Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht, Jg. 9 (1844) [electr. ed.]

Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht, Jg. 9 (1844) [electr. ed.] Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht, Jg. 9(1844) <idno type="MPIeR-BibId">613207</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1844 Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht Jg. 9 377474 211495-1 2173749-6 0935-7068

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[Titelblatt]

Inhalt des neunten Jahrgangs

Seite I. Ueber die Auslegung des §. \2 de- PublikationS- Patents vom 9. September 1814 und über raala fides bei der gemeinrechtlichen Verjährung durch Nichtgebrauch. Rechtsfälle, mitgetheilt vom Herrn Oberlandesgerichts-Rath v. Piebahn zu Münster. 1 II. Zur Auslegung der Paragraphen 18 — 21. Tit. 20. Theil I. der Allg. GerichtS-Ordnung. Vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Schede in ArnSberg . 43 III. Entscheidungen deS König!. Geheimen Obertribunals, herauSgegeben im amtlichen Aufträge von Dr. Aug. Heinrich Simon, geheimem Ober-Justiz - und Re- vissons-Rathe, und Franz SaleS Aug. HinfchiuS, Kammergerichts-Assessor. Fünfter Band. Recensivn von Sommer.59 IV. lieber das EigenthumSrecht der Miterben. Vom Herrn Land- und Stadtger.-Rathe Köchling zu Siegen. 80 V. Noch Etwas über den §. 579. Tit. 9. Thl. I. Allg. Lantreckt, als Nachtrag zu der Abhandlung Seite 343 — 374 vorigen Jahrgangs. Vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rathe Köchling zu Siegen . 99 VI. Bemerkungen über Prozeßreformen in Preußen, in mehreren Abhandlungen von PinerS. Erste Ab- handlung. Ueber Kompetenzkonsiikte.105 VII. Bei der zwangsweisen Abtretung von Eigenthum zu Staatszwecken ist Fiskus Zinsen zu zahlen schuldig. NechtSfall, mitgetheilt von Sommer . . . .119 VIII. Ist, wenn eine Miethe oder Pachtung in Fällen, wo eS eines schriftlichen Vertrags bedarf, bloS münd- lich abgeschlossen und durch die Uebergabe schon voll- zogen worden, sonach gesetzlich auf ein Jahr gültig ist, mit Ablauf dieses JahreS auch eine stillschwei- gende Wiedervermiethung denkbar? NechtSfall, mit- getheilt von Sommer.; • • 125 IX. Dem Gläubiger, welcher ohne Vorbehalt über da- Kapital quittirt hat, steht nicht blos die Vermuthung entgegen, daß die vorbedungenen Zinsen bezahlt oder erlassen seien, sondern er verliert das Recht, die- selben nachzufordern. Abhandlung vom Herrn Ober- LandeSgen'chts-Assessor Roeren zu Rüthen . .137

X. DaS römische Recht am HermannLdenkmale. Ein Beitrag zur Verbesserung des RechtsstudiumS in Deutschland. Vom Justizrath 21. Kaulfus. Re- cension von Sommer.149 XI. Analphabet - Protokoll - Beistand. 1. Eine gerichtliche Verhandlung Schreibens Unerfabrner ist nichtig, wenn das Protokoll nicht das Attest enthalt, daß der Bei- stand, welcher die Kreuzzeichen attestirt, wo nicht der ganzen Verhandlung, doch der schließtr'chen Vor- lesung und Genehmigung, derselben beigewohnt habe. 2. Dieselbe ist auch nichtig, wenn der Beistand dem Schreibens Unerfahrnen vom Richter zugeordnet ist, ohne daß erhellet, er habe sich geweigert, denselben selbst zu wählen. Rechtöfall und Abhandlung vom Herrn Land- und StadtgerichtS-Rath Dieterici in Hattingen . . ..154 XII* System des Preuß. Privatrechts. Zum Gebrauche bei Vorlesungen, im Grundrisse entworfen von Di-. @rn(t Adolph Theodor Laspeyres, Professor der Zu Halle. Recension von Sommer . .168 XIII. Nähere Prüfung des Preußischen Ebescheidungs- rechts und der bekannt gewordenen Entwürfe eines neuen Ehescheidungsgesetzes. Don Ritter, Land- und Stadtgerichts-Rath. Recension von Sommer 170 XIV. r) Ueber den Erbschaftserwerb nach Allg. Landrecht. Unzweckmäßigkeit deS Gesetze. 2) Prüfung des im Ministerialblatte Jahrg. 1840 S. 3 abgedruckten neuen Gesetzentwurfes. 3) Neue Vorschläge. Abhandlung von PinerS. 173 XV. Ueber die Verpflichtung deS mabljährigen Besitzers zur Herausgabe des aus den Mitteln der Stätte er- worbenen Pekuliums in dem Falle, wo das Leibeigen- thum vor Beendigung des mahljährigen Besitzes auf- gehoben worden. Rechtsfall und Abhandlung von Sommer.1S2 XVI. Gebührentare für die Ober- und Untergerichte, so wie für die Justiz-Kommissarien und Notarien, in Mandats-, summarischen, Bagatell- und gewöhnlichen Prozeß, in KonkurS-Untersuchungssachen, in An- gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit u. s. w. Von M. F. Essellen. Rezension von Sommer. 202 XVII. 1) Selbst die vom Beyesizialerben zu den Nach- laßakten geschehene Erklärung, daß gar kein Nachlaß vorhanden, und er diese Erklärung als Jnventarlegung zu den Nachlaßakten aufzuneh- men bitte, erhält nicht die JnoentarSwohlthat,

Geire so lange nicht die vorgeschriebenen Rubriken eines Nachlaß - Inventars mit Dakatanzeigen ausgefüllt sind. 2) In solchem Falle muß der Erbe auch die Legate über die Kräfte der Erbschaft hinaus entrichten. Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer . . . . 203 XVIII. I. Sind die Folgen der außerehelichen Schwän- gerung bei Personen, welche an Orten als Ge- sinde wohnen, wo französisches Recht gilt, nach den Gesetzen der Herkunft zu beurtheilen, oder hatte das Gesinde vor dem Gesetze vom Zl Dez. 1842 am Orte des Dienste- sein Domicil? II. Kann der Vater eines im Bereiche des fran- zösischen Rechts concipirten unehelichen KindeS, welcher später sein Domicil an einen Ort ver- lebt bat, wo das Allgemeine Landrecht oder das gemeine Recht Gesetzeskraft hat, auf Ali- mcnt rtion des KindeS und auf persönliche Ent- schädigung der Geschwächten mit Erfolg in An- spruch genommen werden, und zwar von der Zeit der Geburt deS Kindes oder von der Wahl des andern Wohnortes ab? RechtSfälle, mitgetheilt vom Herrn Justizkommiffar Gerten in Berleburg.. 223 XIX. Wilhelm Ostermann's Grundsätze deS vreun >chen Staatsrechts. Recension vom Herrn OberlandeS- gerichts-Assessor Pape zu Dortmund .... 232 XX. Wenn in einem abgebrannten Orte die früheren Stätten nicht von Jedem wieder bebaut werden dür- fen, sondern von Polizeiwezen die neuen Bauplätze bestimmt werden, geben die Hypothekenverhältniffe der alten Hausstätten auf die angewiesenen neuen über. Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer . . 274 XXI. Ob unter mehreren Ceffionarien derselben Forde- rung der jüngere deshalb, weil er in gutem Glau- ben das Schuldinstrument in Besitz erhalten, dem altern vorgehe? Abhandlung vom Herrn Oberlan- desgerichrs-Assessor Roeren zu Rüthen . . . 283 XXII. Entscheidungen des Königl. Geh. Obertribunals, berausgegeben im amtlichen Aufträge von Di*. Aug. Heinrich Simon, Geheimem Ober-Justiz, und Re- visionsrathe, und Franz SaleS Aug. HinschiuS, Kammergerichts-Assessor. Recension von Sommer. 300 XXIII. Einige Bemerkungen über Prozeß-Reformen in Preußen. Don Piners . . . . . . , ' 32t

Seile XXIV« Die Feier der Erinnerung de- zehnjährigen Be- stehenS der Verordnung vom i. Juni 1833, durch die am 1. Oktober 1843 in Soest versammelten westphälischen und zum Theil rheinländiischen prak- tischen Juristen.. 345 XXV. Für den durch von Natur unschädliche Theire au- Mangel an Aufsicht verursachten Schaden haftet der Eigenthümer derselben. Vom Herrn Oberlande-- gerichts-Assesior Pape zu Dortmund.407 XXVI. I) Selbst während de- Negatorien-Prozesse- kann vom Verklagten ein Besitz erworben werden, der im possessorium nicht angefochten wer- . den kann. 2) Der gegen den eine Servitut sich Ann,saßen- den in possessorio klagende Eigenthümer muß den Besitz der Servitutfreiheit beson- der- beweisen. Rechtsfälle, mitgetheilt von Sommer .. . 418 XXVII. Ueber die Fortdauer der in dem Hvpothekenbuche subUnbr. II. eingetragenen beständigen Lasten, Ab- gaben und Pflichten bei der nothwendigen Subba- station eine- Grundstücks ..424 XXVHI. Ueber daS Recht der Miterben an den in der Erbschaft begriffenen Sachen und Rechten vor der Erbschaftstheilung. Vom Herrn OberlandeSgerichtS- Referendar l)r. Dane in Erwitte.432

XXIX. Durch die Adjudicatoria ist der Ankäufer auch gegen die zu den Grnndakten angezeigten Realrechte sicher gestellt, wenn diese ihm nicht bekannt gemacht und in den Kaufbedingungen nicht von ihm über- nommen sind, wenn gleich ein Recognitionsattest über die Realrechte ertheilt war. Erkenntniß, mitgetheilt von Pi ne rS.. 453 XXX. Entscheidungen des Königl Geheimen Obertribu- nalS, herausgegebeu im amtlichen Aufträge von Dr. August Heinrich Simon, geheimen Ober-Justiz- und Nerisions-Rathe, und Franz Sales August HinschiuS, Justizrathe. Siebenter Band. Recen- sion von Sommer . . ..459 XXXI. Ueber den Einfluß der eidlichen Bestärkung von Verzeichnissen und Rechnungen auf den Beweis der dann äufgeführten Schuldposten. Vom Herrn Lanv- und StadtgerichSratthe K ö ch l i n g zu Siegen . 482 XXXII. Preußen- Recht-Verfassung und wkesie zu reformiren sein möchte. Von C. F. K o ch. Reeension vonS v m m e r 498

VII

Seite XXXIU Heber den Gesetzentwurf, betreffend den Verlust der RechtSwohlthat der Znventarienfrist. Abhandlung vom Herrn OberlandeSgerichtS- Assessor Roeren in Rüthen.5t7 XXXIV. lieber die Frage, ob an wachsenden Bäumen gesondertes Eigenthum erlangt werden kann, wie deren Tradition erfolgt Rechtsfall, mitgetheilt vom Herrn Land - und Stadtgerichts-Direktor Rohden zu Horstmar . . ..635 XXXV« 1) Wenn Jemand in einem Urtel eine klagend verfolgte Befugniß, auS dem Entscheidung-- gründe, daß dem Verklagten die entgegen- gesetzte Befugniß zusiebe, aberkannt worden, kann der Verklagte für diese entgegenge- setzte Befugniß sich nicht auf da- Judikat gründen? 2) Ob der Nichtigkeitsrichter befugt sei, die vom Richter wogegen geschehene Auslegung eineS rechtskräftigen Erkenntnisses, wenn sie ibm unrichtig erscheint, als Verletzung von RechtSgruudsätzen zu vernichten? 3) Ob gegen die im Eigenthum liegende Be- fugniß, etwas zu thun oder nicht zu thun, blvS Untersagung-- oder auch affirmative Rechte von Anderen erworben werden können? RechtSfall und Erörterung von Sommer.. 540 XXXVf. Ueber die Form der gerichtlich-schriftlichen Der- träge der Analphabeten. Pom Herrn Land- und StadtgerichtSrathe Köchling zu Siegen. . . .650 XXXVII. Studien zur Lehre vom Zugeständnisse und Anerkenntniffe nach Preußischen Rechten. Mitgetheilt vom Herrn, OberlandeSgerichtS - Assessor Reinhard in Hamm.. . . . 600 XXXVIII. Bei dem bäuerlichen Erbfotgegesetz in der Provinz Westphalen vom 13. Juli 1836 hat der in der allgemeinen Gütergemeinschaft provinzialrechtlich mit freier Verfügungsgewalt überlebende Gatte die DeräußerungSbefugniß über das Gut, ohne Ein- spruchsrecht der Kinder, aus denen er den Anerben ernennen kann. RechtSfall, mitgetheilt von Sommer 625

nix

wvwr„ Gelte XXXI» Bergbau. Schade. Judikat. Solidarität. — Wenn zwei Zechen durch ihren Grubenbau das Was- ser entzogen haben, ohne daß zu ermitteln, bis zu welchem Antheile jede, haften sie dem Beschädigten solidarisch. Mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rath Dieterici in Hattingen . . 846 XL. i) Einige Worte über den Rechtszustand in den Preußischen Rheinprovinzen, und sein Verhältniß zu den Privilegien der Apotheker, (v. Duden.) 2) Die Apdlheken, insbesondere die der Rheinpro- vinz in Beziehung zur Allerhöchsten KabinetSor- dre vom 8. März 1842 und hohen Ministerial- , Verfügung vom 13. August 1842. Bon I. F. Kruse. 3) Der roncessionirte Apotheker gegenüber derKönigk. Kabinetsordre v. 8. März 1842, und der hohen Ministerialverfügung v. 13. Aug. 1842. Bon Dr. Joseph Jack. 4) Zur Würdigung der Schrift des Herrn Dr. Jo- seph Jack „der roncesiionirte'Apvtheker." Bon I. F. Kruse. 5) Die Apothekerfrage in allen ihren Bezüge», mit besonderem Hinblicke auf die Opposition des Hrn. Apotheker- Kruse, gewürdigt von Dr. Joseph Jack. 6) Die Rheinpreußischen Apotheker vor den Juristen. Mannheim, Verlag von Heinrich Hoff 1844. 8. S. 54. 7) lieber das Verfahren bei Erledigung von Apotheker- Coneeffionen v. Dr. C. F. Koch, des Vereins der Aerzte und Apotheker im Regierungsbezirk Merseburg d. Z. Vorsteher. 8) Entscheidungen des Königs. Geh. Obertribunals. Recension von Sommer.860

[Titelblatt Heft 1]

Renes Archiv für Preußisches Recht und Verfahren, so wie für Deutsches Privatrecht.

Herausgegeben D5tl Geheimen Ober-Tribunals-Rath K. I. Ulrichs Justiz. Rath vr. I. F. I. Sommer, 41 N d Justiz-Rath Fr. Th. Bo eie.

Neunter Jahrgang. Erstes Heft. (Neue Folge. IU. 1) m \ * *11 TTQ OlO

Zlrnsvrrg, 1843 b « i A. L. Ritter.

Inhalt des 1. Heftes

Inhalt d,« ersten Heft« neunten Jahrgang«.

Seite

I. Ucber die Auslegung de« §. »2 de« Publikation«. Patent« vom s. September 1814 und über mala fide« bei der gemeinrechtlichen Verjährung durch Nichtgebrauch. Rechtsfälle, mitgetheilt vom Herrn Oberlandesgericht-. Rath v. Biebahn zu Münster. 1 II. Zur Aarlegung der Paragraphen 18 — 21. Sit. 20. Theil I. der Allg. Gericht«.Ordnung. Do« Herrn OberlandeSgericht«.Assessor Schede in «rn-berg . 43 in. Entscheidungen de« Kvnigl. Geheimen Obertribunals, h»rau«gegeben im amtlichen Aufträge von. 0r. Aug. Heinrich Simon, geheimem Ober.Justi«» und Re- vision« «Rathe, und Franz Sale« Aug. Hinschiu«, «ammergerichtS-Assessor. Fünfter Band. Recension f von Sommer: c«

iy. Ueber da« EigenthumSrecht der Miterben. Dom Herrn Land« und Stadtget.»Rathe Äöchling zu Siegen. 80 V. Roch Etwa« über den §. 579. Tit. y. Thl. I. Allg. Landrecht, al« Nachtrag zu der Abhandlung Seite 343 — 374 vorige» Jahrgang«. Dom Herrn Land» und Stadtgericht».Rathe Köchling zu Siegen . 99 VI. Bemerkungen über Prozessreformen in Preussea» in mehreren Abhandlungen von Piner«. Erste Ab« Handlung. Ueber Kompetenzkonflikte.105 Bei der zwangtweisen Abtretung von Eigenthum zu Staat«,wecken ist Fi«ku« Zinse» zu zahlen schuldig. Recht«fall, mitgetheilt von Gommer . . . ,iis Vm. Ist, wenn eine Miethe oder Pachtung in Fällen wo e« eine« schriftlichen Vertrag« bedarf, bko« münd> «ich abgeschlossen und durch die Uebergabe schon voll, zogen worden, sonach gesetzlich auf ein Jahr gültig 'st, mit Ablauf dies,« Jahre« auch eine stillschwei.

&titt gende Wiedervermiethung denkbar? Rechtfall, mit» getheilt von Sommer .125 IX. Dem Gläubiger, wflcker ohne Vorbehalt über das Kapital quittirt hat, steht nicht blos diePermuthung entgegen, daß die vorbedungenen Zinsen bezahlt oder erlassen seien, sondern er verliert das Recht, die- selben nachzufordern. Abhandlung vom Herrn Ober- Landesgerichts-Assessor Roeren'zu Rüthen . . 137 X Das römische Recht am Hermannsdenkmale. Ein Beitrag zur Verbesserung deS Rechtsstudiums in Deutschland. Vom Justizrath Lh Kaulfus. Re- censton von Sommer . i . . . . . .149 XI. Analphabet - Protokoll - Beistand. 1 ^ Eine gerichtliche Verhandtang Schreibens Ünerfahrner ist nichtig, wenn das Protokoll nicht das Attest enthalt,-daß der Bei- stand, welcher die Kreuzzeichen attestirt, wo nicht der ganzen Verhandlung, doch der schließlichen Vor- lesung und Genehmigung derselben beigewohnt habe. 2. Dieselbe-ist auch nichtig, wenn der Beistand dem Schreibens Unerfahrnen vom Richter zugeordnet ist, ohne daß erhsllet, er. habe stch geweigert, denselben selbst zu wählen. RechtSfall und.A.bbgndlung vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rath D i eteri c i in Hattingen.. 154 XII. System des Kreutz. Privatrechts. Zum .Gebrauche . bei Vorlesungen, im Grundrisse entwarfen von I)r. Ernst Adolph Theodor La Spey'reS, Professor der/ Rechte zu Halle. Recenston von Sommer . .168 XIII. Nähere Prüfung deS Proußischen Ehescheidung^, rechts und der bekannt gewordenen Entwürfe eines neuen Ehescheidungsgesetzes. Don Ritter, Land- und Stadtgerichts-Rath Recenston von Sommer 170

Ueber die Auslegung des §. 12 des Publikations-Patents vom 9. September 1814 und über mala fides bei der gemeinrechtlichen Verjährung durch Nichtgebrauch : Rechtsfälle mitgetheilt vom Herrn Oberlandesgerichts-Rath v. Viebahn zu Münster

lieber die Auslegung des §.12 des Publikations- patcnts vom 9. September 1814 und die mul» fides bei der gemeinrechtlichen Verjährung durch Nichtgebrauch. Rechtsfälle, mitgetheilt vom Herrn OberlandeSgerichtS -Rath H. VirhahN tu Münster.

In dem im Jahrgang IV. S. 135 dieses Archivs mit» getheilten Erkenntnisse vom 8. April 1836 hatte das Geheime Lberrribunal angenommen, daß die Einrede der msli» fides gegeN die Verjährung durch Nicht» gebrauch auch hinsichtlich desjenigen Zeitraums, welcher noch unter das gemeine Recht fiel, doch auf den Grnnv §. 12 des Publikätionspatents vom 9. September. 1814 lediglich nach den Grundsätzen des Allg. Landr» beurtheilt werden müsse. Dieser praktisch wichtige Grund- satz ist ,'n den nachfolgenden Entscheidungen bedeutend modificirt: I. Tie fürstliche Tomainenkammer zu R. nahm ge- gen den Schulzen B. unter rNrhrereN anderen auch bis tZt. Jahr, ii Hett f

Verpflichtung in Anspruch, auf Erfordern einen Hund aufzufüttern. 3n dem Erkcnntniß deS königl. Land- und Stadt« gerichts zu Steinfurt vom 22. Juli 1839 wurde sie mit diesem Klageanspruche abgewicscn, indem der vom Beklagten dagegen erhobene Einwand der Verjährung zwar deshalb verworfen wurde, weil sein Antecessor in einem Protokolle vom 2. Juli 1793 die Verpflichtung anerkannt habe, und dagegen, so lange das gemeine Recht gegolten, auch abgesehen von der bona fides, keine Verjährung vor dem Zeitpunkte habe anfangen kön- nen, wo der Prästantiar die Leistung verweigert habe, indessen angenommen wurde, diese Verpflichtung gehöre zu den ungemessenen Diensten, weil sie in mehreren Beziehungen von der Wikkühr des Berechtigten abhän- gig gewesen sei. Auf die von der Kammer eingelegte Appellation wurde durch Erkcnntniß des zweiten Senats des Ober- landesgrrichts zu Münster vom 39. Februar 1840 die Entscheidung erster Instanz zwar bestätigt, jedoch nicht aus dem vorstehenden Grunde (indem die fragliche Ver- pflichtung nicht zu den Diensten gezählt werden könne), sondern wegen rkngetretcner Verjährung durch 30jahri- gen Nichtgebrauch. Tie Kammer legte jetzt die Nichtigkeitsbeschwerde ein, auf welche das Geheime Obertribunal unterm 9. Okt. 1840 hinsichtlich dieses Punktes erkannte: daß sie zwar für begründet zu erachten, das angefochtrne Erkenntnkß aber seinem ganzen Inhalte nach aufrecht zu erhalten und zwar üus folgenden Gründen*

In Ansehung der ferner behaupteten Verpflichtung des Verklagten, auf Erfordern dev Klägerin einen jun- gen Hund aufzufüttern- so nimmt der Appellationsrichter an, daß dieselbe durch Verjährung erloschen sei. Er geht von der faktischen Voraussetzung aus, daß die Er« füllung der streitigen Verpflichtung seit länger als 30 Jahren, von der Anstellung der Klage zurückgerechnet, von dem Verklagten und dessen Dorbesitzern weder ge« fordert noch geleistet sei, lind daß zwar nicht der An« fang, wohl aber das Ende der Verjährung in die Pe- riode des Allg. Landrechts falle. Diese Thatsachen sind seiner Ansicht nach zum Be- weise der Verjährung ausreichend und zwar aus folgen- den Gründen: Da das Ende der. Verjährung in die Periode des Allg. Landrechts falle, so seien nach dem Publikations- Patente vom 9. Sept. 1814 die Grundsätze des Allg. Lande, hier allein «maßgebend. Nach §. 509. Tit. 9. Thl. I. A. L. R. werde das Recht, jährliche Leistungen »nd Abgaben von der Person oder dem Grundstücke ei- nes Andern zu fordern- durch den bloßen Nichtgebrauch verjährt- ohne daß es hierzu, womit auch die Mün- stersche Ei'genthums« Ordnung itn §. 7. Tit. 7. Thl. II. ubereinstimme, einer usucapio libertatis von Seiten Verpflichteten bedürfe. Diese Verjährung werde Nach §. 546 a. a. O. in der Regel in einem Zeit- räume von 30 Jahren vollendet. Diese Regel finde vorliegend Anwendung, da die Verordnung vom 30sten Mai 1820 den Mediatisirten rücksichtlich der Verjäh- rung keine besonderen Privilegiert beilege, der Klägetiti r

mithin die Vorschrift des §. 629 a. a. O. nicht zü Statten komme. Ans die mala lides des Verklagten und seines Vorgängers komme es, nach den Vorschrif- ten des A. L. N., bei der Verjährung nicht an. Durch diese Entscheidungsgründe, behauptet die Im- ploranti«, seien Rechtsgrundsätze und insbesondere der §.12 des Publikätiöns -Patents vom 9. Scpt. 1814 verletzt, indem nach diesem Gesetze die Frage, ob die vom Verklagten behauptete Verjährung schon vor Ein- führung deS A. L. R. wirklich angefangen habe, nicht nach den Vorschriften deS A. L. R-, sondern nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts habe beurtheilt und demnach verneinend habe entschieden werden müssen. Diese Beschwerde ist in soweit begründet, als jene Frage von dem Appellationsrkchter nach den Vorschrif- ten des A. L. R. und nicht uach den vor der Einfüh rung des A. L. R. bestandenen Gesetzen beurtheilt wor- den ist. Der §. 12 des Patents vom 9. Sept. 1814- stellt im Allgemeinen den Grundsatz auf, daß eine vor dem 1. Januar 1815 angefangene oder erst später voll- endete Verjährung lediglich nach den Vorschriften des Allg. Landr. beurtheilt werden soll, läßt eö aber unentschieden, ob bei Beantwortung der Frage: ob vor dem 1. Januar 1815 die Verjährung wirklich angefangen habe, die Ver- schriftcn des A. L. R. oder die des älter« Rechts maaß« gebend sein sollen. Mau muß daher auf die allgemeinen Rechtsprinzipien zurückgehen, Md nach diesen kann es, gemäß §.14 der Einleitung zum A. L. R., keinem Zwei- fel unterliegen, daß jene Frage nur auf Grund der vor deck 1. Januar 1815 geltenden Gesetze entschieden werden

durfte, und in Ansehung der Verjährungszeit vor Einfüh- rung des A. 8. R. die Vorschriften des letztern Gesetzbuchs erst dann Anwendung finden konnten, wenn zuvor die Voraussetzung des §.12 des Patents, daß vor dem 1. Jan. 1815 die Verjährung bereits angefangen hatte, auf Grund der älteren Gesetze festgestellt worden war. Auf eine Untersuchung der übrigen von der Imploranti» angegebenen Bcschwcrdepunkte kann es hiernach nicht wei- ter ankommen, sondern es ist nur noch zu prüfen: ob nicht das angefochtene Elkenntniß, abgesehen von den Entscheidungsgründen des Appellationsrichters, den Ge» setzen angemessen ist und deshalb nach Art. 11 der Dekla- ration vom 6- April 1839 aufrecht erhalten werden muß. Hierbei entsteht zunächst die Frage: ob nach den vor dem I. Jan. 1815 bestandenen Gesetzen anzunchmc» sei, daß die von dem Jmploratcn behauptete Verjährung schon vor diesem Zeitpunnkte wirklich begonnen habe? Diese Frage muß bejahend beantwortet werden. Denn vor dem 1. Jan. 1815 galt der Code Napoleon als Gesetz, nach wel- chem Art. 2262 alle, sowohl persönliche als dingliche Klagen, ohne Rücksicht auf die maia fides des Verpflich- teten , in einem Zeiträume von längstens 30 Jahren ver- jährt werden. Wolle man nun auch mit der Imploranti» annehmen, daß nach den vor Einführung des Cods Napoleon bestandenen Gesetzen ohne eine usucapio libertatis und ohne bona fides des Verklagten die Ver- jährung durch Nichtgebrauch nicht habe beginnen können, so standen diese Mängel doch, nach den Vorschriften deS französischen Rechts, dieser Verjährung nicht entgegen, und da feststeht, daß in der Periode des französischen

Rechts die Erfüllung der streitigen Verbindlichkeit weder gefordert noch geleistet ist, so hat die Deri'ährung durch Nichtgebrauch, wenn nicht früher, doch jedenfalls mit der Einst',hrung des Code Napoleon ihren Anfang ge- nommen. Wenn daher bei der Einführung des A. L. R. die Verjährung durch Nichtgebrauch auch noch nicht voll« endet war, so hatte dieselbe doch damals schon angefan- gen, und es müssen daher nach der ausdrücklichen Vor- schrift des §.12 des Patents die Erfordernisse dieser Ver« jährung lediglich nach den Vorschriften des A. L. R. be- urtheilt werden. Nach diesen Vorschriften ist aber der Beweis der vom Verklagten behaupteten Verjährung für vollständig geführt zu erachten. Denn die Partheien sind darüber einverstanden, daß fest langer als 30 Jahren vor angestcllter Klage die streitige Verpflichtung nicht er« füllt und deren Erfüllung nicht gefordert worden ist. Nach §§. 568, 569. Thl. I. Ä'r. 9 des A. L. R. be- wirkt die vollendete Verjährung durch Nichtgebrauch die rechtliche Dermutbung, daß die ehemals bestandene Ver- bindlichkeit in der Zwischenzeit auf die eine oder die andere Art aufgehoben werden, und diese Vermuthung kann nur durch den vollständigen Beweis, daß der Andere unredlicher Weife und gegen besseres Wissen von feiner noch fortwäh« renden Verbindlichkeit sich der Erfüllung derselben entziehen wolle, entkräftet worden. Einen solchen Beweis hat die Klägerin nicht geführt, da das von ihr bezogene, indem Protokolle vom 2. Juli 1793 enthaltene, von dem Vor« dcsitzrr des Verklagten abgegebene Anerkenntniß der strei- tigen Verpflichtung für den Beweis der mula fides des Verklagten gn sich «licht erheblich und tpegeli fehlender An-

gäbe des Grundes dieser Verpflichtung völlig unwirksam ist, überdies auch von einer mala fides bcö Verklagten schon deshalb nicht die Rede sein kan», weil ihm die Er« füllung jener Verpflichtung nur auf Erfordern der Kläge- rin oblag, diese Erfüllung aber von der Klägerin seit länger als 30 Jahren nicht gefordert worden ist. II. Noch bestimmter sind diese Grundsätze in einem Erkenntnisse des Geheimen Obcrtribunals vom 6. Nvvbr. 18-10 in Sachen derselben fürstlichen Tomainenkammcr gegen den Zeller R. entwickelt. Tie Kammer klagte in diesem Prozeß auf PrLstation von Spanndiensten und Bei- trägen zu Jagdkostcr. Ter Beklagte ercipirte unter an- dern die Verjährung, weil diese Prästationcn seit Über 30 Jahren weder gefordert noch geleistet inen. Klägerin hielt aber diese Einrede für unbegründet, hauptlachlich deshalb, weil der Vorbesitzer des Beklagten in einem Pro- tokolle vom 27. Juli 1793 die Verpflichtung anerkannt habe, und deshalb Beklagter in mala fide sei. In dem ersten Etkenntiussc dcS Land- und Stadtgerichts zu Stein* furt vom 27. Aug. 1839 wurde aus diesem Grunde die Einrede der Verjährung übergangen; der zweite Senat deS Oberlandcsgerichkö. zu Münster dagegen fand sie be- gründet, und erkannte unterm 3. März 1840 auf Ab- weisung der Klage, und durch das obigi Erkcnntniß deS Geheimen Obertribunals wurde zwar die Nichtigkeits- beschwerde der Kammer zurückgewiescn, in den Gründen aber über den hier in Frage stehenden Punkt bemerkt: Ter AppellationSrichter hat allerdings die Frage: yb die vom Verklagten behauptete Verjährung eingetreten sei? auch in Ansehung der Verjährungszcit vor dem 1. Januar

$815 gegen die Vorschrift des §.14 der Einleitung zunz A. L. R> lediglich nach den Vorschriften des>A. L. R. be- mtheilt, sich dazu aber auf Grund des §.12 des Pa» tents vom 9. Sept. 1814 berechtigt gehalten, weil nach dessen Bestimmung hie vor dem 1. Jan. 1815 angefan« gcne, damals aber noch nicht vollendete Verjährung ledig- lich nach den Vorschriften des A. L. R. heurtheilt werden müsse. Diese Ansicht des Appellationsrichters ist in sofern unrichtig, als die Erfordernisse einer vor Einführung des A. L. N. begonnenen Verjährung in Ansehung der gan- zen Verjährungszeit nur dann nach den Vorschriften des A. L. R. beurtheklt werden dürfen, wenn zuvor auf Grund der früher bestandenen Gesetze festgestellt worden, daß vor dem 1. Januar 1815 die Verjährung wirklich angefangen habe. Wollte die Jmplorantin das Erkenntniß aus die- sem Grunde anfechten, so konnte sie dem Appellationsrich- ter nicht die Verletzung des §. 14 der Einl. zum A. L. 9t, sondern nur eine Verletzung deS §.12 des Patents vom 9. Sept. 1814 zum Vorwurf machen. Wollte man aber auch den Angriff nicht für verfehlt erachten, so würde das angesochtene Erkenntniß dennoch aufrecht erhalten werden müssen. Denn vor dem 1. Januar 1815 galt im Wohn- orte des Beklagten nicht das gemeine Recht, sondern der Code Napoleon, Welcher zur erlöschenden Verjährung nach art. 2262 weder die bona fides des Präscribenten, noch eine usucapio libertatis von Seiten des Verpflich- teten erfordert. Wenn daher auch nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts, wie hie Jmplorantin behauptet, wegen her mala fides des Verklagten und der mangeln- den usucapio libertatis, die Verjährung durch Nicht«

gebrauch nicht hätte beginnen können, so hatte dieselbe doch jedenfalls mit der Einführung des Code Napoleon ihren Anfang genommen. Bei der Einführung des Mg. Landrechts am 1. Januar 1815 lag daher, da in facto festsieht, daß die Erfüllung der streitigen Verpflich- tungen seit 1793 unterblieben ist, jedenfalls eine rvirklich angefangent, aber noch nicht vollendete Verjährung vor, und es finden daher nach der ausdrücklichen Bestimmung des §. 12 des Patents bei der Beurtbeilung dieser Verjäh- rung lediglich die Vorschriften des A L. N. Anwendung. Diese Vorschriften sind aber vom Appellationsrichtcr ganz richtig angewendet.

Rach diesen Ausführungen muß, um nach §. 12 des Patents vam 9. Sept. 1814 die Vorschriften des Allg. Lande, anwendbar zu machen, jedenfalls eine be- reits vor dem 1. Jan. 1815 wirklich begonnene Ver- jährung vorliegen, und es ist nach den früheren Ge- setzen zu beurtheilen, ob dies der Fall war. In den vorliegenden Fällen sst dieser Grundsatz zwar uur für die erlöschende Verjährung ausgesprochen, er findet aber eben so Anwendung auf die Erwerbende Verjährung, und damit dürfte denrz der Versuch in den Jahrbüchern Dd. 48 S. 390 und im Archiv Bd. IV. S. 140: durch den §- 12 des Patents die fortdauernde Wirkung des Art. 601 des französischen Civil-Gesetzbuchs auf den Verjahrungserwerb der Servituten auszuschließen, widerlegt sein. Bedenklich scheint es aber, daß in den vorstehenden Erkenntnissen die Beurthrilung: ob vor dem 1. Januar

1815 bereits eine Verjährung gelaufen habe? lediglich auf daS französische Recht beschränkt und dabei nicht auch auf das früher« gemeine Recht znrückgegangeu wird. Denn seit der Einführung des französischen Rechts am 1. Januar 1810 bis zur Klage war die 30jährige Verjährung noch nicht abgelaufen. Es müssen also zur Vollendung des 30jährigen Zeitraums' mehrere Jahre aus der Zeit vor Einführung des französischen RechtS zugerechnet werden, während welcher an den Wohnorten der Beklagten gemeines Recht galt, nnd nach diesem zu beurtheilen war: ob schon damals Verjährung begonnen hatte, oder durch mala fides der Beklagten und dm Mangel einer uauoapro libertatis ausgeschlossen war. Dies ist ln den Erkenntnissen nicht geschehen, anschei- nend deshalb, weil der §.12 des Patents dahin aus- gelegt wird: es komme nur darauf an, ob vor dem 1. Januar 1815 überhaupt eine Verjährung begonnen habe, sei dies der Fall, so träten lediglich die Vor- schriften des Allg. Landrechis ein, und dann werde auch die Frage: wenn sie begonnen? lediglich nach diesem beurtheilt. Diese Auslegung führt aber zu dem Resultate, daß einem Besitzstände, welcher zur Zeit seines Bestehens nach den damaligen Gesetzen keine rechtliche Wirksamkeit hatte, eine solche auf den Grund der später eingeführten Ge- setzgebung beigrlegt wird. Nach allgemeinen Grundsätzen würde dies nicht ge- schehen können, und auch die Bestimmung des §. 12 des Patents vom 9. September 1814:

In solchen Fällen aber, bei welchen die bisherige gesetzmäßige Frist zur Verjährung mit dem 1. Jan. 1815 noch nicht abgelaufen ist, sollen die Vorschrif« ren des A. L. R. zur Anwendung gebracht werden; mit welcher der §. 19. deS Patent- vom 21. Juni 1825 wegen Einführung des A. L. R. in das Her- jvgthum Westphalen re. genau, und das Publikations- Patent vom 5. Febr. 1794 §. XVII. im Wesentlichen überrinstimmt, rechtfertigt diesen Grundsatz wohl nicht. Tenn sie setzt eine laufende, also eine unter dem frü- her», Recht schon angefangene Verjährung voraus, »vill also auch die Zeit dieses Anfangs nur nach dem frü- her» Recht beurtheilt haben. In dem spätem im Archiv Bd. VIII. S. 274 mitgetheilten Erkenntnisse scheint sich auch das Geheime Obertribunal für dies« Ansicht auszusprechen. Ist diese Ansicht richtig, so wird dir Frage: ob und unter welchen Umständen gemeinrechtlich die Verjährung durch Nichtgebrauch durch mala Udes ausgeichloffen wurde, noch lange Zeit wichtig bleiben, insbesondere für das Herzogthum Westphalen, nach §. 19 des Publikations-Patents vom 21. Juni 1825, weil hier unmittelbar vor Einführung des Landrechts gemei- nes Recht galt. Deshalb wird es gestattet sein, die nachfolgenden Entscheidungen eines Rechtsfalls mitzu- tbeilen, ,'n welchen jene so wie einige andere Frage», über Verjährung durch Nichtgebrauch ausführlich erör- tert sind. Hl. Ter Graf Eberhard v. A. verschrieb seiner Tochter Margaretha bei ihrer Hcirath mit dem Grafe», Johann v. M. im Jahre 1473 als Heirathügut 400

rheinische Gulden. 3m Jahre 1480 versprach Graf Eberhard für diese Rente und einen Rückstand von 2400 Fl. die Herrschaft C., sobald seine Mutter ster- ben würde, dem Grafen v. M. zu überliefern, und behielt sich vor, die Herrschaft mit 10,400 Fl. wieder einzulösen, mit der Rente, welche, so lange seine Mut- ter lebe, jährlich zu zahlen sei. Sollte die Herrschaft mehr als 5 Prozent von 10,400 Fl. und den Rück- stand eintragen, so sollte dieses dem Grafen Eberhard zu statten kommen; sollte aber dieselbe weniger als 5 Prozent einbringe», so sollte dieses dem v. M. be- zahlt werden. Bei dem. 1484 erfolgten Tode der Mut- ter Eberhard's waren wieder 1600 Fl. Renten rück- ständig geworden. Ob Graf v. M. zum Genuß der Herrschaft C. gekommen, darüber sind die Partheien nicht einig; von 1484 an aber erhielt Graf v. M- die jähr- liche Rente. Im Jahre 1497 kam ein Vergleich zu Stande, wodurch die Ablösesumme zu 10,000 Fl. be- lassen, die Rente aber auf 412 Fl. erhöhet wurde, welche v. M. nach Inhalt der Heirathsverschreibnng aus C. haben sollte. In dem hierauf im Jahre 1530 stattgefundenen schiedsrichterlichen Verfahren wurde von denen v. M. vorgetragen, daß ihnen aus C. jährlich 412 Fl. zukämen, davon aber noch 2472 Fl. rück- ständig wären, welche Graf Eberhard zu A. zu entrich- ten schuldig sei, wogegen letzterer vorbrachte, daß die v. M. durch ihre eigenen Diener Inhaber der Gefälle und Renten von & gewesen, und ihm daher Rechnung legen müßten. Die Schiedsrichter entschieden, daß Graf v. A. fortan die 412 Fl. zahlen, über den Rückstand

aber eine fernere Zusammenkunft stattfinden solle. Diese fand aber nicht statt. Im Jahre 1538, Samstag nach Pfingsten, kündigte Graf Robert v. A. daS Löftkapktal sä 10,000 Fl., und erklärte, daß er solches am 8. Juli in Jülich bezahlen wolle. Am bestimmten Tagt verlangte er vor der Zahlung die Ucberantwortung der Quittungen, Rechnungen, Briefe und Siegel; die v. M. aber verlangten, daß Robert sich zuvor zur Zahlung anschicken solle, welches dieser verweigerte. Am 30. Aug, 1538 kamen beide Theile wieder in Jülich zusammen; v. M.scher Seits wollte man wegen Nichterfüllung der Verträge und wegen des gegen Robert v. A. im Jahre 1535 zu Luxemburg anhängig gemachten noch schweben- den Prozesses sich auf nichts eknlassen und protestirte gegen die Teposition. Nachdem sich nun die v. M. entfernt hatten, will Robert v. A. die 10,000 Fl. beim Gerichte ,'n Jülich drponirt haben. In der von der Margaretha v. M. gegen ihren Bruder Robert v. A. bei dem Rache zu Luxemburg im Jahre 1535 erhobenen Klage trug erstere darauf än- zu erkennen, daß Verklagter ihr alle und jede väterliche- mütterliche und brüderliche nachgelassene Güter cum perceptis ihres gebührenden Antheils unverhkndert her- auszugeben schuldig, wobei sie Art. 14 der Klage an» fuhrte, daß das Heirathsgut sä 412 Fl. jährlich von den 6 letztverschienenen Jahren nicht bezahlt worden. Durch das Urtheil des Raths zu Luxemburg vom 17. Oktober 1539 wurde erkannt: daß Verklagter der Klä, gerin alle Jahre 412 Fl. bis zur Ablösung, Inhalts der HillichsversckMckung von 1480 und -es Vertrags

von 1497, mit allem Rückstand zn entrichten, schuldig, doch so, daß Klägerin dem Verklagten darüber genug» same Quittung ertheile, vorbehaltlich dem Verklagten seine Ansprüche, welche er wegen Meliorationen und Ueberschüsse gegen seine Beamten und Rentmeister kn C» zu haben vermeinen möchte, sodann der Verklagte von allen Erbschaftsansprüchen der Klägerin entbunden. Vott diesem Urtheil wurde beiderseits nach Mecheln appellirt, wo dir Sache bis zum 8. Januar 1541 betrieben wurde» Hierauf klagte im Jahre 1599 Graf Hermann v. M. gegen den Herzog von Jülich, die Grafen Kart und Robert zu A. und daS Gericht zu Jülich beim Reichskammergericht zu Speyer, und bat zu erkennen t daß die Beklagten sämmtlich oder je zum wenigsten Einer derselben besonders, um die Andere des Lepositl zu befreien, die Hauptsumme »6 10,000 Goldgulden, wie auch die Mitbeklagten v. A. besonders die seit 1539 rrstirenden pensione?, Alles mit gebührendem Inter- esse, Kosten und Schäden zu zahlen, auch die pacta dotali« und transactiones zu halten und zu voll- ziehen schuldig, oder wie am besten gebeten werden möge, mit ausdrücklichem Beding, wenn bei den Mitverklag- ten v. A. wegen Depositkon der Hauptsumme und Zah- lung der Pensionen einiger Mangel sich finden sollte, dem Kläger an der Herrschaft A. all sein altmütterlich Recht Vorbehalten und von den v. A. krast pactorum dotalium und Vertrages zugleich und hiermit gefor- dert sein solle.

15 -

Der Herzog von Jülich machte verschiedene Ein« reden und kontestirte litem negative. Schultheiß und Schöffen von Jülich wendeten ein, daß sie nicht Erben ihret Vorgänger, denen das Geld anvertraut sein solle. Tie v. A. erhoben exceptionem austraegarnmj plurium heredum deS Klagers und praesriptionis, und trugen dahin an: die Sache wegen der Austräge abzuweisen, eveotualiter praevia qualilicatione srien Verklagte von der Klage wegen kundiger Verjährung !U erledigen« Diese Sache wurde NUN ferner beim Reichskammer« gericht zu Speyer bis zum 7. Januar 1608 verhau» drlt, wo die von dem kiägerischeu Anwald Cremet gebetene citatio ad reassnmendum erkannt wurde» Hiermit schließen die Speyerischen Akten und es ist in teriuini« protocollarilms unter dem Termin vom 7. Januar 1608 bemerkt: Lompletum' Z. Febr. Annis subseqnentibus nihil actum fiiisse re- peritur. Nach den Kammergerichtsaktcn und den tsr- Minis protocol laribus ist von 1608 bis 1725, also während eines Zeitraums von 117 Jahren, in der Sache nichts verhandelt worden; ,'ndeß ist nach dem vom Klä- ger «m 18. Marz 1728 übergebenen Dokumente die citatio reassumendi litem vom 7. Jan. 1608 erneuert und nach einer vom Kläger ferner beigebrach, ten continuatio protocolli in Sachen v. M» wider v. A. ohne Unterschrift nicht allein die gedachte citatio cum documento communicationis durch Annagelung an die Pforte auf dem Hause A. reproducirt, sondern

auch noch ferner bis den IS. Mai 1609 gehandelt - jedoch nichts Wesentliches vörgehracht worden. Erst 1725 wurde der Prozeß von dem Grafen Franz Egon v. M. gegen den Herzog Leopold v. A. zu Wetzlar rrassumirt und diesem überlassen, den Herzog zu Jülich so wie das Gericht daselbst wegen des angeblichen De- positi zu adcktiren. Auf die wider den Herzog v. A. erlassene citatio ad reassnmendam litem et re- dintegrandum acta verlangte derselbe, daß vorab sämmtliche anfängliche Mitverklagte citirt würden und wiederholte die früheres Einreden. Ter Kläger behaup- tete dagegen, die Verjährung finde wegen der mala fides der v. A. nicht statt, und wenn auch bona fides vorhanden gewesen, so seien doch in easu zur Verjährung 90 Jahre erforderlich, cum liberi a pe- titione hereditatis paternae vel avitae non nisi triplicato praescriptionis spatio scilicet 90 annorum excludantur. Faber in Cod. 4. 6 tit. 11. def. 3. n. 18. Carpzöw P. 3. const, 14. def. 30. n. 7. Ueberdies seien vielfällige Er- trajudicial - Interpellationen geschehen, auch könne post litem contestatam nicht mehr verjährt werden. Durch das Urtheil vom 21. Okt. 1733 wurde dem Kläger aufgegrben, alle Erben und Nachfolger der An- fangs in lite mit begriffen gewesenen Personen ad reassumeudam litem ebenfalls eitiren zu lassem Nachdem dieses geschehen, ivurdö am 31. Okt. 1737 die begehrte remissio ad austraegas verworfen und verordnet: Würde Kläger die 1473 errichtete Heiraths- vetschreibung sammt den Vergleichen von 1480, 1497

wtb den angezogenrn Vergleich von 1530 alle !n vriAl- nsli producirrn, auch die vor angestellter Klage angeb- lich geschehene Interpellation erweisen, so solle ferner er- gehen, was Rechtens. Die verlangten Verträge wurden nebst den Urkunden, wodurch die Interpellation bewiesen werden sollte, producirt. Durch das Urtheil vom 8. März 174/ wurden die krodluct» für rckognvscirt gehalten und dem verklagtischen Anwald, was sich darauf in der Hauptsache zu handeln gebühret, annoch Zeit von 2 Mo- naten «»gesetzt. Diese Handlung wurde vom Verklagten am 26. August 1750 eingereicht. Tie Sache ward hier- auf beim Reichskammergrricht fortgesetzt, ohne daß ein Endurtheil erfolgte, bis 1806, wo dasselbe aufgehoben wurde. Im Jahre 1835 wurde der Prozeß beim Oberlandes- gerkchte zu Münster gegen den Herrn Herzog v. A. reas- sumirt. Der erste Senat wies durch Erkenntniß vom 5. Mai 1738 die Kläger mit der 1599 beim Reichs- kammergericht erhobenen und reassumkrten Klage auf den Erund der Verjährung ab. Kläger appellirten und tru- gen- dahin an: die Einrede der Verjährung zu verwerfen und die Entscheidung der Hauptsache zur ersten Instanz rurückzuweisen. Durch das Erkenntniß des zweiten Se- nats vom 9. Juli 1841 wurde aber in der Hauptsache das erste Erkenntniß bestätigt und zwar aus folgenden Gründen: Der vorige Richter hat die Kläger auf den Grund einer zwiefach vollendeten Verjährung mit ihrer Klage abgewiesen. xi. Jahrs. Hcfk-l

Kläger und Appellanten setzen beiden Verjährungen zuerst einen allgemeinen Grund und dann jeder der beiden Verjährungen besondere Gründe entgegen. I. Der allgemeine Grund, aus welchem die Kläger die Einrede der Verjährung überhaupt nicht für begründet halten, wird von ihnen darin gesetzt, daß hier Jahrrcnten ekngeklagt worden, nach gemeinem Rechte aber Gülten oder Renten nur jede einzelne Jahrrente seit ihrem Verfall, tage, nicht aber das Rentrecht selbst der erlöschenden Ver- jährung unterliege. Der erste Richter hat angenommen, daß die Frage: ob bei annuis reditibus das Rentrecht selbst durch 30jährige Nichtzahlung der Rente verjähre, nach gemei- nem Rechte kontrovers sei, und daher die sich für die Verjährbarkeit entscheidende Vorschrift des Allg. Landr. Thl. I. Tit. 9. §. 509 den Ausschlag gebe. Dieser Meinung kann zwar nicht beigepflichtet wer- den. Es giebt gewiß wenig Materien des gemeinen Rechts, wo sich nicht widersprechende Ansichten der Rechtslehrer Nachweisen ließen. Das bildet aber noch keine Kontroverse, sobald die allgemeine Praxis ent- schieden war. So giebt cs dann auch einige singuläre Meinungen, welche die Verjährbarkeit des Rentrechts selbst verthcidigcn; die vorzüglichsten derselben sind: J. H. B o e hm e r jus eccl. prot. lib. II, tit, 26* §.5,6. Reinhard ad Christinaeum Vol.IV. ohs, 49. Müllesr ad Leyserum obs. 449. 601. Allein das Gesetz, worauf es hier ankommt, ist an und für sich durchaus unzweifelhaft und klar. Es heißt

— 19 — nämlich in der I. 7. §. ult. c. <le praescr. 30. vcl 40 annorum : ln his promissionibus vel legatis vel aliis obligationibus, quae dationem per singulos annos vel menses continent, tempora prae- scriptionum non ab exordio talis obligationis, sed ab initio cujusqne anni vel mensis com- putari, manifestum est. Diese Bestimmung befolgte man in foro; die Pravis des Dbectribunals zu Celle bezeugt Pusrn« dorf 11. obs. 78, und jene des Ncichskammergcrichts Münsing er cent. 111. obs. 13. Cramer observ. tom 11. P I. obs. 552. Cramer Wehlarschc Ncben- stnndcn Tbl. XX. p. 34. Die bei weitem überwies gcnde Mehrzahl der juristischen Autoren ist daher dieser Meinung zugcthan und sic bestätige» fast sämmtlich, daß dieses die opinio communis und usus fori sei. Pufendorf tom I. obs. 116. G. L. Böhmer per can. Z. 643. Lcyscr spec. 253. Rave doctr, de praescr. §. 122. Hofacker tom II. §. 871. Thibaut über Besitz und Verjährung §. 60. Selbst der diese Meinung bekämpfende Reinhard nennt sie eine opinio publica autoritate munita. Der Streit, welcher über die I. 7. §. ult. I. eit. 6c* kanntlkch schon unter den Glossetoren Mar tinus und Bulgarus entstanden war, war also durch die über« rknstimmende Praxis der deutschen Gerichte längst ent« schieden. In koro war keine Kontroverse vorhanden, mithin kann auch nicht auf das Allgem. Landrecht re« kurrirt werden. Allein es sind zwei andere Gründe 2*

vorhanden, welche die Zulässigkeit der Verjährung in concreto anzucrkcnnrn zwingen: 1. sind die Rechtslehrer darin einig, daß eine Ver- jährung des Rentrechts selbst, von dem Augenblicke an Platz greife, wo die Verbindlichkeit zur Entrichtung der Rente selbst bestritten und dadurch eine quasi posses- sio immunitatis ergriffen wird. Böhmer jus can. §. 643. Leyser spec. 253» m. 1, 2. Rave §. 123. Das ist aber hier der Fall, da eknestheils Graf Robert v. A. schon in dem Luremburgischen Prozeß behaupte^ hatte, daß die ganze Forderung durch den v. M.scher Seits gehabten Genuß der Herrschaft C. getilgt sei, und später alle Verbindlichkeit zur Rückzahlung geleugnet wurde, weil am 30. August 1538 die Ablösesumme bei den Schöffen in Jülich deponirt sei. 2. beruht der Grund der Unverjährbarkeit des Rent- rechts selbst darin, daß nur der Schuldner die Rente kündigen und ablösen konnte, nie aber der Gläubiger oder Rentberechtigte. Reichsabschied von 1500 § 32. Reichs-Polizei-Ordnung von 1548. Art. 17. §. 8. Für den Gläubiger war also nie actio nata auf den Hauptstuhl, sondern immer nur auf die einzelnen ver, fallenen Termine vorhanden und deshalb war das Rent- recht selbst keiner Verjährung unterworfen. Dieser Grund fällt aber in concreto weg. Denn durch die Der* träge von 1480 und 1497 wurde die ursprünglich^ Jahrrente kapitalisirt, denn es wurde die Ablösesumme auf 10,400 resp« 10,000 Gulden festgesetzt, und im

Falke der Nichtzahlung der Rente denen v. M. die Le- fugniß gegeben, sich wegen des Ablösekapituls und der Rentrückstände aus der Herrschaft C. bezahlt zu machen. Dadurch wurde im Nichtzahlnngsfalle der Rente auch «uf den Hauptstuhl actio nala und so konnte das Rentrecht selbst verjähren. U. Was nun die Verjährung selbst betrifft, so hat der vorige Richter zwei Verjährungsperioden ange, nvmmen: A. Erste Periode von 1541 bis 1599. Tie erste Klage wurde v. M.scher Seits 1535 bei dem hohen Rathe zu Luxemburg erhoben. Im Jahre 1539 erfolgte ein Erkenntniß, von dem beide Theile nach Mcchcln avpellirte». Tort erfolgte die letzte Handlung im Jahre 1541, und nun verlief, ohne daß etwas geschah, eine Periode von 58 Jahren, die an sich nicht nur zur Vcrjäbrung einer persönlichen, son- dern auch hypothekarischen Klage zureicht. Denn erst im Jahre 1599 erhoben die v. M. eme neue Klage bei dem Rcichskammcrgericht zu Speyer. Daß der An- spruch innerhalb dieser 58 Jahre nicht habe verjähren können, suchen die Kläger aus verschiedenen Gründen darzuthun. Der Iste Grund ist der, daß der Schuldner, gegen wel- chen zu Luxemburg die Klage erhoben worden, in mala fide gewesen und diese mala fides von ihm auf seine Erbe» übergegangen sei. Der erste Richter hat angenommen, daß die Frage.« ob zur erlöschenden Verjährung bona fide« nothwen- dig? nach gemeinem Rechte kontrovers sei, und daher

die dem Allgem- Landrechte näher stehende Meinung, daß keine Koos fides erforderlich gewesen, angenom- men werden müsse. Dieser Grund erscheint zwar an sich nicht stichhaltig« Es gab zwar singulare Nechtsmeinun- gen, welche keine bona fides bei der Ertinctiv - Ver- jährung erforderten; allein die deutsche Praxis hat nie darüber geschwankt, daß der böse Glaube nach kanoni- schem Rechte die erlöschende Verjabrung aufhob. Gail Hb. II. obs. 18. Mewiuö pars II. dec. 101. n. 6. Cramer tom. I. obs, 433. Leyscr spec. 455. Pufendorf I. obs. 115. Rave doctr. §.131. Allein hinsichtlich der Vererbung der mala fides verhält es sieb ganz anders mit der mala fides des kanonischen Rechts, als mit der mala fides des rö- mischen Rechts. Tie letztere, welche blos die Acquisiiiv- Derjährung ausschließt, ging ob fictam personae unitatem auf den Erben über. Das kanonische Recht aber setzt das Wesen der mala fides in ein Pecca- tum, Cap. 20. X, de praescr. Es folgt also die itiala fides nicht in eine» fingirten Uebergang der cori- «cienta re! alienae auf den Universal - Successor, sondern in die eigene Gesinnung und das Selbstbewußt- sein des Schuldners; diese Gesinnung, dieses Selbst» bewußtsein, dieses Peccatum des Schuldners kann aber der Natur der Sache nach nicht auf den Erben über- gehen. Der Erbe kann daher ex propria persona die erlöschende Verjährung beginnen, wenn gleich sein Erblasser in wala fide war. Püttmann te leginl.

libr, I. Es konnten daher die Erben des Grafen Robert v. A. in eigener Perfon die erlö>chcnde Verjah- rung beginnen, wenn auch bei ihrem Erblasser rin un- redlicher Glaube angenommen werden müßte. Zwar kann selbst Robert v. A. nicht als in wirklicher mala fide befangen betrachtet werden, da die von ihm bei den Schöffen zu Jülich geschehene Tepositivu dcS Ablöse-Kapitals ad 10,000 Fl., auf welche I. v. L. sich in seinem Schreiben an die v. M.schcn Vormünder vom 6. März 1538 und die Gräfin Margaretha zu A. in ihrem Schreiben vom 3. Juli 1506 und 6. Aug. q. beziehen, durch die in vidimirter Abschrift beigcbrachte gerichtliche Urkunde, so wie durch mehrere andere In- ducta bescheinigt wird; allein es ist, wie gesagt, nicht nöthig, darauf zurückzugchcn, da eine etwaige mala 5:6«« desselben seine Eiben nicht afficirrn würde. Nun aber ergicbt das eigene Produktuin der Kläger, daß Robert v. A. schon 15-45 gestorben war; denn in diesem Jahre interpcllirtcn die v. M. die v. A.schc Vormundschaft. Von 1545 bis 1599 verliefen also 53 Jahre, während welcher die Verjährung nicht durch eine etwaige mala fide« des Grafen Robert v. Ä. gehindert werden konnte, weil seit 1545 nicht mehr er, sondern seine Erben verzichteten. 2tcns setzen die Kläger der Verjährung entgegen, daß nach dem Tode des Grafen Arnold v. M. dessen Erben von 1549 bis 1563 unter Vormundschaft ge- standen hätten. Allein das minderjährige Alter schließt

die Ertinctiv * Verjährung nicht aus,- sondern begrün« det nur eine 4jährkge Rcstitntionsfrist. I, 7. de temp. in integr. rest, Thibaut System §. 1036. 3tens stellen Kläger der Verjährung entgegen: a. daß während der Verjährungsfrist außergericht« liche Interpellationen erfolgt seien, b. daß eine Vereinigung zum Schiedsspruch statt- gefunden habe, c. daß eine Klage bei dem Herzoge von Jülich eingelegt sei. Ad a. sind allerdings in den Jahren 1545,1548, 1557, 1563, 1565 und 1566 außergerichtliche Inter- pellationen, mit Hinweisung auf den zu Mecheln an- hängigen Prozeß geschehen, und damit Anträge zur Er- nennung von Schiedsfrennden verbunden; allein es ist ausgemachten Rechtens, daß nur solche außergerichtliche Mahnungen die Verjährungen unterbrechen, welche so angethan sind, daß sie bei dem Gegner nothwendig malam fidem Hervorbringen müssen. Leyser sperr. 455. Struben Bd. I. Beh. 21. Rave §. 33, Hofacker tom II §. 876. Das ist aber bei diesen Interpellationen nicht der Fall. Sie enthalten nur Behauptungen, keineswegs über- zeugende Beweismittel. Das Einzige, was sich daraus folgern läßt, ist dieses, daß die v. A.schen Erben da, durch Kenntniß von dem Mechelnschen Prozesse erhalten haben, wenn sie solche nicht gehabt hätten. Dadurch konnte aber um so weniger eine mala fides der von

A.schrn Erben begründet werden, als keine Ursache nach« gewiesen ist, warum sie in die von ihrem Vorfahren judicialiter aufgestellten Behauptungen, daß die For- derung durch den v. A.scher Seits gehabten Genuß von C getilgt sei, und überdem bescheim'gtermaaßen Traf Robert v. A. das Ablösekapital zu Jülich drponirt habe, ein Mistrauen hätten setzen sollen. Gegen den Grafen Robert selbst würde die von ihm in dem Luremburgi- sctien Prozesse erfolgte Litis-Kontestation die Verjährung nicht ausgeschlossen haben, wenn der Rechtsstreit bei seinen Lebzeiten 40 Jahre beruhen geblieben wäre; denn durch die Litis-Kontestation wird der Verklagte, wenn er unterliegt, blos civiliter, ,'n Ansehung gewisser recht, licher Folgen, dem malae fidei possessor gleich« gestellt; Glück Pand. VI. p. 503. VII. p. 567. Gönner Hdb. des gem. Pr. Bd. II. nr. 31. No» statim est in mala fide cui lis movetur, sed ficta tantum non vera haec mala fides est. Brunnemann in Cod, lib. VII. tit. 39. in fine. Noch viel weniger also konnten die Erben des Gra- fen Robert dadurch in malam fidem versetzt werden, daß sie von dem Gegner auf den Mcchelnschen Prozeß hinverwiesen wurden. Ad b. Daraus, daß man A scher Seits eingewilligt, den vermeintlichen Anspruch schiedsfreundlicher Unter, suchung zu unterwerfen, kann um so weniger eine mala fides gefolgert werden, da der Anspruch immerfort be- stritten wurde. Es war nur ein Uebereinkommen'über die Art, wie der Anspruch gehoben werden sollte, und

es wird dadurch so wenig als durch eine» Vergleichs, versuch eine mala fides begründet. Ad c. 1580 wandten sich die Grafen v. M. an den Herzog von Jülich, als ihren gnädigen Herrn und Lehnsherrn, unter dessen Schutz auch die veruntcrpfän- dete Herrschaft C. gelegen sei, mit der Bitte, er wolle die Frau Baase zu A. dahin gnädiglich vermögen, da- mit ihnen die Gebühr am förderlichsten geleistet werde. Der Herzog forderte darauf Bericht von der Gräfin v. A.; diese persönlich selbst reichsunmittelbar, bestritt aber alle landesfurstliche Obrigkeit des Herzogs über C. und führte an, daß ein Prozeß über die Sache zil Luremburg erhoben und »berdcm die Äblöscsumme de- ponirt sei. Für eine gerichtliche oder derselben gleichgeltcnde In- terpellation kann das bei dem Herzoge von Jülich ange- brachte Gesuch schon deshalb nicht gehalten werden, weil seine Landesherrschaft über C. bestritten wurde und nicht ermittelt ist, vielmehr der v. M.sche Antrag auf diesen Widerspruch ruhen blieb. Es fällt unter die Kathegorie außergerichtlicher Mahnungen und es gilt daher davon Alles, waS sub b. von diesen gesagt ist. 4tens berufen sich Kläger darauf, daß der Bescheid des Reichskammcrgerichts vom 31. Oktober 1737 be- sagt: Würden Kläger die Hcirathsverschreibung und Vergleiche offen legen, und die vor an gestellter Klage angeblich beschchene Interpellation erweisen, solle ferner ergehen, was Rechtens. Es wird daraus gefolgert, daß ein Bcwcisthema rechtskräftig feststehe, und da der geforderte Beweis gclic-

fert, der Spruchrichter an das rechtskräftige Beweis-In- terlokut gebunden sei, also die excutio praescriptio- nis verwerfen müsse. Allein cincstheils kann dieses Dekret, da es vor der Einlassung auf die Klage erlassen wurde, nicht für ein eigentliches Beweis-Interlokut, quod jus facit inter partes, gehalten werden. Es war nur eine dem Klager geschehene Vorschrift zur Substantiirung seiner Anträge. Ware cS aber auch ein förmliches Beweis-Interlokut, so ist doch mit Pufendorf tom II. obs. 109 anzunehmen, daß der Sprnchrichter nicht an ei» unerhebliches Bcweis- Jntcrlokut gebunden ist, wenn cs nicht eine sogenannte Interlocutoria definitivam in ventre habens ist, welches nur dann der Fall ist, wenn erkannt ist: Würde Klager beweisen, daß rc., so ist Verklagter schuldig rc. Allein cs ist unnöthig, in diese Materie naher rinzu- gehen, da jedenfalls angenommen werden muß, daß das Interlokut den Beweis erheblicher Interpellationen, d. h. solcher, welche in malam fidem zu versetzen geeignet waren, aufcrlegt hat. Ter Beweis solcher Interpellatio- nen ist aber »ach dem Vorangeführten in keiner Weise erbracht« B. Zweite Verjährungsperiode von 1609 bis 1725. Sollten nun aber auch über die Vcrjährungsfrage während der Periode vor der 1599 bei dem Ncichskammer- gericht zu Speyer erhobenen Klage Zweifel eulstchen kön- nen, so schlägt doch die zweite Verjährungsperiode von 1609 bis 1725 nach dieser Klage entscheidend durch. Denn die Spcyerschen Akten sind, nachdem am 7. Januar 1008 Ladung ad reassumendum erkannt

— -28 — war, am 3. Februar 1608 kompletirt md schließen dann mit der Note: ^nn!s subsequentibus nihil actum fuisse re- peritur. Da das Gegentheil nicht erwiesen, muß daher auch angenommen werden, daß zu Speyer weiter nichts ver- handelt ist. Erst am 7. November 1725 ist die Sache beim Rekchskammergericht zu Wetzlar reassumkrt, und hat also, ohne daß zum Spruche submittirt war, durch Schuld der Kläger 117 Jahre geruht. Gegen diese Verjährungs- frist suchen Kläger 3 verschiedene Gründe geltend zu machen: 1. behaupten sie, daß durch den 30jährigen Krieg, die Reunkons - Kammern L u d w i g's XI V., die Ueberrum- pelung Straßburgs 1681, durch den Spcyerschen Brand 1689, den spanischen Erbfolgekrkeg die Thätigkeit des Rekchskammergerichts völlig gelähmt gewesen sei, und erst durch die Friedensschlüsse von Utrecht, Baden und Rastadt im Jahre 1713 wieder in's Leben getreten sei. Kläger bringen dann noch die pupillaris aetas des • 1605 gebornen Sohnes des Grafen Arnold v. M. in Abzug, und berechnen so, daß nur 39 Jahre als Ver- jährungsfrist übrig blieben. Allein Kriege sistiren an sich die Verjährung nicht, sondern nur ein dadurch bewirktes Justitium, oder die Un- Möglichkeit der Rechtsverfolgung. Die in der Ludolf- schen Sammlung enthaltenen Urthcile des Reichskammerz, gerichts von 1635, 1636, 1637, 1641, 1642, 1643, 1645,1647,1648, so wie die sowohl an dem Reichstag von 1641, als die Rrichödeputation von 1643 u. 1644

—, 29

erstatteten wichtigen Bedenken zeigen aber hinreichend, daß die Thätigkeit des ReichskammergcrichtsZ selbst während des 30iährigen Kriegs (1618 —1648) nicht gelähmt gewe- sen ist. Will man aber auch auf den Grund des ReichsabschiedS von 1654 §.172: So viel nun die Kapitalien anlangt, sollen erstlich die« selben einem jeden Kreditor unversehrt und ohne einige Abkürzung richtig verbleiben', und Hierwider keine Prä« scription oder Verjährung wegen der bei währendem Krieg unterlassenen Forderung der Zinsen oder Kapital angezogen noch gelten rc. die Periode des 30jährigen Kriegs, dann die pnpillarrs aetas des Sohnes des 1608 verstorbenen Grafen Arnold v. M. mit 11 Jahren, und endlich die Zeit von dem Speyerschen Brande 1689 bis zur Uebersiedelung des Reichskammergerkchts nach Wetzlar 1693 mit 4 Jahre», also 30, 11 und 4, im Ganzen 45 Jahre von den 117 Jahren, wo der Prozeß geruht, in Abzug bringm, so bleiben noch 72 Jahre sür die Präscription, mithin jeden- falls das eine Jahr noch übrig, welches nach der klä« gerischen Berechnung selbst nur noch in der VerjährungS« frist fehlt. 2. Stellen Kläger dieser Verjährung den Einwand ent- gegen, daß sie nach dem Reichsabschked von 1554 §. 37, 38 präkludkrt sei, weil sie nicht vor der Ein- lassung auf die Klage vorgebracht sek. Allein eines Theils ist schon in der verklagtischen Paritionalhand« lung vom 16. April 1728, worin die Verbindlich, krit zur Einlassung auf die reassumirte Klage bestrit«

ten wurde, angeführt, daß die Sache von 1600 bis 1725 geruht habe, und in der klägerischcn Wi- derlegungsschrift vom 10. November 1728 wurden der exceptio praescriptionis litis, die Reichs- kriege, Mindetjährigkeitsverhältnisse, der Speycrsche Brand entgegengesetzt. Tie Einrede ist also wirklich vor der Einlassung zur Sprache gekommen. Andern Theils aber gehört eine sich aus den Akten ergebende Einrede der Verjährung zu denjenigen, worauf der Richter von Amtswegen Rücksicht zu nehmen hat. I. 18. Cod de exception. Wernher pars 1. obs. 294. parsIII. obs. 136. Cramer tom. I. obs. 29. Klaproth Prozeß Thl. II. pag. 112. Daß dieses auch beim Reichskammergcricht befolgt wurde, ergicbt sich aus den Lameral-Voiis, welche in der beim hiesigen Obcrlandesgerichte verhandelten Sache tntoriurn Heumann wider v. Bodelschwingh fol. 445, 446, 470, 492 beigebracht sind. 3. Der dritte Grund, welchen Kläger der prae- scriptio litis entgegensetzen, ist die Behauptung, daß diese Einrede vom Reichskammergcrichtc dadurch iin- plicits verworfen sei, daß das Dekret vom 31. Oktober 1737 nur über die vor angestellter Klage geschehene Interpellation Beweis anserlegt habe. Allein das Unhaltbare dieses Arguments springt so- fort in die Augen, wenn man erwägt, daß eines Theils jenes Dekret nicht für ein wirkliches Beweis-Interlokut gehalten werden mag, und daß andern Theils, wenn der Richter damals die eingetretene praescriptio litis

übersehe» gehabt hatte, eö späterhin noch immer seine Pflicht gewesen sein würde, von Amtswegen solche auf- zunehmen. Wenn nun gleich in älteren Zeiten die 40iährige praescriptio litis bei reichskammergerichtlichen Pro* jeffcn nicht für anwendbar gehalten ist, Cramer tom II, obs. 445. 1° hat doch bekanntlich in neuere» Zeiten das Reichs» kammergcricht andere Grundsätze angenommen, und die Anwendbarkeit der 1, 9. Cod. de praesc. 30 vel. 40 ann. auf die beim Ncichskammergerichte geschwebten Rechtssache» kann vollends, nach der Allerhöchsten Kabi- nctsordre vom 18. Mai 1839', keiner fernem Konte- ltation unterliege». 2» der Hauptsache mußte daher Bestätigung erfol- gcn. Gegen dies Erkenntniß erhoben die Kläger Nich- tigkeitsbeschwerde, welche aber durch Erkenntniß des Kvnigl. Geheimen Obertribunals vom H. Mai 1842 fliS unbegründet zurückgewicscn wurde» Aus den Gründen dieses Urtheils sind folgende Sätze, als die vorstehenden Ausführungen ergänzend und erläuternd und hauptsächlich die Rcchtsgrundsätze erörternd, hervorzuhcben. Ad I. des Appellativus - Erkenntnisses: Es ergiebt sich von selbst, daß die behauptete Nich- tigkeit nur kn der Behauptung liegen könne, daß der Satz: eine Verjährung des Rentrechts könne von dem Au- genblicke an Platz greifen, wo die Verbindlichkeit zur Entrichtung der Rente bestritten wird, ^er allegirten I. 7. Cod. entgegen sei.

Allein das ritirte römische Gesetz ist nicht verletzt. Dasselbe spricht nur im Allgemeinen den Satz aus, daß die Verjährung bei jährlichen Leistungen und Verpflich- tungen nicht vom Ursprung dieser Verpflichtung an, sondern vom Anfang jedes einzelnen Jahres und Mo* nates der Fälligkeit berechnet werden müsse. Aus den Worten desselben hat die Mehrzahl der Ausleger und die Gerichtspraris entnommen, daß das Recht selbst, die jährlichen Leistungen und Gefälle zu fordern, durch die Nichtzahlung der letzteren innerhalb verjährungs» mäßiger Frist auf einmal nicht verjähre; über die Be, sonderheit des Falles jedoch, dessen der zweite Richter erwähnt: „wenn der angebliche Rentverpflichtete die Verpflichtung zur Rente überhaupt bestritten hat", ver- breitet sich jene Gesetzstelle nicht; es kann daher nicht behauptet werden, daß die Ausnahme, welche der zweite Richter hinsichtlich dieses Falles für die Platzgreifung der Ertinctiv-Verjährung des Rentrechts selbst für be, gründet hält, einem klarem, zur Zeit der Verjährung gültig gewesenen, Gesetz widerspreche. Darauf aber kommt eS nicht an, wie etwa die Praris des Reichs- kammergerichts diesen Fall beurtheilt haben würde; die Präjudizien dieses Gerichtshofes sind keine Gesetze, die Meinungen desselben waren in späteren Rechtssachen frei und selbstständig. Wenn es daher gleich nach der Aus- führung des zweiten Richters für richtig und nnzweifel, hast anzunehmen ist, daß in der Kontroverse: ob bei langjähriger Nichtzahlung jährlicher Leistungen und Gefälle das Recht selbst, selbige zu sordem, der Ertinktiv * Verjährung unterliege?

der Gerichtsgebrauch der Reichsgerichte sich der vernei- nenden Meinung znwandte, so folgt daraus nicht, we- der daß die vom zweiten Richter ausgestellte besondere Ausnahme vom jenem Gerichtsgebrauche ausgeschlossen hw, noch weniger, daß sie das citirte römische Gesetz verletze. Uebrigens geht aus der Beschwerde selbst hervor, daß über die Frage von der Verjährung des Rentrechts «ach dem altern Gesetze verschiedene Ansichten vorge- herrscht haben, sie gehört daher, wiewohl z. B. Leyser 253 bestätigt, daß die libertas ab annuis rediti- ku8 interveniente denegatione praestationis fcurd) Verjährung erworben werde, zu den streitigen. 2» diesem Sinne entschied schon unterm 26. December *789 die Gesetz-Kommission auf Antrag der Clev-Mär- k-schen Regierung: daß das Recht, künftige Gefälle, Zehnten, Pächte, Erbzinsen und andere dergleichen Prä- llationrn von der Person oder dem Grundstücke eines Andern zu fordern, durch den bloßen Nichtgebrauch ver- iährt werden könne. Klein's Annalen Bd. 6 S. 311. Hiernach war aber zugleich die Frage schon vor Pub- likation des Allg. Landrechts entschieden, welches dem- nächst ,'m §. 509. Thl. I. Tit. 9. ebenfalls aufgenom, «lon har, daß auch das Recht, jährliche Leistungen und Abgaben von der Person oder dem Grundstücke eines Andern zu fordern, durch den bloßen Nkchtgebrauch ver- jährt werden könne. Diese letztere Vorschrift kann nun zwar auf den vorliegenden ältern Fall nicht unmittelbar ««gewendet werden, es tritt aber die Bestimmung deS IX. Jahrg. n fJtf( 3

z. 4 des Patents vom - 9. Sept 1814 wegen Wieder- einführung des Allg. Landrechts ein, Gesetz-Sammlung von 1814 S. 88. nach welcher, wenn aus einer ältern Handlung oder Begebenheit Prozesse entstehen und die damals vorhan- denen, auf den vprliegenden Fall anzuwendeiiden Gesetze dunkel' oder zweifelhaft sind, alsdann derjenigen Mei- nung der Vorzug zu geben ist, welche mit den Vor- schriften des 21. L. R. übereinstimmt oder demselben am nächsten kommt. Es kommt jedoch hierauf überall nichts weiter an, da' eine Verletzung, wie solche vom Imploranten behaup- tet wird, nicht stattgefnnden hat. Ad XI, A.. 1. des Appellativus - Erkenntnisses: -Die Imploranten behaupten auch hier die Verletzung eines Rcchtsgrundsatzes. Sie deduciren: Das römische Recht habe den Ucbergang der mala fides auf den Universal-Successor bei der erwerbenden Verjährung aus dem Grundsätze der unitas persona- rum verordnet; bei der erlöschenden Verjährung habe cs diese Vorschrift nicht besonders aussprechen können, weil es für diese die bona fides nicht erforderlich hielt. Der Grundsatz der unitas personarum zwischen Erb- lasser und Erben , sei aber für alle Rechte, die vom Erblasser auf den Erben übergehen, geblieben, es sei daher durch jene Vorschrift ausgesprochen, daß der Erbe als in mala fide seines Vorgängers angesehen wer- den müsse,'wenn, dies auch nach römischem Rechte keine Wirkung anf die Ertinctiv-Verjährung des Erben hatte. Wenn nun das kanonische Recht cop. ult. X. de

praescr. an dic mala fides auch die Unmöglichkeit der erlöschenden Verjährung knüpfte nnd in so weit das römische Recht ergänzte, so mußte auch eo ipso die« leibe Wirkung hinsichtlich der durch die unitas perso- “arum begründeten mala fides eintreten. Der Grund des Urtheils, daß das Fundament der kanonischen Vor- schrift das peccatum sei, wäre de lege ferenda ""d hätte den Gesetzgeber bewegen können, das Erfor- derniß der bona fides auf den Erblasser zu beschrän- ken und die Fiktion des römischen Rechts aus der uni- ta><' personarum aufzuheben; da dies aber nicht ge- schehen ft,', so sei es auch nicht Sache des Richters gewesen, einen Unterschied zu schaffen, den der Gesetz- geber zu schaffen nicht für nöthig befunden habe. .Die dom Imploranten und die rcsp. im Erkenntnisse ange- führten vielen Schriftsteller machten diesen Unterschied ^uch nicht und sprächen sich pure entweder für eine oder die andere Meinung aus. Es ist jedoch kein Grund, das kanonische Recht in so strenger Konsequenz mit dem römischen Rechte durch* inführen. Das kanonische Recht hat als ein jus cor- rectorium des römischen Rechts, welches letztere bo- nam fidem blos bei der Acquisitiv-Verjährung erfor- derte, nicht bei der ertinctivcn, dieses Erforderniß al. lerdings auch auf die Ertinctiv- Verjährung ausgedehnt. Um so unbedenklicher aber ist es, der Auslegung des zweiten Richters, daß bei der Ertinctiv - Verjährung die mala fides des Erblassers wenigstens nicht auf die Erben vererbe, beizutreten. Man muß erwägen, daß das kanonische Recht, wenn es bei jeder Art der Ver- 3 *

jährung den gute» Glauben erforderte, von der kirch- lichen Idee eines peccati, welches da vorhanden ist, wo der Glaube mangelt, ausgcht, mithin auf die Ab- wesenheit des peccati, das Hauptgewicht legt; einem Erben aber, der. sich in bona Kde befindet, ein sol- ches peccatnm. nicht anhaftet. Bei dieser Verschieden- heit der Auffassung ist kein Grund rinzusehen, warum das kanonische Recht sich bestrebt haben sollte, nach den römischen Rechtsbegriffen, die es doch verbessern wollte, die Zulässigkeit der Verjährung noch mehr zu beschränk ken und den Beginn der Ertiuetiv - Verjährung schon darum auszuschließen, weil der Erblasser des Verjäh- renden in mala fiele versirt • habe;. vielmehr muß es genügen, wenn nur der Verjährende, selbst in bonafide und frei von einem peccato sich befindet. Auf eine abweichende Praxis einzelner' Gerichtshöfe, namentlich deS Reichskammergerichts, kann, auch wenn sie erweislich wäre, die Entscheidung nicht gebaut-wer- den, da bei Behauptung einer Rechtsverletznng nur die Grundsätze, 'die das Gesetz selbst an die Hand, gibt, nicht praejudicia in Betracht kommen- Auch hier zeigt übrigens schon die Beschwerde,' daß die angeregte Frage allerdings zu den unter den Rechts- lehrern streitig gebliebenenen gehöre, weshalb. mit dem Richter erster Instanz auf das A. L. R. rekurrirt werden mußte, welches der Grundsatz von der Ver- erbung der mala fides nicht anfftellt, und §. 569 die Wirkung der Verjährung durch Nichtgebrauch nur durch den Beweis, daß der Verjährende gegen sein bes- seres Wissen von dem Vorhandensein und Fortbestehen

des gegnerischen wirklichen Rechts sich seiner Verbindlich, keit entziehen wolle, aufhebt. ES kommt jedoch über- all auf das nähere Eingehen in die Nechtsmatrrie selbst nicht an, da die Beschwerde, so wie sie aufgestellt wor- den ist, dem Richter zweiter Instanz keine Nichtigkeit nachweiset. Es liegt aber noch rin anderer Grund vor, der diese ganze.Beschwerde aufhcbt. Tenn der Richter legt zwar seiner Ausführung vorzüglich unter, daß eine et- waige mal» fides des früher» Verklagten Robert v. A. seine Erben nicht affiziren könne; er führt aber zugleich an, daß selbst Robert v. A. nicht als wirklich in mala fiele be- fangen betrachtet werden kann. Dieser Grund ist vom Im- ploranten gar nicht rcsp. nicht mit Erfolg angegriffen; er bleibt mithin stehen, und, von ihm ausgegangen, kann von einer vererbten mala fides die Rede nicht sein. Ad II, A, 3. a. des Appellativus - Erkcnntniffcs. Tie Imploranten behaupten, es bestehe der Rechts- grundzatz: zur mala fides sei nicht erforderlich, daß völlige Ucberzeugung vom Rechte des Gegners und ei- genem . Unrechte vorhanden sei, und daß cs genüge, wenn vollständige Äcnntniß vom Anspruch des Gegen- teils, und eben dadurch Zweifel in der Richtigkeit der eigenen.Behauptung bewirkt werde, woraus folge, daß unzweideutige außergerichtliche Interpellationen zur Bc- leitkgung der bona fides hinreichend seien. Diesen Rechtsgrundsatz verletze das Urthcil, wenn cs durch die zahlreichen Interpellationen, ja nicht einmal durch eine litis contestatio die mala fides entstehen lassei? wolle.

Es ist diese Beschwerde zunächst nicht substantürt, da die Imploranten eine bloße Behauptung als Rechts- grundsatz aufstellen, ohne dessen Begründung im Gesetze nachzuweisen; zwar berufen sie sich zu diesem Nachweise auf ihren Appellationsbericht, cs ist jedoch eine solche Zurückweisung auf frühere Rechtsausführungen dem We, sen der Nichtigkeitsbeschwerde entgegen. Die Beschwerde ist aber auch nicht begründet, da der vom Richter ausgesprochene Satz, daß nicht jede außergerichtliche Mahnung die Verjährung unterbreche, sondern nur eine solche, welche dazu angethan sei, bei dem Gegner nothwenvig die mala fides hervorzurufen, für richtig erachtet werden mnß. Eine interpellatio hominis extrajudicialis hat jene Wirkung nur dann, wenn der Debitor dadurch wirklich in scientiam debiti und in mal am fidem gesetzt wird, cap. ult. X. de praescript. Es liegt dies auch im Begriff der mala fides, die eben im Bewußtsein Und der Ueberzeugung von dem bessern Rechte des Gegentheils beruht. Daher ist nicht jede außergerichtliche Mahnung für sich allein hinreichend, die Verjährung zu unter- brechen. Hiermit stimmt auch das A. L. R. §. 561 1, c. überein. Im Grunde sind endlich die Imploran- ten mit dem Richter auch einverstanden, sie wollen, daß die Interpellation so angethan sei, um bei dem Inter- pellate» Zweifel in der Richtigkeit seiner eigenen Be- hauptung zu bewirken, dies meint der Richter aber auch; er hält jedoch zugleich dafür, daß die vorliegenden Schreiben nicht dazu angethan gewesen wären, daß die Jnterpellaten an den von ihren Vorfahren ausgestellten —

die Richteristenz der Forderung betreffenden — Anga- ben hätten zweifeln mögen. Diese Beurtheilung des Sachverhältnisses Seitens des Richters war aber, wie sich von selbst ergibt, mit der bloßen Ausstellmig jener thesis nicht zu beseitigen. Ad II. A 3. b. des Appellations - Erkenntnisses. Die Implorante» behaupten, cs sei der Rechts« grundsatz, daß die Einleitung eines Comprowiffes, be- sonders bei . den unter Reichsunmittelbaren vorwaltendcn Verhältnissen, hinsichtlich der Verjährung, die Wirkung eines gerichtlichen Verfahrens hätte, vom Richter ver- kannt. Daß dem Compromiß die Wirkung eines voll- ständigen richterlichen Verfahrens mit wenigen Modifika- tionen in den Gesetzen beigelegt worden, werde durch unzweifelhafte .Stellen des römischen und kanonischen Rechts ausgesprochen ... 6. 1. Dig. de receptis: Arbitris ctmiprfimis- sum ad similitudinem judiciorum redigitur et ad finiendas lites pertinet. . . L- 5. §. 1. Cod. de receptis arbitris sage aus- drücklich : plenius tamen et.generaliter definimus' conventum in scriptis apud compromissarium judicem factum ita temporis interruptionem in- ducere, quasi in ordinario judicio lis fuisset inchoata. Es werde also dem Compromiß- ausdrücklich die Wirkung der Unterbrechung der Verjährung beigelegt, daher könne es keinem Zweifel unterworfen sein, daß das in den Entscheidungsgründen erwähnte Compromiß und die dort angeführte Vereinigung auf Schiedsfreundc

W< Verjährung unterbrochen habe, jedenfalls eine tnala fides, einführen mußte, besonders, wenn man die da- maligen Rechtsverhältnisse unter den NeichSunmittel- baren berücksichtige- bei denen die Entscheidung durch Schiedsrichter die Regel gebildet habe. Was hier als historisch angeführt wird, kann als Rechtsgrundsatz nicht- gelten; der Grundsatz aber, daß durch ein Compromiß die Verjährung unterbrochen werde, ist, wäre er auch in seiner Allgemeinheit auzunchmrN- doch hier immer nicht für verletzt zu achten. Nach der I. 5. §. 1. Loch. I. e. wird mindestens die wirklich erfolgte Bestellung vorausgesetzt; in den in Bezug auf den nicht angefochtenei» Thatbestand als Grundlage die- nenden Annahmen des Richters liegt aber nicht, daß rin Kompromiß förmlich zu Stande gekommen sek, in- dem er vielmehr nur davon ausgeht, man habe A.schcr Srits blos eingewilligt, den vermeintlichen Ausspruch, den man immerfort bestritten habe, schicdsfreundlicher Untersuchung zu unterwerfen. Der Richter nimmt mit- hin ein wirkliches Uebereinkommen beider Thcile auf dett Ansspruch eines von ihnen erwählten Schiedsrichters nicht an. Uebrigens bemerkt der Implorat mit Grund, daß die Beschwerde auch unerheblich wäre, da von dem Jahre 1558, wo das letzte (diesseitige) ekuwklligende Schrei- ben erlassen sein solle, bis 1599, wo die Klage beim Reichskammergerkcht augestrllt worden, dle 40jährige Ber- jährnngsfrist wieder «-gelaufen sein wurde.

Ad II. A. 3. c. drs Äppcllatiöns -Erkenntnisses. Tir Imploranten behaupten die Verletzung des Rechts- tzrundsatzes, daß die Anbringung eine» Sache britn Lehnsherrn, und die von diesem verfügte' KonnNnNikd» tion und Aufforderung zur Erklärung eine Unterbrechung der Verjährung bewirke. Daß dem Lehnsherrn -über Rrnt»Streitigkeiten seiner Vasallen dir Gerichtsbarkeit zustand, und er das Recht hatte, die Sache vor seine Curie zu ziehen, sei «ach den Gesehen klar. II. Fertd-. 15. §. 1. Das lchnsherrlkche Mandat habe jedenfalls die Verjährung unterbrochen, 'wenn anch nicht nachgö- wicsen werden könne, daß der Sache Folge gegeben, und die Frage der Lehnshörigkeit der Herrlichkeit C. nicht näher entwickelt worden sei. Tenn nicht die Fort, setzung des Rechtsstreits sei zur Unterbrechung der Ver- jährung erforderlich, sondern die Citation, die nach spä- term Rechte an die Stelle der römischen Iltis conte- statio getreten sei. Auch diese Beschwerde ist unbegründet. In der ungezogenen Eeietzstclle (send. II. 15) wird unter an- deren hier ganz unanwendbaren Vorschriften gesagt: Leeundurn est, quod si inter duos, qui di- xerint se esse vasallos, de feudo fuerit du- bitatio, alter alterum invitum trahere non potest ad dominum, vel ejus curiae judi- cium , si vero cum sua curia dominus voca- verit eos, nemini eorum licet illius domini vel ejus curiae examen declinare, Soll hieraus eine Jurisdiktion des Lehnsherr» hcrgelcitct werden, so versteht sich eben darnach diese Jurisdiktion

nur in Lehnssachen; eine Lehnssache lag hier aber nicht vor, sondern eine Schuldsache. Es versteht sich seiner von selbst, daß, wenn von der Wirkung einer Citation oder eines Mandats durch de» Lehnsherrn die Rede sein soll, dann die Eigenschaft der Lehnsherren als solchen außer Zweifel sein muß; hier aber geben die Imploran- ten selbst zu, daß diese Frage in Bezug auf die Herr- schaft C. nicht sestgestellt sei. Endlich hat der Appcl- lationsrichter die Sache gar nicht aus dem Gesichts- punkte eines Lehus-Nerus zwischen dem Herzoge vo» Jülich und der Gräfin v. A. angesehn.

Zur Auslegung der Paragraphen 18-21. Tit. 20. Theil I. der Allg. Gerichts-Ordnung Vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Schede in Arnsberg

II. Zur Auslegung der Paragraphen 18 — 21 Titel 20. Theil!. der Allgemeinen Gerichts-Ordnung. Vom Herrn Oberlandesgerickts-Assessor Schede in Arnsberg.

Cg ,On dem dritten Hefte des achten Jahrgangs dieser Zeitschrift Seite 474 ff. findet sich eine Erörterung der für die Praxis außerordentlich wichtigen Frage: ob ein Kläger, welcher dem Prozesse entsagt und die- selbe Klage von Neuem wieder erhebt, alles in dem Prozesse Versäumte wieder gut machen kann, und ob sich demnach die Rechte, welche der Verklagte in dem ersten Prozesse, erlangt, nur auf den ersten Prozeß beziehen, so daß sie mit der Entsagung er- löschen ? Der Verfasser verneint diese Frage, und führt aus, daß ein Kläger, welcher nach Verlauf der gesetzlichen Reaffumtionspflicht die Klage, der er entsagt, auf's Neue erhebe, ganz eben so, wie der, welcher eigentlich reaffumire, den Prozeß in der Lage wieder aufnehmen müsse, in welcher er ihn fallen ließ.

Der - Verfasser - erkennt an, daß die entgegengesetzte Ansichten der Praxis herrsche, ist aber der Meinung, daß; dieselbe das wesentlichste Grundprinzip dcS Pro- zesses :: die Rechtsgleichheit beider Partheicn, verletze, weil auf diese > Weise die strengsten Präjudize durch Aufopstrnng- einiger Thalcr Kosten wirkungslos gemacht werden^ könnten. Für feine abweichende Urberzeugung bringt er vier Argumente vor: " i. Die Gerichtsordnung habe den Fall, da der Klä- ger dem Prozesse entsage, um eine neue Klage anzustetten, gar nicht im Auge gehabt, son- dern rede nur davon, daß ein Kläger sich zur Fortsetzung eines liegengeblicbenen Prozesses melde« 8, Deshalb solle auch nicht ein verspätetes Rcassum- tionsgefuch als Klageanmeldnng, sondern als 'efo neuer Prozeß,.angesehen-werden; Reassu- ' inent müsse die ,>blShevig^n" Kosten ersetzen. 3. 'Verklagter hiibe die Befugniß, die Fortsetzung des Prozesses zu verlangen, wenn Kläger nicht dem ' " Ansprüche, sondern dem Prozesse entsage. 4. Es sek-widersinnig, daß eine morose Parthes, wel- che die zur Reassumtkon des Prozesses gestattete vierwöchentliche Frist versäume, weit besser stehen solle, als diesenige, welche die gesetzliche.Frist innehalte. Indessen dürfte sich die herrschende Ansicht -och durch Folgendes rechtfertigen:

' Zunächst kann cs keinem Zweifel - unterliegen, °dgß der Kläger im Preußischen Prozesse, überhaupt befugt ist, in jedem Stadium des Rechtsstreits bis zum-End- urthrile erster Instanz dem Prozesse zu entsagen, ohne seiner Forderung zu entsagen, .wenn die Gegenparthei sich dieses gefallen lassen will. Diese Befugniß ist im §.21. Tit. 20. ganz klar ausgesprochen, indem dem Verklagten, welcher den-Kläger nicht loslassen will, zu- gleich die Mittel an die Hand gegeben werden, .wie er Jenen zur Fortsetzung des Prozesses anhalten kann. Der Streitpunkt wird also erschöpft sein, wenn wir die-beiden Fragen beantworten: 1. welche Folgen hat es für die Prozeß- rechte der Partheien, wenn Kläger vor definitiver Entscheidung dem Prozesse entsagt, ohne seinem Ansprüche zu ent- sagen, und Verklagter dem ungeachtet sich die Aufhebung des eingeleiteten Ver- fahrens gefallen läßt; U. welche Wirkung hat der Widerspruch des Verklagten in einem solchen Falle und wie.ist alsdann weiter zu verfahren? ' Bei Untersuchung der Iten Frage befinden wir uns auf einem dem Preußischen Prozesse ganz ekgenthümlichrn Gebiete. Im römischen Prozesse galt der Grundsatz: qui liti motae renunciat, causae rcnunciat. 4. Cod. de pactis (I. Z.) sagt ausdrücklich: Postquam liti de praedio motae renunciasti

— 46 - causam finitam instaurari posse nulla ratio permittit. Wollte der Kläger, welcher schon vor der Citation des Verklagten de prosequenda lite und pro ex- pensis kaviren mußte, den Prozeß nicht fortsetzen, so wurden ihm gewisse Fristen gesetzt, nach deren Ablauf der Rechtsstreit mit dem Gegner allein bis zum Erkennt- niß geführt wurde; unter gewissen Umständen wurde Kläger sogar ohne weitere Instruktion seines Klagerech« tes in contumaciam für verlustig erklärt. No v. 112. Cap. 3. Die Praxis des gemeinen deutschen Prozesses hat die Folgen des Ungehorsams des Klägers, ihren von der Römischen Procedur vielfach abweichenden Formen gemäß, einiger Maaßen modificirt. c?« Gönner, Handbuch des gemeinen deutschen Prozesses, Bd. I. Nro. XXI. Glück, Commentar zu den Pandekten Bd. HI S. 503. • Für die ausdrückliche litis reuunciatio gilt in« dessen noch unbestritten der Grundsatz des Römischen Rechts. Martin, Civil-Prozeß §. 321. Anders im preußischen Prozesse. Tie leitende Idee desselben, nach welcher der Richter unter Beiseitsetzung aller „unnützen Formalitäten" den wahren Zusammen- hang der Sache durch persönliches Verhandeln mit den Partheien von Amtswegen eruiren soll. (c5. Kab. Ordre Friedrichs des Großen vom 14. April 1780-) Corp. jur. Friedric. Vorbericht A. G. O. Einl. §. 10. 17.

mußte konsequenter Weise Alles, waS man Prozeßrechte der Parthcien nennen kann, vernichten, und selbst be- harrlicher Ungehorsam der Parthei durfte wohl durch Strafen gezüchtigt uud überwunden werden, nicht aber auf das materielle Recht selbst influiren, denn sonst blieb eine Hinterthür offen, durch welche denn doch wieder die verfehmte Schaar der „unnützen Formalitäten" in das neue Heiligthum eindringen konnte. Glücklicher Weise hat die Gerichtsordnung sich dieser vernünftigen Inkonsequenz doch einigermaaßen schuldig gemacht und die neuere Prozeß-Gesetzgebung hat jenes unvernünftige Princip wieder aufgegeben. Kommt cs indessen auf Interpretation einer Stelle aus der Gerichts-Ordnung an, so darf man jener ober- sten Idee derselben nicht vergessen, wo nicht auch der Gesetzgeber ihrer erweislich vergessen hat. Halten wir dies fest und betrachten nnn die zu Gunsten des Verklagten gegebene Bestimmung des §. 21. Tit. 20 der Allg. Gerichts-Ordnung, so werden wir gewiß als Motiv derselben nicht die Achtung vor den erworbenen Prozeß-Rechten der Parthei, auf welche prin- zipgemäß wenig Gewicht gelegt wurde, sondern die Ab- sicht erkennen, der Vervielfältigung der Prozesse entge- genzuwirken, und die Verklagten gegen wiederholte chkka- nöse Beunruhigungen zu schützen. Es sagt ja das Gesetz ausdrücklich: Ist dem Verklagten daran gelegen, — nicht etwa: die erworbenen Prozeßrechte zu conserviren, sondern: die Sache mit dem Kläger bald auszuma-

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machen, «iib grgen die Wiederholung sei, «er Ansprüche künftig sicher zu sein re. --Findet hiernach die Interpretation des Herrn Versas, sers in dem. obersten Princip der Gerichts-Ordnung keine Stütze, so dürfte-auf der ander« Seite die Ansicht der Praris gegen Las oberste Princip des Prozesses über- haupt, nämlich Rechtsgleichheit der Partheicn, keineswegs verstoßen. Denn wenn .es. an stch mit der Idee des Preußischen Prozesses.vereinbar i|i, dem Kläger die Zu- rücknahme der Klage bis zum I. Endurtheile zu erlau- ben, so kann ja die zarteste Rücksicht auf die Interessen des Verklagten nick)t mehr verlangen, als daß ihm gegen einen solchen Antrag seines Gegners ein Veto beigelegt werde, daß erseinersekts ein Recht habe, auf Fortsetzung des Prozesses zu bestehen. Dieses Recht ist nun dem Verklagten durch den §. 21 eit. wirklich eingeräumt. > Macht er von demselben keinen Gebrauch, so hat er sich die Folgen lediglich selbst beizumessen, und darf sich über den Gesetzgeber Nicht beklagen. Fragen wir nun aber nach dem Umfange dieser Folgen in Beziehung auf die in dem reponkrten Prozesse entstandenen Prozeßrechte, so kann nach allgemeinen Grund- sätzen die Antwort kaüm zweifelhaft sein; der ganze Prozeß ist beseitigt, ist todt, es ist so gut, als wenn er nie cristirt hätte; nach einiger Zeit — in Bagatell-Sachen schon nach fünf Jahren — werden sogar die Akten ! vernichtet. Der Kläger aber, der nur auf den Prozeß, l nicht auf sein Recht verzichtet hat, kann dieses Recht »aufs Neue durch Klage geltend machen. Thut er dies, sso ist der erhobene Prozeß auch wirklich rin neuer,

keine Fortsetzung des alten; die, einmal vernichteten Pro- zeßrechte des Letzteren können nicht -wieder aufleben. Diese Grundsätze finden wir denn auch wirklich Ln den betreffenden Gesetzstelle« wieder. Der Herr Verfasser meint zwar, die Gerichts-Ord- nung habe im 20. Titel überhat,pt den Fall gar nicht vor Augen gehabt, daß Jemand dem Prozesse entsage, um dieselbe Klage noch einmal anzustellen, sondern spreche überall nur von Fortsetzung des alten Prozesses. Er scheint dieses besonders aus der engen Verbindung der §§. 20 und 21 u. T. zu folgern. Der §. 20 spricht nämlich von der Rrassumtion, welche nichts wei- ter ist, als eine restitutio in integrum wider ein Contnmacial-Präjudiz. Cs wird gesagt, daß, wenn der Kläger mit seinem Reaffumtionsgesuch die vierwöchent- liche Frist versäume, solches als ein neuer Prozeß an- zusehen sei, und Reassument außerdem die Kosten deS liegengebliebenen Prozesses zu erstatten habe. §. 21 fährt fort: Eine gleiche Bewandtniß hat es, wenn wäh- rend deS Laufes eines Prozesses der Kläger demselben entsagt, ohne zugleich sich seiner Forderung zu begeben. — Der Verfasser versteht §. 20 so, daß dieser neue Pro- zeß eben so, wie im Falle einer tempestiven Reassumtio» da anzufaugen habe, wo der alte aufgehört, und daß eS also nur in so fern ein neuer sek, als Kläger die Vortheile einer gehörig bewirkten Citation als Prä- vention, Litispendenz, inora, Lktigiosität eknbüße, und will denselben Sin« auch dem §. 21 unterlegen. Es will uns fast scheinen, als wen» der Verfasser mit die- ser Interpretation einigermaaßen gegen sein Grundprin- IX. Äahrg. U Htkt. 4

zip des Prozesses verstieße; denn während er einen Thrit der entstandenen Prozeßrechte durch eine verspätete Mas- sumtion zutn Nirchtheil des Klägers untergeben läßt, will er einen andern Theil derselben zum Vor- theil des' Verklagten erhalten wissen, ohne doch einen specifischcn Unterschied zwischen den Prozeßrechten des Klägers nnd denen des Verklagten nachzuweisrn. Aber dies einstweilen bei Seite gesetzt, darf nicht übersehen werden/ daß''üiit'dem § '2i rin anderer Ab- schnitt beginnt. Tie §§;18 — 20 handeln von dm Fällen, wo in contumaciam gegen den Kläger an- genommen wird, er entsage dem Prözesse, und von der Restitution gegen dies Präjudiz. '• §, 21. handelt von der ausdrücklichen Verzicht- leistung. Diese ist wesetttlich von jener präsumirtcn ver- schiedeti. Sic darf nach allgemeinen Nechtsregeln nicht widerrufen werden. Wenn ein Kläger, nachdem er dem Prozesse ausdrücklich entsagt hat, binnen vier Wochen reasiumkren wollte, so dürfte er offenbar damit gar nicht gehört'werden, denn er hat auf die von ihm erworbe- nen Prozeßrechte verzichtet; dieselben können zum Nach- thsil des Verklagten nicht wieder austeben. Ebensowenig wird, er sich dann auch auf diese Rechte berufen können, wenn er die Klage wieder auf's Neue anstellt. Und diese Erwägung dürfte auf den richtigen Ge- sichtspunkt führen, von welchem dieses Gesetz aufgrfaßt werden muß. Der Verfasser hat in seiner Deduktion wohl ziteinseitig die Prozeßrechte des Verklagt enim'Augei Diese hat aber der Gesetzgeber dadurch genügend geschützt, daß er weder einen stillschweigenden, noch ausdrücklichen

Verzicht auf den Prozeß von Seiten des Klägers beim Widerspruch des Verklagten zuläßt. Alles Uebrige, was §§. 18 — 21 gesagt ist, muß vorzüglich von den Prozeßrechten des Klägers verstan- den werden. Dann kommt die Sache so gerecht als konsequent folgendennaaßen zu stehen: Die Akren sind mit ausdrücklicher oder stillschweigender Genehmigung des Verklagten reponirt: dann hat auch der Kläger, sowohl im Falle er sich mit dem Restitutions- gesuch gegen die vermuthete Entsagung verspätet, als auch, wenn er ausdrücklich entsagt hat, alle Prozeßrechte aus dem reponirten Prozesse für immer verloren. Er muß also, wenn er sein Recht aufs Neue geltend machen will, den Prozeß von vorn wieder anfangen. / Bei dieser Interpretation fällt denn auch die angeb- liche Widerstnnigkeit weg, welche nach der Ansicht des Ver- fassers darin liegen soll, daß eine morose Parthei besser zu stehen komme, als die pr-mptc, die binnen vier Wo- chen reassumire; denn das Gesetz setzt voraus, daß der Verklagte, der seine Prozeßrechte conserviren will, die Zurücklegung der Akten nicht erleiden werde. Unter dieser Voraussetzung gewinnt aber die morose Parthei, welche von Neuem klagen muß, ihrerseits nichts, sie verliert viel- mehr nur die Prozeßrechte, die sie gegen den Verklagteu erworben hatte. Dieser Interpretation folgt auch der Gesetzrrvisor, in- dem er als einen schon in der Gerichtsordnung ausgespro, cheneu Satz die Bestimmung ausnehmen will: daß, wenn Verklagter die Litiö-Renuncian'on des Klägers annehme, 4*

die Sache dadurch in die Lage zurück versetzt werde, in welcher sie sich vor Anstellung der Klage befand. Ges. Nev. kens. IV. Th. II. Abth. 2. S. 122. Wir glauben hiermit die Ansicht des Verfassers über die- sä I. ausgestellte Frage widerlegt zu habe», und wenden uns nunmehr zur Beantwortung der zweiten: wie nämlich zu verfahren sek, wenn Verklagter auf Fortsetzung des Prozesses besteht? welche Frage der Verfasser in seinem Aufsatze nicht wei- ter berührt. Das Gesetz sagt darüber wörtlich Folgendes: I. 9. §. 42. was der Beklagte zu t^utt hat, wenn ihm daran gelegen ist, daß die Sache fortgesetzt und entschieden werde, ist unter Tit. XXXII. vor- geschrieben. I. 20. §. 21. Ist kn beiden Fällen dem Beklagten daran gelegen, die Sache mit dem Kläger bald auszumachen, und gegen die Wiederholung seiner Ansprüche sicher zu sein, so kann er denselben an- halten, den Prozeß fortzusetzen, oder ausdrücklich dem ekngrklagten Ansprüche zu entsagen. Das weitere alsdann zu beobachtende Verfahren wird in dem Titel vom Diffamatkons - und Präclusions- Prozesse vorgeschriebe«. Suchen wir nun in dem XXXII. Titel Rath, so finden wir darin wohl das Verfahren normirt, durch welches Jemand zur Anstellung einer Klage bei Ver- lust des Anspruches, den er zu haben sich berühmt, genöthigt wird. Wie aber ein Kläger gezwungen werden kann.

den angefangenen Prozeß fortzusetzen, darüber ist «'n jenem Titel nichts enthalten. Erwägt man dieses «nd nimmt hinzu, daß der Verklagte überhaupt hiernach sein Recht gegen den Klä- ger in einem besonderen Verfahren verfolgen muß, über dessen Stellung zum Haupt-Prozesse nicht das Mindeste gesagt wird; so könnte «nan rneinen, die Akten des Haupt-Prozesses müßten nach der Absicht des .Ge- setzgebers auf den Antrag des Klägers jedenfalls repo- nirt werden, der Verklagte könne nur, wenn er die Sache bald ausgemacht sehen wolle, den Kläger sä agendum provociren, und erst, wenn er in diesem Prozesse ein rechtskräftiges Urtheil erstritten, den Kläger auf Grund desselben zur abermaligen Anstellung und Durchführmrg der Hauptklage anhaltcn» Für diese Ansicht könnte noch angeführt werden, daß nach dem Haupt-Prinzipe der Ger.-Ordnung von Prozeßrechten der Partheicn überhaupt nicht viel die Rede sein kann. Allein dagegen sprechen doch überzeugend die-Worte der beiden oben ertrahirten Gesetzstellen, welche dem Ver- klagten expressis. verbis das Recht einräumen, die Fortsetzung dieses selbigen angefangenen Prozesses vom Kläger' im Wege der Provokation zu er- zwingen. Einen eigenthümlichen Ausweg schlägt hiernach das Minksterial-Rescript vom 25. Juni 1832 (zuerst abgedruckt in den Ergänzungen von Gräff, Koch, Rönne re. Seite 378.) vor. Dieses Rcscript nimmt nämlich an, daß die am Schlüsse des §. 21 cit. enthaltene Verweisung auf den Diffamatioris- und Pro-

vokations »Prozeß sich auch mit auf-den §. 2 Tit. 32 beziehe, wonach derjenige, gegen welchen 'nn Anderer sich eines Anspruchs berühmt, auch als Kläger im Haupte Prozesse austreken kamr. Wenn num.dieser Weg-dem Verklagten offenstche, um die Fortsetzung des Haupt- Prozesses zu erzwingen, so könne dieses nicht anders als in Form einer Rekonvention:geschehen. Verklagter könne also, wenn Kläger dem Prozesse entsagen wolle, ohne sich! feines Anspruchs zu begeben, die Fortsetzung des Prozesses:reoynv:en!kn<lo verlangen. Allein diese Ansicht dürste doch bei näherer Prüfung wedex vor der Theorie bestehen, noch dem praktischen Bedürfniß entspre- chen. Zuvörderst ist. doch wohl nicht anzunehmcn, daß der Gesetzgeber,' als er auf den 32tcn Titel gerade in Bezug auf das bei der Protestation des Verklagten wei- ter rinzuleitende Verfahren verwies, dabei hauptsächlich denjenigen Paragraphen dieses Titels im Auge gehabt haben sollte, nielcher nichts von den Eigenthümlichkeiten des Provokations-Prozesses, sondern nur einen allgemei- ne» Prozeß-Grundsatz enthält, welcher sich ohnehin von selbst verstand, und hier nur zur Vermeidung von. Miß- verständnissen wiederholt wurde. War wirklich die Mei- nung des Gesetzgebers die, welche das Nxscript ihm un- terlegt, so hätte er vielmehr auf den 19. Titel ver- weisen müssen. Ferner dürfte sich daS Recht des Verklagten, auf Fortsetzung des Prozesses zu bestehen, mit dem Begriffe der Widerklage nicht in Harmonie bringen lassen. Ge- genstand einer Widerklage kann nur sein, was auch Ge- genstand einer Hauptklage sein kann. Die Widerklage

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unterscheidet sich in nichts von der Hauptklage, als daß sie, wenn sie eine unekgentliche ist, in demselben Prozesse mit. jener; ist sie znne eigentliche, in dem Forum des Widerklägers verhandelt werden kann. Gegenstand einer Klage können aber nur Streitigkeiten über Objekte-des Privat. Eigenthumö sein Allg. Gerichts.Ordnung Einleitung §* 1 -, Das Verlangen, daß ein Dritter einen Anspruch-im Wege Rechtens gegen uns verfolge, ist im Allgemeinen nicht ein Objekt des Privat- Eigenthums zu nennen; es beruhet auf dem Rechte des Staatsbürgers, gegen alle auch ideelle Beunruhigungen in seiner. Rechts-Sphäre Schutz zu finden, der ihm denn auch auf eine ganz ei- gciithümlichc und abnorme Weise im Proyokations. und Diffamations-Prozesse — aber auch nur in diesen;r- gewahrt wird. Wollte mun aber dem Verklagten gestatten, den Diffamations-Prozeß reconvernenäo anzustek- ken, so würde auch dieses wieder nicht angehen, denn die Verhandlung in demselben Prozesse wäre wegen der abweichenden Form nicht denkbar. Allg. Gerichts-Ordnung I. 19. 5. 3. Die eigentliche Widerklage kann aber die Beendigung des Haupt-Prozeffes nicht aufhalten. ' 5. 13 ibidem. Aber auch angenommen, eine Rekonventiofl nachdem ..Sinne jenes RescriptS wäre zulässig und wirklich ange- stellt, so wären dadurch die Schwierigkeiten des weiteren Verfahrens keineswegs gehoben; denn eine Fortsetzung des Haupt-Prozesses wäre nicht denkbar, ehe über die

Widerklage entschieden worden, sonst hätte Widerkläger schon das erreicht, was er erst durch die Widerklage er- streiten will; es müßte also über die Widerklage-präju- diziell erkannt werden, waS wiederum gegm die ausdrück- liche Vorschrift des §. 15. Dt- 19 verstoßen würde. Was endlich das praktische Bedürfniß betrifft, so hat für den ordentliche» Prozeß zwar die Paris — gewiß gegen den Geist der Allgemeinen Gerichts-Ordnung — die Anbringung der uneigentlkchen Widerklage bis znm Schluffe der Instanz zngelassen. Wie aber wäre einem Verklagten im summarischen Prozesse zu helfen, wenn der Kläger in der mündlichen Verhandlung, oder noch später renuncirt, da die Widerklage spätestens im Ter- mine zur Klagebeantwortung hätte angebracht werderk müssen? — Könnte hiernach noch ein Zweifel obwalten, so wird derselbe schwinden, wenn man die korrespondirende Stelle des eorp. jnr!s Friederic. vergleicht. Hier lautet nämlich der §. 18. Tkt. 20. Th. I. mit dem 21. cir. der Ger.-Ordnung ganz gleich bis auf den Schluß. Anstatt der Verweisung auf den 32 ten Titel folgt dann aber in jenem Nachstehendes: Wenn also der Verklagte nach erhaltener Nachricht von der erfolgten Litis, Renunzkation des Klägers da- rauf anträgt, so muß letzterem ein gewisser Termin zur Fortsetzung der Sache bestimmt; wenn er solchen nicht innehält, seine Forderung durch eine Contuma- cia!, Resolution für erloschen erklärt, mithin ihm die, ses auS seinem Außenbleiben entstehende Präjudiz in

der Vorladung zu obengemeldetem Termine ausdrück- lich bekannt gemacht werden. Hier haben wir einen Provokations * Prozeß in mice! Wahrscheinlich fand man aber diese- Verfahren zu kur; und präjudiziell, vielleicht hielt man eS auch für ungerecht, denjenigen, der schon geklagt hat, schlechter zu stellen, als den, welcher sich nur erst eines Anspru- ches berühmt; man hob daher — leider — diese- Ver- fahren auf, und verwies Statt dessen auf den Provo- kation--Prozeß, der allerdings eine stattliche Fristen- Reihe aufzuweisen hat. Hieraus ist aber wohl soviel mit Gewißheit zu ent- nehmen, daß man bei dieser Verweisung den §. 2. des XXXII. Titels nicht im Auge hatte, dessen Inhalt, bei- läufig bemerkt, im corp. jur. friederic. ganz fehlt. Was aber hat nun der Verklagte zu thun, wenn er die Fortsetzung des Prozesses erzwingen will? Da der §. 21. cit. wegen des einzuschlagenden Verfahrens auf den 32ten Titel verweißt, durch dieses Verfahren aber der Kläger angehalten werden soll, den angefangenen Peozeß fort;»setzen, so scheint nur der Ausweg übrig zu bleiben, daß der Richter die Reponirung der Hauptakten suspendirt, den Verklagten zur Anstellung des Provokations.Prozeffes in separato «»»«Kt und von dem Erfolge desselben die Wiederauf- nahme des Hauptprozesses oder die endliche Beseitigung desselben abhängig macht. Wird nämlich Verklagter km Provokations-Prozesse abgewiesen, so sind die Akten so- gleich zu reponiren; obtknkrt er, so ist der Kläger ent- weder dem Urtheil gehorsam und reassumirt den alten

Prozeß, oder er läßt sich von dem Richter des Provvka- tions - Prozesses mit dem Ansprüche selbst präkludircn, welchemnächst der Verklagte, da er seinen Zweck erlangt hat, der Reponirung des Hauptprozesses nicht mehr wi- dersprechen kann noch wird. Daß übrigens dieser von dem Gesetz yorgcschriebene Weg ganz überflüssige Weit- läufigkeiten hervorruft, wird Niemand leugnen. Es ist in der That nicht abzusehen, weshalb nicht- der Prozeß auf Verlangen des Verklagten bei fortdauerndem Ungehor- sam des Klägers in contumaciam zu Ende instruirt und entschieden wird, wenn man nicht lieber die Procedür des corp. jur, fried. wiederherstellen wiü. Dieses ist auch die Ansicht des Gesetz-Revisors. Pens. IV. Thl. III. Abtheil. 2. S 122. Möchte sie bald zum Gesetze werden!.

Recension RecensionEntscheidungen des Königl. Geheimen Obertribunals, herausgegeben im amtlichen Auftrage von Dr. Aug. Heinrich Simon, geheimem Ober-Justiz- und Revisions-Rathe, und Franz Sales Aug. Hinschius, Kammergerichts-Assessor. Fünfter Band von Sommer

: . M. Entscheidungen des Königlichen Geheimen Ober-Tri- bunals, herausgegeben im amtlichen Aufträge von Dr. August Heinrich Simon, geheimen Ober- ; Justiz - und Nevistons-Rache , und Franz SaleS August Hirisch ius, Kammergerichts-Assessor. Fünfter Band. Berlin, bei Ferdinand Dümm- ler. 184 L gr. 8., XIV. 440 Seiten. Preis 2 Thlr. 15 Sgr. Recension von A o M m k r.

«Älir sind nachgerade in einige Rerensionsreste gekom- men; außer mehr und minder bedeutenden Werken sehen namentlich die wichtigen K o ch schen Schn'ften, Rund e's schbneDarstellüng der Gütergemeinschaft und drei Bände der Entscheidungen der Anzeige entgegen. Also frisch zur Sache. Nr. 1. Cs>. 2.) Dienste und Leistungen der Bauern, namentlich auch der früheren Laßbauern, -sind als bloße Pertinenzstücke, nicht als Theile der Substanz des berechtigten Hauptguts zu betrachten. Plenarbeschluß, wodurch die Bd, II. S. 276 ff. der Entscheidungen mit-

getheilte Meinung bestätigt worden. Tie Frage ent, stand durch einen Fall, wo vor der Verpfändung des Hauptguts die Leistung abgelöstt war, ohne vorher einge, tragen und abgeschrieben zu sein, wo also allerdings, wenn die Leistung Theil des Guts gewesen wäre, die Ablösung der Pflichtigen gegen den Hypothekengläubkger nicht geschützt haben würde, wohl aber im Falle, wo die Leistung Pertinenz war (A. L. R. Thl. 1. Tit. 20. §. 443.) .Nr. 2. (S. 13.) Die Eltern eines Unteroffiziers oder gemeinen Soldaten find an Alimenten für das un, eheliche Kind ihres Sohnes ein Mehreres, als der Va- ter des Kindes, wenn er Vermögen hätte, selbst gesetz- lich schuldig wäre, zu zahlen nicht verbunden. Nach, dem Bd. 3 S. 141 —147 entschieden, daß die Groß- eltern in Folge des §. 628. A. L. R. Thl. II. Tit. 2. für den Vater, obgleich dieser selbst auS seinem Trak- tament nichts herzugeben, braucht, haften müssen, war die im vorliegenden Plenarbeschlüsse gefällte Entschei- dung offenbar die gerechteste, da die Pflicht des even- tuell haftbaren doch nicht höher, als die ursprüngliche, sein sann, und sonst Pas Kind im Fall -des Unver, mögens seines unehelichen Vaters mehr, als im Falle, wo selber auch noch so vermögend, erhalten würde. Allein wann wird man endlich die aus lauter Angst vor dem Kindermorde getroffene harte Bestimmung, die dem Vater solche Verpflichtungen ohne seine Schuld auflegt, aufheben, eine Bestimmung, die es in die Willkühr der Söhne setzt, ihrem Vater eine Fülle von Verpflichtun- gen aufzubürden? Es gehört das noch in die «einer-

li'che Zeit von Jffland's Jägern, wo der uneheliche Sohn unter dem Applaus nicht bloS des Berliner Pu- blikums, mit gezogenem Schwerte Sohnesrechte ver- langte! Da jetzt einiger rigor in die Ehegesetzgebung kommt, und man sich nachgerade aus Tabellen über- zeugt, daß da, wo die unehelichen Kinder gegen den Großvater gar keine Rechte haben, weniger Kindermorde geschehen, als da, wo man durch Ertheilung solcher Rechte die geschwächten Personen begünstigt, so wird man endlich auch wohl von jenen Ungerechtigkeiten ge- gen schuldlose Großeltern zurückkommen! — Nr. 3. (S. 23.) Wenn eine Schankgerechtigkeit durch den Verleihungsvertrag selbst nicht als eine aus- schließliche Befugniß ringeräumt ist, kann allein aus der während eines noch so langen Zeitraums unterlassenen Mitausübung des Ausschankens Seitens des Verleihers ein Verzicht auf das Recht zur Mitausübung nicht ge- folgert werden. Plenarbeschluß. Nach A. L. N. Lhl. I. Tkt. 23. §§ 7 — 9, 71, 72. Lhl. I. Tit. 9. §. 505 —507 unbedenklich. Nr. 4. (S. 30-) Es reicht zur Gültigkeit eines zweiseitigen schriftlichen, in zwei Exemplaren ausgefer- tigten Vertrages hin, wenn jeder Kontrahent nur das- jenige Exemplar unterschreibt, welches der andere Theil übergeben erhält. Doppelt ausgestellte sogenannte Schluß- scheine über die Lieferung von Staatsschuldpapieren, von denen das eine. Seitens des Käufers unterschn'ebene Exemplar dem Verkäufer, das andere. Seitens des letz- ter» unterschriebene Exemplar dem Käufer eingehändkgt worden, unterliegen der für Lieferungs- und Kaufver-

träge über bewegliche Sachen vorgeschriebenen Stempel- steuer von einem Drkttthekl Prozent des vertragsmäßigen Kaufpreises- Plenarbeschluß. Wie das überall nur be« stritten werden könnte? Freilich waren die Geschäfte in der Wirklichkeit wohl meist nichtige Wetten, allein aus diesem' Grunde ist die Stemelpfreiheit nicht ver- langt worden. Die Entscheidung war seiner Zeit höchst wichtig für den Berliner Haüdelsstand, und wird auch wirkliche bedeutende Spekulationen in Staatspapieren sehr behindern. Ob und welches Expediens dagegen getrof- fen? wäre wohl angenehm zu wissen. Vergleiche auch Nr. 39. Nr. 5. (S. 39.) Ter zweiten Ehefrau eines mahl- jährigen Kolonatbesitzrrs km Fnrstemhum Münster gebührt, -nach der Eigcnthums-Ordnung vom 10 Mai 1770, ein Anspruch auf die halbe Leibzucht auch nach dem Tode ihres Ehemannes. Ist jedoch die Ehe nach Anhebung der Leibeigenschaft durch die fremdherrliche Gesetzgebung ge- schlossen: so kann ein solcher Anspruch nur aus einer ver- tragsmäßigen Zusicherung, nicht aber aus der EigenthUms- Ordnuug hergeleitet werden. Der erste Theil der Ent- scheidung ist — abweichend von der Ansicht des Oberlan« desgerichtS zu Münster — durch den allgemeinen Grund- satz des §. ». Tit. 10. Thl. U. der EkgerithümS-Ordnung begründet, woraus sich denn die Begründung- deS zweiten TH'eils von selbst ergab.- - Nr. 6. (S 51.) Der Eigentümer eines Grundstückes- welcher eine auf demselben eingetragene Forderung durch Ceffion, Zahlung oder auf andere Weise-erworben hat, ist, so lange nicht ihre Löschung erfolgt, auch nach dem

Verkaufe des Gniudstückes über die Forderung zu ver« kaufen berechtigt. Plenarbeschluß. Ganz konsequent aus der durch Anhangs §. 52 und Teklar. v. 30. April 1824 aufgehobenen Confusio ver Hypothekenrechte in der Per, son des Grundeigenthümers entwickelt. Bei eine»» Pfand- briefe würde man es nie bezweifelt haben, und dieser un- terscheidet sich »n der hier fraglichen Beziehung doch nur dadurch von einer Preußischen Hypothek, daß er an por- teur lautet. Freilich müßten nun aber auch die Grund, sätze des Hypthekenrcchts unabhängig von den gewöhnlichen Pfandrechtgrundsätzen entwickelt werden, z. B. in Bezug auf Kompensation, hypothekarische Klage gegen sich selbst! — Don der Hägens Verdienste um diese Lehre können nie verkannt werden- Nr. 7. (S. 67.) Ter Besitzer einer Windmühle, auch wenn dieselbe vor Verkündigung der Verordnung Uom 18. Nov 18>9 entstanden ist, hat nicht das Recht, Nachbarn die Errichtung von Gebäuden, die der Mühle den nüthigen Wind benehmen, zu untersagen. Ple, 'Narbeschluß. Unbedenklich, da der für die bis zur Ver- bündung der Verordnung vom 18. Nov. 1819 gebau- ten Windmühlen geltende, nur von Bäumen sprechende §. 247 Ä. L. R. Th. II Tit. 15 als Eigenthums, Gtnschränkung keiner analogischen Ausdehnung unterwor- fen sein kann. Nr. 8. (S. 74.) Wenn bei einem Konkurse, erb- schaftlichen Liquidations-Prozeß oder Kaufgelder-Ver- theilungs- Verfahren die Haupt-Jmmobiliar-Masse nicht hinrricht, das Kapital und die in der dritten Klasse an- rusetzenden Zinsen einer hypothekarischen Forderung voll-

ständig zu berichtigen, so wird die Masse zuerst auf die während des Konkurses laufenden Zinsen, welch«; aus den kurrenten Revenuen nicht getilgt sind, hiernächst auf die privilegirten zweijährigen Zinsenrückstände und zuletzt auf den Hauptstuhl verthcilt. — In dieser Folgeordnung ist auch durch die Deklaration der Vorschriften der A.G. O. wegen Berichtigung der während des Konkurses laufenden Hypothekenzinsen aus der Jmmobiliarmaffe vom 20.Jan. 1820 nichts geändert. Plenarbeschluß. Es wird hier von dem Falle gehandelt, wo die privilegirten zweijähri« gen Zinsen und das Kapital in verschiedenen Händen sind. Das Plenum hat hier den dritten Senat, welcher de» Ausfall auf die privilegirten Zinsen und das Kapital ver- hältnißmäßkg vertheilen wollte, abgestkmmt. Nach un- serer freilich nichts geltenden Ansicht möchte indessen der dritte Senat doch wohl Recht gehabt habe», zwar nicht aus dem von ihm angeführten Grunde, der Deklaration vom 20. Jan. 1820, aber aus der Natur der Sache. We- der diese Deklaration, noch die betreffenden Stellen der Konkurs-Ordnung oder A. L. R. Thl. 1. Tit. 16, S.-153 haben es mit dem Falle, wo Verschiedene znm Kapital und zu den zweijährigen Zinsen berechtigt sind, zu thun. Sie betrachten vielmehr das Ganze als Forderungen Eines Gläubigers, und lassen nur darum die nach Deckung der kurrenten Zinsen eintretende Befriedigung erst auf die privilegirten Zinsen gehen, weil es überhaupt bei Zahlung mehrerer Forderungen desselben Gläubigers gesetzlich ist» (A. L. R. Thl. 1. Tit. 16. §. 153), und um den Gläu- biger nicht um die Zinsen seines sonst so viel früher getilg- ten Kapitals zu verkürzen und ihm auch seine desfallsigen

persönlichen Rechte gegen die Zinse» nicht haftende Bür, gen, zu erhalten. Das Gesetz betrachtet im Urbrigen Zinsen und Kapital als ein Ganzes, und hat mit der Auseinandersetzung desfallsiger verschiedener Berechtigter unter sich nichts zu ichaffen, überläßt das vielmehr von selbst den allgemeinen Grundsätzen, die denn auch, da das Kapital und zweijährige Zinsen an und für sich gleiche Rechte haben, (A. L. R. Th. I. Tit. 20. §. 504.) aus dem Derhaltniß der communio .incide»., un- schwer zu finden sind. Der auf die Zinsen Nießbrauch- berechtigte würde ja sonst seinen Nießbrauch zur Ver- ringerung der Substanz ausüben, was er doch nicht darf. (A. t R. Th. I. Tit. 21. §. 30.) Nr. 9. (S. 87.) Tie nach Pommerschem Lehn- rechte zuläßige Provokation der Agnaten zur Ausübung des Revokationsrechts begründet für den sich meldenden Agnaten, auf welchen die Suceession noch nicht verfallen ist, kein Recht, das Lehn zu revociren. Folgt aus der Hinterpommerschen Lehns - Constitution vom 8. Dezember 1694 wohl unbedenklich, da diese ein sofortes Einrücken entfernterer Agnaten in die noch nicht eröffncte Suceession keineswegs anordnet, dem Erwerber wohl nur Gewißheit verschaffen will, auf wie lange er'" wahrscheinlich das Lehn werde besitzen können. Nr. 10. <S. 97.) I. Nach der in der Grafschaft Rietberg als Provinzialrecht geltenden Osnabrück'scheir EigcnthumS - Ordnung vom 25. April 1722 sind die Seitenverwandten des Wehrfesters von der Suceession in vormals eigenbehörige Kolonate nicht ausgeschlossen. Ü. Bei Erbfallen, die sich nach Abschaffung des Leib, IX. Jahre, lt t. 5

eigenthums ereignet haben, heben Abgüterung vom Erbe, Verzicht oder Annahme eines anderen Erbes und Gutes, sie mögen vor oder nach Abschaffung des Leib- eigenthums erfolgt sein, das Anerbenrecht auf ein Ko- lonat zu Gunsten des Heimfallsberechtigten nicht auf. Dasselbe gilt von einer, zur Zeit der fortdauernden Leib, eigenschaft erkauften Freilassung. Nr H. ist ein Plenar- beschluß vom 29 April 1839, sehr bündig ausgeführt, mit den in unsrem Archive immer vertretenen Ansichten übereinstimmend, den durch die Aufhebung der Eigen- behörigkcit eingetretenen neuen Rechtsverhältnissen ihre völlige Berechtigung gewährend. Nr. 11. (S. 121.) Auch die vertragsmäßig übernommene Verpflichtung des Verkäufers einer Mühle, auf derselben mahlen zu lassen, ist durch das Edikt v. 28. Okt. 1810 aufgehoben. Plenarbeschluß. Nach §. 1 des Ediks, was den Mühlenzwang ohne Unter- schied „der Qualität der Besitzrechte" aufhören läßt, unbedenklich Nr. 12. (S. 130.) Das Rechtsmittel der Revision und das der Nichtigkeitsbeschwerde isi in den zum Reffort der General-Commissionen gehörigen Sachen unzuläßkg, wenn die Cristen; oder Gültigkeit eines Ver- gleichs streitig wird, über dessen Gegenstand nach der Allerhöchsten Kabinets-Ordre vom 15. März 1834 die Revision oder die Nichtigkeitsbeschwerde nicht stattfindet. Plenarbeschluß. Nr. 13. (S. 140.) Personen, welche ein stehendes Gewerbe trez'ben, sind nicht gewerbescheinpflichtkg, wenn sie zwar im Umherzirhen Beschäftigung suchen, jedoch

die ihnen dabei aufgetragene Arbeit, nach der Natur des Gewerbes, an ihrem Wohnorte verrichten. Plenar- beschluß. Nr. 14. (S. 150.) Die vor der Publikation der Gemeinheitstheilungs-Ordnung vom 7. Juni 1821 ange« fangene jedoch.nicht vollendete Verjährung von Weide» brrechtigungen auf Ackern, Wiesen, Angern, Forsten und sonstigen Weideplätzen, von Forstberechtigungett zur Mast, zum Mitgenusse des Holzes und zum Streueholen, sowie von Berechtigungen zum Plaggen», Heiden und Bültenhieb, ist durch die Verkündigung der Gemeinheits» theilungs - Ordnung unterbrochen und ihre Fortsetzung deshalb nicht zulässig. Dieser Plenarbeschluß vom 9. Lee. 1839 giebt einer Menge von wohlbegründtten Rechten, deren Verjährung durch den Code Napo- leon am 1. Jan. 1810 unterbrochen war, und die nun vom 1. Jan. 1815 ab am nächsten 1. Januar 1845 verjährt sein würden, den Gnadenstoß, Rechten, die offenbar auf älterer, zwar nicht erweislicher, aber doch vermuthlicher Koncession beruhen. Die neuen Ge» mrinheiten, deren Errichtung der §. 164 der Gemein» hertstheilungs - Ordnung v. 7. Juni 1821 der Fstm des schriftlichen Vertrages unterwirft, können zwar nicht, wie die Dissentienten beim Plenarbeschlüsse angenommen, blos solche sein, welche auf einmal in Folge dieses Ge» setzes auseinandrrgefetztem Boden entsteh« sollen, allein die in einer damals schon laufenden Verjährung liegende vermuthliche Errichtung dürfte doch auch nicht unter das Gesetz fallen. Ter Gegenstand war daher der er», stesten Erwägung des Gesetzgebers werth, die er durch 5*

— 68 — das Gesetz v. 31. Marz 1841 (Gesrtzs. 175) gefun- den hat. Nr. 15. (S. 166.) Wenn die Fenster des Nach-- baren, vor welchen gebaut werden soll, schon seit zehn Jahren oder länger vorbanden sind, so genügt es, daß der neue Bau drei Werkschuhe zurückttitt, und es dem Nachbar auf irgend eine Weise und in irgend einer Stellung möglich ist, falls seine Behältnisse nur von dieser Seite her Licht haben, aus den unge- öffneten Fenstern,, des untern Stockwerks, sonst aber ans den Fenstern des zweiten Stockiverks, in vertikaler Rich- tung den Himmel zu sehen. Plenarbeschlnß, welcher der Ansicht des in ünserm Archiv I. 633 — 636 ab- gedruckten Erkenntnisses bektritt, und die des II. 516 cf. zurücknimmt, mit vollem Rechte, da Eigenthums-Ein- schränkungen restriktiv zu interpretiren. . Nr. 16. (S. 175.) Widerwillen, welcher so heftig und tief eingewurzelt ist, daß zu einer Ztussöhnung und zyr.Erreichung der Zwecke des Ehestandes gar keine Hoffnung mehr übrig 'bleibt, reicht für sich allein zur Begründung einer Ehescheidungsklage hin, sobald der- selbe durch erhebliche Thatsachen unterstützt wird, wenn diese auch keine gesetzmäßigen Gründe zur Ehetrennung enthalten. Plenarbeschluß Wird wohl nicht lauge mehr praktisch bleiben. Nr. 17. (S. 189.) In Westpreußen findet gegen den Fiskus (contrs rempubliesm) die erwerbende Verjährung von ein und dreißig Jahren, sechs Mona- ten und drei Tagen Statt. Plenarbeschluß. Vergleiche Gesetz vom 15. April 1842.

Nr. 18. (S. 199.) Die Pflicht der schlesischen Guts- besitzer: die auf eingezogenen wüsten Bauergütern haf- tenden Rustikal-Onera zu vertreten, sofern nicht bei den Kriegs- und Tomainenkammern (den Provinzial- Verwaltungsbehörden) nachgewiesen ist, daß die bei ei- nem herrschaftlichen Vorwerke befindlichen Bauernhöfe schon im Jahre 1633 eingezogen gewesen, bezieht sich auch auf die der Herrschaft zu leistenden Dienste. Eine Verjährung hiergegen findet nicht Statt. Plenar- brschluß. Nr. 19. sS. 912.) Die im §. 5. Nr. 10 lit. c. der Verordnung v. 14. Dec. 1833 bezeichnete Ver- letzung einer Prozcßvorschrift ist nicht vorhanden, wenn der Aussage eines Zeugen auch die Beweiskraft beige- legt worden, wo sie keine Tbatsachen, sondern nur Ur- theile enthält Plenarbcschluß. Unterschieden wird die Beweisfahigkekt oder Beweiskraft der Beweismittel von dem Produkt oder Inhalt derselben, im erster« Falle kennt das Gesetz Nichtigkeit, im zweiten nicht. Es ist aber auch schwer, immer das Urthcil genau von That- sachen zu trennen; jeder Satz ist eigentlich ein Urtheil! Unter Umständen kann das Urtheil eines Zeugen auf die Ueberzeugung des Richters, cui fit probatio, gro- ßen Einfluß äußern, und der Richter.wird sich dem nicht verschließen können. Nr. 20. (S. 218.) Ein prnsionirter städtischer Be- amter verliert durch ein nach erfolgter Pensionirung verübtes Vergehen nicht seine Pension. Plenarbeschluß, veranlaßt durch die allerdings sehr allgemeine Fassung

des Zusatzes zq dm §§. 159, 161 der Städteordnung von 1908. Gesetzsammlung von 1832. S. 188. Nr- 21» ,(S. 288,). I. Wenn in den zum vormali, gen Königreich Westphalev gehörigen LandeStheilen ein, vor Einführung der fremden Gesetze steuerfrei gewesenes, mit Reallasterr beschwertes Grundstück dem Verpflichteten erweislich durch Heu Berechtigten verliehen worden, so kan« ein Anspruch auf den Fünftclabzug durch die Bezugnahme auf den §. 80 des Gesetzes (Nr. 938) vom 21. April 1825 nicht begründet werden; der Ver- pflichtete, welcher gänzliche oder theilweise Erstattung der Grundsteuer fordert, hat vielmehr den besonderu Rechts- grund hierzu nachzuweiseu, folglich darzuthun, daß nach dem Inhalte des Verlei'hungsvertrages der Berechtigte die Grundsteuer ganz oder zum Theil vergüten muß. — II. Hat dagegen eine Verleihung des Grundstücks Sei- tens deS Berechtigten nicht stattgefundcn oder nicht nach- gewiefen werden können, so braucht der Verpflichtete zur Begründung des Anspruchs auf den Fünftelabzug nach §. 89 a. a. O. nur die Steuerfreiheit des Grund- stücks vor Einführung der fremden Gesetze darzuthun; behauptet der Berechtigte, daß einer der in den §§. 79 und 81 ebend. gedachte» Fälle, in denen der Verpflich- tete die Grundsteuer allein zu tragen hat, vorhanden sei, so liegt der Beweis dieser Behauptung dem Berech- tigten ob. Plenarbcschluß, vorzüglich den Ilten Satz betreffend, durch die meisterhaft dunkle Fassung des §. 89 des Iten Gesetzes v. 21. April 1825 veranlaßt. Nr. 22. (S. 248-) I. Die durch das Edikt vom 2. Novemb. 1810 eingeführte allgemeine Grwerbefrekheit ist

hinsichtlich des Branntweinbrennens auf dem Lande durch die §§. 52 und 53 des Gesetzes vom 7. Sept. 1811 nicht wieder aufgehoben, sondern nur beschränkt worden. II. Die für die Berechtigung zum Branntweinbrennen auf dem Lande früher entrichteten, durch Einführung der allgemeinen Gewerbefrtiheit aufgehobenen Abgaben sind durch die vorgedachten §§. 52 und 53 auch dann nicht wieder hergestellt, wenn die bisherigen Verpflichteten das Branntweinbrennen betreiben, obgleich sie kein Grund- vermögen besitzen, welches nach landschaftlicher Taxe einen Werth von 15000 Thlr. hat. Plenarbeschluß, abändernd die früher angenommene entgegengesetzte Ansicht in den Rechtssprüchen IV. 182 ff. Nr. 23. (S. 261) Unentgeltliche Entsagungen eines bereits erworbenen, ingleichen eines zwar noch künftigen, aber doch so beschaffenen Rechtes, daß der Anfall desselben dem Entsagenden gewiß war, sind nur in Rücksicht auf ihre rechtlichen Wirkungen, nicht aber in Rücksicht auf ihre Form den Schenkungen gleich zu achten. Plenarbeschluß, bündig entwickelt aus den all- gemeinen Grundsätzen von erfüllten Verträgen u. s. w. Als noch zweifelhaft wird aber zum Schlüsse die Frage hingestellt, ob der Gläubiger, der außergerichtlich schrift- lich auf einen Anspruch verzichtet hat, dem Schuldner, wenn dieser auf Zurückgabe der Schuld-Urkunde klagt, nicht die Einrede der fehlenden gerichtlichen Form auf Grund des §. 393. A. L. R. Th. I. Tit. 16. entge- gensetzen kann, was besonders wichtig bei Hypotheken- Jnstrumenten ist. Es wird bemerkt, für den Entsagen- den lasse sich anführen, daß eine Klage auf Erfüllung

aus blos außergerichtlichen Schenkungsvertragen nach §. 1064. A L. R. Th. I. Tit. 11. nicht Statt finde, für den Schuldner hingegen, daß der Gegner auf den Besitz der Urkunde gar kein Recht mehr habe, da der Anspruch selbst, worüber die Urkunde laute, erloschen sei, daß die an sich gültige Entsagung einer Quittung gleich stehe, neben welcher die Schuldurkunde ebenfalls zurnckverlangt werden könne, so wie selbst die gerichtliche oder notarielle Anerkennung der Entsagung zum Zweck der Löschung kein eigentliches Erfüllen einer selbstständi- gen Obligation km rechtlichen Sinne sei. Für die letzte Meinung dürsten doch wohl die besseren Gründe streiten. Nr. 24. (S. 275.) Der Konkurs-Kurator ist auf Grund seiner Bestallung und ohne Vollmacht der ein» zclncn berechtigten Gläubiger nicht befugt, Namens der- selben die vom Gcmeinschuldner innerhalb des zweiten und dritten Jahrs vor eröffnetem Konkurse gemachten Schenkungen oder die von demselben mit seinem Ehe- gatten oder einem seiner oder seines Ehegatten Verwand- ten 'in auf- oder absteigender Linie geschlossenen lästigen Verträge zu widerrufen. Plcnarbeschluß. Nr. 25. (.'83.) Wenn der Fiskus eine ihm aus Jrrthum geleistete oder vou ihm dem Geber widerrecht- licher Weise abgenöthigte Zahlung, welche er in gutem Glaubm angenommen hat, zurückzuzahlen verpflichtet ist, so entrichtet er Verzugszinsen nur vom Tage der im rechts- kräftigen Erkenntuiß bestimmten Zahlungsfrist. Plenar- bcschluß. Wann endlich werden wir im Chrkstenthume, .was ja ein und andere Institution zu durchdringcn an- fängt, so weit kommen, den fiskalischen Behörden nicht

mehr zu gestatten, durch Nicht »Erfüllung 'ihrer Der» pflichtungen, durch Jahrelanges Rechten durch die In, stanzen dem zum Prozeß genbthigten Unterthan die Der- zögerungs-Zinsen, die er oft währenddem einem Andern zahlen muß — denn man lebt ja vom Ertrag der Ka- pitale — zu entziehen! Einem Privatmann würde die öffentliche Meinung dergleichen nicht ungcrügt hingehen lassen! — Hatte man nicht bei Dertheilung des Staats- Einkommen, Ueberschuffes erst vor allem diese. Steuer aufheben solle», die das Fatale hat, daß sie die Unter- thanen nicht gleichmäßig trifft? Es kann sich bloö fragen, ob wir in der Staatsweivheit oder im Christcnthumr weiter zurück sind? Oder glaubt man nicht, daß sehr vorsichtige Contrahenten mit dem Staate solche Verluste häufig auf die Leistungen schlagen, nnd also, wenn sie grade bei ihnen nicht eintreten, gewinnen, der Staat somit im Ganzen durch jenes sich selbst gegebene gehässige Privileg wenig gewinnt, während die vertiauenden Con- trahenten, oder gar die, denen der Staat ohne ihren Wil- len — wohl durch Abnöthigung von Zahlungen auf dem Wege der administrativen Exekution — Schuldner wird, nach Umständen in großen Schaden kommen? Solche Sachen zu besprechen, die doch endlich bei einer ehrlichen Regierung durchdringen werden, wäre wichtiger, als das immer erfolglose Angreifen der Grundfesten von Staat und Christenthum durch Auswüchse der Presse.*) Nr. 26. (S. 291.) das dem Besitzer einer Schmiede von der Gutshcrrschaft vertragsmäßig cingeräumte und

) 1842 geschrieben. ,

im Hypothenbuche der Schmiede, nicht aber in dem- jenigen des herrschaftlichen GutS eingetragene Recht, gegen die von ihm zu leistende Schmiedearbeit von dem Gutsherrn das Schärfgetrride zu fordern, nimmt dadurch allein, daß die Kontrahenten gegenseitig die Erfüllung des Vertrages angefangen und hierdurch Befugnisse in Ausübung gebracht haben, nicht die Natur eines ding- lichen Rechtes an. Plenarbeschluß, durch A. L. R. Thl. I. Tit. 2. §. 136. Thl I. Tit. 20. §§. 8, 9,10, 1. Tit. 21. §§. 4. 5. genügend begründet. Nr. 27. (S. 299.) Wenn kn dem Großhcrzogthum Posen von den Ehegatten, die stch vor dem 1. März 1827 verheirathet haben, der eine nach diesem Tage stirbt und der überlebende, auf Grund des ihm gesetzlich zustehenden Wahlrechts, nach den Vorschriften des A. L. R über die Erbfolge bei vorhandener ehelicher Gütergemeinschaft erben zu wollen, erklärt, so ist auch die Frage: was zu dem der ehrliche» Gütergemeinschaft unterworfenen Vermögen gehöre, nicht nach den zur Zeit der Eingehung der Ehe hinflchts der Gütergemeinschaft geltend gewesenen Grund- sätzen, sondern nach den Vorschriften des A. L. R. zu be- urtheilen. Plenarbeschluß. Die Frage ist interessant we- gen der dabei vorkommenden ekgenthümlichen Verquickung von Gütergemeinschaft und Erbfolge. Nr. 28- l.S. 311.) Die Bestimmung des §. 6 der Verordnung vom 4. März 1834: daß die Einwendungen der Zahlung, der Kompensation, des Erlasses und des Vergleichs die Exekution nur alsdann hemmen, wenn sie liquid sind und die Thatsachen, auf welche sie gegründet werden, stch erst nach geschlossener Instruktion der Sache

ereignet haben, oder erst nach diesem Zeitpunkte zur Aennt- niß deö Schuldners gelangt sind, ist für eine Prozeß. Vorschrift zu achten, deren Verletzung die Nichtig- keitsbeschwerde nicht begründet. Plenarbeschluß. Nr. 29. (S. 318 ) Dem Waldeigenthümer ist nicht verwehrt, den ihm zugehörigen Wald, wenn gleich das ausschließliche Jagdrecht darin einem Dritten znsteht, mit Schießgewehr zu betreten oder durch seine Forstbe- amte betreten zu lassen. Nichtigkeits-Erkcnntniß in einer Sache des Forstfiskus gegen die Stadt Arnsberg, über, einstimmend mit den in unsrem Archiv LH. V. Tit 289 — 292, Th. VI. Tit. 345 — 350, Th VII. 273 — 280 mitgetheilten Ansichten und Entscheidungen. Nr. 30. (S. 328.) Bloße Schimpfreden, welche ein Ehegatte gegen den andern sich erlaubt, sind für sich allein als grobe und widerrechtliche Kränkungen der Ehre, welche nach §. 700. Tit. 1. Th. II. des A. 2. R. die Scheidung rechtfertigen, selbst dann nicht anzu- sehen, wenn sie in Beschuldigung solcher Verbrechen be- stehen, die, falls sie gegründet wären, dem Beleidigten die Ahndung der Gesetze oder die besondere Verachtung seiner Standesgenosscn zuziehen würden. Auslegung des §. 700 A. L. R. Th. II. Tit. 1, der grobe und widerrechtliche Kränkungen der Ehre des an- deren Ehegatten als Scheidungsgrund anerkennt, so wie der eben so vieldeutigen folgenden §§ 70 i. 702 Nr. 31. (S. 336.) Auch wenn der Bürge sich als Selbstschuldner verpflichtet hat, wird der Gläubiger, welcher während der Bürgschaft der ihm noch außer derselben von dem Hauptschuldner bestellten Hypothek ohne

— 76 - Genehmigung des Bürgen sich begibt, seines Rechts au den Letztem verlustig. Nr. 32. (S. 345.) Die gesetzliche Befugniß des Gläubigers, von einem Zinsenrückstande, zu dessen Be, Zahlung der Schuldner verurtheilt worden, Zögerungs- zinsen seit dem Tage der Rechtskraft des Erkenntnisses zu fordern, sobald der Schuldner vor Ablauf die im Urtel bestimmten Frist die Zahlung nicht leistet, erstreckt sich nur auf rückständig verbliebne vorbedungene, Vicht auf Zögerungszinsen. Tie Entscheidung ist unseres Ermessens unrichtig, und der Hauptgrund, (S. 348.) daß Zögerungszinsen keine verfallene im Sinne des Ge- setzes seien, ist beim Plenarbeschlüsse v. 19. Septemb. 1842 (Min. Bl. von 1842, S. 380.) schon zurück- genommen. Hoffentlich wird man also bei nächster Ge- legenheit durch einen Plenarbeschluß eine Ansicht auf, geben, welche der Natur der Sache ganz offenbar wi- derspricht, und durch die zufällige Stellung des §. 820. A. L- R. Thl. I. Tit. 1. keine Begründung findet. Es werden ja vorbedungene Zinsen durch die Kündigung von Ablauf der Zahlungszcit ab Zögerungszinsen! Nr. 33. (S. 351.) Wer eine ihm angefallene Erb- schaft ausschlagen oder nur mit Vorbehalt antreten will, hat auch dann, wenn der Konkurs über das Vermögen des Erblassers eröffnet und bei dessen Ableben noch nicht beendigt war, der Erbschaft rechtzeitig zu entsagen oder beziehungsweise ein vollständiges Inventarium über den Nachlaß innerhalb der gesetzlichen Frist einzureichen. Nr. 34. (S. 363.) Der §. 54. des Gesetzes über die polizeilichen Verhältnisse der Gewerbe vom 7. Sep-

tember 1811, welcher den auf Verjährung oder aus« drücklichen Vertrag beruhenden Krugsverlag aufrecht er- hält, ist nicht auf städtische Berechtigungen dieser Art zu beziehen. Nr. 35. (369.) Wenn bei dem Zusammentreffen der Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbe- schwerde in einem Prozesse die Revision die Nichtigkeits- beschwerde nach sich zieht, und letztere daher als eine eigentliche Revision behandelt werden muß, so fällt die für den Fall der Zurückweisung einer Nichtigkeits- beschwerde gesetzlich bestimmte Sukkumbenzstrafe weg. Wird in einem solchem Fall auf die als Revision zu behandelnde Nichtigkeitsbeschwerde die Bestätigung zweier gleichförmigen Erkenntnisse beschlossen, so ist die Sukkum- benzstrafe nach den allgemeinen, für die Revision geltenden Grundsätzen zu ermessen- Plenarbeschluss Nr. 36. (S. 372.) Ter Grundsatz, daß dem Dritten, welcher eine Hypothekenforderung nach deren Eintragung durch einen lästigen Vertrag erworben hat, solche Einwendungen und Gegenforderungen nicht ent- gegengesetzt werden durften, welche binnen vier Wochen nach Eintragung der Post im Hypothekenbuchc nicht ver- merkt sind, findet nur Anwendung, wenn das Hypothe, kenrecht selbst verfolgt wird. Macht dagegen der dritte' Inhaber das persönliche Forderungsrecht, zu dessen Si- cherheit die Hypothek bestellt ist, vor oder nach Löschung der letzter» geltend: so ist das Rechtsverhältniß zwischen dem Schuldner und dem Ceffionar lediglich nach den von Ces- sionen nicht eingetragener Forderungen geltendenGrundsätzen zu beurtheilen. Ganz konsequent ist hier der Glaube

— 78 — des Hypothekenbuchs nicht über seinen gesetzlichen Fall ausgedehnt. Nr. 37. <S. Z80) Das Vorrecht der Unteroffi- ziere und gemeinen Soldaten, für ihre unehelichen Kin- der nur die, durch das Gesetz bestimmten geringeren Alimenten-Beträge zahlen zu dürfen, kommt ihren Erben Nicht zu Statten. Durch §. 64. A. L. R. Th. H. Tit. 110 begründet, und daher mit der obigen Entscheidung Nr. 2. nicht in Widerspruch stehend. Nr. 38. (S. 386.) Zur Unterzeichnung einer Nichtigkeitsbeschwerde sind nur diejenigen Justkz-Commff- sarien befähigt, welche in demjenigen Obergerichts-De- partement, in dem der Prozeß in erster Instanz ge- schwebt hat, recipirt sind. Plenarbeschluß. Nr. 39. (S. 389.) I. Tie Eintragung in die Hand- lungsbücher vertritt unttr Kaufleuten bei kaufmännischen Geschäften die Stelle des schriftlichen Vertrages. H. Urber Gegenstände des kaufmännischen Verkehrs zwischen Kaufleuten grschlosstie Verträge, deren Erfüllung von beiden Seiten erst an einem noch bevorstehenden Termine erfolgen soll, — namentlich Verträge über künftige Waarenlieferungen oder gewagte Verträge, insbesondere! über den Kauf von Staatspapkeren auf Zeit— eignen sich zur Eintragung in die Handlungsbücher nicht. Ist die Eintragung dennoch erfolgt, so kann sie- weder eins» Beweis liefern , noch die mangelnde schriftliche Form ersetzen. — Der Grund für die Ute Entscheidung ist daraus hergeuommen, daß solche Geschäfte nach der Na- tur der doppelten Buchhaltung, welche die Eintragungen immer nur durch eine, wenn gleich oft nur fingirte Auf-

stellung eines Debitors und eines Kreditors geschehen und somit sich gegenseitig kontroliren, sonach die Ele- mente der zusammenzustellenden Bilanz bilden läßt, welche ihrer Natur nach alles Zukünftige und Ungewisse ausschließe, zur Zeit des Abschlusses nicht ins Handels- buch eingetragen werden können. Für die spätere Ein- tragung ins Handelsbuch bei der Realisirung wird aber die Eintragung des Geschäftes selbst, nicht blos des daraus entstandenen Anspruchs erfordert, weil Gegen- stand des Beweises, den §. 562. A. L. R. Th. H. Tit. 6. aus Handelsbüchern führen läßt, nur That- sachen, nicht Forderungen seien. Ob der Schluß deö eben ausgehobenen Tenors aus diesen Gründen un- bedingt folge, ob das Odium gegen die Zeitkaufgeschäfte unwillkührlich auf die Entscheidung eingewirkt habe, lassen wir dahin gestellt. Die Anordnungen des Werkes, die beziehenden lehr- reichen Noten der Herausgeber, sind wie bei den frühe- ren Bänden. Die Nr. 28. 30 und 34. sind von den- selben bearbeitet.

Ueber das Eigenthumsrecht der Miterben Vom Herrn Land- und Stadtger.-Rathe Köchling zu Siegen

IV. Ueber das Eigenthumsrecht der Miterben '). Vom Herrn Land, uad StadtgerichtSrathe RöchlMg i» Siegen.

Vei Beantwortung der Frage: ob jedem Einzelnen von mehreren Erben während der Dauer ihrer Gemeinschaft ein bestimmter verhältnißmaßiger Antheil an jedem einzel- nen Nachlaßstückc als sein besonderes Eigenthum zustehe? — woran die Frage: ob er einen solchen Antheil ver, äußern? und, nach §. 89. Tit. 17. Thl. I., auch die fernere: ob er einen solchen verpfänden könne? 2) abhän- gig ist — pflegen diejenigen, welche diese Fragen vernei- nen 3), von der Betrachtung der Folgen auszugehen, >1 Diese Frage ist höchst wichtig, und kaum begreiflich, daß sie erst jetzt auftaucht. Sommer. 2) s. auch §. 15. Tit. 20. Thl. I. A. L. R. — Wegen eigentlicher Prozeßkosten ist die Subhastatio» der Grund- stücke des Schuldners unzulässig. Deshalb und nach §§ t u. 25, vergl. mit §§. 26 u. 27 das. scheint es mir un, zulässig, wenn solche Kosten wegen §. 12. Tit. 51 P.O. ohne Konsens des Schuldners eingetragen werden. 2) z.B. Bornemann Pr. Civilrecht VI. ©. 511 u. 5i2.— Entscheid» des Geh. Obertribunals VH. S. 276—281.'

welche die Auflösung der Gemeinschaft durch Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums nothwendig oder doch ge- wöhnlich mit sich führt 3). 2» dieser Weise ist mit Bezug auf das römische Recht und das A. L. R. behauptet und ausgeführt worden: Nur bei Forderungen und Schulden, nominibus, nehme das römische Recht eine ipso jure unter den Miterben eintretende Theilung a«, nicht aber bei jeder einzelnen zur Erbschaft gehörigen körperlichen Sache, Es gestatte allerdings dem einzelnen Miteigenthümer die einseitt'ge Verfügung über seinen Antheil — portio, pars — jedoch nicht an den einzelnen Sachen, son- dern an der universitas. Welche einzelne Stücke ihm zufallen werden, ergebe erst die Theilung, und bei dieser, wo sich die verschiedenartigsten Rücksichten gele tend machen, könne es, zumal bei dem nach römischem Rechte dem Richter hinsichts der Theilungsart eknge- räumten arbitrium sehr wohl der Fall sein, daß der einzelne Mitcrbe gar nichts oder nur baarcs Geld oder doch ganz andere Sachen in Natur bekomme, als worüber er etwa partiell disponirt hat. Nicht anders verhalte cs sich im Allgemeinen auch nach dem Landrechte. Es könne zwar keinem Bedenken unterliegen, das Anrecht eines jeden einzelnen Miterben an der Erbschaft für dessen besonderes Ekgenthum anzusehen, das er auch zu veräußern befugt sek; allein das Anrecht des Mit-

3) Entsch. «. a. «. O. IX. Jahrg. 15 Heft.

erben treffe nicht direkt alle diejenigen einzelnen Sachen selbst, welche zum Nachlasse gehören, sondern die uni- versitas juris bilde den wahren nnd unmittelbaren Gegenstand seines Anrechts, weshalb denn auch der Miterbe nur seine ideelle Quote an der universitas selbst, nicht aber einen dieser Quote entsprechenden An- theil an jedem zum Nachlasse gehörigen Aktivnm oder Möbelstück veräußern dürfe. Durch die Theilung zer- setze sich gleichsam der Gegenstand drr>elbcn, die nur rechtlich im Begriff eristircndc universitas juri« in wirkliche Sachen. Erst durch die Theilung ergebe sich, was jedem Individuum nach Abzug der Schulden und der jedem Einzelnen auf seine Quote zu machenden Ab- züge an Konferrnden u. s. w. gebühre, und worin, in welchen Sachen oder in welcher Summe das eigentliche Produkt seines Miterbenrechts bestehe. Was namentlich die Grundstücke betreffe, welche zu einer noch ungetheilten Erbschaft gehören, so gebe das Hypothekenbuch keine Sicherheit dafür, welchem be- stimmten Individuum unter mehreren Erben oder zu welchem Theile jedem Einzelnen das Grundstück über- wiesen sei oder zufallen werde, da es sich erst de,' der Auseinandersetzung in Betreff des Nachlassers selbst her- ausstellen könne, ob ein bestimmter einzelner Miterbe nach seinen besondere» Verhältnissen zu den Miterben Md nach Abzug der Konfercndeu u. s. w. überhaupt noch etwas aus der universitas erhalte, wie viel dies betrage und worin es nach den gesetzlichen oder sonst entscheidenden Theilungsgrundsätzen bestehe.

Da bei dem Miteigenthume in seiner einfachsten Gestalt, dem Miteigenthume an einer einzelnen Sache, abgesehen von einem Societätsverhältniffe oder dem der Miterben, ein Veräußerungsrecht der erwähnten Art nicht bezweifelt wird und nicht bezweifelt werden kann, so leuchtet von selbst ein, daß, wenn auch hierbei die Folgen der Auflösung der Gemeinschaft durch Theilung dieselben sind oder sein können, wie bei den übrigen Arten der Gemeinschaft, die aus jenen Folgen gezoge- nen Schlüsse auch für letztere nicht gelten können. In der That findet aber nicht nnr eine solche Gleichheit der Folgen der Aufhebung der Gemeinschaft durch Theilung bei allen gedachten Arten der Gemein- schaft statt, sondern cs enthalt auch das römische Recht ausdrücklich theils gemeinsame, theils übereinstimmende Bestimmungen über die Antheilsrechte der Miteigen- thümer für diese verschiedenartigen Fälle, und das Allg. Landr. wenigstens nicht ausdrückliche Bestimmungen der Art, daß durch dieselben die angeführten Behauptun- gen, — welche für den einzelnen Mitcrben als solchen den Mangel alles Real-Kredits zur Folge haben wür- den, wogegen in dem einen, wie in dem andern Falle den Miterben und den Gläubigern dieselben Sicherungs- Maaßregeln dargebotcn sind, — gerechtfertigt werden könnten. Deshalb glaube ich auch, obige Fragen un- bedenklich bejahen zu dürfen. I. Bei dem einfachen Miteigenthume an einer einzelnen Sache ist, wie schon bemerkt worben, die Befugniß b*

eines jeden Mi'teigenthümers zur Veräußerung und zur Verpfändung seines ideellen Antheils außer Zweifel. kr. 7- §. 13. v. comm. divid, 10. 3. fr. 13 §. 17. D. de act. erat. 19. 1. Const. 3. C. de comm, rer. allen 4. 52. Gleichwohl findet auch in diesem Rechtsverhältnisse bei dem communi dividundo judicium das vor- erwähnte, dem Richter hinsichts der Vertheilungsart ein- geräumte arbitrium statt. Der Theilungsrkchter spricht entweder den Interessenten körperliche Thcilc zu und be- lastet in diesem Falle auch wohl den Theil des Einen zum Bester» des dem Andern adjudicirten Theils mit Servituten, oder er adjudicirt Einem das Ganze, in- dem er ihm auferlegt, den Uebrigen ihren Anthcil in Gelbe herauszugeben, oder cs wird auch zum Verkaufe geschritten und hkernächst der Erlös getheilt, oder es wird ein den Zeiten und Umständen sonst angemessener Weg der Auseinandersetzung eingeschlagen. Mühlenbruch Pand. §. 421. Darnach kcurn auch hier sehr wohl der Fall ein- treten, daß der eine Miteigenthümer von der Sache selbst gar nichts, sondern vielmehr nur baares Geld bekommt. Fälle dieser Art find sogar in ihren Rückwirkungen aus Deräußerungsverträge und Verpfänd,rngen nicht ohne Bestimmung gelassen. Daö Vrrhältniß, welches durch eine vor der Tra- dition erfolgende Theilung zwischen dem Käufer eines Antheils und dem Verkäufer entsteht, gkebt kr. 13. §. 17t'cit, folgendermaaßen an:

Celsus scribit: Fundi, quem cum Titio communem habebas, partem tuam vendidisti, et antequam traderes, coactus es communi dividundo judicium accipere. Si socio fun- dus sit adjudicatus, quantum ob eam rem a Titio consecutus es, id tantum emtori praestabit: qu6d si tibi fundus tuus adju- dicatus est,-totum (inquit) eum emtori tra- des, sed ita,. ut ille solvat, quod ob eam rem Titio condemnatus es. Sed ob eam quidem partem, quam vendidisti, pro evic- tione cavere debes: ob alteram autem tan- tum de dolo malo repromittere. Aequum est enim, eandem esse conditionem em toris, quae futura esset, si cum ipso actum esset communi divi- dundo. Sed si certis regionibus fundum inter te et Titium judex divisit, sine dubio partem, quae adjudicata est, emtori tradere debes. Dieselben Grundsätze finden nach §. fr. 7. §. 138. coram, divid. 10. 3. auch aus das Verhältnis! zwi- schen dem Verpfänder eines Antheils an einer gemein- schaftlichen Sache und dem Pfandgläubkger nach geschehe- ner Theilung Anwendung. Das Preußische Recht enthält nichts hiervon Ab- weichendes, außer daß es das vorgedachte freie arbi- trium judicis nicht zuläßt. A. L. R. Th. I. Tit. 17. §§. 69. 87. u. f.

Was insbesondere gemeinschaftliche Grundstücke betrifft, so steht dem Miteigenthümer zum Zweck der Theilung, wie dem Hypothekengläubiger überhaupt zum Zwecke sei- ner Befriedigung das Recht zu, nothwendkge Subhasta» tion zu verlangen. (§§. 89 und>, 90. Tit. 17. Th. 1. A. L. R. §. 490 Tit. 20.) Aehnliche Borschristen, wie-die- zuletzt angeführten des römischen Rechts, enthalten, i.die Gemcinheits»Theil- ungs,Ordnung vom 7. Juni JÖ21. §§. 147 — 155, die Ordnung wegen Ablösung der Dienste rc. vom 7. Juni 1821. §. 39 und spätere für einzelne Landestheile erlassene, dieselben Materien betreffende Gesetze. 1l. Auch unter eigentlichen socii« finden nach römischem Rechte wegen der gemeinschaftlichen Sachen die allge- meinen Grundsätze des condominii und der actio communi dividundo Anwendung, fr. 1. 2 D. comm. divid. 10. 3. fr. 3. pr. D. pro socio 17. 2. v. Wening-Jngenheim Civil-Recht 8. 273. Jedem Interessenten steht das Recht zu, seinen An» theil an dem Objekte — nicht das kontraktliche Socie» tats»Berhältniß selbst — zu veräußern, so daß auf den Dritten nicht. das Societäts - Berhältniß selbst, sondern nur die Befugniß übergeht, die communi dividundo actio anzustellen, sowie die Forderungs »Rechte als Ces» sionar geltend zu machen; fr. 17. pr« 19. fr. 68. pr. O. pro socio. 17. 2. Mühlenbruch Pand. §§. 168 und 418.

Tie Klage auf Theilnng gemeinschaftlicher Sachen ist immer nur die actio communi dividundo, nie- mals aetio pro socio, welche «ur auf Erfüllung der aus der Societat entstandenen Obligationen geht. * fr* 43, 45. kr. 52. §. 8. kr. 73- D. pro socio* \ inn. sei quaest. Lib. I. Cap. 36 Thibaut Pand. (7. Ausg.) §. 730. 884. Mackeldey röm. Recht §. 467- v. Wening - Jngencheim Civil-Recht 8§. 270. . 273. Das A. L. R gestattet bei einem durch Vertrag entstandenen gemeinschaftlichen Eigenthum dem einzelnen Thcilnehmer die Veräußerung seines Anrechts an einen Mitgcnosscn unbedingt, an einen Fremde» insoweit, als nicht durch die Veräußerung eines Anrechts den Mitge- nossen ein Fremder wider ihren Willen aufgedrungen werden soll. (§§- 63. 67 und 68. Tit. 17. Th. 1.) Insoweit ist auch die Verpfändung des Anrechts an einen Fremden, und, sowie auch alsdann, wenn auf die Tbeilung des gemeinschaftlichen Eigenthums angetragcn werden kan», auch eine nothwendige Veräußerung des dem Schuldner gehörenden Antheils an der gemeinschaft- lichen Sache aus das Andringen seiner Gläubiger zu-- lässig. (§§. 69 74 und 75. das. cf. auch §§. 0. 75. 79. I 32 269 und 306. das. s. Tics Alles muß insbesondere auch von Grundstücken gelten, welche nach §§ 199 und 200 a. a. O. als gemeinschaftliches Eigenthum der Gesellschaft im Hypo- thekcnbuchc eingetragen sind.

Bei der Auseinandersetzung selbst finden, im Mangel besonders verabredeter Bestimmungen die allgemeine» Vorschriften des ersten Abschnitts des Tit. 17. Th. 1» Anwendung. (§. 306. vergl. mit §. 8.) III. Bei einer gemeinschaftlichen Erbschaft kommen nach röm. Recht in besonderen Betracht die dazu gehörigen 1) nomina, 2) debita, 3) körperlichen Sachen und dinglichen Rechte. Da die Collatio» — (das Einwerfen eigenen Ver- mögens in die gemeinschaftliche Erbmasse — in me- dium) — entweder durch wirkliches Einlicfer» der ihr unterworfenen Objekte oder deren Werthes oder durch gehörige Sicherheitsbcstellung erfolgt, kr. 1. §§. 11 und 24. D. de collat. 376. Const. 17 und 19. C. de collat. 6. 20. Thibaut Pand. §. 725. v. Wening-Jngenheim Civil-Recht §. 512. Mühlenbruch Pand. §§. 719 und 721. so gehören die Conferenden bald zu den erstercn, bald zu den letzteren. Für die nomina und debita hereditaria gilt die Regel: Nomina et debita hereditaria ipso jure inter coheredes sunt divisa — Es findet deshalb insbesondere hinsichtlich der no- mina, kein Miteigenthum statt, und sie sind so wenig

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citi Gegenstand der actio familiae erciscundae, daß, wenn der Nachlaß nur aus solchen besteht, diese Klage, also auch eine Erbtheilung, ganz istegfällt. fr. 25. §. 1. D. famil. erciscund, m. 2. Thibaut Pand. §. 215. Mackeldey röm. Recht §. 694 und Not. a. §. 695 und Not. *). An allen zu einer gemeinschaftlichen Erbschaft ge- hörigen körperlichen Sachen und dinglichen Rechten er- langt jeder Miterbe nach Verhaltniß seines Erbtheils einen Antheil; die Erben befinden sich in Bezug aus dieselben in einer communio incidens; jene sind insgesammt ein Gegenstand der actio familiae er- ciscundae, als einer universalen Klage, einzeln und jede für sich, aber ein Gegenstand der actio communi diridundo, fr. 31. D. pro soc. 17. 2. — — Communiter autem res agi potest etiam citra societatem; ut puta, cum non affectu societatis incidimus in communio- nem, ut venit in re duobus legata, item si duobus simul empta res sit, aut si he- reditas vel donatio communiter no- bis obvenit, aut si a duobus separatim emimus partes eorum, non socii futuri. — fr. 34. D. ibid. *) weshalb denn auch der ungetheilt gebliebenen Sachen

*) fr. 4. D. «omm. tlivid. 10. 3. steht nicht entgegen, cfr fr. ‘40. §. 4, fr 44. pr. D. fam ercisc. 10. 3.

— 90 — wegen, mit der communi dividundo actio geklagt werden muß. 5r. 20. §. 4. D. famil. ercisc. 10, 2. Thibaut Pand §. 730. Mühlenbruch Pand. §. 725. Die actio communi dividundo aber setzt noch- wendig ein Miteigenthum an einzelnen Sachen voraus. Fr. 1. D. comm. divid. 10. 3 Const. 9. G. comm. utr. jud. 3. 38. welches insbesondere auch bei den zu einer gemeinschaft- lichen Erbschaft gehörigen Sachen ausdrücklich anerkannt wird. Const. 8. 17, 22. C. famil. ercisc. Z 36 Const. 9. comm. utr. jud. 3 38. Mackeldey röm. Recht §. 46-4. 465. 694. v Wening- Jugenheim Civil-Recht §. 516. Schon aus dem Dorgeheuden folgt die Zulässigkeit der Veräußerung und der Verpfändung eines Antheils an einer zu einer gemeinschaftlichen Erbschaft gehörigen Sache von selbst Dieselbe ist aber auch in den Gesetzen ausdrücklich ausgesprochen, insbesondere in Const. 1. C. de comm rer. allen. 3 52. 8i nulla usucapionis praerogativa vel diu- turni silentii praescriptio emtorem possessio- nis, quam a coheredibus patrui tui dis- tractam suggeris, pro portione tua munit: in rem actio incolumis perseverat. At si recep- tum jus securitatem emtori praestiterit, arbi- trium est tibi liberum conveniendi eos, qui

— 91 — pro portione tua satis illicitam venditio- nem celebraverunt, und in Const. 2. C. ibid. Multmu interest, utrum coheredes tui possessionem communem distraxerunt, an vero fiscus, cum partis dominus esset. — — Si vero coheredes soliditatem vendiderunt, — — portioni tuae ea venditio non potest obsistere — i» beiden Gesetzstellen wird die Veräußerung in Be- zug auf die Aittheile der verkaufende» Miterben für gültig, und nur in Bezug auf den Anthekl des oder der übrigen für ungültig erklärt — sowie in klonst. 7. C. comin. utr. jud. 3. Ztz nach welcher von Verpfändungen dasselbe gilt. Aus denselben Gründen enthält auch jede Erbtbeilung eine onerose Veräußerung und ist bald als Kauf zu betrachten. fr. 20. i. 3. D. fam. ercisc. 10. 2. .Const, 1. C. conun. utr. jud. 3. 38. Thibaut Pand. §. 729 und 730. Mackeldey röm. Recht §. 695. Mühlenbruch Pcmd. §. 726. Der zweite Abschnitt des Tit. 17. Th. 1. A. 8. R. vom gemeinschaftlichen Eigenthume der Miterben han- delnd, enthält ausdrückliche Bestimmungen in Beziehung auf den hier in Frage kommenden Punkt nur in Betreff

der die Erbschüft betreffenden Schulden und Lasten und der zur Erbschaft gehörenden Aktiv-Forderungen. Die Berichtigung der Nachlaßschulden wird als eine von der Theilung des Nachlasses ganz unabhängige, vielmehr eigentlich vor dieser selbst zu erfüllende, gemein- schaftliche Verbindlichkeit der Erben betrachtet, so daß anderweitige Verabredungen der Erben darüber bei der Erbtheilung selbst rein zufällig sind, (§§. 129. 131. 147.) und nur das Aktiv-Vermögen des Erblassers ei- gentlicher Gegenstand der Erbtheilung, die Frage aber, vb die Erben einzeln oder zusammcngenommen, überhaupt etwas und wie . viel aus der Erbschaft erhalten, d. durch die Erbschaft reicher werden, auf die Frage: welche Rechte und Antheile dem einzelnen Miterben an den einzelnen Stücken des Nachlasses zustchen, ohne Ein- fluß ist. Da die Kollation in der Regel dadurch geschieht, daß die Conferenden zu einem bestimmten Geldwerth angeschlagen werden, und jedem der übrigen Erben eben so viel, als der Kollatkonspflichtige schon erhalten hat, aus der Erbschaft vor deren Theilung zum voraus verabfolgt wird (§§. 303, 309, 331 — 347 Tit. Thl. II), so macht auch die Abrechnung resp. Ausgleichung der Konferendcn eigentlich keinen Gegen- stand der Theilung des Nachlasses aus. Vielmehr wer- den die Ansprüche der gar nicht oder minder reichlich ausgestatteten Miterben auf Ausgleichung mit der« Uebri- gen als eine Schuld des Nachlasses betrachtet, welche, wie die Berichtigung anderer Schulden, eigentlich vor der Theilung der Erbschaft erfolgen soll. Dieses setzt

allerdings nothwendig als Mittel zum Zweck einen An- spruch der Erbschaft selbst gegen die kollationspflichti- gen Miterben auf Einlieferung der zur Ausgleichung erforderlichen Summen voraus, deren Ermittelung nebst der Frage, wem etwas und wie viel Jedem gebührt? den Gegenstand einer vorläufigen Auseinandersetzung aus- macht. Diese kann möglicherweise die im §. 3I0a.a.O. angegebene Folge haben, nämlich, daß ein einzelner Erbe nach Anrechnung seiner Kvnferenden durch die Erb- theilung nichts mehr erhalt Allein an sich wird da- durch so wenig als durch andere Nachlaßschuldcn und durch andere Forderungen des Nachlasses an einzelne Erben das Antheilrecht derselben an den zum Nachlasse gehörenden Vermögensgegenständen alterirt, so daß etwa wegen des vom Erblasser schon Empfangenen und we- gen des im §. 310 cit. gebrauchten ungenauen Aus- drucks: „von der Lheilung ausgeschlossen," ein solcher reichlicher versorgter Mitcrbe aufhörte. Miterbe zu sein, und ihm insbesondere verwehrt würde, behufs der Aus- einandersetzung auf Subhastat ion emes zum Nachlasse ge- hörigen Grundstücks anzutragen, oder über die Zuschla- gung desselben u s. w. seine Stimme abzugeben. In Betreff der Nach laßschnlden bestimmen die §§. 127 und 128 Tit. 17. Thl. I.: „Zu den die Erbschaf t betreffenden Schulden und La- sten find die Erben gegen die Erbschaftsgläubiger gemeinschaftlich verpflichtet." „Unter sich aber sind sie dazu, nach Verhält- niß ihrer Erbtheile, beizutragen schuldig."

2. In Betreff der zur Erbschaft gehörigen Aktiv- Forderungen verordnen die §§. 151, 152, 154, 155 u. 156 daselbst: „Die zur Erbschaft gehörenden Aktiv-Forderungen können die Erben, so lange sie im Miteigenthume stehen, nur gemeinschaftlich einziehen." „Nach getheiltcr Erbschaft kann der Schuldner an denjenigen Erben sicher zahlen, welcher sich im Be- sitze des über die Forderung sprechenden Instruments befindet" „Ist die Schuld so beschaffen, daß kein besonde- res Instrument darüber vorhanden ist, so muß der Schuldner an denjenigen Erben zahlen, welchem die Post bei der Theilung angewiesen worden." „Kann keine dergleichen Anweisung vorgezeigt wer- den, so ist der Schuldner berechtigt, zu verlangen, daß die Erben einen gemeinschaftlichen Bevollmäch- tigten zur Einziehung der Schuld bestellen." „Können oder wollen die Erben dieses nicht thun, oder zweifelt der Schuldner, daß die vorgezeigte Vollmacht von sammtlichen Erben ausgestellt sek, so kann er sich durch gerichtliche Niederlegung der schuldi- gen Sache oder Summe von. seiner Verbindlichkeit befreien." Alle diese Bestimmungen setzen einen das Ganze zahlenden oder zahlen wollenden Schuldner voraus. Es folgt deshalb aus denselben nicht, daß nicht der Schuld- ner durch freiwillig an die einzelnen Ättterben pro rata ihrer Erb-Quoten geleistete Zahlungen liberirt werde. Da- Gegentheil ergiebr sich vielmehr sowohl ans §. 308.

Tit. 16. Thl. I. ''), als auS der von Bornemann ich. Civilrecht VI. S. 511) angeführten Aeußerung von Suarez bei der revisio mon. zum gedruckten Entwurf: „So wenig dem Erbschaftsgläubiger statt Eines viele Schuldner (s. S. 598 — 510 a. a. £).), so wenig können dem Erbschaftsschuldner statt Eines viele Gläubiger aufgedrungen werden. Die Erben haben nicht mehr Rechte, als der Erblasser. Dieser konnte seinen Debitoren nicht zwingen, an Mehrere auf seine Affignation Partikularzahlungen zu leisten; eben so wenig kann diese Befugniß den Erben einge- räumt werden." (ck. auch Bornemann a. a O. S. 513 «. 514. Gräfe rc. Erg. deS A. L. R. Thl. I. §. 612 u. 613.) 3 Jedenfalls folgt aus dem, was in Betreff der Forderungen und Schulden einer gemeinschaftlichen Erb- schaft aus den angegebenen, auf dieselben allein An- wendung findenden. Gründen bestimmt ist, nichts für eine gleiche Behandlung der zu einer gemeinschaftlichen Erbschaft gehörigen körperlichen Sachen, (f. auch §. 9 u. 123 a. a. O.) Wenn dagegen Bornemann a. a. O. S. 511 behauptet: Aus dem Grundsätze, daß die Schulden nicht ipso jure getheilt sind, und daher eigentlich vor der Erbtheilung aus der gemeinschaftlichen Masse gezahlt

Mit diesem §. dürfte nach §. 201 das. der tz. 2lv nicht wohl zu vereinigen sein.

werden müssen, ergab sich auch in Bezug auf das ge- meinschaftliche Eigenthum mehrer Miterben, daß diesel- beit Nur Anrechte an dem ganzen Vermögens - Inbegriff, nicht aber damit zugleich adäquate Anrechte an jedem einzelnen dazu gehörigen Stücke haben, und zwar des- halb, weil sonst jeder Erbe durch Ceffionen und andere Dispositionen den zur Berichtigung der Nachlaßschulden zunächst bestimmten Fonds willkührlich schmälern könnte; so ist dagegen zu- erinnern, daß dies gleichwohl vor der Theilung den Erben zusammen möglich bleibt, und daß diesen möglichen Nachtheilen nicht durch die angeführ- ten'''Bestimmungen, sondern durch die gesetzlichen Ein- schränkungen der Beneficia!«Erben und-die Vorschriften über die Haftbarkeit der Erben nach gctheilter Erb- schaft unter eigener Mitwirkung der Nachlaßgläubkger hat vorgcbeugt werden sollen 7). Demnach muß um so mehr die Entscheidung der vorliegenden Frage in Bezug auf körperliche Sachen und nicht accefforische, dingliche Rechte aus den Be- stimmungen des ersten Abschnitts des Tit. 17. Thl. I. entnommen werden, da der §415. im zweiten Abschnitt ausdrücklich auf dieselben verweist, und im ersten Ab- schnitte §§. 6—8 die Unterscheidung der Gemeinschaft mehrer Miterben von anderer« Gemeinschaften nicht von einem Gegensätze einer universitas juris zu andere« Gegenständen der Gemeinschaft, sondern Von den ver- schiedenen Gründen der Entstehung als Grund einiger besonderen Bestimmungen für die verschiedenen Arten

7) s. A. Archiv I. S. 542.

LeS gemeinschaftlichen Eigeuthums ausgeht; weshalb §§. 2 — 4, 10, 12, 16, IS, 22, 24—27, 29,31, 36, 37. 44—46, 51, 53, 54, 56, 58, 59, 73, 74, 83—86, 89, 90, 94, 98, 105- 106, 108 überall nur von einer gemeinschaftlichen Sache, einem gemeinschaftlichen Kapital oder Rechte die Rede ist. <cf. auch §§. 109 u. 114 a. a. O. §§. 436 und 437. Tit. 16. §Z. 32 u. 34 Thl. H. Tit. 1. Allg. Landrecht.) ES verordnen aber die §§. 60 u. 64 im ersten Abschnitte ganz allgemein: „Bei gemeinschaftlichem Eigenthume, welches we, der durch Vertrag, noch durch Verordnung eines Dritten entstanden ist, ist jeder Theilneh- mer sein Anrecht auch einem Fremden zu überlassen wohl befugt." „Auch ist die Abtretung des Miteigenthums an einen Fremden bei Gemeinschaften, welche durch Verordnung eines Dritten entstanden sind, in der Regel zulässig." Vor der Theilung, auch der zu einer gemeinschaft- lichen Erbschaft gehörigen Sache, gilt, nach §. 123 a. a. O., das unter I« Bemerkte. Eine Bestätigung erhält die hier vertheidigte An- sicht durch die Kabknets- Ordre vom 21. Dee. 1834 (Gesetzsamml. für 1835 S. 3), wornach, wenn unter mehreren Erben eine Auseinandersetzung erfolgt, jeder Erbe für die Gegenstände des Nachlasses, die ihm zu rx. 3»&r». M JBrtt. 7

seinem ausschließenden Ekgenthume angewiesen werden, -den tarifmäßigen Kaufwerthstempel von denjenigen stem- pelpflichtkgen Antheilen zu entrichten hat, die er aus dem gemeinschaftlichen Eigenthume von seinen Mit- -erben erhält.

Noch Etwas über den §. 579. Tit. 9. Thl. I. Allg. Landrecht : als Nachtrag zu der Abhandlung Seite 343-374 vorigen Jahrgangs Vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rathe Köchling zu Siegen

V. Noch Etwas über den §. 579. Tit. 9. Thl. I. All- gemeines Lande., als Nachtrag zu der Abhand- lung S. 343 — 374 vorigen Jahrgangs. Vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rache Wöthliirg zu Siegen.

I» der vorerwähnten Abhandlung und in einer frii 1 Hern (Band VI. S. 645) habe ich die Bedeutung der in §. 579 Tit. 9. Thl. I. A. L. R. vorkommenden Worte: „an sich", in eine gewisse, der Ersitzung nicht hinderliche Unbestimmtheit oder Mangelhaftigkeit der Form, wie des Inhalts des Titels gesetzt, und insbe- sondere angenommen, daß cs bei der Verjährung auf den Grund eines Erbrechts zu diesem Zwecke nicht dar- auf ankomme, ob noch mehrere Erben vorhanden sind, oder nicht. Die Richtigkeit dieser Behauptung ist spä- ter auch vom Justiz-Ministerium (Justiz-Minist.-Blatt für 1840 S. 108. cf. jedoch S. 188 das.), welches dieselbe zuerst ausgesprochen hatte, (Minist.-Blatt für 1839 S. 227) verneint worden. Ich finde aber eine ausdrückliche Bestätigung der- selben in der von Bornemann in der Systematischen 7*

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Darstellung des Preußischen Civilrechts Bd. 6 S. 514 mktgetheilten Stelle der Materialien des A. L. R. Der Inhalt ist folgender: Gegen die Bestimmung des jetzigen §. 152. Tit. 17. Thl. I. A. L. R.: „Nach getheiltcr Erbschaft kann der Schuldner an denjenigen Erben sicher zahlen, welcher sich im Besitze des über die Forderung, sprechenden Instruments befindet," war erinnert worden: „Daß der bloße Besitz des Instruments einen ein- zelnen Erben zur Erhebung des Ganzen hinlänglich legitimiren solle, sei äußerst bedenklich. Ein Erbe könne ja auf mancherlei Art zum Besitze des 'Instru- ments gelangt sein, ohne daß gerade die ganze For- derung aus ihn übertragen worden; er könne also durch die Einziehung des Ganzen seinen Miterben sehr präjudiziren. Wenigstens müsse bei eingetragenen Posten auf die Legitimation gesehen werden." Suarez erwiderte hierauf. „Warum sollte es zur Legitimation nicht hinreichend sein, wenn Jemand nachweist, daß er Erbe des Creditoris sei, und daß er das Instrument in Hän- den habe. Er hat possessionem tit uls tarn für sich." Hiernach und nach dem weiteren Verfolg dieser Er- widerung 'beruht die possessio titulata des Erben blos darauf, daß er überhaupt Erbe des früheren Gläu-

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bigers geworden, und eS wird dazu nicht erfordert, daß er alleiniger Erbe gewesen oder ihm die Post bei der Theilung zngefallen sei. Damit ist zugleich nicht undeut- lich ausgesprochen, was unter einem „an sich" zur Er- werbung des Ekgcnthums geeigneten Titel überhaupt zu verstehen sei, als womit jedenfalls ein minus hat aus- gedrückt werden sollen.') Wenn ferner (nach Gräff re. Ergänz, des A. ?. 91. I, Abth. S. 614.) die Gesetz-Revisoren anführen, daß Schwierigkeiten, wie die von Suarez a. a. O. er- wähnten, auch bei andern Geschäften (z. B. reinen Ces- sione») eintreten, bei welchen die Form von den Jnteres- enten vernachläßigt worden ist, und daß, wenn man die Be- obachtung einer gewissen Form überhaupt für heilsam gehalten und daher als nothwcndig vorgeschrieben, man auch zu Gunsten der Miterben davon nicht abgehcn

*) Daß darnach aber, wie Bornemann weiter behauptet, der §, 152. Tit. 17. Th. 1. (weil buchstäblich) dahin verstanden werden müsse, daß der Besitz des über die Forderung sprechende» Instruments für fld> allein zur Legitimation dessen, der sich als einer der Erben des letzter» Inhabers Ausweisen kann, genüge, möchte wohl ebenso irrig sein, als, daß dies in dem von Borne- mann allegirten Rescripte vom 26. Febr. 1836 ausge- sührt worden, da nach den Worte» deS §. 152 cit. und der ausdrücklichen Bemerkung deS Reskripts außer dem Besitze des Znstruments und dem Verhältnisse de« Zn Habers alS Miterben auch noch die Thatsache der ersolgten Nachlaßtheilung dargethan sein muß.

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dürfe: so dürfte dabei übersehen sein, daß es hier nicht so sehr auf die Form, als auf den Beweis ankommt/ und daß zwischen der einfachen Thatsache einer reinen Session und der zusammengesetzten einer oder auch mehr- maliger Nachlaßtheilung und der Anweisung vieler dabei vorkommenden Erbschaftsforderungen ein bedeutender Un- terschied stattfindet, so daß ein weit größeres Gewicht zu legen ist auf die Erleichterungen, welche der §. 152. dt. einem jedem Miterben gewährt, als auf die mög- lichen und selten vorkommenden Nachtheile, welchen durch die von den Revisoren beabsichtigte vollständige Legiti- mation zur Erhebung der ganzen Forderung vorgebeugt werden soll. Ich wenigstens habe die Vorschrift des §. 152, wor- nach auch nach fernem und Unterabtheilungcn unter den Miterben die frühere bloße Erklärung der lcgitimirten Erben, daß sie den Nachlaß unter sich getheilt haben, genügt, weit praktischer gefunden, als die Vorlegung eines Erb-Rezesses oder auch mehrerer Erb-Rezesse behufs Ausfertigung eines Ertrakts unter jeder vertheilten Ob- ligation zur vollständigen Legitimation des Inhabers. Gläu- biger, wie.Schuldner würden der neuen Gesetzgebung für solche Erschwerungen des Verkehrs schwerlich Dank wissen. Dagegen könnte es sich noch fragen, ob nicht unsere Gesetzgebung die Umschreibung und Löschung eingetragen ner Forderungen zu sehr erschwere. Bei einem aus- wärtigen Hypotheken «Amte, bei welchem mehre dreißig Millionen Gulden eingetragen sein sollen, wird auf den Grund unverdächtiger Privat-Sessionen und Quittungen ohne daß jemals ein Nachtheil eingetretcn, umgeschrieben

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nnd gelöscht.. Der Preußische Hypotheken-Richtcr muß bei vollständigster Privatkenntniß der Handschrift des Ausstellers und oft des ganzen Hergangs der Sache gerichtliche oder notarielle Session resp. Quittung und noch dazu bei Löschungen wegen des eben so unprakti- schen, als kontroversenreichen Änh. §. 52. zum A. L. R. (s. v. d. Hagen die Hypothek des Eigenthümers S« I. bis X. und 1 — 286.) den Löschungs-Antrag des Besitzers erfordern 2) Reck über das deutsche Kredit- und Hypotheken- Wesen S. 57 bis 60 bemerkt unter Anderem: „Es ist für die meisten deutschen Obligationen un- endlich schwer, in das Hypothekenbuch zu gelangen. Aber noch viel schwieriger ist es für sie, wieder her- auszukommen. Sie stehen oft viele Decennken darin, wenn sie längst getilgt sind. Daraus erwachsen dann die kostspieligen Mortifikatione-Prozeduren." „Es entspringt dies daraus, daß die Interessenten von der Bedeutsamkeit der Fortdauer der Inskription meistens gar keinen Begriff haben; ferner, daß die Interessenten glauben, daß die Tilgung der Obliga- tion und die Quittung genügen, und endlich, weil die Wege der heiligen Gerechtigkeit in der ganzen 2) Besser ist offenbar das Erlöschen der Hypothek nach einer bestinimten Zeit, wenn sie nicht erneuert wird. Man wlrd hierauf, wenn man in Gegenden schnell wechselnden, klein getheilten,^ Besttzes ein dem Leben folgendes be- quemes und genehmes Hopothekenwesen haben will, im- mer wieder zurückkommen.

Sommer«

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Welt nicht mit Rosen, sondern mit säuern Gesichtem und Gebühren-bestreuet sind." — — — „Man denke sich den .S.chuldner, der sich vielleicht so eben mit seinem letzten Thaler von sei- nem Gläubiger lvsgekaust hat, ein ihm unnütz schei- nendes Geschäft, nach Wegen und Stegen, bei dem Hypothekenbrwahrer vornehmen soll, und dabei rc." -„daß man für jede Löschung etwas zugeben sollte, und darf hier vielleicht an die Regel der Klug- heit erinnern, daß man dem Feinde goldene Brücken bauen soll." „Sind solche Gebühren den Deutschen Staats-Kassen nicht entbehrlich, soist es viel rathsamer, die Jngros- sations-Gebührep um so viel zu erhöhen, wo man einen rralisirbarm Zwang in Händen hat. rc."

Bemerkungen über Prozeßreformen in Preußen : in mehreren Abhandlungen : Erste Abhandlung. Ueber Kompetenzkonflikte von Piners

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VI, Bemerkungen über Prozeßreformen in Preußen in mehreren Abhandlungen '1 VON V i n e r s. Erste Abhandlung.

Ueber Kompetenzkonflikte. Justiz- und DerwaltungSsachen- Kompe- tenzkonflikte. Aufhebung rechtskräftiger Eekenntnisse im Verwaltungswege. Ueber die Art und Weise, wie Konflikte zwischen den Justiz« und Verwaltungsbehörden zu erledigen, be- stehen drei verschiedene Systeme * *). Entweder man überläßt die Entscheidung der Frage: ob eine Justiz-

>) Da die ganze, für ein Heft zu umfangreiche Arbeit des feeligen Verfasser- vollendet ist, so wird die Fortsetzung in den folgenden Heften bestimmt erfolgen. *)Mittermaier im Archiv für eivilist. Praxis Bd. 17 C» 3l7, Bd. 2i S. 254, Bd. 22 S. 47 ff. Vergl. hiermit diese- Archiv Bd. 7. S. Ist.

— tOB — fache vorhanden sei, der gerichtlichen Judikatur, oder man überträgt dieselbe dem höchsten Gerichtshöfe des Landes, oder endlich einer gemischten Behörde von Justkz- und Verwaltungs-Beamten. In Preußen ist ein viertes System zur Geltung gekommen: nach der Allerhöchsten Kabinetsordre vom 30. Juni 1828 werden Kompetenz- konflikte durch eine Bereinigung zwischen dem Justiz- Minister und dem Ministerio der betreffenden Verwal- eung erledigt, und wenn eine solche nicht stattfindet, im Staatsministerio berathen, und zur Allerhöchsten Ent- scheidung gebracht. Nach Umständen verweißt. Sr. Majestät die Sachen dem höchsten Gerichtshöfe (Gesetz- Sammlung 1828 Seite 88 ) Nach/ der in diesem Archiv Band 7. Sekte 151 mitgethcilten Verhandlungen ist später der Grundsatz geltend gemacht, daß in jener Weise selbst rechtskräftige Entscheidungen der Gerichte angefochten werden können. Dies ist bei uns bestehende Praris. Wir hoffen, daß dieser wichtige Gegenstand bei unsern Prozeßreformen in ernste Erwägung genommen werden wird. Wir leben nämlich der festen Ueberzeugung, daß es hier keinen andern Weg giebt, als den Justiz- behörden die Erledigung der Kompetcuzkonflikte durch Judikatur zu überlassen. Wir wollen unsere Änsichten mit aller Offenheit mittheilen, wie es die Wichtigkeit des Gegenstandes und die Reinerhaltung des höchsten irdischen Guts aller Völker, Länder und Reiche mit sich bringt. Iustitia est regnorum fundamentum. Wir kön- nen in diesen Blättern den so wichtigen, und vielfach besprochenen Gegenstand nicht erschöpfen, sondeni müssen uns auf allgemeine Andeutungen beschränken, die aber

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hinreichend sein werden, die letzten' Gründe unserer An« sicht völlig ins Klare zu bringen. Man hat sich bei der ganzen Frage von beiden Seiten auf einen nicht richtigen Standpunkt gestellt; diejenigen, welcheKompetenz- konflickte der Entscheidung der Verwaltungsbehörde über- lassen wollen, führen die Gefahren aus, welche dem ge, meinen Wesen durch Eingriffe der richterlichen Behörden erwachsen können, und die entgegengesetzte Parthei hebt die Rechtsunsicherheit herhvor, welche die Erledigung sol- cher Konflickte im Wege der Administration für die Par- theien hervorbringcn können. Beide Theile glauben am gründlichsten zu Werke zu gehen, wenn sie die bekämpfte' Theorie bis zu ihren äußersten Konsequenzen fortführen. Wir stehen hier aber auf dem Gebiete der Politik. Man weiß, welches Unheil hier Konsequenzmacherei an- richtet; wir dürfen nur an die Streitigkeiten über die beste Staatsform erinnern. Jedes politische Gesetz giebt nur insoweit Schutz, als denjenigen, welchen es vorge- schrkeben ist, das Gefühl der Heilighaltung inwohnt; der höchste Schutz des Regenten, wie der Unterthanen ruht in dem Gewissen des Regierenden und des Regierten. Alles Umhersuchen nach einem politischen Gesetze, was keine Gefahren für Regenten oder Unterthanen haben könnte, ist eine vergebliche Mühe; die streitenden Theile. können sich die Vorwürfe, wie man die Sache auch 6e* ginnen möge, immer zurückgeben. In der Politik giebt cs nichts absolut Vollkommenes, sondern nur etwas re- lativ Gutes. Darum ist für alle Staaten und Zeiten nicht dasselbe heilsam und passend. Noch eine andere geschichtliche Detrachlung darf man eben so wenig aus

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der» Augen verlieren. Ueber Einrichtungen, welche Jahr» Hunderte hindurch bestanden, ohne irgend für das öffent- liche Leben eine Gefahr mit sich gebracht -zu haben, wird es schwer werden, aus rechtsphilosophischen Gründen ab- zusprechen. Run wissen wir aber, dass man früher in Deutschland die Frage, ob etwas Justiz» oder Admini- strationssache sei, lediglich der Entscheidung der Gerichte Überlassen hat, und daß dies, von Partikulargesetzen ab- gesehen, noch zur Stunde das gemeine deutsche Recht bildet. Pfeifer praktische Ausführungen Th» lll. S. 262. Mrttermaier im Archiv für civilistische Praris Band 23. S. 263. 266. Es dürfte also die Justiz eine solche Probe ansge- halten haben, daß man sich über die politischen Gefahr reu des Systems sehr wohl beruhigen kann. Die neuen Gesetzgebungen über Erledigung von Kom- petenzkonflikten, haben sämmtlich ihren Ausgang von Französischen Einrichtungen genommen; Mittermaier b. c. S. 263. denn was wir in Preußen in dem Institut des Juris- diktions-Kommission Aehnliches hatten, (Sommer in diesem Archive Band 7. S. 148. 149.), läßt sich da- mit nicht vergleichen. Für Zeiten, wie sie in Frankreich seit der Revolution geherrscht haben, war das Gesetz un- übertrefflich, denn cs vertrieb die Unabhängigkeit der Meinung und Gesinnung aus ihrem letzten Asyl. Daß aber die Franzosen auch jetzt schon an jenem Gesetze keinen Gefallen mehr finden, zeigen die Versuche, welche man gemacht hat, es zu verbessern.

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Nach diesen Vorbemerkungen wenden wir uns zu den Argumenten für die Nothweudigkeit der Einrichtung. Wir müssen uns hier offenbar zunächst an- diejenige Meinung wenden, welche die Einrichtung bis zur äu- ßersten Grenze, bis zur Aufhebung der richterlichen Ent- scheidungen durch die Verwaltungsbehörden fortführeu will; sodann können wir zu der mildesten Form, zur Erledigung der Kompetenzkonflikte durch eine aus Rich- tern und Nerwaltungsbeamten gemischten Behörde, über, gehen. Was zwischen diesen Ansichten liegt, ist dann von selbst gerichtet. Tie Gründe, welche die Aufhebung der richterlichen Entscheidungen rechtfertigen sollen, sind in dem Mini- steria! , Rescripte vom 4. Juli 1838 mit besonderer Schärfe hervorgehoben. Es heißt dort an ein die ent- gegengesetzte Ansicht vertheidigendes Obergerkcht so: „In der That würde die vom Königlichen Ober, landcsgerichte verthekdigte Ansicht, daß ein richterli- ches Urtheil dann, wenn es die Befugnisse der Ge- richtsbehörden überschreitet, aufrecht erhalten werden müsse, nicht nur zu einer gänzlichen Anarchie im Ge, biete der Staatsverwaltung führen, well, wenn man einmal die Grenzm der Staatsgewalt durcheinander- wkrst, gegenseits auch Entscheidungen der Verwal- tungsbehörden aufrecht erhalten werden müßten, welche in den amtlichen Wirkungskreis der Gerichte über- greifen, sondern auch die Majestätsrechte des kan, desherrn selbst verletzen. Gewiß würde es das Kö- nigliche Oberlandesgericht selbst völlig für unstatthaft erachten, wenn eine Verwaltungsbehörde z. B. zur

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Abwendung einer nahe bevorstehenden Ueberschwcm- mung Anstalten getroffen hätte, und ein Gericht in Folge eines von ihm auf Beseitigung derselben ge- richteten Urtheils solche im Wege der Exekution weg- schaffen, oder wenn die Verwaltungsbehörde über die rechtliche Verpflichtung zu einer Leistung ein Erkennt- niß abfassen wollte. Eben so wenig würde das Kol- legium zuverlässig das Begnadigungsrecht Sr. Maje- stät nicht für ausgeschlossen ansehen, wenn ein Ge, richt aus einem Mißvcrständniß des §. 43. Tit. 20» Thl. H. A. L. R. durch ein Erkenntniß ausgesprochen hätte, daß ein Verbrecher auf Begnadigung keinen Anspruch machen könne..." Gegen diese ganze Deduktion ist nun schon dasjenige entscheidend, was oben gegen diese Art des Demonstri- rens überhaupt vorgetragen ist, und es braucht nur darauf aufmerksam gemacht zu werden, daß die Ver- thcidiger der entgegenstehenden Ansicht auf eben solche Weise sehr wohl ausführen können, daß es bei jener Einrichtung gegen den Fiskus durchaus keinen sichern Rechtszustand mehr gebe. Noch weniger kann das für zutreffend gehalten wer- den, was von Uebergriffen der Verwaltungsbehörden in Justizangelegenheiten gesagt ist, denn es ist zwar fast von allen Politikern die Nothwendigkekt der Unahängkg- keit der Justiz gelehrt, nie aber ist behauptet worden, daß Eingriffe der Verwaltung in das Rechtsgebiet ungeahndet hingrhen müßten. Darüber sind wir Alle einig:

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„Verwaltung und Justiz sind, wenn sie in den ihnen durch das Gesetz angewiesenen Gebieten bleiben, durch- aus unabhängig." Das ist die Frage: Steht es der Verwaltungs- behörde zu, 'über Uebergriffe der Justiz zu Gericht zu sitzen, oder soll die Justizbehörde, welche Recht zwilchen dem Fiskus und den Unterthanen zu sprechen hat, zu- gleich auch über die Vorfrage entscheiden, ob die Ver- waltungsbehörde auf ihrem allerdings unabhängigen Ge- biete geblieben ist? Die erste Ansicht ordnet die Justiz unter die Verwaltung, die zweite unterwirft im Kreise der Privatrechte die Handlungen der Verwaltungsbehörde der Prüfung der Justiz. Wir sagen: im Kreise der Privatrechte, denn außerhalb derselben steht den Gerich- ten gar kein Urtheil zu, und wenn ein Gericht sich in ein fremdes Gebiet hinüberbegeben sollte, so kann von einer nothwendigen Aufrechthaltung solcher Erkenntnisse gar nicht die Rede sein, weil keine fürs partium vorlie- gen. Das in dem Rescripte gewählte Beispiel, wo ein Gericht sich beigehen lassen, einem Verbrecher die Be- gnadigung abzusprechen, macht die Richtigkeit dieser Bemerkung anschaulich. Denn ein Recht auf Begnadi- gungslosigkeit ex judicato ,'st undenkbar, und der Verbrecher wird gegen die Nichtachtung solcher Sentenz auch nichts erinnern. Ein Recht auf Begnadigung ist sogar nicht möglich, denn das Recht ist keine Gnade und die Gnade kein Recht. Im Uebrigen geben wir zu, daß die Rechte des Staats durch Uebergriffe der Justiz beeinträchtigt werden können, wie die Rechte der Unterthanen durch unrich-

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tige Entscheidungen der Kvmpetenzkonfliktr Seitens der Verwaltungsbehörden; allein wir leugnen, daß für den Staat eine Gefahr aus solchen Uebergriffen hervorgehen kann. Für unser» Staat kann hiervon schon um des- willen nicht die Rede sein, weil §. 74 der Einleit, zum Allg. LaUdr. verordnet, daß jedes Privatrecht dem öf- fentlichen Wvhle bei wirklicher Kollision nachstehen müsse, wogegen nach §. 75 der Staat zur Entschädigung ver- pflichtet ist. Es ist also davon keine Rede, die Verfassung, die öffentliche Wohlfahrt itt Gefahr zu sehen, vielmehr löst sich aM Ende Alles nur in eine Geldfrage auf. In einem konstitutionellen Staate, wo die Aufhebung von Privatrechten Nur durch Kammerbeschlüsse zu erlangen ist, würde bei einem wichtigen Eingriffe der Justiz die Schwierigkeit einkgermaaßcn größer sein. Aber auch Hier würde das in dem Rescripte angeführte Beispiel won eiNtr drohenden Ueberschwemmung Niemanden kn -Furcht fetzen können, denn für solche Fälle tritt be- kanntlich ein sogenanntes Nothrecht ein, was so wenig 'Judikat als Eigenthum und sonstige Prlvatrechtr achtet. lÄer hat je einem Feldherrn das Recht bestritten, ein Debäüde nkederzuschießen, wenn eS feinem Opefations- plane im Wetze steht, vder der feindlichen Armee einen .'HiUtekhalt verschafft? Wer hat im vorigen Jahre den 'Magistrat von Hamburg getadelt, wenn er, damit das -Feuer nicht weiter um sich greift, halbe Straßen durch Geschütz nkederfeuern ließ? Das Alles ist leben so sehr in absoluten Monarchien, konstitutionellen Staaten, als ft» Republiken anerkannt. Bon solchen außerordentlichen

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Fällen kann man kein gemeines Recht hrrleiten; fie ste, hm unter einem besondern Gesetze. Wir halten also mit unseren Vorfahren den Grmtd» satz fest, daß ein Judikat nie durch Vcrwaltungsmaaß, regeln vernichtet werden kann, und wir sind der leben» digsten Ueberzeugung, daß der geringe, am Ende rein pekuniäre Nachtheil, welcher dem Staate hieraus er» wachsen mag, nicht in Betracht zu ziehen ist, gegen die Gefahr, welche aus dem entgegengesetzten Systeme hervorgeht. Wenn eine Zahl von 15 Richtern oder mehr einen Rechtsstreit als reine Justizsache ange- sehen , wer ist dann in Israel so starken Glaubens, daß er dafür haltm sollte, die öffentliche Meinung werde der Entscheidung des Ministerii im entgegengesetzten Sinne ihre Zustimmung zuwendeu? Das aber sehen wir für das allergrößte Unglück, was einem Staate begegnen kann, an, wenn sich bei den Unterthanen auch nur der Hauch des Gedankens festsetzen sollte, daß die Justiz nicht mehr sicher sei.3) Die Justizbehörden können sich irren, die Minister auch, warum nun bloß die Gefahr für dm Staat und nicht für die Privatparthei in's Auge fassen? Können aber nicht auch die Minister einen Kompetenz» konffikt, wo das Recht wirklich auf Seiten der Verwal» tungsbehörden ist, unrichtig zum Nachtheil des Fiskus entscheiden? Meint man aber, daß die Entscheidung auf diesem Wege für den Staat geringe Besorgnisse errege, so wird man nicht bestreiten können, daß die Sicherheit für den Staat hier in eben dem Maaße größer, als <Är den Unterthanen die Garantie geringer»- ist. Das wäre

3) Goldene Worte! IX. Jahr». 1- jPi.fr.

, Sommer. 8

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aber , wirklich ein trauriges Resultat. Der im VH. Jahr- gang dieses Archivs Seite 147 mitgetheilte Fall, wo ein Erkeyntniß im Verwaltungswege aufgehoben worden, ge- hörten den sehr bedenklichen, wie auch gewiß diejenigen einrcmmen werden, die sich mit einem berühmten Rechts» sehrer des Auslandes 4) nicht mit aller Entschiedenheit für die Nichtigkeit der richterlichen Entscheidung und gegen den Ausspruch der Ministerien erklären wollen. Weil mehr Garantien, wie die vaterländische Einrichtung, gewährt das für das Königreich Sachsen erlassene Gesetz vom 13. Juli 1840 Hiernach besteht zur Entscheidung von Kompetenzzweifeln zwischen Justi; uud Verwaltungsbehör- den eine gemischte Kommission aus 8 Mitgliedern, näm- lich aus 4 Mitgliedern des Appcllationsgerichts und aus 4 Ministerialräthcn unter dem Vorsitze des Oberappel- lationsgerichts - Präsidenten. Der Vorsitzende hat nie eine entscheidende Stimme, vielmehr wird bei Stimmenmehrheit immer für die Kompetenz der Justizbehörden entschieden. Für die Nothwendigkeit einer solchen gemischten Kommission ist Folgendes angeführt 5): 1. Es geben Fälle, die man als negative Kompetenz- konflikte bezeichne, in welchen die Gerichte erkennen, daß keine Justkzsache begründet sei, und eben so die Verwal- tungsbehörde, wenn die Parthei sich an dieselbe wende, die Sache nicht annehme, weil sie vor die Gerichte ge- höre. Allein eben so wie die Gerichte zu erkennen ver, pflichtet sind, sobald sich die Kompetenzfrage zu ihren Gnn- *1 Mittermaier Archiv für civilistische PrariA Bd. 23 S. 280. s) Mittermaier l, c. S. 283.

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stm im Administrationswege erledigt hat, müßte auch umgekehrt den Verwaltungsbehörden die Verbindlichkeit auferlegt werden, sich der Prüfung des Anspruchs zu entziehen, wenn das Gericht ihre Kompetenz anerkannt hat. Wollte man für die Justizbehörden die Verpflich, rung, den Vorspruch der gemischten Kommission gelten zu lassen, nicht anerkennen, so verhielte sich ja die Sache genau so, wie in dem ersten Falle. 2- Man könne nicht in Abrede stellen, daß häufig Fälle Vorkommen, in welchen die Beantwortung der Vorfrage schwierig werde, ob der Titel, worauf die Parthci sich berufe, als eine Norm des öffentlichen Rechts, oder als eine Privatrechtsnorm zu betrachten sei. Es hänge dies mit der Frage zusammen, ob es die Absicht gewesen, den Betheiligten ein dauerndes Recht einzuränmen, oder nur eine unter der Oberauf- sicht des Staats auszuübende, nach den Bedürfnissen desselben zu jeder Zeit abänderliche Koncession zu er- theilen, j. B. in Bezug auf Staatsdienerrechte, oder in Verhältnissen der Regalien. Allein so schwierig auch die Frage werden kann, welchen Sinn eine Koncession habe, so waltet diese Schwierigkeit eben so oft bei einer Privatwillenserklä- rung ob. Der Richter hat darüber nach den allgemei- nen Interpretationsregeln zu entscheiden. Freilich be- steht die Auslegungsregel, daß Jeder der beste Aus- leger seiner eigenen Worte ist, allein dies gilt nur von einer Auslegung und Deutung, welche der Erklärende seinen Worten gegeben hat, bevor sie noch für den Dritten eine Quelle von Rechten geworden. Gestaltet 8'

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sich das Verhältniß etwa so, väß die von einer Ver- waltungsbehörde abgegebene Willenserklärung ihre Rechte gar nicht berührt, und der Streit zwischen dem, zu dessen Gunsten die Erklärung abgegeben, und einem Dritten besteht: so kann eine einfache Rückfrage bei der Verwaltungsbehörde dieselben Dienste tbun. Man er- wäge doch nur, daß, sobald eine ständige Behörde, zur Entscheidung solcher Streitigkeiten besteht, es immer den größten Seltenheiten gehören wird, in ihr den Verwaltuirgsbeamten zu finden, welcher die Erklärung abgegeben hat. 3. Wird gesagt: „Es sei wünschenswerth, daß die Entscheidung solcher Vorfragen nach gewissen festen Grundsätzen geschehe, und es könne selbst »othwendig werden, daß an dieser Entscheidung auch Beamte Theil nehmen, welche mit den nöthigen Verwaltungskeuntnis- sen vertraut seien, um den innern Zusammenhang und die Folgen solcher Verhältnisse würdigt» zu können." — Wir sind damit völlig einverstanden, daß Kompetenz- konflikte nach festen Normen und konform entschieden werden müssen, wir würden aus diesem Grunde auch eine Verordnung für nöthig erachten, wornach die Gerichte bei jedem, auch von einer Privatparthei erho- benen Kompetenzkonflikt, die fiskalische Behörde zuzuzie-- hen vaben, und wir würden ohne Unterschied des Ob- jekts in der Kompetenzfrage den streitenden Theilrn Re- kurs an den höchsten Gerichtshof des Landes gewähren. Dadurch ist dir Uniformität, so weit es in solchen Din- gen möglich ist, vollkommen gewährleistet. Was die Rvthwendigkeit der Kenntniß der Verwalmngsgrundsätze

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anlangt, so wollen wir diese dahingestellt sein lassen; aber man) erwäge doch nur, wie bäufig der Richter in bürgerlichen Streitigkeiten auch technischer Kenntnisse be- darf, und wenn er sie nicht hat, sich von Anderen sie verschaffen muß 4. Endlich soll sich die Besorgniß nicht in Abrede stellen lassen, daß die Gerichte, wenn ihnen unbedingt die Entscheidung aller Kompctenzkonfliktc überlassen würde, durch ihre Entscheidung die öffentlichen Interessen bedeu- tend gefährden könnten. Wie es sich mit dieser Gefahr verbält, glauben wir oben genügend entwickelt zu baben. Der Staat kann ein Unrecht, was ihm durch seine Gerichte zugefügt wird, gewöhnlich leicht verschmerzen, während ein ungerechter Spruch häufig Privatleute mit Kindern und Kindeskindern in den Bettelstand binabstößt.. Gefährdet das Unrecht, das der Staat erlitten, wirklich das öffentliche Interesse, so kann durch einen Akt der Gesetzgebung Alles leicht wie, der in das gehörige Geleise gebracht werden, und die zu gewährende Entschädigung wird leicht verschmerzt. Der Unterthan muß in die Hände der Gerichte Gut, Ehre und Leben niederlegen: was soll er sagen, wenn der Staat, der die Gerichte bestellt, in sie kein Vertrauen setzt? Wenn unser höchster Gerichtshof in allen Kompetenzkonflikten, zuletzt in höchster Instanz und in pleno collegii zu entscheiden hätte, so würde uns eine Gefahr, welche dem Vaterlande aus dieser Einrichtung drohen könnte, nicht erschrecken.

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Wir schließen diese Betrachtung mit den nicht genug zu beherzigendenWorten von Mittermaier ®): „Die Annahme des Rechts der Administration, noch nach rechtskräftigem Urtheile, nach jahrelangen Der, Handlungen, in welchen der Staat sich selbst dem Aus- sprüche seiner Gerichte unterwarf, einen Konflikt zu erheben, gefährdet die Rechtssicherheit der Partheien sehr. Eine völlige Unkenntniß der obern Verwaltungs- behörde von dem Dasein eines solchen Prozesses kann nicht leicht angenommen werden, ein Rechtsirrthum soll der Administration nichts nützen. Der Glaube deS Volks aber, daß der Staut die Gerichte nur dann an- erkenne, wenn sie für ihn sprechen, und da, wenn sie gegen ihn erkennen, die Sache dem Gerichte entziehen will, schadet dem Staate mehr, als der finanzielle Nach- theil, den vielleicht die Gesammtheit dadurch leidet daß in einem Falle das Gericht den Staat verurtheilt " ')

6) 1. c, Seite 296. 7) Bemerkt sei übrigens, daß des Königs Majestät in dem Rechtsfalle des N. Archivs YD, 147 das Recht der Kir- chengemeinde dennoch anerkannt hat. Es mangelt uns nicht an einer Masse guten Willens, an billigem Sinne in der Verwaltung, aber mitunter an festen Prinzipien, welche da- Recht sicheren, und dem Unterthan das stolze Gefühl der Rechtssicherheit, unschätzbar für den Staat geben. So weit kommen wir vielleicht noch. Sommer.

Bei der zwangsweisen Abtretung von Eigenthum zu Staatszwecken ist Fiskus Zinsen zu zahlen schuldig : Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

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VII. Bei der zwangsweisen Abtretung von Eigenthum zu Staatszwecken ist Fiskus Zinsen zu zahlen schuldig. R e ch t s f a l l, mitgetheilt von Sommer. (Anhang §. 26. A. L. R. und Gesetz vom 7. Juli 1833.)

^Jurcf) die folgende Entscheidung des Geheimen Ober- tribunals ist das von unsrer sonst so gerechten und ein- sichtsvollen Staatsverwaltung noch immer festgchaltcne Zinsen-Privileg des Fiskus angemessen restringirt. In Sachen des Rothgerbers Friedrich Reifenrath und der Witwe Reifenrath zu Hilchenbach, Kläger und Imploranten wider den Königlichen Wegebau-Fiskus, vertreten durch die Königliche Regierung zu Arnsberg, Verklagten und Jmploraten, erkennt das Königliche Ge- heime Ober-Tribunal für Recht: daß die von den Imploranten gegen das Erkenntniß des zweiten Senats des Königlichen Ober-Landesge- richts zu Münster vom 6. Mai 1842, soweit dasselbe die Zinsenforderung der Imploranten betrifft, vorge- brachte Nichtigkeitsbeschwerde für begründet zu erach- ten, das gedachte Erkenntniß, kn so weit dasselbe den

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Anspruch der Imploranten auf Vergütung von Zinsen zurückweist, zu vernichten, die Kosten desselben zur Hälfte nirderzuschlagen, sowie die Kosten des Nichtig- keits-Verfahrens zu vergleichen, in der Hauptsache aber das Erkennntniß des Königlichen Ober-Landes- gerkchts zu Arnsberg vom 7. September 1839 auch hinsichtlich des auf Zuerkennung von Zinsen gemach- te Anspruchs dabin zu ändern, daß den Klägern Zinsen zu 5 von Hundert von dem, durch das in I. Instanz statthabende Verfahren noch festzustellendcn Betrage des Tarwerths ihrer Grundstücke vom 1. Jannar 1834 an zuzuerkennen. Von Rechtswegen. Gründe. Gegen den in der angefochtenen Entscheidung für die ausgesprochene Zurückweisung des Zinsenanspruches enthaltenen Say: „Zinsen braucht Verklagter nach §’. 2ö, des An- hangs zum Allgemeinen Landrechte und §. 3. des Ge- setzes vom 7. Juli 1833 nicht zu zahlen," führe» die Imploranten in ihrer Nichtigkeits-Beschwerde an: Die geforderten Zinsen feien solche, welche in Folge der bei Kaufverträgen geltenden, besonderen gesetzlichen Vorschriften vom Käufer gezahlt werden müßten, und seien durch das Urtheil voriger Instanz die §§. 109 und 227 des allgemeinen Landrechts Tit. 11. Thl. I. und §. 2. des Gesetzes vom 7. Juli 1833, oder doch der uns dem Sinn und Zusammenhang dieser Gesetze

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hervorgeheude Rechtsgrmidsatz, daß Fiskus rücksichtlich der Verbindlichkeit bei Käufen, die er ekngehe, vom rück- ständig gelassenen Kanfgelde Zinsen zu zahlen, jedem andern Käufer gleichstehe, verletzt, so wie der §, 26. des Anhangs zum allgemeinen Landrechte und §. 3. des Gesetzes vom 7. Juli 1833 auf einen Fall angewendet, wofür sie nicht bestimmt seien, indem diese Gesetze nur von eigentlichen Zögerungszinsen redeten, was die hier geforderten nicht seien. Diese Beschwerde müßte für gegründet erachtet werden. Tenn abgesehen davon, daß der beschränkende Satz des angezogen §. 26. des An- hangs: „Der Fiskus ist nur vorbedungeve Zinsen zu zah- len schuldig," wegen seiner Unvereinbarkeit mit dem §. 2. des angezogenen Gesetzes, welcher die Verbindlichkeit des Fiskus, nicht nur vorbedungene, sondern auch Zinsen, die auf besonderen gesetzlichen Vorschriften beruhen, zu zahlen, festgesetzt und in Gemäßheit der Aufhebung aller entgegenstehenden Bestimmungen in §. 4. des erwähnten Gesetzes nicht weiter die Basis eines Erkenntnisses bilden kann, erscheint der §. 3. desselben Gesetzes, der nur von der Zahlung eigentlicher Zögerungszinsen den Fiskus vor der Zeit einer desfalligcr Verurthcilung befreit, auf einen Fall angewendet, wofür solcher nicht bestimmt ist. Zu denjenigen Zinsen, welche in Folge besonderer gesetzlicher Vorschriften bei gewissen Geschäften bezahlt werden müssen, und zu deren Entrichtung der §. 2. des Gesetzes vom 7. Juli 1833 den Fiskus verpflichtet, müssen auch diejenigen gerechnet -werden, welche der

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Käufer von dem Kaufgelde, wenn er die erkaufte Sache besitzt, zu zahlen schuldig ist. Nach dem Z. 5 bis 9 Tit. 11. Thl. 1. des Allge- meinen Landrechts ist die.gezwungene Überlassung von Grundstücken an den Staat zum Zwecke der Anlegung von öffentlichen Landstraßen als ein Verkauf zu betrach-- ten, mithin sind darauf die für dieses Kontrakts-Der- hältnkß bestimmten Regeln in Anwendung zu bringen, wie denn auch die angefochtene Entscheidung den vor- grbrachten Klage,Anspruch auf Ersatz des Tarwerths der den Klägern entzogenen Grundstücke auf die erwähn- ten Gesetzstellen zurückführt. Werden nun zwar auch die Zinsen, die der Käufer von dem Kaufgelde zu entrichten gehalten ist-, im §.. 227. Tit. 11. Thl. I. A. L. R. ZögerungS - Zin- sen genannt; so gehören solche doch nicht zu den ei- gentlichen Zögerungs-Zinsen, von deren Zahlung nur der §. 3. des Gesetzes vom 7. Juli 1833 den Fiskus befreit. Denn während die Verpflichtung, Zinsen des Verzugs zu zahlen, von einer bestimmt verabredeten Zah- lungsfrist, oder von einer vorgängigen Kündigung aus dem Ablaufe der desfallsigen Fristen abhängt, §. 827 bis 829 Tit. 11. Thl. I. und §. 65. Tit. 16. Thl. I. des A. L. R., ist für das Verhaltniß zwischen Verkäufer und Käufer nach §. 109. Tit. 11. Thl. I. A L. R. die Regel maaßgebend, daß keiner der Contrahente» wider des andern Willen Sache und Kaufgeld zugleich nutzen kann, welchem Grundsätze entsprechend der §. 221. noch bestimmter festsetzt, daß gegen Empfang der Sache der Käufer das Ktlüfgrld sofort zu erlegen schuldig sei.

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— Können nun zwar die Kontrahenten hiervon Ab- weichendes festsetzen, so ist doch in Ermangelung anderer Verabredungen der §. 221. als die leitende Regel ent- haltend und §. 257., welcher den Käufer verpflichtet, wenn er die bei Uebergabe der Sache baar bedungene Zahlung nicht leistet, Zögerungszinsen vom Tage der Uebergabe an zu entrichten, als das allgemeine Prkncip, auch wenn nichts bestimmtes über die Zahlungszeit des Kaufgeldes verabredet worden, aufstellend zu betrachten. Unzweifelhaft wird aber bei den gezwungenen Verkaufe dem Verkäufer nicht mehr anferlegt werden dürfen, als die Regel des Geschäfts mit sich bringt, welches für sein Verhältniß fingirt wird. — Ter Kauf-Kontrakt ist demnach ein solches Geschäft, bei welchem durch besondere gesetzliche Bestimmung die Pflicht zur Zinsenzahlung festgesetzt ist, mithin der §. 2. des Gesetzes vom 7. Juli 1833 darauf anzuwenden. Diese Auslegung erscheint aber um so mehr gerechtfer- tigt, als sonst das aus den §§. 74 und 75 der Ein- leitung zum allgemeinen Landrechte und den §§. 29. bis 31. Tit. 8. Thl. I. des A. L. R. sich ergebende Prin- cip, daß der Staat denjenigen, der zum allgemei- nen Besten seine besondere Rechten und Vortheile aufzuopfern verpflichtet ist, vollständig zu entschädige» habe, bei vorhergehenden gezwungenen Verkäufen seine Erfüllung nicht finden würde. Hiernach war das angefochtene Erkenntniß in der den Zinsenanspruch betreffenden Beziehung zu vernich- ten. ‘—

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Die angeführten Gründe rechtfertigen zugleich die Entscheidung in der Hauptsache, und war insbesondere der Anfangs-Termin für die Zeit der Zinsenzahlung der Klage, antragegcmäß festzustellen, weil gegen den- selben von dem Verklagten kein Widerspruch vorge- bracht ist. Einer besonder» Entscheidung wegen der Kosten 1. und U. Instanz bedurfte es nicht, weil das im Uebrigen bestehen bleibende Erkenntniß die Vergleichung der Kosten beider Instanzen ausspricht. Berlin, den 21. Januar 1843. (L. 8.)

Sack.

Ist, wenn eine Miethe oder Pachtung in Fällen, wo es eines schriftlichen Vertrags bedarf, blos mündlich abgeschlossen und durch die Uebergabe schon vollzogen worden, sonach gesetzlich auf ein Jahr gültig ist, mit Ablauf dieses Jahres auch eine stillschweigende Wiedervermiethung denkbar? Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

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V111. Ist, wenn eine Miethe oder Pachtung in Fällen, wo es eines schriftlichen Vertrags bedarf, blos münd- lich abgeschlossen und durch die Uebergabe schon vollzogen worden, sonach gesetzlich auf ein Jahr gültig ist, mit Ablauf dieses Jahrs auch eine, still- schweigende Wiedervermiethung denkbar? R echtsfall, mitgetheilt von Kammer. (A. ?. R. Th. I. Tit. 21. §§. 269. 325 — 327. 332 Tit. 5. §§. 154 — 157. 159. 165.)

*Oer Wilhelm Wessel zu Niedertudorf hatte dem Pe« ter Pieper zu Störmede eine Mühle mündlich um einen 50 Thlr. übersteigenden Miethzins auf mehrere Jahre vermiethet, dies Verhältniß auch mehrere Jahre fortgewährt, und vom Miether die Miethe mehrere Jahre entrichtet worden. Belangt auf einen Rest, setzte er die Einrede entgegen, daß der Vertrag nach §. 269. A. L. R. Th. I. Tit. 21. nur auf ein Jahr gültig gewesen, er also von der späteren Nutzungszeit nur Rechnung zu ^gen schuldig. Das Land, und Stadtgericht Erwitte

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nahm aber durch das Erkenntniß vom 12. Sept. 1840 an, daß auch bei den Verträgen des §. 269. die still« schweigende Wiedervermiethung Statt finde, und verur- theilte sonach den Verklagten zur Zahlung der bedun- genen Mkethe. Das Ober-Landesgericht zu Arnsberg entschied sich zu der entgegengesetzter Ansicht, und wies demnach durch Erkenntniß vom 13 April 1842, die auf'das vertragsmäßige Pachtgeld angestellte Klage ab. ,E>as Geheime Obertribunal vernichtete aber dies Urtel und stellte da? erste Erkenntniß wieder her. We- gen der' Wichtigkeit und Feinheit der hier vorkommenden Rechtsfragen theilen wir das Obertribunals-Erkenntniß in Folgendem mit. In Sachen des Wilhelm Wessel zu Niedertudorf Kläger jetzt Imploranten wider Peter Pieper zu Stör- mede Beklagten jetzt Zmploraten erkennt das Königliche Geheime Ober-Tribunal für Recht: „daß das Erkenntiß des Civil-Senats des Königlichen Oberlandes - Gerichts zu Arnsberg vom 13. April 1842 zu vernichten, die Kosten desselben niederzuschla- gen, und die Kosten dieses Verfahrens zu kompensiren, ' sodann auf die Appellation des Verklagten gegen das Erkenntniß des Königlichen Land- und Stadtgerichts zu Erwitte vom 12. September 1840, die Förmlich- keiten für beachtet anzunehmen, in der Sache selbst aber, diese Entscheidung zu bestätigen, und Verklagter in die Kosten zweiter Instanz zn verurtheilen. Von Rechtswegen.

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Gründe. Die Rechtsansicht, auf welche der Appellatkonsrichter seine abweichende Entscheidung gegründet, ist im Wesens lichen folgende: Der Pacht-Kontrakt, woraus der Ver- pachter seinen Anspruch auf die eingeklagten Zinsrück- stände herleite, hätte nach §. 267 und 266. A. L. R, Thl. I. Tit. 21. schriftlich errichtet werden müssen, dies sei aber nicht geschehen und daher könnten die Verhält- nisse der Partheien nach der speciellen Vorschrift im §. 269 nur für ein Jahr nach dem Kontrakte be- urtheilt werden. Mit dem Ablaufe dieses Jahres hät- ten alle Wirkungen des Vertrages aufgehört, — von da an habe nämlich der Pächter nach §. 232 1. c. nur die Obliegenheit eines Verwalters fremder Sachen und müsse nach §. 256 A. L. R. Thl. I. Tit. 13, wenn er noch ferner im Besitze der gepachteten Sa, chen bleibe, dem Verpächter Rechnung legen. Nur für das erste Jahr habe demnach der Verklagte den stipu- lirten Pachtzins zu zahlen gehabt und dies sei ge- geschehen. Für die folgenden Jahre aber sei die er- hobene Kontraktsklage unbegründet, vielmehr müsse dem Kläger überlassen bleiben, gegen den Verklagten auf Rechnungslegung zu klagen. Es könne sich zwar fra- gen, ob nicht eine stillschweigende Verlängerung des Pachtverhältnisses, deren Bedingungen im vorlie- genden Falle — wenigstens für das 2te und 3te Jahr —> vorhanden sein würden, für zulässig zu achten seien nach §. 325 A. L. R. Tbl. I. Tit. 21, dies müsse jedoch verneint werden, da die stillschweigende Verlängerung eines Pachtkontrakts einen formell gültigen Vertrag

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voraussetze (conf. §. 114. A. L. R. Thl. I. Tit. 5. §. 327. Thl. I, Tit. 21) und der §. 269 ausdrücklich bestimme, daß ein mündlicher Pachtvertrag nur auf ein Jahr gültig sein solle. Bei dieser speciellen Bestirn, Mung köimten die generellen Grundsätze im §. 155 seq. A. ?. R. Thl. I. Tit. 5, worauf. der erste Richter zurückgegangen sek, gar nicht zur Anwendung kommen. ; Hiergegen behauptet der Implorant, es müsse al- lerdings auf die allgemeinen Regeln im 5. Titel zurück, gegangen werden. Der §. 269. Tit. 21 schließe dies nicht aus und daher sei die Auslegung des Appellations- richters, der dies annahm, unrichtig. Der gedachte Paragraph bcschräuke nicht, sondern erweitere viel- mehr die allgemeine Regel im §. 136. Thl. I. Tit. 5. Nach dieser Regel würde der Pächter befugt gewesen sein, sich sogleich nach der Uebergabe jdurch die Wie, dcraiMeferung der Sacke von der Pachtverbkndlichkeit zu befreien. Der §. 269 binde ihn aber für ein gan- zes Jahr. Nach Ablauf dieses Jahres treten aber wie- der die allgemeinen Regeln ein, und hiernach könne der Pächter zwar von dem Vertrage wieder abgehen, wenn er dies aber nicht thue, wenn er die Pacht fort setze, die Sache also nicht den frühem Stand zurück- gebe, könne' es keinem Bedenken unterliegm, daß er den mündlich verabredeten Preis, hier die Pacht zah- len müsse. In der That leitete der Appellationsrichter auch mit Unrecht aus dem §. 269. A- L. R. Thl.I. Tit. 31 den Satz ab, daß eine Verlängerung des aüf einem blos mündlichen Vertrage berühenden Pachtverhältnisses gar

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nicht statthaft sei und keine rechtliche Wirkung habe. Dieses Gesetz verordnet allerdings: Ist in Fällen, wo es eines schriftlichen Vertrages , bedarf, derselbe blos mündlich geschlossen, aber durch die Uebergabe schon vollzogen worden, so ist . er nur auf ein Jahr gültig. Allein hier ist dem mündlichen Vertrage sogar sine Wirksamkeit beigclegt, die er nach der allgemeinen Re, gel im §. 109. A. L. R. Thl. l. Tit. 5 nicht ha- ben würde. Rach dieser würde der Pachter gar nicht, auch inicht für ein Jahr verpflichtet sein, das blos mündlich vereinbarte Geschäft als ein gültiges an- zuerkennen, und durch Entrichtung des vollen bedun- genen Pachtpreises zu erfüllen, — er würde vielmehr berechtigt, sein, das Grundstück gleich in den ersten Tagen nach der Uebergabe zu retradiren oder zur Se- questration zu offeriren, und dadurch für dm Ueberrest des Jahres aus dem Verhältnisse ganz herauszutreten. Legt nun gleichwohl der §. 269 dem mündlichen Pachtverträge, sobald die Uebergabe hinzugekom- men, volle Gültigkeit für ein ganzes Jahr bei, so ist hier theils auf die Uebergabe ein besonderes Gewicht gelegt, theils aber auch berücksichtigt worden, daß wohl bei den meisten Pachtgegenständen rin Jahr den mindest erforderlichen resp. entsprechenden Zeitab- schnitt zur vollständigen Nutzung bildet, daß es nun aber zu viel Streitigkeiten über die Konstatirung der wirklich gezogenen und zu ziehen gewesenen Nutzun- gen, über die Re Partition der Abgaben u. s. w. Hervorrufen , werde, wenn man dem Pächter oder Ver- IX. Jahrz. ie Heft. 9

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Pächter gestatten wollte, noch nach-der Uebergabe z« jeder beliebigen Zeit im Laufe des Jahres' das He^hältniß zu brechen. -z Hier empfiehlt sich die Kompensation der Nutzungen y„'t dem bedungenen Pachtzinse überwiegend. Ganz -die, selben Rücksichten und Verhältnisse, wie im ersten Jahre nach hem Pachktonlrakte, finden auch beim zweiten und dritten Statt, wenn der Pächter, in Ausfühtung der ge- trpffepen slebrreinkunft, dys Grundstück behält uNd so- gar auch: fortfährt, seine vertragsmäßigen Gegenleistun- gen, wenngleich nur theilweise, zu erfüllen. Man kann dt>. Pgrtheien hieran nicht hindern. Ganz eben so, wie für, das erste Jahr, sind sie auch im Stande, für das folgende Jahr, durch ihre einfache Willrnsmeiuung (dolo ns») dasselbe Verhältnis eintreten oderfort- hetzchen zu lassen. . In dieser Beziehung, sofern näm- lich, hem bloßen Konsense überhaupt einmal eine be- stimmte, wiewohl jedesmal nur auf ein Jahr beschränkte rechtliche Wirksamkeit bcigelegt worden, hat nun aber die-stillschweigende Einwilligung, zur Pachtverlän- gerung gleiche Kraft, wie die wörtlich erklärte, — denn nicht gegen die Art der Willenserklärung ist der §.260 gerichtet, sondern überhaupt gegen nicht schriftliche Pacht- verträge oon 5, §§. 59, 60, 94. Tit. 4. Hiernach hat denn allerdings der §. 269 nicht den Sinn, den ihm der Appellationsrichter zuschrekbt, son- dern nur den, daß die Kontrahenten, wenn die Sache schon gegeben und angenommen worden, immer, auch wem der Vertrag auf eine längere Periode geschlos- sen worden, nur auf ein Jahr daran gebunden sein

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sollen, d. h. für diese Zeit cl»f Erfüllung ihrer ver- einbarten Verbindlichkeiten gegen einander klagen können; daß aber nach Ablauf dieser Frist das Pacht» verhältniß auch ohne Aufkündigung zu Ende geht und für die verabredete fernere Zeit keine rechtsgültige Verbindlichkeit, vermöge deren der eine Kontrahent zur Fortsetzung der Pacht wider seinen Willen von dem an» dern belangt werde» könnte, mehr vorhanden ist. - Ganz zur Ungebühr stellt der Appellationsrichter den vorliegenden Fall demjenigen gleich, wo ein Pach- ter «ach dem Ab laufe der bedungenen Zeit nur die Nutzungen behält, ohne daß irgend Thatfachen vorlie, gen, aus welchen auch nur auf eine stillschweigende Einwilligung des Verpachters in die Prolongation des bisherigen Rechtsverhältnisses geschloffen werden konnte (relocatio tacita §. 325 seq. A. L. R. Thl. I, Tit 21). Hier besttzt und benutzt der vormalige Päch- ter eine fremde Sache ohne alles Recht, und wenn da- her der §. 332 für diesen Fall verordnet: „Ist nach obigen Bestimmungen ($. 325 — 327) eine Pacht des fortgesetzten Besitzes ungeachtet' nicht für ver- längert zu achten, so hat der Pächter vom Tage der abgelaufenen Pacht an die Obliegenheiten eines Ver- walters fremder Sachen und vom Tage des ihm zuge- kommenen Widerspruchs des Verpächters die Pflichten und Lasten eines unredlichen Besitzers," so ist dies eine dem Rechte des Eig enthümers oder des sonst zur Nutzung eigentlich berechtigten Verpäch- ters ganz emsprechende Bestimmung. Im vorliegenden Falle besitzt und benutzt aber der Pächter die Scillae mit 9*

— 132 — dem Willen des Verpächters für einen bestimmten im Voraus bedungenen Zinö. Es ist also, nach- dem unzweifelhaften Wesen ber Redlichkeit im rechtlichen Sinne, schlechthin unmöglich, ihn der inala fides zu beschuldigen, und eben sowenig Mn unter den Partheien eine besondere Verwaltirng angenommen werden. -Da sie ein ganz anderes/ bestimm- tes und an sich völlig erlaubtes Geschäft verabred e-t ha- b'eÄ/-!so" wurde eS wider ihren Willen sein, wenn eine bestandene Administration angenommen würden Zu einer-solchen Gewaltsamkeit'wäre gar kein Grund vorhan- den, daher ist es denn auch durchaus verfehlt, wenn der Apptllationsrichter seine Auslegung'des §-. 269 durch den §i-332-zu rechtfertigen sucht. f Dagegen sieht die hier geltend gemachte Auslegung !m vollen Einklänge mit den besonderen Vorschriften des fünf- ten Titels erstell Theils des A. L. R., über die Erfüllung der statt schriftlich nur ttiündlkch geschlossenen Verträge. Hier heißt es nämlich:' § 155. Ist in Fallen, wo die Gesetze einen schrift- lichen Vertrag erfordern, derselbe hlos mündlich ge- schlossen und noch von keinem Theile er- füllt, so findet durchaus keine Klage statt. §. 156. Hat aber ein Kontrahent von dem an- dern die Erfüllung bereits gaflz oderzum Theil angenommen, so ist er verpflichtet, entweder den Vertrag auch von seiner Seite zu erfüllen, oder das Erhaltene zurückzugeben oder zu ver- güten.

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§. 157. Wählt er letzteres, so muß er die auf Rech- nung des Vertrags erhaltene Sache, ,'n dem Zu- stande, wie er sie empfangen hat, zurückgeben. §. 159. Kann er die empfangene Sache in dem Zu- • stünde, in welchem sie sich zur Zeit der Uebergabe befunden hat, nicht zurückgeben, und will dennoch den mündlichen Vertrag nicht erfüllen, so muß er den mündlich verabredeten'Werth ersetzen. §. 165. Hat der mündliche Vertrag Handlungen zum Hauptgegenstande gehabt, und sind diese sämmt- lich geleistet worden, so muß die Vergütung nach der mündlichen Abrede geschehen. Diese Vorschriften passen freilich in sofern nicht auf das Rechtsverhältniß, als der Pachtvertrag kein Vertrag über Handlungen ist und der Pächter auch die ihm tradirte Sache der Substanz nach zurück- geben kann. Allein nicht die Sache selbst, nach ihrer Substanz und Proprietät wird das Objekt, welches ihm übertragen und abgetreten worden wäre, sondern nur das Besitz- und Nutzungsrecht auf bestimmte Jahre und dieses kann er für diejenigen Jabre, in denen er es dem Vertrage gemäß ausgeübt hat, nicht zurück- geben. Was übrigens zuletzt noch den §. 154. A. L. R. Thl. I. Tit. 5 betrifft, den der Appellationsrichter eben- falls für seine Meinung anführt, und welcher lautet: Mündliche Verlängerungen eines nach den Gesetzen in Schriften «bgefaßten Vertrages, gelten nur so weit, als die Gesetze die Zulässigkeit einer stillschwei-

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genden Verlängerung und deren Fristen ausdrücklich bestimmen. (Tit. 2l. Absch. 3.) so muß man erwägen, daß, wenn hier nach der Ord- nung der Materien von den in Schriften ab ge- faßten Verträgen die Rede ist und über den Fall bestimmt ist, ob und in wie weit die mündliche oder stillschweigende Verlängerung solcher Verträge zu- lässig sei, damit noch , nicht der andere Fall bedacht ist, was bei unförmlichen, bloS mündlichen Verträgen we- gen der stillschweigenden Verlängerung Rechtens sei, — daß am wenigsten aber stillschweigende Verlängerungen dadurch aus ge schl offen und reprobirt seien. Nach allen diesen Betrachtungen ist daher das Ent« fcheidungsprinzip des Appellationsrichtcrs für 'unrichtig zu erachten, und müßte demnach die Entscheidung selbst, da auch keine sonstigen Gründe zu ihrer Aufrechthaltung vorhanden sind, vernichtet werden. 3« der Sache selbst ist sodann: 1. dem Richter erster Instanz darin beizustimmen, daß der Verklagte sich auf seine Minderjährigkeit beim Abschluß des Vertrages jedenfalls schon um des- willen nicht berufen kann, weil sein Vater ihm dabei Assistenz geleistet hat. 2. Auch ist keine Rücksicht darauf zu nehmen, daß ihm die Mühle zur Hälfte in einem unbrauch- baren Zustande übergeben worden, da er sich, wenigstens für jetzt, außer Stand erklärt hat, den durch die Unbrauchbarkeit des zweiten Mahl- ganges erlittenen Schaden zu specificiren.

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3. Die Mühle soll ferner wegen Wassermangels in jedem Jahre mindestens 6 Monate lang still- gestanden haben. Allein der Kläger hat nur einen dreimonatlichen Stillstand für jedes Jahr zuge- standen, und daher die Kürzung des Pachtzinses um V» bewilligt. Diesen Nachlaß hat der erste Richter bei der Feststellung des Debets berücksichtigt, und dabei muß es jetzt um so mehr sein Bewenden haben, als der Verklagte in appellatorio dem Kläger über den behaupteten länger» Stillstand den Hanpt- eid zugeschobcn und der Kläger diesen Eid vernei- nend abgeleistet hat. Endlich: 4. ist auch der Eknwand als beseitigt anzusehen, daß der Kläger selbst ihm bereits zum 19. Okt. 1837 die Pacht gekündigt und daher von dieser Zeit an keine Pacht mehr fordern könne, denn auch den hierüber in zweiter Instanz defcrirten Eid hat der Klager geschworen. Es ist dabei zwar das Versehen begangen, daß es in dem Eidesthema heißt: „am 19. Okt. 1839", statt: „am 1». Okt. 1837"; allein so hat der Verklagte den Eid selbst deferirt und die Absicht dabei war, daß dieser Eid den Streit entscheiden solle. Im Uebrigen hat der Kläger bewilligt, daß die an den Grafen v. Bocholz geleisteten Zahlmigen dem Verklagten zu Gute gerechnet werden, und dieses hat der Dichter bei Feststellung des Pachtrcstcs beachtet. Auch die anderen Abschlagszahlungen aus der streitigen

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Pachtpertode von 1835 bis 1836, so wie mehrere Gegenforderungen, über welche die Partheien einig' ge-k worden, sind dabei in Abzug gebracht. 'Besondere Be, schwerden sind darüber nicht vorhanden, — und daher hat denn daS Erkenntnkß des ersten Rkchttrs, -der die Zulässigkeit der stillschweigenden Pachtverlängerung nach der, obigen Ausführung ganz richtig angenommen hat, bei den auch vorhandenen Bedingungen derselben über, all bestätigt werden müssen. Berlin, den 24. Februar 1843. (X.. 5.) gex Sack.

Dem Gläubiger, welcher ohne Vorbehalt über das Kapital quittirt hat, steht nicht blos die Vermuthung entgegen, daß die vorbedungenen Zinsen bezahlt oder erlassen seien, sondern er verliert das Recht, dieselben nachzufordern : Abhandlung vom Herrn Ober-Landesgerichts-Assessor Roeren zu Rüthen

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IX. Dem Gläubiger, welcher ohne Vorbehalt über das Kapital quittirt hat, steht nicht blos die Vermut- ung entgegen, daß die vorbedungcnen Zinsen bezahlt oder erlassen seien: sondern er verliert daS Recht, dieselben nachzufordern. Abhandlung »om Herrn Ober-LanteS-GerichtS-Asseffor Nveren ju Rüthen.

I^nter den Vorschriften des A. L. R. Thl. I. Tit. 11. §§. 843 — 848 über die Befugniß zur Nachförderung der Zinsen, wenn über das. Kapital allein quittirt oder erkannt ist, wird wegen der Konventional-Zinsen im §. 843 verordnet: „Ist über daS Kapital selbst ohne Vorbehalt quittirt worden, so sind die vor bedungenen Zinsen für bezahlt oder erlassen zu achten." Wie so häufig hat auch hier der Mangel unsers Gesetzbuches an terminis iseliniois mit feststehender Bedeutung Zweifel über den Sinn dieser Bestimmung hrrvorgerufen. Wahrend nach §. 842 a. a. O. aus riner Quittung über den letzten Zinstermin für den

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Schuldner die Verinuthung entsteht, daß auch die vorhergehenden Termine berichtiget worden: während nach §. 843 bei einer Quittung über das Kapital vor- bedungene Zinsen für bezahlt oder erlassen zu achten sind: heißt es dagegen in den §§. 845. und 847, daß Verzugszinsen und nicht mit eingeklagte vor- bedungene Zinsen nach Quittungsleistung über das Ca- pital nicht nachgefordert werden können. Darnach dringt sich uns die Frage auf, ob das Gesetz zur Bezeichnung rin- und derselben Sache nur um Wie- derholungen zu vermeiden und aus blos stylistischer Rück- sicht verschiedener Wendungen und Ausdrücke sich be- dient habe, — was bekanntlich mitunter der Fall ist — oder ob dasselbe für die in einigen Beziehungen ähnliche, in andern verschiedene Fälle verschiedene obgleich, im Grunde ähnliche Folgen und Wirkungen habe fcst- stellen wollen: ob insbesondere dem Gläubiger, welcher ohne Vorbehalt über das Kapital quittirt hat, nur eine Vermuthung, daß die Zinsen bezahlt oder erlassen seien, entgegenstehe, wse sich der §. 842 ausdrückt, oder ob er das Recht zur Nqchforderung der Zinsen verliere, wie in den §§. 845. 847. der Fall ist. Unser höchster Gerichtshof hat sich für die erste Al- ternatipe ausgesprochen: Her Gläubiger solle die Zinsen nachfordern können, wenn er den Beweis führe, daß die- selben weder bezahlt noch erlassen seien. Vergl. Entscheidungen des Geheimen Ober-Tribunals Baud IV. No. 34 Seite 338. 3ch will versuchen, in Folgendem die entgegengesetzte Ansicht zu rechtfertigen.

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Zuvörderst ist es nach dem allgemeinen Sprachge-- brauche ganz verschieden, ob ich eine Zahlung vermuthe, oder etwas für bezahlt achte. Wer etwas vermuthrt, gibt dadurch eine nur vor- läufige Annahme zu erkennen, die er aufgeben wolle, sobald das Gegentheil sich herausstelle: er schließt den Beweis des letzteren nicht aus. Wer hingegen etwas für bezahlt achtet, oder, wie man auch sagt, an- sieht, der erklärt zwar auch, daß die Sache in Wahr-- heit sich anders verhalten möge, er gibt dieses vielleicht sogar zu, spricht jedoch zugleich aus, daß er auf den entgegengesetzten wirklichen Zustand kein Gewicht lege, sondern es so nehme, als wenn bezahlt wäre; ihm ge- genüber ist ein Gegenbeweis unerheblich. Ohne besonder» Nachweis steht nun nicht anznuehmm, daß der Gesetzgeber vom Sprachgebrauch des gewöhn- lichen Lebens abgewichen sei. A. L. R. Einl. §. 4L. Thl. I. Tit. 4. §. 65. Tit. 5. §. 252. — Es läßt sich auch Nachweise», daß daö Gesetzbuch rückstchtlich der hier zur Frage stehenden.Begriffe an vielen andern Stellen dem gemeinen Sprachgebrauch« treu geblieben. So be- dient sich vor allen das A. L. R. sehr häufig der Wendungen: „eine Sache wird für etwas geachtet — be, trachtet — angesehen", um dieselbe als Art einem höheren Gattungsbegriff unterzuordneu, z. B. A. L. R. Thl. I. Tit. 2. §. 6« „je nachdem eine Sache ihrer Substanz unbeschadet von einer Stelle zur andern gebracht wer- den kann oder nicht, wird sie jür beweglich oder un- beweglich angesehen."

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„Rechte werden als bewegliche Sachen betrach- tet." • §. 7 das. „Angeschlagene Wandtapeten sind für Pertinenzstücke zu achten." §. 83. das. Dergl. noch A.^L, R. Thl. I. 2. §§. 8ß, 87, 81, 95, Tit. 5. §§. 258, 259. Tit. 11. §§.1152, 224,325, 364, Tit. 15 §.16. Thl. H Tit. 2- ' §§. 1.29, 277. . ’ Niemand wird von einer dieser Stellen behaupten, daß darin nur eine. faktische Vermuthung ansgesprochen sei; Niemand wird einen Beweis darüber zulasten, daß eine transportable Sache für unbeweglich, eine ange- schlagene Wandtapete für kein Pertinenzstück des Hau- ses zu achten sei. — Wer so etwas zu seinem Vor- theile anführen wollte, müßte weiter gehen und irgend einen Umstand darthnn, welcher im Allgemeinen die Anwendbarkeit der Begriffsbestimmung von beweg- licher Sache oder Pertinenzstück ausschlösse. Darin läge aber schon kein Beweis mehr, gerichtet wider eine prae- sumtio facti. A L- R. Thl. I. Tit. 7. §. 30. „Ist die Zahl der redlichen und unredlichen Mitglieder gleich, so kann der Besitz der Gemeinde überhaupt nicht für redlich geachtet werden." Vergl. auch §,:32 das. — §§ 26, 73. Tit. 9. §§. 1046, 1048. Tit. 11. Thl. I. des A. L. R. Ein Gegenbeweis ist hier un- denkbar. - ■ ' • ■ A L. R. Thf I. Tit. 11. §. 272. — „Ist der Kauf unter der Bedingung geschlossen, daß derselbe erst alsdann, wenn sich binnen einer gewisse» Zeit keim bes- serer Käufer findet, gültig sein soll, so ist die Abrede für eine auflösende Bedingung zu achten" Man wird

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der beschriebenen Abrede niemals eincnandeniCharak- ter, als den einer aufschiebende» Bedingung beilegen können. — Wie diese Abrede für eine, solche zu achten ist, so wird im folgenden §..274 bestimmt, daß die entgegengesetzte Vereinbarung eine auflösende Bedingung sei. — Vergl. auch nochM 331, 37:8 a. a. O. — A. L. R' Thl. l. Tit. 13. §§. 269, 268: „Was Jemand, der über-sein.'Vermögen frei verfügen kann, an %lj> oder Geldrswerth übernommen hat, ist ohne ferner« Beweis für nützlich verwendet j« achten. — Das, womit yöthige oder nützliche Aus« gaben für einen Andern, bestritten worden, ist für-ver- wendet in den Nutzen desselben zu achten." Beide Bestimmungen enthalten speciellc Fälle einer nützlichen Verwendung: an einen Gegenbeweis. ist nicht. zu den- ken. Das Gesetz selbst verstattet im §. 266 das. nur den Beweis, daß das einmal Uebernommene vor der wirklichen Verwendung durch Zufall untergegangen sei. Siehe noch §§• 269, 270, 271 desselben Titels. — A. L. R. Thl. I. Tit. 13. §. 130. — „Hingegen ist der, welchem die Quittung über eine zu bezahlende Summe anvertraut worden, zum Empfange der Zah- lung selbst für bevollmächtigt zu achten." Im vor- hergehenden §. ist verordnet: „daß Jemanden ein fremder Schuldschein anvertraut worden, beweiset noch nicht, daß derselbe zur Einhebung der darin verschriebenen Summe berechtigt sei," Beide Vorschriften sind den hier behandelten §§. durchaus ähnlich. Während der §. 129, gleichwie der §. 842 cit , unzweifelhaft eine einfache Beweis-

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Vorschrift enthält- geht dagegen der §. 130, ähnlich dem §. 84Z «t., eben so Unzweifelhaft hierüber hin- aus. ES wird nicht nur vermuthet, -aß der Inhaber der Quittung zur Empfangnahme der Zahlung bevoll- mächtigt sei: "'wäre dies, st könnte die Zahlungseinrede durch deU BewciS zurückgewiesen werden, daß dem Quitt tungsinhaber' dennoch zur Empfangnahme kein Auftrag gegeben stk." DaS geht aber nicht all; der Inhaber der Quittung wird für llevolluiächtigt geachtet, d. h. der Gläubiger kann die Ungültigkeit der Zahlung nur da- durch darthutt, daß er, außer dem Mangel des Auf- trags-, auch -nachweiset, daß dem Zahlenden sein ent- gegengesetzter Wille btkannt geworden. Das ergiebt sich aus §.132 das. Dergl. Mevii decisiones p. V, dec. 176. A. L. R. Thl. I. §. 154: „Ist eine gehörig ge, legte Rechnung durch schuldbare Verzögerung des Prin- cipals innerhalb 5 Jahren nicht abgenommen, so wird dieselbe für quittirt geachtet." In dieser Stelle ist der synonymische Unterschied zwischen „Bermuthen" und „dafür achten" mit aller Bestimmtheit dargelegt. Denn baß die Rechnung quittirt sei, kann nicht vermuthet werden, es ist das Gegrntheil gewiß; cs soll nur so angesehen werden, als wäre sie es. Bezweckt das Gesetz ausnahmsweise nur die Auf- stellung einer Vermuthung, so wird es durch irgend eine Milderung seiner categorischen Fassung angedeutet, z. B. durch den Zusatz des Wörtchens „im zweifelhafttn Falle" oder „in der Regel."

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Man vrrzL hierüber A. L. R . Thl. 1. Tit. 2. §.85. Tit. 11. §§. 263, 327, 461, 1045. Thl. H. ■ Tit. 2. §§. 19 bis 23. Nach allem diesen kann man, um dem im Gesetz- buche zur Anwendung gebrachten Sprachgebrauch zu folgen, im & 843 cit. nicht eine bloße Vermuthung ausgestellt finden^ Der Gesetzgeber hat vielmehr das- selbe ausgesprochen, was er in anderen gleichen Fäl- len durch die Worte „gleich achten" oder „die Sache r-ird so genommen" zu erkennen giebt,— Siehe A.L.R. Thl. I. Tit. 11. § 456. Tkt. 13. §§. 127, 247. Tit. 14, §§. 158, 256. Zur Rechtfertigung der entgegengesetzten Ansicht ist angeführt, daß der §. 842. cit. zu Gunsten des Schuld- ners nur eine Vermuthung aufstelle, diesem aber der §. 843 sich unmittelbar anschlikße, dagegen in den §§. 845, 847, in welchen Fällen die unbedingte Quit- tung den Verlust der Zinsen nach sich ziehe, solche- mit den bestimmten Worten ausgesprochen sei: „die Zinsen können nicht nachgefordert werden." Zuvörderst ist hiergegen zu erinnern, daß es weiterer Begründung bedurft hätte, warum der $. 843. nur in Gemäßheit des §. 842. und nicht vielmehr gemäß den §§. 845. 847. zu deuten wäre, da die Beziehung zu dem ersten, wie zu den beiden andern gleich nahe liegt. In sprachlicher Rücksicht besteht, wie gezeigt worden, zwischen „Dermulhen" und „dafür achten," wenn auch eine Grundähnlichkeit, doch auch ein erheblicher Unterschied. Dasselbe Verhältm'ß findet sich unter den Voraussetzungen, nldvon das Gesetz ausgeht, im §. 842. von der Quit.

—, 144- —, tMg über Zinsen, im§. 843< voydcr Quittung über dqs Kapital. Beide Bestimmungen haben Par» Gemeinschaftliche, daß, durch hie unhedingte . Quittung das, Zinsrecht ge, schmälert, wird , durch dir. Quittung über Zinse«: jedoch nur.soweit, daß.die Ber/chtigung der frühepen-permuthsst wird.: durch die Quittung über das Kapital hingegen, dahin, , daß die Zinsen für bezahlt .oder fxsassen geachtet werden sollen. Der Gesetzgeber hat demnach eben dadurch, daß,er in den §§. 842, §43. sich verschiedener 2Qe«, düngen 4Mb Ausdrücke bediente, auch andersten wollen, daß er für beide Fälle Verschiedenes^ habe- bestimmen wollen... Der §. 844, ,1. c, verordnet: „dagegen folgt aus einer ohne Vorbehalt ausgestellten Quittung, über daS Kapital so wenig, als aus der Rückgqhe des Schuld, scheines die erfolgte, Zahlung oderErlassung der vom Richter zuerkannten Verzugszinsen. „Hqch der, Fassung dieses §., so hat. man. deducirt, — sei, es unzwesfelhaft, daß hier nur von der Folgerung einer Thatsache aus der andern die Rede wäre, und blos eine, faktische Ver, muthung solle beseitigt werden: da nun diese Vorschrift offenbar ein Gegensatz vom §. 843 sei, so stehe anzu, nehmen, daß auch letzterer nichts weiter, als eine faktische Vermuthung aufstelle-Das A., tz, R, bedisnt.sich j.edoch auch häufig da, wo es die Folgen und Wirkun- sisll tim Thatsache oder Handlnug bezeichnen, oder den 3»halt. ,^incs Rechtsverhältnisses näher darstellen will, derselben Redeweise: z. B. „aus demSchapkrechte folgt noch keine Braugerechtigkeit, — daraus, daß sich 2^

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mand auch feit undenklicher Zeit der Freiheit, welche Personeu seines Standes znkommt, nicht bedient hat, kann deren Verlust nicht gefolgert werden. —: Dagegen folgt aus der Bcfugniß, über das Grundstück zu fahren, noch nicht das Recht, Vieh darüber zu treiben." A. L. R. Thl. I. Tkt 23.§§. 69. 7. 67.—Durch den §.844. <!it. ist daher nur ausgesprochen, daß die zuerkannten Verzugszinsen um deswillen, weil über das Kapital ohne Vorbehalt quinirt worden, noch nicht für bezahlt oder erlassen zu achten seien. Mit unumstößlicher Gewißheit ergibt sich aus dem §. 847. desselben Titels, daß km §. 843. eit. nicht eine bloße Vermuthung enthalten ist. Indem der- selbe verordnet: „hat der Gläubiger die vorbedungenen Zinsen nicht mit eingeklagt, so können dieselben, so lange nicht ohne Vorbehalt über das Kapital quittirt ist, nach- gefordert werden:" ist damit zugleich gesagt, daß das Recht zur Nachforderung von Convemivnal-Zinsen nocht nicht verloren gehe, wenn der Gläubiger neben dem Kapitale sie miteinzuklagen unterlassen habe: daß sie aber nicht nachgefbrdert werden können, wenn über daS Kapital ohne Vorbehalt guittkrt worden. Hier ist also dem Nicht- Miteinklagen der Zinsen alle Bedeutung und Wirkung abgesprochen, nur eine über das Kapital ohne Vorbehalt ausgestellte Quittung führt deren Verlust herbei, so daß sie nicht nachge- fordert werden können. Nun hätte aber doch das G-sttz, so zusagen kn einem Athemzuge, sich widersprochen, wenn dem §. 847. zuwider der §. 843. dahin zu ver- IX. Iahrg. H«st. 10

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stehen wäre, daß derselbe nur eine Vermuthung der Zah- lung, oder des Erlasses aufstelle. Ter §. 843. befiehlt daß vorbedungene Zinsen für bezahlt (richtiger: für quittirt) oder erlassen ;u achten: es soll keinesweges aus der Quittung über das Kapital auf eine früher stattgehabte Zahlung, oder Er- lassung geschlossen werden, womit allerdings nur eine den Gegenbeweis verstattende praesumptio "facti auf- gestellt wäre. Die Quittung oder den Erlaß der Zinsen findet das Gesetz vielmehr in der Kapitals-Quittung selbst: gegen diese gebotene Auslegung der Quittung ist, abweichend von der im A. L. R. Thl. I. Tit. 4§. 64. ausgestellten Regel, ein Gegenbeweis, daß über die Zin- sen nicht quittirr oder dieselben, nicht erlassen waren, undenkbar und unzulässig. — Insofern ist hier der Grundsatz des römischen Rechts, daß nach erlösche, ner Hauptklage die accessiones durch keine besondere Rebenklage mehr eingefordert werden können — l, 129. §. 1. dig de Reg. .juris —L. 26. pr. Cod, de usuris. — wieder zur Anwendung gebracht, und zwar in der Form einer juristischen Fiction ') , Wäre nur verordnet, daß die Zinsen für quittirt zu achten, so könnte der Gläubiger den. Gegenbeweis noch immer darauf richten, daß dieselben ungeachtet der Quittung dennoch nicht-bezahlt seien: A. L. R. Thl. T* Tit. 16. §§. 105. 111. Ein solcher Beweis erscheint jedoch unerheblich, weil die Zinsen nicht allein für qüit« tirt sondern auch für erlassen anzusehen sind, hiergegen J) Aber die stipulirten Zinsen, konnten mit einer, eigenen Hauptklage verfolgt werden. . Sommer.

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aber ein direkter oder indirekter Gegenbeweis nicht vett> stattet wird. Allerdings ist hierbei vorauszusetzen,. -daß der Quittungsgeber völlige Verfügungsfähigkeit hat, Mid sowohl Zahlungen zu emvfangen als Forderungen^ erl-ssen befugt ist. So würde gegen eine vom Bor» munde ohne Vorbehalt ausgestellte Kapitalsquittung die Berufung des Schuldners auf den §. 843. durch dett Beweis, daß- die vorbedungenen Zinsen nicht gezahlt waren, zurückgewiesen werden. können; denn wo der Gläubiger oder dessen Vertreter wohl zur Quittung aber nicht zum Erlasse befähigt wäre, also sogar eine der» .artige ausdrückliche Willenserklärung nicht rechtsgültig sein würde, da kann auch das Gesetz eine blos ange» npmmene nicht als gültig statuiren. — Das einzige Mittel, dem Zinsverluste vorzubeugen, ist für den dis» positionsfähigen Gläubiger im §. 843 selbst angebkutet. — Er muß. sich die Zinsen Vorbehalten. Hierzu ist aber unbedingt schriftliche Form") nothwendig, da «beweine Quittung nichts anders als ein schriftliches Em» pfangsbekenntniß ist, Ä. L. R. Thl. I Tit. 18. §. 86» und ohne Aufnahme dieses Vorbehalts in die Quittung selbst dieselbe, wenn gleich der Vorbehalt mündlich ge« macht wäre, doch nur als eine Quittung ohne Vorbe» halt vorliegen würde. Einem schriftlichen Anerkenntnkß 2) Doch wohl jedenfalls zu weit gegangen. Da konkludente Handlungen nicht die gesetzliche Form in der Regel er- setzen, tA. L. R. Thl. l. Tit. 4, §. 60.) so muß auch gegen Handlungen eine mündliche Erklärung, ohne Er» forderniß schriftlicher Form, Wirkung haben. , Sommer. 10*

de- Schuldners'' würde man jedoch die Wirkung eines in;ber Quittung - getroffenen Vorbehalts beilegen müssen. Das, folgt aus A. L. R. Thl. I. Tit. 16. §§. 161, 162,', wenn i gleich diese Vorschriften zunächst nur die vom Schuldner zu machenden Vorbehalte «»gehen.— Zum Schlüsse finde ich noch zu bemerken, daß auf die Rückgabe des Schuldinstruments, obgleich dieselbe bei Verträgen, die durch Zahlung zu erMen sind, gleich einer . Quittung die Bermuthung erzeugt, daß die Schuld gefilzt, somit, auch die-Zinsen entweder bezahlt, vergütet oder erlassm sein, A. L. R. Thl. I. Tit. 16. §§. 98. 391. — doch wol die Bestimmung deS § 843. fich nicht anwenden lasse, weil derselbe nur von Qnkttnug spricht. — Gegen die aus Rückgabe deS Schuld,Scheins entspringende Vermuthung ist daher dem Gläubiger der i Beweis des Gegrntheils in jeder Beziehung steige, lassen.: es ist ihm auch nicht verwehrt, wenn der Schuld- ner. auf eine Entsagung sich beruft, zu entgegnen, daß der Regel nach ein Erlaß zur Gültigkeit eine ausdrück- liche, beziehungsweise schriftliche Willenserklärung erfor- dert; A. L. R. Thl. I- Tit. 16. §§. 381. 387. 393.

Recension RecensionDas römische Recht am Hermannsdenkmale. Ein Beitrag zur Verbesserung des Rechtsstudiums in Deutschland. Vom Justizrath A. Kaulfus von Sommer

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, , X. Das römische Recht am Hermannsdenkmale.' Ortn Beitrag zur Verbesserung des Rechtdstudiums' in 'Keutschlanv: Vom Justkzrach, A. K a ulfus. Berlin 1842. Verlag von Julius Springet. ' 8. 78 S. Preis 15 Sgr. R e e e o s k .o n - von =r, ■ litis ' Gommer. >'•"<: 1

^er durch seine praktische Anleitung zu Geschäften der freiwilligen Gerichtsbarkeit sehr verdiente Verfasser bezweckt durch die vorliegende Schrift nichts Geringe« res, als dem römischen Rechte den Gäräüs zu machen. Da es jetzt 1314 Jahre alt sei und man seiner nicht weiter bedürfe, aus der römischen Elementarschule längst heraus sei, so hält es der Verfasser für unverantwort- lich, die deutsche'Jugend ein solches Recht noch .immer mehrere Jahre auf'der Universität studiren und in chyi schwere Prüfungen bestehen zu lassen. Was man nicht bedarf, solle man nicht lernen, und da nun das Stü, dium des römischen Rechtes ohne Nachtheil für" treut« che Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung endlich ein-

mal aufhören könne, so müsse das auch geschehen, und zwar jetzt, wo man, 1843, das Jubiläum des Ver- trages von Derdün feiern und die Hermannssäule ein- wrihe. Das Preußische Landrccht geht ihm über Alles, es bedarf nach ihm (S. 4) keiner subsidiarischen Hülfe des römischen -Rechts, ist ein Stern eigenen Lichtes, leychtend, zuoi Teyixel der Gerechtigkeit.. Wir.besitzen neicks ihm (S . 34) sn der. deutschen- und. be^ydxzK in her^Prsußisth^n ^echtsgelehrsamkeit rsuen ungleiisi größer» ssnd werthvollern Schatz gründlicher Forschung^ und-Ila- rer Rechtserkenntniß, als in den. fömischen Komsv'la- tionen. In den dicken Folianten justinianischer Gelehr- samkeit gibt es -nicht eine einzige Abhütidlung, die den gründlichen und geistreichen Untersuchungen gleichzustel- len sein dürfte, welche in der-^deutschen Rechtsliteratur gesammelt werden; die- Preußische Rechtsgelehrsamkeit

unh .die ^vissenschas^liche Ausbildung^ der. Preußischen Jtz- sü^veamten...haben längst die römisch^ schule Übertrag

sfen(S. 33). Er „fordert die. Preußischen Justijbeam? tüt^ auf, aufri^tssi zu gestehen, daß sie, nach , einigen Jahren im Amte, vom römischen Rechte nichts mehr >■' üTjiu' i-‘ ■ , i i .i*.. Mssep, und d,e ältesten, daß in .ihrer noch so langen l.' * 1 ;! i Ti: * i ■ • • » . . . * \ 4 1 s t ^ - I ■ Amtsverwaltung me, oder doch nur höchst selten, enr, mal der Fall vorgekommen, wo sienojhig gehabt hät- ten, sich im üorpus juris Rathöl. zu erholen (S. 11^ i.2). Besonders scheint den Verfasser eine Stelle ,'n

Frekeslebens — den er einen berühmten Romani- sten «ennt — Vorrede zu seiner Ausgabe deS Corpus juris, daß man ein Jahr (!) brauche, um die Ge- setze im Corpus juris sofort aüfschlagen zu können.

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sehr abgcschreckt zu haben, sich darin zu vertiefen. Darum hat er denn auch die in der Anmerkung 1 zum XXIsten Formuiar seiner oben angeführten prak- tischen Einleitung vorkommende intereffante Entdeckung eines »ctus inter mortuos ,'m Gegensätze gegen einen actus inter vivos wahrscheinlich nicht in sei- nem Corpus juri« gemacht! — Der Vers, hält er- staunliche Tinge auf das Bernunftrecht, und gesteht dem römischen Rechte zu, daß daS in ihm befindliche Naturrecht zur Grundlage der neueren Gesetzgebungen benutzt worden (S. 36). Damit soll es aber auch aus fein; „was liegt daran, zu wissen, woher die Grund, läge gekommen?" (S. 37). Unsere Vernunft ist «bm so rein und noch reiner als die römische (S. 16). Der Vers. stst auch des Glaubens, das corpus juris sei längst aus dem Gebrauche heraus, die deutsch-römi- schen Lehrbücher seien an seine Stelle getreten, und aus jener trüben und faulen Quelle möge Niemand mehr schöpfen (S. 7, 8). Um nun aber doch den Chef unserer Gesetzgebung nicht zu sehr zu »erzürnen, wird, nachdem noch der tapfere Ausspruch geschehen: „Möge das' letzte Eremplar des corpus juris von der Erde verschwinden, unser Natur - und Dernunft- recht wird mit ihm nicht verloren gehen" (S. 17), von ihm gesagt; „Der große Meister der historischen Schule verdankt sein Licht gewiß nicht dem Corpus juris; ein geborner großer Geist, durch die Literatur aller wissenschaftlichen Völker gebildet, großer Philolog, Jurist und Philosoph, hatte er mit seinem eigenen selbst geschaffenen Lichte das finstere corpus juris inspirkrt;

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auch ohne dieses würde er sein, was er ist — der große. Rechtsgelehrte. . .Nicht das Corpus jurisj. Hat" ihn zum. Juristen . gemacht,, sondern umgekehrt, .er hat. den.. Römer zum-Juristen, gemacht. Ein! großer Geist , findet seinen, Stoff in jedem .Buche, imd kann aus die«-, sem.etwas. machen„ .,qus.:-em.Corpuq juns^, Talmud... und,Koran." , ...... ... Es kann, zu nichts -führen, tiefer, in das vorliegende .? Manifest., der, Preußischen-, juristischen frlbstznfiiedrne» : Mittelmäßigkeit «Mgehen,, z Leider -find die Männer' , einer gewissen ältern. Zeit großen TH»ikS. dieser Schult: zugeshan, und es würde vergebliche Mühe sein.- sie be- kehren zu wollen, -da es. ihnech-einmal an . den Vorbe- ^ dkngungen ächter Wissenschaftlichkeit gebricht-.Gerade^ weil das römische Recht., bei uns fast...gar,,nicht mehr7 in unmittelbarem Gebrauche, n'st, muß .es von unseren-: JuMenstudirt werden, damit der Faden der liebere, lieferung,-der Wissenschaft nicht abgeschnitten wird, i da^-. mit wir immer wisse», wie unser Recht geworden, undo- so auch seine weitere Ausbildung fördern können. Ja, es muß «och mehr studirt werden. Die vergleichende - Jurisprudenz der Völkern— wovon unö Zaus.Ge- schichte des Erbrechts ein Muster gegeben — besonders - der Germanischen, muß übersichtlicher, als bisher, it* ■ handelt werden. Und indem nun zugleich die deutsche Geschichte, das deutsche Reichs» und Territorial-Staats- recht in Vergleichung, mit dem Staatsrechte der übrigen. germanischen Völker erforscht wird, dürfen wir hoffen, einen Stand wissenschaftlicher Juristen zu erhalten, die in alle Sättel passen, die einen freien Ein- und Ueber-

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blick in alle öffentlichen Verhältnisse haben, nach allen Seiten offen und frei um sich schauen, und auch der Verwaltung den Saft der Wissenschaftlichkeit mittheilen können, Männer, welche die, Ulpianische Definition der Jurisprudentia, welche ist divinarum atque hu- manarum notitia,1 justi atque ifcju&ti edentia z» einer Wahrheit milchen. Hr. Justizrath Karelfus ^ m öge, wissen- -'daß- Man weit mehr lernen muß', als mmr «amittelbar" btauchk; daß maitsonst, wennman sich auf das Letztere beschränkt, bald j-^wmig wissen wird/ chttd daß man, um ein ein Mittleres Ziü> zü er- reichen') ivohl thut, ein hohes zu erDtbrtt.' —' ' Der gare Mtk ergeht sich übrigens- attch in -eine Menge an»-' derer Fragen, fast vom Hölzchen auf's'Sköckchen kom- mend. Er will öffentlich-mündliches Krlm'iNalverfahren (wenn es der Angeklagte wünscht), aber keine öffentlich mündliche Civil - Justiz^ wenigstens nicht für die Er- mittelung der Thatsache, die er nicht durch das Organ der Advokaten, sondern der Richter — also häufig der be« oder nicht bebarteten Referendarien und Auskulta- toren — frstgestellt haben will; die Advokaten, möchte er gern wieder in Assistenzräthe verwandelt sehen, uyd dergleichen Raritäten mehr! — In manchen anderen Punkten hat der Alte auch Recht, nur ist es gerade nichts Neues, z. B. daß die Schiedsmänner eine gute Einrichtung, daß ei» unnöthiger LuraS von Provinzial^, rechten nicht gerade erwünscht u. s. w.

Analphabet-Protokoll-Beistand : 1. Eine gerichtliche Verhandlung Schreibens Unerfahrner ist nichtig, wenn das Protokoll nicht das Attest enthält, daß der Beistand, welcher die Kreuzzeichen attestirt, wo nicht der ganzen Verhandlung, doch der schließlichen Vorlesung und Genehmigung derselben beigewohnt habe. 2. Dieselbe ist auch nichtig, wenn der Beistand dem Schreibens Unerfahrnen vom Richter zugeordnet ist, ohne daß erhellet, er habe sich geweigert, denselben selbst zu wählen : Rechtsfall und Abhandlung vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rath Dieterici in Hattingen

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>: Analphabet-Protokdll.-Beistanv- 1^ Eipe.gerichtliche Verhandluvg.-Schreibsrs -Uner- , fahrnex :.ist.-vichtig, wenn, . dass-Mytokoll- nicht. - das Attest enthält, daß der--Beistand., ..welcher: -die. Kreuzzeichen attestirt,.w0.:.nicht der ganze».. .... Verhandlung, doch der .Mießlichen-BsrlesMg - .. mnd Genehmigung: derselbenbeigewohnt. hahe. 2. - Dieselbe .ist, auch: nichtig,, wenn -der Beistand dem . SchreibönSunerfahrnen vom.Mchte zugeordnet . ist^ ohne .daß erhellet, er habe- fvch -geweigert, denselben selbst zu-wählen. . . : . . : . Rechtsfall und Abhandlung vom Herrn Land-'und Stadtgerichts.Nath 'DietertCI * - in Hattingens "" ' §§. 5. A. L. R. Anh. I. Tit. 5. §§. 68 — 71. Änh,' 3l'.Ö.o: Thl. il Stit. 10. §. 42l. Jnh. A.G.O. . ^ Thl. II.' Tii. 2. Erk. G. O. T. v. 17. Juni 1842.

vorstehende Grundsätze sind in einem Urtheile des'Ge- heimen Obertribunals ausgesprochen, welches in-Folge- einer Nichtigkeitsbeschwerde ergangen ist. Die Mitthek« lung desselben wird keinem dichter unwillkommen sein, da die tägliche Praxis Fälle der Anwendung dieser

— 155- -■ Grundsätze bietet, und, wenn sie richtig. Mancher 'viel- leicht sich gestehen muß, daß er dagegen gefehlt habe. DLs Sachverhältniß ergiebt sich'aus den Gründen des Urtheils selbst, weshalb diese möglichst wörtlich mitgti ■ theilt werden, In den Gründen des angefochtMen Erkenntnisses ist" auSgeführt: Bei Abschließung von Verträgen müsse die -Schrei- - ' bens unkundige Parthei nach §. 5. Anh. zum A. L. R. einen glaubhaften Mann zur Stelle bringen, der in ihrem Namen die Unterschrift verrichte, oder, wenn dies nicht geschehe, nach §. 70 Anh. zur P. D., ihr ' ein solcher vom Richter zugeordnet werden» Diese Zuordnung sei im vorliegenden Falle vom Richter durch die Tbat geschehen, indem er die von den : Kontrahenten gemachten Kreuzzeichen von dem I. C. Ni und dem Subalternbeamten L. habe attestiren lassen. Es schade daher der Gültigkeit der Verhandlung nicht, wenn die Bezeichnung dieser, ohne Widerrede glaub- würdigen Personen im Protokolle unterblieben sei. Der I. C. N, als Beistand des Klägers, sei zu- dem schon im Eingänge der Urkunde als Rekognoszent aufgeführt', die Anwesenheit des glaubhaften Mannes bei der ganzen Verhandlung auch kein wesentliches Er- forderniß, sondern nach §. 69 des Anh. zur Proz.-Ord. seine Gegenwart bei der Vorlesung und Genehmigung ausreichend. Wenn nun auch vorliegend im Protokolle nicht registrirt sei, daß die Beistände bei der Vorlesung und Genehmigung der Verhandlung anwesend gewesen, so befinden sich doch die attestkrten Zeichen gerade unter

ISS dem Vermerke vorgelesrn,. genehmigt;^tnb, Mterschrieben^ und hg die Zeichen eben diesen Vermerk, beträftn,, so. könvL bei-jdex Men gerichtlichen Verhandlungen zrr Seite stehery deuPermuthung der Legalität nicht- anders 'angenommen werden, als daß die Attestirenden der Vorlesung Md Ge- Nfhmigungder Verhandlung, welche letztere schon in dem- Beisetzen der Zeichen liege, bekgewohnt hätten. :,.... .... Diese EntschekdungSgsünde enthielten, behauptet: Im- plyrant, eine Verletzung des§. 5 des Anh. zum A. L> R-, und diese Behauptung, muß für begründet erachtet werden. Der Appellationsrichter nimmt als feststehend: au, daß^bei Aufnahme des gerichtlichen Vertrages vom 23. September 1836 der Schreibens unkundige Kläger einen glaubhaften Mann, der in seinem Namen die Unterschrift verrichte, nicht zur Stelle gebracht habe, derselbe auch. zur Befol- gung dieser gesetzlichen Vorschrift von dem Gerichtüdepu- tirten nicht aufgefordert und ihm eben so wenig ausdrück- lich rin Beistand zugeordnet worden sek. Er hält aber dennoch'den Vertrag für gültig, weil der Deputkrte, . in- dem er die Kreuzzeichen des Klägers von dem. I. C. N. habe attestircn lassen, diesen durch die That demselben als Beistand zugeordnet habe, und weil der- 3. C- N' bei Aufnahme der ganzen Verhandlung, jedenfalls aber bei der geschehenen Verlesung und Genehmigung dersel- ben anwesend gewesen, somit den Erfordernissen: des §. 5. a. a. O. km Wesentlichen genügt sek,. Dieser Ansicht steht aber zunächst entgegen, daß nach.§, 6« a. fl. O. dem Richter bet Aufnahme eines Vertrages, keineswegs die Befugniß zusteht, der Schreibens un- kundigen Parthei, welche keinen glaubhaften Mann zur

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Grelle gebracht hat, um kn ihrem Namen die Unter- schrift ;u verrichten, eknen solchen von Amtswegen zu- xüordnen; nicht minder: daß die bezogene Vorschrift $. 70 des A»h. zur Proz.-Ordn. nur auf Prozetzver- ' Handlungen und nicht auf Verträge oder sonstige Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung ' findet. ; Aber auch nach dieser letzten Vorschrift wird die Brfugniß des Richters, der Schreibens unkundigen Par- thei einen Beistand von Amtswegen zuzuordnen, durch die Thatsache, daß dieselbe einen solchen Beistand nicht zur Stelle gebracht hat, allein nicht begründet. ES tritt vielmehr diese Befugniß erst dann ein, wenn die Parthei auf die deshalb an sie ergangene Aufforderung sich geweigert hat, zur Verrichtung der Unterschrift ei- nen Mann zur Stelle zu bringen oder auszuwählen. Dies ist im vorliegenden Falle nicht geschehen. (Vergl. Rescr. vom 21. Febr. 1799 Rabe Samm- lung rc. Bd. 5 S. 324) Wollte man aber auch über diesen Mangel hinweg- sehen, so ist dennoch dem Gesetze nicht genügt. Denn einestheils ist nach der eigenen Annahme des Appella« tkonSrichterS die Zuordnung des 3. C. N. nicht aus- drücklich und vor de« Anfänge der Verhandlung, son- dern faktisch dürch die Attestirung der vom Kläger ge- machten Kreuzzeichen, also nach bereits geschlossener Ver- handlung erfolgt. Dieser Mangel wird aber durch die zufätkige Anwesenheit des Beistandes bei der ganzen Ver- handlung, wenn derselbe nicht die Absicht oder die Vrr, pflichtung hatte,' dabei das Interesse deS Schreibens

„T- \158 - Mxrfahrnen Klägers wahrzunchmen,.nicht beseitigt. Än, ..Herntheils verlangt. das-GeseK ansdrüMcht. daß der zu« -gezogene glaubhafte. Manu. im. .Namen der Schreihxys unkundigen Parchei dir- Unterschrift..verrichte, als»-selbst . den Namen , dev Parthei schreibe. Vorliegend hat. .aber , der Z. C. N. nur die Nichtigkeit der vom Kläger ge- machten Zeichen attcstirt. Der Mangel dieser im §. .5 a. a. O. angegebenen Erfordernisse. hat., nach der aus, drücklichen Bestimmung ^ diesesGesetzes die-Wirkung, daß die aufgenommene ^Verhandlung.. für. .die Schreibens, un, . kundige Parthei unverbindlich ist. Las angefvchtene ..Hrkenntuiß, welches diese Mängel aus unzureichenden . Gründen für. unwesentlich erklärt,- unterliegt daher ngch ,§. 4-Nr. 1 ...hex Verordnung vom.14. Dez. 1833 der Vernichtung. . ... . . Die Entscheidung, der Hauptsache betreffend, so steht unbestritten fest, , daß der Kläger schreibensunkundig ist. Aus der gerichtlichen Verhandlung. vom 23. September 1836 gehr nicht hervpr, daß her Kläger, wie der $.5 des Anh. zum. A. L. R...vorschreibt,, einen glaub, haften Mann mit zur Stelle gebracht, habe, lpu in sei, ,nem Namen die Unterschrift zu verrichten, oder daß er -dazu vor. dem 3lfifa|ige der Verhandlung von dem in» strumentirenden Richter.aufgefordert - worden, und eben so wenig, daß ihm auf sein Verlangen ein, Beistand .vom Richter zugeordnet sei und dseser. nls. solcher.der Verhandlung beigewohnt, und Namens. des. Klägers die Unterschrift verrichtet habe. Die Verhandlung ist.daher .ngch.dfr. klo.ren Vorschrift desbezogenen §. 5 für den Kläger- unverbindlich.- - .

... DaS vorstehende Erkennmiß ist ohne Zweifel eines Her. bedeutsamsten für die richterliche Praxis. Es ver- wirft unbedingt einen modus procedendi, zu dem sich Mancher arglos gewöhnt, und schreibt Formen vor, die zwar buchstäblich im Gesetze stehen, selten aber mit so kleinlicher Pünktlichkeit, als anscheinend verlangt wird, beobachtet sind. Es ist daher eine, genügsame Auffor- derung für den Richter,.selbst zu' prüfen und zu unter- suchen, ob denn wirklich alle diese Formen so wesentlich, daß ihre Verabsäumung die Nichtigkeit der Verhandlung zur Folge habe? ich gestehe, dbß ich dieses nach den Worten, wie nach dem Zwecke des Gesetzes bezweifle, und obschon ich im vorliegenden Falle das Urtheil für gesetzlich begründet halte, doch im Einzelnen der Ausführung deS Spruchrichters nicht beitreten kann. Ler Zweck der ge- setzlichen Vorschriften, welche das Verfahren des Richters bei Verhandlungen mit Analphabeten bestimmen, und der Grund derselben ergiebt sich mit Gewißheit aus ihrer ge- schichtlichen Entstehung. Sie finden sich zwar jetzt in unseren Gesetzbüchern zerstreut, sind jedoch sämmtlich der Cirk.-Verordn vom öl). Dec. 1798 und einigen deklara« torischen Rescripte»,? welche dazu ergangen, entnommen. Jene Verordnung.beschränkte die Nothwendigkekt der Zu-, ziehung eines Protokollführers, gegen die Vorschrift §. 40. A. G. O, Einl., auf einige wenige Fälle, schreibt da- gegen für das Verhalten des Richters besondere Formen 'vor, sowohl wenn die Parthei, mit welcher er verhandelt das Protokoll nicht unterschreiben will, als auch wenn sie es nicht unterschreiben kann. Hiernach darf man Unnehmen, daß, was wenigstens die letztem betrifft, sie

dio-ZNzrchuug -eistrs"Protokokführers - entbehrlich machen sollten.- Es' ist dieses um so zweifelloser, als die- dekla« »rirrnde Käb- Lrd.vom 20. Juni1816 (G.-S:---p- '2030 bestimmt- Laß ihre Beobachtung - nicht nothweudtg, -sobald eia-Protokollführer zugezogen worden. In der . Hauptfache-destehknsrne F-rmlichkekten, als Verstärkung - dev'>66es j uäitzglis: -,'n der Zuziehung eines glaubhaften Mannes 6ci. der Verhandlung. > Dieser Bekiland ist da- her - namentlich- derjenige, welcher als Vertreter des Pro« svkollführeks Mett- muß. Es läßt sich deshalb ferner -folgern: daß seine Thätigkeit, nicht weiter reichen» und uicht -ümfassender sein -kann, - als die des Protokollführers. Dieser ist -zwar mkcht blos die schreibende Hand des Rich- ters. Er hat -vielmehr eine selbstständige Thätigkeit. Seine amtliche Mitwirkung beschränkt sich indessen-auf eine konttollirende Assistenz des Richters. - Er hat darüber zu wachen : daß der von der Parthei erklärte Wille richtig aufgrfaßt> und verstanden, und- daß derselbe, dieser Er, klarung gemäß- deutlich zu Protokoll niedergeschriebm -werde.- Weiter läßt -sich auch die--Thätigkeit des Bei- standes nicht ausdehnen. Er ist'daher kern berathender, .noch"weniger ein Rechtsbekstand und'Vormund der Par- >thri.- '-Seine Pflicht wird vielmehr -nur- darin bestehen .können» daß er sich über , dm Willem^der Parther Ge- wißheit- verschafft, sich überzeugt, daß derselbe "genau im Protokolle-verzeichnet ist, und dkeses dürch seine Unter« schn'ft bezeugt. Hiernach wird- auch - die -Pflicht -des -Richters zu bestimmen sein. ^Er wird'daher Nicht alles» -Sorge-zu tragen haben: daß dieser ist-den Stand ge- setzt werde, seiner Pflicht zu genügen» und-sich von der

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Willenserklärung der Partheien und ihrer richtigen Auf- fassung zu überzeugen. Das Protokoll des Richters wird mithin den Erfordernissen des Gesetzes entsprechen, wenn «s beurkundet, daß, und wie der Beistand zugezogen, und der Parthei der vorgeschriebene Schutz gewährt sei. Dieses scheint das folgerichtige Ergebniß, welches sich ans dem Zwecke des Gesetzes ableiten läßt. Prüfen wir nun dieses selbst und verständigen es uns, so wird sich ergeben, daß es in seinen dispositiven Bestimmungen, wie sie in unsere Gesetzbücher überge- gangvn, nicht stringenter ist als sein Zweck es erforderte. Uebereinstimmend verordnen: §. 68. A. G. O. Tir. 10. und §. 6. A. L. R. Th. 5. „Personen, welche nicht schreibm und Geschriebenes lesen können, .müssen einen glaubhaften Mann wählen, <mit zur Stelle bringen) welcher in ihrem Namen -die Unterschrift verrichtet. Diese Vorschrift muß der Rich- ter solchen Personen bekannt machen, und auf deren Befolgung dringen. Ist diese Vorschn'ft nicht befolgt, so ist die Verhandlung für die Parthei', welche nicht schreiben und Geschriebenes lesen kann, unverbindlich." Zusätzlich verordnet der §. 70. Anh. G. O. Tit. 10. „Falls die Pathei unterläßt, einen glaubhaften Mann mitznbringen, oder ihn auszuwählen sich weigert, so muß ihr der Richter «inen solchen von Awtswegev zuordnen." Nach diesen Bestimmungen ist es außer Zweifel, daß die Schreibens unerfahrene Parthei die Pflicht, wie -as Recht hat, selbst de» Beistand herbeizuschaffen, und zu wühlen, und erst, wenn sie dieses nicht kann oder will, IX. 3a6rfi. 1« Jjtft. 11

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die Amtsbefugiiiß des Richters eintritt, ihr einen solchen zu.bestellen, . Dagegen scheint es mir 1. zu weit gegangen, wenn, nach der Meinung des Spruchrichters, die Verhandlung deshalb nichtig sein soll, weil aus ihr nicht hervorgehe, daß der Parthei diese Wahl gelassen sei, der Richter vielmehr ohne Weiteres ihr einen Assistenten be- stellt. hat. Denn über.de» Fall der Nichtigkeit bestimmen allein §. 68. §. 5. Anh. Sie sind das ursprüngliche Gesetz, und fast wörtlich aus § 3. Circ. Verord. vom 30te» Dezbr. 1798 übertragen. Sie verordnen aber nur, daß die Parthei einen Beistand zuziehcn, und .der Richter sie dazu anhalten soll. Ter Fall der Nichtig- keit läßt sich daher hiernach nur dahin bcstimmmen: wenn die Parthei keinen Beistand zugezogen, und der Richter dennoch mit ihr verhandelt hat. Von einer Befugniß des Richters, einen Beistand anzuordnen, enthalten sie zwar nichts; sie ist aber im- plicite darin ausgesprochen. Denn wenn, die Parthej selbst nicht wählen kannoder will, so muß der Richter die Verhandlung entweder ablehnen, oder selbst einen Beistand bestellen. Ersternfalls würde aber nicht allein der Zweck deS Gesetzes vereitelt, sondern überhaupt keine gericht- liche Verhandlung möglich sein, was wenigstens in Fällen der streitigen Gerichtsbarkeit mit dem Prozeßgange un- vereinbar wäre. Die Rescripte vom 26. März 1799 (Stengel III. pag 179, Rabe V. p. 388 und 17. März

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i8üO, Stengel XI. p. 215, Rabe VI. p. 68.) erklärten daher erläuternd, der Richter müsse in solchem Falle auf Kosten der Parthei einen glaubwür* digen Mann zuziehen. Aus ihnen ist §. 70 Anh. ent- nommen Er enthält daher nur eine nothwendige Er- gänzung der Vorschriften § 68. § 5. Anh. Wenn diese aber die Nichtigkeit der Verhandlung nur für den Fall bestimmen, daß die Zuziehung eines Beistandes über- haupt unterblieben, so kann sie durch die Bestimmung §. 70. Anh selbstredend nicht erweitert werden, da es für diesen Fall gleichgültig sein muß, wem die Zuziehung des Beistandes obgelegen, dem Richter, oder der Parthei? In den Worten des Gesetzes liegt daher, meines Erachtens, nichts, was jene Meinung rechtfertigen könnte. Der Spruchrichter scheint sich auch nicht sowohl auf die- ses als vielmehr auf ei» deklaratorisches Rescript vom 21. Februar 1799 zn berufen. In diesem ist zwar gesagt, die Auswahl müsse der Parthei gelassen, und erst wenn sie darum bitte, könne dem Deputirten nachgegcben werden, ein hierzu schickliches Subjekt herbei zu rufen. Weiter aber fügt eben dieses Reseript über die Be- deutung dieser Wahl und den Zweck des Gesetzes über- haupt hinzu: „Bei Abfassung des Circulars ist beabsichtigt worden, den Mißbrauch abzuschaffen, wornach zeither am Schluffe der Verhandlung, ein Auskultator oder Kanz- leiverwandtcr herbcigerufen ward, der in Mein praelectionis das Protokoll unterschrieb, ohne weiter von der Sache Notiz zu nehmen. Es muß dafür 11*

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gesorgt werden, daß sie (die Parthei) durch einen nicht vorsichtig genüg zu Werke gehenden Deputaten nicht übereilt und unrecht verstanden werde. Dieses ist hier die Hauptsache." Hiernach reprobirt zwar das Rescript das Verfahren, wornach der Beistand weiter nichts thut, als die Richtig- keit der Krenzzeichen- attestiren, und gibt zu verstehen, daß, UM diesem Mißbrauche zu begegnen, die der Parthei ge- lassene Wahl das Mittel gewesen. Für wesentlich indessen erklärt es aber nur: daß die Zuziehung des Beistandes so erfolge, daß er sich von dem Inhalte der Verhandlung Kenntniß verschaffen und die Parthei gegen Ueberei'lungrn und Mißverständnisse schützen könne. Dieses bestimmt auch daS allegtrte Rescript vom 26. März 1799, und das Re- script vom- 27. Mai 1799 (Stengel VIII. p. 185. Rabe V. p. 465), aas welchem §. 69 Anh. hervor- gegangen, verordnet« deshalb: es sek die Gegenwart des Beistaudes, wo nicht bei der ganzen Verhandlung, doch der deren Vorlesung und Genehmigung «öthkg. Nach Allem dem muß die Zuzirhuug des Beistandes überhaupt, und iir der Art, daß er seinem oben entwickel- ten und in den RescrkpteU ausgesprochenen Zwecke genügen könne, als die wesentliche Vorschrift des Gesetzes betrach, tet werden, deren Verabsäumnng die Nichtigkeit zur Folge hat. Ferner 2. kann ich eben so wenig die Meinung des Spruch- richters theilen, daß die Befugniß, einen Beistand zuzuordnen, nur dem Prozeßrichter, nicht aber dem instrumentirenden Richter zustehe. Sic scheint mir wider das Gesetz zu sein.

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Dena z» 5 Anh. enthält allerdings nicht- von einer solchen Amtsbefügniß. Er findet aber seine Ergänzung durch §. 425 Anh. A. G. O. Thl. U. Tit. 2e mU cher als Zusatzartikel zn dm Vorschriften über das Ver- fahren des Richters bei Haudlnngm der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf die Bestimmungen §. 68 fi. Anh. ausdrücklich verweiset, diesen mithin auch für Verhand- lungen der Art gesetzliche Gültigkeit beilegt. Es ließe sich, meines Erachtens, auch ein haltbarer Grund für diesen Unterschied weder in der Sache, noch in der Stellung des Richters finden, zumal eine solche Befugniß nach §§. 6, 7. §. 57. §. 89. A. G. O. Thl HI. Tit. 7 in gleichem Falle dem instrumentiren- drn Notar unbedenklich zustrht. — Steht hiernach fest, was geschehen müfie, damit mit einem Analphabetm gültig verhandelt werden könne, so folgt: daß daS Pro- tokoll über diese Verhandlung auch enthalten muß, waS geschehen ist, um den Vorschriften des Gesetzes zu ge- nügen. Es wird also dasselbe 1. das Attest enthalten müssen, daß ein Beistand, und wer als solcher zugezogen sei? Eben so wird es 2. darüber Auskunft geben müssen, wie diese. Zuzie- hung erfolgt sei, ob durch Wahl der Parthei oder Zuordnung des Richters. Nicht minder 5. wird es beurkunden müssen, daß die Zuziehung in der Art geschehen, daß der Zweck derselben habe erreicht werden können. Es wird also daraus hcrvorgehm müssen, daß der Beistand eutweder bei der Verhandlung selbst, oder, waS das Gesetz

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für genügend erklärt, bei der Vorlesung und Ge- nehmigung des Protvkolkes gegenwärtig gewesen. Diese Erfordernisse ergeben sich aus dem Gesetz. Sie sind wesentlich, sowohl für das "richterliche Proto- koll als daS Notariats-Instrument, für welches sie ausdrücklich vorgeschriebe» sind. $. 57. 8. 67. A. G. O. Thl. HI. Tit. 7. Dahingegen kann ich es znr Gültigkeit der Verhand, lung nicht für nothwendig erachten, daß der Richter im Falle suk 2 auch seine Befugniß, den Beistand anzuordnen, urkundlich beglaubigen müsse. Sie liegt, wie das Wahlrecht der Parthei, km Ge- setz, und so wenig verlangt wird, daß er dieses be- gründe, also registrkre: er habe der Parthei bekannt gemacht, sie müsse einen Beistand wählen, und sie dazu angehalten, worauf sie den 3E. 3£. erwählt, eben so wenig ist zu verlangen: daß er Nachweise, wie er dazu gekommru, einen Assistenten zu bestellen, also bescheinige, daß die Parthei die Wahl verweigert habe. Alles dieses ist unwesentlich und überflüssig. Nur was geschehen ist, was Richter und Parthei gethan haben, bildet den Inhalt des Protokolls. Daß das, was geschehen, auch gesetzlich sei, dafür bürgt der Glaube, die Vermuthung der Legalität, welche der richterlichen Urkunde an sich zur Seite steht. Vermöge dieser muß, wenn der Richter registrirt, es sei der Parthei der Beistand zngeordnct, auch angenommen werden, daß es mit ihrer Zustimmung geschehen, daß er dazu befugt gewesen.

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Auf der andern Seite aber wird man eben so sehr dem Urtheile bekstimmen müssen, daß ein Protokoll, dem jene Erfordernisse mangeln, keine rechtsverbindliche Ur- kunde ist, selbst wenn der Beweis geführt werden könnte, daß faktisch die Verhandlung so vorgenommen sei, wie es das Gesetz verlangt. Denn so wenig gegen den Inhalt einer solchen öffentlichen Urkunde ein Beweis gestattet ist, so wenig kann ein Mangel desselben durch Beweis ergänzt werden. Weil also in dem mitgctheilten Falle die Urkunde über den Vertrag vom 23. September 1836 nicht das Attest enthält, daß der I. C. N. als Beistand des Analphabeten, sei es von ihm selbst oder dem Richter, zugezogen, und derselbe wenigstens bei der Vorlesung und Genehmigung des Protokolls gegenwärtig gewesen *), darum halte ich denselben für nichtig.

*) Sollte da- nicht als geschehen vermuthet werden, durch die Unterschrift der Betheiligten anerkannt sein? Es handelt sich hier um die Gültigkeit von Tausenden bis- her in gutem Glauben aufgenommener Protokolle, wor, aus schon Hypotheken-Eintragungen erfolgt, üm Hab und Gut der Partheien und — der Richter. Die Sache ist von der höchsten Wichtigkeit.

Sommer.

Recension RecensionSystem des Preuß. Privatrechts. Zum Gebrauche bei Vorlesungen, im Grundrisse entworfen von Dr. Ernst Adolph Theodor Laspeyres, Professor der Rechte zu Halle von Sommer

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XII System des "Preußischen Privatrechts. Zum Ge- brauche bei Vorlesungen im Grundrisse entworfen von Dr. Emst Adolph Theodor Laspeyres, Professor der Rechte zu Halle. Halle,. Eduard Anton 1843, gr. 8. 297 S. Preis, 11/3 Thlr. R e k e n s k o n von Kammer.

jöw Verfasser liefert hier, nach dem Muster von Heise, einen Grundriß zu seinen Vorlesungen über das Preußische Privatrecht. In 29 Paragraphen ist hier das Recht abgehandelt. Auf eine Einleitung, welche Kap. 1. die allgemeine Geschichte der Preußischen Gesetzgebung gkrbt, und Kap. II. von dem allgemeinen Landrechte insbesondere handelt, folgt das Erste Buch: allge- meine Lehren. Kap. I. Von den Rechtsquellen. Kap II. Von den Personen. Kap. IU. Von den Sachen. Kap IV. Bon den Rechten. Zweites Buch: Persönliche Rechte. Kap. I. Von den Obligationen überhaupt. Kap. II. Don einzelnen obligatorischen Verhältnissen. Drittes Buch: Dingliche Rechte. Kap. I. Vom vollen Eigen»

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thume. Kap. H. Dom gemeinschaftlichen Eigenthume. Kap. III. Dom eingeschränkten »nd belasteten Eigenthume. Viertes Buch: Personenrechte. Kap. I. Dom Rechte des Hausstandes. Kap. II. Bon Familienrechten. Kap. III. Don Vormundschaften und Kuratelen. Fünftes Buch; Erbrecht. Kap. I. Dom Anfälle der Erbschaften. Kap. H. Dom Erbschaftserwerbe. — Der Grundriß liefert, was man von einem solchen Werke erwarten kam» Der Derf. ist dabei mit großer Sorgfalt verfahren, und hat vorzüglich vollständig den allgemeinen Theil ausgestattet «nd sich der verschiedenen Quellen «nd Hülfsmkttel be, dient. Nur die Arbeiten der jetzigen Gesetzrevision sind ihm nicht zugänglich gewesen, in Folge des zwecklosen Geheimnisses, womit man bisher diesen wissenschaftlichen Gegenstand umgeben hatte. — Solche Grundrisse ha, den übrigens das Nachtheilige, daß der arme Studio, sus nuti ein dickes Heft schreiben muß. Wie verkehrt das ist, sollte doch eigentlich Jedem einleuchten, da man, was man, vorher durch das Lehrbuch vorbereitet, ruhig anhört, weit besser begreift- und behalt, als was man so, fort niederschreiben muß. Aber freilich haben wir über das Preußische Privatrecht noch kein, als Compendium zum Grunde zu legendes Lehrbuch, da das Kleinsche, das Hübenersche, den jetzigen Anforderungen nicht mehr entsprechen. Der Vers, spart also durch seinen Grundriß doch viele Schreiberei. — Eine beständige Rücksicht auf das Landrecht von 1724 zeichnet dieses Werk aus. — Truck und Papier sind gut.

Recension RecensionNähere Prüfung des Preußischen Ehescheidungsrechts und der bekannt gewordenen Entwürfe eines neuen Ehescheidungsgesetzes Von Ritter, Land- und Stadtgerichts-Rath von Sommer

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XIII. Nähere Prüfung der preußischen EhcscheidungsrechtS und der bekannt gewordenen Entwürfe eines neuen. Ehescheidungsgesetzes. Von Ritter, Land- und Stadtgerichtsrath. Vexatio dat intellectum. Luther. Cottbus, Verlag von Eduard Meyer 1843. 8. S. 345. Preis 1 Thlr. 10 Sgr. Recens ion von Kammer.

(Sitte ruhige und gründliche Schrift über einen Gegen- stand, worüber jetzt häufig so sehr abgeurtheilt wird. Der Verfasser stellt das bestehende Ehcscheidungsrecht aus detr Quellen und aus der Praxis vollständig dar, ver- gleicht es dann mit dem ersten Entwürfe des neuen Ehescheidungsgesetzes, und dann mit dem zweiten, wie er aus den Berathungen der Gesetz-Commission hervorge- gangen. Minder aus religiösen als politischen Gründen verwirft der Verfasser (Protestant) eine Menge Ehe- scheidungsgründe des Landrechts, ja noch mehrere, als die Gesetz-Kommission, und zwar dies mit vollem Rechte. Denn wie man bei der großen Strenge und dem christ- lichen Ernste des neuen Entwurfes noch das Ergreifen

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einer schimpflichen Lebensart als Scheidungsgrund ansehen konnte, wird gewiß schwer erkannt werden können. Der Verfasser läßt als Scheidungsgründe nur stehen, 1) Ehebruch, -) bösliche Verlassung, 3) feindliche Verfol- gung. Nichts desto weniger ist er aber ein Gegner des Entwurfs in seiner wesentlichen Tendenz, insbesondere auch der Strafen, welche er gegen den schuldigen Theil verhängt, und der Verzögerungen, die er an sich begrün- deten Scheidungen entgegensetzt. Natürlich können wir hier kn alles das nicht tiefer eingehen. — Der Verfasser tadelr ancb, daß nach §. 100 des neuen Entwurfs der geschiedene schuldige oder zugleich schuldige Theil erst nach zwei Jahren nach der Rechtskraft des Urtels wie- der hcirathen darf. Inzwischen wirkt eine solche Be, stimmung doch sehr der Kollusion entgegen, da häufig gerade eine baldige zweite Ehe der Zweck des Scher', dungsgesuchs ist. Ihre vcrordnete Aufnahme in's Ehe- schcidungsurtel tadelr der Dcrf. ebenfalls, wohl -mit Un- recht, da dadurch nur künftigen Entschuldigungen von Nichkkenntniß der gesetzlichen Bestimmung entgegengewirkt werden soll. — Gegen das entworfene neue Verfahren ist der Verf darum, weil es zwar ganz vortrefflich sei, eben darum aber als allgemeines, und nicht gerade für Ehescheidungen eingcführt zu wünschen; die bisherigen frivolen Scheidungsgcsuche und Kollusionen seien durch die Schlechtigkeit des materiellen Rechts, nicht durch die Prozeßgesetzgebung veranlaßt gewesen, und werden mit der Verbesserung des Rechts selbst sich geben. Es ist nun allerdings richtig, daß wir das wahre Verfahren, wie es sein muß, mündlich unmittelbar vor dem erken- nenden Richter, bisher nur für gewisse Sachen ekngeführt haben, als eine Ausnahme, und daß es zu wünschen wäre, wir erhöben uns zur allgemeinen Verwirklichung allgemeiner Grundsätze, allein das ist bei der Schwer- fälligkeit unserer Gesetzgebungsmaschinc doch sehr schwer, und es ist daher sehr natürlich, daß man bei einem dringenden Falle wieder einmal das künftige allgemeine

Prinzip des Verfahre«- anwendet. Es blieb hier wirklich nichts übrig, zumal da ohnedem .die Wichtigkeit des Ge- genstandes ein Verfahren vor einem bedeutenden Gerichte erfordertez >man kann nämlich nicht bei jedem Patrimo-- vialgerichte einen äekansor matrirnonii bestellen Daö Buch ides Berf. macht im Allgemeinen einen wohl- lhurnden Eindruck. — Uebngens scheint bei den Gegnern des Ehescheidungsgesetzes es häufig au einer richtigen Ek- krvntmß der «wahrm Ehe zu gebrechen. Die Ehe gehört dem öffentlichen Rechte und der Kirche an, die Gatten gründen unter Anrufung Gottes eine neue Familie, auf deren Verbindung eben der Staat ruht. Dies ist eine vollendete T Hatsache, deren Folgen man vorher reiflich zu. erwägen hat. Daß diese Verbindung nachher nur aus den souverainsten Gründen, aus Gründen, die.vom Stifter der Religion und durch das alte deutsche Recht an- erkannt sind, getrennt werden könne, ist zwar hart für die Einzelnen, aber diese Einzelnen sollen ja im.Gan- zen uutergeheu, die Ehe ist eben ein Aufgeben des Egois- mus, es ist ein neues Naturband gestiftet, was un, angenehm sein kann — es ist auch unangenehm, ein un- gerathenes Kind zu haben —, aber darum doch noch nicht aufgehoben wird. Daß nun aber alle die, welche die Rechte des Einzelnen wichtiger, als die des Ganzen Staat und Kirche — halten, gegen, das Gesetz sind, -kann nicht verwundern. — Es ist allerdings ein Schicksal, in einer unglückliche« The zu leben, allein Schicksale wollen ertragen sein, und haS Gefühl, einem solchen Schicksale nicht durch Schei- dung entrinnen zu können, kann nur reiflichere Erwägung vor Eingehung der Ehe hervorrufew, und daß dies zu wünsche«, darin stimmt gewiß ein Jeder ein.

[Titelblatt Heft 2]

Neues Archiv für Preußisches Recht und Verfahren, so wie für Deutsches Privatrecht.

HerauSgegebe» von Geheimen Ober-Tribunals-Rath K. 3. Ulrich, Justiz-Rath Di*. Z. F. Z. Sommer, u u d Justiz-Rath Fr. Th. Boel«.

Neunter Jahrgang. Zweites Heft. (Neue Folge, lll. 1.) - ■» l ' li r » i m

Arnsverg. 1843 b * i A. L. Ritter.

Inhalt des 2. Heftes

Inhalt des zweiten HefteS neunten Jahrgangs.

Stile XIV. 1) Ueber den Erbschaftserwerb nach Allg Landrecht. Unzweckmäßigkeit des Gesetzes. 2) Prüfung des im Ministerialblatte Jahrg. 1840 S. 3 abgedruckten neuen Gesetzentwurfes. 3) Neue Vorschläge. Abhandlung von PinerS. 173 XV. Ueber die Verpflichtung deS mahljährigen Besitzer- zur Herausgabe des aus den Mitteln der Stätte er- worbenen Pekuliums in dem Falle, wo das Leibeigen- thum vor Beendigung des mahljährigen Besitzes auf- gehoben worden. Rechtsfall und Abhandlung von Sommer...182 XVI. Gebührentare für die Ober- und Untergerichte, so wie für die Justiz-Kommissarien und Notarien, in Mandats-, summarischen, Bagatell- und gewöhnlichen Prozeß, in Konkurs-, Untersuchungssachen, in An- gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit u. s. w. Von M. F. Essel len. Rezension von Sommer. 202 XVII. 1) Selbst die vom Benefizialerben zu den Nach- laßakten geschehene Erklärung, daß gar kein Nachlaß vorhanden, und er diese Erklärung als Jnventarlegung zu den Nachlaßakten aufzuneh- men bitte, erhält nicht die Jnventarswohlthat, so lange nicht die vorgeschriebenen Rubriken eines Nachlaß - Inventars mit Vakatanzeigen ausgefüllt sind. 2) In solchem Falle muß der Erbe auch die Legate über die Kräfte der Erbschaft hinaus entrichten. RechtSfall, mitgetheilt von Sommer . . . . 203

XVIII. 1. Sind die Folgen der außerehelichen Schwän- gerung bei Personen, welche an Orten al- Ge- sinde wohnen, wo französisches Recht gilt, nach den Gesetzen der Herkunft zu beurtheilen, oder hatte vaS Gesinde vor dem Gesetze vom 2l. Dez. 1842 am Orte deS Dienstes sein Domicil? II. Kann der Vater eines im Bereiche des fran- zösischen Rechts concipirten unehelichen KindeS, welcher später sein Domicil an einen Ort ver- legt hat, wo daS Allgemeine Landrecht oder das gemeine Recht Gesetzeskraft hat, auf Ali- mentation deS Kinde« und auf persönliche Ent- Schädigung der Geschwächten niik Erfolg in An- spruch genommen werden, und zwar von der Zeit der Geburt deS KindeS oder von der Wahl

de« andern Wohnorte« ab? Rechtsfälle, mitgetheilt vom Herrn Justizkommiffar Gerten in Berleburg 225 XIX. Wilhelm Ostermann'S Grundsätze deS preußischen , Staatsrechts., Recension vom Herrn OberlandeS- gerichts-Assessor Pape zu Dortmund .... 2S2 XX. Wenn in einem abgebrannten Orte die früheren

Stätten nicht von Jedem wieder bebaut werden dür- fen, sondern von Polizeiwegen die neuen Bauplätze bestimmt werden, gehen die Hypothekenverhältnisse der alten Hausstätte» auf die angewiesenen neuen über. Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer . - 274 XXI. Ob unter mehreren Ceffionarien derselben Forde- rung der jüngere deshalb, weil er in gutem Glau- - ben das Schuldinstrument in Besitz erhalten, dem ältern vorgebe? Abhandlung vom Herrn Oberlan- deSgericht«-Assessor Roeren zu Rüthen . . . 285 XXII. Entscheidungen de« Königl. Geh. SbertribunalS, herausgegeben im amtlichen Aufträge von Or. Aug. Heinrich Simon, Geheimem Ober - Justiz, und Re- visionsrathe, uvd Franz Sales Aug. HinschiuS, KawmergerichtS-Assessor. Recension von Sommer. 200 XXIII. Einige Bemerkungen über Prozeß-Reformen in Preußen. Don Piner« ........ -2t

1) Ueber den Erbschaftserwerb nach Allg. Landrecht. Unzweckmäßigkeit des Gesetze 2) Prüfung des im Ministerialblatte Jahrg. 1840 S. 3 abgedruckten neuen Gesetzentwurfes 3) Neue Vorschläge : Abhandlung von Piners

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XIV. 1) Ucber dm Erbschaftserwerb nach Allgem. Land- recht. Unzweckmäßigkeit des Gesetzes. 2) Prüfung des 'im Ministcrialblatte Jahrg. 1840 Seite 3 abgedruckten neuen Gesetzentwurfes. 3) Neue Vorschläge. Abhandlung von V » n e r s. Einleitung. Es sind jetzt zwei Jahre, als die Abänderung der drückenden Bestimmungen des Mg. Landrechts über den Erbschaftserwerb in Aussicht gestellt wurde. Das neue Gesetz ist noch immer nicht erschienen, und es scheinen also verschiedene Ansichten über die Zweckmäßigkeit einer Abänderung obzuwalten. Wir glauben deshalb, daß es an der Zeit ist, den Gegenstand in diesen Blättern zur Sprache zu bringen, wobei wir hoffen, daß wir da- durch eine vielseitige Besprechung anregen werden.

IX. Jahrg. zt j&cft.

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Nach gemeinem Rechte ist es Regel, daß Niemand Erbe wird, der die Erbschaft nicht ausdrücklich oder stillschweigend angetreten hat; er kann sich aber gegen alle Nachtheile, welche er durch diese Erbschaftsantre, tung erleiden könnte, dadurch sichern, daß, er binnen der gesetzlich bestimmten Frist ein Inventar legt. Nach dem Allg. Landr. wird derjenige, welchen rechtsgültige Willenserklärungen oder die Gesetze dazu berufen, ohne Weiteres Erbe; dieser Erwerb der Erbschaft ist ihm zu- nächst aber noch unschädlich, da er nur Bencficialerbe wird. Er muß aber alsdann der Erbschaft entsagen, oder jene Eigenschaft dadurch erhalten, daß er ein In- ventar legt, und für das Eine oder das Andere die bestimmten Fristen beachten. Es ist nicht schwer zu errathen, durch welche Gründe die Redaktoren zu jener wichtigen Abweichung vom ge- meinen Rechte veranlaßt.worden sind; nach gemeinem Rechte ist nichts schwieriger, als dem Erben den Be- weis der gestio pro herede zu führen. Der Jnte- staterbe nimmt das ganze Mobiliarvermögen, Geld rc. vom Erblasser im sich und leugnet, nachdem er über Jahr und Tag von den Erbschaftsschuldnern angegrif- fen wird, etwas aus der Erbschaft erhalten zu haben; der Gläubiger ist nun in nicht geringer Verlegenheit, den Beweis zu erbringen, daß der Erbe wirklich Gegen- stände an sich gezogen hat, welche zum Nachlasse ge- hörten Tie gemeinrechtlichen Gerichtshöfe sind von sol- chen Prozessen überfüllt, und im Herzogthum Westpha- len, wo erst seit dem Jahre 1825 das Allg. Landr. eingeführt ist, kommen sie noch in größerer Anzahl vor.

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Solchen Prozessen ist nun durch die eine Bestimmung des Allg. Landr. ganz gründlich vorgebeugt: die Gläu- biger sind des schwierigen Beweises überhoben, und es ist nur die Frage, ob nicht die Erben dadurch sehr gefährdet sind. Gelänge es einmal, das Gesetz so allgemein be- sannt zu machen, daß es ganz in Saft und Blut des Volks überginge, so wäre die Zweckmäßigkeit ganz un- verkennbar. Dies ist aber fast unmöglich. Vielleicht hat es nirgends weniger an Belehrung als im Ober- landesgerichtsbezirke Arnsberg gefehlt; gedruckte Anschläge an passenden Orten haben das Publikum auf die Roth- wendigkei^ der Erbschafttrntsagung oder der Inventars- errichtung aufmerksam gemacht. Es hat aber Alles wenig wirken wollen; die Akten weisen nach, daß Erb- schaftsentsagungen höchstens einige Mal im Jahre Vor- kommen , rrotz der vielen Personen, die ohne Vermögen und mit vielen Schulden versterben. Noch jüngst hat sich der Fall ereignet, daß Söhne angehalten wurden, die Schulden einer Mutter zu zahlen, die die letzten Tage ihres Lebens von Armenmitteln gefristet hatte. Nimmt man nun gar mit dem Königlichen Oberlandes- gerkchte Arnsberg an, daß selbst solche Personen, die nicht unter den Gesetzen des Allg. Landr. leben, an jene Fristen gebunden sind, so leuchtet die Nothwendigkeit kiner Abänderung noch mehr ein. Es stirbt z. B. Jemand km Herzogthum Westphalen, ^ssen nächste Verwandte am Rhein wohnen; wie hart ist es, daß diese, welche die Gesetze des Allg. Landr. 12*

— 176 — ■ttidft einmal zu kennen brauchen, ohne weiteres Erben werden sollen! Will man aber auf sie jene Vorschriften nicht für anwendbar erachten, so ist die Schwierigkeit noch größer. Wir gehen jetzt zur Prüfung des neuen Entwurfes im Ministerialblatt- Stück 1 äs 1840 Nr. 2 pag. 3 über. Der Geist des neuen Gesetzentwurfes läßt sich mit drei Worten wicdergeben; dem Erben läuft die Frist zur Einlegung des Inventars so lange, als er nicht von den Gläubigern auf dessen Legung gedrängt wird und der Richter auf deren Antrag Comminationen ge- gen denselben erläßt. Wir halten nach der reiflichsten Prüfung diese Abänderungen für eben so gefährlich, alS die jetzigen Bestimmungen des Allg. Landr., ja wir möchten sagen, für noch gefährlicher. Das Allg. Landr. .bringt den Erben Gefahr; das vorgeschlagene neue Ge- setz ist für die Erbsckiaftsgläubiger höchst-bedrohlich; es wird binnen kurzer Frist die Gerichte mit einer Anzahl erbschastlicher Liquidationsprozesse überschwemmen, wo keine Masse herbeizuschaffcn ist. Wir wollen diese un- sere Ansicht näher erläutern. Es verstirbt A. mit Hin- terlassung von einem Sohne, welcher sich in Besitz sei- nes Vermögens fetzt; nachdem er die baare Kasse an sich genommen, die Aktiven ekngezogen und die ganze Erbschaft erpilirt, wird er von den Gläubigern auf Inventur gedrängt. 'Er stellt also den Antrag auf ge- richtliche Inventur, der Richter verfügt sich in das Sterbehaus, findet aber keinen Nachlaß mehr. Der Erbe giebt einige unbedeutende Sachen an, leugnet, et-

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was Weiteres aus der Erbschaft bekommen zu haben. Wer will es ihm beweisen, woraus der Nachlaß be- standen hat? Man kann von ihm den Manifestations- rid fordern, aber das ist ein bedenkliches Mittel, hin- ter die Wahrheit zu kommen. Und wenn nun gar der- jenige, welcher den Manifestationseid schwören soll, nicht unmittelbarer, sondern nur mittelbarer Erbe ist und er selbst über den Nachlaß leine Wissenschaft hat? Man wende nicht ein, daß der Erbschaftsgläubiger sich ja früher melden und zeitig nach dem Ableben seines Schuld, ners die Inventur beantragen könne; dieses ist Alles sehr wahr, allein es wird dem Erbschaftsgläubiger wie dem Erben ergehen. Das neue, von dem bisherigen Rechtszustande ganz abweichende Gesetz wird ihm unbe- kannt bleiben. So wenig als der Erbe jene im Eins gang gedachten Fristen cinhält, so wenig wird der Erb- schaftsgläubiger die Aufforderung zur Errichtung des Inventars ertrahircn und der von den Erben abgewen- dete Nachtheil wird in verdoppelter Weise die Erbschafts« gläubiger treffen. Es wäre ganz gleichgültig, ob das Gesetz in der einen oder der andern Weise bestände, wenn man bei dem großen Publiko die Bekanntschaft mit jenen legislatorischen Bestimmungen voraussetzen könnte. Warum soll nun aber der Gläubiger klüger als der Erbe sein? Wir haben oben schon angedeutrt, welche Schwie- rigkeiten es haben wird, künftig noch eine Erbschafts- schuld von dem Erben einzuziehen, wenn er noch nach zehn Jahren jede Erekutionsmaaßregel durch Antrag auf Inventur und Eröffnung des crbschaftlichen Liquidatious-

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Prozesses vereiteln kann. Mag ihm später der Kurator oder der Gläubiger den Nachweis liefern, daß er die Erbschaft eingezogen «nd zu seinem Vorthekl verwendet hat: er muß zunächst wieder auf Herausgabe dessen, was ei von der Erbschaft hinter sich hat, verurtheilt werden. Gegen bedrängte Erben wird es, wenn das vorgcschlagene neue Gesetz publicirt wird, keine rasche Erekution mehr geben, denn in der Noth greifen die Schuldner leider gemeinhin zu Mitteln, die nicht die rechten sind, und beruhigen ihr Gewissen mit dem Ge- danken, daß sie Niemanden beifügen, vielmehr Jedem das Seinige geben und sich nur einstweilen Ausstand verschaffen wollen. Alle Dortheile der vortrefflichen Ver- ordnung vom 1. Marz 1834 werden verloren gehen. Aus 10 Erekutionen gegen insolvente Erben werden' wenigstens 5 crbschaftliche Liquidationsprozesse entstehen. Cs ist unsere feste Uebcrzeugung, daß aus dem neuen Gesetze größere Härten, freilich auf einer andern Sekte, entstehen werden, wie aus den Bestimmungen des Allg. Laudrechts, wie sie jetzt liegen. Nicht ohne Grund ist es getadelt, daß bevormundete Personen auch ohne Le- gung eines Inventars immer Bcneficialerben bleiben; wir unternehmen es nicht, diese Bestimmung legislato- risch zu rechtfertigen. Sie wird aber, im Effekt be- trachtet, jetzt gcneralisirt. Bei bevormundeten Personen brachte.sie bisher keinen großen Nachtheil; bei der sorg- fältigen obervormundschaftlichen Verwaltung, wie sie in unserm Staate besteht, bedarf es nur eines Blickes in die Vvrmnndschasisaktm, um den Bestand der Erbschaft daraus zu entnehmen. In der Wirklichkeit fehlt es bei

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diesen Benesicialerbcn nie an einem Jnventare über die Erbschaft; künftig würden wir aber Benefieialerbcn und keine Mittel haben, den Bestand der Erbschaftsmasse mit Sicherheit nachzuweisen. Wir wollen nun einen neuen Vorschlag an die Stelle setzen, welcher ganz in das System des Allg. Landr. paßt! Md der keine Proben über seine Zweckmäßigkeit zu bestehen hat, da er dem gemeinrechtlichen Rechtszustande entnommen ist. Nach gemeinem Rechte erwerben die Kinder unter väterlicher Gewalt (sui heredes) die Erbschaft ipso jure. Thibaut System §. 671. In Betreff des Inventars gelten: bei ihnen keine andere Vorschriften, wie bei allen anderen Erben; sie müssen binnen bestimmter Frist dazu schreiten, widrigen- falls sie Erben ohne Vorbehalt werden. Thibaut System §. 723 folg. Schweppe Band 5. §. 848 folg. Bis so weit steht der beres suus nach gemeinem Rechte jedem Erben nach Allg. Landr. ganz gleich. Das gemeine Recht verstattct aber dem beres suus, trotz dem, daß er Erbe und Erbe ohne Vorbehalt geworden ist, zu abstiniren, wenn er sich m'cht in die Erbschaft eingemischt hat (beneficium abstinendi). Schweppe b. c. §. 875. Unsers Erachtens muß dies beneficium absti- nendi für alle Erben, welche sich nicht eingemiftht ha- ben, durch ein ueues Gesetz ,'n's Allg. Landr eingeführt werden und jede Unbilligkeit ist ausgeglichen, jede Ge- fahr beseitigt. Hierin liegt gerade die Härte, daß rin Verwandter, welcher sich gar m'cht um den Nachlaß

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bekümmert, der vielleicht das Erbverhältniß gar nicht einmal beachtet hat — es ist uns der Fall vorgekom- men, daß ein Gläubiger einen Anspruch gegen einen snbsidiair verpflichteten Schuldner !n executivis ver- felgte und gar nicht gewahrte, daß er während dieser Zeit Erbe deS ihm entfernt verwandten Hauptschuldners wurde! — daß ein solcher Verwandter wider sein Wis, sen und Willen Erbe wird und sich auf einmal, aus gewiß verzeihlicher Gesetzunkunde, Mit einer Masse Schul- den^belastet sieht,! Hierin gerade und nicht dar- in liegt die Härte, daß ein Erbe, welcher einmal die Erbschaft will, auch binnen einer bestimmten Frist das Inventar legt. So hat es auch das römi- .sche Recht, und Jeder ist mit der Nothwendigkcit der Inventar-Errichtung von den Urväter-Zeiten her bekannt. Es liegt kein Grund vor, an diesem uralten RechtS- zustande etwas zu ändern, vielmehr ist dies, wie wir oben dargethan zu haben glauben, höchst bedenklich. Nach unserm Vorschläge würde die Aenderung also sehr einfach sein; die sechswöchentliche Deliberationsfrist, in Bezug auf die Angriffe der Gläubiger sehr zweckmäßig, bleibt bestehen; die Frist zur Einlegung des Inventars mit ihren Folgen bei geschehener Verabsäumung, wird nicht verändert. Es wird nur verordnet, daß jeder Erbe, auch der Erbe ohne Vorbehalt, so lange er sich nicht in den Nachlaß eingemischt, be- rechtigt ist, der Erbschaft zu entsagen. Es wird nicht nöthig sein, den Begriff der Einmischung näher zu bestimmen, als er schon im A. L. R. Thl. l.

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Tit. 9. §. 420 festgestrllt ist; die Sache läßt sich nicht in das Detail verfolgen, da, wie das römische Recht richtig bemerkt, sie mehr animi quam facti ist. Es kommt nicht so sehr darauf an, was der Erbe ge- than, sondern in welcher Absicht. Hierauf würden nun freilich die gemeinrechtlichen, den Redaktoren unsers Landrechts unbeliebten Streitigkeiten über die gestio pro herede wiederkehren; allein eines Theils haben sie auch bei ihrer Theorie eine solche Erörterung nicht ganz vermeiden können — A. L. R. Thl. I. Tit 9. §. 429 — und andern Theils ist die Sache bei wei- tem so schlimm nicht, wie man sich vorgrstellt haben mag. Am wenigsten aber werden die Verthcidiger des neuen, eben von uns geprüften Entwurfes, einen sol- chen Einwurf machen können. Die Streitigkeiten drS gemeinen Rechts über die gestio pro herede sind so sehr verhaßt, weil eS dem Gläubiger oft so schwer wird, dem bösen Schuldner den Nachweis der Einmischung zu führen. Wenn aber dies im Allgemeinen schon so schwer ist, wie schwer wird es erst werden, dem Erben, wel- cher nach 20 Jahren noch die Inventur und die Er- öffnung des erbschaftlichen Liquidationsprozeffes bean- tragt, zu zeigen, was er Alles aus der Crbschaftsmasse an sich gezogen? Hiergegen ist der Beweis der Ein- mischung eine wahre Kleinigkeit. Die von uns beantragte Abänderung der bestehen- den Gesetzgebung würde also nur aus einem einzigen Paragraphen bestehen und so lauten: „Jeder Erbe, auch der Erbe ohne Vorbehalt, ist be- rechtigt, der erworbmen Erbschaft so lauge wieder

Ueber die Verpflichtung des mahljährigen Besitzers zur Herausgabe des aus den Mitteln der Stätte erworbenen Pekuliums in dem Falle, wo das Leibeigenthum vor Beendigung des mahljährigen Besitzes aufgehoben worden : Rechtsfall und Abhandlung von Sommer

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jtr entsagen, als er sich noch nicht in den Nachlaß eingemischt hat. Die Einmischung ist »ach §. 420- Thl. 1. Tit. 9 des A. L. R. zu beurtheilen."

XV.. Ueber die Verpflichtung des mahljährigcn Besitzers zur Herausgabe des aus den Mitteln der Stätte erworbenen Pekuliums in dem Falle, wo das Leibeigenthum vor Beendigung des mahljährigen Besitzes aufgehoben worden. Rechtsfall und Abhandlung Sommer.

Nachdem die Prarr'S lange rücksichtlich der Frage, wel- che Verpflichtungen der Jnterimswirth auf cigenbehöri- gen Stätten, dessen Recht vor Aufhebung der Eigen- brhörkgkeit angefangrn und später geendet hatte, in Be- zug auf sein über die überkommene Substanz des Pe- kuliumS hinauserworbenes Vermögen habe, geschwankt hatte, entschied dieselbe das Geheime Obertribunal durch den Plenarbeschluß v. 12. Dez. 1838 dahin: daß ein mahljähriger Wirth, welcher auf dey Grund der Minden-Ravensbergscheu Eigeythumsordvung vom 26. Nov. 1741, oder der Münstrrschen Eigrnthums- orduung vom 10. Mai 1770 «och vor dem Eintritt

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der fremden Gesetze über die Aufhebung der Leib- eigenschaft zum mahljährigen Besitze des Guts ge- langt ist, und dessen Mahljahre erst nach erfolgter Aufhebung des Leibeigenthums-ablaufen, nicht ver-- pflichtet sei, das in dem Zeiträume zwischen dieser Aufhebung und dem Ablauf der Mahljahre aus den Mitteln der Stätte erworbene Pekulium an den Er- ben herauszugeben. Simon und v. Strampsf Entscheidungen des Geheimen Obertribunals Bd. 4 S. 381 ff. Das Oberlandesgericht zu Münster hat nun aber durch ein Erkenntniß v. 13. Sept. 1842 in Sachen Mayer sive Willebrand gegen Willebrand die Ansicht des Obertribunalö für irrig erklärt, vielmehr sich dafür ausgesprochen, daß dem Anerben die Verbesse- rungen des Pekuliums bis zum Ende der Mahljahre gehören. Folgendes sind die Gründe des Oberlandes, gerichts. Gründe Die Beschwerde des Appellanten Johann Heinrich Willebrand besteht ferner darin: 2. daß er verurtheilt worden, das Pekulium nach der Beschaffenheit zur Zeit des Ablaufes der Mahljahre am 9. Juni 1821 nach Verhältniß der Antheile der Kläger herauszugeben. Er glaubt, daß er nur schuldig sei, dasselbe nach dem Zustande zur Zeit des Antritts der Mahljahre, oder doch wenigstens nur zur Zeit der Publikation des Bergischen De- krets vom 12. Deebr. 1808 auszuantworten und stützt sich deshalb hauptsächlich auf den Plenar-

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beschluß des Geheimen Obcrtribunals vom 12. De« cember 1838 (Simon Entscheidungen Bd. IV. p. 382 ff>, welcher in den Gründen die Aysicht ausspricht, daß. der Mahlzähler alles von ihm erworbene Pekulium für sich behalten dürfe, also auch das seit Antritt der Mahljahre bis zur Auf- hebung der Leibeigenschaft Erworbene, so daß er also nur das beim Antritt der Statte mit über- nommene Pekulium zu erstatten brauche. Derselte bezieht sich zunächst auf die Minden-Ravensberg- sche Eigenthums - Ordnung vom 26. November 174 t und führt aus, daß der Grundsatz derselben Kap. III. §. 2: „Wenn ein Eigenbehöriger etwas acquirirt, so acquirirt er cs dem Herrn und bleibt es bei der Stätte." auch auf die Mahlzähler Anwendung finde, dieser also früher das erworbene Pekulium habe zurücklas- sen müssen; dieses aber nur eine Folge der Leib- eigenschaft gewesen und- mit dieser aufgehoben sei, der Mahlzähler später als freier Mann für sich selbst erworben habe und der Anerbe auf das nach Aufhebung der Leibeigenschaft erworbene Pekulium nicht den mindesten' Anspruch habe Hinsichtlich der Münsterschen Eigenthums-Ordnung vom 10. Mai 1770 wird dagegen ausgeführt, daß nach dieser das Pekulium wahres Eigenthnm des Ko- lonen gewesen, obgleich mit einigen Beschränkungen hin- sichtlich des Sterbefalls und der Disposition; daß diese jenen Grundsatz der Mindenschen EigenthumS -Ordnung

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Kap. III. §. 2 nicht enthalte nnd aus derselben eine Verpflichtung des Mahlzählers, das selbsterworbene Pc- knlium dem Anerben zu hinterlassen, nicht herzuleiten sei, sondern sie ihn nur verpflichte, das bei Antretung der Mahljahre übernommene Pckulium zu inventarisiren und herauszugeben, daraus aber jene Verpflichtung nicht zu folgern sei, sondern nach der Natur der Sache und allgemeinen Rcchtsgrundsatzen der Mahlzäbler als Nieß- braucher für sich selbst erwerbe, man also nach Mün- sterschcr Eigenthums-Ordnung annehmen müsse, daß der Mahlzähler" nnr das beim Antritt der Mahljahre vor- handen gewesene, keineswegs aber das während dersel- ben erworbene Pekulium an den Anerben hcrauszugebcn branche nnd cs.sich von selbst verstehe, doß die Auf- hebung der Leibeigenschaft durch die Bergischen Dekrete hierin nichts geändert habe. Früher war das Geheime Obertribunal der Ansicht, daß der Mahlzäbler Olles beim Aufhören der Mahljahre vorhandene Pckulium zurücklasscn müsse (Sommer Archiv V. S. 233, Simon Entscheid. Bd II. S. 176, Weiter gntsherrlich bäuerliche Verhältnisse S. 414). nnd diese Ansicht scheint die richtigere zu sein. Es kommt a, zunächst und entscheidend auf die Frage an, ob die Münstersche Eigenthums-Ordnung wirklich den Mahlzähler verpflichte, das erworbene Pckulium dem Anerben zu belassen? Dieselbe sagt dieses nirgends ausdrücklich; allein dieses scheint nur des- halb unterblieben zir sein, weil dieselbe das ganze Pekulium als eine universitas betrachtet, beiwel-

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Her von einer Scheidung des Uebernommenen und später Erworbenen gar keine Rede sein konnte. Allerdings ist Thl. II. Kap. 9. §. 15 bestimmt, daß beim Antritt der Mahljahre das ganze Peku- li'um inventarisirt werden solle; allein keineswegs zu dem Zwecke, um darnach etwa die Rückgewähr zu reguliren, sondern lediglich, um später daraus die gute oder schlechte Bcwirthschafrung zu über- sehen, um darnach Leibzucht und allenfalls Braut- schatz der Kinder zu bestimmen, (cook. Eigenth. Ordnung Thl. III. Tit. 5. §. 9; Zit: 7. §. 1). Nirgends wird gesagt, daß der mahljährige Be- sitzer nur das übernommene Pekulium zurücklasse» müsse, überall wird das Pekulium als ein Ganzes betrachtet, worin nach Abzug des Sterbefalls nur eins der Kinder, der Anerbe, succedirt, und woraus er die übrigen Kinder, selbst die des Mahlzählers, ausfleuern muß (Eigenth. Ordn Thl. III. Tit. 7. §. I). Selbst bei den unnöthigen Schulden der mahljährigen Besitzer (Eigenth. Ord. Thl. HI. Tit. 5. §. 9) ist gar nicht gefragt, daß dafür die Ver- besserungen des peculii in Anspruch genommen werden dürfen, sie sollen vielmehr aus der Be- schränkung der Leibzucht gedeckt werden. Der Sinn der Eigenth. Ordn. ist daher der, daß der mahljährige Besitzer zwar die Früchte des Kolonats zur eigenen Disposition ohne,Rechnungslegung hatte, das Kolonat aber möglichst gut erhalten und verbessern und die Verbesserungen des Kolonats, so wie des xeoulii»

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Hem Anerben hinterlassen mußte, wogegen er dann Leib- zucht und seine Kinder Ausstattung erhielten. So stellen aber auch die Germanisten allgemein die Grundsätze der Interims -Wirthschaft auf. D a n z Handbuch des deutschen Privatrechts sagt Band 4 S. 329: Beim Aufhören der Jnterims-Wirth- schüft müsse das Gut mit dem gesammten Inventar dem Anerben übergeben werden; für Verbesserungen entweder aus den Früchten oder aus dem Eingebrachten des In- terims -Wirths habe derselbe keinen Anspruch auf Ent- schädigung, sondern blos für Verbesserungen durch sein anderes freies Vermögen (S. 331 das.), für Deterio- rationen sei derselbe verhaftet (S. 331), nach dem Maaße der Verbesserungen werde seine Leibzucht und die Abfindung der Kinder bestimmt (S. 330). Selbst das ursprünglich Eingebrachte des Interims-Wirths behält der Anerbe (S. 324, 325). Hierin stimmen im Wesentlichen überein: Runde deutsches Privatrecht §. 522 b. Eichhorn deutsches Privatrecht §. 366. Mittermaier deutsches Privatrecht §. 447. Man kann nicht die römischen Grundsätze des Nieß- brauchs auf das Institut der Interims-Wirthschaft an- wenden, vielmehr scheint hiernach die bisherige Aus- legung der Eigenthums-Ordnung ganz begründet und nach derselben der mahljährige Besitzer verpstichtet zu sein, alles erworbene Pekulium dem Anerben zu be- lassen. b. Es fragt sich dann ferner, ob diese Verpflichtung durch die Aufhebung der Eigenbehürigkeit verän-

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dert ist, so daß das nach derselben erworbene Pe» kulium vom mahljährigen Besitzer ckgenthümlich für sich erworben ist. In den srühcren Entschei- dungen sind für diese Ansicht die Gründe hervor- gehoben (Sommer Archiv V. S. 282). Nach- dem die Dergische Verordnung vom 12. Dec. 1808 die Leibeigenschaft und dm Sterbefall aufgehoben und somit das Pekulium des vormaligen Eigen- behörigen aufgehört hatte, eure dem gutsherrli- chen' Suecessionsrechte unterworfene universitas juris auszumachen, gehörte der fernere Erwerb des Eigenbehörigen nicht mehr zum peculio, son- dern was derselbe nach Publikation jener Verord- nung erwarb, verblieb ihm als freies unbeschränk- tes Eigcnthum. Der Anerbe des Kolonatö hatte daher beim Ablauf der Mahljahre nur auf das Pekulium Anspruch, so wie dasselbe bei Aufhebung des Leibeigenthums beschaffen war, nicht auf den später» Erwerb. Dagegen hat die fremdherrliche Gesetzgebung in den Rechten und Verbindlichkeiten der mahljährigen Besitzer als Nießbraucher der Stätte nichts geändert, diese Rechte sind kein Ausfluß des vormaligen Leibeigenthums; das Kolonat muß da- her dem Anerben beim Ablaufe der Mahljahre in dem Zustande, worin es sich alsdann befindet, her- ausgegeben werden. Es wird ferner dafür angeführt, die Verpflichtung des mahljährigen Besitzers sek lediglich eine Folge der Eigenbehörigkeit und des daraus hergeflossenen Sueces- sionsrechts des Gutsherrn in die Hälfte und resp.' die

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ganze Verlasscnschaft eines Kolouatsbesitzers gewesen und daher mit- Aufhebung der Eigenbehörigkeit und ihre Fol- gen von selbst weggcfallcn, so wie bei Aufhebung der Leibeigenschaft habe der mahljährige Besitzer als freier Man« hinfort für die Stätte Glicht mehr, sondern für sich selbst erworben; der Anerbe habe also auf das später Er- worbene nicht den mindesten Anspruch.. Allein die Rechte und Pflichten des mahljährigen Besitzers können nur nach den allgemeinen Grundsätzen von Verträgen be- urtheilt werden. 2n den Gründen des obenerwähnten Plenarbeschlusses des Geheimen Obertribunals wird zwar bemerkt: „Von kontraktlichen Verhältnissen kann gar nicht die Rede sein, da jene dem Mahlzähler und dessen Kin- dern gesetz- und observanzmäßig zustchen, nicht aber auf einem mit den Anerben geschlossenen Vertrage beruhen " Mein dadurch, daß nach der Urkunde Dom 9. Juni 1801 der Beklagte von der Gutsherrschaft die Bewil- ligung von 20 Wahljahren annahm, trat er mit der- selben eben so in ein Vertragsvcrhältniß, als ein Päch- ter, welcher auf gleiche Zeit dm Gewinnbrief erhielt. Auch die erwähnten Rechtslehrer Danz S- 220, Wit- ter maier S. 499, Eichhorn 366 setzen -bei der Interims - Wirthschaft einen Vertrag voraus. Auch muß Man annehmen, daß die Gutsherrschaft dabei stillschwei- gend die Rechte der Anerben mit wahrnahm, da ihr doch selbst die Eig. Ordn. Thl. I. Tit. 7. §. 5 vormund- schaftliche Pflichten auflrgt. Jahkg. 2s H>f.

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So weit nun die Bedingung der Mahljahre rnkcht bei der Bewilligung abgeändcrt sind, müssen sie für die ganze Dauer derselben nach den Gesetzen, unter welchen sie eingegangen, beurrheilt werden, eonk. Publ. Patent vom 9. Scpt. 1814 $. 6. A. L. R- Einleitung §. 14. Zweifelhaft bleibt cs nur, ob die Aufhebung her Leib, ngenschaft dm mahljährigen Besitzer von seiner Verpflich- tung befreit hat. Allein in dieser Beziehung scheint daS »Institut der Mahljahre kein Ausfluß der Leibeigenschaft zu sein, weil es sich auch bei anderen 'Bauerngütern findet, und zwar unter der Bedingung, daß der-mahl- jährige Besitzer für das Beste des Kolonats sorgen, und das Erworbene auf diesem zurücklasser» mußte. Diese Bedingung scheint mehr eine Rücksicht für das Beste dcS Guts als eine Folge der Leibeigenschaft des Mahlzäh- lers zu sein. Jedenfalls kann man nur alle Verpflich- tungen desselben zusammen gegen seine Berechtigungen als Correlate - betrachten, und er kann sich keiner einzel- nen entziehen, wen» er diese behalten hatte. Das Prku- lium an sich hat dnrch die Aufhebung des Sterbkfülls aufgehött, aber kam mit dem Kolonate allein- dem Anerbm zu -Gute« eonk. §» 23 des Gesetzes vom 21. April 1825. So weit die Gründe des- Oberlandesgerichts. Inzwischen scheint uns dennoch die angefochteneAn» sicht' des Obertribunals die richtigere. . Dasselbe' hatte rücksichtlich der Minden - Ravensbergschen Eigentbums- Ordnung angenommen, daß nach dieser, was der Mahl- zähler — der ja auch eigtnbehörig sein mußte

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vrwerke, für den Herrn erworben werde und sonach bei der Stätte geblieben (Kap. Hl. §. 2), und daß daher mit Aufhebung der Leibeigenschaft, mit Herstellung der Fähigkeit des Freien, für sich zu erwerben, der Mahl- zähler auch für sich erwerbe, somit nur so lange, als jene Unfreiheit und das dadurch bedingte Erwerben für den Herrn und die Stätte gedauert, für sich nicht erworben habe. Für das Fürstenthum Münster ward dagegen angenommen, daß der Eigenbehörige, also auch der Mahlzähler, für sich erwerbe und erst durch einen künftigen Sterbefall seine Erwerbung zum Erbe (Kolonat) kommen könne (Münst. Eig.-Ordn. H. I. §. 3, 4. H. 2. §. 2), daß er daher auch bei noch bestehendem Leibeigenthum nur das bei Antritt der Mahljahre, kei- neswegs aber das während derselben vorhanden gewe- sene Pekulium bei deren Ablauf an den Erben heraus-- zugeben schuldig gewesen — daß mithin hierin die, durch das Bergische Dekret vom 12. Dez. 1808 erfolgte und durch das Gesetz vom 21. April 1825 bestätigte Auf- hebung der Leibeigenschaft nichts geändert haben könne. Bei dieser Annahme ist nur nicht zu erklären, wie das Dbertribunal im Plenarbeschluß für Münster, wie kür Min- den, Cleve und Berg, >i»e bis zur Aufhebung des Leib- eigenthums gemachten Erwerbungen des Mahlzählers dem Anerben, wenigstens stillschweigend, zuerkennen konnte. Das Oberlandesgericht zu Münster setzt nun dieser Entscheidung entgegen, daß die Belassung der Erwer- bungen des Mahlzählers bei der Stätte an sich schon gemeinrechtlich und ohne Rücksicht auf Leibeigenthum her- gebracht, auch in der Münsterschen Eigenthums-Ord- 13*

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ttung verordnet, die Aufhebung des Leibeigenthums dar- auf also gar keinen Einfluß haben könne. Das ist aber irrig. Die Interims-Wirthschaft ist entstanden durch die Rechte des überlebenden Gatten auf fortwährenden Mit- besitz und Verwaltung des Guts, welche bei einer zwei- ten Ehe desselben an und für sich nicht verloren gingen, aber einer zweckmäßigen Regelung bedurften, um dem Stiefvater Interesse für die Kinder zu erwecken und das Kolonat zu erhalten. Runde Interims - Wirthschaft II. Ausg. S. 29—32. Eichhorn Einl, in das deutsche Privatrecht §.366. Das Wesen der Jnterims-Wirthschaft besteht sonach in der Ausübung des einem Minderjährigen angefallenen Kolonatrechts, welche zu Erhaltung des Kolonats einem Stellvertreter in eigenem Namen auf gewisse Iahte, mit dem Rechte auf lebenslängliche Versorgung im Ko- lonate für sich -und etwaige Vortheile für seine Kinder, übertragen wird. Runde S. 32. Zu den Verbindlichkeiten des Interims-Wkrths, wel, che einen besondern Obligatkonsgrund ^voraussetzen, ist die am häufigsten vorkommende: die Einbringung und Verwendung -eigenen Vermögens in das Kolonat. Diese Verpflichtung versteht sich aber nicht von selbst, sie ist kein unbedingt nothwendiges Erforderniß der Zulassung eines Interims-Wirthcs, wen» gleich als Mittel für die bessere Erreichung des Zweckes sehr wünschenswerth,

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und bei Bestimmung der Größe der Leibzucht für ihn und der Vortheile für seine Kinder von Bedeutung. Hagemann Landwirthschaftsrecht §. 274, v. Bülow und Hagemann Praktische Erörterun- gen Thl. II. Nr. 35 (S. 291 ff.) Runde Rechtslehre von der Leibzucht Thl. H. §.22* S. 371. Runde Interims - Wirtschaft. 11. Ausgabe §. 31. S. 78, 79. - In beiden Werken nimmt Runde die in der ersten Ausgabe seiner Lehre von der Interims-Wirtschaft zu allgemein aufgestellte Behauptung, daß der Jnterims- Wirth den Nießbrauch des Kolonatrechts durch Jllation seines Vermögens erkaufen müsse, zurück — Bei der Auflösung des Interims - Wirthschaftsverhältniffes muß der mahljährige Besitzer nun freilich, was er in den Hof cinzubringru versprochen hat, auch als eingebracht, zum Nutzen des Hofes verwandt Nachweisen. Was er aber sonst über den Kreis seiner übernommenen Pflich- ten eines guten Hausvaters verwandt und erworben hat, das ist sein Eigenthum, ist ihm zu belassen und zu ersetzen, ohne daß dadurch seine Rechte ans Leibzucht litten, es mag nun ursprünglich eigenes, ohne Verpflich- tung eingebrachtes oder aus den Kolonatfrüchten nach Erfüllung aller Pflichten gegen das Kolonat erworbenes Vermögen (Superinventariiun) sein. Runde Interims - Wirtschaft §. 73 — 76. Seite 176 — 183. Das Oberlandesgericht • zn Münster stellt dagegen die Behauptung auf, der Interims - Wirth habe nach

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gemeinem Rechte für Verbesserungen entweder aus den Früchten oder aus dem Eingebrachten keinen Anspruch auf Entschädigung, sondern blos für Verbesserungen durch sein anderes freies Vermögen. Allein der dafür angeführte Danz Handbuch des heutigen deutschen Prir vatrechts Bd. 4. S. 330, 331 hat nur— wie auch ^ schon Runde in den Grundsätzen des gemeinen deut- schen Privatrechts, fünfte Ausgabe im §. 522 b Not. 6 bemerkt — die erste Ausgabe von Rnnde's Jnterkms- Wirthschaft ausgeschrieben, und sonach das häufig Ver- einigte mit dem, was ohne Vereinigung gilt, verwechselt und den oben erwähnten Widerruf von Runde rück- sichtsich des Eingebrachten noch nicht gekannt, übrigens aber auch bei den Verbesserungen aus den Früchten seine Quelle nicht vollständig verstanden, wie das bei Kompilationen nicht selten iss. — Der ferner ange- führte ältere Runde Grundsätze des gemeinen deut- schen Privatrechts §. 522 b, welcher nur sagt, der Interims-Wirth sei „als ein auf bestimmte Jahre an- gestellter Nutznießer anzusehen, welcher jedoch die Ver- bindlichkeit auf sich, habe, nicht nur überhaupt den Wohl- stand des Guts auf alle Weise zu befördern, sondern auch, was er vertragsmäßig von seinem Vermö- gen in das Gut verwenden mußte, in demselben beim Abzüge zurückzulaffen," .bestätigt die allgemein anfge- stellte Behauptung des Lberlandesgerichts sichtlich nicht. Dasselbe gilt von der Allegation Eichhorns Einleitung §. 366, der blos sagt: der Interims-Wirth «erwirbt für sich alle Früchte des Guts,, muß aber für die Zeit, auf welche ihm das Gut überlassen wird, alle Lasten

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dts Guts tragen, den Anerben und dessen Geschwister alimentiren und die letzteren in der Regel abfiudcn — sofern das Vermögen, aus welchem die Abfindung zu prästircn, in seine Hände kommt, Runde Jnt.-Wirth- schaft §. 61 — 63 —, gewöhnlich eine bestimmte Summe in das Gut inferiren und haftet für dessen Deterioratio n." - - Ter endlich angeführte M i U termaier Grunds, d. g. F. Pr. R. §. 447 sagt nur: „der Interims -Wirth hat alle Kolonatsrechte, um so mehr, als er gewöhnlich sein eigenes Vermögen in der Art rinbringt, daß es als unzertrennlich in das Kolonat ver- wendet wird und nicht wieder dem Jnterimswirthe zurück- gegeben wird. — Dem abtrctcnden Jnterimswirthe wird aus dem Kolonate Lcibzucht angewiesen, da sein Allodium mit im Gute steckt." Was nun die Münstersche Eigenthums-Ordnung be- trifft, so hat das Geheime Obertribunal (Entscheidungen Bd. 6 S. 390 ff.) bereits vollständig ausgeführt, daß der Mahlzählcr für sich und nicht für die Stätte erwerbe und »nr durch die Bestimmungen des Eigenbehörigen einge- schränkt sei, mit dessen Aufhebung also auch sein Eigcn- thum ein unbeschränktes geworden. Was das Oberlandes» gcricht dagegen anführt, trifft nicht zu. Es wird zugege- ben, daß die Eigenthums-Ordnung nirgend ausdrücklich den MahlzLhler verpflichte, das erworbene Pekulium dem Anerben zu belassen, allein es wird angenommen, dies scheine nur deshalb unterblieben, zu sein, weil dieselbe das ganze Pekulium als ciue universitas betrachte, bei wel- cher von einer Scheidung des Ueberuvmmenen und spater Erworbenen gar keine Rede habe sein können. Allein der

Begriff einer universitas kann hier nichts erheben. , Nir- gend hat die Eigenthums-Ordnung diesen römischen Be, griff auf das sogenannte Pckulium des Münsterschen Ko- kons, auf dasjenige Vermögen nämlich, was er außer dem im Eigenthum des Gutsherrn stehenden Kolonate ei- genthümlich besitzt, ausgedehnt. Dies sogenannte Peku- lium ist vielmehr für den besitzenden Kolon ein Patrimo- nium und in so weit auch eine universitas juris, welche aber ihm gehört und in der, was den Mahlzähler betrifft, das dem Anerben gehörende und dereinst zu restituirende, sog. Pekulium enthalten ist. Dies letztere kann, wenn die deutsche Sache einmal einen römischen Namen haben muß nur als universitas facti erscheinen, in der die Sur- rogate von selbst an die Stelle der abgegangenen Gegen- stände treten. Nirgend ist aber bestimmt, daß, abgesehen von diesen stillschweigenden Substitutionen, der Mahlzäh- ler alles übrige Erworbene — das Super-Inventarium — dem Anerben zu belassen schuldig sei Wenn es eine uni- versitas ist, so ist es doch die universitas des Mahk- zählers, welche, sobald er das übernommene — rcsp. durch Surrogate erhaltene — Pekulium davon ausgeson- dert hat, sein Eigenthum ist, und darüber kann er doch verfügen und es also auch für sich behalten. Der Begriff der universitas kann hier also nichts erheben. Nur dann, wenn man annehmen könnte, daß, wie nach der Minden - Ravensbergrr Eigenthums - Ordnung — welche, sehr zur Verletzung der eigenbehörigen Kolonen, die römi- sche» Grundsätze von S k l a v e n angewandt hat, ohne dazu durch das Institut der E r b t h e i l u n g berechtigt zu sein — der Eigenbchörige das Pekulium für den Herrn erwürbe.

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könnte von einer universitas desselben, für und kn welche der Mahlzähler erwürbe, die Rede sein. Das Oberlan- desgericht behauptet dies aber selbst nicht. Der Begriff der universitas ist hier also auf alle Fälle nicht be- schließend. Das Obertribunal bemerkt (S. 394), wenn man bisher angenommen habe, daß der Mahlzähler auch das während der Mahljahre erworbene Pekulium dem An- erben herausgeben müsse, so scheine man sich dabei vor- nehmlich auf den §.15 Thl. II. Tit. 9 der Eig.-Ordn« gestützt zu haben, welcher nämlich verordnet: „Dann sollen auch die aus Mahljahre gesetzten Ehe, lcute ein richtiges Inventarium oder Verzcichniß aller Mobilien und Moventken, mithin des ganzen peculii und der Schulden ihrem Gutsherrn einliefern, damit dieser bei dem Abzug daraus, wie sie auf dem Erbe gcwirthschaftet haben, ersehen, und in Bestimmung der Leibzucht sich danach richten könne." Das Obertribunal bemerkt aber: daß dieser Para- graph nur vom bei Antretnng der Mahljahre errichteten Inventar handele, wie sich auch aus Thl. U. Tit. 9. §. 13 ergebe, mithin sich daraus nur hcrleiten lasse, daß der Mahlzähler für das, in den mahljähri- rigen Besitz mit hinüber genommene Pcknlium verant- wortlich bleibe, und dasselbe künftig wieder herausgeben müsse, woraus aber nicht folge, daß der Mahlzähler auch das während der Mahljahrc erworbene Pekulium mit dem Ablaufe der Mahljahre auszuantworten ver- pflichtet sei. Dagegen erwidert nnn das Oberlandes- gericht, daß die Bestimmung des §. 15. Thl. 11. Tit. 9

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nicht zu dep» Zwecke, um darnach etwa die Rückgcwähr zu rcguliren, sondern lediglich, um später daraus die gute oder schlechte Bewirthschaftung zu übersehen, um darauf Leibzucht und allenfalls Brautschatz der Kinder nach Eig.-Ordn. Thl. w. Tit. 5. §. 9, Thl. UI. Tit. 7. §. 1 zu bestimmen, gegeben. Allein da der mahljährige Besitzer an- und für sich Eigenthümer seiner Erwerbungen wird, so bedarf es für ihn keines Gesetzes, welches ihn von der Verpflichtung^ diese Erwerbungen dem Anerben zurückzulassen, entbände. Die Unterscheid düng des überkommenen und erworbenen Pekuliums bei der Rückgewähr versteht sich auch ohne Gesetz von selbst. Das Obcrlandesgericht nimmt an, das Pekulium werde überall als rin Ganzes betrachtet, worin nach Abzug des > Stcrbcfalls nur eins der Kinder, der An- erbe, succedire, und woraus er die übrige» Kinder, selbst die des Mahlzählers, nach Thl. HI. Tit. 1. §. 1 aus steuern müsse. Es sagt nun zwar dieser §. 9 allerdings: „Da kn den rigcnbehörigen Gütern, Höfen, Erben, Kotten und dem nach Abzug des Sterbefalls übrig- bleibenden peculio nur eins deren Kindern (welches vermöge dieser Ordnung dazu bestimmt wird) succe- dircn kann, so sind die Eltern, und nach deren Ab- .sterben die Anerben und Successores schuldig, die übrigen Kinder, sie mögen aus erster oder auch, wenn der überlebende Ehegatte sich mit gutshcrrlicher Bewilligung wieder verhcirathet, aus der folgenden Che entsprossen sein, nach den Kräften deS peculii

— 199 — und vom Erbe habenden Genusses zu dotkren und auszusteuern. Allein es ist hier nirgend gesagt, daß unter dem peculio auch die Erwerbungen des Mahlzählers ver- standen. Tieser kann ja auf der Leibzucht noch leben, wenn seine.Kinder schon vom Anerben ausgesteuert wer, den, ja er kann auf der Leibzucht wieder heirathen (Thl. II. Tit. 10. §. 11, 12), und es läßt sich also nicht einsehen, warum er sein Vermögen dem Anerben, um davon seine Kinder auszusteuern, schon im Voraus abgeben müsse. Der überlebende Gatte des vorigen Kolons war ja auf den Grund der Gütergemeinschaft am Kolonat und damaligem Pekulkum betheiligt, es kann daher nichts Auffallendes sein, daß seine Kinder zweiter Ehe „nach den Kräften des peculii und vom Erbe habenden Genusses dotirt und ausgesteuert werden." Hinterläßt aber der Mahlzähler seine Erwerbungen dem Anerben, läßt er sie Theil des rückgewährten peculii werden, so wird ja nach ihrer Bedeutendheit natürlich die Aussteuer seiner Kinder um so viel höher arbitrirt. Aber nimmer wird daraus folgen, daß er sie dem An- erben hinterlaffen müsse. Vollends unbeweisend ist nun aber das vom Ober- landesgerichte aus Thl. III. Tit. 5. §.9, wonach, wenn der Mahlzähler, der nachher auf die Leibzucht gekommen, mehrere Schulden, als er vorgefunde«, un- nöthiger Weise gemacht hat, diese durch thunlichste Ein- schränkung seiner Leibzucht ganz oder zum Theil berich- tigt werden sollen, abgeleitete Argument, weil nämlich dort gar nicht gesagt, daß dafür die Verbesserungen

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des pecalii in Anspruch genommen werden dürfen-. Es versteht sich ja von selbst, daß, wenn die neuen 'Schulden durch Verbesserungen ausgewogen werden, aus diesen und nicht durch Einschränkung der Lribzucht die Schulden getilgt werden müssen. Es wird im angeführ- ten 9 offenbar der Fall vorausgesetzt, wo das Pe- knlium überhaupt nicht verbessert, sondern deteriorirt ist. Das fragliche Argument entbehrt daher durchaus seiner «othwendigen Voraussetzung. Es ist also klar, daß die Münstersche Eigenthums» Ordnung an dem Grundsätze der gemeinrechtlichen In- terims -Wirthschafk, daß der Mahlzähler das über sein« übernommenen Verpflichtungen hinaus Erworbene für sich behalte, nur das, was aus dem Sterbefallrechte des Gutsherrn gegen den Mahlzähler, der sich zu eigen geben mußte, folgte,. abgeändert hat, was nun mit Aufhebung der Eigenbehörigkeit von selbst wegfällt. Wenn gleich zugestanden werden muß, daß der Mahlzähler durch die Aushebung der Eigenbehörigkeit von seinen Pflichten gegen den Anerben, welche ein wesentlicher Theil des in seiner Totalität aufzufassenden Verhältnis- ses der Interims - Wirthschaft sind, nicht befreit ward, so war es doch eben keine Verpflichtung für chn, .mehr, als das überkommene und zu erhaltende. Pekn- lium betrug, erstlich zu erwerben und zweitens die- sen Mehrerwrrb, den er ja ohnehin nachher wieder.ver- lieren, ans onerose Weise tinbcdingk und. durch Schenkun- gen nach der Eig.-Ordn. bis zum Viertel verlieren konnte, dem Anerben zu hiuterlasten.. Ein solches- dem. Anerben nicht erworbenes. Recht auf eine Verpflichtung des Mahl-

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Zahlers, ein Super-Inventarium zu erwerben und zu hinterlaffcn, kann also auch nicht hei Aufhebung der Eigenbehörigkeit durch §. 5 des Publ. -Pat. v. 9. Sept. 1814 und § 14 der Einleitung zum Allg. Landrecht erhalten sein — wie denn überhaupt nur wirkliche Rechte, nicht blos die Erwerbung möglicher Rechte, nach der alten Gesetzgebung beurtheilt werden. Der Gutsherr hatte allerdings die Erwartung auf den dereinstigen Sterbefall vom Erwerb des eigenbehörig gewordenen Mahlzählers, allein wenn dies Recht nicht einmal dem Gutsherrn bei Aufhebung der Eigenbxhörig" keit als ein durch die einmal begründete Intcrims-Wirth, schüft erworbenes geblieben ist, so kann es um so we- niger auf den Anerben übergegangen sein Das Obcr- landesgericht nimmt zwar an, nach §. 23 des Gesetzes v. 21. April 1835 komme die Aufhebung des Sterbe- falls nur dem Anerben zu gute, allein jener §. 23 gibt bei bestehendem Interims - Wirthschaftsvcrhältnisse nur die im §. 15 angegebene» Rechte dem Anerben^ und dieser §.15 handelt lediglich vom Eigcnthum am Kolonat-Grund stück, nicht aber von Rechten auf ein Super «Inventarium, und da dieses nach Münstcrschen .Rechten nicht im Eigenthum des Gutsherrn stand, so .kann vom Gutsherrn auch kein Eigenthum daran arrf den Anerben verfallt sein.

Rezension RezensionGebührentaxe für die Ober- und Untergerichte, so wie für die Justiz-Kommissarien und Notarien, in Mandats-, summarischen, Bagatell- und gewöhnlichen Prozeß, in Konkurs-Untersuchungssachen, in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit u. s. w. Von M. F. Essellen von Sommer

202 XVI.

Gebührentaxe für die Ober- und Untergerichte, so wie für die Justiz-Kommissarien und Notarien, Mandats-, summarischen, Bagatell- und,gewöhn; lichen Prozeß-, in Konkurs-, Untersuchungs- sachen, in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit u. s. w. Mit Zusätzen und Erläuterungen. Sechste verbesserte und mit Zusätzen bis auf die neueste Zeit versehene Auflage« Von M. E. Es- sellen, Köm'gl. Hofrath und Oberlandesgerichts- Salarienkassen-Rendanten. Arnsberg 1843. Bei Ä. L. Ritter, gr. Fol. VIII. 238. LXX1V, Preis 2 Thlr. 8 gGr. (10 Sgr.) Reeensio« von Kammer, §s ist wieder eine Auflage dieses so sehr brauchbarm Werks nöthig geworden. Es haben sich seit der von- gm (1840) gegen 30 Folioseiten Kosten-Novellen be- geben. Es enthält'diese Auflage die seit dem Erschei- nen der 5ten Auflage bekannt gewordenen Zusätze, Ab- änderungen u. s. w., und einige neue Anhänge, na- mentlich über die Gebühren der Dorfgerichte, Berech- nung der Ert» aposten, Feststellung der Gebühren der Auktions-Kommiffarien, so wie der Ucbersetzungen aus dem Altdeutschen ins Neudeutsche u. s. w. Bei dem noch immer bestehenden Kostenzustande ist ein solches Werk ein dringendes Bedürfniß, auch fürchten wir nicht

1) Selbst die vom Benefizialerben zu den Nachlaßakten geschehene Erklärung, daß gar kein Nachlaß vorhanden, und er diese Erklärung als Inventarlegung zu den Nachlaßakten aufzunehmen bitte, erhält nicht die Inventarswohlthat, so lange nicht die vorgeschriebenen Rubriken eines Nachlaß-Inventars mit Vakatanzeigen ausgefüllt sind 2) In solchem Falle muß der Erbe auch die Legate über die Kräfte der Erbschaft hinaus entrichten : Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

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-im mindesten, daß eine neue Kostentare den Verleger vor dem Absatz dieser sechsten Auflage überrasche. 'Mit solchen legislatorischen Ueberraschungcn hat eö eben keine Noch bei uns.

XVII. 1) Selbst die vom Benefizialerben zu den Nachlaß- akten geschehene Erklärung, daß gar kein Nach- laß vorhanden, und er diese Erklärung als Jn- ventarlegung zu den Nachlaßaktcn aufzunehmen bitte, erhält nicht die Inventarswohlthat, so lange nicht die vorgcschriebenen Rubriken eines Nachlaß - Inventars mit Vakatanzeigcn ausge- füllt sind. 2) In solchem Falle muß der Erbe auch die Legate über die Kräfte der Erbschaft hinaus entrichten. Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer. §^ie folgenden Erkenntnisse liefern die Entscheidung der obigen Fragen. Durch die Iste Entscheidung haben wir einen bedeutenden Fortschritt in der Formular-Ju- risprudenz gemacht! —

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In der summarischen Prozcßsache des Schlossers Joseph Schäfer Hiersclbst, Klägers mid Appellanten, Hegen die Ehefrau Johann Vogt zu Sündern, Der« klagte und Appellati». praesente--. Die Oberlandesgerichtsräthe Ulrich, Höpker und die Oberlandesgerichts - Assessoren von der Recke, Hillenkamp, Delius. Im heutigen Termin zur mündlichen Verhandlung rrschienen 1) der Justiz-Kommissarius Leisten', Mandatar des Klägers Joseph Schäfer mit" seinem Man* danken; " 2) der Justkzrath vr. Sowm'er, Mandatar der verklagten Ehefrau Vogt, mit seiner■ Mandantin. Die Verhandlung wurde durch Verlesung des Refe- rats eröffnet, worauf die Herren Mandatarien ihre Vorträge hielten, aus welchen sich nichts Faktisches zu bemerken fand. Die Ehefrau Vogt erkannte die fol. 22 act für den Justizrath Dr Sommer befindliche Vollmacht an. Nachdem die Partheien abgetreten waren, wurde dahin erkannt: daß die Förmlichkeiten der Appellation zwar für be- richtigt anzunehmen, in der Sache selbst aber das Erkenntniß des Land- und Stadtgerichts hierselbst vom 16. November v. I. unter Verurtheklung des Ap- pellanten in die Kosten dieser Instanz und 4 Thlr. Succumbenzstrafe lediglich zu bestätigen. Von Rechtswegen.

— 205 — Gründe. Der Anton Schäfer, Vater der 'Partheien, über- trug km Jahre 1820 sein ganzes bewegliches und un- bewegliches Vermögen seinem Schwiegersöhne Johann Sogt Später, im Jahre 1838, errichtete er ein Testament, worin er seine Tochter, die Ehefrau Vogt, zu seiner Univcrsalerbin ernannte, mit der Verpflichtung, jedem seiner übrigen Kinder eine Abfindung von 250 Thalern nach seinem Tode zu zahlen. Am 9. Tezbr. 1839 starb er, am 20. Februar 1840 wurde, das Testament publicirt. Am 31. Mai 1840 erklärte die Verklagte vor dem Sekretair Westermann zu Protokoll, daß sie die Erb- schaft nur cum beneficio inventarii antrete, und sodann am 20. Juni 1840 vor dem Monats-Depu- tirten, daß sie den Nachlaß ihres Vaters aus dem Te- stamente nur insofern annchmc, als dadurch nicht die und ihrem Ehcmanne durch die Verträge vom 22. Mai 1839, vom Juli 1839, so wie vom 31. August 1838 erworbenen Rechte gekränkt seien, welche sie sich also vor allen Dingen Vorbehalte. Demgemäß trete sie die Erbschaft nur unter der Rechtswohlthat des Inventars an, und da der Erblas- ser in der That nichts hinterlaffen habe, weil er sein Haus und Gut nebst sonstigem Vermögen ihr und ihrem Ehemanne bereits am 22. Mai 1829 eigenthümlich übertragen habe, so wolle sie diese ihre Erklärung zu- gleich als Jnvcntarlegung betrachtet wissen und zu den Nachlaßakten aufzunehmen bitten. rx. Iahrg. 2i Hkfr.

Am 30. Mai 1840 erhob der Sohn rc- S chä- fer, auf Grund des väterlichen Testaments, Klage, und bat, die Verklagte zur Zahlung der Abfindungs- summe nebst 5 Prozent Zinsen vom Tage des eröffne- »cten Testaments, den 20. Februar 1840, zu verur- theilen. Die Verklagte entgegnet auf' Grund der Er- klärung vor dem Sekretair West er mann und dem Monats-Dcputirten, der Klage ermangele das Funda- ment einer unbedingten Erbschaft-Antretung. Erst wenn rin wirklicher Nachlaß vorhanden, sei.sie 'verpflichtet, den Legatarien, ein solcher sei der Kläger, etwas hcr- auszugeben, und könne hierbei Wahrung ihres Pflicht- theils verlangen. Da der Kläger das Dasein eines Nachlasses, vollends eines solchen, der, nach Abzug ihres Pflichttheils, für den Kläger ein Kindtheil von 250 Thlrn. Nachweise, nicht würde darthun können, so bitte sie um Abweisung der Klage. Das König!. Land- und Stadtgericht hkerselbst erkannte per «sntentiani vom 16. Dez. xr., unter Kompensation der Kosten, dahin: daß die Verklagte schuldig, die Abfindung ad 250 Thlrn. nebst 5 Prozent Zinsen vom 2. April 1840, jedoch nur, so weit der Nachlaß reiche, zu zahlen, Klä- ger mit den mehrgesorderten Zinsen abzuweisen. In den Gründen ist angenommen, daß die Ver- klagte, nach der vor dem Monats-Deputaten abgege- benen Erklärung nur für Bcneficial - Erbin zu halten sek. Gegen dieses am 8. Februar 1841 insinuirte Erkeunt- niß hat der Kläger am 16. März appellirt, sich durch den ganzen Inhalt beschwert erachtend.

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In dem Appellationsbericht» sucht er auszuführen, daß die Verklagte als Erbin ohne Vorbehalt anznsehm sei; denn 1. habe sie innerhalb der Ueberlegungssrist sich auf nicht vorfindliche gültige Weise, nämlich nicht gerichtlich, über die Antretung mner der Rcchtswohlthat des Inventars erklärt; 2. habe sie innerhalb der 6 Monate kein Inventar gelegt. Als solches könne die Erklärung, der Erblasser habe nichts hinterlasscn, nicht angesehen werden. Die Einreichung eines Inventars sei unbedingt nothwen- dig, wenn auch der Nachlaß noch so unbedeutend sei. Tie Verklagte könne hiervon auch nicht befreit wer- den, wenn auch der Erblasser in dem Vertrage von 1829 ihrem Ehcmanne sein ganzes Vermögen über- tragen habe, denn der letztere sei hierbei nur ehren- halber genannt, das Vermögen aber eigentlich der Tochter übertragen. Jedenfalls habe der Erblasser Kleidungsstücke hinterlassen, die in das Inventar hätten ausgenommen werden müssen; • 3. habe Verklagte die Antretung der Erbschaft an eine Bedingung geknüpft resp. davon abhängig gemacht, daß ihre Rechte aus dem nichtigen Vertrage von 1839 nicht gekränkt würden, folglich sei die ganze vor dem Monats-Deputirren abgegebene Erklärung nichtig; 4. die Verklagte suche nur ihren Bruder, den Kläger, um seine Abfindung zu bringen. Der Antrag geht dahin, pure nach dem Klageantrags zu erkennen. In dem Appcllationsgegenberichte sind über- 14*

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all entgegenstehende Ausführungen gemacht und gebeten, die Appellation zurückzuweisen. Die von dem Appellanten gemachten Ausführungen kön- nen keine Abänderung des ersten Erkenntnisses begründen. Die erste Behauptung, die Verklagte habe sich nicht rechtzeitig über die Antretung der Erbschaft erklärt und sei deshalb als Erbin ohne Vorbehalt anzusehen, ist rechtlich ganz unhaltbar, denn nach §.421. A. L R. Thl. I. Tit. 9 ist derjenige Erbe, welcher sich gar nicht erklärt, als Erbe mit Vorbehalt anzusehen, und behält auch diese Qualität, wenn er nur innerhalb 6 Monaten, vom Ablaufe der Ueber- legungsfrist an, ein Inventar gerichtlich niederlegt §. 423 und 424. Es kann sich daher blos fragen, ob die Verklagte die- ser Vorschrift nachgekommcn resp. ihre am 20 Juni 1840 vor dem Monats - Deputirten innerhalb der gesetzlich be- stimmten 6 Monate abgegebene Erklärung, daß gar kein Nachlaß vorhanden sei, als ein Inventar zu betrachten ist. Kläger bestreitet dieses. Er hat allerdings eine sehr wich- tige Autorität, eine Entscheidung des Geheimen Obertri- bunals, für sich (conf. Simon und v. Strampff Entscheidungen Bd. 1 S. 394 ff.) Die Gründe dieser Entscheidung sind: nach §. 434 und 435 müsse «in Inventar ein möglichst vollständiges Ver- zeichniß des ganzen Aktiv- und Passiv-Vermögens, nebst Angabe des Werths oder doch einer solchen Beschreibung enthalten, woraus der Werth erkannt werden könne; §. 4Z8 fordere auch für Privat-Jnventarien, daß sie nach dem Formulare der A. G O. eingerichtet seien. §, 439 setze hinzu: wenn rin Privat-Inventar den Anforderungen der

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§§. 434 und 435 so wenig genüge, daß dadurch die Ausmittelung der Beschaffenheit des Nachlasses unmög- lich werde, so solle der Erbe für einen Erben ohne Vorbehalt gehalten werden. Das Gesetz verlange also unbedingt die Legung eines Inventars und zwar nach dem Formular der A. G. O. ■ Tie Beobachtung dieser Vorschrift sei auch von wesentlichem Einflüsse nicht allein, weil der Erbe, welcher dasselbe nach einem bestimmten Formular lege, weit sorgfältiger und gewissenhafter ver- fahren müsse, sondern auch, weil die Erbschaftsglau- biger den Zustand der Nachlaßmasse gar nicht würden übersehen und beurtheilen können, ob der Erbe überhaupt etwas ausgelassen habe und bei welcher Rubrik. Zwar erlaube die A. G. Ö. bei geringen Nachlassenschaften diejenigen Titel, von welchen nichts vorhanden sei, weg« zulasscn, dennoch schreibe stc als nothwendig vor, daß bei den Titeln I, II., IH , XX. und XXI. bemerkt werde, ob etwas davon oder nichts eristire. Auch lasse sich nicht annehmen, daß der Erblasser nicht einmal Kleidungsstücke und Wasche hinterlaffen haben soll. Diese Gründe sind jedoch nicht durchschlagend. Zu- nächst ist eS klar, daß die Bestimmung der Gesetze al- lein entscheiden muß und daß cs deshalb nicht darauf ankommen könne, ob es zweckmäßig sei, von dem Er- ben, wenn auch nichts vorhanden sei, dennoch die Le- gung des Inventars nach einem bestimmten Formulare zu verlangen. Auch läßt sich dieses nicht einmal be, haupten, denn man kann nicht sagen, ein Erbe, wel- cher daS Inventar nach bestimmten Titeln lege, müsse sorgfältiger und gewissenhafter verfahren, als derjenige.

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welcher ein, für alle Mal erkläre, es sei kein Nachlaß vorhanden, da auch diese Erklärung auf Verlangen cid, sich bestärkt werden muß. Eben so wenig läßt sich auch behaupten, daß die Erdschaftsgläubiger den Nach, laß nicht übersehen und nicht beurtheilen könnten, ob der Erbe etwas vergessen habe, denn sie brauchen nur die 21 Titel durchzugehen und unter jeden „nichts" Ul setzen, daun haben sie Alles eben so vollständig, als wenn , der Erbe ein titulirtes Inventar gelegt hatte. Dann ist es zweitens awfy keineswegs nothwendkg, daß Jeder, welcher verstirbt, etwas hinterläßt, denn es läßt sich sehr wohl denken, daß nicht einmal die Klei- dungsstücke, welche Jemand trägt, sein Ekgenthum sind. Gesetzlich aber erscheint es nicht begründet, denjenigen Erben, welcher ein nicht nach den Vorschriften der A. G- O» eingerichtetes Inventar gelegt hat, für einen Erben ohne Vorbehalt zu erklären. Nach A. L. R. Thl. I. Tit. 2. §. 104 ist ein Inventarium das Verzeichniß aller zu einem Inbegriff gehürkgm Stücke. Ist wirklich-kein Nachlaß da, so ent, hält die Erklärung, daß nichts da sei, das Derzekchnkß aller zum Nachlaß gehörigen Stücke, also ein vollstän, diges Inventar. Ganz übereinstimmend hiermit bestimmt §. 434 A. L. R. Thl. I. Tit. 9, ein Inventar müsse ein möglichst vollständiges Verzekchniß aller zum Nach- laß gehörigen Vermögensstücke und aller daran gemach- ten Ansprüche enthalten. §. 435 fordert dann ferner die Angabe des Werths oder eine solche Beschreibung der Vermögensstücke, woraus der Werth beurthrilt wer, den kann» In keinem dieser Paragraphen ist vorge,

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schrieben, daß die Jnventarien nach dem Formular der A. G. O. eingerichtet sein sollen. Nach §. 439 aber soll nur dann, wenn die in den §§. 434 u- 435 vor- geschriebenen Erfordernde einem Privat-Inventar der- gestalt ermangeln, daß dadurch die Ausmittelung der Beschaffenheit des Nachlasses unmöglich wird, der Erbe als Erbe ohne Vorbehalt angesehen werden. An die Versäumung der Vorschrift des §. 438, wornach Pri- vat - Jnventarien ebenfalls nach dem Formulare der A. G. Q. eingerichtet werden sollen, ist ein solches Präjudiz nicht geknüpft. Wo das Gesetz aber ein so wichtiges Präjudiz nicht androhet, kann es auch nicht vom Richter angewendet werden. Es würde auch of- fenbar hart und unbillig sein, einen Erben, welcher ein vollständiges, nur nicht nach dem Formulare der A. G. O, sondern etwa nach einem eben so. zweckmäßigen, einge- richtetes Inventar gelegt hätte, deshalb als Erbe ohne Vorbehalt betrachten zu wollen. Ter §. 438 enthält demnach nur eine Anleitung für den Erbe», wie er ein Inventar legen soll, aber keineswegs eine unbedingt zu befolgende Vorschrift. Anders können auch die Bestim- mungen der A. G. O., daß jedenfalls bei den Titeln 1., II., IU,, XX. u. XXI. bemerkt werden solle, ob etwas davon vorhanden sei oder nicht, nicht angesehen werden; denn auch an ihre Versäumung ist kein Prä- judiz geknüpft, eonk. §. 56. A. G. O. Thl. II. Tit. 5. 1. Es erscheint also die ein- für allemal abgegebene Erklärnng, daß kein Nachlaß vorhanden sei, nach den Gesetzen als rin genügendes Inventar, sofern wirklich

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kein Nachlaß da ist, und es bedarf nicht der Anfuhr rung,der 21 Titel und.21 Mal der Erklärung, daß nichts da ist. Kläger hat zwar behauptet, daß dennoch ein Nach, laß dagewesen sek, wenigstens habe der Erblasser Klei- dungsstücke -hntterlassen. Hkefür hat er indessen gar kein Beweismittel angegeben; die'Verklagte hat aber aus- drücklich Gestritten, daß der Erblasser etwas hknterlassen habe. Dann -scheint Kläger nach seiner Behauptung: der Erblasser habe 1829 nicht dem Ehemann der Ver- klagten, sondern dieser selbst sein Vermögen übertragen, der Ansicht zu sein, dieses Vermögen habe in das In- ventar ausgenommen werden müssen. Darin hat er aber ganz Unrecht, denn das durch den Kontrakt von 1829, gegen dessen Gültigkeit er nichts erinnert, Unter vivo» übertragene Vermögen gehört nicht zum Nachlasse. Uebrigcns ist' das Vermögen auch ganz unbedenklich nur dem Ehemannc der Verklagten übertragen, da die letz- tere gar nicht mit kontrahirt hat- Die hiernach die Verklagte schützende, vor dem Mo- nats-Deputirten abgegebene Erklärung soll aber ferner- hin nichtig sein, weil sie an eine Bedingung geknüpft rcfp. davon abhängig gemacht worden sei, daß die Rechte aus dem nichtigen Vertrage von 1839 nicht gekränkt würden. Auch dieses ist nicht der Fall« Die Abtre- tung selbst ist unbedingt, es sind nur Rechte aus ver- schiedenen Verträgen Vorbehalten. Dieser Vorbehalt enthält etwas Ueberflüssiges- Die Rechte bleiben, sofern sie überhaupt eristiren, auch ohne einen solchen Vorbc-

— 213 — halt, ungekränkt; durch den Vorbehalt kann also die Verklagte nichts verlieren. Unerheblich ist ferner, wenn der Kläger anführt, die Verklagte wolle ihn um seine Abfindung bringen. Glaubt er solche aus dem Vertrage von 1829 fordern zu können, so bleibt ihm sein desfallsiges Recht unge- schmälert, ex testamento kann er nur etwas erhal- ten, wenn wirklich rin Nachlaß da ist. Endlich ist auch mit Rücksicht auf A. L. R. Thl. I. Zit. 12. §. 263 u. 328 die Beschwerde gegen den Zinsenpunkt unbegründet. Ter Kostenpunkt ist durch die Succumbcnzstrafe gerechtfertigt. A. G. £>. Thl I. Zit. 23. § 6 u. 49. In Sachen des Schlossers Joseph Schäfer zu Arnsberg, Klägers, jetzt Imploranten, wider die Ehe- leute Johann Vogt zu Sündern, Verklagte, jetzt Im« ploraten, erkennt das Königliche Geheime Obertribunal für Recht: daß das Erkenntniß des Civil-Senats des Königl Oberlandesgcrichts zu Arnsberg vom 28. Aug. 1841, in Betreff der Bestimmung: daß die verklagte Ehefrau Vogt nur, so weit der Nachlaß des Anton Schäfer reiche, zu zahlen schuldig, zu vernichten, die Kosten des Erkenntnisses niederzu- schlagen und die Kosten dieses Verfahrens zu kom, pensiren, sodann auf die Appellation des Klägers Legen das Erkenntniß des Königl. Land- und Stadt-

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grrichts zu Arnsberg vom 16. September 1Ö4CJ. die Förmlichkeiten für beobachtet anzunehmen, und- auch in der Sache selbst dieses Erkenntnis dahin ab- zuändern: daß die verklagte Ehefrau Bogt zur Zah« luug der eingeklagte» testamentarischen Abfindung, von 250 Thlrn. nebst 5 Prozent Zinsen vom 2. April 1840, ohne jene Einschränkung zu verurtheilen und die Kosten beider Instanzen zu kompenstren. Bon Rechtswegen. Gründe. Der. Appellakionsrichter rechtfertigt seine Entschei- dung im Wesentlichen folgendermaaßen: Rach dem A. L. R. Thl. I. Tkt. 2. §. 104 sei ein Inventar das Vcrzeichniß aller zu dem Nachlasse gehö- renden Stücke. Sei kein Nachlaß vorhanden, so umfasse die Erklärung: es sei nichts da.', alle diese Stücke, gelte also einem vollständigen Inventar gleich. Damit stimme auch §. 434. Tir. 9. a. a. O. überein. Im §. 435 werde die Werthangabe oder eine zur Beurtheilung des Werths hinreichende Beschreibung der Vermögensstücke ver- langt, in beiden sei nicht die Rede davon, daß Privat- Jnventare nach den Vorschriften der A. G. O. einge- richtet sein müßten. §. 439 erkläre aber nur dann einen Erben des Rechtsmittels verlustig, wenn die §§. 434 tu 435 vorgeschriebenen Erfordernisse einem Privat-Inventar dergestalt abgingen, daß die Ausmit- telung der Beschaffenheit des Nachlasses unmöglich werde. Nun sage zwar §. 438, daß auch Privat-Jnventare nach den Vorschriften der A. G. O. esnzurichten seien.

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ohne aber an deren Verabsaumung einen gleichen Nach-" thcil zu knüpfen. Je wichtiger nun derselbe sei, um so weniger dürfe der Richter ihn da eintrcten lassen, wo er nicht ausdrücklich vorgeschricbcn sei. Ter §.' 438 könne, seiner Stellung zufolge, nur als Anleitung für den Erben, als Empfehlung einer bestimmten Form, nicht als unbedingte Vorschrift gelten; die Versäumung dieser empfohlenen Form habe daher nur dann einen Nachtheil zur Folge, wenn der Fall der % 434 und 436, mit Bezug auf 439 vorhanden sei, und das dürfe hier nicht angenommen werden. Implorant rügt gegen diese Ausführung: der §. 434 verordne, wie ein jedes Inventar beschaffen sein solle und mache dem Erben die mögliche Vollständigkeit dabei zur Pflicht: in unmittelbarer Beziehung darauf stehe die Bestimmung des §. 438 wegen der Privat»Jnventarien; sie sollen nach den, den Landes - Justiz. Kollegien jeder Provinz vorgeschriebenen Formularen eingerichtet sein. §. 439 endlich wiederhole nur, was §. 427 bereits angcordnet sek. Tie Vorlegung eines nicht gehörig eingerichteten Inventars solle darnach der Nichterrichtnng eines sol- chen gleichgelten. Alles dieses gehe aus dem innern Zusammenhänge der gesetzlichen Vorschriften hervor und gegen diesen verstoße der zweite Richter, wenn er, weil im §. 439 nur die §§. 434 u. 435 erwähnt seien, lediglich an deren Wortinhalt die Entscheidung knüpfe. Beide ständen mit §. 438 eben so in genauer Verbin- dung, wie der § 427 mit 439 und §. 438, verbun- den mit den Vorschriften der A. G. O. Thl. H. Tit. 5 §• 5ß. Ein dieser Erfordernisse ermangelndes Inventar

— 216 — sei aber keines, und §. 427 finde eben sowohl als § 439 darauf Anwendung. Diese Beschwerde erscheint auch begründet. Dürfte der Richter sich lediglich an den Wortinhalt der §§. 434 und 435 in Beziehung auf §. 439 halten, so müßte der angefochtenen Entscheidung allerdings beigepflichtet werden, und sie war alsdann durch eine Nichtigkeits- beschwerde selbst für den Fall nicht aNzufcchten, daß cs sich Herausstellen sollte, die hier abgegebene Erklärung der Erbin mache die Ausmittclung der Beschaffenheit des Nachlasses unmöglich, weil die, auch irrige, Beurthci- lung der Thatlage durch den Richter nicht den Gegen- stand einer Nichtigkeitsbeschwerde bllden darf. Allein §. 4. Nr. 1 der Verordnung vom 14. Tecbr 1833 läßt die Nichtigkeitsbeschwerde auch dann zu, wenn ein Nechtsgrundsatz verletzt ist, der, auch nicht auf einer ausdrücklichen Vorschrift des Gesetzes beruhend, doch aus dem Sinne und Zusammenhänge des Gesetzes her- vorgeht. Nun ist aber die Vorschrift des §. 438,' welche auch Privat-Jnventarien auf die gesetzlichen Formulare verweist, offenbar eine ganz allgemeine, der nothwcn- digen Uebersicht wegen in allen Fallen zu befolgende. Auf ihr, als ihrer Grundlage, ruhen alle Jnventarien. Eben die vorgeschriebenen Titel sollen jeden Erben an das Einzelne erinnern, was Gegenstand eines Nachlaß- verzeichnisses sein kann und namentlich macht §. 50. Tit. 5. Thl. II. der A. G. O. dem Erben es beson- ders zur Pflicht, bei den Tit. I., II, HI-, XX. und XXI. ausdrücklich zu erwähnerr, was oder ob nichts

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vorhanden sei. Formell gründet sich die gesammte Be-- urtheilung des Richters, wie der Nachlaß beschaffen sei, unzweifelhaft auf die Befolgung des §. 438 im Zusam- menhänge mit diesen Vorschriften der A. G. O., sind sie versäumt geblieben, so mangelt ihr jede gesetzliche Grundlage. Es ist die Vollständigkeit nicht vorhanden, welche §. 434 erheischt, schon dann nicht, wenn der Tit. I., II., III , XX. u. XXI. keine Erwähnug ge- schehen ist, und nach unzweideutiger Vorscheift des §. 439 tritt dann der §. 427 angcdrobctc Nachtheil eben so ein, als sei kein Inventar cingcrcicht. Diese Annahme der Vollständigkeit ist aber hier kcineswegcs der freien Beurtheilung des Richters anhcimgcgeben; er ist dabei auf bestimmte Vorschriften des Gesetzes ausdrücklich ver- wiesen, und wenn §. 438 auch der Bestimmung der A. G. O. nicht wörtlich gedenkt, noch gedenken kann, weil sie die eines spätcrn Gesetzes sind, so ist doch die daselbst enthaltene Hinweisung auf besonders vorgeschrie- bene Formulare nunmehr durch jenes allgemeine Gesetz offenbar näher und unzweideutig umschrieben. Die Erklärung der Jmploratin, die sie einem In- ventar gleichgehalten haben will, ist also eine im gesetz- lichen Sinne unvollständige, während §. 434 doch die möglichste Vollständigkeit erheischt. Der zweite Richter hat demnach, indem er voraussetzt, §. 439 beziehe sich nur auf §> 434 n. 435 und gestatte in dieser Bezie- hung nicht, die Erbin des Rechtsmittels für verlustig zu erklären, weil sie die Form des §. 438 nicht beob- achtet habe, in der That einen Rechtsgrundsatz verletzt und die Nichtigkeit seiner Entscheidung, welche allein

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aus dieser irrigen Rechtsansicht hervorgegange« ist, rr» giebt sich daraus von selbst, cfr. Entsch des MH. Obertribunals Bd. I. S. 304. Was hiernächst die Sache selbst betrifft, so kann sich die verklagte Ehefrau nach dem Obigen nicht dar- auf berufen, daß sie in der That -ein gehöriges, mit den wesentlichen Erfordernissen versehenes Inventarium über den Nachlaß ihres Vaters eingcreicht habe. Offenbar unbegründet ist auch die Einrede, welche die Verklagte aus der schriftlichen Vereinbarung vom 27. Juli 1830 herlcitct. Sie ist zuvörderst nicht re- kognoscirt, und es würde daher jedenfalls erst der über ihre Aechthelt angetretene Beweis aufgrnvmmen werden müssen, wmn sie für erheblich erachtet werden sollte. Ihre Unerheblichkeit ist aber unzweifelhaft. Der Anton Schäfer gen. Gverdes setzt darin, wie er sich al- lerdings in der Abtretungsurkunde vom 22. Mai 1829 Vorbehalten hatte, die (Abfindungen resp.) Kindcstheile seiner vier anderen Kinder auf 100 resp. für den Klä- ger auf 150 Thlr. Kourant inklusive der ihm bereits in dem frühern Vertrage stipulirten Abstandsgelder ad 50 Thlr. (NB. dort waren 150 Thlr. gemein Geld festgesetzt) und eine Kuh für jede Tochter fest. Zugleich erklärt er, daß er das unlängst vorher — unter dem 23. Juli 1838 — errichtete Testament widerrufe, weil der Hofesübernehmer dadurch zu sehr verletzt werde. — Obgleich nun nach §. 588. A. L. R. Thl. I. Tit. 12 auch ein solennes, vor Gericht- errichtetes Testament durch privilegirte Dispositionen widerrufen werden kann, so kann doch jene Scrkptur vom 27. Juli 1839 für

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»eine gültige Verordnung der Eltern unter ihren KiNdssu um deswillen nicht angesehen werden, weil sie weder eine selbstgeschriebene, noch notariell aufgenommene ist. 8 380. a. d. A. L. R. Thl. II. Tit. 2. Hiernach bleibt also das Testament, woraus der Kläger seine Abfindung fordert, bei Kräften, und da die verklagte Ehefrau nach der Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde als Erbin ohne Vorbehalt zu be- handeln ist, so kann eS sich nnr noch fragen: ob ein solcher Erbe, der ausdrücklich mit Vorbehalt angetreten, aber die Inventur versäumt hat, auch den Legatarien über die Kräfte der Erbschaft gerecht werden muß? Tenn als Legatar ist der Kläger, ungeachtet er ausdrück- lich als Miterbe eingesetzt worden, allerdings zu behan- deln, da ihm nur eine bestimmte Summe ausgesetzt worden ist. §. 263. A. L. R. Thl. 1. Tit. 12. Jene Frage ist nicht ohne Zweifel. Es heißt zwar schon in §. 418. A. L. R. Thl. I. Tit. 9: „Wer eine Erbschaft ohne Vorbehalt angenommen hat, muß für alle daran zu machenden Forderungen haften." Gegen die Anwendung dieser Vorschrift auf Legate läßt sich aber einwerfcn, daß der Erbe allerdings als gemeiner Nachfolger des Verstorbenen alle Schulden des- selben — die nun durch Vereinigung auch seine eigenen geworden sind — nöthigenfalls aus eigenen Mitteln zu zahlen habe. Und gerade dieser Grund seiner Ver- pflichtung tritt bei Legaten — bei freiwilligen cinseitk- tigen Versprechungen des Erblassers — nicht ein. Sie

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sind keine Forderungen an den Erblasser im eigentlichen Sinne, wie denn auch der §. 56. Tit, 51 der Pro- zeß-Ordnung bei Wiedergebung' derstlbeli Regel sich nur des Ausdruckes: „Erbschastsgläubigrr" bedient. Viel- mehr entspringt das Recht auf Vermächtnisse ganz aus derselben Quelle, wie das Recht des Erben selbst, und daher möchte es scheinen, sollten auch Legatarie» nie- mals härter gegen den Erben verfahren dürfen, wie Miterben unter einander schon nach der vermuthlichen/ wenigstens gleichen Benignität des Erblassers. In der That ist die Gesetzgebung von dieser Auffassung des Verhältnisses auch bei sehr wesentlichen Bestimmungen ausgegangen. So erkennt die Prozeß - Ordnung den Unterschied zwischen Legaten und eigentlichen Erbschafts- fordrrungen dadurch an, daß sie die ersteren nach §. 481 Tit. 50 bei Konkursen erst post omnes und zwar ganz allerletzt hinter allen übrigen nur irgend denkbaren Forderungen zur Perception kommen läßt. Auch bestimmen die §. 334, 352. A. L. R. Thl. I Tit 12 sogar: „daß die Legatarien, wenn der Nachlaß unzureichend sein würde, zur Abtragung der Erbschaftslasten auch ihrerseits verhältnißmäßig nn't beitragen resp. sich Abzüge gefallen lassen müssen, selbst zur Ergänzung des Pflichttheils," und §. 366: „daß sie überhaupt die Zuwendung ansschlagen kön- nen, selbst dann, wenn sie dieselbe schon angenom- men haben. Hier sind sie also den Erben gleich und den Erbschafts- gläubigern gegenübergestellt."

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Dazu kömmt noch, daß dem Erben nach Preußischem Rechte die quarta falcidia des römischen Rechts ent- zogen ist — wir denn überhauvt nach dem neueren römischen Rechte, durch welches das beneficium in- ventarii erst eingeführt worden ist (cfr. Nov. 1. cap, 2. §. 3.), der Erbe, der kein Inventarium errichtet hat, den Legatarien nur dann ex propriis haftete, wenn er die Errichtung des inventarii geflissentlich — ex malignitate — unterlassen hat. Es scheint überdem um so weniger Grund vorhanden zu sein, den Legata- rien wegen blos versäumter Inventur das strenge Recht wahrer Nachlaßgläubiger beizukegcn, als die Gesetze schon dadurch für ihr Interesse besonders gesorgt ha- ben, daß die Gerichte von Amtswegen ihnen Kennt- niß von dem Anfall geben müssen, wo sie dann Ver- anlassung erhalten, zu rechter Zeit selbst ihre Rechte wahrzunehmen. Gleichwohl hat die versäumte Inven- tur nach mehreren positiven Bestimmungen für den Er- ben dieselben Nachtheile gegen die Legatarien, wie gegen die Erbschaftsgläubiger zur Folge. Es heißt nämlich 8. 429. A. L. R. Thl. I. Zit, 9: „Wer auch nur auf den Antrag Eines Gläubigers oder Legatars der Rechtswohlthät (des Inventars) verlustig erklärt worden, der kann davon auch gegen alle übrigen Gläubiger und Legatarien ferner keinen Gebrauch machen." §. 296. Thl. I. Tit. 12: „Auch kann der Erbe, welcher nur mit Vorbehalt die Erbschaft angetreten hat, das Legat so lange zurückhalten, bis rechtlich ausgemkttelt worden, ob der tX. Jahrz. 26 Hlf- 15

— 222 — Nachlaß zur Tilgung der Schulden und Vermächtnisse ausreiche." . §. 297: „Dagegen ist der Legatarkus so gut wie der Erbschäftsgläubiger berechtigt, darauf zu dringen, , daß der Erbe das Inventarium vorlegt und die Er- öffnung des Liquidations-Prozesses nachsucht." Ließen sich nun gleich die erste und letzte dieser Vorschriften ihrer Fassung nach auf die Fälle be- schränken, wo der Erbe in Gemäßheit des im §. 59, 60. Tit. 51 der Prozeß-Ordnung vorgeschriebenen be- sonder» Verfahrens -resp. nach §. 428. A. L. R. Thl. I. Tit. 9 eigends durch ein förmliches Erkenntniß des beneficii für verlustig erklärt worden (c5r. übrigens Verordnung vom 4. März 1834 über die Erekution- in Civilsachen) und-folgt namentlich das Recht des Le- gatars, auf Inventur zu dringen, schon aus seinem Theilnahmerrchte an' dem Nachlasse'selbst, wie denn seder Mkterbe - ebenfalls dies Recht hat — so spricht doch der §. 296 geradehin auch in Beziehung auf Legatarkett den Unterschied zwischen Beveficial - Erben und Erben ohne Vorbehalt ans. Nach dieser Vorschrift muß der Erbe ohne Vorbehalt das Legat ohne Aufschub und ohne Rücksicht auf die Siiffickenz des Nachlasses entrichten. Berlin, den 6. August 1842.

I. Sind die Folgen der außerehelichen Schwängerung bei Personen, welche an Orten als Gesinde wohnen, wo französisches Recht gilt, nach den Gesetzen der Herkunft zu beurtheilen, oder hatte das Gesinde vor dem Gesetze vom 31 Dez. 1842 am Orte des Dienstes sein Domicil? II. Kann der Vater eines im Bereiche des französischen Rechts concipirten unehelichen Kindes, welcher später sein Domicil an einen Ort verlegt hat, wo das Allgemeine Landrecht oder das gemeine Recht Gesetzeskraft hat, auf Alimentation des Kindes und auf persönliche Entschädigung der Geschwächten mit Erfolg in Anspruch genommen werden, und zwar von der Zeit der Geburt des Kindes oder von der Wahl des andern Wohnortes ab? Rechtsfälle mitgetheilt vom Herrn Justizkommissar Gerken in Berleburg

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XVIII. I. Sind die Folgen der außerehelichen Schwänge- rung bei Personen, welche an Orten als Ge- sinde wohnen, wo französisches Recht gilt, nach den Gesetzen der Herkunft zu beurtheilen, oder hatte das Gesinde vor dem Gesetze vom 31. Dez. 1842 am Orte des Dienstes sein Domicil? II. Kann der Vater eines im Bereiche des franzö- sischen Rechts concipirten unehelichen Kindes, wel- cher später sein Domicil an einen Ort verlegt hat, wo das Allgemeine Landvecht oder das ge- meine Recht Gesetzeskraft hat, auf Alimentation des Kindes und auf persönliche Entschädigung der Geschwächten mit Erfolg in Anspruch genom- men werden, und zwar von der Zeit der Ge- burt des Kindes oder von der Wahl des andem Wohnortes ab? R e ch t s f ä l l e, mitgetheilt vom Hrn. Justiz-Kommissar Werken in Berleburg.

^ie unverehelichte Anna Katharina Böhl aus Grö- ßen, Amts Rostnthal in Kurhessen, und der Johann Heinrich Born aus Berghansen, Gerichtsbezirks Berle- burg, wohnten im Jahre 1838 als Gesinde im Belgi- schen. Unter denselben entstand ein vertrauter Umgang, 15*

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in Folge dessen die Anna Katharina Vöhl schwanger wurde und am 28. Februar 1839 mit einem noch le- benden Mädchen niederkam. Beide haben seitdem das Bergische verlassen und sind wieder in ihre Heimath zu- rückgekehrt. Die Anna. Katharina Böhl, welche runter Zuziehung -ihres Vaters, Adam Vöhl, kn der unterm 23. Nov. 1840 bei dem Land, und Stadtgerichte in Berleburg angebrachten Klage behauptet, von dem Johann Hein- - nch Born, nnter.dem Versprechen der Ehe, beschwän- -gert worden zu sein,,-verlangt von demselben, Anerken- nung der Vaterschaft, angemessene Alimente für ihr Kind 7,und eine persönliche -Entschädigung' von 50 Thlrn. , Das Königliche Land, und Stadtgericht Berleburg .hgt die Klägerin aber durch Erkemitniß, welches un- ter.m -7. Mai 1841 insinuirt worden ist,. abgewiesen, weil dasselbe in der außerehelichen Schwängerung eine uncr, laubte Handlung erkennt, eine solche aber nach den rechtlichen Grundsätzen zu beurtheilen sei, die am Orte der That gelten, hier also nach dem französischen Rechte, welches bekanntlich die Untersuchung der Vaterschaft nicht znlaffe. Dieses Erkenntniß hat das Könkgl. Oberlandesgericht kn Arnsberg unterm 28. Sept. vorigen Jahres abge- ändert, demgemäß den re. Born für den Vater des von der rc. Vöhl am 28. Februar 1839 außerehelich gebornen Kindes erklärt, und für schuldig erkannt, der Klägerin eine Abfindung zu zahlen und das Kind der- selben bis zum zurückgelegten vierzehnten Lebensjahre,' eventuell auch noch länger, zu alimentiren; zur Ent-

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stheidung über das Quantum dieser Abfindung' und Alimente aber die Sache in die erste Instanz zurück- gewiesen. Der Appellütionsrichter geht von der Ansicht aus, daß die aus dem außerehelichen Beischlaf entspringenden Folgen als aus dem Gesetze entstehende Verbindlichkeiten,, obligationes ex lege, zu betrachten seien, von die- sem Gesichtspünktie aber ausgegangen, sei es unbegrün- det, diese Folgen allein davon abhängig zu machen, daß der Beischlaf an einem Orte geschehen, wo dieselben gesetzlich gebilligt seien, es leide vielmehr keinen Zweifel) daß die zwischen Vater und Kind entstehenden Verhältnisse zu denjenigen persönlichen Rechten und Verbindlichkeiten ge- hörten , welche, nach §. 23. der Einleitung zum. Allgem.- Landrecht und den Grundsätzen des gemeinen Rechts- nach den Gesetzen derjenigen Gerichtsbarkeit beurtheilt werden müßten, unter welchen Jemand seinen eigentlichen Wohnsitz habe, leges domicilii. Habe hiernach zur Zeit der Schwängerung der Vater des Kindes sein Do- micil an einem Orte, nach dessen Rechten die Pflicht desselben zur Alimentation feststehe, so könne er darauf auch unbedingt in Anspruch genommen, werden, wenn auch die Schwängerung an einem Orte geschehen sei, wo diese Pflicht gesetzlich nicht bestehe. Eben so ver-. halte es sich, mit dem Rechte der Geschwächten auf Dar- reichung einer Abfindung, die ursprünglich neben der Pflicht zur Vollziehung der Ehe eintretend, später ein Surrogat derselben geworden sei. Unbedenklich sei aber bas Recht auf Ehevollziehung nach den Gesetzen des Dvmieils zu beurtheilen.

- 226 — Was tum die Anwendung dieser.Grundsätze auf dm vorliegenden Fall betrifft, so frage es.sich, lediglich, ob Partheim durch den Gesindedienst im Bergischen ein Domicil. begründet hätten? DiA..Frage sei aber zu verneinen, da Gesindedkenst kein DWicil,. hegrsinde, u/i& has„.ÄMHs..iy der Regel. hem, Gerichtsstände seiner Herrschaft Wt.exw.orfm . sei, dasselbe doch in seinen pc^önlichen Eigenschaften und Pflichten.nach .den Gesehen der Gerichtsbarkeit beurtheilt werden. niüßte,. unter welchen es seinen eigentlichen Wohnsitz habe undzwar des kor) f)ngim5. so lange dasselbe keinen eigenen Wohnsitz g^ nöminrn habe. ■ ■ Da nun Parteien ihren Wohnsitz ün Orten behal- ttir hLttech wo das gemerne Recht gelte, und das Kind dem koro der Mutter folge, so könnten die Ansprüche der- Klägerin auf Äbffndung und Alimentation nür für begründet erkannt werden, weil das zur Anwendung kommende gemeine Recht solche anerkenne. ■i r . : . Auf die hierauf seitens des Johann Heinrich Bortt cisgewgte Nichtigkeitsbeschwerde hat das König!. Ge- heime Obertribunak nachstehende, in Mehrfacher Bezie- hung interessante, daS Appellations-Erkenntniß vernicht lende Entscheidung erlassen. In Sachen des Johann Heinrich- Born zu Berg- hqusen.. Verklagte^, setzt Imploranten, wider die unver, ehelichte AunL.Krtharkna Döhl, für sich und als Bor, münderkn.'ihres, unehelichen Kindes, im Beistand ihres Vaters Adam Vöhl zu Grüßen, Klägerin, jetzt Im-

— 227 — plvratin, erkennt das Königl. Gcheime Obertribunal für Recht, daß dke, gegen das Urtel des Civllsenats des König!.' Oberlandesgerichts zu Arnsberg vom 28. September 1842, eingewendete Nichtigkeitsbeschwerde für begrün« det zu achten, besagtes Urtel für nichtig zu erklären und die Kosten desselben niederzuschlagen, sodann die Förmlichkeiten der, gegen das Urtel des Königlichen Land- und Stadtgerichts Berleburg vom 31. März 1841 ekngewendeten Appellation für berichtigt anzu- nehmen, auch in der Hauptsache Klägerin mit den für ihr am 28. Februar 1839 außer der Ehe gebor- nes Kind geforderten Alimenten nicht gänzlich abzu- weisen, vielmehr in dieser Beziehung das erste Urtel dahin abzuändern, daß Verklagter schuldig, von der Zeit an, wo er aus seinem Dienste zu Leimehaute wiederum in seinen jetzigen Wohnort Berghausen zu- rückgekehrt ist, für gedachtes Kind bis zu dessen zu- rückgelegtem 14ten Lebensjahre und rventualiter im Falle, daß es sich dann nicht selbst ernähren könnte, noch fernerhin Alimente, deren Höhe und Zahlungs- zeit in sep arato festzustellen, zu entrichten, im Uebrigen aber das erste Urtel zu bestätigen, die Ko- sten der ersten und zweiten Instanz so, daß der Klä- gerin 3/4, dem Verklagten % zur Last zu legen, die des Richtigkeitsverfahrens aber zu gleichen Thei- ten zu kompensiren, mit Niederschlagung der gericht- lichen Kosten pro rata der Klägerin.

Von Rechtswegen..

— 228 — Gründe. Der Appellationsrichter hat die Anwendung des französischen Rechts im vorliegenden Falle um deshalb ausgeschlossen, weil der Verklagte zur Zeit der Schwän- gerung. der Klägerin im Bereiche des französischen Rechts keinen Wohnsitz gehabt habe, dieser durch seine» Dienst iu Leimehaute nicht begründet worden sei, vielmehr er damals im rechten Sinne sein Domicilium in Berghau- sen beibehalten habe. Die hiegegen vom Imploranten erhobene Nichtigkeits- beschwerde, die er auf. unrichtige Anwendung der §§. 9, 13, 14. Tit. 2. Proz.-Ordn., wie sie vom zweiten Richter zur Rechtfertigung seiner Ansicht, bezogen sind, stützt, muß für begründet erachtet werde». Tenn die Frage: welcher Ort als Wohnsitz einer Person zu be- trachten ist? muß nach den Regeln über den Gerichts- stand beurtheilt werden, da keine anderen darüber in den bisher geltend gewesenen Gesetzen zu finden sind, und das neuere Gesetz vom 31. Dee. 1842 (Gesetzs- S. 8) auf ältere Fälle keine Anwendung finden kann. Nun hat aber das Gesinde nach §. 13. Tit. L. Proz.-Ordn. seinen Gerichtsstand in der Regel da, wo seine Herr- schaft den ihrigen hat. Es muß also angenommen wer- den, daß dasselbe an dem Orte seines Dienstes seinen Wohnort aufgeschlagen habe. Der Gesindedienst ist ganz dem Betriebe eines -Ge- werbes gleichzustellen, und wenn auch bei selbigem ein Wechsel des Dienstes und des Aufenthaltsorts häufig vor- zukommen pflegt, so ist dieser doch kcinesweges nvth- wendig damit verbunden. Im Gegentheil läßt sich als

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Regel annehmen, daß das Gesinde da, wo es in Dienst tritt, auch bleiben will, und also die Absicht hat, daselbst seinen Wohnsitz zu nehmen. Daß dies der Sinn der allegkrten Vorschriften der Prozeß, Ordnung ist, geht auch daraus hervor, daß §. 14 ib. mit $•. 13 in Verbindung gesetzt ist, folglich durch das gebrauchte Wort „außerdem" angedeutet ist, däß Gesinde, unter der Voraussetzung seiner Selbstständigkeit, nicht zu de» Personen gerechnet werden solle, welche nur einen tem» porakren Aufenthalt an einem gewissen Orte nehmen, wie denn auch Dienstboten, nach §. 24 l. c., selbst wenn sie länger als 3 Jahre von ihrem Geburtsorte entfernt gewesen sind, nicht als Vagabunden im gesetz, lichen Sinne, d. h. nicht als solche angesehen werden sollen, die nirgends einen Wohnsitz genommen haben. Gegen den, auS dem Zusammenhang« der Gesetze sich ergebenden Satz, daß Gesinde am Orte seines Dienstes auch seknm Wohnsitz habe, hat der zweite Richter an, gestoßen. Sein Urtel unterliegt daher der Vernichtung. In der Hauptsache steht zwar der Klägerin, in soweit sie Alimente seit der Geburt ihres KindeS und eine per- sönliche Abfindung fordert, das französische Recht ent- gegen, welches zum Vortheil des, demselben nach vor- stehendem, zur Zeit der Schwängerung der Klägerin un- terworfenen Verklagten, zur Anwendung kommen MUß, da die Folgen einer Handlung — hier die Schwänge- rung — nur nach den Gesetzen zu beurtheklen sind, in deren Bereich sie vorsiel, und es unbestritten ist, daß an dem Orte der Schwängerung das französische Recht galt und noch gilt, durch Ableistung des dem Verklag"

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trndcferirten Eides aber ermittelt ist,, daß aneinem son- stigen Orte, wo das gedachte Recht nicht gilt,,rin 6oikts zwischen den Partheien nicht stattgefunden hat; eine dem französischen Rechte ganz fremde Abfiydung.für ihre Person (ef. Zachapiä Handbuch des franz. Rechts §».307 Note 4) kgnn daher die Klägerin nicht, fordrrn. Auch ist eine Klage auf.Alimentation des äußernder Ehe gebyruon Kindes ohne ein vom Verklagten in beglaubtester Form ausgestelltes. Anerkenntniß seiner Vaterschaft,.-das- hier-fehlt, nach Art.. 340 des Ooäe Napoleon unstatt- »r soweit es sich um Alimente handelt,, die seit der Geburt des Kindes- gefordert werden,, undfür die Zeit, innerhalb welcher. Verklagter dem französischen Rechte uv». terworfrn war. Denn: die allegirte Vorschrift des 6oäs I^apoleon schloß die Geltendmachung eines solchen Ali- menten »Anspruches- für jene Zeit unbedingt aus, indem es. als eine materielle,, nicht blos die Beweis:»Theorie be- treffende Bestimmunganzusehen ist, daß eine Ermittelung der Vaterschaft eines-unehelichen Kindes — mit Ausnahme des Falles eines-Anerkenntnisses oder einer, stattgefundenen Entführung — untersagt ist, aus welcher- Untersagung gefolgert werden- muß, daß, da ohne solche Ermittelung ein.Alimenten-Anspruch gar nicht durchzuführen ist, auch dieser selbst unstatthaft sek (cf. Rechtssprüche B. 1 S. 424 Md Suppl.-Ergänzungen von Graff 1. Abthl. S. 55). Allein Hirse Nichtverpflichtung des Verklagten, zur Alimen- tirung des unehelichen Kindes, in so fern er als dessen Vater anzusehen ist, hörte auf, sobald er sich, aus dem Bereiche der Herrschaft des französischen Rechts weg und an riuen Ort begab, nach dessen Gesetzen der Alimenta-

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tronS» Anspruch zulässig ist. Mit dem Zeitpunkte der Aus- schlagung eines Wohnsitzes in demjenigen Theile der Mon, archie, worin das Allg. Landr. gilt, trat die Verbindlich- keit des Verklagten, sein Kind zu ernähren, ein, und mit eben diesem Zeitpunkte hörte also die Wirksamkeit des fran- zösischen Rechts auf. Ganz bestimmt ist der diesfällige Wille des Gesetzgebers in den Patenten vom 9. Sept. 1811 §.11 und 9. Nov. 1816 §. 14 (S. 92 der Gesetzs. pro. 1814, S. 220, 228 ib. pro 1816), für den Fall des Wechsels der Gesetzgebungen, ausge- sprochen, und es leidet kein Bedenken, diese Bestimmung auch auf den ganz analogen Fall des Wechsels der Wohnorte anzuwenden. Verklagter hat nun nirgends bestritten, mit der Klä- gerin kn der Konceptionsperiode konknmbirt zu haben, sein diesfälliges Geständniß liegt vielmehr darin, daß er nur das Eheversprecheu bestreitet, sich nur mit dem französischen Rechte zu schützen sucht und behauptet, daß Klägerin in der Konceptionsperiode mit anderen Mannspersonen, zugehalten habe. Dieser Einwand ist aber nicht substantiirt, da der darüber deferirtc Eid nicht auf bestimmte Thatsachen gerichtet ist, auch unerheblich (e5. Hymmens Beitr. B. IV. S. 90). — Da nun nach dem im Herzpgthum Westphalen in dieser Materie noch geltenden gemeinen Recht die Alimentationspflicht des Verklagten, seit er demselben wieder unterworfen ist, unbedenklich besteht, sv war in der Hauptsache, wie ge- schehen, zu erkennen.

Recension RecensionWilhelm Ostermann's Grundsätze des preußischen Staatsrechts vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund

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Diese Entscheidung, und die in Betreff der Nichtig- keitsbeschwerde,' rechtfertigt zugleich die Bestimmung des» Kostenpunkts. Berlitt, dm 16. Mai 1843.

XIX. ' Wilhelm Ostermann's Grundsätze des preußischen StaatSrechts. 1841. Recension VVM Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Pape m Dortmund.

rL/tontesquieu gab, wie auch d'Alembert berich- tet, in einem Alter von 32 Jahren sein erstes Werk, die Isttrss persaunes heraus, ohne sich doch öffentlich als Verfasser derselben zu nennen, so groß auch das Glück war, welches dieses Werk machte. Dreizehn Jahre später erschien sein Werk über die Ursachen der Größe und des Verfalls der Römer, und nach einer gleichen Reihe von Jahren endlich sein Werk: Geist der Gesetze) ein Werk, „welches", wie derselbe sich ausdrückt, „sei- nen Namen unsterblich und den künftigm Jahrhunderten fast heilig machen muß Längst schon hatte er den Plan zu demselben entworfen, zwanzig Jahre hatte er über die Ausführung desselben nachgesonnen, oder, bes- ser zu reden, sein ganzes Leben war ein ununterbroche- nes Nachdenken darüber gewesen."

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Ganz anders verfährt man vielfach heutiges Tags. Kaum der Schule entlaufen, werden schon Bücher geschrieben und sofort herausgegeben. Auch in Preußen find in jüngerer ■ Zeit eine Menge Schriftsteller in gleicher Weise aufgetre- ten, die mit ihren Schriften die Welt, so zu sagen, überschwemmt. Man erinnere sich z. B. nur der Schrif- ten von Fürstenthal, die dieser seit 1827 heraus- gegeben. Wenn anerkannt tüchtige Männer ihr halbes Leben darauf verwenden, um nur ein Werk über einen -Gegenstand veS Rechts zu schreiben, so schreiben diese in einem Jahre mehrere Werke über alle Lehren, und sie lassen sich nicht abhalten, troß aller scharfen Kriti- ken, weiter elende Kompilationen kn die Welt zu schicken, mit den schönsten selbstverfertkgten Buchhändler-Ankündi- gungen, um das Publikum in Kontribution zu setzen. Viele Schriften der neuern Zeit sind diesen Kompilatio- nen zwar nicht zur Sekte zu setzen, indeß täuschen ihre Titel doch sehr häufig. Vielfach findet man Werke über einzelne Materien angekündigt mit dem Zusatze: „nach den Grundsätzen des preußischen und römischen Rechts", oder: „in Vergleichung mit dem römischen Rechte", die, was den letzten Theil betrifft, meist nichts enthalten, als was man schon in anderen Schriften darüber fin- det: reichhaltige Auszüge aus diesen — genannten und mitunter wohlweislich auch nicht genannten und — dem Corpus juris und reichhaltig an Citation oft nicht gelesener Schriften, was dem Werke ein gelehrtes An- sehen giebt. Je nach dem Standpunkte des Lesers und seiner literarischen Kenntnisse werden ihm derartige Schrkf-

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wissenschaftliche Arbeiten erscheinen und -er Ver- fasser, ein wissenschaftlich gebildeter, grundgelehrter Ju- rist, der doch , bei näherer Beleuchtung weder ein tüch- tiger Theoretiker, noch weit , weniger ein guter Praktiker, beides zusammen Meistens selten ist. — Unter allen Schriftstellern, sagt Montesquieu kn seinen Persi- schen Briefen — 53 — kommen mir diejenigen am verächtlichsten vor, -welche in allen Orten und Enden anderer Werke herumsuchen und ganze Flecken abzerren, die sie in die ihrigen oftmals mit grobem Zwirne ekn- flicken, oder wie die bösen Nachbarn die besten Rasen- stücke von Anderer Anger ausstechen und die Zwiebel- pnd Gurfenbeete ihres armseligen Gartens damit zieren und umfassen. Sie stehen mit den Buchdrnckergcsellen in einem Range, die die Buchstaben zusammensetzen, und ein ganzes Buch daraus machen, wozu fie weiter nichts gethan, als daß sie ihre Hände hergeliehen haben. — Nicht besser steht es um das in der Ueberschrift gedachte Werk, und wir finden treffend die Worte des Aul. Persius Flaccus — Satyr. V. v. 98 seq.: Publica lex boininnm naturaque continet hoc fas, Ut teneat vetitos inscitia debillis actus.

Navem si poscat sibi peronatus arator Luciferi rudis, exclamet Melicerta perisse Frontem de rebus. Es verdient ernstliche Rüge, daß der Verfasser sich von seiner Aufgabe, che er zu. schreiben anfing, weder eine deutliche Vorstellung, noch die zu dieser Ausfüh- rung erforderlichen vorbereitenden Studien gemacht hat.

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In der Vorrede erklärt der Verfasser, daß seit der 'Thronbesteigung Friedrich Wilhelms IV. Preußen einen gewaltigen Fortschritt gemacht auf der Bahn der Entwickelung des öffentlichen Lebens, und daher seit die- ser Zeit der Mangel eines vollständigen Systems des Preußischen Staatsrechts recht fühlbar geworden. Tas Bewußtsein dieses Mangels habe ihn zur Bearbeitung seines Werkes bewogen. — Uns will es nicht' einleuch- ten, daß seit jener Zeit sich ein solcher Mangel fühlbar gemacht, wie uns der Verf, glauben machen und wo- durch er die Herausgabe seines Werks rechtfertigen will. Ter Staat hat, unsers Erachtens, eine solche Umge- staltung nicht erhalten, wie z. B. beim Umsturz des deutschen Reiches, Errichtung des Rheinbundes oder beim Aufhörm der Fremdherrschaft und Errichtung des deut- schen Bundes es mehr oder weniger bei allen deutschen Staaten der Fall und was die Herausgabe eines Staats- rechts des Rheinbundes und der Bundesstaaten rechtfer- tigte und notwendig machte. Jedenfalls halten wir nicht dafür, daß seit der Thronbesteigung des fetzigen Königs eine solche Umgestaltung der Tinge eingetreten, daß dadurch die früheren Werke über Preußisches Staats- recht unbrauchbar geworden, und daß dem, nach der Meinung des Verfassers, fühlbaren Mangel durch sein Werk abgeholfen worden. In §. 35 führt unter der Literatur des Preußischen Staatsrechts der Verf. die Werke von Miruö und Bergius * 2) an. Von dem *) Uebersichtliche Darstellung des Preußischen Staatsrechts nebst einer kurzen EntwickrlungSgeschichte der Preußischen Monarchie. Berlin 1833. 2) Preußen in staatsrechtlicher Beziehung. Münster 1838.

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ersten wird in einer. Note bemerkt: der Verf. habe sich häufig damit begnügt, bloße Auszüge aus den Gesetzen in den Text mit aufzunehmen, ohne über diese sich deut- lich anszusprechen, — die wissenschaftliche Anordnung sei nicht überall streng systematisch gehalten, doch klar und übersichtlich, daS Material sehr reichhaltig. In Betreff des zweiten heißt es: so schätzbar auch das Werk sei, indem es ein sehr reichhaltiges Material, enthalte, so sei doch zu bedauern, dass der Verf. das Ganze nicht systematisch geordnet. — Was den ersten dieser gerüg- ten Mängel betrifft, so trifft dieser Vorwurf unfern Verf. selbst eben so, und er unterscheidet sich nur da- durch, daß er sich nicht damit begnügt, Auszüge . aufzunehmen, sondern die Gesetze ganz ausgenommen und sehr häufig nicht blos im Terte, sondern nochmals kn den Noten damit ganze Seiten ausgefüllt, und zwar oft, ohne daß sie einmal dahin passen« So finden wir im §.17 , welcher vom Zweck des Preußischen Staats, und §. 24, welcher von den Quellen des Staatsrechts handelt, die §§. 74 — 88 der Einleitung des Allge- meinen Landrechts, wo mit wenigen Worten hätte , ge- sagt werden können, was das Landrecht mit übertriebe- ner Weitschweifigkeit ausspricht 3). Was den zweiten Vorwurf betrifft, so erinnern wir an die Worte Klü- bers^): „Die Form der Darstellung und die Methode werde, gleich der Bestimmtheit und Deutlichkeit des Vor- Vergl. GanS Beiträge jur Revision der Preußischen Gesetzgebung. Berlin 1832. S. 97 folg. *) 3- L. Klüber Oeffentliches Recht des deutschen Bundes und der Bundesstaaten. a. Aufl. Frankfurt 1840. §. 14'

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irages, einzig berechnet auf Erleichterung der Ueber» sicht und auf praktische Anwendbarkeit. —7 Zweckwidrig wäre, Deutlichkeit und natürlichen Z^sM, menhang der Materie, dem bloßen Spstemgciste, einem eitlen Formcnspi'ele, sklavisch aufzuopfern; über dem Aus, sinnen neuer Formen, eine Wirkung des Einspinnens in dunkle und subtile Theorim neuerer Scholastik,. djese Erzeugnisse des »nächten Scharfsinnes, das Wesentliche, die klare, bestimmte, vollständige Darstellung der Sa- chen zu vernachlässigen." — Hätte dieses der Verf. bedacht, so würde er weniger Worte verschwendet ha, ben, warum dieser oder jener Gegenstand hier und nicht an einer andem Stelle abgehaudelt, von seinem Sh, steme und der konsequenten Durchführung desselben, wje z. B. §. 73 Note b. 77, 99. Uns scheint sein System hauptsächlich in der Art und Weise der Ausbeutung der Schriften Anderer zu bestehen. Wenn allein das ausge, schieden wird, was derselbe aus Bergius abgeschrieb^s», so bleibt kaum ein Drittel übrig, und sondert man «zur «och das ab, was aus Schmalz deutschem Staats, rechte 1825, Maurenbrecher's Werke: Grundsätze des heutigen Staatsrechtö 1837 und Anderen, flamerst, sich Mirus, genommen, so wie die vielen Auszüge aus dem Mg. Landrechte, der Gerichtsordnung und den übrigen Gesetzen, so wird nur sehr wenig oder gar nichts übrig bleiben, was als Cigenthum des Verf. zu betrachten, außer einigen nichtssagenden Redensarten. Wir würden es nicht tadeln, wenn der Verf. lieber da- Gute aus anderen Schriftstellern wieder aufgenvhimen, als aus einem falschen Hange nach Originalität etwas IX. Jahrg. 21 Heft. 18

Schlechtes «» dessen Stelle gesetzt; aber so weit muß man es nicht treiben, als derselbe eS kn ersterer Be- Mittig gethan s). — Jener angebliche Mangel an Wsteut konnte allein keinen Grund abgeben, das vor- 'Mgenö^Werk erscheinen zu lassen, was weder kn ma- terieller, noch formeller Hinsicht als neu angesehen wer, dm kann und unsers Erachtens »»gedruckt hätte bleiben sännen. Manches findet fich in dem Werke, rücksichtlich dessen"es «ns zweifelhaft geblieben, ob es nur deshalb aufgenömmen, das Werk bogenreicher zu machen oder welchen sonstigen Grund der Verf. dabei gehabt. So "finden "wir bei der Erwähnung der Ehrenrechte des Svu- veraknö und feiner Familienmitglieder §. 48 die Eknthei- lung der Titel — größere, mittlere und kleinere — äufgeführt und vollständig angegeben, §. 49 die Ein- theilung der Wappen, und dieses jedes für sich, voll, "ständig beschrieben, mit allen seinen Schildm und Fel- dern, und 50 die Orden und Ehrenzeichen, nach Ästen ihren Haupt - 'und Unterabtheilungen ' — wörtlich äbtzkschriebrn aus der Gesetzsammlung für das Jahr 1817 S. 18 folg. Dieses, so wie die Auszählung'der Hof- Ehargm - der verschiedenen Hof- und Erbämter kn den Provinzen und wer die letzteren gegenwärtig bekleidet. §. 51 umfaßt zusammen ^sechszehn Seiten. Wik finde« , ' ■ " i. . Ob Bergius, MiruS u. f» «..sich für die Ehre, welche ihnen auf diese Welse zu Thejl geworden, bei nnserm Verf. bedanken werden? — Möglich ist es, daß '" ' ste auch sagen, was Schiller am 2». Juli ,797 an sie the schrieb. Briefwechsel Thl-LSl76- ^

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dieses in einem genealogischen und Staatshandbuche und ähnlichen Werken an seinem Platze, nicht aber in dem vorliegenden. Der Derf. hätte zur Erweiterung seine- Werks auch noch die Hofschauspieler, Hofhandwerker- die doch auch zum Hofstaat im weitern Sinne gehören und die Verrichtungen der verschiedenen Hofämter und Char- gen mit ihren Unterabthcilungen, bei den Orden die Beschreibung derselben, und wie solch« getragen, mit- theilen, und, um eS ganz vollständig zu machen, uns auch die Residenzen und Paläste des Königs angeben und beschreiben sollen! Darf man «ine solche trockene Aufzählung in einem Werke: „Grundsätze des Preußi- schen Staatsrechtes" betitelt — ein Titel, der dem Werk von Maurenbrecher entlehnt — erwarten? Der Verf. hätte uns statt dessen sagen sollen, von wem die Bestimmungen rücksichtlich aller dieser Einrichtungen und Errichtungen abhängen, welche Rechte und Ehren mit dem Orden verbunden, ob Einkommen, vom Rang der Hofbeamten, ihrer Unterschiede von eigentlichen Staats- beamten u. s. w.; doch hierüber findet sich bei demsel- selben nichts, es war bequemer, durch Abschreiben jener trockenen Aufzählung das Werk zu füllen. Und selbst in dem, was er nachgeschrieben, ist er nicht zuverlässig. So — um nur eins bei dieser Gelegenheit zu erwäh- nen -— giebt der Derf. S. 88 an, im Jahre 1811 sei die bisherige Johcknniterordens - Ballei Brandenburg bas Herrenmeisterthum und ihre Commenden aufgelöstt und ,'hre Güter als Staatsgüter ekngrzvgen. Diese- ficht aber nicht in dem zum Beweise dafür angeführten Edikte vom 30. Oktober 1810 Dieses Edikt erklärt 16*

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zwar alle Klöster, Damen- und andere Stifte, Bal- leren und Commenden für Staatsgüter, aber erst durch eine Königliche Urkunde vom 23. Januar 1811 wurde die Ballei Brandenburg und das Herrenmeisterthum nebst allen Commenderr derselben für aufgclös't und erloschen und deren Güter als Staatsgüter erklärt. Dieses im Allgemeinen vorausgeschickt, wollen wir nun zum Inhalte des Werkes selbst übergehen. Wir bemerken hierbei, daß wir uns da, wo der Vers, ledig- lich nur ausgeschrieben, weder ans eine Mittheilung des Inhalts, noch anf cine Beurtheilung einlassen, sondern lediglich auf die Werke selbst verweisen werden. — Das Ggnze besteht ans einem allgemeinen Theile — Vor- bcgriffe über Staat und, Staatsrecht — und einem besondern Theile^ und behandelt in diesem, nach einer .vorausgeschickten Einleitung, das Preußische Staatsrecht in.zwei Theilen, im ersten das innere, im zweiten das -Lußere. Im §. 1 — allgemeine literarische Hülfsmit- lel — werden unter den Aelteren, . welche über Staat, Gesetzgebung u. dergl. geschrieben, viele berühmte Na- men, von Plato bis auf Filangkeri herab, aufge- Mrt, von dMN sich leider keine Spur im ganzen Werke findet;,-die Werke der Neueren .sind sehr spärlich ausgezählt, dagegen finden sie sich bei einzelnen Mate- rien im Werke desto reichhaltiger und bis zum Ueber- maaß aufgeführt, z. B. §. 199, 200, 201, 203, de- ren Benutzung auch nur zum zehnten Theüe etwas Best seres hätte erwarten lassen sollen. Hieraus folgen: Vor- begriffe — Staat und Staatsrecht km Allgemeinen» 4. Staatsrecht.als Wissenschaft. §. 2. Begriff. §. Z.Vff-

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«unst-Staatsrecht. § 4. Positives Staatsrecht. U. Der, hältniß des Staatsrechts zu anderen Wissenschaften — zur Geschichte, Statistik, Politik, Völkerrecht und Pri, vatrecht. §. 5 —19. Diese Ueberschrist paßt nicht zum Inhalte. Es wird mit keiner Silbe dieses Verhältniß angegeben, es enthalten die Paragraphen außer Defini« tionen nur ein Raisonnement über die Nothwendigkeit und Nützlichkeit der Kenntniß dieser Wissenschaften beim Staatsrechte. Richtiger wäre es gewesen, wie Klü- der gethan, einzutheilen. Unterschied des StaatsrechtS von dem Völkerrechte, Privatrecht — und verwandte und Hülfswiffenschäften: Geschichte, Statistik und Poli- tik. Freilich wäre die letzte Rubrik mit dem Wenigen, was uns der Vers, gegeben, nickst erschöpft. Die Roth- Wendigkeit der genauen Kenntniß der historischen Ent- wickelung eines Staats wollen wir dem Vers, nicht be- streiten, es kommt uns aber vor, bei der Art und i Weise, dieses darzuthun, als ob der Vers, ein Werk für Anfänger in der Rechtswissenschaft zu schreiben be- absichtigt, oder ob er selbst eben erst die Schule ver- lassen. Zu einer solchen Annahme berechtigt denn auch, wenn im §. 24 gesagt wird, die Quellen des Rechtes theile man gewöhnlich in geschriebene und ungeschriebene, — in §. 60, wo von der Verlassenschaft des Souve- rains die Rede ist, was Dcrlaflenschaft sei, — und burschikose Ausdrücke, wie z. B. §. 124: „Hemmschuh anlegen" u. dergl. — Wenn, wie wir glauben, Sta- tistik oder Staatenkunde die systematische Darstellung ei- nes Staates nach seinem gegenwärtigen Zustande, so- wohl rücksichtlich seiner inneren als äußeren Verhältnisse,

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ist, und der Zweck derselben in die genaue Kenntnkß ei, «es Staates zu setzen, und ihre Hauptaufgabe ist, ein Bild von einem Staate zu entwerfen, sowohl nach sei- nem physischen Verhältnisse, als nach Maaßgabe seiner Bewohner, und endlich nach seiner Verfassung, Verwal- tung und politischen Stellung im allgemeinen Staaten, systeme: so scheint damit auch gesagt, daß Kenntniß des Umfangs der Mittel mit darin begriffen, also nicht etwas Wesentliches des Begriffs von Statistik zu sein- und das in dieser Beziehung vom Verf. Dorgetragrne überflüssig, überhaupt auch der Begriff von Statistik zu eng gefaßt zu sein. Nicht für richtig können wir es auch halten, wenn der Verfasser die Statistik eine er- starrte Geschichte nennt. Die Vergangenheit gehört der Geschichte an. Wohl hat man Statistik in einem enger» Sinne eine stillstehende Staaten- geschichte genannt und dagegen dürfte wohl nichts zu erinnern sein ®). — Wenn es von der Politik heißt, ). daß sie die Lehre von der Einrichtung eines Staa- tes nach dem Ideale zum Gegenstände habe, so ist die- ses zu eng und unrichtig gefaßt6 7); und was der Verf. in Betreff der Ansicht Anderer von der Politik, als einer nicht auf das Recht basirten Staatsklugheitslehre, äußert und rücksichtlich der verschiedenen Ansichten über Völkerrecht, so giebt dies nur einen Beweis, daß der»

6) v. Rotteck'- Lehrbuch de- Dernunftrecht- und der Staats» Wissenschaften. Bd. 2 §. X 2te Ausl. Stuttgart 1840. 7) Klüber 1. c. §. 13 Note g. — Rotteck I. e. §. Vllk folg.

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selbe die Ideen Anderer sich noch nicht zu eigen gemacht, oder sie nicht klar wiederzugeben verstanden. Wenn derselbe am Ende des §. 8 das Völkerrecht als Lehre von den gegenseitigen juristischen Beziehungen der. Staa, ten bezeichnet, und im §. 9 das Privatrecht als Lehre von den gegenseitigen Rechten und Verbindlichkeiten der Unterthanen, eines Staats unter einander: so möchten wir wohl wissen, wozu er die obligatorischen Verhält* * niffe Mischen einem Staate, als solchem, und einzel« »en Menschen, die nicht seine Unterthanen sind, außer demselben, als solchen, so wie die Angelegenheiten der einzelnen Staatsbürger mit Auswärtigen rechnet und wornach er einen Streit über eine Staatsgrenze, die zugleich Privatcigcnthum scheidet, zu entscheiden ge« denkt b). Nicht zugeben können wir, daß das Völker* recht nur auf Verträgen, der Praxis und dem letzten Grunde — wie sich der Derf. ausdrückt — dem Kriege beruhe. Derselbe wird wohl schwerlich einen Satz an* führen können, der seinen Grund namentlicl, nur in ei, nem Vertrage hätte und der ohne einen darüber ge- schlossenen Vertrag nicht bestehen würde. Staatsverträge hält man,, so lange man es seinem Interesse angemes, sen findet oder muß; sie werden geändert und »mgr- stoßen, ohne daß man sagen kann, daß der, welcher es thut, sich eines Bruchs des Völkerrechts schuldig mache*). Verträge sind nur maaßgebend und bindend für diejenigen Staaten, die sie gerade geschloffen haben, und aus ihnen bildet sich nur, auf die Zeit ihres Be« Pergl Ktüber l c §. 8 Note b. und §. 10. *) Schöne Grundsätze! Sommer.

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strheNs, das äußere Staatsrecht für diese. Das allge- meine Völkerrecht dagegen beruht lediglich auf der Döl- kdrfitte. — Befremdend ist der Satz, den der Derf. aufstellt, nachdem er angegeben, was «ach feiner Mei- nung das Prkvatrecht umfasse: „In sofetn nur der Sou- vtraitt und seine Famüw (namentlich im Privat-Fürsten- iiecht), so wie auch der Staat selbst (qua Fiskus) als pri- vätre^chtlkche Subjekte mit den Unterthanen in Konflikt kom- men können, ist auch das Privatrecht jnm Derständniß des Staatsrechts unumgänglich notwendig." — Und eS dürfte ihm zu rathen fein, sich etwas mehr mit der Logik bekannt zu machen. In welchem Verhältniß denkt sich der Derf. wohl das Familkenrecht der Regentenhäuser zu bürgerlichen Gesetzen; was mag derselbe unter Privat- Fürsienrecht verstehen, und wie zu der Meinung komntrn, baß ein Konflikt zwischen dem Souveratn und seiner Fa- instst mit einem Unterthün nach Privat-Fürstenrecht stättfindcn könne, da sich dieses doch auf die inneren Familien - Privatangelegenheiten der Regentenhäuser be- schränkt^)? 3« §10 gicbt der Derf., nachdem er bemerkt, daß es bisher nicht habe gelingen wollen, einen durchaus erschöpfenden und alle Schulen befriedigenden

*) KlüberI. c. §. ai. — L A Schmelzer, das Der- hältniß auswärtiger Aammergüter deutscher Staaten und deS Familienrechts deutscher Regentenhäuser zu bürger- lichen Gesetzen rc. Halle 18IS. §. 08 — SS Lud. Pernicis Observationes de principum comitum- que imperii Germanici inde ab A. 1806 subjec- torum juris privati mutata ratione. Halle 1827.

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Begriff von Staat aufzustellen, an, was er unter Staat versteht, nämlich: eine gesellschaftliche Verbindung weh, rerer Menschen zu einem gemeinschaftlichen Zwecke unter einer gemeinsamen höchsten Gewalt mit einem gemein- schaftlichen Gebiete, — also mit anderen Worten, da eine Verbindung mehrerer Menschen zu einem gemein- schaftlichen Zwecke, nach dem Vers., selbst eine Gesell* schaft ist: Staat ist eine gesellschaftliche Gesellschaft un- ter einer gemeinsamen höchsten Gewalt mit einem ge- meinsamen höchsten Gebiete! Hiermit wird der Verf. gewiß Niemanden befriedigen. Wäre aber auch, abge- sehen hiervon, der gegebene Begriff sonst richtig, so würde es doch keinem Zweifel unterliegen, daß, wenn man auch nicht gerade behaupten wollte, daß die Ur- bewohner Roms, wie sie uns Sallust beschreibt schon einen Staat gebildet, doch jedenfalls die Suionen «nd Sitonen, wie sie unS Tacitus vorfuhrt "), die dieser aber keinen Anstand nimmt, noch Barbaren zu nennen. Niemand wird aber wohl behaupten, daß bei diesen Völkerschaften schon von einem Staate in unser« Sinne die Rede sein könne ,2) Nach dem Verf. könnte füglich der Staat, wie Kretschmann einst gelehrt, eine Zuchtanstalt, durch welche man den Menschen

>0) Catilina cap. 6- *•) Germania cap. 44, 45- M) £. Hofmann, Untersuchungen über dir wichtigen Singe* legenheiten des Menschen als Staats» und Weltbürger. Zweibrücken 1838- Bd. 1 5 folg. Rotteck'S I. c. ©. 48-06-

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auf eine höhere Stufe der Kultur führen müsse,, sein? oder, wie Schlözer sich einst ausgedrückt, eine findung, die die Menschen zu ihrem Wohle machten, wie sie Brandkassen u. s. w. erfunden. — Die §§. 11, 12 ond 13 handeln nach ihren Ueberschrkften von der rationellen Nothwendigkeit, Entstehung und dem Zwecke des Staates. — So verschiedene Ansichten auch in Betreff der Frage nach dem Ursprünge der Staaten und ihrer Begründung bisher ausgestellt so halten wir doch dafür, daß die Idee und die Nothwendigkeit eines Staates gänzlich auS der Vernunft selbst hervorgehe, und scheint uns ebenfalls kein zureichender Grund zu sein, die Staatsverbindungen, wie der Derf. thut, als Na* turprodukte, als durch Naturnothwendigkeit entstanden, zu betrachten '*). Mau sei indeß, welcher Ansicht man wolle, jedenfalls ist die Frage von dem Ursprünge der Staatsverbkndungrn theils rechtlich, thcils thursäch- lich oder historisch — der Zeit Ursprung ist von dem Vernunftursprunge gänzlich zu unterschei- den, — ein Unterschied, den der Berf. nicht beachtet. — Folgende Theorien der rechtlichen Begründung des Staa*

,s) Plato de republica Lit. ll — Cicero de officii» Lib« I- cap. 17. — L- Hoffmann Untersuchungen re. S. 3 folg. — Dessen: Die staatsbürgerlichen Ga. rantien. 2te Aust. Leipsig 1831. S- 36 folg. '*) Klüber l c. §. 2- — Hüllmann Staat-recht des Alterthums. Cöln 1820. S. 1 u. 15. "1 Klüber I> c. tz. 1 Note «. — Rotteck f c. §. 2. S. 58-

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tes, welche man bisher aufgestellt habe, zählt derselbe auf: die der väterlichen Gewalt, die Eroberungstheorke, die Theorie der göttlichen Einsetzung und die Vertrags, Theorie. Gegen die erstere wendet er ein, daß solche eine allgemeine Güln'gkeit nicht in Anspruch nehmen könne, weil sie nur auf die Monarchie anwendbar und weil mit ihr eine immerwährende Unmündigkeit • der Staatsgenossen rechtlich festgesetzt und so dem Despotismus Thür und Thor geöffnet sein würde; — gegen die Croberungstheorie, weil kein rechtlicher Grund vorhanden. Andere zu zwingen, sich auf uuserm Eigenthum niederzulassen, ohne ein sol, ches Zwangsrecht diese Theorie aber in sich zerfalle; ge, ge» die Theorie der göttlichen Einsetzung, weil die Gott, heit nicht unmittelbar mit den Menschen verkehre! — Hätte der Verf. Mauren breche r's Staatsrecht — §. 3t folg. — und Andere, welche er theilweise aus, geschrieben, ohne ihrer zu erwähnen, besser studirt und weniger flüchtig kompilirt, so würde er etwas Besseres über die Begründung des Staates, auch eine bessere, richtigere und vollständigere Uebersicht der verschiedenen Ansichten von der rechtlichen Begründung der Staats, gewalt gegeben, und das Wenige, was er mittheilt, bei gerkngerm Gebrauche von der Hegelschen Philosophie entlehnter Ausdrücke weniger arg und verworren aus, gefallen sein. — Der Zweck des Staats ist nach §. 12 die höchstmöglichste Freiheit der Einzelnen, nach §.13 besteht derselbe darin, daß der Staat dem Einzelnen die Möglichkeit verschafft, seine angegebenen Zwecke — Ur, rechte —, welche diese sind, wird nicht gesagt — zu realisiren; nach §. 61 endlich in der möglichsten Erstre,

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bung der inner« und äußer« Ruhe und Sicherheit drK Staats. Diese Sätze, so wie alles das, was der Vers« in dieser Beziehung vor.tragt, dürften wohl denselben bei näherer Erwägung und Prüfung überzeugen, daß eS noch nicht klar bei ihm hierüber gewesen, daß er noch keine rechte Vorstellung von Staat und Staatszweck ge, habt, denn daß jenes nicht einerlei ist und daß er den Zweck und Endzweck des Staats vermengt und verwech, seit- ist klar ,6). Sagt er doch selbst am Ende deS §. 13, man fasse den Staatszweck viel zu beschränkt, wenn man nur diesen oder jenen angebornen Zweck des Mensche« zum Gegenstände semer Thätigkeit mache, wie z» B. Freiheit, Sicherheit, Wohlfahrt, Selbstständig- keit u. s. w. — §. 14 Staatsgebiet und §.15 Staats- genossen. Der Verf. gefällt sich hier, wie Schmalz. §. 7 und 15, in Erklamationen. — Ter Form nach theilt der Verf. §.16 die Staaten, wie jetzt gewöhnlich, in Monarchien und Republiken. Die Eintheilung der Monarchie in Despotie, absolute, repräsentative und kon- stitutionelle, können wir, was namentlich die Despotie als Unterabtheilung der Monarchie betrifft, nicht für richtig halten. „Die Monarchie besteht, wo ein Ei- niger, aber in den Schranken von Gesetzen, herrscht, über die eine Mittelmacht gleichsam die Obsorge hat. — Der Despotismus, der von keinem Gesetze weiß, als von der Willkühr eines Einigen, ist eine Ausartung der Monarchie" 11). *6) Murhard, der Zweck de- Staats. Gvttingen 1832. S. 263, 307, 375. 61) Johannes von Müller, Vier und rwanrig Bücher

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Nach diesen VorKegriffen -gcht der Vers, zum Pre«, ßischen Staatsrecht selbst über ;unt> handelt in einer Ein, leitung §.17 bis 36 — vom Staatszweck, Staats, gebiet, Begriff und Eintheilung des Preußischen Staats, rechts, Quellen und Literatur. 2» den §§. 18 bis 22 — von der Bildung des Staatsgebiets — werden in Betreff der Zusammensetzung unsers Staates zwei Pe- rioden unterschieden. Tie Erwerbungen vor und die nach der französtschen Revolution. Tas hier Vorgetragene, namentlich der §. 20 ist aus Bergius §. 1 folg, teilweise wörtlich extrahirt, mit allen in den Noten angegebenen Verträgen u. s. w. Was dieser nicht ent, hält und der Vers, bei dem schon früher erschie, neuen Mirus vielleicht nicht gefunden und nicht fin, den konnte, davon weiß er ebenfalls nichts; so ist ihm B. der Staatsvertrag Mischen Preußen und Hanno- ver vom 25. November 1837 •— Gesetzsammlung von 1838 S. 17 folg. — ganz unbekannt. Auch ist das Mitgetheilte nicht überall richtig, meist unvollständig, und deshalb häufig durchaus unverständlich. So ist, um nur Einiges zu erwähnen, nicht ganz richtig, was in 'Betreff des Erwerbs der Mark Brandenburg vorgetra, -gen wird. Karl IV. kaufte 1373 von Otto die Mark, belieh damit seinen Sohn Wenzeslaus, wel- cher auch davon den Titel eines Markgrafen von Bran- t>enburg annahm, übertrug aber auch dann in demselben

allgemeiner Geschichten ,r. Einleitung. Vergl Mauren, brecher §. 46. Anrillon über Souverainität und Gtaat-verfaffungen- Berlin 1815. S. 2S

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Jahre solche seinem Sohne Sigismund. Dieser ver- setzte sie an den Markgrafen von Mähren, erwarb sie aber, nachdem sie noch anderweit versetzt, zurück und überließ sie demnächst wieder an den Burggrafen Frie- drich zu Nürnberg und zwar schon 1415, nebst dem Erzkämmeramt und der Kurwürde. Die feierliche Be- lehnung erfolgte erst am 18. April 1417 zu Cost- nktz "), — Auch die Erwerbungen Preußens im Jahre 1803 sind nicht ganz richtig und vollständig angegeben, wie aus §. 3 des Reichsdeputkons-Hauptschlusses vom 25. Februar 1803 sich ergiebt. Dasselbe gilt kn Be- treff der Erwerbungen in Folge des Pariser Friedens und Wiener Kongresses,, wie aus Art. 23, 24 u. 25 der Schlußakte erhellet, und eben so verhält es sich mit den späteren Erwerbungen und Abtretungen, die häufig auch gar nicht klar und verständlich dargestellt sind. Durch den Pariser Frieden und namentlich Wiener Kon- greß wurde im Allgemeinen in Betreff der Erwerbungen und der zu theklenden Länder verfügt, die Austheilungen erfolgten aber zwischen dm theilnehmenden Regenten vor- her und nachher durch besondere Verträge. So ent- sagte, nach dem Vertrage de dato Wien den 21. Mai 1815 Art. 5, der König der Niederlande zu Gunsten Pfeffinger Corp. jur. publ. Tom. I. pag. 677. Tom. II. pag. 632 seq. — Püttex's Mensche Entwickelung der heutigen Etaatsverfaffung des deutschen Reich- I. Thl. ©. 273- — D essen Handbuch der deutsch. Reichshistorie. 2. Ausg. S. 368, 465, 4vy- Eichhorn'» deutsche Staats» und Rechtsgeschichte Thh3 §. 407. 3te Ausg.

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deS Königs von Preußen den Besitzungen, welche dem Hause Nassau-Oranken kn Deutschland zustanden, na, mentlich den Fürstenthümern Dillenburg, Dietz, Siegen And Hadamar, mit Einschluß der Herrschaft Bilstein, leistete zugleich Verzicht auf das Fürstenthum Fulda und auf die übrigen Bezirke und Gebiete, die ihm durch den 12. Art. des Hauptschlusses der Reichsdeputation zuge- sichert worden Durch einen andern Traktat von dem, selben Tage zwischen dem König von Preußen und dem Herzog von Nassau erhielt dieser gegen mehrere Art. 1 genannte Aemter von Preußen die Fürstenthümer Dietz, Hadamar, Dillenburg mit Einschluß der Herrschaft Bil- stein und Ausschluß der Aemter Burbach und Neuen« Archen u. s. w. Fulda trat Preußen nach dem Trak- tat vom 16. Okt. 1815 an Kurhessrn ab ,3). Nur auf diese Weise erklären sich die Abtretungen von Län- dereien, deren der Derf. gedenkt, die Preußen in der Wirklichkeit niemals in Besitz gehabt. In ähnlicher Weise verhält es sich mit dem Erwerb des Herzogthums West« phalen. Schon kn der Wiener Kongreßakte vom 9. Juni 1815 heißt es Art. 24: „8. M, le Roi de Prasse reunira ä sa monarchie — —> le dnche de Wcstphalie, ainsi qu’il a 6t6 possede par 8» A. R. le Grand — Duc de Hesse,“ mrd doch wurde dasselbe erst 1816 von Preußen in Besitz genommen 2#). — §. 24 Quellen Und zwar §. 25 "- Anhang zur Gesetzsammlung für 18i8- S- 26. 30, 59. Traktat de dato Wien den 10- Juni 1815- Gesetzt — Das. S. 46: de dato Frankfurt den 30. Juni 1816 Art. 1 und Patente vom 8- und iS. Juli 1sl6-

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Gesetze und deren Publikation. Gesetz ist dem Derf. iede vom Regenten vollzogene, gehörig publicirte Ver- ordnung. Hierbei bezieht sich derselbe auf die §§. 6, 7% I» 2: Sed et quod principi placuit, legis ha« bet vigorem, quam lege regia, quae de ejus imperio lata est, populus ei et in omne suum imperium et potestatem con- cessit, verwirft aber gleichwohl im §. 40 das hier ausgesprochene Prineip als „in Deutschland nicht prak- tisch und durch das monarchische Priucip präcludirt." — Nicht ganz richtig ist es übrigens streng genommen, alle Edikte, Verordnungen, Patente und Kabinets-Ordren auch Gesetze zu nennen, obwohl nicht in Abrede gestellt werden kann, daß solche gültig und bindend sind, wenn sie auch nicht in der bestimmten Weise abgefaßt sind 21). --- In §. 26 werden zu den Gesetzen, welche nicht von der gesetzgebenden Gewalt ausgegangen sind, die „Gesetze deS römischen und kanonischen Rechts" ge- zählt, und in §- 27 zu.den von der gesetzgebenden Ge- walt des Staates ausgegangenen allgemeinen Gesetzen gerechnet die „in den Gesetzbüchern des gemeinen Rechts t— Corpus juris civilis, canonici, liber fe.u- dorum —" enthaltenen. Wir wissen dieses nicht mit einander zu vereinigen. Zugeben können wir übrigens quch nicht, daß das römische Recht als die Quelle des Preußischen Stflatsrechts, wovon es sich hier -handelt, zu betrachten; auch nicht rinräumen, daß die Preußi- sche StaatszeittW als offickefle SyNMlung von Gesetzen *0 Verordnung vom ro März 1817. .Pesetzs. S> 68.

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zu betrachten, wie der Verf. thut. Was hier und itt §. 28 über den Umfang der Gültigkeit der Gesetze, namentlich die Einführung des Allg. Landrechts in den neuerworbenen Provinzen gesagt worden, ist nicht über- all richtig und findet sich weit besser und richtiger bei Berg ins §§. 8 —10; so ist z. B. durch das Patent vom 2 t. Juni 1825 das Allg. Landrecht m'cht in sei- nem ganzen Umfange eingeführt. — Die § 29 u. 30 geben die Hausgcsetze und sogenannten Erbverbrüderun- grn an. Zu den Quellen des Staatsrechts werden dann ferner gerechnet §. 31 Staatsverträge, §. 32 Herkom- men. Wir finden hier nur Begriffsbestimmungen, keine Grundsätze, nichts über den Beweis, die Eigenschaften und Wirkungen des Herkommens. Eben so verhält es sich mit der Analogie §. 33. Statt uns die auf das Privatrecht lediglich Bezug habenden Bestimmungen des Allg. LandrechtS und Lost« Napoleon und eine nicht einmal ganz richtige Definition zu geben, hätte der Verf. Grundsätze über die Fälle der Anwendung, über ihre Arten und Erfordernisse geben und seine Gründe dafür, daß die Analogie überhaupt als Quelle des Staatsrechts zu erachten, was doch nicht immer unbestritten gewesen 22), angeben sollen. Alles, was der Verf. in diesem §phen, so wie in dem §. 3 vom Natur- und Völkerrecht als Duelle des Staatsrechts sagt/ findet sich bei BergiuS §. ll->-14, nach dem es verstümmelt wiedergegeben/ weit besser. §. 35 Literatur — auf mehreren Seiten eine Vergl. Geister de analogia juris pubi. Vilenb. 1784 — Thibaut Theorie der logischen AuSfegung. 2te 9,»fl. §. 28- — Klüber I. c. §- 62- ko>. HC. Jahrs. 2 17

— 254 — ziemliche Anzahl von Schriften, jedoch ohne alle Ortmung. - ! Hiernach 'geht -der Verf. zum ersten Theile, — dem inuern Staatsrechte — <uNd nach einem einleitenden §.39, worin von der Eintheilung in VerfassungS- und Derwaltungsrecht gehandelt und der Begriff davon — -nicht ganz richig ") — gegeben worden, in der erste» - Abtheilung zum Verfassungsrechte, und nach einer chlflo- rischen Einleitung, § 37, worin unS die Antwort an die Stände des Königreichs Preußen vom 9. Septem- ber 1840 vollständig mitgetheilt wird und aus Ber, lg ins § >61 das Versprechen Friedrich Wilhelm's -1. in Betreff der Aufrechthaltung -der Rechte der Stände .und der Landesverfassung und die Antwort Fried- . rgch's U. und sein Verfahren, in dem ersten Abschnitte zur Regierung und im ersten Kapitel auf die Souve- -rainität über« Der §. 39 — historische Uebersicht — ist eine Aneinanderreihung einzelner Sätze ohne innern Zusammenhang und Gehalt. Unrichtig ist die Ansicht über die Entwickelung der Landeshoheit. „Ohne den veränderten Reichsdienst hätte die Landeshoheit nie ent- gehen können, wenn auch Her;ogthümer und -Grafschaf- tu» erblich geworden wären. — Der erste Schritt zur Entstehung der Landeshoheit war -die Auflösung der Gau- verfassnng und die gleichzeitige 'Veränderung des Reichs- heerdienstes gewesen; der zweite, die entschiedene Erblichkeit der Lehen, Grafschaften und Herzogtümer; die Auflösung

Bergl. Klüber I. c §. 98. Manrenbrecher I. «. §. 12>

- m

Der Herjvgchümer batte de» letzten Stoß gegeben *%H Unrichtig ist auch, was der Derf. in Bezug auf DaS Wesen des Königthums und über Deutschland als Erb» reich anführt. Wenn der zeitige König einen Mohn hatte, so verstand die Nachfolge desselben stch nicht ohne Weiteres und von selbst, sondern die vielherrische Ober- gewalt mußte sich darüber erklären und ihn zu ihrem Bevollmächtigten bestellen. Die Wahl des Könfgs wqr dMnach keine selbsteigene, angestammte, sondern «'ne übertragene, amtliche 25). — Die Antwort, welche %rie,drich Wilhelm I. den preußischen Ständen er» theilte, findet sich bei Bergius §. 33, ohne daß auch der Derf« sagt, daß er es dorther entnommen. Der Begriff, welchen der Berf. §. 40. von SouverqftMt gibt, als völkerrechtliche Unabhängigkeit eines Staates Eichhorn'« deutsche Staats- und RechtSgeschichte. Zte BuSg. m II. §. S2S Rote % §. 300, insbesondere noch §§.,288, 304. Thl lll. §.418. Lhl. IV. §§. S25,5S5ssg. — ©trübe», vom Ursprünge der Landeshoheit in Deutschland, in dessen Nebenstunden, 4 Tbl. t fysg. Mütter in seinen Beiträgen zum deutschen Staats» und Fürstenrecht, I. Thl. Abschn. tz ©. 107^ — Bergs, auch noch über die Äu-bitdnng der Idee von der Lehnbarkei^ der Landeshoheit. F. A. H. Posse, aber die Sonde, rung reichsständitzher Staats, und Privatverlassensthaft. Göttingen,1790. I- -Abschn. S .1— 37. 2*) H ülkmann's Geschichte des Ursprungs der Stände in Deutschland. 2te tllusg. Berlin 1830. S- 305 folg. — Strüben: Erörterung der Frage: ob und welcher Ge- palt Deutschland im Ste», loten, Ilten und42ten Jahr» hundert ein Erbreich gewesen? in dessen Rebenstunten. Thl. 4 @ 115

17*

— 25<j — vbn änderen Staaten, ist unrichrig. Sie wird in dop- pelter' Beziehung gedacht, nach «Aßen oder staaten- rdch?lich betrachtet. And nach ' dem inner» Staats- 'rrchte dem Volke gegenüber ^°):'Was' derselbe über die" verschiedenen Theorien in Betreff der SouveraiiN'tät anführt, iim ddr Sache ein gelehrtes Ansehen zugeben, ist zn'fragmentarisch, unklar und nnsers Erachtens hier -sehr 'isberflüssiss, eben so §. 4!^ Eribcrb der Sonve- ^räinitat auf «den Fall der Chronrrledigüng. — -Das 'Deride • über "die ?tnsichten der historischen, praktischen im6-'philösöphi'scheii' Schule, — ein Räksonnement Nttd 'AbspiÄhcn-' vhike Einstcht und Urthn'l-' ohne Kenntn'iß -Lind Hrberlegung >-'- mit ^seichter Oberflächlichkeit und lä- tcherlicher ^Inmaaßung^ in" den Eag hmeingeschrieben,'- wie matt'es Nur von dein Verfasser' einer- «solchen Kompila- tion erwartenkann..^ In Bezug -auf die Thronfolge- Fähigkeit -—§! 43 -»■ können wir im 'Allgemeinen nicht ZÜgöbrn, dass die Abstammung aus nnglticher und nicht 'standc'smaßlgsr Ehe der Regel nach'* *) ein'rechtsgültiger 'Grund zur Ausschließung von der Thronfolge sei, wohl aber sind morganatische, uneheliche mid Adpptiv - Nach- kommen der Regel nach nicht successionsfäbig. . Als un- entschl'cdrn muß es angesehen werden, was Rechtens in Betreff der aus sogenannten Gewissenehen Abstammen- den, — worüber der Verf. schweigt —wie die vkc- ken in jüngerer Zeit erschienenen Streitschriften, nament, lsch wegen der Ansprüche des Grafen Dentink und p°) Klüber b c. §. 238. — Maureubrecher 1. c. §. 144. — Rotteck l c- S- 101 *) Doch. , Sommer.

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der des August von Este, Sohns Herzogs von Süsser, auf den Thron von Hannos, beweisen. Es wird hierbei Alles auf die Familien Staatsver- träge ankommen 37). Unser Vers, bezeichnet als ein Hifl» derniß der Thronfolgefähigkeit die Abstammung , aus ei- ner Mißheirath und versteht Hierunter^ in Bezug auf Preußen jede Ehe der Mitglieder des.preußischen.Re» gentcnhauscs mit einer Person, .die lischt Mitglied des preußischen oder eines andern Regenteuhauscs, oder des deutschen hohen Adels im Sinne der deutschen Bundes? akte, und rechnet zur Mißheirath in diesem Sinne auch die morganatische Ehe. Ties scheint uns nicht überall ganz richtig*), jedenfalls ist der Vers. den Nachweis schul» big geblieben, daß in Bezug auf das preußische Regen- tenhaus jede andere Ehe, als die von ihm bczeichnete, als Mißheirath zu erachten, und auf die bloße Auto- rität des Vers, hin glauben wir dieses nicht. Tie Ent» scheidungsquellen, welche uns in dieser Beziehung be- kannt, sind der Vertrag vom 20 Nov. 1895, wor- nach die Kinder aus einer ungleichen und nicht standes- mäßigen Ehe von der Succcssion ausgeschlossen sein sol- len, ohne daß jedoch die Gränzen genauer bestimmt worden; und der Vertrag von 1707, wornach jener erstere Vertrag dahin deklarirt wurde, daß die Heira- then, so unter dem Grafenstande geschehen, für ungleich geachtet werden sollen 2S). — Zu den Hindernissen zählt

a7) Klüber I. c. h. 245- ') Doch. **) Püller über Mißheirathen S- 213.

Sommer.

— 258 — fcflta' ferner Vers.: „Die Abstammung' aus einer ültch Hausg^atzetr ungültigen Ehe, also, na- mentlich weckt' der SrMverain zur Eiügehung einer jbfr chea Ehe feintMonsens nicht erthttlt Huk." Welches sind d'änn aberMch den Hausgrsetzen ungültige Ehen, und sttlln der SöMtüin einseitig*) zur Eingehung einer fokcheÜ Nach Lautgesetzen ungültigen Ehe den Konsens M veckEffekt^ ertheilen, daß nun dennoch die aus einer stlchttt Ehe ÄbstaNtMrudeN thrönfolgesähig? — Zm üeörigen fit Nieser und der folgende §. 44 über die EhrbnfolgeördNüNg' in fever Beziehung mangelhaft und et hätte der Vers, darauf Mehr Sorgfalt verwenden' sol- len', statt sich dm Schein von Gelehrsamkeit zu geben, dnkch Cirirung vou Stellen aus der Lex 8alica, Ri- puArior,, des Sachsenspiegels und der goldenen Bulle, was derselbe nur aus Maurenbrecher §. 233, so wie Alles, waS richtig vorgetragen, ausgeschrieben, ohne daß er diese Quellen selbst gelesen, wie eine Verglei- chung dieser Quellen Mn dem Lette beweist. Lächer- lich ist eS, wenn dkk Lerf. §. 4L —^ Regierungsantritt durch detk König Wst — das unmittelbare Eintreten des Thronfolgers m die Stelle des Vorfahrs auf dm GttNdsrttz büsirtr „Ls rüi est mort, vive le roi, — le toi He mertit pas.“ — 3iö Folgenden geht der Vers. zur „Ausübung der Souveränität" über und zwar A. in Bezug auf die Person des Souverains und seiner Familienmitglieder, und handelt zunächst 1) von den Ehrenrechtm — Li-

*) Sicher nicht, schon nach allgemeinen Grundsätzen de» Privat-Lürstenrechtt. Sommer.

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trl, Wappen, Orden u. s. w. §» 47—52. Hiervon ist schon ofifa die Rede gewesen. 2) Politische Vor- rechte §. 53. Wenn der Vers, hier behauptet,, die. Per- son, des Königs, wie die seiner Familie,; sei heilig und unverletzlich, unantastbar, selbst im Falle des Miß- brauchs der Staatsgewalt, und jede gegen sie began- gene Injurie heiße Majestätsverbrechen, — und in der Note zu §. 47, was hiermit in Verbindung steht: „Die Ansicht, welche einige neuere Kriminalisten aufgestellt, daß der Regent eine doppelte Person sei, einmal eine Privatperson und dann Repräsentant des Saats, und daher konsequenter Weise z. B. eine sonst erlaubte Selbst' hülfe gegen den Regenten in seiner Eigenschaft als Pri- vatperson begangen, wenigstens nach dem Naturrechte nicht bestraft werden könne, lasse sich nicht einmal im natürlichen Kriminalrecht, geschweige im Staatsrechte festhalten, da der Regent, so wenig, wie überhaupt ein Mensch aus seiner Persönlichkeit, heraustreten könne, sich irgendwie seiner Eigenschaft als Repräsentant des Staa, tes entäußern könne;" — so sind unsers Dafürhaltens hier eben so viel Unrichtigkeiten als Sätze vorhanden. Mauren bracher an dem vom. Verfasser angeführten Orte — §..176 — hat so etwas nicht ausgestellt. Mißbrauch' der. Staatsgewalt Seitens der Familie des Regenten ist nicht denkbar,, wie von selbst einleuchtet: das Verbrechen der beleidigten Majestät kann gegen die Familie des Regenten nicht begangen , werden und zwar deshalb nicht, weil die Familienmitglieder kerne M a- jestät haben, rücksichtlich ihrer also auch nicht Ver- letzung einer Würde stattfinden kann, welche sie nicht

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besitzen. Daß hier von dem Worte „Majestät" als bloßem Titel nicht die Rede sein kann, versteht sich natürlich' von selbst 29). Nicht bloß neuere Juristen ha- ben einen Unterschied zwischen dem Fürsten- als solchem und als Privatperson gemacht und behauptet, daß nur gegen jenen jenes Verbrechen begangen werden könne, sondern auch altere Juristen haben diese Ansicht geltend gemacht. Lepser schon sagt 30): tres maledicto- lum erga principem classes constituendae sunt. Prima complectitur, quae principis, aut ne. cessaiiorum ejus, personam simpliciter, aut offendunt, nec in rempublicam, nisi oblique redundant. — Injuriae hae non crimen laesae majestatis sunt. — Ad secundam refers ea, quae principem, tanquam principem et caput reipublicae, lacessunt, atque adeo principem et rempublicam aeque principaliter laedunt. — Hae ad crimen laesae majestatis »n specie referuntur etc. — Koch 3'): Cessat omnis poena, — si vis a principe, non ut principe, sed.ut hoste et privato im- minens, vi repelitur. Grolman 32) läßt Noth- i*9) Salchow. Beiträge zur Kritik de- Kleinschrodschen Entwurf eines peinlichen Gesetzbuchs. Zenal804- S.132. 3») Meditat.. ad Pandc-ct, Vol.VIII. Spec.569. medit. 4 seqt]. 3I) K och instit. jur. crim. Lit.IL cap.44: de crimine laesae majestatis in genere et perduell. in specie §. 572 39) Grundsätze der Kriminal - Rechtswissenschaft Z te Ausgabe. 1805. §. 328, 337 U. 33«.

— 261 — wehr zu und unterscheidet ebenfalls zwischen der Person des Regenten und dem physischen Individuum, „welches, sich selbst seiner Regenten »Qualität und seiner Majestät entkleidend, als Mensch dem Menschen sich ge- genüber gestellt. — Injurien, welche die erhabene Per- son des Regenten, nicht in so fern sie als Regent, son- dern in so fern sie nur als Mensch erscheint, treffen, und alle Injurien, welche Personen der Regentenfamilke zugefügt werden, sind daher keine Majestäts- sondern nur Privatverbrechen." Auch Feuerbach machte schon früher diesen Unterschied 33). — Das Allg. Landrecht Thl II. Tit. 20. §. 196 folg, sieht ebenfalls eine In- jurie gegen die königliche Familie nicht als MajestätS- verbrechen an. Zwar gehören nach den Marginalien zu lem Verbrechen der beleidigten Majestät die gegen den Landesherrn, desien Familie und die Bedienten des Staats in ihrem Amte. Zndeß kann es doch wohl Nie- manden einfallen, im Ernst zu behaupten, daß z. B. die Beleidigung eines Polizeidieners in oder bei Aus- übung seines Amtes ein Majestätsverbrechen sei. Die Marginalien können eben so wenig als die Ueberschrift des Abschnittes „von Verletzung der Ehrfurcht gegen den Staat" entscheiden, sondern nur der Inhalt der Gesetze selbst. Hiernach kann es aber keinem Zweifel unterliegen, daß nur bei, Injurien gegen Kritik des Kleinlchrodschen Entwurfs. Giesen 1804. Tbl. z S. 81. — Vergl. überhaupt Filangieri System der Gesetzgebung. Z. Buch. 4z. u. 46. Kap. — Aafpacher deutsche Uebersetzung. Bd. 4 S. 369 folg.

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den König von Majestätsverbrechen, die Rede sein kann,, devn der §. 196 besagt ausdrücklich: „Wer das Ober- haupt de S Staates iu seiner Würde persön* litf) beleidigt,: ohnm daß- dabei eine, hoch»- oder landest vovÜitherische Absicht erhellte,- dev begeht das Verbrechen der-> Kkridigtrn. Majestät." In dem §. 203, welcher von Beleidigungen gegen die Familie des Landesherrn handelt, ist mit keiner Silbe von dem Verbrechen der beleidigten Majestät weiter die Rede, eben so wenig in dm §§. 207 v. folg., welche von Beleidigungen gegen Staatsbeamte reden, und sind Jnjurkm gegen diese nur besonders ausgezeichnet in Rücksicht der. zugleich verletzten Ehrfurcht gegen den. Staat, wie der §. 207 sich aus« drückt. — 3) Privat -Fürstenrecht — Familienrecht — §> 55 überhaupt — (ein dürftiger, meist wörtlicher Auszug auS Maurcnbrecher §. 245). — §. 56. Erbrecht. Was hier in Betreff der Gültigkeit, Ehe- hinderniffe, Aufgebot, Trauung,. Verhältnisse während der Ehe gesagt wird, ist meist wörtlich aus dem nicht eitkrten Schmaltz §: 293 folg, entnommm, und das Uebrige aus Maureubrech er ertrahkrt. Für unge- nügend must aber das Ddrgetragene gehalten werden. Es enthält nichts über die Freiheit des, Fürsten, selbst bei Eingehung der Ehe, nichts über die Gültigkeit der Ehm der Mitglieder des Hauses wider den Willen des Regenten an sich. Eben so ungenügend ist, was rück- sichtlich der Trennung der Ehe durch Scheidung gesagt worden. Tie Sätze: „Die ebenbürtige Gemahlin des Lönigs oder «ines Prinzen nimmt an Rang, Würde und Titel» ihres Gemahls, nie aber an der Regierung

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Antheil, — ist ftr eine kaiserliche Prinzessin, so behält sie ihren angebornm Titel: Kaiserliche Hoheit," zeugm von Flüchtigkeit der Kompilation, — bei Mrouren- b r ech er steht eS fo nicht. Mes bas, was übrigens in den §§. 55, 56 m 57 — über väterliche Gewalt —, §. 58, Vormundschaft und Regentschaft (Auszüge auS Maurenbrechrr Z. 247, 248 und- 249), welcher letztere §» zum Thekl schon im §. 46- enthalten, vopger tragen, entbehrt aller Begründung kn Bezug auf Prru, ßen; es ist für keinen Satz irgend eine gesetzliche Be, stimMung angeführt. Der Inhalt der §z. 59». €9— über Sachen-, Obligationen- und Erbrecht — ist fast ganz wörtlich aus Bergius §. 31 entnommen, und der §. 60 überdies fast nur eine Wiederholung des §. 59, und findet sich zum Ueberfluß nochmals §. 202 Note s. Der Derf. hat in Betreff der Berlassenschaft des Landeshrrrn nur übersehen, daß Bergius anführ^ daß die Immobilien des Landeshrrrn durch Jnteflat« Erbfolge nicht an seine Erben gelangen, sondern als eknvrrlribt in die Domaknen deS Staats angesehen wor- den, nicht aber alles übrige Vermögen. Der §. tS Tkt. 44. Thl. II. A. L. R. spricht auch nur von un- beweglichen Sachen, und es bedarf daher keiner Berichtigung Klübers §. 335 Note a., wie Mcru- renbrecher §. 201 vermeint. — B. In Bezug auf die Regierung. §. 61. 1) Im Allgemeinen. §. 62. 2) Don der Verpflichtung des Regierungsnachfolgers durch die Regentenhandluugen des Vorgängers. Der Verf. erklärt: Die Staats- Souveraiuitätslehre stelle den Grundsatz auf, die Regentenhandlungen des Vorgängers

— ?64 — feien unwiderruflich, weil, sie vom Staate ausgegangen seien.; die Schule der Fürsten-Souverainftät erkläre die Widerruflichkeit für die Regel, — Heiden: Schulen fehle aber, wie auf den erste» Blick erhelle. (!), das aflge- yreine.^ Prinzip, worunter die einzelnen Fälle, zu sub- fumiren. Seine Ansicht giebt derselbe dann dahin, anr den von allen Schulen anerkannten Satz: Le roi. «e mqurt pas, auf den vorliegenden Fall angewandt, scheine sichM ergeben, daß die Regentenhandlungen des Vorgän- gers respektirt werden müssen, wie., die eigenen,, da der Personenwechsel in der Thronfolge in dieser Beziehung für den Staat ganz gleichgültig sein müsse. Da es nun jedem Regenten freistehen müsse.., die von ihm selbst ausge- gangcnen Regentenhandlungen aufzuhebcn, sofern dadurch nicht etwa wohlerworbene Rechte Einzelner gekränkt wür> den , so erhielten wir hieraus ein vielleicht für alle-Fälle passendes Prinzip: daß nämlich Regentenhandlungen des Vorgängers, in so fern sie von diesen selbst hätten wieder aufgehoben oder geändert, werden können, auch vom Nach- folger aufgehoben unb geändert, daß aber umgekehrt solche, die vom Vorgänger nicht hätten aufgehoben und geändert werden können, auch vom Nachfolger nicht aufgehoben nnd geändert werden können. — Uns fiel beim Durchlcseu unwillkührlich das Horazische karturierit monte«, nascetur ridiculus mus, ein 34). Der Verf. hätte sich statt dessen besser mit der

,s*) M. vergl. Reuß, Deduktion-» und Urkundensammlung Bd. 1. Nr. III. S 269 zolg. — Leist, Lehrbuch de» v deutschen Staat-recht-. Au-gabe von 1803- .§. 43. —

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Literatur, wie sie über die Verfassung des königilchen Hauses in den Jahrbüchern für die Preußische Gesetz- gebung Bd, 84 Si Z—80 mitgetheilt, bekannt machen sollen, dann würde immerhin seine Kompilation in Bf« zug auf den hier! fraglichen Gegenstand in specieller Anwendung auf Preußen leidlicher haben ausfallen kön- nen, und überhaupt die ganze Behandlung des Privat« -Fürstenrechts nicht so schlecht imd überaus dürftig aus- gefallen. sein. Nachdem >'m 8«-63 noch-Mm Verluste der Sou* verainität die Rede — Maurcndrecher §Z. 146,147, 247 — geht der Verf, im zweiten Kapitel zu den Staatsbeamten über. Was, ssch hier vom §. 64 an bis §. 76. einschließlich auf 22 Seiten findet, ist fast ganz wörtlich aus Bergius §§. 73—7fi, 70, 80, 82—86 abgeschrieben, die Verweisungen auf das Ast« gemeine Landtccht, die Gerichtsordnung und Kabinets« Ordren nickt ausgenonrmcn, — die nach Herausgabe des Werks von Bergius erschienenen Gesetze sind un- berücksichtigt geblieben — nur das im § 68 über die Absetzbarkeit der Beamten Gesagte aus Schmaltz §. 388 -abgrschrieben, und das Ganze durch Abschriften der Ge» setzstcllen ausgedehnt. Und doch hat der Verf. die Stirn zu sagen: „Wir gestehen, was demjenigen, der unserer Darstellung aufmerksam gefolgt ist, schwerlich entgangen sein wird, daß auch wir, wenigstens zum größten Lheile, uns zur Lehre von der Staats«Souveraim'tät bekennen;

Kamptz, Erörterung der Verbindlichkeiten des weltlichen Reichsfürsten aus den Handlungen seiner Vorfahren- ,800.

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Ikönnen aber, sd >sthr rbkr uns bemüht haben, in der konsequenten Durchführung dieser Theorie zu keinem ju- ristischen Grmide für die Jnamobilität der Beamten ge- langen" «. s. w. Der zweite Abschnitt — von -dm' Regierten -^-handelt -Kn erstes Kapitel von den Ständen und zwar von den Prov'tnzlakständen. §. 78 — 96. II. Kommunalständen. §. 07. 18. Kreisstän- tett. §. 98. Auch das hierüber von S. 433 bis 171 Vorgetragene findet sich bei Bergius §.'60— 73, riitd" zwar die allgemeinen ^Bestimmungen und Grundsätze bei Bergius unter der Rubrik „Brandenburg" §. 63, Mfür' bei Grund in §» 62 von ihm angegeben, mit drnt Ilnterschirde, daß die bei der vorjährigen HNldi- gung vorgekommonen Standeserhöhungett berücksichtigt, dagegen sehr vieles Gute weggrlassett, manches in die Roten verwiesen, was b« BedgiusimTerte steht, und daß mit einer außerordentlichen Weitschweifigkeit sogar jede Stadt namentlich aufgefühlt, welche ein Mit- glied jUm Landtage schickt, -oft auch die einzelnen Rit- trrschafsmltglirder, und sehr häufig in den Roten'wie- der vorkommt, was schon wörtlich im Texte steht« Selbst die Fehler in den Citaten sind nicht verbessert. — Zweitts Kapitel : Die Korporationen. In §. 99 spricht sich der Derf. zunächst darüber aus, warum er den Korpo- rationen in „konsequenter Durchführung seines Systems" diesen Platz angewiesen. Dann wird unS gesagt, daß dre Repräsentativ- Verfassung im ungern-Sinne lsich in unserm Staate so sehr verkörpert, daß sie sogar in den unteren Stufen des apolitischen Wirkens, •*& Kor- porationen hervortrrte. Auch hier, >wie überall, trete

in der innern preußischen Politik ein in sich selbst. vM- endetes, klares, in stetem Fortschreiten begn'ffrnes Sy- stem deutlich hervor. Dieses uns bei der Lehre von den Korporationen klar vor -die Augen treten: zu lassen, sei Aufgabe, wie seiner ganzen Darstellung, so inSbe, sondere dieses Theils derselben. -Nach diesem Eingänge hätte man nun wohl etwas Ausgezeichnetes -oder Neues erwarten dürfen, indeß muß man sich durch solche, viel, fach vorkommendrn Redensarten, worin sich der Derf. gefällt, iricht täuschen lassen. Es gilt hier das vorhin Gesagte. — Der §. 100. I. von Gesellschaften. A» über- haupt, .ist wörtlich aus BergiuS §. 49 und dem A.L. R. Thl 11. Tit. 6. §. 1 folg. — §. 191. V.Don religiösen Gesellschaften — aus Berg ins §. 37, 38 -und A. L. R. Thl. 1l. Tit. 11. §. 1 folg, entnom- men und zusammengesetzt. 6. Korporationen im Allge- meinen. §§- 102, 193. Bergius .§. 50. H. Tie einzelnen Korporationen. A. Kirchlichen. Was hier aus §§. 105 u. 106 in Betreff des Kirchenstaatsrechts und namentlich über das Verhältniß der Kirche zum Staate gesagt .wird, beweis't, daß der Derf. sich mit diesen Disciplinen noch gar nicht vertraut gemacht hat, und selbst nicht das, was aus Maurenbrecher, Schmaltz und Anderen zusammengesetzt, zu verarbeiten und wie- derzngeben verstanden, — ein Gemisch von wahren und falschen Sätzen, wie sie in Schriften, welche die Ver- hältnisse in jüngerer Zeit ans Tageslicht gebracht, sich buntscheckig Herausstellen 3S). Aus Maurenbre« **) M> vergl. mit dem vom Derf. Doraetragenen: Kl üb er 1. «. §. Sl» folg. — 3- H- v. Weffenberg: Die

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chrr§§. 222 bis 226 hätte sich derselbe auch erst be- kehren lassen sollen über den Unterschied zwischen jus !n Kscra und türva -anr». — Ein angeblicher witziger Ausspruch aus königlichem Munde soll alS oberstes Prin- ^ zip für die kirchlichen Verhältnisse in unsere Gesetzgebung Äbergegangen sein! Mit den kirchlichen Verhältnissen Äorgängen'm Preußen, namentlich unter. F ri ed- xich Wilhelm It 3e3 unb ähnlichen scheint der Vers, gar nicht bekannt zu sein. — B, Die politischen Kor- porationen. 1. Die Städte, §§.199 — 115 — ein Auszug aus der rrvidirten Städteordnung, mit Rücksicht auf die späteren Bestimmungen nach Bergius §§. 144, 145 — §. 116. Reflexionen — nach den allegirten Schriften von Raumer und Hvr«, selbst die Note c. fhkilweise m'cht ausgenommen, — „und eine Erhebung und Anpreisung der Städteordnung, als sei diese wirk- lich hinreichend, um -es mit allen repräsentativen Ver- fassungen der anderen Völker aufnehmen-zu können 37)" §. 117. Landgemeinde — ein Auszug aus Bergius §§. 141 — 144. großen Kirchrnversammlungen des löten und löten Jahr. Hunderts. Konstant .1846- l. Bd. S 178 folg- 4. Bd- S. 11- — A. L. Richter, Lehrbuch des katholischen und evangelichen Kirchenrechts. 1. Abtheil. Leipjig 1841. S- 101 folg. " 38) Manso'S Geschichte deS preuß. Staates seit dem Hu- bertsbnrger Frieden. 1835- 1 Bd. ®. 177 355 folg. ,7) Gans, Beiträge zur Revision der preußischen Gesetz- gebung S- 28;. — Vergl. auch Rotteck I. c. Bd. s» S 468.

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Rücksichtlich alles Ucbri'gcn, was das Werk bis zum zweiten Thcile enthält, verhält es sich ehen so, wir glauben jedoch, die Leser mit einer weitern Vergleichung dessen, was der Vers, nur, namentlich aus Bcrgius, ausgeschrieben, nicht weiter hcbelligen zu dürfen, auch genug zur Bezeichnung des Werks unsers Verf. ange- geben zu haben. Wer Lust verspürt, die Vergleichung fortzusetzen, wird finden, wie wir, daß Alles bis ins Einzelne fast nur wörtlich abgcschriebcn, die Noten meist nicht ausgenommen, B. §. 133 Note d.; Schmaltz §. 352 Note a. — Wir wollen uns begnügen, eine Uebersicht des Folgenden zu geben. Das dritte Kapitel handelt von den Unterthanen. I. Begriff. H. Einthcilung. A. Fremde, B. Staats« Bürger. Begriff und Eintheilung nach Ständen. Be- rufs« oder persönliche Stände — Militairsiand, Civil- stand. Geistlicher und Civilstand im engern Sinne — Geburts - oder weltliche Stände — der Adel, Bürger- und Bauernstand —, nach der Religion — Juden, und zuletzt über den Erwerb und Verlust des Staatsburger- rechts. §. 118 — 132. — Zweite Abtheilung: Das Verwaltungsrecht. I. Abschnitt: Hcheitsrechte. 1. We- sentliche, A. gesetzgebende Gewalt. Umfang derselben, verbindende Kraft der Gesetze, Wirkung und Aufhebung derselben. B. Oberaufsehende Gewalt. C. Vollziehende Gewalt. 2. Zufällige Hoheitsrechte. §§. 133 — 143. II. Abschnitt: Die Behörden. Einleitung — historische Uebersicht, Organismus, Eintheklung. 1. Kapitel: Cen- tralbehörde — allgemeine: Cabinet des Königs, Staats- rath. Specielle: Ministerium, der Justiz, Finanzen, IX. Jahrz. 2» Heft. 18

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des Innern, der geistlichen, Medicinal, und Unterrichts- Angelegenheiten, des königlichen Hauses, der auswärti- gen Angelegenheiten, Krkegsministerium und andere selbst- ständige Centralbehörden: General-Postamt, Oberrech- nungskammer, Staatsbuchhalterek, Hauptverwaltung der Staatsschulden, Hauptbank und das Seehandlungs-Jn« stitut. §§. 144 — 166. 2. Kapitel: Provinzkalbehör- den: Justizbehörden, — Landesjustiz - Kollegien, Unter- gerkchte, — Administrativ - Behörden — Qberpräsidicn, Konsistorien und Provinzial-Schul-Kollegien, Regierun- gen, Landräthc, Provinzial-Steuer-Direktorate, Ober-' Bergämter, Intendanturen, General-Kommissionen zur Regnlirnng der gutsherrlkchen und bäuerlichen Verhältnisse. §§.-167—180. — IH. Abschnitt: Die einzelnen Ver- waltungözweige. 1. Kapitel: Justizhoheit (Staats- und Patrimonia! - Gerichtsbarkeit, Civil -, Kriminal -Gerichts- barkeit), Prozeß. §§. 181 —189 38). — 2. Kapitel: 38) Die Note f. des §. 189 liefert einen Beweis, wie we- nrg der Verf. mit unserer Gesetzgebung vertraut ist und daß die von ihm citirten vielen Gesetze nur blindlings nachgeschrieben sind, ohne sie gelesen zu haben: In Be» treff der Zulässigkeit des Rechtsmittels der Appellation und Revision verweist der Verf. nämlich auf den An- hang §. 108. Tit. 14 und §. 120. Tit. 15. Thl. I. A. G. O. Die Gesetze vom 1, Zuni 1853, 14. Dec. ejusd. und die Deklaration vom 6. April 18^9 sind ihm darnach unbekannt, und doch finden wir §. 253 die Verordnung vom 14. Dec. 1.833 bei Erwähnung deS Geheimen Obertribunals nach Bergius §. 99 nachge» schrieben. Wenn der Vers., wie er §, 172 Note b. 'versichert, daS Werk von Starke: Darstellung der be»

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Polizeihoheit — Arten der Polizei. A. Sicherheits- Polizei, Erhaltrmg der öffentlichen Ruhe, Aufsicht der Fremden, Armcnwescn, Gesundheits-Polizei. B, Kul- tur - Polizei: Sorge für die physische Kultur Land- wirthschaft, Gewerbe und Handel 39) —, für die gei- stehende» Gerichtsverfassung in den preußischen Staaten. Berlin 1839, benutzte» wie allerdings richtig, aber so, wie er hätte sollen, so würde er sich aus Thl. l. §. 13 und 48 eines Bessern haben belehren können. 39) Was der Vers, hier in Betreff der Gcwerbefreiheit, der dadurch herbcigeführten unverhältnißmäßigen Vermehrung per Gewrrbtreibenden, Abnahme guter Arbeit, Mangel an Verdienst, Verarmung u. s. w. sagt — «ine oft ge. hgrte Klage — scheint nicht ganz begründet» Richtiger scheint uns die Ansicht von Fried. Bened. Weber — Blicke in |tie Zeit, in Hinsicht auf National.Industrie und StaatSwirthschaft. Berlin 1830 S. 81 folg, und 518 folg. —, welcher bemerkt, daß, wenn man die Zunft- und Gewerbefreiheit mehr zur Finanz-Spekula- tion mache und blos zur Füllung der Gewerbe.Steuer- kassen mißbrauche, und daher Alle und Jede, die sich zu einem Gewerbe melden, ohne alle und jede Ppüfung ihrer Tüchtigkeit, und ohne alle Aufsicht zulasse, blos, um nur recht viel Gewerbesteuer zu ziehen; so entäußere man selbst das an sich wchlthätige Institut seiner wah- ren inner» Natur und seines wesentlichen Charakters, und ziehe sich dasselbe so mit Recht die vielfachen Vor würfe zu, die man ihm mache, und die es an sich nicht verdiene. Es sei übrigens zu berücksichtigen, daß auch da, wo keine Zunft und Gewerbefreiheit gelte, über den Verfall der Fabriken und der Handwerke geklagt werde, indem auch hier theilS die Zahl der Arbeiter sich sehr 18*

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flige Kultur — Kirchenwesm, Untern'chtswesen, Censur. §§. 19V—200. — 3. Kapitel: Finanzhoheit: l. Ein- nahme des Staates. A. Domainen. B, Steuern: di- rekte — Grund -, Klassen-, Gewerbesteuern —, indi- rekte. C. Regalien. II. Staatsschulden. III. Fiskus. §§. 201 — 213. 4. Kapitel: Militairhoheit — Rechte des Souverains, Pflichten der Unterthanen. §§. 214, 315. Ter zweite Thcil des Werks handelt vom äußern Staatsrechte. In §. 35 Notel», spricht der Vers, sein vermehrt habe, theils Handelsstockungen und Verarmung deS LandmannS bisher beide sehr gemindert haben: — Daß die Zahl der auf eigene Rechnung Arbeitenden enorm zugenommen, und die der Gesellen eben so abgenommen, sei im Ganzen keineswegs ganz wahr und richtig, wie speciell dargethan'wird, und daß auch die Zahl der schlech- ten Arbeiter vermehrt wurde, lasse sich nicht allgemein annehmen, vielmehr haben sich eben dadurch die geschick- ten und tüchtigen Arbeiter vermehrt, und, daß alle Hand- werkswaaren wohlfeiler, liege zum Theil in der Wohl- feilheit der Materialien und der Konkurrenz mit auswär- tigen Artikeln. Ohne Frage haben seit der Gswerbe. freiheit, besonders die eigentlichen Fabrikwaaren an Neu- heit, Geschmack, Eleganz,- so wie auch in der Quantität der Produktion, und damit in der Wohlfeilheit sehr ge- wonnen, besonders in Preußen. Die Noth habe theilS ihren Grund ln der Angewöhnung an.mehrere Bedürf- nisse, theils in der Modesucht und einem großen Hange zum Lurus und zur Ueppigkeit und der Abweichung von der alten, einfache», schlichten Lebensweise. — Vergl. Rotteck Lehrbuch. Band 3 Seite 372 folg. Bd. 4 Seite 170 folg.

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Bedauern aus, daß Bergius das äußere preußische Staatsrecht nicht mit behandelt. Wir finden dieses sehr erklärlich, deshalb, weil er dessen Werk nicht, wie beim inner» Staatsrechte, ausbeuten, und nur da, wo von dem Verhältniß Preußens zum deutschen Bunde die Rede, — Bergius §§. 15,16,17 - Gebrauch davon machen konnte, im Uebrigen sich auf Schmaltz und Mau» renbrecher — Klüber war ihm schon zu ausführ- lich — beschränkt sah, welcher Letztere theilwcise fast wörtlich crtrahirt, wie eine Vergleichung der §§. 231 bis 339 mit Mau renbrecher §§. 99, 107, 108, 110, 1512 — 117, 126 ergiebt, weshalb denn auch die zweite Abtheilung — Verhältniß des Staats als Glied des deutschen Bundes — so sehr karg ausgefallen. Wenn der Verf. §. 239 bei Aufzahlung der Armee, korps des Bnndcsheeres, Note bemerkt, er habe hier aus dem Gedächtnisse citiren müssen, und einen möglichen Jrrthum müsse man daher entschuldigen, so verstehen wir dieses dahin: er habe aus den Tabellen im Klüberschen Werke nachgeschrieben und ein allen» fallsiger Jrrthum sei ihm daher nicht zuzurechnen. Unsers Erachtens ist Alles, was der Verf. über die Verfassung des deutschen Bundes sagt, sehr überflüssig und ohnehin zu fragmentarisch, — Niemand wird dar- nach auch nur die entfernteste genügende Idee erhalten: Und hiermit wollen wir die Anzeige und untere Be^ merkungcn über dieses traurige Machwerk schließen, wel- che« wir nur wegen der Schuödigkeit und Anmaaßung des Verf. angezeigt haben, den Buchhändler, der sein schönes Papier zu dem Werke hergegcben, bedauernd,

Wenn in einem abgebrannten Orte die früheren Stätten nicht von Jedem wieder bebaut werden dürfen, sondern von Polizeiwegen die neuen Bauplätze bestimmt werden, gehen die Hypothekenverhältnisse der alten Hausstätten auf die angewiesenen neuen über : Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

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vüch mehr aber die, welche sich durch die Anpreisungen inl der Elberfelder, Mgemeinen Staatszeitung und dem Hamburger Korrespondenten haben verleiten lassen, die- ses seichte Werk für den hohen Preis z» kaufen.

XX. Venn in einem abgebrannten Orte die früheren Stätten nicht von Jedem wieder bebaut werden dürfen, sondern von Polizeiwegcn die neuen Bau- plätze bestimmt werden, gehen die Hypotheken- . Verhältnisse der alten Hausstätten auf die ange- wiesenen neuen über. R e ch t s f a l l, mitgetheilt ron Sommer.

obige feine Frage ist vom Geheimen Obertribunal in dem folgenden Erkenntm'ß sehr richtig, ganz nach dem Geist der Gesetze, entschieden.

In Sachen der Erben Westhoff zu Olpe, narnenk-' lich der Ehefrau Nikolaus Stoffel, Eva Katharina geb. Westhoff, jetzt deren Erben, der Wittwe Schmidt,

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Anna Maria geb. West hoff, des verschollenen Franz Westhoff, vertreten durch seinen Kurator, dem Justiz- Kommiffarkus Joseph Plange, des Bernhard Ohm zu Waag bei Hückeswagen- jetzt dessen Erben, und deS HeinrichHengstenbeck zu Neuenklusheim, Kläger, jetzt Revidenten, wider die Erben des Hofgerichts - Advokaten Pfeiffer zu Olpe, namentlich dessen Kinder Johanna, verehel. Cramcr zu Puddulah, den Justkz-Kommissarius Julius Pfeiffer zu Attenkirchen, die Pauline, verehel. Prinz, dieJsabella und Louise, Geschwister Pfeaffer und die Wittwe des Hofgerichts--Advokaten Pfeiffer, jetzt deren Erben, Verklagte und Litis »Tenunckanten, so wie den Freiherr» vor: Fürstcnbrrg zu Adolphsburg, jetzt dessen Erben zu Herdringen, Litis - Denunciatcn, jetzt Reviscn, erkennt das König!. Geheime Obertribunal für Recht: daß die Förmlichkeiten der Revision richtig, in der Sache selbst auch das Erkcnntniß des Civilsenats des Königl. Obcrlandcsgerichts zu Arnsberg vom 3t. Juli 1841 dahin abzuandcrn, daß das Urthcil des Königl. Justizamts Olpe vom 7. Oktober und publicirt den 17. November 1837 in der Art wieder herzustellen, daß, falls Verklagte nach der ersten Alternative nicht Zahlung leisten, dieselben verbunden, die Rcal-Ere- kution in daS ganze von ihnen besessene Haus an der Frankfurter Straße in- Olpe Nr. 58 des Brand- katastcrs zur Geltendmachung deS Hypothekenrcchts an demselben geschehen zu lassen und die Kosten aller Iw. stanzen zu kompcnsircit. Von Rechtswegen.

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Gründe. Nachdem verschiedene Fragen, die kein allgemeines Interesse haben, entschieden, heißt es weiter: Es fragt sich daher nur, in wie weit durch den im Jahre 1795 entstandenen Brand und dessen Folgen eine Veränderung vorgefallen, und das jetzt von den Verklagten besessene Grundstück ganz oder zum Theil von der darauf haftenden General-Hypothek befreit wor- den sek. In diesem Jahre nämlich brannte die Stadt Olpe ab und die Besitzer der Brandstätten durften die- selben nicht ohne. Erlaubukß einer landesherrlich eingesetz- ten Kommission wieder bebauen, vielmehr wurde zur Ver- meidung künftigen ähnlichen Unglücks die Wiederbcbauung der Stadt nach einem landesherrlich genehmigten Reta« blisscmentsplan bewirkt. Die alte Baustelle jedes Interessenten wurde abge- schätzt und eben so die neue demselben angewiesen und der Ucberschnß resp. vergütet oder herausgezahlt. In dieser Ausgleichung waren die auf der alten resp. sub- stituirtcn, ruhenden Schatzungen *) mit begriffen. Um die Hypotheken aber kümmerte sich die Kommis- sion gar nicht. Nach Ausweis der beigefügten Ver- handlungen hatte der Bürgermeister Weber a. verlorene Gerechtsame 10 Ruthen 44 t^Fuß, Hausplatz nur . . 16 » 50 •> tarirt zu.179 Thlr. 40 Stbr.

*) Kontributionen.

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b. neue Gerechtsame Z2 Rth. 77 ^ Fuß .... 194 Thlr. 28 Stbr. und er mußte daher zahlen 14 » 48 „ Nach der Final - Ausgleichung in Betreff- der Schatz, ungen rc. kommen ihm aber 22 Thlr. 49'/, Stüber zu Gute. Bei diesem ganzen Verfahren ging also eine gesetz- liche Erpropriation vor sich und es lag in der Natur der Sache, daß die den Eigenthümern der alten Brand- stätten verliehenen neuen in alle Rechte und Verbindlich, keiten treten mußten, welche auf jenen gelastet hatten. Es ist ganz undenkbar, daß die Hypotheken auf dem Grund und Boden — der Area — der alten Brandstätte hätten haften bleiben sollen, weil dann alle Eigenthumsverhältnisse in die unauflöslichste Verwirrung hatten gerathen müssen. Ter neue Besitzer einer ver, schuldeten Area wäre mit Schulden belastet worden, die ihn gar nicht angingen, und der mit vielen Hyp, thekenschulden behaftete wäre dieselben los geworden, weil ihm zufällig eine unverschuldete, keiner Hypthek unterworfene Hausstelle angewiesen war. 2m vorliegen- den Falle hat das abgebrannte Webersche Haus nach dem fol. 73 der Akten zweiter Instanz befindlichen Schema loci zum größten Theil auf einer Grund- fläche gestanden, die jetzt dem Landrath Frcnsberg- schen Grundstück angehört. Nach der rechtlichen Ansicht, welche Verklagte geltend machen, wäre also für die For- derung der Kläger das Freusbergsche Haus verhaf- tet, und sie haben in der That den Antrag gemacht, die Kläger dahin zu verweisen. Tie erbaute Stadt müßte

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zum größten Theil wieder abgebrochen werden, wenn? alle Hypothekengläubiger die Befreiung der ihnen ver- pfändeten Grundflächen von den Gebäuden verlangen, oder gar die Gebäude, so weit sie auf diese Plätze über- greifen, in Anspruch nehmen und thrilweise zur Sub- hastatio» bringen lassen dürften. So wie nun eine solche Annahme völlig widersinnig erschekut, kann sie auch gesetzlich nicht begründet wer- den. Durch eine Einschreitung des Landesherrn wurden sämmtliche Feuerstellen in eine gemeinschaftliche Masse zusammengeworfen, und es entstand eine universitas, welche die Grundstücke mit allen damit verbundenen Rechten und darauf haftenden Lasten, folglich körperliche und unkörperliche Sachen verschiedener Gattnug umfaßte, nur ein gemeinsames Vermögen ausmachte, mithin eine universitas juris. Aus dieser universitas empfing jeder daran be- theklkgte Interessent und Miteigenthümer statt seines ein- geworfenen ein neues Grundstück und die Regel res snceeäit in loeurn pretii et pretiuni in locum rei L. 20.. §. 10. Dig. 5. 3. kam dabei unbedingt zur Anwendung. Der Schätzungswerth des alten Grundstücks war es, der in die Gemeinschaft eingeworfen wurde, und der Schätzungswerth des neuen der Preis, für welches die- ses eingetauscht wurde. Ein» Sache wurde für den ge- dachten Preis veräußert und an die Stelle dieses Prei- ses trat wiederum eine Sache. Auf diese gingen alle onera über, so weit sie nicht, wie bei der Schatzung der Fall war, besonders regulirt waren. Ohne diese

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Bedingung war die Realisirung des Retablissementsplans ganz unmöglich, und es hätte ohne Hinzuziehung der hypothekarischen Gläubiger keine Umtauschung statt ha- ben können. Ganz in ähnlicher Art gehen bei Regulirung strei- tiger Grenzen oder Gemeinheitstheilungen alle Hypothe- ken auf die ekngetauschten Pertinenzstücke über (A. L. R. Thl. I. -Tit. 50. §S. 458, 459). Ein solcher Fall lag hier aber ebenfalls vor, und wenn in den damals bestehenden Gesetzen auch keine ausdrückliche, auf den Fall passende Vorschrift vorhanden gewesen, mußte doch nach §. 15 des Patents von, 21. Juni 1828 dieser Vorschrift gemäß entschieden werden. Ter Umstand, daß, wenn die abgebrannten Eigen» thümer sich zum Wiederaufbau nicht entschließen woll- ten, auch Baustellen an fremde Baulustige überlassen werden konnten, ändert nichts: denn in diesem Falle war es der Schätzungswerth und der aus der gemein- samen Masse gezahlte Kaufpreis für die abgetretene, dem Hypothekenrecht unterworfene Area, welche an die Stelle dieser letzteren treten mußten, und es lag den Gläubigern ob, sich daran zu halten, oder ihre Rechte wegen Retablirung der abgebrannten Gebäude anderweit wahrzuuehmen. Hiernach kommt es gar nicht darauf an, ob der dem Bürgermeister Weber zugetheilte Bau- platz ganz oder zum Theil der früher von ihm besessene gewesen sei. Wie wenig die Entscheidung des Appella- tkonsrichters den von ihm selbst ausgestellten Grund- sätzen entspricht, geht daraus hervor, daß es nach der- selben nur darauf ankommen soll, ob das alte Haus

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— nicht etwa auf dem Platz, wo das Fundament fc? frühem Hauses gestanden —, sondern auf der früher zum Grundstück gehörig gewesenen Area erbaut sei. Diese bestand aber nach dem Retabliffementsplan außer der Brandstätte von 10 Ruth. 41 Fuß noch in 15 Ruth. 50 Fuß Gartenfläche, wovon der Geometer Heller sagt, die Lage des alten Nebenraums sei nach der Karte nicht zu ermitteln. Die Grundfläche, worauf das Haus gestanden, gibt der Heller nur auf 9 Ruthen an. Die Differenz beruht vielleicht in dem Unterschied des anno 1795 angewendeten, zu dem jetzigen preuß. Maaß. Die Er- mittelungen des Heller waren demgemäß ganz ungeeig- net, der Entscheidung zur Grundlage zu dienen, weil danach nicht sestgestcllt werden konnte, ob nicht die frü« Here Gartenfläche ganz oder zum Theil mit den jetzigen Gebäuden besetzt worden ist. Ist nun aber nach der obigen Ausführung der neue Bauplatz ganz an die Stelle des alten getreten, und ruht die Hypothek der Kläger darauf, so kann nur noch in Frage kommen, ob das neuerbaute Haus auch von dieser Hypothek afficirt wird. Nach den vom Appellationsrichter allegirten Gesetz- stellen L. 35. D. (20, 1.) L. 21. 13. 7. (L. 7. §. 10. (41, 1.) haftet das inaedificatum hypothekarisch eben so, wie die Area. Es tritt aber hier der Umstand hinzu, daß nicht der Schuldner, sondern rin Dritter, sein Sohn, den

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Wiederaufbau des Hauses bewirkt hat. Der Umstand, daß dieser zugleich zu den Erben des Johann Jakob Weber gehört, würde an und für sich nicht zureichen, weil nach der vom Appcllationsrichter allegirten 1.29. pr^ D. (20, 1.) ea, qiiae ex bonis defuncti non fuerunt, sed postea ab herede ejus ex alia causa acquisita sunt, vindicari non posse a creditore testatoris. Es fügt aber Paulus an derselben Stelle, näm- lich im §. 2 seines Responsi, hinzu: Domüs pignori data exusta est, eamque aream emit Lucius Titius et exstruxit, quae- situm ex de jure pignoris. Paulus respondit: pignoris persecutionem perseverare: et ideo jus soli superficiem secutam videri, id est cum jure pignoris, sed bona Fide possessores non aliter cogendos, creditoribus aedificium restituere, quam sumtus in extractione ero- gatos quatenus preliosior res facta est, reci- perent. Hiernach ist auch das von einem Fremden auf der Area erbaute Haus dem Pfandrecht unterworfen, selbst wenn zur Zeit der Erwerbung gar kein HauS vorhan- den war. Im. vorliegenden Falle aber war Peter Ignatz Weber zur Zeit des Brandes schon im Besitz des Hauses und er errichtete dasselbe auf der zum Bau bestimmten Stelle; bezog, wie Kläger behaupten, dazu die Brandgelder, welches, wenn gleich die Verklagten es' in Abrede stellen wollen, doch aus dem Umstande, daß

Hm die Baustelle angewiesen und er darauf gebaut, von selbst folgt. Abgesehen davon, und daß jedenfalls diese von den Verbcsscrungskosten in Abzug gestellt werden müßten, mögen sie nun von Weber zum Aufbau insbesondere verwendet oder mit seinem Vermögen vermischt sein, kann aber überhaupt von einer Erstattung der Baukosten des Hauses gar keine Rede sein, da der Weber von dem Hy'pothekcnrecht der Kläger vollständig unterrichtet war, der Prozeß gegen ihn und seine Miterben damals schon schwebte, mithin derselbe nicht in gutem Glauben sich befand. Im Uebrigen ist die General-Hypothek am 19. Juni 1828, also innerhalb der durch die Allerhöchste Kabi, ucts-Ordre vom 31. Juli 1827 bis 1. Sept. 1828 verlängerten Frist angemeldet und darüber eine Rekog, nition, wenn gleich nur in Kraft einer Protestation pro eonservanäo jure et loco am 1. Sept. 1830 «rthcilt. Nach dem Vorstehenden rechtfertigt sich daher die Wiederherstellung des ersten Urtels, so wie Verklagte da, nach vernrtheilt sind, die Erekution in das Haus zu gestatten. Tie Urtelsformel ist nur darin schlecht gefaßt, daß Verklagte verurtheilt sind, den Klägern das Haus zur Geltendmachung ihres Hypothekenrechts abzutreten. Es mußte daher festgesetzt werden-, daß, falls die Verklagten die Zahlung nicht leisten, sie sich die Real, Erekution in das Haus gefallen zu lassen verbunden sind.

Ob unter mehreren Cessionarien derselben Forderung der jüngere deshalb, weil er in gutem Glauben das Schuldinstrument in Besitz erhalten, dem ältern vorgehe? Abhandlung vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Roeren zu Rüthen

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Wegen der Kosten ist nach §. 10 Ti't. 23 der Pro- zeß-Ordnung, wie geschehen, zu erkennen gewesen. Berlin, den 9. Sept. 1842. Sack.

XXI. Ob unter mehreren Cesstonarien derselben Forderung der jüngere deshalb, weil er in guten: Glauben das Schuldinstrumcnt in Besitz erhalten, dem äl- ter» vorgehe? Abhandlung vam Herrn Ober-LandeS-Gerichts-Asseffor VoeveN zu Rüthen.

$Dte aufgeworfene Frage ist, so viel mir bekannt, noch nicht öffentlich besprochen worden. Einem in den „Ent- scheidungen des König!. Geheimen Obertribunals Bd. IV. S. 70 Nr. 7" mitgetheilten Rechtsfalle ist zwar in der Uebcrsicht der Grundsatz, daß der Besitzer des Instru- ments vorgehe, vor-mgcstcllt; aber die Entscheidung selbst spricht sich keineSweges so bestimmt darüber aus; sie ist zum Nachtheil des Besitzers der Schuldurkunde ausge- sallen, weil ihm die frühere Session bekannt geworden, ohne jedoch weiter zu untersuchen, ob unter anderen Umständen die Berufung auf den Besitz des Instrument

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teS hatte rechtlichen Erfolg haben können. — Die fob gende kurze Erörterung dürfte darum wohl nicht ganz un- nütz erscheinen. Es gibt bekanntlich ei» Eigenthum , sowohl an körper- lichen Sachen, als auch an Rechten. A. L. R. Thl. I. Til. 8. §. 1. Tit. 19. §. I. Tit. 16. §. 6. Hiermit übereinstimmend werden die Begriffe von Gewahrsam und Besitz auch auf Rechte angewcndct, Tit. 7. §§. 4, 5. Tit. 9. §§. 504,' und die Vindikationsklage, gleich wie zur Verfolgung einer körperlichen Sache, so auch zur Gel- tendmachung eines Rechts verstattct, Tit. 15. §§. Z, 4. Der Eigenthumserwerb ist im Allgemeinen durch Titel und Besitz bedingt, Tit. 9 §§. 2, 3. Tit. 10, §. 1. Unter mehreren mit einem Titel versehenen Personen hat diejenige den Vorzug, welche zuerst in gutem Glauben die Sache übertragen erhalten, A. L. R. Thl. I Tit. 10. §§. 23, 25. Es wäre nun zu untersuchen, ob und wie weit vor- stehende Bestimmungen auch für die Uebertragung eigent- licher Forderungsrechte Geltung haben. Der Natur der Sache nach läßt sich bei obligatori- schen Rechtsverhältnissen Besitz und Eigenthum, Titel und Erwerbungsart nicht so streng unterscheiden, wie bei körperlichen Sachen. Denn wenn bei den letzteren ein Eigenthums-, Nutzungs- oder Befitzrecht gerade durch seine Ausübung an Aeußerlichkcit und Erkennbarkeit ge- winnt, so findet die Obligation der Regel nach darin ihren Untergang, A. L. R. Thl. I Tit. 16. §. 10. Wo die Vorschriften über Erwerb und Verlust des Besitzes att Rechten aufgestellt werden, zieht daher das Gesetz unzwei-

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felhaft nur solche in Betracht, welche, wie die römische Servitut, causam perpluam haben, d. h. durch einen fortdauernden faktischen Zustand mehr oder weni- ger erkennbar sind, A. L- R, Thl. -I. Zit. 7. §§. 80, 82, 86, 87, 126 folg. Tit. 23. §. 6. Bergt, auch Sijmon und v. Strampff Rechtssprüche Band H. S. 393. Nur derartige. Rechte könne» durch Ersitzung erworben werden, Tit. 9. §. .579. Tit. 22. §. 13. Thl, II. Tit. 11- §. 261. . Bon der Ersitzung einer Obligatio,, ist in den Gesetzen nirgends die Rede: die. einzige Ausnahme beim Darlehn (A. L. R. Thl« I. Tit. I I. LZ- 838, 839) findet in der Analogie ihre Rechtfertigung, daß durch die wicderkehrcnde Zinszah- lung sich gleichsam ein dauerndes faktisches Derhältniß erzeugt. Schon aus diesen Gründen läßt sich von vornherein annehmen,'"daß' die allgemeinen Normen über ein per- sönliches Recht zur Sache und ein dingliches Recht auf die Sache — Tit. 2. § 122 folg. — und von Kol- lission dieser Rechte Einleit •§ 95 folg. Tit. 10. §. 7 - auf die mittelbare Erwerbung einer Obliga- tion höchstens nur mit' angemessenen Modifikationen an- wendbar find. Demgemäß unterscheidet nun das A. L. R. zwar auch den Vertrag, wodurch sich Jemand zur Abtretung seines Rechts. verpflichtet — Eigenthumstitel, — von der . Handlung selbst, wodurch das „abzutretende Recht dem. andern wirklich übertragen wird — Erwerbart — A> L. R. Thl. I Tit. 11. §§.376, 377, 1037,1038» Der modus acquirendi besteht aber nicht, wie beim 2ahrg. 2S Heft. 19

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Erwerb von Eigenthums-, Rutzungs- und Besitzrechten an körperlichen Sachen, in eigentlicher Uebergabe, indem der Veräußerer fi t) des Besitzes der Sache zum Vor- theil des Acqüirmtm entschlägt und dieser dm erledig- ten Besitz ergreift, eben weil ein solcher Akt der Eva- kuation ' und Apprdhension bei obligatorischen Rechten physisch unmöglich ist. An die Stelle der Tradition tritt die Cession: sie besteht in -der Erklärung- des CedMten, dass der Andere das abgetretene Recht von nun an als das seinkge auszuüben befugt sein soll-und in der An- nahme dieser Erklärung: nur hierdnrch geht das Eigm- thum des Rechts selbst auf den neuen Inhaber übed> Tit. tU §- 393. Ohne Bedenken muß man hiernach den Umstand, öd dem Cessionar auch das Instrument über die abgetretene Förderung ei'ngehändigt worden, für gleichgültig auer-, kennen. Tcim schon durch, die Cession allein geht das Ei« gevthum des Rechts auf. den Cessionar über; hiermit würde man in Widerspruch gerathm, wenn man den-,, noch einer später» Cession den Vorzug geben wollte, weil damit die Aushändigung der Schuldurkunde ver- bunden gewesen. , - - Man würde dadurch einerseits- dein Akten» Cessionar daS einmal erlangte Ekgenthum wieder nehmen und an- dererseits der spätem Ueberweksung des Cedenttn, unge>' achtet derselbe schon nicht mehr Ekgrnthümer war,'-des-' sen Ungeachtet die' Wirkung' der Tradition eines wirk» lichen Eigenrhümers beilegen.

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Hierin aber wäre eine ganz verkehrte Anwendung des §. 23. Zit. 10. Zty. I. A. L. R. enthalten, in, dem dieser Paragraph wohl unter mehreren Prätendm, ten demjenigen, der das Eigenthum erlangt hat, den Vorzug gibt vor dem andern, dessen Recht blos persön« lich, ein bloßer Titel, verblieben ist, aber keinesweges das einmal erworbene Eigenthum wieder entzieht. Der Kollisionsfall wäre nicht nach §. 23 cit., sondern nach §. 21 das. zu entscheiden, worin verordnet wird, daß unter mehreren, welche auf das Eigenthum aus einem an sich rechtsgültigen Titel Anspruch machen, derjenige, dessen Titel vom bisherigen wahren Eigenthümer her- rührt, den Vorzug habe. Denn der erste Cessionar lei« tet seinen Anspruch vom wirklichen Gläubiger ab; nicht so der spätere, weil zur Zeit der ihm geleisteten Ceffion der Cedent schon durch die frühere Abtretung das Eigen- thum des Rechts verloren hatte. Wollte der Besitzer der Urkunde sich darauf berufen, daß der, welchem eine Sache körperlich übergeben worden, in Anseh,mg der aus dem Besitze entspringenden Rechte den Vorzug habe, vor dem, welchem die Uebergabe blos durch Anweisung oder durch Zeichen geschehen ist — A. L. R. Thl. I. Tit. 7. §. 74. Tit. 20. § 257 —, so mußte man allerdings ihm zugestehen, daß die Cession keinen Natu- ralbesitz der Forderung, welcher überhaupt undenkbar ist, überträgt. Doch auch der Besitz des Instrumentes ist keineswegs Besitz oder Ausübung der Forderung selbst, da ja sogar der Besitz des zurückgegebencn Instrumentes fa den Händen des Schuldners eine Vermuthung für die Aufhebung der Forderung erzeugt. Nun würde aber 19'

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auf de» Grund des §. 74 cit. vergl. mit Tit. 10. §. 23 nur derjenige Cessionar, der die.Forderung selbst zuerst in Besitz genommen, die übrigen Prätendenten ausschließen. Die Absicht der Köntrahentcn ist nicht auf Uebertra- gung des Instrumentes, dieses als selbstständige Sache gedacht, sondern auf Uebertragnng des Rechts, gerichtete in dessen Beziehung die Urkunde nur als Prrtinx.yz-sich.Er- halt. Mit dem Besitze der Hauptsache jft nn».z»pgr.auch der Besitz der Pertinenzstücke ergriffen.,, aber.yschtumge^. kehrt, A. L. R. Thl. I. Tit. 2- §§• 4?> 105,107. Tit. 7, §. 52. — Rechte,- welche mit dem. Besitze einer Sache verbunden sind, .werden freilich mit der Sache zugleich übergeben, Tit 7. §.77- Eine Forderung läßt.sich aber wohl nicht im entferntesten als ein mit dem Besitze der Ur- kunde verbundenes Recht ansehen, daher könnte der Besitz, derselben in Gemäßheit von §. 7.8-I. c. nur durch die Ausübung des. Rechts selbst erworben werden, welcher Ausübung jedoch gewiß nicht im Besitze der Urkunde zu finde« ist. Obgleich nun der Besitz cheS Schuldinstrumentes zur Entscheidung der Frage über den Borrang unter meh--. rereu. Eessionarien für bedeutungslos exklärt wird, so soll damit doch keincswcgcs den Vorschriften hes A. £. R> Thl. 1. l Tit. 10. §§. 21 bis . 25 alle Anwendbarkeit auf deit Uebergang von Forderungsrechten abgesprochen werden. . '' Der. Tit. 10 handelt von der mittelbaren Erwerbung des Eigenthüms überhaupt, eines Rechts , welches-nach, der landrechtliche» Theorie sowohl an körperlichen Sachen, wie auch an Rechten statt hat. Es muß also auch bei

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Kollision mehrerer Cessionarie« der nämliche» Forderung der Streitpunkt nach Anleitung der §§ 21 folg desselben Titels entschieden werden, um so mehr, weil Rechte als bewegliche Sachen zu betrachten sind (§. 7. Tit. 2. Thl. 1. A. L. R ) und bei Abtretung von Rechten ebenfalls zwi- schen Titel und Erwerbungsart unterschieden wird. Man darf nur nicht, wie eben ausgefnhrt ist, in den Jrrthum falle», die Aushändigung der Schuldurkundc als modum acquirendi anzuschen. Dieser besteht Vielmehr in der Ucbercignungserklärung des Ccdenten, und die gesetzlichen Bestimmungen, wornach an einer ausstchcnden Forderung ein Pfandrecht nur dann entsteht, wenn zur schriftlichen Verpfandung noch Uebergabe des Schnlddokumentcs oder Bekanntmachung an den Schuldner hinzntritt, je nach- dem die Forderung verbrieft ist oder nicht — A L. R. Thl. l Tit. 20. §§. 273, 281, 288. P. O Tit. 50. §. 377. Gesetz vom 9. Dec. 1809. Ecsetzs. S. 621 — können nur als singuläre, blos für das Pfandrecht gel- tende Bestimmungen-geachtet werden. Haben also mehrere Personen mit dem Gläubiger über Abtretung ein und desselben Aktivums Verträge abgeschlossen, ohne daß einer unter ihnen dasselbe schon wirklich cedirt erhalten, so geht derjenige vor, dessen Titel zuerst entstanden ist — Wenn jedoch einem un- ter ihnen das Recht schon wirklich cedirt worden, so schließt dieser die Eigentbümsansprüche der übrigen aus, ohne Rücksicht auf die Zeit, wann dieselben entstanden sind, wobei jedoch vorausgesetzt wird, daß er zur Zeit der Cession den früher entsiaNdeneu Titel eines atidern nicht gekannt hat. Hierin sieben dermal Cession und

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Tradition sich gleich, unterscheiden sich .aber wiederum dadurch, daß crstere, je nachdem sie vom Gläubiger ausgeht oder nicht, entweder Eigenthum gewährt oder gar nichts, letztere aber doch immer, sollte auch mit einem Nichteigenthümer unterhandelt sein, wenigstens voll- ständigen Besitz, der geeigneten Falls durch Usucapion zum Eigenthum führt. Wo ausnahmsweise zum Uebergange des Eigenthums eines Forderungsrechts keine Session erforderlich ist, wie z. B. der Legatar das vermachte Aktivum schon mit dem Todestage des Erblassers erwirbt, A. L. R. Thl l. Tit. 12. §§. 288, 314, da kommt es auch allein auf diesen Zeitpunkt an, so daß jede Cession, die der Erbe Mit der vermachten Forderung vornimmt, unwirksam ist. Was bisher über die Unerheblichkeit des Besitzers der Schuldurkunde aus dem Begriff und Wesen der Cession gefolgert worden, das findet seine ausdrückliche gesetzliche Bestätigung in den Bestimmungen über Assigna- tione». Die Affignatio.n hat dieses mit der Cession ge- meinschaftlich, daß beide auch eine Ermächtigung, irgend eine ursprünglich .fremde Forderung für eigene Rechnung einzuziehen, bezwecken. Wo daher die eigenthümlichen Unterschiede beider Rechtsinstitute nicht entgegentretcn, lassen sich wohl die Grundsätze von der einen analogisch auf die andere anwenden. Hinsichtlich der Assignation wird aber ausdrücklich verordnet, daß zwar der Anwe- sende schuldig, das über die angewiesene Schuld etwa vorhandene Instrument dem Angewiesenen zur Vorzei- gung bei dem Assignaten auszuantworten, daß aber zur Gültigkeit des Geschäfts die Ausantwortung des Jnstru-

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ments nicht erforderlich sei; daß ferner, wenn auf ein und dasselbe Objekt mehrere Anweisungen ausgestellt nnd an- genommen werden, nicht etwa derjenige Assignatar, dem das Schulddokument eingehandigt ist, sondern derjenige, dessen Anweisung zuerst angenommen war, hinsichtlich des angewiesenen Objekts den Vorzug habe, und den übrigen Angewiesenen nur ihre Rechte gegen den Assigna- ten aus der Annahme desselben Vorbehalten bleiben. A. L R. Thl. 1. Tit- 16. §. 254, 255, 295. Tie in der Ueberschrift ausgestellte Frage betrifft nur das Vcrhaltniß mehrerer Cessionarien untereinander, so, daß unter denselben, wenn sie in und bei Einziehung des Aktivi mit einander in Widerspruch gerathen, der- jenige, welchem zuerst cedirt worden, dem andern vor- geht, obschon dem letzter» die Urkunde ausgchandigt ist. Damit nicht zu verwechseln ist die Frage: welchem von mehreren Cessionarien der Schuldner gültig zahlen könne, mit der Wirkung, daß er dadurch von der Verbindlich- keit befreiet werde? Hierbei ist anscheinend der Besitz des Schuldinstruments von größerer Bedeutung, indem die lediglich auf diese Frage sich beziehenden Bestimmun- gen des A. L. R. Thl. I. Tit. 11 verordnen: §. 395. Der Schuldner kann nur einem solchen Ccffionar mit Sicherheit zahlen, welcher sich durch eine schriftliche, auf ihn gerichtete Ccssion und den Besitz des Instruments zugleich legitimirt. §. 396. Nach geleisteter Zahlung muß er sich das Instrument ausantworten, oder, wenn es nur eine Abschlagszahlung war, dieselbe auf dem Instru- ment vermerken lassen.

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§. 397. Hat der Schuldner ' diese- Vorschrift ver- nachläßigt, so kann er-Dt' mit der geleisteten Zah- lung gegen einen dritten redlichen Inhaber der For- derung nicht schützen^ §. 398. Der Cedent muß aber dir Zahlung 'wider sich gelten lassen, wenn die von ihm an den Em- pfänger wirklich geleistete Session auch nur auf andere Weise erwiesen werden kann. Vorstehende Paragraphen haben verschiedene Anfech- tungen erfahre», und sind bald so, bald anders gedeu- tet worden. Vergl. Bornemann System. Darstellung u. s. w. Bd. 111. S. 139 bis 145. — Koch vom Ueber- gang der Forderungsrechte S. 139 bis 145. So viel ist wohl unzweifelhaft, daß sie den hier vorausgesetzten Fall, wo der Gläubiger mit einer bereits cedirten, aber noch bestehenden Forderung betrüg- licherweise eine zweite Session vornimmt, nicht betreffen; daß also der jüngere, sich im Besitze der Urkunde be- findliche Ccsskonar gegen den Schuldster, welcher dem ersten Cessionar gezahlt hat, daraus keinen Vorwurf her- nehmcn kann, weil er sich nicht habe die Urkunde vor- weisen und aushändigen lassen, der Schuldner vielmehr auf Grund deS A. L. R. Thl. I. Tit. 16. §. 30 die Gültigkeit der Zahlung mit Bestände Rechtens be- haupten könne. Der Zweck der §§. 395 bis 398 ist nur, bctrüglichen Dispositionen mit schon getilgte» Schuldinstrumenten vorzubeugen. Denn der §. 395 steht mit dem §. 396 in nothwendiger Verbindung, der crstere fordert die Legitimation durch den Besitz des In-

— 293 — strumeiites nur deshalb, damit die im § 396 verörd- nete Maaßregel damit vorgenommen werden könne. — Hätte der Schuldner nur die im §. 395 vorgcschricbctre Vorschrift beachtet, und nicht auch auf Aushändigung oder Bermerkung auf der Urkunde bestanden, so würde ihm dadurch nicht die erforderliche Sicherheit gewährt sein. Aber eben weil erst nach der Zahlung der Schuldner das Recht und die Pflicht hat, sich die Ur- kunde aushändigen zu lassen, folgt, daß er betrübliche doppelte Sessionen, 'welche vor diesem Zeitpunkte vor- gefallen sind, und die er gar nicht verhindern konnte und durch Aushändigung bei der Zahlung nicht mehr rückgängig zu machen sind, auch nicht zu verantworten hat. Nur wenn er nach der Zahlung das Dokument zurück — oder nicht mortificiren laßt, — A. L. R. Thll I. Tit. 16. §. 126 — und dadurch möglich macht, daß erst nach der Zahlung an den Cessionar entweder dieser selbst oder der ursprüngliche - Gläubiger das er- loschene Dokument weiter ccdirt, kann er sich gegen den dritten redlichen Inhaber mit der an den Cessionar ge- leisteten Zahlung nicht schützen. Jedoch ist erforderlich, daß dieser dritte redliche Inhaber sich mit der Ceffion zugleich die Urkunde znstellen ließ, weil nur unter dieser Voraussetzung sich behaupten läßt, daß die Unterlassung der dem Schuldner gebotenen Pflicht ihn veranlaßt habe, sich auf die Ueberweisung einer schon getilgten Forde- rung einzulassen. Auch in dieser Deutung bringen zwar die §§ 395 bis 398 noch immer eine Inkonsequenz in unser Gesetz- buch hinein, indem bei der Zahlung an den Gläubiger

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selbst dem Schuldner wohl das Recht gegeben, aber nicht die Pflicht aufgelegt ist, sich, bas Schuldinstrument herausgeben oder mortificiren zu lassen; aber sie wider- sprechen doch nicht: — wgs zu zeigen eigentliche Absicht ist — dem Grundsätze, daß der Schuldner durch jede Zahlung liberirt wird, die er an Jemanden, dem wirk- liche Cesskon geleistet, kn gutem Glauben gemacht hat, sollte , es auch derjenige der Cessionaricn sein, welcher nach obiger Ausführung dem andern nachstehen müßte. Den» eine Zahlung - an den ältesten Cessionar ist Zahlung an den wahren Inhaber und Eigenthümer der Forde- rung. Hat aber der Schuldner dem jüngern Cessionar gezahlt, so hat er doch ^ jedenfalls einem solchen gezahlt, der vom Gläubiger zum Empfange Auftrag hatte. Er erwirbt also die Einrede der Zahlung gegen den Gläu- biger und dadurch auch gegen den früher« und wirklich forderungsberechtigten Cessionar, A. L. R. Thl. I. Tit. 11. §§. 407, 413. War dagegen dem Schuldner die frühere Session auf die sm Gesetz vorgeschn'ebene Weise (§§. 4l4, 415 desselben Titels) bekannt geworden, oder- erhellet doch sonst klar, daß er wider besiercs Wissen einem Unbe- fugten Zahlung geleistet, so befreiet ihn die letztere nicht, weil er sich nicht mehr mit dem Cedentev selbst, also auch nicht mit einem Bevollmächtigten desselben einlas- sen durfte. §§. 413, 414, 417 d. T. vergl. m)t §§ 1153, 1154. Thl. H. Tit. 5. A. L. R. Wenn auf die spätere Cession Zahlung geleistet ist, so treten dadurch die Ceffionarien selbst in Pezie-

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hung auf das gedachte Objekt tn dasselbe VerhAltnsß, wie mehrere Prätendenten, die ihren Titel von demsel- ben Vormanne ableiten; ihre Ansprüche sind in Gemäß- heit von A. L. R. Thl. I. Vit. 10. §§. 19, 22. u. 25 zu regulirrn. Der Empfänger erlangt jedenfalls, das Eigentbum der gegebenen Sache, da auch bei ihm Titel nnd Uebergabe zusammentreffcn. Denn obgleich der Ti- tel selbst, d. h. das persönliche Recht des Cedenten zur Sache, wegen der früher» Eession nicht mehr auf ihn übergehen konnte, so hat er doch durch den Abtretungs- vertrag wenigstens einen Titel zu diesem. Rechte erwor- ben. Er behält die Sache, wenn ihm zur Zeit der Tradition die frühere Eession nicht bekannt war; ent- gegengesetztenfalls kann er zum Nachtheile des ersten Cessionars sich nicht auf die früher erhaltene Uebergabe oder Eintragung berufen. Er ist persönlich verpflichtet, diesem die Sache herauszugeben, oder, wo solches nicht angänglich, ihn zu entschädigen. Tie bisherige Erörterung betrifft nur solche Forde- rungen, deren Urkunden auf einen bestimmten Gläubiger ausgestellt sind. Papiere dagegen, die auf jeden In, Haber lauten, oder zu deren Einziehung doch, obwohl ursprünglich auf eine gewisse Person ausgestellt, jeder Inhaber lcgitimirt ist *), sind nach anderen Regeln zu *) Solche Papiere, z. B. SeehantlungS- und Banko-Obli- gativnen, hat man wohl von der eigentlichen I-eltres au. porteur auSscheiden wollen. Mathis Zur. Monats- schrift Bd. 3 S. 129, 287 und Minist-Bl. von 1842 S. 51 Für die hier behandelte Frage möchte wenigsten« diese Unterscheidung nicht gerechtfertigt sein. A. L. R. Thl. I. Tit. 16. §. 130.

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beurteilen Hier bildet nicht die.Forderung/ sondern das Schuldinstrument selbst das eigentliche Rechtsobjekt, weshalb über den Verkehr- mit denselben Bestimmungen -gelten, die sich den Grundsätzen über Dispositionen mit einer körperlichen Sache nähern. Sie sind Gegenstand Zeines eigentlichen Darlehns/ A. L. R. Thl. I. Tit. 11. §§. 653, 6E1, 703, 796, sie sind, wenn Jemanden der Inhalt einer Chatoulle vermacht ist, als: mitver- macht anzusehen, obwohl nicht andere, darin etwa »er- findliche, auf einen gewissen Inhaber gestellte Schnld- instrumente, §§. 414, 415 Tit. 12, sie können gleich dem 'Gelbe in der Regel nicht vindkckrt werden > §. 47. Tit. 15. Ihre 'Eigenschaft als obligatio tritt hier noch überall in den Hintergrund, sie werden als kör- perliche Sache behandelt. Unzweifelhaft hat daher von mehreren Prätendenten derjenige den Vorzug, welcher das Instrument übergeben.erhalten, da es bei ihnen zur Uebertragung des Eigenthums keiner Session bedarf, §. 401. Tit. 11, sie durch körperliche Uebergabc allein verpfändet werden können, §. 286. Tit. 20, und zur Rechtsgültigkcit einer Assignatio» Uebergabc an den Äffignatar erfordert wird, §§. 293, 294. Tit 16. Von Wechseln auf jeden Inhaber gilt dasselbe, A. L. R. Thl. II. Tit. 8. §'§. 762 folg. 810. Aber auch von den auf einen bestimmten Inhaber ausgestell- ten wird im §. 614 das. verordnet:' " „Ist dabei der Wechsel dem Ceffionario nicht über- liefert, sondern einem Dritten gehörig indossirt wor- den, so geht letzterer, wenn ihm die Crssion nicht

— 297 — bekannt worden ist, dem erstem vor, Thl. I. Tit. 10. §§. 23, 25." ... Diese Abweichung von den Vorschriften über Ceffion von Schuldinstrumenten, auf einen gewissen Gläubiger findet darin ihre Rechtfertigung, daß bei Wechselforde- rungen-wiederum das Dokument selbst wegen der stren- gen Vorschriften des Literal-Kontraktes weniger als Be- weismittel denn als. Sache sich darstellt, und sogar zwi- schen Ceffion und Indossament eines Wechsels der Un- terschied gemacht wird, dass erstere nur die Wechselschuld, dieses aber das Wechselpapier selbst als Rechtsobsekt übertrage. : Gräwell:Comm. zu len Kreditges. Bd. S. 3Z1. Daher ist auch, wem die spatere, Mtretung des Wech-. sels nicht mehr als Indossament gelten kann, weil etwa- die Wechselkraft erloschen, oder das Papier wegen irgend eines Mangels nicht als ^Wechsel betrachtet werden kann, für diesen Fall der Streit unter den Prätendenten nicht in Gemäßheit von §. 814 cit, sondern nach den Vor- schriften der gewöhnlichen Ceffion zu schlichten, Was endlich die Hypothekenforderungen betrifft, so läßt die Ansicht, daß zur Rrchtsgültigkeit der Ceffion hier Aushändigung der Urkunde nothwendig sei, sich nicht, rechtfertigen Denn von dem Grundsätze, daß zum Uebergange eines Forderungsrechts Ceffion er,forderlich, dann aber auch für sich ausreichend sei, ist im A. L. R. Wohl in Bezug auf l^ttres au porteur, aber nicht wegen Hypothekenforderungen eine Ausnahme gemacht. Die Hypotheken-Ordnung Tit. 2. §§, 202 folg., wor- auf man sich berufen bat, verordnet freilich, daß dem

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Cessionar auch die Urkunde ausgeantwortet, die Meter# Weisung unter dem Dokument selbst ausgefertigt uud wo etwa über einen eingetragenen Anspruch noch keine Uc# küüde erisiirt hat- eint solche zuvor erst ausgestellt wer- den müsse. Allein durch dieke Maaßregeln soll nicht erst der Eigenthumsübergang bewirkt, sondern kn gleicher Weise, wie die Beschlagnahme von Aktivks — P. O. XU. 24. §. 101. Lit. 29. §. Z4 und Gesetzt vom 4. Juli 1822. Gesetzs. S. 178, wo zwischen hypothe- karischen und anderen Schulden' durchaus' Nicht 'unter- schieden wird —, nur das bereits auf den Cessionar übertragene Recht sicher gestellt und das Publikum vod betrüglichen Dispositionen mit dem Instrumente bewahrt werden, welche Absicht sich'deutlich aus & 211 der Hypoth.-Ordm a. O. erkennen läßt Wiewohl nun hiernach der Eigenthumserwerb einer eingetragenen For- derung nicht durch den Besitz des Hypothekenknstruments bedingt ist, so muß doch aus anderen Gründen dem- jenigen Cessionar, welchem dasselbe mit det Cessio« aus- gehändigt worden, der Vorzug gegeben- werden. — Zu- folge deö der preußischen Hypothekenverfassung zu Grunde liegenden Principes der Öeffentlichkekt wird jedes durch dtis' Hypothekenbuch verfestete Rechtsverhälkuiß für den Verkehr immer nur in jener Beschaffenheit aufgefafft, wie es sich durch dieses darstellt. Was das Hhp0the# kenbuch nicht enthält, braucht Niemand zu wissen, und- das in ihm Bekundete darf Niemand igUorirenl So wird denn auch dieses Prineip auf' den Verkehr mit hypothekarischen' Forderungen angewandt, aber utodkficitt durch Rücksicht auf den Besitz des Hypothekenlnstmments,

— 299 — indem im §. 241. Tit- II. der Hypoth. * Ordn. be, stimmt ist: „Ter Inhaber eines ingrossirten Instrumentes ist, so lange die Post im Hypothekenbuche auf seinen Na- men eingetragen steht, zu allen damit vorzunchmen- den Dispositionen befugt:" Vergl. hiermit A. G. O. Thl. I. Tit. 50. §. 161. Wie nun dieser Vorschrift gemäß es keiner Bekannt- machung der Cessio» an den-Schuldner bedarf, um ihm jede gültige Einlassung mit dem Cedenten abzuschneiden, §§. 210 bis 212, 916 I. c., wie ferner der Gläubi- ger zur Empfangnahme der Zahlung oder zur Cession sich beim Verlust des- Dokumentes nicht durch einen einfachen Mortifikationsschein, sondern nur durch gericht- liche Amortisation und Präklusion der unbekannten In- haber legitimiren kann, §§. 273, 283 I. c., so folgt daraus auch mit Nothwenvigkeit, daß unter mehreren Ceffionarien derjenige den Vorzug hat, welchem das Dokument zugleich neben der Cession ausgehändigt wor- den, vorausgesetzt, daß er die frühere Cession nicht kannte und nicht kennen mußte, weil dieselbe etwa pro- testatl'visch im Hypothekenbuch vermerkt worden. Denn w Bezug auf den Schuldner erscheint er als der all- einig legitimirte Empfänger, und dem früher« Cessionar Legrnübsr kann er sich darauf berufen, daß sein Auktor eingetragener Gläubiger, oder Nachfolger desselben dstrch- dm Besitz des Instrumentes zu allen Dispositio- nen msr demselben legitimirt geblieben.

Recension RecensionEntscheidungen des Königl. Geh. Obertribunals, herausgegeben im amtlichen Auftrage von Dr. Aug. Heinrich Simon, Geheimem Ober-Justiz, und Revisionsrathe, und Franz Sales Aug. Hinschius, Kammergerichts-Assessor von Sommer

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Entscheidungen des Königlichen Geheimen Dbertribu- 'nals, herausgegeben im anttlicheri Aüstdage von August Heinrich Simon, geheimem Ober- IusttZ- und ’ Neviswnsrathc, Und Franz Sales August H i n sch i u s, Kammcrgerichts-Assessor. '''Sechster Band. ^ Berlin,'bei 'Ferdinand"Dü tttM-' '■fix Wl. HÄ'8. S.'XIV. M. Preis -Ä-K' '"iv'Sgr:"' . : : ' ' • .. ^ . ... ... .. .. ■

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fahren fort^ diese dem juristischen Publikum jähr- lich kommenden freundlichen Gaben, anzuzeigen. -Nr. 1.cS.,1,)..Die. gesetzlich« Vorschrift, daß.Nic-.: mand berechtigt.^,...einer.Windmühle^ durch Anpflau«^ zung hoher,Bäume,..wo dergleichen vorher.nicht gewesen..-, sind, den yöthigen Wind, zu benehmen, ...kann. die. Kul-. tur.der an WüldMÜHlell...greuzenden,AorArem'ere,durch:'- Ansäen von Holz nicht, hindern.. — .. Eigenthums.?,Ein-!.-! schränkungen dürfen allerdings nicht ausgedehnt werden, allein ob der Baum gesäer oder gepflanzt wird, scheint

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doch ziemlich gleichgültig zu sein, da beide im Anfang klein und unschädlich sind. Durch die Begrenzung: ,,da, wo dergleichen (hohe Bäume) vorher' nicht "gewesen sind," (A. L. R Thl. H. Tit. 15. §. 247 scheint die Annahme erlaubt zu sein, daß darauf Rücksicht zu neh, inen, welche Wirthschaft früher auf dem Boden, auf dem setzt Bäume gesäet oder gepflanzt worden, gewesen. War es Schlagholz, Kopfholz u. s. w., so würden jetzt hohe Bäume weder gepflanzt noch gesäet werden dürfen. Nr. 2. (S. 8.) In einem Landcskheile, der zum ehemaligen Königreich Westphalcu gehört hatte, war von einem früher steuerfreien Grundbesitzer der Zehnten an den fiskalischen Amtspächter zum vollen geleistet worden. Als nachher die Befugniß zum Fünftelabzug rechtskräftig anerkannt war, entstand Rechtsstreit über den nachträg- lichen Abzug für die früheren Jahre.' In erster Instanz wurde diese Befugniß' anerkannt, in der zweiten abge- sprochrn, in der Nichtigkeits-Instanz aber das erste Erkenntni'ß hergestellt. Es sind sonach folgende Rechts- sätze ausgesprochen: I. Nicht blos Geld oder geldgleiche, auf jeden Inhaber lautende Papiere," sondern auch Sachen können mit der condictio indebiti, sofern deren gesetzliche Erfordernisse vorhanden sind, zurück- gcfordert werden (schon durch §§, 191, 192 A. L. R. Thl. I. Tit. 16 begründet). II: Wenn ein Grundstück mit einer demselben gebührenden Reallcistung verpachtet worden, so ifl der Verpflichtete einen an den Pächter indebite «rbgrführtrn Theil der Prästatlvn oder dessen Werth von dem Verpacht er znrückzuverlangen befugt (wobei wir jedoch voraussetzen, daß der Verpächter noch *X. 2«hrs. 2s H,f> 20

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seinen Rückgriff an. .den Pächter in kt Erfmg nehmen kamt, indem jener ja nur darum haftet, weil er einen Vortheil, auf. den er gar kein . Recht hatte, nicht - behalten soll). III. Der zum Fünftelabzug berechtigte Besitzer eines mit Reallasten beschwerten Grundstückes in den Landcsthcilen, welche zu dem vormaligen Königreich Westphalen gehört haben, darf, wenn er aus Jrrthum den fünften Theil der Reallastcn abzuziehen unterlassen hat, dieses Fünftel oder dessen Werth mit der condictio indebiti zurück- verlangen (auch schon im Falle unsers Archivs HI. 11 ff. entschieden). Nebenbei ist nun auch noch ent- schieden : IV.. Auch ein Rechtsirrthum begründet die co»r dictio indebiti. V. Bei einem Rechtsirrthum, der auf einem bloßen Nichtkennen einer gesetzlichen Vorschrift beruhen soll, läßt sich in der Regel rin strenger Beweis Nicht führen; es muß daher die Versicherung des Be- theiligten, er habe das Gesetz nicht gekannt, für richtig angr»lommen werden, wenn nur die vorwaltenden Um- stände klar dafür sprechen (siehe auch Koch'Schlesisches Archiv I. 422, 423). Nr. 3. (S. 19.) I. Die Besitzer der dem Hrkm- fall unterworfenen Güter in den Landestheilen, welche HU dem ehemaligen Großherzogthum Berg eine Zeitlang gehört haben, sind, seitdem sie durch die fremdherrlichen .Gesetze das volle Eigenthum erlangt haben, über diesel- ben letztwillig zu verfügen berechtigt. . II. Güter der ge- dachten Art werden daher nach den Grundsätzen, welche vor Einführung, der fremder Gesetze bestanden haben, nun . vererbt, falls von dem Besitzer keine letztwillige» Anordnungen getroffen worden. — Bündig ausgeführt-

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Nr. 4. (S. 37.) Der Besitzer eines dem Helmfall noch unterworfenen Kolvnats in den Landestheklen,' wel- che vormals' 'zu den französischen Departements eine Zeitlang gehört haben, ist seit Aufhebung der Leibeigen- schaft zu Verfügungen über die Stätte unter Lebenden und von Todeswegen, mit Vorbehalt der Rechte des Heimfalls - Berechtigten beim - Eintritt des ' Heimfalls, befugt. Nri 5. (S. 46 ) Die Dorfgemcinen in der Kur« und Neumark, so wie in Pommern, haben in Ansehung derjenigen Personen, welche, als herrschaftliche Dienst- boten oder Taglöhncr, in den zum Rittergut gehören- den Häusern wohnen, nicht die Pflicht der Armcnver- pflegung. Auslegung von §§. 7 — 9 des Patents vom 8- Sept. 1804 wegen näherer Bestimmung der 'Grund- sätze über die Verpflichtung zur Verpflegung der Örts- errrnen in der Kurmark, Neumark und Pommern. Nr. 6. (S. 53.) Wenn aus einem in den Haupt- punkten bereits erfüllten Vertrage später fällig gewordene, wechselseitige, jedoch von einander un- abhängige Nebenleistnngen oder fortlaufende Verbind- lichkeiten gefordert worden: so ist jeder Kontrahent, bis i»er andere Theil erfüllt hat, bei gleichartigen Leistungen dur zur Kompensation, bei ungleichartigen nur zu dem Antrag auf Erfüllung, Zug um Zug, nicht zu einer gänzlichen Weigerung der Erfüllung von seiner Seite berechtigt. Eine so wichtig als richtige einschränkende Interpretation des §. 274. A. L. R. Thl I Tit. 5. Nr. 7. (S. 59.) Gesinde, welches aus anderen als gesetzmäßigen Ursachen vor Ablauf der Dienstzeit ent- 20*

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sasssn, ist, kann eine Entschädigung nicht verlangen, wenn die Herrschaft zur Wiederaufnahme t>cö Dienst- boten, und zur, Fortsetzung des Dienstvertragrs von der Obrigkeit erst nach verflossener »Dienstzeit aufgefordert worden. — Es wird aus §§. 160—162 der Ge- sindeordnung abgeleitet, daß die gerichtliche Klage auf Entschädigung wegen ungebührlicher Dienstentlassung Nicht anders substanziirt werden köime, als durch, den Nach- weis, daß. die Herrschaft zur Wiederaufnahme des Dienst- boten und, Fortsetzung des Dienstvertrages polizeilich an- gehalten worden sek, Daraus folgte denn, daß, da im .vorlsegenden Falle die polizeiliche Aufforderung zur Fort- setzung deS Dienstes erst nach Ende der Dienstzeit —-- wenn gleich durchs ein Versehen der Behörde — erfolgt war„.wcder die unmögliche Fortsetzung, noch Schadens- ersatz gefordert werden konnte. Nr. 8. (S. 63.) I. Nach altpolnischen.Rechten wird ein Adeliger, der weder Descendenten, noch Geschwister oder Geschwisterkiuder . nachgelassen hat, von - weiteren Sektenverwandten der väterlichen und mütterlichen Linie dergestalt beerbt,, daß an jede dieser beiden Linken das- jenige „Vermögen zurückfallt, welches der Erblasser aus derselben überkommen hatte. II. Die Erbfolgeordnung unter, den entfernteren Seitenverwandtcn in jeder der bezeichneten Linien richtet sich dagegen beim Mangel besonderer Bestimmungen für das eigentliche Polen, die eigentlichen Kronlande, nach dem römischen Rechte. '. Nr. 9. (S. 82.) Die bei Publikation des Allgem- Landr. bestandenen Provinzkalgesetze über Pfändungen sind, so weit sie den ausdrücklich einschränkenden oder verbi'e-

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traben Vorschriften des Abschn. 4. Tit. 14 und' de» §§. 179 bis 186. Tit. 22. desselben zuwider- laufen, außer Kraft gefetzt und nur noch in Betreff" der Höhe des Pfandgeldes von Gültigkeit. Die Frage, in welchen Fällen, in welchem Umfange und auf welche Gegenstände das Pfändungsrecht ausgeübt werden könne, ist daher lediglich nach dem Alkg. Landr. zu beurtheilen. Es ist angenommen, die Art. III. - des Publikations- Patents vom 5. Frbr. 1794 ausgesprochene Beibehal- tung der bisher bestandenen besonderen Provknziälgrsetzc und Statuten betreffen blos Privat- und Vermögens- rechte (Rechtsangelegenhekten), nicht aber das öffentliche Recht, vielmehr sei, so weit dies der Fall, der Staat und die öffentliche Ordnung allein kuttressirt, und das Allg. Landr. bei seiner Publikation und in al- len Provinzen sofort in Wirksamkeit getreten. Danach werden dann die Vorschriften der alteren partikulären Pfändungs-Ordnungen, welche die Natur polizeili- cher oder strafrechtlicher Bestimmungen haben, nur so weit, als sie das Allg. Landr. ausdrücklich gebilligt hat, für beibehalten geachtet. Ob eine solche Sektion der Pfändungs-Ordnungen zulässig, ob nicht vielmehr umgekehrt Alles, was das Landrecht nicht, wie an meh- reren Stellen der Fall, ausdrücklich aufhebt, für bek- bchalten zu achten? lassen wir dahingestellt. Nr. 10. (S. 92.) 1. Das gesetzliche Pfandrecht des Verpächters erstreckt sich auch auf die im Pachtgrund- stück erzeugten, noch auf dem Halme stehenden oder ^ingeernteten Früchte (damit haben wir schon im isten Hefte unsers Archivs S. 217 ff. dcbütirt). II. Ter

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Verpächter ist sein gesetzliches Pfandrecht schon vor endigung des Pachtvertrages wegen seiner fälligenPacht« fordrxftngen geltend zu machest befugt (schon in dcu-Ent- scheidttngen Bd.^1,. Nr. 3 entschieden). . N.. 11. (S, 103.) Wenn bei der Bewilligung vp.u Tarlehneu aus dem General-Tepositoriupr in der Be» urthrilung der Sicherheit gefehlt worden, so ist die Der» tretststgsverbindlichkeit. jedes einzelnen Mitgliedes des Ge- richts ^für einen Ausfall an den dargclichenen Geldern durch ein für die Annehmlichkeit der Sicherheit schrift- lich abgegebenes Votum bedingt. 2st die vorgeschrie» beuc schriftliche Abstimmung unterblieben, so sind die einzelnen. Mitglieder — abgesehen von dem Dirigenten und Decernente« — nicht verhaftet. Nr. 12. (S. 109.) Rittergutsbesitzer sind als Orts- Polizeibehörden, auch in Sachen, welche das polizeiliche Interesse betreffen, nicht befugt, Klagen für die ihrer ^Jplijci^jCScrtdjtöbnrfcit unterworfenen Gemeinen oder in deren Interesse anzustellcn. Tic Dorf-Korporativ« selbst muß klagen« Nr. 13. (S. 114.) Legatarien sind gleich den Erb- schaftöglaubigcrn auf Konkurseröffnung anzutragen berech- tigt (im Wesentlichen schon in unscrm Archiv VII. S. 293 ff. mitgecheilt). Die Entscheidung ist offenbar richlig. Nr. 14. (S. 119.) Die durch die fremdhcrrliche Gesetzgebung aufgehobene Observanz, daß bei früher ei- genbehörigen Kolonaten in den Landestheilen, welche vor- mals eine Zditlang zum Königreich Wcstphalen gehört haben, gebrechliche Hofeskinder lebenslänglich Verpflegung

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auf dtr Stätte zu fordern befugt Md, ist durch die preußischen Gesetze nicht wieder hergestrllt- 'Das Land- gericht zu Vlotho und das Oberlandesgrricht zu Pader- born hatten das Gegenthril angenommen. — Das Publizistische der früheren im Leibeigenthums-Verband stehenden Kolonate — geschlossener Wehren, die für ihre Hörigen sorgen müssen — hat aufgehört, die privat- rechtlichen Rechtsverhältnisse können aber gegen' de« drit- ten Erwerber nur durch Eintragung, woran es im vor« liegenden Falle gebricht, erhalten werden. Nr. 15. (S. 127.) !. Hypothekenrechtc werden durch die bloße Vereinigung ihreö Eigenthums mit dem Eigcntbümcr des verpflichteten Grundstücks in einer Per- son, so lange sie nicht gelöscht sind, auch dann nicht aufgehoben, können vielmebr von dem Grundbesitzer bis dahin gültig an einen Andern auch dann abgetreten werden: 1. wenn die hypothekarische Forderung - nur theil« weise bezahlt, auch die Abschlagszahlung ohne Vorbehalt geleistet und ohne Aushändigung einer bcsondern Quittung an den Zahlenden nur auf der in den Händen des Gläubigers verbleibenden Schuld« urkunde vermerkt ist; 2. wen» die vollständige oder theilweise Zahlung einer Hypothekensordernng nicht von dem Eigenthümer des verpflichteten Grundstücks, noch in dessen Auf- trag oder Namen, sondern von einem Dritten, auf Grund einer persönlichen Verbindlichkeit oder aus Jrrthum im eigenen Namen geleistet, und das mit

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der Forderung verbundene Hypothekenrecht dem v Zahlenden nicht ausdrücklich abgetreten wordcit. II. Bei einer nur theilwcije erfolgten Zahlung einer Hytzothckcnforderung gebührt dem Eigcnthümcr deS nicht- bezahlten TheilS vor dem Dritten, welchem das mit dem bezahltst! Betrage verbundene Hypothekenrecht von dem EtzMthümer des verpflichteten Grundstücks abgetreten worden-,'kein Vorrecht. 16. (S. 138.) Die in den Landestheilen deS vormaligen Königreichs Wcstphalcn -den . früher eigeubehö« rigrn Kolonatbcsitzrrn nach Partikularrcchten zuständig gewesene Befugniß, die von dem Kolonate veräußerten Pcrtiüenzstücke zurückzufordern —Nekonsolidationsrecht —, ist durch die fremdherrliche Gesetzgebung aufgehoben; und kann selbst wegen solcher Pertinenzstücke, deren Veräuße- rung schon vor Einführung der fremdhcrrlichcn Gesetze stattgefundcn hat, nicht mehr ausgeübt werden. Nr. 17. (S. 146.) Nach sächsischem Lehnrecht ge- bührt bei der Succession in den Lehnsantheil eines ohne lchttsfähkge Deöcendcn; verstorbenen Lchusbesitzers unter dm von der männlichen Linie abstammenden -Mitbelehn- tm denjenigen, die sich in.dem Mitbesitze des Lchns befinden, eoinvestitis compossessoribus, der Vor- zug vor den bloßen Mitbelehnten, simultanes in- vestitis in specie; jedoch nur unter der Voraus- setzung, daß die letzteren oder deren Vorfahren sich Anfangs ebenfalls in jenem Mitbesitze befunden, ihren Antheil aber, unter Vorbehalt der gesammten Hand, den übrigen Mitbesitzern, mit Einschluß des Erblassers oder deren Vorfahren, abgetreten haben.

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Nr. 18. (S. 163.) I. Die Verpflichtung zur Bes- serung und Unterhaltung der Land-, Heer- und Post- straßen liegt in dem Herzogthum Magdeburg und der Grafschaft Mannsfeld, Magdeburgischer iHoheit, nicht dem Staate ob; vielmehr sind dazu einstweilen — „pro- visionaliter“ — mit Vorbehalt ihres Regresses an den eigentlichen Verpflichteten, die Obrigkeiten, in deren Gerichten die Wege belegen sind, und mithin der Fis, kuö nur auf den Domaincnämtern verbunden. II. Die Fuhren und Handdienste müssen jedoch die Dorfschasten verrichten, welche da, wo die Wegebesscrung geschieht, in dem Umkreise von einer und einer halben Meile lie- gen, wenn dieselben sich de- zu bessernden Weges bedie- nen; wogegen jenen, falls sie solche Dienste nicht ohne Entgeltung zu thun schuldig sind, täglich für jeden Wagen zwölf Groschen und für einen Handarbeiter drei Gro- schen von denjenigen, welche die Wege zu unterhalten haben, baar bezahlt werden sollen. Nr. 19. (S. 178.) I. Auch bei einem Kauf ln nothwendiger Subhastatio» kann der Käufer für die auf dem erstandenen Grundstück hastenden Privat-Dienstbar- keiten, Lasten und Abgaben, welche nicht allen Grund« stücken derselben Art in der Provinz gemein zu sein pfle, gen, keine Vertretung fordern, sobald ihm deren Da- sein bekannt gewesen ist. Dies gilt selbst in dem Falle, wenn ihm deshalb bei der Kaufhandlung eine besondere Anzeige nicht gemacht worden. II. Ein in das Hypo- thekenbuch eingetragenes Wohnuugsrecht gehört nicht zu denjenigen Forderungen, deren Löschung der Adjndikatar bei einer nothwendigcn Subhastation, nach Belegung der

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Kaufgelder, zu fordern befugt ijh — Der §. 183" A. L. R. Thl. I. Tit. 11 wird hier-aus den allgemei» «en Grundsätzen Tit. 5. §§. 329, 335. 1.45, 31,82 erklärt, dahin nämliche Z. .183..Thl. I. Tie. 11 hat dem Käufer die Anzeige, der Privat »Dienstbarkeiten und Lasten nnr darum zur Pflicht gemacht, weil nicht prä- sumirt werden dürfe, daß der Käufer diese Lasten, dir doch nur aus spcriellen Titeln herrühren, gekannt habe- die verordnete Anzeige habe nur den Zweck, ihm diese Wissenschaft zu verschaffen, und müsse daher, wenn er auf anderm Wege diese Nachricht, erhalten, dies dieselbe Wirkung haben. Nr. 20. tS. 189.) Uneheliche Kinder eben dersel- ben Mutter, 'wenn sie auch nicht einen gemeinschaftli- chen Vater haben, beerben einander als Halbgeschwister. — Die Bestimmung des § 5. Tit. 3. Thl II. des A. L. R.: „Uneheliche Kinder eben derselben Mutter werden,wenn sie auch einen gemeinschaftlichen Vater haben, dennoch, so lange die Eltern einander nicht heirathen, nur als Halbgeschwister von der Mutterseite angesehen," gab den Zweifelsgrund, da Mehrere aus dem Wörtchen „auch" die Bedingung, daß sie einen gemeinschaftlichen Vater haben, für die An- nahme, daß sie als Halbgeschwister von der Mutterseit« zu betrachten, ableiten. Die sehr gut motivirte Ent- scheidung ist ohne Bedenken richtig. Nr- 21. (S. 199.) Wenn eine Ehe wegen Ehe- bruches oder verdächtigen Umganges getrennt und in dem Scheidnngserkenntnisse die Wiederverheirathung des schuldigen Theiles nicht von einer besonders nachzusuchen-

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im Erlaubniß abhängig gemacht worden- ist, so steht dem beleidigte» Ehegatten deshalb kein Rechtsmittel ju> Plenarbeschluss ■ . : • Nr. 22. (S. 208.) Gegen einen Pächter» kann auf Sequestration des Pachtgutes im Wege der Erekürivn uicht angetragen werden, selbst nicht vom Verpächter wegen Forderungen aus dem Pachtverträge. Gegen die Ansicht des Justiz-Ministeriums, dessen Rescript bekvlgt worden war, entschieden. Ein merkwürdiger Fast. Weiin, wie es scheint, die Sequestration im Sinne des Ge- setzes nur gegen den Eigenthümcr stattfindet, so bedarf die Sache gewiß legislativer Erwägung. Nr. 23. (S. 216.) In den Landesthcilen, welche pormalö eine Zeitlang zum Königreich Westphalrn ge- hört haben, können Baudienste blos um deswillen, weil ibre Leistung auf das Bednrfniß der Wirthschafts- und unentbehrlichen Wohngebäude des berechtigten Guts be- schränkt ist, als gemessene Dienste nicht angesehen werden. Plenarbeschluss Nach §. 6 des Gesetzes vom 21^ April 1825 war die Sache wirklich sehr zweifelhaft. Nr. 24. (S. 225.) Mit der durch, die Verordnung vom 8. Januar 1816 in den westphälischen Provinzen geschehene» Wiedereinführung der allgemeinen ehelichen Gütergemeinschaft hat auch der Grundsatz, daß abge- schichteten Kindern in dem Nachlasse des schichtenden Vaters oder der schichtenden Mutter, so lange der zweite Ehegatte oder Kinder aus der zweiten Ehe leben, nie- mals ein Erbrecht zusteht, wo derselbe vor Einführung des französischen Rechts bestanden, wieder Gültigkeit erlangt. Hiedurch ist eine durch die Fassung der so

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wenig vorbereiteten Verordnung vom 8. Januar 1818 sehr natürlich entstandene Kontroverse entschieden, und zwar gewiß nach dem Geiste der Gesetze. ; Nr, 25. 0©. 233.) Die Zulässigkeit der Kompen- faftott setzt in asten Fällen voraus, daß die Gegenforde- rung- sse mag ans demselben oder ans einem andem Rechtsgeschäft als die Forderung entspringen, liquide ist, ydxr doch, sofort liquide gemacht werden kann. Es ist hier angenommen, daß der §. 1. 5. A. G. O. Thl. I. Zit, 19 aufgestellte Grundsatz, daß, wenn Jemand, der aus einem gewissen Geschäfte verklagt sei, aus eben die- sem Geschäfte eine rechtmäßige Gegenforderung an den Klager zu haben vermeine, und diese mit der Forde- rung des Klägers zu einerlei Art des Prozesses quali- ficirt sei, die Instruktion beider Ansprüche gleichzeitig . geschehen und der Richter darüber in einem und eben demselben Urttl.erkennen müsse, wenn'gleich die Forde rung eher, als die Gegenforderung, oder umgekehrt, ausgemkttelt sein sollte die Bestimmung des A. L. R. Thl. I. Tit. 16. ■§. 359 nicht bedinge» Dies führt denn zu der Sonderbarkeit, daß der Verklagte nur erst zum Schein die Konvention zu bestreiten braucht, um der Zulässigkeit der Kompensation der aus demselben Rechtsverhältnis, herrührenden Gegenansprüche in demsel, den Verfahren, wem auch im nächsten Termin die Konvention liquid gestellt, gewiß zu sein, während, wenn er die Konvention im ersten Termin anerkennt, keine Kompensation jener konneren Gegenansprüche stattfindet. Trügt uns nicht Alles, so wird der höchste Gerichtshof auf diese Frage nochmals zurückkommen.

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Nr. 26. (S. 244.) I. Die ungewöhnliche Verjähr rnng von 44 Jahren, welche gegen den Fiskus, die Kirchen und gleichberechtigte Korporationen stattfindet, ist in den Fällen nicht erforderlich, für welche kürzere als die gewöhnlichen Verjährungsfristen vorgeschrieben sind. H. Dieser Grundsatz kömmt auch bei der drei- jährigen Verjährung einer in einem Flnß entstandenen Insel dem entfernt liegenden Ufernachbar gegen den Fis- kus zu Statten. — Dic Iste Entscheidung war nach dem Zusammenhänge von §. 177. A. L. R- Thl. I. Tit. 14 mit §. 629 ff. Thl. I. Tit. 9 unbedenklich, woraus dann aber die Verlängerung der kurzen Ver- jährungsfrist durch die vierjährige Restitutionsfrist folgt, woran man beim Gesetz vom 31. März 1838 doch nicht gedacht zu haben scheint. Rr. 27. (S. 256.) Wenn ein Konkursgläubiger, welcher der Kreditmasse entzogene Effekten entdeckt und dadurch der Masse einen Zuwachs verschafft hat, auf Grund des ihm gesetzlich zustehenden Privilegiums die Hälfte feines, bek dem Konkurs erleidenden Ausfalls Aus der Masse vorweg bezahlt verlangt: so kann' er dies Vorrecht nur gegen die Mktgläubiger, nicht aber in Bezug auf die Kommunkosten geltend machen. Nr. 28. (S. 269.) Wenn sämmtliche, kmBke- tungstermin erschienenen Subhastations-Jntcressenten ein- stimmig dem vom Meistbietenden verlangten Zuschläge Widersprechen und ans Ansetzung eines neuen Bietungs- Dermins «»tragen, so muß die letztere erfolgen, ohne daß -die Bestellung einer Kaution erforderlich wäre. Der Letztbketer ist nämlich kein Suhastations - Interessent.

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vir. 29- (<5, -L<3.)^Tie Bcfugm'ß, -die durch Gesetze, Verträge oder rechtskräftige Erkenntnisse klar bestimmten Grenzen einer. Sache oder eines Rechtes: zu -überschreiten, famt,., . . ..v. , .. .• • ,. a. sowohl bcinegativcn als affirmativen Rechten, h. möge der Umfang nach den physischen Grenzen . ^ des Gegenstandes bestimmt sein -oder nicht, nur durch die. fünfzigjährige Verjährung erworben werden« Tiefe ist mithin auch dann erforderlich, wenn ein durch Ver- trag auf Lieferung einer bestimmten Holzart — z. B. traf Schirrholz —eingeschränktes Recht ohne Titel auf die Ge- währung vor anderen Holzarten — z. B. von Bauholz -r- ausgedehnt werden soll. — Es wird sich hier nur. erinnern lassen, daß das seit gewöhnlicher rechtsverjährter Zeit be- sessene Recht auf eine andere Holzart ein selbstständiges sein kann, und uicht.nothwendig als überschrittene Grenze des ursprünglichen RcchbS erscheint. Freilich ist dies nach .den Umständen zu beurthcilende ^uas.-itio facti. . Nr- 30. (S. 279,) L Wenn. der Adjudikatar wirk- liche Pertinenzien des subhastirten Grundstückes nicht gegen den... vorigen, sondern gegen einen dritten Besitzer , in Anspruch nimmt, so kann auch von dem letzter» dieser An- spruch durch, den . Einwand, daß die Pertinenzien in der Taxe Nicht mit abgeschätzt, seien, nicht abgewrndet werden, II Der Käufer eines Grundstücks ist., als. solcher nicht be- rechtigt, die vor Abschluß des Kaufgeschäfts Seitens des Verkäufers durch »i ü n d l j ch e n' Vo.xtrag davon veräußer- ten unbeweglichen Pertinenzstücke. zu vindiciren. IH. Bei Ediktal- Citatiyney unbekannter Eigeuthums- Prätendenten zu einem im Hypothekenbuche nicht eingetragenen Grund-

filiefe tritt der Vertust -es Eigenthums erst mit der Rechts- kraft des Präklusionüurtels, uicht schau in Folge der bloßen unterlassenen Anmeldung'., «». — Interessante Emschei- kdungen. Daß durch II. die für wicderkäussich veräußerten Pertinenzien nach Ä. L. R. Thl. 1. Tit. 11. §- 213 statt- findende Ausnabme nicht aufgehoben, ist anerkannt. Nr. 31. (S. 268.) Wenn ein preußischer Unterthau im Auslände mit einem Ausländer Wechselseschäfrc schließt, muß aucli die Wechselfähigkeit des Wechselausstellers nach den Geseyen des Ortes bcurthcilt werden, an welchem das Wcchsrlgcschäft verhandelt ist. Nr. 32. (S. 300) De» über Verträge mit Analpha- beten anfgcnommencn Notariats-Protokollen, wobei die binsichts 'der Unterschrift der Analphabeten gesetzlich angc- vrdnete Form beobachtet worden, kann die rechtliche Wir- kung schriftlicher Punktationcii nicht um deshalb abgespro- chen werden, weil die Ausfertigung der Notariats-Ur- kunden nicht erfolgt ist. — Es wird hier, um zwischen A L. R. Tbl. >. Tit. 5. tz. 126 und A. G. O. Thl. 1. Tit. 10. §. 130. Thl. 111. Tit. 7 §. 49 A. L. R. Tbl. I. Til. 5. §. 174 keinen Widerspruch aufkommen zu lassen, diePcrsektion des Vertrages von der Beweiskraft 'der die Perfektion bewirkenden Urkunde unterschieden. Nr. 33. (S. 306 ) Wenn einem Privatbesitzer ein . itntzbares Recht, welches ihm ausdrücklich in Beziehung auf eine Landstraße vom Staate verliehen war, z. B. die Zoll- gerechtigkeit, dadurch ganz entzogen oder beträchtlich ge- schmälert wird, daß der Staat, unter Beibehaltung der älter« Straße, in der Richtung derselben eine neue Straße Anlegen läßt, so hat der Berechtigte keinen Anspruch auf

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Ättschädtzung. — Ob die hier dem A. L. R. Thl. U. Tit. 15 l gegebene beschränkende Auslegung durchaus be- gründet, möchte vielleicht Noch bezweifelt werden. Nr. 34. (ß. 313.) Der Darlehnsgeber wird durch die Annahme des Schuldscheins über den ganzen Betrag eines, nicht in rechtsgültiger Form versprochenen Dar- lehns und durch die theilweise Zahlung der darin ver- schriebenen Valuta nicht verpflichtet, den Rest der letz- tem dem Schuldner nachznzahlen. Nr. 35. (S. 317.) Di'e Frage: ob eine Verjäh- rung angefangen habe? ist stets nach den Gesetzen zu beurtheilen, welche zur Zeit des behaupteten Anfangs in Kraft gewesen sind, wenn auch der Ablauf der Verjäh- rungsfrist erst unter der Herrschaft des A. L. R. statt, gefunden hat. — Sehr kurz begründet. Vergl. unser Archiv I. 455 ff. H. 683 ff. IV. 134. ff. 549 ff. und die v. V i e b a h n sche Mittheiluug im vorigen Ar- chivheste S. 1 ff. Nr. 36. (S. 320.) Der Ehemann ist die Schei- dung zu verlangen berechtigt, wenn die Ehefrau erst nach Ablauf der ihr auf den Antrag des Mannes vom Richter zur Rückkehr bestimmten Frist sich zu ihm zurück- bxgiebt, sofern nicht eine Remission des Ehescheidungs- grundes anzunehmen ist. Die Annahme der Ehefrau Seitens des Ehemannes ist ohne den Hinzutritt anderer Umstände.für eitle Verzeihung nicht zu erachten. Nr. 37. (S. 825.) Das nach den Vorschriften des A. L. R. dem überlebenden Ehegatten, bei bestandener Gütergemeinschaft, znstehende Wahlrecht, für eine von

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seine» Miterben zu setzende Taxe die zum gemeinschaft- lichen Vermögen gehörige» Grundstücke und Gerechtigkei- ten zu übernehmen oder den anderen Erbe» zu überlas- sen, findet auch Anwendung 1. bei der Theilung mit unabgefundenen Kindern und 2. bei obwaltender provinzieller oder statutarischer Gü- tergemeinschaft, sofern Provinzialgesetze oder Sta- tuten nichts Abweichendes bestimmen. -— Sehr bündig ausgeführt. Nr. 38. (S. 338.) I. Tie Verordnung vom 9. Dez. 1809, wegen Mortifikation der an einen gewiffen Inhaber uud wegen des öffentlichen Aufgebots der an jeden Inhaber ausgestellten Privat-Schuldverschreibun- gen und Urkunden findet auf hypothekarisch eingetragen« Schuldinstrumente keine Anwendung. II. Der Besitzer des mit einer Hypothek belasteten Grundstückes ist nicht berechtigt, dem Dritten, welcher ein Pfandrecht auf die eingetragene Forderung erworben hat, den int Hypothe- kenbuch nicht vermerkten und dem Tritten auch sonst nicht bekannt gewordenen Einwand der Zahlung entge« grnzusetzen. — Nr. II. ist ganz nach dem Geist und Prinzip des preußischen Hypothekensystems entschieden. Nr. 39- (S. 349.) Jährliche Geld- und Natural- Prästationen, deren Dauer nicht auf immerwährender Zeit ftstgesetzt worden, sondern unbestimmt ist, werden, wenn es auf die Werthsermittelui'g des Streitobiektes zur Beurtheilung der Zulässigkeit der Rechtsmittel an» kommt, mit vier vom Hundert zu Kapital gerechnet. Es war die Frage, ob nicht, wie beim Stempelgesetze, wit 8 Prozent zum Kapital zu erheben (mit 12Vgfa- IX. Jahrg. re Httr. 21

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chem der einjährigen Nutzung nämlich). Diese frühere Meinung des 3ten und Isten Senats ward durch den Plcnarbeschluß aufgegeben. Nr. 40. (S. 359.) I. Der von einem Hypotheken- gläubiger einem, ihm nachstehenden Hypothekengläubiger eingeräumte Vorzug hat nur rechtliche Wirkung auf die besondere Stellung dieser beiden Gläubiger gegen einan-, der, nicht aber auf die, durch die Eintragung entstan- dene allgemeine Rangordnung sämmtlicher Hypotheken- gläubkger des verpfändeten Grundstückes. II. Wird die voreingetragene Forderung, welche zurückgetreten ist, sei eS auch ohne den Konsens des bevorzugten nacheingetra- genen Gläubigers, gelöscht, so rücken die Z^vischenforde- rungen von selbst vor, und die Vertheilung der Kauf- gelder erfolgt lediglich nach der allgemeinen Rangord- nung. Ter durch die Prioritätscinräumung bevorzugt gewesene Gläubiger erhält daher seine Befriedigung an seiner ursprünglichen Stelle, ohne Berücksichtigung der nicht mehr wirksamen Prioritätseinräumung. — Unsers Ermessens ist hier nicht nach dem Geiste der Hypothe- ken'-Gesetzgebung erkannt. Ter vorstehende Hypotheken- glaubiger hat durch die Vorrechts-Einräumung seine Hypothekforderung einmal vknkulirt, hat ein durch die Eintragung der Vorrechts-Einräumung dinglich gewor- denes Recht auf seine Hypothekenforderung bestellt und es kann fortan an ihn allein nicht sicher gezahlt, auf seine Quittung nicht schon gelöscht werden. Nur diese Wirkung kann man allgemein als mit der Vorrechts- Einräumung -beabsichtigt annehmen, und da die mögli- chen Ausflüsse der Dispositionsbefugnisse über eigene

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Rechte nicht dadurch bedingt sind, daß die Gesetzgebung vorher einen eigenen technischen Namen dafür erfunden habe, so sehen wir nicht ein, wie man ein solches im Hypothcnbnch znr Kcnntniß ber Betheilkgten gebrachtes Recht ignoriren könne. Niemand hat von dessen wirk- licher Gewährung Schaden, als der Einräumende, der sich die dadurch ihm überkommenden Hemmnisse selbst zuzuschreiben hat, während der Schuldner ja durch Te- position sich ganz sicher stellen kann. Tabei kann es zugegeben werden, daß die Ccssion eines bloßen locus, eines Schattens ohne Wesen, unstatthaft ist, darin liegt aber noch nicht die ganze Entscheidung der Frage. Nr. 41. (S. 375.) Bei der Auseinandersetzung ge- meinschaftlicher Hütungs-Interessenten ist es zulässig, die Theilnehmungsrechte Einiger nach den letzten, der Ein- leitung der Theilung vorhergegangenen zehn Jahren, die Theilnehmungsrechte Anderer nach der Tnrchwintcrung jestzustellen, und mithin beide Berechnungsarten neben einander zum Grunde zu legen. Plenarbeschluß darüber, ob die §$. 32 — 34 der Gemeinhcitstheilungs-Ordnung vom 7. Juni 1821 die Einheit eines Maaßstabes be- dingen. Nr. 42. (S. 385.) I. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand innerhalb vier Jahren, welche dem Fis- kus und den mit ihm gleichprivilegirten Korporationen gestattet ist, wenn außer Prozessen die Gesetze die Be, fugniß zur -Ausübung eines gewissen Rechts oder Ent- gegensetzung eines Einwandes an eine kürzere als die gewöhnliche Verjährungsfrist gebunden haben, findet nur bei Versäumung wirklicher Verjährungsfristen Anwendung. 21*

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II. Sie gilt daher namentlich nicht bei Versäumung der gesetzlichen Fristen zur Erklärung über die Ausübung ei- nes Vorkaufsrechts. III. Die zur Erklärung über die Ausübung des Vorkaufsrechts bei Grundstücken und Ge- rechtigkeiten bestimmte zweimonatliche Frist -.läuft, auch wenn Fiskus der Vorkaufsberechtigte ist, von dem Tage an, wo die Bekanntmachung des geschehenen Kaufes und der Bedingungen desselben der betreffenden fiskali- schen Station zugestcllt ist. Nr. 43. (S. 399.) Ein Gläubiger, welchem aus einer insufficientcn und nicht von dem Erben verwalte- ten erbschaftlichen Liquidationsmasse durch ein Versehen zwar weniger, als er von dem Erblasser rechtmäßig zu fordern hatte, jedoch mehr, als ihm nach den vor- geschriebenen Vertheilungs - Grundsätzen zukam, gezahlt worden ist, kann zur Erstattung des Zuvielcmpfangenett mit der condictio indebiti angchalten werden. Ple- narbeschluss (S. auch unser Archiv I. 285 ff.) Nr. 44 (S. 410.) Tie gewöhnliche Verjährung durch Besitz erfordert einen Titel, welcher nicht blos sei* nem materiellen Inhalte, sondern auch feinet Form nach zur Erwerbung des Eigenthums geeignet ist. Ein ganz vorzüglich ausgeführter Plenarbeschluss (Vergl. übrigens Köchling im Archiv VIII. 343 ff) Die Sorgfalt der Herausgeber — welche übrigens die Rechtsfälle N. 5 (II), 26, 28, 29, 31 bis 37/ 39, 42 selbst bearbeitet haben — für literarische Il- lustration der gemachten Mittheilungen ist sich gleich geblieben.

Einige Bemerkungen über Prozeß-Reformen in Preußen Von Piners

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XXIII. Einige Bemerkungen über Prozeß-Reformen in Preußen. Von Miners.

Einleitung. Äm 14. April 1780 ertheilte Friedrich der Groß« dem Minister v C arm er den- Auftrag, eine neu? Prozeß-Ordnung zu entwerfen. Sr. Majestät Willens- Meinung war es, „daß der Richter die Partheien mit ihrer Klage und Beantwortung selbst hören, ihre Erzäh- lungen und mitzubringenden Bewcisthümer gegeneinander halten und so den wahren Zusammenhang der Sache, welche zu dem Rechtsstreite Veranlassung gegeben, eruiren, hiernach aber denselben den Rechten und der Billigkeit gemäß, Vorschläge zum Vergleiche machen solle." Am 20. April 1781 wurde das Corpus juris Friedericianum, erstes Buch von der Prozeßordnung publizirt, welches die Jnquisitionsmarimc in den Pro- zeß einführte, die Advokaten abschaffte, dagegen besol- dete Assistenzräthe anordnete, ein protokollarisch schrift-

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lkches Verfahren feststellte und Interlocute, Eventual- marime und Beweisfrist vernichtete. Tiefe neue Schöpfung sollte nun geeignet sein, jede» Prozeß in Jahresfrist zu Ende zn führen, und so sehr waren die Redaktoren von dem Werthe ihrer Arbeit durchdrungen, daß sie den Gerichten, bei einer länger» Dauer des Prozesses, hauptsächlich die Schuld bcimesscn zu können glaubten Den Richtern wurde der Be- fehl ertheilt, an jedem Tage nur einen Termin abzu- halten, geringe Bagatellr und Wechsclsachen ausgenom- men ®), Alles wurde aber anders als man gedacht hatte: die Assistettzräthe starben bald nach der Geburt; die Advokaten mußte man ihrer Unentbehrlichkeit halber wieder aufnehmen, wobei man das verunglückte Projekt durch einen eben so unglücklich ersonnenen Namen por der- Welt zu decken suchte. Die neuen Advokaten inuß- ten sich Justiz - Kommkssarien nennen lassen; die Par- theien, deren persönliches Erscheinen vor Gericht so sehr begünstigt wurde, bekamen Lust und Liebe an-gencht- lichen Händeln, und, wenn wir nicht irren, ist unser Vaterland dasjenige Reich, welches von allen Ländern des civilksirteit Erdkreises die meisten Prozesse zählt.- Die Parthrien, welche nach dem Willen des große» Königs ihrem Richter selbst die Lage ihrer Sache vortrügen sollten, mußten mit Auskultatoren- und Referendarien verhandeln, weil kein Richterpersonal mehr zurcichte, die Instruktionen selbst abzumachen. Da in den wichtigsten

>) 51. G. O. I. 8. §. 35. a) I. 8. §. 6.

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Sachen auch Justiz-Kommissarien erschienen, so halte sich nun gegen die frühere Zeit zwischen Richter und Partheicn eine Zwischenstation mehr gebildet. Tie Pro- zesse wurden sehr alt, weil sie in den Händen von Be- amten lagen, welche sie nicht zu regeln verstanden; die Akten wanderten von einer Hand in die andere, täglich an Umfang und Verworrenheit zunehmend. Wenn die Noth überhand nahm, wurde die.Distribution beschlossen, wobei denn oft im Hintergründe nur die Hoffnung lauerte, daß ein geschickter Referent den in'ö Irre hin» eingefahrnen Wagen wieder in die rechte Bahn zurück- führen werde. Eine besondere Art Instruktionen bildeten die Probe- arbeiten der Rcfcrendarien; mit glücklichen Ausnahmen war Weitläufigkeit und eine auf die Spitze getriebene Jnquisitionsmarimc bei ihnen vorherrschend, im Uebrigen gingen sie rascher zu Ende, und sie waren noch beson- ders daran kenntlich, daß die Partheien nach dem Sta- tus causae, oder am Schluffe der Instruktion ein aus- führliches juristisches Responsum erhielten. Von den Advokaten eben so sehr gefürchtet, als von den Refe- renten wegen der großen Weitläufigkeit ungern gesehen, waren dennoch die Probe-Instruktionen durchgängig die besten Arbeiten, welche die Gerichtshöfe an Instruktio- nen aufzuweisen hatten. Unverkennbar liegt schon in der Sache eiu großer Mißstand: Relationen können zur Probe angefcrtigt werden, denn sind sie unbrauchbar, so hat dieses nichts weiter zu bedeuten, als daß der Cor-Referent eine neue anfertigt. Anders mit den In- struktionen, da eine unrichtige Richtung, welche eine

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Sache in der Instruktion genommen hat, sehr häufig fich durchaus nicht wieder beben läßt; wir wollen nur an den durchaus nicht seltenen Fall erinnern, wo ein Instruent eine Parthei durch Eides «Delation da einen Beweis antreten läßt, wo nicht sie, sondern der Gegner zu beweisen hat. Jungen Beamten, welchen das Zeug, niß noch nicht erthcilt werden kann, daß sie gute In, struenten sind, sollten gar keine Instruktionen anvertraut werden; mit'dem Rechte der Partheien lassen sich keine Proben beginnen. Bei der Revision unserer allgemeinen Gerichtsordnung überzeugten sich diejenigen, welchen diese Arbeit anvertraut war, daß nicht eine Verbesserung, son- dern eine gänzliche Umgestaltung unserer Prozeßgcsetze eine Aufgabe der Zeit sek. . Der Entwurf einer neuen Prozeßordnung vom Jahre 1827 fand, weil er sich von der bisherigen Grundlage entfernte, von allen Sei- ten so viel Widerspruch 3), daß er bald einer neuen Revision unterworfen wurde. Es entstanden neue Ent- würfe vom Jahre 1829 und 1830, neue Berathungen. Der Nvthschrei wurde bald so stark, daß man bis zur gänzlichen Heilung Linderungsmittel versuchte. So wurde die Verordnung vom 1. Juni 1833 in's Leben geru, fen. Man kann keineswegs behaupten, daß sich dies Gesetz überall einer güten Aufnahme zu erfreuen gehabt, aber die guten Wirkungen des Gesetzes traten so un- verkennbar hervor, daß es täglich an Verehrern ge, wann, und gegenwärtig dürste noch kaum hin und wie- der eine Stimme zu finden sein, welche nicht willig' und *) v. Kamptz Jahrb. Heft 116 S. 337.

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freudig die großen Vorzüge des neuen Verfahrens vor dem ältern anerkennen möchte. Ob nun gleich für die meisten Prozesse durch das neue Gesetz ein ganz! zufrie- denstellender Zustand geschaffen ist, so läßt doch gerate dies Gesetz die Gebrechen der allgemeinen Gerichtsord, nnng am klarsten erkennen, und das Bedürfm'ß einer allgemeinen Umgestaltung immer fühlbarer werden^ Zu- dem schreibt die Verordnung vom i. Juni 1833 §.74 vor: „Bei dem Mandats- und summarischen Prozesse, so wie dem Verfahren in Bagatellsachen, kom- men die Vorschriften der Titel 1 bis 25 einschließlich der Prozeßordnung in so weit zur Anwendung, als die gegenwärtige Verordnung nicht abweichende Bestimmun- gen enthält." Die Allg. Gerichtsordnung und das neue Gesetz sind aber in ihren Prinzipien so sehr in Widerstreit,' daß eine Fortbildung des letzter» in seinem Geiste die Vor- schriften der Allg. Gerichtsordnung fast überall zurück- stößt, und wir bei jener subsidiairen Anwendung oft an ein bekanntes Bild erinnert werden, was Horaz in seiner Epistel ad Pisones aufstellt. Was bei der Revision unserer Prozeßgesetze nach unserer Ueberzeugnng Noth thut, wollen wir mit Freimüthigkekt in unseren Blättern zur Sprache bringen, und die Besprechung die, ser Angelegenheit auf einen rein praktischen Standpunkt stellen, so daß wir nur das geltend machen, was wir von diesem aus als gut und wünschenöwerth erkannt haben.

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'I. Mündliches und öffentliches Verfahren. Me. Zeichen der Zeit deuten .darauf hin, daß das schriftliche Verfahren in. Prozessen,, sei- es in gewechselten Schriften oder das protokollarisch -schriftliche, in Deutsch- land bald sein Ende erreichen wird. Wenn ein Gebäude von allen Seiten Stützen erhält, denkt jeder Wan« derer, welcher auch die innere Schadhaftigkeit nicht un- Macht hat, an den nahen Untergang. Kein Ländchen drsii gemeinrechtlichen Verfahrens ist so klein, wo man Mt.dem. gemeinrechtlichen Verfahren durch Novellen mrfzuhxlfen sucht. Man bestrebt sich durchgängig, dem gemeinrechtlichen. Verfahren etwas von dem mündlichen beizumischen. Aber gießt man frischen Wein in alte Schläuche? Leider hat sich in Deutschland die Sache so. gestaltet, daß die Reform unserer Prozeßgesetze in den Kreis der Partheifragen hinekngezogen ist. Uns will es scheinen, daß in dem Bestreben, das für unsere Zeit nicht mehr, passende gemeinrechtliche Prozeßverfah- ren aufrecht zu erhalten, etwa in dem Sinne ein kon- servatives Handeln liegt, in dem man. gegen Eisenbah- nen und Kunststraßen ankämpft und die alten Erddämme b/ibehalten will. -— Wer ein so tiefes Bedauern dar- über, ausdrückt, daß der gemeinrechtliche schriftliche Pro- zess das altdeutsche schriftliche Verfahren verdrängt habe; wer gar rhöricht genug ist, die Welt zu überreden, daß Deutschland diesem Verfahren den Untergang seiner Frei- heit Schuld zu geben habe, uud das Reich dadurch den Keim zu seinetn Sturze gelegt, der beweis't freilich, daß er den deutschen Zuständen des Mittelalters gänzlich

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fremd geblieben, und statt Wahrheit vorzutragen, die Welt nur mit falschen Deklamationen zu belügen sucht. In den Zeiten des Faustrcchts und der wildesten Par- theikämpfe fand die Freiheit in den geistlichen und höch- sten weltlichen Reichsgerichten ihren einzigen Schutz. Dies ist von allen wahrhaft historischen Männern so oft und so nachdrücklich dargcthan, daß keine klingenden Worte, keine hochgrtragenen Phrasen diese ausgemachte Thatsache bei einem denkenden Manne in Zweifel stellen werden. Allein der schriftliche Prozeß ist setzt, wo über- all im deutschen Reiche Sitte, Wißcnschast und Ord- nung herrscht, kein Palladium der Freiheit mehr, und er ist für den gegen die frühere Zeit in's Unglaubliche gestiegenen Verkehr, für die Beweglichkeit des Zeitalters eben so wenig passend, wie unsere ehemaligen Straßen für rin Publikum genügen,-welches auf Eisenbahnen ju fahren gewohnt ist. Keiner, kann sich gegen die That- sache verschließen, daß kn allen Landern, wo mündliches und öffentliches Verfahren besteht,-von Niemand, wel- ches auch sonst seine Politischen Ansichten und Bekennt- nisse sein mögen, eine Umkehr zu dem schriftlichen und heimlichen Verfahren gewünscht wird; daß dagegen dort, wo noch das alte Verfahren herrscht, die Klagen weder -durch halbe Konceffionen, noch durch muthigeS Abwar- ten sich zur Ruhe legen wollen. Es gibt keine Wahrheit, für welche die allgemeine Erfahrung-ein- leuchtender spricht, als daß das-lebendige Wort unend- lich starker anregt, als die Schrift. Wäre dies nicht,. so könnten wir unsere juristischen, philosophischen und theologischen Hörsäle schließen, denn es fehlt in allen

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diesen Wissenschaften nicht an klaren und gründlichen Lehrbüchern. Jeder, welcher längere ^Zeit in großen Kollegien gesessen hat, wird gestehen, daß bei dem Vor« lesen vieler, oft schlecht gearbeiteter Relationen die Auf« merksamkeit der Richter erschlafft und es sich bei einer von'dem Einen oder Andern angeregten Diskussion oft als Resultat heransstellt, daß die zum Spruch sitzenden Richter die Lage des Rechtsstreits gar nicht, oder zum Thril unrichtig aufgefaßt haben. Bei mündlichen Vor- trägen ist die Gefahr weit geringer; es ist unglaublich, mit wie wenigen Worten sich in 99 Fallen von 100 das entscheidende Sachverhältniß darstellen läßt; ein gu- ttr Advoküt wird, in einer verwickelten Sache nie ver- säumen, die rechtliche Ausführung .an eine kurze fakti« sche Darstellung anzulehncn. Bei der letzter« wird er von der Gegenpartei, und bei uns sogar noch von einem Referenten und einem Vorsitzenden überwacht. Nun erwäge man -weiter, wie wenig es. ist, was die Referenten denn Richterkollegium von den rechtlichen Ausführungen der Partheien vortragen, wenn sie nicht etwa auf deren Ansichten cingehen und dieselben .sich zu ?lgen machen. Seitdem eins der heilsamsten Gesetze.neuerer. Zeit de» Vortrag durch zwei Referenten kn Appellationssachen für den schriftlichen Prozeß einführte, kommt es häufig vor, daß ein ganzes Kollegium nach Anhörung der ersten Relation dse zustimmende Erklärung des zweiten Referenten erwartet, aber auf diesen Vortrag bald zu einer andern Ansicht übergeht. Wie häufig würde an- ders entschieden werden, wenn alle Richter- den wahren

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Zusammenhang der Sache erkannten und die Ausführun- gen der Partbeien selbst vernähmen. „ Mit der Münd- lichkeit sollte aber auch die Oeffentlichkcit verbunden wer- den. Oeffnet unsere Gerichtssäle und ihr werdet keine unachtsamen, keine unvorbereiteten Richter mehr antref- fen und die schlechten Advokaten werden verschwinden. Das Publikum und die Partbeien vernehmen hier, wem die Gerechtigkeit ihren Siez verdankt, dem Fleiße, dem Eifer und dem Talente der Anwälte oder einzig dem Richterkollegium. Wie manches allerdings vortrefflich gearbeitetes Er- kenntniß ist bei Licht betrachtet nichts anderes, als rin Extrakt einer geschickten Deduktion; und umgekehrt, wie mancher Advokat crndtct für den Triumph seiner Sache, wofür er nichts gethan, wohlfeile Lorbeeren bei seinem Klienten ein. Tie Menschen sind nun einmal so, daß sie der öffentlichen Anregung bedürfen; unser ganzes Unterrichtswesen ist auf diese Wahrheit gegründet So antwortet einmal, woraus ihr die Erscheinung erklären wollt, daß, während Frankreich für gründliche Bearbei» lung des gemeinen Rechts nun schon seit mehreren Men- schenaltern nichts Erhebliches mehr geleistet hat und es sich deutsche Arbeit und deutschen Fleiß anzueignen sucht, es dennoch in der tiefsinnigen Auffassung streitiger Rechts- verhältnisse, in Gewandtheit der Darstellung- im Scharf- sinn bei der Begründung seiner Entscheidungen uns bis jetzt noch keineswegs erreichte Muster aufstellt, so viel Gründliches uns auch die Entscheidungen des höchsten Gerichtshofes gebracht haben? Täuschen wir uns nicht; das öffentliche Leben hat große Staatsmänner gebildet.

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nicht die Stndkrstube und der Aktentisch. Allerdings mögen Anfangs ausgezeichnete Richter und Advokaten wegen eines minder gefälligen Organs, wegen Befangen- heit beim öffentlichen Auftreten vor anderen weniger tüchtigen zurückstehen; nach und nach erfährt das Publi- kum, was fließende Rede und was innerer Kern ist. Die wahre Gediegenheit bricht sich auch hier, wie in den akademischen Hörsälcn, Bahn. Dagegen wollen wir nicht dafür cinstehen, daß viele unserer Juristen, die in Tabellen--Uebersichten und einem sogenannten energischen Wesen ihre Stärke haben, auf ihren Stühlen sitzen wer- den, wie einst die Senatoren Roms beim Einfall der Gallier. Glücklicherweise bewahrt unser Richterstand, in der großen Masse betrachtet, so viel inner» Kern, daß sich gewiß Alles sehr zu seinem Vortheile hinwenden wird; es wird sich vor der Oeffentlichkcit viel mehr Licht als Schatten zeigen. Läßt sich also von der Einwirkung der, Ocffentlichkeit auf die Ausbildung der Beamten, auf den Eifer der Richter und der Anwälte nur Erfreuliches erwarten, so scheint uns nichts billiger zu sein, als daß man dem Publikum die Thüren zu unseren Gerichtssälen nicht verschließe. Die Justiz - hat nichts zu verbergen, nichts zu verheimlichen; ihr wird nichts willkommener sein, als daß Jedermann sich von ihrem Eifer für eine strenge und uupartheiische Gerechtigkeit überzeugt, 'denn dadurch erwirbt sie das öffentliche Vertrauen, was sie für ihre Wirksamkeit so sehr nöthig hat. In den öffentlichen Gerichtssälen, kann das Publikum täglich erfahren, daß ohne Ansehen der Person Jedermann sein Recht zu Theil wirb; daß der, welcher heute unterliegt, morgen den Sieg davonträgt. Die angeblich größere Gründlichkeit des schriftlichen Verfahrens vor dem mündlichen wird sich durch die Erfahrung in keiner Weise rechtfertigen lassen. Wir haben gegenwärtig ,'n Preußen rin mündliches Verfahren und ein protokollarisch-schriftliches nach der A. G. O. nebeneinander. Es wird gewiß nicht ohne Interesse sein,

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das Resultat, was bei beiden Prozeßakten erzielt wird, neben einander z» stellen. Wie sehr der summarische Prozeß auf die rasche Beendigung der Rechtsstreite wirkt, ist wohl so bekannt, daß es darüber keiner weitern Be- lege bedarf. So hat z B. das auS mehr als 18,000 Seelen bestehende Gericht Erwitte schon in 4 Jahren keinen überjährigen Bagatell - Prozeß gekannt, und es schwebte in dem jetzt abgelaufenen Geschäftsjahr zum ersten Male seit mehreren Jahren ein überjähriger sum- marischer Prozeß, worin bereits drei Mal ein Erkennt- niß abgefaßt und nur noch eine Purifikatoria zu erlassen war. Wir räumen aber gern ein, daß die Abarbeitung einer größer» oder geringern Anzahl von Prozessen für die Vortrefflichkcit eineö Gesetzes einen sehr zweifelhafte» Maaßstab an die Hand gibt, ja daß ein zu günstiges Resultat sogar den Verdacht der Oberflächlichkeit erregen kann. Um einen bessern Maaßstab zu erhalten, haben wir daS Schicksal aller seit 4 Jahren bei dem Gericht Erwitte entschiedenen ordentlichen und summarischen Pro- zesse verfolgt, da uns die Möglichkeit, eine gleiche Über- sicht uns von mehreren Gerichten zu verschaffen, nicht gegeben ist. Sekt dem 1. Januar 1839 bis 1. Der. 1842 sind: 1. summarische Prozesse von der Deputation

entschieden.* * 126 davon ist in. 3

Sachen das fatale zur Einlegung eines Rechtsmittels noch nicht abgelaufen bleiben . . 123 Von diesen Entscheidungen sind rechts- kräftig geworden.• • 98 also tst en . ♦ * * t • • 26 Appellation eingelegt. Unerledigt schweben noch in 2trr Instanz.

Von diesen 21 Sachen sind in 2ter Instanz a) pure bestätigt . ...... 16 b) pure reformirt. 3 c) theils bestätigt, Heils reformirt . . ■ 2 Summa . . 21 Das Resultat stellt sich also so: Von 123 Entscheidungen sind 98, also 80 Proz, in Rechtskraft übergegangen, von den angefochte- nen Erkenntnissen' */7 .pure und V10 theilweise abgeändert. 2. Ordentliche Prozesse sind zur Entscheidung

gekommen.359 hiervon ist in.27 das fatale noch nicht abgelaufen. Von diesen.332

sind rechtskräftig geworden ..... 243 bleiben . . 89 Iu appellatorio schweben noch unerledigt 26 bleiben . . 63 Von diesen in zwei Instanzen abgeurtheklten Sachen sind . 56 Erkenntnisse erster Instanz bestätigt, dagegen 4 gänzlich und ......... 3 theilweise reformirt. ' " 63 2m ordentlichen Prozesse sind demnach von 332 Entscheidungen 243, also nur 73 Prozent, rechtskräftig geworden, wogegen von 63 Entscheidungen nur in der I6ten Sache gänzliche und in [ber 21 fielt theilweise Reformators erfolgte. Verglichen mit dem summarischen Prozesse sind also weit mehr Entscheidungen angefochten, wogegen umge- kehrt von de» angefochtenen viel weniger reformirt sind. Dies erklärt sich sehr einfach dadurch, daß im ordent-

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lichen Prozesse in erster Instanz bis zum Schluß neue Thatsachen, neue Beweismittel, neue Einreden zulässig sind, welche im summarischen Prozesse wegen Lcrspa- tung häufig erst in 2tcr Instanz geltend gemacht wer- den können. Man sieht also, daß die richterlichen Entscheidungen in summarischen Prozessen den in ordentlichen Prozessen nicht an Vertrauen bei den streitenden Theilen nach- stehe». Warum sich bei einer so tüchtigen schriftlichen Grundlage, wie dem summarischen Prozesse durch eine schriftliche Klage und Klagcbeantwortung gegeben ist, derselbe nicht für alle Prozesse eignen soll, will uns nicht klar werden. Fast fünf Jahre Mitglied einer. Deputation zweiter Instanz bei einem Obcrgerichte, wa- ren wir selbst bei den vcrwickeltcsten Rechtsstreiten nie in der Lage, die Behandlung einer Sache im ordentli- chen Prozesse zu wünschen. Eine Lloße Ausdehnung des summarischen Ge- setzes wird nur eine halbe Maaßregel sein; Prinzipien lassen sich nicht, wie streitende Partheien, durch wechsel- seitiges Nachgcben ausgleichen, und die Wahrheit läßt sich nicht so hcrausfinden, daß man zwei kontraire An- sichten auf zwei äußerste Endpunkte stellt, und sich mit einer dritten, welche etwas von der einen, etwas von der andern annimmt, in die Mitte. Was will es fruch- ten, wenn der alte Prozeß noch die lebensmüden Glie- der ein Menschenalter durch das junge Geschlecht fort- trägt? „Daß ein Verfahren, sagt Puchta *), welches Mut das Wesentliche des Verhandelten durch die Schrift bewahrt, das Uebrige aber blos den Ohren anvertraut, ehe „och rin Menschenalter vergeht, in Deutschland ein- heimisch werden dürfte, ist aller Anschein vorhanden, M>«m zumal der Versuch, den Preußen mit dem Gesetz über den'Mandats-, summarischen und Bagatell«Prozeß gemacht hat, den Erwartungen entsprechen sollte." Wie diese Erwartungen erfüllt sind, ist bekannt. *> Archiv für Civil. Praxis. Bd. 17 S. 389. Jahrs. 2S Hcft. 22

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3it bcm Berichte an Se. Majestät den König sagt der Herr Justiz-Minister Wühler von den Jahres- berichten der Präsidenten der Obergerichte: „Am Allgemeinsten wurde die Ausdehnung der durch daS Gesetz vom 1 Juni 1833 eingeführten abge- kürzten Prozeßakten auf eine größere Anzahl von Sachen mehrseitig, selbst die völlige Substituirung, nur mit -einigen Modifikationen im Verfahren, ge- wünscht." II Einschränkung der Prozesse; Erekution : ohne Prozeß. Kündigung der durch öf- fentliche Dokumente verbrieften oder im Hypothekenbuche eingetragenen Dar- . >l?hne. . " Die Klagen über, die Unmasse der in unserm Vater- lande bestehenden Prozesse werden immer lauter. Das Mißverhältniß mit anderen Staaten würde gewiß nicht so groß sein, wenn wir, wie auch anderwärts gesche- hen, das als Prozeß ausschieden, was diesen Ramm sticht verdient. Nach der Verordnung vom 1. Juni 1833 soll der MandatS-Prozeß unter andern statt- finden: 1. wegen aller Verbindlichkeiten aus einseitigen Ge- schäften , wenn die darüber errichtete Urkunde für eine öffentliche, inländische zu achten ist, oder von einer inländischen öffentlichen Behörde in ihrer ei- genen Angelegenheit ausgefertigt worden, oder mit Beglaubigung der Unterschrift durch ein inländi- sches Gericht, oder einen inländischen Notar ver- sehen ist; 2. wegen aller aus zweiseitigen Geschäften herrühren- den Forderungen von Kapitalien, Zinsen und zu bestimmten Zeiten wiederkchrenden Leistungen, weu» diese Forderungen aus dem Hypothekenbuche her- vorgehen ; 3. wegen aller Ansprüche aus einem nach der Prozeße Ordnung die Erekution nicht mehr zulassenden Sr-

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kenntnisse, seit dessen Rechtskraft noch nicht fünf Jahre verflossen sind; 4. wegen Forderungen der gerichtlichen Anwälte für ihre Gebühren, wenn das gerichtliche Festsetz,mgs- Dekret beiliegt. In allen diesen Fällen könnte, unscrs Erachtens, sofort Exekution nachgesncht werden, denn der Anspruch steht hier überall durch Urkunden fest, die man füglich für erekutorisch erklären könnte. Einreden kommen in den hier benannten Fällen nach unserer Erfahrung fass nie vor, und wenn ein solcher Ausnahmcfall rintritt, so ist zu deren Vorbringung die achttägige bis vier- wöchentliche Frist, die nach A. G. O. Tbl. I. Tit. 24. §. 31 den Schuldnern von der Ankündigung bis zur Vollstreckung der Exekution belassen ist, hinreichende Zeit vorhanden. Wenn solche Einreden in der Weise liquide gestellt werden, wie es die gedachte Verordnung für den Mandats-Prozeß im §. 3 vorschreibt, so wäre die Ere- kution sofort zu sistiren. Tie Nothwendigkeit eines Man- dats-Prozesses für alle diese Fälle ist sehr schwer ein- zusehen. Tie Gesetzgebung erkläre also alle obengedach- ten Urkunden für erekutorisch. Hierdurch würden eine Menge Kosten erspart werden, welche jetzt bedrängten Schuldnern, welche nur aus Unvermögen keine Zahlung leisten, erwachsen. Tarlebne, welche im Hypotbckenbuche eingetragen sind, werde» häufig aus dem einfachen Grunde nicht einmal im Mandats-Prozesse emgeklagt, weil sie nur privatim gekündigt sind. Wir würden unter Abänderung der Vorschriften des A. L R. Thl. I. Tit. 6. §§ 764, >65 folgende Bestimmungen für zweckmäßig halten: a, Alle Tarlehne, worüber öffentliche Urkunden aus- gestellt oder die im Hypothekcnbuche eingetragen sind, können gültiger Weise nur durch einen schrift- lichen, von einem dazu von dem Gläubiger beauf- tragten Gerichtsboten zu unterzeichnenden Akt ge- kündigt werden. b, Zur Ertheilung eines solchen Auftrages an den 22*

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Boten bedarf es weder einer schriftlichen Vollmacht, noch der Mitwirkung des Gerichts, c. Die Boten erhalten die tarmäßigen Insinuations- Gebühren, sollen aber nur bei Vermeidung von Ordnungsstrafen Kündigungen in den ihnen vom Gericht angewiesenen Bezirken vornehmen. 6. Die'Kosten der Kündigung sind von dem Schuld- ner zu erstatten. Wir glauben, die Vortheile eines solchen Gesetzes sind ganz augenfällig. Der Gläubiger hat nicht mehr nöthkg, durch einen großen Umweg, durch Anstellung eines Prozesses seine Forderung einzuziehen, der Schuld- ner erspart die bedeutenden Kosten eines unnützen Pro- zesses, und die häufig wiederkehrenden, oft nur auf Ver- zögerung abzielenden Einreden, daß riicht gekündigt wor, den, wären abgeschnitten. HI. Sühne-Versuch, Schiedsmännerl Urber die Nützlichkeitt des Sühne-Versuchs sind seit Anfang dieses Jahrhunderts ausschweifende Ideen in Gang gekommen. Freiheit, Leben, Ekgenthum und jedes Recht der Unterthanen steht unter dem Schutz der höch- sten Gewalt im Staate. Um streitiges Recht zu fin- den, ordnet sie die Gerichte an. Das Nachlassen vom strengen Recht, aus sittlichen Gründen, kann erwünscht sein, aber der Staat wirkt hierauf am besten durch Schutz der Religion und durch Belebung des religiösen Sinnes ein. Rur vom religiösen und sittlichen Standpunkte aus erhält der Vergleich seinen wahren Werth. Fehlt diese religiös-sittliche Grundlage, so hat die Entscheidung ei- nes Rechtsstreites durch Urtheil vor dem Vergleiche un- endlichen Bortheil; jene gibt, so weit eö in menschlichen Kräften liegt, wirkliches Recht, der Vergleich schafft ei- nen Zustand, welcher mit dem wirklichen Rechte nicht harmonirt, und der nur dadurch, daß die Partheien sich ihm völlig unterwerfe», ein Unrecht zu sein aufhört, Dies setzt aber voraus, daß eine Parthei mit völliger

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Einsicht über den wahrscheinlichen Ausgang der Sache, ohne List und Ueberredung, ohne ungebührliches Andrän- gen der den Vergleich versuchenden Behörde ihr Recht dem Friedrnszustande aufopfert Durch viele Erfahrun- gen belehrt, haben wir schon lange die Worte im Munde geführt, daß die schlechtesten Richter die meisten Pro- zesse verglichen. Das größte Unrecht, was in unseren Gerichtshöfen begangen wird, geschieht durch das Ver- gleichstiften. Ist einem Richter ein Prozeß besonders lästig, so wird die Sühne versucht. Es gehören wirk- lich (wir provociren auf das Gutachten jedes Mannes, welcher lange Zeit mit gemeinen Landleuten verhandelt hat) keine großen Geistcsgaben dazu, dieselben zum Ver- gleiche zu bringen. Wo Worte nicht helfen, da verfeh- len Redensarten von dem ungewissen Ausgange eines Prozesses, von schweren Prozeßkosten ihre Wirkung nicht, und manche Partheirn werden wit den unaufhörlichen Vergleichsvcrsuchcn so gequält, daß sie endlich unterliegen. Ueber die Bedenken beim Verglrichstiften hat Puchta im Archiv für civilistische Praxis ein ernstes Wort ge- sprochen, dem dort von ihm anfgestellten Grundsätze: Je mehr entschiedene Prozesse, desto besser die Justiz; je weniger entschiedene und desto mehr verglichene, desto schlechter, können wir unfern vollen Beifall, nicht ver- sagen. Bei der auch in unserm Vaterlande versuchten Einrichtung besonderer Vergleichsbehörden sollte man die von Puchta und Lindes mitgetheilte Thatsache, daß in Dänemark und Norwegen, seit die Vergltichsrinrich, tungen in Uebung sind, die Streitsachen in einer Stau- nen erregenden Weise zunehmen, nicht aus den Augen verlieren. Den wohlfeilen Versuch, seinem Gegner bei der Vergleichsbchörde ein Opfer abzuprrffen, kann auch der wagen, welcher wohl fühlt, daß sein Anspruch vor dem Prozeßrichter nicht Stich halten will, und der ge- meine Mann, der bei einem üblen Ausgange eines Pro- zesses seine Eristenz bedroht sieht, wild, um Sorgen

5) Archiv Bd. 20 S. 3i6.

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und Unruhe zu vermeiden, auch zur Vermeidung eines wirklich frivolen Rechtsstreits sich leicht Etwas abpres- sen lassen. Thut er es nicht, so erhitzen sich beim Sühneversuch die Gemüther, und Prozesse entstehen, wor- an ohne Bergleichsbehörde Niemand gedacht hätte. Wenn man nun auö den Vergleichstabelleu diejenigen vergli- chenen Sachen abrechnet, wo es nur darum zu thun ist, um über einen nicht im Ernst bestrittenen Anspruch rin öffentliches Dokument zu erhalten oder der Kläger nur die Kosten der Feststellung seiner Forderung durch ein Judikat vermeiden will; wenn man dann auf der andern Seite wieder die Prozesse in Anschlag bringt, die der vergebliche Sühneversuch erst in die Gerichte führt, und wenn man ferner erwägt, daß überhaupt das Dergleichstiften vor instruirtcr Sache wirklich einem Würfelspiele im Recht zu vergleichen ist; wenn man endlich noch die Opfer in Betracht zieht, die bei der Verglcichsbehörde die feindselige Parthei der Chikane ihres Gegners bringt: so leben wir der festen Ueberzeugung, daß alle solche Einrichtukigen weit mehr Nachtheil als Gutes stiften. Nur dann, wenn sich die Prozesse von Generation zu Generation vererben und die Ruhe und den Frieden von Familien Jahre lang zernagen, mögen solche Ver- gleichsbrhörden Vortheil bringen, denn wie viele Bei- spiele sind uns vorgekommcn, daß sehr fleißige und brave Partheien bei einem redlichen glücklichen Ausgange ihrer Prozesse doch gerade durch das Prozessiren gänz- lich verarmen; ihre Thätigkcit während der unsicher» Lage erschlafft, ihre Geschäfte werden vernachlässigt, ihre ganze Einbildungskraft ist von dem Rechtsstreite eingenommen, welchen sie führen. So vermindert sich die Einnahme und die Kosten des Prozesses vermehren die Ausgaben. Ein solcher Zustand kann nicht Jahre lang anhalten, ohne den Ruin einer Familie herbeizuführen, der endlich gewonnene Rechtsstreit kann die erlittenen Nachtheile dann nicht mehr ersetzen Aber führen wir das mündliche und öffentliche Verfahrest ein, so wird höchst selten ein

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Prozeß länger als ein Jahr dauern und alle jene Nach- theile werden so gut wie verschwinden. Wir glauben daher, daß bei einer guten Justiz-Einrichtung alle Ver« gleichseinrichtungen, mögen sie französische Friedensgerichte, deutsche Schiedsmanner oder Friedensadvokaten unsers grist, reichen Möser sein, gleich viel gegen sich haben. Nur der Richter kann nach ausgenommenem Beweise, oder, wenn er wenigstens den Ausgang der Sache mit Wahr- scheinlichkeit übersehen kann, de« Vergleich zweckmäßig versuchen; geschieht ein solcher Sübncversuch nur in den geeigneten Fällen und bei offener Gerichtsthür, so ist er sehr heilsam und nützlich. Auf alle Rechtsstreite ohne Unterschied angewendct, wirkt das Vergleichversuchen eben so schädlich, wie ein Universal - Arzneimittel für alle Krankheiten. IV. Schriftliche Klage und Klagebeantwor- tung, Termine, Schreibwesen. Ohne anderen Einrichtungen, die »vir nur aus Bü- chcrn kennen, zu nahe zu treten, müssen wir bekennen, daß die schriftliche Grundlage, welche die Verordnung vom Jahre 1833 den Prozessen durch Klage und Klage« brantwortung gibt, sehr woblthätig auf den raschen und sichern Gang des Rechtsstreits einwirkt. Wir wünschen, daß diese Einrichtung bei Einführung des mündlichen und öffentlichen Verfahrens bestehen bliebe; es ist doch besser, daß die Parthcien gleich zu Anfang des Rechts- streites durch Klage und Klagebcantwortung ihre Streit- punkte in der Schrift firiren, als wenn dies erst nach der in erster Instanz entschiedenen Sache durch Fest- stellung der Qualitäten geschieht. Das schriftliche Re- ferat dagegen, was der Richter entwerfen soll, halten Wir für überflüssig; er mag dies zu seiner Notiz thnn, wo er sich nicht getraut, die Sache ohne ein solches wündlich im Zusammenhänge vorzutragen. Wir glau- den, daß der Vortragende Richter seinen Stoff weit besser durchdringen würde, wenn er genöthigt wäre, die stanze Lage des Rechtsstreits, ohne rin schriftliches Re-

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ferat vor sich liegen zu haben, im Zusammenhänge vor-- zutragen *). Partheien und der Vorsitzende kontroliren ihn. Außerdem halten wir aber noch folgende Punkte einer Abänderung für sehr bedürftig; a. Die Abhaltung besonderer Klagebeantwortungs-Ter- Mine ist eine höchst überflüssige Einrichtung. Das- selbe Präjudiz, was an die Klagrbeantwortungs- Termine geknüpft wird, kann sehr füglich mit einer für die Klagebeantwortung bewilligten Frist verbun- den werden. Die tausende Termine, welche dem ' Richter seine 3eit unnütz verderben, und worin nur die Registratur ausgenommen wird, daß Verklagte nicht erschienen, würden fortfallen, und es würde nicht nöthig sein, ganz liquide Klagen aus der ein- zigen Ursache lange Zeit hinzuhalten, weil der De- putirte glaubt, alle Terminstage schon übereichlich besetzt ;u haben. Daß die Partheien Gelegenheit finden müssen, ihre Klagebeantwortungen jederzeit bei Gericht zu Protokoll zu erklären, so lange man die Aufnahme von Klagen und Klagebeantwortun- gen nicht gänzlich an die Justizkommissarien ver- weist, versteht sich. Hieran fehlt es auch nie, und wenn irgendwo ein Mangel Vorkommen sollte, so ist für die Partheien durch die vothandenen Justiz- kommissarien eine hinreichende Fürsorge getroffen. Ohnehin hoffen wir, daß man von dem Gedanken, Klage und Klagrbcantwortung durch den Richter auf- nehmen zu lassen, zurückkommen wird; es ist m'cht möglich, dies auszuführen, ohne daß der Richter in die Rolle eines Rechtskonsulenten verfällt. b. Eine Verminderung des unsäglichen, mit der Klage und Klagebeantwortung verbundenen Schreibwerks wäre sehr wohl ausführbar, wenn die Verbindlich- keit, alle in der Klage und Klagebeantwortung an- gezogrnen Urkunden in Abschrift oder Original bci- zulegen, aufgehoben würde. *) Häufig wird selbst das Verlesen der Schriftsätze zum Ziele führen. Sommer.

Wenn man es so schlechterdings für nötbig erachtet, daß der Richter bei Prüfung der Klage die Urkunde»! rinsieht, obwohl wir uns hiervon nicht überzeugen kön- nen, so ist schon durch die Vorschrift, daß der Justiz, kvmmissarius mit der Klage die Manualakten dem Ge- richt überreichen muß, für jene Einsicht gesorgt. Für die Gegenparthei würde, unsers Dafürhaltens, eine andere Einrichtung denselben Dienst thnn, als jenes un, sägliche Schreibwesen. Man bestimme die Fristen zur Klagebeantwortung und die Aiidicnztermine nie unter vier Woche», und »erstatte der Parthci, wenn sie Ein, sicht der Urkunden für nöthig erachtet, ihre Gegner durch einen schriftlichen Akt auffordern zu lassen, binnen drei Tagen die Urkunden bei Gericht zur Einsicht offen zu lege», bei Vermeidung der durch die Unterbrechung ent- stehenden Kosten, so ist für das Interesse der Parthcien hinreichend gesorgt. Weis't die Parthci durch ein Insi- nuations-Dokument des Gerichtsbvtcn nach, daß sie diese Aufforderung vergeblich erlassen, so hätte sie nicht nur auf Verlängerung der Frist und Ansetzung eines neuen Audienztermins auf Kosten ihres Gegners ein Recht, sondern könnte nunmehr durch eine richterliche Aufforde- rung unter der Warnung ertrahircn, daß im Unterlas- sungsfälle ein weiteres Berufen auf die Urkunden für jene Instanz für unzulässig zu erachten. Wir glauben, daß diejenigen die Vorthcile,solcher Vor, schlüge würdigen werden, welche das beispiellose Schreib- werk kennen, welches auch in unseren summarischen und Bagatell - Prozessen stattfindet. Hunderte von Kosten- taren der Justizkommissarie» bei einem mäßigen Gericht lassen sich in einem Jahre Nachweisen, wo die eigentlichen Gebühren nur eine Nebensache für die von ihnen liqui- dirten Kopialien sind. Zur Verminderung alles Schreib« wesenö würde nichts besser wirken, als wenn die Ge- bührentare der Justizkommiffarien so angemessen erhöht würde, daß die Kopialien keine Entschädigung für die sonstige, nicht gehörig rrmuncrirtc Mühewaltung abge-

— 342 — Ben müßten, dagegen aber auch keine Entschädigung fiir Schreibwerk stattfände *). V. Restitutionen. Das Gesetz vom Jahre 1833 hat sehr strenge Kon« tumacial - Präjudjze geschaffen; alle Thatsachen, denen noch nicht ausdrücklich widersprochen worden, werden für zugestanden angenommen; Einreden, sofern sie nicht durch schriftliche Urkunden unterstützt sind, gelten für zurück- genommen. Der Verklagte, welcher im ersten Termine ausbleibt, hat das Rechtsmittel der Restitution; der Kläger, welcher sich versäumt, kann nur appelliren, wenn das Objekt darnach angethan ist. Ein Kaufmann belangt einen andern auf eine Waarenforderung von 2060 Thalern. Verklagter schützt Zahlung vor, der Kläger verspätet sich um einige Minuten im Termine zur ferner» mündlichen Verhandlung, und die Zahlung steht in contumaciam fest. Gehört nun gar die Sache zu den sogenannten kumulirten Vagatell,Objekten, hat ein Kaufmann, wenn auch in einem Briefe 40 ver- schiedene Bestellungen, jede von 30 Thalern, gemacht, so bleibt es bei jener contumacia, wenn die Zahtungs- eknrede auch der frivolsten Art war. Es kan» auch sein, daß Kläger sich nicht versäumt hat, daß ein wirk- liches Hinderniß eingetreten ist; wir waren, als Baga- tell-Kommissar, in Folge einer Ueberschwemmung, ein- mal selbst in der Lage, erst eine halbe Stunde später Wenigsten- vernünftiger, als unsere jetzige prinziplose Ko- pialien-Gesetzgebung. Zm summarische» Prozeß rechnet man die Beilagen nach ihrem Umfange zusammen, im ordentlichen gilt jede Beilage für einen Bogen. Statt jene vernünftige Bestimmung zu generalisiren, hat man jetzt vom dritten Bogen ab künstliche Serternionen — wovon die bisherige Zustizkommissarien-Tare bis zum sechsten Bogen nichts wußte — erfunden, um die Kopia.'ien vom dritten Bogen ab auf 1 Sgr. 8 Pf. her- absetzen zü können. Man bedenkt nicht, daß dadurch die Auslagen des Justizkommissars nicht'ersetzt werden, sobald man nur die Kopialien in Armen- und O^izialsachen und den Zeitverlust bei Revision der munda, wofür ja der Zustizkommissar verantwortlich ist, in Anrechnung bringt. Sommer.

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erscheinen ju können. Ein vernünftiger Deputirter wird auf solche Naturereignisse Rücksicht nehmen, d. h., wenn sie ihm bekannt sind. Es ist aber schon sehr hart, wenn ein Unterthan der Billigkeit eines Einzclrichters ohne Gnade hingegebcn ist Es gibt Richter, welche eine be- sondere Pflicht zu erfüllen glauben, wenn sie recht strenge sind. Ties unabwendbare Kontumacialvcrfahreu ist der Gegenstand häufiger Klagen des Publikums. Wir sind plötzlich auf Ertreme gerathen; das Gesetz vom 1, Juni 1833 ist vortrefflich, aber cs ist auf einen Stamm gepflanzt, der keine Verbindung und Gedeihen zuläßt. Tie Mg. Gerichtsordnung bedurfte Restitutionen nicht, wie sic der gemeine Prozeß kennt, denn der Säumige kann heute, morgen und übermorgen sich von seiner Zö- gerung ohne Restitution befreien. Turch die Verordnung vom Jahre 1833 ist die Wiedercinführung der Resti- tutio» i» angemessener Ausdehnung rin Bedürfniß, ja, wir wagen es zu sagen, eine Sache der Gerechtigkeit geworden Unsere Gesetzgebung ermangelt aber auch offenbar jeder Konsequenz. Warum hat der Verklagte Restitution, wenn der Klagegrund und der Kläger nicht, wenn die Einrede in conuimaciam als richtig ange- nommen ist? Warum findet der Restitution, welcher einen im Erkenntniß aufcrlegtcn Eid abzuleisten versäumt hat, nicht auch der, welcher bei einem nicht durch Er- kenntnis) auferlegten, ihm vom Gegner dcfcrirten Eid 10 Minuten zu spät erscheint, wenn der Bagatcll-Kom- miffar immittelst schon erkannt hat? Nachdem wir in Milde alle Prozeßgesetzgcbungen der Welt übcrbvten, sind wir jetzt unbewußt, durch dasDer- biuden zweier unverträglicher Prozeßordnungen, zu einer noch nie versuchten Strenge gelangt. VI Kumulirte Bagatell-Objekte. Wie wir so eben schon mit einem Beispiele belegt haben, kennen wir, itach den Gesetzen, Bagatell - Pro- zesse, deren Objekt 1000 Thaler und mehr betrage» kann. Daß für Bagatell-Prozesse ein besonderes Ver- fahren stattfindet, daß die Rechtsmittel beschränkt sind,

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finden wir ganz in Der Ordnung. Die Einwendungen, welche gegen die Richtigkeit dieses Prinzips gemacht wer« den, sind sehr alt; aber cs ist doch merkwürdig, daß sich alle Gesetzgebungen der neuern Zeit durch solche Deklamationen nicht irre sühren lassen. Mag es auch wahr sein, daß mitunter einem armen Manne an 50 Thalern mehr liegt, wie einen» Reichen an 2000 Thlrn«, so ist doch einestheils ganz unverkennbar, daß Bagatell« Prozesse durchschnittlich auf sehr einfachen Sach« und Rechtsverhältnissen beruhen, und anderntheils liegt es km Interesse des Publikums selbst, daß der Aufwand, wel« cher auf eineu Prozeß verwendet wird, einigermaaßen im Verhältniß mit dem Wcrthe des Streitobjektes steht. So verfährt jeder Familienvater in seinen eigenen Am gelegenheiten, und der Staat wird nicht Unrecht haben, wenn er es in gleicher Weise thut. Für kleine unbede»»tende Sachen können keine Appel, lafionshöfe und Revisionsgerkchte errichtet werden; wenn der Staat auch dies Opfer bringen wollte, so würde den Partheken durch die Möglichkeit, auch die unbedeu« tendste Sache durch die Instanzen zu treiben, doch inehr Kosten entstehen, als auf der andern Seite Dortbril dar« aus erwüchse. Jeder begreift, daß ein Revisionshof mit Objekten von einigen Thalern seine Zeit nicht verderben kann, denn der Staat würde so auf ein Streitobjekt mehr verwenden, als es betragt. Ob nun aber gerade bis zu 50 Thlrn. keine Appellation und Nichtigkeitsbeschwerde statt« finden soll, ist eine andere Frage. Die frühere Einrichtung, daß bis zu 20 Thlr. die Appellation ausgeschlossen war, schien uns wirklich wünschenswerther. Wie inan aber auch hierüber denken mag, so viel ist gewiß, daß die Einrichtung, wornach auch bei mehreren kumulkrten Forderungen das Bagatellverfahren eintretett soll, wenn jede eirtzelne Forderung, für sich betrachtet, sich dazu eignet, gar nichts für sich hat. Tausend Thaler haben für die Parthek denselben Werth, sie mögen nun ans einem oder aus verschiedenen Fundamenten entsprungen sein.

[Titelblatt Heft 3]

Neues Archiv für Preußisches Recht uvd Verfahren, so wie für Deutsches Privatrecht.

Herausgegeben von Zustiz-Rath vr. I. F. Z. Sommer, und Justiz-Rath Fr. Th. B o ele.

Neunter I ah r g a n g. Drittes Heft. (Neu« Folge, lll. 3.)

Arnsverg. 1843 bei A. L. Ritter.

Als das Gesetz vom 1. Juni 1833 unsere praktische Rechtsentwickelung emancipirte, und Theorie und Praxis darin das Eintreten einer neuen Phase für die Ausbildung des va- terländischen Rechts -erkannten, gründete ich in Gemeinschaft mit gleichgesinnten Freunden das Archiv für Preußisches Recht und Verfahren — in einer Provinz, welche sich durch Mannich- faltigkeit der Rechtsverhältnisse und Rechtsnormen sowie durch Tüchtigkeit ihrer Richter und Sachwalter anszeichnet. Im Vertrauen auf ihre fördernde Mitwirkung wurde daS- Werk chegonyen - und der Erfplg hat gezeigt daß unser Vertrauen ein begründetes war, und daß dasselbe auch der schönsten Weihe — der Gegenseitigkeit — nickt ent- behrte. Es ist daher für mich ein Bedürfniß, bei dem durch meine Versetzung nach Berlin veranlaßten Ausscheiden aus der Redaktion des Archivs den Freunden und Beförderern desselben für ihre kräftige Theilnahme herzlichen Dank zu sa- gen und sie zugleich zu bitten, diese dem Werke auch für die Zukunft zu widmen. Durch.tüchtige Bearbeitung , und Veröffentlichung interes- santer Rechtfälle fh einer, jeder' fordernden Theilnahme ge- öffneten Zeitschrift wird nicht nur die objektive Sphäre der Rechtswissenschaft, erweitert, sonders auch ein gegenseitig stär- kendes Band zwischen denen geschaffen, welche demRechte im Geiste und in der Wahrheit Geltung zu verschaff« berufen und auserwählt sind. __ Für die Gaben, welche der praktische Jurist der Wissen- schaft darbringt, erweitert sie seinen Gesichtskreis und verleiht ihm durch geistige Erfrischung auch eine erhöhte praktische Tüch- tigkeit. In ..dieser^ unverändert bleibenden Stxebpunkten deS Archivs mögen auch die mir persönlich Wohlwollenden meine vollständige Vertretung, erkennen.^ Berlin im November 1843:

Geh. Ober-Tribunals-Rath und Mitglied des Ober-Censur-Gerichts.

Inhalt des 3. Heftes

Inhalt bei dritten Heftes neunten Jahrgangs.

Seite XXIV. Die Feier der Erinnerung des zehnjährigen Be- stehens der Verordnung vom i. Juni 1833, durch die am 1. Oktober 1843 in Soest versammelten westphälischen und zum Theil rheinländiischen prak- tischen Zuristen . . . . ^.345 XXV. Für den durch von Natur unschädliche Theire aus Mangel an Aufsicht verursachten Schaden haftet der Eigenthümer derselben. Vom Herrn Oberlandes- gerichts-Assessor Pape zu Dortmund.407 XXVI. 1) Selbst während des Negatorien-Prozeffes kann vom Verklagten ein Besitz erworben werden, der im possessorium nicht angefochten wer- den kann. 2) Der gegen den eine Servitut sich Anmaaßen- den in possessorio klagende Eigenthümer muß den Besitz der Servitutfreiheit beson- ders beweisen. Rechtsfälle, mitgetheilt von

Sommer.418 XXVII. Heber die Fortdauer der in dem Hypothekenbuche sub Kubr. II. eingetragenen beständigen Lasten, Ab- gaben und Pflichten bei der nothwendigen Subha- station eines Grundstücks.424 Xxvni. lieber das Recht der Miterben an den in der Erbschaft begriffenen Sachen und Rechten vor der Erbschaftstheilung. Vom Herrn Oberlandeszerichts- Referendar Or. Dane in Erwitte.432

Seire XXIX. Durch die Adjudicatoria ist der Ankäufer auch gegen die zu den Grnndakten angezeigten Realrechte sicher gestellt, wenn diese ihm nicht bekannt gemacht und in den Kaufbedingungen nicht von ihm über- nommen sind, wenn gleich ein Recognitionsattest über die Realrechte ertheilt war. Erkenntniß, mitgetheilt von P l n e r s. 4 . • . % a « « • . ♦ 455 XXX« Entscheidungen des Königl. Geheimen Obertribu- nals, herausgegebeu im amtlichen Aufträge von Dr. August Heinrich Simon, geheimen Ober-Zustiz- und Revisions-Rathe, und Franz SaleS August HinfchiuS, Zustizrathe. Siebenter Band. Recen- sion von Sommer. . . . a59 XXXI. Ueber Len Einfluß der eidlichen Bestärkung von Verzeichnissen und Rechnungen auf den Beweis der darin aufgeführten Schuldposten. Vom Herrn Land- und StadtgerichSratthe Köchling zu Siegen . 482 XXXII. Preußens RechtSverfaffung und wie sie zu refor- miren fein möchte. Von C. F, Koch. Recension von Sommer.. 498

Die Feier der Erinnerung des zehnjährigen Bestehens der Verordnung vom 1. Juni 1833, durch die am 1. Oktober 1843 in Soest versammelten westphälischen und zum Theil rheinländischen praktischen Juristen

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XXIV» Die Feier der Erinnerung des zehnjährigen Bestehens der Verordnung vom I. Juni 1833, durch die am 1. Oktober 1843 in Soest versammelten westphä- lischen und zum Theil rheinländischcn praktische» Juristen.

Soest, den 1. Oktober 1843. 2ur Feier des zehnjährigen Bestandes des Gesetzes vom 1. Juni 1833 über den Mandats-, summarischen und Bagatell-Prozeß hatten sich hier 115 praktische Juristen aus der Provinz Wcstphalc» und dem rheinischen Theile des Hammschen Obcrlandesgerichts eingcfunden, deren Namen in einer besonder» Liste verzeichnet sind. Heute Morgen um halb zwölf Uhr versammelten diese sich im hiesigen Ressourcen-Saale zur Verhandlung über juristische Gegenstände. Die Comitc's, welche sich in Arnsberg, Hamm und Paderborn gebildet hatten, um das heutige Fest einzu- leiten, waren bereits vorher versammelt gewesen und hatten den Herrn Oberlandesgerichts-Präsidenten Lenk aus Hamm zum Vorsitzer, den Dberlandesgerichtsrath k)r. Waldeck aus Hamm und den Justizrath I)r. Som- mer aus Arnsberg zu Schriftführern gewählt. Der Herr Präsident Leut eröffnete die Sitzung durch folgende Anrede:

IX. Jahrg. 5$ Hcfr.

— 346 - ,/Hochzuverehrende Herren!" „Mir ist vor etwa einer Stunde der Auftrag ge- worden, die hochansehnliche Versammlung hochgeachteter Amtsgenosseu zu eröffnen. Ich darf mir daher erlau- ben, in wenigen Worten meine Ansicht über den Zweck dieses Festes, zu welchem wir uns versammelt haben, auszusprechen." „Wir sind nicht blos hierher gekommen, um in ge- selligem Kreise die Freuden des Mahls zu genießen! Wir sind aber auch nicht hierher gekommen, um in irgend einer Art eine Opposition oder eine Demonstra- tion für oder gegen Maaßregcln oder Anordnungen der Regierung an den Tag zu legen. Rein! es soll, so meine ich, ein Fest der Freude, rin Fest dankbarer An- erkennung, ein Fest des Vertrauens zur hohen Weis- heit Sr. Majestät nnsers erhabenen Königs sein!" „Wir freuen uns über den Besitz eines schon sobald in's Leben übergegangenen Gesetzes, welches wesentlich dazu beiträgt, daß nicht nur prompt und gründlich zu Recht erkannt wird, sondern auch, daß die Partheien und deren Wortvertreter durch eigenen Vortrag und eigene Wahrnehmung zu der Ueberzeugung geführt wer- den, daß die erkennenden Richter von demjenigen, was sie vorzutragen dienlich erachten, Kenntniß erhalten." „Wir erinnern uns dankbar der uns und dem Lande mit Verleihung dieses Gesetzes gewordenen großen Wohl- that unsers hochseligcn Königs, dessen uiiverwclkliches Andenken sich von Geschlecht zu Geschlecht übertragen wird!"

- 347 - ,Mir erkennen die Verdienste der Männer an, welche das Gesetz entworfen und in die Bahn gebracht und in derselben erhalten haben, welche ihm angewiesen war, und wir sprechen durch das Fest unser gemeinschaftliches Vertrauen zu unsers regierenden Königs Majestät aus, daß, wenn er cs dem Wohle seines von ihm geliebten Volkes angemessen erachtet, er auf der durch das Gesetz eröffneten neuen Bahn unserer Prozeß-Gesetzgebung fort- schreitend dasselbe erweitern und in Anwendung seiner Grundsätze ausdehnen werde!" „Es soll diese Zusammenkunft aber auch zugleich, hoffe ich, fruchtbringend für uns sein, durch Mitthci- lung von Erfahrungen und Beobachtungen, durch Aus- tausch und Läuterung unserer Anstchtcn. Tahin werden die zu haltenden Vorträge führen, mit denen der Herr Justizrath Or. Sommer beginnen wird." „Ueber die Resultate dieser Vorträge und Bespre- chungen werden die zu Sckrctaircn auserschenen Herren Oberlandcsgerichtsrath Or. W a l d e ck und Justizratb Or. Sommer das Nöthige sammeln und demnächst Aiittheklm." Hierauf sprach der Justizrath Or. Sommer über die Bedeutung und den Geist der gegenwärtigen Ver- sammlung in dem als Anlage 1 beiliegenden Vortrage. Dann entwickelte der Oberlandesgerichtsrath Wal- deck ausführlich das Thema: daß ohne vorhergehende oder gleichzeitige Organisation der Gerichte die Emanation eines neuen Prozeß-Codex ihren Zweck verfehlen und bis dahin nur die Ausdch- 23*

— 348 — rmng des modkficirten Gesetzes vom 1. Juni 1833 wichtig sein werde. Der Vortrag ist ebenfalls (Beilage 2) beigefügl und von der Versammlung mit Zustimmung ausge- nommen. Sodann hörte die Versammlung noch anliegenden (Beilage 3) Vortrag des Herrn Qberlandesgerichts, Assessor Schede von Arnöberg über daS Gesetz im All- gemeinen, und einzelne Ausstellungen neuerer Schrift- steller gegen dasselbe. Hierauf wurde übcrgegangen zur Diskussion einzel- ner dem Gesetze Angehöriger Materien. Diese eröffnete Herr Justizrath Willhelmi von Hamm in freier Rede. Mit der Anwendung des Ge, setzcs durch frühere langjährige Stellung als Richter und Gerichtsdirektor und jetzige als Anwalt vertraut, fand er den Vorzug des Prinzips der Mündlichkeit nicht blos in der größern Garantie für die Apperzeption der Sache Seitens des Richters und für den Anstand der Gerichtssitzungen, sondern auch in dem lebendigen Ein- drücke der viva vox, in der dadurch herbeigeführten Entfesselung des Geistes aus dem Starrkrampf der Schrift, welche regeres geistiges Erkennen und Leben zur Folge habe. Dieses führte zur Diskussion des §. 20 des Ge- setzes vom 1. Juni 1833: „Sind die Partheien nach erfolgter Klagebeant- wortung darüber einig, daß die mündliche Ver- handlung vor dem erkennenden Gerichte entbehrt werden kann, so sind die Akten sofort zum Spruch

— 349 — vorzulegen und muß das Erkenntnkß vorzüglich beschleunigt werden." 8- 48. „Haben beide Partheken darauf angetragen, daß die Sache ohne mündliche Verhandlung vor dem Apprllationsrkchter Entschieden werde, so wird ohne Weiteres auf schriftlichen Vortrag das Er» kcnntniß abgefaßt" Herr Willhelmi war für die Aufhebung dieser Ausnahme, weil sie das Prinzip der Mündlichkeit, wel- ches durchaus und unter allen Umständen das richtige sei, beschränke und rin schriftliches Verfahren von der Willkühr der Partheien, also der Regel nach von der oft durch zufällige Umstände bestimmten Ansicht ihrer Sachwalter abhängig mache. Herr Präsident Lange war von den großen Vor- zügen des mündlichen Verfahrens durchdrungen, sprach aber die Ansicht aus, der Verzicht auf dasselbe müsse zulässig sein, weil kein Grund vorlkege, der Parthei einen Zwang aufzulcgen, wenn sie selbst verzichten wolle. Ta im Falle des Nichterscheinens ohne mündliche Ver- handlung erkannt werde, so sei nicht einzuschen, warum die Parthei nicht im Voraus diesen ihr in ihrem Nicht- erscheinen liegenden Verzicht aussprechen dürfe, was nach den jetzigen Einrichtungen zur Zeit- und Kosten- Ersparung führe.. In diesem Sinne sprach auch Herr Oberlündes- gerichts-Affessor v. Dernuth von Paderborn und Herr Gerichtsdirektor Gremler von Rüthen. Ter letztere hielt, vollends unter der Voraussetzung, daß noch Schriftsätze nach der Klagebeantwortung ge-

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fistlet werden,, das- mündliche Verfahren der Regel nach da für überflüssig, wo rS nur- auf Beweisaufnahme aukomme. Der Herr Gerichtsdirektor Hüls mann von Zserlohn hielt auch für diesen Fall mündliches Verfah- ren. für nothwendig, weil auch dann der Richter durch den Vortrag, der Anwälte eine solidere Grundlage ge- winne. Mehrmals habe die Deputation in Iserlohn ihre frühere Ansicht von der Nothwcndigkeit einer Be- weisaufnahme auf den Vortrag der Anwälte geändert. Uebrrhaupt sek die Prozeßform eine Frage des öffent- lichen Rechts: wenn, einmal die eine Form km Allgemei- nen für besser erkannt worden, so dürfe nicht nach dem Gutdünken der Partheken eine audere schlechtere substi- tuirt werden. - Hr. Justizkommkssar Windthorst von Mülheim a. v. Ruhr verglich dieses Vcrfahrm des Gesetzes mit dem- reuigen eines Arztes, welcher ferne Patienten frage, ob sie homöopathisch oder allopathisch knrirt sein wollen. Herr Justkzrath B e sse l von Bielefeld fand, daß nach den bestehenden Einrichtungen auch die Rücksicht, von einem stärker besetzten Gerichtshöfe Recht zu nehmen, na- mentlich in zweiter Instanz den Verzicht auf das münd- liche Verfahren motiviren könne. Obcrlandesgerkchtsrath Waldeck meinte, eben diese Wahl des Gerichtshofes durch die Parthei sei ein Hebel# stand, welcher außerdem noch vermehrt werde, dadurch, daß leicht der zweite Senat ein Resolut erlassen könne, welches die Deputation nach erfolgter Beweisaufnahme für unerheblich oder nicht ausreichend halte.

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Präsident Lange: Er finde die Vorschrift der §§. 20 und 48 allerdings hauptsächlich deshalb motivirt, weil sie zur Kostenersparung führe, und würde selbe also mit einer andern Einrichtung des Kostenwesens von selbst 'wegfallen. Nach mehrfachen Hin- und Wiederreden wurde in Zustimmung der Versammlung deren Ansicht von dem Vorsitzenden dahin rcsumirt: daß das Prinzip der Mündlichkeit den Vorzug vor dem schriftlichen Verfahren verdiene; daß die §§. 20 u. 48 diesem Prinzips an sich widersprechen und nur jetzt bestehende,, aber zu beseitigende Verschiedenheiten für den Fall des Verzichts oder Nichtverzichts, na- mentlich in Ansehung der Gebühren, diesen Vorschrif- ten das Wort, reden. Hierauf wandte sich die Verhandlung zu dem An- träge der Aufhebung des §. 6 des Gesetzes, welcher die Fälle der Zulässigkeit dieser Prozeßart aufzählt, also zu der Frage über Ausdehnung des summarischen Pro- zeßverfahrens auf den ordentlichen Prozeß. Diese Aus- dehnung wurde einstimmig für nothwendig erkannt, unter Voraussetzung eines nach der Klagebeantwortung zuzu- laffenden Schriftsatzes, welcher in der Regel nothwendig und nur in dem Fall für nicht nothwendig gehalten wurde,. wenn die Klagebrantwortung nur negative Litis-, kvntestation enthalte. Gleichcrgestalt ist es mit der Duplik zu halten. Der §. 22 dcö Gesetzes bestimmt: „Sämmtliche bei dem Gericht angestellte richterliche Beamten, Refcrendaricn, Auskultatoren so wie die

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Parthci'en haben bei der zur mündlichen Verhandlung anberaumtcn Sitzung Zutritt, letztere jedoch nur, wenn ihre Sache verhandelt wird. Sämmtlichc bei der Sache nicht betheiligte Personen müssen sich aber entfernen, sobald eine der Partheien darauf anträgt, oder das Gericht aus Gründen der öffentlichen Ord, nung oder der Sittlichkeit dies für angemessen er- achtet." ' Tie früheren Vorträge des Or. Sommer, Wal- dcck und ;e. Schede hatten sich schon für unbedingte Oeffentlichkeit ausgesprochen. Herr Justizrath Willhel- mi beantragte die Oeffentlichkeit ebenfalls unbedingt, ohne der Parthei ein Recht auf Entfernung des Publi- kums aus dem Gerichtssaale rinzuräumen. Die Oeffent- lichkeit sei eine Frage des Staatsrechts, und auch in einer nicht konstitutionellen Monarchie, ja gerade in einer solchen das beste Mittel, dem Volke eine rege Theil" nähme am Staatsleben zu geben. Die übrigen Vortheile der Oeffentlichkeit: bessere Ga- rantie des Richterspruchs, Einfluß auf die Bildung der Advokaten und das Ansehen der Gerichte, Bildung dcS Ncchtsbewußtseins im Volke wurden von Herrn Wil- helmi, Hülsmann, Oberlandesgerichtsrath W a l d e ck und Otto von Hamm und Anderen lebhaft geltend gemacht, und überhaupt die Oeffentlichkeit als rin we- sentliches Correlat der Mündlichkeit betrachtet. Präsident Lange: Wenn gleich vermuthlich gegen eine überwiegende Majorität, müsse er sich doch gegen die Oeffentlichkeit erklären. Der Prozeß sei eine Sache zwischen Richter und Parthei, gehe einen Dritten nichts

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an, dessen Gegenwart dabei also überflüssig erscheine. Tie Oeffentlichkeit sei aus den Volksversammlungen her- vorgegangcn, gehöre nicht in unsere monarchische Verl faffung. Tie Zahl der in Civiljachen anwesenden Zu- hörer sei da, wo öffentliches Verfahren gelte, in der Regel so gering, daß sie das Volk nicht repräserttiren können. Uebrigcns werde ein Streben der Redner nach falscher Popularität-nur gar zu leicht dadurch befördert. Präsident L en t: Tie Oeffentlichkeit siche wohl'nicht in nothwendigem Zusammenhänge mit der Staatsverfas- suna; sie liefere in jeder Form der letzter« eine Bürg- schaft mehr, indem Jeder dadurch in den Stand gesetzt werde, selbst wahrzunehmen, daß der Richter Alles ge- hörig erfahre, was zur Bcurtheilung der Sache gehöre. Das Streben nach Popularität könne in Cisilachen — und von solchen sei nur die Rede -- wohl von kei- ner bedeutenden Einwirkung sein, da cs hier nur auf juristische Entwickelungen ankomme. Präsident Lange: Auch in Civilsacken lasse sich dergleichen denken, z. B. in Prozessen contra fiscum. Obcrlandesgerichtsrath Otto: Das Streben nach Popularität sei an und für sich nichts Tadelhaftcs, körne im Gcgentheil ein Hebel treuer Pflichterfüllung werden. Uebrigens sei nicht anzunehmen, daß blos überflüssige Neugierde das Publikum in den Gerichtssaal führe, son- dern der Sinn für Recht und Gerechtigkeit. Direktor Hüls mann: Tie Handclsgerichtssitzungen in Elberfeld werden von dm Gewerbtrcibenden fleißig und mit Nutzen besucht, um Anhaltspunke für zweifel- hafte Rechtsfälle und Fragen zu gewinnen.

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Präsident Lange: Es könne leicht verletzend für dic' Parthei werden, wenn ihre Angelegenheiten- vor das Pu- blikum Kommen.' Direktor Hülsmaun: Dagegen hält die Oeffent- lichkeit auch' von Verfolgung fauler Ansprüche ab (Herr Justizkommissar Schulz aus Blankenstein führte dieses noch näher aus). Sobald die Klage eingelegt, sei der. Prozeß nicht mehr Eigcnthum der Parthri, sondern jons publici;; die Parthei habe kein Recht, die Zu- hörer zu entfernen. Justizrath Dr. Sommer: Was das befürchtete Streben der Redner nach' falscher Popularität betreffe, so sei es wohl keine zu hohe Anforderung, an die gerade durch das öffentlich-mündliche Verfahren zu vervollkomm- nende Erziehung des Volkes, daß es sehr bald das falsche Pathos der Redner vom wahren, das Aechte und Wahre vom Unächten und Gemachten zu unterscheiden, wifen werde. Das öffentlich-mündliche Verfahren stelle das Gericht in würdevoller Weise, als in Funktion ei- nes Gottesdienstes begriffen, dar, und mau möge wohl erst den Beweis fordern, warum die Gerichtschüren ver- schlossen sein sollen, ehe man die Vorthekle ihrer Oeff- nung erörtere. Eben darum aber, weil der Umstand nicht mehr das Recht finden helfe, sei es um so wich- tiger, daß er wenigstens der Verhandlung beiwohnen dürfe, was denn auch sehr lange im Vaterlande erhal- ten geblieben. Ucbrigens sei ihm bei der jetzigen theil- weisen Ocffentlichkeit noch niemals der Fall vorgrkom- men, baß eine Parthei auf Entfernung der Zuhörer an«.. getragen habe.

— 355 — Keinem andern Anwesenden war auf Befragen ein solcher Fall bekannt. - , Präsident Lcnt: Die allgemeine Stimmung der Ver- sammlung für Oeffentlkchkeit fei nicht zu leugnen; aber' es komme darauf an, ob mit deren Einführung nicht etwa andere als die erwähnten Nachtheile verbunden seien, und er bitte, solche namhaft zu machen. Keiner ergriff hierauf das Wort und es war über- haupt die fast gänzliche Uebereinstimmung der Versamm- lung über die Frage der Oeffentlichkeit dahin unverkenn- bar, daß solche unbedingt und ohne Gegeneinspruch der Partheien einzuführen fei. Hierauf wurde auf die Bemerkung des Herrn Prä- sidenten Lange noch die Nothwendigkeit der Stellver- tretung durch einen Justizkommissar kn allen Sachen über 50 Thlr. anerkannt. Es wurde demnächst zurückgegangen zur Diskussion des oben erwähuten größern Vortrags des Oberlandcs- gerichtsraths Waldeck und dessen Schluß-Konklusionen- Nachdem rc. W a l d e ck den Inhalt kurz rekapitulirt hatte, uahm die Versammlung die erste Konklusion: I. „Zur gründlichen Justkzorganisatkon ist Aufhebung des erimkrten Gerichtsstandes und der Patrkmonkal- Gerkchtsbarkeit so wie Bildung formirter Gerichts- höfe nothwendig, woran sich sodann die Organi- sation des Advokatenstandes von selbst schließt," vrit Einstimmigkeit an, hielt auch den Ausweg, formirte Patrimvnialgerichte eknzuführen, oder Patrimonialgerichte mit königlichen zu vereinigen, für ganz ungenügend nnd m manchen Fällen für unausführbar.

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' II/ „Ehe diese Einrichtungen erfolgt sind, verfehlt die an und für sich nvthwendige Emanation eines neuen «Prozeß«Codex ihren Zweck." - Auch hiermit war die Versammlung ganz und eilt- stimmig einverstanden. Die Anregung des Land - und Stadtgcrichtsraths Lorsbach in Werl, ob denn nicht für Westphalen, welches formi'rte Gerichte habe, der Codex zu emanireu? wurde für nicht zweckmäßig erkannt, theils weil in Westphalen noch der eximirte Gerichtsstand besteht und nicht alle Gerichte formirt und königlich sind, tdeils->weil die Einheit der Prozeß« Gesetzgebung allem vorangehr, und eine Trennung von dem Hauptstamme der Monarchie nicht wünschenswert^ erscheint. III. „Für die Zwischenzeit, bis die Organisation und Emanation des neuen Codex stattfindet, erscheint es nöthig, das Gesetz vom 1. Juni 1833 über den summarischen Prozeß mit den gehörigen Mo« difikatiouen auch auf den ordentlichen Prozeß und zwar möglichst bald auszudehnen." Diese Konklusion, schon durch die vorherige Diskus- sion begründet, wurde mit Einstimmigkeit adoptirt. • Herr Präsident Kaupisch von Arnsberg brachte die Frage über Gerichtsferien auch für: die Richter in Anregung/ und sprach sich sehr dafür aus, voß eine solche für Leib und Geist wohlthätige Anordnung einge- führt werde. Man erkannte dieses Bddürfniß allgemein an, sah aber die Möglichkeit nicht ein, demselben we- nigstens bei den Untergerichten abzuhelfen, so lange die Gerichte unter dem Drucke so vieler nicht eigentlich rich- terlichen Arbeiten noch erliegen. Daran schloß sich der

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Wunsch, daß bald eine Bestimmung in dieser Hinsicht durch zweckmäßige Abänderungen der Gesetzgebung ein« treten möge. Zum Schluffe vernahm die Versammlung noch einen schriftlichen Vortrag des Land- und Stadtgerichtsraths Lvrsbach über das Gesetz, dessen Verfasser, zugleich Wünsche aussprcchend für Einheit der deutschen Gerichts« «knrichtunge», für Zuziehung der Anwälte zur Gesetz- revision und für die Fortdauer des gegenwätigcn Ver- eins. Ucbcr die letztere hielt der Herr Vorsitzende einen Schlußvortrag. Alle waren sehr geneigt, auf gegebene Anregung eine Versammlung, wie die heutige, künftig zu wiederholen und bis dahin praktische Bemerkungen oder sonstigen Stoff zur Mittheilung zu sammeln. Als eine Frage, deren Bearbeitung und Erörterung wünschenswrrth erschienen, bezeichnete der Herr Vorsitzende die: ob und wie weit im Prozesse die Leitung des Rich- ters eintreten müsse? Tie seitherigen Comkte's und Geschäftsführer über- nahmen diese Funktion, dem Wunsche der Versammlung gemäß, auch für die Zukunft. Es ist von jedem Mitgliede ein kleiner Beitrag ge- leistet, zur Bildung eines Fonds für künftige gemein- schaftliche Ausgaben an Korrespondenz u. dcrgl, wel- che» der Oberlandesgerkchtsrath Wermuth verwalten wird. a. u, s.

Dr. Waldrck. Dr. Sommer.

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Beilage 1. Einleitender Vortrag von Sommer.

Man hat unser Zeitalter das der Monumente, der 'Vereine, der Jubelfeste genannt. Es versammeln sich die Naturforscher, die Philologen, die Land- und Forst- rvirihe, die Weinbauer,' selbst die Architekten haben zu ihren vielen Einfällen auch den gehabt, sich zu versam- meln. Es ist dies ein Zeichen von Leben, »orr Kraft in der Nation, von Säften, die nach Bewegung rin- gen, es sind, die Folgen eines langen Friedens, es sind Zeichen des Glückes der Nation. So versammeln sich benn auch heute zum erstenmal im altehrwürdigen Soest, in der Nähe der Soester Schrae, die praktischen Juristen von Westphalen. Vor vielen hundert Jahren zuletzt waren Westpha- lens Juristm auf rother Erde versammelt, nämlich die Freigrafen und Freischöffen zur Reformation der heim- lichen Gerichte auf dem großen Kapitelstage zu Arns- berg, unter Kaiser Friedrich III. und Erzbischof Diet- rich gegen 1437. Und wieder bringt uns die Frage der heimlichen Gerechtigkeit zusammen. Ein Gedanke: man weiß nicht, wer chn zuerst aussprach, hat wie ein Blitz zugleich in allen Gemüthern gezündet, der Gedanke, die Einführung des Gesetzes vom 1. Juni 1833 am heutigen Tage, wo es zwei Lustren gilt, gemeinschaft- lich zu feiern. - Es vereinigt sich hier so Vieles, uns froh zu stimmen. Der Anblick der Richter und Für-

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sprccher aus den so viele Jahrhunderte getrenntm, nun unter Preußens Adler zusammcngcwachsenen Landen West- phalens, zum erstenmal zu einem gemeinschaftlichen Feste vereint, ist an sich schon ein erhebender. Er ist es aber doppelt, da er das Zeugniß für die nachhaltige Wir- kung eines guten Gesetzes, eine loyale Anerkennung der Weisheit der Regierung ausspn'cht — Anerkenntnisse, die in unserer, sich so oft zum Tadel neigenden Zeit nicht die häufigsten sind. DicS Gesetz ist Beweis, daß unsere Regierung noch immer ihre Aufgabe des Fort- schrittes erkennt. Jede Regierung muß zwar dem Prin- zip des Beharrlichen huldigen, muß das geschichtlich Gewordene hochachtcn. Allein sie darf auch nie über- sehen, daß alles Gewordene einst rin Gedachtes, ein Gegenwärtiges, ein Werdendes war, und daß nur die Durchdringung des Beharrlichen durch das Fließende uns vor Stagnationen bewahrt, welche die edelsten Thcile des Staatslebens verdumpscn, zerstören. Ucberall ist es nur der Gedanke, dieser Odem Gottes, der die öf- fentlichen Institutionen schafft, erhält, erneut. Vorzüg- lich Preußen hat seine Mission, im Staats- und Rechts- Leben fortzuschreiten, immer anerkannt. Ter deutsche Prozeß war, seit die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit aus ihm verschwunden war, ein sehr unerquicklicher geworden. Unverstandene Formen wurden für das Wesen gehalten, vor lauter Gründlichkeit konnte man nur noch äußerst schwer zum wirklichen Rechte gelangen. Da durchbrach der große. König auf einmal die bisherige Prozeß - Gesetzgebung, stellte den höchsten Grundsatz des Prozesses auf, dem Richter auf die schleunigste und

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sicherste Weise die Wahrheit erkennbar zu machen und sie so schnell zum Ausspruch zu bringen. Seit mehr als 40 Jahren hatte man am gemeinen Prozesse aus- gebessert; da cs nicht half, ward er auf einmal besei- tigt. Freilich erreichte die neue Schöpfung ihren Zweck nicht. Es ward m'cht unmittelbar, wie ursprünglich .der König beabsichtigte, mit dem erkennenden Richter verhandelt, das Wesentliche des neuen Verfahrens, die Instruktion, ward Sache der Lernenden; man hatte bei der neuen Gesetzgebung nicht die statistischen Verhältnisse der Arbeitskräfte zum Bcdürfniß berechnet. Inzwischen drang aus Frankreich, was das öffentlich-mündliche Ver- fahren der Römer und Deutschen, wie ihre Sprache, amalgamirt hatte, dieses Verfahren herüber. Anfangs, als im Gefolge deS verhaßten Eroberers, mit Ungunst angesehen, konnten doch auf die Tauer seine Vorzüge unserer intelligenten Regierung nicht entgehen. Tie Ka- binets-Ordre vom 2. Okt. 1816 — entworfen vom jetzigen Minister Eichhorn —, cinsetzend die Imme- diat-Justiz-Kommission in Köln, sprach als königlichen Willen aus, das Gute überall da, wo cs sich finde, zu erhalten Tie Rheinlande behielten ihr Verfahre». In Posen wurde Aehnliches eingeführt Und nachdem der Reinhardsche, auf Oeffemlichkcit und Mündlich- keit beruhende Prozeßordnungs-Entwurf 1829, in einer allerdings nicht sehr günstigen Zeit, verworfen war, wurde doch unter dem Mühlerschen Ministerium am 1. Juni 1833 jenen Prinzipien durch Einführung eines summarischen und Vagatell-Prozesses Anerkennung ver- schafft. Ist die Oeffentlichkeit dieses Verfahrens zu bc-

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schränkt, so kann seine Rechtsfindung dagegen jede Ver« gleichung mit der Rheinischen aushalten- Sie ist gerade die Ausführung der ursprünglichen Absicht Friedrichs des Großen, dem römischen Prozesse Aehnliches her« zustellen. Dieses Verfahren ist 10 Jahre lang versucht worden. Alle sind darin einverstanden, daß es ein heil« sames ist. Mehrere Gerichte in unserer Provinz habe» cs mit Zustimmung der Anwälte schon stillschweigend allge, mein gemacht. Und wenn mich nicht Alles trügt, wird die Versammlung darin einverstanden sein, daß die baldige gesetzliche Generalisirung und die weitere Ausbildung sek« ner Prinzipien, sei es nun durch Codifikation oder durch Novellen, zu wünschen, daß nichts Geringeres von unse- rer erleuchteten Negierung zu erwarten. Es scheint dies ein der Besprechung unserer Versammlung würdiger Ge« genstand, und es sind darüber Vorträge einzelner Mit- glieder zu erwarten. Natürlich können wir uns zu kei- ner eigentlich berathenden Versammlung bilden, allein nichtsdestoweniger wird die Stimme so erfahrner Män- ner einer bedeutenden Provinz der Regierung und dem Publikum nicht gleichgüliig sein. Sie wird mehr gel, ten, als die neulich veröffentlichte Ansicht eines verstor- benen Berliner Staatsmannes, der aber kein Jurist war, und cs sehr bedenklich findet, daß die Angelegen« heilen vornehmer Leute durch die Oeffentlichkeit der Rechts, pfiege vor das gemeine Volk kommen' Wir kommen aus dem frischen Leben der Praxis, nicht beengen uns hohle Theorien, wir wissen, was geht und was nicht geht. Manches Andere bietet sich unwilltührlich zur Bespre- uung dar. Seit die Tortur als Beweismittel aufgr- IX« Iahrz. 3i Heft. 24

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hoben, muß unser Krkminalverfabren einer Regeneration entgegengrhen, die ihm noch nicht geworden ist. Den Richter erst dann zum Strafen berechtigen, wenn Ge» ständniß oder dieAussage zweier Zeugen vorliegen, heißt die Rechtssicherheit aufheben. Strafen von einem an keine Beweistheorie gebundenen Richter erkennen zu las- sen, der den Angeklagten und die Zeugen nicht gesehen und gehört hat, scheint schauderhaft zu sein. Reformen im Geiste der Mündlichkeit und Oeffentlichkeit werden auch hier gewiß der Versammlung, wenn sie Zeit hat, darauf heute einzugehen, notwendig scheinen. Erwäge ich noch, daß unser Landtag nicht Zeit gefunden hat, die ihm vorliegenden Anträge auf öffent- lich - mündliche Rechtspflege für diesmal zu erwägen, daß er solche vielmehr reponirt hat, so scheint eS doppelt wichtig, wenn die Urtheilsfähigen der Provinz, welche unsere Versammlung bilde», sich hier öffentlich ausspre- chen. Es möchte uns sonst von den anderen Provin- zen die Befähigung für die großen Fragen des Tages bestritten werden — uns, den Bewohnern einer Pro- vinz, welche jene Formen in der edelsten Gestalt schon vor 1800 Jahren geboren hatte, welche die Wälder in sich birgt, aus denen sie, nach Montesquieu, die Britten erhalten haben! — Soll ich noch einen Gegenstand einleitend erwähnen, über den gewiß ein allgemeines Einverständniß unter uns besteht, so ist es die Emancipatio» der Richter von den ihnen obliegenden Verwaltungsgcschäften, welche Ver- mischung nur zum Nachtheil der Rechtspflege und der Verwaltung gereichen kann» Wohl nirgend wird das

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Prinzip der Thcilung der Arbeit heilsamer wirken, alS hier. Unsere Richter werden dann auch mehr Zeit und Lust gewinnen, sich der Kultur der Wissenschaft zu wid- men, sie werden nicht mehr vor der Zeit alt werden. Ich schätze mich glücklich, daß es mir gestattet ge- wesen ist, zu Ihnen diesen einleitenden Vertrag zu hal- ten, den Sie, zu weiteren Verhandlungen übergehend, mit Wohlwollen aufuehmcn wollen.

Beilage 2. Ueber Justiz-Organisation und Prozeß-Gesetzgebung. Bortrug vom Oberlantesgerichtsrath llr. Waldeck.

Schon in gewöhnlichen Zeiten, meine Herren, liegt in dem Berufe des Richters und Sachwalters eine drin- gende Aufforderung, über zweckmäßige Form und Ein- richtung des gerichtlichen Verfahrens reiflich nachzuden- ken, da jahrelange tägliche Erfahrung den besten Pro- birstcin für die Tüchtigkeit der Formen, tbeils an und kür sich, theils in Beziehung auf den Zweck, die Rea« lisiruna des materiellen Rechts, an die Hand gibt. In- zesten früher blieb diese Aufforderung leicht unbeachtet; ja die Gewöhnung an das Hergebrachte machte gerade ^n Juristenstand nicht selten blind für dessen nicht ganz Augenfällige Mängel und befangen in Beurtheilung an- drer Einrichtungen. Anders verhält eS sich in gegen- wärtiger Zeit und namentlich für die Juristen unserer Provinz, denen Anregungen und Dergleichungspunkte von ^lbst entgegentreten. In mehreren bedeutenden Distrik- tr» Wrstphalens liegen die gemeinrechtlichen Prozeßeinrich- 24*

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tungen noch in der Erinnerung unserer älteren StandeS- genossen; ja kn einem Landestheile hat die Gültigkeit der- selben erst in der jünger» Zeit aufgehört. Die radikale Umformung des gemeinen Prozesses nach den Ideen des großen Königs, wie sie in den letzten Decennken des vorige» Jahrhunderts stattsand, weiset auch die Später- lebenden im Studium und Praxis überall auf Verglei- chungspunkte hi». Und die dritte in einem so großen Theile Europas gültige Prozeßform, die französische, ist nns auch in ihren Einzelnheiten nicht nur durch Bücher und die Praxis unserer nächsten Nachbaren leicht erkenn- bar und zugänglich, sondern sie bestand, durch vorzüg- liche Männer vollständig organisirt, in dem bei weitem größten Theile unserer Provinz mehrere Jahre, ist mit- hin dem jetzigen Gcschlcchte, sei es durch eigene Praxis, sei es durch Ueberlicferung älterer Praktiker, nicht ver- borgen geblieben. Also bietet uns die Erfahrung schon Verglekchungs- punkte und Anregungen genug. Dem tritt aber noch hinzu die eigenthümliche Lage unserer Zeit. Nachdem durch Auflösung des deutschen Reichs und den Fall der Reichsgerichte der gemeine Prozeß allen Halt verloren hat, veraltete Einrichtungen theils gefallen sind, theils fallen werden, tritt überall in Deutschland das Bedürf, niß vollkommener Prozeß- und Justiz-Organisation als eine Lebensfrage hervor. Daß es Sache des Gesetz- gebers ist, diesem Bedürfnisse abzuhelfen, daß Preuße" auch hier die Initiative ergreifen muß: darüber dürste" wohl nur unter Wenigen Zweifel bestehen. So hat den" auch unsere Gesetzgebung nicht nur schon vor zehn 3"h-

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ren einen sehr bedeutenden Schritt auf dieser Bahn ge- than, dessen Gedächtniß wir heute feiern, sonder», wie «Ns bekannt, soll, dem Allerhöchsten Willen gemäß, die Gesetzgebnngsreform mit der Prozeßordnung beginnen. In der That hat sich vielfältig unter uns der Ruf nach einem neuen vollständigen Prozeß-Codex, welcher die vielfach in der alten Gerichtsordnung und in einzelnen Novellen zerstreuten Borschriftrn ersetzen könne, erhoben. Es ist viel Gründliches und Geistreiches über Proceßver- fahren vorgearbeitet und geschrieben, das seinen Werth nicht verlieren wird. Aber auf einen Punkt hat man wenigstens öffentlich nicht das gehörige Gewicht gelegt, auf den meine ich: daß das Verfahren allerdings einer Reform bedarf, eben sowohl aber auch die Organisation unserer Ge- richtshöfe, und daß erstere mit Erfolg gar nicht aus, zuführeu ist, wenn sie nicht mit letzterer gleichzeitig oder ihr nachfolgend geschieht. Hierüber möchte ich in Folgendem meine Ansicht einigermaaßen entwickeln, wobei ich jedoch, nur das Civi l verfahren und Civilgerichtshöse im Auge habe, da bei dem Kriminalverfahren zum Theil andere Ge- sichtspunkte eintreten. Erwägen wir die nothwendigen Requisite einer gn, tr« Justiz-Organisation mit Rücksicht auf den Zweck derselben, die Verwirklichung des Rechts, so ist das Erste Und Wesentlichste, daß eine kräftige Sonverainität be- stehe. Da nur der Staat das Recht rcalisiren kann, so ist im Zustande einer gänzlichen oder theilwciscn An- archie ein gutes Justizwrsen nicht denkbar. Alle Gr-

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n'chtsbarkeit beruht daher wesentlich in der Souverainität, diese ist die Stütze, aber auch die einzige Quelle der richterlichen Gewalt; wo hinter dem Richter ein anderer Gewalthaber steht, als der Souvcrain, da fehlt eS an der Kraft, wie an der Einheit. Das zweite Requisit, welches die Scheidewand zwischen organisirten Staaten und der Anarchie des Despotismus bildet, besteht darin, daß nur nach Gesetzen, nicht nach der Wistkühr Recht gesprochen wird. Und nachdem solchergestalt die Sphäre des Richter- spruchs beschränkt worden, erfordert man ferner von denjenigen, welchen derselbe delegirt, und dadurch eine in alle Lebensverhältnisse tief eingreifende Macht gegeben werden muß, neben vollkommener. Einsicht die höchste Unpartheilichkcit und Würde; man will daher, daß nicht nur bei der Auswahl dieser Männer auf solche Eigen- schaften gehörige Rücksicht genommen werde, sondern daß auch die ganze Stellung die möglichste Garantie der Unabhängigkeit und Selbstständigkeit des Richteramts bedinge. Ta ein einzelner Richter so leicht mindestens der Einseitigkeit ausgesetzt ist, so hat man von jeher auch den Rkchterspruch durch Mehrere in allen irgend wichtigen Sachen als wesentlich betrachtet; der Grund- satz: plures judice« esse debent, findet sich schon bei den Alten vielfach ausgesprochen. Und wenn die -Fortschritte der Civilisation eine besondere Rechtswissen- schaft hervorgerufen haben, wie in der ganzen gebilde- ten Welt der Fall ist, so entsteht das Bedürfukß, daß die Richter in dieser Rchtswissenschast erfahren sind. Ten» wären sie es nicht, so müßten sie an Rechts«

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gelehrte verwiesen werden, um sich bei ihnen Raths zu erholen — eine offenbar unvollkommene Einrichtung, wo- durch der Rathgeber der eigentliche Richter würde. Die Ausbildung der Rechtswissenschaft ruft ferner das Be« dürfniß rechtsgelehrter Sachwalter hervor, und auch diese müssen gehörig organisirt sein, um Einsicht, Treue und Festigkeit zu garantiren. Das vierte Requisit endlich besteht in einer ange- messenen Form des Verfahrens, wodurch auch in diesem Punkte jede Willkühr ausgeschlossen wird. Tie einzelnen Anordnungen müssen im Allgemeinen dem Zwecke ent' sprechen Ta dieser darin besteht, dem Richter die möglichst getreue Anschauung des Falles zu geben, da- mit das Urtheil eine solide Basis habe, so bedarf es, meines Ermessens, nicht vieler Worte, um die uralte Form, nach welcher die Parthrien dem versammelten Gerichtshöfe mündlich ihre Streitsachen vortragen, als die durchaus zweckmäßige einzusehen. Vergleichen wir nun mit diesen Anforderungen unsere Justizform und Einrichtungen, so beruht im größten Theile Europa's, und namentlich in Deutschland, Gesetz- gebung nnd Justiz-Organisation auf germanischen oder romanischen Grundlagen. In den ältesten Zeiten der Römer, wie der Deutschen, finden wir schon ein fest organisirtes, von der Staatsgewalt ausfließendes, jede Willkühr ausschließendes Gerichtswesen. Die Garantie für die Persönlichkeit der Richter wurde entweder in der Volkswahl oder in besonderen von der bürgerlichen Stel- lung hergenommenen Requisiten gesucht; dann lag sie auch ,'n der Oeffentlichkeit der Gerichte und in dem

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durchgreifenden Grundsätze, daß nicht Einer, sondern Mehrere Richter sein konnten. Rechtswissenschaft wurde nicht erfordert, dagegen aber das Urtheil des ungelehr- ten Richters durch feste, das Materielle des Rechts, geschäfts gleichsam mit dem gerichtlichen Verfahren ver- knüpfende Formeln — im römischen, und, nach neue- ren Untersuchungen, auch im alten deutschen Rechte, fast auf Mechanisches reduzirt und dadurch vor Willkühr ge, sichert. Diese Formular-Jurisprudenz reicht jedoch nur für die Anfänge der Civilisation hin; die steigende Kul- tur schafft immer neue Rechtsverhältnisse, welche die alten Schranken durchbrechen. Dadurch bildet , sich die eigentliche Jurisprudenz. Die äivinarnrn atque huma- narum rerum notitia, justi et injusti scientia, welche, gestützt auf Leben, Geschichte und Philosophie, die Form durch den Geist überwindet, vom Engen ins Weite strebt und im Weiten das Willührliche fesselt« Dieses ist Tendenz der unsterblichen römischen Rechts- wissenschaft, welche den Grundsatz: ut inter bonos bene agere oportet, immer mehr ausbreitfte und durchführte. Das Christenthum war ganz dieser Rich- tung günstig, und so bildete das kanonische Recht sie immer weiter aus. Von selbst erhielt nun auch das Prozeßverfahren eine freiere Gestaltung. Die Haupt- grundsätzc des gemeinen Prozesses über Klage, Litis- Kontcstation, Arten der Einreden, Trennung des ersten Verfahrens, Bcweisthcorie, beruhen auf so logisch-rich- tigen Gruudlagrn, daß sie für immer Eigenthum der Wissenschaft und Gesetzgebung bleiben werden und ohne Schaden nicht verändert werden können.

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Nicht also in der Adoption des römischen Rechts und des gemeinen Prozeßverfahrens an sich lag in Deutschland das Uebrl: diese Adoption war eine Nvth- wrndigkeit, da das Bedürfm'ß der Wissenschaft durch die fortschreitende Kultur gegeben und eigenthümliche deut- sche Rechtswissenschaft nicht vorhanden war. Aber der gänzliche Verfall der Gerichts-Organisation in unserm Baterlande hemmte viele wohlthätige Folgen und führte sogar eine Unzahl verschleppender und ganz zweck- loser Formen herbei. Denn die mittleren Zeiten bis in die neuere Zeit hinein liefern recht den überzeugenden Beweis, wohin es führt, wenn das oben ausgestellte erste Requisit fehlt, wenn die Gerichtsbarkeit nicht in dem Haupte des Staats beruht, sondern sich in unendliche Atome zersplittert. Die vortrefflichen Justizcinrichtungen Karl's des Gro- ßen waren theils nie vollständig in Ausführung gekvm- men, theils überlebten sie ihn nicht lange. Die alten Volksgerichte gingen fast sämmtlich ein. Unter dem Streite der Großen, den mannichfachen Kriege» und Fehden, unter den Auswüchsen des Lchnssystemes sank die kaiserliche Gewalt über innere Angelegenheiten Deutsch- lands schon ziemlich frühzeitig fast auf Null. Die ei- gene Gerichtsbarkeit der Reichsstände nicht blos, sondern auch sogar der Privatpersonen faßte iuimer fester» Fuß, ja die letztere vcrbleitete sich über den zahlreichsten und wichtigsten Theil der Bevölkerung, mühsam, redlich, aber fast stet» fruchtlos bekämpft von der kaiserlichen Auto- rität. Wer will es ermessen, in welche Barbarei un, sere ganze Justiz versunken wäre, wenn nicht durch die

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gelehrte Rechtswissenschaft Einhalt geschehen, und wenn nicht Kaiser und Reich, die unteren Instanzen PreiS gebend, für die höheren Rath geschafft hätten. Dies geschah durch die denkwürdige Errichtung des Reichs- kammergerichts. Kaiser und Reich erkannten dadurch an, daß folgende Requisite zu einem des öffentlichen Zutrauens würdigen Gerichte gehören: Wissenschaftliche Ausbildung durch Prüfung nachge« - wiesen. Selbstständige Anstellung durch den Staat. Fkre Besoldung. Kollegkalische Verfassung. Eidliche Verpflichtung, nur nach den Gesetzen zu ur« thrilen. Denn alles dieses war in der -Person eines Reichskam- mergerkchts- Assessors vereinigt. Theils durch die Eifer- sucht der Reichsstände, theils durch unzulängliche Be, setzung, theils durch unpassende Vermischung von Staats- und Privatgeschäften erlangte dieser Gerichtshof freilich nie die gehörige Wirksamkeit. Aber er wurde das Vor- bild für die höheren Gerichtshöfe der Landesfürsten, welche nach gleichen Grundsätzen eingerichtet wurden. Diese und die Spruchkollegien der Universitäten retteten die Eristenz der deutschen Justiz und Jurisprudenz. Kanu ich die Namen: Gail, Ludolf, Cramer, Mevkus, Pufendorf, Struben aussprechen, ohne daß jeder Praktiker fühlt, was wir diesen aus dem Schooße der Reichs- und Landesgerkchtshöfe hervorgegangenen Män- nern zu danken haben? Ich meine nicht sowohl die praktische Ausbildung des Rechts, als die FeststellimS

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des rechtlichen Zustandes. Unerschütterlichkeit der res judicat«, Trennung der Regierungs- von den Justiz, Sachen, Unabsetzbarkeit der Richter ohne Urthefl und Recht, Festigkeit der Justiz auch gegen den Fiskus — alles dieses wurden Ariome in Deutschland, sorgfältig beobachtet und gefördert von allen einsichtigen Landes, fürsten, welche bei dem zunehmenden Verfall des Reichs ihr Bestreben mit Recht dahin richteten, aus dem eigenen Lande einen wohlorganisirten Staat zu machen. Brau« denburg leuchtete auch hier allen vor. So waren denn die Gerichtshöfe der höhern Instanz wenigstens in wichtigen Beziehungen gut organisirt; allein wie konnte dies zum Heile führen, wenn die erste In, stanz im Argen lag? Diese blieb durchgehends im bun, testen Gemisclie Magistraten, Privaten, Einzelrichtern überlasten. Von allen Anforderungen, welche das Reich, an ein gutes Gericht machte, fand sich hier das gerade Gegentheil. Statt wissenschaftlicher Ausbildung, grobe Ignoranz, worüber so viele Reichsgesetze klagen; statt selbstständiger Stellung, gänzliche Abhängigkeit; statt firer Besoldung, Sportulircn; statt reinen Richteramts, Justiz, verbunden mit Administration Wie ist es mög, lkch, daß die zweite, wenn auch noch so gut organksirte Instanz, Allem abhclfe, was durch eine solche erste In, stanz verdorben wurde? Und wie konnte, da eS an einem Gerichtshöfe fehlte, von einer guten Prozeßform die Rede sein? Das kanonische Recht drängte an sich schon zum schriftlichen Prozeß; allein daß er die allgemeine Aus, dehnung erhielt, daran war ohne Zweifel das verdiente Mißtrauen gegen die unvollkommenen Unterrichter schuld.

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Dieses Mißtrauen führte auch zu einer außerort entlichen Vermehrung der Rechtsmittel, welche, verbunden mit einigen schleppenden Formen, oft den Sieg illusorisch und unser Prozeßverfahren zum Gespött aller Nationen machte. Für die zweite Instanz blieb nun vollends die Nothwendkgkeit des schriftlichen Verfahrens, dieNothwcndig« keit also, aus enormen Schriststößen durch die Augen und das Wort des Referenten sich ein Bild der Sache zu machen. Der Prokurator des alten Prozesses fiel weg oder wurde ein Briefträger, der die Schriften im Termine überreichte. Somit war auch kein tüchtiger Advokatcnstand m> hr denkban Das Schriftenverfaffen wurde Eins und Alles; beim Man- gel jedes edlen Motivs drängte sich unter der großen Zahl der jeder wesentlichen Organisation entbehrenden Anwälte nur parziell nicht daä Gemeine und Untüch- tige auf dem Wege der Chikane und Sportulirsucht vor. Auch der nicht ausreichend besoldete Richter übte in vielen Ländern Patrocinium, — wodurch denn vollends Richter- wie Advokatenamt kn eine schiefe Lage ge« riethen. Man sollte den traurigen Zustand der deutschen Rechtspflege nicht für möglich halten, wenn nicht die Mißachtung der Untergcrichte im Publikum sich uns in so manchen früheren Schriften klar offenbarte, ja wenn nicht Reichs- wie Landesgesetze ein unwiderlegliches Zeugniß davon ablegten. Fortwährend suchte die Gesetz- gebung Abhülfe in steter Berbefferung der Gerichtsord- nungen, im Tadeln, Beschränken, Kontroliren der Un- tergerichte. Besonders zeichnen sich seit dem Anfang

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'dieses Jahrhunderts die preußischen Gesetze aus, worin sich, nebenbei bemerkt, eine große Neigung zum münd- lichen Verfahren nicht verkennen läßt. Wie der große Friedrich seine ganze lange Regierung die Prozeß- reform versucht hat, ist weltbekannt. Sein Unwille wandte sich vorzüglich gegen das jammervolle dilatori- sche Prozeßverfahren und das damalige Advokatenwesen; dies spricht er energisch und interessant aus. Er ver- warf daher in seiner letzten Schöpfung Form, wie Ad- vokaten ganz, und gab dem Richter den Beruf, selbst- thätig die eigentliche Wahrheit der Prozcßsache zu un- tersuchen. Dieses Prinzip ist in seiner Konsequenz nix zur Anwendurrg gekommen und hat in der Praxis man- cherlei Mängel gezeigt. Wäre es aber auch von letzte- ren ganz frei, was konnte es helfen, Gewalt und Wir- kungskreis der Gerichte zu vergrößern, wenn die Orga- nisation derselben in ihrer Unvollkommenheit blieb? -- Freilich hegte und pflegte Friedrich kräftigst alle jene Güter, welche schon die frühere Gesetzgebung als Ga- rantien der Justiz anerkannt hatte; ja die neu einge- führte Vorbereitung zum Richterstandc, das Referen- dariat, wirkte, verbunden mit einer guten Dienstpragma- tik, sehr günstig auf die Ausbildung und Integrität der Richter. Fire Besoldung, Unabsetzbarkeit ohne Urtheil und Recht, Vorzug der Kollegialverfassung, auf welche letztere sogar die Prozeßordnung eigentlich berechnet ist; alle diese Grundsätze walten auch in der preußischen Gesetzgebung. Dabei hat weise gesetzliche Beschränkung und einsichtige Aufsicht manche üble Folgen der mangel- haften Besetzung der Untcrgerichte beseitiget. Aber in

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der Hauptsache blieb es doch, wie es war; in den alten Provinzen bildeten und bilden noch eine Menge Privatgerichte, auf die zufälligste Art besetzt und ver, waltet, die Mehrzahl, neben welcher für die erste In- stanz nur ausnahmsweise formkrte Gerichte eristiren. Daß nun für eine Gattung von Personen und sogar Sachen besondere besser organisirte Gerichte in erster Instanz gelten, — der erimirte Gerichtsstand, welcher, wie ich wohl nicht auszuführen brauche, aller historischen wie rationellen Begründung entbehrt, — dieses wesent- lich die Gleichheit vor dem Gesetze verletzende Prinzip trägt noch dazu bei, die Möglichkeit einer guten, für Alle gleichmäßigen Justiz r Organisation auszuschließen. Tie Zeit hat also wohl den deutlichsten Beweis ge- liefert, daß ohne gute Gerichts-Organisation theilweise und selbst radikale Reformen ohne Erfolg bleiben. Tiefe gute Organisation zu schaffen, wo ste noch fehlt, ist also eine Aufgabe für die deutschen Regierungen, woran sie, seit Auflösung der Reichsverfassung, durch keine Feudalstände mehr gehindert sind. Unser Vaterland Preußen hat größtenthcils diese Bahn noch vor sich. Wir hier in Wcstphalen habe» kn dieser Hinsicht Vorzüge vor anderen Provinzen. Während der Zeit der Fremdherrschaft erfolgte im Königreich Westphalen sowohl als im Großherzogthum Berg gleichzeitig mit der Einführung des französischen Rechts eine völlige Justiz- Organisation : formkrte Gerichtshöfe, erste Instanz mit Friedensrichtern für kleine Sachen, und Apprllböfe, Auf- hebung des erimirten Gerichtsstandes und jeder nicht dem Staate zustehenden Jurisdiktion. Das französische

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Gerichtsverfahren blieb uns 1815 nicht, und die- halte ich, wenn gleich solches auf den wesentlich richtige» Grundlagen beruht, doch für ein Glück, in so fern wir mit dem Hauptstamme der Monarchie mehr vereinigt blieben, und al-'s ohne Hindernisse,' gleichzeitig mit der- selben aus der Hand des Königs das Geschenk einer den Zeitbedürfnissen angemessenen Prozeß - Gesetzgebung empfangen können. Aber eine vortreffliche Folge jener Organisationen Sethes und des westpbälischen Mini- sters Simeon blieb größkenthcils bestehen: der Unter, gang der Privat- und Einzel-Gerichte. Das Publika- tions-Patent stellte die Patrimonia!, Gerichtsbarkeit mit so großen Beschränkungen wieder her, daß sie dadurch fast auf Null reduzirt wurde, wofür die ganze Provinz unvergänglichen Tank dem hochseligen Könige zollen Muß. Tann blieben unsere erleuchteten Chefs der Justiz sich konsequent iu dem vortrefflichen Bestreben, die von der Gesetzgebung für besser erkannten formirten Gerichts- höfe, wo es nur irgend bei uns anging, ,'n's Leben zu rufen. Ungeachtet immer noch Manches fehlt, so be- sttzen wir doch — wir dürfen es kühn selbst sagen — einen Richterstand, bei welchem Mangel an Integrität iu den ganz unerhörten Dingen gehört, der daher auch das unerschütterliche Vertrauen des Publikums besitzt Und in einzelnen Fällen nur von den Freunden der Willkühr angefeindet worden ist. Leider läßt sich don den östlichen Provinzen iu Ansehung von Patrimo- ukal- und Einzclrichtern nicht so allgemein eine solche ^krsicherung abgrben. Nicht uns wollen wir diesen Vorzug zuschreiben, sondern den weisen Einrichtungen

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unserer Regierung. Mögen sich diese noch, in angemes- srner Weise ausgedehnt, über alle Provinzen erstrecke«/ damit Allen gleichmäßig eine Wohlthat zu Theil werde, welche zu den Lebensbedkngungrn deS Staats gehört! Möge dann der erimirte Gerichtsstand ganz aufhören! Möge die Patrimonial- Gerichtsbarkeit aus dem preußi- schen Staate verschwinden! Schön und gut ist es, bt* stehende Rechte zu achten. Wenn aber die Frage: Ob ei» so wesentliches Souverainitätsrecht, wie die Besetzung der Gerichte, für alle Zeiten Eigenthum ei- nes Privaten rechtlich sein kann? von der überwiegenden Mehrheit der Rechtsgelehrten an der Hand des Staatsrechts und der Geschichte ohne Bedenken verneint wird, dann dürfte auch der Staat keinen Grund haben, ein solches Hinderniß jeder guten Zustij-Organisation bestehen zu lassen. Denn fallen jene beiden Hemmungen weg, dann steht nichts im Wege, mit Ausnahme der geringfügigen Objekte, für alle Prozesse und alle Instanzen formirte Gerichtshöfe allenthalben für alle Untcrthanen auf gleiche Weise und auf einmal rinzurichten, woran sich die Or- ganisation eines tüchtigen Advokatenstandcs von selbst schließt. Nur gleichzeitig mit einer solchen Organisation, nicht vor oder abgesehn von derselben, könnte ein ganz neuer Prozeß - Coder wünschenswerth erscheinen.- Eine nothwendige Grundlage desselben ist das Prinzip, wel- ches durch das Gesetz vom 1. Juni 1833 bereits als das richtige erkannt ist: Erkenntniß wie Bescheid nuk auf den Grund mündlicher Verhandlung vor dem er, kennenden Gerichte. Wesentlich zusammenhängend hier-

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mit ist die uralte Oeffcntlichkeit der Gerichtsverhandlun- gen , welche nur mit dem Verfalle der Rechtspflege bti uns untergegangcn ist, dem Staate eine Garantie mehr für die gute Tiensiführung der Richter, und de» Gerich- ten Würde und Ansehen gicbt. Uns Allen kann es nur angenehm sein, wenn unser Wirken aller Welt Au- gen offen liegt. Wie nur im Einzelnen die Einrichtung der Prozeß, formen zu treffen, darüber etwas zu sagen, liegt nicht in meiner Absicht. Wann die Leitung des Richters im Prozesse beginnt? ob und wie viel Schriftlichkeit neben der Mündlichkeit stattfindct? ob das Urtheil über den gan- zen Prozeß oder einzelne Phasen desselben zu erlassen? wie Jncidentpunkte zu behandeln? dann die Theorie des Beweises und der Rechtsmittel? — alle diese Fragen und Punkte sind vieler Modifikationen fähig, obwohl eine angemessene Lösung derselben von der höchsten Wich- tigkeit ist. Nichts hindert hier, mit Beriuksichtigung oder Er- forschung aller Prozeßformcn des civilisirten Europa, so -wie der Ergebnisse der Wissenschaft und Praris unserS Vaterlandes hier Alles sorgfältig zu prüfen und das „Beste zu nehmen, wo man es findet" Wenn alle Hauptgrundsätzc feststehe», dann gebe der Coder mit wenigen, aber klaren, wohlerwogenen Worten nur die vothwendigen positiven Normen für Richter und Auwaile, ohne zugleich, wie unsere Allgemeine Gerichtsordnung, als Lehrbuch das Lehrsystem der Zeit verewigen zu wol- len^ Dann wäre ein bleibendes, fluktuirenden Ab- änderungen nicht unterworfenes Werk vollbracht. Dann IX. Sabeg. Ss Hefe. 25

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hätte unser Vaterland Hoffnung, seine Justiz-Organisa- tion und sein Verfahren mit der Zeit von Deutschland adoptirt zu sehen, was für deutsche Kraft und Eini- gung noch ganz anders wirken würde, als die Annahme ünsers Münz- und Zollsystems. Bis dabin nun, daß eine solche Organisation und ein solcher Codex in's Leben getreten ist, erfreuen wir -uns des Gesetzes, das nun zehn Jahre gilt. Es be, ruht, auf der richtigen Grundlage des mündlichen Ver- fabrenS vor versammeltem Gerichte, angcpaßt dem Zu- stande unserer Gerichtseiurichtungcn, wie sie sind. Uns allen ist es wohl in der Praxis klar geworden, wie sehr dadurch die Frische der Apperzeption des Falles gewonnen, welche würdigere Stellung der Anwalt ein- genommen hat, wie die Prozesse auf richtigere Bahnen geführt, und zweckmäßig, ohne Schaden der Sache, ab- gekürzt worden. Auch ist die so oft und fast allgemein gewünschte Modifikation, daß nach der Klagebeantwor- tung, wenn sie nova enthält, noch schriftliche Replik dem Termin vorangehe, hinreichend, um dieses Gesetz für Prozesse aller Art anwendbar zu machen. Denn daß bei aller Ausdehnung der Anwendbarkeit des Ge- setzes doch noch eine Menge Sachen den ganz verschie- denen Prinzipien der Allgemeinen Gerichtsordnung fol- gen müssen, wirkt sehr störend ein auf das Ganze. In der That hat aber auch die Allgemeine Gerichtsordnung ihre Mission erfüllt Sie hat uns befreit von dem Wüste und Formelkram des gemeinen Prozesses. Sie hat durch Formlosigkeit dem Richter einen freiem Blick gegeben, den Anwalt von überflüssiger Schreiberei ent-

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wohnt und überhaupt den Grund zur Bildung eines ganz neuen Sachwalterstandes gelegt, dem die Gesetz» gebung die allerdings zum Theil fehlende, durchaus «üthige unabhängige Stellung leicht geben kann- Aber der Weg, den dieses Gesetz in seinen positiven Worten einschlug, konnte, wie oben schon bemerkt, nicht zum Ziele führen. Ter Richter kann nicht die absolute Wahrheit in einer Prozeßsache erforschen, er kann nicht, wenigstens in wichtigen Sachen nicht, zum Theil zugleich Anwalt sein. Es ist nicht seine Sache, das aufzuschrei, den, was die Anwälte vortragcn, wodurch es leicht dahin kommt, daß weder der eine noch der andere thrtt was er soll. Endlich kann ohne alle Fristen und Form im Prozesse, wie in menschlichen Tingen überhaupt, keine Ordnung bestehen. Alles dies sagte in den siebenziger Jahren bereits der Großkanzler v. Fürst vorher, als damals, nach Carmers Vorschlägen, schon die Idee der spätem Gerichtsordnung zur Erwägung vorlag. Nicht ohne Interesse, und besonders nicht ohne die größte Ehrfurckt vor dem weisen König ivwohl, als dessen freimuthigem und einsichtigen Diener, kann man die in den Jahr- büchern von 1841 mitgetheiltcn Verhandlungen zwischen Friedrich, v. Fürst, Carmer und Rebeur lesen. Damals gab der König v. Fürsts Gründen nach, eS erfolgte nur die Verordnung von 1775, welche in vie- len Punkten mit unferm Gesetze von 1833 Achnlichkeit hat. Später tauchte, bekanntlich ans Veranlassung der Müller-Arnoldschen Sache, das früher beseitigte Projekt wieder hervor und erlangte nun Gesetzeskraft, 25*

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doch nicht ohne die wesentlichsten, der Konsequenz schäd- lichen, aber doch nothwendigen Modifikationen. Aber nicht zwanzig Jahre nach Emanation dieses Gesetzbuchs waren verflossen, als dessen nachtheilige Folgen ziemlich allgemein anerkannt waren. Wie ganz anders stellt sich die Erfahrung bei dem Gesetze von 1833 heraus! Möge daher dessen allge- meine Anwendbarkeit baldigst möglich gemacht und aus- gesprochen werden, wozu, dem Vernehmen «ach, schon alle Vorbereitungen getroffen sind. Zum Schluffe erlaube ich mir, das Resultat dieses Vortrages in folgenden Sätzen zusammenzufassen: I. Zur gründlichen Justiz-Organisation ist Aufhebung des erimirten Gerichtsstandes und der Patrimonial- Gerichtsbarkeit und Bildung formirter Gerichtshöfe nothwendig, woran sich sodann die Organisation ' des' Advokatcnstandes von selbst schließt. II, Ehe diese Einrichtungen erfolgt sind, verfehlt die allerdings nothwendige Emanation eines neuen Prozeß- Codex ihren Zweck. HI. Für die Zwischenzeit, bis die Organisation und die Emanation des neuen Prozeß-Codex stattfindet, erscheint es nöthkg, das Gesetz vom 1. Juni 1833 über den summarischen Prozeß mit gehöriger Mo- difikation auch auf den ordentlichen Prozeß, und zwar sobald als möglich, auszudehnen.

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Beilage 3 *). Vortrag vom Herrn OberlandrSgerichts-Assessor Schede.

Meine hochgeehrteste» Herren! Wenn ich es wage, in einem Kreise so ehrcnwerther und erprobter Juristen, so ausgezeichneter Geschäfts- männer, als einer der Jüngeren das Wort zu nehmen, so ermuthigt mich theils die lebhafte Freude an dem Ereignisse unserer Zusammenkunft selbst, theils die Hoff- nung, daß die darin sich kundgebende Begeisterung für den Gegenstand unserer Feier auch den nachfolgenden Bemerkungen, die freilich auf Vollständigkeit und Er- schöpfung der gewählten Materien keinen Anspruch machen können, einiges Interesse verleihen werde. Das Geschenk, welches wir vor 10 Jahren in dem Gesetze vom 1. Juni 1833 empfingen, ist unleugbar für die Entwickelung unserer Rechtsformen von der aller- eminentesten Bedeutung» Niemand verkennt, daß es sich hierbei nicht um die Veränderung dieser oder jener Formalität, nicht darum handelte, der zahlreichen Fa- milie von Prozeßarten, welche die Gerichtsordnung in ihrem mütterlichen Schooße nebeneinandcrheget, ein jüng- stes Kindlein beizngesellen; vielmehr ist ein neues, ein

*) Gi braucht wohl nicht besonders daran erinnert zu wer- den, daß dieser Portrag nicht sür dic Oeffentlichkeit' sondern für eine geschlossene Versammlung von Juristen bestimmt war.

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grundverschiedenes Prinzip dem eilten Wesen ekngepflanzt, und damit nicht blos die bisher geltende Theorie des Verfahrens, sondern auch die ganze Stellung des Riästers und Advokaten, somit unsere ganze Iustizverfassung in ihrer Basis erschüttert. Dieses bedarf in einem Kreise Gesetzkundiger keiner nähern Erörterung. Auch glaube ich mich hier bei der Untersuchung der Frage: welches von beiden Prinzipien das bessere, welchem der Sieg zu wünschen sei? nicht aufhalten zu dürfen. Diese Frage, m. H., haben wir, denke ich, ein- heilig durch unsere Theilnahme an der heutigen Feier schon zu Gunsten des neuen Prinzips beantwortet. Und in der That ist wohl selten ein Gesetz mit allgemeinerem Beifalle ausgenommen, mit größeren Hoffnungen begrüßt, mit wärmerer Liebe gepflegt worden, als dasjenige, wo- von wir reden — dem wir, freilich nur erst für die Gegenstände seines Bereichs, die Wiederherstellung der Eventual- uud Verhandlungsmarime, die Befreiung des Richters von den sich widersprechenden Pflichten eines Inquisitors, Rathgcbers und Schreibers der Partheien, die vollständige Einsetzung der letzten in das Recht der unmittelbaren Kontrole und Mitwirkung zur Verteidi- gung ihrer Interessen, als wesentliche und höchst wohl- thätige Verbesserungen unserer gerichtlichen Procedur ver- danken. Gleichwie aber das vorliegende Gesetz einerseits das darin angenommene neue Prinzip noch auf gewisse Gat- tungen von Prozessen beschränkt, ohne doch — in der Ausbildung, die es später erhalten — eine recht sichert

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Grenze seiner Anwendbarkeit zu ziehe», und in Folge dieses abnormen Zustandes des praktischen Nebeneinander« bestrhens zweier sich widersprechender Prozeßsysteme noch nicht alle die Vortheile hat gewähren können, die seine allgemeine und ausschließliche Anwendung verspricht; so läßt sich auch wohl auf der andern Seite nicht verken- nen, daß das Gesetz in seinen einzelnen Theilen manche Bestimmungen enthält, bei denen eine reinere Durchfüh- rung des herrschenden Prinzips denkbar wäre. Es hat denn auch nicht au Stimmen gefehlt, welche diese Mängel hervorzuheben bemüht gewesen sind; ia noch in ncnestcr Zeit hat sich die Stimme eines durch literarische Arbeiten eben so sehr als durch praktische Tüchtigkeit bewährten Juristen in diesem Sinne verneh- men lassen, die, sogar weitergehend, das Prinzip des neuen Prozesses selbst angegriffen; eine Stimme, gewichtig genug, um mir darüber bei der heutigen Veranlassung einige prüfende Bemerkungen erlauben zu dürfen. Ich meine die Stimme des bekannten Verfassers des- „Rech- tes der Forderungen" und so mancher andern vorzüg- lichen Schrift, des Fürstenthnmsgerichis - Direktors Koch in Neiße. In einem Merkchen, betitelt: „Ueber Preußens Rechtsverfassung und wie sie zu ^eformiren sein möchte", sucht derselbe etwa Folgendes auszuführen: „Las neue Gesetz habe noch so viel von dem alten Prozeßsysteme beibehalien, daß es neben einigen aller- dings wesentlichen Vortheilen in seiner Halbheit doch eben so viel Nachtheile bewirkt, und ganz seinen Zweck verfehlt habe; denn es sei das neue Verfahren

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rm Verhältnisse zu dem altern Prozesse nicht nur theu- - ker, sonder» auch langwieriger, es konsumire mehr ArLeLtskraft und Zeit-und vermehre dedeutend die Schreiberei Das neue Institut der mündlichen Verhandlung sei doch nur ein lästiges und unnützes Anhängsel, welches nichts wirke und fördere, sondern nur Zeit nehme und nutzlose Schrei- berei verursache." Es wäre wahrlich höchst niederschlagend, m h. H-, sich verstellen zu müssen, daß das aus dem Schooßc der Praxis zur Abkürzung und Vereinfachung des Pro, zeßgangrS hervorgernfene Gesetz, von dem man 10 Jahre lang' gute Wirkungen zu verspüren glaubte, gerade das Gttgegengesetzte von dem, was beabsichtigt worden, her- vorgebracht habe! Hr. K. Koch sicht aber wirklich das Heil nur in einer radikalen Umgestaltung des Prinzips, indem er, ein unbedingter Freund des französischen Prozeßsystems, fcfr Forderung ansistekt: daß der Betrrtd der Prozesse ganz und durchaus in die Hände der Partheien gelegt werde; daß auch die vorbereitende schriftliche Instruktion -dtr Sache ohne: Konkurrenz des Richters le- diglich zwischen den Partheien verhandelt werde; und daß das Verfahren vor Gericht dann we' 'sentiich und durchaus mündlich sei, so daß der Rich ‘ ‘itt gar keine Men mehr zu schreiben habe. Indessen möchten sich die Äon-Hr. > re. Koch zur Rechtfertigung dieser Behauptungen ausgestellten Gründe grbßtciitheils doch als unhaltbar erweisen.

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Zuvörderst ist ihm zwar wohl unbedenklich beizupflichtc», wenn er die noch fortbestehende Verpflichtung des Rich* ters, Klage und Klagcbeantwortung von der perchulich er- scheinenden Parthei zu Protokoll zu nehmen, die nicht zu bestreitende Nothwcndigkcit, im Audicnztermine oft weitläu- fige Protokolle zu schreiben, als dem alten Prozcßsysteme entlehnte Ucbel bezeichnet. Allein diese Uebclständ« haben doch nicht in dem Prinzipe des neuen Prozesses, son- dern nur in einer nicht, ganz vollständigen Durchfuhr rung desselben ihre Quelle. Nach diesem Prinzipe soll die Entscheidung ausschließlich darauf gegründet werden, was die Parthcien in den strengen Grenzen gewisser Fristen und Prasudizc Vorbringen. Damit läßt cs sich aber nicht wohl vereinen, daß der Richter in die Lage versetzt wird, die präjudizielle Erklärung aus der Par- thci hcrauszufragcn und in der entscheidenden Fassung ju koncipiren. Nach diesem Prinzipe hat die mündliche Verhandlung den Zweck, dass die Parthei den Vortrag des Referenten kontrolire, in lebendiger Rede ergänze und anschaulich mache und die Rcchtspnnkte erörtere. Außer ihrem Zwecke liegt es, wenn sie häufig zum Jnstrnktionstcrmine werden muß; der Lurns der An- wesenheit von mindestens drei Richtern läßt sich dafür nicht rechtfertigen. Es ist auch schon öfter bemerkt worden, daß beide Uebelstande sich im Einklänge mit dem Prinzipe des Prozesses recht , wohl vermeiden ließen, wenn die Verhandlung des Streites bis zum Audienz, termine sich nothwendig im Schriftwechsel bewegte. Die- ser müßte in gewöhnlichen Sacherr bis zur Replik oder Duplik erweitert werden, dann aber auch die äußerste

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Grenze für alle faktischen Anführungen der Partheieir bilden. Damit bliebe der Audienztermin denn auch sei» ner eigentlichen Bestimmung Vorbehalten, und wenn «in solches Verfahren jede Parthei nöthigen würde, sich eines rechtsgelehrtrn Anwaltes zu bedienen, so dürfte auch dies den strengen Formen des Prozesses entspre» chen und die Rechtsgleichheit uuter den Partheien allge« mein wieder Herstellen, welche gegenwärtig — wenn auch nur durch Schuld oder -Unwissenheit der Betheilig» ten — so oft auf eclatante Weise verletzt wird- wenn dem gewandten Sachwalter ein Recht unkundiger gegen" übersteht. Aber auch so, wie cs jetzt besteht, scheint das neue Verfahren den Vorwurf, daß es seinen Zweck verfehle, indem es theurer und langwieriger sei, auch mehr Schreiberei verursache, als der alte Pro» zrß, keineswegs zu verdienen. Hören wir kürzlich, wie Herr rc. Koch diese Vorwürfe begründet. Um zu beweisen, daß das neue Verfahren theurer sei, nimmt er das Beispiel eines einfachen, auf einer öffentlichen Urkunde beruhenden Prozesses. Das Objekt beträgt 51 Thaler. Die Instruktion ist in einem Ter» mine beendigt. Run berechnet Hr. rc Koch die Ko» sten nach den verschiedenen Gebührentaren und. findet, daß bei kleinen Untergerichten das summarische Verfah- ren 2 Thlr. 5 Sgr 7 Pf., bei größeren 18 Sgr. 3 Pf. mehr und nur bei Obergerichten 7 Sgr. 9 Pf- weniger koste als der alte Prozeß. Auf dieses Re» sultat gründet Hr. Koch sein Urtheil. Wie ungenügend

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diese Basis ist, muß aber — dünkt mich — dem Un, « befangenen einlcuchten. Tics zu berechnen, braucht matt nicht erst die Kostensätze in den höheren Kolonnen zu vergleichen, sondern darf nur fragen, ob denn so ein, fache Prozesse die Mehrzahl der summarischen Sachen bilden, und ob nicht bei verwickelter Sachlage durch die Herstellung der Eventualmarime und Strenge der Fristen eine wesentliche Abkürzung des Prozesses bewirkt und schon dadurch im Ganzen eine größere Wohlfeilheit er, zielt sei. Aber freilich auch das bestreitet Hr. Koch, daß im summarischen Prozesse Zeit gewonnen werde, wenig, stens bei einfachen und klaren Sachen. Er berechnet, daß der Prozeß, dessen Kosten er so eben specificirte, nach dem früheren Verfahren in 15, nach dem fetzigen erst in 30 Tagen beendigt sein könne Dabei setzt er denn voraus: daß auch in ordinario die Instruktion nicht nur in einem Termine abgeschlossen sei, sondern daß auch die Sache, die am I3ten distribuirt worden, am 16ten schon vorgetragen werde. Wenn wir indessen die Prozeßakten der ganzen Monarchie vergleichen, werden wir gewiß wenig Fälle finden, in denen diese Voransetzungen zu treffen. We, nigstens ist eine solche Schnelligkeit des Geschäftsganges in ordinario nie zu erzwingen, während der summa, tische Prozeß seine strenggcwiesenen Wege hat. Daß bei weitläufigen Sachen und in den höheren Instanzen bas Dcrhältniß sich nun vollends anders stellt, bedarf keines Beweises.

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Auf ähnlichem Grunde beruht denn die weitere auf fallende Behauptung: daß der summarische Prozeß mit seiner mündlichen Verhandlung mehr Schreiberei »er* Ursache, als der alte, durchweg schriftliche Prozeß. Es wird nämlich wiederum an jenem Beispiele eines ein- fachsten Prozesses gezeigt, daß nach dem alten Verfah- ren das Audienzprotokvll und das schriftliche Referat (welches aber wieder zu den EntscheidnngSgründen be- nützt wird) weggefallen fein würden. Es bedarf diese Behauptung in unserer von der hohen Wichtigkeit des Audienztermines so lebhaft überzeugten Versammlung eben so-wenig der Widerlegung, als das Verdammungsurtheil, welches über die mündliche Verhandlung im Allgemei- nen als über ein unnützes und wirkungloscS Anhängsel ausgesprochen wird und welches Herr Koch selbst da- durch wieder aufhebt, daß er die darin den Partheien ge, gebene Möglichkeit, den Vortrag ihrer Sache zu kontroli- rcn, als einen wesentlichen Vorthekl anerkennt. Können somit die eben abgehandelten Angriffe gegen das heute gefeierte Gesetz als gerechtfertigt nicht aner- kannt werden, so dürfte auch weiter:-;» .bezweifeln sein, daß ein wirkliches Bedürfniß vorliege, den von der Ge- setzgebung eingeschkagenen Weg zu verlassen und das französische Prozeßsystem zu adopkiren, nach welchem bis zur Audienz die Sache dem Richter ganz fremd bleibt und lediglich zwischen de» Advokaten durch Ver- mittelung des Gerichtsvollziehers verhandelt wird, nach welchem die Schriftsätze der Advokaten und die in der Audienz übergebenen motivirten Anträge (conclusions)

— 389 — derselbe» die einzigen schriftlichen Grundlagen der Ent- scheidung bilden. Zwar bin ich weit entfernt, über ein Verfahren ab- sprechen zu wollen, das sich durch strenge Konsequenz des Prinzips zu empfehlen und in der bekannten Vor« liebe der Rheinländer ein gewichtiges Zeugniß seiner praktischen Vorzüglichkeit zu besitzen scheint. Doch sollte ich meinen, daß bei einem Prozrßspsteme, wie das sum- marische, welches streng — weit strenger als das fran- zösische — auf der Eventualmarime beruht, so viel auf eine vollständige und gehörig formulirte Klage an- komme, daß ein mangelhaftes Klaglibell in der Regel zu einer schiefen, dem wirklichen Rechte nicht entsprechenden Beurthcilung führen müsse. Sollte es deshalb nicht we- sentlich sein, daß dem Richter, welcher das Endurtheil zu fällen hat, auch die Cognition darüber zustehe: ob eine Klage überhaupt geeignet sei, Grundlage eines Prozesses zu werden? ^Eben so gewährt das schriftliche Referat, welches im summarischen Prozesse — dem status causae et controversiae der Allgemeinen Gerichtsordnung nachgebildet — der mündlichen Ver- handlung zum Grunde gelegt wird, wohl den unbestreit- baren Vortheil, daß die Richter die Lage des Rechts- streites aus einer unpartheiischen und obsektiven Darstel- lung kennen lernen, ehe sie sich den Eindrücken der ein- seitigen Partheivorträge hingeben. Doch sei es mir vergönnt, hiermit abzubrcchen, da es einerseits nicht meine Absicht sein kann, eine vollstän- b-ge Kritik der Kochschen Schrift zu liefern, andern- cheils das Gesagte genügen dürfte, um zu zeigen, wie

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diejenige Ansicht, die sich bereits als Grundansicht der hier Versammelten festgestellt hat: daß nämlich mit der vollständigen und reinen Durchs führung des im summarischen Prozesse herrschenden Prinzips allen dringenderen Bedürfnissen und Wünschen in Beziehung auf Prozeßreformen genügt sein würde, durch jene Schrift nicht hat widerlegt werden können. Man -darf sich dabei der schönen Hoffnung hingeben, daß diese Wünsche ihrer baldigen Erfüllung entgegen» gehen, da hierfür nicht blos die umlaufenden Gerüchte, sondern auch die Eingangsworte des Gesetzes vom 1. Juni 1833 selbst Gewähr zu leisten scheinen, welche dasselbe ja als ein blos provisorisches, die vorläusige partielle Abhülfe der am drückendsten empfundenen Mängel be- zweckendes, ankündigcn. Ich erlaube mir noch auf eine Frage einzugehen, welche zwar mit dem Vorigen in keinem unmittelbaren Zusammenhänge steht, indessen heutzutage doch überall, wo von Prozeßreformen die Rede ist, das lebhafteste Interesse in Anspruch nimmt: ich meine die Frage über die Oeffemlichkeit der Justizvflcge. Auch hier werde ich mich auf wenige Bemerkungen zu beschränken haben. Interessant ist zunächst, was uns Scheering über die Meinung der Redaktoren des Gesetzes vom 1. Juni 1833 hinsichtlich dieser Frage mitgrcheilt hat. Die Majorität der Ministeria!-Kommission, welche mit Ausarbeitung des Gesetzentwurfes beauftragt war, wollte in den Audienzen außer den Partheien nur sämoit* liehe, bei dem Gerichte angestellte Justizkommissarien JW'

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lassen- Zwei Mitglieder der Kommission hielten aber auch dies nicht für zulässig, wenigstens wollten sie es nicht als ein Recht aufgestellt wissen, dessen Gewäh- rung von dem Gerichte gefordert werden könnte. „Ein Gericht", sagten sie, „ist von dem Landesherrn bestellt, um die Ncchtshändel der Unterchanen zu entscheiden; die Partheien tragen selbst oder durch Sachwalter ihre Rechtshändel der Obrigkeit zur Entscheidung vor. Es ist dies ein Geschäft zwischen dem Unterthan und der Obrigkeit. Unsers Erachtens kann kein Dritter es als ein Recht in Anspruch nehmen, dabei gegenwärtig zu sein " Ungefähr in demselben Sinne äußert sich Koch in der angeführten Schrift: „Ocffcntlichkeit gehört nur in solchen Staaten zur Sache, wo das Recht nach der Idee bei der Gesellschaft (Volk) ist, von ihr und durch sie gepflegt und gebildet wird und mithin die Rechts- finder Repräsentanten der Gesellschaft sind; denn in die- sem Falle ist es ein Gcscllschaftsrecht, zu sehen und zu hören, wie die Repräsentanten ihre Sendung erfüllen. Wo aber der Souverakn als der Schöpfer des Rechts gedacht wird, da fließt die Oeffentlichkcit nicht aus der Sache." Beide Meinungen suchen ihre Begründung in der staatsrechtlichen Bedeutung der Justizverwaltung kn un- beschränkten Monarchien. Folgen wir ihnen einen Augen- blick auf dieses Gebiet, so glaube ich, würde man ihnen Riecht geben müssen, wenn man den Gedanken so faßt, wie der Restaurator der Staatswiffenschaften, Hr von Haller, ihn ausgesprochen hat, welcher nämlich die

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Einführung des Rcchtsprechens von Seiten der Fürste« und Regierungen, als einen beliebigen Akt ihrer Gefällig- keit nnd Gnade ansieht, der eben so gut auch hatte unterbleiben können. Denn allerdings würde das Recht» sprechen lediglich ein Geschäft zwischen Unterthan und Obrigkeit, oder richtiger noch, ein Akt der Gnade von Seiten der Obrigkeit zu nennen sein, an welchem kein anderer Unterthan Interesse haben kann, weil <uif gleiche Gnade keine Ansprüche hat. Erinnern wir uns dagegen, meine hochgeehrten Her» ren, an den königlichen Ausspruch unsers grostsinnige« Herrschers: daß Er seit Seiner Thronbesteigung Sich als den ersten Bürger Seiner Staaten be, trachte. An die hierin ausgesprochene Auffassung des monarchischen Prinzips dürfen wir uns balten. Daß diesem Prinzipe die lebendigste Tbeilnahme aller Befähig- ten an dem Leben des Staats keinesweges widerspriclst, daß vielmehr die Mitwirkung aller guten Geister nur dazu beitragen kann, die Bahn des besonnenen Fort- schrittes einzuhaltcn, aus welcher unser Staat stets so ruhmvoll voranlenchtete: das ist Seine hellstrahlende Ueberzeugung, dahin gehen die offenkundigen Tendenzen Seiner Regierung. Ist dem aber so, darf jeder wichtige Akt des Staats- lebens einen Gegenstand des Interesse- für alle Staats- bürger bilden, wie PMe die Rechtspflege davon aus- geschloflen sein? Ist die Anwendung.des Gesetzes, durch welche nur wirklich über Lebens Ehremid» Eigs«- thum der Staatsbürger entschieden wird,.minderwlch- tig, als die Abfassung desselben? I» der Tha?,

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meine hochgeehrten Herren, es dürfte in dieser Be» jiehung kein wesentlicher Unterschied zu finden sein, denn das Gesetz wird erst dadurch Gesetz, daß eS über» all gleichmäßig zur Anwendung kommt, und dieselben inneren Gründe, welche dazu geführt haben, bei der Le, gislation der öffentlichen Meinung eine wesentliche Mitwirkung zu gestatten, scheinen auch für die Oeffent» lichkeit der Rechtspflege zu sprechen. Durch sie werden denn auch die Gerichte aus de», mystischen Dunkel ihrer moralischen Persönlichkeit erst vollständig in das Helle Licht des Tages herauszcführt werden, und aus dem täglich erneuerten Gefühle der unmittelbaren Einheit mit dem großen Ganzen des Staates diejenige Frische, Freu» digkeit und Begeisterung schöpfen, deren sie unter dem Drucke so vieler trockenen, sich im täglichen Einerlei wiederholenden Geschäfte so sehr bedürfen; erst dann werden sie dasjenige Vertrauen erwerben, welches ihre angestrengten Bestrebungen verdienen und welches für die Sicherheit und Wohlfahrt des bürgerlichen Lebens von der entschiedensten Bedeutung ist; und, weit entfernt- das monarchische Prinzip durch Unterbreitung der Idee der Dolkssouverainität zu gefährden, wird die Oeffent» lichkeit der Rechtspflege in den geschilderten Wirkungen nur dazu dienen- die Gewalt des Monarchen als die Quelle alles Rechts in dem Herzen des Volkes zu be- festigen- . . Schließlich bitte ich um die Erlaubniß, auf eine im Laufe dieses Jahres zu Berlin erschienene Broschüre hindeuten zu dürfen, welche, nach dem Vorworte, einen kürzlich verstorbenen hohen Staatsbeamten zum Verfaffer IX. 3«hr,. 5i Hn» 26

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hat, und mit größt» Ansprüchen auf Sachkcnntm'ß, welche in den Ländern des öffentlichen Rechtes selbst, in den lehrreichsten Stellungen gesammelt sein soll, un- sere Frage hauptsächlich von der politischen und sittli- chen Seite behandelt. Ter Verfasser ist ein entschiedener Gegner der Ocf- sentlichkeit. Er findet dieselbe natürlich, wo nach kon- stitutionellen Systemen die Staatsgewalten getheilt, und deshalb nothwcndig in eifersüchtiger, ja feindlicher Stcl, lung einander gegenüber stehen; in unbeschrankten Mon- archien aber, wo die Stellung des Volkes gegen die Krone, die des eben so unbedingten als gerechtfertigten Vertrauens sei, falle dieser politische Grund für die Oeffcntlichkcit gänzlich fort. Insbesondere aber in Preu- ßen, welches der Einheit der Staatsgewalt seinen Ruhm, ja seine Eristenz verdanke. „Scheint cs doch — sagt der Verfasser wörtlich — als wäre die Erfahrung nur da, um zu lehren, daß durch mehrere Menschen in einer Folge von Zeit nichts Bedeutendes zu leisten ist, und daß im Staate nur dasjenige zu Stande kommt, was allein durchdacht und erwogen, fertig und vollen- det aus des Erfinders Haupte hcrvorspri'ugt. Alles, was wir besitze» an Größe, Ehre, Ruhm, Umfang, Bildung und Wissenschaft, all matcrüller und morali- scher Kraft, schulden wir unscrm Staatsrcchte." Wir wollen um diese Ansichten von der Fortbil- dung der Staaten mit dem Verfasser nicht rechten, ob- wohl vielleicht gerade umgekehrt behauptet werden könnte, daß nur dasjenige in der Geschichte Bestand gehabt, was als reife Frucht der geistigen Arbeit des Zeitalters

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Zu Stunde gekommen war, und für diese Behauptung in dem Entwickelungsgange unsers eigen n Staates man- cher Beleg aufzuweisen wäre. Lies würde uns von unserm Thema zu weit abführcn. Wir thcilcn vielmehr nur noch folgende Stelle mit, welche den Geist, der dieses Schrifrchc» durchweht, am bestimmtesten bezeichnet. „Es gibt in der Monarchie", sagt der Verfasser, „mcbr noch wie in anderen Staatsformeu rin heiliges Gefühl, von Montesquieu die festeste Stutze des Thrones genannt, unstreitig das starke Band, das die Gebildeten im Siaate zuiaminrnhült, nicht minder werth Und theurcr selbst als das Leben: es ist die Ehre. Zwar wird die Moralität des Volkes wohl noch durch andere Umstände zufamniengebalten (nach des Verfassers Ansicht vielleicht die Religion, Vaterlandsliebe «. dergl.). Tie Ehre aber ist der Ursprung alles Edeln und Guten im Staate; sie ist selbst, übertrieben, die Seele einer Ar- mee, eines Adels, eines Hofes und für alle Staaten die Wächterin ihrer Selbstständigkeit. Auch dem Einzel- nen ist sie seinen Mitbürgern gegenüber rin nicht zu ent- behrendes Gut, das weile Regierungen auf alle erdenk- liche Art hegen und pflegen werden, weil sie davon den größte» Vortheil ziehen. Mag auch zum öfter,, der persönlichen Ehre ein mit der Eitelkeit ver- wandtes Selbstgefühl zum Grunde liegen, und im ge- sellschaftlichen Zusammenleben das blcs Konventionelle größer» Einfluß haben als das reinere Motiv: immer bleibt cs ersprießlich und schäyenswertb, weil es vom Niedrigen abhält und vcn Allem, was Errötbcn macht. sr.,u bereitet man aber deit unteren Ständen ein wah« 2ti*

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res Fest, wenn man ihnen erlaubt, Zeuge zu sein, wie ein Mann aus der bessern Klasse gerichtet wird. Bei dem allgemeinen Drängen der Zeit von Unten nach Oben, -unb weil das Band, welches die Menschen im Staate verbindet, nur noch ei» geistiges ist (soll wohl heißen: weil es keine Leibeigene mehr gibt), verdient dieser Umstand die ernsteste Aufmerksamkeit des Gesetz, gebers. Daß auch die höheren und Mittelklassen der Justiz verfallen, ist nicht zu vermeiden. Biel schlimmer aber ist, daß de« unteren Ständen eine Lust daraus bereitet werde." Sehen Sie da, meine hochgeehrtesten Herren, wie dieser spätgrborne Schüler Montesquieu's die Theo- rie seines Meisters, der die feudale Monarchie seiner Zeit ganz richtig auf dem Prinzip der Ehre konstruirte, auf unsere Zustände anwendet. Sein Ehrgefühl wird ihn weit weniger durch die Sünde, durch daö Ver- brechen, als durch die öffentliche Sühnung des Verbrechens verletzt; sein Ehrgefühl ist überhaupt ein Sondergut der höheren Stande, es ist mit einem Worte der wiederkehrende Schatten jenes Ehrgefühls, was auf den Schlachtfeldern von Jena ein schimpfliches Grab fand. Die wahre Ehre im subjektiven Sinne, meine hoch- geehrten Herren, hat keine andere Quelle, als da- Selbstgefühl, welches aus dem Bewußtsein sittlicher Würde entspringt. Diese Ehre, ein Gemeingut aller Freien, hat der Staat vorzüglich zu nähren und zu pflegen, eben um ihrer Quelle willen. Wie kann sie aber besser ge- schützt und gefördert werden, als wenn ehrloses Thun

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nicht blos durch den geheimen Richterspruch der Be- hörde, sondern durch das zustkmmrnde Urtheil aller Staatsgenossen verdammt wird; wie kann sie allgemei- ner verbreitet werden, als wenn dem ganzen Volke täg* lich gezeigt wird, wie das Schlechte bei Alt und Jung, bei Hoch und Niedrig, Arm und Reich, in allen Stän- den und Kreisen der bürgerlichen Gesellschaft immer für gleich schlecht erkannt und gestraft wird? Daraus sollte Abstumpfung des Schamgefühls und Entsittlichung folgen ? Für diese Ansicht, meine hochgeehrten Herren, wird der Verfasser wenig Freunde finden, und ich möchte mit der Frage schließen: ob es nicht großes Mißtrauen ge- gen seine Sache erwecken muß, daß solche Argumente für sie in den Kampf geführt werden? —

Schluß. Was öffentlich in so erfreulicher Weise geschehen war, gehörte auch ganz der Oeffentlichkekt an. Es ward daher für die kölnische Zeitung — das gelesenst* Blatt der Provinz, ja verhältnißmäßig vielleicht de- ganzen Staates — rin Zeitungsartikel ausgearbeitet und in Nr. 278 mitgetheilt. Der WestphLlische Mer, kur nahm ihn fast ganz auf, nur einige ihm wohl un- erheblich scheinende florum sparsiones ließ er aus, die Elberfelder Zeitung machte diese zweite Redaktion zur ihrigen. Auch die Allg. Preuß. Zeitung Nr. 103 brachte den Artikel, aber mit einer sehr scharfen Scheere, er wollte Einigen brdünken, aus dem Artikel nicht er-

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sehen zu können, worüber denn eigentlich die Versamm« lung gcrathschlagt hatte, was doch fast die Hauptsache bei der Angelegenheit »bar! Da sie aber dabei zugleich die Präsidenten von Arnsberg und Paderborn versetzte, so ward einige Sorgfalt der Redaktion bei Zusclmcidung des Artikels vermißt. Darum also, als Gcdenkblatt für die versammelt gewesenen Praktiker aller Alters« und Dienststufen, als die Verhandlungen konzcntrircnde und ergänzende Nachricht für die Abwesenden, wird der Ar, tikel in Folgendem unverändert und mit Zusatz des Präsident Lange'schen Trinkspruches — denn auch dieser soll nicht untergehrn — mitgethcilt. „S oeff, den 2. Okt. Nestern wurde hier ein groß, artiges Fest gefeiert. Bekanntlich batte unsere Regie« rung, nachdem sie durch das Publikations-Patent vom 9. Sept. 1814 in den wieder eroberten Provinzen das dort bestehende französische öffentliche und mündliche Ver- fahren aufgehoben und durch das der preußischen Prozeß, ordnung ersetzt hatte, in Folge der Kabinets - Ordre vom 2. Okt. 1816 zunächst für die Rheinlandc eine Prüfung der Frage: ob nicht dennoch bedeutende Gründe für das öffentlich-mündliche Verfahren sprechen, durch die Jmmediat-Justiz-Kommission zu Köln veranlaßt mit der Aufgabe: das Gute überall, wo es sich finde, an« zuerkennen. Das Ergebniß ist bekannt: die Rheinlande behielten das öffentlich-mündliche Verfahren. Auch für die Provinz Posen ward dasselbe in wesentlichen Punk« tett durch die Verordnung vom 9. Febr. 1817 erhalten. Es kann inzwischen nicht fehlen, daß in unserer, nach Voll- kommenheit der öffentlichen Institutionen redlich strebenden

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Regierung ein einmal ausgesprochener Gedanke fortwirkt. Daher wurde denn, als das Bedürfm'ß der Verbesserung der allgemeinen Prozeßordnung von 1783 immer drin- gender hervortrat, durch die Verordnung vom 1. Juni 1833 für die Sachen unter 50 Thlr. ein eigenes Ba- gatcll- und für die auf Urkunden, auf dem Gewerbe- verkehr des Lebens beruhenden und ähnlichen minder ver* wickelten Sachen ein summarisches Verfahren gegründet^ dessen Prinzip mündliche Verhandlung vor dem er" kennenden Nickter und eine, wenn gleich auf die Anwesenheit der Angehörigen des Gerichts und der Ju- stizkommkssarien beschränkte Oessentlichkeit war, und wobei zugleich durch strenge Pröjudize und Wiederancr* kcnnung der Evcntualman'me des gemeinen Prozesses der Haltungslosigkeit des Verfahrens der preußischen Prozeß- ordnung für jene Sachen ein Ende gmackt ward. Durch diese überall frob begrüßte Verordnung entstand nun eine rigentbümlichc Ordnung der Dinge. Da für sehr viele Sachen die preußische Prozeßordnung bcibchaltcn war, da, zumal auch später den Partbeien und dem Richter, bald mit, bald ohne Antrag uud Einwilligung des Rich- ters oder der Parthelen, gestattet war, zwischen dem alten und neuen Verfahren zu wählen, so war durch das Ncbeneinandcrbcstcbcn beider in ihren Prinzipien ganz widersprechenden Verfahren die Möglichkeit einer voll- endeten praktischen Prüfung ihrer Vorzüge und Mängel gegeben. So waren nun mit dem 1. zehn Jahre seit der Ecsctzkraft der Verordnung vom 1. Juni 1833 Zerflossen. Das neue Verfahren hatte sich allgemeinen Beifalls zu erfreuen, und cs ward von den Juristen der

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Provinz das Bedürfniß empfunden, diesem Gefühle einen öffentlichen Ausdruck zu geben. So kam es denn, daß beschlossen ward, am 1. Oke. 1843 rin Erinnerungs- fest des zehnjährigen Bestehens jener Verordnung in Soest, dem Mittelpunkte der Provinz Westphalen, zu feiern. Comite's, di« sich bei den Lberlandrsgerichteu zu Hamm, Arnsberg und Paderborn gebildet hatten, kriteten diese Angelegenheit ein. Es versammelten sich gestern 115 praktische Juristen der Provinz, in einem Umfange von Emmerich (zum Hammer Oberlandesgerichts- bezkrk gehörend) bis Marburg au der kurhessischen Grenze und Berleburg und Laasphe an der Hessen «darmstädti« scheu Grenze. Tie Präsidenten der Oberlandesgerichte Hamm, Paderborn und Arnsberg, viele Oberlandes- gerichtsräthe und Assessoren, Tirektoren und Mitglieder der Land- und Stadtgerichte, viele Advokaten aus der ganzen Provinz, noch zur Zeit den nicht beneideten Ti- tel: Justiz - Kommissarien führend, hatten sich eingefun» den. Es war ein erhebendes Schauspiel, alle diese Männer, durch ihr Erscheinen das Durchdrungensei» von einer Idee verkündend, versammelt zu sehen, lauter Männer, die aus dem frischen Leben der Praxis kamen, die also nicht von hohlen Theorieen beunruhigt sein konn« ttn. Um halb 12 Uhr begann die Versammlung, die den Präsidenten L ent von Hamm zum Vorsitzenden und den Oberlandesgcrichtsrath Or. Waldeck von Hamm und den Jusiizrath l)r. Sommer von Arnsberg zu Sekretairen wählte. Allgemein sprach sich die Ueberzeu« Mg aus, wie nur die Prinzipien der Verordnung vom 1, 1833 ein de» gerechten Anforderungen der

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Gegenwart, der Geschichte, der Wissenschaft und des öffentlichen Bedürfnisses entsprechendes Verfahren Herstel- len können, und daß nimmer ;u wünschen, daß da- neben noch fürder das Verfahren der Preußischen Prozeß- ordnung von 1783 bestehe« Von selbst boten sich nun viele verwandte Fragen zur Besprechung dar, und zwar vor Allem, welche allgemeine Prinzipien dcS Verfahren- als die maaßgebenden zu betrachten. Dies führte auf die Nothwendigkeit, daß alle Gerichtsbarkeit von der souverainen Gewalt ausgehe, nicht ein Vermögens- »»fr Erbstück Einzelner sei, daß die wahre Rechtspflege nur eine kollegialische sein und eben darum auch keine Gründe für die Fortdauer des erimirtcn Gerichtsstandes bestehen können AlS nothwcndige Vorbereitung einer vollendeten Prozeßordnung ward daher die Aufhebung der Patrimo- nialgerichie und des erimirten Gerichtsstandes angesehen; rS ward das Bild aufgervllt, wie aus der schönen karo- lingischen Gerichtsverfassung man endlich durch das Mit- telalter hindurch bei Patrimonialgerichten und erimirtem Gerichtsstände angekommen. Tie Ansicht der Versamm- lung über diese Fragen war eine einstimmige. Damit nun aber nicht, wie den bedächtigen Deutschen so oft mit Recht vorgeworfen, das Verlangen nach dem Voll- kommenen als ein Hinderniß des Guten erscheine, war die Frage unvermeidlich: was nun, da jene orga- Nischen Vorbedingungen eines Prozeß-Codex sobald nicht zu erwarten, für jetzt zu wünschen sei? 3n der Pro- vinz Westphalen können zwar die wenigen dort noch be- stehenden Patrimonialgerichte und sonstige Einzelgerichte Vicht alS ein wesentliches Hindrrniß cineS solchen Prozeß-

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Codex erscheinen, wo dann die östlichen Provinzen mit ihren Patrimonialgerichten sich selbst zu überlassen sein würden. Allein der Instinkt der Einheit der Monar- chie, die Hoffnung, daß unsere intelligente Negierung endlich doch noch, von großen, nachhaltigen Prinzipien geleitet, eine Einheit der Rechts-Institutionen deS Reichs — so wesentlich für eine große Monarchie — erzielen werde, hielt Jeden davon ab, etwas Besonderes für Westphalen zu wünschen. Dagegen war die allgemeine Veberzeugung, daß nichts entgegenstehe, eS vielmehr leb- haft zu wünschen fei, das summarische Verfahren der Verordnung vom 1» Juni 1633 jetzt auf alle Sachen auszudehnen und zu vervollkommnen und zu veredeln. Ein vorbereitender Schriftwechsel, sofern wegen neuer Thatjachcn nöthig, bis zur Duplkk, ward nach reiflicher Erwägung angemessen gefunden, um der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Rickter die vollendete faktische Grundlage zu sichern. Ten nach der Verord, uung vom 1. Juni 1833 zulässigen Verzicht auf die mündliche Verhandlung fand man, da die zwei Prozeß- ordnungen nickt mehr nebeneinander bestehen können, und da, wer einmal den Schutz der Regierung für seine Rechtsverhältnisse verlangt, auch sich dem von derselben für das angemessenste gehaltenen Verfahren unterwerfen muß, nicht weiter passend. Mit einer imposanten, au Stimmencinheit gränzenden Mehrheit sprach sich die Ver- sammlung für unbeschränkte Ocffcntlichkeit aus. Ter mitunter bei dieser Frage vorkommende Einwand: daß ein Dritter kein Recht habe, der Strcktverhandlung der Parthcicn beizuwohnen, fand sich nicht allein durch die

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Betrachtung widerlegt, daß cs allerdings eine öffentliche Angelegenheit, die Justiz mit der nöthigen Würde und den in der Drffentlichkeit liegenden Garaittieen verwaltet zu sehen, sondern es ergab sich auch aus einer Um- frage, daß während der zehn Jahre des Bestehens der die Entfernung der Zuhörer nach dem Anträge einer Parthei gestattenden Verordnung vom 1. Juni 1833 Niemand eine solche Entfernung verlangt hatte, die Streitenden also die Verhandlung ihrer Angelegenheiten nicht für eine bloße Privatsache halten. Ueber Eines war auch allgemeine Einstimmung: über die Nothwen- dkgkeit einer Befreiung der Richter pon den ihrer rich- terlichen Funktion widersprechenden Verwaltungsgeschäf- ten. — Tie Versammlung, die, natürlich fern von aller Demonstration, sich darauf beschränkte, ihrer ge' Meinschaftli'chen Ueberzengungen bewußt geworden zn sein, ward von dem Präsidenten Lenk mit großer Würde- Ruhe, Um- und Einsicht geleitet. — Ein Festmahl im sinnreich verzierten blauen Saale des Rathhanses im alt- ebrwürdigcn Soest beschloß die froheFeier. Der erste der Trinksprüche *), vom Präsidenten Lange ausgebracht, galt dem erleuchteten Könige, der uns das erkannte blute zur rechten Zeit geben wird. Ter zweite, vom *) Den die Versammlung mit der loyalsten Begeisterung ausnahm, und der zu vortrefflich und den ernsten Lin» der Versammlung zu bezeichnend ist, um ihn hier nicht Mitzutbeilen. Er war folgender: „Meine hochgeehrten Herren! Der erste Toast ist, wo Preußen zu einem Festmahle versammelt sind, stet» dem Könige geweiht, als ein äußeres Zeichen der innigen

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Präsidenten Lent gebracht, dem Minister Mühl er, der mit dem Gesetz vom 1. Juni 1833 so zu sage»

Liebe und Verehrung, von der für Zhn jede- Preußen Brust durchdrungen ist! Wie sollten dieser schönen Sitte wir un- entziehen können oder wollen — wir, de- Staa» te- — Seine Diener, Priester jener hehren Göttin, deren Altar so fest gegründet ist in unserm Vaterlande, dessen Beherrscher unau-geseht r- al» ihre wichtigste Auf- gabe betrachtet haben, Gesetzgebung und Recht-verwaktung stet» dem wohlerkannten wahren Bedürfniß de- Volke- und dem Recht-gesetz gemäß zn gestalten und auf solch« Weise unser Vaterland, vor allen gewaltsamen Erschüt- terungen e» bewahrend, der Segnungen wahrer Aufklä- rung und Einheit theilhaftig zu machen — wohl erken- nend» daß die Freiheit nicht weiter gehen dürfe, al» de- Volke- Bildung gestattet, eben de-halb aber auch stet- vorjug-weise diese letztere fördernd." „Kaum darf ich Sie, meine Herren, daran erinnern, wie auch unser jetzt regierender hochverehrter König, — al» vor nun fast drei Zähren der Bund de-. Vertrauen» zwischen Ihm und Seinem Volke auf eine so wahrhaft volk-thümsiche Weise geschlossen ward —, iu gleicher Weise zu regieren gelobte, und wie. seither Er das Sich und Seinem Volke damals gegebene Gelübde gelöst hat! — Muß nicht die Gerechtigkeit, mit der Er jede« Stand, jede- wohlbegründete Recht schützt —, muß nicht die Großherzigkeit der Gesinnung, mit der Er Kunst und Wissenschaft schirmt, mit der Er die Keime wahrer Freiheit durch die alle«» zum Ziele führende all- mählige Entfesselung der Presse und die unserer ständi- schen Verfassung schon gegebene und noch ,u erwartende Entwickelung zu fördern weiß, mit der Er jede Gelegen- heit auf da- lebendigste benutzt, da« Gefühl der Kraft

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fein Ministerium eröffnete; der dritte, vom Präsidenten Kaupisch vorgeschlagen, dem gelehrten Minister der deutscher Einheit bei Fürsten und Völkern zu wecken — muß nicht die Kraft, mit der Er jede unbegründete Anmaaßung, im Innern, wie von Außen her, zurückzu- weisen, und deS preußischen und deutschen Namen- Ehre von allen Seiten hin geltend zu machen versteht — muß nicht, meine ich, dies. Alles unsere Brust mit der innigsten Liebe und Verehrung für unfern herrlichen König, zugleich aber auch mit dem unerschütterlichsten Vertrauen in unsers preußischen — unser- deutschen Vaterlandes Zukunft erfüllen? —" „Wie sollten unter solchen Verhältnissen bei dem, waS uns zunächst berührt, wir zagen und zweifeln, daß Seiner Weisheit, Seinem Scharfblick, verbunden mit so hochherziger Liebe zu Seinrm Volke, e- gelingen werde, den Rechts-Institutionen unsers Vaterlandes eine solche Entwickelung zu geben, wie sie dem wirklichen Bedürf- niß, dem wahren Wohle und der Bildungsstufe deS Vol- ke- am angemessensten ist — unbeirrt von hohlen Theo, rieen und von beschränkter Anmaaßung, die nicht- Bes- sere- kennt, als waS sie besitzt/* „Möge Sein Auge aber auch un- stet- bereit fin den, in Seinem Geiste, in Seinem Sinne die Gesetze mit gewissenhafter Gründlichkeit, Unpartheilichkeit und Schnelligkeit zur Ausführung zu bringen — dann wird unserS Vaterlandes NechtSverwaltung stet- den ehrenvol- len Standpunkt in der Achtung der Welt behaupten, den sie seit Zahrhunderten einnimmt." „Mit diesem Gelübde und in diesem unerschütterlichen Vertrauen taffen Sie, meine Herren, dies GlaS auf de- besten König- Wohl uns leeren. Se. Majestät, unser innigst geliebter, hochverehrter König und Herr. Fried, rich Wilhelm der Vierte, lebe hoch!"

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Revision dek Gesetzgebung, v. Savigny, auf den so viele Hoffnungen gerichtet sind; der vierte, vom Justiz- rath Or. Sommek ausgebracht, den Präsidenten, de- ren Anwesenheit und Theilnahme für das Fest so we- sentlich, und allein schon, wenn es dessen überall hätte bedürfen können, dasselbe gegen Mißdeutungen sichern müßte. Derer, die sich um die Entstehung und Aus- führung des Festes verdient gemacht, ward ebenfalls anerkennend gedacht. Kein Mißlaut störte die Feier, der Genuß' des Festes war ein reiner. Alle wünsch- ten, dereinst hier wieder bei geeigneten Anlässen vereint zu sein."

Für den durch von Natur unschädliche Thiere aus Mangel an Aufsicht verursachten Schaden haftet der Eigenthümer derselben Vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund

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XXV. Für den durch von Natur unschädliche Thiere aus Mangel an Aufsicht verursachten Schaden hastet der Eigenthümcr derselben. §. 73. Zit. 5 Thl. I. $1. L. N. Mitgetheilt vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund.

Der Landwirt!- Schulte zu Holthausen ließ unter Aufsicht eines Hirteu seine Schaafe auf einem der Hude, gcrechtfame unterworfenen Acker eines Middelmaun hüten. Dieser verjagte den Hirten, der die Schaafe im Stich ließ, die dann auf deu Acker des Kötters Düm, per gingen und einen auf 6 Thlr. 15 Sgr. gcfchätz- tca Schaden verursachten. Dümper klagte dieserhalb

*) Bergt. A £• R. Tbl. I Tit. 22. §§• 72. «3 — 8.?, 179 — 186, Bornemann Sostem des Prenß. Civil- rechts Bd. 2. §. 161 S- 543 folg. — L. 0- §• 1. D. ad exhibend. 10. 4- L. 14. §• 3 D. de praes, verli. 19- 3- L. ult- C- ad legem Aqnitiam 3. 35i Thibau t Persuchc II 8- S- 185 folg. — II Ausg. Kommet Iliiapsod- Vol. V■ obs. DCXXXIII.

gegen Schulte. Dieser wandte ein, daß er nach §.73« Tit. 8. Thl. I. A. L. R. nicht zu hasten brauche, weil er die Schaafe unter Aufsicht eines Hirten gestellt, mit- hin die Aufsicht über sie nicht verabsäumt habe. Nur der Hirt, oder Middelmann, der denselben vertrie- ben, müsse für den Schaden austommrn, Der Kommissar des Land- und Stadtgerichts zu Dortmund für Bagatellsachen verurtheilte jedoch den Verklagten zum Ersatz des Schadens, indem er annahm, daß der Schaden nur dadurch entstanden, daß die Aust sicht über die Schaafe verabsäumt worden, daher nach der vom Verklagten allegirten gesetzlichrn Bestimmung der Eigenthümer haste; die Fahrlässigkeit des Schäfers und das Verfahren deS Mivdelmantt sei für den Beschädigten gleichgültig. Auf den gegen diese Entschei- dung ergriffenen Rekurs änderte der Civil - Sens» des ^ Oberlandesgerichts zu Hamm unterm 26. Mai 1840 daS Erkenntniß und wies den Kläger mit seinem Av- spruche ab auS folgenden Gründen. Wenn gleich Verklagter einräumk, baß stim Schaafe auf dem Acker des Klägers den ^usest. Schaden an- gerichret, gegen dessen Betrag und den der Tarations- Gebühren auch nichts erinnert, fo ist derselbe dennoch zu drsien Zahlung nicht für verbunden zu achten. Detist für d,n vou Dienstboten zugefügten Schaden ist die Herr- schaft in der Regel nicht verantwortlich. A. L. R. Thl« I. Tit. 6. §- 60«

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Bei von Natur unschädlichen Thieren haftet der Eigenthümer nur für den Schaden, welcher aus der verabsäumten Aufsicht über sie entspringt. §. 73 I. eit. Verklagter hat, der gesetzlichen Vorschrift gemäß, seine Schaafe unter Aufsicht eines Hirten auf einem der Hudegerechtsame unterworfenen Acker, neben dem des Klägers, hüren lassen, Tit 22. §. 82, braucht daher dafür nicht einzutreten, wenn der Hirte sich von dem Eigenthümer des behüteten Ackers verjagen, die Schaafe seines Herrn im Stiche ließ und diese demnächst ohne Aufsicht auf des Klägers Grundstücken weideten uud den quaest. Schaden anrichteten. Wenn Verklagter seine Schaafe ohne Aufsicht eines Hirten ausgetrieben hätte, würde derselbe für allen und jeden durch sein Vieh auch blos zufällig angerichtctcn Schaden haften. 1. eit. §. 85. Wer im vorliegenden Falle zum Schadenersätze ver- bunden sei, ob der Hirte oder der Litis-Denunciat Ko- lon Hermann Middelmann, welcher den Hirten ver- jagt haben soll, ist hier nicht zu entscheiden. Bei der hier ausgesprochene» Ansicht ist daS Ober- landesgericht bei riuigen anderen späterhin an dasselbe im Wege deS Rekurses gelangten Sachen verblieben. Don einer anderen Ansicht ging jedoch die Deputation des Obergerichts für summarische Prozcßsachen zweiter Instanz in dem folgenden Rechtsstreite auS: Der Schäfcreibesitzer Kohlpoth hatte nach einem unterm 20. November 1835 abgeschlossenen Vertrage von den Gebrüdern Lohmann die Schaafhude des Guts Hallsberge gepachtet. Ausgeschlossen war dabei jedoch die Behütung der Holzungen und Walddistrikte. IX. Jahrz. ri Hn'r. 27

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Diesem entgegen sollten die Schaafe des Kohlpoth in einigen Walddistriktm geweidet und einen bedeutenden Schaden verursacht haben, und wurde derselbe dafür klagend ’fo Anspruch genommen. Tie Deputation des Land» und Stadtgerichts Dortmund für summarische Prozesse wies -den Kläger ab, weil angenommen wurde, daß nur dann Verklagter haftbar, wenn erwiesen, daß die Schaafe ans Auftrag des Verklagten oder mit des, sen Vorwisscn in den von der Hude ausgeuommenen Distrikten geweidet oder aus verabsäumter Aufsicht über sie in jene Distrikte gedrungen und Schaden verursacht. Auf die dagegen erhobene Appellation verorducte die Deputation des Oberlandcsgerichts zwar die Vernehmung der vorgeschlagencn Zeugen darüber, ob die Schaafe in den angegebenen Walddistrkktcn geweidet und ob dieses mit Vorwi'ssen des Verklagten geschehen, und änderte demnächst, nachdem die Beweisaufnahme siattgefunden, durch das unterm 16. Juni 1842 erlassene Erkcnntniß das erster Instanz ab und verurtheilte den Verklagte« zum Ersatz des durch das Hüten seiner Schaafe vcrur» sachten Schadens und zwar auS folgenden Gründen: Durch die Aussagen dieser Zeugen ist die Thatsache, daß die 'Schaafe des Verklagten während des JahreS 1840 in den von den Klägern angegebenen Distrikte» geweidet, dargctban. Ten hierdurch den Klägern erwachs fencn Schaden ist Verklagter zufolge §. 72. Thl. Tit. 6 des A. L. R. den Klägern zu ersetzen verbu»- den. Dieser §. bestimmt nämlich, daß der Eigenthümer

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ccr von Natur unschädlichen Thiere für den Schade» hastet, welcher aus der verabsäumten Aufsicht über sie entspringt. Zwar bat Verklagter nicht selbst, sondern sein Schäfer die Schaafe in den bezeichnten Gegenden gehütet, indcß kann ihn dieser Umstand nicht vor dem Anspruch der Kläger schützen, da es für letztere gleich« gültig sei» kann, unter wessen Führung das Vieh ihnen schadete, und die Anstellung eines Schäfers noch nicht eine „gehörige Aufsicht", wie das Gesetz meint, begrün- det. Es ist vielmehr immerhin „Mangel an Aufsicht" seitens des Eigcnthümers von Thicrcn, wenn der von ihm zur Bchntnng derselben angestellte Hirt auf frem- den, seiner Disposition nicht unterworfenen Grundstücken, die Hude ausübt. — Ans den §. 60 seq. h. t, kann der Verklagte sich nicht berufen, da dieser von dem durch Dienstboten unmittelbar angerichteten Schaden redet, mithin im verlicgendc» Falle, wo Thiere die Ursache desselben sind, keine Anwendung findet. Ein Vorwissen des Eigcnthümcrs, oder anders ausgedrückt, ein clolus desselben, welchen der judex a quo ohne Grund als Bcdingniß zur Ersatzpflicht eines Schadens annkuimt, braucht daher gar nicht vorhanden zu sein. Tie Vcrurtheilung des Verklagten in geschehener Art und die demzufolge nothwcndige Abänderung des ersten Erkenntnisses ist daher durch den angeführten §. 73 völlig gerechtfertigt. Verklagter legte hiergegen die Nichtigkeitsbeschwerde ein, das Geheime Dbcrtribunal wies dieselbe jedoch durch sein Erkenntniß vom 30. Mai 1843 zurück aus fol- genden 27*

Gründen: In der Nichtigkeitsbeschwerde wird 1) geleugnet, daß die geschehene Anrichtung eines Schadens durch des Klägers Schaafe bereits für erwiesen erachtet werden könne. Dieser gegen den Thatbestand gerichtete Vorwurf ent- behrt aller Substantiirung, weil die geschehene Verletzung einer wesentlichen Prozeßvorschrift von dem Imploran- ten nicht einmal bezeichnet und noch weniger darge- than ist. -Sodann wird 2) behauptet, daß zu Unrecht der Appellationsrichter die Vorschriften des 6. Titels hier zur Anwendung gebracht habe, da doch das ursprüngliche Klage- Fundament einen durch Uebertretung des Kon- trakts zugefügten Schaden im Sinne gehabt habe, Wenn der Appcllationsrkchter auf ein in dem Ap- pellationsbcrichte mit ekngemischtes Nebcnfnndament gerück- sichtigt habe, so seien dadurch die Rechte des Implo- ranten verletzt. Abgesehen nun davon, daß ein eigent- licher Nichtigkeitsgrund auch hier nicht scharf herausge- hobcn worden, so ist doch auch die Behauptung des Imploranten an sich unrichtig. Tie Klage ist schlecht- hin auf Erstattung des von den Schaafen angerichteten Schadens gerichtet, und der Kontrakt vom 20. Nov. 1835 nur erwähnt, um darzuthun, daß die Schaaft in den bezeichn«?« Distrikten nicht gehütet werden durf- ten. Selbst der Richter erster Instanz, obwohl er zu

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Gunsten des Imploranten erkannte, hat seine Entschei- dung auf diese Vorschriften des 6. Titels gestützt. 3) Hicrnächst soll nun ferner der Appellationsrichter in so fern gegen Rcchtsgrundsätze verstoßen haben, als er a. dem §. 73. Zit. 6. Thl I. des A. ?. R. eine unzurechtfertigende Ausdehnung gegeben und b. die §§. 60 - 64 ibidem zu - Unrecht aus- geschlossen habe. In beiden Beziehungen kann aber dem Imploranten nicht beigcpflichtct werden. Zu a. Ter §. 73 befindet sich unter den Vor- schriften wegen des durch Thie re verursachten Scha- dens, und indem dieselben zwischen „der Natur nach", oder „wider die Natur ihrer Art" schädlichen Thiercn, und an sich unschädlichen, — ferner zwischen gewöhn- lichen Haushaltungsthicrcn und anderen unterscheiden, disponirt der gedachte Paragraph in Beziehung auf Haushaltungsrhiere in folgender Art: „Bei anderen von Natur unschädlichen Thiercn haf- tet der Eigenthümer nur für den Schaden, welcher aus der verabsäumten Aufsicht über sie entspringt." Implorant vermeint nun, daß die Absicht des Ge- setzgebers nur dahin gegangen sein könne, von dem Ei- genkhümcr des Thieres die Anwendung der allgemeinen, gewöhnlichen, jedem Hausvater obliegenden Aufmerksam- keit zn fordern, so daß derselbe nur bei einem in Be- ziehung aus die Aufsicht ihm zur Last fallenden groben ^ersehen der Vertretungsverbindlichkcit unterliege. Ties

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könne nicht angenommen werden, wenn der Eigen» thümer von Schaafen sich einen tüchtigen Hirten 6?; stelle. Der Appellationsrichtcr verstoße somit gegen jene Vorschrift, wenn er die Bestellung eines Hirten noch nicht für genügend erachte, um sich der Vertretungs- verbindlichkeit zu entziehen. Abgesehen nun davon, daß die Frage: wann eine verabsäumte Aufsicht anzunchme»? schon außer dem Be- reiche des §. 73 liegt, welcher blos die Folgen einer vernachlässigten Aufsicht ausfpricht, die abweichende An- sicht des Appcllationsrichtcrs somit noch keineswegs einen Verstoß gegen den §. 73 knvolvircn würde, so ist auch die von dem Imploranten diesem Paragraphen gegebene Deutung an sich irrig. Ter Gesetzgeber kann nämlich den §. 73 nur rein objektiv verstanden haben: „der Eigenthümer solle für den Schaden haften, welcher daraus eutstanden, daß die Aufsicht über sein an sich unschädliches Thier ver- absäumt worden sei. Das au sich unschädliche Schaaf muß dennoch unter Aufsicht gehalten werden; denn seinem natürlichen Instinkte nach wird cs auch auf solchem Böden seine Nahrung suchen, wo seinem Eigenthümer keine Rechte zustehcn; den Schaden nun, welcher durch diese vernachlässigte Aufsicht entsteht, muß der Eigen- thümer des Thieres ersetzen, weil ein Jeder das voll- kommene Recht bat, in seinem Eigcnthumc nicht gekränkt zu werden, der gekränkte Tritte aber sich an das wil- lenlose Thier nicht halten kann. Wem nun dieser Mangel an Aufsicht zur Last fällt, das ist, wie der Appellationsrichtcr richtig bemerkt, für

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Len Beschädigten ein gleichgültiger Umstand; — ein fremdes, der Natur nach unschädliches Thier hat, weil die Aufsicht darüber vernachlässigt worden, daS Eigen- thum des Tritten gekränkt, also muß der Eigenthümer des Thieres dcu Schaden ersetzen. Tas ist dem §. 73 vollkommen angemessen, und der Appcllationsrichtcr hat in dieser Beziehung einen Rechtsgrundsatz nicht verletzt. Zu h., so hat derselbe aber eben so wenig gefehlt, wenn er die Vorschriften der §§. 60 — 64: „von Schaden, der von Dienstboten angerichtet wird", und insbesondere des §. 60: „für den von Dienstboten angerichtctcn Schaden ist die Herrschaft in der Regel nicht verantwortlich", hier außer Anwendung gelassen hat, es ist vielmehr vollkommen richtig, wenn der Appellationsrichter diese Vorschriften nur dann angcwendet wissen will, wenn der Schade aus des Dienstboten eigenen Handlung unmittel- bar hcrvorgeganaen ist. Das ist aber nicht der Fall, wenn ein Feld von fremden Schaafen abgezehrt wird. Tas Gesetz mußte zwischen dem durch Dienstboten und dem durch Thiere angcrichtetcn Schaden unter, scheiden, weil bei jenen eine bewußte Sclbstthatigkeit konknrrirt und bei diesen nicht. Bei crstcren mußte die Frage: ob der Dienstherr dem Tritten hafte? nach dem Verhältnisse geregelt werden, in welches der Dienstherr sich zu dem Dien,lboteu gesetzt hatte; diese Rücksicht aber alsdann Wegfällen, wenn von einem durch Thiere ver, ursachtcn Schaden die Rede war. Tie Willenslosigkrit dieser Geschöpfe ideutisicirte sie vielmehr, dem Dritten

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gegenüber mit dem Eigenthümer, und ein von ihnen verübter Schade mußte so angesehen werden, als ob der Eigenthümer des Thieres selbst und unmittelbar ihn angerichtet hätte. Implorant will nun zwar seine entgegenstehende Am sicht noch aus dem §. 185. Tit. 22. Thl. I. des Allg. Landrechts rechtfertigen: „Fordert der Eigenthümer des Forstes nach §. 183 besondere Entschädigung, so haftet der Eigenthü- mer des Viehes nur für das ordinaire Pfandgeld und für das Verschulden der Hirten nur in so fern, als nach den allgemeinen Grundsätzen des 6ten Titels Jemand den durch Andere verursachten Schaden erstatten muß. Tit. 6. §. 56 seq. Es befindet sich aber diese Vorschrift in dem mit §. 170. Tit 22 anhebenden Abschnitte: „von Schonum gen bei der Waldhutung", und kann außerhalb dieses Falles uicht zur Anwendung gebracht werden. Dadurch, daß der Gesetzgeber nach § 186 ibid. den Hirten und Schäfern, welche Schonungen behüten würden, Nachdrücke liche Leibesstrafe androhte, und sie damit zu besonders gesteigerter Aufmerksamkeit hinführte, mochte er wohl ausnahmsweise und von den gewöhnlichen Vorschriften abweichend den Eigeuthümern deS Viehes nur eine mit- telbare und bedingte Vertretungsverbindli'chkeit zuweisen. Dieselben Rücksichten haben wohl auch vorgewaltet, wenn in den verschiedenen Provinzial-Verordnungen we- gen Austreiben des Viehes ohne Hirten (für Ost- und Westpreußen vom 1. Mai 1803, für die Mark und Pommern vom 8. April 1805), für den angerichtett»

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Schaden in der Regel der Hirt, und nur für das Pfandgeld der Eigenthümer des Viehes verant- wortlich gemacht ist. Tenn diese Verordnungen haben gleichzeitig, auch außer dem Falle der Behütung von Schonungen, denen Hirten, welche die Aufsicht über das Vieh vernachlässigen, wenn dadurch auf fremden Grund, stücken Schaden angerichtet wird, nachdrückliche Strafen angedroht und dadurch den Eigenthümer des Feldes mehr, als solches durch die Vorschriften des Landrechts gesche- hen ist, gegen Beeinträchtigungen sicher gestellt. Daß übrigens diese Provinzial - Verordnungen in dem vorlie- genden Falle nicht von Einfluß sein konnten, versteht sich von selbst. Hiernach war die Beschwerde als ungrgründet zu- rückzuweisen.

1) Selbst während des Negatorien-Prozesses kann vom Verklagten ein Besitz erworben werden, der im possessorium nicht angefochten werden kann 2) Der gegen den eine Servitut sich Anmaaßenden in possessorio klagende Eigenthümer muß den Besitz der Servitutfreiheit besonders beweisen : Rechtsfälle mitgetheilt von Sommer

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XXVI. 1'. Selbst »vährend des Negatörien-Prozesses kann' vom Verklagten ein Besitz erworben werden, der im possessorium nicht angcsochten werden kann. 2. Der gegen den eine Servitut sich Anmaaßenden in possessorio klagende Eigcnchümer muß den Besitz der Servitutfrech eit besonders beweisen. R e ch t s f L l l e, mitgetheilt - ' \'0l\ Sommer.

^)ie obigen Rechtssatze sind in den folgenden Entscheid düngen des Geheimen Obertribunals und des Land- und Stadtgerichts Soest ausgesprochen, und scheinen einer weitern Besprechung nicht unwerth, besonders der zweite. Wir unsers Orts glauben, daß im Besitz des Eigcu- thumsrcchts auch der Besitz der Bcfugniß liegt, über die Substanz so wie über die Benutzung der Sache mit Ausschließung Anderer zu verfügen (A. L. % Thl. I. Tit. 8- §1), daß daher die Besitzstörungsklage gegen den anmaaßlichcn Scrvitniberechtigtcn nur den Besitz des Eigenthums zu ihrer Grundlage bedarf.

410 1.

In Possessorien«Sachen des Schreiners Tiedrich Twittenhoff zu Flerke, Verklagten und Imploranten, wider den Koloncn Tiedrich Greife r daselbst, Kläger und Jmploratcn, erkennt das Geheime Lbertribunal für Recht: daß die gegen das Erkcnntniß des Königlichen Land- und Stadtgerichts zu Soest vom 19. Juni 1841 eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde für begründet zu ach- ten, dieses Erkenntniß demgemäß, unter Niederschla- gung der durch dasselbe erwachsenen Kosten, zu ver- nichten, die Kosten des Nichtigkcitsvcrfahrcns aber zu kompcnsircn und in der Sache selbst der Klager mit seinem Anträge: dem Verklagten das Uebcrgebcn über sein vor des Verklagten Hanse bclcgencs Grundstück bei Strafe zu untersagen, abzuwciscn und die Kosten des Hauptprozcsscs dem Klager zur Last zu legen. Von Ncchlöwegcn.

Gründe. Das angeicchtene Urthcil nimmt an, daß nur ei» Zeuge, der Kolon Berk, für den Besitz des vom Ver- klagten bebanptetcn Fnßpfadcsgercchtigkcit, auf des Klä- gers Grundstücke, spreche, in so fern derselbe bekunde, daß schon seit mehreren Jahren, und namentlich im Jahre 1840, ein Fußpfad auf diesem Grundstücke sicht, bar gewesen sei. Die übrigen Zeugen wollten einen solchen Fußsteig erst im laufenden Jahre 1841 wahr- gcnommen haben, hierauf aber komme es nicht an, weil

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jeder Besitz nach Einlegung der besonders angestell- ten Petitorienklage (Seitens des re. Gr effer) — im Dezember 1840 — kein ruhiger, ungestörter, sondern ein streitiger gewesen sei. Hiernach sei bewiesen, daß der Anträger bis zur Anstellung jenes Petitorii sein Grundstück frei von einer Fußpfadsgerechtigkeit besessen habe, und es müsse bei dieser Freiheit geschützt, dem Ver- klagten das Betreten deö Grundstücks untersagt werden. Mit Recht behauptet Implorant die Unrichtigkeit des hier vom vorigen Richter ausgestellten Rechtsgrnndsatzes: „daß de» Besitz der Servitut bei dem Verklagten dadurch gestört und streitig geworden sei, daß der Kläger im Dezember 1840 wegen dieses Rechtes die Negatorienklage «»gestellt habe." Der Besitz, als etwas blos Thatsächliches, kann durch Anstellung einer Klage nicht gestört werden, son- dern hiezu sind Handlungen erforderlich, welche die Aus- übung des Besitzes selbst hindern oder doch beeinträch- tigen. Die prozessualische Erörterung des Rechtes zum Besitze — die in Folge einer Negatorienklage erfolgt — hat auf die Thatsache des Besitzes selbst gar keinen Ein- fluß, und wenn auch das Recht zum Besitze streitig wird, so kann doch der Besitz selbst ganz ruhig und unbestritten dem einen oder andern der streitenden Theile zustehcn ES folgt dies ans dein Begriffe des Besitzes und aus dem Grundsätze, daß bei Bcsitzstreitigkeiten das Recht zum Besitze gar nicht in Betracht kommt, so daß also auch ein unredlicher Besitzer nichtsdestoweniger als

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Besitzer vom Gesetze anerkannt wird und er auf die possessorischen Rechtsmittel Anspruch hat. A. L. R. Tbl. I. Tit. 7. §. 143, 146, 151, 161. Ter vorige Richter hätte daher seine Beurtheilung des vom Verklagten angctretenen Beweises nicht auf den Zeitpunkt der Anstellung der Negatorienklage beschränken, sondern prüfen müssen, ob zur Zeit der in dem jetzigen Prozesse vom Kläger gerügten Störung seines Besitzes der Verklagte sich im rechtlichen Besitze befunden habe, und der Richter sich von dieser Prüfung durch die oben gedachte unrichtige Rcchtsansicht hat zurückhalten lassen, so muß sein Erkenntniß nach §. 4, Verordnung vom 14. Dezember 1833, vernichtet werden. In der Sache selbst aber ist der Kläger abzuweisen. Denn er gründet sich nur auf die behauptete Frei- heit seines Eigenthums von einer Wegeservitut, und er will zwar beweisen, daß der Verklagte ein solches Recht nicht ausgeübt habe, bierzu genügt jedoch nicht die Aus- sage der Zeugen Wilms und König: daß sie den Verklagten dort nicht gehen gesehen haben. (Von ei- nem Male gibt dies der rc. König doch zu.) Dies Nichtwissen der Zeugen erscheint als gleichgültig, da nicht erhellet, daß dieselben nothwendig eö hätten bemerken müssen, wenn der Verklagte über des Klägers Acker gegangen ist. Auf diese gesetzliche Vermuthung über die Freiheit jedes Eigenthums — §. 181. Tit. 7. Thl. 1 A.L. R. — kann aber der Kläger sich in dem Possessorien - Prozesse auch nicht berufen, weil das Eigenthum — das Recht zum Besitze — in diesem Rechtsgange ganz außer Be-

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tracht bleibt, beim Kläger vielmehr eben so wie beim Verklagten, lediglich nach dem Vorhandensein dcS ruhigen Besitzes, nnmittclbar vor der augezcigtcn Stö- rung, gefragt wird. Ä. L. R. I. o. §. 154. P. O. Tit. 31. §. 1, 12, 14- Der Besitzer einer Sache, der zugleich Eigcnthümcr derselben ist, wird in der Regel nicht nörhig haben, ge- gen Anmaaßungcn eines Tritten sich durch die Bcsitz- klage zu sichern, vielmehr diese Anmaaßungen zurück- weisen und abwarten können, ob jener in possessorio klagbar werden wird; entschließt er sich aber zur An- stellung der Bcsitzklagc, so kaun er sich auch nur auf die faktische Ausschließlichkeit seines Besitzes oder den Mangel des Besitzes beim Verklagten gründen, und er muß hierüber eben so den Beweis führen, wie jeder andere Besitzer, der nicht das Ei'gcnthnm für sich hat. Sonach rechtfertigt sich die Abweisung des Klägers, und cs bedarf nicht erst einer Erörterung des vom Verklagten über den Besitz der Wcgcgcrechtigkcit geführ- ten Zcugenbcweises. Ter Kostenpunkt war, zufolge 17 der Verord- nung vom 14. Tez. 1833 und §. 2. Tit. 23 der Pro- zeßordnung, zu entscheiden. Berlin, den 17, Februar 1842. Sack. 2. Auszug aus dem Erkenuluiß des Land- u.Stadt-Ger. Soest in Sachen Lohöfer gegen Schaafhaltcr Wolf. Es bleibt npn zu bcurthcilen: „ob Klager zu der Zeit, als die Hxerde singetriebcir

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wurde, sich im Besitze der Freiheit seines Grundstücks von der Hude-Servitut befunden habe?" Ter Kläger, als solcher, muß den Beweis führen, daß er sich in dem ruhigen und ungestörten Besitze eines solchen Untersagungsrechts befinde, denn die gesetzliche Dcrmuthung, daß das Eigcnthum unbelastet sek, kömmt dem Eigenthümer nur im Petitorie»-Prozeß, nicht aber im Possessorien-Prozeß zu statten, weil das Eigenthum, so fern es das Recht zum ausschließlichen Besitze be- trifft, im Possessoricn-Prozeß ganz außer Betracht bleibt, wie solches noch kürzlich vom Geheimen Obcrtribunal ■ in Sachen Greffcr wider Twittenhoff als Grund- satz aufgesicllt ist. Temzusolge reicht cs nicht aus, wenn Kläger durch Zeugen darthnn will, daß sein Kuhkamp von der Sassendorfer Schaafhude bisher nicht betrieben sei. Eincstheils nämlich kann eine solche Negation durch Zeugen nicht füglich erwiesen werden, andernthcils bleibt es immerhin nicht ausgeschlossen, daß dennoch aus frü- herer Zeit ein wirklicher Besitz der Schaafhude-Gerech- tigkeit eristire. Vielmehr muß Kläger gemäß §§. 85, 87. Thl. I. Tit. 7. A. L. N. erweisen, entweder daß die Gemeinde Sassendorf auf ausdrückliches Verbot es unterlassen habe, den Kamp durch den Anpachter beweidcn zu lassen, oder daß die Gemeinde förmlich er- klärt habe, die Hude in diesem Kampe nicht ausübe« zu wollen. Einen derartigen Bewers hat Kläger nicht einmal angetretcn, viclwc niger geliefert, und muß schon diescrbalb die Abweisung der Klage erfolgen.

Ueber die Fortdauer der in dem Hypothekenbuche sub Rubr. II. eingetragenen beständigen Lasten, Abgaben und Pflichten bei der nothwendigen Subhastation eines Grundstücks : Ein Rechtsfall

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XXVII. lieber die Fortdauer der in dem Hypochekenbuche sub Rubi-. II. eingetragenen beständigen Lasten, Abgaben und Pflichten bei der nothwendigen Sub- hastatio» eines Gmndstücks. Ein Rechtsfall, mitgetheilt ■ von * * *

3« dem Reskripte des Herrn Justiz-Ministers Ercell. vom 24. April 1838 im Justiz-Ministerial-Blatte von 18H9 S. 162 und 16Z wird die Ansicht vertheidigt, daß bei der nothwendigen Subhastatio» eines Grund- stücks die in Gemäßheit des §. 49, Tit. 1. der Hyp.- Ord«. in der zweiten Rubrik eingetragenen, auf einen besonder» Titel gegründeten Lasten und Abgaben, welche zur Ablösung geeignet sind, auf den Grund des Kauf- gelder-Belegungs-Protokolls gleich jeder andern Hppo- Ihekenforderung gelöscht werden müßten, in so fern jene Lasten und Abgaben nicht etwa bei der Abschätzung vom Tarwerthe in Abzug gebracht, oder von dem Adjudikatar in Folge der Kaufbedingungen oder bei Belegung der Kaufgeldcr ausdrücklich übernommen worden seien.

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Zur Unterstützung jener Ansicht ist cuff die Bestim« mungen in den §§. 266 u folg, der Hyp.« Ordnung, §§. 401 u. 402 des Anhangs zur Allg. Gerichtsordn, und den §. 19 der Subhastations-Ordn. v. 4. März 1834 Bezug genommen, aus welchem letzter» die Dor- schrift Hervorgehoden.wird, daß auf den Grnnd des Kaufgelder-Belegungs-Protokolls die Löschung aller vom Adjudikarar nicht namentlich übernommenen Hypotheken erfolgen solle. Rescr. vom 3. Jan. 1839 (Justiz«Minist.-Bl. für 1839 S. 32.) Ander- urtheilt hierüber das Königl. Geheime Ober« tribunal, wie wir aus den Gründen des folgenden Er« kenntm'sses erfahren, dessen Mittheilung für die Leser dieser Zeitschrift nicht ohne Interesse sein wird.

In Sachen der Kaplanei zu Lippspringe, Klägerin und Jmploranti'n, wider die verwittwete Amtmann Dül- lers zu Paderborn, Verklagte und Jmploratin, erkennt das Königl. Geheime Obertribunal für Recht: daß die gegen das AppellationS-Erkenutniß des zwei- ten Senats des Königl. Oberlandesgerichts zu-Pader- born vom 19. Okt. 1841 angebrachte Nichtigkeits- beschwerde zwar für begründet zu erachten, in der Sache selbst aber das angefochtene Erkenntniß seinem Inhalte nach aufrecht zu erhalten und die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens zu kompenstren, hiervon .aber IX. Jahr«. »§ Hefr. 28

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die auf den Antheil der Implorati« fallenden gericht- - lichen Kosten niederzuschlagen. Von Rechtswegen. .Gründe. ' Der Appellationsrichter läßt 'in den Gründen seines Erkenntnisses die Frage uurrörtert, ob auf dem fragli- chen Grundstücke vor Einleitung- der Subhastatio« die Verpflichtung, bei Besitzveränderungen den herkömmlichen Weinkauf an die klagende Kaplanei zu entrichten, wirk- lich gehaftet habe, und nimmt sogar als feststehend an, d^ß diese Verpflichtung von den früheren Besitzern des .Grundstücks ausdrücklich anerkannt worden sei; hält bei- des, aber für unerheblich, weil jene Verpflichtung weder bei der Subhastation des Grundstücks der Adjudikatarin ausdrücklich auferlegt worden, noch zlt den Lasten ge- höre, welche gesetzlich der Eintragung in das Hypothe- kenbuch nicht bedürfen, mithin auf die Adjudikatarin nicht übcrgegangen sei. Dieser Entscheidungsgrnnd^ be- hauptet die Jmplorantin, verletze den Nechtsgrunvsatz, da.ß. die zu den Grundakten gehörig ange, meldeten gutsherrlichen Abgaben auf den Bdjudikatar auch dann, wenn sie von ihm nicht ausdrücklich übernommen worden sind, vermöge des Gesetzes übergehen. Die Be- schwerde ist gegründet. Dingliche Rechte auf fremde Sachen können von dem Berechtigten gegen Jeden, kn dessen Gewahr, Besitz oder Eigenthum die Sache kommt, so lange das Recht selbst dauert, auSgeübt werden & 137. Tlt. 2 §. 7. Tit. 19 und §. 494. Zit. 20.

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Thl. 1. A. L. N) Das Gesetz unterscheidet aber zwi- schen solchen dinglichen Rechten, welche die Dispositioiis- befngnisse des Eigenthümers oder das demselben zuste- hende Nutzungsrecht einschränken, beständige Lasten und Pflichten (§. 47. Tit. 1. §. 112. Tit. 2 der Hyp.-Ordu) und zwischen solchen, welche lediglich zur Verstärkung eines persönlichen Rechts diene» sollen, Hy- pothekenrechte (§. 140. Tit. 2. Thl. I A. L R. §. 52. Tit 1. §$. 126, 127. Tit. 2. Hyp.-Ordn.) Diese letzteren Rechte hören auf, wenn die persön- lichen Forderungen, zu deren Sicherstellung sie bestellt sind, erlöschen, oder wenn sie dem Gläubiger die beab- sichtigte Sicherstellung seines persönlichen Rechts nicht mehr gewähren können, und dies ist stets der Fall, wenn die auf dem Grundstücke haftenden Hypotheken- rechte mittelst gerichtlichen Verkaufs des Grundstücks gel- tend gemacht werden, sei es nun, daß die Hypotheken- gläubiger aus dem Kaufgelde befriedigt werden, oder daß sie, weil das ganze Kaufgeld durch die Auszahlung mehr bevorzugter Forderungen anderer Hypothekengläu- bkger erschöpft wird, leer ausgehen. Im Falle eines solchen Verkaufs können also die vorher auf dem Grund- stück haftenden Hypothckenrechte nicht auf den neuen Erwerber übergehen, sondern müssen, sobald die Zahlung des Kaufgeldrs erfolgt ist, im Hypothekenbuche gelöscht werden Anders verhält es sich mit den in dem Hypo- thekenbuchc sub I\ubr. II. eingetragenen beständigen Lasten und Abgaben, welche durch die Eintragung auf das Grundstück nicht blos sicher gestellt werden sollen, sondern auf dem Grundstücke selbst ruhen, das Recht 28 *

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des Ekgenthümers, indem sie ihm einen Theil der Nutzun» gen des Grundstücks entziehen, einschränken und auf solche Weise den Werth des Grundstücks vermindern. Sie sind ihrer rechtlichen Natur nach, so lange sie bestehen, von dem verpflichteten Grundstücke unzertrennlich und müssen von jedem Besitzer desselben anerkannt werden, ohne Ruch sicht darauf, ob er das Grundstück durch einen Privat verkauf oder im Wege einer nothwendigen Subhastatio» erworben, und ob er die darauf eingetragenen Lasten ausdrücklich übernommen hat oder nicht. Beim gewöhn« lichen Verkaufe insbesondere gehen nach §.342. Tit. 11. Thl. I. A. L. R. durch den Zuschlag nicht nur Eigen- thum, Nutzungen und Gefahr, sondern auch die Lasten auf den Käufer über. Dieselben werden daher bei der Aufnahme der Taxe von dem Werthe des Grundstücks abgezogen, und selbst in einem über daS Vermögen des Besitzers rntstandmen Konkurse ist der Prästationsberech- tigte nur in Ansehung der laufenden und rückständigen Gefälle, nicht aber iu Ansehung des Rechts zur Erhe- bung dieser Gefälle, sich in den Konkurs einzulassen, verbunden (§§. 154, 270. Tit. 50. Proz.-Ordn.). Durch die vom Appellationsrichter bezogenen §§. 183—187. Tit. 11. Thl. 1. A. L. R. wird die entgegengesetzte Ansicht desselben nicht gerechtfertigt. Diese §§. lauten : §. 183. Privat-Dienstbarkeiten, Lasten und Abga- ben, welche nicht allen Grundstücken derselben Art in der Provinz gemein zu sein pflegen, ist der Verkäufer dem Käufer bei der Kaufhandlung an- zuzeigen oder zu vertreten schuldig. §. 184. Die auf dem Gute haftenden Privatschul-

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den und Verbindlichkeiten muß der Verkäufer alle, mal vertreten, wenn der Käufer dieselben nicht ausdrücklich übernommen hat. § 185. Tie Unwissenheit des Verkäufers von der, gleichen auf dem Grundstücke haftenden Lasten be« freiet denselben keineswegs von der Vertretung. §. 180. Auch alsdann, wenn der Verkauf in Pausch und Bogen geschlossen worden, ist der Verkäufer von Vertretung dieser Lasten nicht frei. §. 187. Es wäre denn, daß die Absicht der Par, theien, dieserhalb keine Vertretung fordern und lei« flen zu wollen, aus dem Inhalte des Kontrakts klar erhellte. In diesen Gesetzen ist nicht von den Rechten dritter Personen an der verkauften Sache, sondern allein von dem Rechtsverhältnisse zwischen Käufer und Verkäufer die Rede, und festgesetzt, in wie weit der Verkäufer dem Käufer wegen solcher dem letztem nicht angezeigten oder von demselben nicht übernommenen Lasten und Abgaben Gewähr zu leisten habe, dadurch aber die Befugniß des Berechtigten, sich wegen dieser Abgaben und Lasten an den Käuker, als an den Besitzer des verpflichteten Grundstücks zu halten, nicht aufgehoben worden. Eine Ausnahme von der Regel, daß beim gerichtlich nvthwen, digen Verkaufe die eingetragenen beständigen Lasten und Abgaben auf den Käufer übergehen, tritt nur dann ein, Wenn zur Zeit ihrer Entstehung und Eintragung bereits Hypothekengläubiger vorhanden waren, deren Reckte durch die dem Grundstücke später auferlegten Lasten bcein« trächtige werden würden.

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. Dadurch wird aber der obige, vom Appellationsrich- ter ausgestellte allgemeine Grundsatz nicht gerechtfertigt und das Erkenntniß unterliegt daher der Vernichtung. — Die Entscheidung der Hauptsache betreffend, so hat die Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs auf einen beigebrachten Meierbrief vom 14. Nov. 1809 und die aus demselben hervorgchende und in den gerichtlichen Protokollen vom 16. Januar und 7. Februar 182A von dem vorigen Besitzer anerkannte meielstättische Qua, lität des subhastirten Grundstücks Bezug genommen, auch behauptet, daß dir strettige Abgabe zu den Bunsen- scheu Grundaktey gehörig aiigemcldct worden sei. Ter erwähnte Mcierbrief ist von der Verklagten nicht rekog- noscirt und kann, wenn man ihn auch für richtig an, nimmt, den Anspruch der Klägerin^ nicht rechtfertigen,' wenn nicht zugleich die meicrstättische Qualität des Grund« stücks oder die darau hergcleitete Verpflichtung zur Ent^ richtung des herkömmlichen Weinkaufs in dem Hypvthe, kenbuchc vermerkt oder doch zu den Grundakten gehörig ««gemeldet, oder diese Verpflichtung' in dem ergangenen Adjudikations - Erkenntnisse der Verklagten auferiegl wor^ den ist. Das letztere ist nicht der Fall, vielmehr er, geben die adhibirten Subhastationsaktcn, daß die jetzt iw Besitze der Verklagten befindliche Hufe Land, so wie sie da liegt, ohne Gewähr für deren Größe oder deren sonstige Qualität verkauft und insbesondere während des Subhastationsverfahrens weder die meicrstättische Qua- lität des Grundstücks, noch die angeblich auf demselben hastende Verpflichtung zur Zahlung des herkömmlichen Weinkaufs zur Sprache gebracht worden ist. Eben so

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wenig hat die klagende Kaplanei, wie die vorgelegten Grundakten ergeben, die meierstättische Qualität des sub-° hastirten Grundstücks oder die darauf haftende Verpflich- tung zur Entrichtung des Weinkaufs, während der ge* setzlichen Frist, bei der Hypothekenbehörde angezeigt und die darüber sprechenden Urkunden bei derselben einge« reicht. Diese Anmeldung, deren Stelle das von einem frühern Besitzer öhne-Aufttag odek' Deransassung der klagenden Kaplanei abgegebene AnerkrnNtniß der meier- stättischen Qualität des Grundstücks gesetzlich nicht ver- treten kann, war aber, da die streitige. Verpflichtung zu den im §. 49. Tit. 1 der..Hyp.-Ordn. erwähnten gemeinen Lasten und Pflichten oder zu den Servituten, welche der Eintragung in das Hypothckciibuch nicht be-, dürfen, nicht gehört, nach Vorschrift' der' §§ 3 £ 4 des Hypothekenpatents vom 22. Mai' 1815 zur Erhäl«' tung des von der Klägerin behaupteten dinglichen Rechts unumgänglich nothwendig, und ihre Unterlassung hat nach den §§. 9 u. 12 des bezogenen Patents die Wirkung/, daß die Klägerin ihr Recht gegen das Grundstück, wenn, ihr ein solches wirklich zustand, ganz verloren hat und dasselbe gegen die Verklagte als dritten Besitzer nicht weiter geltend machen kann. Hiernach war das ange- fochtene, aus anderen Gründen gerechtfertigte Erkennt- niß nach Art. 11. der Deklaration vom 6. April 1839 aufrecht zu erhalten und wegen der Kosten des Nichtig/ keitsverfahrens, wie geschehen, zu erkennen. Berlin, den 9. Sept. 1842. '

Sack.

Ueber das Recht der Miterben an den in der Erbschaft begriffenen Sachen und Rechten vor der Erbschaftstheilung Vom Herrn Oberlandesgerichts-Referendar Dr. Dane in Erwitte

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XXVIII. Vssbsr das Recht der Miterbe« an den Ln der Erb- schaft begriffenen Sachen und. Rechten vor der Erbschaftscheilung.

Dom K-rrrl OberlandeSgerichts-Referendar vr. DilNt in. Erwitte *).

Oer Grundsatz des Allgem. Landrechts, daß Miterbea vor der Erbschaststheilung den Erbschaftsgläubigern ge- meinschaftlich, nicht- pro rata und nicht in solidum haften^ und. daß sie zu den Crbschaftsforderungen nur gemeinschaftlich berechtigt sind, hat die Ansicht hervor- Mvftn, daß den Miterben vor der Theilung nur an derErbschast als. Ganzem eine bestimmte Quote zustehe, m'cht aber an den einzelnen, in der Erbschaft begriffe- nen Sachen und Rechten. Rachdem die Ansicht, im^ Preußischen Rechte einmal Platz gegriffen, hat man sie auch auf das Römische Recht Übertragern. Wir halten diese Ansicht für unrichtig und wollen unsere Gründe in den folgenden Blättern entwickeln. *) Wieder einmal eine recht körnige Arbeit eine- angehen- den Juristen. Sommer.

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Um den Streit richtig zu würdigen, ist es zuvor, bcrjl' »othwendig, den Gegenstand desselben genau fest;»« stellen. Durch die Beerbung geht das Vermögen des Erblassers, als ein Ganzes gedacht, auf die Erben über, die Person des Erblassers wird von dem Erben reprä« sentirt, und sind mehrere Erben vorhanden, so repräsen« tirt jeder den Erblasser nach Maaßgabe seines Erban« theils. Tie Forderungen und Schulden sind nach römi- schem Recht ipso jure getheilt. Nach Allg. Landrecht haften die Erben bis zur Lheilung gemeinschaftlich für die Schulden uwd sind zu den Forderungen nur gemein» schaftlich berechtigt. So weit sind wir mit unseren Gegnern einverstanden. Die Meinungen divergiren in Beziehung auf die dinglichen Rechte, welche in der Erbschaft begriffen sind. Wir glauben, daß die Miterben an jedem Rechte nach Maaßgabe ihres Erbantheils zu einem idealen Theile berechtigt sind, in so weit eine ideale Theilung rechtlich möglich ist, und daß folgeweise jeder Miteigentümer über seinen idealen Thekl an jedem einzelnen Nachlaß, stücke frei verfügen kann, in so weit ihn die allgemeinen Grundsätze über Miteigenlhum nicht hindern. Unftre Gegner sind aber der Ansicht, der Miterbe habe vor der Theilung an dem einzelnen Nachlaßstücke kein keson- dereS Recht, worüber er für sich allein verfügen und welches er allein vor Gericht vertreten könne, er reprä, sentire nur die Erbschaft als. Ganzes, erst die Theilung müsse ergeben, ob und welches Recht ihm am einzelnen Nachlaßstücke zustehe.

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I. Was zunächst das römische Recht angrht, so wird die entgegengesetzte Ansicht bauptsächlich darauf gestützt, daß es mit der beim judicio familiae erciscundae dem Richter gegebenen Willkühr unvereinbar sei, anzu- nehmen, daß die Miterben an den einzelnen Nachlaß- stücken schon vor der Theilung pro rata der Erbpor- tiyn betheiligt seien. Der Richter ist. nämlich nicht ge- halten, bei der Theilung jedes Nachlaßstückes jedem Mit, erben einen bestimmten realen Theil zu geben, er kann vielmehr, je nachdem es ihm zweckmäßiger erscheint, dem Einen einen größer», dem Andern einen geringern Theil an einem Nachlaßstücke zutheilen; dem Einen die ganze. Sache überlassen, dem Andern nur eine Geldentschädi- gung zusprechen; dem Einen das Eigenthum einer Sache adjudiciren, dem Andern nur eine Servitut u. s. w., wenn nur jeder Erbe im Resultate den reellen Werth seiner Erbschaftsportkon erhält. Es ist dies indeß keine Eigenthümlichkeit des judicii familiae erciscundae. Auch beim judicio communi dividundi, wo es sich um die Theilung einer einzelnen gemeinschaftlichen Sache handelt, welche Mehreren zu idealen Theilen ge- hört, hat der Theilungsrichter dieselbe Freiheit. Nach L. 25. §§. 3. «. 4. D.fam. erciscundae (X. 2) kann auch wegen mehrerer ungetheilten Erb, Schäften in einem judieio familiae erciscundae ver- handelt werden, die dann der Theilungsrichter als eine Masse behandelt und unter die Interessenten.vertheilt. Mit den Konsequenzen der Gegner schließend, müßte . man hier, wenn X. bei der Masse A. und bei der

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Masse B., über welche i» einem judicio verhandelt wird, zu '/3 bcthciligt ist, sagen, X. ist bei der Masse A t ß. jU y.j bekheiligt, keineswegs aber bei der Masse \ zu ‘/3 und bei der Masse B. zu V,. Vielleicht mehr als die Willkühr des Tbcilungsrichters hat der. Umstand irre geleitet, daß nach Römischem Rechte no- mina hereditaria ipso jure unter die Miterben ge, thcilt sind, indem man aus dieser ausdrücklichen Bestim- mung für die nomina den Schluß gemacht zu haben scheint, daß es sich bei den in der Erbschaft begriffenen dingliche» Rechten wohl anders verhalten müsse. Bei diesem Schlüsse hat man aber weder die Quellen ge« hört, noch die Eigenthnmlichkcit der Obligation richtig ,'n's Auge gefaßt, noch endlich das Wescu der Theilung sich klar gemacht. Zu welcher Quote der Miterbe an der einzelnen Sache betheiligt sei, sagt» die Gegner- dies solle erst die Theilung ergeben. Um ideale Theile fest- zustellen, dazu bedarf es aber einer Theilung nicht, noch wird durch eine solche Feststellung die Gemeinschaft auf- gehoben, was doch der offenbare Zweck der Theilung ist, denn durch die Theilung sollen ja gerade die idealen Antheile in reale verwandelt werden. Tie bisherige Ge- meinschaft soll aufgehoben und von der gemeinschastlichen Masse einem jeden Interessenten ein bestimmter Theil als ausschließliches Eigenthum angewiesen werden. Faßt man so das Wesen der Theilung auf, so ergibt sich die Unterscheidung der Obligationen und dinglichen Rechte ganz von selbst; Bei den Obligationen lassen sich reale und ideale Anthrlle nicht unterscheiden; die idealen An- theile sind zugleich reale und darum sind nach Römi-

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scheu, Rechte nomina ipso jure getheilt. Wenn zur Erbmasse eine Forderung von 100 Thalern gehört, woran jeder der drei Miterben zu */3 betheilkgt ist, so hat jeder der Erben von selbst, ohne weitere Theilung eine Forderung von 33 Thlr. 10 Sgr. Ist die For- derung nicht auf Geld oder fungible Sachen, sondern auf eine einzelne selbstständige Sache gerichtet, z. B. auf ein Haus, so hat auch hier jeder Erbe '/3 des Hauses zu fordern, denn auf andere Weise läßt sich die Obligation nicht theklen. Ist aber der Gegenstand, worauf die Qb- ligation gerichtet ist, selbst untheilbar, so daß auch keine Betheiligung zu intellektuellen Antheilen denkbar ist, fo sind auch bei der Obligation die einzelnen Miterben nicht pro rata berechtigt, sondern in solidum. Tritt aber an die Stelle der untbeilbaren Sache eine theilbare, so stellt sich sofort die Berechtigung pro rata ein. Wenn z. B. die Miterben einen Ring zu fordern haben, so sind sie in solidum berechtigt. Wird dafür aber eine Entschä« digung gegeben, so tritt sofort.eine Betheiligung pro rata ei«. Bei der passiven Theilnahme an einer Obligation verhält sich die Sache nicht anders. Ist die Forderung zugleich an eine Gegenleistung ge- bunden, so versteht sich von selbst, daß der Miterbe nicht eine Quote von der Forderung gegen daS Anerbieten sei- ner Quote an der Gegenleistung fordern kann, daß z. B., wenn der Erblasser für 1000 Thlr. ein Haus ge, kauft hat, der Miterbe zu '/3 nicht gegen Zahlung von 333'/, Thlr. '/z des Hauses verlangen kann, denn der Verkäufer hat bis zur Zahlung des ganzen Kauf- preises die exceptio non rite adimpleti contrac-

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tus. Die Unterscheidung zwischen Obligationen und ding» lichen Rechten hat also ihren Grund nicht in der An« Wendung verschiedener Grundsätze bei Obligationen und dinglichen Rechten, sondern einzig und allein in der eigenthümlichcn Natur der Obligationen. Rechtfertigt aber nun einerseits die Bestimmung des Römischen Rechts, daß nomina ipso jure unter den Miterben getheilt sind, den von den Gegnern daraus gezogenen Schluß nicht, so ist andererseits diese Bestkm» mung nicht nur für unsere Ansicht unterstützend, sondern steht auch mit der Ansicht der Gegner im Widerspruch. Die Forderung ist ein Mittel für die Erwerbung dinglicher Rechte, rin Titel für die Eigenthumserwer* bung; was ich gemäß der Obligation zu fordern habe, verlange ich Lach Erfüllung der Obligation als Eigen- thum. Hatte demnach der Erblasser ein Haus zu for- dern, so ist der Miterbe zu auch an dieser Forde- rung zu % betheiligt, und wird nach Erfüllung der Obligation zu '/3 Eigenthümer. Sonach wird also der Miterbe an den Sachen, die vermöge eines in der Erbschaft begriffenen Rechts zur Erbschaft kommen, zu einem idealen Theilr berechtigt, woraus man konsequent schließen sollte, daß der Miterbe au denjenigen Sachen, welche in der Erbschaft schon sind, ebenfalls zu einem idealen Theile berechtigt sei. Sind die nomina ipso jnre getheilt, so folgt daraus, andererseits, daß die Erb« schaft nach Erwerbung als rin ungetheiltes Ganze nicht mehr fortbestehe, indem die nomina sofort ausscheiden und nur dingliche Rechte übrig bleiben, es kann also von der Berechtigung an der Erbmasse, als einem Gan-

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zen, gar nicht mehr die Rede sein, sondern nur von der Velheiligung an den ungetheilt gebiiebenen dinglichen Rechten. Diese gemeinschaftliche Sache unterscheidet sich in keiner Weise von jeder andern im gemeinschaftlichen Ekgenthum stehenden Masse. Die ■ verschiedenen, zu der Masse gehörigen Sachen stehen in gar keiner Beziehung zueinander, als in der, daß sie Mehreren zugehören, nnd diese. Beziehung hat nach den Gesetzen die Wirkung, daß die Miteigenthümer zu idealen Antheilen, so wie am ganzen, so an den einzelnen Stücken^ als bercch- tigt gedacht werden. ' Prüfen wir nun unsere aus der Natur der Sache sich ergebende Ansicht nach den Aussprüchen der Quel- len Über die Befugnisse eines Miterben an den einzel- nen Nachlaßstücken vor der Theilung, so finden wir keine Bestimmung, welche unsere Ansicht wankend macht, aber viele, welche dieselbe als feststehend voraussetzen oder direkt bestätigen. 1. Findet sich der Miterbe nicht im Besitze der ihm zustehenden Quote an der Erbschaft, so verlangt er'ge- gen den possessor pro herede oder pro posses- sore durch die hereditatis petitio den Mitbesitz sei- ner Quote von der ganzen Erbschaft- wenn der Be- klagte die ganze Erbschaft besitzt, von dem einzelnen Nachlaßstücke, wenn der Beklagte nur ein einzelnes Nach- laßstück besitzt, und selbst von dem wirklichen Miterben erlangt der Kläger durch diese Klage den Mitbesitz der einzelnen Stücke. L. 1. §. lv u. 2. D. V. 4. L. 20. C. 111. 36. L. 9 u. 10. V. 3:

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„Regulatiter definiendum est, eum demum 'teneri petitione hereditatis, qui vel jus pro he- rede, vel pro possessore possidet, vel rem he- reditariam.“ L. 10. Licet minimam § 1. Itaque qui ex asse, vel ex parte heres est, intendit quidem hereditatem suam esse lotam vel pro parte, sed hoc solum ei officio judicis restituitur, quod adversarius possidet, aut totum, si ex asse sis heres, aut pro parte , ex qua heres est. 2. Besitzt Jemand nicht pro herede oder pro pos- sessore ein Nachlaßstück, sondern auf Grund eines singulairen Titels, so kann der Miterbe mit der here- ditatis petitio nicht klagen, es steht ihm aber, um zum Besitze der ihm zustchenden Quote zu gelangen, die Vindikation zu. Wenn z. B. einige Miterben ein Grund, stück an einen Dritten veräußern, so kann derjenige Erbe, welcher nicht mitveräußert, seine Quote vindiciren. L. 1. Cod. IV. 52: „Sinulla usucapionis praerogativa, vel diu- turni silentii praescriptio emtorem possessio- nis, quam a coheredibus patrui tui distractam suggeris pro portione tii3 inunit s in rem flctio incolumis perseverat etc.“ L. 2. eod. 3. Entsteht vor der Erbschaftstheilung in irgend einer Weise mit einem Dritten ein Rechtsstreit wegen eines Nachlaßstückes, so kann jeder Miterbe pro rata klagen und namentlich eine operis novi nunciatio anstellen, auch die actio kurt! bei beweglichen Sachen.

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L. 47. pr. et §. 1. D. X. 2. In judicio Familiae erciscundae vel com- muni dividundo, si dum res in arbitrio sit, de jure praedii controversia sit, placet omnes eos, inter quos arbiter sumptus sit, et agere et opus novum nunciare pro sua quemque parte posse et cum adjudicationes ab arbitro fiant, si uni adjudicetur totus fundus, caveri oportet, ut, quae ex bis actionibus recepta fuerint, reddan- tur, aut quae in eas impensae factae fuerint, praestentur, et sicum res in judicio esset, eo nomine actum non fuerit eum consequi integram actionem, cui totus fundus adjudicatus (fuerit) aut pro quacunque parte adjudicatus erit. §, 1. Item quae res moveri possint et in ea judicia veniant, si intera subreptae sint, furti- agere eos, quorum istae res periculo fuerunt posse. 4. Der Mkterbe kann seinen ideasyi Antheil am ein« zelnen Nachlaßstücke veräußern; thut er dieses, so hört der veräußerte Lheil auf, zum Nachlaß zu gehören, und es ist dann so wenig die veräußerte, als die zurück« gebliebene Quote Gegenstand deö judicii familiae erciscundae; denn, durch diese Veräußerung ist die Gemeinschaft unter den Miterben in Beziehung auf diese Sache aufgelöst. I«. 54. Q. X. 2. Ex hereditate,Lucii Titii, quae mihi et tibi communis:erat, fundi partem meam -alienavi, deinde familiae erciscundae judicium inter nps acceptum est neque ea pars, quae mea fuit, ist

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judicio veniet eum alienata de hereditate exie- rit, neque tua, quia, etiamsi remanet in pri- stino jure, hereditaria que est, tamen aliena- tione meae partis exit de communione, Utruin- autem unus heres partem suam non alienave- rit an plures nihil interest: si modo aliqua portio alienata ab aliquo ex heredibus heredi- taria esse desiit.“ 5. Auch die Theilung eines einzelnen Nachlaßstückes kann der Miterbe verlangen, um von dieser Sache nach Maaßgabe seines intellektuellen Amheils einen realen Theil zu erhalten. Eine solche Theilung geschieht dann im judicio communi dividundo, L. 30. D. X. 2. Fundus mihi communis est et pupillae co- heredi: in eo fundo reliquiae conditae, quibus religio ab utrisque partibus debebatur: nam pa- rentes quoque ejusdem pupillae ibi sepulti sunt, sed tutores distrahere fundum volunt: ego non consentio, sed portionem meam pos- sidere malo, cum universitatem emere non pos- sim et velim pro meo arbitrio exsequi jus reli- gionis : Quaero an recte arbitrum communi di- vidundo ad hunc fundum partiendum petam: an etiam is arbiter, qui familiae erciscundae datur, iisdem partibus fungi possit, ut hanc possessionem exemtis ceteris corporibus heredi- tariis, pro jure cuique nobis partiatur? He- rennius Modestinus respondit: nihil proponi, cur familiae erciscundae judicio addictus arbi- IX. 3ahr,. 51 Hifl. 29

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ter officium suum etiam in ejus fundi, de quo agitur, divisione interponere non possit: sed religiosa l’öca' in judicium non deduci, e orum- que jus singulis heredibus in solidum com- petere. L. 44. pr, eod, 6. Wenn die Miterben die Erbschaft getheilt habe» und cs wird dem cineri Miterben die adjudickrte Sache evkncirt, so müssen die übrigen pro rata Eviktion lei- sten. I.. 14. Cod. (3. 36.) 7. Es ist nicht erforderlich, daß beim judicio familiae erciscundae alle Miterben Theil nehmen. Lu 2. ,§. 4. X. 2. 8. Theilen die Mterben mit Ucbergehung eines die Erbschaft, so behalt der Nichttheilnehmende dennoch sei- nen idealen Antheil an allen Nachlaßstücken rmd kann mit der actio familiae erciscundae Theilung be- antragen. L. 17. Cod. III. 36. „Coheredibus divisionem inter se facienti- bus.., juri absentis et ignorantis minime dero- gari. ac pro indiviso portionem eam, quae ini- tit» ipsius fuit, iu omnibus' communibus rebus eum rötinete certissimum est. Unde portioneni tuam cum reditibus arbitrio 'familiae erciscun- dae percipere potes, ex facta inter coheredes divisione nullum praejudicium timens,“ ' Alle diese den Mkterben zustehenden Rechte und Ver- bindlichkeiten können nur aus dem Prknzipe hervorgeben, -daß die Miterben nicht allein an dem' Nachlasse, als

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einem Ganzen, sondern an jedem einzelnen Nachlaßstücke, als zu idealen Quoten berechtigt, angesehen werden; es wird dies aber auch an mehreren Stellen ganz aus- drücklich gesagt: L. 22. Cod. eod. L. 30 X. 2. D. L. 32. X. 2, D. L. l. Cod, VM. 31. Nur bei solchen Sachen, welche ihrer Natur nach eine Betheiligung zu intellektuellen Quoten nicht zulas- sen, z. B. einem lvcus religiosus, einer Wegegerech- tigkrct, sind die Miterben nicht pro rata, sondern in solidum berechtigt. L. 25. §. 9, 10, 11. L. 30. X. 2. Auch diese Ausnahme bestätigt die Regel. Davon, daß die Miterben nur an der Erbmasse, als einem Ganzen, ohne Unterscheidung der einzeluen Nachlaßstücke betheiligt seien, findet sich nirgendwo eine Spur. H. A. Gehen wir nun zur Theorie des Allgem. Land- rechts über, so ist es zur Eruirung der richtigen Grund- sätze von größter Wichtigkeit, uns die Stellung des Rö- mischen Rechts zum Allg. Landrcchte iv's Gedächtniß zurückzurufen. Das Römische Recht wurde durch das Allg. Land- recht verdrängt, in der Weise, daß das letztere an die Stelle des erstern trat; aber ein bestehendes Recht kann man nicht wegwersen, wie iman ein altes Kleid mit einem neuen vertauscht, es läßt, sich nicht erfinden und 29*

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nicht vernichten, sondern entsteht und entwickelt sich nach organischen Gesetzen. So wie sich das Volksleben, ver- möge innerer Kraft, nach Innen und Außen entfaltet, von Außen her aber nur geleitet und gefördert, nicht aber geschaffen werden kann, so auch das Recht, wel- ches nur eine Seite des Volkslebens ist. Das alte Recht verhielt, sich zu dem neuen, wie der Kern zum Baume und der Baum zur Frucht. Das neuere Gesetz ist eine höhere Entwickelungsstufe des altern. Das äl- tere eine Grundlage des neuern. Ein neues Gesetzbuch hat man sich daher nicht als die Zusammenstellung neu erfundener, nach Willkühr geformter Regeln zu denken, welche morgen willkührlich verändert oder abgeschafft werden können; vielmehr haben die im Gesetzbuch zu- sammengestellten Regeln eine rationelle Grundlage und im Rechtszustande der Vorzeit die historische Basis. In einem solchen Verhältnisse steht auch das Allg. Landr. zum Römischen Rechte. Nicht nur, daß die Redaktoren in und nach dem Römischen Rechte zu wissenschaftlichen Juristen gebildet, ohne cs zu wollen, die auS dem Rö- mischen Rechte eingesogenen Grundsätze in das neue Ge- setzbuch übertrugen; beibehirlten, was sie für recht und gut erkannt, und nur abschafften, wo veraltete und mangelhafte Normen für die neuen Verhältnisse nicht mehr paßten; auch mit Bedacht und grundsätzlich wurde bei Bearbeitung des neuen Gesetzbuchs das Römische Recht zum Grunde gelegt und die Redaktion mit Ercer- pirung der Corpus juris begonnen. Es liegt in der Natur, der Sache, daß bei dieser Art der Bearbeitung imuAllg" Landrechte die Abweichun-

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gen vom Römische» Rechte besonders hervorgehoben und mit sorgfältiger Bestimmtheit, ja oft mit den sich von selbst verstehenden Folgesätzen festgestellt werden, während die aus dem Römischen Rechte beibehaltcnen, längst be- kannten Rcchtswahrhci'tcn mit schlichten Worten wieder- grgrben werden. Die Bestätigung dieser' Behauptung sin, det sich fast in jedem Titel Erforschen wir von diesem Gesichtspunkte aus die landrechtliche Theorie über das Theilnahmerecht der Mit- crben an den einzelnen Nachlaßstücken vor getheilter Erb- schaft, so werden wir aus dem Stillschweigen des Uten Abschnittes Tit 17 mit unseren Gegnern nicht den Schluß ziehen können, daß das Allg. Landrecht im Ab- schnitte II. des 17tcn Titels vom Römischen Recht und den im Abschnitt I. aufgestellten allgemeinen Grundsätzen abweichende Bestimmungen habe aufstellen wollen, son- dern wir fühlen nns durch diesen Umstand gerade zu dem entgegengesetzten Schluffe berechtigt. In der That beobachtet aber der zweite Abschnitt kein Stillschweigen, sondern bestimmt im Isten §. „Die gemeinschaftlichen Rechte der Miterben sind nach den allgemeinen Grundsätzen vom Mitcigenthum zu bestimme»." und stellt dann im weitern Verlaufe nur über die Erb- theilung und die Erbschaftsforderungen und Schulden Grundsätze auf. Dieser Zusammenhang läßt nur die Interpretation zu, daß für die Betheiligung an den in der Erbschaft begriffenen dinglichen Rechten der erste Abschnitt des 17ten Titels maaßgcbend sei, in welchem die allgemei-

— 446 - mir Grundsätze über das Miteigcnthum abgehandelt werden. 8. Großes Gewicht legen die Gegner auf §. 117.. Thl. I Tit. 17, welcher bestimmt: „Jeder Erbe, dessen Antheil nicht in sich selbst, son, dern nur im Verhältnisse gegen das Ganze bestimmt ist, kann auf die Theilung antragen " Aus dieser Bestimmung wird hergelektet, daß der Miterbe vor getheilter Erbschaft nur an der ganzen Erb, schüft, als einer universitas juris, zu einer Quote berechtigt sei, und daß er nur durch einen Antrag auf Theilung ein Derfügungsrecht über die einzelnen Nach- laßstücke erlangen könne; davon enthält nun aber der Paragraph kein Wort, und bei dem ganzen Raisonne- ment wird das Wesen der Gemeinschaft und das Wesen der Theilung völlig verkannt. Man gebe uns einmal zu, daß die Miterben vor getheilter Erbschaft an den einzelnen Nachlaßstücken zu idealen Anthcilen berechtigt seien, so wird man doch nicht leugnen können, daß dleS Berhältniß eine communio ist, und gerade eine eom- mnnio, wie sie der erste Abschnitt des 17ten Titels immer vor Augen hat, und man wird einräumen müs, sen, daß auch bei einer solchen communio erst die Theilung ergeben kann, welche Sachen dem einzelnen Miterben zum ausschließlichen Eigenthum zufallen, an- dererseits aber liegt in Feststellung der Quoten keine Theilung, sondern die Theilung setzt voraus, daß die Quoten feststehen, und hat den Zweck, die idealen An- theile in reale zu verwandeln. Derjenige, welchem von

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Ver Erbmasse bestimmte Sachen zugewiesen -sind, steht in keiner Gemeinschaft und kann daher auch keine Thei, lung verlangen; derjenige, welchem ein. intellektueller An« thcil an einzelnen Erbschaftsstücken angewiesen ist, kämt nur die Theilung »dieser Stücke vergangen, denn nur in so weit steht er in einer Gemeinschaft, und nur in so weit kann er folgeweise die Auslösung der Gemeinschaft fordern; wer aber an allen Erbschaftsstücken oder an der ganzen Erbmaste zu einem intellektuellen Antheile berechtigt ist, kann die Theilung der ganzen Erbmasse beanspruchen. Dieses ist der Sinn des % 117, wel- cher sich so leicht ans der Natur der Sache ergiebt, daß es einer besondern Bestimmung kaum bedurft hätte. C. Einen andern Grund für ihre Behauptung fin, den die Gegner in der Bestimmung der §§. 447, 456, 474 des A, L. N. Thl 1 Thl. 11, wornach der Mit, erbe seinen Erbtheil veräußern kann; aber hiermit steht unsere Ansicht gar nicht im Widerspruch. Auch nach Römischem Recht, wofür wir berei ts andere Grundsätze entwickelt haben, ist diese Defugniß der Miterbcn unbe, stritten. Wäre durch die Gesetze ausgesprochen, daß der Miterbe nur seine Quote an der Erbmasse, nicht aber -sein Mitrigenthum am einzelnen Nachlaßstücke ver> äußern dürfe, so würden sich die Gegner mit Recht ans dieses Gesetz berufen können; aber aus der Möglichkeit, nach Erwerbung der Erbschaft über die Erbschaftsquote verfügen zu dürfen, folgt nicht die Unmöglichkeit, über das Mitcigcntbum in Beziehung auf ein einzelnes Nach, laßstück zu dkspsniren.

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D. In der Natur der Sache liegt es keineswegs, die Erbschaft-über den Zeitpunkt der unwiderruflichen Erwerbung hinaus als eine universitas juris zu be- trachten. So lange es sich noch darum handelt, wer Erbe werden, den Erblasser repräsentier», kn alle seine Rechte und Berbindlichkekten ekntreten soll, kommt die Erbschaft als eine universitas juris in Betracht und auch nur in so weit es sich um diese Succeffkon han- delt, kann man den Nachlaß als eine universitas an- I sehen. Sobald diese Frage entschieden und die Erbschaft ! erworben ist, treten die in derselben begriffenen Rechte und Verbindlichkeiten wieder hervor und leben im Erben eben so wieder aus, wie sie vordem beim Erblasser be, standen, ohne daß ihre Natur durch den Uebergang von dem einen Rechtssubsekt auf das andere verändert ist. Hieraus ergibt sich für die Miterben keine andere Folge, als daß bei den in der Erbschaft begriffenen Rechten Und Verbindlichkeiten statt Einem, Mehrere qualitativ glekchbetheiligt sind. Wie Mehrere bei den verschiede« nen Rechten und Verbindlichkeiten qualitativ gleichbethei- ligt sein können, darüber müssen wir bei den verschiede« nen Rechten und Verbindlichkeiten selbst die Bestimmun- gen nachsuchen, in so weit nicht für die Miterben be- sondere Vorschriften gegeben sind. Solche besondere Vorschriften finden wir nur für die Obligationen. Bei dinglichen Rechten gehen wir also auf die allgemeinen Grundsätze zurück. Es ist nun gewiß und unbestritten, daß die Gesammtheit der Miterben das einzelne Nach« laßsiück in vollem Ekgenthum hat und frei und unbe- schränkt darüber verfügen kann, und daß die einzelnen

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Miterben daran qualitativ gleichbetbriligt sind; über die, ses Dcrhältniß bestimmt der §. 14. Thl. 1- Tit 8. des A L. R.: „Wenn das volle Eigcnthnm einer Sache Mehreren zukommt, so ist gemeinschaftliches Eigenthnm vor, Händen." und Thl. I. Tit 17. §• 1: „Wenn dasselbe Eigenthumsrecht Mehreren justeht, so ist gemeinschaftliches Eigenthnm vorhanden." Ueber das Theilnahmerecht der Einzelnen bestimmt §. 2 eod.: „Bei der Gemeinschaft des Eigenthums wird ver- muthet, daß jeder Mi'tekgentbnmcr gleiches Recht und eben so viel Recht als der Andere an der gemein- schaftlichen Sache habe." Ueber die Befugnisse des Einzelnen im § 4 eod.: „Das Recht eines.jeden Tbcilnehmers auf die ge, meinschaftliche Sache gehört zum besondern Eigenthum desselben " Ueber das Deräußerungs- und Verpfändungsrecht deS Miteigenthums insbesondere §§. 60 — 75. Die durch die Beerbung entstandene Gemeinschaft ist eine communio incidens, und gerade für diese Ge- meinschaft sollen die im Abschnitt!. des Titels 17 aus- gestellten Regeln maaßgebend sein. §. 8 eod: „Ausnahmen werden nur für die durch Vertrag und Testament entstandenen Gemeinschaften statuirt." §§. 8 und 60 eod.:

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Das Mitekgenthum der Miterbcn aber wird nirgend»' wo als ein besonderes ausgezeichnet. E. Die Gegner berufen sich ferner zur Begründung ihrer Ansicht auf §. 12, worin bestimmt wird: „Wenn es aber auf Verfügungen über die gemein- schaftliche Sache oder die Art ihrer Verwaltung und Benutzung ankommt, so entscheidet in der Regel die Mehrheit der Stimmen." Diesen Grund glauben wir durch die einfache Be, merkung zu widerlegen, daß in der Verfügung über das Mitekgenthum an einem einzelnen Nachlaßstücke nicht eine Verfügung über die Substanz, Besitz und Benutzung der gemeinschaftlichen Sache liege. F. Wir gehen nun zu dem Hauptgründe der ent- gegengesetzten Ansicht über, welcher ohne Zweifel die ganze Theorie veranlaßt hat. Es ist dies die Bestimmung des Allg. Landrechts, wornach die Mitcrben vor getheilter Erbschaft für die Erbschaftsschulden gemeinschaftlich haften. Um beurthei- len zu können, ob aus diesem Grundsätze die entgegen- gesetzte Ansicht mit Nothwendigkeit folge/ müssen wir das Wesen der gemeinschaftlichen Haftbarkeit untersuchen. Denken wir uns mehrere, bei einer Obligation bethei- ligte Personen, als verschieden für sich stehende Rechts- subjekte, so läßt sich eine Betheiligung Mehrerer an ei- ner Obligation nur in der Weise denken, daß Jeder ent- weder pjo rata oder Jeder insolidum betheiligt ist; eine dritte Art ist nicht möglich, den» sobald die Er- füllung erzwungen oder wirklich geleistet wird, können die Einzelnen nur in der Weise Theil nehmen, daß Je-

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der einen Theil oder das Ganze zahlt resp, erhält. Wemr nun das Allgem. Landrecht demungeachtet neben der ratir- lichen und solidarischen Haftbarkeit für die Miterben ein gemeinschaftliches Haften vorschreibt, so kann diese Unter- scheidung nur im Aeußerkichen, nicht im Wesen der Obli- gation liegen. So ist es denn auch wirklich. Die Mit- erben haften vor der Theilung in der That nur pro rata. Es ist aber 1. der Erbschafsgläubiger verpflichtet, für die Erb- schaftsschuld alle Miterben zusammen zu belangen- und er kann alsdann 2. seine Befriedigung in der ungetheilten Erbmasse suchen. ES fragt sich nun: Können diese beiden Umstände an der Gemeinschaft, welche unter den Miterben in Bezie- hung auf die dinglichen Rechte, die in der Erbschaft begrif- fen sind, besteht, etwas ändern? Wir sagen: nein. 1. In der Bestimmung, daß die Erben nur gemein- schaftlich belangt werden sollen, liegt nur für den Gläubi- ger eine Beschränkung in der Geltendmachung seiner Obli- gation. Die Haftbarkeit der Erben wird gar nicht berübrt, noch weniger kann die Gemeinschaft der dingliche» Rechte dadurch alterirt werden. 2. Erheblicher scheint das Recht des Gläubigers, bis zu seiner vollständigen Befriedigung, sich an die ungetheilte Erbmasse zu halten, unbekümmert darum, ob ein einzel' ner Miterbe seine Rate gezahlt hat oder nicht. Der Mit" erbe, welcher seine Rate an der Schuld bezahlt hat, libe- rirt dadurch seine Erbschaftsquote nicht, sondern muß dul- den, daß der Gläubiger auch diese Quote für den Schuld-

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antheil der Miterben zur Erekution ziehe. Dieses Recht des Gläubigers dauert aber nur so lange, als die Masse noch ungetheilt besteht. Ist die Masse getheilt oder in den Händen eines Dritten, so hört es von selbst auf, ohne daß der Gläubiger das Recht hätte, die Theilung oder Ver- äußerung zu hindern; der Gläubiger hat überhaupt kein dingliches Recht auf die Erbmasse, und kann daher auch die dinglichen Rechte der Miterben nicht beschränken, da dingliche Rechte nur durch solche, die ebenfalls dinglich sind, beschränkt werden können, Eben so wenig ist ei- nem Miterben das Recht cingeräumt, Theilung und Veräußerung der Erbschaft zu fordern, weil die Erb, Masse dem Gläubiger haftet, indem die Miterben nach §. 12 eod. unter sich nur verpflichtet sind, ihre Rate zur Abtragung der Schulden beizutragen Sonach folgt also aus der gemeinschaftlichen Haftbarkeit der Miterben für die Theorie der Gegner nichts. Noch weniger läßt sich das Theilnahmerecht der Miterben an den Erbschaftsforderungcn für die Theorie der Gegner benutzen, die Miterben sind in Beziehung auf die Erbschaftsforderungen Mireigenthümer, und eben diese Grundsätze vindiciren wir auch für die dinglichen Rechte. Wir schließen unsere Abhandlung mit der Deiner, kung: daß so wenig das Allg Landrecht als das Rö- mische Recht für das Miteigenthum an einer univer- sitas juris, in der Weise, wir cs die Gegner wollen. Regeln aufstellt.

Durch die Adjudicatoria ist der Ankäufer auch gegen die zu den Grundakten angezeigten Realrechte sicher gestellt, wenn diese ihm nicht bekannt gemacht und in den Kaufbedingungen nicht von ihm übernommen sind, wenn gleich ein Recognitionsattest über die Realrechte ertheilt war : Erkenntniß mitgetheilt von Piners

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XXIX. Durch die Adjudicaton'a ist der Ankäufer auch gegen die zu den Grundakten angezeigten Realrechte sicher gestellt, wenn diese ihm nicht bekannt gemacht und in den Kaufbedingungcn nicht von ihm übernom- men sind, wenngleich ein RekognitionS-Attest über die Nealrcchte crtheilt war. Erkennt n iß des geheimen Obertribunals in Sachen Fiskus wider Kronenberg am 8. Februar 1841. Mitgetheilt von V i n e r s.

(Hyp.-Ordn. Tit II. §. 100. Publ.«Pat vom 21. Juni 1825. §§. 8 — 10.) ^urch Vertrag vom 23. Juli 1824 resp. 23. Nov. 1829 veräußerte der König!. Domaincn-Fiskus an den Steuerempfänger Reen mehrere Grundstücke, auf denen zusammen ein Kanon von 10 Thlr. 25 Sgr. lastete. Diesen Kanon hat der König!. Fiskus zu den Grund- akten des rc. Neen angemeldet und ein Rekognitkons« Attest darüber erhalten. Im Jahre 1834 wurden meh- rere Grundstücke des rc. Reen, und unter diesen auch die vom Fiskus angekausten, subhastirt, und ersteigerte kn dem kicitations« Termine der jetzige Verklagte Bern«

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hard Kronenberg 4 Parzellen. In der am 30. Mai 1834 erlassenen Adjudikatoria wurde dem Kronen, b e r g das Eigenthum der Parzellen zuerkannt, dem Fis- kus ein jährlicher Kanon von 3 Thlr. 27 Sgr. Vor- behalten und die unbekannten Real - Prätendenten mit ihren Ansprüchen präkludirt. Auf Grund des Rekogni- tions-Ältestes forderte der Fiskus von dem Kronen- berg die Entrichtung des zu den Grundakten angemel- deten Kanons von 10 Thlr. 25 Sgr., und da Kro- nenberg diesen nicht entrichten wollte, trat er unterm 29. Dez. 1837 klagend gegen denselben auf, und ver- langte, ihn zur Zahlung des ganzen Kanons zu ver- urtheilen. Das Land, und Stadtgericht Erwitte er- kannte den Verklagten nur für schuldig, von den Par- zellen 6- I. 21. 70. 71. 73. einen jährlichen Kanon von 3 Thlr. 27 Sgr. zu zahlen, und wies den Kläger mit dem mehrgeforderten Kanon von 6 Thlr. 23 Sgr. ab. Kläger meldete gegen dieses Erkenntniß die Appel- lation an. Das König!. Oberlandesgericht Arnsberg erkannte jedoch unter dem 27. Mai 1840 auf Be- stätigung. Jetzt ergriff der Fiskus die Nichtigkeitsbeschwerde, welche aber durch Erkenntniß vom 8. Februar 1841 verworfen wurde. Gründe. Der Appellatkonsrichter verwirft-den Anspruch des Fiskus, weil er bei dem durch das Subhastations-Patent vom 18. Februar 1824 erlassenen Aufgebot sein Recht nicht'angemeldet und also durch die erlassene Präklusoria als unbekannter Real-Prätendent ausgeschlossen worden.

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In § 100. Ti'k. II. der Hypotheken - Ordnung heiße es: „Wenn derjenige, welcher ein Gut aus gerichtlicher nothwendiger Subhastation erstanden, die Kaufgelder auszahlt, so stellt ihn solches gegen alle Ansprüche etwaiger Real-Prätendenten völlig sicher." Die Behauptung des Appellanten, daß sich dieses nur auf die Ansprüche unbekannter Real - Prätendenten beziehe, und sein Anspruch, da er ihn zu den Grund- akten angcmeldet habe, zu den bekannten gerechnet wer- den müsse, sei unerheblich. Tenn abgesehen davon, daß diese Bestimmung sich allgemein auf die Ansprüche et- waiger Real-Prätendenten beziehe, sei der Anspruch des Fiskus, da er noch nicht im Hypothekenbuche eingetra- gen (Hyp-Ordn. Tit. II. §. 101. Verordnung vom 4. März 1834. §, 7. §. 9. G. O. Tit. 52. §. 22. Tit 51. §. 102.) ein unbekannter. Nach dem Publikations - Patent vom 21. Juni 1825 solle zugleich mit der Subhastation ein Aufruf an alle Real-Prätendenten erlassen werden, damit dieselben ihre Ansprüche anmelden und ihr Recht sich erhalten könn- ten. Fiskus habe nur einen Kanon von 3 Thlr. 27 Sgr. angemeldet und sei mit Recht wegen des Mehrbetrages präkludirt worden. Appsllat habe kein Recht und keine Verpflichtung gehabt, in den älteren Grundakten nach- zusuchen, ob nicht eine größere Last, als ihm bekannt gemacht, auf den Grundstücken hafte. Nur für den übernommenen Kanon von 3 Thlr. 27 Sgr. sei er ver- haftet, vermöge des Schutzes des ihm in der Adjudi- eatoria zuerkannten Eigenthums; er habe unter öffent«

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licher Autorität kunäum liberum erstanden. Implo- rant behauptet, der Richter habe einen aus den §§. 8, 9 u 10 des Publikations - Patents vom 21. Juni 1825 hervorgehendcn Rechtsgrundsatz verletzt. Es verstoße gegen § 10 dieser Verordnung, wenn der Richter den Imploranten zu den unbekannten Real * Prätendenten rechne und deshalb durch Präklusion seines Rechtes für verlustig achte. Die vom Richter allegirten Gesetze schreiben nur vor, in wiefern es eines öffentlichen Aufgebots bedürfe, keinesweges aber, daß diejenigen, > welche ihre Rechte angemeldet haben, präkludirt werden können. Das Patent vom 21. Juni 1825 sei jünger als die Hypo- thekrnordnung und müsse deshalb als maaßgebend erach- tet werden. Fiskus habe in Gemäßheit der §§ 8, 9 u. 10 des Patents seine Forderung angemeldet und darüber Rekognition erhalten; dadurch habe er seine An- sprüche nach §. 10 festgestellt, so daß er sie gegen jeden dritten Besitzer verfolgen kann. Vermöge der ertheilten Rekognition sei Fiskus rin bekannter Real- Prätendent. Der §. 100 der Hypothekenordnung beziehe sich nicht auf die snb Ruhr, H. einzutragenden Realrechte, son- dern auf Eigenthumsaniprüche, wie aus dem h. 92 hervorgehe Die Bedingungen, unter welchen Verklag- ter gekauft habe, könnten ihn nicht schützen, weil Fiskus als'Dritter bei dem Verkauf keinen Aiuheil gehabt und demselben auch nicht beigetreten sei. Der Richter habe in der ergangenen Entscheidung einen Rechtsgrundsatz

— 457 — verletzt, welcher aus dem Sinne und Zusammenhänge der Gesetze hervorgehe. Hiernach wird der verletzte Rechtsgrundsatz darin gefunden, daß der aus §. 8, 9 u. 10 des Patents vom 21. Juni 1825 hervorgehende Rechtsgrundsatz: „wornach der Realberechtigte oder Gläubiger, welcher seinen Anspruch angemeldet und Rekognition erhalten hat, denselben gegen dritte Besitzer verfolgen kann, verkannt, und insbesondere dadurch verkannt worden, daß ein solcher Gläubiger für einen unbekannten er, achtet worden, so wie, daß der §. 100. Tit. 2 der Hyp.-Ordn. auf einen Fall angewendet worden, für welchen er nicht bestimmt sei." Dies ist aber keineswegs richtig. Die Paragraphen des Publikations-Patents enthal- ten lediglich Bestimmungen darüber, in welcher Art vom 1. Dez. 1825 ab Realrechte — d. i. solche, welche gegen jeden Besitzer des Grundstücks ausgeübt werden können —, auf dasselbe erworben werden können. Me diese Rechte verfolgt werden müssen, wie sie aufrecht erhalten werden oder verloren gehen, darüber ist nichts hier vorgeschrieben. Dies ist vielmehr nach den dar- über ertheilten gesetzlichen Bestimmungen zu beurtheilen, und jene Paragraphen des Publikations-Patents können daher mit diesen Gesetzen nicht, am wenigsten aber mit den Vorschriften des §. 100. Tit. 2 der Hpp.-Ordn. in Kollision treten. Daß die Vorschrift dieses Paragra- phen, wornach derjenige, welcher ein Gut in gericht- licher Subhastation erstanden und das Kaufgeld ent- weder .in daS gerichtliche Depositum oder auf den Grund IX. Jahrs, ss Hcfr. 30

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einer gerichtlich ergangenen Affignation an die darauf angewiesenen Gläubiger mit gezahlt hat, gegen alle An- sprüche etwaiger Real-Prätendenten gesichert ist, nicht blos auf Eigenthumsansprüche bezüglich ist, ergibt der ausdrückliche Zusatz: „auch denenjenigrn, die aus einem andern als dem Eigenthumsrecht an das Grundstück Anspruch haben möchten." Namentlich sind darunter aber solche Ansprüche begrif- fen, welche zur Erlangung der Real-Qualität der Eintra- gung bedürfen, wozu die Grund- oder Erbzinscn, wie sie Kläger in der Klage selbst bezeichnet, gehören. Mg. Hyp.«Ordn. Tit. 1. §. 49. Allg. Ger.-Ordn. Thl. I. Tit. 50. §. 430. Der Adjudikatar hat nur diejenigen eingetrageuen Real- lasten zu übernehmen, welche nach dem ausdrücklichen In- halte des Adjudikationsbescheidcs oder doch nach den still- schweigend darin enthaltenen Bedingungen, auf ihn über- gegangen sind. Ob diese Realvcrbindlichkeiten bekannt ge- wesen oder nicht, ist dabei völlig gleichgültig, wie auch der Appellationsrichter bemerkt. Es kann daher auf sich beruhen: ob Implorant als ein unbekannter Real-Prätendent zu betrachten war oder nicht, um so mehr, als der Richter ausdrücklich in facto festgestellt, daß Fiskus bei der Subhastatio« nur einen Kanon von 3 Thlr. 27 Sgr. angemeldet, folglich selbst die Uebernahme einer größer» Last von dem Käufer nicht gefordert hat. Er konnte daher seinen Ausfall nur bei den Kaufgelder» liquidiren, eventuallter, wie der Richter noch bemerkt, seinen Regreß an das Gericht nehmen, welches

Recension RecensionEntscheidungen des Königl. Geheimen Obertribunals, herausgegeben im amtlichen Auftrage von Dr. August Heinrich Simon, geheimen Ober-Justiz- und Revisions-Rathe, und Franz Sales August Hinschius, Justizrathe. Siebenter Band von Sommer

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die bei den Grundakten befindlichen Nachn'chten zu de» Subhastationsakten nicht richtig angezeigt bat, in so fern nicht die eigene Verschuldung des bei der Subhastatio« zu- gezogenen Jniploranten hierbei konkurrirt und er fich über- haupt damit durchzukommen getraut. 11 Tie Beschwerde ist daher zurückzuweisett und auch nach §. 18 der Verordnung vom 14. Dez. 1833, wegen der Kosten, wie geschehen, zu erkennen. Berlin, den 8. Februar 1841. Sack.

XXX. Entscheidungen des Königs. Geheimen Obcrtribunals, herausgegebcn im amtlichen Aufträge von Or. Au- gust Heinrich Simon, geheimem Obcr-Justlz- und Revistons-Rathe, und Franz Sales August Hinschius, Justizrathe. Siebenter Band. Ber- lin, bei Ferdinand Dümmler 1842. gr. 8. S. XIV. 466. Preis 2 Thlr. 15 Sgr. Mitgetheilt von Sommer.

ist dies der letzte, unter den Auspicken der oben genannten Herren, herausgegebene Band der Entschei- dungen des Geheimen Obertribunals, da die folgenden im gremium des hohen Kollegs bearbeitet werden. Der jetzige Band hat dieselbe Einrichtung, wie die frü- heren, ist mit derselben Sorglichkeit und literarischen Ausstattung ausgearbeitet. Doch zur Sache. 30'

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::/:9tr. 1. . (S. 1.) Auf den Pflichtteil, welchen rin .überlebender Ehegatteans idem Nachlasse des zuerst ver- storbenen.-fordert,. finde» i! die- allgemeinen Vorschriften -vom Pflichttheil überhaupt, welchem die Einforderung, Be- lastung und Entziehung desselben/ so wie die Anrech- nungen darauf betreffen, : Anwendung; nicht aber die Bestimmungen über. dft Fcllgen der Uebetgchuug ei- nes Kindes oder Enkels- .des- -Erblassers in der letzten Willensordnung. —• • Ter.Testator, welcher seine Kin- der zu Erben eingesetzt hatte, war nachher zu einer an- dern Ehe geschritten und hatte nicht neu testirt. Tie Wittwe behauptete nun auf Grund des §.633 (A.L.R. -Thl. II. Tit. 1) in Verbindung mit §§. 454, 450, 451 (A. ?. R. Thl II Tit. 2) zum vollen gesetz- lichen (Thl. ll. Tit. l; §§. 623, 624) Erbtheile be- rechtigt und nicht auf den Pflichtthtil beschränkt zu sein. Der Anspruch ward ihr aberkannt, weil bei den land- rechtlichen Grundsätzen über die Folgen der Prätention die Vorschriften des' Römischen Rechts wenigstens leitend gewesen, dies aber dem überlebenden Ehegatten keine Befugniß, eine Prätention zu rügen, kein Recht auf eine Legitima gegeben habe. — Inzwischen gab das Römische Recht bei der Succession der unvermögenden :Fbau--ällerdings ein solches Recht und eS läßt sich) wenn einmal das Landrecht hier aus dem Römischen Rechte erklärt 'werden soll, eben so wohl behaupten;' daß das -Sueceffionsrecht der.überlebenden Frau durch düs Preu- ßische Recht gcneralisirt worden, als daß das auf das Nichtdasein von- Verwandten gegründete Intestaterbrccht der römischen Gatten durch das Landrecht auf den Fall

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der Konkurrenz mit Verwandten ausgedehnt worden. Man kann aber auch sagen, daß die landrrchtliche Bestimmung rückstchtlich der Erbrechte des überlebenden Gatten ans der statutarischen Portion des deutschen Rechts ->- welche hinwieder mit dem Römischen Rechte Verwandtschaft hat) (siehe Gründlcr Polemik des Germanischen Rechts Bd. Ul. 0. 381 ff.) — entstanden, und da sie nach dentschcm Rechte in der Regel zugleich ein Pflichttheil ist (Gründlcr S. 384 ff.), durch die Bestimmung LkS A. ?. R. Thl. 11. Tit. 1. §. 631 nur eine Beschrän- kung dieser Pflichttheilrcchte cingcführt worden, die-also auch nur unter voller Anwendung der §. 633 bezöge, neu Rechtsgrundlage angewandt werden dürfe, nämlich nur für den Fall, wo crkerinbar, daß der Testator den Erbthcil wirklich, ausdrücklich aber stillschweigend, habe entziehen wollen Es dürfte sonach kein Grund vorlie. gen, die nur eine Interpretation dieser Absicht über. Haupt enthaltenden LZ. 454, 455, 450, 451. Thl. 11. Tit. 2 hier nicht anzuwcnden, da ja das Testament wirklich keine Prätention der Frau, die erst nachher ge- heirathct worden, enthalt. Tem Geiste des Preußischen Gesetzes gemäßer, dürfte, unscrs unvorgreiflichcn Be- dünkens, krkannt sein, wenn man hier, wie dies dort überhaupt statthaft, die Jntcstat-Erbfolgc der Frau neben der testamentarischen der Kinder zugelassen hätte, weit eben der Testator jene offenbar durch das Testament nicht ausschlicßen wollte. Nr« 2. (S. 10.) 1. Eine kaufmännische Societäts. handlung ist auch dann anzunehmcn, wen» Mehrere zum Betriebe eines Waaren- oder Wcchselhandcls aft

Hauptgeschäft sich nur auf einen, im Voraus bestimm- tm Lei'traum verbinden. — H. Diejenigen, welche in Folge einer solchen Vereinigung Waaren- oder Wechsel- handel als Hauptgeschäft treiben, haben an Orten, wo Gilden gar nicht vorhanden oder nur für gewisse Arten Volk Hanhelstreibenden errichtet sind, die Rechte der Kaufleute, namentlich die Wechselfähigkeit. — Ter Aus- druck A. L. R. Thl, II. Tit. 8. §.617: „fortwährende Sdcietätshandlnng" wird nur im Gegensätze gegen §. 615: ^einzelne bestimmte Geschäfte und Unternehmungen" ver- standen, nicht aber auf die in Verträgen beschränkte Zeit- dauer bezogm. Die §§. 184, 185 Thl. I. Tit. 17 unterstützen diese Ansicht auch. Und unter dem „fort- dauernden Handel" des §. 484. Thl. II. Tit. 8 ist in Vergleichung mit §. 482 offenbar nur der als Haupt- geschäft betriebene verstanden. Nr. 3. (S. 17.) Das dem nicht eingetragenen, je- doch gerichtlich aufgenommenen oder konfirmirten Dar« lehns- oder anderen Schuld-Instrumenten zustehcndc Vor- zugsrecht der sechsten Klasse im Konkurs ist nicht da- von abhängig, daß die Schuld-Instrumente einseitige sind; wohl aber davon, daß die daraus hergeleitete For- derung ln der betreffenden Urkunde selbst und allein be- ruhe und darin zu einem bestimmten Betrage in Zahlen ausgedruckt sei. Ansprüche, welche zwar ans gerichtli- chen Verträgen, jedoch nur in Verbindung mit außer- dem hinzugetretenen Handlungen oder Unterlassungen des Verpflichteten hergeleitet worden, z. B. Ansprüche ans Entschädigung oder Gewährleistung haben jenes Vorzugs- recht nicht. — Vorzüglich durch §. 1. Tit. 28. Thl. I-

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A. G. O. begründet, weil dort „wegen Forderungen, die in Geldsummen oder anderen bestimmten Quali- täten verbrauchbarer Sachen bestehen, zu deren in ei- nem gewissen bestimmten Termin zu leistenden Zahlung oder Ablieferung sich Jemand verpflichtet hat," der Exe- kutiv-Prozeß gegeben, das Dasein eines quarentigiirten Instruments anerkannt ist. Inzwischen stand cs wohl noch nicht über allen Zweifel fest, daß das Recht der sechsten Klasse nothwendig auf solche quarcntigiirte In- strumente beschränkt, es ließe sich wohl auch aus Ver- gleichung mit den Lokationsgrundsätzcn des Corpus jnris Fridericiani behaupten, daß i» jenem Vorrechte des §. 454 u. 472. A. G. O. Thl. I. Tit, 50 zugleich die früheren öffentlichen Hppothcken des Röm. Rechts, die aber wegen nicht erfolgter Eintragung nicht in die dritte, und weil sie keine Legalhypothcken waren, nicht in die vierte und fünfte Klasse kommen konnten, berück- sichtigt worden, und in diesem Falle würden also die jetzt ausgesprochenen Beschränkungen nicht begründet sein. Nr. 4. (S. 24.) Neue Anbauer in einer Dorf- gemeine haben auf die Mitbenutzung der Gemc ingründe in allen Fällen ein Recht, in denen die der Errichtung ihrer Stellen vorhergehenden Verträge keine ausdrückliche entgegengesetzte Bestimmung enthalten. Aus der bloßen Nicht - Erwähnung dieses Rechts in den Verträgen kann dessen Entziehung nicht gefolgert werden. Auslegung des §. 28. A. L. R. Thl. II. Zit. 7. N. 5. (S> 29.) I. Zum Wesen einer kaufmänni- schen Affignation ist cs nicht erforderlich, dass der As- signatar gleich dem Aussteller Kaufmann sci. H. Auch

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wenn der Ass'gnatar nicht Kaufmann ist, kann der durch Indossament zum Besitz der kaufmännischen Assignatio« gelangte Inhaber vom Assignanten Zahlung der in der Assignatio» verschriebene» Summe verlangen. Nr. 6. (S- 34.) Ter Acceptant eines auf eigene Ordre gezogenen Wechsels kann auch dem Indossatar, welcher durch ein eigentliches Indossament Inhaber des Wechsels geworden ist, den Einwand, daß letzterer nur der Bevollmächtigte des Ausstellers sei, mit recht- licher Wirkung entgegensetzen, sofern er sich eines im Wechselprozesse zulässigen Beweismittels, namentlich der Eidesdelation, bedient. — Bisher sehr bestritten, aber wohl richtig entschieden. Nr. 7. (S. 43.) I. Der aus einem Wechsel in Anspruch genommene Verklagte kann um deswillen, weil auf den Wechsel ein Arrest ausgebracht ist, die Ein- fassung auf die Wrchselklage nicht verweigern. II. Wenn der Inhaber eines nicht acceptirten oder nach erfolgter Annahme nicht bezahlten Wechsels 'sich mit dem Aus- steller oder demjenigen Vormann, an welchen er sich wechsclmäßig halten will, an einem Orte befindet: so muß die Mittheilung des Protestes innerhalb vier und zwanzig Stunden erfolgen. HI. Die in den Gesetzen zur Abgabe einer Erklärung oder zur Leistung einer Hand- lung bestimmte Frist: „binnen vier und zwanzig Stun- den," ist für innegehalten anzusehen, wenn die Erklä- rung oder Handlung im Laufe des nächsten Tages er- folgt. — Ad I. ließ sich freilich nicht einseyen, wie aus §. 1170. A. L. R. Thl. II, Tit. 8 ein Gegen- grund entnommen werden konnte. Ad II. folgte freilich

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daraus, daß unter Abwesenden die Versendung mit der nächsten Post geschehen muß (A. L. R. Thl. II. Tit. 8. §. 1046 ff.), mit Zuverlässigkeit, daß selbe unter Anwesenden wenigstens in der allgemeinen Antwortfrist auf Anträge (Thl. I. Tit. 5. §. 95), so wie der Frist bc,' kaufmännischen Anweisungen (Thl. II. Tit. 8. § 1273) geschehen müßte, weil sonst gar keine Frist laufen würde. Ad III. entschied allerdings §. 47. Thl. I. Tit. 3. Nr. 8. (S. 54.) Die polnischen Konstitutionen vom Jahre 1576 und 1704, so wie der Rcichstagsschluß vom Jahre 1790, welche die Pflicht zur Unterhaltung der Wege, Dämme und Brücke» den Dominien auf- legen, haben ihre Geltung für das jetzige Großherzog- thum Posen seit dem 1- Sept. 1767 verloren. — Auslegung der Deklaration vom 30 April 1797 für Südpreußen, wodurch dort die Provinzialgesetze, mit Aus- nahme einzelner Materien, aufgehoben worden. Nr. 9. (S. 67.) Derjenige, welchem ein ganzer Vermögens-Inbegriff durch einen Vitalikirn- oder Ali- menten - Kontrakt übertragen worden, ist den Gläubigern des Uebertragendcn, auch wenn sie dem Vertrage nicht bcigetreten sind, unmittelbar verhaftet. Eine wichtige und durch die Materialien des Anhangs §. 16. A ?. R« begründete Entscheidung. Auch auf den Kaufpreis des Vertrags für das Vermögen soll nicht gesehen wer- den, sondern nnr darauf, ob das übertragene Ver- mögen zur Bezahlung der Schulden hinreicht (S, 78." Nr 10 (S. 78.) Wenn die Ausschließlichkeit einer Real- Gewerbeberechtigung zurBegründung ihrer Ablösungsfähigkcit durch ein Untcrsagungsrecht dargethan werden soll, so ist der

— 466 — Nachweis eines gegen den Staat erworbenen Untere sagungsrechtes erforderlich. Nr. 11. (S. 88.) 1. Ten gesetzlichen Vorschriften darüber, unter welchen Verhältnissen und Umständen die Absicht zu schenken vermuthet wird, finden in den Fäl- len, wenn Jemand für den Andern eine Schuld bezahlt, keine Anwendung. II. Der Erlaß einer Schuld erfor- dert, selbst bei Aushändigung der hierüber sprechenden Urkunde, eine ausdrückliche Erklärung, welche bei Gegenständen über fünfzig Thaler schriftlich abgege- ben werden muß. — Der §. 98 Thl. I Tit. 16 „ge- tilgt" wird mit Recht nicht auf Erlaß bezogen. Rr. 12. (S. 97.) Die Zulässigkeit prozessualischer Rechtsmittel in den einer Schätzung nach Gelbe fähigen Sachen ist nach dem Interesse der das Rechtsmittel er- greifenden Parthei zu bestimmen. Tie Entscheidung war unbedenklich. Siehe übrigens das Gesetz vom 2. Juli 18)3 §. 8 Nr. 13. (S. 101.) Die Wirkungen einer noth- wendigen Subhastation, welche gesetzlich eintreten sollen, wenn der Verkauf auf den Antrag eines Miteigenthü- mers zum Zweck der Auseinandersetzung erfolgt, beschrän- ken sich in diesem Falle nicht auf diejenigen Verhält- nisse, von denen die §§. 62 — 64. Tit. 52. Thl. I. der 21. G. O. und §. 408 des Anhangs zu derselben han- deln Gewiß richtig entschieden, weshalb cs denn auch des diese Rechtsverletzungen unschuldiger Dritter auf- hebenden neueren Gesetzes 1843 bedurfte. Nr. 14. (S. 114.) Tie Verordnung, durch welche sich Jemand bei einer gerichtlichen oder anderen öffcnt-

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lichen Subhastatio« oder Versteigerung von einem An« dern gegen ein Abstandsgeld versprechen läßr, ihn nicht überbieten zu wollen, gibt dem Eigcnthümer der Sache oder dessen Gläubigern, zu deren Befriedigung der Ver- kauf veranlaßt worden, nicht das Recht, die Aufhebung des Zuschlages und die Fortsetzung des Licitationsver- fahrens zu verlangen. Plenarbcschluß. Sehr gut mo- tivirt. Nr. 15. (S. 126.) Ter Beschluß einer zum ge- selligen Vergnügen bestimmten erlaubten Privatgesellschaft über die Ausschließung eines Mitgliedes kann von dem- selben im Rechtswege angefochtcn werden. Tie Entschei- dung über die Rcchtmäßigkeit eines solchen Beschlusses gehört nicht zur Kompetenz der Polizeibehörden. Wie konnte das überall streitig sein? Wie konnte die poli- zeiliche Aufsicht auf solche Intern« der Gesellschaft aus- gedehnt werden? Nr- 16. (S. 139.) Durch die bloße Erwerbung deö Bürgerrechts geht auch der großjährige Sohn nicht ans der väterlichen Gewalt. Unbedenklich, da, wenn auch die revidirte Städteordnung §. 14 die Bürgerrechts- Verleihung an unter väterlicher Gewalt stehende Personen verbietet, daraus nicht folgt, daß, wenn Solches nun dennoch aus Versehen geschehen, dadurch die väterliche Gewalt aufgehoben worden. Nr. 17. (S. 147.) Tie Verwendung einer gepach- teten oder gcmictheten Sache zu einem andern, als dem im Vertrage ausdrücklich bestimmten Gebrauche, begrün- det die Entsetzung des Pächters oder Micrhers während der kontraktmäßigen Zeit, wenn auch eine Beschädigung

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d'cr Substanz der Sache nicht zu besorgen ist. Es kam hier auf die Auslegung des im §. 387. 21. L. R. Thl. l- Tit. 21 vorkommenden Wortes: „Mißbrauchs", an, wor- unter das Geh. Obertribunal S. 151 nur den einem gewissen Zwecke nicht entsprechenden Gebrauch versteht. Nr. 18. (S. 155.) Der Fiskus, welchem eine erb- lose .Derlassenschaft anhcimfällt, ist als Erbe anzuschcn und der Erbschaft zu entsagen befugt. Man hatte dies bezweifelt, weil nach § 406. 2l. L. R. Thl. 1. Tit. 9 eine Erbschaft, der entsagt, auf den zunächst Berufenen falle, hinter dem Fiskus aber kein weiter Berufener sei. Der §. 9 des Anhangs und das Reskript vom 20. Okt. 1794, woraus er genommen, setzt aber hie Entsagungs, befugniß des Fiskus fest, und nach §. 410. Thl. I. Tit 9 tritt ja die Eröffnung des Konkurses in einem Falle, wo nicht ausdrücklich zu Gunsten des folgenden Erben verzichtet worden, auf Antrag der Gläubiger ein- Nr. 19. (S. 163.) I. Der Adjudikatar kann den in einer nothwendkgen Subhastation ergangenen Adju- dikan'onsbescheid mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur ans einem solchen Grunde anfechten, der ihn als Bieter, beziehungsweise Käufer, berechtigt, auf Vernichtung des Zuschlagsbescheides anzutragcn. II. Ans dem Um- stande, daß ein Kauflustiger ohne Bestellung der gesetz- lichen, von den Subhastations« Interessenten verlangten Kaution zum Mitbietcn zugelassen ist und hierdurch der Adjudikatar zur Steigerung seines Gebotes genöthigt worden, ist daher der letztere, auch wenn er zu den Subhastations - Interessenten gehört, einen Nichtigkeits-

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grund zu entnehmen nicht befugt. Siehe das in mf serm Archiv VIII. E. 17 ff. mitgcthcilte Erkrnntniß. Nr. 20. (S. 17(1.) In den Städten des Herzog« thums Alt-, Vor- und Hinter-Pommern, in welche» das Lübsche Recht zur Anwendung kommt, ist die An- legung von Brauereien, Schmieden, Torfwerkstätten «nd Gerbereien, so wie der Betrieb des Fischweicher«, Talg- schmelzer-, Gold- und Kupferschläger-, Grapengricßer-, Knochcnhauer-, Böttcher-, Seifensieder-, Branntwein- brenncr- und Krüger-Gewerbes oder ähnlicher gefähr- licher oder unleidlicher Handwerke von der Einwilligung der Rachbarn nicht mehr abhängig. Auf Grund des Gewerbesteuer-Edikts vom 2. Novbr. 1810 entschieden. Ein sehr bündig abgefaßter Plcnarbeschluß. Nr 2h (S. 188.) 1. Wer gegen die Ausführung des beabsichtigten Baues einer Wassermühle oder der dazu gehörigen Gräben, Schlcußen und Wehren auf die in der vorgeschriebenen Art erfolgte öffentliche Bekannt- machung innerhalb der gesetzlichen Präklusivfrist keinen Widerspruch erhoben hat, ist, nachdem von der Landes- Polizeibchörde die Genehmigung zum Bau ertheilt wor- den, nicht mehr berechtigt, einen solchen Widerspruch zu dem Zwecke geltend zu machen, um die Fortschaffung der ausgeführtcn Bauanlagcn zu verlangen, kl Ter in die ertheilte Genehmigungsurkunde aufgenommcne Vor- behalt: „unbeschadet der Rechte eines Dritten", bat nicht die Wirkung, daß das vorgcdachte Widcrsprnchsrecht gegen den Bau selbst erhalten werde, sondern bezieht sich nur auf etwaige Entschädigungsansprüche. Plcnar- beschluß vom 24. Juni 1841.

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Nr. 22. (S. 203 ) Bei Schuldforderungen, die auf Kündigung lauten, beginnt die Verjährung nicht mit dem Tage, wo zuerst gekündigt werden konnte, sondern viel- mehr mit dem Ablaufe der von diesem Tage an zu berechnenden Kündigungsfrist. — Es hatte sich S. durch Privakschuldschein vom 2. Mai 1807 verpflichtet, dem C- „nach scchsmonatlicher, beiden Theilen frei bleiben- der Aufkündigung termino Trinitatis“ die Schuld zurückzuzahlen und bis dahin zu verzinsen. Am 23. April 1838 ward nun, mit Vorbehalt vom Kapital, auf Zin- senrückstand geklagt und die Verjährung entgegengesetzt. Der erste Senat des Oberlandesgerichts zu Stettin nahm an, daß die Verjährung für unterbrochen zu achten, weil nach Inhalt deK Schuldscheins die Rückzahlung der Kapitalien von einer sechs Monate vor Trinitatis jeden Jahres erfolgenden Kündigung abhängig gemacht sei, mithin am 12. Dez. 1807 zuerst habe gekündigt wer- den können, und deshalb die Verjährung am 12. Dez. 1837 abgelaufen sei, die Klage indcß erst im April 1838 angestellt worden. Der zweite Senat leitete da- gegen aus der Vorschrift des A L. R. Thl. I. Tit. 9. §. 545 („Gegen andere Rechte" — d. h. solche, die nicht blos bei gewissen Gelegenheiten ausgeübt wer- den können — „fängt die Verjährung von dem Tage an, wo die Erfüllung der Verbindlichkeit zuerst gefor- dert werden konnte) die Folgerung her, daß auf Kün- digung lautende Schuldscheine erst von dem Augenblicke der Verjährung unterliegen, wo es dem Gläubiger mög- lich sek, von dem Schuldner die Erfüllung durch Klage zu fordern; im vorliegenden Falle habe der Gläubiger

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erst am 12. Dezember 1807 kündigen, also erst am 12. Juni 1808 die Zahlung fordern können; die Ver- jährung wäre mithin erst am 12. Juni 1838 abgrlan- fen gewesen, und folglich im April dieses Jahres „och rechtzeitig Klage erhoben. Der Nichtigkeitsrichter schloß sich der letztem Ansicht an, bemerkend, die Zeit zu for- dern falle für den Einen nicht früher, als die Zeit zu leisten für den Andern; dem Kündigungsrechte des Gläubigers entspreche nicht die Zahlungsflicht des Schuld- ners, sondern nur dessen Pflicht, die Kündigung anzunehmen. Jene Zahlungszeit entstehe erst nach Ablauf der vorbehaltenen Kündigungsfrist, und eben dann trete mithin auch das Recht des Gläubigers ein, die Zahlung zu fordern. In dem vorliegenden Falle trete noch hinzu, daß die Schuld auf einem un- privilegirten Schuldscheine beruhe, der Gläubiger folglich, wenn nicht die im A. L. R. Thl. I. Tit. 11. §§ 759, 760 bezeichnet?« Ausnahmen eintreten, nach §. 4. Nr. 1. Tit. 28. Thl. I. A. G. O. und §. 190 des Anhangs zu derselben kein Recht habe, vor Eintritt der Verfall- zeit Klage zu erheben, oder, wie der §. 545. A. L. R. Thl. I. Tit. 9. sich ausdrückt, die Erfüllung der Ver- bindlichkeit zu fordern. — Wie sehr zweifelhaft die Sache doch noch immer sei, ergibt sich daraus, daß, wie auch von den Herausgebern (S. 207) bemerkt, nach den Minist.-Rcscripten vom 23. Okt. 1822 und 7. März 1837 (Min.-Bl. v. 1839 S. 105) aller- dings auch bei nicht privilegirten Schuldscheinen mit der Kündigung zugleich — lediglich mit einem uiöglichen Präjudiz wegen der Kosten — geklagt werden kann.

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'Da das Recht, vom Schuldner zu verlangen, die Kündi- gung anzunehmen, ein Theil des Rechts des Gläubigers ist, so möchte er durch dessen Ausübung auch das ganze Recht erhalten können (Thl. I. Tit. 9. §. 570), und eben darin also auch eine Forderung im allgemeinen Sinne liegen. Nr- 23. (S. 208.) Eine Nichtigkeitsbeschwerde kann als formwidrig und unstatthaft nicht um deswillen zurück- gewiesen werden, weil ein Justiz-Kommiffarius sie ange- sertigt oder legalisirt hat, der nicht in demjenigen Ober- gerichts-Departement, kn welchem der Prozeß in erster Instanz schwebte, zur Prozeßpran's zugelassen ist. — Vor- läufer des vortrefflichen Gesetzes vom 21. Juli 1843, welches den Partheien eine freie Auswahl unter den Rechtsverständigen sichert. Nr. 24. (S. 215.) I. Tie Vorschrift der Gesindeord- uung, wonach, wenn keine Aufkündigung erfolgt, der Vertrag als stillschweigend verlängert angesehen wird, fin- det auf Haus - Offizianten keine Anwendung. II Die von erlaubten Privatgesellschaften, z. B. Markgenossen, Ge- werkschaften , Aktienvercinen u. dergl., angenommenen Be- amten können weder zu dem gemeinen Gesinde, noch zu den Haus-Offizianten gerechnet werden. Veranlaßt durch die Klage des Hcllefelder MarkenförsterS auf Grund einer be* hauptetcn stillschweigenden Dienst-Fortsetzung. Nr. 25. (S. 220.) Wenn bei der Berichtigung des Besitztitcls für den neuen Erwerber eines Grundstücks zu- gleich für den bisherigen, als Eigenthümer der Sache im Hypothekenbnch vermerkten Besitzer ein dingliches Recht mit eingetragen wird: so hat letzteres, vor de» von dem neuen

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Erwerber vor der Eintragung seines Besitztitels bestellten Hypotheken, auch dann den Vorzug, wenn der bisherige Besitzer den Titel zu dem dinglichen Rechte nicht in dem Vertrage wegen Ueberlaffung deS Grundstücks, sondern erst später, sei es durch Einräumung Seitens des neuen Erwerbers oder durch richterliche Verfügung, erworben hat. — Der Käufer hatte keine Hypothek für den rück' ständigen Kaufschillkng in der Kaufpunktation, vor der Bcsitztitel-Berichtigung aber einem Andern eine Hypo« thck, nach diesem jedoch vor der Besitztitel «Berichtigung dem noch eingetragenen Verkäufer Hypothek bestellt. Der Oberappcllakions- Senat de.' Kammergerichts nahm nun an, daß der Tritte den Vorzug habe, weil die für ihn bestellte Hypothek nach §§. 15, 16. A. L. R. Thl. I. Tit. 20 durch die Besitztitel-Berichtigung konvalescirt, die §§. 497, 408 u. 17 aber nicht zur Anwendung kommen können, indem die Hypothek nicht in der Kauf, Punktatio» rescrvirt, sondern erst nachher, nachdem die Hypothek des Dritten bereits in den Hypothekenakten an- gemcldet, bestellt worden. Das Geheime Obcrtribunal vernichtete dies Erkenntniß, weil der §. 408 das Vor- zugsrecht des für den frühem Besitzer einzutragcrden dinglichen Rechts überhaupt nur an die Gleichzeitigkeit seiner Eintragung mit der Besitztitel-Berichtigung binde, nach §. 404 nur der eingetragene Besitzer gültig eine Hypothek bestellen könne, erst durch die Besitztitel-Berich- tigung die von dem neuen Erwerber getroffenen, bis dahin zu frühzeitige» Verfügungen rechtliche Wirksamkeit gewinnen, dieser Uebergang des Derfügungsrechtö aber nur zufolge der Einwilligung des bisher eingetragenen IX. Jahrg. Ss Hn'k. 31

Besitzers geschehe, welcher daher hieran auch die Bedin- gung knüpfen könne, daß ihm statt deS bisherigen (hy- pothekarischen) Eigenthums ein anderes dingliches Recht, namentlich eine Hypothek für rückständiges Kaufgcld blei- ben solle. Die Bündigkeit dieser Interpretation kann sicher nicht bezweifelt werden. Nr. 2ö (S. 228 ) In den zum Reffort der Ge- neral-Kommissionen gehörigen Sachen, in welchen meh, rere Litis-Konsorten Deputirte aus ihrer Mitte be- stellt haben, genügt zur Feststellung des fatale die In- sinuation der Urtelsausfertigungen an diese Deputirte, wenn sie auch zur Empfangnahme des Erkenntnisses nicht ausdrücklich beauftragt worden sind. Plenarbeschluß. Nr. 27. (S. 237.) l. Verträge zwischen Eltern und Kindern, durch welche letztere vom Nachlasse der ersteren ganz ausgeschlossen oder im Pflichtthcile verkürzt werden sollen, können nur mit volljährigen, der väter- lichen Gewalt entlassenen Kindern, und nur vor deren ordentlichen Gerichten geschlossen werden, ohneUnter- schied, ob de« Kindern durch den Vertrag eine Ab- findung statt des künftigen Erbtheils ausgesetzt wird oder nicht. H. 3st hiergegen gefehlt worden, so tritt für daS von der Erbschaft ausgeschlossene oder im Pflichttheil verkürzte Kind, wenn cs an einer rechtsgültigen letzt- willigen Verordnung der Eltern fehlt, die gesetzliche Erb- folge in deren Verlassenschaft ein, und die Beschränkung des Kindes auf den Pflichttheil findet nicht, statt. Der §. 484. A. L. R. Thl. II. Tit. 2 ist hier als spccielle, den allgemeinen Vorschriften Thl. I. Tit. 12. §. 549 ff. derogircnde Satzung angesehen. — Vielleicht wer-

den sich hieraus noch Kontroversen über die bäuerlichen Uebertragsverträge entwickeln. Nr. 28. (S. 244.) Durch das ostpreußische Pro- vinzialrccht sind die in Ansehung der Kosten zum Ban und zur Unterhaltung der Kirchengebäude bestehenden Observanzen nicht aufgehoben. Nr. 29. (S. 257.). I. Nach gemeinem Recht ist bei der Klageverjährung, namentlich hinsichts solcher An- sprüche, die auf eine Zahlung oder Leistung gerichtet sind, guter Glaube nicht erforderlich. II. In Fallen, wo die Klageverjährung durch Nichtgebrauch schon vor Publikation des Allg. Landrcchts vollendet ist, kann auf die Vorschriften desselben Thl. I. Tit. 9. §§. 568, 568 nicht zurückgegangen werden. — Cap. 5. 20 X. de praescript. sind hier mit Recht aus den Besitz fremder Sachen beschränkt worden, sehr merkwürdig aber, daß (S. 269) nicht einmal eine, »ach §. 4. Publ.-Pat. vom 5. Febr. 1794 resp. §. 4. Publ. »Pat. vom 9. Sept. 1814 die Anwendung der landrechtlichen Vorschriften rechtfertigende Dunkelheit der gemeinrechtlichen Bestim- "Mungen angenommen worden. — Nr. 30- (S. 270.) 1. Jedem Einzelnen von meh- reren Miterben steht, während der Fortdauer ihrer,.Ge- meinschaft, ein bestimmter verhältnißmäßiger Antheil an jedem einzelnen Nachlaßstücke, als sein besonderes Eigen- thum nicht zu. U. Tie Gläubiger eines Miterben kön, den daher im Wege der Erekution auch nicht auf die Veräußerung seines Erbantheils, sondern nur auf die Ermächtigung antragen, ihrerseits die gerichtliche Erb- sonderung unter den Miterben zu dem Zwecke nachzu, 31 *

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suchen, um hicrnächst die Erekution in die bei der^ Erb- schaftstheilung ihrem Schuldner zufallcnden Vermögens- stücke vollstrccken zu lassen. HI. Realberechtigte, welche die zur Anmeldung ihrer Ansprüche bei dem Hyotheken- richter in den neu- oder wiedererworbenen LandestheileN gesetzlich vorgeschriebene Präklusivfrist versäumt haben, können späterhin die Eintragung ihrer Rechte auf das belastete Grundstück, und zwar auf den ganzen Umfang desselben, auch dann noch fordern, wenn das Grund- stück in den Händen solcher Erben des ursprünglich Ver- pflichteten befindlich ist, die es bei der Auseinander- setzung mit ihren Mitcrben gegen anderweitige Abfindung derselben übernommen haben. — Die Ansichten ad I. 11. haben den lebhaftesten und, nach unserer Ueberzeugung, begründetsten Widerspruch gefunden (s. K ö ch l i n g in unserm Neuen Archiv XI ©. 80. ff. und Dane IX S. 432 ff) und es ist nur zu verwundern, daß eint so wichtige Frage nicht schon früher zur Sprache ge- kommen. Hier ist übrigens die Entscheidung nur bei Gelegenheit der Frage erlassen: ob der ad III. verkom- mende Miterbe, der die mit einer Abgabe belastete Sach^ aus der Auseinandersetzung erworben, wegen seiner ei- genen ursprünglichen Quote daran als verhaftet geblie- bener Miterbe zu betrachten. Die Entscheidung UI. $ durch §. 9 des Hypotheken - Patents vom 22. 1815 (und die korrespondirenden der übrigen Patente)»' Vergleichung mit §§. 73, 74 der Hyp.-Ordn. Tit. ' begründet Nr. 31. (S. 287.) I. Die gesetzliche Vorschrift- daß die Schaafe der Dorfbewohner in einer gemeinschaft*

lichen Heerde gehütet werden müssen, findet keine Anwen- dung, wenn der Gemeine eine wahre Schäferei« Gerecht tigkeit zustcht II. Für andere Falle ist die angeführte Vorschrift dabin auszulegcn, daß, abgesehen von den durch Grundsätze der Landwirthschaft gebotenen Modifi- kationen, die Schaafe der Torfbewohner nur in einer Heerde und nicht in mehreren Heerden oder Haufen ge- hütet werden dürfen. Plenarbeschluß. Nr. 32. (S. 298.) >. Durch die bloße Uebernahme hypothekarischer Schulden aus Abrechnung des Kaufgeldes von Seiten des Käufers wird derselbe gegen den Ver- käufer persönlich verpflichtet, Zahlung der übernom- menen Post zu leisten, oder die Befreiung des Verkäu- fers von seiner Verbindlichkeit gegen den Hpothekcngläu« biger zu bewirken. 11. Der Verkäufer kann das hier- aus für ibn entspringende Recht auch an den Hypothe. kcnglänbigcr abtretcn, und letzterer auf Grund dieser Zession gegen den persönlich verpflichteten Käufer sofort auf Zahlung der ihm zustchcndcn Forderung klagen. Unbedenklich begründet. Nr. 33. (S. 308.) Rechtsrinwcndungen im wei- tern Sinne, welche den Klagegrund selbst betreffen und mithin den Mangel eines Klagerechtes an und für sich behaupten, ist der Richter befugt, zur Verthcidigung des Verklagten bei der Entscheidung des Prozesses von Amts- wegen sofort geltend zu machen. Eigentliche RechtS einwendungen dagegen, welche den Anspruch des Klä- gers durch ein entgcgenstchendes selbstständiges Recht des Verklagten aufheben sollen, darf der Richter nur berück, sichtigen, wenn er vorher die Vernehmung der Parrheien

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über dieselben veranlaßt hat. Ein sehr begründeter Ple- narbeschluß. Hoffentlich wird man auch noch weiter gehen und die unnöthige Bevormundung der Partheien, welche darin liegt, daß nach einem, durch ein Gutach- ten des Geh. Obertribunals veranlaßten Ministerial- Re- skripte der Kläger in der Klage schon die künftige Ver- jährungseinrede elidkren, und sonst die Klage nicht zu- gelassen werden soll, aufheben. Wann werden wir end- lich die richtigen Prinzipien mit Konsequenz ausführcn? wann endlich aufhören, die im Tit. 5 der Proz.-Qrdn dem Advokatenstelle vertretenden Deputaten gege- benen Andeutungen als Gegenstände der richterlichen Ehätkgkeit zu betrachten? Warum soll der Kläger durch die Klage schon den Verklagten an die Verjährungsein- rede erinnern, die demselben, redlichen Gemüths, viel- leicht nie eknfällt; an eine Einrede, die, sei eS nun rncksichtlich ihrer Entstehung oder Beseitigung, fast im- mer sich in faktischen Momenten bewegt? Nr. 34. lS. 322.) Im Herzogthum Westphalen steht den Minderjährigen, die nach Einführung des Allg. Landrechts die Großjährigkeit erlangt haben oder für voll- jährig erklärt sind, hinsichts der unter der Herrschaft des gemeinen Rechts geschlossenen Verträge die Restitu- tion zu. Begründet und gilt überall, da das Hcrzog- thum Westphalen hierüber keine besonderen Gesetze hat, der §.17 des Pübl.- Patents vom 21 Juni 1825 mit den übrigen Patenten im Wesentlichen korrespondirt. Nr. 35. (S. 332.) Descendenten, welchen das Erb- zinsgut unt-r Lebendigen abgetreten wird, sind von Ent- richtung der Lehnwaare befreit, die Abtretung mag mit

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oder ohne Bezugnahme auf das künftigeErb- recht erfolgt sein. Auslegung deS §■ 717. A. L. R, Tbl. 1. Tit. 18. Nr. 36. OS. 341.) Das mit den Ritterguts, und Dorfschmiedcn in den älteren Provinzen des Staats als eine beständige Gerechtigkeit verbundene Recht /ruf das sogenannte Schärfgetraide ist auch in den Fällen, wo kein vor dem Gewerbesteuer. Edikt vom 2. Nov. 1810 geschloffener Vertrag vorliegt, durch Einführung der allgemeinen Gcrvcrbefn-'heit nicht aufgehoben. Ple- narbeschluß. Rr. 37. (S. 354) t. Di« im kaufmännischen Der, kehr üblichen Dispositionsscheinc gelten als Handelsbillets, sobald anderweit ausgemittelt ist, daß sie von einem Kaufmann über den Betrag der auf Zeit erkauften Waaren ausgestellt sind. II. Die Gültigkeit eines sol- chen Dispositionsscheins, fb wie eines Handelsbillets über» Haupt, wird dadurch nicht beeinträchtigt, daß der Aus- steller den Betrag für erkaufte oder diskontirte Wechsel schuldig geblieben ist. M. Gegen eine cedirte Forde- rung kann der Schuldner nur dieienigen, ihm an den Cedenten zustehenden Wechselansprüche kompensiren, deren Zahlung er bereits zu der Zeit fordern durfte, wo ihm die Ceffion bekannt gemacht wurde; nicht aber er. wächst das Kvmpensationsrecht mit dem Tage der Aus- stellung des Wechsels oder des Giro. — Was ein Dispofitionsschein oder Stellzcttel ist, ergibt sich aus dem hier Vorliegenden: „1000 Thlr. Preuß. Cour stellen wir hiegegen ultimo dieses Monats zur Verfügung der Herren R und S. hier bei uns bereit. Den Werth

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empfangen." Es ist dies ein Beweis der fortwährenden Schaffung ucuer Institute im Leben. Daß nd I. ein solcher Stellzettel die rechtliche Natur eines Handels- billets habe, ist eben so unbedenklich, als daß ad II. im Sinne des Handelsmannes auch Wechsel Maaren sind, da er (Thl. II. Tit. 8. §. 47.*>) mit denselben Handel treibt. Ad III ergab sich die Entscheidung ans den allgemeinen Grundsätzen (§. 343. A. L. R Thl- >. %it. 16), welche auch den §. ,3l3 ibid, beherrschen. Nr. 38. (S. 368 ). I. Auch wenn der Bevollmäch- tigte mit dem Dritten r'm eigenen Namen kontrabirt hat, darf er sich Dortheile aus dem ihm aufgetragcnen Geschäft, ohne Einwilligung des Machtgebers, nicht an- eignen. II. Unerheblich ist es hierbei, ob der Bevoll- mächtigte mit riiicr an sich zu dem Geschäft erforder- lichen gerichtlichen oder notariellen Specialvollmacht ver- sehen war oder nicht, sofern nur ein nach den allge- meinen gesetzlichen Vorschriften zu Recht beständiger Voll- machtsvertrag anzunrhmen ist. Klare Rechtsgrundsätze, mit Vernichtung eines Erkenntnisses des Oberappellations- Srnats des Kammergerichts ausgcführt. Nr. 39. tS. 380) Nach gemeinem deutschen, wie nach preußischem Recht, erstreckt sich das durch Einki'nd- schaft begründete Erbrecht der Stiefkinder auch auf das- jenige Vermögen, welches der Stiefvater oder die Stief- mutter erst nach dem Tode des leiblichen Parens der Stiefkinder erworben hat. Eine Beschränkung dieses Erb- rechts auf das während der Ehe erworbene Vermögen des Stiefvaters oder der Stiefmutter kann nur bei eine:

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unzweifelhaften specicllen Festsetzung eines Statuts oder Vertrages angenommen werden. Nr. 10 05. 384.) Eine vor Vollziehung der Ehe gehörig erfolgte, aber entweder gar nicht, oder doch nicht vorschriftsmäßig öffentlich bekannt gemachte Ausschließung der statutarischen oder provinziellen Güter, gcmeinschaft hat in Beziehung auf voreheliche Schulden volle rechtliche Wirkung. — Dieser aus den, Zwecke der betreffenden gesetzlichen Bestimmung fol. gende Grundsatz ist durch Suarez Aeußcrungen, so wie durch die Analogie von §. 303. A. L. R. Thl, II. Tit. 1 begründet worden. Nr. 4t. (S. 306) !. Die gesetzliche Vorschrift, wornach richterliche Personen undJustizkommiffarien streitige Rechte, deren. Erörterung vor den Gerichtshof, bei wel- chem sie angestellt sind, es sei in erster oder in einer der folgenden Instanzen, gehören würde, bei Strafe der Nichtigkeit nicht an sich lösen sollen, findet nicht Anwendung, wenn es zur Zeit der Session blos an ei- nem ausdrücklichen Anerkenntnisse des Rechts von Sei- ten des Verpflichteten mangelt, sonder» nur dann, wenn das Recht zur Zeit der Cessioi, von dem Verpflichteten ganz oder zum Theil gerichtlich oder außergerichtlich be, stritten worden. H. Bei einer hiernach gültigen Session bat der Umstand, daß die cedirte Forderung zur Zeit derselben in der Erckution befangen ist, nur Einfluß auf die Strafbarkeit des Justizbeamten, der sich auf die Ces- sion eingelassen hat, nickt aber auf die Rechtsbcständig- keit der letzteren. — Sehr bündig bewiesen.

Ueber den Einfluß der eidlichen Bestärkung von Verzeichnissen und Rechnungen auf den Beweis der darin aufgeführten Schuldposten Vom Herrn Land- und Stadtgerichtsratte Köchling zu Siegen

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So nehmen wir denn von den Herausgebern — welche die Rechtsfälle Nr. 10. 21. 28 , so . wie die Geschichtserzählung zu Nr. 29. selbst bearbeitet haben — Abschied. Niemand wird die großen Verdienste, welche sie, namentlich auch Hr. v. Strampff, durch die her, ausgegebenen Rechtssprüche und Entscheidungen um die Wissenschaft und die Praris sich erworben, daß sie gewisser, maaßen das öffentliche Leben unserer Praris geschaffen haben, verkennen. Erfreulich ist es auch, daß Herr Geh. Ober-Justizrath Simon jetzt Rechtssprüche der Obergerkchte — außer dem Geh. Obertribunal — her- ausgebcn wird.

XXXI. Ueber den Einfluß der eidlichen Bestärkung von Ver- zeichnissen und Rechnungen auf den Beweis der darin aufgcführten Schuldposten. Vom Herrn Land- und Stadtgerichtsrathe NöchliNg zu Siegen.

(A. G. O. Thl. I. Tit. 22. §. 35, 36) bekanntlich geht die actio de peculio nicht weiter, als das peculium reicht. Wenn deshalb im Verhält- niß zu fremden Gläubigern die Frage entstand: wie groß das peculium sei? so sollten nach einer allgemeinen- für Kinder und Sklaven geltenden Regel dem peculium hinzugerechnet werden die Schulden des Herrn an den Sklaven, umgekehrt aber sollten abgerechnet werden die

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Schulden des Sklaven an den Herrn (v. Savigny Röm. Recht H. S. 422). In Bezug hierauf heißt es in kr. 2. D.- de pecnl. 15. 1: Ut debitor vel servus domino , vel doni mus servo intelligatur, ex oausa civili computan- dum est: ideoque si dominus in rationes suas referat, se debere servo suo, cum omnino neque mutuum acceperit, neque ulla causa praecesserat debendi, nuda ratio non fa- cit eum debitorem. Damit ist zweierlei ausgrdrückt; erstlich: daß blos dadurch, daß der Herr in seinen Verzeichnissen oder Rech, nungen eine Schuld seines Sklaven an ihn aufführt, die. ser noch nicht zum Schuldner wird; zweitens: daß blos dadurch, daß der Herr eine Forderung seines Sklaven an ihn einträgt, dieser noch nicht zum Gläubiger wird. v. Savigny (a. a. O. S. 432) erklärt beides dadurch, daß bei Feststellung des Umfangs des peculii natürlich alle Willkühr des Herrn habe ausgeschlossen werden müssen- Allein dieser Grund paßt nur auf An- gaben der erstem Art, wodurch das peculium z»m Nachthcil der Gläubiger vermindert werden sollte, nicht aber auf Fälle der letztem Art, von welchen gerade der Schluß der Stelle spricht. Aehnliche Bestimmungen, wie die angeführte Stelle, enthält unsere Prozeß-Ordnung in den §§. 35 u. 36. Tit. 22* Dem ersten Satze jener Stelle entspricht der §. 35: „Aus der eidlichen Bestärkung eines Verzeichnisses oder einer Rechnung, worin ein Dritter als Schuldner auf-

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geführt. worden ist, kann gegen diesen niemals ein Beweismittel der Schuld entnommen werden." Dem zweiten Satze jener Stelle entspricht der erste Satz des § 36: - : ' - „Eben so können diejenigen, die in einer solchen Specifikation oder Rechnung als Gläubiger aufgeführt sind, dadurch allein ihren Anspruch nicht be- gründen " Als eine Modifikation aber der in 5c. 49. §. 2. Tit. ausgesprochenen Regel erscheint, her zweite Satz des §.36: ,;2st jedoch der Anspruch gegen den selbst, welcher den Manifestationseid geschworen hat, gerichtet, so muß er, wenn er denselben noch Einwendungen ent, gegensetzen will, zugleich einen bei der Ausnehmung des Verzeichnisses rc. vorgrfallenen Jrrthum beweisen." Die Anwendbarkeit dieser letztern Bestimmung kommt am häufigste» in Frage, wenn der angebliche Schuldner ein Inventar eines ihm auerfallenen Nachlasses oder auch seines eigenen Vermögens dem Erbschafts- oder Vor- mundschaftsrichter ringereicht und solches beschworen hat. Am wichtigsten erscheinen diejenigen Fälle, in welchen von den Ansprüchen mehrerer Gläubiger an einen zur Befriedigung aller unzureichenden Nachlaß dieRcde ist (§.29. Nr. 3 u. 6 a. a O ), besonders, wenn man sich den Fall denkt, daß der Manifestationseid schon vor Eröffnung eines Konkurs- oder sonstigenPrioritätsverfahrens geschworen worden (cf, §. 85. 88^. 3^it. 10. §§. 33 u- 34» 50. P. O.; auch das Gesetz vom 26. April 1835 über Verträge zahlungsunfähiger Schuldner zum Nachtheil der

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Gläubiger). Denn gerade in solchen Fällen ist eine Will, kühr und Kollusion der Schuldner am meisten zu be- fürchten. Eine andere hier zu erörternde Frage ist die: ob auch in dem zweiten Falle des Z. 36 clt. die Angabe einer rausa debendi dem Inventar oder Verzeich- nisse erforderlich ist? Diese Frage wird besonders wichtig, wenn der Be- weis einer Forderung aus einem Inventar entnommen werden soll, welches von einem Universalerben oder von allen Erben (cf §. 86. Tit. 10) dem Gerichre ringe reicht und beschworen ist. Es wird nämlich nicht selten der Fall sein, daß die Angaben der Schulden in einem solchen Inventar theil' weise auf Specifikationen, Rechnungen oder sonstigen Notizen des Erblassers beruhen, welche nach dem ersten Satze des §. 36 dem Erblasser niemals entgegengestan- den haben würden, wobei aber eine causa debendi dem Erben unbekannt ist, und eben deshalb von einem bei Ausnehmung des beschwornen Inventars vorgefallc- nen Jrrthum deS Erbe» nicht die Rede fein kann. Bei diesem aber tritt die Voraussetzung des §, 6, daß der ■ Anspruch gegen den selbst, welcher den Manifestations- eid geschworen hat, gerichtet ist, wenigstens den Wor- ten nach, ein, obgleich es scheint, daß die rsrio der Vorschrift des §. 36 in der Voraussetzung enthalten sei, daß, wenn der, gegen welchen der Anspruch ursprüng- lich entstanden sein soll, den Manifestationseid geschwo- ren hat, am allerwenigsten ein Irrthum über den fak« tischen Grund des Anspruchs angenommen werden könne.

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So wie aber die Bestimmung des fr, 49. §. 2 eit« nur die Anwendung eines allgemeinen Grundsatzes auf einen besonder» Fall ist: -fr. 26. D. de donat. 39. 5. Nuda ratio non facit aliquem debi- torem: utputa, quod donare libero homini volumus, licet referamus in rationes nostras* debere nos, tamen nulla donatiointelligiiur. cf, fr, 16. ibid. u. fr. 6. §. 4. D. de pecul, legat. 33. 8. so ist auch bei Beantwortung der ausgrhobenen Frage von den allgemeinen Grundsätzen des preußische» Rechts über die Beweiskraft einseitiger Schuldbekenntnisse anszu- gehen. Diese stimmen im Wesentlichen mit denen des gemeinen Rechts und Prozesses überein (Simon und v.-S tramp ff Rcchtssprüche II. S. 75 u. f.). Da- bei ist noch besonders zu erwägen, daß der Grund der .Beweiskraft der beschworenen Rechnung, des beschwore- nen Inventars oder sonstigen Vcrzekchuistes nach §. ,3.6 .gerade und allein in die eidliche Bestärkung desselben ge- setzt, wird. Es ist also zugleich und hauptsächlich dar- auf zu sehen, in welcher Rücksicht in Vergleichung mit anderen gesetzlichen Bestimmungen die eidliche Bestärkung als entscheidend gedacht ist. Die Vorschriften des gemeinen Rechts über die Be- weiskraft einseitiger schriftlicher Schuldbekenntnisse sind in der Materie-von Urkunden — Beweise zu suchen. .Es wird dabei ein nach seinen faktischen Entstehnngsgründcu und wesentlichen Bestandthrilen zu..bezeichnendes Rechtsgeschäft

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(causa debendi) vorausgesetzt, zu dessen Beweise im Bestreitungsfalle das schriftliche Schuldbekenntniß dienen soll. Tabei wird gedacht, entweder an eigentliche Schuld- scheine (cautiones), welche zum Beweise einer Schuld bestimmt sind, oder doch an solche Schriften, von wel- chen zu erwarten oder vorauszusehen ist, daß sie künf, tig von dem Inhaber zum Beweise einer Schuld werden gebraucht werden oder doch gebraucht werden können. Mangelhaft rücksichtlich ihres Inhalts sind auch solche ein- seitige Schuldbekenntnisse dann, wenn sie den speciellen erlaubten Grund der Verbindlichkeit nicht enthalten (in- strumenta indiscreta). fr. 25. §. 4. D. de probat. 22. 3. cap. '14. X. de fide instrum. 2. 22. Martin Bürg. Proz. §. 197. Linde Civil-Proz. §. 251. Der Werth solcher mangelhaften Urkunden ist jedoch nicht ein für allemal zu bestimmen, sondern nach Ver- schiedenheit der Umstände und der Konkurrenz mit ande- ren Beweismitteln in jedem einzelnen Falle richterlich zu ermessen. Deshalb ist auch nicht zu behaupten, daß solche mangelhafte Urkunden nicht durchgehends alle Kraft verlieren (Martin a. a. O.), sondern nur, daß sie bald mehr oder weniger, bald gar nichts beweisen (Martin Bürg. Proz. §. 123 u. 171 Note b. cf x,nde a. a. O. u. eap. 2. 36. X. de fide in- stium. 2. 22). Tie angeführten Gesetze sprechen nur von dem Falle, in welchem eine über ein indebitum ausgestellte Schuld-

— 488 — urkunde Gegenstand einer Klage auf Rückgabe dersel- ben ist. Const. 3. C. de cöndict. indeb. 4 5 DaS kr. 25. §. 4- cit. stellt dafür die Regel auf: 8rn autem cautio indebite expo>ita esse die i- tur et indiscrete loquitur, tunc eum, in quem cautio exposita est, compelli debitum esse ostendere, quod in cautionem deduxit: nisi ipse specialiter, qui cautionem exposuit, cau- sas explanavit, pro quibus eandem conscrip- sit. Tunc enim stare oportet suae confessioni, nisi evidentissimis probationibus in scriptis habilis ostendere paratus sit, sese haec in- debite promisisse. conf. const, 13. C. de non numerat pecun. 4. 30. Const. l. C. de test. 4. 20- Das cap. 14. X. eit, gibt dieS fast wörtlich wie, der, nür mit dem einzigen Unterschiede, daß es im zweiten Falle des kr. 25. § 4. den Gegenbeweis allge, mein ohne Beschränkung auf schriftliche Beweismittel zulaßt. . Indessen ergibt sich die Anwendbarkeit dieser Oirund- sätze auf die Lehre von der Beweiskraft einseitiger Schuldbekenntnisse nicht nur schon aus der Uebcrschrist der Titel, in welche die angeführten Stellen, ausgenom- men sind, sondern ist auch in const, 3. C. cit. aus, drücklich ausgesprochen. Cum et soluta indebita quantitas ab igno- rante repeti possit, multo facilius quantitatis indebtae interpositae scripturae con -iictio

- 489 — competit, vel doli exceptio agenti opponitur. Daß mm aus dem Schuldbekenntnisse selbst eine Verbindlichkeit nicht entstehe, vielmehr dasselbe nur zu einem Beweismittel nützlich sei (cf. N. Archiv VIII. S. 469), sagt das Ir. 26. §. 2. D. depos. 16. 3 ausdrücklich. Der § 2 lauter: „Titius Sempronio salutem. Habere me a vobis auri pondo plus minus decem, et discos duos, saccum signatum, ex qua debetis mihi decem, quos apud Titium deposuistis: item, quos Trophimati decem: item ex ratione pa- tris vestri decem et quod excurrit.“ Quaero, an ex hujusmodi scriptura aliqua obligatio nata sit, scilicet quod ad solam pecuniae cau- sam attinet? Respondit ex epistola, de qua quaeris, obligationem quidem nullam natam videri, sed probatio- nem rerum depositarum impleri posse. An autem is quoque, qui deberi sibi cavit in eadem epistola decem, probare possit hoc, judicem aestimaturum. Jndeß ist es allerdings bloße Pedanterie zu nennen, wenn, wie im N. Archiv VIII. S. 467 berichtet wird, einige Gerichte Klagen aus einem Schuldscheine, welcher den Ursprung der Schuld vollständig enthält, sogar per decretum zurückweisen, weil nicht aus dem Schuld- scheine, sondern nur aus den einzelnen Geschäften, wor- aus die Schuld entsprungen, geklagt werden müsse. Ja, es läßt sich dies noch weniger rechtfertigen, als wenn ix. Jahrs. SS Hefe. 32

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-rine Klage um deswillen zurückgcwieseu wird, weil blos angeführt worden, daß diese und jene Personen bei dem erzählten Hergange zugegen gewesen, nicht auch, daß sie erforderlichen Falls darüber ats Zeugen vernommen werden könnten oder als solche vorgeschlagcn würden. Denn in diesem Falle sind die Beweismittel blos ange- geben, in jenem Falle dagegen ist sogar der Beweis antizkpirt, und was in einer Anlage der Klage steht, steht doch auch in der Klage (P. O. Tit. 10. §. 13). Es ist aber auch eben so wenig eine. Abweisung einer auf einen mangelhaften Schuldschein gestützten Klage in angebrachter Art (Rcchtssprüche a. a. D. cf. übrigens auch Suare; in den Materialien zum Besitz und zur Verjährung. Simon und v. Strampff Zeitschrift Bd.Hl. S. 666. und Prozeß-Ordnung Einl. §§. 3—8, 25 u. k. Tit. 5. §. 20.) gerechtfertigt, da in einem solchen Falle die Abweisung nur in einem verfehlten Beweise ihren Grund haben kann (P> O. Tit. 13. §§. 8, 9, 27 und 28). Dasjenige nun, worauf die Wirksamkeit der in der angegebenen Bezeichnung nicht mangelhaften Urkunden im Gegensätze der instrumenta inäisoreta, beruht, ist nach den angeführten Gesehstellen ihre Eigenschaft als Beweismittel für das Geständniß einer den Gestehenden in bestimmter Art verpflichtenden Thatsache (s. auch Martin a. a. O. §. 195. — Gro.lman gerkchtl. Verfahren §. 88. — Lind e a. a. O' §. 250) und eben das Dasein eines solchen Geständnisses wird in fr. 25. §. 2. cit. mit den Worten: tune enim stare oportet suae confessioni den instrumentis

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indiscretis ganz bestimmt abgcsprochen. Und das mit Recht, da nnr Thatsachen Gegenstand der Veweisfnd- > rmtg iliid des Geständnisses, allgemeine Rcchlssätze und Rechtsamvcndungen dagegen überhaupt kein Gegenstand des Beweises sind (Grolman a. a. O. §. 82a. — Martin a. a. O. §. 123«. — Linde a. a. O. 229. — Schneider vom rechtlichen Beweise S. 2, 3 u. 95), letztere aber stets den sog. instru- mentis indiscretis zum Grunde liegen. Tenn die bloße Angabe, Jemanden dies oder jenes schuldig zu sein, ist nur das Produkt eines Schlusses aus in dem einzelnen Falle unbestimmten Thatsachen, und ein solcher Schluß darf, weil er das Verhältuiß der Thatsache zu den Forderungen des Gesetzes betrifft, dem Schließen- den niemals nachtheilig sein, ist vielmehr nur Sache deS erkennenden Richters, welchem zur Bildung dieses Schlus- ses die Thatsachen selbst vorgetragen und erforderlichen Falls bewiesen werden müssen Einen Fall der Anwendung dieser Grundsätze enthält die const. 8. C. de juris et facti ignorant. 1. itz: Cum testamentum nullo jure constiterit, ex ejus, qui ab intestato successit, professione sola, veluti ex testamento libertos per erro- rem probtentis. orcini vel propri liberti, si non ipsius accessit judicium (cum errantis voluntas nulla sit) efficii non potuerunt Ein anderer ist der in den Rechtssprüchen a a. O. beurtheilte Fall, in welchem es sich herausstellte, daß dem in dem vorgelegten instrumento indiscreto ent- haltenen Bekenntnisse einer Schuld eine Spielschuld zum 32*

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Grunde lag. Eben so unterscheidet sich aber auch so- wohl das Geständniß im eigentlichen Sinne, als die in einem instrumento in6isoreto enthaltene bloße An- gabe einer Schuld von einem Anerkenntnisse im Sinne -es A. L. 91. (cf. N. Archiv VIII. S. 470 — 472). Denn das erstere und die zweite setzen schon vergangene Thatsachen als Grund einer gegenwärtigen Verbindlich- keit voraus. Const. 13. C. de non numerat, pecum, 4* 30: — Generaliter sancimus, ut si quid scriptis cautum fuerit pro quibuscumque pecuniis ex antecedente causa descendentibus, eamque causam specialiter promissor edixerit» non jam licentia ei sit causae probationem exigere, cum suis confessionibus acquiescere debeat. wogegen das Anerkenntniß als «euer Grund einer Ver- bindlichkeit gedacht wird (A- L. R- Thl. I. Tit. 5. §§. 37, 38, 185 —192. Tit. 9. §. 561). Zu einem gültigen Geständnisse erfordern die Lehrer des gemeinen Prozesses weiter, daß es frei und ernst- lich, d. i. in der Absicht, dadurch etwas Jedem als Wahrheit kund zu thun oder doch dem Gegner etwas einzuräumen, gegeben worden. Hieraus wird insbeson, dere ein Vorzug des gerichtlichen vor dein außergericht- lichen Geständnisse gefolgert (Grolman a. a. O- §. 82«. — Martin a. a. O. §. 123». u. Notel, auch §. 171, — Linde a. a. O. $. 229 und be-

— 493 — sonders Schneider a. a. O. S. 53, 54, 67, 455 und 456 *)

*) Schneider, welcher in der Bestimmung de- Begriffs eines gerichtlichen Geständnisses .mit dem SchlnßsaLe des §. 88 b. Tit. 10. P. O. dem Resultate nach überein- Pimmt tS. 53 «. 54) bemerkt S. 455; „Die Würde des richterlichen Amtes erfordert es, streng darauf zu halten, daß dem Richter keine Unwahr- heit vorgetragen werden derjenige also, der vor dem Richter einen gewissen Thatsätz in der Meinung, daß er zu seinem Vortheil gereichen werde, oder daß er in die- ser Rücksicht wenigstens gleichgültig sei, behauptet, und nachher, wenn er sieht, daß er, ganz oder zum Theil, zu seinem Nachtheile gereicht, ihn gern zurücknehmen möchte, kann es als eine verdiente Strafe, wodurch die beleidigte Würde deS Richteramts gerächt wird (?), ansehen, daß ihm diese« nicht gestattet wird. Bei dem außergerichtlichen Geständnisse tritt djesrr Grund nicht ein. Es ist Zwar immer unerlaubt, mit Urberlegung und im Ernste eine Unwahrheit zu sagen, und eS ist selbst alsdann unerlaubt, wenn es nicht in bestimmter eigen- nütziger Absicht, sondern in der Absicht, etwas Gleich- gültiges zu erzählen, geschieht; aber-eine Strafe, wie diese, würde doch zu hart sein, da es nur als eine Art von Leichtsinnigkeit, betrachtet werde» kann, wenn im ge- meinen Leben jemand eine Thatsache, von deren Wahr- heit er nicht überzeugt ist, in der Meinung, daß sie ihm nicht zum Nachtheile gereichen könne, als gewiß behaup- tet. Wenn also z. B. derjenige, der eine gewisse Sache gegen den Besitzer derselben als Eigenthum in Anspruch nimmt, diesem außergerichtlich den Vorwzirf macht, daß er diese Sache schon länger als 30 Jahre widerrechilich

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Das'bisher Bemerkte muß auch von bcn in einem eidlich bestärkten Inventar re. aufgeführte» Schuldpösten gelten, und mit demselben stimmt auch unsere Prozeß- Ordnung überein. ■ ■ ■ • ? Dieselbe handelt im zwcitm Abschnitte des 10. Titels voül Beweise durch Zügeständniß (ck. auch Einleitunst §§. 3—8, 10, 11, 13, 16, 20^ 25). ' , 3m §. 32 daselbst heißt es: „Wenn eine Thatsache in der. Klage oder deren Beantwortung zugestande» worden, so bedarf es dar- über keiner Beweises aufnah me." > und §. 83: ' „Wenn hingegen eine Pärthei behauptet, daß ihr Geg- ner einen im Prozesse abgeleugueten Umstand ent- weder in einer andern Sache vor Gericht oder außer- gerichtlich eingestanden habe und der Gegenthcil dieser Behauptung widerspricht, so ist dieselbe eine . That- sachc, die gleich - allen übrigen-durch Beweis in's Lickt gesetzt werden muß." Endlich §. 34: ' „Der Instruent und das Gericht müssen alsdann be- urtheilen, ob es rathsam sei, die Ausnehmung des

besitze, so kann, wenn er nachher die Vindikationsklage anstellt und der Verklagte ihm die Einwendung der Ver' jährung entgegensetzt, jene außergerichtliche Behauptung nicht als ein zum vollen Beweise hinreichendes Cinge' ständniß heS ZOjährigen Besitzes gelten; es würde aber alsdann dafür gelten, wenn der Kläger diese Behaup- tung in seiner gerichtlichen Klagschrift ausgestellt hätte/'

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Beweises zuvörderst auf das streitige Haupt- Faktum, oder auf die Thatsachc des erfolgten Ge- ständnisses , oder auf.Beides zugleich zu richten." Eben so ist §§. 86, 87 und 88 b überall von ei- gentlichen Tbgtsgchen, als dem Inhalte der Geständnisse, die Rede. Bon einem solchen Geständnisse ist das An, erkenntniß (Agnition) der ganzen Forderung des Klä* gers oder eines TheilS derselben wesentlich verschieden (§§.14 u. 17- - Tit. 8 cf. auch §. 86 das. mit §, 87* Tit. 10), Mit einem solchen Anerkenntnisse aber hat, abgesehen von Veranlassung und Zweck, das Bekenntniß einer Schuld ohne Angabe des Grundes derselben die meiste Aebnlichkeit- Zwar sollen ferner nach §. 88 b. außergerichtlich^ Geständnisse, wenn sie nach den Vorschriften der §§. 85- bis 87 an sich verbindlich ausgcmittelt sind, allemal einen Beweis wider den Gestehenden ausmachen, und em Widerruf desselben nur- in- Gemäßheit des §. 27 gelten, ohne daß ausdrücklich von der Ernstlichkeit des Grständ» niffcs die Rede wäre. Allein cs ist hierbei zu erwägen, daß das Erforschen der Eigenschaften. des Geständnisses als eines überlegte», ernstlichen und imt dem :miiuo confitendi versehenen, welche Begriffe, wie Schnei, der a. a. O. S. 456 bemerkt (cf. S. 54 u. Ö7), oft mit einander verwechselt werden, auch im Sinne der Prozeß-Ordnung mit dem Beweise (§. 83. Tit.'10) des wirklich erfolgten Geständnisses zusammenfällt, daß insbesondere auch der Unterschied, welcher § 88 K Tit. 10 P. O. zwischen dem im gcgemvärtigen Prozesse abgrleg te», dem zwar vor Gericht, aber in einer andern Sache

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Sache abgelegten und dem blos außergerichtlichen Ge- ständnisse gemacht wird, eben in der stärker» oder schwä- cher« Dermuthung für. das Vorhandensein dieser Eigens schäften beruht (cf. auch & 26. Tit. 10 *)). Nach §. 88 b. haben Geständnisse der zweiten Art aber gleich« Wirkung mit einem außergerichtlichen, doch steht ihnen die Dermuthung, wodurch der Jrrthum aus- geschlossen wird, ü» einem höhem Grade, als dem blo- ßen außergerichtlichen Geständnisse entgegen- Wenn hier nur von dem Jrrthume die Rede ist, so ist das offen- bar ein ungenauer Ausdruck, welcher nach §. 27 Tit. 10 zu berichtigen und auf den sog» soiruus confitendi zu beziehen ist. Es läßt sich nicht voraussetzen, daß bei Bestim- mung der Wirkungen, welche die eidliche Bestärkung ei- nes Verzeichnisses oder einer Rechnung nach §. 36- Tit. Ü22. P. O. haben soll, von anderm Grundsätzen, als dm bisher dargestelltm, ausgegangm worden, daß

*)-Besonders «brr muß bei gemeinen und in Ge» schäften unerfahrenen Personen mit pflichtmäßiger Sorg- falt darauf gesehen werden, daß sie nicht etwa aus Ein- falt, Mißverstand oder Unbekanntschast mit den rechtli-chen Folgen eines gerichtlichen Zugeständnisses T hat fache» einräumen, von deren Richtigkeit sie nicht überzeugt sind, oder daß nicht in ihren Erklärungen aus Mangel an der Gabe, sich deutlich und bestimmt auszudrücken, Jrrthü- nicr und Zweideutigkeiten unterlaufen, die in der Folge, gegen ihre eigentliche Meinung, als gerichtliche Geständnisse wider sie geltend ge- macht werden könnten.

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insbesondere diese Wirkung in etwas Anderm als einer verstärkten Präsumtion der Ernstlichkeit eines in densel- ben enthaltenen Eingeständnisses des faktischen Grundes «ines Anspruchs bestehen soll. Es spricht aber auch da- cegen die Bestimmung, daß der, welcher nach abgrlek» stetem Manifestationseide dem Anspruch noch Einwendun- gen entgegensetzen will, zugleich einen bei Ausnehmung des Verzeichnisses rc. vorgrfallenen Jrrthum Nachweisen soll, denn ein solcher Nachweis des Jrrthums kann doch wohl nur durch den Beweis solcher Thatsachen geführt werden, welche von schon angegebenen Thatsachen ver- schieden sind, und es wird auch hierbei nach §. 27». Zit. 10 verfahren, also die wahre Bcwandtniß der irr- thümlich eingestandenen Thatsache in's Licht gesetzt wer- den Müssen. Wollte man dagegen den Nachweis auf einen bei Annahme oder Beurtheilung der rechtlichen Existenz des Anspruchs vorgefallenen Jrrthum beziehen, so würde bei fehlender Angabe der eausa debendi cs an allem Anhalt zur Prüfung dieses Nachweises man- geln. Auch würde eine solche Annahme allen Vorschrif- ten der Prozeß, Ordnung für die Ausnehmung des Be- weises durch den Eid widersprechen (cf. auch §§. 249, 252, 255, 261, 264, 266—268, 271, 272, 276, 277,280, 286,288—290, 204, 298 — 300, 302, 304—309, 311b —313. Tit. 10 und die gesetzliche Vorhaltung bei gerichtlichen Eiden mit §§.310 u. 311. Tit. 10 und §. 36. Tit 22). Ist die vorstehende Ausführung richtig, so ergibt sich mit Rücksicht auf die gewöhnliche Beschaffenheit unserer Jnventarien rc., daß wenige Fälle der Anwendung des

Recension RecensionPreußens Rechtsverfassung und wie sie zu reformiren sein möchte. Von C. F. Koch von Sommer

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§. 36. Tkt. 22 in drr Praxis verkommen könne»«, daß vielmehr in der Regel die Wirkung, dex eidlichen Bestürm kung eines Inventars rc. blos in Ergänzung eines sonst unvollständig . geführten Beweises, meist bis zur Auf- legung,. eines Erfüllungseides', insbesondere in. Betreff, eines zweifelhaft gebliebenen Quanti, bestehen wird.

XXXII. Preußens Rechtsverfassung und wie sie zu reformiren ' sein inöchte. Von C. F. Koch. Breslau, bei Georg Philipp Aderholz. 1843. gr. 8. S. 272. Preis * Thlr. R e c e n s i o n von Somme r

Ä?an sagt zuweilen von Büchern: das Gute dann ist: nicht neu, und das Neue nicht gut. Dies schien auch das Justiz-Ministerium in dem bekannten Erlasse im Ministerialblatte sagen zu wollen, wodurch wir erfuhren- daß die von Koch mit Recht angesprochcnen Verbesse- rungen schon in de» gesetzlichen Stadien der Berathung sich befinden. Schon um dieser Folge deö Kochschen Buches willens kann dessen Erscheinen nur - ein sehr er- freuliches sein, da wir nun doch wissen, daß unser vie- les Bessere, und hoffentlich auch bald, harrt. — Tic

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Stimme des Verfassers ist eine wichtige, sie ist die eines wissenschaftlichen und praktischen Juristen, der als früherer Obcrlanvesgerichtörath, nachheriger Landgerichts« nun Fürstenthums-Gcrichtsdirektor (zu Neiße) mitten in dem Or- ganismus wirkt, dessen Beurtheilung cs hier gilt. In der ersten Abthrilung handelt Koch die Hauptgegcnstände der Gerichtsverwaltung und Verfahr rungsartcn ab.' Und zwar 1. Civil - Prozess. — „Wir sehnen uns nach einem einfachen und natürlichen Rechts, gange, nach einem Rechtsverfahren, welches ohne tumul- tuarischen Gang von den Partheien, so weit sie einverstan- den sind, Nach ibrem Gutdünken, und sofern sie verschie- denen Willens sind, von der betreibenden Parthei seinem Ende bald zugeführt werden kann. Alle bisherigen Ver- suche und Proben haben kein zufriedenstellendes Ergcbniß gehabt, und daß ich es gestehen muß! ich habe auch die innerste UeberzeugUng, daß niemals Behaglichkeit uud Ruhe hierin auf dem Wege, auf dem man sich befindet, werden kann; es ist immer derselbe Weg des persönlichen Hctzens und Treibens, auf dem, sobald der Treiber Mensch" liches Gcüihl hat, oder auch bei aller Rücksichtslosigkeit des Treibers, wenn die Kräfte des Lastträgers ausgehcn. Alles still steht. Nur mit gänzlicher Auigebuug dieses Weges mit Herstellung eines Zustandes, in welchem jedes Inter- esse sich von selbst bewegen kann, ohne fremdartige Kräfte anzulegen, mit anderen Worten: ohne fremde Personen von außen für die Wahrnehmung und Verfolgung verant- wortlich machen zu wollen, ist zum Ziele zu gelangen Das, um was sch Alles dreht, ist unbehinderter Verkehr, mithin unbeschwerie Eingehung der Rechtsgeschäfte, in wel-

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chen eben der Verkehr besteht, und leicht zu erlangender' Schutz im Verkehr. Dazu gehört denn von selbst ein rascher, aber «»bevormundeter und sicherer Rechtsgang und prompte Erecution." Dies sind, die Grundansichten des Verfassers. Nachdem er kurz die Entstehungsgeschichte unserer Prozeß, Ordnung gegeben, bezeichnet er den da, durch hervorgebrachten Zustand also (S. 8 ff.): 1) der Richter befinde sich in einer unpassenden, entwürdigenden Stellung zu den Partbcien, indem er nicht allein Verfasser, sondern auch Schreiber der Prozeßschriftsätze und auch Geschäftsführer beider Partheien zugleich sek. 2) Der Prozeßgang sei langsam, was theils seinen Grund in der Nachsicht der Prozeß^.'setze hinsichtlich der Fristen und Ver- säumnisse, so wie in der Aufgebung dxr Eventualmarkme, und im ungeregelten Bewcisverfahren, Heils darin habe, daß Alles vom Richter, der größtentheils Alles eigenhändig machen solle, abhange, und die Parthek auf Len Fortgang nicht wirken könne. 3) Andererseits werdx die Sache wi- der Len Willen der Partheien fortgetrieben, daß;ie nicht Herr seien, ihre Sache eine Zektlang ruhen zu lasten (was wohl lediglich seinen Grund darin hat, daß in der Prpzeß, liste noch keine Kolonne für mit Einwilligung der Partheien beruhende Sachen ist, allerdings ein sehr bedeutendes Hin- derniß!) 4) Es.bestehe ein ungeregeltes Verfchren bezüg, lich auf die prozeßleitenden Verordnungen )es Richters (Beschwcrdewesen) Es wird wohl noch wenig bezweifelt, daß wir die appellatio extrajudicialis an denselben Oberrichter, der in der Sache selbst dereinst zu erkennen hat, wieder haben müssen. 5) Das Kichteramt werde entwürdigt und der Richter von seinem Standpunkte als

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unpartheiischer Mittler zwischen den Streitenden auf den Standpunkt einer wirklichen Parthci in demselben Rechts- verfahren versetzt. Nicht allein bringe dies das irregu- laire, normlose Verfahren von selbst mit sich, sondern dazu kommen auch noch zahlreiche Fälle, wo durch taktlose Hal- tung oder auch durch ungerechtfertigte Bescheide auf die Beschwerden die Person des Richters geradezu blosgestcllt werde. Der Verf. theilt darüber (S. 11 — 17) einen praktischen Fall mit. b) Die Partheien haben keine Sicherheit dafür, daß dasjenige, was sie zur Vertheidigung ihrer Rechte und zur Ab- wehrung des Angriffs in ihren Prozeßschrif- ten niedergelegt haben, demjenigen, welcher am Ende das Recht sprechen soll, auch wirk- lich zu Ohren gebracht wird. Daß dies das wesentlichste Gebrechen «nsers ordentlichen Prozesses sei, daß dagegen der summarische Prozeß in einem Helle» Lichte strahle, ist wohl von Niemand mehr bezweifelt. Der Verf. fragt (S. 20), wie das Alles nun anders sein müsse. Er antwortet, der Prozeß sei ein Rechtsgeschäft, wenn auch ein aus mehreren und ver- schiedenen Handlungen zusammengesetztes. Wie nun jedes andere Rechtsgeschäft von den Interessenten selbst ge- macht werde, so müsse auch der Prozeß wesentlich von den Partheien selbst gehandhabt werden. Daraus fol- gert denn der Verfasser: 1) die Partheien müssen ihres Rechtshandels völlig Herr und von dem Richter darin: ob sie ihn betreiben oder liegen lassen wollen, ganz un- abhängig sein (was wir jedoch nicht so verstehen, daß die Parthei, wie im gemeinen Prozesse, dem Richter

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jedesmal erst wieder einen Anstoß geben müsse, sondern nur, daß auf beider Thcile erklärten Willen die Sache beruhen muß). 2) Tie Parthcicn müssen die einzelnen Handlungen selbst verrichten oder sorgen, daß solche durch die dazu geeigneten Personen verrichtet werden, woraus 3) folgt, daß der Richter von dem Schreibcrdicnst und von der Fertigung der Prozeßakten ganz entlastet wer- den muß. Ta jedoch der Prozeß ein Geschäft sei, wel- ches nicht notwendig Willenseinstimmung erfordere, viel- mehr wider den Willen des einen oder andern Theils zum Schluß gebracht werden könne, so müsse cs auA. Mittel geben, wodurch der Widerwille der einen Mar- thel überwunden werde, somit 4) bestimmte Förmlichkei- ten und Fristen, in welchen sich die einzelnen Handlun- gen, bei Strafe der Nichtigkeit, bewegen müssen. — Da der Beruf des Richters ist, das zwischen den Par- theien streitige oder verdunkelte Recht zu finden, so muß der Richter sic anhören und die Partheien haben ein wechselseitiges Jnterefie dabei, daß die Angriffs- und Dertheidigungsmittel auch wirklich und ordnungsmäßig, so wie verständlich zur Kenntuiß des Richters gelangen. Dakars folgert denn der Vers, die zwei wichtigen Sätze. 5) Die Parthcien müssen (selbst oder durch Stellvertre- ter) dem in Person gegenwärtige Richter ihre Sache vortragen. (Mündlichkeit der Verhandlung). 6)Nur solche Partheien dürfen in Person spreche»!, welche »licht durch Unfähigkeit oder Leidenschaft verhindert sind, ver- ständlich und verständig (sachgemäß) zu sprechen. (Be- dingte Nothwendigkeit der Stellvertretung. — Sodann verlangt der Derf. 7) es müsse von der

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betreibenden Parthei und nicht vom Richter abbangen, wie bald und wann die Sache zum Vortrage (zur Handlung) kommen ssll, da die Partheien Herren ihres Rcchtshandcls seien und der Richter dabei nur seinen Ausspruch zu tbun habe, der Lauf des RechtsgangcS daher nicht in der Gewalt des Richters, sondern nur in der der Partheien seien könne. Allein durch Anstellung der Klage, durch die Kriegsbefcstigung erklären die Par- theicn allerdings ein- für allemal ihren Willen, auf die schnellste und sicherste Weise zu ihrem Rechte zu gelan- gest.- So lange sie nicht durch übereinstimmende Erklä- rung einen andern Willen offenbaren, ist der Richter ganz im Rechte, wenn er die Sache von Amtswege» fortsctzt, was ganz füglich ohne Verrückung seiner we- sentlichen Stellung zum Prozesse geschehen kann Wer, wie wir, aus dem gemeinen Prozesse in den Preußischen hinübergegangen, hat darüber ein praktisches Urtheil. — Minder bedenklich ist dagegen der 8te Satz des Verf.: jede Beschwerde gegen die Person des Richters über den grchanen Ausspruch bei dem persönlichen Vorgesetzten ist unpassend und unstatthaft; es findet nur Berufung zwi- schen den Partheien und gegen den Richter in dm ge- eigneten Fällen die Syndikatsklage statt. Dies sind die Grundzüge einer Prozeß-Ordnung, wie sie der Verf. verlangt. Sie soll ihm aber (S. '22) nichts weiter enthalten, als die Prozcßgesetze, sie soll keine Instruktion, kein Handbuch für die Partheien oder die handelnden Personen sein, wie die Allgemeine Ge- richtsordnung, worin die wenigen Prozeßgesetze so ver- graben und umwunden seien, daß es dem feinsten Pro-

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zessualisten oft schwer werde, zu erkennen, ob er ein Gesetz oder eine Anweisung für die handelnde Person vor sich habe. Wolle man eine Anweisung geben, so ge« schehe das in Form einer Instruktion, am besten sei es, solches den Lehrbüchern und der Praxis zu überlassen, denn die Staatsgewalt habe nicht das mindeste Interesse dabei, wie es die handelnden Personen anstellen, um die wesentlichen Prozeßhandlungen zu vollziehen, ihr genüge es, die Prozeßgesetze gegeben und die Folgen der feh, lerhaften oder unterbliebenen Vollziehung bestimmt, auch für Sachverständige und für Beglaubte, deren sich die Partheien bedienen können oder müssen, gesorgt zu ha« bcn. — Sodann deutet der Verf. zwei andere Anfor« derungen an: 1) Kostenfreihekt (S. 24,25), und zwar von den gerichtlichen Kosten im engsten Sinne, nach Abrechnung dessen, was bisher der Richter für die Par- theien schrieb, und überläßt den Finanzmännern, ob dazu auch solche, die noch keinen Prozeß haben, aber dereinst einen bekommen können, beizutragen haben. Da- gegen erklärt er sich 2) bestimmt (S. 24, 25) gegen die Oeffentlichkeit, er hält sie, seit keine Volksgerichte mehr nöthkg sind, nicht nothwendig zum Verfahren, der Verf. steht also nicht auf der Höhe der Zeit, ist von dem, was zu einem edlen deutschen Verfahren gehört, nicht durchdrungen. Wir verweisen auf die Soester Verhandlungen. Der Verf. — gleich uns H eraus- geber eines Archivs — will für jede Provinz eine Gerichtszeitung. Von dem Grundsätze, daß Jeder, welcher bei einem Prozesse interessirt, die Rolle einer Parthek übernehmen

—. 505

ilp.d die Sache..verfechten könne —: Intervention .— geht der Perf. auf 2) den Ehescheissungs-Prozeß übe? (S. 25 — 32), • Die schon .vielfach besprochene Sache liegt uns hier zu fern. Der Dcrf. ist fär bte Behandlung bei den Krcisgcrichtcn; mit Zuziehung von Geistlichen, so wie man jq auch HMssls- und See« geeichte aus. Kaufleutcn unh Juristen zusautmcnsetze. — 3) Beim Konkurs-Prozesse (S. 32 — 35) ist der Verf. dagcgeit, daß die Gerichte sich den Besitz der Massen setzen, ohne Noch hier .freryde Geschäfte fuhren, so rose, gegen, die daraus folgenden .Kosten und. Verzögerungen. .Natürlich müssen wir uns dem französischen Handlungs-Konkurs nähern, der Pichler hat nur die Streitigkeiten zu entscheiden, die. Verwal- tung. und Vertheilung der Dcrmvgenstrümmer.ist ledig- lich Sache der Vecheiligten. . . . . ^ . . 4) Straf--Prozeß (S. 3.0 —08).„.Dch Vks^. für Mündlichkeit, ist gegen die vorläufigen Vollst^ckuye gen während der Verthcidigungs - Instanz, halt hier d.i^Mi« Merias-Derfügung von», 13.März 18D (Pim-Vl. S.M) nicht. für ausreichend, Er ist sogar .für Gosch^rse (S. 54), aber gegen die Oe ff e n t J i ch.k eit ist mou^ archischen Staaten.(S. 54, 55)z cs .ist dixs fine Rarität (siche fedoch unten). Als bekguntf Haup^uängel unserS Kriminals Prozesses kommen vox;.. l") .UistersuchW^ führung. durch einen - Einzelrichter, 2) Gewaltmittel..zur. Beantwortung dxx. Frage und zürn Geßänduiß (§,.39Z. Krim.-Ordn.). 3) Daß das Verfahren keinen bestimyr- ten. nothwendigtst Akt hat, der die Eröffnung der Unter- suchung von der Jnformations - Einziehung des Mklagcu- IX, Jahrz. St HcN- 33

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den Richters abschneidek. 4) Daß man wegen eines ganz andern Verbrechens, als welches Einem Schuld ge- geben und wogegen man die Vertheidigung gerichtet hat, verurtheilt werden kann. 5) Geheimes Referkren. — Der Berf. verlangt zugleich ein Rügengericht für geringe Brüche mit eltkem kurzen und blos mündlichen Verfah- ren,' ohne Beweistheorie, und ein geregeltes Polizei- Strafverfahren. 5) Beim Erekutio nswesen (S. 68—72) for- dert der Serif; selbstständige Beamtete. 6) Vom Preußkschrn Vvlfmlrndschaftswesen (S. 72 — 83) sagt der Verf., daß es die bürgerliche Gesellschaft wie ein Alp drücke. Man braucht nur dir Testamente von 'Richtern, welche für ihre Kinder die Obe?vormundschaft ausschließen, — z> B. das des Land- und Stadtgerichtsraths Seel in Siegen — zu lesen, Um Ich davon'zu überzeugen, wie allgemein dies em- pfunden wird. Nur durch Zurückgabe der Dormund- schafken an die Familie kann geholfen werden, wie der Äerf." (S. 81) mit Recht bemerkt, der übrigens''auch (S. 79) für Abkürzung des Vormundschafts-Termins auf das Liste Jahr ist. Gegen die Vorschläge im Re- scripte vom 6. Mm 1842 (Min.-Bl. 1842 S. 171) zur Vermeidung der Regresse, schriftliches Verfahren in allen wichtigen,'mit einer Regreßbesorgnkß verbundenen Ertrajudicialsachen, bemerkt 'der Verf. (S. 81) wöhl mit Recht, daß die Folge ihrer Annahme nur eine nn- berechenbare Vermehrung der ohnehin schon auf' das Aeußerste gesteigerten Schreiberei, der Gewinn für das Dormundschastswesen gleich Null sein werde, daß der

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Hauptmangel darin liege, daß die Richter überhaupt. mit dem Vormundschaftswesen beschäftigt sind. . So ein Re- greß entsteht gerade da, wo kein Mensch daran gedacht hat, gewöhnlich durch Unterlassen. 7) Beim Depositalmeseu (S. 63) kommen btt sonders die kleinen Untergerichte — deren in Schlesien mit 9 bis 1 t Gerichtseingeseffenen sind — schlecht weg. Jeder Geldverkehr muß den Gerichten abgenommen, wer- den (S. 87). 8) Beim Hypothekenwesen (S. 88— 113) handelt der Vcrf. besonders von den Schwierigkeiten bei sehr getheiltem Besitze, er hält hier die Arnsberger Formulare nicht ausreichend, inzwischen geht es hier in der Wirklichkeit ganz gut. — Die bekanntlich vorgc- schlagene Einrichtung von Hypothekenämter», gegen de- ren Verfahren der Weg Rechtens stattfinde, kommt auch zur Sprache, der Verf. ist dagegen (S. 105 ff.), er hält (S. 108) die der französischen Gesetzgebung zu Grunde liegende Ansicht unbedingt für die allein richtige daß Jeder seine Rechte selbst wahrzunehmcn habe, um gültige Geschäfte abzuschließen; daß der Staat auch über die bezüglich auf Grundstücke und Realrcchte pacisciren- de» Partheicn keine Vormundschaft führen dürfe und das Hypothekenamt nur für die Mchtigkcit des vermerkten Geschäfts alö Thatsachc, nicht für die Folgen einzu- stchcn habe, daß die Staatsbehörde nicht den Jnteressetl- tcu als Parthci gegenübertreten und mit ihnen streiten könne. Die Hppothekenbücher will er auch (S. 110) den Gerichten entziehen. Er verbreitet sich sodann (S. 110 ff ) über die Schwierigkeiten bei den Löschun- 33*

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K, von MnkhÄen, und schlägt (S. 113. 114) vor^ solche und"ähnliche Rechte und Forderungen, welche Nach der Äbsicht der Kontrahenten Nur auf die Person" des Berechtigten, nicht auf den Verkehr im Publikum berech- net'sind, Nach Ablauf einer Frist von selbst löschen zu tüssen, wenn keine Protestation erfolgt. Die Zweckmä- ßigkeit dieses Vorschlags ist handgreiflich. " 9. Notariat und freiwillige Gerichtsbar- keit (S. 114—118). Ter Verf. ist für Enthebung der Gerichte von diesen Geschäften. 10. Sportel- und Kassenwescn (S. 118bis 136). Der Verf. erwähnt hier vieler Mängel und ist (S. 136) dafür, nachdem überhaupt der Prozeß und die Gerichtsverfassung geändert, für die richterlichen Handlungen eine Tare durch die Steuerbehörde erheben jN lassen, gleichwie cs in den Rheknprovinzen mit dem Prozeß-Werthstempel geschieht. In der zweiten Abt Heilung handelt der Verf. Gerichtsverfassung, Geschäftsbetrieb, Stellung der Ge« Achte zu einander und zu den Partheken ab. 1) Ge- richts-Organisation. a. Erimirter Gerichtsstand, beM Derf. (S. 141) erscheinend als eine geschichtliche RM'ne, welche dem Äufbaüe neuer, dem Bedürfniß der Zeit entsprechender Gebäude nur im Wege ist. t>. Die Patrimvm'al-Gerichtsbarkeit läßt der Verf. (S. 142, 143) nür danit nicht gelten, wenn sie nicht kollegkalksch ist lmd ivo koÜegialische Gerichte erforderlich sind. Ob man kn betl 'dftcft' Landen je dazu kommen wird, ent- scheidende Schritte rücksichlich der Privat-'Gerichtsbarkeit im eigenen wohlverstandenen Interesse der Gerichtsherrcn

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und des Ganzen zu thun? c. Untergerichte (S. 153 — 146). „Das Zektbedürfniß erfordert die Einrichtung kollegialisch - formirter Untergerichte (Gerichte erster Instanz) für alle wichtigeren Rechtssachen, und Anstellung von Einzclrichtern mit beschränkter Kompe- tenz für die minder wichtigen Sachen, namentlich für die Bagatellsachen, schleunige Mkeths- und Poffessorien- Sachen u. dergl." 6. Obergerkchte (S. 146 bis 148). Mit der Aufhebung des erimirten Gerichtsstan- des werden dieselben freilich als Gerichte erster Instanz, und mit Einführung eines mündlichen Strafverfahrens mit Geschwornen die Kriminal-Senate Wegfällen. Es werden dann nur Appellationsgerichte, eins für jede Provinz, bleiben, s. Kreis «Justizräthe (S. 148). Von diesem, durch die Entlegenheit der Obergerichte von ihren erimirten Gcrkchtsangehörigen veranlaßten Nöth- behelf-Institute ist der Derf. nicht erbaut, k. Die Jn- quisitoriate (S. 149) hält der Verf. bei der Verände- rung des Kriminalverfahrens, wie sic gewünscht wird, nothwendiger als jetzt, da in jeder Sache ein Jnfor- mationsverfahren vorausgehen müsse, welches sehr zweck- mäßig nur von solchen Richtern geführt werde, die an dem eigentlichen Gericht nicht Theil zu nehmen haben, g. Geheimes Obertribunal (S. 149, 150). Der Derf. ist hier für Mündlichkeit. ES ist zu merkwürdig, daß sie gerade da, wo die letzte Entscheidung erfolgt, ausgeschlossen sein sollte. — h. Justkz-Kommissa- rien und Notarie» (S. 150—155). Der Derf. theilt Einiges von ihren Leiden mit, B. die Verwei- sung vorläufig freigesprochener Richter in ihre Rechen

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(S. 153). Mit Recht bemerkt er, daß man das alte Ansehen des Standes vergeblich durch Titel und Aus- zeichnungen herzustellcn suche, eiu wirklicher Advokat habe in der bürgerlichen Gesellschaft mehr Ansehen und Geltung, als ein Titularrath. „Soll der Gesellschaft der unentbehrliche Advokatenstand wkedergegeben werden, so muß man das Wesen der Advokatur dem damit be- lasteten und obenein dadurch eben so befangenen als den Partheien verdächtigten Richter abnehmen und beson- deren Beamteten ausschließlich zuweisen, und soll das dem Advokatenstande an sich zustehende Ansehen wieder hergestrllt werden, so ist nur das nöthig, waS ohnehin geschehen muß, daß nämlich die Magistratur die sich «»geeignete Herrschaft über die Partheien wieder auf- gibt und den Partheien ihre Disposition über ihre Pri- vatrechte läßt. Dadurch wird der Advokatenstand der bürgerlichen Gesellschaft wieder einverleibt und gehört wieder nvthwendkg zur Gliederung des Ganzen, welchem er jetzt als ein künstlich ausgelös'tes ehemaliges Glied nur als Bürde angehängt erscheint." Daß der Berf. aber die Hauptsache hiebei vergißt, die Oeffeutlkchkcit, die des Advokaten Luft und Licht unh Leben ist, die gegen ihn wie gegen die Richter dem Publikum die beste Garantie, Allen den nöthigen fördernden Sporn gibt, ist allerdings merkwürdig. Man denke sich einen Advokaten in England oder Frankreich ohne Oeffentlich- keit der Gerichte! — Der Vers, berührt hier nun noch die Frage: ob die Prokuratur von der Advokatur getrennt werden solle? wofür allerdings bei uns kein Bedürfniß ist, während man sich einen großen Pariser

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Advokaten nicht zugleich als pünktlich-kleinlichen Anwalt und Korrespondenten denken kann, in so großen Ver- hältnissen vielmehr sehr zweckmäßig das mehr Mechanische vom mehr Geistigen getrennt ist. Tann glaubt der Vers, auch (S. 154, 155), daß die Advokaten, wie die französischen, ohne Vollmacht auftreten können, allein es läßt sich dafür doch gar kein Grund einsehen, die den Partheien dort gestattete Mißbilligung (äessveu) sichert diese zwar gegen Mißbrauch, nicht aber den Geg- ner, dem die Sache dadurch aufgehaltcn wird. — Das Notariat hält übrigens der Verf. (S. 155) mit der Advokatur unvereinbar, worüber bekanntlich auch schon besondere Verhandlungen schweben. Der Vers, wendet sich nun (S. 156) 2) zum Ge- schäftsbetriebe. Die Mängel unsers bestehenden Geschäftsbetriebes werden hier, mit manchen Beispielen, dargestellt. Gegen die Bureau-Einrichtung erklärt sich der Verf. (S. 167 ff.), es dürften aber doch wohl die Erfahrungen entscheiden müssen, und diese sind im Ganzen ziemlich günstig. 3) Stellung der Gerichte zu einander (S. 180—212). Eine Menge einzelner Fälle, Rei, bungen mitunter in Folge ärgerlicher Natur des Unter- und Jnfallibilität des Oberrichters. Ueber das Requi- sitionswesen werden auch Fälle (S. 198 ff.), wo die Leute sich nach der Schwierigkeit plagen, mitgetheilt. — Der Verf. theilt alles das con amore mit. Wohl noch nie vorgekommen ist es, daß S. 194 von einem nicht genannten, aber doch wohl zu errathenden Gerichte in Folge eines förmlichen Beschlusses über des Justiz-

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Ministers Haupte — wie das Schwert über Damo- cles Haupte — eine gedrohte Jmmtdiatbeschwerde schwebt; das scheint' doch ein stark Stück zu sein, und zu beweisen, daß noch viel Vitalität in den Untergerich- ten ist. Solche Sachen muß man thun, nicht drohen. 4) Stellung der Gerichte zu den Par- theien S. 213—218). Es werden Fälle von Reft bungen mitgetheilt. Die dritte Abtheilung handelt von den ge- bräuchlichen Mittel« zur Sicherung einer prompten, gründlichen und uNparthekischcn Rechtspflege- (S. 219 — 221). Diese seit etwa 100 Jahren gebräuchlichen Mittel sind 1) Justiz- Visitationen S. 219 — 222). Der Vers, ist mehr für Geschäftsrevisionen, besonders bei Einzelrichtern, hält aber eine Einrichtung, wobei es all dessen nicht bedarf, für besser, weil das Institut der Visitationen wieder blos auf Persönlichkeit beruhe. 2) Beschwerden und Beaufsichtigung (222—224). Gegen unehrenhafte Rkchttr läßt der Verf. eine Protestation, ein Urtheil, der Standesgenos- sen entscheiden. Remuneration und Gratifikation (S.214 bis 229). Der Verf. ist mit Recht dagegen, man gebe den Leuten gleich von Anfang, was ihnen gebührt, die Beachten sind keine Kinder und keine Bediente. Tie vierti Abtheilung handelt von den neue- re» Versuchen zur Erlekchternüg ünb Ver« besserung der Rechtspflege und von ihrer Unzulänglichkeit (S. 240—258).

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1) Institut der Schiedsmännrr (S.280 bis 238). Unsers Erachtens hat der Vcrf. ganz Recht, wenn er, wie auch Pkners S. 336—339 dieses Archivbändes, dieses Institut nur als, sonst entbehrliche, Folge des schlech- ten Justiz-Zustandes ansieht. Er weist manche Mängel desselben nach. 2) Spezial - P rozeß - Ordnung für Man- dats-, Bagatell- und summarische Prozesse (S. 238—253). Schon bei den Soester Verhand- lungen sind die irrigen Ansichten des Vers, übei dm summarischen Prozeß erwähnt worden. Es ist ihmganz entgangen, daß er allein das Ferment enthalt, durch des- sen Hülfe wir bald zum vorläufig möglichen GUttn ge- langen können. 3) Summarisches Untersuchungs-Verfah- ren (S. 254 — 258). Sehr mit Recht bemerkt' jm- serS Ermessens der Vers. (S. 253), daß die dasselbe verordnende Kabinets-2rdre vom 31. Mai 1840' kein Fortschritt sek. Es ist ein Rückschritt, es läßt vtk An- geklagten und die Zeugen nicht vor den erkennenden Richter treten und nimmt nun auch noch die Kontrole des schriftlichen Vortrags. Da loben wir uns das Be- richt in der Grafschaft Mark, was in Folge dieses Ver- fahrens den Angeklagten vor sich treten läßt, wo es daun freilich keiner schriftlichen Relation bedarf und auch der mündliche Vortrag des Inquirenten nicht schaden kann. In der fünften Abtheilung (S 259—272) wird abgehandelt, wie eine verbesserte Einrich- tung anözuführen. Die Abhandlung ist kurz, weil schon fast Alles vorgegriffen war. Es soll 1) die

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Civil» Prozeß, Ordnung kurz und einfach sein; für die unbedeutenden und sehr schleunigen Recheshändel, namentlich: Bagatell-, Mieths-, Bau- und Possesso- riensachen müssen Einzelrichter sein, alle übrigen Rechtssachen aber vor ein Richter-Kollegium gebracht werden. (Wir hoffen dabei aber, daß man endlich dem Skandal der von Einem Richter ohne Appell zu entscheidenden kumulkrten Bagatellsachen, deren wir hier schon zu 2400 Thlr. gehabt haben, ein Ende mache; hält man einmal bei einem Einzelrichter die Gefahr des Jrrthums rc. größer als beim Kolleg, und will ihm daher nur unbedeutende Sachen anvertrauen, so ist es doch ganz gleich, ob die bedeutenden Sachen aus einer oder aus mehreren Positionen entstanden sind.) Das Verfahren muß nach dem Verf. wirklich blos mündlich sein und schriftliche Anträge zur Basis dienen, der Rich- ter aber gar keine Akten schreiben, die zum mündlichen Vortrage erforderliche Information (Instruktion) über die wechselseitigen Behauptungen soll vorher durch Schrif- ten zwischen den Partheien und deren Anwälten nurge- thcilt werden. — Alles nach der rheinischen Prozeß- Ordnung. 2) Die Straf-Prozeß-Ordnung (S. 260 bis C64) soll auch nach dem Muster der rheinischen einge- richtet werden; als Geschworne läßt der Verf. aber auch Richter, die an keine Beweistheorie gebunden, zu. Auch für die Oeffentlichkeit scheint der Verf. noch während des Abdrucks günstig gestimmt worden zu sein, nach S. 54, 55 gehört sie noch nicht zu einem volksthüm- lichen, dem Wesen der Staatsgesellschaft entsprechenden

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Strafrechtsverfahren. Nach S. 251 ist sie aber doch einzuführen, weil, wenn sie auch nach der bestehen- den Staatsverfaffung nicht wesentlich aus der Sache folgen sollte, sie doch ein Schutz für den Angeschuldig- ten sei. Unsers Erachtens erweist man dem deutschen Königthum einen schlechten Dienst, wenn man es grund- sätzlich unvereinbar ;nnt altvaterländischen freisinnigen Einrichtungen hält. — Dem Kriminalgericht für schwere Verbrechen zu 5 Mitgliedern will der Berf. 7 Ge, schworne beigeben, die über das Schuldig einstimmig fein müssen. 3) Die Gerichts-Organisation wird auch nach dem Muster der rheinischen vorgeschlagen (S. 264 bis 271), und die Patrimonialgerichte, wo sie nicht, wie im Fürstenthum Oels>-in Kollegien umgewandelt werden können, als Einzelgerichte für Bagatellsachen rc. erhal- ten. Der Dcrf. gibt für Schlesien den Entwurf einer Eintheilung in 18 Kreisgerichte (erster Instanz-Kollegien für 3 bis 5 landräthliche Kreise) und ein Appellations- gericht. Sobald man über die Aufhebung des erimir- ten Gerichtsstandes und die Aufhebung oder Modifika- tion der Patrkmonial-Gerichtsbarkeit einig ist, geht daS Alles sehr wohl. Der Verf. schließt damit: „Nicht die bestehenden Einrichtungen zu tadeln, habe ich geschrieben, sondern nur um die wahren Ursachen deS sich allgemein aussprechenden Mißvergnügens über die Rechts- verfassung, zugleich aber auch die Mittel und Wege, den Mißständen nachhaltig abzuhelfen, anzudeu- ten. Eine genauere Schilderung des unerträglichen,

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straft und Zeit verschwendenden leeren Schematismus und Formalismus, der sich jetzt zu überschlagen droht, lasse' ich vielleicht noch Nachfolgen." —. . . Daß ein solches Werk große Aufmerksamkeit erregen mußte, ist klar;-- eS hat sie in hohen Kreisen ge? fittttnzl. In manchen Gegenständen' wirkt cs, wie ein Widder in der alten Kriegskünste,gegen das. Bestehende, waS ^micht bestehen -sollte. Pa inzwischen -die:|u# Eg der Vorschläge des Verf. viele radikale AenderM, gen..verlangen, die bei uns, wie überall,,sehr schwierig sind, so werden wir uns wohl vorläufig mit einer No- velle, welche den summarischen Pryzeß -gencralisirt und verbessert, begnügen-müssen, so viel -aHxn auch wohl, und auch ettvas bald,, erwarten, ihürftn. <>Wcniger kön- nen! . wir Deutschland, dessen Augen uuf-nns gerichtet sind, nicht biettn!- - r.. .:

■ 'i Mir

[Titelblatt Heft 4]

Neues Archiv für Preußisches Recht uud Verfahren, so wie für Deutsches Privatrecht.

Herau-gegeben rvn Justiz.Rath Df. I. F. I. Sommer, und Justi,-Rath Fr. Th. Dort«,

Neunter Jahrgang. Viertes Heft. (Neue Folge. IV. 4.)

Arirsderg. 1844 Mi A. L. Ritt* r.

Inhalt des 4. Heftes

Inhalt t«< »i,rten Heftes neunten Jahrgang-.

Teitk XXXIIL lieber den Gesetzentwurf, betreffend den Verlust der RechtSwobtthat der Jnventarienfrist. Abhandlung vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Roeren in Rüthen. • • 517 XXXIV. lieber die Frage, ob an wachsenden Bäumen gesonderte- Eigenthum erlangt werden kann, wie deren Tradition erfolgt Rechtsfall, mitgetheilt vom Herrn Land - und Stadtgerichts-Direktor Rohden zu Horstmar.. 633 XXXV. 1) Wenn Jemand in einem llrtel eine klagend verfolgte Befugniß, aus dem EntscheidungS- gründe, daß dem Verklagten die entgegen- gesetzte Befugniß zustebe, aberkannt worden, kann der Verklagte für die.se entgegenge- setzte Befugniß sich nicht auf daS Judikat gründen? 2) Ob der Nichtigkeitsrichter befugt sei, die vom Richter wogegen geschehene Auslegung eineS rechtskräftigen Erkenntnisses, wenn sie ihm unrichtig erscheint, als Verletzung von RechtSgrundfatzen zu vernichten? 3) Ob gegen die im Eigenthum liegende Be- fugniß, etwas zu thun oder nicht zu thun. bloS Untersagungs- oder auch affirmative Rechte von Änderen erworben werden können? Rechtsfall und Erörterung von Sommer. . ..540 XXXVI. lieber die Form der gerichtlich-schriftlichen Ver- träge der Analphabeten. Dom Herrn Land- und StadtgerichtSratbe Köchling zu Siegen. . . . 550 XXXVII. Studien zur Lehre vom Zugeständnisse und Anerkenntnisse nach Preußischen Rechten. Mitgetheilt vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Reinhard in Hamm.. . 600 XXXVIII. Bei dem bäuerlichen Crbfolgegesetz in der Provinz Westfalen vom 13. Juli 1836 hat der in der allgemeinen Gütergemeinschaft provinzialrechtlich mit freier Verfügungsgewalt überlebende Gatte die VeräußerungSbefugniß über das Gut, ohne Ein- spruchsrecht der Kinder, aus denen er den Anerben ernennen kann. Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer 623

©fite XXXIX. Bergbau. Schade. Judikat. Solidarität. —- Wenn zwei Zecken durch ihren Grubenbau das Was- ser entzogen haben, ohne daß zu ermitteln, bis zu welchem Äntheile jede, haften sie dem Beschädigten solidarisch. Mitgetheilt vom Herrn Land- und StadtgerichtS-Rath Dieterici in Hattingen . . 646 XL. 1) Einige Worte über den Rechtszustand in den Preußischen Rheinprovinzen, und sein Verhältnis zu den Privilegien der Apotheker, (v. Duden.) 2) Die Apotheken, insbesondere die der Rheinpro- vinz in Beziehung zur Allerhöchsten KabinetSor- dre vom 8. März 1842 und hohen Ministeriat- Verfügung vom iz. August 1842. VonJ. F. Kruse. 3) Der conceffionirte Apotheker gegenüber der Königs. Kabinetsordre v. 8. März 1842, und der hohen Ministerialversügung v. 13. Aug. 1842. Von Dr. Joseph Jack. 4) Zur Würdigung der Schrift des Herrn Dr. Io- seph Jack ^,der concesiionirte Apotheker." Von I. F. Kruse. ■ 6) Die Apothekerfrage in allen ihren Bezügen, mit besonderem Hinblicke auf die Opposition des Hrn. Apothekers Kruse, gewürdigt von Dr. Joseph Jack. 6) Die Rheinpreußischen Apotheker vor den Juristen. Mannheim, Verlag von Heinrich Hoff 1844. 8. S. 54. 7) Ueber das Verfahren bei Erledigung von Apotheker. Conceffionen v. Dr. C. F. Koch, des Vereins , . der Aerzte und Apotheker im Regierungsbezirk Merseburg d. Z. Vorsteher. 8) Entscheidungen des' Königt. Geh. ObertribunalS. Recension von Sommer ...... 660

Ueber den Gesetzentwurf, betreffend den Verlust der Rechtswohlthat der Inventarienfrist : Abhandlung vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Roeren in Rüthen

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XXXIII. Ueber den Gesetzentwurf, betreffend den Verlust der Rechtswohlchat der Jnventarkenfrist. Abhandlung vom Herrn Oberlandrsgerichts-Assessor Uomtt in Rüthen.

£Dte ungebührliche Harte der landrcchtlichen Bestimmun- gen über diesen Gegenstand wird einstimmig zugegeben, die Nothwendigkeit einer Abänderung ist keine Frage mehr. Aber in welcher Weise sie zu treffen wäre, ohne dadurch anderseits wieder Uebelstände herbeizuführen, dar- über walten sehr widerstrebende Meinungen ob. Es ist deshalb in diesen Blattern (Heft 2. S. 173 d. l. I.) der Wunsch kund gegeben, daß die Angelegenheit möge eine vielseitige Besprechung finden. Wenn, diesem Wun- sche zu folgen, hiermit ein bescheidener Versuch gemacht wird, so kann wohl in der praktischen Wichtigkeit der Frage eine genügende Rechtfertigung nicht vermißt werden. Nach altem deutschen Rechte haftete der Erbe stets nur so weit, als er in dem Nachlasse Ersatz vorfand; dieser Nachlaß bestand, weil das unbewegliche Gut in IX. Jahrg. 4k «crt. 34

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der Regel durch Hof-, Lehns, und Stammguts - Ver- band der freien Verfügung entzogen war, nur aus fah- render Habe. Bei einem so beschränkten Zustande konnte man es entbehren, zum Vortheil der Gläubiger gegen Verdunkelung und Verschleuderung des Nachlasses Maaß- regeln zu treffen. Nachdem jedoch, namentlich durch das Aufblühen der Städte, sich die Masse des freien Vermögens vermehrt, und durch den belebten Handel sich der Verkehr erweitert hatte, trat auch hier das einge, führte römische Recht bessernd und vermittelnd ein. Das von Justini an aus Rücksicht für den Erben einge- führte Inventarium ward jetzt mehr ein Schutzmittel für die Gläubiger gegen den gewinnsüchtigen Erben; im deutschen Recht hat das Inventarium den Charakter ei- ner Rechtswohlthat des Erben verloren. Die unbedingte Haftbarkeit des letzter», im römischen Recht die Regel, tritt jetzt als Ausnahme und zur Strafe desselben nur dann ein, wenn er die Legung des Inventars ver- säumte. In dieser veränderte» Bedeutung sind die Be- stimmungen des römischen Rechts in die neueren Gesetz- bücher, so auch in das Allg. Landr., übergegangen, ohne daß jedoch jene ganz andere Bedeutung des In- ventars überall zur Geltung gekommen. Das A. L. R. Thl. I. Tit. 9. §. 427 verordnet: „wer die vom Gesetz oder vom Richter bestimmte Frist, ohne das Inventarium gehörig einzubringen, verstreichen läßt, wird der Rechtswohlthat verlustig und für einen solchen, der die Erbschaft ohne Vor- behalt angetreten hat, geachtet."

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Die Bestimmung lautet ganz allgemein: kein Erbe ist davon ausgeschlossen. In dieser Allgemeinheit liegt der erste Mangel, wie es denn überhaupt weit schwie- riger ist, eine absolute Rechtsregel nur für die dahin passenden Verhältnisse aufzustellcn, als dahin Gehöriges nicht anszuschlicßcn. Wenn der Bencficialerbe eines Kaufmanns, welcher im weitverbreiteten Verkehr gestan- den, zur Inventarisation verpflichtet wird, so kann Nie- mand hierin etwas Unbilliges und Hartes finden. Die meisten Gläubiger wohnen vom Orte des Nachlasses ent- fernt; der Nachlaß besteht größtentheils aus beweglichem und verbringlichen Vermögen: Maaren, Geldern und Forderungen, so daß Malversationcn leicht vorzunehmen und schwer zu entdecken sind. Umgekehrt ist der Fall mit der Erbschaft eines Landbewohners. Sein Nachlaß ist das Ackergut mir nothwendigem Zubehör, was nicht verheimlicht oder auf die Seite geschafft werden kann; die wenigen Gläubiger wohnen alle in der Nähe und ihnen ist der Nachlaß eben so gut bekannt, als dem Erben. Wozu hier noch eine Jnventarslegnng, die le- diglich eine überflüssige Belästigung des Nachfolgers ent- hält? Eine allgemeine Verpflichtung zur Jnventars- legung ist eben so unpraktisch, als eine Rückkehr zum Litern Recht der unbedingten Befreiung sich rechtferti«- gcn ließe. Wenn die Jnventarslcgung in der gesetzlichen Frist unterbleibt, so tritt der Verlust der Rechtswohlthat zu- folge des Gesetzes von selbst ein Hierin liegt ein an, derer, in den mitgethciltcn Motiven des Entwurfs (Ju- stiz-Minist -Bl. von 1840 S. 5) besonders hervor- 34'

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gehobener Mangel. Er wird um so erheblicher, als gemäß §. 421 des A. L. R. a. a. O. der Erbberufenc schon dadurch zum unwiderruflichen Erben wird, daß er die sechswöchentlichc Ueberlegungsfrist, ohne gerichtlich der Erbschaft zu entsagen, hat verstreichen lassen, selbst wenn er in den Nachlaß sich gar nicht eingemischt hätte. In der unbedeutendsten Bagatellsache treffen die Pro» zeß-Präjudize nur denjenigen, welchem sie vorher per» sönlich und ausdrücklich angedrohet worden; um so mehr sollte eine Belehrung vorangehe», bevor gegen den übri» gens schuldlosen Erben der weit größere Nachtheil ein» träte, für die ganze fremde Schuldcnmasse ans eigenem Vermögen aufkommen zu müssen. Wie die Prozeß» Präjudize wegen ihres häufiger» Vorkommens und ihrer gleichmäßigen natürlichen Gewohnheit sich klarer und rascher in's Volk hineinleben, so daß man z. B. die officielle Belehrung der Partheien über die Zuständigkeit der Rechtsmittel hat aufgeben können: so wenig »vird, wenn auch noch so lange die jetzige Gesetzgebung be- standen hat, dies der Fall sein mit der Jnventarisa» tionspflicht. Das hat seinen hauptsächlichen Grund gerade in dem zuerst berührten Fehler, daß in sehr vielen Fällen die Jnvrntarslegung nur unnütze lästige Form ist. So wie jetzt die Gesetze bestehen, kann sich jener Erbe, wcl, chem vom Richter die Frist verkürzt worden, Glück wün- schen ob der ängstliche» Besorgniß seines Gläubigers; er wird gerade nun auf die Gefahr aufmerksam gemacht und darf sich noch entschuldigen, wenn er die Frist ver- streichen ließ, wo hingegen er, wenn der Fall unter

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der Regel geblieben wäre, höchst wahrscheinlich auch' die gesetzliche Frist nicht beachtet haben, und jetzt ihm keine Entschuldigung freistehen würde. Wir wollen nun scheu, ob durch das vorgeschla- gcne neue Gesetz die gerügten Anstande vermieden wer- den. Dasselbe bestimmt, daß die Jnvcntarsfrist nur dann zu laufen anfangcn soll, wenn der Erbe zuvor vom Erbschastsrichter auf Antrag eines Gläubigers oder Legatars zur Jnveutarslcgung aufgefordert worden. Tie Absicht, die Verwirkung der Rechtswohlthat ge- gen den Erben niemals ungewarnt, niemals ohne Ver, schulden eintretcn zu lassen, wird auf's Vollständigste er- füllt. Lb aber die Pflicht zur Inventarslcgung und anderseits die unbedingte Haftbarkeit auch dadurch auf jene Fälle zurückgcführt werde, wo beides gegründet und von Bedeutung, dann aber auch alle diese Fälle unter sich begreife, ist nicht so unzweifelhaft. Ein Gläubiger oder Legatar freilich, welcher die Jnsufficienz des Nach- lasses kennt und durchaus keine Aussicht auf Befriedi- gung hat, wird weder sich noch den Erben mit der- artigen Anträgen belästigen, da die Erwartung, daß vielleicht einmal ein Erbe dennoch wegen Versäumniß mit dem eignen Vermögen hasten müsse, selten zntref, fen mag. Wiederum wird derjenige Erbschafs-Inter- essent, welcher in die Redlichkeit und die gute Geschäfts- führung des Erben das Zutrauen setzt, daß er nach den Kräften des Nachlasses das Gebührende ihm ehrlich werde zukommen lassen, auch keinen Anlaß haben, auf die Jnvrntarslegung zn dringen. Beide Fälle aber, wo der Belang der Erbschaft unzweifelhaft versiegt, oder

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wo der Erbe das Zutrauen verdient und auch findet, werden sehr selten sein, daher vielmehr eine Unmasse von Gesuchen auf Jnventarslegung bei den Gerichten ent- gehen. Doch hierin an und für sich liegt noch kein Ucbelstand, vielmehr würde dadurch nur der erzielte Zu- stand herbekgeführt. Bei überschuldeten Nachlässen wird der Nachtheil unbedingter Verhaftung vom Vermögen des Erben fern gehalten; der Erbe eines solventen Nach- lasses hingegen wird kein Inventar'legen und also der Gläubiger dieselbe solidarische Verhaftung, welche früher in Folge des Gesetzes von selbst eintrat, durch seinen Antrag erwirken. Allein eben, daß dies das praktische Resultat des neuen Gesetzes sein würde, ist in Zweifel gezogen und deshalb unter Verwerfung des Entwurfs vorgeschlagen, die Abänderung der bestehenden Gesetzgebung darauf zu beschranken: „daß Jedem, welcher nur durch de» Ab- lauf der Deliberationsfrist zum Erben geworden, srci- stehe, der Erbschaft so lange noch zu entsagen, als er sich nicht in den Nachlaß eingemischt habe." (Piners in diesem Archiv Bd. IX S. 176 ff.) Das wird damit gerechtfertigt: wie früherhin der Erbe die Jnven- tarsfrist, so werde jetzt der Gläubiger es versäumen, den Erben frühzeitig zur Jnventarslegung anhalten zu lassen; unredliche Schuldner würden nach langen Jahren, wenn auch nur, um sich Ausstand zu verschaffen, sich auf das Beneficium berufen; eine Menge erbschaftlicher Liquidations-Prozesse werde entstehen und der Gläubiger alle Vortheile einer schleunigen Erekution verlieren.

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Eine Folge des neuen Gesetzes wird es nun aller- dings sein, daß sich die Zahl der Jnventarserben ver- mehrt; das ist jedoch kein Nachtheil, sondern gerade der Effekt, welcher beabsichtigt wird. Tie erbschaftlichen Li- quidations-Prozesse werden auch häufiger werden, jedoch bei Weitem nicht in dem Verhältnisse, als nun die Er- besantretungen mit Vorbehalt sich vervielfältigen, beson- ders dann nicht, wenn die Gesetzgebung auf dem ein- mal durch die Verordnung vom 28. März 1840 (Ge- setzsamml. S. 103) angebahnten Wege sortgeht und die unangemessenen Beschränkungen. aushcbt, welche unser Gesetzbuch dem Jnventarserben auflegt. Tenn gewiß sehr viele Liquidations-Prozesse werden vermieden wer- den, wenn mit Aufhebung der §§. 453, 454. A. L. R. Thl. I. Tit. 9 zu dem gemeinen Recht zurückgekehrt wird, wornach der Erbe, so lange ihm kein Einhalt geschehen ist, die Gläubiger und Legatare befriedigt, so wie sie sich melden. Eine ähnliche Bestimmung hat das französische Civilgesetzbuch Art. 793 folg, und ist auch bei Revision des Allg. Landr. in Vorschlag gebracht. Löwenberg Motive der Prenß. Gesetzgebung. Ber- lin 1843. Bd. 1. S. 66. Anm. XX. Warum, heißt es, soll der Gläubiger klüger sein als der Erbe? Allerdings muß er das Während es dem Schuldner in's Gewissen geschoben bleibt, auf Befriedigung seiner Gläubiger redlichen Bedacht zu neh, men, wird die Obsorge, im Wege des Rechtszwanges einen Anspruch zu sichern und zu verwirklichen, de», Gläubiger überall in die Hand gelegt. Wenn es in's eigene Ermessen desselben gestellt wird, sich durch Klage,

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Arrestschlag, Provokation u. f.' f. zu sichern, so kann eS auch wohl seiner Willkühr überlassen werden, auf Jnventarslegung zu bestehen; er wird und kann sie, wie oben gezeigt ist, in manchen Fällen für überflüssig hal- ten. Eine Dringlichkeit und Gefahr, weshalb das Gesetz oder dessen Beamten hier, wie wohl in manchen ande- ren Fällen, ohne Weiteres von selbst einschreiten sollten, läßt sich nicht Nachweisen. Die dem neuen Gesetze entgegengehaltene Befurch» tnng, daß böse Schuldner durch Antrag auf erbschaft- lichen Liquidations-Prozeß nur die Erekntkon aufzuhal- ten suchen würden, dürfte ebenwenkg zutreffen. Pfand- und Hypothekargläubiger sind durch die Verordnung vom 28. Dez. 1840, Gesetzs. S. 4 ge- sichert. Den Personalgläubiger schützt schon die Sache selbst; das Mittel, um die Erekution aufzuhalten, wird am öftersten den Schuldner weit empfindlicher treffen, als die Erekution. Denn abgesehen von den Kosten und Lasten, wird der Erbe, der nur mit einem Kre- ditor zu thun hatte, jetzt auf einmal alle Gläubiger in Besorgniß und Aufruhr versetzen. Daß, wie sonst der Erbe, jetzt der Gläubiger ver- säumen werde, zeitig die Jnventarslegung zu beantragen, ist nicht zu besorgen. Tenn das neue Gesetz wird eben deshalb, weil es naturgemäßer die Pflicht der Vorsorge vom Erben auf den Gläubiger überträgt, bald in's Rechtsbewußtsein des ganzen Volkes übergehen. Auf Einen Erben kommen wenigstens fünf Md noch mehr Gläubiger der Erbschaft. Ein einzelner Erbe übersieht wohl die Jnventarslegung, dagegen wird cs gewiß selten

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sich zutragen, daß im Falle eines wirklichen Bedürfnis- ses sämmtliche Gläubiger allzumal — worauf cs nach dem Entwürfe allein ankommt — unterlassen, zeitig auf Einreichung des Nachlaßverzeichnisses zu bestehen. Schon die kürzeren Verjährungsfristen für die alltägli- chen Forderungen veranlassen den Kreditor zur baldigen gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruchs, ^s mag daher nur ganz ausnahmsweise Vorkommen, daß erst nach .vielen Jahren auf Jnventarslegung angetragen wird. man wird freilich sich dann damit begnügen müssen, daß der Erbe, welcher sich des ursprünglichen Zustandes des Nachlasses nicht genau mehr erinnern kann, denselben verzeichne, so weit die Bcstandthcile ihm noch im Gc- dächtniß sind. Aber den Gläubiger trifft dieser Nach- thcil des Zeitverlaufes mit eben dem Grunde, wie die Verjährung. Tie Furcht, daß Erben eines wirklich suf, ficientcn Nachlasses unter dem Schutze des neuen Ge, setzcs, besonders bei verspäteter Jnventarslegung, durch Vorschützung fälschlicher Insolvenz, den Gläubiger zu hin- tcrgchen suchen würden, halte ich für ungegründet. Ich berufe mich nur auf die Erfahrung: bei den auf dem Laude und in den kleineren Städten so häufig vorkom, mendcn Vitalizien, und Uebertragungsverträgen haftet der Ucbernehmer für die Schulden nur nach Belang des übertragenen Vermögens; höchst selten aber kommt es vor, daß derselbe gegen die Kreditoren seines Dorbesitzers hinaus einen Eknwand hcrnähme oder durchsetzte. — Jedoch wäre es gewiß zweckmäßig, nach Vorgang des römischen und französischen Rechts eine ausdrückliche Ci, vilstrafbcstimmung gegen denjenigen Erben zu treffen.

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welcher Nachlaßstücke in dem Inventar übergeht, ohne wahrscheinlich machen zu können, daß eS aus Vergessen- heit geschehen sei. Meines Erachtens hat daher der Entwurf den rich, tigen Weg zur Verbesserung der bisherigen Gesetzgebung eingeschlagen. Namentlich würde der andere Vorschlag, sich aus die Derogaten des §. 421 d. Tit. zu beschrän- ken, nicht zum Ziele führen. Tie im Ministerialblatt S. 6 von 1840 mitge- theilten Motive ergebe», daß schon bei Berathung des Entwurfs eine ähnliche Ansicht geltend gemacht wurde. Folgend dem Art. 800 des französischen Gesetzbuchs wollte man nur für denjenigen Erben, welcher lediglich wegen Ablaufs der Ueberlegungsfrist dafür geachtet wird, die Verwirkung der Ncchtswohlthat von vorhergehender Aufforderung abhängig machen. Tie Ansicht ist verwor- fen, weil dadurch die intrikaten Fragen über Einmischung in der Erbschaft wieder hervorgcrufen würden. Das erheblichste Bedenken gegen diesen Vorschlag liegt nach meiner Meinung aber wohl darin, daß er in den we- nigsten Fällen die gesuchte Abhülfe gewähren wird. Denn daß Jemand ohne alles Gut verstirbt und der Erbbe- rufcne sich ganz vom Nachlasse fern hält, mag äußerst selten Vorkommen. Der Erbe verwendet hie wenigen nachgelassenen Effekten zur Befriedigung der dringend- sten Schulden seines Erblassers, er bezahlt Arzt, Apo- theke und Bcgräbniß, damit ist der ganze Nachlaß er- schöpft; nun sitzt er still, die übrigen Gläubiger schwei- gen, weil sie ihr Loos kennen. Auch kann es sich er- eignen, daß ein Erbe Jahrelang den Nachlaß für suf-

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ficient hält, die bekannten Gläubiger befriedigt und nun auf einmal bisher verdeckt gewesene Ansprüche aus einem Vergehen, Schwängerung, Amtsverwaltung u. s. f. er, hoben werden, welche die Kräfte der Erbschaft weit übersteigen. In solchen Fällen läßt sich unverschuldeter Nachtheil vom eigenen Vermögen des Erben nur auf dem Wege des Entwurfs abwendcn. Zum Schlüsse mögen noch einige in den Motiven als zweifelhaft hervorgehobene Bestimmungen des Ent, Wurfes kurz erörtert werden. 1) Die Aufhebung des in den §§.430,431. d. T. für Bevormundete aufgestellten singulären Rechts erscheint zwar neben dem neuen Gesetz weniger gefährlich; für notbwendig halte ich die Abschaffung aber nicht, weil durch die amtliche Vorsorge der Vormundschaftsbehörde für die Gläubiger bereits die beste Sicherheit getroffen und eine sie gefährdende Vernachlässigung derselben fast nicht möglich ist. Allenfalls nur steue Tutelen, worin der Vormund von der gerichtlichen Aufsicht befreit ist, könnten mit federn gewöhnlichen Erbfalle auf gleiche Linie gestellt werden Werden die §§. 430 u. 431 aufgehoben, so muß wenigstens die den Kuranden gegen eine Vcrjäh« r»ng »erstattete Rechtswohlthat der Restitution auch auf eine hier vorkommende Versäumniß ausgedehnt werden. Der Entwurf Nr. 4 läßt es in Zweifel, ob die Frist vom Tage der Zustellung an den Vormund oder an die vormundschaftliche Behörde zu berechnen. 2) „Der Erbe soll binnen 6 Wochen nach Dehän- digung der gerichtlichen Aufforderung das Inventar rin,

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reichen oder auf gerichtliche Inventur antragen." Mit Zurechnung der sechswöchentlichen Deliberatioris - und der gesetzlichen dreimonatliche» Jnventarsfrist hat daher jeder Erbe wenigstens 6 Monate Zeit zur Einreichung des Inventars. Meines Erachtens ist diese Frist ausreichend und unter den seltenen Umstanden, wo sie nicht genügt, das den Erben in dem Anträge auf gerichtliche Inven- tur gebotene expediens ganz angemessen- Denn es versteht sich wohl von selbst, daß das Gericht das etwa schon eingeleitete Verfahren wieder einstellen muß, sobald unterdessen von« Erben das Inventar nachgercicht wird. Es ist notwendig, um dem gerichtlichen Inventur- verfahren Effekt zu verschaffen, für dasselbe ein beson- deres Präjudiz aufzustellen; der Erbe, welcher die ge- gerichtliche Inventur zn verzögern oder zu vereiteln sucht, muß des Beneficiums verlustig werden. Tenn das Ver- fahren, was die A. G. O. Thl. H. Zit. 5. §. 47 vorschreibt, setzt voraus, daß die Aufzeichnung bald nach dem Tode des Erblassers vorgenommen wird. Spater kann ohne Zwang gegen den Erben nicht mehr inven- tarisirt werden, besonders dann, wenn schon eine Thei- lung und Vorführung des Nachlasses stattgefunden hat. Bei bedeutender Entfernung des Erben kann es schwierig sein, selbst nur den Antrag auf gerichtliche Im ventur binnen sechs Wochen an das Erbschaftsgericht zu befördern. Eine analoge Bestimmung, wie sie der §. 385 d. T. für die Aeberlegungsfrist aufstellt, dürfte zweck- mäßig sein, und in dem Falle, wenn der Erbe während der Frist verstirbt, eine dem §. 397 korrcspondirende.

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3) „Wird das Inventar nicht eingereicht, so ist die Nechtswohlthat überhaupt, nicht blos in Bezug auf den antragenden Gläubiger verwirkt." Tiefe Ausdehnung des Präjudizes widerspricht dem Prinzips des Gesetzes. Wenn es lediglich als Angelegenheit des einzelnen Gläubigers auzusehcn ist, in seinem Interesse und nach seinem Er- messen auf Legung des Inventars zu bestehen, so müssen auch die Vortheile der Rechtsverwirkung auf seine Per- son beschränkt bleiben. Eine Verwirrung — welcher vorzubeugen auf diese Weise beabsichtigt wird — kann dadurch, daß derselbe Erbe einem Gläubiger solidarisch, dem andern nur mit Vorbehalt haftet, nicht entstehen. Was jenem gebührt, ist für sich klar; was der letztere erhalten kann, richtet sich nach den Kräften des Nach- lasses, wobei jedoch der erste Gläubiger wegen der soli- darischen Verhaftung des Erben kcinesweges mit einem bessern Rechte konkurrircn kann. Vergl. P O. Tit. 51 §. 89. Nr. 4. Tiefe Verhältnisse sind eben so wenig verwickelt, als wenn von mehreren Miterben einige un- bedingt, andere nur mit Vorbehalt angetreten haben. Für die allgemeine Verwirkung der Nechtswohlthat durch die einmalige Fristversäumung ließe sich eher die Rück- sicht anführcn, dadurch auf einmal und recht bald die Frage über die Haftbarkeit des Erben zur Entscheidung zu bringen. Wäre dann in Einem Falle der Verlust deS Beneficiums durch Urtel festgestcllt, so würde jeder andere Interessent sich auf Grund des beibehaltenen §. 429 d. T. auf jene auch unter anderen Partheien ergangene Entscheidung berufen dürfen. Nicht jeder Gläubiger würde dann nöthig haben, für sich besonders

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die Jnventarslegnng zu beantragen. Aber dieser an sich gute Zweck wird doch wiederum anderseits nur auf Rech, nung des Erben erreicht. Wer nur einige Thaler zu fordern zu haben behauptet, kann ihn nöthigen, ent- weder zu inventarisiren, oder zum Erben ohne Vorbe- halt zu werden. Zum erster» findet der Erbe keinen Anlaß, weil die Nachlassenschaft nach den bis dahin vorliegenden Nackrichten sehr wohl zur Befriedigung al- ler Ansprüche ausreicht, also die Jnventarslegnng nur unnöthige Mühe und Kosten, vielleicht auch nnangench, men Derdackt erregendes Aufsehen machen würde; den Vorbehalt zu verlieren, erscheint dagegen auch bedenk- lich, weil man nicht weiß, was die kommenden Tage noch an's Licht bringen mögen, zumal dann, wenn der Erblasser in großem Verkehr gestanden oder ein den Regressen leicht ausgesetztes Amt bekleidet hätte. Es muß also, wenn die Bestimmung 6 des Ent, wurfs beibehalten werden soll, dem Erben ein Mittel gegeben werden, durch jene Klemme hindurch zu kom- men. Man muß ihm vcrstatten, jedem Anträge durch Befriedigung des Imploranten oder doch durch die Er- klärung, für seine Forderung im Falle der Richtigkeit unbedingt haften zu wollen, begegnen zu können. Viel, leicht ist dies durch den Absatz 8, daß der Gläubiger oder Legatar in der sechswöchentlichen Frist den Antrag zurücknehmen dürfe, beabsichtigt, da man doch den An- tragstellern gewiß hierdurch eine völlig schrankenlose Will, kühr nicht hat einräumen wollen Es müßte dann nur ausdrücklich angeführt werden, wodurch der Erbe einen Anspruch auf Zurücknahme erwirbt.

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4) Ter Entwurf enthält nichts darüber, ob und wie etwa ein Gläubiger seinen Antrag begründen müßte. Sich den richtigen Erben auszusuchen, kann dem Glau« biger überlassen bleiben, cs braucht ihm kein Nachweis über die Passiv-Legitimation abgefordert zu werden Hat er sich vergriffen, so bringt dieser Jrrtbum weder dem wahren Erben, nach dem dafür gehaltenen, Nachthcil, der Kreditor hat die Folgen desselben aus eigener Schuld zu verantworten. Wird der Verlust der Nechtswoblthat auf den einzelnen Fall beschränkt, so würde nur nöthig sein, daß in dem Anträge die Forderung durch Ursprung und Betrag bezeichnet wäre; der Erbe hätte selbst die Richtigkeit des Anspruchs zu prüfen und darnach sein Benehmen zu bestimmen. Wird aber das Präjudiz in dem Umfange des Entwurfs beibehalten, so wird wohl jeder Antragsteller sich durch Bescheinigung seines An- spruchs zu einer so bedeutenden Einwirkung auf das Vermögen des Erben lcgitimiren müssen. Hätte darauf aber einmal das Erbjchaftsgericht die Forderung für be- scheinigt angenommen und die Aufforderung erlassen, so müßte die letztere unbedingte Wirkung haben, ohne daß der Erbe sich auf die vielleicht späterhin ausgeführtc Un- richtigkeit des Anspruchs berufen köunte. Dasselbe wird gelten müssen rücksichtlich des dem Gerichte zu liefernden Nachweises über den Ablauf der gesetzlichen Jnventarien- Frist. 5) Soll man schon jetzt die Aenderung des Allg. Landrechts durch eine Novelle einführen, oder damit bis zur Beendigung der allgemeinen Gesetzrevision warten? Das letzte wäre, wenn nicht die Aussichten in zu wei-

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tem Felde ständen, gewiß daS Bessere *). Die Legung des Inventars ist freilich ein leichtes Mittel, die solidarische Haftbarkeit abzuhalten; aber die Vorbehalts-Qualität legt dem Erben, als Verwalter fremden Guts, so viele Fesseln an, daß dieserhalb mancher Erbe einen zur- Zeit unbedenklichen Nachlaß unbedingt antritt und lieber die Gefahr künftigen Verlustes auf sich nimmt. Werden die Beschränkungen im künftigen Gesetzbuche aufgehoben, so kann man auch mit der Verpflichtung zur Inven- tarslegung strenger sein, namentlich den allgemeinen Verlust der Rcchtswohlthat eintreten lassen, wenn, zu- folge Antrags eines einzigen Gläubigers, die Frist ver- säumt ist.

*) Siehe auch die unten folgende Abhandlung über densel« beu Gegenstand.

Ueber die Frage, ob an wachsenden Bäumen gesondertes Eigenthum erlangt werden kann, wie deren Tradition erfolgt : Rechtsfall mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Direktor Rohden zu Horstmar

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XXXIV. lieber die Frage, ob an wachsenden Bäumen geson- dertes Eigenthum erlangt werden kann, wie de- ren Tradition erfolgt *)• R e ch t s f a l l. Mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Oirector N 0 hÜkN zu Horstmar. **)

9?icht die Höhe des Objekts, worauf er zur Anwen« düng kommt, sondern die Anwendung des RechtssatzeS an und für sich bietet das Jnterefle für die Wissenschaft. Tiefes und insbesondere die Rücksicht auf die erhobene offene kontroverse mit einer solchen Autorität, wie Or. W. B o r n e m a n n, veranlaßt die Publikation des nach« stehenden Rechtsfalles. Auf der vom Zeller D. am 17. Nov. v. I. ge- haltenen Holzversteigerung kaufte der Schuhmacher M.

*) Pergl. I. f. §. 2. D. de perle et camm. lg. 6. Si dolium signatum sit ab emptore, Trebatius ait, traditum i(l videri. Labeo contra, quod et verum est. Magis enim ne summutetur, signari solere quam ut tradere tum videtur. **) s. Pi n e r S in unserm Archiv VIII. 459 f. IX. IahkS- 4S Jjfft, 35

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eine Eiche, mit der Nr. 56 für 4 Thlr. Als er sie fällen wollte, ergab sich, daß der Ackerömann W. sie bereits gefallt und entfahren hatte. M- wurde deshalb unterm 1. Juni 1843 gegen den W. klagbar, mit dem Anträge: ihm den Baum zurück zu liefern. Nachdem der W. in der Beantwortung uur die Thatsache des Füllens und Entfahrens der Nr. 56 be- stritten hatte, stellte der erste Richter die Frage zur Verhandlung: ob bei nicht vorhandener Uebcrgabe für den M. Ei- genthum vorhanden gewesen und deshalb eine Vindi- kation begründet sei? M. suchte die Ucbergabe daraus zu deduckren: 1. daß der Baum vor dem Verkaufe mit Nr. 56 angeschlagen und so zum Verkaufe ansgesctzt sei; 2 daß beim Verkaufe die ausdrückliche Bedingung gestellt sei, mit dem Zuschläge gehe die Gefahr der verkäuflichen Sache auf den Käufer über. ■ Wenn nach §. 65. A. L. R. Tkt 7. Thl. I. die Ucbergabe von Maaren, welche in einem verschlossenen Behälter sich befinden, durch Uebcrgabe der Schlüsse des letztem geschehe, so sei dieselbe im vorliegenden Falle durch Anweisung des angeschlagenen und numerirten Bau- mes symbolisch vollständig bewirkt. Die beiden Thatsachen waren als begründet anzu« nehmen; es wurde dessen ungeachtet unterm 4. Sept. 1843 *) dahin erkannt:

*) Vom Kommissar de« Land- und Stadtgericht« Harstmar.

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daß Klager mit seinem Anträge, auf Rücklieferung des Baumes, abzuweise». Tie Gründe des ersten Richters waren: der Kauf ist eine mittelbare Erwerbung, und aus ihm ein Eigen- tbum und damit das Fundament der Vindikation zn erlangen, muß die Uebcrgabe binzutreten. § 6. Tit. 9. §. 1. Tit. 10. A. L. R. Thl. l. Das Objekt der Vindikatiou ist hier ein Baum, der noch im Boden wur- zelt und wächst, der nach §. 283. A. L. R. Tbl. I. Tit. 9. dem Eigenthümer des Grundes uud Bodens ge- hört, nach der Regel: Arborum, quae in fundo continentur, non est separatum corpus a fundo: et ideo ut dominus suas specialiter arbores vindicare enitor non poterit, sed ex emto habet actionem. 3« dieser Stelle der Pandekten, fr. 40 D. de art. emti et vend. 19. 1. spricht Pomponius dem Kauter, der stehende Bäume gekauft hat, gegcu den die Ucbergabc ungeachtet der Zahlung weigernden Käufer die dingliche Klage ab und verweiset ihn zur Pcrsonalklage aus dem Kaufe, weil, wie Gothofre« dus dazu bemerkt: qui nondum rem emtori tradidit, ipsius ad- huc dominus est. Arbores quae in fundo sunt, non efficiunt corpus a fundo separatum. Unde notatur dominium arborum solo cohae- rentium, sine solo transfert i non posse. An dem Baume, welcher mit dem Boden verwach- sen ist, gibt nur die Trennung Eigenrhum für den Nicht- 35 *

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eigenthümer des Bodens. Dis zu ihr besteht nur ein Obligationsverhältniß zwischen dem Grundeigenthümer und demjenigen, welchem er ein Recht auf solche Auswüchse kontraktlich gegeben. Diese mit jenem Gesetze belegte Ansicht ist nach dem Systeme von Borncmann Thl. 1 S. 511 auch die, jenige der Redaktoren des LandrechtS; dessen ungeachtet aber, seiner Meinung nach, in das Landrecht nicht über- gegangen. Seine Gründe beweisen dies aber keines- weges. Nach der Theorie des Landrechts findet an ei- nem noch stehenden Baume eine, der Natur der Sache nach allein' mögliche symbolische Uebergabe nicht statt, weil eine Besitzergreifung unthunlich ist. Denn nach §. 58. Tit. 7. Thl. I. wird durch Uebergabe Besitz erlangt, wenn der bisherige Besitzer sich einer Sache zum Vortheile eines Andern entschlägt und dieser den erledigten Besitz ergreift §. 59. Die bloße Willens- erklärung erledigt den Besitz nur in sofern, als dieser Andere dadurch in den Stand gesetzt wird, über die Sache zu verfügen. Hierzu gehört beim Baume aber erst das me6ium facium der Fällung Auf dasselbe haben §§. 43, 45, 65. A. L. R. Thl. I. Tit. 2. so viel Gewicht gelegt, daß davon die Qualität der Per, 1,'nenz zum Grunde und Boden, also das Auflösen der Art unmittelbarer Erwerbung, abhängig gemacht ist. Schon deshalb ist ein Vergleich zwischen der gesetzlichen Weise der symbolischen Uebergabe des §. 65. Thl. I. Tit. 6, des Schlüssels zu den verschlossenen Sachen, nicht deckmd. Denn es fehlt hier die natürliche Cohä-

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sion und die vom Gesetze darauf gestellte Folge der Be, stimmung von Eigenthumsrechten. Dessen ungeachtet wird jedoch das Ausreichen einer symbolischen Uebergabe in casu behauptet, und aus dem Umstande zu begründen gesucht, daß vor dem Ver« kaufe eine Bezeichnung des verkauften Baumes mit der Nr. 56, oder, mit Bornemann, ein Anschlägen mit dem Forsthammer, statt gehabt. Allein gerade Hinsicht« lich der symbolischen Uebergabe verlangt §. 64. A. L. R. Thl l- Tit. 7 die Beschaffenheit der Thatsache, daß der körperlichen Besitznahme nichts im Wege stehe. Bis zur Trennung vom Grunde und Boden stand ihr aber die Verbindung damit im Wege. Sie ist nicht gehoben gewesen, das Eigenthum des Verkäufers bat nicht auf- gehört und es kann außer Betracht bleiben, ob Käufer fällen konnte oder nicht. — Es läßt sich aber auch schön im Allgemeinen nicht absehen, wie das Bezeichnen einer Nummer vor dem Verkaufe als Tradition ange- sehen werden soll, da bei diesem Akte noch gar nicht konstirt, wer Meistbietender bleibt, Käufer ist, und die gesetzliche Annahme der absichtlichen Erledigung des Be- sitzes Seitens des Verkäufers für die Menge der Kauf- lustigen im Ganzen undenkbar ist. Angeführt kann hiergegen, wie Bornemann thut, nicht werden die Bestimmung: a) des §- 60. A. L. R. Thl. l. Tit 2. Tenn weun darin gesagt wird, daß auch diejenigen Per- tinenzstücke eines Guts, welche die vorstehenden ZZphcn anfführen, Anderer Eigenthum sein können und dann nicht Pertinenzstücke sind, so versteht sich der Unterschied

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aus der Qualität der in den §§. -48 bis 59 inclu- siv« genannten Sachen von selbst. Keine hat eine Co- härenz mit dem Boden, ist durch die Natur verbunden und die für das Letztere gemachten Anforderungen fin- den deshalb nicht statt. Die Präsumtion, worauf die Pertknenz-Eigenschaft sich bei ihnen gründet, beruht nicht auf natürlichem Nerus, sondern auf gesetzlicher Fiktion. Den Unterschied beider ergeben die §§. 42 bis 40 eodem ganz klar. b) Ter §. 221. 31. L. N. Thl. I. Tit. 9, wornach die.Früchte einer Sache gleich bei ihrem Ent- stehen das Eigcnthnm dessen sind, welcher das Nutzungs- recht hat. Allein, wenn hier das Landrccht von der gemeinrechtlichen Theorie auch abgcwichen ist; Mühlcnbruch Pand §§. 249, 250. Thibaut Pand. §§. 590, 601. wenn hier das Gesetz auch eine spcciclle Alrsnahmc hin- sichtlich der Separation und-Pcrccption als Bedingung dxr Eigenthllmserwerbung gemacht hat, so sicht dieselbe sub 1 der Abrbeilung im Landrechte derjenigen sub 7 M §. 285 fco nicht entgegen, wonach dem Ei- genthümer des Grundes und Bodens daS. Eigcnthum des Paumes darauf gebührt. c) Der §. 199 A. L. R. Thl l. Tit 22, wonach bei der Unsicherheit über dcks Eigenthum des 'NrundeS und Bodens eines Waldes für den, der die 'Bäume (nach der Holzungsgerechtigkeit) bisher bezogen, ?räsumtrt werden soll; — ein Fall, der nicht'cinschlag- lich ist und t i'ntrNtil, die gesetzliche ?lnuahme der

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innigen Verbindung des Eigenthums am Boden mit dem an den Bäumen darauf bestätigt. d) Die §§. 582, 685, 586. A. L. R. Thl. I. Tit. 11, welche nur besagen, was gerade hier angenommen wird, und der Entscheidung zum Grunde gelegt ist, daß zwar noch stehende Bäume verkauft werden können, ein Titel zum Eigenthum gegeben werden kann; daß darnach der Verkäufer zur Tradition verpflichtet ist, die Uebergabe jedoch nur als geschehen, das Eigenthum der Sache nur dann als übcrgegangen angenommen werden kann, wenn die letztere vom Käufer in seinen Gewahrsam ge- nommen ist. Diese Gegengründe dafür, daß Bäume vor der reellen Separation als besondere Sache besessen, Eigen, thum eines Andern werden können, sind daher unhaltbar; dem Kläger fehlt das Fundament seines Antrages und er ist abzuweisen. Hiergegen wurde das Rechtsmittel des Konkurses cingewendet, jedoch vom ersten Senate des Oberlandes, gerichts in Münster unterm 15 Oktober 1843 znrück- gewiesen, weil die Uebergabe nicht als geschehen anzu« nehmen sei.

1) Wenn Jemand in einem Urtel eine klagend verfolgte Befugniß, aus dem Entscheidungsgrunde, daß dem Verklagten die entgegengesetzte Befugniß zustehe, aberkannt worden, kann der Verklagte für diese entgegengesetzte Befugniß sich nicht auf das Judikat gründen? 2) Ob der Nichtigkeitsrichter befugt sei, die vom Richter wogegen geschehene Auslegung eines rechtskräftigen Erkenntnisses, wenn sie ihm unrichtig erscheint, als Verletzung von Rechtsgrundsätzen zu vernichten? 3) Ob gegen die im Eigenthum liegende Befugniß, etwas zu thun oder nicht zu thun, blos Untersagungs- oder auch affirmative Rechte von Anderen erworben werden können? Rechtsfall und Erörterung von Sommer

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XXXV. 13 Wenn Jemand in einem Urtel eine klagend ver- folgte Befugniß, aus dem Entscheidungsgrunde, daß dem Verklagten die entgegengesetzte Befug- niß zustehc, aberkannt worden, kann der Ver- klagte für diese entgegengesetzte Befugniß sich nicht auf das Judikat gründen. 2Z Ob der Nichtigkeitsrichter befugt sei, die vom Richter wogegen geschehene Auslegung eines rechtskräftigen Erkenntnisses, wenn sie ihm un- richtig erscheint, als Verletzung von Rechts- grundsätzen zu vernichten? 3) Ob gegen die im Eigenthum liegende Befugniß, etwas zu chun oder nicht zu thun, blos Unter- sagungs- oder auch affirmative Rechte von An- deren erworben werden können? Rechtsfall und Erörterung v von Kammer.

Amte Hamm bestand, wie wenigstens allgemein behauptet wird, die Gewohnheit, daß die an der Pet- kumer Mark gelegenen Grundbesitzer die Frechtung, Hecken und Graben, ;u unterhalten, schuldig waren, so daß sie sich, wenn es nicht geschah, über Uebertretung des auf der Mark weidenden Viehes nicht beschwere»

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konnten. Als die Mark gethcilt und das Vieh von dm Theilstücken der Kolonen Wiese, Heim an n und Kons, aus die anstoßende Besitzung des Hofraths En- gels (Gut Harringhof), der seine Frechtung nicht un- terhalten hatte, übergetreten war, klagte dieser im Jahre 1796 gegen jene Kolonen, „sie anzuhalten, künftig ihr Vieh nicht ohne Hirten auf Pelkumer Heide zu treiben oder ihre Stücke in Zuschlag zu legen." Engels wurde aber am 19. Jan. 1797 mit dieser Klage auf Grund des bestehenden Herkommens abgewiesen. Als gegenwärtig die Frechtungen und Graben auf dem Gute Harringhof wieder nicht im Stande waren, die Kolonen also ihr Vieh entweder nur mit einem Hirten austrei- bcn konnten oder wegen Uebertretens desselben sich Scha- densersatz und Strafe aussetzen mußten, klagten sie, durch eine Denunciation des Eigenthümers von Harringhof über solches Uebertreten gedrängt, beim Land- und Stadtgerichte Hamm, gegen denselben darauf, daß er verpflichtet, seine Grundstücke gegen ihre Stücke zu be- frcchtcn und die Frechtuugen zu unterhalten. Es waren nämlich inzwischen die alten Observanzen durch Einfüh- rung des Locke Napoleon aufgehoben und die Ober- Trsbunals-Entscheidung vom 3. Nov. 1835 (N. Archiv M. 63 ss.), wornach der §. 153. A. L. R. Thl. I. Tit. 8 dahin, daß er keine Verpflichtung des Besitzers zur Unterhaltung der Scheidungen ausspreche, ausgelegt war, bekannt geworden. In dieser Sache ist nun das folgende ObertribMals-Erkrnntniß erlassen, was in mehr als einer Beziehung anziehend ist. Es ist dadurch aus- gesprochen :

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1. daß, wemr durch ein Urtel dem Einen eine kla- gend verfolgte Befugniß aberkannt, weil dem Be- klagten die entgegengesetzte Befugniß zustehe, letz- terer diese Befugniß m'cht auf Grund eines Judi- kats in Anspruch nehmen könne, ungeachtet der Entscheidungsgründe. Auf Berneinungsklagen läßt sich dies aber natür- lich nicht anwenden, da der reoor des den Anspruch — z. B. eine Servitut — verneinenden Erkenntnisses natürlich die konfcssorische Klage auf eine solche unmög- lich macht. 2. Wichtiger ist aber die Entscheidung, daß die Aus- lcgung eines Erkenntnisses zur Censur des Nich- tigkeitsrichters gehöre, weil Urtheile unter den Partheien Gesetzeskraft haben. Rechte begründen. Sicher wird der höchste Gerichtshof auf diese wich- tige Meinung nochmal zurückkommen, denn es spricht sehr Vieles gegen sie. Erkenntnisse sind keine Rechts- grundsätze, keine Gesetze, sondern Urkunden des Richters über die Anwendung des Gesetzes auf eine feststehende oder rechtlich ausgesprochene Thatsache. Ihre Auslegung, ihre Erläuterung durch die Entscheidungsgründe ist das . gewöhnliche Geschäft des erkennenden Richters und unter- scheidet sich an und für sich nicht von der Auslegung des Inhalts jeder andern Urkunde. Der Richter will ja bei einem solchen Ausspruche nicht etwa den Rechts, satz: daß Judikate wie Verträge nicht über ihren In- halt und dessen notwendige Konsequenzen ausdehnen, verletzen, sondern vielmehr anwenden.

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3. Höchst wichtig ist auch die Entscheidung, daß ge, gen den Besitzer eines benachbarten Grundstücks nur ei» Untersagungsrccht, auf seinem Grundstücke etwas nicht zu thun, nicht aber ein affirmatives Recht, etwas zum Vorthcile des herrschenden Grundstückes zu thun, erworben werden könne. Aus der Bestiinminig des §. 506 '2l. L. R. Thl. I. Tit. 0, daß gegen die Lefugniß des EigcnthümcrS, auf feinem Grundstücke etwas zu tbun oder nicht zu thun, ein Untersagnngsrecht erworben werden könne, folgt nicht nothwcndig, daß nicht auch ein affirmatives Recht dagegen erworben werden köune. Ta das Gesetz die Besitzergreifung solcher affimar- tiven Rechte (A. L R Tbl. I Tit. 7. §. 80), also auch deren Erwerb durch Vertrag oder Verjährung zu, läßt, sic also, wo sic entstanden, das Eigenthum von selbst einscbranken, so ist nicht cinzusehen, warum es einer beiondern Erwübnung diesem Möglichkeit im §. 507. Tbl. I Tit. 9 bedurft hatte. Tie Materialien fSi- mon und v- Strampfs 3^itichrift Bd HI. S 421, 453— 457, 468, 471, 505, 512— 515, 560) be- weisen, daß man gar nicht daran gedacht bat, die Der, jabrung affirmativer Rechte auf fremdes Eigenthum zu verbiete», sondern nur Mißdeutungen der §§. 505, 506 verhüten wollen. Der §.11. A. L- R. Thl. I. Tit. 22 hat den allgemeinen Grundsatz, daß der Eigenthümer eines Grundstücks in der freien Ausübung seiner Eigen, thumsrechte von demjenigen, welcher dazu ein besonde, res Recht erworben hat, eingeschränkt werden könne; und §. 12 bestimmt, daß, wenn dergleichen Befugniß

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einem Grundstücke gegen das andere zukomme, dies eine' Grundgerechtkgkeit genannt werde, welche (513) durch rechtskräftige Willenserklärungen eingeräumt, auch durch Verjährung erworben werden könne. Hier wird nun blos (530) nicht vermuthet, daß der Besttzer des belasteten Grundstücks thätige Hülfe zur Ausübung der Grundgerechtigkeit leisten müsse, welches Recht auf ein Thun also allerdings auch durch Willenserklärung oder Verjährung erworben werdm kann. Ich kann da- her auch mit Borne mann nicht eknstimmen, wenn dieser (System Bd. 4. S. 553) den Grundsatz des rö- mischen Rechts, daß die Servituten nun in pati vel non facere bestehen können, auch auf unsere Grund- gerechtkgkeiten anwenden will. Die Gesetze, und nament- lich die Lehre von den deutschen Reallasten, geben dazu keine Veranlassung.

In Sachen des Landwirths Konrad Middendorf zu Wischerhöfen als Besitzer von Harringhoff, Verklag- ten und Imploranten, wider den Kolonen Johann Hein- rich Wilhelm Hei mann, den Husar Johann Friedrich Heimann und den Justizrath Willhelmi als litis curator des minorennen Gottfried Johann Heimann, als Besitzer der Heimanns-Kolonie in Pelkum, Kläger und Implorate», erkennt das Könkgl. Geheime Ober- Tribunal für Recht: daß die vom Verklagten gegen das vom Königlichen Oberlaudesgerichte zu Münster den 11. März 1842 .abgefaßte Erkenntuiß zweiter Instanz angebrachte Nich- tigkeitsbeschwerde für- begründet zu achten, demzufolge

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jenes Erkenntm'ß zu vernichten, auch die Kosten des« selben niederzuschlagen und die Kosten des Nichtigkeits« Verfahrens zu kompensiren; sodann in der Hauptsache auf die von den Klagern eingewaudte Appellation, deren Förmlichkeiten für beachtet anzunehmen, das Erkenntniß erster Instanz des Königl. Oberlandes- gerichts zu Hamm vom 29 August 1840 lediglich zu bestätigen und Kläger auch in die Kosten zweiter Instanz nebst 5 Thalern Sucrumbenz-Geld *) zu verurtheilen. Von Rechtswegen. Gründe. Nachdem Verklagter erklärt hat, das Vorhandensein eines revisiblen Gegenstandes nicht darthun zu können, so ist zunächst die von ihm gleichzeitig angebrachte Nich- tigkeitsbeschwerde zu prüfe». Der Appellationsrichter gründet seine, den Verklag- ten vcrurtheilende Entscheidung wesentlich auf das Ju- dikat vom 19. Januar 1797. Er führt aus, die Verbindlichkeit des Hofraths Engels, eines Anteressors des Verklagten, zur Instandhaltung der fraglichen Frech- tung, sei eine nothwendige Folge dieser Entscheidung gewesen, wenn anders sich derselbe vor Schaden durch Uebertreten des He im an «scheu Viehes aus dessen Wek- dekamp habe sichern wollen. Jene Verpflichtung sei mit dem Judikate von selbst und ohne weiteres gegeben, so daß Verklagter seine Befreiung davon habe Nachweisen *) Sollte^Glicht in einem solchen Falle, wo der AppellationS- richter die Beschwerde für hegründet angenommen hatte, die Suclumbenzstrafe Billigkeit halber wegsallen? Sommer.

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müssen. Tics habe er aber nicht nur nicht vermocht, sondern auch den Zeugenbeweis gegen sich. Durch diese Moiivirung hält Implorant Rechtsgrnnd, sätze verletzt. Nichtigkeits-Verordnung §. 4. Nr. 1. — Das Judikat von 1797 habe den Hofrath Engels (damaligen Kläger) blos mit seinem Anträge auf Ver-> urtheilung der klägerischen Vorbesitzer, damals Verklagte, ihr Vieh künftig nicht ohne Hirten aufzutreiben, oder ihre Stücke in Zuschlag zu lege», abgewiesen. Hieraus folgere der Appellotionsrichter, daß er (Verkl.) seiner Seits schuldig sei, seine Grundstücke zu bcfrechten und die Bcfrcchtung zu unterhalten. Diese Folgerung sei aber falsch und involvire eine arge Verletzung von Rechtsgrundsätzen. Die Erkenntnisse von l796 f. 97 (I. ii. II Instanz) ergeben deutlich, daß die Urtheils- formeln von einer Verpflichtung des rc. Engels und einer Vernrtheilung desselben überall nichts enthielten und aussprächen. Nur die Urthrilsformrl sei aber Quelle von Recht; fr.: 46. D. de re jud. (42. 1 ) in Uebercinstimmung mit Ger.-Ordn. Tit. 24. §§. 1, 3, 5. Tit. 26^L^. Tn 13. §. 3^, 42 sprächen klar genug aus, daß ein Urihcil nur den verpflichte, welcher in demselben kondemnirt worden sek. Diese Beschwerde ist begründet. Als im Jahre 1796 das Vieh der Koloncn rc. Wiese, Hei mann u. Kons, von ihren begrenzenden Grün, stücken auf das des Hofraths Engels übergetrcten war, belangte die- ser die gedachten Kolonen: „sic anzuhalten, künftig ihr Vieh nicht ohne Hirten auf Pelkumer Heide zu treiben, oder ihre Stücke in Zuschlag zu legen." Mit dieser

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Klage wurde er auf Grund einer angenommenen Ob- scrvanz in dem gedachten Judikate vom k9. Jan. 1797 abgewiese». Durch letzteres stand hiernach nichts weiter- rechtskräftig fest, als daß die Dorbesitzer, damals Ver- klagte, für nicht verbunden geachtet waren, einen beson, dern Hirten für ihr weidendes Vieh zu halten, oder ihre Stücke in Zuschlag zu legen. Ueber die jetzt streitige Verbindlichkeit des damaligen Klägers, auf seinen Grundstücken zum Besten jener Verklagten, eine Frechtung mir einem Graben anzulege» und zu unter- halten, enthält das Judikat gar keine Bestimmung und konnte es auch nicht, weil ein Antrag darauf von kei- nem Theile gemacht war. Wenn der Appellationsrich- ter gleichwohl diese Verbindlichkeit durch eine unmittel- bare Folgerung in das Judikat hineinlegt, so verletzt er die von der re» judicata geltenden Vorschriften und Rechtsgrundsätze.' Judikate sind nur Rechtsquelle für die Befugnisse und Verpflichtungen der betreffenden Partheien (leges inter partes). Der Richter hat weder Rechte noch Verpflichtungen hineinzutragen, die darin gar nicht normirt sind, so wenig, wie er etwas ihnen Widerstreitendes festsetzen darf. Indem das Eine oder Andere dennoch, wie hier, geschieht, konstruirt er kein Faktum, sondern verkennt die Grenzen des fest- stehenden Rechtsverhältnisses und geht resp. darüber hinaus. Eine entschiedene Sache (re» judicata) liegt nur dann vor, wenn in dem Prozeß, welcher durch das Judikat beendigt ist, derselbe Gegenstand (eadem causa) und dieselbe Streitfrage (quaestio) unter denselben Partheien Vorwurf gewesen ist, und hiernach eine Ver-

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urtheilung (condemnatio) resp. Freisprechung des ei- nen oder andern Theils vorausgesetzt werden darf. A. G. O. Thl. I. Ti't. 24. §. 5. Tit. 2Ä. Z. 14. C. 13. 14. D. de except, rei jud, 44. 2. — Hiergegen hat der Appellationsrichter gefehlt und des- halb mußte sein Ausspruch vernichtet werden. Ju der Hauptsache kann die Appellatio» der Klä- ger nur für «ingerechtfertigt erklärt werden. Auf das mehrgedachte Judikat von 1797 berufen sie sich ohne Erfolg, da es über die streitige Verpflichtung des 33er' klagten und seines Antecessors zur Unterhaltung der frag- lichen Frechtung nichts festsetzt. Die behauptete frühere Observanz, wonach die an der Pelkumer Mark gelege- nen Grundbesitzer die Frechtung, Hecken und Gräben zu unterhalten gehabt hätten, wurde durch die Vorschriften Code Napol. art. 646, 653—673, welche zufolge Kaiser!. Dekrets vom 12. Nov» 1809 mit dem 1 Jan. 1810 in Kraft traten, unterdrückt und kann daher der Klage nicht weiter zum Stützpunkte dienen. Endlich auch die längste Verjährung, wonach Kläger sich seit 50 Jahren in dem (quasi) Besitz des Rechts befinden wollen, vom Verklagten die Unterhaltung der streitigen Frechtung fordern zu dürfen, nehmen sie ohne Erfolg in Anspruch. Die Zulässigkeit einer solchen Rechts- erwerbung K welche eine Realleistung des nachbarlichen Grundbesitzers zum Gegenstände hat, läßt sich «licht nur ,'m Allgemeinen bezweifeln (Dunker Lehre von den Reallasten S. 28), sondern muß auch hier besonders aus dem Grunde geleugnet werden, «veil die Anlegung und Unterhaltung der Befriedigung in freier Feldflur

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von der VMkühr und dem Gutbefinden der Eigenthü- mer abhängt (res merae facultatis) A. L. R Thl I. Tit. 9. §§. 504- 506. Tit- 8. §§. 149, 168. — Tie Ausnahme von der Erwerbung eines Untersagungs- rechts paßt hier nicht, weil sie nur die negativen Rechte Dritter betrifft, A. 8 R. Thl I. Zit. 9. §. 507. Tit. 7. §§. 186, 28, 81. — Die allgemeine Befug« niß deS Grundeigenthnmers, in und auf seinem Eigen- thum etwas zu thun oder zu unterlassen, dem ein Drit- ter aber, weil sie aus dem Eigenthum fließt, nicht wi- dersprechen, noch die gegentheilige Absicht einer Rechts, rinräumung unterschieben kann, bleibt unverjährba». (Neues Archiv HI. S. 63.) Es ist mithin auch ohne Einfluß auf die Entscheidung, wenn Verklagter die frag- liche Frechtung auf Anregung der Kläger reparirt haben sollte, indem er dies zu seinem eigenen Vortheil gethan zu haben versichert. Die Kläger erlangten dadurch nicht den zur Verjährung erforderlichen Rechtsbesitz. Auf diesen Gründen beruht die Bestätigung deS ersten Urtels und daS Kostrnerkenntniß refp. auf §. 17. Verordn, v. 14. Dez. 1833 c, §. 3, der G. O. Thl. I. Tit. 23. Berlin, den 8. Sept- 1843. Sack.

I». Sabr». 4t fitft.

Ueber die Form der gerichtlich-schriftlichen Verträge der Analphabeten Vom Herrn Land- und Stadtgerichtsrathe Köchling zu Siegen

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XXXVI. Meter die Form der gerichtlich-schriftlichen Verträge der Analphabeten. (§. 5. des Anh. zum A. L. R. — §. 64. « 421 deS Anh. zur A. G. O.) Dom Herrn Land« und Stadtgerichtsrathe WöchltNg I» Siegen.

Buttler. Zähl' nach! Lust dreißig Namen müssen'» sein. Tcrzky. Ein Kreuz steht hier. Tiefenbach. Das Kreuz bin ich. Psolani. Er kann nicht schreiben, doch sein Kreuz ist gut. Und wird ihm honorirt von Lud' und Christ. (Schiller'» Wallenstein.)

§. 1. ^as Allg. Landrecht bestimmt §. 172 Zit. 5, Thl. I.: „Personen, die des Schreibens und Lesens unkundig oder durch einen Zufall am Schreiben verhindert sind, müssen in den Fällen, wo es eines schriftlichen Kon- trakts bedarf, solchen gerichtlich oder vor einem Ju- stiz-Kommissar errichten."

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Diese Vorschrift erschöpfte die ganze wesentliche Form der schriftlichen Verträge der sog. Analphabeten. Die ferneren Vorschriften der §8- 173—177 betreffen nur die gerichtliche Ausnehmung solcher Verträge. Da diese nur den Richter «»gehen, so war es nicht nur gerecht und billig, sondern auch ganz konsequent, daß an die Nichtbeobachtung dieser Vorschriften nicht ein Nach- theil für den einen oder für beide Kontrahenten die Nichtigkeit, sondern nur eine Verantwortlichkeit des Rich- ters oder des Notars für etwa entstehende Weitläufig- keiten und Kosten als Folge geknüpft wurde f§ 178 a. a. O ). Letzteres ist überhaupt die einzige gerechte 2)

') Zn der Regel treffen die Nachtheile versäumter Förmlich- keiten denjenigen, für welchen deshalb die Verhandlung unverbindlich ist. *) Oder ist es vielleicht gerecht, r» verlangen, daß die Par» tbei rechtsverständiger sein soll, als der Richter, oder sich gar um das kümmern soll, was im Znnern des Ge, richt« vergeht, wie r- B. um die Ernennung einer De- putation und um den Inhalt ihrer Vollmacht, selbst, wenn sie den DepositionSschein eines Testaments oder Erbvertrags in Händen hat? Bei dem Testament ist hauptsächlich die Rücksicht an die Gewißheit deS letzten (cr. Gräff rc. Ergänz, »um A- L. R. sä §- 104. Thl. I. Tit 12. Nr 2) Willens und auf die Hoffnungen der Zntestaterben überwiegend gewesen. Wie verträgt sich aber mit dem Erster» der §. 35 des Anh. zum A. L. R., und wie vertragen sich mit beiden die Vorschriften über die Form der Erbver- träge?

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Folge versäumter — selbst zweckmäßiger — gerichtlicher Formalitäten nicht nur bei Verträgen, einschließlich der Erbverträge, sondern auch bei Willenserklärungen über- haupt, einschließlich der Testamente, weshalb auch — die Erfordernisse des öffentlichen gerichtlichen Glaubens vorausgesetzt — keine derselben wesentlich, und mehr, als Gegenstand einer Instruktion für den Richter sein sollte (ck. Savigny röm. Recht UI. S. 237 — 242 IV. S. 197 — 217. — Mackrldey röm. Recht §. 638) Von diesem Grundsätze, von welchem sich, meines Wissens, im römischen Rechte keine einzige Abweichung findet, ist das Allg. Landr., wie in mehreren anderen Materien, so auch, durch §. 5 deS Anh. zum A. L. R., bei den gerichtlichen Verträgen der sog. Analphabeten abgewichen. Damit hat es folgeude Bewandtniß: Die schon an- geführte Bestimmung des § 178. Tit. 5 Thl. I Allg. Landr. hatte zur Grundlage die für gerichtliche Proto- kolle jeder Art als Regel vorgeschriebene Zuziehung ei- nes vereideten Protokollführers, von welcher in bestimm-

Uebrigens bemerken die Gesetz-Revisoren, daß die §§ 100—160 Tit. 12. Thl. I. A. L. R,, mit Aus- nahme der §§. 1Z7 u. 140, in die A. G. O. gehören, wo sie auch größtentheils nochmals zu finden sind.. Eie sind, nach einer Bemerkung in den Materialien nur des- halb in letztere- ausgenommen, weil damals die A. G. O. noch nicht ausgearbeitet war (s. Gräfsic. Ergänz, zum A L. R. Suppl. Bd. S. 515).

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ten Fällen nur eine des Lesens und Schreibens voll- kommen kundige Parthei dispensiren konnte, weil es in einem solchen Falle, außer der Unterschrift des Proto- koüs, auch noch der eigenhändigen Versicherung bedurfte, daß sie das Protokoll selbst gelesen und richtig befunden habe (A. G. O. Thl. I. Einl. §. 40. Tit. 25. §. 57. Thl. 1 Tit 2. §§- 20, 2!, 44 — 47). Als diese Regel aus finanziellen Gründen (cf. ©ra»eil Comm. zur A. G. £> 1. S. 126) durch die (Zirkulär - Verordnung vom 30- Dez. 17W aufgehoben wurde, fand man auch anderweitige Vorschriften für die gerichtlichen Verhandlungen mit Analphabeten nothwendig, und zwar sowohl für Verhandlungen in Prozessen, als bei Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Als Vorschriften für den Richter gehörte» sie in die Prozeß, Ordn. und de» 2ten Theil der A. G. O., wo sie auch am vollständigsten zu finden sind; in das A. L. R. aber nur in sofern, als sie außer der allgemeinen Vorschrift für die Interessenten, solche Verträge gerichtlich (oder notariell) aufnehmen zu lassen, noch den Analphabeten besonders etwas auflegten. Diese Auflage betraf die Surrogation des früher» Protokollführ, rs durch einen glaubhaften Mang, welcher für des Schreibens Uner, fahrene die Unterschrift verrichte und war in sofern an ihn selbst gerichtet, als es ihm obliegen sollte, nöthigen- falls einen solchen^ glaubhaften Mann herbeizuschaffen und allenfalls auch zu remuneriren, und zwar deshalb, weil nunmehr von der Mitunterschritt des glaubhaften Mannes die Verbindlichkeit der Verhandlung für den Analphabeten abhangcn sollte. Auch war diese Vorschrift

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auch für denjenigen, welcher mit einem Analphabeten kontrahiren wollte, in sofern von Interesse, als sie ihn darüber belehrte, was er von seinem Mitkontrahentcn zu verlangen habe, damit dieser sich vor Gericht gültig verpflichten könne. Ein Mehreres als die gedachte Auf- forderung an den Schreibensuuerfahrenen und das Prä- judiz der Unverbindlichkeit der Verhandlung für den schrcibensuncrfahrenen Kontrahenten, nebst dcrAuffordc- rung an den Richter, diese Vorschrift nöthigenfalls in Erinnerung zu bringen, enthält der §. 5 des Anh zum A. L. R nicht. Tie weiteren Verhaltungsregeln für den Richter enthält die A. G. O. . Daß wirklich der §. 5 des Anh. zum A. L. R- die angegebene Voraussetzung und den angegebenen historischen Entstehungsgrund hat, ergeben nicht nur die Reskripte vom 26. März 1799 ad III. und IV., und vom 27. März 1799 ad 8 (Gräff k. Erg. zum A. L. R. S. 143 u. 144), sondern auch die deklarirende Kabi- ucts -Ordre vom 20. Juni 1816, betreffend die Gül- rigkeit gerichtlicher Verhandlungen bei Personen, die des Lesens und Schreibens unerfahren sind. Dieselbe lautet: „Ich ersehe aus Ihrem Berichte vom 22. Februar d. I., daß'die Gerichte darüber zweifelhaft 3) sind: ob die Vorschrift des Allg. Landrcchts im Anhänge §.5 und der Allg. Gerichts-Ordnung im Anhänge

3) Dieser Zweifel kann nur dadurch entstanden sein, daß man sich bei §, 70 des Anhangs zur A. G. O. einen Protokollführer in Funktion gedacht hat.

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§§. 68 u 124, nach welcher diejenigen Personen, welche nicht schreiben und Geschn'ebenrs lesen kön- nen, zu ihren gerichtlichen Verhandlungen einen glaubhaften Mann zur Stelle bringen müssen, wel- cher in ihrem Namen die Unterschrift verrichtet, auch dann anzuwenden sei, wenn die Verhandlung mit Zuziehung eines Aktuars, vereideten Protokoll- führers oder zweier Schöppen ausgenommen wird; und entscheide diesen Zweifel nach Ihrem Anträge dahin: daß es der Zuziehung eines glaubhaften Mannes zu gerichtlichen Verhandlungen mit solchen Per- sonen, welche des Lesens und Schreibens unerfahren sind, nicht bedarf, sobald die Verhandlung von dem Richter unter Zuziehung eines Aktuars, ver- eideten Protokollführers oder zweier Gerichtsschöp- pen aufgenommen wird". Aus dem Vorbemerkten ergibt sich von selbst, daß und weshalb diese Lehre hauptsächlich in Bezug auf die Vorschriften der A. G. O. weiter ausgeführt und fort- gebildet, aber auch durch diese Verbindung und Bezie- hung verwirrt und entstellt worden ist. Um so mehr ist es nöthig, aus den verschiedenen Vorschriften diejeni- gen herauszusuchen, welche das Wesentliche der Form (cf. Entscheid, des Geh. Obertribunals l. S. 9 n. f. — N. Archiv V. S. 144) betreffen. 5. 2. Da die Ausnehmung und Abfassung gerichtlicher Protokolle überhaupt zu denjenigen Dingen gehört, welche

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mehr durch häufige Uebung und praktische Anschauung und Unterweisung, als aus Gesetz-, Lehr- und Hand- düchern erlernt zu werden pflegen, und da hierfür die" von praktischen Geschäfsmännern verfaßten Formular- bücher uns ausgewählte Muster zur Anschauung und .Nachahmung darzubieteu zur Abficht haben, so scheint ,es, man dürfe voraussetzeu, daß die Ausführung der formellen Vorschrift des §. 5 des Aich, zum A. L. R, wie sie in solchen Formularbüchern sich darstrllt, völlig tadellos sei. Ich habe darüber nur die Formularbücher von Kaulfuß und Ne»gebartr vergleichen können. Kaulfuß (Anleitung zu Geschäfttn der freiwilligen Gerichtsbarkeit S. PI «. 64) wendet in dem Formu- lar der Vollmacht einer 'Dorfgemeinde den Anh. § 5 folgendermaaßen an: „Der ausgefüllte Vollmachtsbogen wurde den ad I, 2 u. ,3 im Eingänge des Protokolls aufgeführten Mit- gliedern, welche des Lesens und Schreibens unkundig Ach, in Gegenwart des zur -V er r ich tun g der Un» ter-s-chv.ift sich selbst erwählten Beistandes, oben .erwähnten Predigers M., langsam und deutlich vorge, lesen --von allen aber in allen Punkten und Klau- seln gmchmigt. -Erste» aber, welche des Schrei- bens unkundig sind, haben ihn unterkreuzt.und ihn atte, Art; der Prediger M. -hat die R.ich-t,igkeit dieser Kreuze, so wie die geschehene Vorlesung und Gench-- migung attestirt und die Unterschrift der des Schreibens Unkundigen Namens ihrer -beige« lüg t.

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Dieses hierüber aufgenommene Protokoll ist sämmt- lichen Komparenten vorgelesen. Alle haben eS überall genehmigt. — — Tie übrigen, welche nicht schreiben können, haben es unterkreuzt und attestirt; der Predi- ger M. hat diese Handzeichen, so wie die ihnen geschehene Vorlesung und von ihnen erfolgte Genehmi- gung des Protokolls mit Beifügung seiner Namens- Unterschrift attestirt. t t t N. N, u. s. w. Ich attestire, daß vorstehenden, des Lesens und Schreibens unkundigen Personen die Verhandlung in mei- ner Gegenwart und unter meiner Zuziehung langsam und deutlich vorgelesen, von ihnen Allen (!!) nicht allein richtig verstanden (!1, sondern auch überall genehmigt und hierauf eigenhändig unterkreuzt worden ist, und daß ich zur Bekräftigung dessen ihre (!) Unterschrift Namens ihrer verrichtet habe. M." N e i g e b a u r (Formular - Handbuch zur Preuß. Pro- zeß-Ordnung S. 5 und Handbuch zur Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit S- 9g u- 97) macht das Geschäft schon viel kürzer ab: Im Falle der Aufnahme einer Gemeinde-Vollmacht erwählen diejenigen Personen, die weder Geschriebe- nes lesen, noch ihren Namen schreiben können, den tmtens^'ieye.ncv Herrn Pastor Gleich zu ihrem Beistände und um ihre Unterzeichnungen zu be- glaubigen. Tann wird die Vollmacht deutlich vor- gelesen, genehmigt, von den Schreibensunerfahrnen mit

— 568 — drei Kreuzer» (?) unterzeichnet, welche der Pastor Gleich attestirt. Das Protokoll wird auf erfolgte Vorlesung und Ge, nehmigung, wie die Vollmacht selbst, unterschrieben resp. nitterzeichnet, und geschieht dies Alles in beständiger An- wesenheit des Herrn Pastors Gleich folgendermaaßen: „t t t Kreuzzeichen des N. R. u. s. w. welches von mir beglaubigt wird. Gleich." In dem S. 97 a. a. O. mitgetheilten Formular liest der gewählte Assistent dem sich als solchen ange« bendcn Aualphabeten das Protokoll vor und attestirt so- dann die Handzeichen desselben mit den Worten: „welches attestirt" nnd durch Beisetzung seiner Namensunterschrift (f. auch S. 165). Die letztere Form ist in den Gerichten die gewöhn- liche geworden. Dabei sind jedoch die Worte: „Kreuz- zeichen des N. N." und rin „au" bald von der Hand des zugeordneten Assistenten, bald von dem Richter beigesetzt. Letzteres hauptsächlich in Fällen, wo — wie in kleinen Dörfern oft der Fall ist — ein Assistent von besonderer Schreibfertigkeit nicht zu haben ist. §. 3. Eben so wenig stimmen in dieser Materie die Lehr« nnd Handbücher überein. Nach B i e l i tz Comm. I. S. 622 u. 623 muß auf Seiten der Schreibens unerfahrenen Person ein glaub-

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"i Hafter Mann, den sie entweder mitbringcn kann, oder der ihr vom Richter zugeordnet wird, zugezogen werden. Der als Beistand zugezogene glaubhafte Mann muß vom Anfang an bei der Verhandlung gegenwärtig sein und die des Schreibens unkundige Person wenigstens drei Kreuze unterzeichnen, denen der Beistand seinen Na» men mit der Versicherung, daß jene die Kreuzzeichen gezogen habe, beisetzt. Nach Dornemann Preuß. Civilrecht 2te Ausg. <5. 261 muß die des Lesens und Schreibens unkundige Person bei der Versammlung mit einem selbstgewähl- trn Beistände erscheinen und von diesem, nachdem er wenigstens der Vorlesung beigewohnt har, die Unter- schrift im Namen des des Schreibens unkundigen Kon- trahenten verrichtet werden. ,,-Außerdem muß diesen Personen ein selbst- gewählter Beistand zugeordnet werden, welcher in ihrem Namen die Unterschrift verrichtet." Grävcll bemerkt in seinem Commentar znr Ge- richts-Ordnung 1. S. 129 u. 1 HO zu Anh. §. vtz u. ff. Anh. zur A. G- O.: „Kann aber eine Parthei nicht Geschriebenes lesen, noch etwas weiter, als ihren Namen schreiben, so muß sic der Richter bedeuten, daß ihr obliege, einen glaub- haften Mann sich zu erwählen, der schriftlich unter dem Protokolle bezeugt, daß das Handzeichen, womit die Parthei dasselbe zu vollziehen hat, von ihr zum Zeichen ihrer Genehmigung gemacht worden sei- Kann die Par- rbki eine» solchen Zeugen nicht selbst erlangen, so mag der Richter mit ihrer Zustimmung einen solchen zuziehen,

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nur daß dabei die freie Wahl derselben auf keine Weise beschränkt werde. Will eine Parthei keinen Zeugen zu- ziehen, so muß der Richter einen solchen auf ihre Ko- sten bestellen. Ein solcher zugezogener glaubhafter Mann soll in her Regel der ganzen Verhandlung beiwohnen; zum wenigsten aber ist dessen Gegenwart bei der Dor- vder Durchlesung des Protokolls und dessen Genehmigung notwendig. Die Unterlassung dieser Förmlichkeit hat die Folge, daß die Verhandlung für die Parthei, welche nicht schreiben kann, unverbindlich ist " §. 4. Das Justiz-Ministerium hat in einem Reskripte vom 18. Juli 1840 (Minist.«Bl. H. S. 251) die betref- fenden Vorschriften des A. L. R. und der A. G O. folgendermaaßen zusammengefaßt: „Nach §. 5 des Auh. zum Allg Landr. und nach den §§. 68 ff. und §. 421 des Anh. zur Allg. Ger.- Ordn. sollen Personen, welche nicht schreiben und Ge- schriebenes lesen können, zu ihren gerichtlichen Verhand- lungen einen glaubhaften Mann mitbringen oder wäh« lsn, der in ihren Namen die Unterschrift der ge- richtlichen Protokolle durch Attestirung der von ihnen darunter zu setzenden Handzeichen verrichtet. Kann die Zuziehung eines solchen Unterschriftslei, stenden von der Parthei nicht bewirkt werden, oder weigert sie sich dessen, so muß der verhandelnde Richter der Parthei einen solchen Beistand von Amts- wegen aus der Zahl der bei dem Gerichte gerade an- wesenden Justiz-Kommissarien und eventuell aus dem

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Personal der Referendarie», Auskultatoren oder Sub- alternen zuordnen." In einem Reskripte vom 17. Aug. 1821 betreffend die Legalisirung der Unterschrift von mehreren Konsor« ten, unter welchen nur einer des Schreibens kundig ist, (Gräff rc. Ergänz- der A. G. O. I. S. 193) wird bemerkt: „— Da indessen die beikommenden Verhandlungen ergeben, daß die von den des Schreibens Unfähigen gezogenen Kreuze wirklich attestirt sind, z. B. „Zeichen des Bauers und Gerichtsmannes Gottfrieds", so fragt sich noch, wer dieses Attest geschrieben hat und ob eS von der Hand desjenigen Theilnchmers, der unmittelbar darauf seinen Namen nnterschrieben, oder ob es von der Hand des Richters ist. Im ersten Faste wird das Attest hinrrkchen 4), im letzten nicht, weil alsdann das Attest und die Unterschrift in keiner Verbindung stehen. Da über diesen Gegenstand Zweifel obwalten, müssen die Original-Protokolle nachgesehen werden * *)" §. S. Die im vierten Jahrgange dieses Archivs S. 113 u. f. mitgetheilte Entscheidung des K-nigl. Geh. Ober« Tribunals vom 22. Februar 1836 brachte, nach der Ueberschrift zufolge, zuerst den Satz:

«1 Wenn er blos attestirt hat, hat er nicht selbst unter- schrieben und umgekehrt. *) Das geht nicht immer und kann von dem, der die Aus- fertigung hat. nicht verlangt werden.

„(Sine gerichtliche Verhandlung Schreibensunersahre- ner ist nichtig, wenn daS Protokoll nicht das Attest ent- hält, daß der Assistent, welcher die Kreuzzeichen attestirt, wo nicht der ganzen Verhandlung, doch der schließlichen Vorlesung und Genehmigung beigewohnt habe" Der Schreck, welchen diese Mittheilung lim Jahre 1837) den nicht erst angehenden Praktikern eingejagt hat, sollte nicht der letzte dieser Art sein. Sommer äußerte damals: es sei doch zu wichtig, daß wenigstens für die Zukunft sich die Richter nickt zu sehr der Bequemlichkeit ergeben, nicht mehr, wie bis- her, die paar Worte über die Anwesenheit des Assisten- ten bei der Vorlesung und Genehmigung auslassen. Der Gegenstand selbst sei aber auch wichtig genug zur Er- trahirung einer Deklaration. Seitdem aber hat nach der Ueberschrift S. 134 Jahrg. 9 des N. Archivs die dort mitgctheilte fernere Entscheidung des König! Geh. Obertribunals vom 17. Januar 1842 zu dem obigen Satze noch den zweiten gebracht: „Derselbe ist auch nichtig, wenn der Beistand dem Sckreibcnsunerfahrencn vom Richter zugevrdnet ist, ohne daß erhellt, er habe sich geweigert, denselben selbst zu wählen." Herr Kollege Dketerici, der diese Entschei- dung mittheilt, meint, die Mitthcilung werde keinem Richter unwillkommen sein, da die tägliche Praxis Fälle der Anwendung dieser Grundsätze darbiete, und, wenn sie richtig, Mancher vielleicht (?) gestehen müsse, daß er dagegen gefehlt habe. Aus diesem Grunde wird sie

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schwerlich einem Richter anders, denn, wie ein heilsamer Schreck, willkommen gewesen sein. Denn, wie Sommer a. a. O. S. 167 bemerkt und hier zu wiederholen nicht überflüssig ist, handelt es sich hier um die Gültigkeit von tausenden bisher in gutem Glauben aufgenommener Protokolle, woraus schon Hypotheken - Eintragungen ersetzt, um Hab und Gut der Partheien und — der Richter. Die Sache ist wahr- lich von der höchsten Wichtigkeit. Ob aber auch von nun an alle Fehlgriffe oder Zweifel aufhören? Ich glaube: Nein! Schon die angeführten Ueberschriften ergeben, wie die in den Erkenntnißgründen des Geh. Obertribunals ausgesprochenen Grundsätze aufgefaßt sind und wie sie wahrscheinlich von Vielen, zur Anwendung werden gebracht werden. In der That aber sind die von dem Geh. Ober- Tribunal ausgesprochenen Grundsätze, deren Nichtbeach- tung die Ungültigkeit der Verhandlung nach sich ziehen soll, folgende: der Beistand muß 1) von dem Analphabeten gewählt sein — dem Richter steht in keinem Falle bei Aufnahme eines Ver- trages die Befugniß zu, einen glaubhaften Mann von Amtswegen zuzuordnen — (S. 156 a. E. u. 157) , 2) die Absicht oder die Verpflichtung gehabt haben, bei der Verhandlung das Interesse des Schreibens- unerfahrenen wahrzunehmen (S 157 a. E. u. 158) ,

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3) im Namen der schreibensunerfahrenen Parthe, die Unterschrift verrichten; also selbst den Ramen der Parthei schreiben (S. 158). Ferner verordnet §. 343 Tit. 1. Thl. II. A. ?. R.: „In allen Fällen, wo die Frau, während der Ehe, Bürgschaft für den Mann leisten, seine Schul- den übernehmen, oder zum Besten seiner Gläubiger sich ihrer Vorrechte begeben will, muß die Handlung nicht nur gerichtlich, sondern auch mit Zuziehung ei- nes ihr bestellten rechtskundigen Beistandes erfolgen." (s. auch §§ 220 —233 u. 308 Tit. 14. Tbl. 1. A. L. R. — Gesetz vom 14. Juli 1834 u. vom 24- Nov. 1843.) Es könnte sich fragen: kann der gewählte glaub, hafte Mann auch als bestellter Beistand agiren? (daß dieser mit unterschreiben soll, ist nicht gesagt.) Endlich ist der 8. 5 des Anh. etwas sorcherbar kon, struirt. Er enthält nämlich zwei Vorschriften, die erstere für die Parthei („Personen, die rc,", bis: „die Unter- schrift verrichten"); die andere für den Richter („diese Vorschrift muß der Richter rc.", bis: „auf deren Be- folgung dringen^. Unmittelbar an die zweite Vor- schrift schließen sich die Worte: -„Ist diese Vorschrift nicht befolgt, so ist die Ver- handlung für die Parthei, welche nicht schreiben und Geschriebenes lesen kann, unverbindlich" Deshalb könnte sich wieder fragen: — — —

— 5 fi 5 Tech Scire leges n. n hoc est, verba earum teuere sed vim ac potestatem, weshalb auch durch das eben Gesagte nur hat gezeigt werden sollen, zu welchen Resultaten die Herrschaft des Buchstabens führen kann.

§. 6. Mch dem vorhin Bemerkten scheint eine fast allge- meine Praxis dahin übereingekommen zu sein, das We- sentliche der Vorschrift des §. 5 des Anh. zum 21. L. R. ,,, die SIktcstirniig der von dem Schreibensuncrfahrencn gezogenen Kreuzzcichcu durch einen zugezogcnen glaub- haften Mann zu setzen, womit die Umschreibung dieser Vorschrift in dem vorhin angeführten Ministerial- Re- skripte vom 18. Juli 1840 sogar wörtlich übercin- siimmt. Wenn nun auch bei den Meisten ein solches Verfahren hauptsächlich oder allein auf Tradition und Beispiel sich gründen mag, so kann man doch unmög- lich annchmen, daß diejenigen, welche man sich zuletzt als die ersten Begründer dieser Praxis denken muß, sich dabei durchaus einem bequemen und gedankenlosen Thun überlassen haben. In diesem Gedanken ist von selbst die Aufforderung enthalten, sich schon vorläufig, vor näherer Erörterung der erst nach so langem Zeitver- laufe und so unerwartet entstandenen Bedenken, nach einem wahrscheinlichen Grunde dieses Verfahrens um- zuseben. Einen solchen glaube ich gefunden zu haben in der Vorschrift des §. 4(j. Tit. 2. Tbl. H. Allgem. Gerichts - Ordnung. IX. Iakirg. 4?

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„Ist die eine oder die andere Parthei des Schrei« bens nicht mächtig, so muß sie an die Stelle, wo ihr Name hingehört, Kreuze oder ihr sonstiges ge, wöhnliches Handzeichen setzen. Der Protokollführer oder ein Schöppe muß ihren Namen dabei schreiben und der Richter muß bei seiner Unterschrift attestircn, daß diese Zeichen von der Parthei, weil sie des Schreibens unkundig sei, statt ihrer Unterschrift bei- gefügt worden." und in dem Umstande, daß die Vorschrift des §. 5 des Anh. die Ersetzung des frühern Protokollführers zur Ab- sicht hat. Demnach würde das Wesen der Neuerung, welche der §. 5 des Anh. enthalt, in der Aufhebung des §. 178. Tit. 5. Thl. I. A. L. R. und in einer unbedeutenden Modifikation des §. 48 Tit. 2. Thl. I. A. G. O. bestehen (cf. Reskr. vom 21. Febr. 1797. ad V.).

§. 7. Die Vorschrift, welche der §. 5 des Anhangs zum A. L. R. für die schriftlichen Verträge der Analphabe- ten enthält, findet sich abermals als Zusatz zu den Vor- schriften für die Ausnehmung der Instruktions-Proto- kolle in §. 68 des Anh. zur A. G. O. und nochmals wiederholt als Zusatz zu den Vorschriften für das Ver- fahren bei den Verhandlungen der freiwilligen Gerichts- barkeit in §. 421 des Anh. zur A. G. O. Sie ist entnommen aus der Cirkular-Verordnung vom 30. Dez. 1798, durch welche die Vorschriften des §. 40 der Ein!« der Prozeß, Ordnung, des §. 19. Tit, 10 derselben und

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r>es §. 16. Tit. 2. Thl. II A. G. O., nach welche» der Richter bei Ausnehmung der Protokolle in Prozessen und bei Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Regel einen Protokollführer zuzichen mußte, aufgehoben wurden. In dem Anh. zum A. L. R. steht diese Vor- schrift für sich allein da; im Anhang zum Prozeß-Ver- fahren kommt sie vor in Verbindung mit noch vier an- deren die Verhandlungen mit Analphabeten betreffenden §§phcn des Anh. (§§. 69 — 72); in §. 421 des Anh. zur A. G. O. wird auf §. 68 u. f. des Anh. zu §. 19 Tit. 10. P. O. verwiesen. Es sind aber die Anh.- §§phrn des Ä. L. R. und der A. G. O. das Ergebniß einer und derselben Redaktion, welche sich zuerst mit dem A. L. 91., dann mit der P. O. und zuleyt mit den beiden übrigen Theilen der A. G. O. beschäftigte (s. Löwenberg Beiträge zur Kenntniß der Motive der Preuß. Gesetzgebung. U. Bd.). Deshalb ist die isolirte Stellung des §. 5 des Anh. zum A. L. R. nicht ohne Bedeutung. Als Grund der dreimaligen Wiederholung derselben Vorschrift ist angegeben, daß die Cirkular-Verordnung von gerichtlichen Protokollen überhaupt, und von Ver- trägen, Schuldverschreibungen, Vollmachten rc. insbeson- dere spricht (Löwenberg S. 23 u. 251). 1. Der §, 5 des Anh. zum A. L- R. ist als Zu- satz zu §§. 175 -178 Tit. 5. Thl. l. A. L. R. ent- worfen. Die Redaktoren bemerken darüber: „Nach dem Landrcchtr bedarf es der Zuziehung eines Beistandes nicht, wenn contralrens anälpha- 37*

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betos seine Namcnsuntcrschrift oder Zeichen beifügen kann; auch benimmt die unterlassene Beobachtung der Formalien allein nicht dem Vertrage seine verbind- liche Kraft. Hiervon weicht die Zirkulär-Verordnung vom 30. Dez. 1798 ab. Sie spricht von gericht- lichen Protokollen überhaupt, folglich würden auch diese Gesehstellen des Zusatzes bedürfen." (Löwenberg S. 23.) 2. Zu §. 19. Tit. 10. P. O. wurde von einigen Monenten vorgeschlageu, auf §. 5 des Anh. zum Allg. Landr. zurückzuverweisen. Es wurde jedoch beschlossen, die Vorschrift hier aufzunehmen, um das weitere Nach- schlagen zu verhüten, und zwar nach der Fassung des §. 5 des Anh. zum A. L. R. (Löwcnberg S. 253 u 254.) 3. Ueber die folgenden Anh.-§§. zu §. 19 Tit. 10. P. O. ist zu bemerken: a) §. 69 ist entnommen aus dem Reskripte vom 27. Mai 1797 (Stengel Bd. 8. S. 191. — f. auch in Graff rc. Ergänz, zum A. L. R. I. S. 143 u. 144). Der Entwurf des §.69 von G o ß l e r enthält auch die Bestimmung: „Auch ist im Protokolle zu bemerken, auf welche Art die Unterschrift erfolgt." Dagegen wurde erinnert: In dem dafür allegirten Reskripte vom 27. Mai 1799 finde sich diese Bestimmung nicht, sondern nur: es könne im Protokolle bemerkt werden, wie solches

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tnämlich die Adhibirung eines Subjekts zur Ver- richtung der Unterschrift) erfolgt sei. Eines wie das Andere sei klar und könne füglich wcgbleiben. Diesem wurde beigetretcn, dagegen aus dem Re- skripte vom 17. März 1800 (Stengel Bd. 11. S. 230. — auch a. a. O. S. 145) zugesetzt: „Auch muß die S ch r e i b e n s unerfahrene Parthei, wenn gleich der zugezogene glaubhafte Mann in ih- rem Namen die Unterschrift verrichtet hat, doch das Protokoll mit drei Kreuzen unterzeichnen." (Löwenberg S. 254, 255.) 1>) Der §. 70 des Anhangs ist entnommen aus dem Reskripte vom 1. Juli 1799 (Stengel Bd. 9- S. 1777. — auch a. a. £>. S. 145). c) §.71 aus dem Reskripte vom 27. Mai 1799 (Stengel Bd. 8. S. 190. — auch a. a. O. S. 143) und §.4 der Cirkular-Verordnung vom 30. Dez. 1798. t.Löwenberg S. 255, 257.) 4. Der Entwurf des Schlußsatzes des §. 421 lau- tete : „Was übrigens der Richter in Fallen, wo cs der Zuziehung eines Protokollführers nicht bedarf, zu be- obachten hat, darüber enthält die G. O. Thl I. Tit 10. §. 19 umständliche Vorschriften, welche auch hier durchgängig z» befolgen sind" Dazu wurde bemerkt, daß blos auf de» Zusatz zu Thl. k. Tit. 10. § 19 rn verweisen.

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Ans dem Vorstehenden, zumal in Verbindung mit dem Charakter der Allg. Gerichtsordnung, als einer An- weisung und Instruktion für die Gerichte, ergeben sich folgende Bemerkungen: 1. Tie Redaktoren der Anh.-§§. 5 zum A. L. R., 08 — 72 u. 421 zur A. G. O. beabsichtigte» nicht die Erlassung neuer, von dem damaligen Rechte abweichender, am wenigsten materieller Be- stimmungen. 2. Tie Vorschriften der angegebenen Anh.-§§. zur G. O. und der Reskripte, aus welchen sie ent- nommen sind, können wohl eine einschränkende, aber nicht eine ausdehnende Erklärung des §. 5 des Anh. zum A. L. R. rechtfertigen.

§. 6. Rach § 5 des Anh. zum A. L. R. findet die Vor- schrift desselben Anwendung auf Personen, welche nicht schreibe» und Geschriebenes lesen können. Diese» werden thcils von den Gesetzen selbst, theilS von den Rechtslchrcrn oder Gerichten glcichgcsctzt 1. solche, welche blos ihren Namen schreiben, sonst aber weder schreiben, noch lesen können (§• 72 Auh. zur A. G. O), nicht aber solche, welche Geschriebenes lesen und daneben nur noch ihren Namen schreiben können (Bor ne mann a. a. O. S. 291); 2. solche, die zwar lesen und schreibe» können, deren Schrift aber ganz uuleserlich ist (Gräff rc. Erg.

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zum A. 8. R. Srrppl.-Bd. S. 177. — Bit. litz a. a. O. S. 622); sogar 3. solche, welche ihre Unterschrift unleserlich schreiben (Bielitz a. a. O. S. 622. — GrLff rc. Ergänz, zum A. 8. 9t. I. 141 u. Suppl-Band S. 177 »ä §. 172. Tit. 5. Thl. I. A. 8. R.); 4. solche, die durch Zufall am Schreiben verhindert sind (§. 172. Zit. 5. Thl. I. A. L. R. — Bielitz a. a. O. S. 621 u. 622); 5. solche, welche der Sprache, worin das Instrument abgefaßt werden soll, unkundig sind (§. 179. Tit. 5. Thl. I. A. L. 9t.); endlich 6. solche, welche die Schrift (Schriftzeichen), mit wel. chen das Instrument abgefaßt ist, weder lesen noch schreiben können (Entscheid, des Geh. Ober» Tribunals II. 154). Was nun die unter 2. gedachten Personen betrifft, so ist, da eine ganz unleserliche Schrift gar keine Schrift ist, ein solcher, welcher nicht leserlich schreiben kann, offenbar ein solcher, welcher nicht schreiben und Geschriebenes lese» kann. Bei solchen, welche ihre Unterschrift unleserlich geschrieben haben, kann nur die Frage entstehen: ob sie unterschrieben haben oder nicht? (cf. §§. 116 u. 118. Tit. 5. Thl. I. A. 8. R. — N. Archiv III, 549) nicht aber: ob sie schreiben und Geschriebenes lesen können °) ? In Betreff solcher, welche

v) cf. auch die allgemeine Verfügung des Justiz-Ministers wegen undeutlicher Unterschriften vom 14. Febr. 1830 (Minist.-Bl. von 1839 S. 76), woraus sich für solche

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der Sprache, worin das Jnstrment abgefaßt werden soll, unkundig sind, ist sehr zu bezweifeln, daß sie schon deshalb nicht blos in Bezug auf §- 172- Tit. 5 '), sondern auch auf §. 5 des Änh. denjenigen, welcke nicht schreiben können, gleichzuachtcn sind (cf. §. 178 u. Anh. §. 5 mit §. 184. Tit. 5); vielmehr dürfte aus der Kabinets-Ordre vom 8. Okt. 1837, wvrnach der zu einer gerichtlichen Verhandlung zugezogene Toll- metscher gleichzeitig die Stelle des Zeugen für solche Personen, welche nicht schreiben und Geschriebenes nicht lesen können, vertreten darf, geradezu das Gcgentheil hcrvorgehen. Zu 6. ist die allegirte Entscheidung, wor- nach Juden, welche nur in jüdischen Schriftzügrn zu schreiben verstehen, deutsch aber weder lesen noch schrei- ben können, in Beziehung auf einen, in deutscher Spra- che abgefaßten, von ihnen unterschriebenen Vertrag, den- jenigen Personen glcichzustrllcn sind, welche des Lesens und Schreibens unkundig sind, unbedenklich. §. 9. Es fragt sich nun zunächst: wann ist ein nach §. 5 des Anh. zum A. L- R. zu behandelnder Fall als wirk- lich vorhanden anzunehmen? Analphabeten reichhaltiger Stoff zu den vorzüglichsten Meditationen ergeben dürfte. 7) Weshalb soll ich nicht mit einem Ausländer gültig kon- trahiren können durch Unterschrift eines Kontrakts, den ein vertrauter Freund in der mir unbekannten fremden Sprache abgefaßt hat, oder mittelst einer solche» Ker- respvndeuz? Im kaufmännische» Verkehr ist die Vor: Ichrift de» §. 179 Tit. 5 völlig unausführbar.

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ter Anh. §. 5 weist den Richter an, die Vorschrift desselben solchen Personen, deren Stand oder An- sehen es zweifelhaft machen, ob sie lesen oder schreiben können, gleich vor dem Anfang der Verhand- lung bekannt zu machen und auf deren Befolgung zu dringen. ti'e Fassung auch dieses Satzes ist offenbar völlig mislungen zu nennen, tenn nach den Worten desselben würde der bloße Zweifel den Richter nöthigen, einen solche» Zweifel als Gewißheit zu behandeln. Ta dieses nicht die Absicht M Gesetzes sein kann, so fragt es sich: auf welche Weise ein solcher Zweifel in einem Grad der Gewißheit oder Wahrscheinlichkeit aufgeht, welcher den Richter berechtigt oder nöthigt, einen Fall der Anwendbarkeit des Anh. §. 5 als vorhanden >der nicht vorhanden anzunehmen? Daß die bloße Versicherung der Parthei über ihre Kunde oder Unkunde des Lesens und Schreibens noch nicht zur Gewißheit darüber führe, leuchtet von selbst ein. Dazu kommt, daß in den meisten Fällen die eige- nen Erklärungen der Parthei darüber unbestimmt und zweifelhaft lauten. Dieses hat seinen Grund in Folgendem: Die Kenntniß des Lesens und Schreibens ist eine Fertigkeit, welche, wenigstens in unserer Provinz, so allgemein verbreitet ist, daß sie, mit seltenen Ausnah- men, bei allen Klaffen und Ständen der Bevölke, rung anzutreffen ist. Es kann deshalb höchstens das Ansehen einer sehr alten Frau oder eines noch ältern Mannes Zweifel darüber erregen. So weit nun der

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angebliche Mangel der fraglichen Fertigkeit in dem gänz- lichen Mangel des dazu erforderlichen Unterrichts seine Ursache haben soll, hat der Richter keinen Grund, sich bei der eigenen Angabe der Parthei nicht zu beruhigen- Ein anderer und wichtigerer Grund des Zweifels liegt in den möglichen verschiedenen Graden, welche zwischen eigentlicher Fertigkeit und gänzlicher Unkunde in der Mitte liegen und die verschiedenartigsten Ursachen haben können. Dahin gehören mehr oder weniger fortgesetzte Uebung *), Verschiedenheit der gewohnten Beschäftigung u. dergl. Dabei ist noch in besondern Betracht zu zie- hen, daß diese Fertigkeit und ein bestimmter Grad der- selben oft, einmal erworben, allmählig wieder auf einen geringem Grad herabsinken oder gar gänzlich verloren gehen können, wie dies ja auch bei anderen Kenutnissen und Fertigkeiten^ namentlich bei Sprachkenntnissen, der Fall ist, so daß nicht selten ein Einzelner nicht sofort und ohne vorherigen Versuch sich selbst darüber Antwort und Rechenschaft geben kann. Ein solcher Mangel oder niedriger Grad der Fertigkeit kann sogar in irgend einer vorübergehenden Ursache beruhen und deshalb selbst nur vorübergehend sein. So gibt es Personen, deren Schreib- fähigkeit oder Unfähigkeit von einem genossenen oder nicht genossenen Glase Branntwein abhängt; Andere, die mit her gewohnten Brille ihre ganze Kunde des Lesens und Schreibens zu Hause lassen. 8) Eine bejahrte Frau, welche lesen und schreiben konnte, zu ihrer Unterschrift aber gewaltige Anstalten machte, versicherte, daß sie seit 40 Jahren nicht mehr geschrie- ben habr!

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Ueber den zweifelhaften Besitz bestimmter Kenntnisse oder Fertigkeiten kann nur ein Gramen durch Sachver- ständige entscheide», an welche dann auch die Leute mit undeutlichen oder unleserlichen Handschriften verwiesen werden mögen. Bekanntlich aber sind die Richter weder Schreibmeister überhaupt, noch erfahrene, und selbst von solchen möchte sich in wenigen wirklich zweifel- haften Fällen Einstimmigkeit des Urtheils erwarten las- sen. Noch mehr geht ihnen die Befugniß und Muße zu einem Gramen über zweifelhafte Kunde des Lesens und Schreibens ab. Sie sind deshalb auf bloße Fragen an die Parthcien angewiesen, zu welchen meist nur der Gedanke an den §. 5 des Anhangs oder das Gcbahren der Parthei bei der Unterschrift selbst Veranlassung gibt. In den höheren Regionen, wo die Gesetze erlassen, deklarirt oder aufgehoben werden, ist schwerlich etwas davon bekannt, wie ungenügend und selbst unabsichtlich veratorisch die Antworten auf die Frage: ob Jemand lesen und schreiben könne?« gemeiniglich ausfallen. Zu bemerken ist übrigens, daß solche Antworten gewöhnlich mit der Versicherung, lesen und schreiben zu können, die meiste Aehnlichkeit haben, so daß zuletzt die größere oder geringere Aengstlichkeit oder das subjektive Dafür- halten des Richters den Ausschlag gibt. Zur Veranschaulichung des Gesagte» will ich fol- gende Falle blos aus meiner eigenen Praxis anführen. 1. Ich hatte einst eine Zusatzverhandlung zu einer Schuld- und Pfandverschreibung über ein zinsbares Darlehen, eine fernere Verpfändung betreffend, von einer betagten Wittwe vom Lande aufzunebmen. Ta

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die Hauptverhandlung unterschrieben war, ifo seyte ich die Erfahrenheit der Ausstellerin im Lesen und Schrei, den voraus und ließ demzufolge auch die nachträgliche Verhandlung von ihr unterschreiben. Tie Beschaffenheit dieser Unterschrift aber machte mir das Vorhandensein der gedachten Fähigkeit sehr zweifelhaft. Die Zweifel glaubte ich bei näherer Erkundigung bestätigt zu finden. Ich hielt cs deswegen für meine Schuldigkeit, nicht nur bei der von mir aufzunehmenden Verhandlung die Vor- schrift des Anh.-§. 5 zu befolgen, sondern auch und eben deshalb die Beobachtung derselben in Betreff der Hauptverhandlung nachzuholen. Unglücklicherweise aber batte die Hauptverhandlung Jemanden zum Verfasser, der zu mir im Verhältniß einer Respekts-Person stand. Dieser nahm mir meine ganz arglos vorgenommene Salvirung seines Protokolls sehr übel und bemerkte des- wegen schriftlich zu den Akten, daß er keinem Mitglirde die Befngttiß zu einer Kritik einer von ihm aufgenom- menen Verhandlung zugestehen könne und er zudem wohl wisse, daß die gedachte Vorschrift bei Gegenständen von nicht mehr als 50 Thlrn. keine Anwendung finde (siehe dagegen Löwenbcrg S. 253). 2. Als eine Person, die eine früher von mir auf, genommene und schon eingetragene Schuld- und Pfand- verschreibung zierlich und geläufig unterschrieben hatte, mehrere Jahre später eine andere auszustellen hatte, wollte es durchaus nicht mehr mit der Unterschrift ge- den. Auf mein Verwundern und Fragen erklärte sie mir, daß sic bei ihrer Beschäftigung als Hammerschmied das Schreiben verlernt habe. Ich ließ sic deswegen, so

gut oder lchlecht es ging, unterschreiben, bemerkte dann, daß mir die Kunde des Schreibens und Lesens auf Seiten des Komparenten zweifelhaft geblieben und ver- fuhr nun, wie ich seitdem mehrmals gcthan, eventua- liter nach Anh. - §. 5.

§. 10. Tie Absicht der Cirkular-Verordnung vom 30. Tcz. 1791 ist in dem Reskripte vom 21. Febr. 1799 (stehe Gr äff rc Ergänz, des Allg. Landr. 1. S. 143) da- hin angegeben: „Bei Abfassung des Cirkulars ist beabsichtigt wor- den, die vielen Distinktionen und den Misbrauch abzu- schaffen, wornach seither am Schluffe der Verhandlung ein Auskultator oder ein Kanzleiverwandter herzugc- rufen ward, der iri fidem praelectionis das aufj genommene Protokoll unterschrieb, ohne weiter von der Sache Notiz zu nehmen. Gemeinen Leuten sind auch Prozesse unter 50 Thalrrn sehr wichtig, und sobald sie schreibensunerfahren sind, muß dafür gesorgt werden, daß sie nicht durch einen nicht vorsichtig genug zu Werke gehenden Tcputirtcn übereilt und unrecht verstan- den werden. Dieses ist hier die Hauptsache." Aus dieser Aeußerung hat man zweierlei hcrleite» wollen: die Nothwendigkeit erstlich der Wahl des glaub- haften Mannes durch die schreibensunerfahrene Parthei selbst; zweitens der Anwesenheit des glaubhaften Man- nes bei der ganzen Verhandlung oder doch wenigstens bei der Vorlesung des Protokolles und der Erklärung der Parthei über dessen Genehmigung.

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Da von jedem dieser Punkte besonders gehandelt -werden soll, so ist hier der Ort zu folgenden allgemei- nen Bemerkungen: Zuvörderst ist im Allgemeinen die Auslegung eines Gesetzes aus der Absicht desselben sehr bedenklich (Sa- vigny röm. Recht I. S. 217 — 221, 224, 239, 240, 297, 321 — 326, 328). Sodann paßt die an- gegebene weniger auf Handlungen der freiwilligen Ge* richtöbarkelt, bei welchen meistens ein Mißverständniß dcS Richters, dessen Geschäft hierbei in der Hauptsache darin besteht, den erklärten Willen der Interessenten in. die gesetzliche Form und die gerichtliche Geschäftssprache zu kleiden, nicht zu besorgen ist ^), als auf Prozesse und die hierbei vorkommende Auseinandersetzung des oft verwickelten Sachvcrhältnisscs (cf. Erävcll a. a. O. S. 126 u. 127). Und in der That spricht das- Re, stript auch nur von Prozessen und zwar mit besondrer Rücksicht auf Bagatcll« Prozesse. Endlich scheint das Reskript einen Gruüd, welcher allenfalls auf die Abschaffung des Protokollführers gepaßt haben oder zu deren Ausfertigung gebraucht sein mag, nicht ganz logisch auf den bei Verträgen der Analphabeten zuzuzirhenden glaubhaften Mann angewen- det zu haben. Wie Grävell a. a. Q. bemerkt, ist dsr Abschaf- fung der Protokollführer dadurch veranlaßt worden, daß 0) Was jst B. einfacher, alS dasjenige, was die Par- thei behufs Ausnehmung gewöhnlicher Schuld- und Pfand- verschreibungen, Kauf- und Tausch-Kontrakte wirklich zu erklären hat!

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einmal die Anwendung zweier Gerichtspersonen bei allen Vernehmungen die Justizverwaltung ungemein kostbar machte, und daß ferner, da die Protokollführer, als Subalternen, in der Regel abhängig von den Richtern waren, ihre Zuziehung sich mehr als eine werthlose Form, denn als eine ausreichende Kontrole geoffenbart hat. Es ist natürlich, daß hauptsächlich der letzte Grund, welcher konsequent ein Verbot der Protokollführer hätte zur Folge haben müssen, und deshalb auch wohl blos zur Unterstützung des erstern gebraucht wurde, den Rich, tern, welche den Protokollführer ungern vermißten, ent, gegengehalten wurde, und nur hierauf paßt die Erwäh, nung eines Auskultators oder (als Protokollführer ver, eidigten) Kanzleivcrwandten, welcher, am Schlüsse her, beigerufen, in fidem praelectionis das Protokoll unterschrieb, so wie der vielen Testinktionen, worunter, wie G r ä v e 11 bemerkt, diejenigen verstanden sind, welche die Allg. Gerichts-Ordnung in Betreff der Pro- tokollführer angeordnet hatte, nicht aber auf die Zuzie, hung eines glaubhaften Mannes bei den Verhandlungen mit Analphabeten, welche durch Zuziehung eines Pro, tokollführers umgangen werden dürfte.

§. 11. Der §. 3 der Cirkular« Verordnung und §. 5 des Anh. zum A. L. R. schreiben wörtlich vor, daß Per- sonen, die nicht schreiben und Geschriebenes lesen kön- nen, Jemanden mit zur Stelle bringen müssen, der in ihrem Namen die Unterschrift verrichte.

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Schon das Reskript vom 21. Febr. 1769, auf eine Anfrage des Stadtgerichts zu Berlin erlasse», fand es nöthig, zu bemerke», es verstehe sich von selbst, daß der gebrauchte Ausdruck: „mit zur Stelle bringen", nicht so erklärt werden könne, daß die Parthei die assi- stirendc glaubhafte Person mit auf das Ratbhaus ge- bracht haben müsse, cs paffe vielmehr sothanc Bezeich- nung auch auf diejenigen, weiche die Parthei sich un- ter den in demselben oder in einem andern Gerichts- zimmcr befindlichen oder sonst auf dem Rathhause an- wesenden Personen wählen wolle. Nur diese Auswahl — fährt das Reskript fort — müsse der Parthei ge- lassen und erst, wenn sie darum bitte, könne dem Dc- putirten nachgegebe» werde», ein hierzu schickliches Sub- jekt herbeizurufen. Dieses, womit auch der Ausdruck: „wählen", im §. 68 des Anh. zur A. (*. O. übereinstimmt, versteht sich allerdings, wie vieles Andere, was angenicssen und billig ist, von selbst. Taralls folgt aber noch nicht ohne weiteres ein e»5e-ntjale der Form; vielmehr ergibt sich das Gegentheil aus Folgendem: Nach s. 5 des Anhangs zum A. L. R bedarf die schreibensilnerfahrenc Parthei eines glaubhaften Mannes, welcher in ihrem Namen die Unterschrift verrichtet. Sie ist deshalb schuldig, einen glaubhaften Mann mit zur Stelle zu bringen und sogar, wenn es an solchen man- gelt, die es unentgeltlich thun wollen, ihn zu remu- neriren (Reskript vom 27. Mai 1799). Daß dieses der §. 5 des Anh. zum A. L. R. ausdrücklich aus- spricht, ist dem Charakter einer an die Parthei gerich-

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Weit Form-Vorschrift der materiellen Gesetzgebung völ- lig gemäß. Es bedurfte logar einer lolcheu ausdrüch lichcu Vorschrift wegen der nicht unniöglichen Falle, wp wegen Abgangs eines glaubhaften Mannes der beab- sichtigte Vertrag gar nicht ausgenommen werden kam,- Es bedarf des mit zur Stelle Bringens nicht, wenn, wie die Parthei in der Regel voraussetzen darf, ,m Gerichtslokalc, vorausgesetzt, daß hier die Verhandlung aufjunehuicn ist, schon der eine oder andere glanbha-te Mann anzutreffcn ist; daß sic, wenn sic will, einen solche» wählen, also der Richter einer solchen Wahl nicht entgegen sei» darf, versteht sich ganz von selbst. Ties und pur dies drückt die Anweisung für de» Rich- ter in §. 08 des Anh. zur A. G. O., welche nichts von dem §. 5 des Anh. zum A. L. R. Abweichendes festsetzen will, aus. Mit einer solchen ausvrücklichen Wahl der Parthei aber ist es völlig gleichbedeutend, wenn die Parthei sich eine von dem Richter getroffene Wahl gefallen läßt. Es verhält sich damit, wie, wenn im Falle des §. 343. Lit. 1. Thl. U. A 8. R. der Richter es den Interessenten überläßt, den anznordnen- den Beistand zu beschaffen und sodann Liesen als sol- chen bei der Verhandlung zuzieht. Es liegt sogar eine stillschweigende Aufforderung an den Richter zur Agord« 1,11113 eines glaubhaften Mannes in der unterlasse.««» ausdrücklichen Wahl Seitens der Parthei in Verbindung mit der Bitte, um Aufnchmnng per gerichtlichen Ver- banklung. Daß der Richter auf irgend eine Art die Wahlfrciheit der Parthei beschränkt habe, darf als etwas Positives nicht vcrmukbet werden IX. 3.'.!?^. t* Hnt.

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Deshalb bestimmt das Reskript vom 17. März 1800: ES könne ohne Unterschied in jedem Falle, wenn die Parthei keinen glaubhaften Mann mit zur Stelle bringt oder herbeizuschaffen vermag, ein von dem Ge- richte mit Einstimmung (d. i. ohne Widerspruch) der Partheien auszuwählendes Subjekt zur Verrichtung der Unterschrift adhibirt werden. Und §. 70 des Anh. zur A. G. O: Falls die Parthei unterläßt, einen glaubhaften Mann zum Zweck der zu verrichtenden Unterschrift mit- zubringen oder ihn auszuwählen sich weigert, muß ihr der Richter einen solchen von Amtswegen zuordnen. - Auch dafür, daß die Parthei einen glaubhaften Mann mitgebracht habe, streitet nach den Gesetzen und nach aller Erfahrung keine Vermnthung. Daß diese Vorschrift auch bei Handlungen der frei- willigen Gerichtsbarkeit Anwendung findet, bestimmt der §. 421 des Anh. zur A. G. O. ausdrücklich.

'§. 12., Der §. 5 des Anh. zum A- L. R. gibt die Funk- lion des glaubhaften Mannes nur dahin an, daß er im Namen der schreibensunerfahrncn Parthei die Unter- schrift verrichte. Auf die unterlassene Befolgung dieser Vorschrift ist das Präjudiz der Ungültigkeit gesetzt. Der §. 69 des Anh. zur $j. G. O. ertheilt dem Richter folgende Anweisung: „Der zur Verhandlung zugezvgene glaubhafte Mann muß in der Regel der ganzen Verhandlung beiwohnen. Kann dieses aber nicht bewirkt

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werden, so ist die Gegenwart desselben bei der Vorlesung und Genehmigung des Protokolls hinrei- chend/' Das Präjudiz der Nichtigkeit oder Unverbindlichkelt ist auf die unterlassene Befolgung dieser Vorschrift, welche sonst die schwierigsten Beweisführungen zur Folge haben würde, nicht gesetzt. Es findet aber auch die Behauptung der Unver, Kindlichkeit wegen unterlassener Befolgung dieser Vor- schrift ihre Widerlegung in der nahe verwandten Be, stimmung des §. 423. Anh. zur A. G. O. Ter §. 44. Tit. 2. Thl II. A. G. O. schreibt vor: „— — muß der Richter das Prowkoll den Par, tbeien langsam und deutlich vorlcsen und sie bcfra» gen, ob sie den Inhalt desselben der eigentlichen Ver- handlung und ihrer Willensmeknung gemäß finden." Der §. 423 des Anh aber sagt: „Wenn die Vorlesung des Protokolls unterlassen, oder, daß solche geschehen, nicht bewirkt worden ist, so folgt daraus die Ungültigkeit der Verhandlung nicht." Dieser Anh.-§. enthält keine neue abändernde Be- stimmung, sondern eine Deklaration des §. 44. Derselbe ist entnommen ans einem Reskripte vom 5. März 1798 (Stengel Bd. VI S. 165), er, gangen auf eine Anfrage eines Pupillen-Kollegiums, welches zweifelhaft war, ob es den gerügten Mangel der Vorlesung zur Basis eines Prozesses machen: sollte. Goßler vermuthete den Grund dieses Zweifels darin, daß das in § 44 enthaltene Wort „Muß" so 38'

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habe gedeutet werden selten, daß jede Uebcrtretung der präzeptiven gesetzlichen Disposition die Nichtigkeit - der Verhandlung zur Folge habe, um so mehr, da in dem zweiten Abschnitte dieses tzphen den JntesesscMN die wichtige Bcfugniß gegeben ist, ihre Erinnerungen nach- tragen, zu lassen, wozu sic ohne die geschehene. Vor- lesung keine Gelegenheit haben. Er war der Meinung, daß der vvrgeschtagene Zu- satz gänzlich wegzulassrn, um so mehr, als er ja des- sen brs der bekannten Vorschrift des A L R. Thl. 1. Tit. 3. S§. 40 u. 41 nicht bedürfe '"), 10J In dem angeführten Reskripte heißt es wörtlich: „Da daS A. L. R. Thl.I. Tit. 12. §. 103 nur eur vollständiges Protokoll verlangt und in dem §. 43. Tit. 2* Tbl. 11. der A. G O. die Vorlesung zu den . Erfordernissen eines vollständigen Protokolls nicht ge- .. rechnet wird, auch in dem. §. 44 nichts vor- kommt, woraus der Wille des Gesetzgebers, die Vorlesung als ein wesentliches E r f o r- 'd e r n iß e i N es gültigen Protokolls festzu- seyeii, --ergeleitet werden- -kö«nte, also nach dem -llgemeinen-Grundsätze 40 u.' 41 Tit. 3. " fTbl>..<- aus -er Veral>MrMNg diM Vorlesung ge- gxn die Gültigkeit des Protokolls nichts gefolgert wer- den-, kann, sy zc.". Dergleichen Fragen sind wichtig fnr ungewöhnliche Fälle, Z. B. wenn der Donator oder Testator so krank ist, daß zu defvrgen' ist, er' werde die Vorlesung nicht mehr erleben, -oder-wenn erst in einem solchen Mo- .:**ientr der -gsgirbhafte Münn'-.'httbSlgKschnfft wird^ I» . . lylchen^srstischen-Mea -ist eS Wichts apch W wissen, 7'. ’ Myyiit »^4fl anLkomfNt.^ . : ? r-'. .

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Tie Verneinung der Frage: ob die unterlassene Vor- lesung eines Protokolls dasselbe ungültig üiache? wurde zwar an sich für unbedenklich gcbalten, jedoch dwAuf» »ahme des Anb -§. konkludirt. CLöwenberg S 610 u. 611.' Meines Erachtens folgt die Bestimmung desselben aus §§ 11Ö » 118. Zit. 5. Tbl. 1. A t R Cef. § 136. Tit. 10 P. L ). Tic Vorschrift des §. 44. Lit. 2. Thl 0. A. G. O. umfaßt als eine allgemeine die des L 69 des Anb. zur 21. G. O. als eine be- sondere in ssch Temnach ist die des letzter» dabin zu verstehen: Dem Richter liegt ob, der fchreibensuneriabrenen Par» thei,. und zwar in Gegenwart deS glanbhafken Mannes» das Protokoll vorzulesen und sie in dessen Gegenwart uder die Genehmigung zu befragen. Wenn aber dieses unterblieben ist, so trifft zwar den Richter ein Vorwurf, es folgt aber daraus die Unvcrbindlichkcit der Verhand- lung eben so wenig, als früher der Misbrauch, wor- nach am Schlüsse der Verhandlung, ein Auskultator her- beigerufcn ward, der in üclem praelectionis daS aufgeuommeue Protokoll unterschrieb, ohne weiter von der Sache Notiz zu nehmen, die Ungültigkeit der Ver- handlung zur Folge hatte

§. 13. Tic Vorschrift in §. 69 des Anh. zur A. G. O.: „Sluch muß die des Schreibens unerfahrene Per- son, wenn gleich in ihrem Namen die Unterschrift

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von einem Andern verrichtet worden, doch das Pro- tokoll mit drei Kreuzen unterzeichne»» ^ ist gleichfalls nicht von dem Präjudiz der Ungültigkeit der Verhandlung begleitet. Sie paßt außerdem nicht auf die §. 5 unter Nr. 1 bis 5 gedachten Personen. §. 14. Nach allein bisher Bemerkten reducirt sich das We- sentliche der Form nach §. 5 des Anh. zum A. S. R. ausschließend darauf, daß der zugezogene glaubhafte Mann Namens der schrcibensuncrfahrenen Parthei die Unterschrift verrichtet. Wie dieses zu bewirken sei, er- gibt sich von selbst (cf. §. 8. Lit. 3. Thl. H. 31. G. O. u. Neigebaur Handbuch zur Ausübung der freiwil- ligen Gerichtsbarkeit S. 105). Daß der glaubhafte Mann auch den Namen der schreibensunerfahrenen Parthei schreibe, ist nicht nvthwendig, vielmehr muß jede andere, insbesondere eine beziehungsweise Bezeich- nung genügen. Ueberhaupt muß es genügen, wenn der glaubhafte Mann überhaupt seinen Namen unterschrie- ben hat, sofern nur die Verhandlung ergibt, in welcher Eigenschaft oder zu welchem Zwecke dies von ihm ge- schehen ist. Dieses ist insbesondere dann der Fall, wenn der glaubhafte Mann durch seine Namensunterschrift die Richtigkeit der von dem Schreibensunerfahrenen durch Kreuze bewirkten Unterzeichnung bezeugt. Dabei muß es gleichgültig sein, ob uud was er von dem Atteste selbst außer seiner Namensunterschrift geschrieben hat. Dieses ergibt sich noch insbesondere ans

— 587 — a, dem Reskripte vom 26. März 1799, wo eL heißt: „Da übrigens die Gerichts-Ordnung in Fällen, wo Zeugen ihren Namen nicht schreiben können, zur Gültigkeit der Verhandlung das Attest des Protokollführers erfordert, welcher nun durch einen glaubwürdigen Mann ersetzt werden soll, so ist auch bei den Zeugrnverhören das Cirkular vom 30. Dez. 1798 ebenmäßig zur Anwendung zu bringen" 1>. Dem Z. 71 des Anh. zur A. G O-, wornach, wenn unter mehreren gemeinschaftliche Sache ma- chenden Personen auch nur Eine schreiben und Geschriebenes lesen kann, cs hinreichend ist, wenn solche vermittelst ihrer Namensunterschrift in An- sehung der Litis «Konsorten, welchen diese Fähig- keit mangelt, die Richtigkeit der von ihnen durch Kreuze bewirkten Unterzeichnung bezeugt. Denn da jener Einzelne nur als glaubhafter Mann zur Verrichtung der Unterschritt fähig ist (cf. §. 70 a. §. n. §. 21. fl E-), so muß das, was von ihm in dieser Eigenschaft gilt, auch von Anderen gelten. 5. 15. Zur Bestätigung der vorgetragenen Ansicht dürfte noch eine Vergleichung mit den Vorschriften des A. L. R. Thl. I. Tit. 12. §§ 113, 115, 116 u. 122 dienen. Das Allg. Landr. knüpft an die Verabsaumung der bei Testamenten vorge'chricbencn Formalitäten die I.lu-

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gültigleit als Folge. Diese Formalitäten haben die Her- stellung vollständigster Gewißheit über das Dasein des letzten Willens durch vermehrte Glaubwürdigkeit der dar« übek aufgenommeuen Verhandlnng zum ZwcEe. Dazu dient für alle Fälle ohne Ausnahme die Auf« oder An- nahme durch einen veputirtrn Richter Und' einem ihm bekgegeheNen vereideten Protokollführer -In'Fallen, wo der Testator nicht unterschreiben kann / bedarf cs noch der Zuziehung zweier glaubhafter Männt't^- Durch- diese muß das Handzeichen des Testators bezeugt werden. Die Zuziehung und Unterschrift zweier Zeugen ist auch alsdann erforderlich und hinreichend, wenn der Testator auch nur ein bloßes Handzeichen bei# zufügen nicht im Stande wäre. Es kommt nicht dar- auf an, ob die Zeugen von dem Testator als Richter gewählt worden, und es ist genug, daß ste nur als- dann gegemvärtig sink, wenn der T-.stator seine Hand- zeichen beifügt, oder im Fall er dazu nicht' im Stande wäre, auch t»ir im allgemeinen erklätl'/ daß ihm das Protokoll vorgklesen worden sei und er den Inhalt- des- selben genehmigt. Vergleicht man mit diesen Vorschriften die fetzigen Vorschriften über die gerichtliche Ausnehmung der Ver- träge der Analphabeten, wie solche nach meiner Aus- führung zu verstehen sind, so ergibt sich eine Ueber- eknstimmung beider mit dem Unterschiede, daß in Fäl- len der letztem Art, wie i» der Regel bei Verträgen überhaupt, die Zuziehung des Protokollführers, und von den zusätzlichen Formalitäten, die Zuziehung des zweireu glaubwürdigen Mannes wcgiällt.

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Die Gefahr und die Nachthrile ein-'6 Misverstand- nisses auf Seite des Richters und eines, nicht selten durch die Umstande des einzelnen Falles gebotenen, ei- lenden Verfahrens sind bei Testamenten noch größer, als bei Vertragen. Dennoch durften wider den Willen des Testators die- zngezogenen glaubhaften Männer nicht von dem Inhalte des Testaments Kenntniß nehmen. Es' liegt kein Grund vor, hiervon bei Vertragen äbzuweichen. Ueberhaupt spricht es 'fiV die Richtigkeit der Auslegung einer einzelnen Vorschrift, wenn sie in Vergleichung mit anderen verwandten Vorschriften auf eine Uebereinstkm- mung in einem höher» gemeinschaftlichen Grundsätze führt sc f. §. 40 der Eml. zürn A. i. R,).

8. Mi. S.ik Erlassung der (Zirkulär- Verordnung vom .<0. Dezember 1798 ist nun beinah ein halbes Jahrhundert verflossen. Es dürfte aber deshalb nicht unangemessen sein, >nm Schlüsse noch zu untersuchen, ob noch jitft die Vorschrift des §. 5 des Anh znm Ä^ L. R - tf\u' gemäß und zweckgemäß ist Es kommen' hierbei die Partheien, die Gerichte, die Absicht, die Ausführbarkeit und die etwaigen Nachtheile in der Vorschrift in Betracht. 1. Wie schon bemerkt worden, gehören in unserer Provinz die Analphabeten zu den immer ftltener wer- dendem Ausnahmen. Auch scheint kein Grund vorhan- den zu fern, anznMmen, daß es sich in anderen Thei- Iru des Staats anders verhalte. Selbst in den ehe- mals relNischen Provinzen, wo sich nach Äaulfuf;

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«'S. Ü51 sehr oft der Fall ereignet hat, daß auf derr Dörfern sich Niemand fand, der die Unterschrift des Protokolls für die Parthci zu verrichten im Stande war, >A es ohne Zweifel jetzt anders geworden. Wäre dies aber auch nicht, so würde gerade ein solcher Zustand für diesen Landestheil die Vorschrift als unausführbar und darum als zweckwidrig erscheinen lassen. Daß die jetzt nur noch geringe Zahl der Analphabeten in nicht ferner Zeit nach und nach ganz verschwunden sein werde, scheint mit Grund erwartet werden zu dürfen. Tic Vorschrift des Anhangs §. 5 kann deshalb nur noch in wenigen Fällen Anwendung finden und wird nach und nach ihre Anwendarkeit ganz verlieren. Diese wenigen Fälle können keinen hinreichenden Grund abgebcn, für die längere Fortdauer einer in mancher Beziehung be, dcnklichen Bestimmung. Zudem ist bei den meisten der wirklich deS Schreibens und Lesens Unkundigen dieser Zustand ei» verschuldeter, welcher deshalb keine beson« derc Berücksichtigung von Seiten des Staats im In« teresse der Analphabeten verdient. Urberhaupt darf, meines Erachtens, die Rücksicht, welche die Gesetzgebung auf die Eigenschaft des Analphabeten zu nehmen hat, nur von einem allgemeinen Interesse ausgchen. Diesem wird völlige Genüge geleistet, wenn verordnet wird, daß Privat-Verträge und Privat-Instrumente nur wi» der denjenigen eine Verbindlichkeit oder einen Beweis begründen sollen, der sie eigenhändig unterschrieben hat; Verträge und Instrumente aber, welchen diese Unter- schrift fehlt, nur dann, wenn sie gerichtlich oder no- tariell errichtet sind.

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2. tie Vorschrift des Anh. - §. 5 beruht auf einem zur Zeit der Erlassung der Cirkular- Verordnung Herr« schrnd gewesenen Mißtrauen der Gesetzgebung gegen die Richter im Allgemeinen. Sie entzieht ihnen, mit Rück« sicht auf gewisse Personen, ausnahmsweise den vollen gerichtlichen Glauben, welcher sonst ihren Verhandlungen in denselben Fällen und Geschäften zukommt, und wenn sic auch noch weiter geht und einen ergänzenden Beweis zur Aufrechthaltung des Geschäfts nicht zuläßt, vielmehr die Ungültigkeit, als Folge der Nichtbeobachtung, ein- tretcn läßt, so ändert dies doch im Grunde nichts, ist vielmehr in der That nur eine Verschärfung der Vor- schrift selbst, welche, über den eigentlichen Zweck hinans-- gehend, deren Befolgung sichern soll. Sie ist, wie das Reskript vom 21. Februar 1799 angibt, hauptsächlich gegen flüchtig und leichtfertig zu Werke gebende Tepu, tirte gerichtet. Wenn nun dagegen eingewendet werden möchte, daß diese als einzelne Ausnahmen keine allgc, meine Vorschrift rechtfertigen können, so dürften gerade in dieser Beziehung die mehrmals allegirten Reskripte vom 26. März und vom 27. Mai 1799 bcmerkens- werth sein. In dem erster», auf eine Anfrage des Justizamts Eldenburg und Lenzen erlassenen, heißt es: ; „-so ist es offenbar eine falsche Vorspiegelung des Justizamts, als ob an den Orten, wo dasselbe Gerichtstag hält, Niemand auszumitteln sein sollte, der lesen und schreiben und solchergestalt bei der Der« Handlung zugezogen werden könnte. Es bedarf daher hierüber um so wcitiger einer andcrweitcn Modifika- tion, als bei der Anfrage des Amts sehr deutlich die

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Absicht bervorlenchtet, zu mehrerer.SBfquemJirfifcit ii ..uni Vorwand zu beben, einen Protokollführer adbi« biren und für ihn Gebühren liqnidiren zu können." und weiter: „Es würde, der ganze Zweck des Gesetzes vereitelt werden, wenn es dem Richter freistände, die Zuzie- hung eines glaubwürdigen Mannes dadurch zu ver- eiteln, daß er . regifrarte, die Parrbei habe dessr» Gestellung verweigert " In dem andern, auf eine Anfrage des Magistrats zu Wusterhausen erlassenen Reskripte heißt es: „—- Diese und ähnliche Anfragen der. Gerichte haben ihren Grund darin, daß die Gerichtspersone» zu ihrer Bequemlichkeit auf Kosten der Partheien Protokoll- führer ferner znzieben wollen. Ans diesem Grunde und um ihren Privatschreibern Verdienst zu verschaf- fen, suchen sie in der Zuziehung von glaubhaften, Männern unbezwingliche Hindernisse zu finden " Man darf nicht etwa annehmen, daß ein solches Mißtrauen nur spvitulirende Patrimonial-Richter ge- troffen habe. Eben so würde es voreilig und unge- recht fiin, aus solchen Aevßerungen folgern zu wollen, w»e die damaligen Ul'terrichter wirklich beschaffen ge- wesen. ..Sie beweisen nicht, daß die Richter kein Ver- trauen verdienten, sondern nur, daß sie im Ganzen und Großen kein- Vertraue» von oben her genossen, selbst die Richter für Elvenburg, Lenzen und . Wuster- hausen sind schwerlich so schlimm gewesen, als wofür sie gehalten wurden Die angeführten Stellen ergeben, wozu man die Richter als Einzelne für fähig hielt.

Daraus folgt denn weiter, daß es, wenn auch mehr eben wahrscheinlich, doch auch nicht unmöglich sei, das; einmal alle Mitglieder eines Gerichts, ja selbst eines Landes - Justiz - Kollegii, mit alleiniger Ausnahme des Präsidenten, wirklich das seien, wozu jeder Einzelne, ver- möge seiner menschlichen Natur, an sich fähig ist. Ilus diesen Gründen hielt es denn auch die nur um einige Jabre ältere AUg Gerichts ^Ordnung nicht für über- flüssig, in § 12 Tit. 2. Thl. 111. ausdrücklich zu be- stimmen: ,,Sollten wider Verhoffen alle oder doch mehrere Mitglieder des Kollegii sich gemeinschaftlichen Unord- nungen oder Kontraventionen in ihrem Amte oder in ihrem Privatleben schuldig machen, und daher der Präsident nötbig finden, ihnen gemeinschaftlich im versammelten Kollegio Perhaltung zu thun, so — müssen alsdann die in der Session gegenwärtigen Referendarien, Auskultatoren und Subalternen einen Abtritt zu nehmen angewiesen werden." Ein solches allgemeines Mißtrauen gegen die Rich- ter, welches dazu führte, auf dasjenige, was nur aus- nahmsweise oder sogar nur außerordentlicherweise Vor- kommen konnte, allgemeine Vorschriften zu gründen M),

nJ fr. — 6 D de leg. 1 3> — Jura constitui oportet, in hi*, qute ut: plurimum ac< iduut, non quae ex inopinato. —. l^x his, quae forte uuo aliquo casu detinere possunt., jura non consti- tuünlur. — IM am ad ea potius aptari debet jus, quae et frequenter et facile, qnarn quae perraro eveniunt — Ouod enim semel aut iis exiitii, praetereunt legis'atores.

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ist glücklicher Weise längst- verschwunden. Selbst die neueren Verordnungen über das Betrinken und Schul- denmachen der Justizbeamten, welche bei ihrem öffent- lichen Bekanntwerden ein so großes Aufsehen gemacht und theilweise selbst Anstoß und Aerger erregt haben, haben nur seltene Ausnahmen eines ehrenwcrthcn und hochgeachteten Standes treffen sollen. 3. Wie das Königs. Geheime Obertribunal fordert, muß der zugezogene glaubhafte Mann die Absicht oder die Verpflichtung haben, bei der Verhandlung das Ju- teresse des Schreibensunerfahrenen wahrzunehmen. Eine solche Verpflichtung hat der glaubhafte Mann als solcher nicht fcf. N. Archiv IX. S. 160 u. 31. L. R. Tit- 18. §. 1005 u. 1006). Die Absicht selbst ist etwas Inneres, ohne diese Verpflichtung oder rin beson- deres Interesse nicht Dorauszusetzendes. Es laßt sich ferner eine solche Wahrnehmung des Interesses des Analphabeten in einer zweifachen Bezie- hung denken: a. in Bezug auf das Geschäft selbst, welches den Ge- genstand der aufzunehmenden gerichtlichen Verhand, lung ausmacht, also hauptsächlich dem andern Kontrahenten oder der sonst dabei intcreffirten Par- thei gegenüber, b. ,'n Bezug auf die aufzunehmende gerichtliche Ver- handlung, also dem protokollirenden Richter gegen- über, wenn auch nur in dem Sinne, wie das Reskript vom 21. Febr. 1799 sich darüber aus- spricht (cf. auch N. Archiv IX. S. 160 und 164).

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Zu a. Im Allgemeinen läßt sich als Regel a»„el>- men, daß der Inhalt eines von dem Richter aufzuncb- mendcn Vertrages schon vorher von den Interessenten unwiderruflich beschlossen ist und der Richter nur um der Ausführung willen angegangen wird. Derjenige, welcher dabei aber in einem überwiegenden Nachtheile ist, ist alsdann schon vor der gerichtlichen Verhandlung unauflösbar gebunden und verstrickt, sei es nun durch die Schrift (wobei gerade diejenigen, welche des Lesens und Schreibens notdürftig erfahren sind, am schlimm« sten bcrathen sind), oder was noch gewöhnlicher ist und auch auf Analphabeten'Anwendung findet, durch andere Mittel. Dazu dienen insbesondere die Nöthen und Ver- legenheiten des täglichen Lebens oder ungünstiger Zeiten, die nachtheiligen Folgen eingewurzelter verderblicher Nei- gungen, von der schlauen Gewinnsucht oder dem ver- steckten Wucher vergrößert und zum Bande größerer oder geringerer Abhängigkeit benutzt. Wenn aber auch in anderen Fällen die eine oder die andere Parthei, obgleich der Einsicht und Rechtlich- keit des Richters vertrauend, noch eines Beistandes zu bedürfen glaubt, so wird sie selbst unter denjenigen, welche ihre Verhältnisse genau kennen und ihr durch Freundschaft, Verwandtschaft oder besonderes Zutrauen nahe stehen, die beste Auswahl zu treffen wählen. Bei- des mag man auch dem Analphabeten überlassen. Zu b. fragt es sich zuerst, was denn diejenigen, welche gewöhnliche Erfahrung im Lesen und Schreiben besitzen, vor Uebereilungen und Mißverständnissen des Richters schütze? Etwa das oft sehr flüchtige und un«

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deutliche Verlesen der Protokolle, wogegen — wie Grävell a. a. O. bemerkt — Vorstellungen zu ma- chen der respectus reverentialis meistentheils hin- dert? Oder die in den allerwenigsten Fällen ausführ- bare Anweisung des §. 2. Abschn. 5 der Cirkular- Ver- ordnung, daß es rathsam sei, in wichtigeren Sachen die Partbeien noch eigenhändig »iedcrschrcibcn zu lassen, daß sie hie Verhandlung durchgelcsen haben und mit dem Inhalte überall einverstanden seien? Noch mehr liegt in Betreff des glaubhaften Man- nes dessen Aufmerksamkeit unk eigenes Verständniß gänz- lich außer der Macht und Erkrnntniß des zu kontroli- renden Richiers. Zur Bestätigung dieser Behauptung, sofern es deren noch bedürfen könnte, mag folgender wirklich vorgekom- mene Kall dienen: Eine Ehefrau hatte gegen ihren Ehcmanu auf Tren- nung von Tisch und Bett geklagt. Im Klagebeantwor« tungs - Termine hatte nur die Klägerin, nicht aber der Verklagte sich eingefimden. Außer ihr aber war noch ein Mann im Gerichtslokale anwesend. Der Richter, der diese» für den verklagten Ehemann hielt, fand es angemessen, vorerst noch einen Versuch zur Sühne zu mache». Da. er den Ehemann für den schuldigen Theil hielt, so führte er zunächst der Frau und sodann beiden Anwesenden zu Gcniüthe, wie nachtheilig cs für jene uud die noch, unerzogenen Kinder sein würde, wenn sie so lange Zeit ohne männlichen Beistand blieben Dxr vermeintliche Ehemann, welcher, seiner Seits glaubte, daß er hier als Beistmrd-der Frau fungfrxn. sollte, und

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Liese, welche ihrer Seits in einem andern Jrrthumc be- fangen war, fanden, daß Alles, was der Richter ge- sagt hatte, ganz wahr sei. Nachdem noch ein Mehre- res geredet worden, wurde ein Protokoll über die er- folgte Aussöhnung abgefaßt, langsam und deutlich vor- gelcsen, genehmigt und von dem Manne und der Frau unterschrieben. Ter Richter, sich des gelungenen Wer- kes freuend, forderte darauf die beiden auf, sich gegen, seits die Hand zu reichen, welches die Frau gern, und der Mann, der dies für eine unschuldige gerichtliche Cercmonie hielt, ohne Anstand that. Das dreifache Miöverstandniß aber klarte sich erst auf, als die Frau anfing, dem Richter zu danken, daß er ihr statt ihres alten nichtsnützigcn Kerls einen andern so braven Mann verschafft habe, und nun der Richter Mühe hatte, die Frau zu überzeugen, daß hier ein bloßes Mißverständ- niß und keine gerichtliche Verlobung vorgefallen sei. 4. Tie Schwierigkeiten der Befolgung der Vorschrift des Anh.-§. 5 ergeben sich aus dem schon früher Bemerk- ten von selbst, wornach die Anwendung meist von sub- jektiven Meinungen des einzelnen Richters, von dessen größerer, geringerer oder auch übertriebener Aengstlich, fett und von Orts- und Zcitvcrhältniffen abhängt. 5. Die Nachtheile der Vorschrift des Anh.- §. 5 bestehen zuvörderst in denjenigen, welche jede nicht durch- aus nöthige oder gar überflüssige Form mit sich führt 12). Auch an den Anh.-§. 5 knüpfen sich zahlreiche Kon-

12) cf. Darüber: Deutschlands Rechtspflege, wie sie ist und sein scllte. Altenbnrz l?3l. §. z,. tx, 2ahrj>. 'S? H.it. 39

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troversen. Die wirkliche oder scheinbare Verletzung der Form trifft in der Regel den redlichen Analphabeten selbst. Der unredliche wirkliche, aber verstellte Anal, phabet schöpfte aus der Nichtbeobachtung der Vorschrift, der blos vorgebliche Analphabet je ans der Deobach, tung oder Nichtbevbachtung I3) Anlaß und Gelegenheit zu ungerechten Prozessen mit weitläufigen, schwierigen und gewöhnlich erfolglosen Beweisführungen. Endlich kann in einzelnen Fällen die Schwierigkeit oder Unmög» lichkeit der Zuziehung eines glaubhaften Mannes selbst die Aufnahme einet gerichtlichen Verhandlung, zu großem und unwiederbringlichen Schaden der Interessenten, ver, eiteln. Nach den vorstehenden Bemerkungen scheint die Wie- derherstellung der Bestimmung des §. 178. Tit. 5. Thl. I. A. L. R. durch Aufhebung des Anh.-§. 5 das Angemessenste zu sein. Einen ferner« Grund hierfür dürfte eine Vergleichung des Anh.,§. 5 mit den Vorschriften der Gesetze über die Verträge der Blinden, Taubstummen und derer.

**) Zn einem hier anhängig gewesenen Prozesse wendete der Verklagte gegen eine mit ihm-aufgenommene gerichtliche Verhandlung ein, daß er zwar seinen Namen schreiben, sonst aber weder schreiben noch lesen könne. Nach weit- läufigen, aber erfolglosen Beweisführungen wurde in erster Instanz der Kläger abgewiesen. Während der Ver- handlung in zweiter Instanz gelang es jedoch dem Klä- ger, eine von dem Verklagten, als frühern Kammer Schultheiß, eigenhändig geschriebene Verhandlung aufzu- finden.

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welche an Anfällen von Derstandcsabwescnheit leiden (21. ?. R. Thl. I. Tit. 4. §. 24. Tit 5. §§. 24 u. 171. 91. G. O- Thl. H. Tit. 3. §^. 7-9) dar. bieten. Solche Zustände betreffen das vollständige Dasein des leiblichen oder geistigen Menschen. Das Vorbanden« sein derselben beruht meistens in völliger Gewißheit oder es ist zur Erforschung derselben und der Fähigkeit der Gedankenmittheilung ein eigenes Verfahren unter Zuzie. hung von Sachverständigen oder Zeugen vorgeschrieben. Der Kurator des Taubstummen hat als solcher eine be- sonders übernommene Verpflichtung zur Wahrnehmung seines Jnteresies; bei diesen wie bei den anderen Per, sonen ist ihr Zustand der Art, daß er auch dem blo, ßen Beistand eine moralische Verpflichtung zur Wahr, nehmung des Interesses auflegt. Die natürliche Theil« nähme für solche Personen läßt an seiner Absicht, daS Interesse derselben wahrzunehmen, nicht zweifeln. Allein bei Blinden und Taubstummen ist die geeicht, liche Ausnehmung des Vertrages und nur dies alS wesentliche Form vorgeschrieben. An die unterlassene Zu, ziehung des Beistandes ist in keinem Falle die Ungültig, keit als Folge geknüpft *)• *) Wir können dieser vorzüglichen Abhandlung nichtz» M den Wunsch hinzusetzen, daß der Gesetzgeber durch eine Deklaration hier, wie am 24 März 1639 bei Testamen- ten , eine Unzahl von drohenden Prozessen beseitigen möge. Sommer.

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Studien zur Lehre vom Zugeständnisse und Anerkenntnisse nach Preußischen Rechten Mitgetheilt vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Reinhard in Hamm

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XXX vo. Studien zur Lehre vorn Zugeständnisse und Anerkenntnisse nach Preußischen Rechten. Mitgethcilt vom Herrn Oberlaiidesgerichts- Assessor Neinhnrd in Hamm.

^ie in so unendlich vielen Prozessen zur Sprache kom- mende Berufung des einen Theils auf Zugeständnisse des Gegners läßt ein häufiges Schwanken und eine große Unsicherheit der Praxis darüber bemerkbar werden, welche Wirksamkeit dergleichen Erklärungen beizulcgen sei. Eine Erörterung der wichtigsten hierher gehörigen Fragen wird daher einem dringend gefühlten Bedürfnisse, wenn nicht Befriedigung verschaffen, doch diese anregend vorbcreiten. Um aber zuvorderst für dieselbe durch eine genaue Begriffsbestimmung eine feste Grundlage zu gewinnen, so bemerke man, daß zwischen dem Zugeständnisse (von Thatsachen) und dem Anerkenntnisse (recht- licher Wirkungen) nicht unpassend unterschieden wird.

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In dieser Art findet sich die Sache auch in der Preußischen Gesetzgebung behandelt wofür vorläufig auf Tit. 25. §. 65 der P. O. verwiesen sein mag 2).

0 Ungenau ist bei Urkunden in der Regel von einem An- erkenntnisse der Uebereinstimmung oder Authenticität die Rede. (P. O. Tit. 10. § 111- Vergl. auch A. L. R. Thl. I Tit 11. tz. 733, 734.) 2) Diese deshalb so beachtenswerthe Vorschrift, weil ihr zu- folge dem Bauern- oder gemeinen Bürgerstande bei An- erkenntnissen und Entsagungen, und zwar nicht blos bei prozessualischen (Koch's Schlesisch. Archiv Bd. 2 S. 13 sqq. besonders S. 23) d!e ignorantia juris nachge- sehen wird, ist für die Praris so gut, wie gar nicht vorhanden. Sie mag daher hier in extenso eine Stelle finden: . „Insonderheit müssen bei Ausnehmung der Instruk- tions-Protokolle die Partheien nicht übereilt, sondern ihnen Zeit zur Besinnung gelassen, auch ihre Angaben und Geständnisse über die im Prozesse vorkom- menden Thatsachen, besonders wenn ihnen dieselben nachtheilig sind, nicht in allgemeinen und unbestimm- ten Ausdrucken, sondern so viel als möglich mit ihren eigenen Wörtern niedergeschrieben werden. Wenn aber eine mit keinem rechtskundigen Beistände versehene Parthei, welche zu den niederen Volksklassen aus dem Bauern- und geringern Bürgerstande gehört, nicht blos Thatsachen einräumt, sondern Verbindlichkei- ten anerkennt, oder Befugnissen entsagt; so muß sie der rechtlichen Folgen davon gehörig bedeutet, und wie es geschehen, im Protokolle ausdrücklich bemerkt werden. 3,t die Bedeutung nicht geschehen, so haben das Anerkenntnis oder die Entsagung gegen eine

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Was aber das Wesen und die Wirksamkeit des Zu- gestälidniffes und Anerkenntnisses anbelangt, so ist I. das Zugeständniß betreffend, klar, daß dieses ein bloßes Beweismittel darstelle, bei dem Aner- kenntnisse aber die Frage entstehen müsse, in wiefern es vielmehr unmittelbar einen Rechtsgrund enthalte, der durch die Art und Weise, wie er in die Erscheinung tritt, entweder des Beweises nicht weiter bedarf, oder aber ein besonderes thema probandum darstellt. Das Zugeständniß ist, wie gesagt, uur Beweismit- tel von Thatsachen, diese mögen nun sog. natürliche oder juristische Thatsachen sein. Es ist eiu Zeugniß, welches der Gestehende gegen sich selbst ablegt und zerfällt in ein gerichtliches und außergerichtliches. Bej dem ersten ist hinwiederum zu unterscheiden, ob cs in dem gerade vorliegenden Prozesse oder anderweitig vor Gericht ab- gelegt sei. Ist Letzteres der Fall, so bildet auch das gerichtliche Zugeständniß ein besonderes thema pro- bandum; niemals aber ist es selbst unmittelbarer

solche Parthei keine rechtliche Wirkung, sondern wer- den alS nicht erfolgt angesehen." (Vergl. da« Präju- dikat de« Geh. Obertribunals in Koch'S Schlesischem Archiv Bd. z ©. ,88.) Einen Fall, wo die mediocritas und rusticitas, die sich in conereto herausgestellt hat, entschuldigt wird, (s. §. 35- Tit. 23 der P O Vergl. noch Mi.blen- bruch Pandekten Bd. 1- §. »81 nebst Norr 6 ii. 7 daselbst.

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Rechtsgrund, immer nur Beweismittel von Thatsachen, die einen Rechtsgrund enthalten können 3). In der Lehre vom Zugeständnisse ist die Frage nach der Theilbarkeit desselben eine Quelle vielfacher Streik tigkeitcn geworden. Man muß sich übrigens mit den Gesetz-Revisionen IV Thl. 3. S. 150) darin einverstanden erklären, daß, so lange der Klagegrnnd nicht vollständig und unumwunden eingestandrn worden, von einer Beweislast.des Verklagten überall nicht die Rede sein könne. Enthält die Auslastung des Verklagten, auf ihre wahre Tendenz zurückgeführt, eine wirkliche Negirung oder konnere Modifieirnng des Hauptfakti, so kann 3) Bei allen Zugeständnissen ist der Nachweis des Zrr- thums gestattet. lP- O- Tit. >0. §. 27. §. 87 u. 88 b ). — Wenn man wohl behauptet hat, daß das Zugeständ. niß kein Beweismittel sei, vielmehr den Beweis über, flüssig mache (Gesetz-Revision Pens. IV Thl. 3 3 150), so läust dies im Ganzen auf eine Lvgomachie hinaus. DaS Wahre ist, daß sich der Gegner auf ein Zugeständ. niß in der Regel nicht in antecessum (vielleicht auch gar nicht besonders cf. §. 88 a. Tit. 10. der P. O.) berufen wird. Dem Richter gegenüber (cui probatio fit) ist vollends kein Unterschied vorhanden. Der §.82. Tit 10 der P. O., woselbst es heißt: „Wenn eine Thatsache . . . eingestanden worden, so bedarf eS darüber keiner BeweifeSauf- n a h m e beweist gegen diese Ansicht nicht. Der Nachdruck ruht bier in dem Worte „Beweisesaufnahme" auf der zwei- ten Hälfte.

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nichts darauf ankommcn, daß diese negative Litis-Kon- testation sich zugleich in der Form einer Affirmative manifestirt; anders, wenn ein das Klagefundament eli- dirrndes Hinterher behauptet ward. Vollkommen richtig ist cs daher auch, wenn Koch im Recht der Forderun- gen (Bd 2 S. 356 sqq.) behauptet, daß dem Ver- klagten der Beweis der exceptio non rite adim- pleti contractus, so lange der Kläger nichts weiter für sich hat, als das bloße Dasxin des Vertrages nie- mals aufgebürdet werden dürfe. In einem Falle auS der Praris war dem Verklagten 24grädiger Rum ver- sprochen; er wandte ein, daß er (nicht 24grädigcn, son- dern) nur 23grädigen Rum erhalten habe, und wer wollte hier behaupten, daß er den Einwand des nicht gehörig erfüllten Kontrakts gemacht, also beweisen müsse? Offenbar falsch! Denn die Behauptung des Verklagte», daß er (nur) 23gradigcn Rum erhalten habe, enthält, trotz der darin entha neu Affirmative, in Wahrheit eine negative Litis-Kontestation. Wer nicht gehörig erfüllt, hat gar nicht erfüllt und seiner Verbindlichkeit kein Genüge geleistet (§. 271. Thl. 1. Tit. 5 des A. L. R.). — Auch der Beweis einer dem Ver- trage nach seiner Behauptung beigefügten Bedingung kan» dem Verklagten nie zugemuthet werden. In einem andern Falle behauptete der Kläger ein Kaufgeschäft lind Lieferung des Gegenstandes, wofür er das pretium ausklagte. Man wandte ein, daß..nur auf Besehen verkauft rrud keine Billigung erfolgt sei, und gewiß mit Recht wurde der über das (unbedingte) Kaufgefchüst von dem Kläger dcferirtc Eid erhoben. Ein Anderes

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ist es, wie bereits bemerkt, wenn Seitens des Verklag- ten ein gar nicht konneres Hinterher, z. B. Zahlung oder Vergleich behauptet ist; denn hier muß ihm die Bcweislast unbedenklich zuerkannt werden (c5. P. O. Tit. 10. 8. 60 sqq.) Der §. 27 lit. c. der P. O. Tit. 10 steht auch der hier entwickelten Ansicht durch- aus nicht entgegen. Er bestimmt: „Wenn eine Thatsache nicht in ihrem ganzen Zusammenhänge vollständig eingestanden worden, so müssen die streitig bleibenden Umstände, sie bestehen kn Zusätzen oder Einschränkungen, bei der Regulirung des 6 tutus controversiae sorgfältig ausgezeichnet werden, damit die Ausnehmung des Beweises über eine solche Thatsache zweckmäßig und be- stimmt erfolgen kann." Tie Auszeichnung der streitig bleibenden Umstände geschieht nämlich hiernach keineswtgcs, um nur diese zum Gegenstände des Beweises zu machen, oder gar den Verklagten zum Beweise der von ihm behaupte- ten „Zusätze-oder Einschränkungen" anzühalten; sie ge- schieht vielmehr, damit der Beweis über die „That- sach c" 4) zweckmäßig und ^bestimmt ausgenommen wer-

4), (5$ erscheint hiernach nicht richtig, wenn Evelt in sei- . ner Schrift: Die Gerichtsverfassung und der Civilprrzeß in Preußen (S. 71 u. 72), nachdem er die Theorie des gemeinen Rechts,- sodann die des Code Napoleon (Art. 1356) angeführt, hinzusctzt: „Die Mg. Gerichts-Ordnung hat Tit. X. tz. 27 diese Theorie nicht aufgcnomnien, sondern bestimmt, daß.

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Le» kann; dieser Beweis liegt aber dem ob, der diese Thatsache behauptet hat. So viel vom Zugeständ- nisse. II. DaS Anerkenntniß ist, wie bereits oben bemerkt, kein Beweismittel, wie denn überhaupt die Preu- ßische Prozeß-Ordnung nur einen Beweis über That- sachen, es seien dieses nun sog. natürliche oder juristi- sche Thatsachen, anerkennt (P. O. Tit. 10. §. 28. Nr. 2 n. 3 §§. 56, 82, 180. Nr. 7 §. 194 re.). In wiefern aber das Anerkenntniß als unmittelbarer Rechtsgrnnd in Betracht kommen könne, ist nunmehr weiter zu untersuchen. Hier muß nun zuvörderst eben- falls zwischen einem gerichtlichen und einem außergericht- lichen Anerkenntnisse, und sodann bei jenem hinwiederum unterschieden werden, ob cs in Bezug auf den gerade vorliegenden Prozeß abgegeben worden oder nicht. 1. Was ein Anerkenntniß der letzter« Art anbe- langt, so erscheint es nicht zweifelhaft, daß sich ein sol- ches als ein durchaus wohlbegründetes Fundament für die beantragte condemnatio darstelle. Die §§. 13 bis 15 der A. P. O. Tit. 8 u. § 65.. Tit. 25 eod. ergeben die Richtigkeit dieser Behauptung unwiderleglich. §. 12. Wenn hingegen der Beklagte in dem anbe- raumten Termine zur Beantwortung der Klage oder zur Instruktion erscheint, so erklärt er sich

Zusätze und Einschränkungen besonder« hervorgehoben und mit der Beweisaufnahme hierüber (?) versah» ren werden solle."

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entweder, den Kläger überall seinem An» trage gemäß klaglos stellen zu wollen u s. w. z. 14. Erklärt er sich (in jener Weise nämlich), die Forderung des Klägers durchgehcnds einzu- räumen, so . . . §»15. ... wird sodann in der nächsten Vere sammlung des Kolleg« eine Resolution abgefaßt und darin deutlich und bestimmt festgesetzt, was nunmehr der Beklagte nach dem Inhalte der Klage und seiner darauf abgegebenen Erklärung dem Kläger zu leisten oder zu bezahlen habe, oder der Kläger für berechtigt zu achten sei. Schon an sich ist der Inhalt dieser Bestimmungen klar genug; erklärt sich der Verklagte bereit, dem Klä- ger das verlangte Recht einzuräumen, so wird er verurtheilt, ohne Rücksicht darauf, ob die Verurthcilung „ach den in der Klage vorgetragenen Thatsachen be- gründet war 5). In ihr' vollstes Licht treten aber jene Bestimmungen erst dann, wenn man ihren Inhalt mit den Folgen zusammenhält, die dann entstehen, wenn

*) Die Worte „nach dem Inhalte der Klage" im tz 15 entsprechen den nachfolgenden: „und seiner darauf ab. gegebenen Erklärung"; sie sin» daher wie diese nicht auf die Thatsachen. sondern auf die Forderung, das petilum, welches der Kläger gestellt und der Verklagte eingeräumt hat, zu beziehen. Namentlich darf auch hier (trotz eines umiassendern Anerkenntnisses) nicht ultra petitum kon- demnirt werden.

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der Verklagte nun sämmtliche Thatsachen eingträumt hat, sei es ausdrücklich, oder daß dieses in contu- maciam angenommen werden muß. Denn nach §.16 1. c. „wird der ungehorsame Beklagte der in der Klage enthaltenen Thatsachen in contumaciam für geständig und überwiesen erklärt, und deutlich und bestimmt festgesetzt, was er also (d. h. nach Maaß- gäbe dieser Thatsachen) nach Vorschrift der Gesetze dem Kläger zu leisten oder an Kapital, Zinsen und Kosten zu bezahlen schuldig, oder wozu dieser nun- mehr für berechtigt zu achten sei." Hiernach ergibt sich ganz unbedenklich, daß, wenn die Forderung des Klägers unumwunden zugestan- den wird, immer ohne Weiteres die condemnatio erfolgen müsse, während, wenn blos sämmtliche That- fachcn, es sei nun ausdrücklich oder durch contuma- cia, zugestanden worden, dennoch die Abweisung erfol- gen kann, wenn der erkennende Richter findet, daß aus diesen Thatsachxn zu Gunsten des Klägers nach Len Vorschriften der Gesetze nichts gefolgert werden könne. Vergebens würde man gegen die hier entwickelte An- sicht von der Wirksamkeit des Anerkenntnisses ein- wcndcn wollen, daß, wenn der Richter das anerkannte Recht nach dem Klagevortrage nicht begründet finde, in der Zugrundelegung des Anerkenntnisses eine mutatio oder eine nachträgliche Substitution des (fchlcndeu) Fun- daments zu erkennen sei (Proz.-Ordn. Tit. 10. §. 5 lit. a,).

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Den» auch abgesehen davon, daß jenes Prinzip überhaupt nicht ohne alle Ausnahmen geblieben ist muß man die Sache hier als eiue Art von Vergleich auffasscn, dergestalt, daß der Verklagte auch ein dem Kläger nicht zuständiges Recht rinräumt, um sich da- durch von der ferner« Prozeßlast zu befreien. Die Ab- fassung der sog. Agnitoria könnte hiernach recht füglich unterbleiben, und eben sowohl, wie aus andere» Ver- gleichen aus der Erklärung des Verklagten unmittelbar die Erekution verhängt werden (vergl. fr. 1, D, de conf. 42. 2. „Confessus projudicato est, qui quodam- modo sua sententia damnatur,“ Freilich muß diese Erklärung unumwunden und ohne irgend eine beschränkende Zuthat erfolgt sein '). Diese letztere sei nun an sich auch noch so augenfällig unbe- gründet (P. O. Tit. 8. §. 16). In einem Rrchtsfalle forderte der Kläger Kautions- leistung; die Klage war nicht gehörig fundirt. Der

«) Vergl., was von Borne Mann im System Band 5 S. 248 — 249 über den §. 718. Thl. II. Tit. 1. 21,2. Df. bemerkt ist. ') Gleichgültig ist es dagegen, ob das Anerkenntniß vor dem Prozeßgericht oder einem andern abgegeben ist: P. O. §. 16. sub fine Tit. 8. (cf. §. l der Ere- tutions-Ordnung vom 4. Marz 1834) coli. c. 4. X. de judiciis : Sicut sententia a non suo judice facta non tenet, et ita facta confessio coram ipso,

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Verklagte erwiderte, daß er bereit sei, dem Ansprüche nachzukommen, er sei nur zur Zeit dazu noch nicht im Stande, weil der Besitztitel seiner Immobilien noch nicht berichtigt sei. War nun, weil dieser der exceptio caesarea ziemlich verwandte Eknwand offenbar unbe- gründet war, der Verklagte auf Grund seines Aner- kenntnisses zu verurtheilen? Gewiß nicht! Er hatte „Vorbehalte" gemacht (§. 17 cit) und den Klage- anspruch nicht „durchgehendS" eingeräumt (§. 14 1. c), es war also, trotz der erklärten Bereitwilligkeit, dem Klageanspruche (in der Folge) Genüge zu leisten, die Klage unbedenklich abznweisen (vergl. hierbei auch »noch Ergänzungen der Preuß. Rechtsbücher von Gr äff, Koch rc. zu P. O. Tit. 8. §§. 15, 16 (S. 190 edit 1). 2. Wenngleich wir nun auf der einen Seite den unzweifelhaften Satz ausgefunden, daß das in Bezug auf einen bestimmten Klageanspruch abgegebene Aner- kenntniß als ein vollkommen wirksamer Nechtsgrund zu betrachten sei, so muß doch auf der andern a. eben so unbedenklich behauptet werden, daß ander- weitigen Anerkenntnissen eine solche Kraft nicht beiwohne, vielmehr ihre Funktion darin zu setzen sei, daß sie bestehende Rechte wahren oder unvoll- kommene Rechtsgründe ihrer rechtlichen Vollendung oder Perfektion entgegenführen. So unterbricht a) ein Anerkenntnis die noch laufende Verjährung (A. L. R. Thl. 1. Tit. 9. §. 562); so er- gänzt es

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h) die Mängel eines Testaments (A. L. R. Thl. I. Tit. 12. § 611 sq.)8); c) den Mangel der freien Einwilligung (21. L. R. Tbl. I. Tit. 5. §. 186); c>) den Mangel der schriftlichen Form des Vertra. ges (I. c■ §- 185) ®) Unbedenklich ist es nach dieser zuletzt angeführten Bestimmung, daß, wenn das schriftliche oder pro- tokollarische Anerkenntniß eines mündlichen Vertra- ges alle Essentialien umfaßt und nicht etwa einen Vorbehalt enthält (21. ?. R. 1. «. §. 125), der Gegner aus demselben klagen könne (vergl. Koch im Recht der Forderungen Bd- 2 S. 153 8qq.), und daß er seinerseits nur nachzuweisen habe, daß er seinen darin erwähnten Verpflichtun- gen vollkommen Genüge geleistet (A. L. R. Thl. I. Tit. 5. §. 271). *) Dergk. hiermit II. 2. 438 sq} (und wegen der anschei. nenden Antinomie in §§. 612 u. 439 dt Ergänz, und SrlflUt. der Preuß. Rechtsbücher von Gräff, Koch ,c. Thl I. Abth. 2 S. all aq.) Mühlenbruch Pand. § 768. Auf die Anerkennung von Testamenten aus der gemeinrechtlichen Zeit sind die Bestimmungen des LandrechtS gewiß nicht zu beziehen; vielmehr kann sich in solchen Fällen Zeder auf eine erkusabel« ,'Znoranti« jnria berufen, die auch dann vvrliegt, wenn er den schlechten Rath eines unwissenden Konsulenten befolgt hat. 0) Pergl. noch das Register zum Allg. Landrecht unter dem Worte „Anerkenntniß.^ Heber die viel ausgedehntere Funktion de« gemein- rechtliche» constituti f. Thibaut Pand. §. I6y eci. 3.

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B. Als eilt selbstständiger vollkommen wirksamer Rechts» grund kann aber ein Anerkenntniß (abgesehen voll lctztwillkgcn Verordnungen A. L. R. Thl. I. Tit. 12. §. 4Z2 und von den Fällen oben zu 1) nur in sofern betrachtet werden- „als cs selbst für einen neuen rechtsgültigen Vertrag angesehen. werden kann". (A. L. R. Thl. r.. Tit. - 5.: L^. 37. Tit. 9. . H. 646.. r- Tit. 20. 8. 18>19)i . Ein förmlicher, Vertrag ist es? also,- was- zur Be- -seitkgung der a b ge laufen en. Derjührnng crfor- . dert wird, und? der §. 36 a. a. Q. ist die -Stelle, . in welcher der §. .564. Thl. I. Tit«: 9- seinen be- sten Commentar Ed seine vollständig genügende Erklärung findet **0. (Vergl. auch - v; Savkgny's

i°) Hiernach ist die Bemerkung von Pin ers. 2«hrg. VW. S. 470 diese- Archivs: . „Wann ein solcher neuer Rechtsgruyd aus. einem An- erkenntnisse entsteht, ist hier so wenig, wie in ei- . ner a«.de.ru Stelle, gesagt;" . nichts begründete —? Nicht , minder ist. es hiernach un- zweifelhaft, daß eine Urkunde., worin anerkannt ist, .daß, ein Theil dem andern auf .Grund einer ^stattge- . habten Berechnung nur noch einen, gewissen. Betrag schuldig geblieben,. kein Klagerecht begründe. Lost man deren Inhalt in seine Bestandtheile-auf, so liegt darin: a) ein pactum de compensando und eine wechsel- seitige General-Quittung, b) ein Anerkenntniß einer ganz unbestimmte» Forderung, welche für den einen Theil noch bestehe» bleibe.

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System des roiit. Rechts Bd. 5 S. 342. fr. 18. §. 1. D. (le constit, pec. 13, 5. c. Im Allgemeinen muß nun auch hiernach behaup- tet werden, daß eine Urkunde, worin blos eine Verpflichtung aus einem zweiseitigen Geschäft einseitig anerkannt wird (in sofern nicht der Fall oben ad a. d. vorliegt und also consti- tuendo alle Essenti allen angegeben sind), dem andern Thcile ein Klagcrccht nicht gewähre, und daß sie den Mangel eines schriftlichen Ver- trages Uicht ersetzen könne. Demnach kann auch eine solche Urkunde unter Um- stande» als schriftlicher Kontrakt gelten, dann uämlich, wenn die Erfüllung von Seiten des Andern bereits bei oder vor ") Ausstellung dersel- ben erfolgt ist.

Auf diese ist daher zurückzuzehen und diese ursprüngliche Forderung ist zum Rechtsgrunde der Klage zu machen. (A. L. R. Thl. l. Tit. ll. §. 86fi. Vergl. Rechtssprüche Bd. 2. S. 75 sr|q.) Die scheinbare Antinomie zwischen Thl. I. Tit. 8. §. 57 u. Thl. II Tit. 2. §. 137 de» A. L. R. verschwindet, wenn man erwägt, daß durch ein in bestimmter Form abgegebenes Anerkenntniß erlangt werden soll, waS ohne diese nur durch ei- nen vcllständigcn Vertrag zu bewirken ist. ii) eZenn die ursprüngliche Verhandlung, die Lieferung von der einen Seite und die Ausstellung der Verschreibung von der ankern, auch in der Zeit gänzlich auScinander- liegen, so ist dennoch. die letztere auch als bloße» pa«s tum geminatum (und ohne ausdrückliche Bezugnahme IX. Jahrg. 4s Hcfc. 40

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Dieses Requisit ist unerläßlich, und es ist anffal- lend, daß es sogar von Piners in der Abhandlung (Iahrg. VIII. S. 467 sqq. 472 dieses Archivs) über- sehen, wenigstens in keiner Weise gehörig gewürdigt ist. Der Beweis für die Richtigkeit dieser Ansicht liegt in den §§. 720, 723 u. 725 des A. L. R. Thl. I. Tit. 11 bis zur vollen Evidenz zu Tage "): Ueberall wird hier vorausgesetzt, daß die Gegenleistung bereits „gegeben^ und das Geschäft von der einen Seite bereits vollstän- dig erfüllt und abgemacht sei. Aldsann ist aber in der Tbat nur noch eine einseitige Verpflichtung vorhan- den, und zu deren rechtlicher Perfektion genügt es voll- kommen, wenn eine einseitige Verschreibung ausgestellt und diese von dem Andern angenommen wird. Wäre also z B. ein Pferd gekauft und übergeben und ein Schuldschein dahin, daß N. dem £. für ein angetanstes Pferd 100 Thlr. verschulde,

auf die frühere Verbindlichkeit, also ohne constitutum) wirksam svergl. hierbei die.Begriffe wegen Weber oon der natürlichen Verbindlichkeit §. 125). ,2) §. 720. 3(1 dag Schuld-Instrument über den bedunge- nen Kaufpreis gegebener Maaren ausgestellt, so besteht zwar das Geschäft als ein Kaufkon- trakt nach den unter §. 861 sqq. vorgeschriebenen Grundsätzen. §« 725. Sind theils Maaren ereditirt, theils Haa- res Geld gegeben u. s. w. (vergl. noch Thl. I. Tit. 5. §. 152) die von dem Schuldner erfolgte Unterschrift unter einer Rechnung über gelieferte Maaren vertritt die Stelle des fehlenden schriftlichen Vertrags.

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ausgestellt, so würde der Anspruch ,'n der Art zu be- gründen sein, daß A. die Klage auf das Dokument als schriftlichen Vertrag über das Kaufgeschäft resp. dessen noch unerledigten Theil gegründet und B. die Lieferung und Acccptation des Pferdes bei oder vor Ausstellung des Schuldscheins behauptet, und aus diesem selbst oder auf andere Art erwiesen würde. Zweifelhaft könnte es zunächst nur noch sein, ob nicht die Erfüllung in dem einseitigen Scriptum ausdrück- lich anerkannt sein müsse, wenn dasselbe als Fundament der Klage dienen solle. Dagegen spricht aber der §. 134. Tbl. l. Tit. 5. des A. L. R., woselbst es heißt: Zu Entsagungen und Verzichtleistungcn, nicht aber zum Beweise der erfolgten Zahlung oder sonstigen Erfüllung einer Verbindlichkeit, sind schriftliche Ur- kunden erforderlich. und kcineswegcs kann auch der §. 730. Nr. 1. Tbl. I. Tit. 11 des A. L. R. kn dem Worte „empfange- nen" für die entgegengesetzte Ansicht mit Grund geltend gemacht werden. Ter darin beschriebene Schuld- schein über ein Tarlehn ist für den Hauptvertrag näm-

1S) §. 730: „Zu einem vollständigen Schuldschein wird er- fordert: 1. das Vekenntniß der empfangenen Valuta" u. s. w. Vergl. über diese ganze Stelle Gesetz-Revision kens. XIV S. 129, 130.

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lich nie Rechtsgrund I4), sondern nur Beweismittel; der Hauptvertrag wird durch den bloßen Empfang

14) Wenn man erwägt, daß die unter dem Einflüsse deS kanonischen Rechts (c. i. 3. X. de pactis. 1, 35) ausgebildete Regel, Swcr icht borget oder ge- lobt, der sal iz ge Iden und waz her tut, daz sal he stete haldcn (Sachsenspiegel L 7) in das Preußische Recht übergegangcn (A. L. R Thl. I. Tit. 5. tz. 30 sq<j♦ §. 38), daß also hier die Klagbar- keit nicht, wie im röm. Recht, die (freilich nummerisch überwiegende) Ausnahme, sondern die allgemeine Regel bildet, so könnte es einen Augenblick befremden, daß ein Schuldschein, mit dem Versprechen der Bezahlung, wohl acceptirt, also ein rollständiger Vertrag, nickt ohne alte Rücklicht auf den wirklichen Empfang der Valuta einen Rechtsgrund darstellen sollte. Aber auch im Preußischen Recht ist die Regel nicht ohne viele Ausnahmen geblieben, z. B. Thl. I. Tit. 11. §tz. 872, 1063 des A. L. R. Immer aber ist an der Regel als solcher fest- zuhalteii. Wenn daher im §. 606. Thl. I. Tit 1t des A. L. R. ein Leibrenten-Kontrakt dahin bestimmt wird, daß dadurch eine Rente auf Lebenszeit eines Menschen gegen eine bestimmte Summe zugesschert werde, so folgt daraus keinesweges, daß, wenn eine solche Rente gegen eine Sache versprochen wird, und auch die Voraus- setzung des §. 608 nicht zutrifft, dieser Vertrag nicht klagbar, vielmehr nur, daß er kein Leibrenten-Kontrakt, also nach den allgemeinen Grundsätzen von gewagten Geschäften zu bellrtheileu sei.

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begründet (§. 627 ,5). Nur bei Nebenpunkten, wenn wegen der Münzsorte, des Orts und der Zeit der Wie- dererstattung etwas Besonderes (I. 720) bestimmt werden soll, erscheint er als Rcchtsgrund und Beweis- mittel zugleich; außerdem erledigen sich auch diese Punkte aus dem Gesetze I(i). Rücksichtlich des Hauptvertrags ist er, wie gesagt, immer mir Beweismittel und kan» als solches durch jedes andere vertreten werden. Zweck- mäßig und ganz natürlich ist cs also, daß, wenn ein Schuldschein ausgestellt wird, darin des Empfanges der Valuta Erwähnung geschieht; nothwendig ist dieses «der nach § 727 keinesweges, mithin das aus §. 730 Nr. 1 entnommene Bedenken unzweifelhaft als erledigt zu betrachten ' ).

,s) §. 727: Durch den bloße» Empfang des Dar. lebnS wird der Schuldner zur Wiedererstattung auch ohne schriftlichen Vertrag verxstichtet. 1(i) Lcrgk. a. §. 779 sqq. b. tz 709 S(j(j. C. §. 761 scjq. i'l Ob aber in dem Schuldschein die von Seiten des Geg- ners erfolgte Lieferung von dein Aussteller anerkannt ist oder nicht, kann, wie überhaupt die uachgewiesene Acceptatio» in Bezug auf die Beweislast, einen Unter- schied begründen. Denn ist ErstcreS der Fall, so wird der Verklagte unbedingt die Einrede des- nicht oder nicht gehörig erfüllten Kontrakts zu beweisen haben; ist Letzteres der Fall, so bleibt es bei den allgcmeincn Grund, sätze» (conf. das oben sub Vr. 1. Gesagte).

Thl. I. Tit. 11. A. L. R.

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Eine fernere Zweifelsfrage ist noch die: ob in dem Schnldscheine des Objekts der Obligation des Gegend Parts ganz unbestimmt gedacht sein könne? Für Handelsbillets ist dieses anerkannt (Thl. II. Tit 8. §. 1255). Es rst aber auch hier nicht zu bezweifeln. Ter Kläger muß beweisen, daß er die Gegenstände, worauf sich das Schuldbekenntniß, bezieht, geliefert und daß der Verklagte dieselben acceptirt habe. Was es für Gegenstände gewesen, ist alsdann gleich, gültig. Tie Worte: „alsdann' ist es hinreichend" rc. t§. 1255 I. o.), besagen keine Besonderheit der Handels, billets, vielmehr, daß auch hier, wo cs noch auf eine besondere Wirksamkeit ankommt (§ 1256, 1257), eine lolche allgemeine Bezeichnung ausreicheu soll. Dagegen ist ein Schuldbckeuntniß so unbestimmt gefaßt, daß darin nur der Empfang des Werths be- zeugt wird, weder hier noch sonst auch nur als Le, weis für den Hauptvertrag wirksam, es sei denn, daß es als Wechsel (als Literal«Kontrakt) bestehen könne. (Dergl. auch §. 2394. Thl. II. Tit. 8) Denn daß dieses z. B. ein Kaufkontrakt sei, muß wenigstens aus dem Schuldschein zu ersehen sein, wenn er den schrift- lichen Vertrag vertreten soll; eben so die Darlchns- Qu alitat, wo er für dieses als Beweismittel gelten soll. Lind übrigens in dem so unbestimmt lautenden Schuldscheine Ncbenverträgc in Bezug auf ein Darlehn enthalten, so kann, daß er sich auf ein solches bezieht, auch auf andere Weise rz. B. durch den Eid) erwie- sen werden, und alsdann ist er für diese Nebcnverträge vollständig wirksamer Ncchtögrund.

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d) Schließlich werden nun noch die §§. 867 und 868. Tbl. 1 Tit. 11 >n Betracht zu nehmen sein, da diese Bestimmungen, trotz ihres so klaren und unschul- digen Inhalts, nicht unbedeutendes Wirrsal in der Lehre vom Ancrkeniilnisse angcrichtct haben. Unbedenklich ist cs, daß sie in derselben gar nichts entscheiden und zu allem Unrecht in dieselbe hineingegangen sind "). Tie hier erwähnten Urkunden, welche eine Novation, eine Abänderung eines Vertrages zum Vorwurf haben, sind von den bisher behandelten, die den Vertrag be- stätigen rcsp. begründen, toto coelo verschieden. Sie enthalten weiter nichts Eigcnthümlichcs, als daß auch von Rückständen aus zweiseitigen Geschäften Zinsen be- dungcn werden können, welchen überall die Natur der wirklichen Tarleh) sziwen bei wohnen soll. Nebenbei fin- det sich in ihnen die Anerkennung eines Grundsatzes, der auch ohne diese Bestimmungen nach anderweitigen Vor- schriften nicht zu bezweifeln ist, daß nämlich durch eine

iS) Sie lauten: 866. Jede rückständige Zahlung muß nach der Na, lur des Geschäfts, aus welchem die Verbindlichkeit dazu entstanden ist, beurtheilt werden. § 867. ES ändert also die Natur des ursprünglichen Geschäfts, auS welchem die Zahlungsverbindlichkeit entstanden ist, noch nicht, wenn gleich über die schuld dige Summe ein Schuldschein, als über ein Dar- lehn ausgestellt worden. §. 868. Nur in Ansehung der von dem Rückstände zu entrichtenden Zinsen finden eben die Vorschriften, wie l'ei eigentlichen Darlehnen, Anwendung.

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einseitig ausgestellte Urkunde die Natur der urspnmgli- chen Verpflichtung gar nicht geändert werde, wenngleich der Mirkontrahent dieselbe in Empfang genommen habe. Denn dazu, mit anderen Worten, zur Novation würde gehören, daß jener cs ausdrücklich gestattet habe, daß die neue Verbindlichkeit Ln die Stelle der alten cintrcte, resp. daß er jene in den Fällen des §. 455. Thl. I. Tit. 16 ausdrücklich tund zwar bei Objekten über 50 Thlr. schriftlich) genehmigt habe 19). Tie Empfang-

,9) Mit Unrecht würde man es in den Fällen deS §. 455. Tbl. I. Tit. 16 für genügend halten, daß eine defen- dere Acceptation nachgewiesen und nicht lei Objekten über 50 Tblr. die Genehmigung der neuen Verbindlichkeit auch ausdrücklich schriftlich erfolgt wäre. Sofern es sich nur um die Begründung dieser neuen Verbindlichkeit handelte, wäre frei ich auch eine nicht schriftliche Acceptatio», wie überall, genügend. In sofern aber darin ein Verzicht auf die alte Ver- bindlichkeit, also ein Versprechen liegt, ist die schrift- liche Form unbedenklich erforderlich. Der §. 455 besagt auch in dieser Beziehung nichts Entgegenstehendes, sondern nur, daß in den dort er- wähnten Fällen keine „ausdrückliche" (also auch niemals eine schriftliche) „Aufhebung/" der altern Forderung für notbwendig zu erachten sei. Vergk. auch B o r n e m a n n von Rechtsgeschäften S. 254 sqrj. ediu 2 der Ausführur^ Vornemann'S ad Nr. 2 S. 257 sqq. lind ad 3 S. 26l»sqq. kann man nicht bcipstichten. ad 2 wird auf das oben ad 2 c. Gesagte verwiesen- ticr und

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nähme der Urkunde kann selbst, wenn sie sich als Ac- ceptatiori ergibt, zur Novation niemals genügen, da in dieser ein Verzicht auf die Rechte aus dem Eltern

ad 3 übrigens noch besonders bemerkt, daß die von Bornemann angeführten Stellen nur Singulari- täten enthalten, aus denen mit Unrecht ein aUgr- meines Prinzip hergeleitet wird. Der §. 185. Thl. I. Tit. 5. des A. L. R. bezieht sich auf ein constiuiLum, nicht auf ein t'foßcö partum öimpkx oder geminatum. Vergl. oben Note ri. Sodann lautet Thl. II. Tit 8. §. 2068: Ist keine besondere schriftliche Verbindung verberge- gangen, so wird der Kontrakt... für geschlossen ge- achtet u.s.w. Vergl. hierbei tz.2065. Thl. I. Tit ,3- (cf. 21. G. O. Tbl. III. Tit. 7. §. 73): 3» allen Fällen, w 0 die Gesetze überhaupt ei- nen schriftlichen Vertrag erfordern, ver- treten die Ertheitung einer schriftlichen Voll- macht . .. und deren auch nur stillschweigend gesche. he.ie 'Annahme... die Stelle desselben. Thl. I. Tit. 20. §. 05: 3fr bei der Übergabe des Pfandes ein Empfang- schein .. . ausgestellt und von dem Schuldner ange- nommen, so vertritt derselbe die Stelle deS fehlenden schriftlichen Haupt-Kontrakts. Warum bier der Ausdruck „vertreten", und war- um, wenn es sich um daS allgemeine Prinzip handelte, diese speciellcn Bestimmungen? Wegen einseitiger Ces- sionsurkunden Cf* Koch Recht der Forderungen Bd. 2 S. 155 nud Bornemann selbst a. a. O. S. 257 vergl. mit der unrichtigen Bemerkung S. 265 ad 2).

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Schuldverhältnisse entstanden ist Dieses ist es, was schon anderweitig feststeht, in den §§. 867 und 868 aber ebenfalls anerkannt wird. Daraus folgt nun al- lerdings, daß aus einer solchen Urkunde d ie darin neu enthalrene Hauptverpflichtung nicht ausgeklagt werden kann (§. 867). Ein Anderes, aber auch ganz Verschiedenes, ist eS dagegen, wenn dieselbe zugleich das Nöthige zur Begründung der Klage aus dem ursprüng- lichen Geschäft enthält (was nach den oben entwickelten Grundsätzen zu beurthcilen ist), oder wenn der Empfang- nehmer zugleich eine rechtsgültige Novation dadurch er- weisen, mithin entweder jenes ursprüngliche, oder dieses neue Geschäft zum Rcchtsgrunde seines Anspruches er- heben kann. Rückstchtlich der Wirksamkeit oder Nicht- Wirksamkeit von Anerkennungs-Urkunden sind 20) Man kan.i kein Bedenken finden, zu bebauxte», daß auch die Unterschrift deS Gläubigers bei einem Schuld- scheine erforderlich sei, wenn durch diesen die rmtursliu negotii zu seinem Nachtheil eine Abänderung er> leiden sollen. Unbedenklich wird man dieses wenigstens für den Fall zugeben, wenn der Ausstellung der Scrip- tur der Kontrakt nachfolgt, mithin alle Reckte aus die- sem schon eristent geworden sind. Die §§. 72y u. 730 Nr. 8 Thl. I. Tit. 11 des A. L. N. setzen lediglich «ine Abänderung zu seinen Gunsten voraus, wie aus den Worten: „wenn dem Gläubiger eine Klage auf Erfüllung die- ser Verabredungen zustehen soll." ° im §. 729 klar nod unwiderleglich jhervorgeht. Abwei- chend ist hier Koch im Recht der Forderungen Band 2 S. 182.

Bei dem bäuerlichen Erbfolgegesetz in der Provinz Westphalen vom 13. Juli 1836 hat der in der allgemeinen Gütergemeinschaft provinzialrechtlich mit freier Verfügungsgewalt überlebende Gatte die Veräußerungsbefugniß über das Gut, ohne Einspruchsrecht der Kinder, aus denen er den Anerben ernennen kann : Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

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aber die hier fragliche» Gesetzcsstellen überall nicht zu gebrauche»/ und dieses ist es» was hier schließlich, um ferner« Mißbrauche derselben vorzubeugen, noch z» erweisen war.

XXXVIII. Bei dem bäuerlichen Erbfolgegesctz in der Provinz Westphalen vom 13. Juli 1836 hat der in der allgemeinen Gütergemeinschaft provinzialrechtlich mit freier Verfügungsgewalt überlebende Gatte die Veraußerungsbefugniß über das Gut, ohne Ein- spruchsrecht der Kinder, aus denen er den An- erben ernennen kann. R e ch t 6 f a l l. M i t g e t h e i l t von Sommer. (Bäuerliches Erbfolgegesetz für die Provinz Westphalen vom 13. 2»li 1836 §. 12 — 17.)

^as unten folgende Crkenntniß entscheidet eine wichtige Frage, und ist schon wegen der plastischen Ruhe, mit der cs so ungemein vollständig und schlagend die Zwei, fels - und Entscheidungsgründe mitthcilt — so daß man fast, wie einst P h i l i p p i d c s, immer dem, dessen Gründe man zuletzt gehört hat, Recht geben möchte —,

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zur Aufnahme ,'n unsere Blatter geeignet. Es zweifelt wohl Niemand, daß die Schuld am Gesetze liegt, das, so lange es auch berathen, am Ende doch übereilt wor- den. Ta nun den überlebenden Gatten nichts hindert, das Gut an seine Braut zu verkaufen, so hat er die Umgehung des Gesetzes auf ganz legalem Wege in sei- ner Gewalt. Wie hier de lege fetenda zu helfen, ist eine sehr schwere Frage. In Sachen des Ockonvmcn und Kaufmanns Ferdi- nand BiSping zu Vorhclm, Klagers und Appellanten, wider die Maria Anna Schulze-Berndt und den Ehe- mann Bcrnard Austermann, Kirchspiels Sendcnhorst, Verklagte und Axpcllaten, hat der 11. Senat des Köm'gl. Oberlandeögerichts zu Münster in der Sitzung vom 6. Okt. 1843 unter Thcilnahmc nachstehend bcuauiitcr Richter: des Ehef-Prästdcntcn v. Schciblcr, der Geh. Iustizräthe Schlüter, v. Hartman», Möllen- hoff, v. Olfcrs, Michaelis, der Oberlandcs- gcrichts-Rathe v. Diebahu, v. Kitzing, Weiter, von Untzer, und der Tbcrlandesgcrichts-Assessoren Schnitzer und Flens borg auf den Vortrag zweier Referenten den Akten gemäß für Recht erkannt: daß die Förmlichkeiten der Appellation richtig, zur Sache auch das Erkcnntni'ß I. Instanz des Königs. Land- und Stadtgerichts Ahlen vom 13- Dez. 1842 dahin abzuändcru, daß Verklagter schuldig, dem Kläger das ihm im Vertrage vorn 7. Sept. 1840 verkaufte Schulze - Bcrndt's -KoloNat sammt Zubchöo und den seit dein Tage des abgeschlossenen Vcrtra-

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gcs davon gezogenen Früchten herauSzugeben Mid die Kosten beider Instanzen zu kompenstrcn. Don Rechtswegen. Gründe. Tie Eheleute Kolon Bernard Theodor Schulze- Bernd t u»d Klara geb. Schulze Bockholt besaßen das im Kirchspiele Scudcnhorst bclegene Bcrndt's-Kolo- nctt in der Münstcrschcn statutarischen Gütergemeinschaft. Das frühere gutsherrliche Heimfallsrccht haftet nicht mehr darauf, und ist das Kolonat unbestritten dem neuen bäuerlichen Erbfolgegcsetzc vom 13. Juli 1836 unter- worfen. Im Jahre 1840 starb der B. T. Schulze- Bernd t und hinterlicß eine Wittme und zwei Kinder, ohne vorher über sein Vermögen und die Nachfolge in daS Kolonat irgend eine Bestimmung mit seiner Frau getroffen zu haben. Nach seinem Tode, den 7. Scpt. 1840, verkaufte die Wittwe Schulze-Bcrndt durch notariellen Vertrag das ganze Kolonar sammt Zubehör an de» Kaufmann und Ockonomcn Bisping zu Vor- hclm für die Summe von 7035 Thlr. Jim 9. Nov. 1840, ehe noch eine Befltztitel-Um- schreibung auf den Namen des Bisping stattgcfnnden, dcstguirte sodann die Wittwe B e r n d t ihre Tochter Maria Anna verehel. Auster man» zur Anerbin des Berndt's-Kolonats nnd übertrug zugleich den Eheleuten Austermann ihr gesummtes Vermögen. Es wurde in Folge dessen der Besihtitel auf die Eheleute Austermann im Hypvthekcnbuche umge- schrirbett.

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Der Oekonom B k s p i n g ist nun gegen die Ebe» leute Austermann, welche das Eigenthum deS Kolo» »als für sich kn Anspruch nehmen, klagend aufgetreten, indem er behauptet, bereits auf Grund des Vertrages vom 7. Sept. 1840 Eigenthümer geworden zu sein. Er behauptet, nach den Grundsätzen der Münsterschcn Gütergemeinschaft habe die überlebende Wittwe über das gütergemeknschaftliche Eigenthum eine unbeschränkte Dis, positkons-Befugniß, welche ihr durch die Bestimmungen des bäuerlichen Erbfolgegesetzes vom 13. Juli 183b nicht genommen sei, und deshalb habe die Wittwe Bern dt durck den Vertrag vom 7. September frei und ohne Zustimmung ihrer Kinder über das Kolonat verfügen können. Bei der Rechtsbrständigkeit des ersten Vertra- ges sek daher der Uebertrags-Vertrag vom 9. November nichtig, und es könne auch die auf Grund desselben für die Eheleute Austermann erfolgte Dcsitztitcl-Umschr.i« bung seinen Eigenthums - Ansprüchen nicht entgegenstehen, da jene den früher entstandenen Titel des Klägers sehr wohl gekannt hätten. Der Bisping hat demnach darauf angetragen, zu erkennen: daß der vom 7. Sept. 1840 an ihn von der Wittwe des Kolons Schulze-Bern dt geschehene Verkauf deS Berndtschen Kolonars mit Zubehör rechtsbeständia, und den Verklagten kein Recht zustehe, diesen Vertrag anzufechten, sie vielmehr verpflichtet seien, den durch einen später» Vertrag mit der Wittwe Berndt erlang- ten Besitz deS Kolonats mit Zubehör und den gezogene«

— 627 — Früchten an den Kläger abzutreten und die Kosten zu tragen. Verklagte, denen der Verkauf des Kalonats an den Bisping vor Abschluß des Uebertrags-Vertrages nicht unbekannt gewesen war, behaupten die Nichtigkeit des Ver- trages vom 7. Sept. 1840, den die Wittwe Berndt, nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 13. Juli 1836, als bloße Nießbraucher,'» einseitig nicht habe abschließen können, und tragen, sich auf die Rcchtsbcständigkeit des Vertrages vom 9. November stützend', auf Abweisung des Klägers an. Für den Fall, daß sie im vorliegenden Prozesse unter- liegen sollten, baden Verklagte das ihnen nach §. 60. Tbl. I. Tit. 17. A. $?. N. und der Verordnung vom 9. Okt. 1807 zustehcnde Vorkaufsrecht sich Vorbehalte». Es ist hierauf am 13. Dez. 1842 vom Land- und Stadtgerichte Ahlen für Recht erkannt: daß Klager mit seiner Klage unter Vernrtheilung in die Kosten abzuwcisen. Das Gericht ging hierbei von der Ansicht anS, daß das Eigentbiim des Kolonats bereits durch den Tod des Schulzen Berndt auf dessen beide Kinder, natürlich unter Vorbehalt des unter diesen künftig von der Wittwe zu bestimmenden oder vom Gesetze selbst berufenen Anerben, verfallen sei, die überlebende Wittwe nur Nießbranchs- rechte behalten habe und das ihr als früherer Ausfluß der Münsterschen Gütergemeinschaft zugcstandene freie Tisposi- tionsrecht während des Wittwenstandes, nach dem §. 18 des neuen Erbgesetzcs, nicht mehr bestehe.

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Gegen dieses Erkcnntniß hat der Kläger appcllirt, ohne neue Thatsachcn anzubringen. Ter allem hier zur Entscheidung kommende Streitpunkt ist die Frage über die Ncchtsbcständigkeit des notariellen Vertrages vom 7. Scpt. 1840, welche wieder von der weiter» Frage über die Dispoßtionöbcfugniß der überleben- den Wittwe in Betreff des mit ihrem Ehemannc gemein- schaftlich besessenen Kolonats abhängt. Für die Auslegung, welche der erste Richter den Bestimmungen des bei dieser Frage zur Entscheidung kommenden Gesetzes vom 13. Juli 1836 gegeben hat, sprechen allerdings folgende sehr er- hebliche Rechtsgründe: Das bäuerliche Erbsolgegesetz vom 13. Juli 1836 unterscheidet bei der Kolonats -Succession, worüber in den §§. 12 bis 17 gehandelt wird, den Fall, wo keine Gütergemeinschaft besteht, und den Fall, wo das Kolonat mit zur Gütergemeinschaft gehört. Ucber den ersten Fall verordnet der §. 12, er bestimmt, daß beim Abstcrbcn eines Ehegatten, welcher alleiniger Eigenthümer des Bauern- guts gewesen, dem überlebenden Ehegatten mir Nieß- brauchsrechte zustchcn sollen, und zwar bei der Konkurrenz mit Kindern bis zur Großjährigkeit des Anerben, bei der Konkurrenz mit anderen Erben bis zu seiner Wicdervcrhei- rathung, und falls diese nicht erfolgt, bis zu seinem Tode. — Ganz unstreitiges Grundprinzip ist also hier, daß unter Aufhebung der gemeinen landrcchtlichen Erb- folge, wonach dem überlebenden Ehegatten ein Mi'terberccht an der Substanz des Gutes gebühren würde, daS Eigen- thum an der Substanz des Bauerngutes sofort auf die Kinder vererbt wird. Tie folgenden Paragraphen ver-

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halten sich nur über die Kolonats - Succession im Falle der Gütergemeinschaft. Zuerst ermächtigt der §.13 bie Eheleute, wo ihr Kolonat zur ehelichen Gütergemein, schaft gehört, diese Gütergemeinschaft rücksichttich der Erbfolge überhaupt oder in Beziehung auf dies Bauern- gut auszuschließen und dadurch dieses ganz dem gegen« wärtigen Erbfolgegcsetze zu unterwerfen. Dann verord- net der §. 14, daß, wenn die Eheleute von dieser Be- fugnkß des §.13 keinen Gebrauch gemacht haben, dem- nach die Vorschriften des gegenwärtigen Gesetzes eben- falls zur Anwendung kommen sollen, jedoch hier mit den in den §§. 15, 16 und 17 bestimmten Maaß. gaben. Grundprinzip ist also auch hier, daß auch im Falle der Gütergemeinschaft das Gesetz in allen seinen Vor- schriften, mithin auch in dem Successionsgrundsatze deS §. 12, der doch mit zu den Vorschriften des gegen, wärtigen Gesetzes gehört und im §. 14 nicht ausge- schlossen wird, zur Anwendung kommen soll. DaS Ge- setz bestimmt also, daß, selbst im Falle der Gütergemein- schaft, die Succession des §. 12 bestehen, mithin das Eigcnthum sofort auf die Kinder vererben solle« ES fügt dieser Succession aber in solchem Falle der Güter- gemeinschaft gewisse Maaßgaben bei, die es später in den §§. 15-—17 fortsrtzt. Das Gesetz bedient sich hier des Ausdrucks: „Maaßgaben", bezeichnet also gerade hierdurch, daß es im Gruudprinzipe der Sncceffiou nichts Ludern, sondern nur maaßgebende Bestimmungen treffen wolle, welche die Rechtsverhältnisse der Gütergemein- schaft «othwendig machten. Einer ausdrücklichen IX« ä«hkz. 41 Hn't. 41

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Aufhebung der früheren gütergemeknschastlkchen Disposi- tionsrechte bedurfte eS hierbei nicht, da das neue Erb- folgegesetz unbedingt kn die Stelle der früher bestande- nen Rechte tritt und daher auf diese, als mit dem Gesetze und durch das Gesetz erloschen, nicht mehr rekurrirt werden darf. Wie hätte das Gesetz auch sonst einzelne provinzial- oder statutar-gütergemeinschaft- liche Rechte ausdrücklich aufrecht erhalten können, wenn es von vornherein das Grundprinzip enthielte, es solle in den früheren Rechten nichts geändert werben, waS durch das neue Erbfolgegesetz nicht ausdrücklich aufge- hoben worden? Wie würde sich das in Einklang brin- gen lassen, mit dem durch den §.12 ganz unbestritten, wenngleich nicht ausdrücklich, aufgehobenen frühern Erb- rechte des überlebenden Ehegatten? Es kann sich daher nur fragen, welche Rechte das neue Erbfolgegesetz neben der durch dasselbe eingeführten besonder» Erbfolge dem superstes an deren Kolonate gegeben hat? und diese Rechte werden bei der Gütergemeinschaft durch die Maaßgaben der §§. 15—18 bestimmt. Diese Maaßgaben sind nun folgende: Der §. 15 bestimmt, daß während der Ehe die Eheleute über die Erbfolge in das Bauergut und über die Wahl des Anerben nur gcme«'nsckr<aftli'ch ver- fügen können. Hierin scheint ein sehr wesentliches Grund- prinzip für die Sueeesskon, namentlich in dem Gegen- sätze zu dem folgenden §. 15, zu liegen, das Grund- prinzip nämlich, daß während stehender Ehe km Falle der Gütergemeinschaft beide Ehegatten nur gemein- schaftlich, also nicht ein Ehegatte für sich über

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die Erbfolge in das Kolonat verfügen könne. Hieraus folgt den» der klare Gegensatz, daß, sobald die Güter- geineinschaft durch den Tod eines Ehegatten getrennt, also das früher allein nur dispositionsbercchtigte eheliche Subjekt beider Ehegatten nicht mehr vorhanden ist, dem von diesem Rechtcsubjekre übriggcblicbciicn einen Ehegat- ten eine solche Tispositionöbefugniß über die Erbfolge nicht mehr zustehcn solle. Der folgende §. 10 gibt kndeß hier nur wieder eine billige Maaßgabe. Ter überlebende Ehegatte, der nach §.15 über die Erbfolge in den Hof nicht mehr bestimmen, also keine Abänderungen in den Succcssions- Grundsätzen des gegenwärtigen Gesetzes mehr treffen kann, soll nach diesem maaßgcbendcn §.16 doch noch, so lauge er sich nicht wieder verheirathet, die Befugniß haben, den Anerben zu bestimmen. Tiefes ist anschei- nend neben dem Besitz und Nießbrauche das einzige Recht, welches im Fall der Gütergemeinschaft dem über- lebenden Ehegatten, nachdem ihm sonst jede Disposition über den Hof genommen, noch belassen ist. Wen» er aber «och freier dispositionsbercchtigter Besitzer aus frü« herm Ausfluß der ehelichen Gütergemeinschaft geblieben wäre, so hätte cs der Bestimmung über seine Befugniß zur Ernennung eines Anerben nicht bedurft, da sich diese dann als Ausfluß seines freien Tispositionsrechtü ganz von selbst verstand. Jetzt aber war sie nochwendig und nützlich, weil der §.15 das Tispositionsrccht und die Bestimmung deS Anerben nur beiden Ehegatten gemeinschaftlich, so lange sie lebten, gegeben, also bei eintretendem Todesfälle dem überlebenden Ehegatten 41*

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entzogen hatte. — So verstanden, erscheint auch der §.16 wirklich eine maaßgebende Bestimmung aus der Gütergemeinschaft zu den §§. 15 u. 12, indem bei der Succession aus dem Falle der Gütergemeinschaft der überlebende Ehegatte das Recht zur Ernennung eines Anerben nicht mehr hat, hier vielmehr der Anerbe ledig« lich durch den §. 9 des Gesetzes bestimmt wird. Das Könkgl. Geh. Obertribunal hat in seinen ein« zelnen abweichenden Entscheidungen, eben so wie die Justiz - Ministerialentscheidung vom 12. Januar 1843 (Justiz - Minist. - Bl. für 1843. Nr. 50) den §• 4 des Gesetzes entgegengesetzt, wonach kein Eigemhümer in ter Disposttion über das Bauergut unter Lebendigen habe beschränkt werden sollen. Dieser Satz ist auch ganz richtig, und harmonirt auch durchaus mit dem Grund« satze, welcher bei der in dem Gesetze vom 2 t. April 1825 bei heimfallspflichngen Bauerngütern wie« der hergestellten alten Erbfolge ausgestellt ist, dahin nämlich, daß dadurch die freie Disposttion der Kolo« natsbesitzer inter vivo« nicht beschränkt werde, die alte Erbfolge vielmehr nur in Ermangelung letztwilliger Dispositionen eintrete. Allein es wird hier ganz über- sehen, daß der §. 4 des Gesetzes den Zustand voraus- setzt, wo noch kein Erbfall eingetreten, daß aber die Bestimmungen des §.12 seq. gerade darüber Verord, nungett enthalten, welche Rechtsverhältnisse ekntreten soll- ten, wenn durch den Tod eines Ehegatten ein Suc- cessionsfall eingetretrn sei. Wenn hier der §. 4 über die freie Tispositionsbefugniß des Eigenthümers inter vivos und mortis causa, dem conjux su-

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perstes aus der Gütergemeinschaft noch zur Seite sic- hen sollte, so würde er ja nach getrennter Ehe größere Befugnisse erhalten, als während der Ehe, wo er nach dem §.15 nur gemeinschaftlich mit dem andern Ehe- gatten über die Erbfolge verfügen kann. Tiefes läßt sich aber schon grundsätzlich nicht annchmen, da bei jeder Succession den in die Stelle des verstorbenen Miteigen« thümers tretenden Erben Rechte gewährt,' jenen aber nicht Rechte zukommcn, und diese dem andern Miteigen- tümer der gemeinschaftlichen Sache übertragen werden sollen. Es wäre dieses eben so mit dem §. 16 gar nicht zu vereinigen, welche dem überlebenden Ehegatten nur ein Recht als Miteigenthümer aus der Güter- gemeinschaft beilegt, nämlich das Recht, den Anerben zu bestimmen. Es würde einer besondern Bestimmung hierüber gar nicht bedurft haben, wenn derselbe schon nach §. 4 Disposttionsbefugniß inter vivos und mor- tis causa bebaltc» hätte, lieber die Nichtanwendbar, Fett des §. 4 kann daher auch nicht der geringste Zwei- fel obwalten. Man will ferner aus dem zweiten Ab- schnitte des 8-15 den Schluß ziehen, daß bei der Gütergemeinschaft nicht mit dem Tode des Ehegatten, sondern erst dann das Eigenthum des Bauernguts dem überlebenden Ehegatten genommen werde, wenn derselbe wirklich durch seine Wicderverheirathung eine Auseinan- dersetzung mit seinen Kindern nöthig mache, indem der §.16 verordne, daß in diesem Falle der überlebende Ehegatte zwar das Besitz - und Nutzungsrecht des Gutes in dem Umfange der früheren Provinzialrechte behalte, das Eigenthum des Bauerngutes aber sofort auf den

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unter den Kindern der aufgelösten Ehe nach §. 9 und zwar nach den zur Zeit der Auseinandersetzung vorwal- tendcn Umstanden zu bestimmenden Anerben übergehen solle; hiernach also bis dahin, d. h. bis zur Auseinan- dersetzung, das Eigcnthum dem Ucbcrlebciiden zugestan- den haben müsse, weil ja erst von da an das Eigen- thum auf den Anerben übergehe. Allein diese Auslegungsart steht vorerst in direk- tem Widerspruche mit dem durchgreifenden Succeflions« Grundsatz des §. 12, wornach das Eigcnthum des Gu- tes sofort auf die Kinder vererbt wird, ein Satz, der auch im Falle der Gütergemeinschaft, wenn auch nur mit Maaßgaben modisicirt, zur unbedingten Anwendung kommt. Sie sieht ferner in direktem Widerspruche mit dem §. 15, d.r nur beide» Eheleuten eine gemeinschaft- liche Disposition über die Erbfolge und die Wahl des Anerben gestattet, während der Ucbcrlebende, wenn er nach jener Ansicht Eigenthümcr und freier Dispositions- berechtigter bliebe, durch den Tod des andern Ehegatten offenbar für sich allein einseitige Dispositionsrechte er- langen würde, die ihm das Gesetz, mit Ausnahme der Befugniß zur Ernennung des Anerben, aber nirgends beigclegt hat, und um so weniger beilegen wollte, da die ganze Tendenz des Gesetzes dahin geht, sobald nicht beide Ehegatten unter Lebenden einen andern gemein- schaftlichen Willen zu erkennen gegeben, für die Kinder in dem Besitze der Familie ungctheilt zu erhalten, oder, wie der Eingang des Gesetzes wörtlich sagt, das Erbe der Väter wiederum unverkürzt den Nachkommen zu hinterlassen.

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Nach dem Lode eines Ehegatten aber kann der überlebende Ehegatte zu solchen vom Gesetze abweichen- den Anordnungen keine Befugniß mehr haben, ja diese Befugniß ist ihm ausdrücklich im §. 18 und selbst dann abgesprochen, wenn sic ihm auch sonst als Ausfluß der Gütergemeinscbaft (wie es im Münsterschen der Fall ist) wirklich zugcstanden hat. Endlich scheint es auch ein ganz unlogischer Schluß, daraus, daß bei der Wieder« verheirathung und Auseinandersetzung erst das Eigen« thum auf den Anerben übergehe, folgern zu wollen, daß es bis dahin dem überlebenden Ehegatten zugestanden habe. Vorerst ist hiergegen zu bemerken, daß nach der Münsterschen Gütergemeinschaft mit dem Abstcrben eines Ehegatten der überlebende Ehegatte nicht Alleineigenthü« mer des Hofes bleibt, dieser vielmehr sofort zur Hälfte resp. zwei Drittel auf die binterbliebencn Kinder eigen» thümlich mitvercrbt wird (Weiter die Münstersche ehe« liche Gütergemeinschaft §. 42). Von einem Eigenthume des überlebenden Ebcg arten an dem Hofe bis zur Aus- einandersetzung kann daher nach Münsterscher Güter« gemeinschaft keine Rede sein, Tie bäuerliche Erbfolge ist ja grundsätzlich eine Erbfolge für Descendente» deS Besitzers, nicht aber zum Vortheile des überlebenden Ehe« gatten. Außerhalb des Falles der Gütergemeinschaft beruft der §.12 die Kinder und die sonstigen gesetzli« chen Erben des Verstorbenen zur Succession mit Aus- schluß des überlebenden Ehegatten, der nur bei Kon- kurrenz mit anderen Erben, als Kindern des Verstorbe- nen, unter Umständen den lebrnslänglichen Nießbrauch

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behält 2m Falle der Gütergemeinschaft dagegen, die wegen der Miteigenthumsrechte des überlebenden Ehr« gatten Modifikationen nothwendig machte, sollen nach § 17, wenn bei dem Tode des einen Ehegatten keine Kinder vorhanden sind, nicht so, wie im vorhergehenden Falle, die sonstigen Erben des Verstorbenen vor dem überlebten Ehegatten succediren, sondern alsdann soll dieser als alleiniger Anerbe und Successor, also mit Ausschluß aller übrigen Erben, in das Bauerngut be« rufen sein. Hieraus scheint arg. a. contrario schon wieder gefolgert werden zu müssen, daß er bei Konkur- renz mit Kindern nicht berufen, die Erbfolge vielmehr auf diese devolvirt sei. Das Bauerngut wird also auch im Falle der Nicht«Gütergemeinschaft auf die Kinder des Verstorbenen vererbt, von denen indeß nur eins berufen sein könne. Wer aber dieser allein Berufene, wer der Anerbe sei? das konnte sich in diesem Falle der Gütergemeinschaft nicht nach dem Zeitpunkt des Erstverstorbenen richten, eben weil der überlebende Ehe- gatte, so lange er sich nicht' wieder verbeirathet> noch immer die Befngniß hat, unter seinen Kindern den An- erben selbst zu bestimmen. Deswegen setzt das Gesetz als fernere Modifikation bei der Gütergemeinschaft fest, daß hier der Anerbe nach den zur Zeit der Auseinan- dersetzung vorwaltenden Umständen dem §. 9 gemäß bestimmt werden solle. Und hieran schließt sich der rich- tige Folgesatz, daß von da an das Eigenthum des gan- zen Bauerngutes auf den unter den Kindern der auf- gelösten Ehe bestimmten Anerben, d. h. das bis dahin auf dir Kinder gemeinschaftlich vererbte Eigrnthum nun-

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mehr sofort von diesen auf den Anerben übergehen solle. Daß es nicht von dem überlebenden Ehegatte» übe» gehen könne, versteht sich von selbst, da es bei Kon« kurren; mit Kindern gar nicht auf ihn vererbt wird, und, wie gesagt, selbst nach hiesigem Statutarrcchte nur zum Theile eigenthümlich auf ihn vererbt sein würde. Dagegen soll er das Besitz, und Nirßbrauchsrecht, wel, ches er, wenn er im Wittwerstande bleibt, im Falle der Gütergemeinschaft, selbst bei Konkurrenz mit Kindern, lebenslänglich behält, bei seiner Wiederverheirathung eben- falls behalten, dann aber nur in dem Umfange der früheren Provinzial, und Statutarrcchte. Er soll dann auch zugleich die Bcfugniß zur Ernennung eines An, erben verlieren. Ganz in diesem Sinne hat auch frü, her das in der Kolon Barnmannschen Kuratclsache an da» Kollegium erlassene Ministerial«Reskript vom 28. Januar 1839 den §. 46 des Gesetzes erklärt und ausgesprochen, daß das Eigenthum des Hofes sofort auf die Kinder resp. den Anerben vererbt werde, da- gegen aber auch der überlebende Vater, nach den Grund, sätzen der Münsterschen Gütergemeinschaft, von der einen Hofeshälfte, als seinem früher,« gütergemeinschaftliche» Eigenthumsantheile, den lebenslänglichen Nießbrauch, von der andern Hälfte aber den Nießbrauch nur bis zum polizeimäßigen (statutarischen) Alter des Anerben bchal, ten müsse. Die sofortige Vererbung des Eigenthums auf die Kn», der hat daher der Chef der Justiz, unter Bezugnahme auf die wörtlich angeführten Motive zu §. 16, damals gar nicht einmal in Zweifel gezogen. Auch die in dem

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gedachten Reskripte allegkrten Motive scheinen diesen Satz zu bestätigen. Hiernach lautete der frühere Ent- wurf des §. 16 dahin, daß im Falle der Wiederver« heirathung der überlebende Ehegatte zwar den Genuß der Rechte, welche ihm für diesen Fall der Wiederver« heirathung die Provknzialrechte zugrstanden, behalte, der Anerbe aber, welcher unter den zur Zeit der Ausein- andersetzung vorwaltenven Umständen zu bestimmen sei, von seinen Miterben das Eigenthum des ganzen Bauernguts erwerbe. Hier wurde also geradezu gesagt, daß das Eigen« thum des Gutes von den übrigen Kindern als Mit- erben, nicht aber von dem überlebenden Ehegatten auf den Anerben übergehe, daß also bis zur Auseinander« setzung sammtliche Kinder Miterben des Gutes seien. Bei dieser Bestimmung ist der Staatsrath, wie die Motive ferner ergeben, im - Wesentlichen davon ausge« gangen, daß bei der Wiederverhcirathung des über« lebenden Ehegatten die Proprietät des Hofes zwar sofort auf den Anerben übergehe, das Besitz« und Nutzungs« recht aber auch kn diesem Fälle dem überlebenden Ehe« gatten verbleiben soll, wenn und so lange es ihm die Provknzialrechte gestatteten. Daraus ergibt sich nun wieder die Tendenz de- Gesetzes, daß der überlebende Ehegatte nur Besitz« und Nutzungsrechte, eben so wie nach §.12 beim Sonder« rkgenthume, jedoch im Falle der Gütergemeinschaft die ausgedebnteren der Provknzialrechte hat behalten sollen. Man habe hiergegen zwar, wie der Minister ferner aus den Motiven berichtet, erinnert, daß es doch dem

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überlebenden Ehegatten gestattet werden müsse, selbst als Anerbe anfzutreten und dessen Rechte geltend zu machen, da er, vermöge der Gütergemeinschaft, schon die Hälfte des Hofes besitze; allein diesem Anträge sei vorzüglich aus dem Grunde widersprochen, weil dadurch häufig der Zweck des Gesetzentwurfes, daß die Güter möglichst der Familie erhalten werden sollten, vereitelt werde, und es sei demnach der Antrag verworfen, eben so wie ein weiterer Vorschlag der Stände, d,'e nämlich einen Un- terschied darin, ob der Hof von dem überlebenden Ehe- gatten oder von dem verstorbenen in die Ehe gebracht sek, gemacht, und im erster» Falle dem überlebenden Ehegatten den vollen lebenslänglichen, im zweiten Falle aber nur eine» beschränkten Nießbrauch bewilligt habe» wollten. Man sieht hieraus, daß der Gesetzgeber auch im Falle der Gütergemeinschaft nur eine Sucerssian der Kinder und den sofortigen Uebergang des Eigenthums des Hofes auf diese und demnächst auf den unter die- sen zu bestimmenden Anerben, für den überlebenden Ehe, gatten aber nur Besitz, und Nießbrauchsrechte habe statuiren wollen. Nach diesen Ausführungen könnte es scheinen, als wenn dieWittwe Bern dt als bloße Nicßbrauchcrin des Hofes ohne Tispositionsbefugniß nicht berechtigt gewesen sei, den kn Rede stehenden Kaufvertrag vom 7. Sept. 1840 mit dem Biöping abzuschließen, woraus sich dann die Abweisung des Klägers rechtfertigen würde. Aber dennoch konnten die erhobenen Bedenken gegen die DispositionSbefugniß der Wittwe Schulze Berndt nicht für durchschlagend erachtet werden, indem die für die

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Dispositionsfähigkeit der Wittwe sprechenden Gründe bei ihrem rechtlichen Werthe um so mehr den Ausschlag geben mußten, wo bei der Dunkelheit und Zwcifelhaftig« keit des Erbfolgegesetzes jedenfalls diejenige Auslegungs- art zu Grunde gelegt werden muß, welche mit der Bil- ligkeit am meisten übrreinstimmt und am wenigsten wohl- erworbene Rechte kränkt. Diese Gründe sind folgende: Nach de» Grundsätzen der Münsterschen Güter- gemeinschaft erhielten die Kinder an dem sämmtlichen Vermögen, welches die Eheleute Bern dt zusammen besessen hatten, also auch an dem Kolonate ein Mit- eigenthum mit der Wittwe. Diese blieb aber im all- einigen Besitze und Genuß und hatte die unbeschränkteste Administration des Ganzen, so daß sie auch die Im- mobilien ohne Beitritt ihrer Kinder gültig veräußern konnte. Conf. Weiter die Münstersche eheliche Gütergemein- schaft §. 38. — Schlüter Provinz. - Recht S. 61— 66. Es fragt sich, was hat das Gesetz über die bäuer- liche Erbfolge in Westphalen vom 13. Juli 1836 hier- in geändert? Nach §. 4 des gedachten Gesetzes wird in den Dis- positionen über das Bauerngut kein Eigenthümer durch dieses Gesetz beschränkt, in soweit ihm durch die (hier nicht anwendbare) Vorschrift des §. 25 nicht entgegen- steht, und nur dasjenige, worüber er keine Bestimmun- gen getroffen, ist nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu beurtheilen. Stirbt der alleinige Eigenthümer eines Bauerngutes, ohne eine andere Bestimmung getroffen

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zu haben, so steht nach §. 12 dem überlebenden Ehe» gatten der Nießbrauch an dem Gute zu bis zur Groß, jährigkeit des Anerben, wenn er Kinder hat, sonst aber bis zu seinem Tode resp. seiner Wiederverheirathung» Nach §. 14 kommen auch da, wo daS Bauerngut nicht zur ehelichen Gütergemeinschaft gehört, die Vor, schriften dieses Gesetzes zur Anwendung, jedoch mit den in den §§. 15 u. 16 enthaltenen Modifikationen. Liese Modifikationen find folgende: 1. Stirbt einer der Ehegatten, ohne daß diese den Anerben gemeinschaftlich bestimmt haben, mit Hinterlas- sung von Kindern, so hat der Ueberlebende, so lange er sich nicht wieder verheirathet, die Bcfugniß, den An, erben für das ganze Gut zu bestimmen (§. 16 1. c.). Nach den Grundsätzen der ehelichen Gütergemein- schaft konnte er von Todeswegen nur über seinen An« theil dispvnircn. Das Gesetz hat also hierin seine Dis« positionsbcfugmfse erweitert; es hat ihm aber Miteigen, thum und die ihm nach den Grundsätzen der Münster- scheu Gütergemeinschaft zusichende Befugniß, unter Le- bendigen über das ganze Gut zu disponiren, nicht ge- nommen. Ter §.16 sagt nicht, daß der Ueberlebende nur das Recht habe» solle, den Anerben zu bestimmen. 2. Macht aber der Ueberlebende durch seine Wle- derverheirathnng eine Auseinandersetzung mit den Kin- der« nöthig, so behält er zwar das Besitz, und Nutzungs- recht des Gutes in dem Umfange, wie ihm solches nach den Provinzialgesetzen beigelegt wird, das Eigenthum des ganzen Guts geht aber sofort auf den nach §, 9

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«nd zwar nach den zur Zeit der Auseinandersetzung ob, waltenden Verhältnissen zu bestimmenden Anerben über (§. 16 1. c.). Hieraus folgt, daß bis zu dieser Aus- einandersetzung in dem Eigenthume des Gutes noch keine Veränderung vorgegangen, obgleich dasselbe frei- lich nach Münsterscher Gütergemeinschaft schon zu zwei Drittel auf die beiden Kinder des Schulzen Bern dt eigenthümlich vererbt und die Wittwe nur Mit- eigenthümcrin zu ein Drittel geblieben war, jedoch mit freier Dispositionsbefugniß inter vivos über das ganze Gut. 3. Stirbt der Ueberlebende ohne Auseinandersetzung und Bestimmung eines Anerben, so wird dieser nach §♦ 9 und zwar nach den alsdann obwaltenden Verhält- nissen bestimmt (§. 16 eod.), Stirbt einer der Ehc- gattei« ohne Kinder und ist der Anerbe noch nicht be- stimmt, so gehen die Rechte des Anerben auf den Ueber- zebenden über (§. 17 eodj. Der nun folgende §. 18 enthält eine allgemeine Bestimmung für alle Fälle, es mag Gütergemeinschaft vorhanden sein oder nicht, nämlich: Ueberall, wo nach vorstehenden Bestimmungen §§. 12 bis 17 dem Ueberlebenden der Nießbrauch des GutcS zusteht, ist er ohne Zustimmung des Anerben zur Ver- äußerung oder Belastung desselben nicht befugt; auch nicht an den Orten, wo ihm sonst dieses Recht als ein Ausfluß der Gütergemeinschaft zustehen würde. Tie angezogenen §§. l2 —17 legen nur in zwei Fällen dem überlebenden Ehegatten den Nießbrauch des Gutes bei, nämlich der §. 12 dann, wenn der Vrrstvr-

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bene alleiniger Eigentümer deS Gutes war, und der §. 16, wenn beim Vorhandensein der Gütergemeinschaft der Ueberlebcnde sich wieder verheirathet und hierdurch sein bisheriges Eigenthums * und Tispositionsrecht in ein bloßes Nießbrauchsrecht umgewandelt wird. Keiner von beiden Fällen ist hier vorhanden; der Fall des §. 12 nicht, weil der verstorbene Schulze Berndt nicht alleiniger Eigenthümer des Gutes war, indem dasselbe zur ehelichen Gütergemeinschaft gehörte —; der Fall des §. 16 nicht, weil die Wittwe Berndt eine Auseinandersetzung nicht nöthig gemacht hat, und daher ihr nicht der bloße Nießbrauch des Gutes, son- dern Miteigentbum und sreicS Tispositionsrecht zustand. Der §.12 ist daher im vorliegenden Falle nicht anwendbar. — Diese nämlichen Grundsätze hat auch das Geh Obertribunal in dem Erkenntnisse auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Geometers H ü l b r o e t von Boble d, d 5. Oft. 18-39 ausgesprochen. — In gleicher Weise spricht sich in neuerer Zeit die Justiz- Minist.-Verfügung vom 12. Jan. 1843, Minist.-Bl. Nr. 50 aus. In dem auf die Beschwerde des Bisping, wegen der von dem Land- und Stadtgerichte zu Ahlen ver- weigerten Besitztitel-Berichtigung ergangenen Reskripte des hiesigen Oberlandesgerichts, als Hypothckenbehörde, vom 1. Dez. 1840, ist freilich angenommen worden, daß die Wittwe Berndt das Kolonat nicht habe ver- kaufen können, weil nach §. 16 1. c. der überlebende Ehegatte, wenn Kinder vorbanden seien, nur das Recht habe, den Anerben zu bestimmen, im Uebrigen aber

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feine ffted)te nach den im §. 12 aufgestellten und im §. 14 auch hier für anwendbar erklärten Grundprin- zipien nur Besitz- und Nirßbrauchsrechte, das Eigen- thum des Gutes aber, nach eben diesem Prinzipe, den Kindern angefallen sei. Tie Behauptung, daß nach §. 16 erst nach der zweiten Heirath das Eigenthum auf die Kinder übergehe, sei gesetzlich unrichtig, da die- ser Paragraph bloß den Fall unterstelle, daß kein An- erbe ernannt worden, während der §.16 im Uebrigcn den von dem §.. 42 nicht zu trennenden Grundsatz sest- halte, daß durch den Tod des einen Ehegatten, das Eigenthum auf die Kinder verfalle. Allein: 1. ist in dem §. 16 keinesweges gesagt, daß der überlebende Ehegatte nur das Recht, den An- erben zu benennen, haben und sein Eigenthums- und Dispositionsrecht verlieren solle. 2. kommen nach §.14 die Vorschriften des Gesetzes zwar auch bei bestehender Gütergemeinschaft zur Anwendung, aber es versteht sich von selbst, daß jene einzelne Vorschrift nicht allgemein, son- dern nur in dem darin vorausgesetzte!« Falle zur Anwendung kommen soll. Ter §.12 setzte nun aber ausdrücklich voraus, daß der verstorbene Ehe- gatte alleiniger Eigenthümer des Bauerngutes ge- wesen sei, und kommt also im vorliegenden Falle, wo derselbe nicht alleiniger Eigenthümer war, nicht zur Anwendung. 3. Der §. 16 sagt eS ausdrücklich/ daß dann/ wenn der überlebende Ehegatte rin« Auseinandersetzung

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mit den Kindern nöthig macht, das Eigenthum des ganzrn Gutes auf den Anerben übergehe; daß es aber schon früher auf die Kinder verfal- len sei, davon ist kein Wort gesagt, und der §.12 ist, wie schon gesagt, nicht anwendbar. Da nun hiernach der von der Wittwe Schulze Berndt mit dem Kläger am 7. Sept. 1840 geschlos- sene Kaufkontrakt allerdings zu Recht besteht, und Ver- klagte, wie aus der von ihnen am 21. Sept. 1840 eingelegten Protestation erhellt, den früher entstandenen Titel des Klägers gewußt hatten, daher die früher er- haltene Eintragung oder Uebergabe nicht vorschützen können (§. 25. A. L. R. Thl. I. Tit. 6), so mußte das Erkenntniß, wie geschehen, nach dem Anträge des Klägers reformirt werden. Da nach §. 8 des Vertra- ges vom 7. Sept. 1840 der Kläger gleich von dem- selben Tage an die Früchte des Kolonats zu genießen hat, so ist auch in diesem Punkte seine Forderung ge, rechtfertigt. Nach §. 6. A. G. O. Thl. I. Tit. 23 waren die Kosten beider Partheien zu kompenstren. Der Ute Senat des Königl. Oberlandesgerichts. gez. v. Scheibler.

IX, Jahr». 4t *ert.

Bergbau. Schade. Judikat. Solidarität : Wenn zwei Zechen durch ihren Grubenbau das Wasser entzogen haben, ohne daß zu ermitteln, bis zu welchem Antheile jede, haften sie dem Beschädigten solidarisch Mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rath Dieterici in Hattingen

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XXXIX. Bergbau. Schade. Judikat. Solidarität. Wenn zwei Zechen durch ihren Grubenbau das Wasser entzogen haben, ohne daß zu ermitteln, bis zu wel- chem Antheile jede, haften sie dem Beschädigten so- lidarisch? (§. 13. A.G.O. Thl. I. Tit. 24. §. 112. A.L.R. Thl. H. Tit. 16.) Mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts.Rath Dieteriei in Hattingen.

^ke aufgeworfene Rechtsfrage ist eben so wichtig als zweifelhaft. Um so willkommener wird deshalb ein Ur, theil des Tribunals darüber sein, welches sie gegen eine von mir (cf. Juristische Wochenschrift Jahrg. 9 S. 655 sq.) früher ausgesprochene Meinung schlechthin verneint. Tie Mittheilung desselben glaube ich um so weniger vorenthalten zu dürfen, als der Rechtsfall selbst, wegen des etwas sonderbaren AuSgangö, den er genommen, von Interesse ist. Derselbe ist folgender:

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Der Landwirth Uebelgünnc klagte gegen die Ge- werkschaften der Sttinkohlenzechen Vereinigte Alten» dorfer Erbstollen u. Große Varstbank und Mühl» heimer-Glück auf Schadensersatz wegen Wasserentzie, hung durch ihren Grubenbau. In erster Instanz wies das Berggericht die Klage gegen die Gewerkschaft von „Mühlheimer - Glück" ab, erkannte gegen die andere Gewerk- schaft über die Dauer desWassermangels auf einen nvthwendi- gen Eid für denKläger und sprach für den Fall der Ablei- stung ihm pro Tag eine Entschädigung von 7 Sgr. auch für die Folgezeit zu. Beide Thcile appellirten: Klager wegen der Abwei- sung gegen „Mühlheimer-Glück", die kondemnirte Ge, werkschaft unter andern auch deshalb, weil die Entschä- digung pro foturo festgesetzt sei. Der Appellationsrichter reformirte daS erste Urtheil bezüglich beider Beschwerden, wies die Quantitative Er- mittelung des Schadens pro futuro zum Separat- verfahren und erkanntes gegen die Ewerkschaft von „Mühl- heimer - Glück", daß dieselbe verbunden: „mit der Gewerkschaft von „Altendorfer Erb- stollen" rc., den Kläger nach der für diese bestimmten Regel (die im Uebrigen bestätigt ward) zn entschä- digen." Gegen dieses Urtheil wurden von allen drei Inter- essentcn Rechtsmittel eingelegt. Dom Kläger die Revi- sion wegen der Verweisung sä separatum, von den beiden Gewerkschaften die Nichtigkeitsbeschwerde. Kläger nahm indessen die Revision zurück, worauf das Tribu- nal in seinem Endurtheile die Nichtigkeitsbeschwerde der 42*

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Gewerkschaft von „Mühlheimer-Glück" verwarf, die der andern Gewerkschaft hingegen für begründet erkannte und den Kläger gegen diese abwies. So wurde das Apprllationsurthcil gegen „Mühlhei- mer-Glück" rechtskräftig. Kläger leistete den Eid tmd das Berggericht purificirte gegen diese Gewerkschaft dahin: „daß die Gewerkschaft re. nur für schuldig zu achten, mit der Gewerkschaft von re. dem Kläger re." Dieses wunderliche Ergebniß eines langjährigen und kostspieligen Prozesses hat seinen Grund in einem Fehler in der Form, einem Jrrthum in der Wahl des Rechts, mittels. Denn in Bezug auf die Gewerkschaft von „Mühl- heimer * Glück" lagen difforme Urtheile vor. Es war daher ihrerseits die Revisto», nicht die Nichtigkeitsbe- schwerde zulässig. Die Revision des Klägers, welche letztere nach sich gezogen, war zurückgenommcn. Deshalb mußte die Nichtigkeitsbeschwerde dieser Gewerkschaft ver- worfen werden. Höre« wir indessen die Gründe der Urtheile und fragen dann, was Kläger erstritten? Das Urtheil erster Instanz basirte auf dem über- einstimmenden Gutachten der Sachverständigen: daß die Wassexentleerung einem von der Zeche „Altendorfer Erb- stollen" und „Große Barstbank" getriebenen Querschlage zugeschrieben werden müsse. Neue Beweisarbeiten in II. Instanz änderten indes- sen ihre Meinung und die Majorität derselben erklärte sich dahin:

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daß die Wasserentziehung, wenn auch vornehmlich dem erwähnten Querschlage, doch überhaupt dem Gruben- baue sämmtlicher Zechen, nicht allein der beiden verklagten, sondern auch «och zweier anderer zuzu- schreiben sei- Der Appellationsrichter führte deshalb Folgendes aus: „Die Sachverständigen sind einverstanden, daß es im Bereiche der Unmöglichkeit liege, zu bestimmen, wel- chen Antheil jede Grube an dem zugefügtcn Schaden habe. Hierdurch wird eine solidarische Verpflich- tung der betreffenden Gewerkschaften begründet, da die Annahme einer Quote durch Nichts gerechtfertigt wird, und der Grundekgenthümer mehreren Gewerk- schaften gegenüber selten oder nie sein wohlbegründe- tes Siecht verfolgen könnte« Wenn die Sachverstän- digen so rasch in ihren Ansichten zu wechseln gezwun- gen sind, wo soll der Laie die Grenze sinden? Bei dem größten materiellen Rechte — denn es gebührt dem Eigenthümer volle Entschädigung für das ent- zogene Wasser —'wird er bei den fortwährend wech- selnden Gutachten bald zur Zeit, bald angebrachter- maaßen abgrwiesen. Es wäre absurd, wenn man von dem Grundekgenthümer nicht den Beweis verlan- gen wollte, wer die Ursache des Schadens sei? So- bald er aber nachgewiesen hat, daß dieses dem Gru- benbaue von A. und B. zuzuschrciben sei, so kann es ihm nicht gravirlich sein, wenn sich hinterher fin- det, daß der Ban von P. und Q. ebenfalls dazu beigctragen."

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„Man kann daher nur annehmcn, daß verschie- dene Gruben nur daun pro rata haften, wenn der Beweis geführt ist, daß die Entziehung des Wassers auf verschiedenen Stellen staktgefunden hat und die verschiedenen Baue diesen das Wasser entzogen haben. Wenn aber, wie hier, der Fall einer gemeinschaft- chen Entziehung vorlkegt, so muß, da sich nicht er, Mitteln läßt, welcher Antheil den einzelnen Bauen beizumesse» ist, die eine Gewerkschaft für die andere haften." Tie Gegengründe des Urtheils deö Geh. Obertribu- nalS sind folgende: „Liefe aus der Schwierigkeit des BeweisverfahrenS entnommenen Argumente (deS zweiten Urtheils) sind ganz unstatthafte Billigkeitsgründr, welche eine Rechts- verletzung enthalten, weil sie eine gesetzlich unstatt, hafte Correalverpflichtung Hervorrufen. Imploranti» behauptet mit Recht, daß solche bei einer erlaubten Handlung unstatthaft und undenkbar sei, da sie die Gesetze nur bei vertragsmäßigen oder aus uner- laubten Handlungen und aus Verschuldungen entsprin- gende» Verbindlichkeiten kennen. Jeder Grubenbesitzer übt nur sein eigenes Recht aus, und hat darin gar keine Geweknschastlichkeit mit denen, die ihr benach- bartes Grubenfcld ebenfalls in ihrem Rechte ab- bauen. Jeder kann daher, wenn dessen ungeachtet ein Schade zu ersetzen ist, nur so weit, als er ihn allein oder mit veranlaßt, haften, und wenn die Sachverständigen diesen Antheil nicht bestimmen kön- nen, so folgt daraus nur, daß ihnen der Zusammen«

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Hang zwischen Ursache und Wirkung verborgen geblieben, mithin kein geeigneter Beweis geführt ist. Ganz mit Unrecht hat der Appellationsrichter auS dieser Unvollständigkeit des Beweises eine solida- rische Verpflichtung, also eine Verhaftung für den Schaden, welcher von einem Tritten allein oder zum Lheil verursacht ist, hergeleitet. Eine solche Verpflichtung besteht nach keinem Gesetze bei einem von Personen zu ersetzenden Schaden, die sich in der Ausübung ihres eigenen, nicht gemeinschaftlichen RechtS befanden, aber dennoch diese erlaubte Handlung zu vertreten haben. Hieraus folgt die Vernichtung deS Appellationsurtheils, welches allein auf dieser gemein« schajtlichen und solidarischen Verhaftung beruht." Nachdem der Richter ferner daS oben mitgetheilte Resultat des Beweises entwickelt, rechtfertigt er die Ent« Scheidung in der Sache selbst mit folgenden Gründen: „Unter diesen Umstünden ist der Zusammenhang zwk, schen Ursache und Wirkung nicht dergestalt aufgeklärt, daß darüber: welchen Antheil an der Schadenszufü« gung der Querschlagsbetrieb gehabt hat, geurtheilt werden könnte." „Hauptsächlich soll dieser Bau, als der nächste, den Schaden veranlaßt haben- In welchem Maaße, ist aber nicht zu ermitteln. Ter Kläger hat daher keinen Beweis geführt, wornach zu beurtheilen ist, welche Verhaftung die verklagte Gewerkschaft auS ihrem gesetzmäßig betriebenen Baue gegen ihn habe. Er muß daher als beweisfällig abgewicsen werden."

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Die Frage nun, welche zunächst intereffirt, ist die: was hat Kläger erstritten? — und: wie ist daS Ur- iheil in Vollzug zu setzen? — Die Frage ist nicht ohne Zweifel. Das Appella, tionserkenntniß supponirt eine Correalverpflkchtung, spricht sie aber nicht in seiner Decisive aus. Eben so wenig die Purifikations - Resolution > welche nur die Worte des- selben wiederholt. Beide sprechen nnr eine Mithaft, gemeinschaftliche Haftung, aus, die, selbst nach dem Sprachgebrauche unsers Gesetzbuches, sowohl von einer antheiligen als solidarischen verstanden werden kann. Der zweifelhafte Ausdruck führt also zurück auf die Vorschrift §. 13. A. G. O. Thl. I. Tit. 24, nach welchen der Erekntionsrichter im zweifelhaften Falle nach den Vor- schriften der Gesetze durch Dekret entscheiden soll, wie das. Unheil zu Vollstrecker« sei. Ueber den Werth und die Auslegung dieses unglück- lichen Paragraphen habe ich meine Meinung a. a. O. auseinandergesetzt. Darnach wird der Richter auf das Rechtsverhältniß selbst zurückgehen müssen und zu ermessen haben, ob eine Correalverpflichtung vorliege oder nicht. Nimmt er sie an, so wird er das Urtheil wenigstens im. Geiste des Mchters vollstrecken, der es sgesprochen hat. Verwirft er sie aber, so ist das Urtheil nach der Ausführung des Tribunals unvollstreckbar. Denn wenn sich kein Gesetz finden läßt, welches die Svlidarvcrpflichtung ausspricht,, so .läßt sich eben so wenig eins finden, wonach zu.bestimmen, daß-, wenn

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mehrere Zechen zusammen für einen Schaden aufkommen solle», sie zu gleichen Thrilen dafür einsteheu müsse». Ueber ihre wirkliche Betheiligung kaim nichts er, mittelt werden. Die Annahme irgend einer Quote bliebe daher immer willkührlich. Wie jedoch auch die Ent, scheidung ausfallen mag, immer wird der Richter den ganzen langen Prozeß — durch ein Dekret entscheiden. Es rechtfertigt sonach dieser Fall wenigstens den Tadel, welchen ich über die allegirte Prozeßvorschrist auszusprechen mich getraut habe, und zu diesem Z»vecke mag man diese Vorbemerkung entschuldigen. Vielleicht würde der Prozeß sich anders gestaltet haben, wenn die PurifikationS, Resolution im Wege-der Nichtigkeitsbeschwerde angegriffen wäre, was, wie ich glaube, mit Erfolg hätte geschehen können. Die Recht- fertigung dieser Meinung würde jedoch von der Haupt- frage zu weit abführen, der nämlich: wornach ist die Haftbarkeit mehrerer Zechen zu bestimmen, die erwiesen durch ihren Grubenbau, zusammen einen Schaden ver- ursacht, ohne daß ermittelt werden kann, zu welchem Antheile jede dabei mitgewirkt habe? — Man muß allerdings gestehen, daß das Appellativus, Erkenntniß keine Rechtsgründe dafür beibringt. Anderer, sekts indessen verlangt das Urtheil des Tribunals einen Beweis, der im Reiche der Unmöglichkeit liegt. Denn eS gibt keinen Geognosten, glaube ich, welcher, wenn er gefunden, der Grubenbau von A., B., C. und D. sei die Ursache der Wafferentleerung, nun mit Gewiß, heit zu bestimmen im Stande wäre: welchen aliquoten Thril des Wassers jeder dieser Baue dem X. abgewen-

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det oder an sich gezogen habe. Hiernach allein aber ließe sich ei» Theilnahmeverhälmiß bestimmen. Soll nun deshalb gar keine Entschädigung geleistet werden? — In der That, dann könnten Gewerkschaften nichts Klü- geres unternehmen, als vereint in e»n Wassergebiet ein, dringen, um der Entschadkgnngspflicht überhobe» zu sein. Diesen praktischen Standpunkt der Frage hebt das Appellatkonserkenntniß hervor. ES läßt sich indessen darüber, meines Erachtens, nur urtheilen, wenn man auf den' Rcchtsgrund der Entschädigungspflicht des Berg, bauenden selbst zurückgeht. Diesen habe ich in dem ge« botenen Vertrage, dem Zwangskaufe, aufzustellen und daraus eine Correalverpflichkung abzuleiten gesuclit. Es ist dieses freilich nicht ohne die erheblichsten Bedenken. Was dem aber hauptsächlich entgegensteht, scheint Fol, gendeS zu sein: 1. Das Gesetz statuirt eine Correalverpflichtung nur dann, wenn Mehrere in demselben Vertrage einem Dritten sich verpflichtet und die Solldarität nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben. §. 424. A. L. N. Thl. I. Tit. 5- 2. Zwischen Zechen, von denen jede kraft ihres eige, nen Rechts bauet, besteht in Bezug auf den Bau und seine Folgen keine Gemeinschaft. Nichts desto, weniger lassen sich, meines Erachtens, in weiterer Entwickelung des gefundenen Rrchtsgrundes recht, liche Momente finden, welche der Solidarität zur Rechtfertigung dienen können. Das Rechtsgeschäft des nothwendigen Kaufes ist rin gesetzlich gegebe« neS, und, so abnorm es sein mag, vom Gesetz

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selbst unter die Rechtsform des Vertrages sub, sumirt. §, 4 sqq. A. L. R. Thl. I. Tit. 11. Es entbehrt zwar eines wesentlichen Vertrags. Ele- ments, der wechselseitigen Einwilligung der Kontrahenten^ Diese ergänzt aber das Gesetz und bestimmt dadurch die Effentialien des Geschäfts, so daß auf den Eigenwillen der Interessenten wenig oder nichts ankommt. Denn auch die Bestimmung des Preises ist letzlich dem Aus- sprache Dritter unterworfen. §• 11 1. c. Der Zwangskauf läßt sich daher nur als eine Rechts-Fiktion auffassen, vermöge welcher das Ge, setz unter gewissen Voraussetzungen und Verhältnissen einen Kauf alS geschlossen betrachtet und darnach die Reckte und Pflichten der Betheiligten regelt. Das Verbältniß, welches hierzu gegeben sein muß, ist das, in welchem der Erprvpriant durch fein Zwangs, recht dem Eigenthümer gegenüber steht, und die faktische Voraussetzung besteht in der Ausübung dieses Rechts, der Aneignung fremden Besitzthums. Treffen beide zu, so tritt die Fiktion ein und der Vertrag ist als ge, schlossen zu betrachten. Denn es sind dann alle Essen, t,allen gegeben: die Personen der Kontrahenten in dem, welcher nimmt, und dem, welchem genommen wird; der Gegenstand des Vertrages in dem, was genommen wird, und Preis ist nach §. 48 A. L. R. Tbl. I. Tit. 1t durch Beziehung auf den Ausspruch Dritter gehörig bestimmt.

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Die rechtliche Gültigkeit des Vertrages ist daher von dem Zeitpunkte der Aneignung zu datirrn, unab- hängig von jeder Form, die vielmehr, wenn sie hinzu- kommt, ein erzwingbares subseyuens ist, wozu das Gesetz selbst die Punktation gibt. Die Anwendung dieses so aufgefaßten Rechtsgeschäfts auf das Derhältniß des Bergbauenden und Grundeigen« thümers leidet an sich keine erheblichen Bedenken, da das Erpropriationsrecht des erster» in der Regalität deS Bergbaues begründet ist. Es wird sich dasselbe auch bei allen Gegenständen des Eigenthums der Erdoberfläche leicht erkennen und durchführen lassen. Folgerichtig muß es indessen auch bei Gegenständen unter der Erde Anwendung finden, die nicht weniger Eigenthum des Privaten sind. Der Unterschied besteht in diesen Fällen nur darin, daß die Ermittelung der faktischen Voraussetzungen schwierig ist, sowohl was die Person der Kontrahenten, als die Sache selbst betrifft. Beide werden in der Regel erst bestimmt durch richter- liches Urtheil, gegründet auf daS Gutachten Sachver- ständiger. Sind sie indessen gegeben, so ist auch.der subintelligirte Vertrag konstatirt. Denn es kann keinen Unterschied machen, ob die Aneignung unmittelbar oder durch das Mittel des Beweises erkannt wird. In diesem Vcrtragsvcrhältnisse müssen daher auch Mehrere gedacht werden, durch deren zusammenwirkende Handlungen und Unternehmungen die Aneignung erfolg^ ist, dieselben mithin dem Beschädigten gegenüber als gemeinschaftliche Vertragsverpflichtcte betrachtet werden.

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Tenn die Aneignung bestimmt und begrenzt den In- halt des Vertrages. Es treten also alle die, welche dazu mitgewirkt, zu dem Erpropriirten in das Ver- tragsverhältniß, und zwar gleichviel, ob sie die Aneig- nung beabsichtigt oder nicht, da ihr Wille nichts ent- scheidet, vielmehr ihre Verpflichtung, in drr Regel ganz gegen ihren Willen, nach dem Erfolge bemessen wird. Wenn aber Mehrere einem Dritten vertragsmäßig verhaftet werden, so vermuthen die Gesetze, daß sie Correalverpflichtcte seien, und es ist ihre Sache, diese Dermuthung zu widerlegen. Dieses wird zwar durch den Beweis geschehen können, daß die Handlung des Ein- zelnen einen bestimmten, in sich begränzten Erfolg ge- habt, einen be sondern Th eil des Schadens verur, sacht habe. Da indessen dieser Beweis in den wenigsten Fällen möglich, so wird eine solidarische Verhaftung als Regel anzmrchmen sein. Hiernach scheint es mir zunächst: 1. nicht richtig zu sein, daß zwischen Zechen, welche durch ihren Bau einen Schaden verursacht, keine Gemeinschaft stattfinde. Allerdings treibt jede ihren besonder« Bau. Auch ist die Gemeinschaft nicht in einer vorgäugigen Abrede zu finden. Sie liegt vielmehr lediglich in dem Erfolge, der, wenn auch in der Regel dem Einzelnen unbewußt, doch nur dnrch ihr Zusammenwirken herbeigeführt ist. Es ist daher eine Gemeinschaft, die, weil sie weder vorausgesehe« ist noch werden konnte, zu, Mg entstanden, die aber darum doch vorhanden

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ist und um so weniger verkannt werden kann, als sie in den meisten Fällen unauflöslich ist. Dem, wenn eS auch möglich wäre, daS ganze Feld bloS zu legen, so würde doch zugleich der Bau der einzelnen Zechen in seinem Fortgange rrproducirt werden müssen, um die Einwirkung Jedes im Verhältnisse zu den Anderen auf den Lauf der Wasser zu bestimmen. ES kommt da» bei nicht sowohl auf den letzten Besitzstand, als vielmehr auf die Wirksamkeit des einzelnen in der Zeitfolge an. Der Besitz des entzogenen Wassers oder eines Theils desselben gibt daher keinen, we- nigstens keinen richtigen Maaßstab für den Anthcil des einzelnen Baues an dem Schaden. Es kann vielmehr ein Bau nur mittelbar durch den andern schädlich geworden, und der Scl'ade in der Art und dem Umfange, wie er gesckehen, nicht durch den einzelnen Bau, auch nicht durch Hinzutritt eines andern, sondern nur das Zusammenwirken aller in dem Grade und der Zeitfolge, wie eS vor sich gegangen, verursacht sein. Läßt sich nun in diesen Fällen ein Theilnahme« verhältniß bestimmen und berechnen? — Muß nicht vielmehr als Grenze menschlicher Erkenntnkß eine gemeinschaftliche Verpflichtung angenommen werden? — Wenn aber 2. diese gemeinschaftliche Verpflichtung vermöge gesetz, licher Fiktion als eine vertragsmäßige aufzufaffen ist, so muß sie auch in weiterer Anwendung der

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DertragSregel als eine solidarische so lange gelten, ülS nicht die Betheiligten, denen es gesetzlich ob- liegt, das Maaß ihrer Verpflichtung zu bestim- men, ihre Beantheiligung erwiese» haben. Somit führt diese Argumentation zu einem der Mei- nung des Tribunals ganz entgegengesetzten Resultate. Sie mag vielleicht zu künstlich und gesucht erscheinen» es wird indessen dieser Vorwurf fast immer zutreffen, wenn der Richter das Gesetz verläßt, und er, wie §. 49 Einleitung vorgeschrieben ist, in seiner Analogie Hülfe suchen muß. Auch läßt sich keine große Unbill darin finden. Denn je größer das Recht, desto größer die Pflicht. Am allerwenigsten aber, scheint mir, wird man sich mit der Meinung des Tribunals befreunden können. Denn eS läßt sich nicht behaupten, daß, wenn erwiesen- A., B-, C., D. haben zusammen den Wasserschaden an- gerichtet, nun Nichts erwiesen sek. — Vielmehr ist der Schade, wie seine Urheber dargethan. Nur das Ver- hältm'ß ihrer Theilnahme ist unermkttelt geblieben. Den Mangel dieses Beweises hat aber das Gesetz ergänzt, bei Vertragsverhältnissen sowohl, als außerhalb derselben. Schließen wir daher auch die Solidarität von vorn- herein aus, so werden wir doch immer anf die Bestim- mung §§. 427, 428. A. L. R. Thl. I. Tit. 5 zurück- kommen, wonach beim Mangel einer bestimmten Theil- nahme die Mehreren Verpflichteten wenigstens zu glei- che« Lhellen hasten.

Recension Recension1) Einige Worte über den Rechtszustand in den Preußischen Rheinprovinzen, und sein Verhältniß zu den Privilegien der Apotheker. (v. Duden.) 2) Die Apotheken, insbesondere die der Rheinprovinz in Beziehung zur Allerhöchsten Kabinetsordre vom 8. März 1842 und hohen Ministerialverfügung vom 13. August 1842. Von J. F. Kruse 3) Der concessionirte Apotheker gegenüber der Königl. Kabinetsordre v. 8. März 1842, und der hohen Ministerialverfügung v. 13. Aug. 1842. Von Dr. Joseph Jack 4) Zur Würdigung der Schrift des Herrn Dr. Joseph Jack "der concessionirte Apotheker." Von J. F. Kruse 5) Die Apothekerfrage in allen ihren Bezügen, mit besonderem Hinblicke auf die Opposition des Hrn. Apothekers Kruse, gewürdigt von Dr. Joseph Jack 6) Die Rheinpreußischen Apotheker vor den Juristen. Mannheim, Verlag von Heinrich Hoff 1844. 8. S. 54. 7) Ueber das Verfahren bei Erledigung von Apotheker-Concessionen v. Dr. C. F. Koch, des Vereins der Aerzte und Apotheker im Regierungsbezirk Merseburg d. Z. Vorsteher 8) Entscheidungen des Königl. Geh. Obertribunals von Sommer

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XL. 1) Einige Worte über den Rechtszustand in den Preu- ßischen Rheinprovinzen, und sein Derhältniß zu den Privilegien der Apotheker, (von Duden.) Bonn, bei Eduard Weber 1835.8. S. 29. 2) Die Apotheken, insbesondere die der Rheinprovinz in Beziehung zur Allerhöchsten Kabinetsordre vom 8. März 1842 und hohen Ministerialverfügung v. 13. Aug. 1842. Don- I. F. Kruse, Apotheker in Köln am Rhein. Köln I. F. W. Boifferee 1843. 8. S. 33. 3) Der conceffionirte Apotheker gegenüber der Königl. Kabinetsordre v. 8' März 1842, und der hohen Ministerial-Berfügung vom 13. Aug. 1842. Bon Di\ Joseph Jack, praktischem Arzte. Aachen 1843, in Commission bei I. A. Mayer. 8. S. 32. 4) Zur Würdigung der Schrift des Herrn Dr. Joseph Jack „der conceffionirte Apotheker." Won I F. Kruse, Apotheker in Köln am Rhein. 8. S. 15. 5) Die Apothekerfrage in allen ihren Bezügen, mit be- sonderem Hinblicke auf die Opposition des Herrn Apotheker-Kruse, gewürdigt von Or. Joseph Jack, praktischem Arzte. Aachen 1843, in Commission bei I. A. Mayer. 8. S. 42 6) Die Rheinpreußischen Apotheker vor den Juristen Ma«nheim,Derlag von Heinr.Hoff 1844.8. S. 54. 7) Ueber das Verfahren bei Erledigung von Apotheker- Conceffionen von vr. C. F. Koch, des Vereins der Aerzte und Apotheker im Regierungsbezirk Merse- burg d. Z. Vorsteher. Halle 1844. Lippert und Schmidt. 8. S. 44. 8) Entscheidungen de- Königl. Geh. Obertribunals. Bd. 4. No. 25. Reeension von SHNNNer

(5fae reiche Literatur, bezüglich der Tagesfrage über die Erblichkeit und Veräufferlichkeit der Apothekerberech-

— 661 — tigungen in den Nheinlanden nnd der ehemals zum Kö- nigreich Wrstphalen gehörenden Landestheilen! Wir wer, den uns kurz fassen. Die Apotheken, von de» Arabern nach Italien, und von da nach Deutschland kommend, waren früher ein Gewerbe, wie jedes andere. Ein be- sonderes rechtliches Institut wurden sie erst dadurch, daß weist erst im 18. Jahrhundert den Aerzten das Selbst- dispensiren verboten, den Apothekern eine Taxe bestimmt, und vor Zulassung zur Ausübung ihres Gewerbes rin Eramen aufgelegt, und es, häufig durch exklusive Pri- vilegien ausgesprochener Grundsatz wurde, keine neue Apo- theken ohne besondere Nothwendigkeit und sonach ertheil- te Staatsgenehmigung aufkommeu zu lassen. Man nann- te die Berechtigung der Apotheken nach der Sprache je- ner Zeit gewöhnlich Privilegium, Ihre Vererblichkeit und Verärißerlichkeit war nicht bezweifelt. In der revidirten Preußischen Apothekerordnung von 1801 wurde inzwi- schen auch rein persönlicher Concessione» gedacht, deren denn von da ab, wenn gleich da überhaupt wenig Apo- theke» concedirt wurden, wenige eingcführt wurde». Diese rein persönlichen Concessione« vererbten nur auf Witt- we und Tescendenten, und wurden bis zur Fähigkeit der Descendente» oder ihrer Ehemänner verwaltet; sie waren natürlich nicht veräußerlich, allein in der Wirklichkeit wurde bei eintretenden Veräußerungen der vom bisheri- gen Concessionar vorgrschlagene neue Eonceffionar ge- wöhnlich genehmigt. — Eine Cabinetsordre v. 8. März 1842 hat nun genehmigt, daß bei Erledigung einer blos persönlichen Covceffion zur Anlegung einer Apotheke dem- jenigen, welchem i« deren Stelle eine neue Conceffion ertheilt wird, von der Medicinalbehörde auf Antrag des bisherigen Apochekcrs oder seiner Erben zur Bedingung gestellt werden darf, die zur Einrichtung und zum Betriebe drr'Officin seines Vorgängers gehörigen, noch in gutem Zu- stande befindlichen,». für den Geschäftsbetrieb brauchbarenGe- ratschaften, Gefäße u. Waarenvorräthe, jedochnur in einer dem Umfange des Geschäftes angemessenen Quantität zu übrr- IX. Jahrg. 45 H-ft. 43

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nehmen, und daß, welche Gegenstände zu übernehmen, so wie die Quantität und der Preis derselben durch vom abgehendcn, vom neu antretenden und von der Regie- rung zu ernennende Sachverständige zu bestimmen, und von der Negierung sonach der Uebernahmepreis ohne Ge, stattung des Rechtsweges fest zu stellen, daß aber ein neu concessionirter Apotheker zur Uebernahme eines für die Apotheke eingerichteten Grundstücks niemals verpflich- tet •fern soll. Hierauf erfolgte nun eine Bestimmung des Ministers des Cultus und der Medicinalanstalten v. 13. August 1842. daß bei der Verleihung erledigter Apothekerconrcssionen ausschließlich die Rücksicht auf die allgemeinen Interessen des Sanitätswesens walten solle und demnach nicht, wie bisher öfter geschehen, dem ab, gehenden Apotheker oder dessen Erben der Vorschlag des Nachfolgers in der Conceffion zu gestatten, sondern die Auswahl des Letzter«, unter Beachtung der in der Cir- cularverfügung v. 13. Juli 1840, betreffend die Er- theilung der Conceffion zur Anlegung neuer Apotheken, desfalls ertheilren Vorschriften, nach der Regierung eige- nem pflkchtmäßigen Ermessen mit vorzugsweiser Rücksicht darauf zu treffen, daß die Vertheilung der erledigten Conceffion an einen solchen Pharmazeuten geschehe, der sich dazu durch den Grad seiner, in der Staatsprüfung bewiesenen Ausbildung durch die verlaufene längere Zeit seit seiner erhaltenen Approbation, durch bewährte Tüch- tigkeit seiner Dienstleistungen im pharmazeutischen Ge- schäfte, und die sonstige Art seines Verhältnis, am vor, -üglichsten eigne, zu welchem Ende daher jedesmal eine öffentliche Bekanntmachung vorher zu erlassen. Bekanntlich ist diese Verfügung durch bekannt ge, wordene erstaunliche hohe Kaufpreise einzelner Apothekeir veranlaßt worden, so wie durch die Absicht den solange als Gehülfen arbeitenden Pharmazeuten endlich, "auch ohne daß sie Vermögen besitzen, zu einer Apotheke zu verhelfen. Es ist nun ein großer Streit darüber ent, standen, ob nicht die neue Einrichtung den Erfolg haben

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werde, daß diejenige» Apotheker, welche sich sonst bei ab- nehmenden Kräften bei Zeiten zur Ruhe setzten und die Apotheken verkauften, nun die Apotheken bis an ihr Ende behalten und auf ihre Tcscendentcn vererben, also noch weit seltener, als bisher, die Gchülfcn Aussicht erlangen, Apotheker zu werden, das Geschäft aber nun häufig durch abständige Apotheker und durch Dcscendcnten, die lieber einen andern Beruf ivählen würden lustlos betrie, den werden. In den Schriften 2 bis 7 wird hierüber heftig gestritten, und die Schrift N. 7 zeichnet sich hier vorzüglich aus. Hier wird namentlich mit Beziehung auf den Regierungsbezirk Merseburg S. 32 nachge« wiese», daß der jetzt eintrctende Eigcnthumsvcrlust — die Differenz nämlich zwischen dem Wcrlbe der Materialien und der Kundschaft — für die dort vorhandenen 34 blos concessionirten Apotheken, auf jede 15000 Thlr. also 51000 Thlr. belaufe, eine Summe, die sich fast allein im Besitze fremder, dem bisherigen faktischen Zu, stände vertrauende», Gläubiger und zwar ohne Hoffnung auf einstige Befriedigung befinden. Ten Vorthcil des Publikums durch nun, in Folge des Wegfalls von Er» wcrbungspreisen dereinst mögliche Verminderung der Arz« neitar'atzc könne man aber, nimmt der Verfasser S. 31 32. an, erst dann erhalten, nachdem die ander« wcitigen Hindernisse einer Ermäßigung der Taxpreise be, festigt sei» werden, was nur mit größter Vorsicht und mittelst Vcrthcilung auf mindestens drei Jahrzehnte zu bewirken sein dürfte; vorläufig aber, und so lange die Grundsätze der bisherigen Taxe bcibrbaltcn werden, wer« de das pekuniäre Publikum von der hier behandelten Frage unberührt gelassen, und habe letzteres nur einen mittelbaren Schutz vor den Gefahren des leichtsinnigen Ankaufs einer Apotheke mit unzulänglichen Geldmittel», insbesondere vor der daraus hcrvorgchcndcn Bcdrangniß und Versuchung des Besitzers zu pflichtwidriger Führung des Geschäfts und einer bctrüglicheu Handlunsweise zu erwarten. — Bei dem unvermeidlichen Falliment einer 43 *

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Menge Apotheker in Folge der neuen Anordnung uüd dem verhältnißmäßkg erst noch weit aussehenden Vorthcil des Publikums wird es also allerdings sehr zu bezwei- feln sein, ob eine Nothwendkgkeit Vorgelegen, von der bisherigen laren Observanz abzugehen, ob einige unbeson- nene hohe Apothekenankäufe nun gleich eine Maaßregrl hervor rufen durften, welche namenloses Wehe und Elend über einen geachteten Stand und unschuldige Gläubiger bringt. Doch, wir bescheiden uns, daß uns hierüber kein Urtheil zusteht, und daß das hohe Ministerium gewiß, was die Billigkeit erheischt, gewähren wird, Um so wichtiger ist nun aber die faktische Frage, welche Concessione» sind blos persönliche? Tie Schriften 1 bis 6 verbreiten sich darüber, ob die Apothekenberech- tkgungen am Rhein hierunter gehören. Nro. 1. 2. 4. 6. bestreiten, Nro. 3. 5- besahen diese Frage. Es handelt sich hier nämlich um die Einwirkung der französischen Gesetzgebung. Was die mit Frankreich vereinigt gewe- senen Landestheile betrifft, so hatte die Revolution in Frankreich alle Gewerbe frei gemacht, alle Monopole aufgehoben, im Jahre 1803 wurden aber durch das Gesetz v. 21 Germinal an XI. sammt dem arrete v. 25. Thermidor an XI Pharmazieschulen errichtet und nur den darin gebildeten Individuen nach vorheri- ger Prüfung der Apothekerbetrieb gestaltet, den Lpioiers st Dfroguistes (s. Art. 33. des,Gesetzes v. 2t. Germ.) aber der Verkauf von pharmazeutischen Compositionen oder Präparaten bei 500 Franken Strafe verboten, eben so (Art. 27) den okkiciers de Zante das Selbst- dispensiren an Orten, wo Apotheken sind. Die Apothe- ken erhielten hierdurch nun wieder einen öffentlichen Character. Gegen die Concurrenz der neuen Apotheken sind sie aber in Frankreich zur Stunde noch nicht ge- schützt. Es fällt dagegen Niemand in Frankreich ein, uen bisherigen Apothekern den Verkauf ihrer Apotheken dn andere geprüfte Apotheker zu verwehren, oder sich am den Preis socher Verkäufe zu bekümmern. Ein Zeug-

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niß von Straßburg über die freie Veräußeruugsbefugniß ist der Schrift Nro. 6. (S. 47. 48.) beigrlegt. — In dieser Verfassung trafen die deutschen Regierungen die Apotheken auf dem linken Rheinufer an. Der Ge- neralgouverneur der hohen Alliirten re. Sack zu Aachen erließ nun am 25. Nov. 1814 eine Verordnung des Inhalts, daß 1. im ganzen Bezirk des Generalgouver- nements^ von jetzt an keine neue Apotheke ohne ausdrück- liche Erlaubniß der Regierung angelegt werden solle, und daß 2. ko oft künftig eine Apotheke durch Kauf, Tausch, Erbschaft, oder durch was immer für einen Rechtstitel von einem Besitzer auf den andern übertragen wer- de, der neue Besitzer verbunden sein soll, da- von bei seinem Vorgesetzten Ärcisdircctor die Anzeige zu machen, dieser aber alsdann daraus halten solle, daß die Verwaltung der Apotheke durch solche Besitzverän- derung nicht in unkundige Hände gerathe. — Diese Verordnung setzte also der ungemessencn Vervielfältigung der Apotheken ein Ziel, erkannte aber deren Dcraußerlich- keit uud Vererblichkeit als etwas sich von selbst Verste- hendes an. — Es wird nun von der einen Seite be- hauptet, da die französische Regierung die Apotheker, Gerechtigkeiten als solche, als Monopole, als real Ge, rechtiakeiten aufgehoben, könne auch von einer Vererbung nnd Veräußerung derselben nach den früheren Privilegien nicht mehr die Rede sein, sie erscheinen vielmehr ledig- lich als persönliche Conccssionen, die sonach mit der Person erlöschen, und das um so mehr, da die Gene- ralgouvernements-Verfügung keine Gesetzeskraft habe, wenigstens durch das Ministerium aufgehoben werden könne ^ie Schriften Nro 3. 5. stellen diese Behaupt, ung auf und N. 1. 2. 4. 6. suchen sie zu widerlegen, und insbesondere die noch bestehende Gesetzkraft der Gcner. Gouvern. Verordnung zu vertreten. — Wir unseres Orts sehen nicht ein, wie ein solcher Streit nur irgend habe entstehen können. Man verwechselt hrer ganz vcr-

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schiedene Fragen. Handelte es sich darnm, ob ein frü- heres, die Anlegung neuer Apotheken ausschließendes Privileg noch bestehe, so würde freilich Niemand zwei- feln, daß rin solches aufgehoben, die Negierung also rechtlich jede neue Apotheke an demselben Orte oder Bezirke anlcgen lassen könne, ohne daß der alte Privi- legirtc dagegen Einspruch Vorbringen könnte. Davon ist ja aber gar nicht die Rede. Ter Apotheker will ja jetzt nur thun, was er auch unter der französischen Herrschaft konnte, seine Apvthek-Anstalt verkaufen und dadurch — wie bei jedem andern Verkauf eines Ge- schäfts, einer Firma — mittelbar dem Käufer seine Kundschaft zuwenden. Durch kein französisches oder neueres Gesetz ist ihm dies verwehrt. Er kann freilich nicht hindern, daß die Regierung einem andern Apothe- ker das jetzt concedire, was dieser vor der Sack'schen Verordnung selbst ohne Concession konnte, eine neue Apotheke anzulegen, und es muß sich dann ausweifcn, wem die bisherige Kundschaft der alten Apotheke zufalle. Daß das Verbot des Verkaufs aus der Sack'schcn Be- schränkung neuer Apotheken nicht folge, ergibt sich ja eben aus dem § 2 dieser Verordnung, wo für den Fall des Verkaufs nur die Qualifikation des Erwerbers ver- langt wird. Wenn nun aber freilich die Regierung in ihrer Weisheit eine zweite Apotheke da, wo sic nicht nothwendig ist, weder vor, noch nach dem Verkaufe der bis- herigen einzigen Ortsapotheke concediren wird, so folgt daraus doch sicher nicht, daß der bisherige einzige Apo- theker durch diese verständige Intention der Regierung sein vor oder unter der französchen Negierung erlang- tes Eigenthumsrecht mit der daraus folgenden Vcräu- ßerungs- und VererbungSbefugniß verloren habe, daß er nun ein Concessionar auf Lebenszeit geworden. Wollte die Regierung einen solchen Tausch mit ihm eingehen, ihm die Befreiung von zu befürchtender Eon- currenz gegen Beschränkung seines Gewerbes auf seine Lebenszeit verkaufen, so mußte ein solcher Vertrag ge«

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schloffen oder vom Gesetzgeber alleS dies ausgesprochen werden, durch ein promulgirtes Gesetz nämlich Oer Streit über die Gesetzkräftigkcit der Sack'schen Berord, nung ist hiernach auch rin bedeutungsloser, obgleich übrigens bedeutende Theile der öffentlichen Zustände am Rhein gesetzlich auf solchen Satzungen des General. Gon- verneurs beruhen. Ist die Verordnung ungültig, nun wohl, so besteht noch die Veräuße'lichkcit, wie in Frank» reich, mit möglicher Coucurrenz neuer Apotheken; also nur solche, nach dem Gesetz vom 21. Germina! an XI. zur Anlegung einer Apotheke befähigte Personen könnten ein Interesse haben, jene Verordnung anzufech, tcn. — Man sieht, der ganze Streit ist durch die Medizinalbeamten entstanden, welche, den Kopf voll von der am Rhein gar nicht eingeführten Preußischen Medicinalordnung von 1801, dort die persönlichen Coneeffionen derselben in Verhältnissen fanden, die da, mit keine Arhulichkeit haben. In den hier vorliegenden Schriften von Or. Jack S, 3. und 5. sehe» wir denn wirklich auch einen sehr bedauerlichen Mangel an Rechts, kenntnissen der nur übertroffen wird von der Zuversicht« lickkeit, diese durch allgemeine Grundsätze über das, was heilsam sei, ersetzen zu können. — Ganz mit Recht hat daher auch das Landgericht zu Trier in der Sache der Geschwister des Apothekers Brewer in Berncastel welcher die väterliche Apotheke fortgefnhrt hatte- am 18. März 1839 entschieden: „Rücksichtlich der Rechte „die Apotheke zu halten, welches durch kurfürstlichen „Erlaß v. 8. Mai 1793 dem Erblasser der Partheien „zur Führung der Apotheke verliehen wurde; I» Erwä« „gung, daß bei dessen Ableben dieses Recht auf dessen „sämmtliche Kinder überging, daß, wenn auch immer „nur ein qualificirter Apotheker der Officii, aus medi« cinal»polizeilichen Vorschriften vorstehen durste, doch das Recht, die Apotheke zn führen, einen Vortbeil dar, „stellte, an dem alle Kinder als Erben des Vaters „Theil zu nehmen befugt sind, daß, wenn auch nachher

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„durch die französische Gesetzgebung, namentlich durch „die Gesetze v. 2t. 6erm. und 25. Therinid. 11. ,„Jahrs dieEiclusivität aufgehoben wurde, hierdurch doch „das privatrechtlnhe Verhältniß unter sämmtlichen Kin- „dem rücksichtlich eines der Masse zustrhenden Bortheils „nicht altrrirt w»«rde rc. rc, verordnet das Königl. Land- „gericht unter Verwerfung des Antrags rc. den Apo- „theker Brewer verpflichtet, seinen Geschwistern eine „Entschädigung dafür zu leisten, daß er mit deren Aus- „schluß allein die Apotheke führe, verordnet, daß diese „Entschädigung durch drei Sachverständige ermittelt und ,von diesen ein motivirtes Gutachten darüber erstattet „werden soll." (siehe die Schrift Nro. 4. S. 26.) Die Vererblichkeit der Apotheken ist auch durch ein Erkennt- niß des Apellhofes in Cöln in der Sache der Wittwe FetdhanS z» Neuß gegen Theodor Felvhaus, am 8. Dez. 1835 anerkannt worden, wo es unter andern heißt: „daß Beschlüsse der Verwaltung dieser Erblichkeit „nicht präjudiziren können." (Sandts Archiv Bd. 17. resp. 24. S. 40.) Im früheren Großherzogthum Berg sind die fran- zösischen Gesetze über das Apothekenwrsen nicht eingeführt worden. Die Anhänger der Rcgierungsmaaßregeln, welche auch hier den sonst durch die nirgend gesetzlich aufgehobene Churpfälzische Medizinalordnung von 1773 geschützten Apothekern — denn daß nach derselben die Beräußerlichkeit und Vererblichkeit unbezweifelt sei, er- gibt sich sowohl aus ihrem Zusammenhänge, als aus in der Schrift Nro. 6. S. 48. 49 beigebrachten Zeug- nissen von Mannheim, wo sie noch gilt — die Veräu- ßerlichkrit und Vererblichkeit bestreiten, berufen sich auf da- Bergische Decret über die Patentsteuer, wo aller- dings die Apotheker wie alle übrige Gewerbtreibende aufgeführt "sind, und erst durch Lösung des Patents jährlich das Recht zur Fortführung des Gewerbes er, gen. Allein: die Form, unter welcher der Staat eine Steuer erhebt, kann über die materiellen Rechte

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des Gewerbes nicht entscheiden. So wenig auf dem linken Rheinufer, wo dieselbe Patentsteuer schon lange bestand, das Apothekergewerbe aufhörte, wenn gleich nach den Gesetzen von 180) unter Voraussetzung der anerkannten Befähigung des neuen Erwerbers, vererb, lich und veräußerlich zu sein, eben so wenig und noch weniger konnte dies im Großherzogthum Berg der Fall sein, wo sogar die alte Apothekerordnung, indem die ein, geführte» französischen Gesetze nichts über Apotheken enthielten, bestehen geblieben war. Die Suspension des Gewerbes bis zur Zahlung der Patentsteuer war nur eine Erecutionsmaaßregel. Auch in Preußen gibt der Apotheker Gcwerbsteuer wie der Krngmonopolberechtigte, wie der Bannmüüer, und der Apotheker mit einem an- erkannten real Privileg eben so, als der blos persön- lich conccssionirte. Daraus, daß die preußische Gcwerb, stcuer in der Regel nicht durch Vorausbezahlung, son- dern in monatlichen Raten erhoben wird,und den Fort- betrieb des Gewerbes, wenn es einmal angemeldet, nicht bedingt, folgt im übrigen kein Unterschied von der fran, zösische» Patentstcuer Man irrt gewiß, wenn man ei- ne Aufhebung bestehender Rechte in einem Finanzgesetze, wo über dergleichen Fragen gar nicht verhandelt worden, finden will. 2» Berg ist denn auch fortwährend nach der Apotheker, Ordnung verfahren, Apotheker approbirt und conccffionirt worden. Auch im Königreich Westphalen war durch die Gesetze vom 5. Aug. 1808 und 12. Febr. 1810 eine Patentsteuer eingeführt, mit den Bestimmungen, daß die Patente personell, und wenli der Patentirte stirbt, die Familie bis zum Schluß des Jahres das Gewerbe fort, ssetzen könne, und die Apotheker gehörten auch unter diee Patentpflichtigen. Nichts desto weniger sollten aber uach einer Westphälischen Ministerialverordnung v. 12. Mai 1809 neue Apotheken-Anlagen nur in Fällen einer, von dem Medicinaleollegium befundenen Nützlichkeit ge,

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stattet worden, und es war hier wirklich in der Sack? nichts geändert, als daß etwa erclnsiv Privilegien der für nöthig befundenen Anlegung einer neuen Apotheke ' nicht entgegengcstanden haben würden. Es ist nun aber allerdings die Frage über die Fortdauer der Apotheker, Privilegien im Königreich Westphalen vom geheimen Ober« tribunal verneinend entschieden worden (Entscheidungen Bd. 4, S. 226 — 243), allein in einem sehr eigen» thümlichen Falle, den wir hier, schon des Zusammen, Hangs mit der Bergischen Patcntgcsetzgebung wegen, zu beleuchten haben. Der Magistrat zu Osterwiek im Für- stenthnm Halberstadt hatte in früheren Zeiten eine Apo, thekcrgcrechtigkcit in dieser Stadt besessen und dieselbe, in Verbindung mit einem Hause und einem Garten, Anfangs in Zeitpacht, späterhin in Erbpacht, und end« lich, nachdem das Haus dem Magistrat gegen Erstat, tung eines Erbstandsgeldeü zurückgcgeben war, im Jahre 1758 mit dem Garten allein in Erbzins ausgethan. Im Jahre 1804 gelangte die Gerechtigkeit durch Erb- gang an den Apotheker Mertens. In dem neuen Erb» zinöbriefe, welchen der Magistrat dem Mertens am 8. August 1804 ertheilte, wurde ihm für sich und seine Nachkommen die Apvkhekergerechtigkeit mit dem Garten von Neuem in Erbzinö verlieben, mit der Befugniß, dieselbe in ein anderes, ihm gehöriges Haus zu verlegen. Dagegen machte Mertens sich verbindlich, für diese Con- eessio», Uebrrtragung und Verleihung an den Magistrat jährlich 1. einen Canon von 60 Thlrn. 2. eine be, stimmte Quantität Papier, an deren Stelle späterhin eine Abgabe von 25 Tblrn. getreten, und außerdem 3. für den Garten einen Erbzins von 1 Thlr. zu erlegen. Als die westphälische Patcntsteuer eingeführt ward, ver- einigten sich 1810 Mertens.und der Magistrat dahin, daß jenem die Steuer aus der Kämmereikasse vergütet ward. Mertens starb im Jahre 18 >6, und die Apo- thekengerechtigkeit mit dem Wohnhause und Garten ge- laugte an seine Ehefrau, welche demnächst den Apothe-

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ker Bergmann heirathete. Nachdem auch der Letztere init Tode abgegangen war, verkaufte btc Witwe Berg« mann durch Vertrag v. 12 März 183.1 das HauS, worin sich die Apotheke befindet, nnt den zu der letztem gehörigen Gerälhschaftcn und Medicinalwaaren an ihren Schwiegersohn, den Apotheker Barth, für 18000 Thlr. und entsagte zu dessen Gunsten der Fortsetzung des Apothekergcwerbcs Die König!. Regierung zu Magde, bürg genehmigte diesen Verkauf, und ertheilte dem Barth eine neue Concession zum feruern Betriebe des Apvthe- kergewerbes in der erwähnten Apotheke. Bis zum Jahre 1832 batte die Witwe Bergmann die in dem Vertrage vom 8. Aug. 1804 vorbedungenen Abgabe» an'den Magistrat zu Osterwick vollständig entrichtet. Jetzt aber hielten weder sie noch Barth sich zur ferne« ren Zahlung des jährlichen Canons von 60 re p. 25 Thlr. schuldig, wogegen der Grundzins zu 1 Thlr. nicht geweigert ward Der Magistrat klagte nun auf ferne- re Zahlung des Canons seit Michaelis 1832 gegen die Witwe Bergmann, weil sic die zur Veräußerung dcS, ihrem ersten Ebemanne verliehenen Erbzinsrechtes an der Apothekergerechtigkeit nach § 608. Tit. 13 Th. 1. des 21. L. R erforderliche Gcnebinigung des Magistrats als Erbzinsherrn nicht nachgesuchk, noch ihrem Besitz, Nachfolger die Entrichtung des Canons zur Pflicht ge. mal'» habe, und daher der Magistrat nach §. 703. befugt sei, sich wegen der, ihm gebührenden Abgabe nach wie vor an die Person und das übrige Vermögen der Verklagten zu halten Tie Verklagte erwiederte, daß sie nur das Haus, worin die Apotheke sich befinde, mit Utensilien und Medicinalwaaren an den Barth veräußert habe, welche Gegenstände ihr Eigenthum gewesen, vom Magistrat nicht hergernbrt, daß sie dagegen ein vom Magistrat herrührendes Privilegium nicht verkauft, auch nicht verkaufen können, weil dasselbe durch die Gesetze der Fremdherrschaft aufgehoben und diese Aufhebung

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durch die neuern Preußischen Gesetze ausdrücklich bestä- tigt worden Ter Magistrat behauptete dagegen, daß das Privileg durch jene Gesetze eine wesentliche Aendc» rnng nicht erlitten habe, vielmehr noch in voller Kraft bestehe, und durch Erbgang auf die Verklagte gediehen sei, welche sich in ungestörter Ausübung der Gerechtig- keit bis zu der Veräußerung an Barth befunden. Das Land * und Stadtgericht zu Osterwiek wies den Magistrat mit seiner Klage zurück, das Oberlandesgericht zu Hal- berstadt erkannte hingegen nach dem Klagantrage. Das Gericht fand in den Westfälischen Gesetzen keine Auf- hebung der Apothekergerechtigkeite». Das Gesetz v. 12. Febr. 1810 habe zwar im Allgemeinen die Gewerbefrei- heit eingeführt, rind den Betrieb eines Gewerbes, von der» Zahlung einer Patcntsteuer abhängig gemacht, es sei aber weder unter der Fremdherrschaft, noch in neue- rer Zeit, die allgemeine Gewerbfreiheit auch auf die Apotheken ausgedehnt, vielmehr sei es stets nöthig be- funden, deren Anlegung von besondern Concessivnen ab- hängig zu machen, nrid nach dem Bedürfnisse einzuschrän- ken. Niemals sei ein Gesetz erlassen, welches, ohne Rücksicht auf bestehende Berechtigungen, die Bewilligung oder Versagung der Erlanbniß zum Betriebe dieses Gewerbes blos von dem Ermessen der Behörden ab- hängig gemacht habe Die alten Privilegien seien viel- mehr bei den Apotheken fortwährend die Rechtstitel, auf deren Grund die Concessione« und dir Patente gefordert werden können, welche in Ansehung anderer Gewerbe schon auf den Grund der allgemeinen Gewerbefreihcit in Anspruch genommen werden dürfen. Hiernach sei der Erblasser der Verklagten und die Letztere selbst fort- während in der ungestörten Ausübung des von dem Magistrat verliehenen Privilegs geblieben, dies bestehe noch wirklich als ein zu Erbzins verliehenes dingliches Recht, und die Verklagte, welche dieses Recht durch Erb- gang erworben, müsse den für die Verleihung desselben

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vorbedungenen Canon in Gemäßheit A. ?. R. I. z. 749. 698. 808 vor wie nach entrichten, da sie ohne Geneh- migung des Magistrats weder dir Apothekergerechtigkcit veräußern, noch derselben entsagen dürfe». — DaS Geheime Obertribunal erkannte aber am 22. Marz 1§39. auf Wiederherstellung des ersten Urtels. Es sei »äm. lich die in den Preußischen Staaten schon vor der Ein- führung des allg. LandrechtS hergebrachte und durch das ^letztere Th. H. Tit. 8. §§. 456. 463. 466. so wie die Apothekerordnung v. 11. Ort. 1801. §8. 2 bis 4 ausdrücklich bestätigte Verfassung

daß die Apothekerprivilcgien- welche einmal an einem Orte fundirt sind, sowohl erblich als ver- äußerlich sein sollen, es wäre denn, daß sie nur dem Besitzer für seine Person verliehen worden; daß ferner, wenn eine Apotheke durch Erbgangs- recht oder durch andere, zum Erwerb eines Eigen- thums geschickte Titel einem nicht gelernten Apo- theker zufällt, ihm nur die Pflicht obliegt, solche binnen eine» einer bestimmten Frist auf einen qua- lificirten Besitzer zu bringen und bis dahin durch einen geeigneten Provisor verwalten zu lassen, und daß namentlich die Witwe eines Apothekers für die ganze Dauer ihres Witwenstandes hierzu be- rechtigt sei, bei den im Königreich Westphalen erlassenen Ge, setzen v. 5. Aug. 1808 über die Einführung und v. 12. Febr. 1810 über die Erhebung der Patentsteuer nicht berücksichtigt worden. Allerdings sei im Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung, daß die dingliche Qua- lität der bisherigen Neal-Privilegicn insbesondere aufge- hoben werde, oder fortan wegfalle, enthalten, allein so bald man in Uebereinstimmung mit Artikel 10, 12 u. 16 der westphälischen Constitution v. 7. Dez. 1807

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annehme, daß das Gesetz die bisher bestandenen ältere» Privilegien überhaupt als nicht weiter eristirend betrach- tet habe, und die neuen Einrichtungen als in deren Stelle tretend angesehen wissen wolle, so falle mit dem aufgehobenen Privilegium von selbst auch die bisherige Realqualität desselben hinweg, da sich nicht das crstcre als solches aufgehoben, die Realqualität dagegen als fort- dauernd anschcn lasse. Daß es aber wirklich dicAbsicht gewesen, ■ durch die neuen Anordnungen die älteren Ge, werbcberrchtigungen gänzlich zu beseitigen, könne nicht be- zweifelt werden, da der Besitz eines Privilegiums, der Natur der Sache nach, Vorrechte vor Andern voraus- setze, wo also das neue Gesetz Bestimmungen enthalte, aus denen ersichtlich, daß dergleichen Vorrechte nicht ferner beachtet werden sollen, durch diese Bestimmungen das ältere Privilegium selbstredend als aufgehoben zu betrachten. Dergleichen Bestimmungen findet das Ober, tribunal nun in den oben bezogenen gesetzlichen Bestim« mungen Art. 2. 20, 21 v. iS. Fcbr. 1810, weil da- rin die Ausübung der Gewerbe ohne irgend einen Vor- behalt bisheriger Rechte einzig und allein von der -Lö- sung eines Patents abhängig gemacht worden, und die Patente nur für den, auf dessen Namen sie gestellt, und nach seinem Tode für die Blutsverwandten auf den Lauf des Patentjahrcs gelten. Von der Wcstphälischen Ministerialverordnung v. 12. Mai 1809 glaubt das höchste Gericht, daß sie blos den Zweck gehabt, im all- gemeinen Interesse des Publikums die Zahl der Apothe- ken anf das pharmazeutische Bedürfniß zu beschranken, nicht aber, die alten Realprivilcgien fortdaueru zu lassen Wir glauben inzwischen nicht, daß diese Ansichten außer Zweifel stehen. Einmal wirklich bestehende Rechte gehe» nur durch ausdrückliche Aufhebung des Gesetzgebers unter. Namentlich sind hier die Realprivilegien mit einem bloßen Finanzgesetze, was lediglich ihre Besteurung bezweckt, recht wohl vereinbar. Daraus, daß die Stcuerquittung

daS Pateent, nur für das betreffende 2abr gilt, n»d andern nickt cedirt werden kann, folgt nickt, daß daS Gewerbe selbst nickt nach seiner bisherigen gesetzlichen Natur veräußert und vererbt werden könne, die neuen Erwerber können ja ein neues Patent lösen! Wenn also der Zweck des Steuergcsctzes mit der Erhaltung des Privilegs noch vereinbar ist, so muß diese Erhal- tung auch angenommen werdey. Die Ministerialvcrord« nung v. 12. Mai >809: hat sicher die aus der allge- meinen Fassung des Stenergesetzes hervorgehenden mög, lichen Mißdeutungen: beseitigen wollen, ward vom Ge- setzgeber v. 12. Febr. 1810 berücksichtigt, und indem also neue Apothekenanlagen nur nach vom MedicinaKol- leg befundener Nützlichkeit gestattet werden sollten, behiel- ten die Apothek - Privilegiirten ja grade, was sie hatten, nur das Erclusiv- Privilegium gegen neue, selbst die von der Regierung für nothwentig geachteten Apotbeken ging verloren, was aber nicht die Wesenheit des Privi- legs berührt. Im Privileg liegt eine solche Ausschlie- ßung gegen die Regierung keineswegs mit Roth- wendigkeit, die wenigsten Apother-Privilegien sind in diesem Sinne erclusiv. Eine privilegirte zwxite Apo- theke würde ja eben auch eine privilegirte gegen alle anderen, so wie gegen das Selbstdispensiren der Aerzte und das Arzneiverkaufen der Materialisten gewesen sein. — Das Obertribunal beruft sich ferner darauf, daß die Westphälischen Gesetze im Allgemeinen auch den Zweck hätten, die Rechtsverhältnisse dort mit den in Frankreich bestehenden möglichst in Uebereinstimmung zu bringen, mithin, da in Frankreich das Recht zur Ausübung des Apothekergewerbes, außer der Patentlösung, nur >on der wissenschaftlichen Qualification abhängig sei, Gleiches in Westphalen beabsichtigt sei. Natürlich kann man aber nicht mehr von der Westphälischen Regierung beabsichtigt glauben, als sie ausgesprochen hat. — Das Obertribu- nal entwickelt nun, daß, da der Gegenstand des.Erbzins-

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Vertrags durch Zufall untergegangen, der Canon nach Allgem. Land «Recht Thl. I, 18. §. 763 erloschen. Diese Aufhebung des Canon wird denn auch aus dem Westphälischen Dekrete v. 12. Febre 1810 Art. 1 und §. 58 des Isten Gesetzes v. 21. Apr- 1825 gefolgert, wonach Nahrungs« und Gewerbe,Abgaben ohne Entschä« digung aufgehoben. Dieser Grund allein dürfte die Entscheidung wohl mehr, alS alle übrige gerechtfertigt haben, da der Canon wirklich- mit einer dem Magi- strat zustehenden Gewerbesteuer große Aehnlichkeit hat. Da bekanntlich nur über das Urtel, nicht aber über die einzelnen Entscheidungsgründe Stimmenmehrheit nothwendig ist, ja sogar für jeden einzelnen Grund mög- licher Weise nnr eine Minorität, und doch für den Tenor eine Majorität vorhanden gewesen sein kann, so kann 'man gar nicht wissen, wie in einem gegebenen Falle, wo nur ein oder andere der jene Entscheidungsgründe bedingende Fragen zur Verhandlung käme, entsrln'eden werden ^ würde. So ist z. B- der aus der Westphäli- schen Constitution hcrgenommencr Grund offenbar nicht der der Majorität gewesen, da die Privilegien, welcher als wegfallend die Constitution erwähnt, nur die Gleich- heit vor dem Gesetze und die publizistischen Privilegien ständischer Corporatione» betreffen. Koch (Nro. 7, S. 9.) irrt daher, wenn er es schon als feststehend annimmt, daß dm ehemals West« phälischen Apotheken eine Realqualität von keinem Rich- ter werde zuerkannt werden können. Ja, wir behaupten sogar, daß das Obertribnnal die jetzt zur Verhandlung stehende Frage gar nicht einmal entschieden habe. In der Ueberschrift des Rcchtsfalles (Entsch S. 26) ist freilich von der Vererblichkeit der Apotheker-Privi- legien als aufgehoben, die Rede, in der Entscheidung selbst aber streng genommen nicht. - Es ist nur über die Aufhebung der Abgabe entschieden. Es kann aber noch immer ein Privileg, wenn gleich in einem andern Sinne, als in dem es der Osterwieker Magistrat früher

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verlieh,« hatte, vorhanden gewesen sein, da jenes Wort bekanntlich sehr vieldeutig ist Der Apotheker hat iu„ mer noch einen dnrch das Verbot für Andere, die von der Regierung nicht concessionirt sind, besonders geschuhte Handelsberechtigung mit Arzneien Und darum ist ja eben in dem großen Streite unserer Tage die Frage, ob die Regierung diese Berechtigung, wenn sie auch an einen gesetzlich Fähigen übertragen werden soll, einziehen könne. 2» Frankreich kann sie es nicht, und doch da, tirt man aus Frankreich die Aufhebung der Apotheker- Privilegien. Man verwechselt immer die Prüfung des zur Ansübung einer gemeinwichtigen Berechtigung Bern- fene» mit der förmlichen Concession einer solchen. Man macht allmählich die Apotheker zu Staatsdienern, den Staat zum obersten Apotheker. Auf demselben Wege wird man dabkn kommen, die Buchhändler, welche je^t nur nach einem Eramcn und befundener Integrität eine Concessiori erhalten, zu Staatsdienern zu machen, so daß, wenn die Firma an einen Andern übertragen wird, außer dessen Fähigkeit auch untersucht wird, ob er etwa außer dem Werthe der gekauften Bücher auch noch eine Vergütung für die mit überkommende Kundschaft zahle, somit eine Handelsberechtigung kaufe; woraus denn folgen wird, daß der Staat unter den verschiedenen Buch- handelkandidaten den aussucht, welcher die vakante Buch- handlung für einen festzusetzenden Preis zu übernehmen habe. — Wie wenig der bloße indirekte Schutz, den der Staat einem Gewerbe durch Beschränkung der Con- kurrenz verleiht, geeignet sei, dasselbe zu einem StaatS- lehn zu machen, ergibt sich auch aus dem Falle der Müller, denen nach §. 242. Allgem. L. R' Th- H. Ttt. 15, so lange in einem.Bezirke noch hinlängliche Mühlen zur Versorgung des Publikums vorhanden sind, keine neue Concurrenz bereitet werden soll, die darum aber bisher doch noch Niemand für Staatslehnträger gehalten hat, welche ihre-Mühlen nicht nach Willkühr IX. 2«hrg. 4« &tft. 44

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veräußern, denen man etwa verbieten könne, bei der Veräußerung, mehr als den Maten'alienwerth der Mühle zu erheben. Auch diese geben übrigens Gewerbsteuer. Es erregt ein schmerzliches Gefühl, wenn man die Stuatsregierung — wenn auch in der sicher von Nie, mand bezweifelten besten Absicht —■' im Kampfe gegen das Privateigenthum Einzelner sieht, und zwar hier in einem Kampfe, der durch Prozesse vor deu Rheinische» Gerichten, für welche daö Obertribunalserkenntniß vom 22. März 1839 keine Autorität ist, gegen die einzelnen Apotheker zu führen, dessen Gewinn für die Zukunft un. gewiß, dessen Folge, der Ruin für die lebenden Aporhe« ker, aber außer Zweifel steht. Es betrübt, zu sehen, daß die Rückwirkungen 'der französichen Gesetze sich hier nach- träglich noch schlimmer, als kn Frankreich selb», für das Privateigenthum ausnehmen. Darum, haben denn auch die Rheinischen Prvvknzialstände die Beschwerde ge« gen die. Anwendung der Cabinetsordre vom 8. Mär; >842 und Mim'sterial« Instruktion vom 13. Aug. 1842 auf die dortigen Apotheker vor den Thron gebracht, u. die Zusage einer neuen Prüfung der Angelegenheit er« langt.,.,.Es ist nicht zu. wünschen, daß die bei uns schon so weit getriebene Centralisation noch durch die periodische-'Neuverleihung aller Apotheken vermehrt, und so der Regieenng die bei der großen Menge gleich würdiger Aspiranten am Ende doch fast immer -—abgesehen selbst von möglichen Menschlichkeiten-- als Wisikühr erscheinend? Beglückung einzelner Pharmazeuten mit einer .solchen .leicht 8 . bis 10060 Lhlr. werthen neuen-, Gouccssi'yn heimgegeben werde. — 'Doch es. ist Zeit^.M-schließen, 'zu .weit ^abey wir uns, UNWillkÜhrlich hei - der Arbeit von. rein menschlichem Jntkeffe Intmer tiefer.Hinei), gttPgkch^Mirrt. .........