Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht, Jg. 8 (1843) [electr. ed.]

Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht, Jg. 8 (1843) [electr. ed.] Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht, Jg. 8(1843) <idno type="MPIeR-BibId">613206</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1843 Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht Jg. 8 377474 211495-1 2173749-6 0935-7068

This file is part of the project "Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts" of the Max Planck Institute for European Legal History, which aimed at digitising a collection of 19th century legal journals. (More information about the project can be found here: https://www.rg.mpg.de/bibliothek/zeitschriften_1800-1918.

From 2002 to 2006, the project established facsimile scan images and structural metadata in a dialect of the Ebind SGML format (http://sunsite.berkeley.edu/Ebind/).

In 2016/2017, OCR'ed fulltexts were becoming available and the structural data was transformed to a more modern TEI/XML format, in order to be able to merge the two. Hence both SGML and OCR files have been converted to TEI/XML and then merged page-wise. The association of text and structural data to pages is reliable, the association of texts to structural elements (div) not so much. In other words, when a print page contained several sections, the combined TEI file has the sections near the top of the page and the OCR'ed text near the bottom, no attempt has been made to distribute portions of the text to the correct section.

[Titelblatt]

Inhalt

I » h <» r t

Geitt I. lieber resp. Nullität, insbesondere das sogenannte Negotium clauriieans« Von Boele . . . . 1 II. 1) Kann von einem Miteigentümer eine- zur Sub- hastation gestellten Gutes, um zum Mitbieten zu- gelassen zu werden, Kaution, gleichwie von jedem andern Mitbieter gefordert werden, oder ist derselbe einem eingetragenen Gläubiger gleich zu achten, nach §. 11. des Gesetzes vom 4. Marz 1834 über den EubhastationS- und Kaufgelder- LiquidationS-Prozeß? 2) Ein SubhastationS-Znteressent kann auS einem, aus dieser feiner mitconcurrirenden Eigenschaft bergenommenen Grunde das ihm den Zuschlag ertheilende AdjudicationS-Erkenntniß nicht als nichtig anfechten. Rechtsfall, mitgetheilt vom Herrn Ober-Landesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund.. 17 III. Entscheidungen deS Königs. Gebeimen Ober-Tribunals, herausgegeben im amtlichen Aufträge vom I)r. August Heinr. Simon und Heinr. Leopold v. Strampff. ar Band. Rezension von Sommer (Schluß.) .

Seite I V. Beitrag zu der Lehre von der Form lästiger Verträge über das Eigenthum an Immobilien. Dom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rathe Köchling zu Siegen 41 V. Ueber die Verpflichtung des Vaters zur Zahlung der vom Sotme gemachten Schulden. Rechtsfall. Mitge- theilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Director Cvelt in Dorsten . . ,.68 VI. Ob, wenn eine im Hypotbekcnbuche eingetragene Pertinenz verkauft und überliefert wird, ohne im Hy- pothekenbuche abgeschrieben zu werden, der spätere Käufer der Hauptsache mit Pertinenz durch die auf seinen Namen erfolge Besitztitel-Berichtigung Eigen- tbümerjenerPertinenz werde? Rechtsfall. Mitgetheilt von Sommer.. ... 74 VII. i.3(l die Frage, ob unter Eheleuten Gütergemeinschaft besteht, nach den Statuten des jedesmaligen Wohn- orts des Ehemannes zu entscheiden, oder nur nach den Statuten des ersten Wohnortes nach der Heirat!) ? ii. Besteht in der Stadt Arnsberg unter Eheleuten Gütergemeinschaft, oder nur ein gegenseitige- Erbrecht? in. 3st nach dem Arnsberger Statut der überlebende Ehegatte verpflichtet, mit seinen Kindern zu schich- ten, oder kann er die Theilung ablehnen, und daS von ihm herrübrende Vermögen für sich behalten? Rechtsfall. Mitgetheilt vom Obcr-LandesgerichtS- Referendar Wilb. Ulrich zu Arnsberg ... 83 VIII. Zur neuen Revision der Gesetzgebung. Von So mm er 110 IX. Sind zu Klagen wegen untheilbarer Rechte, insbe- sondere zu der actio confessoria und negatoria nur sämmtliche oder auch einzelne Tbeilnehmer befugt? Erkenntnisse, mitgetbeilt vom Herrn Land- und Stadt- gerichtS-Rathe Köchling zu Siegen .... 124 X. Entscheidung des geh. Ober-Tribunals, daß 1) die tz, 662—605. A. L. R. I. 11. verorvnete gericht- liche Regulirung deS AltentheilS sich nur auf durch Vertrag begründete Altentheilsrechte beziehe; 2) daß

Tetre die unterlassene gerichtliche Regulirung deS Alten- theilS für den angehenden Besitzer nicht die Befugniß begründen könne, den sonst mit den gesetzlichen Er- fordernissen versehenen Vertrag als ungültig anzufech- ten? Mitgetheilt mit Nachwort von Boele . . 145 XI. Steht den Kindern, welche die Gütergemeinschaft nach Dortmunder Recht mit dem überlebenden Ehe- gatten fortsetzen, ein wirkliches Miteigenthum oder nur eine certa spes succedendi zu? Rechtfall. Mitgetheilt vom Herrn Ober-Landesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund .156 XII. Vom WafferleitungSrecht. Abhandlung deS D. G. Romaguosi. Recension von Sommer . . # . rtz5 Xm. Deutsches Güterrecht der Ehegatten, in besonderer Anwendung auf den Königs. Preußischen ostrheinischen Nezirk k. von Schmitthenne r. Recension von Sommer...168 XIV. Handbuch deS Preuß. Criminal-ProzessVerfahrenS. Ein systematischer Versuch vom Ober-Ldger.-Assessor Alker, irund 2rTheil. Recension von Sommer 171 XV. r. lieber Gegenstände der fortgesetzten allgemeinen Gütergemeinschaft können Geschenke zwischen dem überlebenden Gatten und den Kindern rechtlich nicht Statt finden. ii. ES.ist eine Nichtigkeit, wenn die Partheien über die die Entscheidung allein motivirende Thatsache nicht gehört worden, wenn sich solche auS Akten ergiebt, auf welche die Parthei sich zu einem andern Zwecke berufen hatte. RechtSfall, mitgetheilt von Sommer .'.. • ♦ . 173 XVI. Ueber die Alimentations-Verbindlichkeit, insbesondere die Correal-Verpflichtung mehrerer DeScendenten. Erkenntnisse, mitgetheilt vom Herrn Land- und StadtzenchtS-Rathe Köchling zu Siegen . . . 181 XVII. Der Preußische SubhastationS- und Kaufgelder- LiquidationS-Prozeß. Von F. Z. Hafemann. Recension von Sommer.221 XVIII. Plato's Unterrredungen über die Gesetze. AuS dem Griechischen übersetzt von Z. G. Schultheß. Recension von Sommer.223

Geirt XIX. Entwickelung des internationalen Privatrechts, von vr. Wilhelm Schaffner zu Frankfurt am Main.

Recension von Sommer.225 XX. Ueber das bäuerliche Erbfolgegesetz für die Provinz Westphalen, von Dr. B. F. Waldeck. Recension von Sommer » . . r.. 229

XXI. l) Läuft gemeinrechtlich die Verjährung von Kapi- talien vom Tage, wo zuletzt Zinsen bezahlt, oder vom Tage ad, wo zuerst wieder Zinsen fällig ge- worden^ 2) Kann der §. 569. Allg. P; R. I. II. gestattete Gegenbeweis der Unredlichkeit bei der Verjährung durch Nichrgebrauch auch durch Nachweise eines beim Verjährenden bestandenen RechtsirrthumS geführt werden? 3) Muß die CideSzuschieb'ng über diesen Gegen- beweis nothwendig auf einzelne bestimmte Tdat- fachen, oder kann sie auf die allgemeineThatsache deS eigenen Bewußtfeyns der Unredlichkeit, als eine im Gemüth vorgrhende, innere, Thatsache, gerichtet werden? Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer..... ..241 XXII. r. Ueber das Eigenthum und über die Benutzung der Quellen. ii. Kann derjenige, welchem eine bestimmte Art Benutzung einer von ihm als Sigentbum in Anspruch genommenen Quelle auf den Antrag eineS Dritten von der Polizei-Behörde unter- sagt wird, gegen diesen Dritten auf Anerken- nung seines Eigenthums an der Quelle im Wege Rechtens mit Erfolg Klage erheben? RecktS- fall, mitgetheilt vom Hrn. Zustizrath D anner in Mühlhausen ..282 XXIII. Einiges über das Advokaten- und Notarienwesen in Preußen. Von Sommer. . , • . • • 305 XXIV. Die Gerichtsverfassung und der Civilprozeß. Von 2. Evelt. Recension von Sommer .... 331

VII

Seite XXV. Die Bestimmung, daß, wenn zwei oder mehrere zu einer und eben derselben Sache von dem Besitzer derselben ein persönliches Recht erlangt hatten, der- jenige, welcher den Besitz erlangt, falls er überführt werden könne, daß ihm daS zu derselben Sache er- langte persönliche Recht deS andern zur Zeit der Besitzergreifung schon bekannt gewesen, seines durch die Uebergabe entstandenen dinglichen Rechts gegen denselben sich nicht bedienen könne findet nur Anwendung, wepn gleichartige Rechte kollidiren. Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer . . . . 334 XXVI Zur Auslegung des §. 579. Titel 9. Theil I. Allg. ?. R. Mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rathe Köchling zu Siegen . . * 343 XXVII. l) Die Vorschrift deS A. L. R. Thl.I. Tit. tu §. 603 findet nur auf Rustikalstellen An- wendung, welche noch in einem gutsherrlichen bäuerlichen Nexus stehen, und nur zum Besten deS die Stelle übernehmenden Con- trahente». 2) Ein Vertrag, wodurch sich Jemand der Dis- position über ein zu erwerbendes Vermögen bezieht, ist nicht als Erbvertrag anzusehen. Nechtsfall, mitgetheilt vom Herrn Ober-Lan- desgerichts-Assessor Pape zu Dortmund . 375 XXVIII. Ueder die E'ledigung von Gesetz-Kollisionen nach den Vorschriften deS Allg. L. R. Mitgetheilt vom Herrn Referendar Reinhard in Hamm . 385 XXIX. lieber die SuceefsionSrechte an vormals eigen- hörigen Kolonaten im Aürstenthume Paderborn. Mitgetheilt vom Herrn Justiz-SenatS-Director, Ober- Landesgerichts-Rath Schepers.. 393 XXX. Das Anerbenrecht ist seit Aufhebung der Dispo- sitions-Beschränkungen deS Kolons durch die von 1808 ab anfangenden fremden und inländischen Gesetzgebungen ein bloßeS Hoffnungsrecht geworden, so daß auch daS vor Erlassung jener Gesetze schon erworbene Anerbenrecht durch willkührliche Verfügun- gen des überlebenden Gatten deS Kolons vereitelt

VIII

■ . (Seite, werden kann, da nämlich, wo nicht der überlebende Ehegatte deS wirklichen Kolons bloße NießbrauchL- rechto hatte. RechtSfall, mitgetheilt von Sommer . 434 £XXI. Meditationen über verschiedene Rechts-Materien. I. Besitzerwerbung der Servituten durch Pächter. L Der Erwerb des Besitzes für Korporationen. III. Wie kann eine Uebergabe von Früchten, welche noch auf dem Halme stehen, von ungefällten Bäumen im Walde bewirkt werden? IV. Causa debendi: Schuld- bekenntnisse über Verbindlichkeiten, die aus zweisei- ^ tigen Rechtsgeschäften entspringen. V. Kann ein Kläger, welcher dem Prozesse entsagt und dieselbe Klage von Neuem wieder erhebt, alles in dem Prozesse Ver- säumte wieder gut machen, und beziehen sich die Rechte, welche der Verklagte in dem ersten Prozesse erlangt, nur auf jenen ersten Prozeß, so, daß mit der Entsagung erlöschen. Mitgetheilt von PinerS . . . *.447 XXXII. Die Bestimmung deS A. S. R. §. 79. Tit. 22. Tbeil I. findet keine Anwendung auf Wegegerechtig- keiten, welche durch Verjährung erworben sind. RechtS- fall, mitgetheilt vom Herrn Ober-Landesgerichts- Asskssor Pape zu Dortmund 48t XXXIII. PreußenS gerichtliches Verfahren in Civil- und Kriminalsachen. Ein Auszug auS den darüber be- stehenden Gesetzen, insbesondere auS der allgem. Ge- richts - Ordnung, der allgem. Hyp. Ordnung, der Kriminal-Ordnung, dem Stempelgesetze u. s. w., nebst einer Einleitung, das Studium angebender praktischer Juristen und deren Laufbahn betreffend. Recension von Sommer 489- XXXIV. Ueber den Umfang der Alimentationspflicht bei Dorbandenseyn vermögender Geschwister. Mitgetheilt vom Hrn. Referendar Reinhard in Hamm ♦ . 491 XXXV. Beitrage zum Preußischen Strafrechte. Don I. D. H. Temme. Recension von Sommer .. 496 XXXVI. Zeitsragen, t)Ehescheidungsgesetz. 2) Prozeß- Crd:x oder Novellen. 3) Ober-Appellation-gerichtd. 4) Bon Sommer . . . . . ♦ . 505

XXXVH. r. Bei der tiuf Gesammteigenthum beruhenden ehelichen Gütergemeinschaft können nur beide Eheleute vereint testirett. n. Haben beide vereint testirt, so kann der über- lebende, die Gütergemeinschaft mit den Kin- dern fortsehende Gatte daS Testament nicht ändern. Nechtsfall,mitgetheiltvonSommer 5IS XXXVHI. Ist die Klage aus einem Schuldscheine über rückständigen Kaufpreis oder rückständigen Fabriklohn, welcher auf den Grund einer Berechnung ausgestellt ist, ohne Beibringung dieser Berechnung rulässtg? Mitge- theiit vom Hrn. Zustizrath Dann er in Mühlhausen 530 XXXIX. Unterliegen die Forderungen der Fuhrleute nur dann der kürzern Verjährung von zwei Zähren, wenn der betreffende Fuhrmann daS Fuhrwerk als ein Ge- werbe betreibt? Rechtfall, mitgetheilt vom Herrn Jufflz-Commissar Serken in Berlebnrg . . . 544 XL* Findet gegen daS bei Unterschrift deS Notariat-Zn- strumentS erklärte Bekenntniß, die Urkunde gelesen zu haben, ein Gegenbeweis statt? Rechtfall, mitge- theilt von Sommer.54'S XLI. Ueber Vorladung einer Parthei zum Termine zur Ableistung eines Eides. Mitgetheilt vom Herrn OberlandeSgerichtS-Affessor Pape zu Dortmund . $51 XLII. i) Die Ausfertigung eine- vor dem Dormund- fchaftsrichter geschlostenen Vertrags gilt als dessen Bestätigung. 2) Die Bestimmung deS §. 726. A. L. R. Thl. II. Tit. 2., daß der Voraus bei Einkindschaften wenigsten- die Hälfte des Vermögens betragen müsse, welches von den aussetzenden Eltern in die neue Ehe gebracht wird, ist nur ein An- haltspunkt für daS dem Richter nach §. 724. überhaupt obliegende Arbitrium, das sich auch auf die vom Gesetzgeber nicht näher berücksich- tigte besondere Verhältnisse, welche die eheliche Gütergemeinschaft hervorbringt, stützen kann. Rechtsfall, mitgetheilt vom Herrn OberlandeS- serichtS-Assessor Pape zu Dortmund . . . 555

Seile XLIII. Laufen die kurzen Verjährungsfristen de» Gesetze» vom 3l. Mär» 1838 bi» zum Anfang oder bi» zum Ende de» 31. December de» betreffenden Zähre»? RechtSfall, mitgetheilt von Sommer . . . . 565 LXIV. Welche Ansprüche kann eine unter der Herrschaft de» französischen Recht» domicilirenhe und von einem preußischen Gesetzen unterworfenen Individuum ge- schwächte P'rson für sich und für ihr Kind geltend machen ? Erörterung, mitgetheilt vom Herrn Referendar Reinhard in Hamm ....... z , 570 XLV, lieber den praktischen Werth der Zustiz-Ministerial- Rescripte. Ein civilistischer Versuch vom Hrn. Land» und StadtgerichtS-Assessor Burchardi in Zehden . 585 Xl-Vl. 1) Aphorismen über den RechtSzustand in Preußen. 2) Beantwortung der Broschüre: „Aphorirmenic." Pu» amtlichen Quellen. Recension von Piner« 835 XL.VH. PinerSz Ein Denkmal von Sommer i . 656 XLVIII. Die Selbstständigkeit der unteren Instanzen ge. fährdet durch da» Geb. Ober-Tribunal, vonL.Volkmar, KammergerichtS-Asseffor. Recension von Sommer 663 XL1X; Ueber Unredlichkeit de» Besitze». Vom Herrn Land- und StadtgerichtS-Director Evelt in Oorstem . . 666

[Titelblatt Heft 1]

Neues Archiv für Preußisches Recht und Verfahren, so wie für Deutsches Privatrecht.

Herüusgegeben » oll

Ober-Landesgerichts-Rath K. Z. Ulrich, ^ fl» I)r ‘c 5 ß? rt m m o r

Erstes Heft. . (Neue Folge. II. 1.)

Ärnsderg, 1042 bei A. L. Ritter.

1 V

V Max-Planck-Institut fQr europäische Rechtsgeschichte Frankfurt/Main -----

Inhalt des ersten Heftes achten Jahrgangs

Anhalt ves ersten Mettes achten Jahrgangs.

I. Ueber resp. Nullität, insbesondere daS sogenannte clauUieans. Von Boele . . . . 1 II. 1) Kann von einem Miteigenthümer eines zur Sub- hastatio» gestellten Gutes, um zum Mitbieten zu- gelassen zu werden, Kaution, gleichwie von jedem andern Mitbieter gefordert werden, oder ist derselbe einem eingetragenen Gläubiger gleich zu achten, nach!§. 11. des GestzeS vom 4. März 1834 über den SubhastationS- und Kaufgelder- Liquidations-Prozeß? 2) E-in SubhastationS-Interessent kann aus einem, aus dieser seiner mitconcurrirenden Eigenschaft hergenommenen Grunde das ihm den Zuschlag ertheilende Adjudications-Erkenntniß nicht als nichtig anfechten. Rechtsfall, mitgetheilt vom Herrn Ob.-Ldger.-Asseffor Pape zu Dortmund . 17 III. Entscheidungen des Königl. Geheimen Ober-Tribunals, derausgegeben im amtlichen Aufträge vom l)r. August Heinr. Simon und Heinr. Leopold v. Strampff. ar Band. Recenston von Sommer (Schluß.) . 27 I V. Beitrag zu der Lehre von der Form lästiger Verträge über das Eigenthum an Immobilien. Vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rathe Köchling zu Siegen 4t V. Ueber die Verpflichtung des Vaters zur Zahlung der vom Sohne gemachten Schulden. Rechtsfall. Mitge- theilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Director Evelt in Dorsten.. . . 68 VI. Ob, wenn eine im Hypothekenbuche eingetragene Pertinenz verkauft und überliefert wird, ohne im Hy- pothekenbuche abgeschrieben zu werden, der spätere Käufer der Hauptsache mit Pertinenz durch die auf seinen Namen erfolge Besstztitel-Berichtigung Eigen- thümerjener Pertinenz werde? Rechtsfall. Mitgetheilt von Sommer.74

VII, i* Zst die Frage, ob unter Eheleuten Gütergemeinschaft besteht, nach den Statuten des jedesmaligen Wohn- orts deS Ehemannes zu entscheiden, oder nur nach den Statuten des ersten Wohnortes nach der Heirath? ir Besteht in der Stadt Arnsberg unter Eheleuten Gütergemeinschaft, oder nur ein gegenseitiges Erbrecht? m. Zst nach dem ArnSberger Statut der überlebende Ehegatte verpflichtet, mit seinen Kindern zn schich- ten, oder kann er die Theilnng ablehnen, und daS von ihm herrübrende Vermögen für sich behalten? , NechtSfall. Mitgetbeilt vom Ober-LandeSgerichts- Referendar Wilh. Ulrich zu Arnsberg ... 83 VIII. Zur neuen Revision der Gesetzgebung. VonSommer 110 IX. Sind zu Klagen wegen untheilbarer Rechte, insbe- sondere zu der actio confessoria und negatoria nur sammtliche oder auch einzelne Tbeilnehmer befugt? Erkenntnisse, mitgetbeilt vom Herrn Land- und Stadt- gerichtS-Rathe Köchling zu Siegen .... 124 X. Entscheidung des geh. Ober-Tribunals, daß 1) die §, 602—605. A. L. R. I. 11. verorvnete gericht- liche Regulirung deS AltentheilS sich nur auf durch Vertrag begründete Altentbeilsrechte beziehe; 2) daß die unterlassene gerichtliche Regulirung deS Alten- theils für den abgehenden Besitzer nicht die Befugniß begründen könne, den sonst mit den gesetzlichen Er- fordernissen versehenen Vertrag als ungültig anzufech- ten? Mitgetheilt mit Nachwort von Boele . . 14S XI. Steht den Kindern, welche die Gütergemeinschaft nach Dortmunder Recht ni't dem überlebenden Ehe- gatten forrsetzen, ein wirkliches Miteigenthum oder nur eine certa spes succedendi zu? Rechtsfall. Milgetheilt vom Herrn Ober-Landesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund.lo8 XII. Vom Wasserleitungsrecht. Abhandlung deS D. G. Romaguosi. Recension von Sommer . . . . i65 XIII. Deutsches Güterrecht der Ehegatten, in besonderer Anwendung auf den Königl. Preußischen ostrheinischen Bezirk k. Recension von Sommer . . . .168 XIV. Handbuch des Preuß. Criminal-Prozeß Verfahrens. Ein systematischer Versuch vom Ober-Ldger.-Affessor Alker. Ir und 2rTheil. Recension von Sommer 171

Ueber resp. Nullität, insbesondere das sogenannte Negotium claudicans Von Boele

lieber resp. Nullität, insbesondere das sogenannte Negotium claudicans. (cfr. Verträge über den Altentheil.) Don V o e l e.

(§s ist der Fall vorgckommen, daß ein Minderjähriger ohne Concurrcnz der Vormundschaft von einem Groß» jährigen ein Immobile angckauft, und die Umschreibung des Bcsitztt'tels auf seinen Namen, oder doch mindestens die Eintragung eines desfallsigen protestatkvischen Ver- merkes beantragte, weil daS Geschäft als negotium claudicans in Beziehung auf den Verkäufer rechts- beständig sei. Dieser Fall veranlaßt« eine Diskussion über das Wesen eines sogenannten negotium claudi- cans nach dem Begriffe des A L. R.; insbesondere aber Über den Cbaraeter des dadurch ad interim her- beigrführten Rechtözustandes, und giebt Veranlassung, den Gegenstand hier vorläufig in der Kürze zu be- rühren.

vm.

§. 1. Vertrag ist die Vereinigung Mehrerer zu einer über, einstimmenden Willens »Erklärung, wodurch ihre Rechts- verhältnisse bestimmt werden '). Dieser Begriff ist an sich dergestalt zweiseitig, daß er Contracte, die an sich von Hause aus nur für den einen Contrahcnten verbindlich wären, ausschließt. In- dessen auch das römische Recht statuirt Fälle, wo die Nullität eines Geschäfts nur von einer bestimmten Per- son, nicht von Jedermann gerügt werden kann, und das Geschäft gültig ist, wenn diese Person die Nullität nicht urgirt. Eine solche rcsp. Nullität bat Statt, wenn das Erforderniß, woraus die Nullität entspringt, zum Be- sten einer bestimmten Person vorgeschrieben ist 2) Diese Anomalie fand vorzüglich ihre Entstehung in dem Verhältnisse der minderjährigen Personen. Wenn rin Mündel einseitig handelte, war er dann A. ein Kind, so ist daS Geschäft von beiden Seiten - null und nichtig. War der Mündel B. über die Jahre der Kindheit hinaus, aber doch unmündig, so kann er einseitig Rechte erwerben, nicht aber sich verpflichten und das Geschäft gilt nur zu seinem Vortheile; doch kann bei von bei-

*) System de- heutigen röm. Rechts von Savigny, Band III. S. 309. •) C. 13. §. 29, D. 19. 1. C. 14. Cod. D. 2. 13.

den Seiten lästigen Geschäften der andere Contra« hcnt, welcher von dem Mündel belangt wird, die ihm obliegende Leistung durch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages von sich abwenden 3). Der ®nui6 zu einer solchen Anomalie lag nahe, weil das Gesetz die Minderjährigen gegen Nachtheil schützen, ihnen aber bei vortbeilhaft abgeschlossenen Ge« schäften nicht hinderlich sein wollte. — Das wesentlichste Erforderniß, um contrahiren zu können, ist der Wille mit Bewußtsein. Ein Jeglicher, qui jam habet aliquem intellectum, ist an sich zum Contrahiren fähig, er bedarf des Vollwortes nicht an und für sich, sondern es ist nur in seinem Interesse geboten * *1. Diese resp. Nullität, dieses Stehen des Geschäftes nur ex uno latere, lag daher nicht in dem Negotio selbst, sondern kam nur von außen her aus der Per« son des einen besonders befürsorgten Coutrahenten hin« zu. — Diese Fürsorge greift ganz durch, duldete da« her auch keine obligatio naturalis fit Beziehung des Mündels, beschränke« sich aber dergestalt lediglich auf die Person, daß accessorisch Verpflichtete oder Nachfol» ger verhaftet waren ').

3) Thibaut. System des Pandecten-Recht- l. Bd. §.530. IV. Ausgabe. *) C. 28. pr. D. 2. 14. §. Y. 10. Jnst. 3. 20. s) Thibaut, Ioc. cit. Voet. ad Fand. lib. 26. tit.8. Nr. 3. und 4.

8. 2. Das A L. R. enthält über diesen Gegenstand fol- gende Bestimmungen Thl. I. tit. 4 §. 20: „Alle Willensäußerungen der Kinder, welche das siebente Jahr noch nicht zurückgelegt haben, sind nichtig." „§. 21. Willenserklärungen der Unmündigen, welche das vierzehnte Jahr uoch nicht zurückgelegt haben, sind nur in sofern gültig, als sie sich dadurch einen Dor- theil erwerben." 22. Sind mit dem Vortbeil, den ein solcher Unmündiger durch seine Willensäußerung erwerben soll, zugleich Pflichten und Lasten verbunden, so er- langt die Willenserklärung, ohne Einwilligung seines Vorgesetzten, keine rechtliche Wirkung, (tit. 5 §. 1 j, 12, 13.)" „tit. 5 §. 11. Soll eine Person, welche durch Willenserklärungen nur Dortheilc zu erwerben fähig ist, durch einen von ihr geschlossenen Vertrag zu- gleich Lasten übernehmen, so hängt die Gültigkeit des ganzen Vertrages von der vormundschaftlichen Ge- nehmigung ab." ,,§ 12. So lange der Vormund sich noch nicht erklärt hat, kann der andere Thcil von dem Ver- trage nicht zurücktreten." „Z. 13. Doch steht demselben zu allen Zeiten frei, dem Vormunde eine Frist zu bestimmen, binnen wel- cher er sich über- die Erthcilung oder Versagung sei- ner Geuebmigung erklären müsse."

Dlos Dortheile können Mündige also durch Willens» rrklärungen einseitig erwerben, und es kann daher die-- ser Fall hier übergangen werden. Wie steht es aber mit den zugleich, lästigen Ver- trägen ? Das Gesetz sagt, daß die Gültigkeit des gan- zen Vertrages von der vormundschaftlichen Gcncbmi- gung abbäuge, der andere Tbeil aber von dem Ver- trage nicht soll zurückrreten könnue», so lange der Vor- mund sich noch nicht erklärt bat, wozu er ihn jedoch auffordern und ihm eine Frist bcstimn.cn kann 6). Der Vormund muß sich alsdann unbedingt und im Ganzen erklären, indem der ganze Vertrag mit seiner Erklärung sieht oder fällt. — Bis dabin ist der Ver- trag ein unvollständiger, ein Embryo, der nur die Wirkung hat, daß der andere Contrahent vorläufig an seinen erklärte» Willen gebunden ist. Klagend kann der Mündel bis dahin keine Rechte aus dem Vertrage ver- folgen, denn er hat nach §§. 1—4 A. G. O. Thl. 1. Zit, 1. kein jus «tandi in judicio; tritt aber in einem solchen Falle der Vormund mit ihm auf, so in- volvirt dieses die Genehmigung, oder auch er ist, in sofern daS Geschäft eine weitere Autorisation des Ge- richts bedingt, unvollständig legitimirt. Jedenfalls stebt eine wirksame exceptio entgegen, da die Willens- erklärung vor der vormundschaftlichen Genehmigung ohne rechtliche Wirkung ist.

8) Simon und von Strampfs, RechtSsxruche I. S.Z00. bis 303.

Wenn man daher ein solches Geschäft rin nego- tium claudicans quod tantum ex uno latere constat nennt, so ist daS nach A. L. R. n»r zeit- weilig richtig, in sofern der andere Thcil ad inteiium gebunden bleibt, bis das Geschäft durch die Erklärung drS Vormundes entweder ganz perfect oder ganz auf- gehoben ist; nicht aber in Beziehung auf die Erfüllung aus dem Vertrage, denn in dieser Hinsicht steht kein Vertrag nur auf einem Beine. Das A. L. R. sagt nicht wie das römische Recht, contractu« «tat tantum ex uno latere, sondern die Gültigkeit des Vertrages wird lediglich durch die vormundschaftliche Erklärung bedingt, der fähige Theil ist aber in soweit gebunden, daß er diese abwarten muß. Die einzige Veränderung in der Rechtssphäre der beiden Contrahente» besteht ad interim lediglich darin, daß der Großjährige an sein Wort gebunden bleibt, bi'S er durch die förmliche oder unterlassene Erklärung Sei- tens des Vormundes davon eutbunden wird Wird das Geschäft genehmigt, so wird es zwar in Beziehung auf die Contrahenten ex tune wirksam, die- se- ist aber nicht so sehr in der Wirksamkeit deS ursprünglichen Geschäfts an sich, sondern in der Art und Weise, wie die Genehmigung ertheilt werden muß, zu suchen. Denn, obgleich der Großjährige seiner Seils an den Vertrag gebunden ist, so braucht er sich den- noch der Natur der Sache nach keine Modificatio» des- selben gefallen zu lassen, und kann daher von dem Vormunde die vnbkdingte Verwerfung oder die pure

Genehmigung, betreff des ganzen Vertrages, so wie er ursprünglich zu Stande gekommen ist, fordern. Er- folgt die Genehmigung nicht, so stnd die etwa schon in's Leben getretenen Folgen dennoch nicht nach dem Vertrage zu beurtheilen '). Wie aber, wenn im Falle, wo ein solches nego- tium claudicans vorliegt, der Minor großjährig wird, ohne daß inzwischen eine Bestätigung oder Ver- werfung des Geschäfts stattgefunden hat? — Ein« stillschweigende Genehmigung ist hier unzureichend, indem nach §. 37 loc. citalo ein solcher Vertrag durch ein nach gehobener Unfähigkeit erfolgendes Auerkenntniß nur sofern verbindliche Kraft erhält, alS dieses Anerkennt- niß selbst für einen neuen rechtsgültigen Vertrag ange, sehen werden kann * 8). Auch verlangt der §. 38, daß, wenn ein solcher neuer Vertrag sich auf den Anfang dcS Geschäfts zu rückerstrecken soll, dieses ausdrücklich verabredet werden muß. ' Der Entwurf bestimmte abweichend von dem Land- rechte in Thl. II. Abth. 1 Tit. 2 §. 40,4t: „Ein wegen Unfähigkeit eines Contrahenten für ihn unverbindlicher Vertrag kann, nach aufgehobener Unfähigkeit, durch ausdrückliches oder stillschweigen- des Auerkenntniß verbindliche Kraft erhalten."

») 9111g. L. R. Thl. I Tit 5. §. 31—35. 8) Bornemann, Civilrecht Bd. I. S. 265. und die dort angeführten Materialien.

„Ist aber der Vertrag, wegen deS einem Contra- hente» entgegenstehendcn gesetzlichen Verbots, von An- fang an nichtig, so gilt ein nachfolgendes Anerkennt- m'ß nur insofern, als dasselbe für einen neuen rechtsgültigen Vertrag angesehen werden kann " Die Redactoren waren unrer sich darüber verschie- dener Meinung: ob dieser Unterschied zwischen blos un- verbindlichen und nichtigen Verträgen hinsichtlich der nachherigen Genehmigung beizubehalten sei oder nicht? im A. L. R. selbst §. 37 u. 38 ist diese Unterschei- dung aber verworfen worden. Daher wird auch durch die bloße Erfüllung däS mit einem Unfähigen ohne vormundschaftlichen Consens eingegangene Geschäft niemals gültig; beide Theile sind daher befugt, das bereits Gegebene nach den Grund- sätzen von nützlichen Verwendungen zurückzuiordern 9). Wenn nun aber bis zur erfolgten Großjährigkeit das Negotium ein claudicans geblieben ist, wer von beiden Contrahrnten hat alsdann zunächst die Ge- nehmigung oder Annihilirung deS Verhältnisses zu ver- anlassen? — Die Beantwortung dieser Frage ist nicht unzweifelhaft. — Sie ließe sich dahin beautworten: daß mit Aufhe, bung der Vormundschaft das bisherige n« gotinm clau- dicans nach beiden Seiten bin unwirksam würde, und

°)4Bornemann, von Rechtsgeschäften S. 70. reg. Allg. L. R. I. 11. §. 708—710. I. 13, §. 232. 262 seq. I. 16. §. 40. 42. 170—174.

man könnte folgende Gründe dafür anfstrllen: das A. L 91. verwirft die stillschweigende Genehmigung eines sol- che» Geschäfts, behandelt es überhaupt in dieser Hin- sicht alS ein von Hanse aus nichtiges, legt ihm auch weiter keine Wirkung bei, alS daß der eine Contrahent vorläufig gebunden bleibt, bis er die vormundschaftliche Erklärung veranlaßt hat. Da es nun aber im §. 12 A. L. R. I. 5 heißt: „So lange der Vormund sich noch nicht erklärt bat, kann der andere Theil vom Ver- trage nicht zurücktretcn," so muß auch umgekehrt an- genommen werden, daß, sobald keine Vormundschaft mehr eristirt, der andere Tbeil nicht mehr gebunden ist- weil er nur angewiesen, die Erklärung des Vormun- des abzuwarten. — Allein diese Argumentation würde zu viel beweisen. Erwägt man nämlich, daß die hier in Frage stehende Vorschrift zu Gunsten der Minder* jährigen gegeben ist, und mit dem Momente, wo die Selbstständigkeit des einen TheilS eintrat, mindestens noch die Vertrags-Offerte des andern Thcils vorliegt, so leuchtet die Unhaltbarkeit der vorhin angedeutcten An- sicht ein. Geht man nun weiter auf die Sache ein, so mußte der andere Theil wissen, daß außer der durch den sVlinor geschehenen Acceptation noch eine weitere durch den Vormund erforderlich war; diese war aber von Hause aus an keine Frist gebunden, so lag die Sache bei dem Eintritte der Großjährigkeit des einen Contrahente», und es muß daher ex analogia dee^ §. 92 21. L R. Thl. I. Tit. 5 angenommen werden, daß jener den letzter» nunmehr unter Bestimmung einer Frist zur Genehmigung des Geschäfts ausdrücklich ans-

fordern muß. Dieses Ancrkenntniß mnß aber den Re« quisiten deS §. 37 ei», entsprechen, auch kann der Pro- vocaiit fordern, daß es ausdrücklich auf den Anfang des Geschäfts zurückbezogen wird. ES liegt hierin al- lerdings etwas Sonderbares, dieses hat jedoch seinen Grund darin, daß das A.L. R. diesen Gegenstand nicht vollständig und konsequent behandelt. — So lange das vormundschaftliche Derhältniß dauert, genügt die bloße vormundschaftliche Genehmigung, und diese »virkt auch, einfach gegeben, dermoch rückwirkend; ist diese aber bis zur Großjährigkeit noch nicht erfolgt, so ist ein Anerkenntniß nothwendig, welches alle Requi- site eines neuen Vertrags enthält. Letztem Falls »vird daher die Sache so angesehen, als wen» noch nichts zu Stande gekommen wäre. —. Ein negotium claudicans im Sinne des A. L. R. wirkt daher weiter nicbts, als daß der eine Theil in soweit obligirt ist, daß er die vollständige Genehmigung des Vertrages Seircns des andern Thcils in der gesetz- lichen Form vorab veranlassen, resp. abwarten und sich in der Lage halten muß, wenn diese erfolgt, den Ver- trag ex tune erfüllen zu können. — Von dieser Ge- nehmigung hängt die Gültigkeit des ganzen Geschäfts ab, und bevor diese erfolgt ist, treten dir Wirkungen des Vertrages gar nicht in's Leben. — ^ Wenn daher der Minor z. B. ein Immobile ge- kauft und in Besitz erhalten hat, so tritt die vertrags- mäßige Erwerbung selbst auch nicht früher als mit der vormundschaftlichen Genehmigung ein. — DixseS war

anders nach römischem Rechte, wo das Geschäft zu Gunsten des Minor als solches von Hause ans galt, und der andere Thcil dem Minor, resp. dessen Vor- munde, keine Frist zur Ertheilung der Genehmigung stellen konnte. Diese Verschiedenheit hängt übrigens auch damit zusammen, daß die autoritas des Vormundes nach A. L. R. hinsichtlich der Handlungen des Mün- dels anders als nach römischem Rechte stebt. — Von einer obligatio naturalis aus einem solchen Rechts- geschäfte von Seiten des Mündels kann daher bei uns auch noch weniger als nach römischem Rechte Rede sein. Auch ist es unrichtig, wenn Bornemann Seite 267 loo. cit. meint, daß solche Geschäfte in Beziehung auf Dritte die Grundlage rechtlicher Verbindlichkeiten werden könnten, indem sie nur Veranlassung zu rechtlichen Ver- bindlichkeiten Dritter geben können. Hat sich z. D. Je- mand in einem solchen Falle verbürgt, so haftet er nach A. L R 1 14 § 259 als Hauptschuldner, also un- mittelbar nicht accessorisch. Eben so hängen die übri- gen Fälle, die Bornemann hierherzicht, mit einer solchen Annahme gar nicht zusammen, sondern basiren darauf, daß das A. ?. R. annimmt, daß der neue Vertrag, weil er mit Bewußtsein von der Sachlage errichtet worden, auch selbstständig und für sich wirksam aufrecht zu erhalten sei. — £tf Ansicht des Bor n emann ist hier rein aus dem römischen Rechte geschöpft, die Sache verhält sich aber anders oorik. A. L. R. Dieses rrgkebt allein schon der in L, 127 D. 45. 1 enthaltene Fall:

„8i pupillus, sine tutoris auctoritate sti- chutn promittat, et fidejussorem dedit, ser- vus autein post moram a pupillo factam decedat: nec fidejussor erit propter pupilli moram obligatus/7 „Nulla enim intelligitur mora ibi fieri, ubi nulla petitio est Esse autem fideius- sorem obligatum ad hoc ut vivo homine conveniatur, vel ex mora sua postea " Das römische Recht behandelt hier den Bürgen rein als solchen, erkennt das Accessorische in feiner Verpflicht trrng vollständig au, wogegen das A. L. R. thn ledig- lich als Hauptschuldner behandeln würde. Wenden wir uns nun zu der Frage: wie es zu halten seie, wenn bei einem solchen negotium clau- dicans auf der Seite des Unfähigen Großjährige concurri» en? Wenn alsdann ein negotium individuum vor- liegt, Überhaupt der Vertrag dergestalt ein Ganzes bil- det, daß der Vertragswille mit dem Ganzen steht oder fällt, so können mit dem Minor auch die auf seiner Seite stehenden, an sich fähigen Personen zurücktreten, wenn der Vertrag des Minor wegen unwirksam bleibtl0). Das Resultat dieser Erörterung ist, daß das A. L. R, wo Minderjährige, ohne Concurrrnz der Vormundschaft,

,0) Voet. ljb. U. tit. 4. Nr. 4i>

mit Großjährigen contrahirrn, ein negotium claudi- cans im Sinne des römischen Rechts nicht kennt, na* mentlich das Geschäft aus sich allein in keiner Hinsicht wirksam werden läßt, sondern nur insofern eine Ver- pflichtung des fähigen ThcilS annimmt, daß dieser seine Offerte nicht eher zurücknehmrn darf, biö er der Vor- mundschaft Veranlassung gegeben hat, sich über den Beitritt äußern zu können.

§. 3. Bornemann in seinem gediegenen Werke: „Don den Rechtsgeschäften," S. 181 seq., wo er von den Mängeln der Rechtsgeschäfte bandelt, unterscheidet zwi- schen einer absoluten und rcsp, Hinfälligkeit- eines Rechts- geschäftes, je nachdem Jeder, der ein Interesse bei der Sache bat, sich auf die Nullität berufen kann, oder nur gewisse Personen hierzu befugt sind. Zu den wahren Nichtigkeiten rechnet er unter an- dern auch: „Wenn die Offenbarung des Willens mangelhaft er- folgt ist, es sei nun die Erklärung in sich unverständ- lich, oder es fehle die in den Gesetzen als wesentlich vorgeschriebenc Form." In diesem Falle (meint Bornemann) müsse man darauf sehen, ob die Form um der Sache willen oder nur zu Gunsten gewisser Personen, eingeführt worden; sei Erstcres, so müsse z B. bei Testamenten, eine ab-

solute: sei Letzteres, so könne nnr eine rcfp. Nullität für die begünstigte Person eintreten. Diese Modisication kann aber nicht zugegeben wer- den. Wenn die gesetzliche Form bei einem Vertrage beobachtet ist, so ist der Vertrag von Hause aus ent- weder für beide Thei'le dennoch gültig oder unverbindlich. Betrachten wir nur die Verträge mit Blinden und wir werden uns hiervon überzeugen. Ich kaufe z B. von einem Blinden ein Gut für 10,000 Tblr., ohne daß beim Verkaufe die zu seinem Schutze vorgeschriebencn Förmlichkeiten beobachtet wer- den, und bezahle ihm daS Kaufpretium. In welcher mißliche» Lage würde ich nun im Falle einer solchen resp. Nullität mich befinden? — Oder nehmen wir den Fall des Altentheils.Dertrages, wo derselbe nicht gericht- lich regulirt ist? — Man muß sich durchaus hüten, Fälle dieser Art an die des negotium claudicans anzureiben, denn bei diesem kommt nur ein jeweiliges Gebundensein des Willens des einen Contrahenten zum vorläufigen Beharren beim Vertrage vor, und in dem Verhältnisse selbst liegen die Momente zur allseitigen Perfectio» oder Auflösung. — Wenn Bornemann ferner als Fälle der resp. Nullität anführt, daß bei vorhandenem Jrrthume, Zwange, Betrüge nur der Irrende» Gezwungene, Betrogene auf die Aufhebung zu dringen befugt sei, so sind auch diese Fälle, sowohl von dem negotium claudicans, alS dem, wo die Form manaelhaft ist, wesentlich verschie«

dm, denn bei ihnen ist die Ungültigkeit entweder per exceptionem denkbar, oder sie sind ipso jure „ich, tig, allein im Resultate werden sie alsdann nach beiden Seiten hin unwirksam. Auch hat der andere Theil aus einem solchen Vertrage stets ein Klagerecht und kann den Andern nöthigen, die Auflösung des Vertrages im Ganzen herbeizuführen, was aber in den oben angege- benen Fällen, wo ein Form-Mangel vorwaltet, nicht geschehen kann. Auch in Beziehung zu dem Prozeß-Richter stellt sich die Sache ganz anders. Denn, ob ein Vertrag wegen Zwanges, Betruges, Simulation oder Jrr- tbums u s w. ungültig ist, kann man dem Acte äu- ßerlich nicht ansche», der Prozeß-Richter wird also stets die Klage aus einem solchen Acte zulassen; macht alsdann der eine Theil den Einwand deS Betruges u. s. w. geltend, so kommt cs zunächst zn einer faktischen Er- örterung, zum Beweise, und, wenn der Vertrag nicht besteht, wird das ursprüngliche Verhältniß in Folge des Prozesses wieder hcrgestellt. — Liegt der Fehler aber in der Form, so würde bei der resp. Nullität der an- dere Theil ganz schutzlos sein, indem dieser Mangel dem Richter sofort offen vorliegt- — In soweit liegt auch in jenen Fällen die Möglichkeit, den Act zu anul- lircn, außerhalb desselben, in diesem aber im Acte selbst. Will sich z B. der Betrüger oder derjenige, der Zwang angewandt hat, darauf, um den Vertrag aufzuheben, berufen, so steht ihm der Einwand der exceptio de jure tertii entgegen, oder vielmehr der andere

Theil wird ihm opponiren: „Du hast den Vertrag ge- wollt, bin ich auch durch dich in wesentlichem Irrthum dabei versetzt, io berechtigt daS dock) dich nicht, die Un- gültigkeit des Geschäftes herbeizuführen." Auch ist beim Form-Mangel die Verschuldung nie eine einseitige.

1) Kann von einem Miteigenthümer eines zur Subhastation gestellten Gutes, um zum Mitbieten zugelassen zu werden, Kaution, gleichwie von jedem andern Mitbieter gefordert werden, oder ist derselbe einem eingetragenen Gläubiger gleich zu achten, nach §. 11. des Gesetzes vom 4. März 1834 über den Subhastations- und Kaufgelder-Liquidations-Prozeß? 2) Ein Subhastations-Interessent kann aus einem, aus dieser seiner mitconcurrirenden Eigenschaft hergenommenen Grunde das ihm den Zuschlag ertheilende Adjudications-Erkenntniß nicht als nichtig anfechten : Rechtsfall mitgetheilt vom Herrn Ob.-Ldger.-Assessor Pape zu Dortmund

U. 1) Kann von einem Miteigenthümer eines zur Subhastario» gestellten Gutes, um zum Mitbieten zugelassen zu werden, Kau- tion, gleichwie von jedem andern Mitbieter gefordert werden, oder ist derselbe einem eingetragenen Gläubiger gleich zu achten, nach §.11. des Gesetzes vom 4. März 1834 über den Subbastations- und Kaufgelder- Liquidarions-Prozcß? 2) Ein Subhastations-Interessent kann aus einem, aus dieser seiner mitconcurriren- den Eigenschaft bergenommenen Grunde das ihm den Zuschlag ertheilende Adjudi- cations-Erkenntuiß nicht als nichtig an- fcchten.

Rechtsfall, mitgetheilt vom Herrn Ober-Landr«gericht«-A<seffvr Pape zu Dortmund.

Auf den Antrag des Caspar Dietrich Linning zu Overberge und seines Bruders, war die nothwcndige Thei- lungs halber veranlaßte Subhastation des Linnings» Colonats verfügt. In dem Licitations-Termine bot der 2

vin.

D. C. Linning 3500 Thaler, und als er von dem Ehemanne der Miteigenthümerin H e u n e r überboten wurde, verlangte er von diesem Kantionsleistung. Die Ehefrau des Heuner erbot sich hierauf zur Bürgschafts- leistung und als Linning diese nicht für genügend an- nehmen wollte, bot sie selbst 3605 Thaler. Linning verlangte aber auch von der verehelichten Heuner Kautionsleistung, zu welcher sie sich jedoch wegen ihrer Betheiligung als Miteigenthümrrin nicht weiter verpflich- tet hielt. Der Gcrichts-Deputirte, welcher dieser Ansicht beitrat, ließ die Licitatio» fortsetzen, und nachdem Linr ning, die Ehefrau Heuner und die Gebrüder Rut« tenborn Gebote abgegeben hatten, blieb der Erstere mit 7075 Thaler Meistbietender. Er verlangte jedoch den Zuschlag für 3500 Thaler, weil die späteren Gebote der Ehefrau Heuner ohne Kautionsleistung abgegeben, und die dadurch veranlaßte Steigerung des Kaufpreises nicht zu berücksichtigen sey; die beiden Ruttenborn aber nur für ihn geboten hätten, welches diese auch anerkannten. Die Adjudicatio« an den Linning er- folgte jedoch für 7075 Thaler. Das Gericht war nämlich der Meinung, daß die Ehefrau Heuner als unbestrittene Miteigenkhümerin des zur Subhastation ge- stellte» Colonats zu */e Antheil, zur Bestellung einer besonder» Kaution zum Betrage des zehnten Thcils der Tare des Linnings-Colonats für das von ihr abge- gebene Gebot nicht verpflichtet werden könne, sie viel- mehr, in Rücksicht auf das ihr zustehende Miteigenthum des Linnings-ColonatS, von der Verpflichtung zur Bestellung einer Kaution frei und einem Gläubiger gleich

geachtet werden müsse, dessen Forderung innerhalb brS TarwertheS des zu subhastirrnden Immobile eingetragen. Letzteres müsse um so mehr geschehen, da eine Verschul- dung ihres Antheils an dem Colonat von dem Linning nicht einmal behauptet, geschweige denn erwiesen wor- den sey. Linning legte gegen die Adjudicatoria vom 21. November 1840, weil ihm die Colonke für das zuletzt abgegebene Meistgebot von 7075 Thalcr adjudicirt, statt daß ihm solche für 3500 Thaler hätte adjudicirt werden sollen, das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbe- schwerde ein. Zur Rechtfertigung führte er an: Als Miteigenthümer und Extrahent der Subhastation habe er nach §. 11. des Gesetzes vom 4. März 1834 ein Recht gehabt, Kaution zu verlangen, die sofort zum Betrage des zehnten Theils der Taxe baar, oder in inländischen Papieren nach dem Kurswerthe habe niedergclegt werden müssen. Von dieser Art der Kautionsleistung mache das Gesetz nur bei den Gläubigern eine Ausnahme, deren Forderungen innerhalb des Tarwerthes auf dem Immo- bile eingetragen stehen, und die damit die Kaution be- stellen können. Gegen diesen Grundsatz habe das Gericht verstoßen, indem dasselbe angenommen, daß die Ehefrau Heuner zu Bestellung einer be>ondern Kaution als Miteigenthümer in nicht verpflichtet, vielmehr als solche von der Verpflichtung zur Bestellung einer Kaution frei und einem Gläubiger gleich geachtet werden müsse. Wenn auch nicht bestritten werden könne, daß die Ehefrau Heuner zu '/» an der Linnings-Colonie 2*

betbeiligt sey, so sey doch zu bedenken, daß der Gesetz- geber in dem Gesetze vom 4. Marz 1834 einen Mit- cigcnthümcr von der Kautionsletstung nicht befreit und deshalb auch das die Subhastation dirigirende Gericht, dessen Wirkungskreis im Gesetze bestimmte und nicht zu überschreitende Grenzen habe, eine solche Befreiung nicht ei'ntrcten lassen könne. Gläubiger und Miteigciithümer, eingetragene Forderung und eingetragenes Immobile seyen keine gleichbedeutende Worte, und eine specicll zu Gunsten eines mit einer Forderung eingetragenen Gläubigers getroffene gesetzliche Bestimmung könne nicht ausgedehnt werden. Raume man dem Richter diese Befugnip ein, dann müsse man, wenn man einen Mit, eigcnthümer zu '4 einem eingetragenen Gläubiger gleich- achte, noch mehr einen Besitzer eines großen Gutes, wenn er auf ein zur Subhastation stehendes anderes Gut biete, von der von den Interessenten geforderten Kautionsletstung dispensiren, oder vielmehr die mit sei- nem großen Gute bestellte Kaution für genügend erachten, obschon das Gesetz ausdrücklich vorschreibe, daß die Kaution in Vaar oder in öffentlichen Papieren bestellt werden solle, und nur bei eingetragenen Gläubigern eine Aus- nahme mache. Daß zwischen einem eingetragenen Gläubiger, wie ihn das Gesetz bezeichne und einem Miteigenthümer ein großer Unterschied bestehe, sey nicht zu verkennen. Gin Gläubiger, der innerhalb des Tarwerthes mit seiner Forderung eingetragen stehe, und mit dieser Kaution be- stelle, gewähre den Subhastations-Jmcressenten Sicherheit, indem nicht artzunehmen sey, daß das zu snbhastirende

21 ^

Immobile unter der Tare, dem wirklichen Werthe, blci» ben, und somit bei einer Resubhastation der bei der Vertheilung der Kaufgelder auf die eingetragene For- derung fallende Betrag den Subhastütions-Interessenten zur Sicherheit bleibe unb diese gegen Nachtheil schütze. Ganz anders verhalte cs sich mir einen» Miteigenthünier, besonders, wenn wie im vorliegende»» Falle, Behufs Erbtheilung das Immobile verkauft »verde und nach den Dorwarden die Kaufgetder zur Erbtheilungsmasse genom- men »vcrden sollen. Daß in solchem Falle der Mit- cigenthümer, welcher mit seinem Antbeile Kaution bestelle, die übrigen Miteigenthümer gegen Nachtheile sicherstelle, lasse sich »m Allgemeinen nicht annchincn. Wenn die Ehefrau Heuuer auch zu % an der Liniiings-Colonie als Mitcigcnthünlcrin bctheiligt, so frage sich doch immer noch, zu welchem Antheile sic bei der Vertheilung der zur Erbschaftsmasse fließenden Kaufgcldcr zr»r Hebung komme, indem Alles davon abhänge, was sie zu confe- riren habe und »velche Schulden auf ibrem Antheile an» Colonate haften. Ein Gläubiger, welcher mit seinen inner- halb des Tarwerths eingetragene» Forderungen Kaution stellen »volle, müsse nach §. 11. des Gesetzes vom 4. März 1834 die darüber sprechenden Urkunden nieder - legen, also sich über die Kautionsfähigkeit und Zuläng- lichkeit des desfallsigen Objects ausweisen, und nähme man an, daß ein Mitekgenthüiner einem Gläubiger gleich zu achten sey, so müsse er doch ebenfalls, »venn Kaution von ihm beim Bieten verlangt »verde, nicht bloß durch einen Hypothekenschcin sich als Besitzer ausweisen, son- dern auch durch denselben darthun, daß sein Antheil,

nach der Taxe berechnet, nach Abzug dessen, was dar, auf haftet, daS gesetzliche Kautionsquantnm, nämlich den zehnten Theil der Tare ausmache, ohne daß, wie der vorige Richter behaupte, von dem die Kaution verlan- genden Interessenten eine Verschuldung des desfallsigen AntheilS behauptet und bewiesen werden müsse. Nachdem nun noch darzuthun versucht, daß die Ehe« frau H e u n e r nach Berichtigung der Schulden und Abzug der Confercnden aus der Erbmasse wirklich gar nichts erhalten werde, wird der Antrag dahin ge« richtet: den am 21. November 1840 erlassenen AdjudicationS« bescheid zu vernichten und die Entscheidung in der Hauptsache nach Maaßgabe seines früheren Antrag- und seiner angebrachten Beschwerde dahin abzuandern, daß ihm die Linnings-Colonie für das Gebot von 3500 Thaler zu adjudiciren. Das Königliche Geheime Ober-Tribunal wies 'jedoch durch sein Erkenntniß vom 11. October 1841 die Nich» tigkeitsbeschwerde zurück, und zwar auS folgenden Gründen. Implorant behauptet, der Richter habe gegen den im §. 11. der Verordnung vom 4. März 1834 auf- gestellten Nechtsgrundsatz gefehlt, daß auf Verlangen eines der Snbhastations- Interessenten jeder Bieter, mit Ausnahme der Gläubiger, welche mit ihren innerhalb deS Tarwerthes eingetragenen Forderungen Kaution stellen können, baare, oder in öffentlichen Papieren nieder«

zulegende Kaution beschaffen muß, wenn er zum Mit- bieten zugelaffen werden soll. Es ist jedoch nicht erforderlich, auf eine materielle Prüfung dieser Beschwerde rinzugehen, weil Implorant zu deren Anbringung nicht legitimirt ist.*) Nach den Bestimmungen des Allgemeinen LandrechtS stand wohl dem verkaufenden Thcile, oder wer sonst bei der Sache ein rechtsgegründetes Interesse hat, niemals aber dem Käufer ein Anspruch auf Wiederrufung des in nvthwendiger Subhasiation oder Auktion ertbeilten Zuschlages zu. (Allg. Laudrecht Thl. I. Tit. 11. §. 350., cfr. 8. 348 — 349. daselbst.) Tie Verordnung vom 14. December 1833 und deren Teclaration vom 6. April 1839 Artikel 2. Lit. b. »erstattet auch dem Adjudicatar die Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Adjudications-Erkennt- niß, wenn er behauptet: daß ihm der Zuschlag nicht, oder unter andern, als den in dem Erkenntniß aufgenommenen Bedingungen hätte ertheilt werden sollen.

*) Zn einem Erkenntnisse vom 22. Januar 1841 sprach sich das Tribunal auf ein» gegen «inen AdjudicationSbescheid deS Land» und Stadtgericht- zu Hagen erhobene Nichtig- keitsbeschwerde dahin au-, daß es nach §. 11. deS Gesetzes vom 4. März 18S4 außer Zweifel sey, daß ein Miteigen» thümer für sein eigenes Gebot mit feinem schuldenfreien Antheile an dem zu verkaufenden Gute Kaution zu bestellen berechtigt, und die Deposition einer Kaution in baarem Geld» oder Papieren nicht gefordert werden könne.

Der zuletzt gedachte Fall liegt hier vor, indem Im- plorant den Zuschlag unter einer anderen Bedingung, nämlich: „für ein früher abgegebenes niedrigeres Gebot" verlangt. Der Grund, welchen Implorant dafür arssührt, ist aber nicht aus seinem Derhältniß als Bieter und rcsp. Käufer zu den Verkäufern hcrgcnommen, sondern aus seiner mitconeurn'renden Eigenschaft als Subhastatious- Interessent, alS Miteigcnthümcr des zum Verkaufe ge- stellten Grundstücks; denn nur den Subhastations-Inter- rssenten, welche der §. 9. der Verordnung über den Sub- hastations- und Kaiugelder-Liquidations-Prozeß vom 4. März 1834 amzählt, ist nach §. 11. gedachter Ver- ordnung gestattet, von Personen, deren Zahlungsfähigkeit einer von ihnen nicht für genügend erachtet, Kaution zu fordern. Kein Bieter hat das Recht von einem ander» Bieter Kaution zu verlangen, und ihn unter diesem Vor- wände vom Mitbicten auszuschließen. Es »erstattet nun zwar der Artikel 2. der Declaration vom 6. April 1839 auch sub Lit, c. sedem Snbhastations-Interesscntcn das Recht zur Nichtigkeitsbeschwerde; nach der allgemeinen und durchgreifenden Regel des §.4 der Verordnung vom 14. December 1833 stehr die Nichtigkeitsbeschwerde aber Überhaupt nur der beeinträchtigten Parthci zu. Eine Beeinträchtigung des Imploranten, als Miteigenthnmcr und Mitvcrkäufer ist aber im vorliegenden Falle nicht erfolgt, und die gerügte Nichtbeachtung der Vorschrift des §. 11. der Verordnung vom 4. März 1834, wenn sie auch gegründet wäre, hat für ihn, soweit er zur Pro- testation gegen die Zulassung der verehelichten Heuncr

als Subhastations-Jnteressent berechtigt war, nicht nur keine nachtheilige Folge gehabt, sondern e- ist für ihn, wie für die übrigen Miteigenthümer der Vortheil erwach, sen, daß ein bedeutend höherer Kaufpreis erreicht worden ist. Dies konnte dem Imploranten nur dann nachtheilig werden, wenn der unsichere und unqualificirte Bieter der Meistbietende geblieben wäre. Gegen seine eigene Zah, lungsfähigkcit konnte er keine Einwendung machen, und hat sie nicht gewacht. Hieraus geht hervor, daß eine Beschwerde des Im- ploranten, als Subhastations-Jnteresscnten nicht zulässig, auch von ihm nicht vorgebracht worden ist, sondern daß er in seiner Eigenschaft als Dieter und Käufer allein interessirt ist, einen niedrigeren Kaufpreis zu begehren. Als Bieter steht ihm aber kein gesetzlicher Grund zur Seite, weshalb er den Zuschlag nicht für das letzte und höchste, sonder» für ein füheres niedrigeres Gebot fordern könnte, denn in dieser Eigenschaft konnte er im vorlie- genden Falle die Fortsetzung der Liquidation nicht hindern, und ilicht behaupten: „daß das Kaufgeschäft bereits bei Abgabe des früheren Gebots zu Stande gekommen sey." Wäre ein dritter qualificirtcr Bieter Meistbietender geblieben, und demselben der Zuschlag ertheilt worden, und ein nicht zu den Subhastations-Jnteressenten gehören- der Kauflustiger wollte den Zuschlag deshalb fordern: „weil das fernere Licitiren^nach dem von ihm abgegebe- nen Gebote wegen einer von den Subhastations-Juter- effenten geforderten Kaution nicht eingestellt worden," so müßte er unbedenklich zurückgewiesen werden, weil der

Implorant lediglich die Rechne dritter Personen für sich in Anspruch nehme» wollte, deren Interesse dem seinigen entgegensteht. Derselbe Fall ist aber vorhanden, wenn der Bieter in doppelter Eigenschaft interesstrt ist. Ein Recht welches ihm, als bei dem Verkaufe betheiligt, zu, steht, kann er als Käufer nicht geltend machen, eben weil ein ganz entgegengesetztes Interesse dabei zum Grunde liegt, welches, in soweit es rechtlich begründet ist, nicht verletzt worden, weil keine nachtheilige Folge eingetreten ist. Aus diesen Gründen mußte die Beschwerde des Im, plvranten verworfen werden.

Recension : (Schluß.) RecensionEntscheidungen des Königl. Geheimen Ober-Tribunals, herausgegeben im amtlichen Auftrage vom Dr. August Heinr. Simon und Heinr. Leopold v. Strampff. 4r Band von Sommer

m. Entscheidungen deS Königlichen Geheimen Ober-Tribunals, herausgegeben im amt- lichen Aufträge von Di-. August Heinrich Simon, geheimen Obar-Justiz- und Revisions - Rache und Heinrich Leopold von Slrampff, Kammergenchts-Rathe. Vierter Baud. Berlin, bei Ferdinand Dümmler. 1640. Preis 2 Thlr. 20 Sgr. Recensio« 000 Kammer • (Schluß.)

Nr. 12. (S. 107.) Wenn über ein Landgut ein Pachtvertrag, in' welchem ein jährlicher Pachtzins von 200 Thlr. oder mehr vorbedungen ist, nicht gerichtlich oder notariell, sondern nur schriftlich errichtet worden, so gilt die Pacht auch auf ein Jahr nur dann, wenn die Uebergabe des verpachteten Laudguts an den Päch- ter erfolgt ist. Ohne diese Uebergabe kann weder die Erfüllung auf Ein Jahr, noch Entschädigung gefordert werden. UnKUuklich, da der §. 120. Tit. 5. Thl. 1. A. L. R. wie S. 123. richtig bemerkt, nicht auf Fälle,

wo die Abfassung des Vertrag- von einem Richter oder Notar vorgeschriebe», angewandt werden kaun- Nr. 13. (S. 126.) Bei der fideicommissarischen Substitution tritt der Erbe des Substituten an dessen Stelle, auch wenn der Erbe deS Substituten den Sub, stitutionsfall nicht erlebt. Ganz dem § 467. A. L. R. I. 12. gemäß. Wenn man das Wort: „oder deren Erben" auf den Fall, wo der Uebergang auf die Erben des Substituten im Testament angeordnet wäre, beschrän- ken wollte, so wäre das schon darum unrichtig, weil alsdann diese Erben ja selbst Substituten wären, wie S. 134. bemerkt. Nr. 14. (S. 135 ) Im Concurse und bei Unzu- länglichkeit der Masse, im erbschaftlichen Liquidations- Prozesse, ist auch rin hypothekarischer Gläubiger befugt, die Gültigkeit eines ihm vorstehende» Hypothckenrechtes anzufechten. Ueber diese Frage waren der zweite und dritte Senat verschiedener Meinung, unzweifelhaft richtig ist der gefaßte Plenarbeschluß. In der Dinglichkeit des Rechts liegt zugleich die Befugniß, ein angeblich ent- gegenstehendes zu verneinen, das wirkliche Interesse ist von selbst rin rechtliches. Man muß daher auch, wie von der Hagen in Hinschius jurist. Wochenschrift von 1840 S. 725 ff. ausgeführt, weiter gehen, und auch außer dem Concurse und erbschaftlichen Liquidations- Prozesse jene Befugniß anerkennen. Sonst würde eS, da nach dem Gesetze vom 28. December 1840 — dieser von Möser schon vor 70 Jahren verlangten Herstellung des deutschen Kreditwesens — die HypKhekengläubiger, abgesehen vom Concurse, befriedigt werden, eines beson-

— 29 — deren Gesetzes bedürfen, waS ihnen jene Befugniß jetzt sicherte. Nr. 15. (S. 141.) I. Kirchenpatrone sind nicht ermächtigt, Prozesse wegen des Kirchen- und Privatver- mögens für sich allein zu führen, wenn die Kirchen Vor- steher unter Zustimmung der geistlichen Obern ihren Bei- tritt zu demselben verweigern. II. Im Fall einer Wei- gerung haben die Königlichen Provinzial - Regierungen, vermöge des Oberaufsichtsrechts deS Staats, über daS Kirchen- und Pfarrvermögen bloß die Befugniß, die geist- lichen Oberen zur Wahrnehmung der Rechte der be- tbciligten Kirchcngemeinde im Verwaltungswege zu ver- anlassen, nicht aber, den Prozeß selbst zu fuhren. Nr. 16. (S. 148.) Im Fürstenthum Münster ist ein, in der dort geltenden Gütergemeinschaft lebender Ehegatte nicht berechtigt, den ganzen Inbegriff des gemeinschaftlichen Vermögens ohne Zustimmung des ander» zu veräußern — Wenn irgend, so ist im glück- lichen Münsterlande die durch das Cbristenthum ange- bahnte Emancipatio» der Frauen vollendet. Nach der dortige» Gütergemeinschaft kann jeder der Gatten allein veräußern. In dem hier vorliegenden Falle hatte die Frau ihrem Sohne das ganze Vermögen gegen Ueber- iiahme der Schulden und Ernährung der Mutter über- tragen. Der Vater klagte dagegen, wurde in erster Instanz abgewiesen, in zweiter aber nur auf Grund eines unterstellten bösen Glaubens des Sohnes zu Gun- sten des Vaters erkannt. Das Geheime Ober-Tribunal zog den Grundsatz selbst zur Untersuchung, und fand ihn rn'cht m der bezogenen Quelle, der Polizei-Ordnung vom

18. Januar 1292 Kap. VH. und deren Adjectum IL von 1607 (1601) begründet, und wenigstens nach all, gemeinen Grundsätzen nicht auf die Veräußerung der universitas anwendbar. Tie Sache bleibt hier zwei, felhaft, da, wenn einmal die Frau einseitig veräußeren, nach Willkühr Schulden contrahiren kann — wovon man nach dem Adject. II. doch Bürgschaften aus, nimmt — sich nicht einsehen läßt, warum sie nicht auch die universitas — versteht sich nach dem Zu- stande zur Zeit der Veräußerung, wo sie also abge- schlossen ist — zu veräußeren befugt seyn solle. Ter »ach Schlüter Provinzial-Recht S. 59 früher durch kein Präjudiz ausgesprochene, und vom Offizial in sei, nem Berichte vom 29. April 1805 widersprochene Grund» satz bedarf einer Feststellung bei der Revision der Gesetz» gebung. Vernünftiger Weise kann man der Frau eine solche Befugniß nur bei faktischer oder rechtlicher Verhin- derung des Mannes geben, um die Einwirkung einer vormundschaftlichen Behörde auszuschließcn. — Der Schluß des Ober-Tribunal - Erkenntnisses (S. 162) spricht gelegentlich noch einen andere» Grundsatz aus. Im vorliegendeit Vertrage war die Tradition dadurch bewirkt, daß die Mutter versprochen hatte, den Besitz des veräußerten Vermögens von jetzt an nur im Namen des Sohnes auszuübcn. Das Ober-Tribunal bemerkt dieserhalb, ein constitutum possessorium sey bei den zur Gütergemeinschaft gehörigen Gegenständen nicht denkbar, weil der einseitig veräußernde Ehegatte, so lange die Sache nicht wirklich aus seiner Gewahrsam heraus- und in den Naturalbesitz des Erwerbers übergegangen

scy, sich nur im Mitbesitze mit dem andern Ehegatten befinde, jedenfalls also nur dieser Mitbesitz auf einen Dritten übertragen könne, von dessen — Mitbesitzes — Ueberlassung hier aber keine Rede sey. Allein kann einmal der einzelne Gatte durch seine Vertrage den an- dern verpflichten, so kann er es auch durch das pactum aäjccrum, den Besitz für den andern verwalten zu wollen. Der Besitz wird ja auch grade als solidarischer fortgesetzt. Bei den Gütergemeinschaften, wo der Mann allein veräußern kann, wird Niemand cS bezweifeln, daß seine durch ei» constitutum posses5orium bewirkte Tradition das Eigenthum übertrage. Eben so bei Hand- lungsgesellschaften. Nr. 17. (S. 163.) Tie Befngniß, im Bietungs- Termine von Kauflustigen, deren Zahlungsfähigkeit nicht für genügend erachtet wird, Kautionsleistung zu verlan- gen, bevor sie zum Mitbieten zugelaffen werden, steht nur den Subhastations- Interessenten zu. Ter Richter ist nicht befugt, von Amtswegen einen Kauflustigen, welcher keine Kaution bestellt, vom Mitbieten auszu- schließen. Durch die Stelle deS §. 11. der II. Ver- ordnung vom 4. März 1834: „Personen, deren Zah- lungsfähigkeit einer der Subhastations-Jntereffenten (§. 9. dieser Verordnung) nicht für genügend erachtet" voll- kommen begründet. Nr. 18. (S. 169.) Die Vorschrift des §. 14. Tit, 22. Thl. I. des A. L. R., daß bei der Erwerbung einer Grundgerechtigkeit durch Verjährung, nachgewiesen seyn m»tß, daß der Besitzer des berechtigten Grundstückes die streitige Befngniß als ein wirkliches Recht, und nicht

vermöge einer bloßen Begünstigung in Besitz genommen habe, enthält keine Abweichung von den allgemeinen ge- setzlichen Bestimmungen über den Besitz und die Ver- jährung von Rechten, und findet daher auch auf die dreißigjährige Verjährung Anwendung. Ein elegant aus- geführter Plenarbeschluß, bei dem übrigens zugleich aus- geführt, daß aus dem Nachweise der ruhigen und ungc, störten Ausübung des Rechts die Besitznahme des Rechtes als vorhergegangen von selbst folge. Man muß das Leben schlecht kennen, wenn man einen feierlichen Akt der Erklärung, daß man jetzt Besitz ergreifen wolle, noch besonders erfordern wollte; aus dem Zustande folgt von selbst dessen Anfang. TieS muß dann auch vom Be- sitze von Gemeinden gelten, von dem man, gerade je älter und ehrwürdiger er ist, um so seltener Nachweisen kann, daß er förmlich von den Repräsentanten oder der Majorität der Gemeinde ergriffen. Ein vernünftiger Richter muß aus dem bestehenden Zustande beurtheile», ob der Besitz von den Einzelnen Namens der Gemeinde ausgeübt worden. Nicht selten wird hier von den Rich- tern durch Engherzigkeit gefehlt. Nr. 19. (S. 182.) Wenn bei Märkischen Lehnen in dem Hypothekenbuche keine Agnaten vermerkt sind, so hat auch ein Ällodialgläubigcr, dessen Forderung ohne Consens der Agnaten eingetragen ist, bei der Concurrenz mit gesetzlichen Lehnsschnlden auf Befriedigung aus der Substanz des Lehns, nach der, durch die Zeit der Ein- tragung bestimmten Ordnung, Anspruch. Nr. 20- (S. 193.) stellt die Ansicht des Ober- Tribunals auf, daß bei einem Vertrage der Contrahent

mit seinem wirklichen Namen nicht kn sonstiger Weise, wo ihm nicht etwa eine Firma zu führen gestattet, be- zeichnet seyn müsse. Der Berliner Buchhändler Klöck- ner hatte sich auf einer herumgrschkckten Subskriptions- liste auf sein Journal „Erzähler" bloS „Die Expedition des Erzählers in Berlin" genannt, und darum wurden die Subskribenten für nicht verpflichtet geachtet. Scheint hart zu seyn! Ist die Bezeichnung, wie hier, klar genug, so dürfte auf den wörtlichen Namen so sehr viel nicht ankommen. Ein Incognito - Reisender" z. B. wird immer aus seinen Verträgen Rechte und Verpflich- tungen überkommen. Nr. 21. (S. 201.) Ein Grundzins, welcher vor Publikation des EdictS vom 9. Oct. 1807 dem Guts- herrn für die Aufhebüng deS UnterthanigkeitsverbandeS versprochen worden, ist nicht in Folge des gedachten Edikts und des Publicandums vom 8. April 1809 für aufgehoben zu erachten. Der Gesichtspunkt der Nova- tion hat durchgeschlagen. Nr. 22. (S. 207.) Der Einwand der Compen- satio» ist in zweiter Instanz noch zulässig, und der Ap- pellationsrkchter über denselben materiell zu erkennen ver- pflichtet. Plenarbeschluß. Nr. 23. (S. 214) Wenn ein Vertrag, welcher zu seiner Rechtsgültigkeit der schriftlichen Abfassung be- darf,, nur von dem einen Contrahente» gehörig unter- schrieben, von dem andern, des Schreibens und Lesens unkundigen Contrahenten dagegen, bloß mit Kreuzen un- terzeichnet ist und deßhalb für den letztern keine verbind- liche Kraft hat, so kann der erstere sich auf diese man, z

vm.

gelhaste Vollziehung des Vertrags nicht berufen und von demselben ohne weiteres nicht zurücktreten. Er hat nur das.Recht, von dem andern Contrahente« zu ver- langen, daß dieser entweder ebenfalls den Vertrag in rechtsgültiger Form vollziehe, oder sich die gänzliche Aufhebung gefallen lasse» Nach §. 185. A. L. R. I. 5» unbedenklich. Nr. ^4. C®. 224.1 Der Gläubiger, welcher im Wege der Ererution durch richterliche Verfügung er- mächtigt worden, eine Forderung des Schuldners mit den Rechten eines Affignatars selbst cinzukkagen und bis zum Betrage seiner Forderung einzuziehen, ist berech- tigt, die aus der gerichtlichen Ueberweisungs - Verfügung erworbenen Rechte zu cediren. Nach §. 251. 259. A. L. R. I. 16. unbedenklich. Nr. 25. (S. 226.) In denjenigen Landestheilrn, welche zu dem vormaligen Königreich Westphalen eine Zeit lang gehört haben, ist die Vererblichkeit der Apo- theker-Privilegien auch da, wo sie früher bestand, so nfle die Pflicht zur Entrichtung von Abgaben für die Ausübung solcher Privilegien, aufgehoben, selbst wenn diese.Abgaben als Erbzins für die Verleihung des Pr? vilegiums vorbedungen waren. Nr. 26. (S. 243.) DaS Eigrnthum eines, in dem zum ehemaligen Großherzogthum Berg gehörigen Theile des Fürstentums Münster bclegenen, sonst eigen« behörigen, zur Zeit der Verkündigung des Tecrets vom 12. Dez. 1808 von dem Mahlzähler besessenen Colo- nats ist schon mit Eintritt der Gesetzeskraft dieser Ver- ordnung, nicht erst mit dem Ablauf der später beendig-

ttn Wahljahre 'de- Mahlzählers, den Erben de- frü« Hern Colonen anheimgefallrn. Eine durchaus nothwrn- dige Entscheidung (Plenarbeschluß), da sonst, nachdem da- Eigenthum des Gutsherrn durch das Gesetz aufgr, hoben war und indem dieS dem mahljährigen Besitzer nicht anfallen konnte, daS Eigenthum vakant gewesen wäre, was nicht denkbar! Nr. 27. (S. 258.1 Es bedarf in Revisionssachen nicht der Aussetzung der Publication des Urtels bis nach erfolgter Ergänzung der mangelhaften Prozeß-Doll- macht, wenn die Mängel von der Art sind, daß sie nach Vorschrift der Prozeß-Ordnung die Zuziehung der Bevollmächtigten, mit Vorbehalt der nöthigen Ergän- zung, nicht hindern. — Wegen solcher Mängel der Vollmacht kann auch eine Nichtigkeitsbeschwerde, als nicht gehörig angebracht, nicht zurückgrwiesen werden. Der frühere rigor läßt in erfreulicher Weise nach. Nr. 28. (S. 259.) I Ein, an die Ordre des Ausstellers gezogener, von einem Nichtwech- selfähigen acceptirter Wechsel gilt als Anweisung. II. Der Acceptant wird dem Inhaber aus der Annahme eines solchen Wechsels selbst dann verhaftet, wenn zur Zeit der letztern das Giro noch nicht erfolgt war. UI. Doch muß auch in diesem Falle der Indossatar, wenn der Aussteller das Geschäft in seinem Aufträge gemacht hat, sich diejenigen Einwendungen gefallen las- sen, welche dem Acceptanten gegen den Aussteller zu- stehen. Nr. 29. (S. 273 1 Städtische Deputationen und Commissionen, welche zur Verwaltung einzelner Geschäfts- 3*

zweige des Gemeinwesens aus Mitgliedem des Magi- strats und der Bürgerschaft gebildet sind, gehören zu den öffentlichen Behörden und sind daher befugt, Nichtigkeitsbeschwerden ohne Zuziehung eines Iustizcom- missars cinzureichen. Plenarbeschluß. Nr. 30. (S.. 280.) Verzugszinsen sind der zehn- jäbrigcu Verjährung nicht unterworfen. Plenarbeschluß. Es ist wenigstens gut, daß die Entscheidung der Frage nun einmal percmtorisch feststcht. . Tie zehnjährige Ver- jährung der vorbedungencn Zinsen sollte man auch ab- schaffen, sie ist eine unzeitgemäße Vormundschaft und kommt mit der neuen vierjährigen Zinsen - Verjährung des Gesetzes vom 31. März 1838 nachgerade in einige Eollision. Nr. 31. (S. 295.) Die gesetzlichen Vorschriften, über die Verjährung des Rechts, Gewährleistung zu for- dern, finden in dem Falle keine Anwendung, wenn eine in Erbpacht verliehene Sache zwar vollständig dem Ver- trage gemäß übergeben ist, aber späterhin durch irgend eni Ereignis; einen Nachthcil erleidet, für welchen der Erbpächter von dem Verleiher auf den Grund des Ver- trages Entschädigung fordert. (Plenarbeschluß.) Nr. 32. (S. 302.) 1. Vor erfolgter Thcilung der Erbschaft haften mehrere Miterben den Erbschastsgläu« bigcrn nicht solidarisch, sondern blos nach Verhältniß ihrer Erbtheile; sie können jedoch nur gemeinschaftlich, d. h zusammen, nicht einzeln, belangt werden, ü. Es ändert hierin nichts, wenn auch die mehrerern Miterben für Erben ohne Vorbehalt zu achten sind, letztere mögen mit Brneficial-Erben concurrften oder nicht, lll Die

Erben ohne Vorbehalt hasten aber für denjenigen Betrag der Nachlaßschulden, für den sie nach Derhältniß ihres ErbtheilS anfkommen müssen, nicht nur mit diesem Erb- theite, sondern auch über denselben hinaus mit ihrem eigenen Vermögen und ihrer Person. Plenarbeschluß. Ganz richtig entschieden. Seiner Zeit auch in nnserm Archiv l. 525 — 548. 549 -556. IV. 519 ff. stark verhandelt. Nr. 33. (S. 325 1 Nach geteilter Erbschaft kann der Schuldner an denjenigen Erben, welcher sich im Besitze der, über eine Nachlaßsordcrung sprechenden Schüldurkunde befindet, sicher zahlen, wenn gleich von demselben eine Cessio» oder Urberweisung Seitens der übrigen Miterben nicht vorgclegt wird Aus den Ma- terialien war der § 152. A. L. R. I. 17. erläutert Nr. 34. (S. 336.) Tie, über die Zahlung eines Capitals ohne Vorbehalt ausgestellte Quittung begrün- det zu Gunsten des Schuldners nur die Verniutbung, daß die vorbedungcnen Zinsen bezahlt oder erlassen sind; der Nachweis des Gegentbci'ls wird durch diese Verum- thung nicht ausgeschlossen. Wie konnte darüber auch nur Streit entstehen? Nr. 35. (S. 341.) I. Tie fünfjährige Frist, bin- nen welcher von einem Verwalter Rechnungslegung zu fordern ist, widrigenfalls dieselbe für erlassen erach- tet werden soll, ist als eine Art der Verjährung durch Nichtgebrauch anzusehen. II. Diese Art der Verjährung wird auch durch außergerichtliches Abfordem der Rech- nung unterbrochen. Hl. Tie Befugniß eines Macht- grbers, von seinem Bevollmächtigten über die Aus-

führung des Auftrages Rechenschaft zu fordern, unter, liegt dieser Verjährung nicht. Nr. 36. (S. 354.) Die Dergbauenden sind ver- pflichtet, den Grundeigentümern allen, an ihren Grund- stücken durch den Betrieb dcS Bergbaues unmittelbar verursachten Schaden zu ersehen. Diese Verbindlichkeit wird auch alsdann nicht ausgeschlossen: 1) wenn die Anlagen, wodurch die Beschädigung herbeigeführt worden, nicht unter den beschädigten Grundstücken selbst gemacht sind, noch 2) die Beschädigung bei gehöriger Aufmerk- samkeit sich vorhersehen ließ, und eben so wenig 3) aus dem Schaden des Grundrigenthümers ein Vortheil für den Bergbauenden erwächst. Eine sehr wichtige" Ent- scheidung , die aber — auf keinesweges ganz unzweifel- haften Analogien beruhend — gewiß noch weiterer Prü- fung bei vorkommenden ferneren Fällen unterworfen wird. Es scheint hier mehr Sache des Staats, der im All- gemeinen doch auch Vortheil vom Bergbau hat, zu seyn, für solche Schäden Rath zu schaffen. Nr. 37. (S. 367.) Der mahljährige Besitzer ei- nes, in den Fürstentümern Münster und Minden oder kn der Grafschaft Ravensberg belegencn ColonatS, wel- cher entweder selbst, oder dessen vorverstorbenrr Ehegatte, schon zur Zeit der Aufhebung des Leibekgenthums durch daS Bergische Decret vom 12. Dez. 1808 und bezie- hungsweise durch das Westphälische Decret vom 23. Ja- nuar desselben Jahres sich im Colonarbesitze befunden hat, ist nicht verpflichtet, das beim Ablaufe der Mahljahre vorhandene, aus den Mitteln der Stätte erworbene Peculium zurückzulassen. Ein sehr begründeter Plenar«

beschluß, der die Aufhebung der Leibeigenschaft eine Wahrheit werden läßt. Wir beziehen uns oufj «nj'ire Bemerkungen. Jahrg. V. 624 — 626. ' '' ' Nr. 38. (S. 398-.) Der Stromschiffer ifl eben so, wie der Seeschiffer, die Zahlung der Fracht sogleich nach Ablieferung sämmtlicher Waaren von dem im Con- noiffement bestimmten Empfänger derselben zu fordern berechtigt. Plenarbeschluß. Nr. 39. (S. 403.) Kaufleute und Handlungs- gehülfen derselben, welche im lln-.herreisen Waarrnbestel- lungen suchen, ohne sich über die Bcfugniß dazu durch einen Gewerbeschein auswcisen zu können, haben, wenn ihnen auch bei gehöriger Meldung der Gewerbeschein fleuerfrei zu ertheilen war, doch den vierfachen Betrag des Steuersatzes von zwei Thalern als Strafe zu ent- richten, und überdies die Consiskation derjenigen Ge, genstände verwirkt, die sie wegen ihres Gewerbes bei sich führen. Plenarbeschluß. Nr. 40. (S. 417.) Wenn auf esne, bei dem Ge- richte zweiter Instanz angebrachte Nichtigkeitsbeschwerde das weitere Verfahren bei demselben Richter veranlaßt worden, so ist dies allein kein Grund, um die definitive Entscheidung auszusetzen und die Akten dem Gerichte er- ster Instanz zur Berichtigung des Verfahrens zuzu- fertigen. Plenarbeschluß. Nr. 41. (S. 428 — 470 ) Bestimmungen des ge- meinen Rechts, welche in rin, als Gesetzbuch publicir- tes Provincialrecht herübergenommen worden, sind als Provincialgesetze zu betrachten und kommen vor dem allgemeinen Landrechte zur Anwendung. —

Namentlich gilt dies von denjenigen Bestimmungen des gemeinen RechtS, die in das Preußische Landrecht vom Lahre 1721 herübergenommen sind. Ein sehr gründ- lich auSgearbeiteter Plenarbeschluß. At victrix causa Diis, victa placuit Catoni.

Beitrag zu der Lehre von der Form lästiger Verträge über das Eigenthum an Immobilien Vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rathe Köchling zu Siegen

IV. Beitrag zu der Lehre von der Form lästi- ger Verträge über das Eigeathum an Immobilien.

Dom Herrn Land» und Stadlgericht-.Rathe Nöthling ,u Siegen.

iDie Behauptung, daß Verträge über das Eigenthum an Immobilien, ohne Unterschied, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Abfassung bedürfen, gehört schon seit längerer Zeit zu den bestrittenen. Daß aber durch eine in Folge eines ungültigen mündlichen Vertrages gesche, hene Uebergabe kein Eigentbum an Immobilien erwor, den werden könne, ist, meines Wissens, so lange, we- der in der Theorie, noch in der Praris, irgend bezwei- felt worden, bis in neuester Zeit von der Hagen (im N. Archiv 7. Jahrg. S. 9 u. f.) behauptet und auszuführen unternommen hat, daß die Verabsäumung der schriftlichen Dertragsform da, wo sie wirklich vom Gesetze vorgeschrieben, bei Immobilien und bei Mobi- lien die nämlichen rechtlichen Folgen nach sich ziehe und daß, sofern nur der Tradent selbst Eigenthümer gewe-

sen, in beiden Fällen der Empfänger durch die auf den Grund eines solchen Vertrages geleistete Uebergabe wah- res Eigenthum erwerbe, daß aber daS wegen Mangels der schriftlichen Abfassung des Vertrages nach Verschie- denheit der Umstände dem Tradirendcn etwa noch zu- ständige Rückforderungs-Recht ein blos persönliches und kein dingliches sey. Er nimmt an (2. 39), daß lä- stige Verträge über das Eigenthum unbeweglicher Sa- chen der schriftlichen Abfassung -nur dann bedürfen, wenn ihr Gegenstand die Summe von 50 Thalrr übersteigt; bei Gegenständen bis 50 Thlr. aber auch der münd- liche Vertrag in sofern die Wirkung einer Punktation habe, daß zum Zweck der Umschreibung des BcsitztitrlS die Errichtung eines eintragungsfähigen Instruments als Theil der Erfüllung aus ihm gefordert werden könne. Bei Gegenständen über 50 Thaler soll der, welchem ein Immobilie auf Grund eiucs mündlichen Vertrages übergeben worden, sobald er von seiner Sette erfüllt hat, verlangen können, daß der Gegner auch feiner Seils die durch die Tradition noch- nicht vollständig geleistete Erfüllung ergänze, nämlich durch Ausstellung' eines eintragungsfähigen Instruments die Zuschreibung des Grundstücks beim Hypothekenbuche möglich' mache, oder, wenn der Gegner sich dessen weigern möchte, ge- gen Rücknahme des Grundstücks das als Gegenleistung Empfangene zurückgebe oder vergüte, so wie er selbst, der Erwerber des Grundstücks, wenn er von seiner Seite noch nicht vollständig erfüllt hat und beim Ver- trage nicht stehen bleiben will, ebenfalls sogleich den Rücktritt wählen könne (S. 88 u. 89).

Diese Behauptungen beruhen auf der Annahme, daß derjenige Contrahent, der einen mündlichen Vertrag sei- ner SeitS noch nicht vollständig erfüllt hat, wegen Man- gels der gesetzlich vorgcschricbenen schriftlichen Form vor der beiderseitigen vollständigen Erfüllung noch zurücktre- ten und das Gegebene zurückfordern könne, und daß zur vollständigen Erfüllung eines Vertrages über die Veräu- ßerung eines Immobile auch die Eintragung im Hyvoth«- kenbuche gehöre, welche in diesem Falle ohne wenigstens schriftlichen Vertrag nicht denkbar sei (S. 87 und 88 s. auch Bornemannn Rechtsgeschäft — 2. Ausg. S. 294 u. 295 und Preuß. Civil-Recht II. S. 460, 493, 507, 508. Jurist. Wochenschrift 5.2ahrg. S. 75. N. Archiv II. S. 164. UI. S. 177). Die folgenden Zeilen enthalten einen Versuch, zuerst die Annahme der unbedingten Nothwendigkekt schriftlicher Verträge über die Veräußerung von Immobilien und zwar hauptsächlich aus einem, meines Wissens, bisher nicht beachteten Grunde, nämlich dem Gesetze über die Aufhebung der Verlautbarung der Verträge über unbe- wegliche Güter vom 23. April 1821, zu widerlegen, und sodann, zu der Frage von'den Wirkungen der Tradition auf den Grund formell ungültiger Verträge bei Jmmo« bilien übergehend, nicht nur den Ungrund der hierbei an- genommenen Unwirksamkeit oder verminderten Wirkung der Tradition nachzuweisen, mit besonderer Rücksicht auf die Fälle, wo ein Hypothekenbuch für das Grundstück, welches den Gegenstand des Vertrages ausmacht, nicht besteht, sondern auch zu zeigen, daß demjenigen, wel- cher einen mündlichen Vertrag seiner Seits nur theil-

weise erfüllt hat, nicht Asben dem Rechte die vollstäu- dige Erfüllung zu verweigern, auch noch ein unbcding» tes und selbstständiges Recht, das Gegebene zurückzu for- dern, zusteht.

l. Zur Rechtfertigung der. unbedingten Nochwendigkeit der schriftlichen Form der Verträge über da.s Eigen- thum an Immobilien ist bemerkt worden: 1) Der §. 15. Tch 10. Tb. 1. A. 2. R ') scy seckes materiae specialis für solche Verträge und die Theorie des A. 2. R. folgende: „Alle Verträge über das Eigenthum eines Grund- stücks müssen nothwcndig gerichtlich oder nota- riell geschloffen werden; alle Privat-, wenn auch schriftlichen, Verträge, sind ungültig» Letztere haben jedoch in sofern Wirkung, als ihnen die Kraft von Punktativnen beigelegt wird." 2> Erst in Folge des Gesetzes vom 25. April 1821 hat ein blos schriftlicher Vertrag als solcher Wir- kung. N. Archiv Ul. S. 242 — 845. Hiergegen ist Folgendes zu erinnern: 1) Der §.15 cit. bezieht sich nicht nur auf Ver- träge, sondern auch auf einseitige Willenserklärun- gen, durch welche über das Eigenthum eines Grund-

„Alle Willens-Erklärungen und Vertrage, wodurch über das Eigenthum eines Grundstücks etwas verfügt wird, müssen gerichtlich oder von einem Justiz-Cvmmiffar aus- genommen werden."

stücks etwas verfügt wird. Von beiden müßte des- halb ganz dasselbe gelte». Nun giebt eS aber nach eben so speciellen Bestimmungen nicht nur Fälle, in welchen zur Uc-bertragung des' Eigen- thums , auch eines Grundstücks, eine blos schrift- liche Willenserklärung genügt, sondern auch Fälle, wo eine solche nicht einmal erforderlich ist (§. 161. ■Zit. 12. Tb. 1. Auch §.35. §. 288. «. 911. das). Deshalb kann der §. 10. nicht seckes materiae specialis für Willenserklärungen, viel weniger dann für Verträge über daS Eigenthum an Immobilien sein. 2> In Bezug auf Verträge müßte die unterlassene gerichtliche oder notarielle Aufnahme derselben, wenn diese wirklich zur Form gehörte, nach §. 109. Tit. 5. Th. 1. A. L. R., die Ungültigkeit und Uiivcrbindlichkeit des Vertrages zur Folge haben. Diese Folge ist aber nirgends ausgesprochen. Nach §. 16 u. 17. Tit. 10. Th. 1. hat vielmehr ein Privarkontrakt überhaupt, sofern cs dabei nach allgemeinen Bestimmungen auf eine besondere Form nicht ankommt, und der schriftliche insbesondere bezüglich der Anstellung einer Klage auf Errich- tung eines gerichtlichen Instruments zum Behufe der Umschreibung des Besitztitels die Wirkung ei- ner Punktation, welche nach §. 120. Tit. 5. Th. 1. mit einem förmlichen Vertrage von gleicher Gül- tigkeit ist, oder, wie es der §. 62. Tit. 2. der Hvpothcken-Ordnung mit besonderer Rücksicht auf die dem Hypotheken - Richter vorgelegtcn Privat-

Vertrags-Instrumente ausdrückt; unter den Con, trahenten selbst behält ein solcher Vertrag seine Wirkung, (cf. N. Archiv VII. S. 27 u. 28.) Der §. 15. schreibt also auch nicht für die Verträge über das Grundekgenthum an Immobilien eine besondere Form vor. Nach §. 5. Tit. 11. Th. 1. A. L. R. soll zwar von der Form der Kaufverträge alles das gelten, was von der Form der Verträge überhaupt und derjenigen, welche über das Eigenthum unbeweglicher Sachen geschlossen worden, Tit. 5. §. 109 u. f. und Tit. 10. §. 15, 16 u. 17 verordnet ist; allein wie wenig auf solche Verweisungen ein Gewjcht zu legen ist, ergiebt Folgendes: «0 Die Vorschrift des §. 116. Tit. 13. Th. 1, wor- nach, wenn Sachen oder Gelder durch einen Be- vollmächtigten bei Gerichte erhoben werden sollen, dazu eine gerichtliche Vollmacht nothwendig ist, kommt unter den Vorschriften über die Form der Sperialvollmachten vor. (cf. §. 36. Tit. 3. P. O.) Gleichwohl betrifft diese Vorschrift nicht die zur Gültigkeit und Verbindlichkeit deö Bevollmächtigungs- Vertrages erforderliche Form, sondern blos des- sen Beglaubigung, und gehört eigentlich als An, Weisung für die Gerichte in die Prozeß, und die Deposital-Ordnung (cf. A. D. O. Tit. 2. §. 130 «. 131. — Just. Min. Bl. I. S. 246.) b) Der §. 407. Tit. 16. Th. 1 A. L. R. lautet: „Soweit Vergleiche das Eigenthum einer unbe, weglichen Sache oder einer Grundgerechtigkeit betreffen, finden wegen der dabei zu beobach-

tenden Form die Vorschriften des IO. Titels §. 15, 16 u. 17 Anwendung." Es erwähnen aber die angeführten Z§. der Grund« gerechtigkeiten gar nicht. Nach der ausdrücklichen Bestimmung in §. 135. Tit. 5. Th. 1. erfor- dern Verträge über Grundgerechtigkelten bloS die schriftliche Abfassung. <0 Die gleichfalls unter der Rubrik „Form" vorkom« mende Bestimmung des §. 691. Tit. 8- Tb. 1: „Der Vertrag über neue Verleihungen eines Erbzins-RcchtS muß allemal gerichtlich geschloffen werden." ist durch die Allerhöchste Kabinets - Ordre vom 22. Juli 1840 dahin deklarirt worden, daß die Gültigkeit solcher Verträge von der Beobach- tung der gerichtlichen Form nicht abhängt, viel- mehr dieselben unbeschadet ihrer Gültigkeit auch schriftlich abgeschlossen werden können. Die Verweisungen im §. 5. Tit. 11 u. §. 407. Tit. 16. beweisen also überhaupt nichts und keinen Falls mehr als die bezogenen Stellen selbst (s. a. N. Archiv IU. S. 189. Not. n. VH S. 28 u. 29) 3) Das Gesetz vom 23. April 1821 enthalt über die Form der Verträge über das Eigenthum an Immobilien gar keine, also auch keine abändernde Vorschrift. Dasselbe unterscheidet nach seinem Eingänge dreierlei Arten bisheriger Förmlichkeiten, nämlich solche, welche mit der Rechtsbeständigkeir der Verträge, solche, welche

mit dem Wesen der Hypotheken-Verfassung, und solche, welche weder mit der einen, noch mit der andern im Zusammenhänge stehen. Ueber die ersteren wird gar nichts bestimmt. Sie werden im §. 1 vorausgesetzt und unabgeändert gelassen. Ob sie wirklich vorhanden, soll nach §. 6 jedesmal besonders geprüft werden. Die anderen werden im §. 1 dahin bestimmt, daß Verträge über die Veräußerung des EigenthumS und die Aus« thuung kn Erbzins und Erbpacht, wenn sie an sich mit rcchtsbeständiger und verbindlicher Wirkung geschlossen worden, fortan, sofern nur die Beglaubigung der Un- terschriften unter selbigen von einem inländischen Ge- richte oder einem inländischen Notar erfolgt ist, weder einer nochmaligen Vollziehung, noch einer wiederholten Bekennung zu ihrem Inhalte vor dem Richter der Sache bedürfen sollen, um daraus das Gesuch um Eintragung zu begründen. Auf die Aufhebung bisheriger Förm- lichkeiten der letzteren Art, welche so eben genannt sind, geht die Absicht des Gesetzes. Deshalb deklarirt auch die Kabinets-Ordre vom 22. Juni 1840, betreffend die Form der Erbzins-Verträge, nicht das Gesetz vom 23. April 1821, sondern den §. 691. Tit. 18. Th. 1. A. L. R. und zwar in Uebereinstimmung mit §. 135 und 136. Tit. 5. in angegebener Art. (cfr. Mimst. Bl. I. S. 123 u. 124.) Diesemnach würde, die Richtigkeit der vorhin an- geführten Theorie einmal angenommen, das Verhältnis der Vorschriften des A. L. R. zu denen des Gesetzes vom 25. April 1821 folgendes sein: 1) Nach dem A. L. R. sind und bleiben schriftliche

Privatverträge über das Eigenthum an Jmmobk- ll'cn ungültig. 2) Gleichwohl begründen sie, da gerichtlich oder no« tariell rekognoscirte Vertrage nicht aufhören, bloße Privatvcrträge zu scyn f§. 26. Tit. 3. Tb. 2 und §. 77. Tit 7. Tb. 3. A. E. O.), das Gesuch um Eintragung, welche aber 3) eben, weil die gedachten Verträge nach dem A. L. R. ungültig sind, nach §. 6. des Gesetzes ver- weigert werden muß. Da unmöglich die Sache sich so verhalten kann, so kann eben so unmöglich der §. 15. Tit 10. Th 1. A. L. R. eine Form-Vorschrift für die Vertrage über das Eigcnthum an Immobilien enthalten. Es muß dcßhalb auch hinsichtlich solcher Verträge die Regel des §. 131. Tit- 5. Th. 1. A. L. R. gelten, wornach Verträge, deren Ge- genstand sich nicht über 50 Thlr. beläuft, der schrift, lichen Abfassung nicht bedürfen. Ucbrigens berücksichtigt das Gesetz vom 23. April 1821, indem es zur Begründung des Gesuchs um Eintragung aus den gedachten Verträgen ein beweisen- des Dokument über die Abschlirßung derselben erfordert, nur die Fälle, in welchem Beweis- und Vertrags-Ur- kunde dieselbe und zwar eine von den Contrahente« un- terschriebene ist Außer diesen kommen aber auch die Beurkundung eines mündlich abgeschlossenen Vertrags durch blos einseitiges Anerkenntniß nach §. 185». Tit. 5. Th. 1. A. L R. oder des Inhalts eines verloren ge, gangenen schriftlichen Vertrages, ja gerichtliche und no, tarielle Verträge ohne Unterschrift (§. 17 i, 172 und 4

vm.

175) vor. So wenig in diesen Fällen aus §. 1 des Gesetzes eine Unzulässigkeit der Eintragung anzunehmen ist, so wenig folgt aus der zum Zwecke der Eintragung für genügenderklärten Beglaubigung einer dem Hypothe- ken-Richter vorgelegten unterschriebenen Vertrags-Ur- kunde die Nothwcndigkeit wenigstens schriftlicher Form zur Gültigkeit des Vertrages an stch, vielmehr verhält es sich damit gerade so, wie mit dem mündlichen Ver- mächtnisse eines Grundstücks im Falle des §. 172. Tit. 12. Th. 1. A. L. R. (welches zwar an sich völlig gültig ist, aber doch zum Bchufe der Eintragung des Grund- stücks für den Legatar des Anerkenntnisses des Erben kn beweisender Form bedarf). U. Die Frage: ob durch die in Folge eines ungültigen mündlichen Vertrages erfolgte Uebergabe Eigenthum auch an Immobilien erworben werden könne? kann nach dem Vorhergehenden nur bei Gegenständen über 50 Thalcr aufgeworfen werde». Die verneinende Beantwortung soll folgen aus der Bestimmung des §. 146. Tit. 5. Th. 1. A. L. R.: „Wenn ein Vertrag über bewegliche Sachen von beiden Theilen sogleich erfüllt wird, so kann zur An- fechtung des solchergestalt abgemachten Geschäfts der Mangel eines schriftlichen Vertrages nicht vorgrschützt werden." und die Beschränkung der Bestimmung dieses $. auf be- wegliche Sachen darin ihren Grund haben, daß zur vollständigen Erfüllung eines Vertrages über unbeweg-

li'che Sachen auch die Eintragung im Hypothekenbuche gehöre, diese aber ohne schriftlichen Vertrag nicht denk- bar sey. Dieser Grund paßt zuvörderst überall da nicht, wo nicht das Eigenthum, sondern blos ein anderes Recht Gegenstand des Vertrages ist. Er paßt aber auch nicht auf diejenigen Veräußerungs-Verträge, deren Gegenstand ein Grundstück ist, für welches noch kein Folium im Hypo, thekenbuche angelegt ist (Public. Patent vom 21. Juni 1825 §. 1Z und Gesetz vom 31. März 1834 §. 4, A4 u. 25) und ist nach den neuesten Bestimmungen über die Erfordernisse der ersten Besitztitel-Berichtigung auch in Beziehung auf die erste Anlegung des Hypotheken« buchs unrichtig, da hiernach selbst ein gerichtlicher oder notarieller Veräußerungs -Vertrag für sich allein niemals zur Berichtigung des BesitztitelS genügt, wohl aber die bloße Tradition, wenn nicht durch den Hinzutritt der Verjährungsfrist, doch durch das Mittel des Aufgebots zur Berichtigung des Besitztitels führen kann (Gesetz vom 31. März 1834 §. 7. Nr. 1, 2 u. 3. §. 8. Nr. 1 u. 2 und §. 9. — Kabinets-Ordre vom 9. Mai 1839). Derselbe kann auch überhaupt um deswillen nicht alS richtig zugegeben werden, weil die Eintragung im Hypothekenbuche den Uebergang des Eigenthums nicht erst bewirkt, sondern vielmehr voraussetzt. (Hyp. O. Tit. 2. §. 49. A. L. N. Th. 1. Tit. 10. §.12. Gr äff rc. Ergänz, zum A. §. R. I. S.267 und zur Hypotheken-Ordn. S. 161. — Bornemann Preuß. Civil-Recht ll. S. 227. N. Archiv. VH. S. 44 — 50.) Dazu kommt noch, daß nach aufgehobener Zwangs« 4*

Besitztitclberichtigung auch bei regulirten Grundstücken die Umschreibung des Besttztitels weder für ein essential«, noch für eine naturale des Vertrages zu halten ist Cs bezeichnet aber auch der §. 146 blos einen der Fülle, in welchem es ausnahmsweise auch bei Gegen- ständen über 50 Thaler eines schriftlichen Vertrages nicht bedarf, d. h., um Verbindlichkeiten aus dem Vertrage zu begründen (cfr. § 146 u 147 mit §. 127 und 128. Tit. 5. Th. 1. A. L. N ). Hiervon ist die Frage über die Wirkungen einer in Folge eines ungül- tigen Vertrages geleisteten Handlung wesentlich verschie- de» (cfr. Born emann Preuß. Civil-Recht U. S. 480 Not. *). Dieser Unterschied kann besonders bei der Frage über die Ansprüche des Empfängers einer in Folge eines solchen Kontrakts überlieferten Sache wegen fehler- hafter Beschaffenheit derselben oder wegen Ansprüchen eines Tritten von Wichtigkeit sein. Aus diesem Grunde scheint mir auch nicht, was gewöhnlich angenommen und nicht ganz ungezwungen erklärt wird (cfr. Bor- nemann Rechtsgeschäfte, 2. Ansg. S. 274. Preuß. Civilrecht H. S. 478. Not. N. Archiv I. S. 163. Jun'st. Wochenschrift 5. Jahrg. S. 55 u. 56 u. Not. 4 u. 5 ) das Wort „sogleich" ganz unbedeutend und müßig da zu stehen, vielmehr eine geflissentliche Abänderung der früheren besonderen Vorschrift im §. 6 des Edikts vom 8. Februar 1770 zu sein und recht eigentlich den Ge- danken des Gesetzes auszudrücken, in sofern dasselbe dar- auf ein entscheidendes Gewicht legt, daß die Verabredung mit der Erfüllung in der Zeit zusammenfällt und sol- chemnach die letztere zugleich dm Sinn und Umfang der

ersteren so deutlich und zuverlässig, als sonst die Schrift ausdrückt, (cfr. Bornemann Rechtsgeschäfte S. 283.) Es scheint also unbedenklich behauptet werden zu dürfen, daß durch die in Folge eines ungültigen münd- lichen Vertrages geschehene Uebergabe Eigenthum auch an Immobilien in sofern erlangt werden könne, als dieses im gleichen Falle bei beweglichen Sachen der Fall ist. Hierbei wird gewöhnlich nur an den Fall gedacht, wenn der Tradent nicht bei dem Vertrage stehen blei- ben will, nicht aber an die bei weitem zahlreicheren Fälle, in welchem alle Interessenten über die Aufrecht- haltung des Geschäfts einverstanden sind, die Nachho- lung der versäumten schriftlichen Form aber wegen der damit verbundenen Kosten oder wegen besonderer Schwie- rigkeiten von keinem Tbeile verlangt wird, oder gar unmöglich ist. Zu den Fällen der letzteren Art gehören insbesondere diejenigen, in welchen auch nachträglich ein förmlicher schriftlicher Vertrag oder ein die Stelle des- selben vertretendes Anerkenntniß nach §. 185. Tit. 5. Th. 1, A. ?. R. (cfr. §. 120 das ) um deswillen nicht ausgenommen werden kann, weil den Interessenten der wesentliche Inhalt des schon erfüllten mündlichen Vertrages, z. B. der Betrag des verabredeten und ge- zahlten Kaufpreises, nicht bekannt oder erinnerlich ist. (auch N. Archiv VI, S. 568.) In solchen Fällen pflegt selbst ein notariell oder gerichtlich erklärtes frei- williges Anerkenntniß der Interessenten auch zur ersten

Besitztktel - Berichtigung nicht für genügend gehalten zu werden ').

Wenn ein solches Anerkennkniß in einem Prozesse über die Folgen eines von dem Käufer erfüllten, hinsichtlich seines Inhalts aber kontroversen, mündlichen Kaufkon- trakts nach §. 156. Tit. 5. Th. 1. A. L. D?. abgelegt wäre, so würde die auf den Grund desselben erfolgte Derurtheilung zur Tradition mit dieser selbst zum un- widerruflichen Eigenthums-Erwerbe geführt daben. Aber auch außer einem Prozesse dürfte ein solches Anerkennt- niß doch wenigstens mit Rücksicht auf den ungewissen Kaufpreis nach §. 405. Tit. 16. Th. 1. A. L. R. unter den Gesichtspunkt eines Vergleiches zu bringen sein. In Fällen anderer Art, in welchen nach der ge- wöhnlichen Annahme daS Eigenthum deS bezahlten und tradirten Grundstücks minderjährigen Erben des Traden- ten verblieben ist, wird, wenn eS sich um eine nach- trägliche förmliche Veräußerung bandelt, nach den Grund- sätzen deS Tit. 18. Th. 2. A. L. R. über die Veräuße- rung unbeweglicher Güter der Pflegbefohlenen verfahren. Ein Aufgebot zum Zwecke der Besitztttel- Berichtigung in Folge mündlicher Kontrakte übergebener Grundstücke kann im Grunde keinen andern Zweck baden, als Ansprüche eines bekannten vermeintlich Berechtigten auszuschließen, welche in Fällen der erstgedachten Art nach dessen eigener Erklärung niemals erhoben werden sollen. Am nachtheiligsten wird die Anwendung der gelten- den Grundsätze in Fällen nothwendiger Subhastation, indem z. B. das an einen Dritten durch mündlichen Kontrakt verkaufte Grundstück noch hinterher, als zum Vermögen deS Schuldners gehörig, von Personal-Gläu- bigern angegriffen wird, nachdem jener seiner Ansprüche

Die Frage: ob überhaupt durch die in Folge eines ungültigen mündlichen Vertrages geschehene Uebergabe

an das von ihm selbst vertauschte durch Präcluston ver- lustig gegangen ist. Mir ist ein Fall erinnerlich, in welchem nach denselben Grundsätzen ein durch mündlichen Kontrakt verkauftes Grundstück dem Besitzer mit Verlust de- Kaufpreises wieder entrissen wurde. In solchen Fäl- len hätte, meines Erachtens, doch wenigstens von dem Grundsätze auSgegangeu werden müssen, daß die Perso- nal-Gläubiger ein NückforderungS- Reckt des Schuldners nur in der Art, wie dieser selbst, geltend machen dürfen, nämlich gegen Erstattung oder Vergütung der Gegen- leistung, deren Verlust auch niemals eine Folge der Präcluston unbekannter Real-Prätendenten sein kann. Diejenigen übrigens, welche auch die Angemessenheit der in Prari geltenden Grundsätze deshalb behaupten wollen, weil darüber sich Niemand zu beklagen habe, als derjenige, der mit Vernachlässigung der gesetzlichen Vor- schriften Grundstücke erworben, verkennen eben so sehr deu natürlichen Gang deS menschlichen Verkehrs, und zwar dessen bessere, auf Treue und Glauben beruhende, Seite, als Suarez (Bornemann Preuß. Civilrecht II. S. 455«. Not. ***) das Wesen der natürlichen Frei- heit, wenn er bemerkt, daß man auf die Unwideruflich- keit der Verträge einen höheren Werth setze, als solche, da sie immer Einschränkungen der natürlichen Freiheit seyen, im Grunde verdienten. Die Freiheit, Verträge zu schließen und durch Verträge zu erwerben, welche durch Form Vorschriften eben nicht erweitert wird, ge- hört doch auch zur natürlichen Freiheit. Auch ist die Unsicherheit eines auf Treue und Glauben aller Inter- essenten beruhenden Besitzes ein Damnum positivum.

Eigenthum erworben werden könne, ist, wie von der Hagen (a. a. O. S. 84 n. 85) nachgewiescn hat, mit der Frage: ob und in wiefern der Tradent von dem Vertrage wieder abgehen und das Gegebene zurück- fordern könne? nicht zu verwechseln. Eben so wenig aber folgt aus dem Mangel eines rechtlichen Zwanges zur Vervollständigung der versprochenen Leistung an sich und von selbst, das Recht zur Zurückforderung des freiwillig schon Geleisteten; vielmehr ist ein solches Recht nur dann anzunehmen, wenn dasselbe in den Gesetzen ausdrücklich ausgesprochen ist. Nichts aber ist gewisser, als daß in allen Fällen, wo ein solches Recht verneint werden muß, die erste Frage nur bejaht werden kaum Was nun die zweite Frage betrifft, welche aus dem mehrangcführtcn Grunde bisher nur bei beweglichen Sachen aufgeworfen ist, so wird dieselbe jedoch aus- drücklich mit dieser Beschränkung, auf den Grund des §. I4t>. Tit. 5. Th. 1. A. L. R., allgemein und ein- stimmig verneint, wenn der mündliche Kontrakt von beiden Theilen vollständig erfüllt ist. Von Einigen ge- schieht dies auch nur in diesem Falle (Bornemann Rechtsgeschäfte S. 283 und Preuß. Civilrecht II. S. 341 u. f.). Andere dagegen gestehen den Rücktritt von einem noch nicht beiderseits vollständig erfüllte» Vertrage nur demjenigen Contrahente» zu, welcher denselben sei- ner Seits noch nicht vollständig erfüllt hat (N. Archiv I. S. 150 u. f. — Jurist. Wochenschrift 5. Jahrg. S. 53 u. f.) Die Frage: wann rin Vertrag vollständig erfüllt sey? wird dahin beantwortet, daß Leistung und Gegenleistung, der Qualität nach, vollständig und

wirklich übergeben sein müssen; daß es dagegen gleiche gültig scy, wenn angeblich in Ansehung der Qua- lität, Pertinenzien und andere Nebcnpnnkte der Oblie, genhcit nicht genügt worden (Bornemann Rechtsge- schäfte S. 250 u. 275 und Preuß. Civilrccht H. S. 479 cfr , jedoch Simon und Strampff Rechtsspr. U. S. 95.). WaS in solchem Falle wegen dieser sog. Nebenpunkte Rechtens und ob deshalb eine Klage aus dem ungültigen mündlichen Vertrage statlssnde? wird nicht gesagt. Dafür, daß auch derjenige, welcher nur theilwcise erfüllt bat, nicht einseitig und unbedingt das von ihm Gegebene zurückfordcrn könne, hat sich, meines Wissens, nur eine einzige Stimme, Ludwig Arndts, im N. Archiv I. S. 153 u. 154, aber nicht entschie- den, ausgesprochen. Nach meinem Dafürhalten ist in keinem Falle das Recht des Tradente», das Gegebene zurückzulordern, ein scbstsiandigcs und unbedingtes, vielmehr jedesmal ein von dem Verhalten des Empfängers abhängiges Recht, aus dem in §. 156 u. 157. Tit. 5. Th. 1. A. L. R. dem Verklagten zugcstandencn Wahlrechte entspringend, und deshalb in allen Fallen wegfallend, wo der Em- pfänger die Gegenleistung vollständig geleistet hat oder zu leisten bereit ist, also aus diesem Grunde eine Klage auf Erfüllung oder Rückgabe nicht stattfindet. Ich bin nämlich der Ansicht, daß bezüglich der Wirkungen der Tradition an sich und des Rückforde- rungsrcchts des Tradirenden die Theorie des A. L. R. folgende sey:

Zur mittelbaren Erwerbung des Eigenthums gehört, außer dem Eigenthume des Auktors, er» dazu geeigneter Titel und die wirkliche Uebergabe der Sache LA. L. N. Th. I. Tit. 2. §. 124, 127, 131—135. Tik. 3. S. 30 u. 31. Tit. 7. §. 58 u. 59. Tit. 10. §. 1 —3.) Der Titel zur mittelbaren Erwerbung des Eigen« thums kann durch Willenserklärungen, Gesetz und recht- liches Erkenntniß begründet werden (§. 2. Tit. 10). In Beziehung auf die Erwerbung des Eigenthums kann ein Titel, welcher in einer Willenserklärung über- haupt besteht, in zweifacher Hinsicht betrachtet werden, nämlich in sofern: 1) durch denselben bei hinzukommender Tradition Ei- genthum erworben wird, 2) auf den Grund desselben die Tradition verlangt und erzwungen werden kann. Zu dem Ersteren reicht, wenn nicht die Gesetze aus- nahmsweise ausdrücklich ein Anderes bestimmen (cfr. §. 1063 — 1066. Tit. 11. Th. 1.), jede auf Ueber- tragung des Eigenthums gerichtete, der Uebertragung vorausgehende oder dieselbe begleitende bloße Willens, erklärung hin (cfr, §. 8. Tit. 7. §. 1 — 6. §. 579. Tit. 9. Th. 1. A. L. SRO, die als solche nach §. 94 u. 95. Tit. 4. Th. 1. A. L. R. in der Regel zu ihrer Wirksamkeit keiner besondern Form bedarf. Da eine solche Willenserklärung in der Tradition als einer auf die Uebertragung des Eigenthums gerich- teten Uebergabe von selbst enthalten ist (cfr. Mackel, dey vom Recht §. 254 u. 256. — v. Savigny röm. Recht Il£ S. 312, 313, 316, 442 Not. g.

59 —

u 448 und ». Stramvff Materialien zum Besitz S. 12, 13, 50 ii. 51, Bornemann Preuß. Civil« Rccln II. S. 025. Not. ** u. S 480. Not. * N. Archiv IO. S. 215. V II. 38, 39, 41 —44, 67 — 73, 82 — 85, 90, 91), so ist in der Regel die Wirkung der Tradition der Uebergang des dem Tradirenden zu« stehenden Cigenthums auf den Empfänger. Daß in §§. 1 «. 3. Tit. 10. Th. 1. A. L. R. des Titels und der Ucbergabe besonders gedacht wird, hat darin seinen Grund, daß die bloße, auch an sich gültige Willenserklärung — Titel — ohne Uebergabe zur Uederrragung des Eigenthums nicht hinreicht (§. 96 u. 97. Tit. 4. §. 59. Tit. 7. Tb. I. A. L. R.) und eben so wenig ohne einen solchen Titel die bloße Ueber- gabe, welche als solche nicht nothwendig, auch Tradi- tion ist). §. 1, 2, 6 u. 58. Tit. 7. Th. 1. A. L. R ) Zunächst als Grund, weshalb die Tradition verlangt und erzwungen werden kann (cfr. §. 60. Tit. 7. Th. 1. A. ?. 9t.), d. i. als Titel zur Erwerbung des Eigen- thums ($. 133 n. 134. Tit. 2. Th. 1.) betrachtet das A. L. R. die Verträge (cf. die Uebersicht des Tit. 11. Th. 1. und §. 76, 363, 653, 661, 1076 das.) 2). Zu diesem Zwecke wird insbesondere auch die Be- obachtung der bei Verträgen vorgeschriebene Form er- fordert. -) Auch der §. 13a. Tit. 2. Th. 1. A. 2. R. geht hiervon gleich aus, obgleich eS Fälle giebt, in welchen ein der Erwerbung vorhergehendes Recht zur Sache in keinem Zeitpunkte existirt (ckr. §. 146; Tit. 5. §. 1065. Tit. 11. Th. 1. A. f. 3t.).

Deshalb entstehen aus einem wegen Vernachlässigung der gesetzlichen Form ungültigen Vertrage an sich noch keine Rechte und Verbindlichkeiten, sondern erst durch deren Erfüllung von der einen oder andern Seite, und es findet- wenn in Fallen, wo die Gesetze einen schrift- lichen Vertrag erfordern, derselbe blos mündlich ; eschlos- sen und noch von keinem Theile erfüllt worden, dar- aus keine Klage statt (§. 155. Tit. 5. Th. !. A. L. R ). Ist dagegen ein solcher zur Erzwingung der Erfül- lung unwirksamer Vertrag gleichwohl von^einem Theile freiwillig erfüllt worden, insbesondere auf den Grund desselben eine Tradition erfolgt, so entsteht ei» zwei- faches Rechtsvrrhaltniß des Empfängers: 1) im Verhältniß zu der tradirten Sache die ange- gebene Wirkung der Tradition, sofern nicht aus- nahmsweise die Gesetze ausdrücklich ein Anderes bestimmen.; 2) im Verhältnisse zu dem Tradenten eine alternative Verbindlichkeit des Empfängers, entweder den Vertrag auch von seiner Seite zu erfüllen oder das Erhaltene zurückzngeben oder zu vergüten (§. 156 eit) Eben weil diese Verbindlichkeit eine alternative, nicht unbedingt auf Zurückgabe gerichtete ist, ist die deshalb dem Tradircndcn zustehcnde Klage zugleich eine Klage aus dem Vertrage (cfr. §. 155 eit. und N. Archiv VII. S. 65 u. 66 ). Dieses Rechtsverhältniß ist das- selbe, eS mag der eine Contrahent die Erfüllung ganz oder nur zum Thcil geleistet haben (§. 156 eit..)

Aus dem im §. 156 vergl. mit §. 155 gestatteten alternativen Klage-Rechte folgt: 1) durch die in Folge einer solchen Verbindlichkeit . geschehene Erfüllung der Gegenleistung wird daS ganze unter beiden Theilcn bestandene obligatori- sche RcchtSverhältniß aufgehoben CS- 10. Tit. 16. Th. 1. A. L. R). 2) Erst dadurch, daß derjenige Contrahent, welcher die Erfüllung bereits ganz oder zum Thcile an- genommen, seiner Scits aber noch nicht vollständig erfüllt hat, von dem andern Contrahenten aufge- fordert wird, entweder den Vertrag auch von fei- ner Seite zu erfüllen, oder das Erhaltene zurück- zugcben, durch die ausdrückliche Weigerung des Erstercn, den Vertrag vollständig zu erfüllen und die in Folge dieser Weigerung wirklich erfolgende Zurückforderung Seitens des Letzteren entsteht für de» Erstercn die Befugniß, das von ihm auf Rechnung des Vertrages Gegebene ebenfalls zu, rückzulordern (cfc. §. 156, 157 n. 161. a. a. O 1 Es hangt deshalb von dem freien Entschlüsse des Tradirendcn ab, die ibm ziifu'bcnde Klage gar nicht aiizustellen oder auch die angcstellte zurück- ' zunehmen und sich seiner Seits mit der erhaltenen unvollständigen Gegenleistung zu begnügen, oder aber, wenn er dieses nicht will und auch seiner Seits noch nicht vollständig erfüllt hat, die Klage des Gegcntheils abzuwarten, wodurch er dann selbst in die Lage gesetzt wird, unter den gedachten

Voraussetzungen zwischen Rückgabe und vollständi- ger Vergütung zu wählen. Dieselben Befugnisse müssen ihm, sofern nicht inzwischen eine anderweitige gültige Vereinbarung erfolgt ist, auch noch nach erfolgter Verurthei- lung des Verklagte», mag nun dieselbe alternativ nach §. 156 a. a. O. oder in Folge einer aus- drücklichen Erklärung nach §. 157 unbedingt auf Rückgabe des Empfangenen gegen Rückerstattung des von ihm Gegebenen ausgefallen seyn und bis zur wirklichen Vollstreckung der Erekution noch zustehen. 3) Eine unbedingte Verurtheilung des Verklagten zur Rückgabe des Empfangenen, im Falle des §.161 gegen Rückempfang des von ihm selbst Gegebenen, findet nur in Folge einer ausdrücklichen Wahl desselben gemäß §. 157 statt. Zu einer desfall- figen Erklärung aber kann der Verklagte so wenig angehalten werden, als eine Klage direkt auf Rückgabe angestellt werden kann 3).

9) Bornemann Civilrecht II. S. 44. Ndt. * bemerkt: Eine Verpflichtung deS Gebers, diese alternative Klage anzustellen und dem Andern die Wahl zu lassen (welche ihm, wie kurz vorher bemerkt worden, die Gesetze ver- stalten), sey nirgends ausgesprochen. DaS Erster« ist unzweifelhast und hat seinen guten juristischen Grund. Damit ist aber nicht ausgemacht, welche Klage er, wenn er überhaupt klage» will, anzustellen hat Doch wohl keine andere, als ans Erfüllung einer alternativen Per-

4) Die im §. 161 demjenigen, welcher den mündli- chen Vertrag nicht erfüllen will, gestattete Befug- niß, das von ihm dem andern Contrahemen auf Rechnung des Vertrages Gegebene ebenfalls zurückzufordern, bestimmt blos den Umfang seiner Verbindlichkeit und der im Falle einer Klage nach §. 156 u. 157 erfolgenden Derurcheilung, so daß die §§. 161 — 167 auf den §. 157 zurück zu beziehen sind. Diese Grundsätze beruhen im Wesentlichen auf den Regel» der condictio sine causa oder ob causam datorum, welche das Edikt vom 8. Februar 1770 eben so, wie die Kontraktsklage dem Geber gegen den Empfänger versagt hatte, zu welcher aber schon das Rescript vom 10. März 1781, wenn auch auf einem doppelten Umwege, zurückgekommen war, indem es einen dolus als der Verweigerung der gegenseitigen Erfül- lung und der Rückgabe des Empfangenen der Regel nach zum Grunde liegend annahm und denjenigen, wel- cher einem ungültigen mündlichen Vertrage bereits ganz oder zum Theile Genüge geleistet hat, für berechtigt

bindlichkeit! Nach 285 des Werks von den Rechts- geschäften kann die Klage deS Gebers principaliter auf Erfüllung der Gegenleistung gerichtet werden, wenn er nicht zurücktretcn will, dem Empfänger aber muß an- heimgestellt werden, daS Empfangene in naturs zu- rückzugeben oder dem Werthe nach zu vergüten. Die Klage deS Empfängers dagegen kann vor allen Dingen auf Rücknahme de- Gegebenen gerichtet werden u. f. w.

- 64 — erklärte, zu verlangen, daß der Gegentheil entweder den Kontrakt schriftlich mit ihm errichte und solchergestalt perfisire oder das Geleistete restituire oder deswegen schadlos halte (cf. v Savkgny röm. Recht lll S. 270 u. 271. Bornemann Preuß. Civilrecht ll. ©* 455, 486, 489, 490, 494. N- Archiv I S. 151 u. 152. Not. 25. S. 153 u. 154. VH. S. 78 — 81* Jurist. Wochenschrift 5. Jahrg. S. 84.). Bei Interpretation des §. 161. Tit 5 ist deshalb hauptsächlich auf die Worte: „welcher den mündlichen Vertrag nicht erfüllen will" und „ebenfalls" Gewicht zu legen, wodurch der an sich vieldeutige Ausdruck „etwas" gerade den Sinn enthält, in welchem er hier gebraucht worden und wornach der §. 161 von demjenigen zu verstehen ist, welcher zwar zum Theile erfüllt hat, die vollständige Erfüllung aber verweigert und durch diese Weigerung den andern Theil, welcher ganz oder zum Theil erfüllt hat, bestimmt, das vom ihm Gegebene zuerst zurückzufordcrn, wogegen er dann das von ihm auf Rechnung des Vertrags Gegebene ebenfalls zu- rückfordern kann, aber auch nach §. 162 die gegebene Sache selbst im verschlechterten Zustande wieder an- nehmen muß. Alsdann ist auch der § 156 wört- lich dahin zu verstehen, daß auch derjenige, welcher die Erfüllung nur zum Theil erhalten hat, seiner Seils den Kontrakt vollständig erfüllen muß, sofern er mit der theilweisen Erfüllung sich begnügen will, da er die voll- ständige Erfüllung nicht erlangen kann. Tics muß auch um deswillen angenommen werden, weil der § 156 auch für den Fall, wenn beide Contraheuten theilweise

rrfüllt haben, dem Einen wie dem. Ändern-dieselbe der alternativen Verbindlichkeit des Ander» .entsprechende Klage gestattet, womit ein aus §. 161 für beide her» juleitendes unbedingtes Rückforderungsrecht im offenbar- sten Widerspruche stehen würde. Die Condictio wird darnach begründet, nicht durch die Ungültigkeit des Kontraktes an sich, sondern durch die aus den Grund dieser Ungültigkeit erfolgende Ver- weigerung der Gegenleistung (condictio causa data causa non secuta). Eine Anwendung der km Vorstehenden ausgestellten Grundsätze, wornach die Wirkungen der rechtlich 'nicht rrzwkngbaren, aber freiwillig geleisteten Erfüllung,' der einer rechtlich erzwingbaren völlig gleichstehen und auch vor beiderseits erfülltem formlosen Vertrage so wenig demjenigen, welcher seiner Seits thessweise, als demjenigen, welcher vollständig erfüllt hqt, ein unbedingtes und selbst- ständiges dingliches oder persönliches Nückforderungsrecht zusteht, findet sich in folgenden Stellen des A. L. ,31.: 1) Bei Zahlungen aus einem blos wegen Mangels der gesetzmäßigen Form unverbindlichen Geschäfte findet die Rückforderung aus einer vorgeschützten Unwissenheit dieser gesetzlichen Vorschriften niemals statt (§. 166. Tit. 16. Thl. 1. A. L. R. 5).

5) Nach Bornemann (§iv. Recht II. S. 500 Not.) soll der §. 177 die Anwendung des Prinzips, welches in den §§. 176, 178, 184 u. 187 ausgesprochen worden, in Bezug auf den vorliegenden Fall erpresse ausschließen. Allein § 176 sagt nur, daß bei Zahlungen aus einem vin.

2) 3(1 in Fällen, wo es eines schriftlichen Pacht, oder Mietvertrages bedarf, derselbe blos münd, ■ kich geschlossen, aber durch die Uebergabe schon vollzogen worden, so ist er auf ein Jahr gültig §. 269, 402, 406. Tit. 21. Thl. I. A. L. R. cfr. §. 326 — 331 n. 333 das. *). Der §. 9 des Gesetzes vom 31.. März 1834 und die entsprechende Bestimmung der Allerhöchsten Kabinets-

bloS wegen Mangels der gesetzmäßigen Ferm unverbind- lichen Geschäfte die Rückforderung auS einer vorge« : schützten Unwissenheit dieser gesetzlichen Vor- schriften niemals stattfinde. Der §. 177 verweiset bloS auf Tit. 5. §. 155 u. f. und diese reden von Fäl- len, in welchen wegen Ausbleibens der Gegenleistung die Rückforderung stattfindet. Der §. 178 will nichts über Zahlungen auS mündlichen Verträgen bestimmen. Nach §. i84 soll derjenige, welcher den Vertrag, auS welchem Sr-eine Zahlung geleistet hatte, wegen eines Mangels an der durch positive. Gesetze bestimmten Form selbst ange- fochten und bloS aus diesem Grunde die NichtigkeitS- Arklärung bewirkt hat, die daraus einmal geleistete Zah- lung nicht zurückfvrdern können. Dies läßt sich auch auf andere Verträge beziehen. Es stimmt aber auch damit überein, wenn der Geber nach §. i6l. Tit. 5 kein selbst- ständiges Zurückfvrderungsrecht hat, vielmehr bloS wenn und weil er selbst zurückgeben muß, ebenfalls zurück- fordern kann. ») ES bedurfte einer solchen ausdrücklichen Bestimmung, um die in der Uebergabe selbst enthaltene Willenserklärung gesetzlich zu interpretiren.

Ordre vom 9. Mai 1839 stehen auch um deswillen nicht entgegen, da diese auf Gegensätze des gemeine» und allgemeinen Landrechts sich beziehen lassen, welche auch in anderen Beziehungen, als den regelmäßigen Wirkungen der Tradition aus formwidrigeu. Verträgen sich vachweisen lassen (c5r. §. 1063 u. 1064. Tit. 11. §. 161, 172. Tit. 12. Thl. 1. §. 16. Tit. 14. Thl. 2. 31.JJ. R.).

5 *

Ueber die Verpflichtung des Vaters zur Zahlung der vom Sohne gemachten Schulden : Rechtsfall Mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Director Evelt in Dorsten

V. Ueber die Verpflichtung des Vaters zur Zahlung der vom Sohne gemachten Schulden. R e ch t s f a l l. Mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichtr-Dirertvr GVelt in Dorsten. tA. L. R. Thl. l. Tit. I I. §. 700. 708. 802. Thl. H. Ti». 2. §. 127. 129.)

iOtr Sohn des Kaufmanns A. genoß während seiner Militair-Dienstzeit als Freiwilliger bei dem Gastwkrthe B. Kost und Logis in der Zeit vom November 1839 bis Mai 1840 und blieb hierfür dem letzteren 83 Thlr. 11 Sgr. schuldig. Auf Zahlung dieser Summe wurde der Vater des Schuldners belangt. Derselbe setzte der Klage die Einrede entgegen, er habe seinem Sohne in dem gedachten Zeiträume mehr als zur Bestreitung der Kost und des Logis erforderlich gewesen, an baarem Gelbe gesandt, und so habe derselbe seine Auslagen für Kost und Logis bestreiten können, und würde sie auch gewiß bestritten haben, wenn nicht Kläger ihm gegen das ausdrückliche Verbot des Gesetzes kreditirt hätte. Denn der vom Kläger in Bezug genommene §. 127. Thl. II. Tit. 2. des A. L. R., wornach

der Vater, welcher sein Kind zu einer gewissen Be, stimmung außer seinem Hause widmet, eben dadurch alle Handlungen und Verträge des Kindes genehmigt, ohne welche das Kind diese Bestimmung nicht erfül- len kann, könne' nicht zur Anwendung kommen, weil einesteils der Vater durch die dem Sohne geleisteten Baarzahlun- gen diesen zur Erfüllung seiner Militairpflicht kn Stand gesetzt habe, und anderntheilS, weil die angezogene Be« stimmung voraussetze, daß der Vertrag des Kindes an sich gültig sey. DieS letztere scp aber nicht der Fall, indem, abgesehen von der Minderjährigkeit des Sohnes, der letztere als Soldat ohne Einwilligung seines Com- pagnie-Chefs kein gültiges Darlehn aufnehmen und ihm in soweit auch keine Sachen auf Credit gegeben werden durften. A. L. R. Th. I. Tit. 11 §. 700 «. 862. Die Deputation des Königlichen Land- und Stadt- gerichts zu Dorsten erachtete diese Einreden für gegrün- det und wies den Kläger mit der Klage ab; auf die aber vom Kläger hiergegen angebrachte Appellation wurde von der Deputation des Königl. Oberlandes- gerichts zu Münster das Erkenntniß reformirt und der Verklagte zur Zahlung verurtheilt, weil letzterer nicht aus dem Contracte des Sohnes, sondern aus einer in des Vaters Nutzen erfolgten Verwendung belangt fty. Den« eine solche Verwendung liege hier, da Kost und Logis zu den nothwendigsten Lebensbedürfnisse» gehöre», nach §. 129. Th. II. Tit. 2. des A. L. R. unzweifel- haft vor.

DaS König!. Geheime Ober - Tribunal vernichtete indessen auf die vom Verklagten ergriffene Nichtigkeits- beschwerde das Erkenntniß 1L Instanz und stellte daS I. Instanz wieder her auS nachfolgenden Gründen: Der Verklagte behauptet Nichtigkeit dieses UrtheilS unter andern und hauptsächlich um deswillen, weil dem §. 129 Tit. 2. Th. II. durch die §§. 700,862, 708. 1. XI. des A. L. R. derogirt werde, die Grundsätze des Tit. XI. also verletzt und die Grundsätze des Tit. II. ungebührlich angewendet worden, und diese Beschwerde ist auch vollkommen begründet. Nach der Lehre vom Darlehn können gemeine Sol- daten ohne schriftlichen Consens ihres Compagnie, Chefs gültiger Weise weder Darlehn noch Sachen auf Credit entnehmen (§. 700, 862. XI) und als Ausnahme von dieser Regel gilt (§. 708.) nur der Fall, wenn dem unfähigen Schuldner der Vorschuß zu: nothwendigen oder nützlichen Ausgaben verabreicht worden, welche derselbe ohne.seine Schuld mit ei- genen Mitteln nicht bestreiten konnte. Mag nun nach der Lehre von den Rechten und Pflichten der Eltern (§. 127, 129. II. II.) der Va- ter, welcher sein Kind zu einer Bestimmung außer sei- nem Hause widmet, auch Alles zu erfüllen verbunden sein, was mit der gewidmeten Bestimmung verbunden war — und Alles, was zu den nothwendigsten Bedürf- nissen des Kindes gehörte, als eine in dem Nutzen des

Vaters geschehene Verwendung zu erachten sein, so wird die Anwendbarkeit der §§. 127, 129 doch immer durch die Spezial-Gesetze des Darlehns modifizirt. Es ist also keinesweges gleichgültig, ob der Implorant die Mit- tel zum Unterhalte seines Sohnes während des Dienst- jahres wirklich hergcgeben hat? Hier, wo der Con- sens des Chefs gefehlt, mag das liquidirteWohnungs- und Kostgeld zu den nothwendigcn Bedürfnissen des Soh- nes des Kaufmanns A. zu zahlen sein, es mußte aber nach §. 708. XI. vom Kläger der Beweis übernom- men werden, daß der Implorant seinem Sohne die Mittel hierzu nicht verabreicht und der Sohn also ohne eigene Schuld den Credit gesucht und ge- nossen habe. Einen solchen Beweis hat aber der Appellations- rkchter für unnöthig erachtet und demnach eine nützliche Verwendung gegen den klaren Rechtsgrundsatz des §. 708. XI als vorhanden angenommen. DaS Appellativus - Urtheil muß demnach für nichtig erachtet und dem Imploranten die zur Abwendug der Erekution sä depositum gezahlten Gelder zurückgege- ben werden. In der Sache selbst erscheint auch, wie im Urtheil I. Instanz geschehen, der Anspruch des Klägers als ver- werflich. Tenn es mag der Verklagte §§. 127, 129. II. auch für Logis und Kost als nothwendige Mittel für die Bestimmung seines Sohnes verhaftet sein. Hat er es aber an der Verabreichung dieser Mittel während

deS Dienstjahres nicht fehlen lassen, so ist er auch von jeder weitern Verpflichtung entbunden, da das Gesetz ihn nicht zu einer doppelten Vertretung verpflichtet. Er ist nach §. 708- XI. vielmehr dem Kläger nur in so- weit verhaftet, als er dem Sohne die Mittel vorent- halten hat; und der Kläger hat weder behauptet noch bescheinigt, daß die Verabreichung dieser Mittel von Seiten des Verklagten verabsäumt scy. Derselbe hat durch Postschcine es vorläufig bestätigt, daß er im Zeiträume vom 8. November bis 5. März seinem Sohne 40 Thlr. in Gold und 27 Thlr. Courant über- sandt hat. Der Kläger hat die väterliche Sustentatio» eigentlich auch nicht bestritten, er macht dem Verklag- ten viemehr nur den Vorwurf, daß er, statt an den Sohn, an ihn, den Kläger hätte zahlen und auf die- sem Wege einem verschwenderischen Mißbrauche der Un- terstützungsgelder Vorbeugen sollen. Dafür fehlt es aber an einer gesetzlichen Bestimmung. Es genügt, wenn der Dater die Mittel bcrgiebt und es ist Sache des Gläubigers selbst, sich darin vorzuschen, daß diese Mit- tel ihm sofort bei Bestreitung seines Aufwandes zu Theil werden, statt den Aufwand sechs Monate auf« schwellen zu lassen und dadurch die Verschwendung von Seiten des unfähigen Schuldners zu begünstigen. Der Kläger vermeint endlich, daß der §. 708 hier nicht zutreffe, weil das Gesetz nur Geld und Sachen zu kre- dittren verbiete und dagegen Logis und Kost, weder dem Gelde noch den Sachen zu subsumiren sey. Diese Ausführung scheitert aber an der Bestimmung des §. 863 I. o. Denn nach demselben ist nur Lohn

für Arbeiten und Dienste von der Regel des §. 700 ausgeschlossen. Das Creditiren ist aber kein Lohn und es muß Wohnung und Kost daher den Sachen (§. 862) bekgezählt, nach allem diesem aber daS Ur» theil erster Instanz bestätigt werden.

Ob, wenn eine im Hypothekenbuche eingetragene Pertinenz verkauft und überliefert wird, ohne im Hypothekenbuche abgeschrieben zu werden, der spätere Käufer der Hauptsache mit Pertinenz durch die auf seinen Namen erfolgte Besitztitel-Berichtigung Eigenthümer jener Pertinenz werde? Rechtsfall Mitgetheilt von Sommer

VI. Ob, wenn eine im Hypothekcnbuche ein- getragene Pertinenz verkauft und über- liefert wird, ohne im Hypothekcnbuche abgeschrieben zu werde», der spätere Käufer der Hauptsache mit Pertinenz durch die auf seinen Namen erfolgte Be- sktztitel-Berichtigung Eigenthümer sener Pertinenz werde? (21. L. R. I. Zit. 2. §. 43, 60, 105, 108. A. r. R. 1. Tit. 10. §. 7. u. 8. Hyp. Ordn. Tit. II. §. 91.) RechtSfall. Mitgetheilt vou Sommer.

Hypothckenbuche des Königs- Land- und Stadt- gerichts Soest steht das Wohnhaus Nr. 837 für Gräwe mit dem Zusatze auf dem Titelblatte eingetra- gen, daß die Zubehörungen im Cataster, Flur 14, Nr. 1062, zu 18 Ruthen 45 Fuß vermessen waren. Rüther verkaufte dies Haus an Krüger, dieser an Gräwe. In beiden amtlich abgeschlossenen und zur

Eintragung übergebenen Contracte« wird jene Cataster- Fläche als Zubehör ausdrücklich mit verkauft. Bei ei- ner Besitzveränderung erfolgte die Umschreibung im Hy, pvthekenbuche» Gräme behauptet in seiner Klage, daß der Verklagte Glück (Besitzer des Nachbarhauses) von jener angekauften Cataster-Fläche, zufolge beiliegenden Ältestes und Zeichnung des Cataster-Geometers, die mit A. B. C. D. E. F. C. H. bezeichnete Fläche besitze, und bittet, auf den Grund des Hypothekenbuchs den Verklag- ten zu verurtheklen, jene Fläche an ihn abzutreten. Glück widerspricht dem aus verschiedenen Gründen; er behauptet unter anderm: jenen Raum durch münd- lichen Contract von Eheleuten Rüther erworben und bereits mit Planken abgetrennt gehabt zu haben, als Rüther das klägerische Hans an Krüger und dieser an Gräme verkaufte. Schon damals habe folglich jene Fläche nach A. 8. R. I. 2. §. 60, 105 u. 108 die Eigenschaft eines Pertinenzstückö verloren gehabt. Das Königl. Land- und Stadtgericht zu Soest ver- urtheilte den Verklagten zur Abtretung jener Fläche. Die Gründe waren folgende: 1) Der fragliche Raum habe zu den Zubehörungen der Häuser gehört, sey im Hypothekenbuche nir- gends abgeschrieben, also Pertinenz des Hauses geblieben. Da nun mit der Hauptsache auch das Recht auf die Pertinenzien an den neuen Eigen- thümer übergeht (§> 106. Thl I. Tit. 2. des A. L. R.), so hieße es, alle Gewähr des Hypo- thekenbuchs untergraben, wenn man dem Kläger seinen Anspruch nicht zuerkennen wollte.

2) §. 7. Thl. I. Tit. 10. des Ä. L. R. bestimmt auch, daß „der in das Hypothekenbuch eingetra- gene Besitzer in allen mit einem Dritten über das Grundstück geschlossenen Verhandlungen als der Eigenthümer desselben angesehen werde, und daß der Dritte nicht eingetragene Eigenthümer nach §. tz. loc. cit. die Befugnisse dessen, der von dem im Hyothekenbuche eingetragenen Eigenthümer angekauft habe, nicht anfechten könne." Ferner gebe 3) der §. Id. Thl. I. Tit. 10. des Ä. L. R. t>«n> jenkgrn unter mehreren Prätendenten, die ihren Titel von einem eingetragenen Eigenthümer ab- leiten, den Vorzug, der seinen Titel zuerst in das Hypothekenbuch habe eintragm lassen. 4) Die §§. 60 u. 108 des A. L. R. Thl. l. Tit. 2. stehen hiermit in keinem Widerspruche, indem sie sich nur auf bewegliche Pertinenzstücke bezögen. Der Verklagte wurde aus diesen Gründen zur Abtre- tung des streitigen Raums vernrtheilt. Königl. Oberlandesgericht zu Hamm hat diese Ent- scheidung i» appellatorio abgeändert und den Kläger abgewiesen. Die Gründe sind folgende: Verklagter hat im Jahre 1838 von dem damali- gen Eigenthümer des klägerischen Nachbarhauses den jetzt streitigen Raum A. D. C. D, H G. F. E. an- gekaust, auch ist der mündlich gethätigte Kaufvertrag durch Zahlung des Kaufpreises und Uebergabe des ver- kauften Stücks sogleich beiderseits erfüllt. Kläger, wel, cher seitdem Eigenthümer des Nachbarhauses geworden

ist, beansprucht auf den Grund des Hypothekenbuchs und des Katasters das verkaufte Immobile A. B. C. D. H. G. F. E., als angebliches Pektinen; seines Hauses, hat auch in erster Instanz ein obsiegliches Er- kenntniß erstritten, jedoch mit Unrecht. Zwar ist der zwischen Verklagten und Rüther über das streitige Immobile A. B. C. D. H. G. F. E. abgeschlossene Vertrag wegen mangelnder schriftlicher Form für die Contrahente» unverb,ndlichL.allein es läßt sich dennoch nicht behauptm, derselbe sey absolut und unter :üllen Umständen nichtig gewesen, es hing vielmehr von dem Willen der Contrahenten ab, ihn, ungeachtet der verabsäumten gesetzlichen Form gelten zu lassen. DaS .Recht, die Gütigkeit des geschloffenen Kaufs streitig zu machen, ist auch, wenn gleich der Kauf in der Ab- lösung einer Parzelle von einem größer« Grundstücke bestand, darum kein Zubehör dieses letzter» Grund- stücks geworden, es ist vielmehr ein rein persönliches Recht des Verkäufers geblieben, nur dieser kann an und für sich gegen Zurückzahlung des empfangenen Kaufgel« des die Zurückgabe des Grundstücks von dem Verklag« ten verlangen. Dies hat derselbe aber bis jetzt so we- nig gethan, daß er vielmehr in dem, von dem Verklag- ten zu den Akten cingereichten, vom 6. August 1838 datirten, jedoch wirklich erst im Jahre 1840 ausge- stellten Scriptum — fol. 27 act. — das Kauf- geschäft noch ausdrücklich anerkannt hat. Auch ist in dem von dem rc. Rüther mit dem Schlossermeister Krüger am 15. Januar 1840 geschlossenen Vertrage über den Verkauf seines ganzen Grundstückes eine Ueber-

tragurig des Rechts zur Anfechtung des mit dem Verklagten vorher abgeschlossenen Verkaufsgeschäfts keinesweges ent- halten. Der rc. Rüther hat allerdings in diesem Vertrage das ihm gehörige Grundstück zu einem Flächeninhalt von 18 Ruthen 15 Fuß an den rc. Krüger verkauft, und Kläger behauptet, daß nur mit Hinzurechnung der an den Verklagten verkauften Parzelle das Grundstück diesen Flächeninhalt habe; daraus würde aber immer Nur folgen, daß der rc. Rüther einen größer« Flä- cheninhalt verkaufte, als er selbst noch besaß, und sich dadurch vielleicht regreßpflichtig gemacht haben würde; eine Uebertragung des Rechts zur Anfechtung deS mit dem Verklagten geschlossenen Vertrages liegt darin nicht, Nüch könnte die Uebertragung dieses Rechts nur mit der Verpflichtung zur Zurückzahlung des von dem Verklag- ten berichtigten Kaufgeldes geschehen; hierzu hat sich Kläger gar nicht erboten und sein Antrag ist darum auf keine Weise begründet. Die von dem ersten Richter für die Verurtheilung des Verklagten angeführte» Gründe sind nicht erheblich; denn »6 1. wenn auch die an den Verklagten veräußerte Grundfläche im Hypothekenbuche von dem Grund- stücke des Klägers abgcschrieben ist, so ist doch auch das Hypthekenbuch gar nicht dazu bestimmt, um den Flächeninhalt der eingetragenen Grund- stücke daraus zu ersehen. ad 2. Wenn auch der in das Hypvthekenbuch einge- tragene Besitzer in allen uiit einem Dritten über das Grundstück geschloffenen Verhandlungen als

der Eigenthümer desselben angesehen werden soll, so erhellt doch nichts wie diese Bestimmung hier irgend eine Anwendung finde. Dem Kläger wird gar nicht streitig gemacht, daß er sein Grundstück von dem wahren Eigen- tümer desselben gekaüft habt. Eben so unerheb- lich ist ' ad 3. die Anführung, daß der dritte nicht eingetra- gene Besitzer die Befugm'ß dessen, der von dem ' in das Hypothekenbuch eingetragenen Besitzer an- gekaust hat, nicht anfechten könne; es handelt sich hier ja nur darum, welches eben die von den früheren eingetragenen Besitzern auf den Kläger übertragenen Befugnisse sind; endlich ad 4. kann der Umstand, daß Kläger bereits den Desitztitel von seinem Grundstücke für sich hat ein- tragen lassen, nichts zu seinen Gunsten entscheiden, weil eben aus dem Obigen sich ergiebt, daß die streitige Grundfläche nicht zu dem auf ihn über- tragenen Grundstücke gehört. Welche Rechte früher eingetragene Hypothekengläu- biger an dem streitigen Raume haben, ist eine Frage de jure tertii, die ihre Beantwortung bei der Ab- schreibung desselben im Hypothekenbuche finden wird. Aus diesem Grunde mußte das erste Erkenntniß abge- ändert und Kläger mit seinem Klageanträge abgewiesen werden, was, nach §. 6. Tit 23. Thl. I. A. G. O. die Compensation der Kosten beider Instanzen zur Folge haben mußte.

Dieser Entscheidung wird aber von einem Soester Juristen» dem wir diese Mittheilung verdanken, Folgen- des entgegnet: ’ Offenbar ist diese Entscheidung für den -ffentlichcn Glauben des Hypothekenbuchs von der größten Wich- tigkeit, sie hat anscheknlich die Worte des A> L. R. Thl. I. Tit. 2. §. 108. Thl. I. Tit. 11. §. 81. auch Thl. I. Tit. 20. §. 750 für sich. Wir können uns aber dennoch mit derselben nicht einverstanden erklären, sind vielmehr mit Bornemann in seiner systematischen Darstellung I. pag. 362 der Meinung: ,,der Satz, daß die Eigenschaft eines Pertinenzstücks mit der Veräußerung an einen Dritten wegsalle, paßt nicht auf unbewegliche Perti'nenjstücke, indem für diese der Eigenthümer der Hauptsache so lange als Eigen« thümer gilt, bis sie von jener abgeschieden worden sind." Die Hypotheken-Ordnung spricht dies km Tit. 2. §. 92 unumwunden aus, und die Einleitung zu der- selben sagt, daß sie nicht blos den Credit der Grund- besitzer, sondern auch die Eigenthumsrechle festzustellen bezwecke. Das A. L. N. hat diese Grundsätze im Thl. I. Tit. 10. §. 6 seq. adoptirt. Das Mißvcrständniß ist wohl dadurch entstanden, daß die Definition eines Per- tinenzstücks im A. L. R. Thl. I. Tit. 2. §. 42 zu ab- strakt gefaßt und später mit Zubehör und Substanz« theil verwechselt worden. Der §. 43 I. c. wollte zwar dieser Verwechselung vorbauen, indem er die mit der

Hauptsache durch die Natur verbundene uabewegklche Sache für einen Theil der Substanz erklärte; im Tit. 20. §. 447 u. 456 wurde aber dieser Grundsatz wieder verlassen und von unbeweglichen Pertinenzstücken gespro- chen. Nach unserer Ueberzeugung spricht §> 108 deS A. L. R. Thl. I. Tit. 2. nur von beweglichen Perti- nenzstücken, wie aus der Verweisung auf den §. 60 hervorgeht. Auf unbewegliche Theile eines Grundstücks läßt sich solcher nicht ausdehnen Bei unbeweglichen Gütern dient nach Thl. I Tit. 10. §.6 seq. ledig- lich das Hypothekenbuch als Richtschnur. Rüther ver, kaufte die streitige Fläche zweimal, einmal alS einen von seinem Hausplatze abgetrennten Theil an Glück — das zweite Mal als Substanztheil seines Hauses nebst HauSplatz an Krüger und dieser an Gräwe. Letz- terer überreichte sein eintragsfähiges Dokument früher als Glück und bewirkte, daß die streitige Fläche für ihn im Hppothekenbuche umschrieben wurde. Er er- langte dadurch nach §. 8 I. c. das Vorzugsrecht vor Glück. Für die Landestheile, wo das Gesetz vom 31. März 1834 keine Anwendung findet und das Hyothekenbuch nach §• 12 der Hypotheken-Ordnung von 1783 großen Theils für Hauptgüter (Complere) angelegt wurde, ist der vorliegende Fall von hoher praktischer Wichtigkeit, wie die Ministeria! - Rescripte vom 12. Februar 1834 und 24 Marz 1840 ergeben. Es ist deswegen gewiß wün- schenswerth, daß die Gerichrsböfc bei der Entscheidung ähn- licher Fälle dieselben Grundfäye befolgen.

vm.

Indem wir diese wichtige Entgegnung mittheilen, machen wir darauf aufmerksam, daß dem zweiten Käufer der dem ersten verkaufte, vom alten Hofraum naturell abgezwcigte Raum nicht tradirt, also auch kein Eigen» thum desselben auf ihn übertragen werden konnte. Da er nicht Natural-Eigenthümer desselben geworden, so ist die Frage, ob er, wen« er dkeS geworden wäre, in Folge der hypothekarischen Eintragung, das Eivil - Eigenthum, mit Ausschluß des früheren Käufers, erlangt haben würde, müßig. Bei allem dem bleibt der Rechtsfall, der Kampf zwischen der Wirklichkeit und der Fiction, den er behan- delt, sehr anziebend und weiterer Besprechung wer:h.

I. Ist die Frage, ob unter Eheleuten Gütergemeinschaft besteht, nach den Statuten des jedesmaligen Wohnorts des Ehemannes zu entscheiden, oder nur nach den Statuten des ersten Wohnortes nach der Heirath? II. Besteht in der Stadt Arnsberg unter Eheleuten Gütergemeinschaft, oder nur ein gegenseitiges Erbrecht? III. Ist nach dem Arnsberger Statut der überlebende Ehegatte verpflichtet, mit seinen Kindern zu schichten, oder kann er die Theilung ablehnen, und das von ihm herrührende Vermögen für sich behalten? Rechtsfall Mitgetheilt vom Ober-Landesgerichts-Referendar Wilh. Ulrich zu Arnsberg

VII. I. Ist die Frage, ob unter Ebeleute» Gü- tergemeinschaft besteht, nach den Statu- ten des jedesmaligen Wohnorts des Ehe- mannes zu entscheide», oder nur nach den Statuten des ersten Wohnortes nach . der Heirath? ii. Besteht in der Stadt Arnsberg unter Eheleuten Gütergemeinschaft, ode-r nur ein gegenseitiges Erbrecht? III Ist nach dem Arnsberger Statut der überlebende Ehegatte verpflichtet, mit sei- nen Kindern zu schichten, oder kann er die Lheilung ablehnen, und das von ihm herrührende Vermögen für sich behalten? R e ch t s f a l l *). Mitgetheilt vom Oberlandesgerichts - Referendar Wilhelm Ulrich in ArnSberg. In Sachen des CanzleischreiberS Theodor S. zu Bri- lon, Klägers, gegen die Eheleute R. zu Gesecke, Der- *) Der Recktsfall enthalt, neben der Beziehung auf das ArnSberger Statut, noch so manche interessante Erörte- rungen auS dem Gebiete des ehelichen Güterrecht-, daß wir unS für denselben auch da- Interesse de- größer» Kreises unserer Leser versprechen. D Red.

klagte, hat der für Bagatellsachen angeordnete Commis- sar des Königl. Land- und Stadtgerichts zu Erwitte den Acten gemäß für Recht erkannt: 1) daß der Klager mit der gegen die Ehefrau R. erhobenen Klage abzuweisen; 2) daß der Mitverklagte Ehemann R. zu verurtheilrn, an den Kläger 25 Thlr. 8 Sgr Micthe resp. Wohnungs-Entschädigung zu entrichten, Kläger mit seiner Mehrforderung abzuweisen; 3) die Kosten dem Kläger zu %, dem Verklagten R. zu '/z zur Last zu setzen. Gründe. Der Kläger vermkethete dem Mitverklagten Ehemann R. durch schriftlichen Vertrag vom 27. Dezember 1838 auf ein Jahr eine Wobnung in seinem am Kirchhofe zu Gesecke belegenen Hause gegen einen Mietbzins von 20 Thlr. Der Verklagte wohnte dort 2 Jahre. Klä- ger fordert an Rückstand des erste» Jahres 10 Thlr. und an Vergütung für das zweite Jahr 20 Thlr., und nimmt auf diesen Betrag zugleich die Ehefrau R., welche in Arnsberg gebeirathct und dort zuerst mit ihrem Ehe- manne gewohnt hat, klagend in Anspruch, indem er behauptet, sie lebe nach Arnsbcrger Statutarrecht mit ihrem Ehemanne in Gütergemeinschaft und hafte daher für die von diesem contrahirten Schulden. Die mit« verklagte Ehefran bestreitet, daß sie mit ihrem Ehe- manne in Gütergemeinschaft lebe und daß diese in Arns- berg hergebracht sey, und verlangt Abweisung der ge- gen sie erhobenen Klage.

In Betreff des Anspruchs selbst bestreiten beide Verklagte die Angemessenheit der für das zweite Jahr geforderten Vergütung, und machen, wegen mangelhaf- ter Erfüllung während des ersten Jahres, reeonve- niendo eine Schadensforderung von 24 Thlr. 6 Sgr. geltend Was nun I. die Haftbarkeit der Ehefrau R. für die einge- klagte Forderung betrifft, so hängt diese von der Be- antwortung der Frage ab, ob in Arnsberg, dem ersten Wohnorte der verklagten Eheleute, Gütergemeinschaft gelte? Mehrere neuere Germanisten, z B. Eichhorn, Deutsches Privatrecht § 308, Phillips, Gütergemein- schaft S 127, stellen zwar die Ansicht auf, daß ledig- lich nach den Statuten des jedesmaligen Wohnorts deS Mannes zu entscheiden sey', ob Gütergemeinschaft unter den Eheleuten bestehe oder nicht, indem sic sich auf den im Allgemeinen richtigen Grundsatz stützen, daß über den Umfang der Rechte And Verbindlichkeiten, welche einer Person rücksichtlich ihres Vermögens zustrhen, die Gesetze des Wohnortes entscheiden. Diese Rechtsregcl -wird aber auf das Güterrecht der Ehegatten mit Un- recht angcwendct. Die Wirkungen der Ehe betreffen nämlich zunächst und unmittelbar nicht die Rechte am Vermögen selbst; die Vermögensrechte der Ehegatten blei- ben objectiv unverändert. Rur in den Subjecten der Rechte kann in Folge der Ehe ein Wechsel eintreten, entweder durch die Eingehung der Ehe (den Ehevertrag) selbst, wenn das Gesetz oder das Herkommen des ehe-

lichen Tomi'zils dem einen oder beiden Ehegatten an dem Vermögen deS andern EigemhumS, oder Dispo- sitionsrechte eknräumr und sie sich diesen Rechtsnormen un- terwerfen, d. h sie nicht besonder- ausschließcn; oder durch einen besondern Vertrag, in welchem einer an den andern sein Vermögen ganz oder theilweise veräußert. Zn beiden Fällen geht die eintretende Veränderung in den RechtSsubjeeten auS dem Willen der Ehegatten her- vor; sie ist in jenem Falle rin naturale, in diesem ein accessorium des Ehecontracts. Viele Statutar- rechte weisen sogar nach, daß durch regelmäßig wieder- kehrcnde Erbverträge deren Inhalt allmählig zum Ge- wohnheitsrecht, und aus einem accessorium zum na- turale deS EhevcrtrageS geworden (Phillips I. c. E. 22); auch wird man kaum behaupten, daß zwi- schen den älter» ausdrücklichen und spätern still schwel, genden Eheberrduugen ein wesentlicher Unterschied statt- gesunden. Bor wie nach wurden die vermögensrecht- lichen Bedingungen der Eingehung der Ehe, und zwar für die ganze Lauer derselben, festgestellt. Dieser na- türlichen Auffassung der Sache, welcher im Resultate die meisten ältern Germanisten, von den neueren na- mentlich Runde, Privatrecht §.609, Hasse, Revision § 23, und die Praxis beistimmeu, tritt die erwähnte Ansicht einiger ueuern schroff entgegen. Durch die von ihnen ausgestellte Ansicht, daß mit jedem Wechsel deS Wohnortes auch das Güterrechr sich ändere, geben sie die stillschweigende Uebereinkunft, welche hinsichtlich des Vermögens unter den Ehegatten zu Stande gekommen ist, der Willkühr des Mannes Preis und legen ihm die

Bcfugniß bei, je nachdem es ihm mehr oder minder vortheilbaft erscheint, bald ras Dotalrecht, bald die Gütergemeinschaft in die Ehe cinzuführen. Hriratbet z. B eine wohlhabende Frau, welche ihr Vermögen nicht des Mannes Disposition überlassen und nicht für dessen Schulden haften will, so wird sie an einem Orte, wo Gütergemeinschaft besteht, sich deren Ausschließung vor der Heirath ausbedingen; wo Dotalrecht gilt, aber eine besondere Abrede im Vertrauen auf die gesetzlichen Vorschriften nicht für nöthig halten. Gelüstet cs dem Manne das Vermögen seiner Frau zu vergeuden, so zwingt er sie, ihm an einen Wohnort zu folgen wo Gü- tergemeinschaft besteht, und ist dadurch in den Stand ge- setzt, über ihr Gut nach Believen zu verfügen. Umgekehrt kann er bei bestehender Gütergemeinschaft, wenn ihm ein bedeutender Gewinn bevorsteht, die Frau durch Verände- rung des Wohnortes davon ausschlicßen. Es leuchtet ein, daß solche Willkühr der Natur des freien Vertrags, auf wklchcm die Ehe und folgeweise auch das mit brr Ehe verbundene Güterrrcht beruht, und dem Willen der contra- hirenden Ehegatten, welcher auf Begründung eines, auch in seinen vrrmögensrcchtlichen Folgen festen Verhältnisses gerichtet ist, geradezu widerspricht. — Wenn Phillips S 127, einwendet, daß man die Gütergemeinschaft ja auch an dem neuen Wohnorte durch Vertrag ausschließen oder aufrecht erbalten könne, so übersieht er, daß zu einem Vertrage Einwilligung beider Theile erforderlich ist Ebensowenig Berücksichtigung verdienen die Jnronve- nieiizen, welche M a u r e n b r c ch e r §. 484 seines Privat- rechts von dem Hinübcrtragcn eines fremden Güterrechts

in einen neuen Wohnort für den Richter und Creditor bt* fürchtet; denn der Richter hat, außer den allgemeinen Gesetzen, nur z« berücksichtigen waS ihm nachgewiesen wird, und der Gläubiger leidet durch seine Unbckanntschaft mit dem fremden Güterrccht jedenfalls nicht mehr als durch einen Ehevertrag, welcher dieselben Bestimmungen, wie jenes enthält. Viel unpraktischer ist es, bei jedem Wechsel des Wohnortes das Vermögen der Ehegatten zu trennen oder zu vereinigen, und bei unterbliebener Trennung ist die spätere Auseinandersetzung fast unausführbar. — Für die ältere Ansicht hat sich auch der französische Cas- sationshof bei Entscheidung der ganz analogen Frage: ob durch Aufhebung der Slatutar-Rechte deren Geltung auch hinsichtlich der bestehenden Ehen ausgeschlossen sey? viel- fach ausgesprochen. Malleville, Commentar Dd Hl. S 194. Not. (Ucbersetzung von Bl auch a rd.) Die ältere Ansicht erscheint demnach auch theoretisch voll- kommen gerechtfertigt. Die Frage: ob. die Verklagten in Gütergemeinschaft leben? ist demnach nicht nach dem Statmar- Rechte von Gesecke, wo unbestritten Gütergemeinschaft gilt, sondern nach dem von Arnsberg zu entscheiden. i II. Auch hier soll dies Rechtsinstitur nach einer in neuerer Zeit aufgekommcnen Ansicht, welche besonders von Seibertz in seinem Statutar-Rechte S. 269 u. 477 vertheidigt und die sich in neuester Zeit Eingang in die Gerichtshöfe verschafft hat*), vorhanden scyn. — Die *) Man kämpft schon vergeblich gegen diese junge Praxis und lebt bereits danach. Sommer.

Richtigkeit dieser Annahme ist nach dem dortigen Statut und Herkommen zu prüfen Tie Hauptquelle für das statutarische Güterrrcht der Stadt Arnsberg ist unbestritten der LZste Artikel der sog. Arnsberger Morgensprache, welcher seinem hier- her gehörigen Inhalte nach wörtlich also lautet: „Zum 23sten ist binnen Arnsberg eine uralte über aller lebendiger Menschen Gedenken hergebrachte no- torische Gewohnheit fürhanden, darnacher auch jeder- zeit die fürfallende Sachen entweder in der Güte oder aber zu Rechte entschieden sein worden, daß unter den Eheleuten der Letzlebendiger den ersten Ab- leibigen, wofern derselbe kein eheliche Kinder hinter sich verlassen und ohne Aufrichtung eines Testaments oder letzten Willens versterben würde, in allen be- weg- und unbeweglichen Gütern ererbt; — wie daun auch, da Kinder vorbanden und der übcrbleibcnde Ehegatte sich in die 2re Ehe begeben will, daß als-- dann die sämmtliche Güter (wofern der vorhin ver, storbene Vater oder Mutter in ihrem letzten Willen, wie sie das zu thuen Macht haben, nicht disponirt hätten) in zwo gleiche Theile gesetzt und solcher Theil ein den Kindern, der andere aber „dem Vater oder Mutter zugceignet und derselb damit in die 2te Ehe begebe und da er aus Schickung des Allmächtigen in dieser 2ten Ehe versterben und -entweder aus der- selben 2ten Ehe Kinder oder aber keine, sondern seine 2te Ehefrau allein hinter sich im Leben verlassen würde, daß alsdann seine Güter bei solicher 2ter Ehe Kindern und Hausfrauen erblich verbleiben und erster

Ehe Kinder von dieser Erbschaft, es wäre denn Sach, daß ihnen durch den letzten Willen etwas vermachet, nicht erfreut sein;" ferner wird bestimmt: „daß auch, da der Dorkindcr ein ohne Leibcöerbcn unverheura.het versterben würde, desselben Erbschaft nicht auf die Eltern, da dieselben sich hinwiederum verändert hät-. ten, sondern auf erster Ehe erzeugte Brüder und Schwestern verfallen solle." Es ergeben sich hieraus folgende Satze: 1) Jeder Ehegatte ist bei kinderloser Ehe nächster Jn- testaterbe des andern. 2) Sind Kinder da und der verstorbene paren« hat kein Testament gemacht, so thcilt der Ueberlebende mit den Kindern sämmtliche Güter, wenn er zur zweiten Ehe schreitet. 3) Dadurch verliert der Ueberlebende gegen die Kinder und diese gegen jenen das Jntestat« Erbrecht (Tvd- theilung). 4) Diese Successio» fällt weg, wenn der.Verstorbene, gleichviel, ob Vater oder Mutter, durch eine letzt- willige Verordnung über das von ihm berrubreude Vermögen verfügt hat. — Die Zulässigkeit einseiti- ger Verfügungen, welche Seibertz 1 c. nicht ganz bestimmt ausgedrückt findet, stellt die Wortfaffung: „wofern der vorhin verstorbene Vater oder Mutter in ihrem letzten Willen, wie sie dies zu tbun Macht haben, nicht disponirt hätten," außer allen Zwei- fel. Daß diese Verfügungen aber das Vermögen, welches von dem verstorbenen Ehegatten hcrrührt, und nicht eine Quote, (etwa die Hälfte des Gutsi

beider Gatten, jum Gegenstand haben müssen, ist gemeinrechtlich*) und versteht sich'also, da das Ge- gentheil nirgends gesagt wird, von selbst, wenn man nicht das tberna probandum, die Güter- gemeinschaft, a priori als feststehend annehmen und von diesem Standpunkte aus das Statut in- terpretiren will. Aus dem 4ten Satze folgt nun mit unausweich- licher Consequenz, 5) daß auch der überlebende Ehegatte bic Befugniß bat, die Theilung anszuschließen, über das von ihm herrührende Vermögen zu disponiren und das- selbe nach dem Tode des andern Ehegatten als Alleineigenthum in Anspruch zu nehmen. Dieser Satz steht freilich nicht ausdrücklich im Statut und man könnte sogar, gäbe es keine an- dere Rechtsquelle, durch ängstliches Festhalten an den Worten desselben per argumentum a con- trario den entgegengesetzten Satz hcrausbn'ngen: „daß nur der erste Ableibige mit Effect testiren könne und daß es von der Priorität des Todes abhänge, welches von den Testamenten der Ehe- leute zur Wirksamkeit gelange."

*) Hier ist cardo rei. Man verfügt gemeinschaftlich über das. was einem gehört, also auch über eine Quote, wenn einem bloS eine solche gehört. Wenn also die übrigen Bestimmungen de- Saluts (namentlich die Todtheilung) mit Nolhwendigkeit auf Gütergemeinschaft als ihren Grund führen, so kann jene Besugniß der Testamentifaction nichts dagegen erheben. Somme--.

Da indessen das Statut die gemeinrechtliche Be« fugniß jedes Ehegatten, über das von ihm herrüh- rende Vermögen einseitig ein Testament zu machen, im Allgemeinen anerkennt, so liegt am Tage, daß der Umfang dieses Rechts auch nur nach gemei- nem Recht zu beurtheilen und jede Beschränkung desselben zu erweisen, nicht aber durch so trügeri- sche Argumente, wie das vorerwähnte, darzutbu» ist. Diese Regel findet hier um so unzweifelhafter ihre Anwendung, als es eine offenbare Abnormität wäre, und gegen die zu vermuthende Gleichheit der Rechte in auffallender Weise verstieße, wenn man von dem ungewissen Ereignisse des frü- hcrn Todes, das Recht zu testiren und die Gül- tigkeit errichteter Dispositionen abhängig mache» wollte. Die sonderbaren practischen Folgen, die sich daraus ergeben könnten, bedürfen keiner Dar- legung. Das Gegentheil des aufgestellten Satzes wäre demnach nur durch den klaren Buchstaben des Statuts zu rechtfertigen. Dieses referirt aber nur, es sei hergebracht, daß der zur zweiten Ebe schreitende pari ns, wenn der Verstorbene nicht letztwillig verfügt, mit den Kindem sämmtliche Güter theile. Daß er dazu verpflichtet sey, sagt das Statut nicht Es greift daher hier, wie bei allen Erbfolge-Ordnungen, die Regel durch, daß die Bestimmung, wer Erbe werde, stillschweigend die Clausel enthalte: „s i v u 1t" oder „8 i volunt"; an diese Interpretation des Statuts schließt sich folgerichtig die notorische Thatfache an;

6) daß von jeher *) nach ausgebrochenem Concurse über das Vermögen des Mannes die Frauen ihr Ein- gebrachtes vindizirt haben. Dies wird von Sei- bertz in seine» Motiven zum westphälischen Sta- tutar-Rechte S. 272 zugestanden. - Vergleicht man mit diesen Sätzen nur den Wort- sinii von Gütergemeinschaft, so ist das Mißliche des Versuchs, dieses Institut, mit der Befugniß der Ehe- gatten, über ihr Einzrlgut einseitig zu verfügen und es der Haftbarkeit für eheliche Schulden zu entziehen, in. Einklang zu bringen, sofort einleuchtend. Untersuchen wir indeß zunächst das -Fundament der Arnsberger Gütergemeinschaft, d. h die Bestimmungen, auf welche man die Behauptung, daß sic eristire, stützt. „Es folgt die Gütergemeinschaft," sagt Seibertz S.. 270 I. c , „schon aus der einzigen Bestimmung des Statuts, welche besagt, daß bei kinderlosen Ehe» der überlebende Ehegatte das ganze vorhandene Vermö- gen erben und daß bei beerbten Eben das ganze vor- handene Vermögen zwischen den überlebenden Ehegatten und den Kindern in zwei gleiche Thcile vertheilt werden soll. Ohne Voraussetzung bestandener allgemeiner ehe- licher Gütergemeinschaft ist ein solches Erbrecht nicht anders, als unter der mit nichts unterstützten Annahme denkbar, daß es durch ganz singulären Eigenwillen der Arnsberger Bürger gegen alle damals bestandenen Ob- servanzen sei geschaffen worden." *) Ob schon zu Anfang des vorigen. und vollends des l7ten Jahrhunderts? steht nicht fest. Sommer.

Diese Deduktion ist nicht haltbar. Zuvörderst scheint sie von der, nach obiger Ausführung unrichtigen Vor- aussetzung auszugchen, daß die Theilung deS grsamm- ten Vermögens auch wider den Willen des Ueberleben- den erfolgen müsse. Nimmt man diese Voraussetzung vorläussg als begründet an, so ist cs allerdings richtig, daß sich daraus eine faktische Vermuthung für die Gü- tergemeinschaft entnehmen läßt. Denn es ist wahr, daß dort, wo Gütergemeinschaft besteht, dem überlebenden Ehegatten in der Regel entweder das ganze gemein- schaftliche Vermögen, oder ein idealer Theil desselben zufällt; auch läßt sich nicht leugnen, daß die Statuten mancher Städte, in denen Gütergemeinschaft »»bezweifelt gilt, sich darauf beschränken, die nach dem Tode des einen Ehegatten eintretenden Succrffionsverhältnisse in der angegebenen Weise zu bestimmen. Unrichtig ist es aber, jene Succession als entscheidendes Criterium hin- zustellen und zu behaupten, daß dasselbe nur aus der Gütergemeinschaft zu erklären und ohne dieselbe eine ab, norme Singularität sei. Bekanntlich ist die Gütergemeinschaft kein ursprüng- liches Institut, sondern fast überall hervorgegangen aus einzelnen partikularrechtlichen Rechtsnormen, welche man zu einem gemeinsamen Begriffe zusammenzufassen suchte. Zu diesen Normen gehört namentlich das gegenseitige Erbrecht der Ehegatten und die Gewohnheit, dem Ueber- lcbcnden eine Quote des gesammten ehelichen GutS zu- zusprechen Jenes, das Erbrecht, entstand häufig aus der zur Gewohnheit gewordenen städtilchen Sitte, bei Eingehung der Ehe gegenseitige Erbverträge abzuichlic-

ßen (cf. Mindener Stadtrecht bei Scher rer, Güter- gemeinschaft I. S. 104); die Thei'lung nach Quoten aber ergab sich von selbst aus der Schwierigkeit, das beiderseitige Vermögen, welches bei der durch das mun- diuin begründeten ausgedehnten Dispositions-Bcfugniß des Mannes einem stete» Wechsel unterlag, wieder in seine ursprünglichen Bestandtheile aufzulösen. Mitter- maier, Privatrecht § 336, 37.; Phillips I. c. S. 22. u. 188; Maurenbrecher, Lehrbuch des heutige» ge- meinen deutschen Rechts §. 469« Jene Erbfolge-Grund- sätze, weit entfernt, der Gütergemeinschaft ibrc Ent, stchung zu verdanken, sind alio weit älter, als sie, und man ist keincsweges gezwungen, zu diesem abstracten Begriffe seine Zuflucht zu nehmen, um sich ihre Ent- stehung historisch und praktisch zu erklären. In ihrer ferner» Entwickelung haben sie unter dem theil? fördernden, theilS hemmenden Einflüsse des römi- schen Rechts ein verschiedenes Schicksal erfahren. Durch die natürliche Rückwirkung des Erbrechts auf die Der« hälkniffe unter Lebenden und durch den Einfluß gelehrter Juristen, welche, die deutsche Vormundsckaft deck Man- nes ignorirend, die daraus hervorgegangencn Erschei- nungen, wenn sie dieselben nicht bewältigen konnten, vom Standpunkte des römischen Rechts erklärten, bildete sich an vielen Orten die allgemeine eheliche Gütergemeinschaft in deu mannigfachsten Schattirnngen, während in sehr vielen anderen Städten für die Verhältnisse während der Ehe das römische Dotalrecht die Herrschaft gewann und nur das alte Erbrecht unter dem Namen portin 5ta- tutaria bestehen blieb. So ist es gekommen, daß zahl-

reiche Rechte dieselben oder ähnliche Erbfolge, Grundsätze aufstellen, wie das Arnsbrrger Statut, ohne eine all, gemeine Gütergemeinschaft zu kennen. Eichhorn sagt wörtlich: „Die Zahl der Landesrechte, wo eine sta- tutarische Portion vorkommt, welche den Wirkungen der allgemeinen ehelichen Gü- tergemeinschaft nach getrennten Ehen gleich kommt, ist überaus groß." (Einleitung in das deutsche Privatrecht §. 298 Note 1.) Beispielsweise sei hier nur die Joachimische Con- stitution von 1627 erwähnt; nach dieser besteht in der Mark Brandenburg keine Gütergemeinschaft; desyngeach- tet behält aber der überlebende Ehegatte nach alter Ge- wohnheit das halbe Gut an liegenden Gründen und fah- render Habe, indem ihm zugleich, wie in Arnsberg, die Wahl zustrht, mit den Miterben zu thrilen oder sein eigenes Vermögen zurückzunchmen. MathiS Band XI. S. t21. (cf. Simon und v.StrampffRechtssprüche S. 35 u. 56). Eine Menge anderer Beispiele sind, nach dem Allegat von Eichhorn, in Hvffmann's Eherecht S. 680 zu find-». Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten und der Grundsatz der Tbcilnng des gesammten Guts zwischen diesem und den Verwandten des Verstorbenen, findet sich demnach eben sowohl mit gemeinem Dotalrrchk, als mit der allgemeinen Gütergeincinschaft verbunden und entscheidet d iniiach über das Dasein der letztern nicht — Ein anlrrcs Moment, welches man wohl für das Be-

stehen der Gütergemeinschaft in Arnsberg geltend ge» macht hat, ist der.Grundsatz deS dortigen Statut-, daß der überlebende Ehegatte und die abgeschichteten Kinder ihr gegenseitiges Erbrecht verlieren. Es wird behaup» tet, daß diese Todtheilung der Gütergemeinschaft eigen» thümlich sei und deshalb auf ihr Dasein schließen lasse. Dieser zweite Grund bedarf indessen kaum einer beson- der» Widerlegung; denn das Erlöschen der Jntestat- Erbrechte ist zunächst eine Wirkung der Theilung und steht nur durch diese mit der Gütergemeinschaft in Ver- bindung. Wenn nun, wie nachgewiesen worden, die Schichtung selbst keineswegs voraussetzt, daß während der Ehe Gütergemeinschaft bestanden, so ergiebt sich von selbst, wie unerheblich es ist, ob -dieselbe so oder an- ders qualifizirt sei. Ein directer Causalncrus zwischen Todtheilung und Gütergemeinschaft ist gar nicht denkbar; der ganze Grund reduzirt sich aus die- nackte Tbatfache, daß die Todtheilung sich gewöhnlich — • keineswegs über- all, wie z. B. das Medebacher Statut ergiebt — dort findet, wo Gütergemeinschaft gtffc Daraus das Um- gekehrte hcrzuleiten, würde zu den offenbaren Fehlschlüs- sen gehören. Es bleibt nur ein dritter Grund übrig, entnommen aus einem Attest vom Bürgermeister und Rath der Stadt Arnsberg vom 28. Februar 17.82, in welchem dieser bekunden soll, es bestehe in Arnsberg Gütergemein* schaft. Wenngleich-nuy .das Attestircn eines ganzen Rechtsinstituts von vornherein sehr bedenklich erscheint, so könnte man doch auf den ersten Blick und in der Voraussetzung, daß einem solchen Zeugniß des städtische»

vm.

Gerichts langjährige Erfahrung und genaue Kenntniß de- Herkommens zum Grunde liege, versucht sein, dem- selben einiges Gewicht beizulegen. Erwägt man aber, daß jenes Attest auS dem Ende deS vorigen Jahrhun- derts, also auS einer Zeit herrührt, wo bekanntlich der klare Inhalt des Statuts in den Gerichten'wenig berück- sichtigt wurde und das gemeine Dotalrccht fast unbe, schränkte Herrschaft zu üben begann, so ist schon a priori anzunehmen, daß das Zeugniß keine andere faktische Grundlage hat, als diejenige, welche auch dem heutigen Richter klar vor Augen liegt« Es bliebe also nichts, als die Meinung des städtischen Richters übrig, der man, wenn es sich um Autoritäten handelte, viele gleichzeitige*) und spätere Aussprüche des Arnsberger Ober- und Untergerichts mit .stärkerer Kraft entgegensetzen könnte. Betrachtet man NM den wirklichen Inhalt des Zeugnisses, sv^vetliert dasselbe vollends alle Bedeutung. ES lautet: „Nachdem die Anna Margaretha Kloster, Ehe, frau des Johannes Braune aus dem Dhalbrug, bei uns geziemend angestanden, ihr darüber: ob hierselbst die Gemeinschaft der Güter unter denen Eheleuten hergebracht seie? ei» förmliches Attest zu ertbeilcn, wir dieses Gesuch aber um so weniger abschlagen kön, nrn, als vielmehr hiesige städtische Statuta die com- munionem bonorum inter conjuges begrün- den, dahcrv wir Bürgermeister und Rath dessen zu Urkund gegenwärtiges attestatum — mitgetheilt haben."

*) ?

Sommer.

Das Magistratsgericht girbt demnach nur eine völlig unmotivirte Auslegung des Statuts. Wie wenig wir daran gehunden sind, bedarf keiner Ausführung. Dar» kommt, daß in dem speziellen Falle, auf welchen sich das Attest bezog, wahrscheinlich nur das in Arnsberg geltende Erbrecht in Frage war und daß der Magistrat es deshalb unbedenklich finden mochte, sich der rechtli- chen Auffassung der Bittstellerin anzubequemen. Wie dem aber auch sei, gewiß ist, daß sein Ausspruch für das Dasein der Gütergemeinschaft ebensowenig beweist, wie die Meinung, welche Bockökopf in seiner Disser- tation de successione ab intestato et heredita- tis divisione soluto matrimonio statutaria Arns- bergensi et Rudensi, vom Jahr 1747, welcher Seibertz 1. c. S. 86 ein sehr ungünstiges Zeugniß giebt, aufstellen soll. Erweist sich hiernach schon das Fundament, auf welches man die Arnsberger Gütergemeinschaft gegrün- det, als wankend und unhaltbar, so muß man dieselbe mit den übrigen Grundsätzen des dortigen Güterrechts vollends unhereinbar finden. Es gehört uubestritten zum Wesen der Gütergemeinschaft, daß die Güter beider Ehegatten, rechtlich dargestellt, zu einem Ganzen ver- einigt wurden, daß zwischen dem, was vom Manne, und dem, waS von der Frau herrührt, nicht mehr zu unterscheide», und kein Ehegatte ferner befugt ist, über sein früheres Alleineigenthum einseitig und willkührlich zu verfügen. Der Mann darf zwar veräußern, aber nur vermöge seines ausgedehnten, aber dennoch begränzten Derwaltungsrrchts, und demnach nicht willkührlich. Das 7*

100

Arnsbcrgrr Recht räumt den Ehegatten jene Befugm'ß ein, indem es ihnen gestattet, über ihr Vermögen zu trstiren. Die Behauptung, daß neben dieser Bestim- mung in Arnsberg Gütergemeinschaft bestehe, setzt vor- aus, daß sie in ihren wichtigsten Folgen rein potesta- «tvisch sei, und führt zu den sonderbarsten Resultaten. Die Verschmelzung des Vermögens geht vor sich, daS Alleineigcnthum beider Ehegatten wird gemeinschaftliches oder Gesammtgut beider, und während der Ehe stetS als ein Ganzes verwaltet und behandelt- Ein Ehegatte stirbt, hinterläßt ein Testament, worin er über das von ihm herrührende Vermögen zu Gunsten Dritter ver- fügt; nun fällt plötzlich das Gesammtgut auseinander, der Ueberlebende wird seines Miteigenthums beraubt und ihm überlassen, seine Jllaten aus dem vereinigten'Ver- mögen zurückzunehmen. Wer durch die Ehe reich ge- worden, würde wieder arm durch das Testament und den Tod seines Gatten; der Eingriff in fremde Rechte wäre legolisirt; es bestände Gütergemeinschaft dem Na- men nach, gemeinsamrS Eigenthum, welches deS recht- lichen Schutzes entbehrte. Desungcachtet hat man ver- sucht, jene Testirfreiheit neben der Gütergemeinschaft zu rechtfertigen und sich zu dem Ende auf die von Echeerer (Gütergemeinschaft §. 81) angeführten Bei- spiele bezogen. Dort steht aber nur, daß verschiedene namentlich genannte Statuten den Ehegatten zu testi, ren freigcstellt. Die statutarischen Bestimmungen selbst find nicht mitgethrilt; es läßt sich aber erwarten, daß sie, wenn sie wirklich Gütergemeinschaft begründen, jene Befugm'ß nicht auf das Angebrachte, sondern auf eine

101

iDuotc des Gesammtvermögens beziehen. Alsdann be- steht aber zwischen ihnen und dem Arnöberger Statut nicht die mindeste Analogie. Eine Quote gehört, we- nigstens nach der Miteigenthums - Theorie, jedem Ehe- gatten, und es ist nach der Ansicht vieler Germanisten tMittermaier, §. 351, Maurenbrecher, §.493) keineswegs irregulär, sondern zu vermuthen, daß er darüber von Todeöwegen verfügen darf. Das, was der Gütergemeinschaft widerstrebt, ist die Befugniß jedes Ehegatten, über Gegenstände, die gemeinsames Eigcn- thum sein sollen, so zu verfügen, alS gehörten sie ihm allein. Für diese Abnormität hat man bisher noch kein Beispiel aufgestellt. Fände sich aber auch ein Statut, welches eine solche Begriffsverwirrung adoptirt hätte, so könnte dasselbe nur als ein warnendes Beispiel g,l» ten und man würde vergeblich darin einen Grund su- chen, dem Arnöberger Güterrecht eine gleiche Jnconse. quenz zuzumuthen. Eine ähnliche Bewandniß, wie mit dem Rechte zu ttstiren, hat es mit der daraus hervorgehenden Befug- niß des Ueberlebenden, zwischen der Zurücknahme seines eigenen und der Theilung des beiderseitigen Vermögens mit den Kindern, frei zu wählen. Betrachtet man diese Theilung als eine einfachere Art der Auseinandersetzung zweier factisch vereinigten Vermögensmassen, welche die Ermittelung dessen, was von dem einen und was von dem andern Ehegatten herrührt, im Interesse bei- der beseitigen soll, so erscheint nichts natürlicher, als daß ihnen diese Rechtswohlthat nicht vbtrudirt, sondern gestattet wird, dieselbe durch entgegengesetzte Willens-

102

erklärunge» auszuschließen. In Verbindung mit der Gütergemeinschaft aber wäre jenes Wahlrecht in ähn- licher Weise für die Erben des verstorbenen Ehegatten verletzend, wie die Testkrfrriheit für den Ueberlebenden. Nur unter der Voraussetzung eines Gesammteigenthums ließe es sich vielleicht durch die Annahme rechtfertigen, daß mit dem Tode deS einen Ehegatten das Vermögen sich in der Person des andern consolidire, dem Ueber- lebenden aber die Verpflichtung überkomme, die Kinder durch Herausgabe der Jllaten des Verstorbenen abzu- finden. Diese' Befugnkß wird z. B. auch in dem Stadtrechte von Hamburg, obschon dort Gütergemein- schaft bestehen soll, dem überlebenden Vater beigelegt. Scheerrr, Bd. I. S. 407. Wenn jenes Wahlrecht demnach auch nicht als schlechthin unvereinbar mit der Gütergemeinschaft betrach- tet werden kann, so ist doch unleugbar, daß solcher Ir- regularität gegenüber nur die untrüglichen Kennzeichen die Behauptung, daß in Arnsberg Gütergemeinschaft bestehe, rechtfertigen würden. Ein solches Merkmal ist nun nach der Natur der Sache und der übereinstimmenden Ansicht der bedeuten- der» Germanisten einzig und allein der Grundsatz, daß das Vermögen der Frau für die Schulden des Man- nes haftet. Eichhorn, Prkvatrecht §. 298. Phillips, Gütergemeinschaft S. 30. Mittermaier, §. 337 u. 352.

103

Mit diesem Grundsatz, welcher ihre gefährliche und lästige Seite bezeichnet und deshalb schwerlich jemals außer Verbindung mit ihren vortheilhaften Folgen recht- lichen Bestand gewonnen hat, steht und fallt die Güter- gemeinschaft. Denn, da das Vermögen stets die Schul- den umfaßt, so ist Einheit des erster» nicht denkbar, ohne daß zugleich die letzter» gemeinschaftlich werden. Vom praktischen und historischen Standpunkte aus er- scheint es daher vollkommen gerechtfertigt, wenn Phil- lips a. a. O. die Gütergemeinschaft geradezu als das- jenige Eütcrverhältniß unter Ehegatten dcfinirt, bei wel- chem alle oder gewisse Güter der Frau für die Schul- den des Mannes haften. Dies Criterium war also nachzuweisen, um die Existenz der Arnsberger Güter- gemeinschaft darzuthun- Weit entfernt, einen solchen Nachweis zu versuchen, räumen ihre Vertheidiger in einer der wichtigsten Beziehungen das directe Gegentheil ein, indem sie, wie oben erwähnt, zugestehen, daß nach der Arnsberger Praris die Frau ihr Eingebrachtes aus dem Concurse des Mannes vindiziren könne. Seid er tz, Statutar-Recht S. 272. Nichts kann der Gütergemeinschaft entschiedener wi- dersprechen. Durch den Ausbruch des Concurses geht daS vorhandene Vermögen auf die Gläubiger über; nach richterlicher Entscheidung wird alles fremde davon aus- geschieden, aber alles, was rechtlich dazu gehört, fest- gehalten und herangezogen. Ist ein Gut vorhanden, so fällt dasselbe nothwendig ganz der Concursmasse zu und die Frau, welche vindizirt, nimmt fremdes Eigen- thum in Anspruch. Nichts destoweniger hält Seiber tz

104

a. a. O. auch das Dindicationsrecht der Frau im Cori« curse für vereinbar mit der Gütergemeinschaft, indem er behauptet, daß dasselbe sich als Ausnahme von der Regel dahin rechtfertigen ließe, daß der Arnsberger Frau wie j. B. auch der Bremer, gestattet würde, sich in Voraussetzung eines Verzichts auf die Dortheile der Gütergemeinschaft, ihr Eingebrachtes zurückzunehmen. Nach dieser Ansicht bleibt es also Regel, daß daö Ver- mögen der Frau für die Schulden des Mannes haftet; die Gläubiger können einzeln deren sämmtliches Hab und Gut pfänden und verkaufen lassen; reicht das Gemein» gut aber nicht mehr zu, fordern die Gläubiger im Concurse nach der Ordnung des Gesetzes zusammen ihre Befriedigung, dann wird das Vermögen der Frau plötz« li'ch frei und in dem Augenblick, wo das Gesammt« gut als solches zu Grunde gehr, wird ein Theil dessel- ben als Sondergut gerettet. Für diese anscheinend un, auflösbaren Widersprüche sucht man unter den zahlrei- chen Localrcchten, welche die Gütergemeinschaft anerken- nen, vergebens nach einer Analogie. Es ist allerdings richtig, daß das Bremer Statut und mit ihm sehr viele andere (Scheerer führt deren S. 159 beispielsweise 15 auf), der Frau die Befugniß einräumen, bei aus« brechendem Concurse oder beim Tode des Mannes auf alle Dortheile aus der Gütergemeinschaft zu verzichten unp dadurch ihr zukünftiges Vermögen gegen die Angriffe der Gläubiger zu sichern. Diese Regel, welche nach Phillips S. 191 a. a. O. fast allgemeine Gel, tung hat, widerspricht aber dem Begriffe der Güter« gemeinschaft keinrsweges, sondern steht vollkommen mit

105

dem von Hasse in seinem Güterrecht der Ehegatten ausführlich erörterten Grundsatz im Einklang, daß die Gütergemeinschaft, weil sie nur das Vermöge« um- faßt, auch nur dieS, nicht aber die Personen der Haft- barkeit für die Schulden unterwirft Es ist daher ganj eonsequent, daß die Frau, sofern sie nicht selbst mit- contrahirt hat, durch Verzicht auf das Vermögen sich von den darauf hastenden Schulden befreien kann. Nicht also daS Recht, die Personen von dm Gläubigern zu befreien, sondern das Recht, ihnen einen Lheil des Gemeinguts, als wäre es Sondergut, zu ent- ziehen, ist mit der Gütergemeinschaft unvereinbar; das Letztere aber räumt keines jener Statutarrechte, so viel auS den Allegaten der genannten Schriftsteller ersicht- lich, der Ehefrau ein. Manche Statuten enthalten zwar erhebliche Modificationen der Haftbarkeit der Frauen. So geben viele derselben ein Recht auf Restitution ge- gen die Folgen der Gütergemeinschaft wegen übermäßiger vorehelicher Schulden, wegen Verschwendung und dro- henden Verfalls des Vermögens, und das adjectum zur Münsterschen Polizei - Ordnung geht so weit, der Frau nach dem Tode deS Mannes die Wahl zwi- schen Uebcrnahme der vorehelichen Schulden und der Zurücknahme des Eingebrachten nebst der halben Errun- genschast zu gestatten. Es bedarf indessen nur der An- führung dieser Bestimmungen, um die fundamentale Verschiedenheit des zu Arnsberg herkömmlichen Vindica- tionsrechts klar zu mache«. ef. Phillips, a. fl. O. S. 137 u. 1S7. Schrrrer, §. 67 «. 68

106

Die Annahme, daß in Arnsberg Gütergemeinschaft gelte, setzt demnach voraus, daß das dortige eheliche Güterrecht sich auf eine Weise entwickelt habe, welche, , trotz der Mannigfaltigkeit der Erscheinungen, welche wir an jenem Institut in Deutschland wahrnehmen, ohne Beispiel ist. Fänden sich aber auch die dotalrechtlichen Rechtssatze, welche in Arnsberg unbestritten Geltung haben, hier oder dort einzeln in Verbindung mit der Gütergemeinschaft vor, so bliebe es doch immer unbe- greiflich, wie das Arnsberger Güterrecht ge- rade die gröbsten Inkonsequenzen fremder Statuten in sich vereinigt hätte. Das Schwie- rige und Bedenkliche einer solchen Vereinigung wird dann auch von den Vertheidigerq der Gütergemeinschaft keineswegs verkannt; man fühlt, wie gewagt die Hypo- thesen sind, deren man bedarf, um das bestehende Recht unter jenen Begriff zu fassen und versucht des- halb auch auf einem zweiten Wege ihm Geltung und praktische Anerkennung zu verschaffen. Das Institut der Gütergemeinschaft, so wird behauptet, habe jedenfalls, wie sich aus dem Erbrecht der Ehegatten und der Thei- lung mit den Kindern ergebe, früher in Arnsberg eben so wie in vielen anderen westphälischen Städten bestanden; die früher bestandenen Normen seien aber durch eingrdrungene römische Doktrinen hie und da durchlöchert und es sei Aufgabe der Praxis, die rin- grschlichenen Inkonsequenzen auszumerzen und der alten ehelichen Gütergemeinschaft wieder volle Anerkennung zu verschaffen. Seibertz, a. a. O. S.- 271.

107

WaS den Ausgangspunkt dieser Ansicht betrifft, so mag es dahin gestellt bleiben, ob in alter Zeit (vor 1608) eine Gütergemeinschaft in Arnsberg rristkrt hat oder nicht, ob das bestehende Statutarrecht der Rest einer untergrgangenen Gütergemeinschaft oder, wenn ein- mal alles eheliche Güterrecht auf diesen allgemeinen Be- griff bezogen werden soll, den Anfang einer nicht zur Entwickelung gekommenen, darstellt; genug, sie besteht gegenwärtig nach dem Statut und dem Herkommen nicht, und es fragt sich, ob der Richter befugt ist, sie wieder in's Leben zu rufen oder aus dem vorhandenen Statutarrecht zu entwickeln. Tie Geschichte bietet aller- dings Beispiele solcher richterlicher Machtvollkommenheit dar. Der römische Prätor hatte das jus suppleosti er einencksock! und die deutschen Oberhöfe haben be- kanntlich überall neues Recht unmittelbar geschaffen und bestehendes fortgebildet. Allein mit der größer» Aus- bildung und Thatigkeit, welche die Organe der Gesetz, gebung in neuerer Zeit gewonnen haben, ist der Rich- ter auf seinen natürlichen Beruf beschränkt, das be- stehende Recht anzuwenden; er findet nicht mehr das abstrakte Recht, sondern das concrete des Einzelnen« Bei Ausübung dieses Amts ist er an die Vorschriften der allgemeinen Gesetze gebunden; wer ein davon ab- weichendes Lokalrecht behauptet, muß dessen Dasein striet beweisen. Findet der Richter, daß die erwiesene» Be- stimmungen dieses Rechts ohne Zwang und mit juristi- scher Consequenz auf einen allgemeinen geschichtlich aus- gebildeten Rechtsbegriff hknführen, so darf er diesen allerdings der Auslegung und Anwendung des Lokal«

108

recht- zum Grunde legen und etwaige Lücken nach der Natur des Rechtsinstktuts, dessen Dasein er also ermit- telt hat, ergänzen. Geht er darüber hinaus, will er «ach seiner Meinung bessern, ergänzen, verwerfen, wo er falsche Richtungen, fremdartige Einflüsse und dergleichen zu entdecken glaubt, so möchte es ihm leicht widerfah- ren, daß er, 500 Jahre rückwärts schreitend, unver- sehens zum alten Sachsenrecht zurückgelangte. Denn auch das ist durch römische Doctrinen beschränkt, ver- drängt und sein Untergang vielfach als unvereinbar mit natürlicher volksthümlicher RechtSbildung beklagt worden. Offenbar wäre das nicht die richtige Methode, das Recht historisch zu behandeln. Geschichtlich ist es, ganz und ohne Vorbehalt daS anzuerkennen, was die Ge- schichte geschaffen, das aufzugeben, was sie verworfen hat. Selten wird dann der Versuch mißlingen, das Bestehende auch mit der Vernunft und mit der Vergan- genheit in vollen Einklang zu setzen. Da die Praris demnach ebensowenig untergegangenes Gewohnheitsrecht wiedergebären, als neues schaffen darf, so können wir uus der Beantwortung der Frage: ob dazu im vorlie- genden Fall Veranlassung sei? füglich überheben. Kurz zusammengefaßt, ist demnach der Stand der Sache folgender; 1) Gegen die Gütergemeinschaft streitet die Dermuthung, es müssen also solche Criterien derselben nachgewie- sen werden, aus welchen ihr Dasein mit geschicht- licher und logischer Nothwendigkeit folgt. 2) Erwiesen ist nur, daß in Arnsberg eine statuta- rische Jntestat-Erbfolge besteht, welche zwar hau-

fig mit der Gütergemeinschaft verbunden, sehr häu- fig aber auch ohne dieselbe vorkommt. 3) Die wichtigsten Folgen und sichersten Kennzeichen der Gütergemeinschaft sind nicht nur nicht «wie, sen, sondern es besteht davon das Gegentheil; denn jeder Ehegatte kann einseitig über das von ihm berrührende Vermögen letztwillig verfügen und die Frau im Conrurse ihr Eingebrachtes vkndizirrn» Die Frage: ob in Arnsberg Gütergemeinschaft be- stehe ? war demnach zu verneinen und der Anspruch des Klägers, in sofern er gegen die Ehefrau R. gerichtet, ist wegen mangelnder Passiv, Legitimation zu verwerfen A. s. w. ^Erwitte, den tl. Februar 1842. . Der Commissar für Bagatell-Prozeßsachen. gez. Piners.

Zur neuen Revision der Gesetzgebung Von Sommer

110

VIII. Zur neuen Revision der Gesetzgebung. Don Sommer.

i. (§s ist kein gleichgültiger Moment, in dem der größte jetzt bekannte Jurist zum Minister für die Revision der Preußischen Gesetzgebung ernannt worden. Es kündet sich dadurch eine neue Zeit an. Seit 1825 wurde an- gestrengt an der Revision der Gesetzgebung gearbeitet, kein vollendetes Ergebm'ß kam zu Tage. Die wenigen eingreifenden Gesetze, die wir seitdem erhalten, wurden vom Mühlerschen Ministerium aus ertrahirt, durch die unaufhaltbare Befriedigung dringender Bedürfnisse veranlaßt. Nachdem man gegen 1829 den in seinen Grundzügen vortrefflichen Reknh'ardtschen Entwurf einer neuen Prozeß-Ordnung durchfallen fassen, ohne die Prinzipien einer andern frstzustellen, ließ man den Gegenstand beruhen, bis der langcdauernde Prozeß ei- nes Kaufmanns gegen eine Berliner Modehändlerin über eine sehr einfache Frage die Einführung des summari- schen Prozesses durch die Verordnung vom 1. Juni 1833 zur Folge hatte. Und ob nun gleich das Pu-

111

blikum das Wohlthätige dieser Verordnung gleich aner- kannte, die Jahresberichte der Präsidenten mit jedem Jahre die Generalisirung des summarischen Prozesses empfahlen, so geschah doch seitdem gar nichts für eine neue Prozeßordnung. Das Mühle rische Ministerium suchte durch die Novellen vom 14. Dez. 1833, 4. März 1834, 6. Mai 1838, 6. u. 7. April 183S, 28. Dez. 1840, selbst unter sehr unscheinbaren Namen, z. B. Über Insinuation von Erkenntnissen, einzelne Hauptfehler der Prozeßordnung zu beseitigen. Dadurch ward aber nufere Prozeßordnung so durchlöchert und mit so wider- sprechenden Prinzipien durchdrungen, daß es endlich schwer ward, die Frage: welches Prinzip das herrschende, ob z. B. der Präjudize oder der Inquisition, zu beant- worten? Im Civilrechte wurden zwar Entwürfe aus Entwürfen zusammengestellt, aber es war eigends vor- gesehen, daß nur sichtbar gewordene praktische Bedürf- nisse zu berücksichtigen, nicht aber die Prinzipien der Gesetzgebung selbst — was ja schon die Hegelsche Staatsphilosophie und diejenige unächte historische Schule, der das Verknöcherte als solches ehrwürdig, zu verbieten schien — zu erörtern, also auch namentlich nicht durch Vergleichung mit der französischen Gesetzgebung zu prü- fen. Den Rheinländern war erst 1815, und als sie 1816 durch die Anordnung der Jmmediat-Justiz-Com- mission und 1818 durch die vorläufige Organisation ihr bisheriges Recht behalten, 1826 die Einführung der Preußischen Gesetzgebung beschiedcn, dem ersten Rheini- schen Landtage von 1826 lag das PublicationS-Patent zur Begutachtung vor. Glücklicher Weise hatte man

112

sich damals zu Berlin sehr in die Provinzkalrechte ver» liebt, das verständige Rheinische Volk ergriff diese» Ret- tungsanker und machte seine vorzüglichsten Institute als Provinzialrechte geltend; eigene Commiffarien deS Land, tagrS gingen nach Berlin, um diese provinzieüen Mo, difieationen, worunter Einige sogar den ganzen Cid« Napoleon rechnen wollten,, zu berathen. Nachgerade schien man das Ironische, was in dieser Änklammerung der Rheinländer an die Idee der Provinzialrechte lag, zu fühlen, und sie blieben, vollends seit sie als Gränz- land gegen die revolutionairen Nachbaren erhöhte Wich- tigkeit erhielten, so ziemlich unangefochten. Einzelnes von ihren Institutionen ward so ganz allmählig aufge- hoben, und es wurde nun während der Erzbischöflichen Wirre« eine Reaktion gegen ihren Justiz-Minister von Kamptz bewirkt, der allerdings durch eine eigene Wen- düng des Schicksals berufen war, die Formen zu schützen, die er früher als verabschcuungüwerth dargestellt*). Daß int GesetzgebungS«Ministerium von einer Verschmelzung der Französischen nnd Preußischen Gesetzgebung, von einem materiellen, in's Einzelne gehendm Vergleichen derselbm nicht die Rede war, läßt sich allem diesem nach leicht erkennen. Tie Sachen kamen inzwischen endlich zu ei- nem Durchbruch, der Rheinische Landtag 'von 1841 re, klawirte die dortigen Formen für die Gegenstände, wo» für man sie allmählig aufgehoben hatte, für die Staats- *) Dessen Verdienste um die Erhaltung unser« provinziellen Recht-stoffe« übrigen« gewiß auch in der Zukunft werde» anerkannt werden.

113

verbrechen, für die Beamten verbrechen. Die Staats« regierung entschied sich — durch die Verordnung vom 18. Februar 1842 — dafür. Eine Eriminal-Prozeß- Ordnung war vom Ministerium der Gesetzgebung ent«" worfen, welche, als' hinter den Fortschritten der Zeit stehend, von allen Urtbeilssähigcn anerkannt ward. Tie entgegengesetzte, der Mündlichkeit günstige Ansicht des M ühlerschen Ministeriums ward bekannt, ganz Deutsch» land blickte auf diese Frage, auf diesen Conflikt im Innern der höchsten Behörden. Da beschloß der König in seiner Weisheit, den Herrn v. Savigny an die Spitze der Revision der Gesetzgebung zu berufen.

2. Wir dürfen bald eine neue Prozeß-Ordnung er- warte». Ihre Prinzipien: Oeffentlichkeit und Mündlich- keit, sind gegeben durch- die alte und die neue Geschichte. Sowohl der römische als der deutsche Prozeß hatte diese Formen. Erst der meist durch Telegate, die nicht selbst zu entscheiden hatten, geführte kanonischrechtliche Prozeß brachte uns den geheimen schriftlichen Prozeß, den end, losen. Der Preußische Prozeß ward in manchem Be- tracht ein besserer, durch die Aufhebung der Appella- bilitat der Interlokute, durch den Fortbctrieb von Amts- wegen, durch die Oeffentlichkeit der Zeugenverhöre; in anderer Beziehung war er ein schlechterer, durch den fast gänzlichen Mangel an Präjudizien, durch das un- gerechte und unausführbare Eindringen in die Geheim- nisse der Partbeicn, indem man die Advokaten falsch stellte, ,'hre Manual - Aten der Neugier des Richters vm. 8

114

Preis gab, sogar der Willkühr deS Ministers die Zulassung der Klage unterwarf*) u. s. w. Den Grundfehler des gemeinrechtlichen Prozesses, daß die Parthei oder ihr Vertreter nicht mehr zum erkennenden Richter spricht, behielt er bei. — Der seit dem i. Oct. 1833 bestehende summarische Prozeß hat auch für diejenigen, welche nicht Unbefangenheit genug besaßen, die französischen — daS Alt-Germanische, so wie daS Römische erhaltenden — Formen zu prüfen, den Beweis gebracht, daß daS allein richtige Verfahren, das mündliche, vor dem erkennen- den Richter sei. Es bedarf hier nur der Vermehrung der vorbereitenden Schriftsätze bis zur Duplik und der Mündlichkeit und Oeffentlichkeit auch in der letzten In- stanz, und die neue Prozeßordnung ist ohne sehr be- deutende Schwierigkeiten zu entwerfen. Von unser m im Prinzip falschen ordentlichen Prozeß kann nicht mehr die Rede sein. — Eben so wenig kann aber davon die Rede sei», zwei Prozeßformen nach denselben we- sentlichen Pn'nzipien im Staate zu haben. ES liegt sobald man diese Prinzipien einmal anerkannt, am Rheine kein provinzielles Dedürfniß einzelner Verschie- denheiten in der Ausführung vor. Unsere Revision bei widersprechenden Erkenntnissen zweier Gerichtshöfe ist of- fenbar besser, als die gegen Erkenntnisse des Appcllhofs lediglich Statt findende Cassation, und unsere Nichtig, keitsbeschwerdr und die Cassation lassen sich leicht ver- schmelzen. — Der erimirte Gerichtsstand der nicht Rheinischen Lande hat auf dir Formen deS Verfahrens

*) f. unten ©. 125. 12«.

115

keinen Einfluß, er ist beim Bestehen dee Patrkmoalal- Gerichte durchaus nöthig. Seine Aufhebung, so wie die der Patrimonial-Gerichte, die man kn Berlin nicht so sehr wegen ihrer allerdings unerfindlichen Verdienst« um die Rechtspflege, als wegen ihres das aristokrati- sche Prinzip in der Gemeindeverfaffung darstellende« Charakters liebt, kann jetzt nicht erwartet werden. Es wäre aber freilich zu wünschen, mehrere Pammonial- Gerichte zum Zweck der mündlichen Verhandlungen pe- riodisch zusammenzkehen zu können, um auf solche Weise die Vorthrkle der rvllegialischen Verfassung bei ihnen nicht zu entbehren; eS ist dies wohl recht gut ausführbar. Wäre eS aber auch nicht, so würde eS doch nicht zu rechtfertigen sein, den Untergebenen der unmittelbaren königlichen Gerichte die Wohlthaten einer guten Prozeß- ordnung darum vorzuenthalten, weil sie auf die Patri- monia!-Gerichte nicht anwendbar sind. 3. Gleich wichtig ist eine gute Straf-Prozeßordnung. Hier sind wir in der öffentlichen Meinung auch schon so weit gekommen, daß der Anklage-Prozeß herzustel- len. Hört man die Dertheidiger deS Inquisitions-Pro- zesses, so scheint dieser ein alt-ehrwürdiges historisches Institut zu sein und doch ist er eins der jüngsten. Bis *1 So eben vernimmt man, daß ein Abdruck eines revidirten Entwurfs derCikil.Prvzeß-Ordnun- zur allgemeinen Kennt- niy erschienen. Die Nückkebr zu der bei Redaction deS LandrechtS bestandenen Oeffentlichkeit wird gewiß lohnend sevn. 8*

116

iu's laufende Jahrhundert bestanden in vielen Lande» Deuschlands noch die Fiskale, welche die Untersuchungen durch Artikel leiteten, die Möser mit Recht bei dem allmählig einschleichenden Jnquisitionsverfahren vermißt. Im Herzogkhum Wesiphalen wurde erst durch eine Hes- sische Anordnung vom 8. Jan. 1808 (Scotti Samm- lung der Ehurcoln. Prov. Ges. 11. 1. S. 20 l) der Jnqmsitlons - Prozeß cingcführt. In der PrariS war dieser Prozeß so konfus, daß erst Hagem eist er die Gränzr» der fast immer in einander vcrschwimmende» General- und Special-Inquisition durch die Bemerkung, daß die General-Untersuchung die früher vom Anklä- ger, che er sich wirklich zu der gefährlichen Anklage entschloß, eingezogenen Informationen ersetze, feststellen mußte, ohne daß es doch sonderlich viel half. Auch bei uns inquirirt man häufig auf gcradewvhl, so lange es was zu knqukrircn giebt, und schließt dann ab, und kennt nicht einmal eine defensio pro avertenda spe- ciali inquisitione. Daß unser Criminal - Prozeß schlecht sei, darüber ist wohl wenig Streit. Ente Preis- aufgabe, ein Verfahren zu erfinden, was weniger Ga- rantien für die Unschuld und zugleich für die Bestra- fung der wirklichen Schuld gebe, dürft« kaum glücklicher gelöst sein. Es ist eine wirklich einzige Erfindung, ge, rade die besten Mittel, die cs zur Entdeckung der Wahr- heit giebt, Sclbsthörcn von Angeklagten und Zeugen, absichtlich zu verschmähen, um auf den Bericht eines Referenten, aus dem schriftlichen Berichte eines Inquirenten genommen die Wahrheit zu finden. Es war dies zwar un- vermeidlich, seit durch den Verfall der altdeutschen Stra-

117

feit und Verfahrensformen (Gottesurcheile rc.) es «ach der Lsrolins nothwendr'g ward, die Erkenntnisse nicht mehr von den Schöppen, sondern von gelehrten Richtern schöpfen zu lassen, an welche die ungelehrten Richter die Aeteu schicken mußten. Daraus entstand dann frei- lich auch das Ungethüm der Beweis-Theorie, während die Schöppen immer nach ihrer Ueberzeugnng erkann- ten, was ja auch durch das Institut der Eideshelfer sich aussprach. Mit dieser Beweis-Theorie hing denn auch die Tortur, worauf die gelehrten Richter aus Ac- ten interloquirten, zusammen und sie gebar hinwieder, als die öffentliche-Meinung des achtzehnten Jahrhun- derts sie zum Untergang brachte, die außerordentlichen Strafen. Als nun aber endlich die Urtbeile im Lande gefunden, die Gerichte ganz nach Belieben z» diesem Ende organisirt werden konnten, da war es baarer Unverstand, jenes frühere— wo man allerdings Carp zow die Angeklagten, deren Todesurtheile er sprach, nebst den sie anklagenden Zeugen, nicht nach Witten- berg schicken konnte — nothwendige Uebel nun absichtlich als die rechte Criminalweisheit beizubehalten. Oft sitzt an demselben Orte der Angeklagte im Gefäng- nisse, die Zeugen sind nicht weit, der Dertheidiger und das Gericht sind dort, und dennoch muß nicht auf An- schauung der Richter, sondern auf Grund von Papieren entschieden werden. Wer so etwas noch vertheidigen kann, mit dem ist gar nicht zu streiten. Darum ward denn auch der neue Criminal-Prozeßordnungs-Entwurf, der dies Verfahren als Regel festhielt, nur ausnahms- weise auf besonderes Verlangen oder bei sehr hoch

118

verpönten Verbrochen ein anderes Verfahren gestattete, übrigens manches Gute enthält, sehr bald als eine Sammlung von Bruchstücken erkannt, der nur eine Kleinigkeit, die belebende Seele, fehlte. Das Hereinziehen der Defensoren im Verlauf der Sachen, was diese fast zu ständigen unbesoldeten Beisitzer» der Jnquisitoriate gemacht hätte, konnte nur als etwas, was gar nicht zum Gan' zen paßte, erscheinen. Entweder haben die Defensoren den Faden der Untersuchung in der Hand, kennen den den Punkt, auf den der Inquirent hinarbeitet, oder dies ist nicht der Fall. Im letzter» Fall wird ihr Beiwoh, nen bei den Zeugenverhören, zu denen sie mitten aus anderen Geschäften plötzlich kommandirt werden, in der Regel eine zwecklose Form sein, im erstem werden sie sehr leicht mit dem Inquirenten in endlose Conflicte ge» rächen und durch die nicht zu hindernden Communica- tione» mit den Angehörigen drS Angeklagten oft den ganzen Uutersuchungsplan vereiteln können. Rechnet man auf ihren Ueberdruß an solchen wiederholten be» lästigenden Zeugenverhören, so kann man sich leicht irrm, und noch schlimmer, wenn man sich nicht irrt. Und häufig soll eS nach dem Entwürfe von den Defensoren abhängen, ob ein mündliches Verfahren Statt findm solle. Wie manche Fälle gibt es, wo der Defensor es für die Hoffnung der Freisprechung besser hält, den An» geklagten mit seinem Kainszeichen den Richtern nicht zu zeigen! Wer soll hier also de« Staat vertreten? Nicht daS öffentliche Ministerium, weil man es nun einmal nicht will. Lieber läßt man denselben Decernmten, der |. 99« gegen Beamte im plenum des CollegS die Er«

119

öffnung der Untersuchung durchsetzt, in der Crimmal» Abtheklung votiren und gar durch sein Dotum gegen seinen Angeklagten den Ausschlag geben, ohne daß rS auch nur actrnmäßig würde. — Man hat sich dann endlich auch von der Unstatthaftigkeit der außerordent- lichm Strafe, was immer entweder ein Unrecht oder ein nicht hinreichendes Recht ist, überjrugt, es soll auf Grund der wirklichen, durch keine Beweis-Theorie ein- geschränkten Ueberzeugung die ordentliche Strafe erkannt werden. Aber sollte man glauben, daß eS möglich wäre, diese ordentliche Strafe auf moralischer Grund Ueber- irugung sollen Richter aussprechen, di5 den Angeklagten und die Zeugen — ob es gleich leicht möglich wäre — nicht gesehen haben, unter denen der Ankläger selbst mitsitzt! So ist denn allerdings von Allem etwas ge- nommen, aber ohne ein innerlich durchgreifendes Prkn- zip. Ist das mündliche Verfahren nach dem Entwürfe geeignet, die Wahrheit zu finden, warum eS nicht über- all anwenden? Der Entwurf tynrb wohl Würtemberg überlassen sein, wo man noch weit zurück ist, wo man nicht, wie bei unS, durch den Zusammenstoß mit den französischnn Formen zu vergleichenden Reflerionen ge- drängt worden, wo also unser Entwurf immerhin noch alS einiger Fortschritt erscheinen würde. Wir müssen reine vollendete Formen auS Einem Guß, kein Flickwrrk haben. Nichts halb zu thun ist edler Geister Art. Diese Formen erwarten wir von unser« Minister, der eben, weil er ein historischer Jurist ist — und das ist nach- gerade jeder ächte wahre Jurist — daS ewig Wahre in den vorübergegangenen Erscheinungen der Geschichte

120

festzuhalten, und uns ein des Jahrhunderts seines Königs würdiges Werk geben wird. — Es kommen da frei- lich auch die Geschwornengerichte zur Sprache. Wo sie sind und sich, wie am Rhein, bewährt haben, mögen sie bleiben. Aber kein Bedürfniß erfordert, sie neu ein« zuführen. Das ste darstellen sollen, die gemeine Ueber- zengung eines gewissenhaften Volkes, früher durch die Eideshelfer ausgesprochen, geben uns auch unsere Rich- ter-Collegien, wenn sic, wirklich unabhängig, am Hellen Lage, nachdem sie Zeugen und Angeklagte öffentlich ge- hört, richten. Tie Uebung im Nechtfinden kann un- möglich ei» Grund sein, davon auszuschlicßen! Fängt man ja doch auch die Assisen damir an, die Geschwor- nen durch leichte Sachen einzuüben! — Findet man später, was aber nicht zu glauben, Anlaß, Geschwor- uengerichte einzuführen, so ist das ja dann noch immer früh genug. Tie Hauptsache ist, die Lcffentlichkeit und Mündlichkeit der alten Welt und den akkusatorischen Prozeß gegen unsere verlederte Schriftwelt und gegen den alle Ressorts konfundirenden Inquisitions-Prozeß — dessen Anwendung auf unfern Civil - Prozeß denselben ja auch so verwirrt hat, daß wir noch an den Nach- wehen leiden — herzustcllen. — Das öffentliche Mi- nisterium folgt hieraus von selbst als norhwendig. Man muß seine Augen verschließen, uw keine Vorzüge, seine Notbwcndigkeit zur Reinigung der Justiz, zur richtigen Stellung der Partheien und Richter nicht einzuschen. Nur dadurch wird die Emancipation unserer Richter von so manchem Nicht-Richterlichen, was sie belästigt, an- grbahnt werden. — Eine würdevolle Amts-Kleidung

für Richter und Anwälbe wird dann auch wohl nicht länger ausbleiben. —

4. Das materielle Recht kommt, wie billig, erst an die Reihe, wenn die Formen deS Verfahrens festgestellt sind. Einigen ist es einen Augenblick zweifelhaft ge, wesen, wie ein Mann unsere Gesetzgebung revidiren könne, der unserer Zeit den Beruf für die Gesetzgebung abgesprochen habe. Daß unsere Zeit 1815 nicht be- rufen war, ein allgemeines deutsches Gesetzbuch zu ma* chen, wird wohl Niemand mehr in Abrede stellen, eben- sowenig, daß ein ohne genügende Durchdringung deS Stoffes abgefaßtcs, die Traditionen der Wissenschaft abschneidendes, Gesetzbuch schwerlich in Fortschritt sein kann. Gleich wenig kann es aber zweifelhaft sein, daß, wo einmal ein Gesetzbuch ist, die edelsten Kräfte seiner Verbesserung zugewendet werden müssen. Der Stoff des Rechts theilt sich in zwei wesentlich verschiedene Theile, erstlich den, der aus den Anschauungen des Volks, aus den Gewohnheiten und Verhältnissen des Lebens hervorgegangen ist. Und dieser ist wieder ein allgemei- ner und ein besonderer. Diesen Stoff hat die Gesetz, gebung in der Regel nur aufznzeichnen, sie erforscht ihn, handelt historisch, legt ihn in das allgemeine Rechts' buch, und, wo er ein besonderer, in die Provinzial- Rechtsbücher nieder. Neue Verträge z. B. kann der Gesetzgeber nicht machen, wie wir schon am verunglück- ten Erbschatze unsers Landrechts sehen. Ein anderer Theil des Rechtsstoffs ist rein legislativ, z.B. die For,

122

w«t der Testamente, das Verbieten einzelner Verträge, die Verjährung, das Strafrecht u. s. w Es fällt Niemand rin, hier den oft nöthigen Fortschritt der Ge, setzgebung hindern und Wünsche der Einheit für Alles, was nicht wirklich eine besondere Natur hat, verwerfen zu wollen. Wie kann es also vernünftiger Weise ge, rechtfertigt werden, daß wir in demselben Staate ver« schiedene Verjährungsfristen, verschiedene Großjährigkeits, Termine, verschiedene Vormundschafts «Ordnungen haben; daß bei Wesel auf dem rechten Ufer des Rheins rin mündlicher Vertrag über Gegenstände über L0 Thaler, selbst wenn der mündliche Contrahent ihn ekngesteht, nich- tig ist, während auf dem linken Ufer bei Gegenständen über 150 Franken nur eine weise Beschränkung des Zrugenbewrises, eingeführt, nicht aber der anerkannten Jmmoraltiät Schutz gewährt ist- wie nach dem Land, rechte, was sich dann freilich, wie alles Böse, wieder rächt, durch eine endlose Reihe von Controversen über die Wirkungen eines zum Theil oder ganz erfüllten mündlichen Vertrags. Diese und hundert andere Rari, täten, deren Abänderung das Volk gern nimmt wie sie der Gesetzgeber giebt, sollten wir erhalten! Um möglich! Man muß keine Ahnung haben -von der Kraft, welche die Einheit der Gesetzgebung in allen Punkten, wo sie möglich, dem Staate gibt, um die Verschieden, heilen zwischen der Preußischen und Französischen Ge, setzgebung in demselben Staate erhalten zu wollen. Un, ser Landrecht ist zehn Jahre älter alS der Code Napo- leon, von besonderm historischen Werthe kann also bei

123

beiden nicht grsprochkn werden. Auch der Code Na- poleon gründet sich, wie daS Landrecht, auf römi« scheS und germanisches Recht, nur wenig durch die Re, vvlution tingirt. Eine vorurtheillose Prüfung beider Gesetzgebungen muß sie verschmelzen, aus jeder daS Beste wählen. Warum sollte daS nicht geschehen kön« nen? Haben wir nicht Leute genug, die beide kennen? Habm wir ja doch schon die kurzen Verjährungen aus dem Code adoptirt! Gegenstand der Provinzialrrchte kann natürlich nur sein, was auf wirklich besonderen Verhältnissen ekn;elner Landestheile sich gründet, B. die Lehnsgewohnheiten, die ehelichen Vermögensrechte, nicht aber Alles, was in den einzelnen Landes, Ordnungen vom gemeinen Rechte übernommen oder modifizirt ist. Selbst bei jenen pro, vinziellen Instituten wird rin weiser Gesetzgeber sich hü, ten, unnütze, nicht ins Volksleben gedrungene, kn der Stube der Juristen oft durch Mißverstand entstandene Difformitäten zu perpetuiren, die so sehr der Eultur der Provinzialrrchte schaden. Neulich hat j. B. Runde ein gemeines Gütergemeinschaftrecht entworfen, was wohl nähere Berücksichtigung verdiente, als Beispiel, wie man Provinzial, und Statutarrechte veredeln kann. — Wie man aber Provinzialrechte ediren kann, ehe man weiß, wie die Regel, das gemeine Recht, wird, dir- einzu, sehen, sind wir zu schwach.

Sind zu Klagen wegen untheilbarer Rechte, insbesondere zu der actio confessoria und negatoria nur sämmtliche oder auch einzelne Theilnehmer befugt? Erkenntnisse mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rathe Köchling zu Siegen

124 —

IX. Sind zu Klagen wegen untheilbarer Rechte, insbesondere zu der actio confessoria und negatoria nur sämmtlichc oder auch ein- zelne Theilnehmer befugt? Erkenntnisse, mitgetheilt vom: Herrn Land- und Stadtgerichts-Rathe Nochltttg zu Siegen.

^)ie vorstehende Frage ist nunmehr von unseren bei- , de» höchsten Gerichtshöfen — von dem Königlichen Re« visions- und Cassationshofe durch ein Erkenntm'ß äs p«bl. 26. August 1837 nach gemeinem, von dem Geheimen Obertribunal durch ein Erkenntniß 6. 6. 15' Oktober 1841 nach Preußischem Rechte — überein- stimmend zu Gunsten der Einzelnen entschieden. Beide Erkenntnisse gehen gegen die gleichförmigen Erkenntnisse der Richter erster und zweiter Instanz, das des Gehei- men Obcrtribunals auch gegen die Ansicht, des Justiz- Ministern, welches nach einem in Graffs re. Ergän- zungen der A. G. O. I. S. 157 mitgctheilten Rescripte vom 20. Tecembcr 1836 die Verfügung eines Ober-

125

Gerichts, durch welche eine solche von nicht allen Mit- cigenthümern, obgleich von der Mehrheit derselben, an« gestellte Klage als offenbar (cf. §. 7. Tit. 6. P. O.) unstatthaft zurückgewiesen war, gebilligt hat. Ta hier- nach in dem zweiten der mitzutheilendcn Fälle eine Zn- rückwcifuiig per decretum eben sowohl hätte gcsche, Heu können, so ergiebt sich, vorausgesetzt, daß inzwi- schen die Ansicht der höchsten Recurs-Instanz sich nicht geändert hat, daß durch bloßen Zufall den klagenden Einzelnen die ihnen günstige Ansicht deS höchsten Ge- richts zu Statten gekommen ist. Hieraus aber ergiebt sich von selbst ein Mangel der setzt bestehenden Einrich- tungen und ein Vorzug des Verfahrens im gemeinen Prozesse (Grolman Theorie §. 100 u. 169; Mar- tin Proz. §. 140, 141, Note a. u. §. 142; Linde Pro;. §. 138, 168, 170 u. 342), nach welchem we- der eine solche Zufälligkeit .über das Schicksal eines An- spruchs entscheiden kann, noch auch der erste Richtsr Veranlassung hat, gegen seine schon bei Prüfung der Klage feststehende Ucberzeugung von der Unzulässigkeit der Klage einen wirklichen Prozeß zuzulaffen *).

*) Utad) Grävrll Comm. jur A. ©. O. I. darf nur, wenn das Gericht, nach der ihm heiwohnenden Rechtskenntniß, seiner Sache ganz gewiß ist, daß der Antrag deS Klägers gegen das Gesetz verstoße, ihm daS rechtliche Ge. hör versagt und ein ganz frivoler Prozeß nicht erst zu- gelassen werden. Sobald also in dem Collegio die Mei- nungen getheilt sind, oder demselben irgend ein Zweifel ankommt, ob seine Rechtsansicht von jsedem Rechtskundigen getheilt werden müsse, darf eS dem

126

Die gedachten Entscheidungen sind folgende: l In Sachen der Bierödorfer HaubergS-Interessenten, Engel Weber und Consorten, Kläger, Appellanten,

Kläger nicht die Möglichkeit verschränken, durch seine Ausführung zu bewirken, daß seinem Anträge gemäß er- kannt werde. Allein, so wie eS nach §. 6. Tit. 25. P. O. eine subjektive Dunkelheit giebt, so giebt eS auch eine blo- subjektlve Deutlichkeit resp. Gewißheit; die abweichende Meinung eine- oder auch einiger Mitglieder kann zu- weilen offenbar aller Begründung entbehren; der Zwei- fel über die Möglichkeit oder Unmöglichkeit eine- Zwei- fel- oder Widerspruchs von Seiten irgend eine- andern Juristen darf niemals ein Gericht bestimmen, auch blo- hypothetisch an die Stelle de- Resultats eigener gewissen- hafter Prüfung etwas Andere- zu sehen und ist vollend- nicht mehr von Gewicht, wenn die höchste Instanz, welche im Rekursfalle über die Einleitung de- Prozesse- zu be- stimmen hat, wie in dem vorgedachten Falle sich schon dawider ausgesprochen hat. Dagegen ist die Deduktion der Zulässigkeit der Klage auch vor Einleitung de- Pro- zesse- nicht nur möglich, sondern auch eigentlich an ihrer Stelle (Grolman 5. 100, 165, 166; Martin §. 13a; Linde 160) und eine Erörterung durch Gericht und Anwald kann, besonder- wenn darüber förmlich re- ferirt wird (Martin §. 440, Linde §. 168. Not. 1), nicht nur völlig erschöpfend, sondern auch, wenn die hö- here Instanz sich für die Zulässigkeit der Klage au-sprickt, für den Richter erster Instanz und für die Prozeßleitung selbst von erheblichem Nutzen sein.

—, 127

jetzt Ober, Appellanten, gegen die Mehbesitzer auf der Daadencr Hütte, Gerlach Richter und Consorten, Be, klagte, Appcllaten, jetzt Ober - Appellaten, puncto actionis negatoriae, erkennt der Königliche Revi, sionS, und Cassationshof, den Akten gemäß, für Recht: . daß die Förmlichkeiten für beobachtet anzunebmen und auch quoad materialia wohl appellirt worden: demnach Ober-Appellanten unter Aufhebung der Sen- tentiae «i quibus nur verbunden sind, zu bewek, sen, daß einem jeden von ihnen ein ungetheiltes Mit, eigrnthum an den fraglichen Haubergen zustehe, wor, auf sodann, Gegenbeweis vorbehaltlich, in der Sache weiter ergehen soll, was Rechtens. Zu welchem Ende hiermit die Sache an den Richter erster Instanz zu, rückgewiesen wird unter Compensatio» der Kosten der Appellations - und Ober - Appellations - Instanzen. Don Rechtswegen. Entscheidungs-Gründe. -— Zur Sache selbst liegt in gegenwärtiger Oberberufung eine einzige Frage zur Entscheidung vor: ES ist von mehreren Mitekgenthümern gewisser Grund, stücke eine Negatorien-Klage-angestellt und beide ersten Richter haben ihnen den Beweis aufgelegt, daß sie zu- sammen das ganze Eigenthum jener Grundstücke haben. Diese- Interlokut ist nach der Sachlage einer'Ab, Weisung gleich, da die Ober- Apellanten selbst erklären, daß außer ihnen noch mehrere Miteigenthümer vorhan, den sind. ES fragt Fch also.'

128

It Könnm überhaupt die Mkteigenthümer eines idea« len Theils des angeblichen praedium serviens zu der Negatorien - Klage zugclassen werden, so daß sie blos dieses partielle Eigenthum zu erwei- sen nöthig haben? H. Wenn dieses auch an sich zulässig sein sollte, iss es nicht etwa durch den Gang des vorliegenden Rechtsstreites unmöglich geworden? Zu I. Wenn überhaupt rin praedium dominans oder ein praedium serviens mehreren Miteigcnthü- mern angehört, welche Regeln gelten über die Verfol- gung, sowohl der Servitut als der Freiheit? Betrach- tet mau diese Frage ganz im Allgemeinen, so lassen sich drei verschiedene Wege ihrer Beantwortung denken: A. Man könnte nur alle Mkteigenthümer gemeknschast lich zur Verfolgung der Servitut oder der Freiheit zulassen; B. oder jeden Einzelnen, sedoch so, daß das Urtheil für und wider die übrigen Miteigenthümer keine Folgen hätte; C. oder jeden Einzelnen und zwar dergestalt, daß er das ganze Eigenthum repräsentirte (in solidum), so daß das Urtheil auch der übrigen Miteigen- thümer Rechte und Verbindlichkeiten begründete, ganz als wenn sie selbst in dem Rechtsstreite mit aufgetreten wären. Der erste Weg würde als notwendig voraussetzen, daß jeder Einzelne seine Mitgenosseü zur Theilnahme an dem Rechtsstreite durch eine ^Adictation zwingen

— 129 — könnte, weil sonst jeder Einzelne ganz ohne Rechtsschutz bliebe. Eben so würde der zweite Weg ein solche- AdcitationS, recht von Seiten de- Gegner- nothwendig machen, weil außerdem dieser in einen nicht zu rechtfertigenden Nach« theil gerathen würde. Denn der Gegner könnte sonst genöthigt werden, bei 20 Miteigenthümern nicht nur 20 Mal die Mühen und Kosten des Rechtsstreites zu übernehmen, sondern er würde auch Gefahr laufen, nachdem er die conkessuria gegen 19 Miteigenthümer gewonnen hätte, gegen den zwanzig, strn zn verlieren, wodurch ihm der Bortheil der 19 frühe- ren Urtheile vereitelt werden würde, da der Widerspruch des letzten Gegners hinreicht, ihn von der Ausübung der Servitut gänzlich auszuschließen. Nun giebt es aber nach der richtigen Meinung eine solche mit Zwang verbundene Adcitation im gemeinen Prozesse gar nicht. Martin Proz. §. 306 eä. 11. Mittermaier im Arch. für civil. Praris Bd. 3. ' ©. 42. Demnach sind jene beiden Wege unmöglich, so daß nur noch der dritte als der wahre übrig bleibt Daß nur dieser in der That im gemeinen Recht als der richtige anerkannt ist, läßt sich unmittelbar aus deutlichen Gesetzen Nachweisen. a. Bei mehreren Miteigenthümern des praedium domlusns.

vm.

— 130 — Hier kann Jeder die Servitut in solidum ver- folgen. L, 4. §. 3. L- 6. §. 4. si serv. L, 1. §. 5. de arbor, caed. Tiefem Satz wird noch ganz ausdrücklich der Sinn beigelegt, daß der Sieg dieses Einzelnen auch den Mit- genossen zu gut kommt. L. 4. §. 3 cit. — unicuique in solidum com- petit actio.-itaque de jure quidem . - ipso singuli experientur et victoria et aliis prodet it. Daraus allein folgt schon, daß das ihm nachtheilige Urtheil die übrigen Mitgcnosscn verpflichten muß, in- dent sonst eine ganz ungerechte und völlig undenkbare Ungleichheit in der Lage beider Partheien entstehen würde. Allein derselbe Satz ist auch in folgendem Gesetze ent- baltcn, welches wohl aus Mißverstündniß. als Beweis für die cntgcgrngesetzie Ansicht angeführt ist. L. 19 si serv.— Si de communi servitute quis bene quidem debere intendit, sed aliquo modo litem perdidit culpa sua, non est aequum, hoc caeleris damno esse: sed si per collusionem cessit litem adversario, caete- . ris dandam esse actionem de dolo, Celsus scripsit. Idque ait Sabino placuisse. Dieses Gesetz erklärt cs mit Recht für unbillig, daß die Uebrigen durch die Schuld ihres prozeffirenden Mit- genossen Schaden leiden sollten. Es fragt sich nur, durch w'elches Mittel diese einleuchtende iniquitas abgewcndet werden soll.

131 —

Dieses könnte geschehen entweder dadurch, daß das nachtheilige Urtbeil die Mitgenosscn gar nicht verpflichtete, oder indem sie hinterher Entschädigung erhielten. Da nun das Gesetz diesen letztern Weg ausdrücklich verschreibt, der durch den ersten ganz überflüssig, ja unmöglich werden würde, so folgt daraus, daß es den ersten Weg verwirft, also die Mitgenossen durch das nachtheilige Urtbeil aller- dings verpflichtet wissen will, und zwar umso mehr, als hier die doli actio zur Entschädigung dargcboten wird, die doch nach allgemeinen Rechtsregcln nur im äußersten Nothfall, also nur in Ermangelung jeden andern Weges zur Abwendung eines Schadens, zur Anwendung kommen kann. I,. 1« §. 1. §. 4 — 8. L. 2 — 7 de dolo malo. b« Dieselben Grundsätze gelten aber auch bei mehre- ren Miteigenthümem deS praedium serviens, so daß also auch hier jeder Einzelne die Freiheit des Grund- stücks in solidum vcrthcidigen kann, mit Vortheil und Nachtheil für die übrigen Mitgcnossen. Dieses würde schon aus der wesentlichen Gleichheit beider Rechtsver- hältnisse und der dabei einschlagcndc» Rcchtsgründc als wahr angenommen werde» müssen; es ist aber noch übcrdcm in einem Gesetze ausdrücklich anerkannt und zwar in unmittelbarer Verbindung mit dem vorher er- wähnten Falle der Mitcigenthümer eines praedium dominans — L. 4. §. 4 si servit, —, so daß durch diese Verbindung die völlige Gleichheit beider Fälle auf das Unzweifelhafteste ausgesprochen ist. Die einzige Ausnahme dieses Satzes bei der servitus oneris fe- rcndi rechtfertigt sich so augenscheinlich durch die ganz 9*

132

anomalische Natur btcfer Servitut, daß darin vielmehr eine indirekte Bestätigung, als eine Widerlegung der Regel selbst enthalten ist. Tenn daS Eigenthümliche dieser Servitut besteht nicht so wie bei anderen Servi- tuten in einem bloßen Unterlassen oder Dulden, sondern vielmcbr in der positiven Verpflichtung zur Erhaltung und Ausbesserung der tragenden Wand (L. 6. §. 2 — 4 si sorv.).- welche positive Verpflichtung natürlich nicht einem einzelnen Mitcigenthnmcr für die übrigen auf- gebürdet werden kann. Diese Grundsätze werden noch unterstützt durch die ganz ähnliche Regel, daß die actio confessoria auch von dem Pfandgläubiger, Emphytenten und Supersiliar des praedium domirinn.« angcstcllk werden kann und zwar von ihnen allein ohne Zuziehung des Eigenthümers, so daß also auch in diesem Verbältniß jeder einzelne Realberechtigte sein Interesse bei der Servitut einseitig zu verfolgen besitzt ist. D>. 16 de servit. L. 1. §. 5 de remiss. L. Z. §, 3. L. 9 de op. nov. turnt. Diese Grundsätze sind überdem auch schon von den bewährtesten Rechtslehrcrn als richtig anerkannt worden. Cujae:, recit, ad dig. in L 4 si serv. opp. T. 7, p. 463. Keller über Lktiskontcstation u. Urtheil S. 409. Ein scheinbarer Einwurf ließe sich dagegen durch die Betrachtung erheben, daß es sehr hart sein würde, wenn der nicht zugezogcnc Miteigenthümer durch die nachläs, sige Prozeßführung seines Mitgenossen, der den Prozeß

133

verloren, leiden sollte. Dieser Ei'nwand löst sich jedoch durch folgende Erwägungen: 1) In den meisten Fällen wird jener Miteigenthümer von dem Rechtsstreite in-Zeiten Kenntniß erhalten; dann aber steht ihm frei, als Intervenient im Prozesse aufzutreten und jede Folge einer unge- schickten Prozcßführung selbst abzuwenden. 2) In den seltenen Fällen, wo er nichts von dem Rechtsstreite erführe, würde cs ihm hinterher an einer Regreß-Klage gegen den Mitgenossen, der den Verlust verschuldete, niemals fehlen. Liegt eine Unredlichkeit zum Grunde, so hat er die doli actio. L. 19 si serv, Im Fall einer von dem Mitgenoffen begangenen Nachlässigkeit hat er entweder die actio pro socio, oder, wenn keine Soeietät vorlkegt, die actio nego- tiorum gestorum; in beiden Fällen außerdem auch die actio communi dividundo, die neben der Thei- lung stets auch die Entschädigung für solche begangene Fehler mit umfaßt. L. 20 comm, divid. Man kann auch nicht sagen, daß dem prozessiren den Miteigenthümer durch die Furcht vor dieser für die Zukunft drohenden Regreß-Klage der praktische Vortheil der hier behaupteten einseitigen Reckitsverfolgung wieder vereitelt werden möchte. Denn es steht ihm frei, gegen seinen Miteigenthümer eine blos fakultative Litisdennn- riation vorzunehmen, wodurch alle jene Gefahren von

134

dem Dcnuncianten abgewendct werden, es mag nun der Denunciat von seinem Intervcntivns - Rechte Gebrauch machcn oder nicht. Allein selbst wenn diese zuletzt ausgeführten Gründe, wodurch jede Harte von den nicht zugczogencn Mit- eigenthumern abgewcndet wird, nicht vorhanden waren, jo würden doch höchstens diese Miteigcnthümcr gegen das hier verthcidigte Verfahren Einwendungen machen können. Der Gegner würde keinen Anlaß zum Wider- spruch haben, da ihm jene einseitige solidarische Rcchts- verfolgung durchaus nur Vorthcil, keinen Schaden brin- gen kann. 3m vorliegenden Falle aber sind cs gerade die Gegner, die in beiden letzten Instanzen übereinstim- mend mit den zwei ersten Richter» die einseitige Rechts- verfolgnng von Seiten einiger Mitcigeuthnmer nicht ge- statten wollen. Dieser Widerspruch aber müßte als eine exceptio de jure tertii selbst von denjenigen ver- worfen werden, welche etwa mit der hier ausgestellten Rechts-Theorie nicht übercinstimmen möchten. A<1 U. Es ist aber auch behauptet worden: selbst wenn die einseitige Rcchtsverfolgung an sich zulässig wäre, so hätten doch die Oberappellanten auf dieselbe dadurch verzichtet, daß sic sich in der Klageschrift das Eigenthum der ganzen hier in Frage stehenden Grund- stücke ausdrücklich zugeschricben hätten. Dieses ist jedoch nicht der Fall, vielmehr waren in dieser Hinsicht die Ausdrücke der Klage noch so ml-

135

bestimmt, daß ihre nachhcrige bestimmte Aenßerung, nach welcher ste blos einen Theil des Eigenthikms haben, als bloße Erklärung, nicht Abänderung, der Klage füglich angesehen werden konnte. Am wenigsten Grund hat cs, wenn die Lberappellaten dagegen den auf die vollstän- dige Entschädigung gerichteten Klage - Antrag geltend machen wollten. Denn sie haben darauf angetragen, den Klägern den dieserhalb verursachten in separato auszumittelnden Schaden zu erstatten und dieser Antrag war den Gesetzen vollkommen gemäß (L.. 4- §. 3 si servit,), cs mochten mm die Kläger allein oder mit Anderen das Eigenthum der Grundstücke Habei«. Ja, selbst wenn sich die Kläger in der Klageschrift unvorsichti'gcrwcise das ganze Eigenthum der Grundstücke zugcschrieben haben sollten, würden dadurch die ange- fochtenen ersten Urtheile nicht gerechtfertigt sein. Denn nach der hier ausgcführten Rechtsthcoric lag eine solche Behauptung außer den Gränzrn des für die Kläger nothwendigcn fur.daniemi agendi. Der Richter hat aber überall nur auf dieses das Beweis-Interlokut zu richten, ohne den Beweis deswegen erschwerci« zu dürfe««, weil etwa der Kläger überflüssige und fremdartige Behaup- tungen mit eingcmischt haben sollte. Aus diesen Erü««dcn haben der Vorbescheid des König!. Justizamts Fricdcwalv vom 7. Mär; 1835 und das bestätigende Erkenntniß des Königlichen Justizsenats zu Koblenz vom 7. August desselben Jahres, so viel den anferlrgten Beweis betrifft, abgrändert werden «nüsscn.

136

U. In Sachen des Oltsschöffen Schäfer und der übri, gen in dem Erkenntnisse zweiter Instanz bcnaiiiitcii Hau- bergS-Eigentümer zu Obernau, Kläger, jetzt Implo- ranten, wider den Johannes Wagner und die übrigen in den allegirten Erkenntnisse benannten 8 Eingesessenen zu BrauerSdorf, Verklagte, jetzt Jmploratcn, erkennt das Königliche Geheime Ober-Tribunal für Recht: daß daS Erkenntniß des Civil -Senats de^ Königlichen Oberlandcs-Gerichts zu Arnsberg vom 23. Januar 1841 zu vernichten, die Kosten desselben niederzuschlagen und die Kosten dieses Verfahrens zu kompenstren, auf die Ap- pellation der Kläger aber gegen das Erkenntniß des Königlichen Land- und Stadtgerichts zu Siegen vom 5. März 1840 formalia remedii füt berichtigt anzu- nehmen und in der Sache selbst auch dieses Urtel dahin abzuänderu: daß die von den Verklagten vorgeschützte Präjudizial, Einrede der mangelnden Legitimation der Kläger zur Klage als unbegründet zu verwerfen und über die Hauptsache so wie wegen der Kosten anderweit in erster Instanz zu entscheiden. Von Rechts wegen. Gründe. Die Kläger sind, neben mehreren Ausmärkern, zu in- tellektuellen Theilcn Miteigenthümer des unthcilbaren Hau«

137

bergS Erlenberg und haben gegen die verklagten Einge- sessenen zu Brauersdorf, welche ihr Rindvieh unter der Heerde der in Branersdorf wohnenden übrigen Miteigen- tümer jenes Haubergs ebenfalls zur Weide auf denselben treiben, die Negatorien-Klage angestellt. Auf den Ein- wand der Verklagten, daß die Kläger nicht einmal die Majorität der Haubergs-Eigentümer ausmachten und daher nicht zur Klage legitimirt seien, hat auch der Ap- pellations-Richter, daS Urtheil erster Instanz bestätigend, die Kläger zurückgewirfen, indem er anführt: Die Hauberge feien nach §. 1 der Allerhöchst bestätig- te» Haubergs-Ordnung vom 29. September 1834 ein ungeteiltes und unteilbares Gesammt- Eigentum der Besitzer. In Beziehung auf die Aktiv-Legitimation sol- cher Miteigentümer bestimme die Prozeß-Ordnung in §. 4. Nr. 7. Tit. 5, daß hinsichtlich der Frage: ob der zur Klage sich meldende Theilnehmer für sich allein zum Prozeß zu verstatten oder bis zur Beistimmung der übrigen Theilnehmer zurückzuweisen? der Richter hauptsächlich das unter den Interessenten bestehende Rechts- vcrhältniß in'S Auge zu fassen habe. Hiernach komme eS lediglich auf eine richtige Anwendung der materiellen Vorschriften in §§. 10 und 15 (12) Allg. L. R. I. 17 an. Nach §. 10 könne nun kein Theilnehmer ohne der übrigen Beistimmung über die gemeinschaftliche Sache, deren Besitz und Benutzung gültige Verfügung treffen und nach §. 15 (12) entscheide, wenn es auf Verfügung über die Substanz oder über die Art der Verwaltung und Benutzung ankomme, in der Regel die Mehrheit der Stimmen. Diese Vor-

138

schriften scheinen zwar hier, wo ein Miteigenthümer ohne Zustimmung der übrigen wegen Beeinträchtigung der gemeinschaftlichen Sache gegen einen Dritten auf- trete, nicht zu passen; allein der richtigen Auslegung nach müßten sic auf alle Rechte angcwcndet werden, weiche den Miteiacnthümcrn in Beziehung auf die ge- meinschaftliche Sache zustanden. Dürfe nämlich der Miteigenthümer nur in sofern, als er durch Stim- menmehrheit dazu ermächtigt worden, gültige Verfügun- gen über die Sache treffen, so liege darin implicite auch der Satz begründet, daß alle Rechte in Bezie- hung auf eine solche im Miteigrnthume befindliche Sache von einseitiger Einwirkung ausgeschlossen seiest, daß somit dergleichen Rechte nur von sammllichcn In- teressenten gemeinschaftlich verfolgt werden könnten und daß daher Thcilnehmer, welche nicht die Majorität bil- deten, entweder einen Ecsammtbcschluß der Mehrheit aus- bringcn, oder zuvor im Wege Rechtens den Beitritt der Diffcntirenden erzwingen müßten, ehe sie zur Klage über die gemeinschaftliche Sache zugelasscn werden könn- ten §. 13 u. 14 l. 6. Der einzelne Tbcilnebmer r e p r a sc n t i r e gar nicht die Sache selbst, -sondern nur seinen ideellen Antheil: er könne daher für sich allein auch nicht legitimirt sein, eine Rechtsverletzung, welche nicht seinen ideellen Antheil, sondern die ganze gemeinschaftliche Sache berühre, zu verfolgen. Die Anmaßung einer Servitut betreffe aber die ganze gemeinschaftliche Sache und cs werde zu wah- ren Rechtsverwirrungc» führen, wenn man den einzel- nen Thcilnehmer zur Rcgatvrien- Klage verstatten wolle.

139

welche möglicher Weise, obgleich die ganze Sache be- rührend, doch hinsichtlich der einzelnen Kläger verschie- denartige Elitschcidilngen herbcisührcn sonne. Solche Verwirrungen wolle die Gesetzgebung verhüten; könnten daher die einzelnen Thcilnchmcr den Beitritt der übrigen nicht cffectuircn, so bleibe ihnen nur übrig, aus der Gemeinschaft auszuscheidcn. — Durch diese Ausführung sollen nun nach der Nich- tigkcisbeschwerde die Vorschriften in §§. 4 u. 11. Tit. 17. und Z. 24. Tit. 8. Thl. I. des A. 2. R. verletzt sein nnd in sofern auch die §§. 10 u. 12. Tit. 17 als die- selben hier auf einen Fall angewendet worden, wofür sic nicht bestimmt seien. Zur Rechtfertigung dieser Satze bemerken die Imploranten im Wesentlichen Folgendes: Nach §. 12 entscheide zwar die Stimmenmehrheit bei Dispositionen über die Substanz oder über die Art der Benutzung und Verwaltung; ganz etwas An- deres sei es aber, wen» es sich nicht um das Verhält- uiß der Mitcigenthümer unter einander handle, so», dem um Dispositionen dritter Personen, welche den einzelnen Miteigenthümern Rechte entzögen oder sonst ihr Eigenthum schmälerten. Dem Dritten gegen- über kämen vielmehr die Bestimmungen in §. 4 u. 11 Tit. 17. und §. 24. Tit. 8. zur Anwendung, wornach das Recht eines jeden Theilnehmers auf die gemein- schaftliche Sache zu dessen besonderen Eigenrhumc gehöre und er darin selbst durch Mehrheit der Stimmen nicht beeinträchtigt werden könne. Darnach könne Jeder sei- nen ihm pro Indiviso zustehcndcn Antheil gegen den Dritte» vindieiren, mithin gewiß auch Tieustbarkcits-

140

Ansprüche und sonstige Ansprüche auf sein Eigcnthum mittelst der Negatorien-Klage anfechten. Dies ist denn allerdings auch richtig. Die vom Appellativus «Richter für seine Entscheidung allegirten Stellen lauten: §. 10. „Kein Theilnehmer kann ohne Bristimmung der übrigen über die gemeinschaftliche Sache, deren Besitz oder Benutzung gültige Verfügungen treffen."

§. 12. „Wenn es .... auf Verfügungen über die Substanz der gemeinschaftlichen Sache oder die Art ihrer Verwaltung oder Benutzung ankommt, so entscheidet in der Regel die Mehr- heit der Stimmen. Hier ist nur von eigentlichen, auf Willens- erklärungen beruhenden Dispositionen die Rede und zwar allerdings nur von Anordnungen unter den In- teressenten selbst, da von einseitigen Handlungen der einzelnen Theilnehmer in Beziehung auf die Gemeinschaft und von Verhandlungen mit dritten Personen erst in den §§, 52 seq die Rede ist. Es läßt sich daher nicht sagen, daß durch jene Vorschriften die Kla- gen der einzelnen Theilnehmer gegen Dritte ausge- schlossen würden. Die Frage ist daher die: ob es mit andren Rechlsgrund>ätzen in Widerspruch treten würde, wenn man die singuli z» Klagen wider dritte Personen zulaffen wollte. Und hier ist es zunächst unbedenklich.

141

ihnen die Verfolgung ihrer blos auf ihren ideellen An- theil sich beziehendm Rechte zu gestatten, da diese nach den von den Imploranten allegkrten Vorschriften ihr privatives Eigenthum sind. Außerdem schreibt auch der §. 50. Zit. 17 vor: „Der Anthekl eines jedenTheilnehmers an den Nutzun- gen ist sein ausschließliches Eigenthum und die Uebrigen können ihm nicht vorschreiben, waS er für einen Gebrauch davon zu machen habe." Und schon hiernach wird dem Einzelnen nicht ver- wehrt werden können, auch gegen dritte Personen, die sei» Nutzungsrecht verletzm, die Hülfe des Richters nachzusuchen. Ueberhaupt aber muß es als die allge- meine Regel festgehalten werden, daß Jeder, der eine Rechtsverletzung erleidet, auch direct die n'chterlkche Hülfe ansprechen dürfe, mögen seine Genossen sich die ihrer- seits erlittene gleiche Rechtsverletzung auch gefallen las- sen wollen. Der Tit. 17 enthält keine einzige Vorschrift, die das Gegentheil speciell festsetzte und daher muß jener allgemeine Grundsatz auch hier zur Anwendung kommen, da einerseits klar ist, daß das Weiderecht der Kläger geschmälert wird, wenn die voraussetzlich zur Mit- hude nicht befugten Verklagten ihr Vieh in das streitige Revier treiben, andererseits aber den Klägern nicht zu- gemuthet werden kann, dies Unrecht um deswillen ruhig zu dulden, weil cs den übrigen, mit den Verklagten in einem Orte wohnenden Miteigcnthümern beliebt, das Mithüten der Verklagten stillschweigend zu gestatten und weil sie gerade die Mehrheit bilden. Denn auch die

142

Mehrheit darf nach §. 11 die Nutzungsrechte der Minderzahl nicht beeinträchtigen. Es heißt zwar im §. 15: „Kann die Gemeinschaft nicht aufgehoben werden, so ist der Widersprechende befugt, auf richterliche Unter- sachnng, ob die von den übrigen Theilbabern be- schlossene Verfügung zum gemeinschaftlichen Besten ge- reiche, anzutragen." und nach §.17 hat alsdann der Richter den Consens der Contradicenten zu suppliren; sonst aber, wenn der Beschluß der Mehrheit nicht zum gemeinschaftlichen Be- sten gereicht, soll nach §.16 in der Verwaltung und Benutzung nichts geändert werden. Jene ^uusi-vor- mundschaftliche Cognition des Richters setzt aber wieder- um einen gefaßten Beschluß der Mehrheit voraus, und sie erscheint allerdings auch nicht statthaft, wann die Mehrheit, sei cs aus erlaubten oder aus unerlaubten Nebengründen blos nicht einer Klage der beeinträch- tigten Minderzahl bcitreten will. Dieser Minderzahl bleibt daher, zumal da, wo der Antrag derselben auf Aufhebung der Gemeinschaft unzulässig ist, wie in casu, nichts Anderes übrig, als für sich- allein de» Rechtsweg zu betreten, und zwar direct gegen die Lä- denten selbst. Denn einer zuvor erst gegen die Majo- rität der Mitcigenthümer anznstellcndcn Klage auf Dernrthcilu ng derselben zur Mitklagc würden diese mit Recht entgegensetze», daß sie ihrerseits weder beschädigende Handlungen gegen die Kläger ansge- übt hätten, noch überhaupt die Verbindlichkeit ha-

143

öen könnte», wider ihren Willen von ihrem Klage- rechte Gebrauch zu machen. Uebrigens entbält auch der §. 89. A. L. N. ll. 6 in Betreff der Gesellschaften eine Vorschrift, die voll- kommen auch auf das vorliegende Verhältniß paßt und die Richtigkeit der hier ausgesprochenen Meinung belegt. Sie lautet: „Ist jedoch von Befugnissen oder Leistungen die Rede, welche auf die einzelnen Mitglieder dergestalt ver- theilt werden können, daß jeder für sich das Recht ausübcu oder die Pflicht leisten kann, ohne dadurch die Rechte der anderen einzuschranken oder ihre Pflich- ten zu erschweren, so sind die Mitglieder an einen durch die Mehrheit der Stimmen der übrigen ge- faßten Beschluß nicht gebunden." (cf. §. 72) Hiernach kann jeder Theilnehmer selbstständig sein ihm unstreitig zustchendes und von dem Willen der übrigen durchaus unabhängiges Recht ans jede erlaubte Art ausüben und dazu gehört auch das Recht zur Klage. Ob übrigens die Entscheidungen, welche auf solche Klagen einzelner Theilnehmer gegen dritte Perso- nen ergehen, auch den übrigen nutzen oder schaden, ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurthcilen (cf. §. 53 seq. A. L. R. 1. 17). Es steht außerdem sowohl die- sen Mitintercsscnten frei, als acccssorische Intervenienten dabei aufzutrctcn, als den verklagten dritten Personen, die Majorität der Interessenten geeigneten Falls zur Vertretung adcitircn zu lassen, und sonach wird, wenn man den beeinträchtigten Theilnehmcrn nur diesen gcra-

144

den und einfachen Weg gestattet, weder ihnen das recht- liche Gehör erschwert oder gar gänzlich verwehrt, noch wird die vom AppellationS-Richter besorgte Rechtsver- wirrung eintreten. Die Nichtigkeitsbeschwerde hat hiernach für begründet erachtet und das Appellativus«Urtel vernichtet werden müssen.

Entscheidung des geh. Ober-Tribunals, daß 1) die §, 602-605. A. L. R. I. 11. verordnete gerichtliche Regulirung des Altentheils sich nur auf durch Vertrag begründete Altentheilsrechte beziehe; 2) daß die unterlassene gerichtliche Regulirung des Altentheils für den abgehenden Besitzer nicht die Befugniß begründen könne, den sonst mit den gesetzlichen Erfordernissen versehenen Vertrag als ungültig anzufechten? Mitgetheilt mit Nachwort von Boele

145

X. Entscheidung des geheimen Ober-Tribunals, daß 1) die §. d02—605 A. L. R. i: ll. ver- ordneie gerichtlicheRegnlirung des Altantbeils sich nur auf durch Ge- setz, nicht aber auf durch Vertrag begründete Altentheilsrechte beziehe, 2) daß die unterlassene gcriclnlicte Re- gulirung des Altentheils für den ab- gehenden Besitzer nicht die Befugniß begründen könnenden sonst mit den gesetzlichen Erfordernissen versehene» Vertrag als ungültig anzufechten. Mitgetheilt mit Nachwort »Oll B 0 f I f.

I. Urtel. 3« Sachen des Verklagten und Imploranten wider den Kläger und Jmploraten erkennt das Königliche Geheime Ober-Tribunal für Recht: daß die gegen das Appellations - Erkevntniß des zweiten Senats des Königlichen ObrrlandeögerichtS zu Padcr- vm. 10

146

born vom 26. Mai 1840 angebrachte Nichtigkeits- beschwerde , für gegründet zu erachten, das gedachte Erkenntniß zu vernichten, die Kosten desselben nieder- zuschlagen, dem Verklagten das etwa Geleistete vom Kläger zu erstatten und die Kosten des Nichtigkeits- Verfahrens ju kompensiren, in der Hauptsache auch das Erkenntniß des ersten Senats desselben Gerichts vom 13. April 1838, auf die vom Verklagten eingelegte Appellation, dahin abzuändern, daß der Klager mit seinen, wegen Ungülrigkeits - Erklärung des Vertrags vom 16. Mai 1836 und Zurückgabe seines dem Ver, klagten übcrcignetcn Vermögens erhobenen Klage abzu- weiftn, die gerichtlichen Kosten erster Instanz dem Klä- ger zu 7« und dem Verklagten zu '/« aufzulegen und die gerichtlichen Kosten zweiter Instanz, so wie die au- ßergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu kompensiren. Von RechtS wegen. Gründe. Der Appellationsrichter geht in den Gründen seiner Entscheidung davon aus, daß im §. 5 des Vertrages vom 16. Mai 1836, welcher wörtlich lautet: „Der Cedent wird vom Ceffionar oder dessen Erben, so lange ersterer lebt, in allen Lebensbedürf- nissen standesmäßig frei unterhalten und behält freie Wohnung in dem übertragenen Colonatsgebäude" die Stipulation eines Auszugs oder AltentheilS im Sinne des §. 602. Tit. 11. Thl. I. A L. N. enthalten und zu den in diesem Gesetze erwähnten Rustikalstellen nicht nur die im Tit 7. Thl. II. A. L R. gedachten unter-

147

thänigen oder doch mit gutsherrlichrn Dkenstrn und Ab, gaben belasteten Bauerstellen, sondern auch solche Bauer, güter, die sich im freien und unbelasteten Eigenthume ihrer Besitzer befinden, namentlich also auch Paderbom, sche Meiergüter zu rechnen seien. DkeS vorausgesetzt, sei der Vertrag vom 18. Mai 1838 ungültig, da nach §. 603 a. a. O- bei Rusti, kalstellen ein Auszug oder Altantheil allemal gerichlkch regulirt werde« müsse, und diese Form, deren Beobach, tung nach §. 109. Tit. 5. Thl. I. A. L. R zur Gül, tigkeit des Vertrages gehöre, vorliegend nicht beobach« tet worden sei. Dem stehen die Vorschriften der §§. 40, 41. Tit. 3. Tbl. 1. A. L. R. nicht entgegen, da in diesen Gesetzen von der Form der Handlung im Allge, meinen die Rede sei, während der §. 109 a. a. O. speeiell von der Form der Verträge rede, mithin hier, wo eS sich um die Gültigkeit eines Vertrags handle, jenen allgemeinen Vorschriften vorgehe. Auch der §11. Tit. 1. Thl. II. A. G. O. ändere in dieser Beziehung nichts, da dieser Paragraph ausdrücklich auf die Vor- schriften des A. L. R. verweise, von einem zweifelhaf- ten Falle hier nicht die Rede und bei der Vorschrift des §. 603 a. a. Q. nicht eine bloße Beglaubigung, sondern auch, wie aus dem §. 604 hervorgebe, eine materielle Prüfung deS Geschäfts beabsichtigt worden sei Gleich unbegründet sei der aus der Volschrift des § 804 entnommene Einwand des Verklagmi, daß Klä- ger als abgehcnder Besitzer aus der unterlassenen Be- obachtung der vorgeschriebenen Form für sich keine Rechte herleiten könne, da dieses Gesetz nicht sowohl eine Be« 10'

148

günstigung des neuen Besitzers, als vielmehr die Erhalr tung eines kräftigen BauerstandeS bezwecke und die all- gemeine Regel, daß zweiseitige Verträge wegen Man« gels der gesetzlich vorgeschriebencn Form «inseitig und somit für beide Contrahcnten unverbindlich sei, nur in den Fällen eine Ausnahme leide, wo solches im Gesetze ausdrücklich vorgeschrieben, eine solche Ausnahme aber in Ansehung der Al.tentheilsr Verträge im Gesetze nicht enthalten sei. Endlich sei auch der vom Verklagten angeführte Umstand, daß die stipulirte Leibzucht nur einen geringen Thcil der von ihm übernommenen Verpflichtungen auS- mache, somit nur ein bloßes pactum adjectum sel, dessen formelle Ungültigkeit der Rcchtsbeständigkeit des übrigen Theils des Vertrags nicht cntgegenstehe, nicht geeignet, den Antrag des Verklagten auf theilweise Auf- rechthaltung des Vertrages zu rechtfertigen, da die Sei- tens des Klägers geschehene Abtretung seines Vermögens und die Gewährung des demselben vorbehaltenen Altrn- theils sich als Leistung und Gegenleistung in der Art bedingen, daß sie getrennt von einander gar nicht ge- dacht werden könnten. Ter Implorant hat diese Entscheidung wegen Ver- letzung mehrerer Rcchtsgrundsätze angrfochten und ins- besondere behauptet: 1) Ter Rechtsgrundsatz sei verletzt, daß die unter- bliebene gerichtliche Regulirung nur den neuen, aber nicht den abgehenden Besitzer des Bauerguts berechtige, die Gültigkeit des Altentheils-Vertrags anzufechten und

149

2) die Vorschriften der §§. 602, 603. Tit. 2. THl.! A. L R. seien auf einen Fall, für welchen -sie nicht bestimmt, in Anwendung gebracht. 1. Die erste Beschwerde ist gegründet. Denn wenn auch der §. 603 a. a. O. allgemein* vorschreibt, daß der Auszug oder Altentheil allemal gerichtlich regulirt werden soll, so ergiebt doch der im K. 604 angeführte Grund deS ersten Gesetzes/ daß dasselbe lediglich-im Interesse des wirklichen Besitzers der Rustikalstelle gege- ben und dabei nur die Erhaltung eines kräftigen Bauer- standes und keineswegs der Vortheil des abgehendrn Besitzers bezweckt worden ist. Die unterlassene gewöhn- liche Regulirung deS Altenthekls kann daher für den abgehenden Besitzer nicht die Befugakß begründen, den sonst mit den gesetzlichen Erfordernissen versehenen Ver- trag als ungültig anzufechten. Einer nähern Unter- suchung hierüber bedarf es nicht, da wie vom Implo- ranten 2. mit Recht behauptet wird, die Vorschrift der §§ 602, «03 Tit. 11. THl. I. A. L. R. auf-' -dett' vorliegenden Fall überhaupt nlcht'Anwendbar sind. '' Die Meinung deS Appellationsrichttrö > --daß unter Auszug oder Altentheil, im Sinne des $i: 602 a. a. D», -die dem angehenden Besitzer seiner Rustikalstrlle obliegende Verpflichtung, dem abgrhendett' Besitzer lebenslängliche Versorgung zu gewähren, zu verstehen sei, ohne 'Unter- schied, ob diese Verpflichtung im Gesetze gegründet »der durch Vertrag entstanden, ob die"-Rustikalstelle ist-einem gutsherrlichen Nerus befindlich und mit gutsherAichr»! Abgaben und Diensten belastet oder freies, uneinge,

150

schränkte- und unbeschwertes Eigenthum des Besitzers sei, ist sowohl den Worten als dem Sinne dieser Ge, setze entgegen. Der § 603 schreibt nicht vor, daß der Auszugsvertrag allemal vor Gericht geschloffen, son, dem der Auszug "gerichtlich regulirt werden solle. Dies Gesetz setzt also seinen Worten nach das Recht des ab, gehmden Besitzers, einen Auszug zu fordern, als be- stehend voraus, und bestimmt nur, in welcher Art der Umfang dieses Rechts mir Rücksicht auf die Kräfte der Rustikalstrlle festgesetzt werden soll. Nach §. 605 sol, len bei dieser Festsetzung des Auszuges die in den Pro, vinzialgesrtzen enthaltenen Bestimmungen maßgebend sein. Dies ist aber nur denkbar, wenn das als bestehend vorausgesetzte Recht des abgehenden Besitzers, einen Auszug zu fordern, im Gesetze gegründet, oder wenn dieses Recht zwar durch Vertrag entstanden, im Ver- trage aber der Umsang des RechtS gar nicht bestimmt, oder deshalb ausdrücklich auf die Bestimmungen der Proviuzialgesetze verwiesen worden ist. Denn nirgend ist im Gesetze ausgesprochen, daß diese Bestimmungen der Provinzialgesetze auch für den freien, uneingeschränk- ten Eigrnthümer einer Rustikalstelle unbedingt verbind, lich, und demselben nicht gestattet sei, bei Abtretung der Stelle sich einen, das geseylsch bestimmte Maß überschreitenden Auszug zu bedingen, auch in den bezo« genen Gesetzen nichts anhalten, woraus die Absicht des Gesetzgebers, dem freien Eigenthümer einer Rustikalstelle eine solche, den Grundsätzen über die Rechte des Eigen, thümers widerstreitende Einschränkung aufzulegen, her- geleitet werden könitte. Die Annahme. des Appellativus-

151

richters, daß die Erhaltung eines kräftigen Bauerstan- des als der Hauptzweck der in den §§. 602 u. f. ent- haltenen Bestimmungen anzusehen sei, mag immerhin richtig sein, sie berechtigt aber nicht zu der Folgerung, daß nach der Absicht des Gesetzgebers auch der volle Eigenthümer einer Rustikalstelle auf die angegebene Art in der Ausübung seiner Eigenthumsrechte habe beschränkt werden sollen. Dies läßt sich um so weniger anneh- men, als durch eine solche Beschränkung der angegebene Zweck deS Gesetzgebers Nicht erreicht werben kann, wenn nicht zugleich dem Eigenthümer der Rustikalstclle die Befugniß, über sein Eigenthum frei zu disponiren, und insbesondere die Befugniß, dem Grundstücke sonstige La- sten aufzulegen, gänzlich entzogen wird. Die Vorschrif- ten der §§. 602 u f. können daher nur für solche Fälle anwendbar erachtet werden, wo den Besitzern von Rustikalstellen eine solche freie ■ Dispositioris - Befugniß abgrht, ihnen dagegen, wenn sie der Stelle nicht mehr vorstehen können und diese deshalb abtreteu muffen, nach den bestehenden Provinzialgesctzen das Recht zusteht, von dem nachfolgenden Besitzer lebenslängliche Versorgung auf der Stelle zu verlangen. Der Appellationsrichter hat hiernach doppelt gefehlt, indem er annimmt, a) daß die Vorschriften der §8. 602 u. f. auch auf solche Bauergüter anwendbar seien, welche in kei- nem gUtöhrrrlichen Verband stehen, sondern, wie die ■ Paderbornschrn Meiergüter, freies Eigenthum ihrer Besitzer sind, und fr) daß in diesen Gesetzen nicht von einer bloßen Rc- gulirung eines schon nach den Gesetzen begründe-

152

tnt AltentheibS, sondern auch von der Errichtung solcher Verträge die Rede sei, wodurch daö Recht des abgehenden Besitzers, einen Altentheil zu ver- langen, erst .begründet' wird. Das angefochtene Erkenntniß muß daher vernichtet werden. Die Entscheidung der Hauptsache betreffend, so hat der Kläger die Gültigkeit des Vertrages vom 18. Mai 1836 allein auf dem Grunde angefochtcn, weil derselbe die Stipulation eines Altentheils enthalte und dieser Altentheil nicht gerichtlich regulirt worden sei. Dieser Grund ist nach der obigen Ausführung aus mehrfachen Gründen unerheblich, theils weil die Derabsäumung der im §. 603 a. a. O. vorgeschriebenen, nur dem ange- henden, aber nicht dem abgehenden Besitzer einer Rusti- kalstelle das Recht giebt, die Gültigkeit des Altentheils? Vertrages anzufechten, theils weil die Verpflichtung des Verklagten, den Kläger lebenslänglich zu verpflegen, nicht im Gesetze begründet, sondern durch den Vertrag vom 16. Mai 1836 erst entstanden ist und die lsrber- nahme dieser Verpflichtung als Gegenleistung fug die vom Klüger versprochene Abtretung seines Vermögens einen Bestandtheil des in gesetzlicher Form, abgeschlosse- nen Uebertragungs-Vertrages ausmacht, auf diesen Fall aber die Vorschrift des § 603 keine Anwendung fin- det, theils weil das übertragene Gut in . keinem gutö- herrliche» Verbünde steht, sondern volles Eigenthum sei« ues Besitzers ist, auf solche Güter aber die Vorschriften der §§. 602 u f. a. a. O. nicht anwendbar sind. Der Klager mußte daher mit seiner Klage abge- wiesen und wegen der Kosten, mit Rücksicht darauf,

153

daß dem Kläger schon in dem ersten gegen ihn rechts- kräftigen Erkenntnisse 3/* der Kosten aufgelegt sind, nach §. 18 der Verordnung vom 14. December 1833 und §. 6. Tit. 23. Thl. 1. Gerichtsordnung, wie geschehen, erkannt werden. Berlin, den.8. Januar 1841. (L, S.) gez. Sack. H. Nachwort. Zunächst wird hier auf den zweiten Jahrgang des Archivs, S. 30—63, verwiesen und nur in Kurzem bemerkt: 1) ES ist nicht ohne Bedenken, das Gesetz blos auf solche bäuerliche Besitzungen zu beschränken, die auch im gutsherrlichen Verbände stehen. Dieser Punkt laust am Ende auf die Anwendung der Rechts- regel hinaus: cessante ratione cessat lex ipsa. —: Man vergleiche nur die Rechtölehrcn darüber, wie äußerst beschränkt diese Regel zu nehmen ist, erwäge insbesondere, daß daS A. L. R. (Thl. I. Einl. §. 63) hiebei auch weit strenger ist, als das gem röm. Recht; frage: ob dann bei anderen bäuerlichen Besitzungen vom Grund des Gesetzes mehr übrig bleibe, und man wird das Bedenkliche dieser Entscheidung nicht verkennen. Ganz entschieden spricht sich auch das Just. Min. Refcript vom 22. März 1839, Just. Ministerial- Blatt S. 124 dagegen aus. —

154

2) Die Frage anlangend: ob nur der neue, nkcht aber der abgehende Colon den Vertrag wegen man- gelnder gerichtlicher Form anfechten könne? so kann man darüber die Ansicht deS Geheimen Ober »Tri- bunals aus dem mitgetheilten Erkenntniß nicht mit Gewißheit ersehen. — Früher nahm dasselbe bekanntlich an, daß nur der neue Colon deshalb auftreten könne; in vorliegendem Falle ist aber hauptsächlich der Grund hievon gehoben und er- örtert worden, daß das Object des Gesetzes hier nicht vorliege Da dieser Entscheidungsgrund weitläufiger und schwie- riger zu mvtiviren war, so scheint es fast, als wenn man den andern Entscheidungsgrund mindestens für ber dmklich erachte. Es hat aber auch kn der That mit der resp. Nullität eines Vertrages seine eigene Bewandt- »iß. Eine solche resp. Nullität bildet die unendlich ge- nüge Ausnahme und findet nur Statt, wenn das Er- krnntniß, woraus die Nullität entspringt, znm Besten bestimmter Personen vvrgeschriebrn iftr 3. 53. L. 13. §. 29. IX 19. t. L. 14. Cod. 2-13. Eine solche resp. Nullität kennt das A. L R haupt- sächlich nur zu Gunsten bevormrmdetcr oder doch zu bevormundender Personen, und selbst alsdann nur sehr beschränkt. — A. L R. Tbl t. Tit. 5. §. 1t. 3m vorliegenden Falle ist die Form aber um der Sache willen, keineswegs zu Gunsten gewisser Personen, da hier die Person nur secnndär in Betracht kommt.

155

vorgeschrieben — Ten, Gesetze ist es ganz gleichgül- tig, ob der Stellen-Uebernehmrr als Person zu dirser oder jener Cathegorie gehört, aber die Stelle als solche soll potent bleiben. Deshalb genügt hier auch nicht, wie z. B in Fällen resp. Nullität bei Minderjährigen, die bloße Ergänzung in der Person des einer» Contra- he,neu, sondern eS kommt gerade auf die Sach-Regu« lirniig an. Sonst, d. h. wenn es auch hier auf die Person ankäme, müßte eS von Einfluß fein, wenn z. B. der Uebcrnehmer ein so großes Vermögen auch nebenbei besäße, daß ihm um deswillen die Gewährung einer im Berhältniß zum Gute auch noch so übermäßi- gen Leibzucht, dennoch leicht wäre. — 3) Wenn die Nullität der Appellativus -Sentenz aus folgenden zwei Gründen ausgesprochen wird, weil darin angenommen, a. daß die Vorschriften der §§. 60? u f. I. c, auch auf solche Bauergüter anwendbar sei, welche in keinem gutsherrlichen Verbände ste, hen, sondern freies Eigenthum ihrer Besitzer sind, und t>. daß in diesen Gesetzen nicht von einer bloßen Regulirung eines schon nach den bestehenden Gesetzen begründeten Altentheils, sondern auch von der Errichtung solcher Verträge die Rede sei, wodurch das Recht des abgehenden Be- sitzers, einen Altentheil zu verlangen, erst be, gründet wird. so ließe sich nicht gut erklären, was der zweite Grund bedeuten würde, wenn man ihn nicht ganz und gar als

156

Ausfluß deS ersten und damit zusammenfallend betrach- tet. Daß man dadurch den Satz habe aussprechen wollen: es sei nur alsdann ein eigentlicher Leibzuchts- Vertrag vorhanden, wenn der abgehende Colon zur Ueberlassung des Guts an den neue» Besitzer an sich ex- lege verpflichtet gewesen, so daß sich" die Regulk- rung des Altentheils nur als eine nachträgliche Rechts- handlung des letztem darstelle, läßt sich gar nicht an- nehmen, würde auch der geschichtlichen Entwickelung und Natur des Instituts widersprechen. Cs mögen außer- ordentlich wenige Falle Vorkommen, wo der alte Colon daS Gut gegen Leibzncht abtritt, weil er zur Zeit schon muß. Es hat daher wohl nur gesagt werden sollen: das Gesetz supponire solche bäuerliche Stellen, bei denen der abgehende Colon, wenn er abtritt, ge- setzlich eine Lekbzucht fordern kann. Zur Zeit, wo das Institut der Leibzucht- und Interims-Wirtschaften noch bestand, ist es Niemanden eingefallen» das Vorhanden- sein eines Leibzuchts-Vcrtrages zu denegkren, wenn z. B. Jemand eine an sich dahin gehörige Stelle abtrat, ohne dazu gerade zur Zeit schon gesetzlich genöthigt zu sein. — Wenn man nun aber den Begriff der Altentheils-Ver- träge nicht blos auf die Fälle beschränken kann, wo der alte Colon die Stätte an den im Gesetze dazu bestimm- ten Nachfolger und zwar zur Zeit schon abtrcten muß, so daß es sich lediglich um den Akt der Ermittelung des UmfaugrS dieses Altentheils handelt, alsdann wird man auch nicht verkennen können, daß die vernichtete Entscheidung der früher» Richter sehr viel für sich-hat. Man denke sich nur eine Stelle, die au sich unzweifel-

157

hast unters Gesetz fiele, wo der alte Colon lediglich aus freiem Entschlüsse um der Leibzucht willen an Je- manden die Stätte abtrete, der an sich gar keine An- rechte dazu hätte. Wenn nun dieser neue Colon die Leibzucht nicht praestirte und sich dabei auf die man- gelnde gerichtliche Regülirung beriefe, welche Rechtslage würde dann eintreten? Wenn man nun diesen Falls die Folgen des Form-Mangels nicht als absolut wir- kend betrachtete, welche Rechtsverletzung des Cedenten würde alsdann eintreten, der doch die Stelle blos der stipulirten Leibzucht halber zur Zeit schon und zwar ge- rade an diesen Cessionar abtrat *). *) Wir sind inzwischen deS unvorgreiflichen Dafürhalten-, daß das Geheime Ober-Tribunal rem *acu tetigit. Wir »erweisen auf unsere Ausführnng N. Archiv ll. 30—-65. Es war wirklich ein Jammer zu sehen, wie man in der Praxis die gerichtliche Negulirung verstand. War der Vertrag vor Gerichte errichtet, so hielt man den Alten- theil für regulirt. Besonders vorsichtige Richter ließen die Partheien den Altcntheil für angemessen erklären; einen eigentlichen Maaßstab hatten sie dafür aber nichh. konnten sie nicht haben, wenn man ihnen nicht die Rechte und Stellung der Gutsherrschaften geben wollte. Solche administrative Erörterungen fehlten uns auch wirklich noch in unserer administrationsreichen Justiz! — We« nigstens lag eS doch so nahe, daß eS dem Gesetzgeber um den Schutz deS UebernebmerS gegen zu hohe Alten- theile zu thun war, allein unsere Gerichte ließen gewöhn- lich den Abtretenden wegen unterlassener gerichtlicher Leib- zucht-Regulirunz zur Klage auf Vertrags-Aufhebung zu. Alles daS nahm sich nun in einer Gesetzgebung, welche den Grundbesitzern sonst völlig freie Befugnisse, ihre Güter zu belasten, ertheilt batte, ganz fatal aus, gleich einzelnen Restaurationen begrabener unverstandener Al- terthümer in einer frischen Gegenwart. In Folge des vorliegenden Ober-Tribunals-Erkenntnisses werden alle jene Leiden also nun wohl aufberen.

Sommer.

Steht den Kindern, welche die Gütergemeinschaft nach Dortmunder Recht mit dem überlebenden Ehegatten fortsetzen, ein wirkliches Miteigenthum oder nur eine certa spes succedendi zu? Rechtsfall Mitgetheilt vom Herrn Ober-Landesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund

158

XI. Steht den Kindern, welche die Gütergemein- schaft nach Dortmunder R-chr mir dem überlebenden Ehegatten forrsetzcn, ein wirk- liches Mitcigenthum oder nur eine certa spes succedendi zu? *)• R e ch t s f « l l. Mitgetheilt Dom Oberlandesgericht« - Assessor Pape zu Dortmund. Gottfried Richter zu Dortmund hinterlirß bei seinem Tode zwei Söhne, Caspar Diedrich Wilhelm, und Cas- par Heinrich Richter, und seine Ehefrau, welche mit diesen ihren Söhnen die Gütergemeinschaft fortsetzte. CaSpar Diedrich Wilhelm heiratbete die Elisabeth Schu- macher, welche nach dem am 29. August 1824 er- folgten Ableben desselben einen Sohn gebar. Nach dem Tode dieses po«thumus schritt die Wittwe Caspar Diedrich Wilhelm Richter zur zweiten Ehe mit Hein- rich Borgmann AuS dieser Ehe entsprang ein Sohn, Namens Caspar Heinrich. Am 1. März 1831 starb die Ebefrau Borgmann, und am 2l. August auch die Wittwe Gottfried Richter, nachdem diese zwei Tuge zuvor ein Testament errichtet, worin sie ih- ren Sobn Caspar Heinrich zum alleinigen Erben des i) cf. NeueS Archio \. Iabrg. E. 2Y3.

159

gelammten Vermögens, welches sie und ihr verstorbener Ehemann besessen, rinsctzte. Heinrich Borgmann behauptete nun, mit seinem Sohne Caspar Heinrich zu an dem Vermögen der Wittwe Gvttfriev Richter betheiligt zu sein und wurde gegen Caspar Heinrich Richter klagbar und trug dar- auf-an: den Verklagten zur Legung eines eidlich zu bestärken- den Inventars über daS von der Wittwe Gottfried Richter zur Zeit ihres Todes in der communio prorogata besessene Vermögen zu verurtheilen und ihn und seinen Sohn für % daran für berechtigt zn halten. Verklagter räumte zwar ein, daß Kläger zu l/a und dessen Sohn ebenfalls zu l/6 Eigenthümer des Ver- mögens geworden, wenn das Testament nicht vorläge; hielt aber seine Mutter zur Errichtung dieses Testa- ments nach Dortmunder Statutar-Recht für befugt. Das Land- und Stadtgericht zu Dortmund verur- theilre aber durch Erkenntni'ß vom 9- März 1839 den den Verklagten nach dcm Klage, Anträge Dieser ap- pellirt dagegen,, das Oberlandesgcricht zu Hamm bestä- tigte jedoch das erste Urthekl durch sein Erkenntniß vom 17. Deeember . jusdein und zwar aus folgenden Gründen: Zwischen dem Caspar Diedrich Wilhelm und der Schumacher fand Dortmunder Gütergemeinschaft statt. 3n dieselbe gehörten auch diejenigen Rechte, welche jenem an seinem elterlichen Vermögen zustanden, falls derartige

160

Rechte wirklich existent waren, da sie dann nach seinem Tode auf die Wittwe und das Kind, und nach deren Tode auf den Kläger, als zweiten Ehemann der Wittwe, und dessen Kinder übergehen mußten. Es kommt mit« hin hier lediglich auf die Beantwortung der Frage anr ob den Kindern, welche die Gütergemeinschaft nach Dortmunder Rechten mit dem Uebcrlebenden fortsetzen, ein wirkliches Miteigenthum oder nur eine certa spes succedendi zusteht? ■ Nur bei der ersten Alternative kann eine Trans- mission auf diejenigen Erben des Kindes, wleche nicht jure repraesentationis an dessen Stelle treten, ge- dacht werden, während bei der andern die bloß in Hoff- nung gewesene, noch nicht acquirirte Erbschaft auf die Nachfolger der Erben nicht übergehen kann. Jene Frage ist bei der prorogirten Gütergemein- schaft sehr bestritten, und eine directe Beantwortung derselbm findet sich selten, namentlich auch hier nicht in den Statuten. Die Kinder sitzen, wenn rin solches Rechtsverhält- niß stattfindet, mit dem Ueberlebenden auf Gedeih und Verlust. Ter Ueberlebende hat vielfältig, so auch in Dortmund-, unbeschrankte Tispositions - Befugniß, nur nicht von Todeswegen. Blvs zweite Ehe und Ver- schwendung kann die Kinder zur Theilung berechtigen. Tie so große Administrations-Gewalt des Ueberlebenden hat sich naturgemäß aus dem mundhim entwickelt; man traute demselben zu, daß er das Ganze eben so gut im Interesse der Seinigen verwalten werde, als dies zu Lebzeiten des Verstorbenen geschehen war, nnd

161

selbst in Ansehung der überlebende» Frau ließ daS in- nigere Verbältniß der germanischen Ehe sehr wohl die Vermuthung zu, daß der Mann seiner Wittwe eine derartige Befugniß wohl anvertrauen könne, ohne For- derung besonderer Garantien. Das Recht der Kinder an dem Gesammtvermögen ist dessenungeachtet schon vor- handen, wie sich eben dadurch zeigt, daß es unter ge- wissen Bedingnngen zur Anwendung kommt; eS ruht nur gänzlich, so lange jene Bedingungen fehlen. Eben diese abnorme Natur eines Rechts, das in den meisten Fällen keine Wirkung äußert, mochte, ver- bunden mit dem häufig vorkomnienden Erbrechte deS überlebenden Ehegatten bei kinderloser Ehe, die Veran- lassung sein, daß manche Juristen, unfähig, die ein- fache Natur des Verhältnisses ihren Begriffen anzupas- sen, auf die Theorie der Consolidätion kamen, der zufolge sich bei Gütergemeinschaft daS Eigenthum der Gesammtmasse in der Person des Uebrrlebenden consoli- dirt, den Kindern mithin noch gar kein wirkliches Recht, vielmehr nur eine Hoffnung zusteht, die sich erst im Falle der Schichtung oder des Todes realisirt. Daß diese Theorie mit der Natur des Verhältnisses durchaus nicht übereinstimmt, den alten Statuten gar nicht ton* form und daher an und für sich unrichtig ist, wird jetzt von allen bewährten Germanisten anerkannt *). Eichhorn deutsches Privatrecht §. 307. 2) Zuerst hat dieses darzethan Hasse — Beitrag zur Re- vision der bisherigen Theorie von der ehelichen Güter- gemeinschaft. Kiel 1308. §. 31 «. 38. Man ver- gleiche jedoch über dessen Annahme einer mystischen Per- 11

VIII.

162

Sie kann namentlich zur Erläuterung der unbeschränkten Disposition- - Befugniß der Ueberlebeuden in der com- miinio prorogata im Allgemeinen nicht dienen, weil diese Befugnisse sich auch in Statuten finden, welche das dem Consolidations - Prinzipe eigenthümliche Erb- recht, des Ueberlebenden bei kinderloser Ehe nicht aner- kennen, z. B. in der Münsterschen Gütergemeinschaft. Indessen hat diese irrige Ansicht der Juristen auf die neuen Statuten und Observanzen influirt, so daß in diesen mitunter das Consolidations - Prinzip adoptirt wird. Eichhorn 1. c. Note 2- Es kommt daher, wie auch das Geheime Ober- Tribunal in dem Gutachten vom 1. Mai 1837 rich- tig bemerkt, auf eine genaue und strenge Prüfung der Statuten und Gewohnheiten an, wobei aber die Der« muthung gegen die Consolidation sein muß, um so mehr, da auch daö Allgem. Landrecht dieselbe bei der comnmnio nicht annimme. A. L. R Thl. ll. Tit. 1. § 653. «fr. Gutachten der Gesetz-Commission vom 11. April 1805 * * 3) Die älteren Dortmunder Statuten, welche sich er- halten haben, sind längst außer Gebrauch gekommen, so daß für das geltende Recht einige Attestate des Magi- strats über die Observanz und Atteste von Beamten die Hanptquell« sind. Indessen hat sich das geltende Recht

son — G. Beseler — die Lehre von den Erbverträ- gen — 1. Theil — Göttingen 1835. — §. 6. 3) AmelangS Neues Archiv — Bd. 4 S. 18.

163

doch aus jenen Statuten entwickelt, und kn sofern ist es in Bezug auf die vorliegende Frage nicht ohne In- teresse, daß die alten Statuten lübischeü Recht? ent- halten, in welchem, wie bekannt, das Consolidations- Prinzip nicht gilt *), ja nicht einmal ein unbedingtes Erbrecht des kinderlosen Ehegatten Statt fand. Auch die Attestate des Magistrats enthalten nicht nur keine Spur des Consolidarions - Prinzips, sondern drücken sich nicht undeutlich so aus- daß man-wohl^ sieht, sie sind von einem jus praesens der Kinder ausgrgangen^.Sv sagt daö Attest vom LO. August 1699: daß die Mutter allhier ihren Ln der Ehe mit. ihren !, verstorbenen maritis erzeugten Kindern legitimae tutrices seien, und nicht allein die Inspektion über ihre Kinder, sondern auch die freie Administration über die im Ehestande gewesenen und vorhandenen Güter behalten und haben. • Die Verbindung, in welcher hier di» legitima tu- tela der Mutter mit der Administration gesetzt ist, Ven- tet unverkennbar darauf hin, daß man letztere sich nicht als Administration kraft ebenen Rechts, sondern als eine solche für die Kinder gedacht hat. Noch deutlicher erhellt die Ansicht der frühern reichs- städtischen Praxis aus dem Präjudikate Mallinckrodt contra Hau mann und dem Doto zu dieser Sache, wo es heißt:

4( Mevius —Comment. in jus Lubccense pars II. Tit. 2 Art. i,

11*

164

obgleich nach hiesiger Observanz der überlebende und zur zweiten Ehe schreitende Ehegatte die unberechnetr Administration über seiner Kinder erster Ehe Gütet behält. Zn diesem Satze liegt offenbar, daß der überlebende Ehegatte nicht erst nach Schichtung und zweiter Ehr Admininistrator über seiner Kinder Gut wird, sondern, dgß er es vorher-schon gewesen ist, indem gesagt wird, daß er die unberechnete Administration seiner Kinder Güter behalten soll, mit dem Consolidatioiiö-Prinzip sind solche Ausdrücke nicht zu vereinigen. Nach den festgestellten Grundsätzen muß daher die Dermuthung für das. Eigenthum der Kinder, an dem mügethrilt gebliebenen Vermögen,. welches dann die Der- :urtheiluog des Verklagten .nach dem Klageanträge zur Holge hatte. Denn daß der Ueberlebcode den Rechten der mit ihm in prorogirter Gütergemeinschaft Lebenden nicht durch eine letzwillige Verfügung, dcrogire» durfte, leidet keinen Zweifel.

Recension RecensionVom Wasserleitungsrecht. Abhandlung des D. G. Romaguosi von Sommer

165

Xll. Vom Wafferleitungsrecht. Abhandlung des G. D. Romagnosi. Nebst Fragmenten aus dessen Privatwasserrecht, im Aufträge eines Königl. Preußischen hohen Ministe- rii des Innern und der Polizei, auszugs- weise übersetzt von Marcus Nie buh r. Auscultator. Mir 3 Tafeln Abbildun- gen. Halle, I. F. Lippert, 1840. gr.8. S. XXII. 320. Preis 1 Thlr. 10 Sgr. SRecenft o n von . A o m m t v.

iOte Lehre vom Wasserrechte ist in unseren Gesetz« büchern und auch so ziemlich in der Literatur nur dürf, tig behandelt. So hat namentlich das Preuß. Land- recht zwar viel damit, ob man Wasser vom Andern übernehmen müsse (Dorfluth), wenig aber damit, ob der Andere solches durchlasscn müsse, zu thun. Das Letztere ist aber gerade die Hauptsache in wasserfallrei- chen Gegenden, besonders für solche, wo man einen tüchtigen, für die National -Wirtbickiaft so höchst wich- tigen Wiesenbau gründen will. Olme eine Menge Le- gal-Servituten und administrative Hülle ist dies nicht möglich. Musterhaft ist in dieser Bcziebung die Nas- sau-Siegcnsche Gesetzgebung (s. Wciskhum der Gesetze, welche in die Nassauisch tcutsche Länder Ot toischer Linie ergangen, Thl. Hl. S. 190 ff.). — Tic Preußische Gesetzgebung beginnt diesem Gegenstände der Bewässerungs- Kultur große Aufmerksamkeit zu widmen, den Provinzial-

166

Landtagen sind schon Entwürfe vorgelegt worden. DaS Ministerium des Innern und der Polizei hat daher wün- schenswerth gehalten, bei Begründung solcher neuer Ver- hältnisse die alten Erfahrungen der Lombardei zu Rathe zu ziehen, und so ist denn Marcus Niebuhr — dessen Name einen guten Klang hat — mit der Übersetzung der zwei Schriften des Mailänder Advocate» Romagnosi, über daS Wasserrecht: 11 Deila condolta delle ae- que, 21 Deila ragion civile delle acque, beauf- tragt worden. Tiefe Uebersetzung liegt hier vor, oder vielmehr eine verständige Bearbeitung beider, im Original um daS Vierfache größer» Werke, durch welche Abkür- zung wir aber nichts Erhebliches verloren haben. Die Einleitung handelt Kap. 1 von der wahren Natur der Wasserleitung. Kap. 2. Wie kann in der bürgerlichen ackerbauenden Gesellschaft das nicht durch Vertrag entstandene Privateigcnthum an einem natürlichen Privatflusse Modificatione» erleiden? DaS erste Buch gkebt die allgemeinen Erundzüge des Privat-Wasserleitungsrechts, und zwar Kap. 1. Bon der Wasserleitung im Verhältniß zum Eigenthumsrechk. Kap. 2. Ueber die Aufhebung der Lednsrechte und das, waS von ihnen in Bezug auf Landeigentbum und daher auf Recht an Wasser übrig geblieben ist. Kap. 3. Von den äußeren u»o inneren Erfordernisse» der Servitut der Wasserleitung — Das zweite Buch handelt vom Erwerb und Ver- lust drS Wasserleiiungsrechtö. Kap. 1. Von der Er- werbung der Wasserleitung. Kap. 2. Von der durch die neuesten Gesetzgebungen aufgestellten 'Normen über Erwerbung eines Rechts auf Wasserleitung (I) vom langjährigen Besitz alS Erwcrbungsmittel einer Wasser- leitung, 2) von den ursprünglichen und abgeleiteten Er- werbungen der Wasserleitung). Kap. 3. Von der Aus- führung einer Wasserleitung. Kap. 4. Von der In- standhaltung der Wasserleitung nach den letzten Gesetz- gebungen. Kap 5. Don der Benutzung der Wasserleitung

167

( 1) feste Austheilung des Privatwaffers, 2) Verwette düng des Wassers, 3) Entladung oder Abzngsgerinne). DaS dritte Buch handelt von de» Sicherstellung und Verfolgung des Wasserleitungsrechts. Kap. 1. Von dem Verbote der Selbsthülfe in Bezug ans die Wasser- leitung. Kap. 2. Von der Bewcistheorie, den öffent- lichen Conditioncn und den Ordnungen der Ererutiv- gewalt bei Streitigkeiten über Wasser. Wir können in's Einzelne nicht eingchen, würde» sonst auch E l v r r s bekannte Entgegnungen berühren müssen. Der Ucbcrsrtzer bezeichnet als besonders beach- tungöwerthe Resultate deS Buches folgende: I) Das Wasser in künstlichen Rinnsalen ist im Eigenthume des Ei'genlhümers des Rinnsals, abgesehen von dem Besitz der umliegenden Grundstücke. 2) Von der Masse getrennt, wird cs bewegliche Sache. Es ist daher Diebstahl daran möglich. Es kann als Waare ver- kauft werden. 3) Zur Sicherung eines geordneten Ver- kehrs mit Wasser als einer Waare ist es nvthwendig, daß dasselbe wie andere Waare gemessen werde. Diese Messung ist am zweckmäßigsten durch die Einrichtung der Mündung zu bewirken, durch welche die verkaufte Wassermasse aus dem Hauptkanal in den Bewässerungs- kanal eintritt. Dabei ist die Weite der Mündung und der Druck, durch welchen das Wasser in dieselbe ein- tritt, zu berücksichtigen. Alle Mündungen müssen da- her gleiche Höhe haben und die über ihnen stehende Was- sersäule gleich hoch sein; auch muß vermieden werden, daß das Wasser durch irgend eine andere Kraft, als die des Druckes, in die Ocffuung tritt. 4) Wenn zwischen dem Kanal, aus welchem eine Wasserparzelle verkauft ist, und dem Grundstücke deS Käufers fremde Grundstücke liegen, so sind diese verpflichtet, die Durch- leitung des erkaufte» Wassers zu gestatten (condona, Weitcrleitung, die Ueberleitung über fremde Grundstücke). 5) Bei einem ausgcbildeten Bewässerungssystem gestaltet sich die Verfluchung zur Aufnahme der Vorfluth zum

Recension RecensionDeutsches Güterrecht der Ehegatten, in besonderer Anwendung auf den Königl. Preußischen ostrheinischen Bezirk etc. von Sommer

168

Dortheil der niederen Gutsbesitzer: ist jedoch wegen des Eigenthums des höhrrn Grundbesitzers an seinem Was- ser nicht als Recht derselben zu betrachten, wenn nicht die Vorfluth vermittelst eines Flusses geleitet wird, der immer im Eigenthume der Uferbcsitzcr ist, welche ein unbestrittenes Recht auf das Wasser haben. — Die Wichtigkeit »des Werkes kann keiner Ausein- andersetzung bedürfen, cs erläutert römisches, französi- sches und östrcichisches Recht und stellt eine fast neue Wissenschaft dar.

Xlll. Deutsches Gütcrrcchr der Ebcgarten, in be- sonderer Anwendung auf den Königlich Preußischen ostrheinischen Bezirk, nebst einer Kritik des bestehenden und projek- tirtcn ostrhcinischen Provinziali echtes, von Karl Schmitthenn er. Neuwied Druck und Vertag von C.M. Lichtfers, 1842. 8 S-XU. 360. Pr. iThlr. ivEgr. R e c c n s i o n von Sommer.

i*Jtt Verfasser — Doctor, Oberlandesgerichts- Assessor und Justizamtü - Sekretär zu Aöbach bei Neuwied — hat sich zur Aufgabe gestellt, die ostrhcinischen Gülcr- rechte vom wissenschaftliche» Standpunkte aus zu bespre- chen, und der Anwendung derselben, mit Bcibiilfc an-' derer Ncchtsbczriffe, eine rationale Grundlage zu geben. In dem sogenannten ostrbeinischcn Landcsthcilc (130,000

169

Seelen) finden sich namentlich über das Güterrecht — außer manchen Gewohnheiten und Observanzen — Ge- setze der Fürsten von Wied - Neuwied, Wied - Runkel, Solms - Braunfcls, Solms - Lich - Hohensolms - Nassau, der Kurfürsten von Trier, Mainz und Cöln, der Grasen von Sayn-Hachenburg, Sayn - Altenkircheu, der Reichsstadt Wetzlar u. s. w., die sich alle mehr und weniger in ihrer Integrität erhalten haben. Eine wissenschaftliche Darstellung derselben war gewiß von großer Wichtigkeit. Der Verfasser hat sich durch seine gelungene Arbeit ein großes Verdienst um die Kultur jener Rechte erworben. Ihnen allen liegt die fränki- sche Partikular-Gütergemeinschaft zum Grunde, und der Verf. mußte daher von selbst zum allgemeinen deutschen Güterrechte kommen, obgleich seine Arbeit vorzüglich für den Ostrhein bestimmt ist. Diese Arbeit ist um so wich- tiger, da man seit mehreren Jahren schon darauf be- dacht ist, jene vielen, in einzelnen Details verschiedenen Provinzialrechte zu kodifizircn, und-es daher vor Allem Noth thut, sie., wissenschaftlich znu durchdringen. Der vom Ministerium für Gesetzgebung rrvidirte Eiktwurf des ostrheinischen Provinzialrechts von 1837 umfaßt einen hübschen Octavband- von Gesetzen, ju großem Schrecken Aller, die nach diesem Maaßstabe die Zahl und den Umfang der zu erwartenden Provinzialrechtsbücher be- messen! Der rheinische Landtag ward-wenigstens durch dieses und andere Provinzialrechte so.erschreckt, daß er sie schlechtweg reponirte. Ter Derf. gicbt: 1. Einleitung. Grundsätze deS ältesten deutschen Güterrechtes. 11. Rechtlicher Begriff und Bedeutung der Gütergemeinschaft. Hl. Anfang der ehelichen Gütergemeinschaft. IV. Was gehört in die Gütergemeinschaft. V. Ueber bewegliches Vermögen and Errungenschaft. VI. lieber Jllat und Erbe. VII. Rechts- verhältnisse der Gatten und des Vermögens während der Ehe. >111. Aufhören der Gütergemeinschaft. IX. Ueber Nießbrauch der Ehegatten. X. Ueber Schulden der Ehe-

170

gatten. XI. Uefier Abänderung der gesetzlichen Vor- schriften über das Güterrecht der Ehegatten. — Na- türlich können wir hier in's Einzelne nicht eingehen. Bei der Controverse, welche Gesetze bei geändertem Do- viieil der Eheleute rücksichtlich der Gütergemeinschaft ent- scheiden, bekennt der Vers. (S. <11 ff.) sich zu der, die Gesetze des jedesmaligen, auch des geänderten Wohnorts gelten zu lassen. Wir sind bei dieser, übrigens im in- ternationalen Privatrechte erst recht schwierigen Frage anderer Ansicht. Da eine solche Rechts-Constitution nun einmal und am" allerwenigsten durch eine selbst gegen den Willen der Frau zuläßige Domicilvcrlegung ge- schehen kann. — Der Stoff der verschiedenen Provin- zialrechte ist überall tüchtig durchdrungen, und es zeigt sich eben, wie so manche unnöthige, durch Jrrthum und Mißverstand entstandene Verschiedenheiten vorhanden, die eine Perpetuirung durch eine Codification gewiß nicht verdienen. In einem Anhänge (8. 323 ff.). giebt der Vers, kritische Bemerkungen über die Wetzlarer Reformation, das Solmser Landrecht, das Mainzer-, Trierer, Nas- sau-Katzenelnbogensche und Kölner Landrccht. Endlich theilt der Berf. (S. 33ö — 360) kritische Bemerkungen über den revidirten Einwurf deS ostrhcini- schen ProvinzialrechtS mit, die gewiß bei der weitem Verhandlung über diesen Entwurf nicht unberücksichtigt bleiben werden, und so recht den Beweis liefern, wie viele Sachen hier hineingezogen, die nie Gegenstand ei- nes ProvinzialrechtS werden können. Ob man sich je dazu erheben wird, für die Rhei- nisch - Westphälischen Provinzen ein System der allgemei- nen und eins der partikulären Gütergemeinschaft zu edi» ren, und die Landeötheile rc. zu bezeichnen, wo daS eine oder das andere gilt, und so für die Rechts- Sicherheit und die wissenschaftliche Cultur dieser Systeme dem Volke dieselbe Wohlthat zukommen zu lassm, die ihm der Code Napoleon gab, und eigentlich noch eine

Recension RecensionHandbuch des Preuß. Criminal-Prozeß-Verfahrens. Ein systematischer Versuch vom Ober-Ldger.-Assessor Alker. 1r und 2r Theil von Sommer

— 171 - -größere, da der Code Napoleon, nachdem das alte Frankreich zerrissen, nur Erklärungen der Gatten in Ehepakten gegen das als Regel aufgestellte Gütergemein, schaftü - System zuließ? Wir wissen es nicht. Das Studium des Schmitt he n ne r scheu Werkes, so wie das neue von Runde über die Gütergemeinschaft, möchte aber doch auf Manchen, der vor einem solchen Gedan, feit erschrickt, großen Eindruck Hervorbringen.

XIV Handbucb des Preußischen Criminalprozeß- Verfahrcns. Ein systematischer Versuch vom Obcrkandesgerlchls-Assessor Alker. Erster (allgemeiner) Theil. Berlin 1842. gr. 8. S. lx. 181. Zweiter (besonderer Theil; nebst Anhang, betreffend vie Ge- bühren- und Stempel-Taxe in Criminal- sachen. Berlin 1842. Verlag von Carl Haymann. gr. 8 S. XXI. 386. Preis beider Bände 2 Thlr. 15 Sgr. Recens ion »on Sommer.

§^er Zweck des vorliegenden Werkes ist, alle geltenden Bestimmungen über deu Criminalprozeß mit ihren No« vellen und dicht angränzenden Lehren systematisch dar, zustellen. DaS Werk ist sehr zweckmäßig. Jeder §. — es sind deren 737 — enthält am Schlüsse die Alle- gate der Criminal- Ordnung u s. w Zahlreiche, je, doch nicht überladene Noten enthalten die Literatur und

172

sonstige angemessene Bemerkungen. Tie eigentümlich en Borschristen i» einzelnen Departements sind auch berück- sichtigt. Eine weitere Inhalts - Anzeige kann hier nicht veranlaßt stin, genug, daß das Werk eine zweckmäßige Uebersicht aller geltenden Bestimmungen gewährt. Man- che Raritäten unsers, merkwürdiger Weise noch immer geltenden, Criminal« Prozesses tauchen hier wieder, wir möchten sagen, fast geisterhaft auf, z. B. §. 548: „Dem Justiz-Minister steht das Recht zu, einem Ur- theile die Bestimmung der Tetention bis zum Nach- weise des ehrlichen Erwerbes beizufügen, da diese anschei- nende Verschärfung nur eine polizeiliche Maaßregel ist. Rescr. v. 24- Mai.1808. Mathis Bd. 6. S. 173. Rabe Bd. 9. S. 201."

[Titelblatt Heft 2]

Neues Archiv für Preußisches Recht uud Verfahren, so wie für Deutsches Privatrecht.

Heran «gegeben

V 0« Geheimen Ober-Tribunals-Rath K. I. Ulrich, Justiz-Rath Dr. I. F. I. Sommer, u n d Justiz-Rath Fr. Th. B o ele.

Aä)ter Jahrgang. Ziveites Heft. (Neue Folge, ll. 2,)

Ärrrsverg. 1842 bei Ä. L. Ritter.

Inhalt des zweiten Heftes achten Jahrgangs

Inhalt des zweiten Heftes achten Jahrgangs.

Seite XV. r. ttcber Gegenstände der fortgesetzten allgemeinen Gütergemeinschaft können Geschenke zwischen dem überlebenden Gatten und den Kindern rechtlich nicht Statt finden. ii. ES ist eine Nichtigkeit, wenn die Partheien über die die Entscheidung allein motivirende Thatsache nicht gehört worden, avenn sich solche aus Akten ergiebt, auf welche die Parthei sich zu einem andern berufen hatte. RechtSfall, mitgetheilt vonSommer I73 XVI Ueber die Alimentations-Verbindlichkeit, insbesondere die Correal-Verpflichtung mehrerer Descendenten. Erkenntnisse, mitgetheilt vom Herr» Land- und Stadtgerichts Rathe Köchling zu Siegen . . . 181 XVII. Der Preußische SubhastationS- und Kaufgetder- Liquidations-Prozeß. Von F. 3. Hafemann. Recension von Sommer . •.221 XVIII. Plato's Unterrredungen über die Gesetze. AuS dem Griechischen übersetzt von 3. G. Schult Heß. Recension von Sommer.223 XIX. Entwickelung deS internationalen Privatrechts, von Dr. Wilhelm Schäffner zu Frankfurt am Main. Recension von Sommer.225 XX. Ueber daS bäuerliche Erbfolgegesetz für die Provinz Westphalen, von Or. B. F. Waldeck. Recension von Sommer. 229

. . Seite XXL l) Lauft gemeinrechtlich die Verjährung von Kapi. falten vom Tage, wo zuletzt Zinsen bezahlt, oder vom Tage ab, wo zuerst wieder Zinsen fällig ge- worden? 2) Kann der §. 569. Allg. L. R. I. II. gestattete Gegenbeweis der Unredlichkeit bei der Verjährung durch Nichtgebrauch auch durch Nachweise eine- beim Verjährenden bestandenen RechtsirrthumS geführt werden? 3) Muß die Eideszuschiebung über diesen Gegen- beweis nothwentig auf einzelne bestimmte Tbat- sachen, oder kann sie auf die allgemeineThatsache deS eigenen BewußtseynS der Unredlichkeit, als eine im Gemülb vorgehende, innere, Thatfacke, gerichtet werde»? Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer. .24£ XXII. i. Ueber das Eigeuthum und über die Benutzung der Quellen. ii. Kann derjenige, welchem eine bestimmte Art Benutzung einer von ihm als Eigenthum in Anspruch genommenen Quelle auf den Antrag eines Dritten von der Polizei» Behörde unter- sagt wird, gegen diesen Dritten auf Anerken- nung seines Eigenthums an der Quelle im Wege Rechtens mit Erfolg Klage erheben? Rechts- fall, mitgetheilt vom Hrn. Zustizrath Danner in Mühlhausen.282 XXI1L Einiges über das Advokaten- und Notarienwesen in Preußen. Von Sommer.305 XXIV. Die Gerichtsverfassung und der Civilprozeß. Von 2. Evelt. Reeension von Sommer . . . .33t XXV. Die Bestimmung, daß, wenn zwei oder mehrere zu einer und eben derselben Sache von dem Besitzer derselben ein persönliches Recht erlangt hatten, der- jenige, welcher den Besitz erlangt, falls er überführt werben könne, daß ihm das zu derselben Sacke er- langte persönliche Recht deS andern zur Zeit der Besitzergreifung schon bekannt gewesen, seine- durch ' die Uebergabe entstandenen dinglichen Rechts gegen denselben sich nicht bedienen könne — findet nur Anwendung, wenn gleichartige Rechte kollidiren. Rechtesall, mitgetheilt' von Sommer . . . . 366

I. Ueber Gegenstände der fortgesetzten allgemeinen Gütergemeinschaft können Geschenke zwischen dem überlebenden Gatten und den Kindern rechtlich nicht Statt finden II. Es ist eine Nichtigkeit, wenn die Partheien über die die Entscheidung allein motivirende Thatsache nicht gehört worden, wenn sich solche aus Akten ergiebt, auf welche die Parthei sich zu einem andern berufen hatte : Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

173

XV. i. lieber Gegenstände der fortgesetzten all- gemeinen Gütergemeinschaft können Ge» schenke zwischen dem überlebenden Garten und den Kindern rechtlich nicht Statt finden. n. Es ist eine Nichtigkeit, wenn die Par- theien über die die Entscheidung allein motivirende Thatsache nicht gehört wor den, wenn sich solche aus Akten ergiebt, aus welche die Parthei sich zu einem an- dern Zwecke berufen hatte. R e ch t s f a l l, mitgetheilt «VN Sommer.

In Sachen des Domainenraths Mayer als Curator der Rendant Knopschen Kinder, Verklagten und Im- ploranten wider den Justizrath Ley, als Curator der Rendant Joseph. Knopschen Concursmasse, Klager und Jmploraten, erkennt das König!. Geheime Ober-Tri- bunal für Recht: VIII.

174

daß, wenn auch die vom Imploranten wider das Ur. theil des Königlichen Oberlandesgerkchts zu Arnsberg vom 31. Tee. 1809 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde für begründet zu erachten, das angefochtene Urtheil dennoch, soweit es die mitvcrklagten Minorennen betrifft, in seinem ganzen Umfange aufrecht zu er- halten und die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens zu kompcnsiren, die auf den Antheil des Imploranten fallenden gerichtlichen Kosten jedoch niedcrzuschlagen. Von Rechts wegen. Gründe. Der am 14. Nov. 1832 verstorbene Armenkassen, Rendant Joseph K n o p zu Werl hatte laut Police vom 21. Mai 1830 sein Leben bei der Gothaer Bank mit 1000 Thlr. versichern lassen. Seine Wittwe Wilhel- mine geb. Müller hat mit ihm in provinzieller Güter, gemeinschaft gelebt und diese mit ihren 7 minorennen Kindern fortgesetzt. Sie hat am 23. Nov. 1832 ge, gen Rückgabe der Police 990 Thlr. von der Lebens« versichcrungs-Bank erhoben und laut Urtels v. 19. Nov. 1833, welches in Appellatorio am 31. Oct. 1834 seine Bestätigung erhielt, ist auf den Antrag des Nach, laßgläubigers, Obervorsteher Hellwitz, gegen die Wittwe und Erben Joseph Knop der ConcurS eröffnet. In der Zwischenzeit laut Urkunde v. 12. Januar 1833 hat die Wittwe unter Acceptatio« des Special« Cura, tors ihrer Kinder und unter Approbation deS Vormund, schaftlichen Gerichts da- Derstcherungs«Kapital mit Vor' behalt des Nießbrauchs ihren Kindern geschenkt, daS

175

Geld ist demnächst ad depositum gezahlt und für die Kinder zum Ankauf eines Hauses verwendet. Ter Knop- sche Concurs-Curator will nun diese (von Hellwitz schon am 3 Tec. 1833 widerrufene) Schenkung nicht anerken- nen, und im Urthcil erster Instanz des Justizamts Arns- berg vom 7. August 1838 sind Wittwe nnd Kinder auch zur Rückgabe der 990 Thlr. nebst Zinsen seit Eröffnung deS Concurses verürtheilt, weil die Wittwe über die zum Gesammtvermögen gehörende Police nicht habe disponiren und ein Sondergut der Kinder nicht habe constituircn können. — Im Appellations - Urtheil ist der Kläger gegen die Wittwe zurückgewiesen und ihm nur das separatum Vor- behalten. Dagegen sind die Minorennen zur Erstattung der 990 Thlr. mir Zinsen seit Insinuation der Klage vom 18. Januar 1837 verürtheilt. Der Appellationsrichter ist der Meinung: wenn gleich das Äersicherungs - Kapital zur Gütergemeinschaft zu zählen sei, so habe nach dem Rudener Statutarrecht doch die Wittwe rechtsgültig auch eine Schenkung an ihre Kinder unternehmen können, die Kinder seien mithin am 27. Nov. 1833, als der Con- curs ausbrach, bereits ausschließliche Ekgenthümcr der Versicherungssumme gewesen und der Concurs darüber nicht mit eröffnet. Jndeß, dem Concurs-Curator stehe nach §. 1129. 1. Xl. des A. L. R. der einfache Widerruf der Schenkung zu, weil sie am 12. Januar 1833 oder innerhalb des letzten Jahres vor Eröffnung des Concurse» erfolgt sei, und die Kinder seien in Folge dieses rechtzei- tigen Widerrufs zur Erstattung dieses Geschenk» ver- bunden.

176

Der Special-Curator der Kinder behauptet eine mehrfache Nichtigkeit dieses Urtheils, insbesondere um deswillen, weil er über die der Entscheidung zum Grunde gelegte Tbatsache: daß der ConcurS am 19. November 1833 ausge- brochen, gar nicht gehört worden sei (Art. 3 Nr. 1 der Decla- ration vom 6. April 1839). Diese Beschwerde muß auch für begründet anerkannt werden. Das Appellationsurtheil beruht lediglich auf der Beurtheilung des Zeitpunkts der Schenkung im Derhält- niß zum Tage der Concurs-Eröffnung. Im Lauf der ersten Instanz ist hievon aber überall nicht die Rede gewesen. In der Klage hieß cs: mit Verzugszinsen vom 11. Nov. 1834, als dem Tage des Ausbruchs des Concurses. 2m Termin vom 24. Februar 1837 hatten sich die Partheie» ausdrücklich dahin einverstanden erklärt: daß der Concurs am 31. Oct. 1834 durch rechts- kräftiges Erkcnntni'ß des Dberlcrndcsgerichts erfolgt sei, und das erste Urtheil erkannte, der Klage gemäß: „nebst Verzugszinsen seit 11. Nov 1834, als dem Tage des über das Vermögen des Joseph Knop und seiner Erben ausgebrochcncn Concurses." In Appellatorio hat darauf Niemand das Ge- genthcil behauptet. 2n Folge des vom Obcrgericht am 3. Februar 1839 erlassenen Rcioluts aber, welches darüber Auskunft bcgcbrtc:

— 177 — über welches Vermögen eigentlich Coneurs eröffn« worden? erfolgte die Beilegung der Akten in Sachen Hellwitz wider Knop. Daraus hat nun der Appellationsrichter entnommen, daß schon durch das Eekcnntniß erster In- stanz äs publ. 19. Nov. 1833 auf Coneurs - Eröff- nung erkannt war, und er hat wonach in Gemäßheit des §. 23 der Coneurs-Ordnung nicht Unrecht, wenn er bei erfolgter Bestätigung dieses Urthcils in zweiter Instanz schon mit Publikation des Urtheils erster Instanz die Coneurs-Eröffnung annimmt. Tie Schenkung vom 12. Januar 1833 fallt sodann in das letzte Jahr vor der Coneurs-Eröffuuug, welches dagegen der Fall nicht sein würde, wenn die Eröffnung deö Concurses erst auf den 19. Nov. 1834 gesetzt wird. Die Partheien sind aber über diese, die Entscheidung doch allein motivi- rende Thatsache gar nicht gehört worden, und wenn auch der Coneurs-Curator im Protokoll vom 12. Aug. 1839 sich schon auf das Urtheil vom 15. Nov. 1833 berufen hat, so geschah dies doch nicht zu dem Zweck, um den Tag der ConcurS - Eröffnung festzustellen, viel- mehr blos zur Bezeichnung der Vermögensmasse, über welche Coneurs eröffnet war. Das Urtheil deS Appellationsrichters muß daher nach Art. 3 Nr. 1 der Declaration vom 6. und Nr. 12 der Ministerial- Instruktion vom 7. April 1839 für nichtig erachtet werden. Was nun die Sache selbst betrifft, so würde dem Verklagten freilich der Beweis, daß die Schenkung früher, als 1 Jahr vor eröffnetem Concurse gemachr

178

sei, nicht gelingen können. Erheblicher würde der Zwei« fel werden: ob der Concurs- Curator als solcher und ohne Vollmacht der betheiligten Gläubiger zum Widerruf legitkmirt sei, oder ob vielmehr der Widerruf und die damit verbundenen Rechte nicht blos dem Hellwitz oder den einzelney betheiligten Gläubigern beizulegen, deren im §. 1131. I. 11. des A. L. R. erwähnt ist? Jndeß, die Zeit der Schenkung ist hier etwas ganz Gleichgültiges, die Vor» und Hauptfrage ist vielmehr diese: ob überhaupt eine Schenkung mit rechtlichem Effekt erfolgt und das Versicherungskapital rechtsgültig auö dem Knopfchen Nachlaß heraus gegangen ist? und diese Frage muß verneint werden. Die verschriebene Summe war an den Inhaber der Police zahlbar, das Recht zur Erhebung derselben entstand mit dem Augenblick, als die Police ausgereicht ward, und dieses Recht verfiel an die Knopsche Wittwe und Kinder vermöge der allgemeinen statutarischen Gütergemeinschaft, mithin in deren pro indiviso vorhandenes Gesummt, Eigenthum. Möchte nun nach dem Rüdener Statu« tarrecht die Wittwe ohne Widerspruchs « Bcfugniß der Kinder auch die 990 Thlr. haben verbrauchen oder für einen Dritten verwenden können, so ist die Schenkung vom 12. Januar 1833 an die Mitekgenthümer doch rin Unding. Mutter und Kinder repräsentiren eine Person, die Schenkung ist mithin als eine solche anzu« sehen, welche Jemand an sich selbst verrichtet. Zu einer Schenkung gehören aber zwei Personen (§. 1037. I. 11. des A. L. R.), die Kinder mochten bei der Verwaltung keine Stimme haben, so lange

179 “

ihre Mutter tm Wittweustande hlirb; das SchenkungS- Instrument mag auch formell in der Orhnuyg sriy. Es ist aber wirklich kein Uebertrag an ^inen Andern er- folgt, oder von einem Andem acceptkrt, am wenigsten kann man den Special - Curator M a.tz .f r als einen solchen Andern betrachten, da er lediglich für die Kjn- der acceptirte. Das Geld ist vielmehr nur auS dem Privat, Gewahrsam der W>ttwe in das Pupillen-Drpo- sitorium transloci'rtt!-— Jede andere Ansicht Würde zu dem Resultat führen, daß die Kinder gar kein Erbrecht oder gar keine Verpflichtung zur Tilgung der väterlichen Nachlaßschulden hätten. Die Schen- kung war vielmehr eine rechtlich unmögliche, und das formell Geschenkte ist materiell Erbschaftsstück und im Besitze deS Miterben geblieben, aus welchem es der Concursmasse zu übenveisen ist, welche statt der Er- ben die Nachlaßgläubiger, so weit die Masse zureicht, zu befriedigen hat. Damit erledigen sich aber auch die Nebenfragen: ob das Geld, oder ob das dafür erkaufte Haus zu- rückzugeben ist? und von welchem Zeitpunkte ab die Zinsen zu entrichten sind? Mag den minorennen Inhabern des Geldes auch nicht mala fides imputirt werden können, so steht es doch fest, daß sie Geld erhalten haben, und die Con- cursmasse ist nicht verpflichtet, sich statt dessen Grund- stücke überweisen zu lassen, welche ohne ihre Zustimmung angekauft sind. Die Zinsen sind nur seit Insinuation der Klage zugesprochen; dabei hat der ConcurS-Cura- tor sich beruhigt und von da ab ist der Zahlung?-Ver-

— 180 — zug klar, weil die Curanden der Rückzahlung ausdrück- lich widersprochen haben. Demnach ist daS Appellativus -Urtheil, der Vernich- tung ohnerachtet, materiell aufrecht zu erhalten, und insbesondere auch die Subsidiar - Verhaftung der Kinder für das ihrer Mutter auferlegte '/« der Kosten durch die Einheit in der Person der Erben vollkommen ge- rechtfertigt. Berlin, den 22. August 1840. Sack.

Ueber die Alimentations-Verbindlichkeit, insbesondere die Correal-Verpflichtung mehrerer Descendenten : Erkenntnisse mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rathe Köchling zu Siegen

181

XVI. lieber die Alimentation- - Verbindlichkeit, insbesondere die Correal-Verpflichtung mehrerer Descendente«. Erkenntnisse, mitgetheilt vom Herrn Land, und Stadtgerichts - Rathe UöchItNg zu Siegen.

1. In Sachen des Simon Hony in Laasphe, Klägers, wider dessen Söhne Hony zu Netphen und Jsaac Hony zu Hallenberg, Verklagten, hat das von dem Könkgl. Oberlandesgcrichte zu Arnsberg mit der Instruktion und Entscheidung beauftragte Land- und Stadtgericht zu Sie- gen in seiner Sitzung "vom 30. März 1840 unter Theilnahme nachbenannter Richter: Land- und Stadt- gerichts -Direktor Sprickmann-Kerkerinck, Laird und Stadtgerichts-Räthe Seel, Schirrend erg, von Raesfeld und Koechling, so'wie der Oberlandes- gerichts-Assessoren Jungeblodt nnd Zur-Nedden für Recht erkannt:

182

daß die Verklagten schuldig, vom 1. Ium' 1839 an gerechnet, ein jeder jährlich zwanzig Thaler Cour, für die Zukunft in vierteljähriger oder nach ihrer Wahl monatlicher Vorausbezahlung zur Alimentation des Klägers zu zahlen, unter' Derurtheilung der Verklag» ten in die Prozeßkosten; übrigens den Verklagten der Regreß gegen ihre übrigen Geschwister, so wie der Antrag auf Herabsetzung deS Quanti im Falle einer Veränderung in den Vermögens- und Nahrungs- verhältnissen des Klägers oder der eigenen vorzu- brhalten. Don Rechtswegen.

Gründe. Der Kläger ist ohne Vermögen, alt, schwach und gebrechlich und deshalb nicht im Stande, sich selbst zu ernähren. Er hat 5 Kinder: Abraham, Raphael und Gute! zu Laasphe, Jsaac zu Hallenberg und Meyer "zu Netphen. Raphael und Gute! sind, wie er angiebt. ohne Vermögen und nicht im Stande, zu seiner Unter- stützung beizutragen; Abraham, Meyer 'und Jsaae da- gegen in guten Vermögensverhältuissen und sehr wohl im Stande, ihxen Vater ohne eigene Roch zu unter- halten, aber nur Abraham Hony hierzu bereit. Ter Simon Hony hat deshalb am 30. Mai u. 11. Juni v. I. gegen seine Söhne Meyer und Jsaac Hony und zwar gegen eine« jeden auf Zahlung eines nach ihrer Wahl in monatlichen vder vierteljährliche» Raten zu ent- richtenden Beitrags von wöchentlich. 25 Sgr. Klag«

183

erhoben, jedoch später seinen Anspruch auf ein jährliches Alimentations - Quantum von 60 Thlr. ermäßigt. Die Verklagten haben auf Abweisung der Klage angetragen. Sie behaupten, daß der Kläger jede» Falls nur Natural« Verpflegung fordern könne. Der Meyer Hony ist bereit, seinen Vater in sein Haus anfzunehmen und ihn abwechselnd mit seinen Geschwistern oder auch fortwährend gegen eine entsprechende Bei- steuer derselben mit den nöthigen Lebensbedürfnissen zu versehen. Auch ist er bereit, erforderlichen Falls den Kläger von Laasphe nach Netphen fahren zu lassen. Der Jsaac Hony, welcher versichert, daß er sei- nen Dater schon früher nach Kräften unterstützt habe und dieses auch ferner thun wolle, aber eine Rechts- Verbindlichkeit hierzu nicht anerkenne, will sich schlimm- sten Falls nur zu nothdürftigen Natural-Alimenten ver- stehen, in welchem Falle sein Dater seinen Wohnsitz auf- geben und die Alimente da nehmen soll, wo sie ihm ge- reicht werden können. Verklagte erkennen die geforderten 80 Thlr. als an- gemessenes Alimentations-Quantum an, behaupten aber, zu einem Beitrage hierzu außer Stande zu sein und verlangen event., daß ihre Brüder Raphael und Gute! Hony pro rara dazu beitragen, indem sie behaupten, daß diese nicht ohne Vermögen seien. Ucber. diesen Punkt hat keiner von beiden Theilen Beweismittel an- geben wollen Ihr eigenes behauptetes Unvermögen anlangend, führt Meyer Hony an:

184

Sein ganzes Vermögen bestehe in einem Hause, wel- ches mit Schulden belastet sei, in unbedeutenden Mobi- lien und einem eben so unbedeutenden Handlungsfond, wo- mit er das Metzger-Gewerbe betreibe. Dieses Gewerbe biete ihm, wie jedem andern Handwerker seiner Art, nicht mehr Gewinn, als zu seiner nothdürftigcn Unterhaltung erforderlich sei, und daß er kein baares Geld übrig habe, das bewiesen schon die von Zeit zu Zeit gegen ihn einge- legten Schuldklagen. Er könne daher, ohne in Noch zu kommen, den vom Kläger in Anspruch genommenen Bei- trag nicht liefern. Der Jsaac Hony bebauptct: er sei lediglich auf sei- nen täglichen Verdienst angewiesen und könne selbst sich und seine Familie kaum ernähren. Er habe eine Frau und vertragsweise eine blinde Schwiegermutter zu unter- halten; habe nur sehr wenig Vermögen und es werde ihm die Beschaffung des eigenen Unterhaltes herzlich sauer. Beweismittel für diese Behauptungen haben die Ver- klagten nicht angeben wollen. Durch daS ärztliche Zeugniß des vr. Horn d. d. Laasphe dm 5. Januar curr., deffen Inhalt die Par- theien als richtig nachgegeben haben, ist dargcthan, daß der Kläger, angeblich 80 Jahre alt, nach Netphen oder Hallenberg auch nicht gefahren und deshalb von keinem der Verklagten naturaliter verpflegt werden kann. Ueber Vermögen und Erwerb der Verklagten ist auf den Antrag des Klägers der Bürgermeister Diez zu Net- phen um Auskunft ersucht und der Mannes Scheuer zu Laasphe als Zeuge vernommen.

185

Die Antwort des Bürgermeisters Diez ist dahin aus- gefallen: der Meier Hony besitze ein halbes Wohnhaus und einige kleinere Ackerländereien, welches Grundvermö- gen überhaupt einen Kaufwerth von 250—70 Thalern habe; auf ersterm hafte noch eine Schuld, deren Betrag nicht habe erfahren werden können, welche aber bei weitem nicht den Werth des Hauses erreiche. Uebrigcns solle der Meier Hony nicht ganz unbedeutende schuldenfreie Activ- Posten, aus dem Gewerbebetrieb als Metzger herrührend, ausstchen haben. Bei der Klaffensteuer sei Meier Hony zu 4 Thlr. und bei der Eewrbestcncr für 1839 zu 6 Thlr. herangezogen. Das Metzger-Gewerbe werde von ihm zwar ohne Gchülfen, aber doch in beinahe mittel- mäßigem Umfange, anscheinend auch mit Dortheil betrie- ben. Der Bürgermeister Diez hält dafür, daß der Meier Hony allerdings im Stande sei, zur Alimentation seines alten Vaters einen Beitrag zu leisten. Den Inhalt dieses Antwortschreibens haben beide Theile als richtig anerkannt. Der Mannes Scheuer hat ausgcsagt: Der Meier Hony besitze zu Netphen ei» eigenes Hausund betreibe die Metzger-Profession sehr stark, da- bei sei er unverheirathct. Noch besser stehe sich der Jsaac Hony, welcher zu Hallenberg gleichfalls mit einem Hause ansässig sei, Schlächterei und Handel treibe und eine Frau ohne Kinder habe, welche ihm gleichfalls Vermögen znge« bracht habe. Zeuge sei bei beiden schon gewesen und habe sich davon überzeugt, daß sie, nach der Vollständigkeit ihrer Haushaltungen zu urtheilcn, in recht guten Vermö- gens-Verhältnissen sein müßten. Er müsse demnach auch

186

dafür halten, daß sie recht wohl im Stande seien, ih- ren alten dürftigen Vater vollständig zu alimentiren. Es ist aber Zeuge Mannes Scheuer, welcher, gleich de» Partheien, jüdischen Glaubens ist, noch nicht nach Vorschrift des §. 343 Tit. 10. P. O. vermahnt worden und die Auskunft des Bürgermeisters Diez ist in sofern mangelhaft, als sie sich nicht darüber aus- spricht, ob der Verklagte Meier Hony im Stande sei, den vom Kläger verlangten oder welchen Beitrag zu lei- sten. Rücksichtlich der Frage aber, ob der Raphael und die Gute! Hony zu einem Beitrage im Stande seien oder nicht, würde im Fall der Erheblichkeit zu erörtern sein, ob das Eine oder das Andere im Zwei- fel:falle zu vermuthen sei. Indessen kann es nach Lage der Sache auf alles dieses nicht ankommcn. Rach §.4 des Publikations-PatentS vom 21. Juni 1825 entscheiden hier überall die Grundsätze des gemei- nen RechtS. Dieses vorausgeschickt, hängt die Entscheidung dieses Falles von der Beantwortung der Fragen ab: - 1) Gehört der Beweis, daß der an sich zur Alimen- tation Verpflichtete hinreichendes Vermögen habe, zur Begründung der Klage? 2) Sind mehrere Tescendenten zur Alimentation ihres Ascendenteu in solidum oder nur pro rata verpflichtet? Ad I. Tie erste Frage wird vor« S ch w e p p e (Röm. Privatrecht §. 612) und von ». Wening-Jn- genheim (Gemeines Eivilrecht §. 284) bejahend be,

187

antwortet. Wie jener bemerkt, ist der Grund der Ernährungspflicht eine gewisse Nähe der Verwandtschaft; damit diese Pflicht aber klagbar sei, gehört noch Ver- mögen des an sich Verpflichteten und Bedürfniß de- Klägers dazu. Dasselbe behauptet v. Wening-Ju- genheim, wenn er sagt, daß die Alimentations-Pflicht, wo sie aus der Verwandtschaft hervorgeht, außer von der Mittellosigkeit des zu Alimentirenden auch davon abhange, daß der Verpflichtete selbst hinreichendes Ver- mögen habe. — Auch Glück (Commentar Thl. 28. §. 58 u. 70) scheint derselben Ansicht zu sein. Nach ihm soll nämlich die Alimentations-Pflicht der Verwand- ten von selbst fortfallen, nicht nur, wenn derjenige, dem man sonst den Unterhalt schuldig ist, sich selbst ernähren kann, sondern auch, wenn derjenige, welcher sonst dazu verbunden ist, bei seinem geringen Vermöge» sich selbst kaum ernähren kann. Hier geht, wie er sich ausdrückt, die Pflicht der Selbsterhaltung vor. Nach v. Dening-Jugenheim soll das von ihm Behaup- tete hervorgehen aus 5r. 5. §§. 15 — 26 D. 25. 3. und Const. 2. C. 525, wogegen Glück zur Recht- fertigung seiner Behauptung sich nur auf die Analogie der 6onst. 2 cit. beruft, indem er zugleich bemerkt, daß gewöhnlich das fr. 8. D. 25. 3. kr. 17. D. 42. 1. u. §. 40. Inst. 4. 6. angeführt würden, aber zu erkennen giebt, daß er durch diese Stellen die ange- führte Ansicht nicht für gerechtfertigt halte. — Don den angeführten Stellen bestimmt das kr. 5. §. 15. D» 25. 3 , daß auch ein miles, qui in facultati- bus est, seine Aeltern ernähren müsse; §. 26 daselbst

188

legt die Pflicht zur Alimentation der dürftigen Aeltern des patronus subsidiarisch (cum patronus et filii ejus minime supersint) den libertis, si idonei facultatibus sunt, auf und fr. 8. D, 25. 3 er- klärt den Großvater zur Ernährung der Kinder seiner Tochter nicht für verbunden, nisi pater aut non sit superstes aut egens sit. Tie const. 2. C. 5. 25. enthält ein Rescript, welches lautet: Competens judex a lilio te ali jubebit, si in ea facultate est, ut tibi alimenta praestare possit. Das fr. 17* D. 421. und der §. 40. Inst. 4. 6. rtbett von der condemnatio in id, quod quid facere potest, dem jetzt sog» beneficio competen- tiae, welches nach T hi baut (Pand. 7. Auflage §. 347) bezüglich der dazu berechtigten Verwandten eben auf der Verbindlichkeit zur Alimentation beruhen soll. — Es erscheint indessen richtiger, bei Erörterung dieses Gegenstandes zwischen alimentis civilibus (standes- mäßigen Unterhalt) und alimentis natura’ibus (bloS nvthdürftigen Lebensunterhalt) zu unterscheideu: Glück a. a. O. S. 58. Thibaut Pand. §. 347. Mühlenbruch Fand. §. 211. ein Unterschied, der zwar nach Schweppe (röm. Pri- vatrecht 4. Band S. 19. Note 1) ohne wissenschaftli- chen Grnnd sein soll, der aber seinen Grund in der Natur der Sache selbst hat, und besonders bei der Ermittelung des Quanti der Alimente seine Realität äußert.

— 189

Denn da jene insbesondere auch nach dem Vermö- gen des Verpflichteten (pro modo facultatum ejus) sich bestimmen, Thibaut Fand. §. 347. v. Wcning - Ingenh eim Civilrccht §. 284» c(. Nov. 89. 6. 12. §. 6. — — Pasei vero naturales a legitimis san- cimus; ut decet eos secundum substantiae mensuram a bono viro arbitratam: quod vi- delicet apud nostras leges viri boni arbitratu dicitur, so kommt es hierbei nothwendig auch auf eine wenig- stens summarische Untersuchung der Vermögens - Um- stände des Verpflichteten an, welches bei den alimen- tis naturalibus um deswillen nicht der Fall ist, weil hiebei lediglich das eigentliche Bedürfniß des Berechtig-- tigten den Maaßstab abgiebt, und das Vermögen und die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten an sich entweder als medium executionis oder als Grund der Ali- wentations-Pflicht eines an sich nur in subsidium Verpflichteten in Betracht kommt. Hiervon ausgegan- gen, würde eS nach ausdrücklicher Bestimmung der Const. 8 §. 5. C. 6. 61. Ipsum autem filium vel filiam filios vel filias et deinceps alere patri necesse est, non propter hereditates, sed proptes ipsam natu- ram et leges , quae et parentibus alendos esse liberos imperaverunt et ab ipsis liberis parentes, si inopia ex utraque parte vertitur.

vm.

190

in diesem Falle auf eigenes Vermögen der Verklagten nicht ankommen, wenn nicht der Zweifel entstände, ob nicht das utraque parte (welches keinenfalls hier titer- que parens bedeuten kann), wie bei einer andern be- kannten Stelle — fr, 8. lD. 41. 2 u. fr. 153. D* 50. 17. — angenommen wird, mit „alterultra“ parte, wie auch wirklich einige codices lesen sollen, gleich- bedeutend sei. Für jene Ansicht spricht indessen Folgendes: Tie Alimentations-Pflicht der Ascendenten und der Descendente« ist eine gegenseitige, welche ex aqnitate carita teque sanguinis hergeleitet wird. fr. 5. §. 2. D. 25. 3. Es hängt aber die Verbindlichkeit des Vaters zur Alimentation der Kinder nicht von einem besondern Ver- mögens-Nachweis ab, vielmehr beruht dieselbe, außer aus der Hülfsbcdürftigkeit der Kinder, welche aus dem kindlichen oder jugendlichen Atter ohne weiteres zu prä- sumiren ist, und bis zur Fähigkeit eigenen Erwerbs angenommen werden muß, * cf. fr. 5. §. 7. D. 25 3. lediglich ans dem verwandtschaftlichen Verhältnisse, und nur nach Auflösung der Ehe durch willkührliche Ehetrennnng soll auS dem geringen Vermögen des einen Theils der Aeltern und der Wohlhabenheit des andern ein Grund hcr- genommen werden, weshalb vorzugsweise dem letztem die Ernäbrung und Erziehung der Kinder zur Pflicht gemacht werden soll.

Nov. 117. c. 8.

191

— Si autem contigerit patrem quidem mi- nus idoneum esse, matrem vero locupletem apud eam pauperes filios manere et ab ea nu- triri jubemus. Es soll ferner in Alimentations -- Streitigkeiten zwi- schen Aeltern und Kindern — die Bedürftigkeit voraus- gesetzt — im Falle der Ableugnunsi der Kindsciiaft oder Vaterschaft nur dieser Präjudicial-Punkt summarisch un- tersucht und hiervon die Alimentations-Verbindlichkeit ab- hängig gemacht werden. fr. 5. §. 8. D. 25. 3. Si vel parens neget filium idcircoque alere se non debere contendat vel filius neget pa- rentem, summatim judices oportet super ea re cognoscere si constiterit fi- lium vel parentem esse, tunc ali jubebunt, ceterum si non constiterit, nec decernent alimenta, so daß erst nachher — Si quis ex his alere detrectat, pro modo facultatum alimenta constituentur (§. 10. ibid). wornach die Verbindlichkeit zur Zahlung der nothdürf» tigen Alimente als daS Minimum, als durch das Er- kenntniß schon feststehend angenommen werden muß, und wenn es sich um den Betrag blos dieser handelt, die Ver- nehmung von Zeugen oder Sachverständigen darüber ge- nügen muß.

13*

192

Dazu kommt, daß die Fähigkeit der Descendenten zur Ernährung ihrer Acltern so wenig als die Fähigkeit, sich selbst zu ernähren, fr. 5. Z. 7. D. 25 u. Schweppe a. a. O. nothwendig oder ausschließlich von einem Vermögensbesitz abbängt, und daß in dem Begriff der Alimente schon von selbst der der Nothwcndigkeit entbalten ist, weshalb auch dies Verfahren und Erkenntniß darüber keine weitläufige Beweis-Aufnahme gestattet. Glück a. a. O. S. 288. Schweppe a. a. O. Aus dem letzter» Grunde wird, wie Gluck (S. 191) bemerkt, wenn die Verbindlichkeit zur Alimentation von faktischen Bedingungen, z. B. der Dürftigkeit, der Ab- stammung u. dergl. abhangt, wegen Begünstigung der Alimente auf deren Leistung provisorisch, doch so erkannt, daß sie nach dem Grade der Ungewißheit auf einen nicdern Grad des Bedürfnisses herabgesetzt wiro. Hiernach muß man annchmen, daß, wenn in ein- zelnen Gesctzstcllcn der Vermögenheit des Verpflichteten ausdrücklich Erwähnung geschieht, entweder von »li- nienti!, civilibus, welche pro modo facilitatum zu präsiren sind, die Rede ist, ;■ B. fr. 5. S. 25. I). 25. 3. Oe alimenti!, patroni arbiter solet clari arbi- traturus quantam sit in facultatibus, ut pe- rinde possint alimenta modeqari, quae tam-

— 193 — rlin praestabantur, quamdin liberto supersit patrono desit. cf, Z. 10 ibid. — fr. 3. pr. §. 4. D. 27. 2. — Const. 3 u. 4. C, 5. 25. Nov. 89. C. 12. §. 6. oder eine bedingte oder subsididakre Alimentations«Pflicht ausgesprochen, kr. 5 §. 13, 15 u. 20. D 25 3. Glück a. a. O. S. 223. Note 89. oder nur die rauo le^is angegeben, z. B. Nov. 117. 6. 8 cf. oonst. 1. c. 5. 35. — fr. 5. §. 13. D. 25 3. oder endlich in einem Rescripte nur der Inhalt des ver- anlassenden Vertrages erwähnt wird, z. B. Oonst 2. C. 5. 25. cfr. fr. 5. §. 6. D. 25- 3. Selbst Schweppe, welcher a. a. O. allgemein be- hauptet, die Unterhaltungspflicht richte sich in der Quan, titit nach dem Vermögen des an sich Verpflichteten und müsse deswegen folgerecht ganz aufhören, wenn derselbe nichts mehr als seinen eigenen Unterhalt hat, scheint sich unwillkürlich zu der bisher ausgeführten Ansicht hin- zuneigen, indem er a. a. O. S. 17 Note 8 bemerkt: „Indessen kommt dabei viel auf die Umstände, die Nähe der Verwandtschaft, durch welche die Pflicht zu einer dringenden wird, die Quan- tität der erforderlichen Alimente it. bergt, an." Endlich ist nach demselben Schristsiellcr wenigstens die vollständige Angabe der Dermögensstücke des Ver- pflichteten nicht Sache des Klägers, sondern des Ver- klagten, so daß von dem erster» nur der Beweis eines größer« Vermögensbesitzes, allenfalls durch Antrag auf

194

eidliche Manifestation gefordert werden kann. Es be- merkt nämlich Schweppe a. a. O. S. 18. Note 3: „Kommt es zu einem Streite über die Alimentations- fähigkeit, so kann der Kläger, sofern er seine Hülfs> bedürstigkcit dargelegt hat, die eidliche Manifestation des Vermögens vom Beklagten verlangen, denn dieser kann sein Vermögen allein kennen, und es ist im Interesse des Staats, daß öffentlichen Anstalten keine zu unterhaltende Person zur Last falle, welche rechtsmäßig ernährt werden muß und kann." Ob und in wiefern etwa die Verklagten wider den Anspruch auf nothdürftige Alimente mit dem beneficio competentiae sich schützen können, kann und muß hier ununtersucht bleiben. Denn das beneficium com- petentiae setzt eine an sich unbestrittene Verbindlichkeit voraus und befreit den Schuldner nur in tantum und nur so lange, bis er wiederum zu Vermögen kommt. Auch kann bei der Berufung auf das beneficium competentise nur dasjenige, was zum Unterhalte des Schuldners nothwendig ist, keineswegs aber — aus- genommen bei dem Schenker, der aus der Schenkung belangt wird — dasjenige, was zur Bezahlung anderer Schulden erforderlich ist, in Berücksichtigung kommen, fr. 63. §. 3. D. 17. 2. — fr. 54. D. 24. 3. — fr. 16 — fr. 19. §. 1. — kr. 49. D. 42. 1. . Thibaut Pand. §. 106. v. Wening-Jngenbeim Civilrecht §. 198. Mühlenbruch Pand. § 154. Es hat aber der Verklagte Isaae H o n y seine Ver- bindlichkeit zur Alimentation überhaupt, der Verklagte

195

Meier Hony theilwei'se, beide haben die Verbindlichkeit zur Zahlung der Alimentengelder in Abrede gestellt und wollen — der Jsaac Hony nur rventualiter — sich nur zur Natural-Alimentation pro rata verstehen, und endlich hat der Meier Hony sich sogar auf seine an- derweitigen Schulden berufen. Demnach und da die Verklagten den Einwand, daß sie nach Abzug ihres eigenen Unterhalts zur Alimen- tation des Klägers nicht vermögend seien, nur als ne- gative Litis-Eontestation zur Bestreitung des Klage- Fundaments geltend gemacht und aus diesem Grunde zur Angabe von Beweismitteln sich nicht haben ver- stehen wollen, kann auf diese Einrede hier keine Rück- sicht genommen werden. Ad 2. Ueber die Frage: ob mehrere an sich zur Alimentation verpflichtete Descendenten in 8olidum oder nur pro rata verpflichtet seien, schweigen die Ge- setze, und eben so wenig findet 'sich hierüber von den Lehrern des gemeinen Rechts eine bestimmte oder ent- schiedene Ansicht ausgesprochen. Doetins (Comment ad D. lib. 25. Tit. 3. c, 11) will dieses, so wie — zum Theil im Wider- spruche mit den Gesetzen — vieles Andere dem richter- lichen Ermessen unter Erwägung der Umstände des ein- zelnen Falles überlassen wissen, indem er bemerkt: — qui vero in concursu plurium ad alendum ob- ligatorum ad alimenta praestanda compelli de- beant; an nepotes ad avum alendum, si pater intermedius alere possit, vel alius filius opu- lentus adhuc existat? An uni ex pluribus

196

libetis aut fratribus soli totum ouus alendi in jungi possit? et quae sunt hujus generis alia plura, non tam certis regulis de- finiri posse videntur, quam potius pro multi- plici circumstantiarum varietate constituenda, atque ita circumspecti et aequi judicis arbitrio committenda sunt. — Schweppe a. a. O. äußert sich uneiitschkeden dahin: „Sollten mehrere Ascendenten gleichen Grades einen Desccndenten oder mehrere Descendente» gleichen Gra- des einen Ascendente» alimentiren müssen, so wird nach allgemeinen Grundsätzen jeder der Verpflichteten für seinen Theil belangt werden müssen; unsere Quel- len entscheiden blos, daß in Concurrenz des Vaters mit der Mutter jener vor dieser verbunden sein soll." Indessen spricht der Umstand, daß die Gesetze nur überhaupt die Verbindlichkeit der Tescendenten zur Er- nährung der Ascendente« aussprcchen, ohne das Der- haltm'ß mehrerer gleich naher Desccndenten genauer zu öestimmen, für die Annahme einer solidarischen Verbind- lichkeit. Dieselbe ist aber auch nach dem Grunde und Wesen einer solchen Alimentationspflicht wirklich anzu- nehmen. Denn a) ist die Pflicht der Eltern und Kinder, einander zu alimentiren, eine gegenseitige, blos von der pietas und dem engen Bande der verwandtschaft- lichen Verhältnisse ausgehend, und Liebe, Ehrfurcht und Dankbarkeit gegen die Eltern sind der Grund,

weshalb die Gesetze die Kinder zur Alimentation auffordern. fr. 5. §. 15. M. 17. D 25. 3: Die Alimentation der Kinder durch den Vater kann nichts Anders als ein Ganzes sein, und eben so ist die ratio naturalis, die ratio oder das officium pie- tatis bei jedem Kinde ganz vorhanden. Die, sem aber widerstreitet es, wenn eins von mehreren Kin- dern die Erfüllung der Alimentationspflicht ganz oder theilweise von sich ablehnen und dem andern zuschieben will. Wenigstens muß dies von den nothdürftigen Alk menten gelten, welche ihrem Begriffe nach keine Ver- minderung zulassen, also durch Theiluvg aufhören, wirk- liche Alimente zu sein, so daß in einem solchen Falle von jedem der Kinder gelten muß, was in fr. 5. §. 13. D. 25. 3. gesagt ist: Iniquissimum quis merito dixerit, patrem egere, cum filius sit in facultatibus. Dazu kommt b) daß die Natural - Verpflegung, welche das eigent- liche Objekt der Verbindlichkeit ausmacht und für welche die Alimentationsgelder nur ein Surrogat sind, nur zum Theil in einem eigentlichen dare, . zum Theil aber in faciendo besteht, welches vorzüglich dann gelten muß, wenn von der Er- nährung und Verpflegung alter und schwächlicher oder gebrechlicher Eltern durch die Kinder die Rede ist, und ganz besonders von. dem gegenwärtigen Falle, da, nach dem Zeugnisse des Dt, Horn,

198

der Kläger in seinem leidenvollen Zustande nur mit äußerster Anstrengung von einer nahen Woh- nung zur andern fortzukommen vermag. Hiernach kann die Verbindlichkeit mehrerer Kinder zur Ernährung ihrer Eltern nach allgemeinen Grund- sätzen nur eine Correal- Obligation sein und zwar eine solche, bei welcher auch das benekcnnn divisioni« nicht stattfindet. cfr, Thibaut Pand. §.225 u. 227 und Braun Erörterungen zu §. 227. v. Weving-Jngenheim Civilrecht §. 207. Mühlenbruch Pand. §. 491. Und die beiden Verklagten können sich nicht beschweren, wenn Kläger die nur nothwendigen Alimente, statt von Einem von ihnen ganz, nur von Jedem zu V3 fordert, besonders, da ihnen das Erkenntniß, welches hiernach ganz nach dem Anträge des Klägers ausfallen mußte, noch den Regreß gegen ihre Geschwister und mit Rück- sicht auf kr. 15. §. 25. D. 25. 3. selbst den Antrag auf Herabsetzung des Quanti im Falle einer Verände- rung in den Vermögens- und Nahrungsverhältnissen des Klägers oder der eigenen vorbrhält. . Tie Verurtheilung der Verklagten in die Prozeß* kosten ist nach §. -2. Zit. 23. P. O. eine Folge der Entscheidung in der Hauptsache. U. In Sachen des Meier Hony in Netphen und des Jsaac Hony in Hallrnberg, Verklagten und Appellan- ten, wider den Simon Hony in Laasphe, Kläger und

199

Appellate», hat der Civil» Senat des Königlichen Ober» andesgcrichts zu Arnsberg in seiner Sitzung vom 8. März 1841 in Gegenwart der Oberlandesgerichts»Räche Ul- rich, Höpker und Wermuth und der Oberlandes- gerichts-Assessoren von der Recke und Voswinckel, auf den Vortrag zweier Referenten, den Akten gemäß, für Recht erkannt: daß die Förmlichkeiten der Appellation richtig, in der Sache selbst das Erkenntniß des Königlichen Land: und Stadtgerichts zu Siegen vom 30. März prv lediglich zu bestätigen, den Appellanten auch die Ko- sten dieser Instanz und jedem eine Succumbenzstrase von vier Thalern zur Last zu legen. Von Rechtswegen. Gründe. Der jüdische Handelsmann Simon Hony zu Laas- phe ist wegen seines hohen Alters und weil er kein Ver- mögen besitzt, außer Stande, sich selbst zu ernähren. Von seinen 5 Kindern sind, seiner Behauptung nach, 2, Vornamens Raphael und Gutel, so unbemittelt, daß sie zu seinem Unterhalte nichts beisteuern können, daS dritte, Abraham, ist bereit, ihm Alimente zu verabrei- chen, die beiden übrigen, Meier und Jsaac, hat er gegenwärtig deshalb verklagt und darauf angetragen: jeden derselben, zur Entrichtung von Alimenten im Betrage von jährlich 20 Thlr., nach ihrer Wahl in monatlicher oder vierteljähriger Vorausbezahlung, zu verurtheilen.

200

Die Verklagten haben eingewendct: sie seien nicht allein, sondern nur in Gemeinschaft mit ihren übrigen Geschwistern zu der beanspruchten Alimentirung verpflich- tet; sie seien ferner so unbemittelt, daß sie selbst nur den nothdürftigsten Lebensunterhalt hätten, event- woll- ten sie den Kläger in ihrem Hause aufnchmen oder mit Naturalien versorgen. Geld vermöchten sie ihm nicht zu geben. Dieser Einwendungen ungeachtet hat der erste Rich- ter, das Königliche Land- und Stadtgericht zu Siegen, einen jeden der Verklagten zur Bezahlung von jährlich 20 Thlr. Alimenten verurtheilt und ihnen den Regreß gegen ihre übrigen Geschwister, so wie den Antrag auf Herabsetzung des Quanti im Falle einer Veränderung in den Vermögens- und Nahrungsverhältnisscn des Klä- gcrs oder ihrer selbst, Vorbehalten. Gegen diese Entscheidung haben beide Verklagte ap- pellirt, ihre früheren Einwendungen wiederholt, nur als novurn angeführt, Kläger sei noch körperlich so rüstig, daß er sich in ihren Wohnort begeben könne, um dort, wozu sie sich wiederholt bereit erklären, verpflegt zu wer- den, da er noch neuerdings in der Nähe von Netphen hausirt habe, und, um Häute zu handeln, in Siegen gewesen sei. Der über diese Thatsache angetragene Zeu- genbeweis ist, hinsichtlich seiner Erheblichkeit, zur Beur- theilung des zweite» Richters gestellt worden. Ohne daß es in dieser Rücksicht einer Beweisauf- nahme bedarf, muß das erste Erkenntniß lediglich bestä- tigt werden. Das Gesetz verordnet, daß Ascendenten,

201

wenn sie arm sind, von ihren wohlhabenden Descenden- tcn standcsmäßigen Unterhalt zu fordern berechtigt sind. I. 5. §. 1, 2 u 13. D, 25. 3. 1. 1 u. 2. C« de alend. lih. et par. 1. 8. §. 5. Cod. de hon,, q«ae lih. Thibaut Pand- Recht §. 347. Schweppc röm. Privatrecht Bd. 4. S. 7. Glück Bd. 28. S. 232. Die Verklagten haben die Armuth ihres klagende» Vaters, ihre Verpflichtung, denselben zu alimentkren und die Angemessenheit des geforderten Quanti aner- kannt. Sie haben dagegen ihre Verflichtung und ihr Vermögen zur Verabreichung der Alimente in Gelbe in Abrede gestellt. Die Frage: ob cs dem Klager zur Substanziirnng seines Anspruchs obliege, daS Vermögen der Verklagten zur Entrichtung der Alimente nachzuwei- sen, oder ob der Beweis des GegeutheilS von den letz- teren zu führen sei, ist von dem ersten Richter dahin entschieden worden, daß dieser Umstand zum Einwande der zur Alimentation Verpflichteten gehöre, wenn alimenta natnralia (nothdürftiger Unterhalt) bean- sprucht werden; daß aber, wenn alimenta civilia (standesmäßiger Unterhalt) gefordert werden, es zur Be- gründung der Klage, geböre, daß das Vermögen der Verklagten, ohne eigene Roth, dazu hinreiche. Im vor- liegenden Falle würde nur nothdürftiger Unterhalt ver- langt, die Verklagten hätten ihr Unvermögen zur Ver- abreichung desselben nicht dargethan, müßten also dazu verurtheilt werden. Ob diese Ausführung, namentlich die im Gesetze nicht bestimmte und von Schwcppe (Bd. 4. S. 19.

202

Note 1) als unwissenschaftlich prädkzirte Unterscheidung in Civil- u»d Natural-Alimente richtig ist, kann füg- lich unerörtert bleiben, weil die Verklagten aus diesem Punkte keinen Gegenstand ihrer Beschwerde gemacht ha- ben. Ihr Antrag geht ausdrücklich nur dahin: den Kläger mit seiner Geldforderung abzuweisen und sie blos für schuldig zu erachten, ihren Vater in Gemeinschaft mit den übrigen Geschwistern zu alimentiren. Aus diesem Anträge geht klar hervor, daß sie ihren in erster Instanz aufgestellten Einwand, aus Unvermö- gen überhaupt keine Alimente verabreichen zu können, in appellatorio nicht weiter verfolgen wollen. Sie beschweren sich vielmehr über daS erste Er- kenntniß nur deshalb, 1) weil sie nicht kn Gemeinschaft mit ihren Geschwistern zur Alimcntirung ihres Klägers verurtheilt worden sind. Ueber die Frage: ob mehrere zur Alimentation ver- pflichtete Dcscendenten in solidum oder nur pro rata haften müssen? enthaften die Gesetze keine Bestimmung. Auch die Lehrer des gemeinen Rechts sprechen sich hier- über entweder gar nicht oder nur sehr unbestimmt aus. Thibaut, selbst Glück schweigen darüber ganz. Schweppe (Bd. 4. S. 17) nimmt an, es müsse jeder der Verpflichteten für seinen Thcil belangt werden. Der erste Richter hat dahin entschieden, daß die Ver- bindlichkeit mehrerer Kinder zur Ernährung ihrer Eltern eine rorreale sei. Dieser Entscheidung muß bcigepflichtct werden. Bei dem Mangel einer gesetzlichen Bestim- mung muß auf die allgemeinen Grundsätze zurückgegan-

203

gen werden. Nach diesen ist die solidarische Verbind- lichkeit die Ausnahme: es müßte also der allgemeinen Regel gemäß in Uebereinstimmung mit S ch w e p p e nur eine Verpflichtung pro rat» angenommen werden. Allem die Eigenthümlichkeit der Alimentationspflicht führt den- noch zur Annahme der entgegengesetzten Ansicht. Die Verpflichtung der Eltern und Kinder, einander zu alimcntiren, hat in der sittlichen Natur des Men- schen, in der Innigkeit der verwandtschaftlichen Verhält- nisse ihren Grund. Dieselbe ist nach den Vorschriften der Gesetze eine wechselseitige. kr. 5. §§. 15, 16, 17. I). 25. 3. Eben so gut nun, wie der Vater oder die Mutter jedes Kind allein zu alimentiren verpflichtet, ist auch jedes Kind, seinen nothdürftigen parens zu ernähren verpflichtet. Entgegengesetzten Falls wäre keine Gegenseitigkeit vorhan- den, Recht und Verbindlichkeit würde sich nicht mehr korrespondircn, das Kind würde gegen die Eltern unge- wöhuliche Dortbcile genießen. Diese wechselseitige Ver- pflichtung der Eltern und Kinder kann daher auch nur Eine und zwar nur auf das Ganze gehend sein. Denn wollte man die Eltern, behufs ihrer Verpflegung, bei dxm Vorhandensein von mehreren Kindern an jedes der- selben pro rata verweisen, so könnte die Absicht des Gesetzes, welche in dem Schutz der Eltern gegen Man- gel und Noch besteht, umgangen werden, wenn man einem Kinde gestatten wollte, die Erfüllung seiner Pflicht dem andern zuzuschieben. Hält man diese Natur der Alimentationspflicht fest, so muß dieselbe auch eine rvrreale sein. Ucber diese Entscheidung können sich die

204

Verklagten um so weniger brschweren, als ihnen kn dem ersten Erkenntnisse der Regreß gegen die übrigen Ge- schwister Vorbehalten ist und sie sich die Klagerechte ih- res Vaters gegen ihre übrigen Geschwister cediren las- sen können. 2) Tie fernere Beschwerde der Verklagten betrifft den Umstand, daß sie zur Entrichtung der Alimente in Gclde vcrurthcilt worden, obgleich sie nach ih- rer Meinung nur Natural »Verpflegung zu verab- reichen verpflichtet seien. Auch diese Beschwerde verwirft sich bei näherer Erwägung als hinfällig. Eine gesetzliche Bestimmung, daß die Alimentirung nur in Geld bestehen soll, findet sich allerdings nicht vor, allein wollte man den Verklagten die Befugniß zugcstehen, ihren Vater mit Naturalien zu verpflegen, so würde derselbe, seiner Absicht und dem Zwecke des Gesetzes entgegen, sicherlich gar nichts erhalten. Man könnte sagen, er könne von Einem Kinde die volle Ali- mentation fordern und es diesem überlassen, sich an den anderen zu regrcffircn. Giebt man dieses Recht des Regresses zu, so wird der allein Almentirende behaup- ten, er habe eine Pflicht, die den Anderen zum Theil mit obgelegen, erfüllt und dafür müsse er Entschädi- gung haben. Tann kömmt aber die Sache gerade wie- der so zu stehen, wie sie jetzt steht. Tie Frage bei der Concurrenz mehrerer Verpflichteten ist alsdann wie- derum die: wer soll die Natural-Alimentation leisten und wer dazu beitragen? Jeder der Mehreren ist als- dann zu gleichviel und gleichwenig verpflichtet. Es liegt hier noch der Fall vor, von welchem Voet

205

Comtnent« ad Pond, lib. 25. tit. 30. §. 11) sagt, daß nach bestimmt vorgeschriebene» Regeln nicht ent» schieden werden könne, und nach jedesmaliger Lage der Umstände ein umsichtiges- und billiges Ermessen des Rich» trrs den Ausweg treffen müsse. Tie ganze Alimenta- tionspflicht beruht auf einem Ausspruche der Ethik, von dieser ist sie in das Rechtsgebiet hinübergezogen. Die Aequitas, die ihre Grundlage ist, muß sonacb auch dem arbitrio judicis freien Spielraum geben. Dies er» kennt auch das Gesetz in Tit. D. de agnosc. et alend. Hb. (25. 5.) an.

Sieht man demzufolge auf die hier vorliegenden Umstände, so wird man, da der Kläger wegen seines hohen Alters seinen bisherigen Wohnsitz nicht wohl ver- lassen kann und er mit der Pflege bei seinem Sohne Abraham zufrieden ist, dieser sich auch derselben unwei- gerlich unterzogen hat und einen kindlichen Sinn zeigt, sich unbedenklich dahin entscheiden, den alten Dater bei Abraham zu belassen und die Verklagten zu einem Geld- beiträge zur Alimentirung zu verurtheilen. Denn es kann demselben nicht zugemuthet werden, sich der Pflege solcher Kinder hinzugcben, die durch ihr Widerstreben, ihrer Pflicht gegen ihn zu genügen, schon hinlänglich zu erkennen gegeben haben, wie wenig sie die Rücksich- ten des Alters uhb der kindlichen Liebe zu beobachten wissen.

Aus diesen Gründen rechtfertigt sich die Bestätigung des ersten Erkenntnisses, woraus zugleich die Derurthri» vm. 14

206

lung der Verklagten in die Kosten dieser Instanz und rin Succumbenz-Geld nach §. 6 u. 49 Tit. 23. P. O. die notwendige Folge ist. Urkundlich unter dem Siegel des Oberlandesgerichts und der gewöhnlichen Unterschrift. gez. Ulrich.

In dem vorstehenden Appellations - Erkenntnisse ist die Zulässigkeit der in dem ersten Erkenntnisse gemachten Unterscheidung zwischen Natural- und Civil-Alimenten und die Nichtigkeit der an dieselbe geknüpften Folgerun- gen in Zweifel gezogen. ' Daß der Unterschied zwischen nothdürftigem und standesmässlgem Unterhalt in der Natur der Sache sei- nen Grund habe, scheint keiner Rechtfertigung zu bedürfen. Aber auch in den Gesetzen ist dieser Unterschied begründet. Bei dem Legat von Alimenten werden diese, in ei- nem strengen Sinne genommen, als Mittel zur Erhal- tung des leiblichen Daseins (sine quibus ali corpus non p itest). Dagegen erhält bei der Alimentenklage unter näheren Verwandten der Begriff der Alimente eine weit freiere Ausdehnung. fr. 6. D. de alim. legat. (34. 1.) ft. 5» 8- 12. D. de agnosc. et alend. lib. (25. 3.) Savigny röm. Recht II. S. 106 u. 119.

206

Zur Erläuterung dieses Unterschiedes dient auch die Apanage, als die den nachgebornen Kindern des hohen Adels zum standesmäßigen Unterhalte bestimmte Abfin, dungsquote, welche sogar vermehrt werden kann, wenn die Besitzungen des Erstgebornen beträchtlichen Zuwachs erhalten (Mittermaier deutsch. Privatrecht §. 400). Auch folgt die Notwendigkeit dieser Unterscheidung daraus, daß die Alimente, welche nahe Verwandte pro modo facultatum zu leisten haben, wegen geringen Vermögens des Verpflichteten auf ein minimum hcr- untergesetzt werden können, unter welchem die Alimen- tations-Verbindlichkeit eines subsidiarisch Verpflichteten ekntritt. (cf. P. O. Tit. 49. §. 25.) Dieses mi- nimum kann sich deshalb nur bestimmen nach dem Maaße der nothdürstigen Alimente, so daß Alles, was über diese hinausgeht, zu den alimenti» civilibus gerechnet werden muß. Also nur die neugcschaffenen Kunstausdrücke — ali- menta naturalia und civilia — sind etwas Will- kührliches. Es ist deshalb nur noch zu untersuchen, welche Folgerungen für unsere Fragen an jenen Unter- schied sich knüpfen. Die Folgen des gedachttn Unterschieds können sich beziehen: 1) auf das Maaß der Alimente, 2) auf die Verbindlichkeit zur Alimentation selbst. Zu 1. Wie Savigny a. a. O. bemerkt, findet sich in jenen Stücken, welche zu den Alimenten im stren- gen Sinne gehören, etwas Gleichförmiges, Allgemein- gültiges; den» die Bedürfniffe, wofür dort Befriedigung 14*

208

verschafft werden soll, sind für alle Menschen dieselben, wie verschieden auch die Art und der Umfang der Be- friedigung sein mögen. Tenn daß auch der Begriff der notdürftigen Ali- mente in einzelnen Fällen mehrere Modifikationen erlei- den und selbst Geburts- und Standesverhältnisse auf die Bestimmung der Art und des UmfangS der Bedürfnisse von Einfluß sein können, bedarf kaum einer Erinnerung. Um das Maaß solcher Alimente festzustellen, ist Klos die Person des zu Alimentirenden in's Auge zu fassen. Die dazu nöthige Ermittelung geht blos dahin, was zur unmittelbaren Befriedigung der leiblichen Be- dürfnisse des zu Alimentirenden erforderlich ist. Für die gewöhnlichen und die meisten Fälle werden sich so- gar gewisse Normal-Sätze aufstellen lassen, und wenn eS auf die Abschätzung der Alimente in Gelde ankommt, wird cs genügen, entweder diese Natural-Prästationen selbst abzuschätzen oder davon auszugehen, für welche Summen die Befriedigung dieser Bedürfnisse zu beschaf- fen ist. In den alimentis civilibus sind die naturalia notwendig enthalten, quia sine his ali corpus non potest. Tie Erweiterung des Begriffs jener beruht in der gleichzeitigen Beziehung auf etwas außer der Person des zu Alimentirenden Liegenden, nämlich die Standes« und Dermögensverbaltnisse des Verpflichteten. Deshalb muß die Bestimmung im einzelnen Falle auf billigem und ziemlich freiem Ermessen beruhen. fr. 5. §§. 2, 7, 10, 19, 25. D. de agnosc, et alcnd lib, (25. 3.)

209

Gonst, 4. C« de alend, lib, et par. (5. 25«) Nov. 89. cap. 12. §. 6. Savigny a. a. O. S. 119. Mühlenbruch Pand. §. 211. Eine praktische Anwendung des Gesagten enthält nicht nur daS römische Recht, sondern auch das Mg. Landrecht. Bei den alimentis legati« ist der Begriff dersel- ben auf die eigentlichen leiblichen Bedürfnisse beschränkt, alles Andere liegt hier außer diesem Begriff, nament- lich die Mittel zu geistigen Genüssen und geistiger Aus- bildung. kr. tz. U. de alim. leg. (34. 1.) Anders bei Alimenten, welche nahe Verwandte ein- ander zu gewähren haben. kr, 5. §. 12. D. de agnosc. et alend. Iio (25- 3.) fr. 4. D. ubi pup. educ. (27. 2.) In kr. 1. §. 19. D. de vent. in poss. rnitt. (37. 9.) heißt es: Mnlier autem in possessionem missa ea sola, sine quibus foetus sustineri et ad partum usque produci non possit, sumere ex bonis debet: et in hanc rem curator constituendus est, qui cibum, potum, vestitum, tectum mu- lieri praestet pro facultatibus defuncti et pro dignitate ejus atque mulieris, cf. fr. 4 u. 5. ibid. Nach §. 99. Tit. 6. Thl. 1. A. L. R. ist, wenn die Entleibung aus Vorsatz oder grobem Versehen er-

210

folgt ist, der Beschädiger verbunden, der Wittwe und den Kindern des Entleibten standesmäßigen Unter- halt zu gewähren (cf. §§. 100—102). Ist die Ente leibung durch ein mäßiges Versehen verursacht worden, so muß nach §. 103 der Beschädiger für die nach Verhältniß des Standes nothdürftige Ver- pflegung der Wittwe und Kinder des Entleibten in soweit sorgen, als die Kosten dazu aus den Einkünften des hinterlaffenen Vermögens und den Beiträgen des Staat- oder eines Dritten nicht aufgebracht werden können, cf. auch Thibaut Pand. §. 108 a. E. u. §. 347. P. O. Tit. 49. §§. 15, 18 u. 25. DaS gedachte freie richterliche Ermessen äußert sich sowohl hinsichtlich dessen, waS aus Rücksicht auf die Person deS zu Alimentirenden für angemessen zu halten, fr. 5. §. 2. D. cit. — et magis est, ut utrobique se judex inter- ponat quorundam necessitatibus facilius suc- cursurus. qnorundam aegritudini: at cum ex aequitate haec res descendat ca- ritateque sanguinis singulorum desi- deria perpendere judicem oportet, als auch der Beurtheilung der Dermögensverhältnisse deS Verpflichteten. Nov, 89. cap. 12. §. 6. Pasci vero naturales a legitimis sancimus, ut decet eos secundum substantiae men- surant a bono viro arbitratam. Hiervon ist eine nothw endige Folge, daß, so wie das arbitrium von den jedesmalige» Umständen ab-

— 211 — hängt, das Resultat desselben auch mit diesen Umstan- den sich ändern muß. fr. 5. §. 25. cit. Zur Leitung dieses arbitrii dient es, wenn man sich den Fall denkt, in welchem die Alimente durch ei- nen Andern aus dem eigenen Vermögen des zu Alimen- tirenden zu beschaffen sind. cf. fr. 2. 3. D. pup, educ. (27. 2.) Zu 2. fragt cS sich, ob und in wiefern es in Ali- menten-Sachen auf ein hinreichendes Vermögen desjeni- gen ankommt, von welchem die Leistung der Alimente gefordert wird. Bei dieser Frage ist von den Gründen der Alimen- tations-Verbindlichkeit überhaupt auszugehen. Dieselbe beruht entweder 1) auf einer letztwilligen Verordnung (alimenta le- gata, oder 2) einem Vertrage, oder 3) einer unerlaubten Handlung, oder 4) einem verwandtschaftlichen Verhältnisse. v. Wening-Jngenheim gem. Civilrecht §§. 284 u. 537. 3n den Fällen unter 1. 2. u. 3. kann von dem Besitze eines hinreichenden Vermögens, als Bedingung der Verbindlichkeit zur Alimentation, nicht die Rede sein. 3m ersten Falle wird überdies die Zuwendung eines mehr als hinreichenden Nachlasses als Regel an- zunehmen sein. 3m dritte» Falle nehmen die Alimente die Natur einer Entschädigung an, wobei Alles auf die

212

Art und den Grad des Verschuldens und den Betrag des zu ersetzenden Schadens ankommt. Es bleibt deshalb nur noch die Alimentations-Ver- bindlichkeit, welche aus der Verwandtschaft entsteht, zu betrachten. Daß bei dieser selbst dann, wenn nur nothwendige Alimente gefordert werden, und zwar zunächst nicht nur auf den Beweis des verwandtschaftlichen Verhältnisses beider Theile, alS nothwendige Bedingung, an» Z. 8. fr. 5. cit. Const. 4. C. de alend. lib, (5. 25.) sondern auch ein hinreichendes Vermögen des an sich Verpflichteten in Betracht kommt, ist in den Gesetzen ausdrücklich ausgesprochen. Nach §. 11. kr. 5. cit. heißt es: Idem judex aestimare debet, num habeat ali- quis parens. Nach fr. 11. §. 4. D. de tut. et rat. distrah. (27. 3.) soll der Vormund die der Mutter des Pupillen verabreichten Alimente nur dann in Rechnung bringen, wenn der Pupill hinreichendes Vermögen hatte. 8! matrem aluit pupilli tutor, putat Labeo, imputare eum posse: sed est verius rion, nisi perquam egenti dedit, imputare eum opor- tere de largis facultatibus pupilli. Utrum- que igitur concurrere oportet; ut et mater egena sit et filius in facultatibut po- situs. cf, fr. 5. §§. 25 u- 26. D. cit,

213

Demnach ist hier von einem eigentlichen Grunde der AlimenrationS-Verbindlichkeit nicht die Rede. Der §. 11. giebt nur im Allgemeinen an, welche Thatsachen unter andern als erheblich zu betrachten, ohne über das prozessualische Derhaltniß dieser Thatsachen, als zum Klagegrunde oder zur Einrede gehörig, und über die Beweislast etwas zu bestimmen. Die auf die angeführten folgenden Worte: vel an pater merito filios suos alit nolere (e. g. quod eum detulerat) betreffen offenbar eine Einrede im ei- gentlichen Sinne. Auch ergeben §§. 6, 8, 9,10. fr. 5. eit., daß die Derurtheilung zur Alimentation nicht noth- wcndig durch einen vorherigen Vermögens-Nachweis, son- dern nur durch den Beweis der Abstammung bedingt wird. Nach §. 9. soll sogar ein eigentliche- Präjudizial- Erkennt- niß über diesen Punkt nicht stattfinden. — Nec enim hoc pronuntiatur, filium esse, sed ali oportere. — Tie Bestimmung der Alimente selbst in quanto setzt eine vorher schon feststehende Verbindlich, keit zur Alimentation überhaupt voraus und nur zu dieser Bestimmung soll es auf eine Ermittelung der Vermögens, Verhältnisse des Verpflichteten ankommen. Der §. 11. erwähnt der etwa vorkommenden Einreden. Demnach wer, den in den angeführten Stellen a) Klagegrund, b) Be- stimmung der Alimente selbst, c) Erecution, d) Einreden abgesondert behandelt, und zwar folgendermaaßen: a. §. 6. Idem rescripsit, nt filiam suam pater exhibeat, si constiterit apud judicium, juste eam procreatam.

214

§'. A Si vel parens neget filium idcireoque se- alere non debere condendat; vel filius ne- get parentem: summatim judices oportet super ea re cognoscere. Si constiterit filium vel parentem esse, tunc ali jube- bunt. Ceterum si non constiterit, nec de- cernent alimenta. b« §. 10. Si quis ex his alere detrectet, pro modo facultatum alimenta constituentur. c, ibid. Quod si non praestentur, pignori- bus captis et distractis cogetur sententiae satisfacere. d. §. 41. Idem judex astimare debet, nutu habeat aliquid parens, vel an pater merito filios suos nolit alere: Trebatio denique Marino rescriptum est, merito patrem eum uolle alere, quod eum detulerat. Darnach können dic Vermögensverhältnisse des an sich zur Alimentation Verpflichteten in zweifacher Rücksicht in Betracht kommen, nämlich unter 1) als Einrede, oder 2) um mit Rücksicht auf dieselben das Quantum der Alimente richterlich zu arbitrircn. Jene Einrede aber ist nichts Anderes, alS das sog. —■ beneficium competentiae, welches eine an sich unbestreitbare Verbindlichkeit voraussetzt, .nicht von die- ser selbst, sondern nur zeitweise von der wirklichen Lei- stung befreit —, welches letztere freilich bei eigentlichen Alimenten, v. i. solchen, welche nicht die Natur eines Schadenersatzes annebmcn, nach dem Wesen derselben

215

eme Modifikation erleidet und bei Verwandten auf der gegenseitigen Alimentationspflicht beruht. Mühlenbruch Pand. §. 154. Note 2. Thibaut Pand. §§. 107 u. 108. Nr. 3 u. 4. u. §. 347. (7. Aufl.) cf. 5r. 36. pr- in Kn. D. pro socio (17. 2«) Braun zu Thibaut (»3. §. 106.) cf. P. O. Tit. 49. §. 17. Tit. 6 §. 74. AuS diesem folgt erstlich, daß auf den Grund die- ser Einrede eine Abweisung des Kläger- nur vorläufig erfolgen kann, wenn nämlich der Verklagte seine Ali- mentations-Verbindlichkeit nicht überhaupt in Abrede ge- stellt hat, in welchem Falle eine Verurtheilung desselben in der Form der condemnatio in id, quod facere potest, erfolgen muß, und daß es dem Verklagten obliegt, den Beweis dieser tatsächlichen Einrede, also der Unzulänglichkeit seines jetzigen Vermögens, d. i. ei- nes Mißverhältnisses desselben zu den eigenen Bedürf- nissen und der geforderten Leistung, zu erbringen. Der Fall, wenn etwa con- und reconveniendo gegen- seitig auf Alimentation geklagt würde, erledigt sich da- durch, daß die Bedürftigkeit des zu Alimentirenden je- denfalls znm Klagrgrunde gehört und in solchem Falle die Erörterung desselben mit der Erörterung des Ein- waudes zusammenfällt. Das fr. 1. §. 4. cit. (27. 3.) setzt einen Fall voranS, in welchem der tutor der Mutter des Pupillen Alimente aus dessen Vermögen gereicht hatte, ohngeachtet dieses von der Beschaffenheit war, daß der Pnpill sich auf das deoekcium competentia hätte berufen können.

216

An sich ist nämlich der tutor nicht nur nach kr. 13. §- 2. D. de administr. et peric. tut. (26. 7.) und fr. 4. D. ubi pup. educ. (27. 2.) ohne ein decre- tum magistratus zu einer solchen Alimentation befugt, sondern auch sogar nach kr. 1. §. 2. D. de tat. et rat. distrah. (27. 3.) dafür verantwortlich, si tale offi- cium praetermiserit, s. auch Thibaut Versuche 1. Nr« 12. Auf der andern Seite aber kommt in Betracht, daß der Pupill als solcher selbst der Alimente bedarf, wenn auch die Mittel dazu aus seinem eigenen Vermögen ge- nommen werden. *Tit. D. ubi pupillus educari vel morari de- beat et de alimentis ei praestandis (27. 2 ). Tit. C. de aliment, pup. praestand, (5, 50.) und daß nach kr. 3« §. 1. D. ibid. hierbei dahin zu sehen ist, ut non universum reditum patrimonii in alimenta decernat, sed semper sit, ut aliquid ex reditu supersit. Daraus rechtfertigt es sich vollkommen, wenn es kr. 1. eit. heißt: imputare eum debere de largis facultatibus pupilli. ck. kr. 6. §. 5. D. de Carb- edict. (37.10.) Zur Begründung eines solchen EinwandeS, derselbe mag in der Ererutions-Instanz oder vorher vorgebracht werden, muß der Verpflichtete nothwendig sein Vermö- gen angeben und allenfalls eidlich manifestiren, und eS muß dabei die Fähigkeit, zu erwerben, als wirkliches Vermögen gelten. ck. kr. 25. § 6. D, de agnos, et alend lib. (25. 3.)

— 217 — P. O Tit. 23. §. 31 u. 34. Tit. 49. §. 17. lit. a. u. §. 28.

Dasselbe muß von dem Falle gelten, wenn der Ver- pflichtete wegen Unzulänglichkeit seines Vermögens seine Leistung unter den Betrag der nothdürstigen Alimente heruntergesetzt wissen will. Da übrigens notdürftige Alimente, nur in sofern fle notdürftig gereicht werden, wirkliche Alimente sind, so folgt, daß, so oft der zunächst Verpflichtete zur voll- ständigen nothdürstigen Alimentation nicht im Stande ist, sofort auf den subsidiarisch Verpflichteten übergegan- gen werden kann und alsdann von beiden alles das gelten muß, was von mehreren an sich gleich Verpflich- teten gilt, so daß nunmehr der subsidiarisch Verpflich- tete ganz in die Stelle und das Derhältniß des erster» tritt und gegen diesen nur das Recht des Regresses in quantum facere potest hat. cf. P. O. 5£it. 49. §§. 20 u. 25. 2. Anders verhält es sich, wenn die Alimente pro moelo facultatum bestimmt werden sollen. In die- sem Falle ist nicht von einer gänzlichen oder theilweisen Befreiung von einer gesetzlich obliegenden Leistung die Rede, vielmehr handelt es sich, wie bei der äos ne- cessaria (cf. Thibaut Pand. §. 445) darnm, eine in den Gesetzen nur im Allgemeinen feststehende Verbind- lichkeit Behufs deren vollständigen Erfüllung in quanto ju bestimmen. In soweit es hierbei auf die Vermögens- verhältnisse deS Verpflichteten ankommt, ist dieser auch

218

zur Angabe derselben als notwendige Bedingung und gewissermaaßen als Theil der Erfüllung verbunden, cf. 5r. 60. D. de pur. dot« (23. C.) — fr. 3. D. ubi pup. educ4 (27. 2.) — fr. 12. §. 5. fr. 14.55. 6.10. D. de relig. (11. 7.) P. O. Tit. 49. §§. 18, 25 u. 33. Aus dem Vorhergehenden ergiebt sich: Zur Begründung der Klage auf Alimentation gegen Descendente» gehört nur die Nachweise des bestimmten Verwandtschafts-Verhältnisses, so wie die Bedürftigkeit des Berechtigten neben der Behauptung der Verletzung des auf beiden beruhenden Rechts auf Alimente Seitens des Verpflichteten (cf. Linde Civil«Prozeß §. 127. Nr. 3. Note 8.). Diese Rechtsverletzung besteht hier in der Nichtleistung der Verpflegung nach vorheriger Aufforderung. Lonst. 4. C. de alend. lib. (5. 25.) — Das petitum der Klage wird rin bestimmtes quan- tum entweder als das der nothdürftigrn Alimente oder richterlich zu arbitrirenden Betrag angeben müssen. Im ersten Falle wird nur ausnahmsweise der geforderte Be- trag besonders zu rechtfertigen fei» (cf. A. L. R. Thl. I. Tit. 6. §. 103."). Im zweiten Falle wird der geforderte Betrag nach denselben Grundsätzen zu rechtfertigen sein, von welchem der' Richter bei seinem arbitrio auszu- gehen hat (cf. P. O. Tit. 49. §. 18 u. 33.). In Fäl- len, wo der Einwand des eigenen Unvermögens zu be- sorgen ist, und in der Regel wird es räthlich sein', die Klage auf solidarische Verurtheilung mehrerer gleich Verpflichteten, nöthigenfalls auch subsidiarisch gegen den subsidiarisch Verpflichteten zu richten. Für eine solche

219

solidarische Verbindlichkeit spricht auch das, daß die Mi- mente pro modo facultatum zu leisten sind. Eben deshalb werden nach den Umstanden mit Rücksicht auf mehrere Verpflichtete verschiedene Beträge verlangt werden müssen (cf. P. O- Tit. 49. §z. 18, 20, 21.). Für die Re- gel wird nur Natural - Verpflegung gefordert werden kön- nen (v. Savigny röm. Recht 11. S. 104—106.). Wenn aber nicht einer von mehreren Verpflichteten für sich zur vollständigen Natural - Verpflegung vermögend ist, wird das Verlangen gerechtfertigt sein, daß Einer gegen Geldbeiträge der. übrigen die vollständige Natural- Derpflegung leiste (cf. P. O. Tit. 49. §. 20.). Die Einrede des eigenen Unvermögens des Verpflich- teten ist nicht blos nach dem Besitze eines wirklichen Vermögen, sondern auch nach dem Grade der Erwerbs- fähigkeit zu beurtheilen (cf. P. O. Tit. 23. §§. 32 u. 34. Tit. 49. §. 17. lit. a. u. §. 28.). Dieselbe kann nur eine Abweisung des Klägers „noch zur Zeit" zur Folge haben. Eine Abweisung des Klägers ein für allemal läßt sich nur dann rechtfertigen, wenn mit dem behaupteten Verwandtschafts-Verhältnisse aller Grund der Alimen- tations-Verbindlichkeit wegfällt (fr. 5. §.8. D. cit.) Die Verurtheilung des Verklagten ist weder an und für sich, noch in quauto unabänderlich (fr. 5. §, 25. D. cit. A. L. R. Tit. 6. §. 101 —109. — P. O. Tit. 49. §§. 23. 24.). Aus allem diesem, so wie aus der Natur der Ali- mente, scheint die Nothwendigkeit eines besondern Pro- zrßganges für Alimentensachen zu folgen. Ein solcher

220

scheint bei den Römern wirklich stattgefunden zu haben. Tenn, wie v. Savigny (a. a. O. P. O. S. 119. Rote gg.) bemerkt, war wahrscheinlich die Alimenten- klage kein ordinarium judicium, sondern eine ex- traordinaria cognitio vor dem magisrtatus. Unsere Prozeß, Ordnung enthält außer den Bestim- mungen über die Festsetzung der einem Gemei'nschuldner zu belassende» Competenz tP. O. Tit. 49. §. 14 u f.) blos einzelne zerstreute Vorschriften (Tit. 14. §. 6. Nr. 1. u. Anh. §. 112. Tit. 21. §. 2. Nr. 1. Anh. §. 168. Tit. 40. §§. 46, 53—57.).

Recension RecensionDer Preußische Subhastations- und Kaufgelder-Liquidations-Prozeß. Von F. J. Hafemann von Sommer

22 t

XVII. Der Preußische Subbastations- und Kauf- gelder - Liquidalions - Prozeß. Nach dem Titel 52 der Prozeß - Ordnung und der Verordnung vom 4. März 1824, so wie den Gesetzen und Verfügungen, welche selbige ergänzen, erläutern oder abändern, dargestellr von Ferdinand Julius Hafe- mann, Königl. Preuß. Justiz-Commissa- rius. — Nebst sünf Anhängen, betreffend das rheinische Subbastations - Verfahren. Fortgesetzt bis auf die neueste Zeit von Alker, Obcrlandesgerichts-Affessor. Ber- lin 1842. Carl Heymann. gr. 8. S. 307. Preis 1 Tblr. Recensi o» von Sommer.

Das frühere Werk von H a f e m a n n ist hier von S. 1 bis 208 gegeben. Es enthält den Titel 52 der Prozeß-Ordnung mit seinen bekanntlich zahlreichen No- vellen, namentlich der Verordnung vom 4. März 1834 und den sie wieder betreffenden neuen Bestimmungen bis 8. Mai 1836, sodann als Anhang das Subha- stations-Verfahren in der Königl. Preuß. Rheinprovinz. I. Subhastations - Ordnung vom 1. August 1822 nebst Erläuterungen derselben (S. 157). ll. Cabinets,Ordre vi». 15

vom 4. Juli 1834, betreffend die Vereinfachung des Verfahrens bei Versteigerung von Mündelgütcrn in der Rheinprovinz (S. 180). Hl. Cabinets-Ordre vom -9. September 1835, betreffend das Verfahren bei Imme« biliar-Versteigerungen in Theilungs- Etablissements und Güter - Abtragungssachcn, so wie in Erbschaftsfallcn (S. 18,8) IV. Befugnisse der Negierungen kn Ansehung der Subhastation in der Mein - Provinz (S. 190). V. Verfahren bei freiwilligen Versteigerungen (S. 191). Nach einem chronologischen Verzeichn,'!? der betreffenden Gesetze nnd Rescripte (S. 194—''06) folgt die Ar- beit von Alker, ein Nachtrag, entbaltend die in den Jahren 1836 bis 1841 (20. £ct ) gegebenen nnd auch einige ältere, diesen Prozeß betreffende gesetzliche und ministerielle Bestimmungen, mit (S. 295) einem chronologischen Vcrzcichniß zu diesem Nachtrage, nnd endlich (S. 301) einem Register znm ganzen Werke. Die Arbeit cruillt ihren Zweck. Tie Einrückung der Alker schen Fortsetzung in die betreffenden Stellen der Ha sc m an nschcn wäre freilich wünschenswcrth gewesen, inzwischen wird cs wobl, weil die Eremplare ter H afc- m a n n schen Arbeit noch nicht vergriffen, nicht tbunlich gewesen sein, erschwert übrigens die Uebersicht nicht ir- gend bedeutend. — Ta sich einmal ein Fortschrciten und Entwickeln der betreffenden Legislationen nicht hin- dern läßt, so werden auch solche von Zeit zu Zeit er- scheinende Sammlungen des Zerstreuten immer wün- schens werth sein.

Recension RecensionPlato's Unterredungen über die Gesetze. Aus dem Griechischen übersetzt von J. G. Schultheß von Sommer

223

xvm Plato's Unterredungen über die Gesetze. Aus dem Griechischen über setzt von I. G. Schulrheß. Zweite Auflage, neu bear- beitet von Salomon Vögel in, Profes- sor am Gymnaflum in Zürich. — Zürich, im Verlage von Meyer und Zeller. 1842. 8 S- xvi. 2y5. Preis für beide Bande 1 Thlr. 22'/* Sgr. Recensio» von Kammer.

dieser Band gicbt die ersten sechs Bücher. Daß die Preußischen Juristen sich sehr in Platv's Unterredun- gen über die Gesetze vertiefen, wird Niemand behaup- ten; auch bei der Revision wird keine Rede davon sein. Inzwischen ist doch sehr viel aus Plato zu lernen. Laß ein Gott der Urheber der Gesetzgebung, sagt schon Kleinias im ersten Gespräch, man kann also nicht zu Recht machen, was man gerade will, sondern muß der Stimme des Gewissens auch hier folgen, also z. B. nicht ohne Noch mündliche Verträge rein vernichten. — 15*

224

Eine Menge schöner Betrachtungen über die Nothwen- digkei't der Begränzung allgemeiner Prinzipien zeichnen die Unterredungen deS göttlichen Plato aus. — Ter Uebersetzer hat seine Arbeit auch mit zweckmäßigen maaß- haltenden Noten ausgestattet. Wir behalten uns vor, beim zweiten Bande noch Einiges zu sagen.

Recension RecensionEntwickelung des internationalen Privatrechts, von Dr. Wilhelm Schäffner zu Frankfurt am Main von Sommer

225

XIX. Entwickelung des internationalen Privat- reckts, von Df. Wilhelm Schäffner zu Frankfurt am Main. Druck und Verlag von Johann David Sauerländer. 1841. 8. S. 2i3. Preis 1 Thlr. ord. R e c e n s i o n von Sommer.

linker internationalem Privatrecht versteht der Verfas- ser den Inbegriff derjenigen Regeln, nach welchen der Conflict der Civil-Gesetzgebung verschiedener Staaten zu beurtbeilen ist. Da hier Gesetze vorausgesetzt wer- den, welche cvordim'rt sind, so lassen sich jene Regeln auch da anwenden, wo es sich um einen Conflict des bürgerlichen Rechts verschiedener Orte desselben Staates handelt, vorausgesetzt, daß hier dieselbe Bedingung, Co- ordinirtheit des bürgerlichen Rechts, eintritt. Die Wich- tigkeit dieser Wissenschaft ist allerdings sehr einleuchtend^ sie ist nicht nur eine europäische, sondern eine Welt- Wissenschaft; sie behandelt unser Fus gentium. Der Verfasser hat diese Disciplin mit großer Gelehrsamkeit

— 226

und vielem Scharfsinne abgehandclt. Nach einer Ein- leitung, welche den Stand der Wissenschaft im Alter- thume, im Mittelalter und in der neuern Zeit, so wie die Literatur — im Ganzen 40 Werke, darunter vor- züglich Borges commentaries on colonial and foreign Iaws generally and in tkeir confiict •with eacli other and witli the law of England. I-ondon 4 vol. 1838, dem der Verfasser auch sein Werk widmet, so wie Foelir, Advokat zu Paris, du conflict des loix de differentes nations ou du droit international, in der Revue etrangere et franqaise de legislation et d’economie poli- tique — darstcllt, folgt die Entwickelung der rechtlichen Prinzipien in sieben Kapiteln. 1. Kap. Darstellung der bisherigen Ansichten. Allgemeine Grundsätze. Tie Vor- aussetzungen der persönliche« Rechte im altgcrmanischen System erkennt der Verf. (S. 15) für uns nicht mehr als praktisch an, da das Territoriale an deren Stelle getreten; ganz dürfte das inzwischen doch nicht der Fall sein; Abrahams Söhne haben noch Vieles von den per- sönlichen Rechten erhalten, so wie der Lricnt. — Im römischen und kanonischen Rechte findet sich wenig über die verschiedenen Rechte, an die L. 1 Cod, de S. T. Cunctos populos etc. haben die Glossatoren manch- fache Erörterungen geknüpft, über die Testaments-So- lennken, über die Jntestat-Erbfolge in Immobilien un- ter verschiedenen Gesetzgebungen und über die Wirkun- gen der Primogenitur. Allmählig bildete sich die Ein- theklung in statuta personalia, realia und mixta, auch in odiosa und favorabilia, welche letztere übri-

227

gens nicht viel Glück gemacht hat. Der Verf. stellt die praktischen Folgen jener Eintheilung dar, so wie die sogenannte Comitas gentium, eine kaum greifbare Idee. 11. Kap. Von dem Zustande und der Rechts- fähigkeit der Personen. Die statuta personalia kom- men hier zur Sprache. Abgchandelt wird hier das Schleswig-Holsteinsche Recht, das Oestreichische, das des Cantons Aargau, das Preußische, das Baiersche, das des Code civil und der ihm nachgebildeten Gesetz- bücher, das der Cantone Bern und Freibnrg, das Rus- sische, das Niederländische, das Sizilische, Badische. 111 Kap. Von dem Sachenrechte. 1) Immobilien. Neuere Gesetzgebungen. Schottisches, Englisches und Nordamcrikanischcs Recht. Bei dem Verhaltniß der Im- mobilien zur universitas juris (S. 70.), bei der Frage: ob hier die Immobilien als Pertinenz der uni- versitas, somit nach den Gesetzen der letzteren zu be- Mtheilcn? kommt es freilich nach des Verf. richtiger Bemerkung eben darauf au, ob denn diese Immobilien nach ihrer lex rei sitae wirklich Bcstandthcil einer universitas juris sind. Freilich kommt man in die Klemme, und der Verf. weis auch keinen Rath, wenn die lex domicilii die Immobilien als Thcil der uni- versitas juris erklärt, die iex rei sitae aber nicht. 2) Mobilien. Ganz schwierig. Ter Grundsatz: mo- bilia ossibus inhaerent, hilft nicht überall. Ver- jährung. IV. Kap. Von dem Oblgationcnrechte. Co- eus regit actum hilft auch nicht immer. Ob die leges fori bei der Erstinktiv-Verjährung? Wechsclrecht. Quasi > Kontrakte. Delicte. Außerehelicher Beischlaf.

V. Kap. Familkenrecht. I) Eingehung der Ehe. 2) Ver- mögensrechte der Eheleute, besonders bei Veränderung des Domicils (S. 140 ff ). Siehe auch oben den Ulrich schen Rechtsfall Nr. VH. des vor.'Hefts. 2) Auf- lösung der Ehe. Dornenvoll. VI. Kap: Erbrecht. VII. Kap. Don der Collision der Civil-Prozeßgesetze und dem Beweise deS ausländische» Rechts. — Es giebt Nie- manden, der nicht sehr viel aus diesem Buche lernen konnte; wir haben die Versuchung zu Tigressionen über einzelne besonders anziehende Gegenstände nur mit Mühe überwunden.

Recension RecensionUeber das bäuerliche Erbfolgegesetz für die Provinz Westphalen, von Dr. B. F. Waldeck von Sommer

229

XX. lieber das bäuerliche Erbfolgegesetz für die Provinz Westpbalen, von Or. B. F. Wal- de ck, König!. Oberlandesgerichls-Rath zu Hamm- Arnsberg 1841. Verlag vun A. L. Ritter, gr. 8. S. 80. Preis 12% ©gr. Recensio« von Sommer.

SDfc vorliegende Schrift eines sehr begabten westphä, tischen Juristen ist durch die im Werke begriffene Revi- sion des bezogenen Gesetzes veranlaßt. In der ersten Abtheilung wird über das Gesetz im Allgemeinen ge- handelt. Der Verf. entwickelt die Schwierigkeiten, eine Singular-Successio» herzustellen, nachdem ihr früheres Object, rin unthcilbares Gut, und so häufig auch ihr Subjekt, ein wirklicher Bauer, durch die Gewalt der Zeit und der ihr folgenden Gesetzgebung weggefallen. Der Derf. erkennt ein praktisches Bedürfniß des Gesetzes nicht an, da ja durch Uebertrags-Verträge und Testa- mente der Zweck weit besser erreicht werden könne, und die Nachlässigen, die solches versäumen, kein sonderliches

230

Mltleiden verdienen Andcrweite Pflichtthcils - SBfRim* mungen hält der Vers, auch nicht für nöthig. Inzwi- schen ist es denn doch einmal der fast einstimmige Wille der Bauern der Provinz gewesen, daß auch für den Fall, wo Einen oder den Andern der Tod überrasche, gesetzliche Bestimmungen vorhanden, die dem wahrschein- lichen Willen dieses Verstorbenen sich möglichst annahcrn. Sucht die Gesetzgebung überhaupt die naturalia der Geschäfte dem abstrahirten Willen der Bürger gemäß festznstcllen, ist die ganze Jntestat - Erbfolge nur der Ausdruck des vcrmuthetcn Willens der Erblasser, so kann im Allgemeinen wohl wenig gegen jenen Wunsch und die ihm gewordene Erfüllung gesagt werden. Die Beschwerde ist daher meist auch nur gegen die Art der Erfüllung gerichtet. Es ist allerdings der Wunsch der Bauern, ihr Erbe unter den Kindern nicht rein in Natur oder im Verkaufswcrthe zu theilcn, sondern einem Kinde un- ter mäßigen Abfindungen zu erhalten. Da früher die Gutsherren Eigenthümer der Güter waren, diese also nicht in die Thcilung fielen, so war jetzt, wo das Guts- Eigcnthum und die Brautschatz-Festsetzungen der Guts- herren weggefallen, cs wohl veranlaßt, auf andere Weise angemessene staatswirthschaftliche Complere auf dem Lande zu erhalten, was beim strengen Pflichttheil des Landrcchts und bei der Gleichtheilnng im Jntcstat- falle allerdings auf die Dauer nickt möglich. — In der zweiten Abtheilung verbreitet der Verf. sich über die Anwendbarkeit des Gesetzes, besonders im Ober- landes gerichts- Departement Hamm. Er berichtet hier- von, daß man im dortigen Departement das Gesetz nur

231

auf sehr wenige Güter anwendbar hält. Ties fällt frei- lich mit der Frage zusammen: ob die durch dir be- kannten Consolidationsgesetze begründete Unthcilbarkeit und die daraus hervorgegangene Begünstigung eines Kindes als eine besondere Successivus-Ordnung im Sinne des Gesetzes zu betrachten? Wie dem nun aber auch sein möge, so bemerkt der Verf. S, 27 wohl mit Recht, daß dort Ackerbau, Fabriken- und Gewerbefleiß in sol- cher Wechselwirkung stehen, daß das Gesetz dort nicht erwünscht sein könne. Tort also, wo das Gesetz nur ausnahmsweise passend sein kann, wo die allgemeinen Sitten ihm zuwider sind, ist es gewiß passend, das Ge- setz nur als Ausnahme für die Bauern, die es vcS langen, gelten zu lassen. In der dritten Abthek- lung folgt die Prüfung des Einzelnen. Hier hat man es nun gleich mit dem Objekt den Gesetzes (§. 1) zu thun. Tie Mängel des gesetzlichen Begriffs sind aner- kannt, auf dem letzten Westphälischen Landtage hat da- her das Gouvernement statt der §§ 1, 2 des Gesetzes folgende Satzung, vorgcschlagen: „Tas Gesetz findet Anwendung auf alle in der Provinz Westphalen bele- gene ländliche Güter, deren Besitzer im Stande der Landgemeinden vertreten werden, ohne Rücksicht darauf, ob dieselben eigentliche Bauergüter sind und vor dem Jahr 1806 nach einer, vom gemeinen Erbrechte ab- weichenden Successions-Ordnung vererbt wurden. Die Anlegung einer Matrikel fällt demzufolge fort und der §. 2 wird aufgehoben." Diese Bestimmung würde aber das historische Prinzip des Gesetzes ganz verlassen, cs würde alle kleinen Städte, welche im Jahr 1824 keine

232

150 Häuser hatten und daher im Stande der Land- gemeinden vertreten werden, alle Rittergüter, welche nicht 75 Thlr. Grundsteuer im Jahre 1824 gaben und daher im Stande der Rittergüter nicht vertreten wer- den, alle gekaufte Domainen, allen Industrial-Grund- besitz auf dem Lande unter das Gesetz zwängen. Die Stände haben sich deshalb auch dagegen erklärt. Was sie aber an die Stelle setzen, paßt indessen eben wenig: „Das gegenwärtige Gesetz soll in Unserer Provinz West- phalen auf alle bäuerliche Güter (Höfe, Kolonate, Kot- ten und andere für sich bestehende Ackernahrungen), auf welchen bei Emanation des Gesetzes vom 13. Juli 1836 zutsherrliche Lasten und Abgaben hafteten, Anwendung finden. Von diesen bäuerlichen Gütern soll nach einer von Unser« Minister des Innern zu erlassenden In- struktion durch einen von Unseren Negierungen für je- den Gerichtsbezirk zu bestellenden Commissarkus ein Ver- zeichniß (Matrikel) angefertigt werden, jedoch von des- sen Aufnahme die Anwendung des jetzigen Gesetzes nicht abhängen." Hierdurch würden also alle früher freien oder mit anderen als eigentlich gutshcrrlichen Lasten und Abgaben, z. B. gewöhnlichen Renten belasteten Güter dem Gesetze entzogen, deren Besitzer doch eben wohl die Achtung ihres, früher durch die Untheilbarkeitsgesetze mit rnäßigen Abfindungen im Gefolge, geschützten, vermuth- lichen Erbfolgewillens verlangen dürften. Am Ende wird man also doch wohl auf die Sohlstätten solcher früher unthcilbaren Güter zurückkommen, und durch die Hypothekenrichter kosten - und stempelfreie Erklärungen der Besitzer über die Unterwerfung der Güter unter das

233

Gesetz ertrahiren müssen. — Tie Streichung des §* 3. lit. b. — Ausnahme der dem Heimfall unterworfenen Güter nämlich — wovon der Verf. S 32 ff. handelt, ist im neuen Entwürfe und von den Ständen bewil- ligt. — Beim §. 5, 6, 7 tadelt der Verf. (S. 38 ff-) zuvörderst, daß die Nachlaßschuldcn erst auf das freie Vermögen abgerechnet werden. Ties ist allerdings einer der schwierigsten Punkte, in der entworfenen Deklaration auch darauf keine Rücksicht genommen, sondern nur be- stimmt, daß nicht gerade der Anerbe für die Berichti- gung sämmtlichcr Nachlaßschuldcn sorgen solle. Wal- deck schlägt vor, ein Viertel der eingetragenen Schul- den als den Hof belastend anzuschen. — Tie Höhe des Voraus des Ancrben tadelt der Vers. (S. 36, 37). Tie Stände haben denselben jetzt auch auf V3 i« be- schränken vorgcschlagen, was auch wohl darum passend, da nach dem Deklarations-Entwurf auch noch der zwan- zigfache Betrag der Steuern vom Gutswcrthe abgezogen werden soll. Tie im Ministerial - Entwurf enthaltene Zurechnung des Werths dem Gute anklebender nutzbarer Gerechtigkeiten ist zwar gerecht, man - wird aber den Begriff genauer feststellen, nicht jede Hude-Servitut, deren die meisten Güter sowohl aktive als passive haben, sondern nur bedeutend nutzbare, z. B. Beholzigungs- rechte, dahin rechnen dürfen. Auch wird dann der Abzug bei den verpflichteten Gütern nicht zu übersehen, zugleich aber zu verhüten sein, daß der Abzug nicht am Ende mehr als der Katastral- Ertrag des WaldeS betrage, was vielleicht möglich wäre. Ti« Sache wird wirklich noch ihre Schwierigkeiten haben, so wie der

234

Vorschlag der Stände, die Meliorationen und den Be- darf übersteigenden Hochholzbestände besonders zu über- schlagen; erstcrcs ist, da kein Normalzustand, kein ter- ininus a quo ftststeht, vollends unausführbar — Die Bemerkung des Verf. S. 38, daß bei steigendem Werthe der Güter die Ablösepreise der Eutslasten stei- gen, eben darum aber alsdann die Abfindung geringer wird, wahrend der Anerbe mehr geben könnte, und um, gekehrt, ist ganz richtig, und obgleich schon früher an- geregt, in dem Ministeria!-Entwurf nicht berücksichtigt. Beständen die gutsherrlichen Lasten blos in Roggen, so könnte man die Ablösepreise zum Zweck der Gntswcrth- Fcststcllung nach dem beim Kataster unterstellten Roggen- preise berechnen, und so ein immer gleiches Vcrhältm'ß haben; freilich müßte man dann die übrigen Frucht- lasten mit dem Roggen in Derhalmiß setzen, was nicht schwer; die übrigen gutsherrlichen Lasten ändern sich im Werthe nicht sehr im Verlauf der Zeit. — Tie vom Verf. (S. 38) gewünschte Bestimmung, ob die bei der Provocatio» vom Berechtigten oder vom Verpflichteten geltenden Ablösepreise — je nachdem nämlich bei ge- wissen Leistungen, besonders bei den Diensten, der Eine oder der Andere provozirt — gemeint seien, ist in dem Deklarations-Entwurf dahin, daß der Durchschnitt zwi- schen beiden Preisen zu nehmen, entschieden. Passender scheint aber doch, den Preis zu nehmen, den der Bauer als Provocat würde entrichten müssen, weil er ein Meh- rercs zu geben nie gezwungen werden kann, es also auch hart ist, daß er seinen Geschwistern ein MehrercS abrechnen will. — Die vom Verf. (S. 36 ff.) geta-

235

delte Bestimmung des §. 24 wegen der vom Guts- annchmer allein zu bewirkenden Tilgung der Nachlaß- schulden, ist im Deklarationü-Entwurf aufgehoben. — Eben so sind dort die Begünstigungen des Anerben bei Auszahlung der Erbtheile (§§. 19, 19) angemessen be- schränkt. — Was die Bestimmung des Anerben be- trifft, so bat der Deklarations-Entwurf die auf höchst merkwürdige Weise in's Gesetz gekommene Bevorzugung der Soldaten und der zum Kriegsdienst Fähigen (59, 3) aufgehoben. Vorzüglich dadurch war das Gesetz so un- populär geworden, hatte dunkle Ahnungen einer alten Soldatenzeit hcrvorgcrufen! Es wäre sehr zu wünschen, daß mar. diese Aufhebung schon jetzt gleich auch vor be- endigter Deklaration des Gesetzes ausspräche, weil täglich neue Härten durch jene Bestimmung cintreten. UcbrigenS bat man dann auch in der Deklaration die Blöd- und Schwachsinnige» und gerichtlich erklärte Verschwender und zu zwei Jahr Zuchthaus verurtheilte Verbrecher allen übri- gen Miterben nachgcsctzt; in diesem Augenblick schwebt wirklich ein Prozeß, wo ein Gericht, nachdem der un- mündige Anerbe des mütterlichen Guts gestorben, dem für einen Verschwender erklärten Vater in gemeinrechtlicher Eoncurrenz mit seinen allerdings jüngeren Kindern das Anerberccht vorzüglich zucrkcnncn zu müssen glaubte! Ei» Erkenntniß, was zugleich die Wichtigkeit der Frage berans- stcllt, wann der Anerbe als wahrhaft berechtigt anzuscheu, ob bei der wirklichen Erbthcilung oder schon gleich durch den Tod des Erblassers, wonach sich nämlich entscheidet, ob durch den Tod dieses Anerben derselbe blos wegfällt oder eine neue Vererbung des Guts cintritt, wo cs dan„

236

freilich an einen der Eltern rückfallen würde. In dem den §§. 23, 25 nothwendig zum Grunde liegende» Prin- zip scheint zwar die Entscheidung der Frage gegeben, aber gewiß wäre doch eine Entscheidung im neuen Ge- setz zu wünschen, auch um zu wissen, ob auf den Na- men des Anerben oder der sämmtli'chen Geschwister vor der Erbtheilung das Gut im Hypothekenbuch einzmra, gen. — Tie großen Schwierigkeiten, die das Gesetz bei den Gütergcineinschafts - Verhältnissen darbietet — vom Vers. S. 48—57 behandelt —, sind allerdings notorisch. Tie Rechte des überlebenden Gatten sind durch das Gesetz zu sehr gekränkt, selbst wenn er das Gut in die Ehe gebracht hat, verliert er durch die zweite, in der Regel für den Hof so nothwcndige Ehe das Eigenthum, kann seiner Frau nicht einmal Leibzucht und Mahljahre verschaffen. Tics hatte nun die natür- liche Folge, daß er in Folge der ihm biS zur zweiten Heirath gebliebenen Dispositions - Befugniß das Gut um einen civilen Preis an die Braut verkauft, diese also das Gut in die zweite Ehe bringt und er den Preis mit den Kindern schichtet. Erkenntnisse des Geheimen Obertribunals haben dies Verfahren für ganz legal er- klärt. Jtach der im Ministerial-Rescripte vom 29. Jae nuar 1839 — dem vorliegenden Werke S. 74 — 80 beigedruckt — gegebenen Interpretation des §.15 be- hält aber auch der zur zweiten Ehe übergehende Vater an seiner frühern Hälfte des Guts den Nießbrauch auf Lebenszeit, so daß also, wie Waldeck S. 51 bemerkt, der Vater möglicherweise dreierlei nach verschiedenen Grundsätzen zu beurtheilendes Nutzungsrecht an dem

237

Gute haben kann, nämlich: 1) das von dem gesetzlich angenommenen Eigenthum seiner Raten übrig gebliebene, 2) das landrrchtliche, fließend aus dem vormundschaft- lichen Verwaltungsrecht, wenn es ein Vater ist, 3) daS proinzialrechtliche, bis zum annus discretionis dcS Anerben. — Ter Leklarations«Entwurf hat nun un- terschieden , erstlich: ob der Ueberlebende das Gut in die Ehe gebracht oder während derselben durch Erb- schaft oder Schenkung oder sonst erworben hat, oder wenn es von beiden Eheleuten gemeinschaftlich erwor- ben ist, zum andern, ob dies nicht der Fall ist. 2m erster» Falle skann er bei der Auseinander- setzung den Anerben unter seinen Kindern erster Che bestimmen, kn welchem Falle er dann den Nießbrauch behält und dem aufheirathendcn Ehegatten Mahljahre, mindestens zwölf von Vollziehung der Ehe an gerechnet, festgestcllt, und auf Verlangen bis zum vollendeten drei- ßigsten Jahre des Anerben bewilligt, so wie Leibzucht zugesichcrt werden können. Will er aber keinen Anerben bestimmen, so behält er Eigenthum und Nutzung, und das Gut, so wie es nach §. 7 abzuschätzen sein würde, bleibt von der Auseinandersetzung ganz ausgenommen. Ohne Zustimmung der Kinder erster Ehe oder deren Vormundschaft kann er aber die Substanz des Guts nach der zweiten Hcirath nicht mehr belasten, er bringt es nicht, wie sein übriges freies Vermögen, kn die Gü- tergemeinschaft einer neuen Ehe, und nach seinem Tode wird dasselbe als ein seinen sämmtlkchen vorhandenen Kindern, mit Ausschluß des zweiten Ehegatten, ange- falleneS Dermögrnsstück angesehen. Den Anerben kann vm. 16

238

er unter den Kindern erster Ehe bestimmen, hat er dies nicht gethan, so wird er unter seinen sämmtlichen Kin- dern nach den bei seinem Tode obwaltenden Verhalt» nisten durch das Gesetz bestimmt. Mahljahre und Leib» zucht sollen auch in diesem Falle dem aufhcirathenden Ehegatten bewilligt worden. Im zweiten Falle findet auf den überlebenden Gatten der §. 18 des Gesetzes, vom Todestage des erst verstorbenen Ebcgatten an, An- wendung. Als Anerbe wird, falls keine gemeinschaft- liche Verfügung der Ebelcute vorhanden ist, sobald der überlebende zur zweiten Ehe schreitet, derjenige ange- sehen, den das Gesetz nack> den beim Ableben des ver- storbenen Ebegatlen bestandenen Verhältnissen dazu be- ruft. Jedoch kann der überlebende Gatte auf Mahl- jahre, und zwar mindestens auf zwölf Jahre oder je nachdem es ibm am vortheilhaftesten ist, bis zum voll- endeten dreißigsten Jabre des Anerben und nach deren Ablauf auf die Leibzucht, auf letztere auch für den auf- heirathenden Ehegatten nach seinem Tode Anspruch ma- chen. — Tie Stände haben dies sorgsam geprüft und sind zu einem andern Vorschläge gekommen, nämlich zn folgendem: a) daß das Eigcnthum des Hofes sofort ans den Anerben übergeht, und der Besitztitel für densel- ben im Hypothekenbuche berichtigt werden kann; b) der aufgeheirathete Ehegatte aber bis zum voll- endeten 3Osten Lebensjahre des Anerben nur noch die Nutznießung des Hofes auf Wahljahre behalt, nach deren Ablauf er von dem Hofe die bei Ein- gebung der Ehe vertragsmäßig oder evcnt. die

239

Nach den Bestimmungen dieses Gesetzes festgesetzt? Leibzucht bezieht. Tie Abfindung der in zweiter Ehe gebornen Kinder erfolgt durch elterliche Feststellung und verbleibt ihnen in Ermangelung derselben zu diesem Behufe das beim Absterben ihrer Eltern vorhandene Vermögen. Es wird indeß von dem in die zweite Ehe gekommenen Hofes- Vermögen für die den mahlsährigen Besitzern zu gewäh- rende Leibzucht die Hälfte vorweggenommen, welche beim Hofe zurückblcibt. Ist in dem Ehevertragc keine beson« drre Lcibzuchl bestimmt, so muß solche den mabljähri- gen Besitzern nach Maßgabe der an den Hof zurück- fallenden Hälfte des in die zweite Ehe gebrachten Hofes- Dermögens vom Anerben gewährt werden. Es steht jedoch den mahljährigen Besitzern frei, statt einer sol- chen Leibzucht nach Maßgabe des §.21 für sich und ihre Kinder freie Wohnung, Kost vom Tische und nvth- wendige Bekleidung in Anspruch zu nehmen Stirbt der Anerbe ohne Hinterlassung von Kindern vor dem Ableben deS zur zweitcn Che geschrittenen Hofesbesitzrrs, so devolvirt das Anerbenrecht auf den nach den Be, stimmungcn des § 9 zunächst Berufenen. Mag nun die eine oder die andere Ansicht ange- nommen werden, die Sache ist jedenfalls auf dem Wegs zu einer gerechten Entscheidung. Tie vielen Schwierig- keiten, die bei dem jetzigen System entstehen und vom Vers. (S 51 ff.) richtig herausgehvbcn, werden also für die Zukunft aufhören, aber freilich für die Vergan- genheit eine Masse der schwierigsten Prozesse bleiben, in Folge des (S. 79) im Ministerial-Rescripte vom 16'

240

28. Jan. 1839 referirten Votums der Majorität deS Staatsraths. — Das Quasi - Fideikommiß des §. 25, wogegen sich auch der Verf. S. 57, 58 erklärt, hat der Deklarations - Entwurf aufgehoben, eben so das Wahl« recht des Gutsherrn bei heimfallspstichtigen Gütern nach §. 26. Der Verf. kommt zum Resultat, daß 1) Fehler im Prinzip des Gesetzes vorhanden sind, 2) daß ein Bedürf« niß eines solchen Gesetzes fehlt, 3) daß im Einzelnen Män- gel obwalten, welche bei den wichtigsten Punkten durch Ausbessern nicht geheilt werden können. Inzwischen ist in diesem Punkte doch viel vermittelst des vom Präsidenten Lent durch die umsichtigste Begutachtung vorbereiteten Deklarations - Entwurfs und durch die Begutachtung der Stände geschehen. Uebrkgens hat der Bauernstand auf dem letzten Landtage nicht, wie der Verf. S. 59 berichtet, die Aufhebung, sondern nur die Suspension des Gesetzes verlangt, wozu aber, vorausgesetzt, daß die Deklaration nicht zu lange auf sich warten läßt, oder doch wenigstens die dringendsten Punkte vorläufig sofort festgestellt werden -kein Grund sein kann.

1) Läuft gemeinrechtlich die Verjährung von Kapitalien vom Tage, wo zuletzt Zinsen bezahlt, oder vom Tage ab, wo zuerst wieder Zinsen fällig geworden? 2) Kann der §. 569. Allg. L. R. I. 11. gestattete Gegenbeweis der Unredlichkeit bei der Verjährung durch Nichtgebrauch auch durch Nachweise eines beim Verjährenden bestandenen Rechtsirrthums geführt werden? 3) Muß die Eideszuschiebung über diesen Gegenbeweis nothwendig auf einzelne bestimmte Thatsachen, oder kann sie auf die allgemeine Thatsache des eigenen Bewußtseyns der Unredlichkeit, als eine im Gemüth vorgehende, innere, Thatsache, gerichtet werden? Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

241

XXI. 1. Läuft gemeinrechtlich die Verjährung von Kapitalien vom Tage, wo zuletzt Zinsen bezahlt, oder vom Tage ab, wo zuerst wieder Zinsen fällig geworden? 2. Kann der §. 569. A. L. R. I. 11. gestat- tete Gegenbeweis der Unredlichkeit bei der Verjährung durch Nichtgebrauch auch durch Nachweise eines beim Verjähren- den bestandenen Rechtsirrthums geführt werden? S. Muß die EideSzuschiebnng über diesen Gegenbeweis nothwendig auf einzelne bestimmte Thatsacken, oder kann sie auf die allgemeine Thatsache deS eigenen Be- wußtseins der Unredlichkeit, als eine im Gemüth vorgehende, innere Thatsache, gerichtet werden? R e ch t s f a l U Mitgetheilt von Kammer.

^ie ehemalige Westphälische Ritterschaft führte bei dem Kaiserlichen Reichskammergericht einen Prozeß für die Steuerfreiheit der Rittergüter. Zur Deckung der da-

242 —

durch veranlaßten Kosten wurde in einer Sitzung dersek, den vom 14. Juni 1801 beschlossen, durch die ritter, schaftlichen Tcputirten rin Kapital zu negoziirrn. In Folge dieses Auftrages nahmen die Freiherr» v. Spie- gel und v. Hörde, als Dcputirte, bei dem Hof- gerichts -Prokurator Ruber in Arnsberg ein Tarlehn ad 500 Thlr. gG., zu 4 Procent lehnbar, auf. Tie Zinsen sind bis term. den 9. Oct. 1805 berichtigt. Inzwischen wurde am 1. Oct. 1806 durch die Großh. Hess. Verordnung die Ritterschaft als Corporation auf- gehoben und seitdem sinh keine Zinsen mehr gezahlt. Ter Prokurator Ruher, ungewiß, wer sein Schuldner sei, wandte sich zuerst an die Königl. Regierung in Arns- berg, wurde aber durch eine Resolution vom 6. Tee. 1822 dahin beschicdrn, daß diese Forderung nicht als Landesschuld betrachtet werden könne. Auf sein weiteres Verwenden an die Hauptverwaltung der Staatsschulden wurde er durch einen Bescheid 4. 4. Berlin den 6. Jan. 1825 ebenfalls abschläglich beschieden. Er ist gestor- ben und seine Wittwe, die Klägerin, ist seine einzige Erbin. Um zu ihrem Rechte zu gelangen, ist dieselbe gegen die Mitglieder der vormaligen Westphälischcn Rit- terschaft klagbar geworden. Sie ist der Ansicht, daß ihr die einzelnen. Irr tenore sententiae aufgeführ- ten Verklagten, als Mitglieder der ehemaligen Westphä- lischen Ritterschaft, resp. als Erben oder Nachfolger derselben, für ihre Forderung persönlich verhaftet seien, und zwar, sofern sie an dem fraglichen Beschlüsse der Ritterschaft selbst Theil genommen, ress», solche Theil- uehmer unter der Herrschaft des A. L R. beerbt hätten,

(

243

in solidum, sonst pro rata. In solidum wer- den in Anspruch genommen die Freiherrn v. Weichs, v. Gaugrebcn, v. Fürstcnberg, v. Böselager, v. Brenken, v. Ledebur und v. W re de-Am ecke. Unter mehreren anderen Einreden haben die Verklagten die der Verjährung vorgeschützt. Nur die v. Für st en- de r gsche Vormundschaft hat ihre Haftbarkeit pro rat» anerkannt, jedoch nicht aus Grund einer rechtlichen Verpflichtung, sondern auS Billigkeitsgründcn. Ucber die Einrede der Verjährung sollte nach dem Dekrete vom 21. Marz 1836 präjudikiell entschieden -werden. Die Klägerin behauptet, die Verjährung sei unbegründet: 1) weil am 9. Ort. 1805 die letzten Zinsen gezahlt, also am 9. Oet. 1806 erst wieder Zinsen fällig geworden seien. Von da an habe erst eine Ver- jährung beginnen können, weil vordem die Ver- bindlichkeit der Kläger nicht bestritten worden sei; 2) bis zum I. Dct« 1806 sei die Ritterschaft Schuld- nerin gewesen, von da ab erst seien die Verklag- ten ringctrctcn, gegen sie habe also auch erst von da an, nach Ablauf der gesetzliche» Kündigungs- frist, also vom 1. Januar 1807, die Verjäh- rung beginnen können; 3) die Verklagten, wenigstens unbedingt diejenigen, welche an dem Schluffe Theil genommen hätten, seien in mala fide gewesen, da sie gewußt hät- ten, daß das Kapital nicht zurückgezahlt sei. Eben so hätten dieses deren Erben, sofern sie nach an» gefangener Verjährung zur Succeffion gekommen

244

seien, wissen müssen Wenn sie behaupteten, daß sie der Ansicht gewesen wären, nach Aufhebung der Ritterschaft sei die Schuld nicht auf sie über- gegangen, so seien sie in einem Nechtsirrthume gewesen, welcher sie nicht schützen könne. Even- tuell solle ihnen darüber, daß sie unredlicher Weise und wider besseres Wissen von ihrer noch fort- währenden Verbindlichkeit sich der Erfüllung der- selben entziehen wollten, der Eid dcferirt werden. Gegen die v. Fürsten bergsche Vormundschaft werde die Verjährung jedenfalls durch schriftliches Anerkrnntniß der Schuld unterbrochen werden; 4) der rc. R u h e r habe lange Zeit nicht gewußt, wer sein Schuldner sei, bis er durch die Ver- fügung der Königl. Negierung zur Gewißheit ge- langt sei; 5) er sei in seinen letzten 4 bis 5 Lebensjahren schwach- sinnig gewesen, für diese Zeit könne keine Verjäh- rung laufen. Die Verklagten behaupten, die Verjährung habe 1805 den 9. Ott. begonnen, haben den ihnen über die mala Käes deferirten Eid theils acceptirt, theils referirt, worauf er von der Klägerin acceptirt ist, halten jedoch diesen Eid für unzulässig resp. unerheblich. Die Schwach- sinnigkeit des Ruh er ist nachgegeben. DaS Oberlandesgericht zu Arnsberg erkannte am 7. Sept. 1839 für Recht, daß es bei der Erklärung der Freihcrrlich v. Fürstenbergschen Vormundschaft, der Wittwe Ruh er den auf sie fallenden Antheil an den ringeklagten zehnjährigen rückständigen und laufen-

245

den Zinsen des Kapitals zu 500 Thlr. g. G. und an diesem selbst zahlen zu wollen, bewende, die Festste!« lung dieser Rate aber zum besonder« Verfahren zu verweisen, dagegen die Einrede der Verjährung sür be« gründet zu erachten und deshalb die Kläger mit ihrer auf Zahlung von zehnjährigen rückständigen und laufen» den Zinsen von dem Kapitale von 500 Thlr. unter Verurtheilung in die Prozeßkosten abzuwcisen. Gründe. In der Sache selbst erscheint die Einrede der Der« jährung begründet, Von selbst versteht sich, daß, wenn das Kapital verjährt ist, es auch die Zinsen sind, es also nur auf die Verjährung des Kapitals ankömmt. 1. Eben so fragt sich vor Allem: wann die Ver- jährung begonnen habe? s. Die Verklagten behaupten, mit dem 9. Oct. 1805, weil damals die letzten Zinsen gezahlt seien, die Klägerin dagegen erst 1806 den 9. Oct., weil damals die ersten nicht bezahlten Zinsen fällig ge- wesen seien. Eine d^ecte Gesetzstelle des römischen Rechts, welche die zwischen beiden Theilen obwaltende rechtliche Streit- frage entschiede, findet sich nicht, es muß dieselbe des- halb nach den allgemeinen Grundsätzen über Verjährung entschieden werden. Der allgemeine Grundsatz ist aber der, daß eine Forderung dann anfängt zu verjähren, wo sie zuerst gefordert werden konnte. Dieser Grund- satz muß um so mehr festgehalten werden, als auch die Praris des Preußischen Rechts sich dafür entschieden hat.

246

Tie Forderung der Klägerin fing also an zu verjähren, sobald die Kündigungsfrist abgelaufen war; denn das war der erste Zeitpunkt, wo dieselbe zurückgefordert wer- den konnte. Durch die inzwischen erfolgten Zinszahlun« gen wurde die Verjährung unterbrochen, weil darin ein Anerkcnntniß der Schuld lag. Nach dem Anerkenntnisse begann natürlich die Verjährung von Neuem. Tic letzte Zinszahlung ist nun aber den 9. Oct. 1805 geleistet, rechnet man hierzu noch die dreimonatliche Kündigungs- frist, so begann die Verjährung jedenfalls den 9 Jan- 1806. Da die Klage erst am 12. Sept. 1836 an- gemeldet ist, so sind mehr als 30 Jahre verstrichen. h. Die Klägerin will evcnt. für die Verklagten den Anfang der Verjährung erst auf den 1. Januar 1806 gesetzt haben, weil am 1. Oct. 1806 die Ritterschaft als corp„s aufgehoben, und also mit diesem Tage die Verklagten die eigentlichen Schuld- ner geworden seien, gegen sie also erst von da ab, nach Ablauf der Kündigungsfrist, actionata gewesen sei. Diese Ansicht ist irrig, weit, wenn die Lasten der Ritterschaft auf die einzelnen Rit- ter übergegangen sein sollten, sie auch in dem Zustande, worin sie sich befanden, auf die Ritter übergingen, folglich auch diesen die angefangene Verjährung zu Statten kam. 2. Soll die Verjährung unterbrochen sein, weil der verstorbene Ruber einmal lange Zeit nicht gewußt, wer sein Schuldner sei, und dann in den letzten 4 bis 5 Jahren seines Lebens an Schwachsinnigkeit gelitten habe. Indessen gibt es weder nach Römischem noch

247

nach Preußischem Rechte ein Gesetz, welches diese Be- hauptung rechtfertigen würde. Zu den Fällen, in wel, chen die Verjährung nicht stattfinden soll, gehört die Schwachsinnigkeit des Berechtigten nicht. 3. Behauptet die Klägerin, es fehle den Verklagten die bona fides. Tic mala fides kann natürlich nicht vermuthet werden, die Klägerin muß sie also beweisen. Da nun nach dem P. P. vom 21. Juni 1825 §. 19. die Vorschriften des A. L. R. bei allen zur Zeit seiner Einführung noch nicht vollendeten Verjährungen zur An- wendung kommen sollen, so muß dieses auch beim Be- weise der mala fides sein. Dieser wird aber im A. L. R. eigenthümlich gestellt, nach I. 9. §§. 568 u. 569 muß der volle Beweis geliefert werden, daß der Schuldner unredlicherweise und gegen besseres Wissen von seiner noch fortwährenden Verbindlichkeit sich der Erfüllung derselbe» entziehen wollte. Die Klägerin hat diesen Beweis einmal dadurch zu erbringen gesucht, dass sie behauptet, die Verklagten hätten sich in einem Rechts- irrthume befunden, welcher sie nicht schützen könne. In- dessen ist dadurch das thema probandum noch nicht erschöpft; aus einem Rechtöirrthume folgt nicht, daß der Schuldner unredlicher Weise oder gegen besseres Wis, sen nicht erfüllt habe. Es läßt sich aber auch nicht einmal ein reiner Rechtsirrthum bei den Verklugtcn an- nehmen, da die vorliegenden Verhältnisse, wenn die Ver, klagten durch das Anleihen des Kapitals wirklich Schuld- ner geworden sein sollten, so vielfach die Bcurtheilung faktischer Verhältnisse voraussctzen, namentlich wie weit die Ritterschaft ihre Mitglieder zu vertreten batte, wie

248

weit sie Schulden kontrahi'rcn konnte u. s. w., daß von einem error ,'n Rechtsgrundsätzen kaum die Rede sein kann. Dann hat sich die Klägerin zum Beweise der mala fides der Eidesdelation bedienen wollen. Tie Verklag- ten halten diese für unzulässig und ganz mit Recht; denn rin Beweis kann nur über äußerliche, in die Sinne fallende Thatsachen verstattet werden, solche hat aber die Klägerin nicht behauptet, sondern den Verklag- ten im Allgemeinen den Eid darüber angetragen, daß sie wider besseres Wissen und unredlicher Weise ihre noch fortbestehende Verbindlichkeit nicht erfüllen wollten. Ein solcher Eid ist unstatthaft. 4. Gegen die v. Fürstend er gsche Vormundschaft ist noch specicll behauptet, daß bei ihr die Verjährung durch Anerkenntniß unterbrochen sei, und zu dessen Be- weise zwei Briefe des verstorbenen Freiherrn v. Für- stenberg zu Adolfsburg producirt. In dem einen derselben läßt sich indessen auf keine Weise rin Aner- kenntniß finden, er erwähnt der Forderung der Klägerin gar nicht. D-r andere spricht im Allgemeinen die An- sicht aus, daß der verstorbene Ruh er das Kapital zurückhaben müsse, aber gar nicht, daß es der Freiherr v. Fürstenberg zurückzahlen müsse. Auch läßt sich nicht behaupten, daß in diesem Briefe eine rechtliche Verpflichtung zur Zurückzahlung des Kapitals für irgend Jemand ausgesprochen sei, sondern höchstens eine mora- lische, derselbe ist also durchaus ungeeignet, das be- hauptete Anerkenntniß zu beweisen.

249

Die Verjährung hat also bei allen Verklagten spä- testens am 9. Jan. 1806 begonnen, ist nicht eher als durch Anmeldung der Klage unterbrochen, diese Anmel- dung ist aber erst am 12- Sept. 1836 erfolgt, folg, lich nach Ablauf eines 30jährigen Zeitraums, mithin ist die Einrede der Verjährung durchgreifend und der Anspruch der Klägerin dadurch elidkrt. Tie v. Fürstenbergsche Vormundschaft will ihren Beitrag zu der ekngedungenen Summe, obgleich sie sich rechtlich dazu nicht verpflichtet hält, dennoch zahlen. Diese Rate ist noch nicht festgestcllt. Es ist behauptet, zur Westfälischen Ritterschaft gehörten viel mehr Perso- nen, als verklagt seien, ferner, die Mitglieder hafteten nicht nach der Zahl der Personen, sondern nach der Größe ihrer Güter, wie sie in der Bilsteiner Rcdemtions- liste von 1651 aufgeführt seien. Hierüber ist nicht instruirt und konnte auch nicht instruirt werden, da die Einrede der Verjährung zur präjudiciellen Entscheidung gestellt ist. Die Ausmittelung der Rate, zu welcher die v. Fürstenbergsche Vormundschaft verhaftet ist, mußte deshalb ad separatum verwiesen werden. Die Kosten endlich fallen der Klägerin zur Last, weil ihre Klage überhaupt und auch gegen die v. Für st enb er gi- sche Vormundschaft unbegründet war. Tie Wittwe Ruh er appellirte hiegegen und das Oberlandesgericht zu Münster erkannte, am 11. Jan. 1841 zu Recht: daß die Förmlichkeiten der Appellation für berichtigt anzunehmen, zur Sache selbst auch das vom Civil- Senate des König!. Oberlandesgerichts zu Arnsberg

250

am 7. Sept 1839 erlassene Erkenntnis! dabin ab« zuändern, daß l. die Klägerin schuldig, sich ernstlich zu prüfen, ob sie, ohne Verletzung ihres Gewissens und ohne sich der Gefahr auszusctzcn, als Meineidige bestraft zn werden, einen Eid dahin leisten könne: daß sie, außer den von ihr zu den Akten an- gezeigten und in denselben ermittelten Umstän- den, von der Sache nichts wisse, auch, aller angcwendete» Nachforschungen ungeachtet, nichts habe in Erfahrung bringen können, wodurch ihre Behauptung: daß — vorausgesetzt, daS Schuldkapital, auf welches, nebst rückständigen Zinsen, die Verklagten im vorliegenden Prozesse eingeklagt sind, sei nach Aufhebung der Stand- schakt des Herzogihums Wcstphalen durch die Verordnung vom 1. Oct. 1808 auf dieselben, und, nach Unterschied, auf deren Erblasser über- gegange» — die V.rklagten gegen besseres Wis- sen und gegen die Ucbrrzeugung von ihrer noch hestchciidcn Verbindlichkeit zur vollständigen oder thcilwcisen Zahlung des gedachten Kapitals die Zahlung desselben und des cingedungenrn Zin- senrückstandes verweigern, widerlegt würde; II. die Verklagten, mit Ausnahme des Frciherrn von W re de- Melschede, der v Fürstcnbergschen Vormundschaft, des Freiherr» v Drenken und der v. Ledeburschen Vormundschaft, schuldig, sich ernstlich zu prüfen, ob sie, ohne Verletzung

251

ihres Gewissens und ohne sich der Gefahr auszu- setzen, als Meineidige bestraft zu werden, einen Eid dahin ableisten können: daß sie, auch angenommen, das Schuldkapital, auf welches, nebst rückständigen Zinsen, sic im vorliegenden Prozesse eingeklagt sind, sei nach Aufhebung der Standschaft des Herzogthums Westphalcn durch die Verordnung vom 1. Ort. 1806 auf sie, und, nach Unterschied, auf ihre Erblasser übergegangen, — nicht gegen besseres Wissen und gegen die Uebcrzeugung von ihrer noch bestehenden Verbindlichkeit zur vollständigen oder theilweisen Zahlung des gedachten Kapi- tals, der Klägerin die Zahlung desselben nnd des eingedungcnen Zinscnrückstandcs verweigern; HI daß, im Falle Klägerin den ad I. normirten Eid schwören sollte, der zur Präjudicial-Entscheidung gestellte Einwand der Verjährung in Betreff der Mitverklagten, Frciherrn v Wrede-Melschede, der v. Fürstenbergschcn Vormundschaft, des Freiherrn v. Brenken und der v. Ledebur* schen Vormundschaft zu verwerfen; im Falle Klä- gerin aber den Eid nicht ableisten möchte, gedach- ter Einwand der Verjährung in Betreff dieser vier Verklagte» für begründet zu erachten; IV. daß, im Falle die übrigen Verklagten den ad II. normirten Eid ableisten sollten, in Betreff ihrer der Einwand der Verjährung für begründet zu erachten; im Falle aber der Eid von ihnen sammt< lich oder von einzelnen derselben nicht geschworen

252

werden möchte, in Betreff eines jeden Nichtschwö- renden die Einrede der Verjährung zu verwerfen; V. daß, im Falle hiernach rücksichtlich sämmtlicher oder auch nur Eines Verklagten die Einrede der Verjäh- rung zu verwerfen sein möchte, der weitere Einfluß dieser Verwerfung auf die Sache selbst dem nach Ab- schluß der ferner» Instruktion zu erlassenden Er- kenntnisse vorzubehalten. VI. Tie Kosten beider Instanzen zu kompensiren. Von Rechtswegen. In den Gründen wird nach Vorausschickung des Historischen bemerkt: Für den Fall, daß der zweite Richter den in voriger Instanz angctragenen Eid für unzulässig erachten sollte, ist den Verklagten im Appellationöberichtc ein fernerwekter Eid dahin dcferirt: daß es ihnen bekannt geworden, daß der Erblasser der Klägerin in Folge eines Landtagsbeschlusses von 1801 der ehemaligen Ritterschaft des Herzogthums Westphalrn zur Bestreitung der Kosten eines von der Ritterschaft geführten Prozesses ein Kapital von 500 Thlr. in französischen Kronthalern gegen 4 Procent vorgeschossen, daß von diesem Kapitale die Zinsen bis zum 9. Oct. 1805 und zwar am 6. Dec. 1805 bezahlt seien, von da ab deren Zahlung aufgehört habe, weil die Ritter- schaft aufgehoben und die einzelnen Mitglieder derselben deren Zahlung nebst dem Kapitale geweigert, weil daS fragliche Kapital in Folge des Gesetzes vom 1. Oct. 1808 als eine Landesschuld betrachtet und vom Lande

253

bezahlt werden müsse, den Gegnem aber eben so be- kannt geworden, daß die Staatsbehörde die Annahme des Kapitals zu den Landesschuldcn, eben so wie Zah« lang desselben nebst Zinsen verweigert, somit die Geg- ner auch wissen, daß das fr. Kapital nebst Zinsen bis auf den heutigen Tag unbezahlt hinstehe, und weder basselbe noch die Zinsen, weder von den einzelnen Mit- gliedern der Ritterschaft oder deren (wahrscheinlich aus, geblieben: Erben), noch von Jemand anders abge- tragen sei. Sämmtlicke Verklagte haben auch diesen Eid für un, erheblich erachtet, eventuell ist derselbe Seitens der Frek- herrlich v. Fürstenbergschen Vormundschaft acceptirt. Seitens der Mitverklagten v. Wrede, v. Weichs, v. Ledebur rc., v. Brenken reserirt, und in letzterer Art von der Klägerin angenommen. Alle übrigen Ver- klagten haben sich über die Acceptatio» oder Relation des Eides seither nicht erklärt. — Weiter sind keine nova vorgekommen und acta solchergestalt zum Spruche in zweiter Instanz vorgelegt. Wenn in caso von einer vollendeten Verjährung, durch Nichtgebrauch überhaupt die Rede soll sein kön- nen, so muß dieselbe 30 Jahre vor der am 10/12. Sept. 1836 erfolgten Klageanmeldung, also vor dem 12. September 1806 begonnen haben A. L. 91. I. 9. r 551. Damals galt im Herzogthume Westfalen «och das gemeine Recht, und so ist denn auch die Frage über den Einfluß dieses Rechts auf dm vorgeschütztro Eru. wand der Verjährung hier zur Sprache gekommen. , VIII. 17

254

Las zur Rede stehende Tarlehn ist im Jahre 1801 ausgenommen. Zur Zeit, alS am 1. Dec. 1825 das A. L. R. im genannten Herzogthume Gesetzeskraft er- hielt, war also die nach gemeinen Rechten gesetzmäßige Frist zur Verjährung noch nicht abgelaufen. Für die, srn Fall bestimmt das Patent vom 21. Juni 1825 im §. 19, daß rücksichtlich der Verjährung die Vor, schristen des A. L. R. zur Anwendung gebracht werden sollen. Diese Bestimmung leidet keine Einschränkungen und bezieht sich namentlich nicht, wie Klägerin diese- meint, blos auf die zur Verjährung erforderliche Zeit. Da sich vielmehr die ganze Wirkung der Verjährung auf den Zeitpunkt der abgelaufenen Frist koncentrirt, die früheren Zustände auch nur in Beziehung auf diesen Zeitpunkt Bedeutung haben können, so kann es sich auch da, wo der Ablauf der Frist zur Zeit des geltenden A. L. R. erfolgt, mit Rücksicht auf obige Bestimmung des Einführungspatents, nur fragen: ob die seitherigen Zustände derartig gewesen sind, um nach den zur An» wendung zu bringenden Vorschriften des A. L. R. die Wirkung einer vollendeten Verjährung zur Folge haben zu können? So weit es io casu darauf ankommt, müssen insbesondere also auch die Zustände, von denen der Anfang der Verjährung dependirt, lediglich unter Zugrundelegung der landrechtlichen Vorschriften gewür, digt werden. Im vorliegenden Falle wird nur der zur Sprache stehende Einwand begründet erscheinen müssen, wenn die Kapitalforderung selbst alS verjährt zu betrachten ist: «denn die Zinsen, als bloß seceseoclum, müssen daS

— 255 — Schicksal der Hauptsache tbeilen (conf. Einleitung zum A. L. R. §. 108.). Nach Vorschrift des A. L. R. I. 9. §. 545 fängt die Verjährung von dem Tage an, wo die Erfüllung der Verbindlichkeit zuerst gefordert werden konnte. — Abgesehen vorläufig noch von der beiderseits vorbehalte- nen Kündigungsfrist, konnte die Zurückzahlung de- fr. Tarlehns alsbald nach geschlossenem Kontrakte verlangt werden. Das war km Jahre 1801, und von da biS zur Anmeldung der Klage waren 30 Jahre verflossen. Eine Aenderung hierin ist jedoch durch die am 6. Lee. 1805 erfolgte Zahlung der stkpulirten Zinsen pro rer- rnino den 9. Oct. desselben Jahres bewirkt. Diese Zahlung als ein Ancrkenntsiß des RechtS involvirend, unterbrach die Verjährung (§. 562 I. e ). Letztere konnte aber von der Zeit dieser Unterbrechung an wie, der begonnen werden, und selbst von dem nächsten Zeit, punkte an, dem 6. Tee. 1805, bis zur Anmeldung der Klage, den 12. Scpt. 1836, find wiederum volle 30 Jahre verflossen (§. 563 1. c,). Klägerin ist der Meinung, daß eben der am 6. Tee. 1805 erfolgte» Zinszahlung wegen der Anfang der Verjährung nicht sofort von diesem Zeitpunkte an gerechnet werden dürfe. Ihre desfallsige Rechtsausführung läßt sich auf drei ver, schicdene Punkte rrduciren. Sie bemerkt, s) die Verjährung solle nicht dazu dienen, bestehende gesetzliche Verhältnisse aufzuheben oder zu vernich, teu, sondern ihr Zweck sei, ewigen Rechtsstreiten vorzubeugen.

17*

256

Eben so seien die Klagen nur zu dem Zwecke ein, geführt, um vermittelst rechtlicher Hülfe widerrechtliche Anmaßungen aufzuheben. Wenn nun auch das post« tive Recht gestatte, durch eine Klage ein Recht zu ver- folgen, gegen welches sich bisher Niemand widerrecht- liche Anmaaßungen erlaubt habe, so könne doch die Verjährbarkeit der Klage wahrend eines solchen von bei- den Seiten legalen Zustandes nicht stattfinden. Durch die am 6. Dec. 1805 erfolgten Zinszahlungen lei den beiderseitigen Rechten und Pflichten vollkommen genügt; es habe also ein durchaus legaler Zustand stattgehabt, welcher auch erst dann habe aufhören können, wenn die Zahlung der Zinsen beim nächsten Verfalltermine unter- blieben wäre. Dieser nächste Termin, an welchem also ein Grund zur Klage überhaupt erst hätte eintrctcn kön, nen, sei der 9. Ott. 1806 gewesen. Frühestens habe damals also die Verjährung beginnen können, und sie sei mithin durch die Klagcanmeldung vom 12. Scpt. 1836 in ihrem 30jährigen Laufe unterbrochen worden. Allein die landrechtliche Verjährung ist nickt mit der, als eine reine poena negligentiae erscheinende Klage, Verjährung des Röm. Rechts zu verwechseln, welche letz- tere die Klägerin bei obiger Ausführung im Auge gehabt haben mag. Das Klagerecht soll nach den Vorschriften des A. L. R. darum, weil es die rechtsverjährte Zeit hindurch nicht ausgeübt ist, keineswegs ganz verloren sein, vielmehr kann es nach wie vor ausgeübt werden, sobald der Gläubiger nur im Stande ist, die aus der seitherigen Nichtausübung nach §. 568 I, c. entstan- dene Dermuthung der inzwischen aufgehobenen Verbind-

257

lichkeit, nach §. 569 ibid. zu beseitigen. — Wenn eö schon dieserhalb auf die Frage: wann der Gläubiger zuerst einen eigentlichen Grund zur Anstellung der Klage gehabt habe? und sein Stillschweigen also als eine Nach- lässigkeit erscheinen könnte, gar nicht «»kommen kann, so findet dieses auch in den Worten des Gesetzes selbst seine Bestätigung, da es nach §. 502 I. c. zum Ver- luste eines Rechts durch Verjährung genügt, daß nur von dem Rechte überhaupt kein Gebrauch gemacht ist, ganz abgesehen davon, ob oder welche Veranlassung zum Gebrauche etwa vorhanden gewesen oder nicht, b) Nachdem am 6. December 1805 die Zinsen pro teim. den 9. Oct. s. I. entrichtet worden, be- merkt Klägerin ferner, seien dieselben erst am 9 Oct. 1806 wieder fällig geworden, weöhalb früher nicht actio nata gewesen sei. — Da nach §. 545 1. e. die Verjährung von dem Tage beginnt, an welchem die Erfüllung der Verbind- lichkeit zuerst gefordert werden konnte, so würde dieses allerdings ein triftiger Einwand sein, wenn eö sich fragte: von welchem Zeitpunkte die Ver- jährung der Zinsen begonnen habe? Darauf kann es jedoch nicht ankommen, da es nach dem oben Bemerkten sich nur fragt: ob das Kapital selbst, welches die Zinsen producirte, verjährt sei? Rück- sichtlich des Letzter« aber war, wie bereits gedacht und abgesehen fortwährend von dem unten zu er- örternden Umstande der vorbehaltenen Kündigung, die Klage zur Zeit der erfolgten letzten Zinszah- lung allerdings usra.

558

e) Endlich beruft sich Klägerin auf L. 8. § 4. C. VII. 39, woselbst es heißt: „Exceptionem etiam triginta vel quadra* ginta annorum in illis contractibus, in quibus usurae promissae sunt, ex illo tempore initium capere sancimus, ex quo debitor usuras minime persolvit “ Mit Hinweisung auf diese Stelle sagt Wening« Jngenheim in seinem Lehrbuche des gemeinen Rechts I §.46: „Sind bei einem Geschäfte Zinsen bedungen, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte, wo brr Schuldner im Rückstände geblieben ist " Im Rückstände würden die Schuldner in casu frei« lich erst nach dem am 9. October 1806 eingetretenen Fälligkeitstermine gewesen und von da bis zur Klage« anmeldung eine Zeit von 30 Jahren nicht abgelaufen sein. Allein der betreffende Theil jener Gesetzstrlle läßt sich eben sowohl übersetzen: „Don der Zeit an, seit welcher der Schuldner keine Zinsen mehr gezahlt hat,^ wrlchemgemäß dann der Zeitpunkt der beginnenden Ver« jährung mit dem der letzten Zinszahlung zusammentref« fen würde. Jedenfalls also ist jene Vorschrift des Röm. Recht- einer doppelten Deutung zu unterwerfen, und würde nach §.15 deS Patents vom 21. Juni 1815 schon deshalb derjenigen Auslegung der Vorzug zu ge, ben sein, welche den Vorschriften deS A. L. R. am nächsten kommt, wenn nicht, wie oben ausgeführt, die Frage über den Anfang der Verjährung überhaupt nur nach dem A. L. R. zu beurtheilen wäre, und deshalb die

259

etwa abweichenden Bestimmungen des gem. Recht- nichts als völlig irrelevant erscheinen müßten. Das A. L. R. läßt aber keinen Ztveifel darüber, daß die Verjährung ,'n dem Zeitpunkte der erfolgten Zinszahlung sofort wie, der beginnen kann (§ 563. I. 9.). Klägerin bemerkt nun ferner: der Grundsatz, daß die Verjährung einer Forderung von dem Augenblicke anfange, wo dieselbe verlangt werden könne, dürfe nur unter der Modifikation - als richtig erscheine», daß es in jenem Augenblicke auch dem Gläubiger rechtlich möglich gewesen, die betreffende Klage anznstellen. Dem Pro« kurator Ruh er hätte aber, falls er vor erfolgter Kün- digung geklagt haben würde, mit Erfolg der Einwand der mangelnden Kündigung entgegengesetzt werden kön, nen. In dieser Rücksicht sei also 30 Jahre vor der Klageanmrldimg keinesweges actio nats gewesen, wo« von doch die Verjährbarkeit dependire. Eine rechtlich nicht begründete Klage anzustellen, habe aber dem Gläu« biger nicht zugemuthet werden können. Wie durchgängig in ihren Rechtsausführungen, so hat Klägerin indeß auch hier vorzüglich nur die Klagen, Verjährung des gem. Rechts jm Auge gehabt. Damit die Verjährung einer Klage beginnen kann, muß aller, dings actio nata vorhanden sein, und so mag es denn auch für wahr gelten, daß es vorliegenden Falls in dieser Rücksicht erforderlich gewesen, daß die Schuld durch vorhergcgangen« Kündigung fällig gemacht «nd so «in Klagerecht erworben wäre. — Aus der Theorie des A. L. R. ergiebt es sich aber (§§. 501, 502, 508 I, c), daß mittelst der Verjährnng durch Nicht»

2t>0

gebrauch die Forderung selbst erlöschen und dabei die Präsumtion der inzwischen bewirkten Tilgung der Der« bindlichkeit obwalten soll (§. 568)- Sollte in casu gegen die eingeklagte Forderung die Verjährung nicht beginnen können, so hätte nach §§. 516 u. 517 I. c, der Prokurator Ruher verhindert sein müssen, sein Recht zu gebrauchen oder zu verfolgen; möchte nun die seö Hiuderniß in der Natur und Beschaffenheit deS Rechts selbst liegen oder von außen her entstanden sein. Ein dergleichen Hinderniß aber liegt in dem Vorbehalte einer Kündigungsfrist, sobald, wie im vorliegenden Falle, auch dem Gläubiger das Recht der Kündigung zusteht keineswegrs. Vielmehr hing es ganz und gar von der Willkühr deS rc. Ruher ab, vermittelst sofortiger Aus« Übung des lrhtgedachten Rechts, dir Forderung nach Ablauf eines Vierteljahres fällig und klagbar zu machen. Tie Klägerin wendet zwar ein, der Gläubiger könne zu einer solchen Kündigung nicht gezwungen werden, in den Gesetzen sei ihm auch kein Ziel zur Ausübung die« seS Rechts gesetzt, dasselbe gehe vielmehr als eine res merae facultatis durch Unterlassung des Gebrauchs nicht verloren; allein der Gläubiger will, indem er knn« digt, sein Forderungsrccht selbst geltend machen, dieses letztere Recht aber ist keine res merae facultatis, sondern der Veriähruug durch Nichtgebrauch unterwor« fen und »S folgt hieraus von selbst, daß der Gläubi- ger, wenn er diesem Nachtheile entgehen will, von dem Kündigungsrechte, als dem Mittel zum Zwecke, zeitig Gebrauch wachen muß. Wenn nun der Annahme nichts entgegensteht, daß der Prokurator Ruher seine Forde«

261

rung ein Vierteljahr vor dem 6- Der. 1805, als dem Tage der letzten Zinszahlung, gekündigt haben kann; so ist auch kein Grund abzusehen, weshalb die Forderung nicht bereits im letztgenannten Zeitpunkte fällig und klag» bar gewesen sein sollte. Von da ab bis zur Klage- anmeldung, den 12. Sept. 1836, ist durch Ablauf von 30 Jahren die Verjährung vollendet, zu welchem Resultate man selbst dann auch gelangt, wenn man mit dem vorigen Richter die vierteljährige Kündigungs-Frei- heit von dem Tage der letzten Zinszahlung an berech- nen und deshalb die Fälligkeit und Klagbarkeit der For- derung erst auf den 9. Januar resp. 6. März 1806 setzen wollte; welcher Einschränkung es jedoch nach dem Vorstehenden nicht einmal bedarf. Klägerin führt außer- dem an; 1. Vor der Großherzogl. Hessischen Verordnung vom 1. Oct. 1806 sei die Ritterschaft als corpus, als privilegirte und anerkannte, durch ihre Teputirten ver- tretene Korporation, die Schuldnerin des Prokurators Ruher gewesen. Seit der durch jene Verordnung er- folgten Aufhebung der Ritterschaft aber erschienen die einzelnen Mitglieder derselben oder deren Erben als Schuldner. Früher sei die desfallsige Klage gegen das corpus der Ritterschaft und deren Vertreter, seit jener Aufhebung aber gegen die Personen der einzelnen Rit- ter zu erheben gewesen. Gegen die Letzteren müsse also die jetzt wirklich angestcllte Klage erst im Augenblicke der erfolgten Aufhebung der Ritterschaft als nata er- scheinen, denn sie sei eine ganz andere und beruhe auf einem ganz ander« Fundamente, als die gegen das

262

corpus der Ritterschaft etwa anzustellen gewesen. I»r ihrer Verjährung dürfe also die Zeit vor dem 1. Oct. 1806 nicht gerechnet werden, und von letzten» Zeit- punkte bis zur Anmeldung der Klage am 12. Sept. 1836 seien 30 Jahre nicht abgelaufcn. Ob und in wiefern alles dieses auf die Verjährbar- keit der Klage von Einfluß gewesen, kann füglich dahin- gestellt bleiben. Um aber das ganze Argument als in casu unhaltbar darzustellen, genügt die wiederholte Be- merkung, daß hier nicht von einer Verjährung der Klage, sondern der Forderung selbst die Rede ist, und Laß diese nach §§. 502, 508 u 546 1. e. durch 30jährige Nichtanstellung der Klage, mochte letztere nun gegen die Ritterschaft als corpus oder gegen die ein- zelnen Ritter zu richten gewesen sein, als verjährt be- trachtet werden muß. 2. In dem Gesetze vom 1. October 1606 sei dir ausdrückliche Versicherung erthcilt, daß alle landrsstän« dische oder von den Ständen garantkrte Schulden auf dem Lande radicirt bleiben sollen. Wie diese Versiche- rung den Mitgliedern der Ritterschaft Veranlassung ge- geben, rücksichtlich des fr. Kapitals die Qualität einer Landesschuld zu behaupten, so habe sie auch dem Pro- kurator Ruh er zu dem Glauben Grund gegeben, daß seine Forderung ihm vom Lande vergütet werden müsse. Erst, nachdem er auf sein desfallsiges Verwenden an die Staatsbehörde» wiederholt abschläglich beschirden wor- den, habe derselbe über seinen eigentlichen Schuldner vollständige Gewißheit erhalten, und könne somit die

263

Verjährung erst von da ab als begonnen angeschen wer- den. — Abgesehen aber von der hier nicht zu erör- ternden Krage: ob der Staat oder die Mitglieder der Ritterschaft die Schuldner des re. Ruh er geworden, zeigt die gedachte Ungewißheit des letzter» weiter nichts, als eine Unkenntniß rechtlicher Verhältnisse, rücksichtlich derer ihm durch die Bescheide der Staatsbehörden nur eine Belehrung zu Theil geworden ist. Auch im gegen- wärtigen Prozesse haben die Verklagten sich des Ein« wandcs, daß Klägerin ihre Befriedigung vom Staate zu suchen habe, bedient, und das Ungegründete dieser Erecption folgt noch kcinesweges aus den auf einer andern Ansicht fußenden Bescheiden der Königl. Regie- rung und der Hauptverwaltung der Staatsschulden. Eben sowohl- wie gegenwärtig, hätte also die Klage schon vor jenen Bescheiden gegen die jetzigen Verklagten erhoben werden können. Im Wesentlichen ist in den Verhältnissen seit jener Zeit nichts geändert, und eine Belehrung, wie sic dem re. Ruh er von den Staats- behörden zu Theil geworden, hätte er sich leicht auf manchem andern Wege verschaffen können (conk. §. 512 1. c. seq.). Im Uebrigen ergeben es die Bemühun- gen des ursprünglichen Gläubigers behufs seiner zu er- langenden Befriedigung zwar, daß er während des Lau- fes der Verehrung nicht immer in unbedingter Nach- lässigkeit versirt habe; die Meinung der Klägerin, als müsse in derartigm Verwendungen eine Unterbrechung der Verjährung gefunden werden, ist aber aus den Ge- setzen nicht zu begründen (cf, §. 561 1. o ). Eben so wenig kann

264

3. der von der Klägerin hervorgrhobene Umstand, daß ihr verstorbener Ehemann um das Jahr 1826 kränklich und geistesschwach und zur Besorgung seiner Angelegenheiten unfähig geworden sei, auf die Frage der Verjährung von Einfluß sein. Tenn die Erfordernisse, unter denen nach §. 536 «>eq, den Erben der Minder, jährigen, Wahn- und Blödsinnigen und der Taubstum- men eine auck gegenwärtig von der Klägerin in An- spruch genommene Restitutionsfrist gestattet ist, könnet» bei bloßer Kränklichkeit und Geistesschwäche, als vorlie, gend, nicht angenommen werden. 4. Rücksichtlich der mitverklagten v. Fürstenberg- schen Vormundschaft endlich halt Klägerin insbesondere den Lauf der Verjährung durch Anerkcnntniß unterbro- chen. In dem einen der dieserhalb prvdncirten, von dem Herrn v Fürstenberg an den Prokurator Ru« her gerichteten Briefe 6. d. Adolphsburg den 13. Nov. 1821 findet sich indeß durchaus nichts, was auf die zur Rede stehende Forderung Bezug hätte. In dem zweiten Schreiben 6. 6. Adolphsburg den 19. Juli 1821 heißt es zwar: „Wegen des 8jährigen Nachlas- ses der der Ritterschaft vorgeschossenen Gelder hatten Sie mich unrecht verstanden. Ich wollte dadurch sagen, daß Sie diese nicht zu entbehren hätten, weil das Ka- pital doch zurückgezahlt werden müsse. Und dann war es mir unerklärbar, daß Sie nur von 8 Jahren Zin- sen zu fordern hätten, indem doch sicher von mehreren Jahren Zinsen zurückstehen." Wenn aber die Verjäh- rung nach §. 562 1. c. durch Anerkenntm'ß unterbro- chen werden soll, so muß unzweifelhaft aus der deSfall-

265

signi Erklärung mit Bestimmtheit zu entnehmen sein, daß das Recht gerade bezüglich des Anerkennenden selbst annoch fortbestehc; wohingegen eine Erklärung, bei wel- cher irgend eine dritte Person als Verpflichtete im Ange gehabt sein kann, nur als unerheblich betrachtet werden darf. Eine solche Unterstellung aber läßt das obige Schreiben allerdings zu, wie zu demselben dann auch eben sowohl die Anerkennung einer blos moralischen, als einer rechtlichen Verpflichtung, welcher letzter« es doch nach dem allegirten Gesetze bedürfte, die Veranlassung gewesen sein kann. Das Resultat aller seitherigen Erörterungen besteht darin, daß die Verjährung der zur Klage gestellte» Forderung als vollendet anzuschen ist. Nach §. 568 I. c, gilt also die rechtliche Vermutbung, daß die ehe- malige Verbindlichkeit in der Zwischenzeit auf eine oder die andere Art gehoben worden. Diese Vermutbung kan» durch den vollständigen Beweis, daß der Andere unredlicher Weise und gegen besseres Wissen von seiner noch fortwährenden Verbindlichkeit, sich der Erfüllung derselben entziehen wolle, entkräftet werden. Den in der vorigen Instanz hierüber deferirten Eid hat judex a quo für unzulässig erachtet, weil rin Beweis, also auch ein Eid, nur über äußerlich in die Sinne fallende Thatsachen verstattet werden könne. Dieser Grund ist jedoch unhaltbar. Ter §. 569 1. c. selbst setzt die Zulässigkeit des Beweises innerlicher, nicht in die Sinne fallender Thatsachen voraus. Können die inneren That- sachen direkt bewiesen werden, so ist ein solcher Beweis «eit zulässiger, als wen» nur äußere Thatsachen dar-

268

gtthan werden, aus welchen auf die inneren geschlossen werden soll. Daö Zugeständnis gehört auch zu den Beweismitteln; es ist das vorzüglichste, das zuverlässigste von allen, und es leidet keinen Zweifel, daß die Verklag, ten, wenn sie zugestehen, daß sie gegen besseres Wissen von ihrer noch fortwährenden Verbindlichkeit sich der Zahlung entziehen wollen, von der Einrede der Verjäh, rung keinen Gebrauch machen können. — Es ist da, her nicht abzusehcn, weshalb nicht auch das Beweismit- tel der Eidesdelation zulässig sein sollte, wodurch die Verklagten genöthigt werden, sich eidlich über eine in, nere Thatsache, die ihnen am besten bekannt ist, zu erklären. Mit Rücksicht auf den Einwand, der Verklag, ten, daß nach Aufhebung der Standschaft des Herzog, thums Westphalen durch die Verordnung vom 1. Oct. 1816 die zur Rede stehende Schuld nicht auf sie, son, dern auf den Staat übergegangen sei, erscheint jedoch die Eidesformel, wie sie im Protokolle vom 6. Sept. 1§38 normirt worden, nicht als durchgreifend. Tie durch jenen Eknwand angrdeutete Meinung der Ver, klagten kann die Erheblichkeit des Eides nicht schwächen: denn zur Beseitigung der Wirkung der Verjährung ge, nügt es, daß sie von der an und für sich wirklich noch fortbestehenden Verbindlichkeit, deren Erfüllung sie sich entziehen wollen, überzeugt sind, und sie können von der Behauptung, daß di« Schuld inzwischen auf eine dritte Person übergegangen, nur als einer besonder» Einrede Gebrauch machen. Um also jede Rücksicht zn beseiti, gen, wozu der zur Rede stehende, in Betreff der zur präjudiciellen Entscheidung vorliegenden Frage unerheb.

267

liche Einwand möglicher Weise bei der Eidesleistung Veranlassung werden könnte, und um somit vermittelst dieser Eidesleistung eine richtige Ansicht in Betreff der bei der Derjährungsfrage erheblichen Umstände zu ge, winnen, konnte und mußte die Eisesnorm, wie in tenore geschehen, fcstgestellt werden. — Im Uebri« gen haben die Mitverklagten v. Wrede-Melschede, v. Brenken, die v. Fürstenbergsche und v. Le- de bursche Vormundschaft den zur Rede stehenden Eid referirt, alle anderen Verklagten haben ihn acreptirt. Der Fall eines untheilbaren Objekts, welchen die Vor, schuft des §. 239. Tit. 10. der P. O. im Auge hat, liegt nicht vor. Dadurch, daß der Antrag des EideS von der einen Seite und darauf die Annahme, resp. Zurückschiebung derselben von der andern Seite erfolgt ist, steht es gewisscrmaaßen durch einen zwischen den Partheien zu Stande gekommenen Vertrag fest, daß die Beweisführung auf diese und keiue andere Weise erkol« gen soll, und darf hierin um so weniger eine Abände« rung vorgenommen werden, als bei der Theilbarkeit des Objekts jede der Eidesleistuvgeu für sich bestehende Fol« gen haben kann. Je nach Annahme und Zurückschiebung des EideS mußte also auch dessen Auferlegung als nvthwendkger Eid nach §. 307 1. c. erfolgen. Da endlich die In« struktion nur in Rücksicht auf den Präjudieial, Einwand der Verjährung im Allgemeinen abgeschlossen ist, so mußte dasjenige, was aus der Verwerfung dieses Ein« wandcü in Betreff aller oder einzelner Verklagten weiter zur Sache folgt, dem nach Abschluß der fernern In«

268

struktion zu erlassenden Erkenntnisse Vorbehalten bleiben. Da sich schließlich der Kostenpunkt nach §. 0. Tit. 23' der P. O. rechtfertigt, so konnte überall nicht ander-, als geschehen, erkannt werden. Die Verklagten ergriffen gegen dieses Appellationü- Erkcnntniß die Revision, und durch das Erkenntniß de- Geheimen Ober-Tribunals vom 15. Januar 1842 ward zu Recht erkannt, daß in der Sache selbst daS Erkenntniß des II. Senats des Königl. Oberlandes- gerichts zu Münster vom 11. Januar 1841 dahin zu ändern, daß das in erster Instanz ergangene Erkennt- niß des Civil-Senats des Königl. Obcrlandesgerichts zu Arnsberg vom 7. Scpt 1839 wieder herzustellen und die Kosten aller Instanzen zu kompensiren. Von Rechtswegen.

Gründe. Beide früheren Richter sind darüber einverstanden, daß die von den Verklagten dem Ansprüche der Kläge- rin präjudiciell entgegengesetzte Verjährung durch Nicht- gebrauch, bei Anstellung der Klage bereits wirklich voll- endet gewesen sei und dem muß beigetrrten werden. Klägerin wendet zwar zunächst ein, daß der Lauf der Verjährung deü Anspruchs gegen die jetzigen Verklagten überhaupt erst nach erfolgter Aufhebung der Corpora- tion der Ritterschaft des Herzvgtbuws Westphalen habe anfangcn können, indem bis zu diesem Zeitpunkte nur

269

dir Corporation und deren Vermögen, nicht die ein« zelnen Mitglieder hätten in Anspruch genommen werden dürfen, gegen letztere also damals erst eine Klage ent- sprungen sei, folglich, da die Aufhebung der Corpora- tion im October 1806 erfolgt, die Klage aber bereits am 10. Sept. 1836 angemeldet sei, die Behauptung sich von selbst erledige, daß damals die Verjährung schon vollendet gewesen. Dieser Einwurf ist jedoch »ichr begrün- det, die Klage beruht auf dem Schuld-Dokumente vom 9. Oct. 1801, welches von den Teputirten der Rit- terschaft des Herzogtums Westphalen Namens die,er Corporation dem Erblasser der Klägerin über das Dar- lehn von 500 Thlr. g. G. unter Verpfändung des sämmtlichen beweglichen und unbeweglichen Vermögens der Ritterschaft ausgestellt worden war. Allerdings war hiernach dem Inhalt der Schuld - Urkunde zufolge die Corporation die eigentliche Schuldnerin und deren Ver- mögen dem Gläubiger zunächst verhaftet; dies Berhält- niß war aber auch durch die Auflösung der Corpora- tion, die das Recht des Gläubigers nicht alteriren konnte, nicht geändert, vielmehr blieben, wenn seine For- derung eine wirkliche Eorvorationsschuld war, seine Rechte auf das CorporationSvermögen die nämlichen, und eben so wenig entstand dadurch eine Aenderung in seinen Rechten gegen die einzelnen Mitglieder der auf- gelösten Corporation und deren Privatvermögen. Hat er ein solches Recht auf Letztere überhaupt gar nicht durch das fr. Geschäft erhalten, so erlangte er es auch nicht durch die Auflösung der Corporation; bestand ein solches Recht aber schon vorher, so hing dessen Aus, vm. 16

270

Übung auch nicht von der Auflösung der Corporation ab. Fälle dieser Art, wo für eine von der Corpora, tion eingegangene Schuld das Privatvermögen der Mit» glieder verhaftet wird, kennen die Gesetze allerdings, na, mentlich nach §§. 94—108. seq. Tit. 6. H. A. L. N. in dem Falle, wenn eine ausdrückliche Verpflichtung die- ses Privatvermögens stattgefunden hat, oder wenn von Schulden die Rede ist, die zu solchen Bedürfnissen der Commune gemacht worden, zu deren Bestreitung die Mitglieder neue oder erhöhte Beitrage auch wider ihren Willen hätten übernehmen müssen, §. 66 ib. nämlicki, wenn es dem Vertrage an den gesetzlichen Erfordernis- sen, z. B. dem Mange! des etwa erforderlichen höhern Conscnscs, fehlt und auch keine Verwendung in den Nutzen der Corporation stattgefunden hat, folglich nur die kontrahircndcn Mitglieder als Privatpersonen durch daS Geschäft verpflichtet worden sind (§§. 110—113 l. c.). Nirgends aber ist dem Gläubiger versagt, diese Rechte gegen die einzelnen Mitglieder beliebig zu verfolgen oder gar solche erst im Falle einer erfolgenden Auf- lösung der Corporation geltend zu machen, und wenn daher Klägerin behauptet, daß im vorliegenden Falle ihr das Privatvermögen der einzelnen Mitglieder der Corporation durch das fr. Geschäft verhaftet worden, so kann die Frage: ob Klägerin ihre desfallsigen Rechte durch Verjährung verloren habe? nur eben so, wie in Beziehung auf die Rechte, die ihr gegen die Corpo- ration zugestanden, aus der Natur der Beschaffenheit des Geschäfts beurthrilt werden und erscheint der Um- stand, ob während dessen eine Aufhebung der Corpo-

271

ratton erfolgt wäre, darauf ohne allen Einfluß. Prüft man aber hiernach, von welcher Zeit ab der Erblasser der Klägerin befugt gewesen wäre, die ihm, ihrer Be, ziehung nach, aus deren Sckuld-Dokumente vom 9. Oct. 1801 gegen die Mitglieder der Ritterschaft des Her- zogthums Westphalen entstandenen Rechte geltend zn machen, so ergiebt sich sogleich, daß ihn nichts hinderte, dies sofort zu thun, als die im Vertrage stipulirte Zmonatliche Kündigungsfrist abgclauftn war, deren Ab- lauf er allerdings abwarten mußte, bevor er die Rück- zahlung der dargeliehenen Summe fordern konnte. Da, gegen stand ihm unbedenklich frei, von der Kündigung sofort nach gegebenem Darlehen Gebrauch zu machen Mid folglich die Erfüllung des in dem Schuld-Doku- mente enthaltenen Versprechens vom 9. 2an. 1802 z« fordern. Dieser Tag muß daher als der Anfang der Verjährungsfrist angesehen werden und gilt dies sowohl hinsichtlich des zu jener Zeit im Herzogthum Westpha, len nach gültigen röm. Rechts, als nach deit Grund- sätzen des A. L. R., denn was das röm. Recht be- trifft, so soll zufolge Const. 3. Co<3. VII. 39. der Anfang der Klageverjährung von dem Zeitpunkte an- gerechnct werden, ex quo actionis jura compe- tere coeperunt, und in gleicher Weise bestimmt der §. 545. Tit. 9. I. A. L. R., daß die Verjährung durch Nichtgebrauch von dem Tage anfängt, wo die Erfüllung der Verbindlichkeit zurrst gefordert werden konnte. Nun ist zwar von verschiedenen Seiten, sowohl von den Auslegern des röm. (Rechts) als des prcuß. Rechts, 18'

— 272

bei dem Mangel vorhandener ausdrücklicher Bestimmun- gen, die Behauptung ausgestellt worden, daß bei Schuld- verhältnissen, die auf Kündigung lauten, von einer Ver- jährung nicht eher die Rede sein könne, als bis der Gläubiger seinen Willen kund gethan, die Schuld zurück- zufordern, da die Kündigung ja ganz in seinen Willen gestellt und res msrse facultptls sei. Tiefe An- sicht ist jedoch unrichtig, denn von einer der Verjäh- rung nicht unterliegenden res mer-ie facultati; kann der Natur der Sache nach nur da die Rede sein, wo kein Verpflichteter gegenübersteht, sondern es nur um bloße Ausübung der Rechte des Eigenthums oder der natürlichen und bürgerlichen Freiheit sich handelt. Wo aber ein gegen einen Andern auszuübendes Recht vorlicgt, kann solches allemal durch Verjährung erlö- schen, wenn es nicht ausgeübt wird. Derjenige also, der eine Summe Geldes von einem Andern zn fordern hat, solche aber 30 Lahre hindurch zu fordern ver- säumt, hat eben dadurch sein Recht verloren und dies muß dann auch da gelten, wo das Recht der Rückfor- derung durch die Stipulation einer Kündigungsfrist be, schränkt wird. Die Ausübung des Kündigungsrechts ist «in Theil der Ausübung des ganzen ForderungsrechtS, geht also eben so wie dieses selbst durch den Nicht- gebrauch verloren. In der That ist nicht abzusehen, wie die erfolgte Hinzufüguug einer Kündigungsfrist als einer, in der Regel beide» Theilen gleich vortheilhaften und angenehmen Modifikation, die lediglich bezweckt, daß der Schuldner durch die Rückforderung nicht über- rascht und der Gläubiger durch dir vom Schuldner

373

unangekündigt geleistete Rückzahlung nicht wegen der anderweiten Unterbringung des Geldes in Verlegenheit gesetzt werde, der Gläubiger aber in seinem Rechtender Rückforderung übrigens durchaus nicht beschränkt, den- noch bei unterlassener Ausübung des Rückforderungs- rechts vor der Verjährung sollte schützen können. Wollte man dies dennoch annehmen, so würde man zu dem Resultate gelangen, daß dergleichen auf Kündigung lau» tende Darlehen, desgleichen solche, wo gar kein be- stimmter Zahlungstermin und auch keine Kündigung ver- abredet worden, ganz unverjährbar seien, wenn auch der Gläubiger in der längsten Zeit sein Recht gar nicht ausgeübt hätte. Dies würde aber offenbar den oben, gedachte» allgemeinen Prinzipien der röm. und preuß. Gesetzgebung widerstreiten, auch ist dieser Grundsatz von dem Geheimen Qbertribunal durch den Plenarbeschluß vom 8. Januar 1838 bereits als richtig anerkannt worden (Entscheid. Bd. 3. S. 188). Wenn aber das röm. Recht in Betreff des Anfangs der Verjährung überhaupt und namentlich bei Darlehen, bei welchen eine Kündigung stipulirt worden, vom preußischen Recht nicht abweicht, so kommt es auch auf Erledigung des von der Klägerin erhobenen Zweifels nicht an, ob nicht nach Publ. Pat. vom 21. Juni 1825 die Frage: ob und wann die Verjährung im vorliegenden Falle an- gefangen, nach den Vorschriften des zur Zeit der Ausstellung des Schuldscheins und bis zum 1. December 1825 in Westphalen gültig gewesenen röm« Rechts be- urtheilt werden müsse. Dies würde allerdings in sofern geschehen müssen, als es dabet auf Thatsachen, die zu

274

jener Zeit sich ereignet, angekommen wäre, indem, wenn feststände, daß nach den Vorschriflen des damals gel- tenden Rechts von einem Anfänge der Verjährung nicht hätte die Rede sein können, ein solcher auch nicht würde haben um deshalb angenommen werden dürfen, weil nach §. 19 des Patents die bei Einführung des A. L. R. noch nicht vollendete Verjährung nach den Vorschriften dieses Gesetzbuches beurtheilt werden soll, indem dies Gesetz ganz klar eine schon an gefangene Verjährung voraussetzt. Nach röm. Recht kommt aber, wie ge- dacht, die Sache eben so zu stehen, wie nach preußi- schem und selbst, wenn sich hinsichtlich des Römischen eine andere Ansicht aufstellen ließe, so gehört doch anerkannt die Frage zu den unter den Rechtslebrern streitigen, (cf. v. Savigny System B 5. S. 296. Unter- holz« er Verjähr. II. §. 260. Kind quse.--l.for. vol. 3. c. 35. Rave de praescr. §. 135.) und es würde daher noch immer in Gemäßheit des §. 15 des Publ. Pat. der Meinung der Vorzug gegeben wer- den müssen, welche mit den Vorschriften des A. L. R. übereinstimmt oder ihm am nächsten kömmt. Hiernach muß daher der Anfangspunkt der Verjährung auf den 9. Jan. 1802 angenommen werden. Es steht jedoch fest, daß der Lauf derselben dadurch unterbrochen wor- den ist, daß big zum Jahre 1805 die stipulirten Zin, sen voll diesem Darlehn gezahlt worden sind, folglich dadurch das Schuldverhältniß, sowohl von dem Ver- pflichteten als dem Berechtigten anerkannt worden ist und dies sowohl nach preuß. als röm. Recht eine Un,

275

terbrechung der Verjährung bewirkt (cf. v. Savkgny Syst. Bd. 5. 315. §. 562. Th. I. Tit. 9. A. L. R.) Dies ist auch unter den Partbeien nicht streitig, so we- nig, wie, daß nach der Unterbrechung eine neue Ver- jährung zu laufen anfange, wohl aber haben beide Theile verschiedene Ansichten darüber aufgestellt, von welchem Zeitpunkte ab der Lauf dieser neuen Verjährung zu berechnen sei. Verklagte rech- nen ihn vom Tage der letzten Zinszahlung ab, welcher, wie beide Theile anfänglich einig waren, der 9. Ort. 1805, oder, nach einer spätem Angabe der Klägerin, der 6. Dec. 1805 gewesen ist. Klägerin meint ba, gegen, daß, da die Zinsen jährlich gezahlt worden, der terminus aquo der neue» Verjährung erst von dem Zeitpunkte, wo die nächste Zinszahlung nach der letzten Zahlung fällig geworden und aus- geblicben sei, angcrechnet werden könne, also vom 9. Okt. 1806 ab, und da die Klage am 10. Sept. 1836 angemeldet worden, sei damals die Verjährung nicht abgelaufen gewesen. Dem kann aber nicht beir getrcten werden. Klägerin beruft sich zwar auf die Vorschrift des § 4. const. 8. Cod. VII. 39., wo es heißt: Lxeeptionern etiam triginta vel quadraginta annorum in illis contractibus, in quibus usu- rae prommissae sunt, ex illo tempore ini- tium coepere sancimus, ex quo debitor usu- ras minime persolvit. Dies Gesetz sagt jedoch nichts weiter, als daß die Verjährung anfangen solle von da ab, wo der Schuld,

— 276

«er keine Zinsen mehr gezahlt hat, und dieser Zeitpunkt ist, d. h im vorliegenden Falle, der 9. Oct. 1806. Außerdem bezieht sich daS Gesetz wohl nur auf die Ver- jährung solcher versprochenen Zinsen und hat jedenfalls nicht den Sinn und Zweck, den in anderen Gesetzen, namentlich const. 0. cod, depraescr. 30 vel. 40 an- nov. (VII, 39) const. 1. cod, VII, 35 ganz klar ausgesprochenen Grundsatz aufzubcben, daß eine unter- brochene Verjährung mit dem Augenblicke wieder an- fange, wo die Handlung oder Begebenheit, die die Un- terbrechung bewirkte, wieder aufgehört hatte. Wäre aber nach dem röm. Rechte die vorliegende Frage auch zwei- felhaft, so würde dann doch wieder die Vorschrift dcS §. 15 des Publ. Patents eintrrtcn und die im A. L. R. ausgesprochene Meinung den Ausschlag geben. Es be- stimmt aber §. 563. Tit. 9. ausdrücklich: Von der Zeit einer solchen Unterbrechung (durch Anerkenntniß) kann die Verjährung von Neuem angefangen werden. Daß dahin aber auch der Sinn der röm. Gesetze ge- gangen sei, wird klar, wenn man sich den Fall denkt, daß von einer an einem bestimmten Tage fälligen oder bereits gehörig gekündigten Schuldforderung, deren Ein- ziehung am Verfalltage nicht geschehen war, späterhin noch Zinsen entrichtet werden. An sich ist klar, daß die Verjährung der Kapitalschuld vom Verfalltage an zu laufen begonnen hatte, und wenn sie nun durch die geleistete Zinszahlung unterbrochen war, so ist doch schlechterdings nicht einzusehen, weshalb nun der An- fang der neuen Verjährung erst vom nächsten Zins-Ter- mine hätte berechnet werde« solle«, da ja die Schuld

längst fällig und der Schuldner an sich befugt und ver- pflichtet gewesen wäre, sie schon bei Gelegenheit der letz- ten Zinszahlung mit abzntragen, der Gläubiger auch unbedenklich an jenem Tage sie hätte einklagen können. Wenn nun aber Jemand eine auf Kündigung laufende Schuldforderung 30 Jabre hindurch uneingezogen ge- lassen hat, so muß nach Obigem der Zeitpunkt der Fäl- ligkeit auf den Ablauf der ersten möglichen Kündigungs- frist augcnommen werden und tritt daher hier das Näm- liche ein. Wollte man aber auch annchmen, daß durch die am 9. Oct. 1805 geschehene Zinszahlung die Sache in die Lage gebracht wäre, als sei erst an diesem Tage das Geschäft vorgenommen worden und habe daher auch eine neue Kündigung geschehen müssen, so würde doch dann der Fälligkeits-Termin des Kapitals sich auf den 9. Januar 1806 fcststellen und die Klage folglich am 9. Januar 1836 verjährt gewesen sein. Klägerin hat aber erst am 10. September 1836 die Klage angemel- det, folglich war damals die Verjährung längst und zwar selbst dann vollendet, wenn ihrer Behauptung nach die letzten Zinsen erst am 6. Dec. 1805 gezahlt wor- den wären, da dann spätestens am 6. März 1806 der Fälligkeits-Termin der Kapitalschuld anzunehmen gewe- sen wäre. Für diesen Fall hat Klägerin zu dem Zweck: die Vollendung der Verjährung durch Nichtgebrauch un- wirksam zu machen, den Verklagten den Eid darüber deferirt, daß sic gegen besseres Wissen und gegen die Ueberzeugung von ihrer noch bestehenden Verbindlichkeit zur vollständigen oder thcilweisen Zahlung des Kapitals die Zahlung desselben und der cingedungeuen Zinsen-

278

Rückstände verweigert habe. Der erste Richter hat diee fett Eid in der angetragencn Art für unzulässig und unerheblich erachtet, wogegen der Appcllationsrichter auf solchen, jedoch mit dem in der Eidcsnorm mit aufge, nvmmenen Zusatze erkannt bat, daß nämlich die Eides- leistung unter der Voraussetzung erfolgen solle, daß wirklich die Schuld durch Aufhebung der Ritterschafts» Korporation auf die Verklagten übergegangen sei. Der Ansicht des ersten Richters muß unbedenklich der Vor- zug gegeben werden, Die §§. 568 u 569. Tit 9. I. bestimmen: Die vollendete Verjährung durch Nichtgebrauch wirkt die rechtliche Vermuthung, daß die ehemals entstandene Verbindlichkeit in der Zwischenzeit auf eine oder die andere Art gehoben worden. Diese Vermuthung kann nur durch den vollstän- digen Beweis, daß der Andere unredlicher Weise und gegen besseres Wissen von seiner noch fortwährenden Verbindlichkeit sich derselben entziehen wol- len, entkräftet werden. Der Appellationsrichter geräth schon gewissermaaßen mit sich selbst in Widerspruch, wenn er auf der einen Seite annimmt, es stehe überhaupt noch gar nicht fest, ob die Verklagten für den gegen sie formirten Anspruch persönlich und solidarisch verpflichtet wären und sub V. seines Erkenntnisses ihnen alle ihre Rechte in dieser Be- ziehung vorbehält, folglich allerdings es für möglich achtet, daß Verklagte mit vollkommenem Rechtsgrunde bisher der ihnen Seitens der Klägerin angesonnenen Verpflichtung kein Genüge geleistet haben, dessen unge-

279

achtet aber einen Eid darüber verlangt, daß sie sich nicht unredlicher Weise und wider besseres Wissen ihrer noch fortwährenden Verbindlichkeit haben entziehen wol- len. Wäre es nun gleich zwar möglich, daß der ob- waltenden Umstände ungeachtet sämmtliche Verklagte oder einige von ihnen die innere Ucbcrzeugung gehabt haben können, daß sic rechtlich verpflichtet seien, der Kläge- rin gerecht werden zu müssen, so erscheint eS doch in doppelter Beziehung unstatthaft, dies durch einen Eid in der hier angezogenen Art rechtlich feststellen zu wollen. Zunächst nämlich soll nach §§. 246 u. 249. Tit. 10- Thl I. G. O. ein gerichtlicher Eid entweder zu meh- rerer Bestärkung eines gethanen Versprechens oder zur Bestärkung der Nichtigkeit der über eine vorge, gangene Thatsache gemachten Angabe geleistet werp den; und nach §. 252 steht es den Partheken nur frei, statt anderer Beweismittel über eine streitige That- sache sich der Eideszuschiebung zu bedienen. Ueber bloße Meinungen, Urtheile, innere Ueberzeugungen er, scheint daher eine Eideszuschiebung überhaupt nicht zu- lässig, selbst notwendige Eide können nur in den aus- drücklich im Gesetz vorkommenden Fällen, z. B. §. 138. Tit. 10. I. o. §. 9. f. u. §. 37. Tit. 22. I. G. O. dahin gerichtet werden. Ein solcher Fall liegt aber hier so wenig, als überhaupt ein nothwendkger Eid vor. Abgesehen davon setzt aber der §. 569 Tit. 9. I. A. k. R. offenbar voraus, theils daß die Verpflichtung des, sey, der die Verjährung vorschüht, an sich unzweifel, Haft dargethan ist, thcilS daß der Kläger Thatsachen

280

angeführt habe, aus welchen sich der vollständige Be, weis ergiebt, daß der Verklagte seine Verpflichtung nicht nur gekannt, sondern sich derselben auch vorsätzlich un, redlicher Weise entzogen habe. Weder die eine noch die andere Voraussetzung liegt hier vor, und namentlich kann nach dem eigenen Vortrage der Klägerin von einem un, redlichen Entziehen der Verbindlichkeit Seitens der Verklag, ten während der Verjährungsfrist nicht wohl die Rede sein. Nach -der Aufhebung der Korporation der Ritterschaft gin, gen deren Vermögen und in Gemäßheit des §. 203. Tit. 6. II. auch die Korporationsschulden auf den Staat über, welchen der Erblasser der Klägerin auch als seinen Schuld« »er betrachtete und bei welchem er die Berichtigung seiner Forderung nachsuchte. Nun ward zwar letztere Seitens deS Staats aus dem Gründe abgelehnt, weil hier keine wirkliche Korporationsschuld vorlicge, und es bleibt sehr möglich, daß diese Ansicht gegründet ist und der Erblasser der Klägerin sich an diejenigen Mitglieder der vormaligen Ritterschaft, in deren Interesse die Schuld ausgenommen war, hatte balten müssen. Weder der Erblasser der Klä, gerin, noch diese, haben aber die Verklagten innerhalb der Verjährungsfrist in gerichtlichen Anspruch genommen, und diese mußten daber mit Recht annchmen, daß dir Schuld Seitens des Staats oder sonst schon berichtigt sei, oder der Erblasser der Klägerin noch nicht beabsichtige- solche als Privatschuld geltend zu machen. In beiden Fäl, len war aber von einem unredlichen Entziehen Seitens der Verklagten, wie der §. 569 1. c. voraussetzt, nicht die Rede, vielmehr trägt der Erblasser der Klägerin und resp. diese nur die Schuld ihrer Nachlässigkeit, wenn jetzt der

281

Anspruch gegen die Verklagten rechtlich nicht mehr wirk« sam ist. Der Nachweis, daß die Schuld noch nicht ge« tilgt worden, ist zur Erledigung der gesetzlich erfolgenden Verjährung nach jenem Gesetze nicht hinreichend, und da- her mit Recht auch der in zweiter Instanz den Verklagten drferirte Eid, weil er blos Thatumstände umfaßt, die die nicht erfolgte Berichtigung der Schuld darchun sollen, für unerheblich erachtet. Aber auch der in erster Instanz defcrirte Eid erscheint nach dem Obigen ganz un- erheblich und unstatthaft und ist mit Recht vom ersten Richter verworfen worden. Wenn aber hiernach jeden- jalls die Dermuthung Platz greift, daß die Verpflichtung der Verklagten in der Zwischenzeit zwischen dem Anfänge und der Vollendung der Verjährung auf eine oder die an- dere Art gehoben worden, es auch an einem Nachweise fehlt, daff ihr Bestehen noch innerhalb der letzten 10 Jahre vor Anstellung der Klage außer Zweifel und anerkannt sei, welcher Nachweis ja schon zur Aufhebung der obigen Ver- muthung hinreichen mußte, so kann die Klägerin nicht für berechtigt erachtet werden, noch weniger einen Theil der Zinsen des eingeklagten Kapitals bezahlt zu verlangen, vielmehr erscheint ihr ganzer Anspruch durch die Wirkung der Verjährung erledigt und war daher das abweisende erste Erkcnntniß überall wieder herzustellen, welches nach §. 10. Zit. 23. I. G. O. die Compensation der Kosten aller Instanzen zur Folge hat.*) *) Uebrigens beabsichtigt unsre redliche Ritterschaft keineswegs, der Wittwe Ru her ihre Zahlung zu entziehen; nur Schwierigkeiten rücksichtlich der Quotisation der Ritter haben den hier > entschiedenen vorläufigen Widerspruch hervorgerufen. _ Sommer.

I. Ueber das Eigenthum und über die Benutzung der Quellen II. Kann derjenige, welchem eine bestimmte Art Benutzung einer von ihm als Eigenthum in Anspruch genommenen Quelle auf den Antrag eines Dritten von der Polizei-Behörde untersagt wird, gegen diesen Dritten auf Anerkennung seines Eigenthums an der Quelle im Wege Rechtens mit Erfolg Klage erheben? Rechtsfall mitgetheilt vom Hrn. Justizrath Danner in Mühlhausen

282

XXII. I, Ucber das Eiyenrbum'und über die Be- nutzung der Duellen. Beitrag zur Lehre vom Wasserrecht II. Kann derjenige, welchem eine bestimmte An der Benutzung einer von ilmi als El- genlbum in Anspruch genommeneu Quelle auf de» Antrag eines Drinen von der Polizei-Beboroe untersagt wird, gegen diesen Dritten auf Anerkennung seines Elgenlhnms an der Duelle im Wege Rechtens mir Erfolg Klage erbeben? A. L. R. Thl. I. Tit. 8. §. 99. Thl. II. Tit. 15. §. 216. Verordnung wegen ver- besserter Einrichtung der Provinzial-Polizei und Finanz-Behörden vom 26. December 1808. §§. 38. 40. Rabe Sammlung Band XI. S. 482 °). N e ch t s f a l l. Mitgetheilt vdm Zustizrath Dann er in Mühlhausen.

Der Popperodaer Bach empfängt nicht weit von seiner eigentlichen Quelle eine Verstärkung durch den Abfluß der 1) Möchten doch bald Fortsetzungen folgen von diesem in- teressanten und doch noch sehr im Argen liegenden Theile unserS vaterländischen Rechtes, wie solche im Archiv II. 627. von Böte begonnen sind. Dem genannten Ver- fasser gebührt eine bedeutende Mitwirkung zu dem gün- stigen Ausgange des vorliegenden Rechtsstreites * *). *) ES soll nach Möglichkeit die Fortsetzung beschleunigt werden. Boele. 2) Der gegenwärtige Rechtsfall wird auch in Vergleichung mit dem in der juristischen Wochenschrift V. S. 381 ab- gedruckten Jntrresse haben.

283

Quelle, welche in dem Garten des Fabrikbesitzers Herrn Ascan Lutteroth Andreae sich befindet. Diese letz- tere Quelle ergießt sich unmittelbar und ohne fremdes Ei» genthum zu berühren, in den am Garten vorbeifließenden Popperodaer Bach. Der Bach treibt von da ab bis zu seinem Erguß in die Unstrut jenseits Mühlhausen ans einer Länge von ungefähr 1 Stunde nicht weniger als 11 Müh- len, die zum Thcil jetzt in Fabriken umgeändert sind. Ter frühere Besitzer dieses Gartens benutzte die Quelle zur Zucht von Brunnenkresse; nachdem Herr Lutteroth aber diesen Garten, und zwar blos der Quelle wegen, erkauft hatte, beabsichtigte derselbe hierdurch sein Fabrik- Geschäft — Kamm - Wollen - Garn - Spinnerei — in zwei an dem Popperodaer Bache liegenden Mühlen vortheilhaf- ter zu betreiben. Derselbe brachte nämlich eine Vorrichtung an, durch welche das Wasser dieser Gartenquelle während des Nachts gesammelt wurde und erst in den Fabrik-Arbeitsstunden nach und nach ablief. Dadurch wurde die Wassermasse im Popperodaer Bache während des Tages um so viel verstärkt, als es des Nachts schwächer lief, und die daran siegenden Fabriken ^.und Mühlen waren im Stande, ohne größer« Kostenaufwand beinahe ein Drittel Fabrikat in den Tagesstunden mehr zu liefern, als bei der frühern gleich- mäßig verthcilten, also viel geringem Wasserkraft. Die Müller Werner und Kons, hielten sich durch diese Benutzungsart der Quelle Seitens des Herrn Lut, teroth in ihrem Gewerbsbetriebe beeinträchtigt, „indem sie Tag und Nacht mahlen müßten, also nur eine gleich- mäßige Verthcilung der Wassermasse ihrem Dortheile an-

284

gemessen, auch Herr Luttcrorh zur beliebigen Benutzung dieser Quelle nicht berechtige fc{." Sie wandten sich deshalb mit ihrer Beschwerde vom 15« April 1836 an den Magistrat als städtische Po- lizeibehörde, und diese untersagte unter dem 5. Mai 1836 die bisherige Benutzung. Tic Königliche Negierung zu Erfurt bestätigte un- ter dem 17. Juli >836 jenes Resolut, und auch das Ministerium des Innern theilte in dem nachstehenden Rescripte vom 20. April 1837 dieselbe Ansicht. „Ew. Wohlgeboren Beschwerde vom 15. August pr. wegen der Ihnen durch die Resolute des Ma- gistrats zu Mühlbausen und der Königlichen Re- gierung zu Erfurt resp. vom 5. Mai und 17. Juli pr. untersagten Stau-Anlagen bei der in Ihrem Garten befindlichen Quelle kann, wie Ih- nen in Verfolg der vorläufigen Benachrichtigung vom 20. Tecember pr. eröffnet wird, nach Lage der eingesehenen Verhandlungen und einer zu diesem Behufe besonders aufgrnommenen Zeichnung von der in Betracht kommenden Oertlichkeit nicht für begründet erachtet werden." „Tnrch die früheren und in Folge diesseitiger Anordnung nachträglich vorgenommenen Erwitte, lungeu ist nämlich festgcstellt worden 3), daß die

Durch diese« Ministerial-Rescript hat erst Herr Lutte» roth Kenntniß erhalten, daß Seitens der Polizei-Be- hörde nachträglich eine Zeichnung angesrrtigt ist und Er» Mittelungen vorgenommen worden sind.

285

fragliche Quelle keiueswcges zur ausschließliche» beliebigen Benutzung des Besitzers des Grundstücks, auf welchem sie entspringt, gedient hat, sondern zur Verstärkung des eine große Zahl Mühlen trei- benden Poppcrodaer Baches und zur Speisung der städtischen Fischteiche mit benutzt worden ist. ES ist ferner festgestellt worden, daß Sie die bei der Quelle vorhandenen Stau-Anlagen durch Anbrin- gung von zwei förmlichen Zugschlcusen ohne po- lizeiliche Genehmigung verändert haben. Da Sie nun, Ihrer eigenen Angabe nach, zum schwung, Haftern Betriebe der von Ihnen gepachteten Wei- demühle während des Tages den Wasserstand in der Quelle durch diese Anlagen beträchtlich höher als früher geschehen und möglich war, aufstauen, so wird hierdurch nicht allein den übrigen Müh- len am Popperodaer Dache die Nächte hindurch der gewöhnliche Wasserzufluß entzogen, sondern auch nach Oeffnung der Schleusen den steilen Ufern des Baches durch den beschleunigten Abfluß Be- schädigung zugefügt, und wiederum anderer SeitS der Wasserzufluß in der Stadt zur Nachtzeit der- gestalt vermindert, daß bei etwaigen Feueröbrün- sten hierdurch Nachthcil zu besorgen steht." „Aus allen diesen Gründen war die Lokal- und Landes-Polizei-Behörde schon nach §. 89. A. 8. R. I. 8 und § 246. II. 15. so befugt als verpflich- tet, Ihnen die eigenmächtige Veränderung des Was- serlaufes, wie geschehen, zu untersagen, und muß es hierbei mit dem Bemerken sein Bewenden behal- vrn. 19

286

ten, daß Ihnen nur überlassen werden kann, nach Vorschrift des §. 1. bis 5. des Vorfluths-EdiktS vom 15. Nov. 1811 auf Setzung eines Merk- pfahles bei der fraglichen Quelle Behufs Bestim, mung der zulässigen Masserstandshöhe bei der Pro- vinzial-Polizei- Behörde anzutragcn." „Berlin, den 20. April 1837." ^Ministerium des Innern für Gewerbe-Angelegenheiten." „Brenn." Herr Ascau Lutteroth Andreae glaubte in je- uer Eingabe des Werner und Kons, vom 15. April 1836 rin gegen ihn geltend gemachtes Untcrsagungs- recht zu finden, betrat daher den Rechtsweg, und trug in der Klage vom 22. Qct. 1839 darauf an: daß ihm das unbedingte Eigenthum an der in seinem Garten bei Popperoda befindlichen Quelle zuzuerkcn- nen und die Verklagten Werner und Kons, mit ihren Prätensionen ihn, den Kläger, an seder Ver- änderung in der seitherigen Benutzung zu verhindern — abzuwcise». Das Königliche Land- und Stadtgericht zu Mühl- hausen erkannte in seiner Sitzung vom 12. Juni 18-40 nach dem Klage-Anträge; im Wesentlichen sind Folgen- des die Gründe: Was die Kompetenz des Gerichts anlangt, so be- streiten Verklagte dieselbe aus doppelten Gründen: 1. weil eine bloße Polizeisache vorlicge, indem der Klä- ger sich eine unbeschränkte Disposition über die in

287

seinem Garten befindliche Quelle zuschrekbe, welche ihm nach polizeilichen Vorschriften nicht zustehe. Diese Ansicht ist indessen unrichtig. Kläger gründet seinen Anspruch auf unbeschränkte Benutzung der Quelle theils auf sein Eigenthum an dieser Quelle, theilS auf die Verjährung. Aus polizeilichen Vorschriften hat man gefolgert, daß ihm kein unbeschränktes Nutzungsrecht der Quelle zustehe, und Verklagte selbst sprechen ihm aus diesem Grunde ein dergleichen Recht ab. Kläger klagt daher gegen die Verklagten über eine Rechtsverletzung, und da jede Klage über Verletzung von Rechten unter den Bür, gern in ihren Privatverhältnissen nur Justizsache ist, so gehört auch die vorliegende zu derselben. Gleichgültig ist es dabei, auf welche Art von Gesetzgebung die Nicht, anerkennung eines behaupteten Rechts sich gründet, da nicht der Grund des Widerspruchs, sondern der Wider, spruch eines behaupteten Rechts eine Rechtsverletzung ent, hält. Im vorliegenden Falle wollen Verklagte die aus dem Eigrnthume resp. der Verjährung hergeleitrten Rechte des Klägers nicht anerkennen, weil sie behaupten, daß ihm solche nach polizeilichen Vorschriften nicht zustehen. Klä, ger beschwert sich daher mit Recht über Verletzung sei- nes behaupteten Rechts und fällt danach der Einwand, als ob actio noch nicht nata sei, weg, indem unter actio nata nichts Anderes verstanden werden kann, als daß Veranlassung zur Klage gegeben sei. Diese liegt nun vor, da Verklagte in ihrer Eingabe an den Ma- gistrat vom 15. April 1838 behaupten, daß bei der streitigen Quelle die observanzmäßige Einrichtung bestehe, 19*

288

daß sie ungehindert in den Popperodaer Bach abfließen müsse, daß -Kläger diese Einrichtung durch Anlagen ver- eitelt, dadurch sie in ihrem Gewcrbsbetriebe gefährdet und daher dahin angetragen haben, dem Kläger das gesetzwidrige Zurückstauen der Quelle in seinem Garten zu verbieten, was dann auch die Folge gehabt hat, daß das Verbot ertheilt ist. dadurch ist denn auch zugleich die Legitimation des Klägers begründet, da Verklagte selbst noch im Pro- zesse mit ihrem Widerspruche gegen die vom Kläger behauptete unbeschränkte Freiheit fortfahren. -2. Weil die administrative Behörde die Sache ent- schieden habe und gegen deren Entscheidung der Weg Rechtens unzulässig sei. Tie angezogencn §§. 38, 40 der Verordnung vom 26. Tee. 1908 sprechen indessen gerade gegen die Ver- klagten, indem der Weg Rechtens gegen polizeiliche Ver- fügungen der Regierungen zulässig sein soll, wenn die Klage auf einem specicllen Rcchtstitel beruhet, vermöge dessen der Kläger ein der durch die polizeiliche Verfügung angcordneten Verbindlichkeit entgegenstchendes Recht erwor- ben zu' haben behauptet. Tiefes ist der Fall, indem Kläger sein Recht der unbeschränkten Benutzung der 'Quelle auf das ihm zustehende Eigenthum gründet. Was nun die Sache selbst betrifft, so gründet Klä- ger seine Ansprüche a) auf sein Eigenthum und b) die Verjährung. Hinsichtlich des letzter» Klagefundaments glauben Verklagte, daß die Verjährung hier nicht Platz greifen

289

könne, weil die dem Kläger bei der Benutznng der Quelle entgegenstehcnden gesetzlichen Bestimmungen (A. L. R. Thl. H. Tit. 15. §. 246. w. Thl. I. Tit. 8- §. 99.) Verbotsgcsetze enthielten, gegen solche aber nach Vor« schritt des §. 664 I. 9. des A. L. R. keine Verjäh- rung laufe Diese Ansicht ist jedoch nicht richtig; denn jener §, kann nur von absoluten Probibitiv-Gcsttzen verstanden werden, welche das Staats-Interesse betreffen und da« her eine unabänderliche Norm, welche der Willkühr der Jntcrcffenten nicht anheim gegeben ist, begründen, nicht aber von solchen Verbots-Gesetzen, welche im Interesse von Privat-Vcrsonen gewisse Verhältnisse feststellen, wie sich auch schon durch eine Vergleichung mit §. 660 I. c. crgiebt, wornach die Befugniß, die durch Vertrag oder. Gesetze bestimmten Gränzcn zu überschreiten, allerdings durch Verjährung erlangt werden kann, und nur ein längerer Zeitraum dazu erforderlich ist. Daß aber die dem Kläger entgegenstchcnden Gesetze nur zu der letztern Art der Verbots-Gesetze gehören, ist um so weniger zu bezweifeln, als darin die will- kührliche Stauung von Privatgewässern offenbar nicht im allgemeinen öffentlichen Interesse, sondern nur zu dem Zwecke untersagt ist, den benachbarten einzelnen Mühlen- oder Uferbesitzern dadurch nicht Schaden zu- kommen zu lassen. Wenn dies aber der Fall ist, so kann auch nicht in Abrede gestellt werden, daß der In- halt dieser Gesetze durch die Interessenten abgeändert werden kann, und eben deshalb auch der Verjährung unterworfen ist.

290

Dessen ungeachtet kann sich aber Kläger auf die Verjährung nicht berufen, denn indem derselbe, den mehr- gedachten Gesetzen zuwider, die Befugniß zur Stauung seiner Quelle in Anspruch nimmt, lag es ihm ob, be» stimmt anzugeben, einen wie hohen Wasserstand er und resp. sein Vorbcsitzer rechtsverjährte Zeit hindurch und ohne Widerspruch der Verklagten gehabt habe, und bis zu welcher Höhe er die Stauung des Wassers in An- spruch nehme. Allein an einer solchen Angabe mangelt eö gänzlich, und es fehlt an einem wesentlichen Erfor- dernisse der Acquisitio-Verjährung, der Angabe eines bestimmten Besitzstandes. Außerdem ist in der unbe- dingten Stauungs«Befugniß, so wie sie Kläger ver- langt, ein jus continuum enthalten» 3m Betreff des ersten KlagegrundcS ist unbestritten, daß in dem Garten des Klägers die quäst. Quelle ent- springt, und daß der Wasserabfluß sich, ohne rin frem- des Grundstück zu berühren, in den an dem Garten des Klägers vorbeifließenden Popperodaer Bach ergießt. Die Quelle ist demnach ein Tbeil des Grundstücks und als solcher des Klägers Eigenthum. Vermöge dieses- Eigriithums ist derselbe so lange zu jeder beliebigen Rutzungsart berechtigt, als nicht ein Anderer rin Unr tersagungsrecht (Servitut) erworben hat. Ein dergs« Recht durch einen speriellen Rechtstitel erworben zu ha- ben, behaupten Verklagte nicht, sie wollen solches aber auS den gesetzlichen Bestimmungen des LandrechtS ab, leiten und zwar aus §. 99. I. S. §. 246. H. 15. Jener §. verordnet: „Auch in Privatflüssen darf zum Rachtheile der Nach,

291

tareit und Uferbewohner durch Hemmung deS Ab- flusses derselben nichts unternommen oder verändert werden." Dieser dagegen: „Einer schon vorhandenen Mühle darf ein Nachbar, durch dessen Grundstück das zu ihrem Betriebe nöthige Wasser fließt, dasselbe nicht entziehen." Beide §§ sprechen von Flüssen, und finden daher keine Anwendung, wo eö sich von einer Quelle handelt. Beide sprechen von Nachbaren und Uferbewohncrn, zu deren Nachtheile der Ablauf des Wassers nicht ge- hemmt werden darf, oder die den vorhandenen Müh- len das nöthige Wasser nicht entziehen dürfen. Ver- klagte sind anerkannt keine Anlieger oder Nachbaren 4) der Quelle des Klägers, da diese unmittelbar, ohne ein fremdes Grundstück zu berühren, in den Popperodacr Bach einmündet. Beide Gesctzstellen sprechen von einem Nachtheile, welcher den Nachbaren oder Uferbewohnern oder den vorhandenen Mühlen durch das Anhalten des Wassers verursacht wird. Verklagte haben nicht behaup- tet, daß ihnen durch die Anlage des Klägers ein Nach- theil zugefügt werde, sie gründen ihr Widerspruchsrecht vielmehr nur auf allgemein gesetzliche Bestimmungen, ohne Thatsachen anznführen, welche das Gesetz zu seiner An< Wendung voraussetzt.

Die erste Mühle (Fabrik des Kläger-) liegt einig» tau- send Schritt, die Mühle des Verklagten aber mindestens »ine halbe Stunde vom Ausfluß der Quelle.

292

Aus eben dem angeführten Grunde, baß eS sich von der Benutzung einer Privatquelle handelt, kann auch das Edikt vom 15. Nov. 1811 wegen deS Was- serstauens bei Mühlen nicht zur Anwendung kommen, da dasselbe unmittelbar von Flüssen redet und cs zu einer Absurdität führen würde, bei jeder unbedeutenden Quelle, bei jedem Bache, der nur von Zeit zu Zeit fließendes Wasser führt, durch die Polizei den Wasser- stand reguliren zu lassen. Diese Entscheidung wurde durch das Erkcnntniß des zweiten Senats des Königlichen Qberlandesgerichts zu Halberstadt vom 12. März 1841 aufgehoben und Klä- ger mit der Klage abgewiesen. Die Gründe sind folgende: Der von den Beklagten aufgestellte Einwand, daß der Rechtsweg ia ca<u nicht zulässig sei, ist durch- greifend. Der Kläger sucht in diesem Prozesse gegen Verklagte seine angebliche Befugniß zur willkührlichen Benutzung der Quelle und insbesondere zum Stauen deren Wasserabflusses geltend zu machen» mit welcher «r im Verwaltungswege von den betreffenden Polizei- Behörden bereits zurückgewiesen worden. Hiergegen hätte ihm aber nach §. 38 seq. der Verordnung vom 26. Dec. 1808 nur dann der Rechtsweg offen gestanden: 1. wenn die Entscheidung einer klaren gesetzliche» Be- stimmung entgegen gewesen, oder 2. wenn die Klage auf einen besonder» Rechtstitel basirt worden wäre.

293

Keiner dieser beiden Fälle liegt hier vor, denn ad 1. läuft die polizeiliche Entscheidung einer aus- drücklichen Disposition keineswegs direkt entgegen. Dem Kläger ist das Aufstauen der Quelle unter- sagt, weil dadurch a. den Besitzern der unterhalb am Popperodaer Bache belcgenen Mühlen der gewöhnliche Was- serzufluß entzogen werde, b. durch die plötzliche Oeffnung der Schleusen die Ufer des Bachs beschädigt würden, und c. der Stadt der Wasserzufluß zum etwaigen Be- darf bei Feuersbrünstcn zur Nachtzeit entzo- gen werde, die Quelle aber nie zur ausschließlichen Benutzung des Besitzers des klägerischcn Gartens, vielmehr nach seinen eigenen Angaben von jeher zur Verstärkung des Mühlenbaches und Speisung der Fischteiche gedient habe. Die polizeiliche Entscheidung ist auf §. 99. Tit. 8. Thl. I. und §. 216. II. 15. des A. L. R., so wie auf das Derfluths-Edikt vom 15. Nov. 1811 gestützt. Kläger hält diese Gesetze nur auf öffentliche und Pri- vatflüffe, aber nicht auf die in seinem Garten be- findliche Quelle und di- deshalb gemachten Stauungs- Anlagen anwendbar, aber mit Unrecht, wenigstens Rück- fichts des Edikts von 1811« Ties neuere Gesetz hat die bisherigen Vorschriften über Stauung und Dorfluth auf alle Arten von' Ge, wässern ausgedehnt und im Interesse der Kultur und Grwerbebeförderung den Grundsatz statuirt: jeder Be« fitzer eines Grundstücks muß von dem oberhalb belege-

294

ritn Grundstücke, das sonst keinen Abfluß hat, daS Was» ftr aufnehmen, eben so kann aber auch der Besitzer deS unterhalb belegenen Grundstücks verlangen, daß ihm vom Besitzer des oberhalb helegenen Grundstücks daS Wasser nicht entzogen werde. Hiernach darf Kläger den Wasserabfluß feiner Quelle, der insbesondere zur Verstärkung des Popperodaer Müh- lenbachs dient, zum Nachtheile des Gewerbebetriebes der Verklagten nicht verhindern und eben deshalb auch nach §§. 1 bis 5 jenes Edikts ohne polizeiliche Erlaubniß keine Stauungs-Anlagen vornehmen. In soweit ist das Eigenthum und die Dispositions-Befugniß des Klägers an der in seinem Garten befindlichen Quelle, gleich einer gesetzlich nothwendigen Servitut, zu Gunsten der Verklagten beschränkt, sofern er nicht einen spcciellen Rechtstitel, wodurch er von dieser gesetzlichen Einschrän- kung seines Eigenthums befreit worden, Nachweisen kann. Eben daraus folgt dann auch sä 2., daß die vom Kläger aus dem Eigcnthnme blos abgeleitete Defugniß zur unbeschränkten Dis- position über die Quelle keinen specicllen Rcchts- titel abgrbcn kann, der den Kläger berechtigte, sich den gesetzlichen Beschränkungen zu entziehen und der polizeilichen Entscheidung zuwider sein angeb- liches Recht im Prozesse geltend zu machen. Ties besagt auch mit klaren Worten der §. 40 der Verordnung vom 26. Tee. 1808. Eben so we- nig ist ein solcher besonderer Rechtstitel die vom Kläger in Bezug genommene Verjährung, denn diese »st selbst, wie auch schon der erste Richter

— 295

angenommen, gar nicht fundirt, weil Kläger eines Lheils gar nicht behaupten kann, daß die Quelle, resp. deren Wasserabfluß, seit rechtsverjährter Zeit ausschließlich von ihm, resp. den Dorbesitzern des Gartens, benutzt sei, andern Theils auch nicht angeben kann, wie hoch der Wafferstand durch rechtsverjährten Besitz festgestellt worden, am we- nigsten hat Kläger die Requisite einer qualificirten Verjährung, wodurch die Freiheit von den gesetz- lichen Beschränkungen erworben, angegeben, ge- schweige dargethan. Sonach liegt gar kein Fall vor, in welchem für den Kläger gegen die poli- zeiliche Entscheidung noch der Weg Rechtens ge. gen die vom Kläger vorgenommenen Stauungs- Anlagen offen gestanden hätte. Die Abänderung des ersten Erkenntnisses hat sonach keinem Zweifel unterliegen können. In der Revisions-Instanz wurde zuvörderst der entgangene Gewinn des Klägers auf jährlich 499 Thlr. 24 Sgr. festgestellt und dadurch die revisible Summe nach gewiesen. Das Geheime Ober * Tribunal erließ hierauf das folgende Erkenntniß: In Sachen des Fabrikanten Asean Lutter oth An- drea e zu Mühlhausen, Klägers, jetzt Revidenten, wi- der die Müller Heinrich Adolph Werner, Christian Bader, Adolph Heise und Gottfried Weber zu Mühlhausen, Verklagte, jetzt Revisen, erkennt da- Königl. Geheime Ober-Tribunal für Recht:

296

daß die Förmlichkeiten des eingewandten Rechtsmit- tels richtig, in der Sache selbst auch das Urtheil des zweiten Senats des König!. Oberlandesgerichts zu Halberstadt vom 12. März 1841 dahin abzu- ändern, daß 1. in Ansehung des Mitverklagtcn Gottfried Weber das Urtheil I. Instanz des Königl. Land, und Stadtgerichts zu Mühlhausen vom 12. Juni 1840 für rechtskräftig zu erklären. 2. Im Betreff der drei übrigen Verklagten hingegen das Urtheil erster Instanz dahin wieder herzustcl, len, daß dem Kläger das Eigentbnm der in sei- nem Garten bei Popperoda entspringenden Quelle zuzusprechen und die Verklagten mit ihrem Wi, derspruche gegen die temporäre Aufstauung des Wassers dieser Quelle abzuweisen. Von Rechtswegen. Gründe. WaS dagegen 2.*) die gegen die drei anderen Verklagten Werner, Bader und Heiser eingcwandte Revision betrifft, so stellen sich hier aus materiellen Gründen die Beschwerden des Revidenten als erheblich dar. Der Apellationsrichter hat den Kläger mit der er- hobenen Klage aus dem alleinigen Grunde abgewiesen, weil er angenommen hat:

3) Die Ausführung sab I. betrifft das Rechtsverhältniß des Weber bei diesem Proreffe, was nicht hierher gehört.

297

daß der Rechtsweg gegen die von der Polizeibehörde im Verwaltungswege getroffene Verfügung nicht zu* lässig sei. Allein davon abgesehen, daß der Kläger für jetzt und in dem gegenwärtigen Prozesse eine Aufhebung der von der Polizeibehörde getroffenen Verfügung nicht nach* gesucht, vielmehr in der Klage ausdrücklich erklärt hat: daß der Zweck der Klage sich darauf beschränke, es zu verhüten, daß die Verklagten, welche jene Ver* fügung der Polizeibehörde ertrahirt hätten, sich nicht gegen ihn auf den Grund jener Verfügung in den Besitz eines Untersagungsrechts setzen, wodurch Klä* ger als Eigenthümer des Gartens und der darin entspringenden Quelle in seinen Eigenthumsrechten beschränkt werde, und solchergestalt nicht Rechte ge* gen ihn erwerben könnten, welche auch dann noch in Kraft beständen, wenn die polizeiliche Verfügung wieder aufgehoben werde; so kann man auch überhaupt den Appellationsrkchter darunter nicht beipflichten, daß der Rechtsweg gegen die von der Polizeibehörde getroffene Verfügung auch in soweit nicht zulässig sei, als dieselbe auf den Antrag und in dem alleinigen Interesse der Verklagten erlas* sen ist. Die von der Polizeibehörde getroffene Anordnung, wodurch es dem Kläger bei 5 Thlr. Strafe untersagt ist, eine Aufstauung des Wassers der fraglichen Quelle weiter vorzunehmen, gründet sich nach der Resolution des Ministerii des Innern vom 20. April 1837, auf welche «s, als auf die in letzter Instanz bei den Ver*

- 298 — waltungsbehörden ergangene Verfügung hier allein an» kommt, 1. hauptsächlich darin, daß den übrigen Mühlen am Popperodaer Bache die Nacht hindurch der ge, wöhnliche Wasserlauf entzogen werde, 2. durch die Oeffnung der Schleuse und den solcher, gestalt beschleunigten Abfluß des Wassers die stei, len Ufer des BacheS beschädigt würden, und endlich 3. der Wasserzufluß in der Stadt Mühlhausen zur Nachtzeit dergestalt vermindert werde, daß bei et, waigen Feuersbrünsten hierdurch Nachtheil zu bc* sorgen stehe. Die Gründe sub 2. und 3. müssen hier selbst, redend und von jeglicher Beurtheilung ansgeschlosscn werden, theils deshalb, weil die Verfügung der Polizei, behörde in soweit, als dieselbe hierauf beruhet, nicht angrfochten ist, theils, weil die vier Verklagten gar nicht legitimirt sind, die.Rechte derjenigen wahrzunehmen, de, rrn Interesse dabei berührt werden. Und die Beurtheilung kann sich hiernach lediglich dar* auf beschränken: 1. ob die unterhalb am Popperodaer Bache gelege, nen Mühlenbesitzer, und namentlich die drei Ver- klagten, auf welche «ö hier allein ankommt, ein gesetzlich begründetes Recht haben, der von dem Kläger vorgenvmmenen Aufstauung des WafferS der fragl. Quelle zu widersprechen? 2. Ob, wenn ihnen ein solches Recht nicht zustrhet, dennoch die Polizeibehörde befugt sei, lediglich auf den Antrag der Müller und in deren Interesse

29S

diese Aufstauung zu untersagen und gegen diese Verfügung der Verwaltungs-Behörde der Rechts- weg uicht stattfinde? Was die erste Frage betrifft, so stehet in faktischer Hinsicht fest: daß die Quelle, durch welche sich der in Rede ste- hende Bach bildet, auf dem Grund und Boden deS Klägers in dessen Garten entspringt, und daß daS Wasser dieser Quelle so lange auf dem Grund und Boden des Klägers bleibt, bis dasselbe sich in den neben dem Garten hinfließenden Poppcrodaer Bach er- gießt. Nach allgemeinen Rcchtsgrundsätzen und den übereinstimmenden Vorschriften des gemeinen Rechis und des Allg. Pr. Landrcchts kann es bei Privat- flüssen einem Grundekgcnthümer nicht verwehrt wer- den, das auf seinem Grundstücke entspringende oder auch nur darüber hinfließende Wasser beliebig zu be- nutzen. Es folgt dies aus den Eigenthumsrechten des betref- fenden Grundbesitzers und aus der Befugniß desselben, über das Eigenthum beliebig zu verfügen. Das Landrecht ent- hält in Beziehung auf die freie und willkührliche Benutzung des Wassers der Privatflüsse keine Einschränkungen, als Thl. I. Tit. 8. §. 99: Auch in Prkvatflüffen darf zum Nachtheil der Nachbaren und Uferbcwohner durch Hemmung des Ablaufs dersel- ben nichts unternommen oder verändert werden. und Thl. II. Tit. 15. §. 246: Einer schon vorhandenen Mühle darf ein Nachbar, durch

300

dessen Grundstücke das zu ihrem Betriebe nöthige Was- ser stießt, dasselbe nicht entziehe». Lurch keine dieser beiden Vorschriften wird der Wi- derspruch der Verklagten gegen die von dem Kläger er- folgte Aufstauung deS WafferS in der Art, wie solche von ihm angenommen ist, gerechtfertigt. Tenn es ist außer Widerspruch, daß der Kläger den Verklagten die Benutzung des fragl. Wassers keineswegs ganz entzieht, und daß er weder eine gänzliche Hemmung des Laufs des Wassers eintretcn läßt, noch dem Abflüsse desselben einen andern Weg angewiesen und dadurch den Verklag- ten die Benutzung des Wassers entzogen hat. Vielmehr hat der Kläger die von ihm angelegte Schleuse nur zu einer temporären Aufstauung des Wassers benutzt, und die Verklagten haben in der Eingabe an den Magistrat vom 15. April 1836 ausdrücklich zugestanden: daß alles Wasser, was ihnen durch die Stauungs- anlage die Nacht über vorenthalten wurde, ihnen am Tage in verstärkter Quantität wieder zufließe. Eine solche zeitweise und vorübergehende Aufstauung des Wassers ist aber für keine völlige Hemmung des Laufs des Wassers zu achten, von welcher das Land, recht I. 8. 99. allein entspricht. Und eben so wenig wird den Verklagten von dem Kläger das Wasser gänz« lich entzogen, so daß sie sich auch auf die Vorschrift des Laudrechts Thl. H, Tit. 16. §. 246 nicht berufen können. Die Verklagten wollen zwar diesen Vorschriften ein« andere Auslegung geben und behaupten, daß jede auch nur temporäre und vorübergehende Aufstauung des Was«

301

sers für fine Hemmung des Laufs des Wassers zu ach- ten sei. Allein die Worte des Gesetzes stehen ihnen entgegen, da man unter dem allgemeinen Ausdrucke: „hemmen", nur ein gänzliches und fortdauerndes Zurückhalten des Wafferlaufs verstehen kann. Könnte dieses noch irgend zweifelhaft befunden wer, den, so würden die Grundsätze des gemeinen Rechts, welche in der Regel als die Quelle und Grundlage des Landrechts zu betrachten sind, darüber jedes Bedenken entfernen. Nach gemeinen Rechten stehet bei Privakflüssen ei» nein jeden Grundeigenthümer der unbeschränkte Gebrauch des auf seinem Grund und Boden entspringenden oder durchfließenden Wassers zu, wenn nicht der unterhalb gelegene Grundbesitzer oder sonst irgend ein Dritter eine Servitut darauf erworben har. Er kann dasselbe zur Bewässerung seines Grundstücks, so wie zu Anlagen auf demselben ableiten und benutzen, selbst wenn das ganze Wasser darauf gehen sollte. L, 10. Cod. de servit et aqua (3. 34.) L. 21. Dig. de aqua et aquae pluv. arcen- dae C39. 3.) Mulier promptuar. juris vox: aqua §. 5. Tie einzige Beschränkung des GrundeigenthümerS besteht nach gemeinen Rechten nur darin, daß er dem Wasser seinen natürlichen Lauf lassen muß und daß er hiernach demselben keinen andern Ort des Ablaufs von seinem Grundstücke anweist, als es bisher gehabt hat. I- 1. §. 13. Digest, de aqua et aquae pluv« arcendae (39. 3.)

VIII.

302

Nur Verträge oder rechtsverjährter Besitz kann hier" unter eine Veränderung hervorbrkngen. L* 7. Codicis de servit, et aqna (3. 34.) Don diesen aus der Natur der Sache und den all- gemeinen Rechten des Grundeigentümers abgeleiteten Grundsätzen hat sich das A. L. R. nicht so weit ent- fernen wollen, daß es dem Grundeigentümer auch nicht einmal eine temporäre Aufstauung des auf seinem Grund und Boden entspringenden oder denselben durchfließenden Wassers gestattet, sobald dieselbe zum Nachtheile irgend eines der unterhalb liegenden Grundbesitzer gereicht. Die konsequente Durchführung dieses Grundsatzes würde zu dem Resultate führen, daß von den Besitzern aller Grund- stücke, über welche der Bach seinen Lauf nimmt, keiner, als der allerletzte, eine auch nur temporäre Aufstauung deö Wassers vornehmen dürfe. Ties würde eine völlige Umkehrung aller rechtlichen Verhältnisse sein. Hieraus ergiebt sich, daß, wenn die Verklagten den Kläger in der Benutzung des fragl. Wassers zu seinen Privatzwecken soweit beschränken wollten, daß es ihm auch nicht einmal gestattet werde, das Wasser temporär aufzustaue» und zurückzuhalten, ihnen der specielle Be- weis oblag, daß sie eiu Untersagungsrecht und solcher- gestalt eine Servitut gegen ihn erworben haben, wo- durch er in der freien rechtlichen Benutzung seines Ei« genthumö beschränkt werde; hierüber ist nicht das Min- deste von Erheblichkeit von ihnen angeführt, vielweniger «achgewiesen worden. Und hiernach stellt sich daher die Protestation der Verklagten gegen die von dem Kläger periodisch vor-

303

genommene und vorübergehende Aufstauung des Wassers als völlig ungegründet dar. Gereicht es dem Betriebe ihrer Mühlen zum Nach« theil, daß ihnen das Wasser nicht mehr so regelmäßig als früher zukommt, so ist es 'lediglich ihre Sache, durch Anlage von Sammelteichen auf ihrem Grund und Bo- den, und wie es sonst am besten geschehen kann, diesen Nachtheil nach Möglichkeit abzuwenden. t Hiernach bleibt nur noch die zweite Frage zu bc« mtheklen: ob, nachdem die Verwaltungsbehörden hauptsächlich und zunächst auf Instanz der Verklagten dem Kläger die W^gschaffung der fraglichen Stauungsanlage bei Strafe aufgegeben und deren Wiederherstellung unter« sagt haben, dem Kläger gegen diese, von den Ver« klagten ertrahirten Verfügungen der Polizeibehörden das rechtliche Gehör «erstattet werden könne? Auch diese Frage muß zu Gunsten des Klägers be« antwortet werden. Der §. 38 der Verordnung vom 26. Tee. 1808 wegen verbesserter Einrichtung der Provinzial -Polizci- und Finanz-Behörden bestimmt: Ueber polizeiliche Verfügungen der Negierung, von welcher Gattung sie sein mögen, stehet gleichfalls der Weg Rechtens unbedingt, sowohl über die Verpflich, tung als den Schadenersatz, einem Jeden offen, so- bald entweder die Verfügung einer ausdrücklichen Dis- position der Gesetze direkt entgegenläuft oder die Klage auf einen speeiellen Rechtstitel gegründet wird, ver- möge dessen der Kläger das der getroffenen Derfü- 20 *

— 304 — grmg entgcgenstehende Recht gültig erworben zu ha- ben behauptet. Es kann dahingestellt bleiben, ob nach dem, waS iük Vorhergehenden angeführt ist, angenommen werden müsse, daß die Verfügung der Polizeibehörde in soweit, als dieselbe auf Instanz und in dem alleinigen Inter- esse der Verklagten erlassen ist, nicht den betreffenden gesetzlichen Vorschriften geradehin zuwiderlaufc. ' Es genügt, daß der Anspruch des Klägers auf unbeschrankte Benutzung der fragl. Quelle sich in soweit allerdings auf einen specicllen Rcchtstitcl gründet, als er behauptet, daß dieses Recht dem Eigcnthume dcS Grundstücks mit anklcbte und er durch das erworbene Eigenthum des Grundstücks zugleich das Recht auf die freie Benutzung des fragl. Wassers erlangt habe. Und die rechtliche Entscheidung der unter den Partheien ein- getretenen Differenz kann um so weniger einem Beden- ken unterliegen, als der Kläger die Aufhebung der ge- troffenen Verfügung nicht in Antrag gebracht hat. Berlin, den 14. Januar 1842. » tgez.) Sack. Hei den re ich. Die König!. Regierung zu Erfurt hat hierauf die Aufhebung deS polizeilichen Verbots vom 5. Mai 1836 zwar angeordnet, aber die Sache zu einem weiter» Bericht an das Ministerium des Innern und der Po- lizei für geeignet erachtet.

Einiges über das Advokaten- und Notarienwesen in Preußen Von Sommer

305

XXlll. Eiuiges über das Advokaten- und Notarieu- weseu in Preußen. Von Sommer.

iOie Kabinets - Ordre vom 12. Juli 1841 drückte die Absicht des Königs aus, den Justiz-Kommissarien eine angemessenere Stellung zu geben, sie in Kollegien zu ziehen, ihnen Theilnahme bei der Anstellung neuer Justiz-Kommissarien zu gestatten, und verlangte dar- über das Gutachten des Justiz-Ministers, dieser hinwie- der der Gerichte mit Hinweisung auf von einzelnen Justiz« Kommissorien einzuziehende Erklärungen. Ties ist nun die Veranlassung der meisten folgenden Bemer- kungen, die nicht auf das Verdienst der Vollständigkeit, nicht einmal überall der Ursprünglichkeit Anspruch ma- chen, aber doch, ein Wort zu seiner Zeit, unseren Lesern nicht unangenehm sein werden.

306

1. Tie Allerhöchste Absicht, die Justiz - Kommiffarie» der verschiedenen Obergerichts * Departements in Kolle- gien zusammenzuziehen, ist ein neuer Beweis der hohen Intelligenz unsers Herrschers, der edle und dauernde Institutionen gründen und befestigen will. Man sieht hier so recht den eminenten Geist, der gleich daS Rechte trifft. Im römischen Reiche waren die Advokaten in den Hauptstädten kollrgialisch formirt. Sie hießen die l'o- £ati, auch wohl kurzweg toga, das corpus togato- mni, die advocatio (L. 3. 7, 8, 9 C. fle advo- catis diversorum judiciorum). Sie erfreuten sich großer Privilegien. Ihre Zahl bei dem Gerichte (Ma- trikel) war geschlossen, es gab aber überzählige, und unter dreien hatten beim Nachrücken in erledigte Stellen die Söhne von Advokaten den Vorzug (L. II. |. L. 13. ibid, L. 3. §. 5, 6. de advocat, divers, judicum). Tie ihr Amt niederlegten, hatten die Würde eines Clarissimi primi ordinis comitis (L. 1. 6. de adv, divers, judicum) und zwar: „quatenus et tempore quietis fructum prae- teritorum laborum consequantur: proque fide atque industria erga clientes suos comprobata a privatae conditionis hominum multitudine segregati, Clarissimis merito connumerentur.“ 3« den Landern des von den Deutschen eroberten Galliens blieben die römischen Gerichts »Einrichtungen im Wesentlichert bestehen und verquickten sich mit den deut-

307

schen. Oeffentlichkrit und Mündlichkeit hatten- beide. Tie Advokaten-Kollegien erhielten sich oder neue wur- den errichtet. Die Toga, das feierlich wallende Kleid, blieb ihnen, was wir im Jahre 1814 sammt dem öf- fentlichen und mündlichen Verfahren als eine Ausgeburt des verhaßten Franzosenthums nicht schnell genug ab- rhun zu können glaubten, die schwerfällige Schriftlichkeit und den täglichen Rock und die hergesiellten gedrückten. Verhältnisse der Justiz - Kommissarien an die Stelle setzend! In Deutschland, wo an und für sich jeder Freie zum Nechtfinden berufen, bildete sich sebr bald, nach dem Gesetze der Theilung der Arbeit, der das Recht vorzüglich pflegende, das Volk in der Rechtsfindung vertretende Stand der Schöffen. Tie Rechte des Um- stands blieben zwar, wurden aber nachgerade zur leere» Formel in den Urtheilen. Unter diesen Schöffen des Gerichts suchten die Rechtenden sich ihre „Fürsprecher", diese „gewonnenen Fürsprecher" traten für sie auf — also eigentlich die ältesten Affistenzräthe, die nachher Friedrich der Große aus den Gerichts-Mitgliedern selbst nahm! Mit Einführung des römischen Rechts gingen die Schöffengerichte allmählig unter, die Schöffen, wo sie auch als Zeugen der Handlungen des gelehrten Rich- ters blieben, hörten auf, wissend zu sein. Es konn- ten also auch keine Fürsprecher mehr aus ihnen genom- men werden. Die Oocrores juris wurden die Ad- vokaten. Allein es entstand kein Advokatenstand, wie in Frankreich, wo daS Germanische an das lebend er-

308

haltene Römische unmittelbar angeknüpft ward. Die Rechtsfindung war mit der Einführung des römischen Rechts und des kanonisch - rechtlichen Prozesses eine heim- liche und schriftliche geworden. Der Advokat machte also blos Schriften, von Advokaten-Kollegien war keine Rede. Das eingedrnngene fremde Recht mit dem Prozesse des kanonischen Rechts brachte eine sehr unvollkommene Rechtsfindung hervor Kaum verstandene Formeln wur- den, statt Mittel, Selbstzweck; man schrieb und schrieb, die Sachen gingen nicht zu Ende und die Advo- katen wurden bogenweise bezahlt und ihre Schriften thcil- ten das Saft- und Geschmacklose mit der allgemeinen deutschen Juristcnsprache. Die von Anfang des löten Jahrhunderts an gemachten Versuche, mündliches Ver- handeln bei den höheren Gerichten in Preußen einzu- führen, mußten an den Formen und Sachen scheitern, wie sie einmal nach der bestehenden fremdartigen Rcchts- dildung vorhanden waren. Auf einmal hob Friedrich der Große die Pro- zeßordnung auf und leitete die Aufhebung des bisherigen Rechts ein. Auch die Advokaten wurden beseitigt, ka- men erst, wie Möser sagte, als Affistenzräthe durch die Hinterthür des Gerichtshauscs wieder zum Vor- scheine, endlich aber wieder als Bevollmächtigte der Partheien unter dem eigends erfundenen Namen: Jnstiz- Kommissarien.

309

2. Die alten Advokaten, die Friedrich d. Gr. ver- nichtete, waren das, wozu sie der bis dahin bestandene Rechtszustand gewacht hatte, nicht besser, nicht schlech- ter, als sie unter einem solchen Rechtszustande, den sie nicht geschaffen hatten, werden konnten. Man ge, fiel sich aber darin, den Zorn des Königs, ob der in- neren und äußeren Schwierigkeiten, welche der Durch- führung der so lange beabsichtigten Reformen entgegen- standen, auf die Unglücklichen abzuleiten. Die Waag- schaale des Richterstandes zog tiefer. Die Stellung der neuen Advokaten war eine we- sentlich verfehlte« Auf der einen Seite sollten sie den Richter bei Aufsuchung der Thatsache als Vertreter der Partheien kontroiiren, auf der andern Seite aber wa- ren sie sehr abhängig von eben diesem Richter. Tie ihnen anvertrautcn ^Geheimnisse der Partheien sollten für den Richter keine sein, aus ihren Manual-Akten ent- nahm der Richter Beweise gegen' die Parthcien. Die einfältige Parthck ward ein Opfer der klugen, die ihre Geheimnisse nicht zu den Manual-Akten vermerken ließ. Die Gebühren und die Ehren des Justiz-KommissarS hingen sehr von der Willkühr desselben Richters ab, den er kontroiiren sollte. Dennoch hat der Stand auch in dieser neuen fal- schen und abhängigen Stellung das heilige Feuer der Desta bewahrt. Er hat das Wahre und Rechte mit Redlichkeit erstrebt. Er ist ei» volkSthümlicher Stand geblieben und gerechte Richter haben khm fortwährend

310

Gerechtigkeit widerfahren lassen. Von Ausnahmen ist er freilich so wenig als jeder andere Stand frei geblieben. Noch günstiger, vielversprechender ist die Stellung der Justiz-Kommissarien kn neuerer Zeit geworden. Man ist den richtigen Grundsätzen des Prozesses wieder näher gekommen. Die Jnguisitions < Marime mit ihrer Bevor- mundung, mit ihrem Mißtrauen, weiche immer mehr der Verhandlungs« Marime, man beschränkt den Richter mehr auf seine natürliche Stellung des Schiedsrichters zwischen zwei Streitenden, als deren Verbündete und Vertreter die Justiz* Kommissarien auftreten. Es ist dies die unausbleibliche, wenn auch noch nicht gesetzlich ausgesprochene Rückwirkung des öffentlich - mündlichen Verfahrens, in dem der Richter nicht auS Manual- Akten Protokolle und Resolute machen kann, sondern den Mandatar vor den Schranken nur als die von ehrenwerthen Rechtskundigen vertretene Parthei selbst be- handeln kann. — Dann aber ist auch im Persona! der Justiz-Kommiffarken eine heilsame Verbesserung an- gebahnt. In Folge der Ueberfüllung des Standes der Oberlandcsgeri'chts- Assessoren und der wohl zu großen Mäßigkeit der auf den alten, weil geringere Bedürf- nisse, als unsere Zeit hat, voraussetzcnden Etats be- ruhenden meisten, durch keinen Privatflekß zu vermeh, renden Gehälter der Richter — wogegen der Justiz- Kommissar bei einer an sich sehr mäßigen Tare durch ge- steigerten Fleiß seine AmtS-Einnahme vermehren kann —, werden die Stellen der Justiz- Kommiffarken bei Unter- gerichten meist nur mit Oberlandesgerichts - Assessoren besetzt. Dies war erforderlich, um die notwendig« Ge-

311

nvssenschaft in der juristischen Ausbildung zwischen Rich- ter und Advokat zu erhalten. Früher wurden die Rich- ter und Justiz-Kommissarien bei den Untergerichten auS den Referendarie» gewählt, als die Zahl der Ober- gerichts-Assessoren sich mehrte, wurden die Richter der Untergerichte aus ihnen genommen, also mußte cs auch mit den Justiz-Kommissarien der Untergerichte sein. Wa- ren die Unterrichter nicht mehr, wie einst ein Minister gesagt, von geringerm Kaliber, so durften es auch die heutigen Justiz-Kommissarien nicht mehr sein. Und so ist es denn geworden. Wurden früher in der Regel nur diejenigen Referendarie« Untergerichts-Justiz-Kom- missarien, die nicht den Muth oder doch das Bedürf- niß nicht hatten, das dritte Eramen zu machen, durfte sich der Richter also mitunter höhere juristische Bildung zuschreiben, so ist dies nun anders, wird es wenigstens, wenn das aus den Verhältnissen herausgebtldete neue Prinzip festgehalten, nicht ferner aus Mitleiden Andere, als Obergerichts-Assessoren zu Justiz-Kommissarien ge- macht werden. Wir beklagen die Ausnahmen, sie ste- hen der zunehmenden Gediegenheit unsers Standes ent- gegen. — Endlich ist durch die Taxe für summarische und Bagatell-Prozess? und durch die vorgeschlagene neue Pansch-Quantum-Tare die Willkühr des Richters im Kosten-Feststellcn sowohl, als der Unterschied zwischen Ober- und Untergerichts-Justiz-Kommissarien gefallen, und mit Recht. Beide bedürfen jetzt derselben juristi- schen wissenschaftlichen Bildung, die Mühe des Arbei- tens ist bei beiden dieselbe, und was die Lebensbedürf- nisse an kleineren Orten billiger sind, wird durch die

leichtere Möglichkeit, die Kinder am Sitze der Ober- gerichte mit geringeren Koste» auszubildrn, mehr als ausgeglichen.

3. Unter diesen Verhältnissen findet uns die Allerhöchste Kabinets-Ordre, welche die Justiz -Kommiffarien in Kol- legien ziehen will. Aus den Notarien - Kollegien der Gerichts - Ordnung ist nirgend was Rechtes geworden. Die Aufbewahrung und Besiegelung der Urkunden durch den Direktor des Notarien - Kollegs war eine zwecklose Superfötation. Das ganze Institut hatte keinen innern Halt. Es war nur eine »erbleichte Reminisccnz der französischen Advokatenkammern, und so wie man die Idee Friedrich's des Großen, der Richter solle, wie in Rom, die Partheien mündlich anhörcn und dann entscheiden, in die trübselige Instruktions-Methode, wo der erkennende Richter eben die Parthei nicht hörte, umwaudclte, so hatten dann auch die an die Stelle der französischen und römischen Advvkatenkammern getretenen Notaricn-Kollegien keinen wahren Inhalt. Und so, wie man nun jetzt das altdeutsche und altrömische mündliche Verfahren wieder geboren, Fri edrich's des Großen Idee endlich wirklich getroffen hat, so ist es auch endlich an der Zeit, den Advokaten Korporations- Rechte zu verleihen. Bestehen am Rhein Advokaten- karnmern, haben die dortigen Advokaten eine ihnen, den Zwecken der Rechtspflege und den Wünschen des Volkes zusagende Stellung, so sind wir, derselben juristischen Bildung theilhaftig, der gleichen Rechte werth, und die

313

Rückwirkung auf das Ganze kann nur eine heilsame sein. Auch für uns, wie in Frankreich nach dem Kaiserlichen Dekret vom 14 Dec. 1810, ist ein solches Kolleg „alS eines der geeignetsten Mittel zur Erhaltung der Recht- schaffenheit, der Delikatesse, der Uneigennützigkeit, des Strebens, die Gemüther zu vereinigen, der Wahrheit und Gcrcchtigkeitsliebe und einer ausgezeichneten ernst- lichen Verwendung für schwache Unterdrückte, alö we, sentliche Grundlage unscrs Standes anzusehen." Vor Allem möchten wir hier den Wunsch ausspre- chen, den Namen der Advokaten wieder hcrgcstellt zu sehen. Eine mehr als zweitauscndsährige Autorität spricht für ihn. Der Name Justiz-Commissar läßt sich nicht einmal ohne die weitläufigsten Umschreibungen übersetzen. Er ist unrichtig. Der wahre Advokat ist kein Kommis- sar der Gerichte, er übt eine freie, ehrenvolle Kunst, zu der er sich auf dem langen dornenvollen Wege der Wissenschaft und Uebung vorbereitet hat, er ist legaler Vertreter der Streitenden, hier nur durch das Gesetz der Ehre und der Pflicht, alles als Recht und nichts als Unrecht Erkanntes zu vertheidigen, beschrankt. Muß er von Amtswegen die Armen vertheidigen, so ist das eine ehrenvolle Pflicht, aber er ist darum noch kein Werkzeug des Gerichts. Warum also einen Namen verewigen, der nur an die Verwirrung der Refforts, welche die Justiz-Reform von 1783 ff. bezeichnet, er- innert, der uns von den rheinischen Brüdern scheidet? Hat man endlich die Sachen richtig erkannt, so möge auch der Name der richtige sein. Scheint doch auch dre vorliegende Allerhöchste Kabinets-Ordre schon den

314

alten Standesnamen vorjuziehen! Will man aber ein« mal den fremden Namen aus Purismus nicht haben, so nenne man sie, wie im alten Deutschland und noch kn der Schweiz, Fürsprecher — Uebersetzung der pa- troni causarum —, oder, wie es in Deutschland schon sehr üblich, Anwälte. Bei den Advokaten-Kollegien bandelt es sich zuvör- derst um den Umfang derselben. In den meisten Ober- landesgerichts - Departements werden sie nur Eine Kor- poration bilden können. Es ist fast kein Untcrgericht mit so viel Advokaten vorhanden, daß es den Kern eines zweiten Kollegs bilden könnte. Eine Scheidung von Ober- und Untergerichts, Justiz-Kommissarien ist, wie wir schon oben bemerkten, nicht mehr an der Zeit. 4. Eins der ersten Attribute des Advokaten-Kollegs wird die Disciplin über die Mitglieder des Standes fein. Es liegt im Wesen der Association in ein Kol- leg, daß die Mitglieder auf die Standesehre bei ihren Genossen halten. Man vergleiche nur die durch die innere Verfassung verbürgte Ehre der alten Zünfte mit der jetzigen Polizeiaufsicht auf die Gewerke, um sich die Frage zu beantworten, in wessen Händen die Disciplin am besten niedergelegt ist, in denen der Standesgenos- sen oder der Gerichte, deren Ehre nicht unmittelbar durch die Vergehen eines Advokaten berührt wird. Ha- ben wir doch noch ,'m Jahre 1823 gesehen, daß das Oberlandesgericht zu M. einen Aktuar, der zugleich Advokat war, wegen Unterschlagungen, die er als Ak-

315

tuar begangen, nur von diesem, nicht von dem Posten des Advokaten, weil er als solcher kein Verbrechen be- gangen , entsetzte. Und galt es nicht häufig als Dxr- waltungs-Marime, daß, wen man als Richter ent, fernt wünschte, doch noch Justiz-Kommissar sein könne! Nach der französischen Verfassung haben die Advokaten, kammern (ihr Tisciplinar-Rath nämlich) ebenfalls die Disciplin über ihre Mitglieder, und man hat nicht ge- hört, daß die Regierung diese Uebertragung zu bereuen Ursache gefunden. — Es versteht sich übrigens von selbst, daß das öffentliche Ministerium, und, bis wir ein solches haben, der Präsident des Oberlandesgerichts, die Advokatenkammer auch in der Beziehung zu über- wachen hat, daß sie nicht unzeitige Milde gegen ihre Mitglieder übe. Es werden die Fälle näher zu bezeich- nen sein, in denen der betreffende Senat des Oberlan- desgey'chts über Prozesse gegen Advokaten zu entschei- den hat, sei es nun auf Beschwerde des Advokaten, oder' des öffentlichen Ministeriums. Bei dieser Gelegenheit sei denn auch der Frage über die Entsetzung ber Advokaten gedacht. Es ist nicht passend, daß diejenigen, welche Kraft ihres Amtes in Justiz- und Verwaltungssachen furchtlos das Volk ge- gen Jedermann, auch gegen die Regierung, vertreten sollen, vom Staats, Ministerium ihres Amtes entsetzt werden können, eine geringere Selbstständigkeit, als die Richter, genießen. Weit angemessener ist, als erste Instanz, den Stand selbst urtheilen zu lassen, ob er den Angeklagten als ehrenhaftes Mitglied länger' unter sich dulden könne. Und dagegen wird man dann passend

316

sowohl dem Advokaten als dem öffentlichen Ministerium die Berufung an die Gerichte gestatten können. Man hat davon gesprochen, den Adaokaten-Kolle- gien die Festsetzung der Mandataricn-Gebühren zu über- lassen. Es ist nun freilich nicht zu verkennen, daß die älteren Gebühren - Taren oft beweisen, daß dir, so sie machten, die Verhältnisse der Advokaten - Praxis nur sehr unvollkommen kannten. Allein durch den Entwurf der neuen Taxe nach Pausch- Quanten wird allen die- sen Beschwerden und der Willkühr der fcstsctzenden Rich- ter abgcholfcn- Jedenfalls würde es Sache der künf- tigen Advokaten-Kollegien sein, auf die Mängel der Kostenrare aufmerksam zu machen — wozu hier der Ort nicht ist — und eine Taxe zu erbitten, die den Leistungen der Advokaten angemessen, ihnen bei regel- mäßiger Beschäftigung sichere Subsistenz gewährt und in ihrer Anwendung nicht Wi'llkühr noch erhebliche Zweifel zuläßt. Auch ist wohl zu hoffen, daß die AdvokaM- Kollcgicn über die beabsichtigte neue Gebührentare gehört werden. — Auf keinen Fall würde man aber doch wünschen können, den Justiz-Kommissarieu selbst die Fest- setzung der Gebühren ihrer Kollegen zu überlassen. Theils würden die Vorsteher des Kollegs, in der Regel gewiß selbst sehr beschäftigt, diese Arbeit nicht gewältigen kön- nen, theils aber würde die neue Institution leicht falsch beurtheilt werden, denn es liebt die Welt das Miß- trauen. Gerade eine neue Institution muß am sorg- lichsten gegen solche Mißdeutungen gewahrt werden.

317

5. Nach der Allerhöchsten Intention soll den Justiz» Kommissarien - Kollegien eine Konkurrenz bei Besetzung der Justiz-Kommissarien-Posten etngeräumt werden. Matt darf dieses Zugestandniß zwar mit großem Tanke an» nehmen, cs wird aber nothwcndkg sein, zu verhüten, daß den Advokaten-Kollegien der Vorwurf des Nepo» tismus mit Grund gemacht werde. Die alten Zünfte wurden vorzüglich durch die Beschränkung der neuen Mitglieder auf Meistcrkindcr oder Gatten von Meister» töchtcrn so verknöchert, daß ihre endliche Aufhebung kaum irgend Bedauern erregte. Die Advokaten würden das Zutrauen, dessen der König durch die angeführte Allerhöchste Intention sie würdigte, nicht verdienen, wenn sie nicht wünschten, daß ihr Stand nur die fähigsten, die wissenschaftlichsten Juristen zu neuen Mitgliedern er» halte, ohne Rücksicht, ob sie Söhne oder Schwieger- söhne der Kollegen sind. Ter Stand muß, um in An- sehen zu bestehen, immer frische Säfte erhalten. DaS Jsoliren nnd Abschließen wollen wir Anderen überlassen. Auch die' geschichtlichen Rechte unserer altrömischen Kol- legen können hier nichts entscheiden; nicht alles Ge- schichtliche ist gut. Tie Zeit fordert in Allem Vorwke» gen des öffentlichen Interesses, Vermeiden des Egois- mus. — Tie heutigen Wünsche der Advokaten dürf- ten' sich auf folgende beschränken: Erstlich wird die Matrikel der für jedes Gericht erforderlichen Advokaten sestzustellen sein, und bei einer beabsichtigten Vermehrung daS Gutachten des Advokaten »Kollegs zuvor «inzuhole» -vm., 21

fein. Wo jetzt zu viele angrstellt sind, werden erst, nachdem die festgestcllte Zahl nicht mehr vollständig ist, neue Anstellungen stattfinden können. Zum andern ist zu wünschen, daß allgemein nur Oberlandesgerichts- Assessoren zu Advokaten angestellt werden. Unter keiner andern Bedingung dürfen die Advokaten ihre Söhne oder Andere zu Standesgenossen wünschen. Tie gesetzliche Vermuthung ausgebildeter wissenschaftlicher Befähigung, die das wohlbestandene dritte Eramen nun einmal gewährt, darf fortan keinem neuen Mktgliede deS Advokatenstandes fehlen. Steigert der Staat, in Folge des Ueberfluffes von Oberlandesgerichts-Assessoren,, seine Anforderungen an die Richter, warum sollte da der Advokatenstand hinter den Anforderungen der Zeit Zurückbleiben? Gerade bei kleinen Untergerichten ist «S vorzüglich schmerzlich und den Stand verletzend, wen» der Richter mit Grund die dort vorhandenen ein oder zwei Justiz,Kommissarien, oft sogar nur einen einzigen, zu übersehen glauben kann. Und die Sachen jener Ge- richte bedürfen in Wahrheit schon darum der tüchtigsten Vertretung, weil die mehrsten inappellabel sind. — Er- laubt man einmal Ausnahmen von einem solchen Grund- sätze, so kann man ihre Wiederholung nicht mehr kon« troliren, und sie werden am Ende gar in Folge deS so natürlichen MitleidenS mit sonst rechtschaffenen Män- nern, denen nur die höheren Kenntnisse oder die Mittel für daS dritte Eramen fehlen, zur Regel, und der Stand, der sich erst noch recht dort konsolidiren muß, leidet immer mehr. Unter diesen Voraussetzungen wird es drittens auf alle Fälle genügen, wenn bei Le-

319

setzung einer erledigten Advokatenstelle entweder dem Ad» vokaten-Kolleg vom Oberlandesgericht drei Assessore» bezeichnet werden, um darunter den vorzuschlagenden zu wählen, oder aber dem Advokaten-Kolleg gestattet wird, drei solcher Obcrlandcsgerichts«Assessoren zu bezeichnen, aus denen das Lberlandcsgcricht dem Justiz-Minister einen vorschlägt. Es könnte damit auch alternirt wer- den. Allein selbst dann noch dürfte man fürchten, vom Publikum falsch bcurthcilt zu werden, entweder den Vor, Wurf, die Nepotcn zu begünstigen, oder gar, die un- gefährlichen Konkurrenten vorzuziehen, hö, ren zu müssen. Am besten dürfte es am Ende'doch wohl sein, die Advokaten-Kollegien den vorzuschlagen beabsichtigten Kandidaten zur Erklärung über etwaige Bedenken bekannt zu machen. Damit scheint, wenn übrigens die oben aufgcstelltcn zwei Wünsche erfüllt wer- den, in der Sache genug zu geschehen. Es ist für die Advokaten vorzüglich wichtig, in keine Stellung zu ge- rathen, die mißdeutet werden könnte. Kaum ist eö auch passend, daß ehrenhafte, vom Staat schon zu den höch- sten Posten befähigt erklärte Männer bei ihren künftigen Rivalen um rin Votum sollicitiren sollen, und diese selbst würden gerade bei mehreren Konkurrente» in die peinlichste Stellung gerasten.

6. Hieran knüpft sich nun ein nicht unwichtiger Gegen- stand. Die Kunst deö Advokaten ist keineswegs eine st ganz leichte, als man mitunter glaubt. Er muß die Verhältnisse deS Landes, seine Geschichte, seine Jnstitutio- 21'

320

nett, die Sprache und die Anschauungsweise des Volkes kennen. Aus einer Masse unerheblicher Vorträge muß er die Information ziehen und auch die wunden Flecke der Sache finden, welche die Partheien oft sehr verhüt« len. Dann muß er mit einer tüchtigen Nechtskunde auch Kcnntniß der Präjudizien, der selbst nach dem je, desmaligen Bestände der Abtheilungen des Gerichts wo, gendcn Meinungen, Ansichten, selbst Tagcsansichten, ha« den, und, Alles wohl erwogen, wenn die Sache über« Haupt zu vertheidigen, einen umsichtigen Lperationsplan für dieselbe entwerfen. Wer da glaubt, die Sache sei ja gaüj einfach, man müsse nur das Faktum kennen ler« nen und das Recht darauf anwenden, der beweist, daß er noch wenig von den Mühen und Freuden des Advo, kutenstandcs weiß. Es ist eine Kunst, die gelernt, ge, übt sein will, worin eine Menge Erfahrungen gewisser» maaßen durch Tradition, wenigstens leichter, als wenn sie jeder neue Advokat erst selbst machen soll, fortge« pflanzt werden. Man lese doch so manche Klage, die rin Wochendcputkrter aufnimmt, und die nachher die ^ ganze Sache verdirbt. — Darum ist cs nun in Frank, reich — und noch mehr in England — Grundsatz, daß keiner Advokat werden k-nn, der nicht eine Zeit« lang versuchsweise als Advokat gearbeitet, seine Stage gemacht hat, denn auch bei uns ist grau alle Theorie, grün nur des Lebens goldner Baum. Man hat dann doch einige' Garantie dafür, daß der Anzustellende dem wichtigen Amte, da- er nachher, fast ohne alle Kon, trole, Wohl oder Weh der Klienten in der Hand ha, bmd, übt, ordentlich verstehen kann, daß die Parteien

321

nicht erst die Kosten seiner Versuche zu tragen brauche». Warum sollte man das nicht auch bei uns einführen? Straß in seiner bekannten Schrift über die Verbesse- rung des Advokatcnstandes hat schon darauf aufmerksam gemacht. Ten Vorschlägen oder den Erccptionen dcS Advokaten-Kollegs würde dann nachher eine Anschauung und Kenntniß des Kandidaten zum Grunde liegen, die man bis jetzt nicht hat. Und wie sehr würde über- haupt die wissenschaftliche und praktische Ausbildung der Referendarie» durch eine solche Beschäftigung gewinnen! Wenn rin solcher z. B. einen Prozeß unter Aufsicht ei, nes erfahrnen Advokaten selbst leitet, wenn er von dem Schicksal, was der Parthei bei einer ungünstigen Ent, scheidung harrt, menschlich ergriffen ist, dann die Mit- tel sucht, die. zum, übrigens erlaubten, Zwecke führen, und öffentlich und mündlich die Sache verhandelt, wie ganz anders werden ihm da die Rechtsgrundsätze, ihr Eingreifen in's Leben, die Taktik und Strategie deS Prozesses klar werden, als wenn er, wie bisher, bloS als Richtcrgehülfe instruirt, dekretirt und referirt? Und wie leicht wäre ein solcher Zweck zu erreichen! Sollte xin Referendar, wenn er z. B. statt der 24 Relatio- nen nur 12 macht, in der ersparten Zeit aber einige Prozesse fast selbstständig und nun gar mündlich verhan- delt, seine Zeit nicht wenigstens eben so gut benutzen? Sollte nicht auch das Zcugniß des Obergcrichts über seine Qualifikation, über seine praktische Brauchbarkeit hier eine neue Erkenntnißquclle finden? Wir glauben daher, daß allen Referendarie«, um sie gegen Einseitig- keit -u schützen, oder doch wenigstens denen, welche der.

322

einst Advokaten werden wollen, das Arbeiten bei Advo- katen vor der Zulassung zur zweiten, rcsp. dritten Prü- fung aufgegcben werden müsse. Der Richter wird dann auch richtiger den Advokaten beurthei'len, sieb mehr an seine Stelle denken können. Freilich wird man schon angestellten Richtern das nicht zumuthen können, erst noch eine Stage bei einem Advokaten zu machen, eö wäre zu sehr gegen ihre Würde, gegen ihre »nter dem Schng der Gesetze erlangte und anerkannte Qua» lifikation. Um so wichtiger ist es aber, von jetzt ab auf einer solchen bessern Ausbildung der Referendarien für daS Leben zu bestehen, da Niemand wissen kann, ob er nicht nachher Advokat zu werden wünsche und der Richter selbst durch eine solche Vielseitigkeit nur gewin- nen kann. Vielleicht wird man sich denn endlich auch davon überzeugen, daß die Ergänzung der Richter-Kollegien auS dem Advokatenstande — in Deutschland sonst, kn Frankreich und England noch die Regel — nicht eine so sehr große Ausnahme zu sein brauche, als eS bei uns der Fall ist. Unsere höheren Justizbeamten, ein Sethe, Ruppenthal, Simon, Nettler, Rein- hard, beweisen wenigstens, daß es geht. Wir sind zwar nicht im Falle, für uns dergleichen zu wünschen, aber wir glaube» doch, unsere Ueberzeugung nicht ver- hehlen zu dürfen, daß eine größere Durchdringung bei- der Stände, als sie bisher stattgefunden, beiden nur frommen, zur gerechter« Deurtheilung beider hinführen könne. Auf dem Wege des Vorbehalts der Obergerichts-

323

Assessoren- Anciennetät bei Justiz * Kommissarken - Anstellun- gen wird sich die Anstellung der Justiz «Kommkssarien im Richterstande nicht sichern lassen, da solche Anciennetätm jetzt überhaupt ihre Geltung verlieren. Es wird also wohl mit der Zeit der Grundsatz aufkommen, daß vor- zügliche Justiz-Kommiffarien als solche Nichterposten er- langen können. Nach Art. 35 des Kaiserlichen Dekrets vom 14. Dec. 1810 gehört es in Frankreich sogar zu den Pflichten der Advokaten, in den durch das Gesetz bestimmten Fällen die Stellen der Richter und Beam- ten des öffentlichen Ministeriums zu vertreten. — Seit nun vollends, wie oben bemerkt, bei uns die Rechte der Obergerichts-Assessoren-Anciennetät aufgehört haben wer- den, wird kein Anciennetät-Vorbehalt für die zu Justiz- Kommkffarken angestrlltcn Obergerichts - Assessoren mehr stattfinden können, wogegen aber die allgemeine Zulässig- keit erprobter Talente von Justiz«Kommissarien, zn Rich« trrposten an die Stelle treten dürfte. 7. Was die innere Einrichtung der Advokaten-Kolle- gien betrifft, so wird alle drei Jahre ein Ausschuß, be- stehend aus einem Vorsteher (Batonnier) mit zwei Bei- ständen, von sämmtlichen zusammenkommenden Advokaten zu wählen und ein bei jedem einzelnen Gerichte — oder mehreren für diesen Zweck vereinigten kleineren Gerichten — von seinen Advokaten unter sich ausgewählter zrnn korrespondirenden Mitgliede deö Ausschusses zu ernen- nen sein, welcher in wichtigen Fällen (z. B. Censurirun- ge» von Kollegen), zu den Verhandlungen des Aus-

324

schusseS zuzuziehen. Dies Verhältniß der auswärtigen Advokaten zum Ausschüsse am Sitze des Obergerichts — überhaupt des Gerichts, wo der Vorsteher wohnt — hat allerdings seine Schwierigkeit, "ist der französischen Verfassung, die bei den Fricdensgerichten keine Advoka, ten hat, natürlich unbekannt und wird sich wohl erst nach den Bedürfnissen, welche die Erfahrung darbieten wird, genauer festsetzen. Nach der französischen Verfassung, wie sie durch das Dekret vom 14. Der. 1810 bestimmt (Art. 19, 21), wählt der General-Prokurator aus einer doppelten An- zahl, aus den zwei Dritteln der ältesten vorgcschlagenen Kandidaten die Mitglieder des Disciplknar«Raths, und nachher aus dem Tisciplinar-Rath den Vorsteher. Nach der Ordonnanz vom,20. Nov. 1822 Art. 7 besteht dagegen der Tisciplinar-Rath zuvörderst aus den Ad- vokaten, die schon einmal Vorsteher gewesen, sodann aus den zwei ältesten jeder Advokaten - Sektion — deren bei Gerichten unter 35 und über 20 Advokaten 2 sind —, einem aus den 30 Jahre alten und 10 Jahre dienen- den Advokaten gewählten Sekretär, und der Vorsteher wird vom Disciplinar-Rath nach absoluter Stimmen- mehrheit gewählt. Alles das wird für uns nicht passen, sondern vorläufig, auch ohne Beschränkung auf Alter, durch die Advokaten die Wahlen frei vorznnehmrn und nur die aus den Justiz -Kommiffaricn der Gerichte — bei denen der Vorsteher nicht angestcllt ist — zu bil- denden Sektionen besonders zu berücksichtigen sein. Ausschüsse und Kollegien werden sich, allmählig von selbst gebe«. Die Dertheilung der OfficiaüArbeiten kennt

325

schon die Gerichts-Ordnung für den Direktor des No» tarien-Kollegs. So ist ferner zum Beispiel eine Witt- wenkasse der Advokaten ein so wesentliches Bedärfniß, aber erst möglich, wenn die Advokaten-Kollegien korpo- rative Rechte haben, um durch solche Beschlüsse die Minderzahl und die künftig eintrctenden Mitglieder zu verpflichten. Tie Advokatenkammer der Gerichtshöfe in Berlin würde in solchen gemeinscha'tlichen Angelegenhei- ten wohl den Verbindungspunkt für die einzelnen Kam- mern der Provinzen darbieten können Auch würde sich wohl fragen, ob da, wo mehrere Justiz«Kommissarie» - Kollegien in einem OberlandcS- grrkchts - Departement errichtet, diese nicht von Zeit zu Zeit einen General-Konvent mittelst Beschickung durch ihre Vorsteher und Beistände bilden können. Theilnahme der Advokaten-Kollegien an Gesetz-Ent- würfen dürfte vielleicht künftige, durch das früher nicht ganz erwogene Bedürfniß der Praxis hervorgerufcne De- klarationen minder nöthkg machen, besonders bei Angele- genheiten, welche die Interessen der Justiz-Kommissarien berühren. Ob die Advokaten hoffen dürfen, für öffenliche Verhandlungen eine nicht kostbare, nicht geschmacklose Amtskleidung, ein wallendes Gewand, zu erlangen, wird davon abhängen, ob man auch durch eine ähnliche Be- kleidung der Richter den öffentlichen Verhandlungen die gehörige Würde geben will. Das Privileg der französischen Advokaten, im Par- ket zu stehen, während daS Volk hinter den Schranken

steht, wird, so lange Unbeteiligte zu den mündliche« Verhandlungen noch nicht zugelassen werden, und bei der baulichen Einrichtung unserer Gerichtssäle nicht überall anwendbar, aber doch wohl bei neuen Bauten darauf Rücksicht zu nehmen sein.

9. So sicher man auch der baldigen allgemeinen Ein- führung deS öffentlichen und mündlichen Verfahrens in Preußen entgcgensehen darf — man würde zu klein von den Männern, denen die Geschicke unserer Legislation jetzt anvertraut sind, denken, wenn man dies im Ernste bezweifeln wollte —, so gewiß also eben dadurch der Advokatenstand veredelt werden wird, so wird er doch noch immer eine von der der rheinischen Advokaten sehr verschiedene Stellung haben. Es liegt dies in der eige- nen Ausbildung des Notariats bei uns. Tie Kaiserlichen Notarien in Deutschland erinnerten noch an die Kaiserlichen Reservatrrchte, und wurden eben darum von der sich immer mehr erstarkenden Teeritorial- hohcit ungünstig angesehen. Tie geringen Anforderun- gen, welche die Hofpfalzgrafen an die von ihnen zu prägenden Notarien machten, rechtfertigten aber auch zur Genüge die Einschränkungen, welche die Regierungen im Interesse der Rechtssicherheit gegen die Kaiserlichen Notarien aussprachen. Sie mußten sich einer zweiten Prüfung bei den Landes-Justiz-Kollegien unterwerfen und durften manche Akte gar nicht vornehmen. Als nun aber in Preußen die Justiz-Kommissarien ringe- führt wurden, wachte man bald die Entdeckung, daß

*= 327

dieselben vollends bei den Untergerichten ohne das No» tariat nicht leben können, und verband dieses Notariat daher mit den Stellen der Justiz-Kommissarien, nach Ablauf ein oder anderen Probejahres. Es fragt sich nun allerdings, ob diese Stellenvereinigung beizubehal» ten, und es hat sich mehr als eine Stimme dagegen erklärt. Es läßt sich nicht verkennen, daß das Nota» riat häufig die Justiz. Kommissarien mit mechanischen Geschäften und mit einem Gcldverkehr belastet, der für die wissenschaftliche Fortbildung sehr nachtheilig ist und sie überhaupt in oft lukrative, aber nicht erfreuliche Verhältnisse bringt, auch wohl mitunter die edleren Theile mehr als billig afficirt. Auf der andern Seite ist eS aber doch sehr schwer, die Trennung des Notariats durchzuführen, so lange man nicht ganz große Unter» gcrichts- Bezirke hat, so daß die bei diesen Untcrgerich, ten angestclltcn Justiz'Kommissarien von der Prozeß« Praris allein leben können. Darin unterscheidet sich unsere Justij'Einrichtung von der französischen, daß dort bei den Fricdensgcrichten keine Advokaten sind, die No» tarien und andere mehr oder minder kundige Männer (Winkel-Konsulenten) den Partheken assistiren, während bei uns mit Hülfe der Vereinigung des Notariats mit den Justiz-Kommissariknstellcn cs möglich gemacht ist, daß auch bei kleinen Gerichten ein legaler Advokat die Partheien vertreten kann. Daß diese Einrichtung besser als die französische, vollends seit man am Rheine der Kompetenz der Friedensrichter alle persönlichen Klagen bis 300 Thlr. unterworfen hat, kann nicht verkannt «erden.

328 —

Mag man nun aber bei uns das Notariat von dem Justiz-Kommissariat trennen — was jedenfalls wegen der erworbenen Rechte der bisherigen Notarien große Schwierigkeiten haben dürfte — oder die bisherige Ver- einigung bcibehaltcn, keinen Falls scheint es nothwendkg, den Gerichten, wie wohl mitunter vorgcschlagen, die freiwillige Gerichtsbarkeit zu entziehen. Tie fortwäh, rcnde Uebung in den Geschäften der freiwilligen Ge- richtsbarkeit erhält den Richter in näherer Kcnntniß des Lebens, sichert dem Publikum größere Freiheit und Be- quemlichkeit, und es läßt sich kein nöthigcndes Prinzip gegen diese altgermanische Vereinigung der streitigen und frei- willigen Gerichtsbarkeit auffinden. Daß der Richter über die Gültigkeit seiner eigenen Akte nicht erkennen dürfe, versteht sich an sich von selbst und könnte allen- falls noch ausdrücklich bestimmt werden. Dagegen kann man auf der andern Seite aber auch nicht wünschen, daß die' bisherigen Beschränkungen der Kompetenz der Notarien bei der Aufnahme gewisser Akte fortdauere.*) Diese Beschränkungen, so weit sie nicht etwa eine be- klagcnswerthe Fiskalität zum Vortheile der Gerichtskas- sen zum Grunde haben möchten, und so weit sie nicht Geschäfte, bei denen eine causae cognitio erforder- lich, betreffen, entbehren alles vernünftigen Grundes. Man könnte es noch hingehen lassen, daß sie sich als solche grundlose Raritäten darstellcn, z. B. daß der

*) Siehe die vorzügliche Schrift von Schottki: „Die Ausübung der freiwillige» Gerichtsbarkeit durch Gericht« und Rotarien." Breslau 1842.

329

Notar zwar die Session und Quittung einer Forderung, aber nicht die Vollmacht, sie aus dem Depositum zu erheben, aufnehmcn; daß der Notar zwar ein Testa« ment der Eltern unter den Kindern, worin jene über Hunderttausende verfügen, aufnchmen, nicht aber den die Wohlthaten der Vormundschaft für die minderjährigen Kinder sich verbittenden Willen der Eltern dokumentirr« kann, allein, daß sie bei der ungenauen Fassung der Gesetze zu den größten Nechtsungewißheiten Veranlassung geben, das ist das wahrhaft Beklagcnswerthe. Der wird noch geboren, der z. B. den Unterschied des Kaufs eines Theils einer Erbschaft durch einen Mitcrben von der Uebcrnahme der ganzen Erbschaft durch einen Mit- erben bei der Erbtheilung immer streng unterscheiden und sonach fcstsctzen kann, daß das eine Geschäft noth« wendig gerichtlich ausgenommen werden muß, das andere nicht. Und wie lange dauerte nicht der Streit über die ge« richtliche Regulirung des Altentheils! — Es ist daher sehr zu wünschen, daß die vom Justiz-Ministerium über diese Gegenstände angcbahnten Berathungcn bald zu einem Er« gebniß führen. Es ist doch in Wahrheit unbegreiflich, daß derselbe Obcrlandesgerkchts-Asseffor, der heute eine Bürg« schüft einer Frau gültig anfnehmen kann, morgen, wo er Notar geworden, cs verlernt hat. Sollte nicht der Justiz« Kommissar es vorzüglich sein, der, da er dem Leben und den Anschauungsweisen des Volkes häufig näher steht, als der Richter, die Verwarnungen der Partheien bei der' freiwilligen Gerichtsbarkeit vornehmen könnte? Gerade der Umstand, daß er durch das beständige Be« handeln von wirklichen Rechtsfällen immer in der Ucbung

330

bei Rechts bleibt, dürfte ihn zur Belehrung der Par« theien, wie denn überhaupt zum Notariat geeigneter, als einen bloi auf's Notariat beschränkten Beamten machen, der keine neue Erfahrungen in jure — ei fei dann durch Regreß-Prozesse! — mehr machen kann. Nur aber wird auf alle Fälle erforderlich sein, die Bestimmung aufzuheben, daß der Justiz-Kommissar in derselben Sache, in welcher er der Vertreter einer Par« thek gewesen, als Notar den Vergleich aufnehmen könne. Das paßt durchans nicht. Unwillkührlich kann beim besten Willen irgend eine Wendung gewählt sein, die nachher zum Nachtheil der andern Parthei gereicht;, es ist zu schwer, sich auf einmal ganz von allem Inter« rffe für die bisher vertretene Parthei loszusagen. Nichts beweist wohl mehr, wie so ganz ohne alles Prinzip man die Kompetenz der Notarien beschränkt hat, als der Umstand, daß man gerade hier, wo es nimmer hätte geschehen sollen, sie für kompetent erklärt hat.

Recension RecensionDie Gerichtsverfassung und der Civilprozeß. Von J. Evelt Von Sommer

331

XXIV. Die Gerichtsverfassung und der Civksprozeß. Ein Handbuch für praktische Juristen, von Joseph Evelt, Land- und Stadtgcrichts- Dlrektor in Dorsten. R e r e n s i o n von Kammer.

Ä^it großer Befriedigung zeigen wir das vorliegende Werk an. Ter angehende Jurist erschreckt nicht wenig, wenn er ein dickes Buch, Prozeßordnung genannt, vor sich sicht, von dem aber Manches nicht ernstlich gemeint gewesen, Manches in so vielen Titeln zwecklos wieder« holt, sehr Vieles nicht mehr gilt, weil ihm ganz NcueS substituirt ist; sodann diese Novellen in zwei Bänden deS Fünfmännerbuchs, denen in wenig Jahren schon ein Band Ergänzungen folgen mußte; Commentare, wie der Grävellsche, und doch schon veraltet, der ».Daniels« sche, der erst eben anfängt. Ta wird es dem jungen Manne in seinem Kapitolium, als ging ihm ein Mühl« rad im Kopf herum, wie jenem Schüler im Faust. Er stürzt sich nun freilich mit Todesverachtung hinein

332

und sucht sich mit Hülfe der Anschauung km praktischen Dienste ein Ecsammtbild des wirklichen Formalrcchts zu verschaffen, was inzwischen ganz nur den Begabtere» gelingt. Auch den ausländischen Gelehrten ist es kaum möglich, sich eine richtige Anschauung unscrs wirkli- chen Prozesses zu verschaffen, man siehe es ihren Ver- gleichungen re. nur zu oft an. Selbst der gewöhnliche Praktiker hat nicht alles gleich in promlu und möchte wohl mitunter rin Werk wünschen, bei dem er sich schnell Raths erholen könnte. Ta hat sich nun ein körniger wcsiphalischer Jurist, der schon sonst auch den Lesern nnsers Archivs so vortheilhaft bekannte Land- und Stadtgerichts-Direktor Evclt in Dorsten, dran gegeben, und allen den eben indicirtcn Bedürfnissen durch das oben angezeigte kurze Handbuch auf ungefähr 20 Bogen abgeholfcn. Er handelt unsere Gerichtsverfas- sung auf S. 1 — 31 ab, und gicbt von S. 32 ab den Civilprozeß in systematischer Darstellung. Es ist hier der geschichtliche und der praktische Gesichtspunkt gewahrt. Das Alte und das Neue, wie eS sich durch- dringt, wie es dem wirklichen Beamten als Eins er- scheinen muß, so erscheint es auch hier. Ueberall sieht man den praktischen Juristen, der selbst ein Gericht dirigirt, aber auch den wissenschaftlichen Juristen, dar- um ist in Allem eine so große Sicherheit, Con- und Präcision, Kürze und Gründlichkeit. Wir empfehlen also mit gutem Gewissen dieses Werk als ein treues Bild unsers CivilprozcffeS, und als ein vorzügliches Mit- tel, ihn zu erkennen und zu durchdringen. Freilich wird viel geredet von einer bald erscheinenden neuen Prozeß-

333 —

vrdnung, von einem neuen Himmel und einer neuen Erde, auf der alles bisher Dagcwesene nicht mehr gilt, allein nach ziemlich sicheren Ben'chten ist das dann doch sp nahe und auch so leicht nicht, und daher ist der Mnth deS Verlegers, dieses Werk doch noch erscheinen zu lassen, eben kein außerordentlicher.

VIII.

Die Bestimmung, daß, wenn zwei oder mehrere zu einer und eben derselben Sache von dem Besitzer derselben ein persönliches Recht erlangt hatten, derjenige, welcher den Besitz erlangt, falls er überführt werden könne, daß ihm das zu derselben Sache erlangte persönliche Recht des andern zur Zeit der Besitzergreifung schon bekannt gewesen, seines durch die Uebergabe entstandenen dinglichen Rechts gegen denselben sich nicht bedienen könne - findet nur Anwendung, wenn gleichartige Rechte kollidiren : Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

334

, XXV. - . Die Bestimmung, daß, wenn Zwei oder Mehrere zu einer und eben Derselben Sache von dem Besitzer derselben ein per- sönliches Recht erlangt Härten, derjenige, welcher den Besitz erlangt, salls er über- führt werden könne, daß ihm das zu der« selben Sache erlangte persönliche Recht des Andern zur Zeit der Besitzergreifung schon bekannt gewesen, seines durch die Uebergabe entstandenen dinglichen Rechts gegen denselben sich nicht bedienen könne — findet nur Anwendung, wenn gleich- artige Rechte kollodiren. Rechtsfall, mitgetheilt vom Sommer. A. L. R. Thl. I. Tit. 19. §. 3, 4, 5. Tkt. 21. §. S.

Diese Frage findet in folgendem Rechtsfalle eine an* ziehende Erläuterung. iOer Friedrich Daltrop zu Salzkotten hat mittels gerichtlichen Vertrags vom 13. Oct. 1820 seinen '/,« Antheil an der Saline daselbst den Eheleuten Wu«d*

335

arzt Prosse abgetreten. Als Gegenleistung wurde un». ter andern festgesetzt, daß dem Daltrop alljährlich - aus den Revenüen des Salzwerks 160 Lhaler zu sei, nem Unterhalte ausbezahlt werden, diese - Leibrente auch,, wenn derselbe bei seinem Tode eine Wittwe hiuterlasse, dieser verbleiben solle, und nach dem Tode beider deren Kindern, wenn welche vorhanden wären, jedoch nur für? die Zeit ihrer Minderjährigkeit. Daltrop hcirathete hernach, starb, ohne Kinder zu hinterlassen, seine Wittwe schritt zn mehreren Ehen, zuletzt mit dem Förster Dreyer. Die Eheleute Prosse haben dagegen durch einen lästi- gen Vertrag vom 20. Mai 1824 den gedachten Sali- nenantheil an die Eheleute Postsekretär von Sobbe abgetreten. In diesem Vertrage ist bestimmt, daß der Salinenantheil den Eheleuten v. Sobbe für 10,000 Thaler überlassen,, daß jedoch auf diese Summe die auf1 der Saline haftenden Schulden, falls die neuen Erwer, ber solche übernehmen würden, angerechnet werden soll- ten, und daß unter diesen Schulden die an Friedrich. Daltrop stipulirte Rente mit 5 Prozent kapitalisirt,. »m Betrage von 2000 Thlr. mitbegn'ffen und die Pros, feschen Erben diese Summe nicht eher sollten fordern können, als bis die Leibrente gänzlich erloschen sek. — Die Eheleute Dreyer klagten nun im Jahre 1841i beim Oberlandesgerichte zu Paderborn die Eheleute von Sobbe auf Zahlung der jährlichen Rente von 10V Thalern für 1838, 39 und 40 ein, und zwar aus den Revenüen des Salinenantheils. Unter mehreren nicht hierhin gehörigen Einreden wurde auch die ent», gegnet, haß die Verklagten zu den. Klägern weder m, 22'

336 —

«fitem persönliche»!, Nbch in emeoi dinglichen Rechtsver- hältnisse stehen. Durch das Erkenntniß der für sum-> marische Sache« angeordneten Deputation des Oberlan- desgerichtS zu Paderborn vom 16. Oct. 1840 wurden die Verklagten verurtheilt, die eingeklagten Beträge anS den Revenüen deS mittelst Kontrakts vom 29. Mai 1824 angekaufte« 1/ai Salinenantheils zu bezahlen. Gründe. — — — Die Käufer, Eheleute Postsekretär v. Sobbe wußten hiernach beim Abschlüsse des Vertrages vom 29. Mai 1824 sehr wohl, daß aus den Revenüen des angekauften SalzirerkeS die fragliche Rente auf Grund deS Kontrakts vom 13. Oct. 1820 an die Mitklägerin gezahlt werden muß. Dieselben konnten daher zum Nachtheile her Kläger kein Recht auf das fragliche Walzwerk erwerben (cfr. A. L. R. Thl, I. Tit. 19. $. 5), müssen vielmehr, da sie zugestandenermaaßen die Zahlung dieser auf dem Salzwerke haftenden Schuld in partem pretii übernommen haben, solche auch leisten Die Deputation zweiter Instanz änderte dies Er-' kenntniß am 16. März 1842 dahin ab, daß Kläger mit ihrem Ansprüche abzuweisen. Gründe. —-Nichtsdestoweniger hat der Richttr e«< per Instanz die Verklagten zut Zahlung verurtheilt, Mil er angenommen hat, baß sie bei Eriberbüng des StlliL

337

nenanthekls gewußt Robert, daß den Klägern die fragliche Rente aus den Salinen-Revenüen gebühre und ihnen deshalb der §. 5. Thl. I. Tit. 19. des T. L. R. ent- grgenstche. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob jene Wissen- schaft wirklich aus dem Vertrage vom 29. Mai 1824 hervorgeht, was die Verklagten nicht einräumen und wobei es eventuell auf den deferirten Eid ankommen würde. Denn auch, wenn die Frage zu bejahen wäre, so würde dennoch dem ersten Richter nicht bckgcpflichtet werden können. Der §.,5. Thl. I. Tit. 19. des A. L. R., wor- auf dessen Entscheidung gegründet ist, verordnet: „Kann der Pesitznehmer überführt werden, daß ihm das zu derselben Sache erlangte persönliche Recht des Andern zur Zeit der Besitzergreifung schon be- kannt gewesen sei, so kann er sich seines durch die Uebcrgabe entstandenen dinglichen RechtS gegen den- selben nicht bedienen." Sollte dieser §. anwendbar sein, so müßten 1. die Klager „ein Recht zur Sache" haben, i. e. nach der Definition im §. 124. Thl. I. Tit. 2 des A L R.: „ein persönliches Recht, welche- das Geben oder die Gewährung einer bestimmten Sache zum Gegenstände hat." Unter diesen Begriff fällt aber das Recht der Klä, ger nicht. Durch den Vertrag vom 18. Oct. 1820

338

lvurde nur eine Leibrente von 100 Thlrn. versprochen. Dies war ein persönliches Recht, aber kein Recht zur Sache, weil keine bestimmte Sache, deren Urber- gäbe in Folge des Vertrags hätte verlangt werden kön- nen, dabei in Frage kam. Freilich wurde dabei stipu- lirt, daß die Rente aus den Revenüen der Saline ent- richtet werden solle. Allein auch hierdurch wurde das Recht nicht zu einem „Rechte zur Sache", sondern es stand mit der Saline nur so weit in Verbindung, als kn jener Bestimmung eine Anweisung auf die Sali- nen-Revenüen lag und also für die Zahlung Moda- litäten festgesetzt wurden, welche auf die Saline sich be- zogen, wodurch aber die rein persönliche Natur des Rechts sich nicht änderte. DaS Recht zur Sache ist nach §. 133 und 134 I. c, der Titel, aus welchem durch die hinzukommcnde Erwerbungsart ein Recht auf die Sache i. c. ein dingliches Recht entsteht. Ver- gebens fragt man aber hier, für welches dingliche Recht der Vertrag vom 13. Ort. 1820 einen Titel zu Gun- sten der Kläger enthalte? 2. Selbst wenn man jedoch das Recht der Kläger ein Recht zur Sache (die Sache müßte der Sa- linenantheil sein) nennen dürfte, würde dennoch der §. 5. cit. I. 19. des A. L. R. ihnen nicht zur Seite stehen. Denn sowohl dieses als das damit korreSpondirende Gesetz, der §. 25. 1. 10. des A. L. R setzen den Fall der Collision gleichartiger, einander ausschließender Rechte voraus.

339 —

Folgende Falle mögen zur Erläuterung dienen: 1. A. verkauft dem B. sein Gut. Tie Uebergabe unterbleibt jedoch. Nun verkauft A. das Gut anderweit an den C. und dieser, obschon er den frühem Verkauf an B. (dessen Recht zur Sache) kennt, läßt sich das Gut tradiren. — Hier kann dem C. die Tradition nicht nützen, sondern er muß dem B. weichen. Eben so bei der Tradition mehrerer durch einen Mietvertrag oder dergleichen gegebener gleichartiger Rechte zur Sache. 2. A. verspricht dem B., aus dem zu seinem Gute gehörigen Walde 10 Jahre langjährlich 10 Klaf- ter Holz zu liefern. Vor Ablauf der 10 Jahre verkauft er sein Gut sammt dem Walde an C. Nun belangt B. den C. auf Lieferung des Holzes. Unbedenklich darf hier C. zugeben, daß er von der Cristen; des Holzlieferungs - Kontrakts Kenntniß gehabt habe: der Kläger wird dennoch abgcwicsen werden. Wer dieses noch bezweifeln möchte, denke sich noch hinzu, daß C. bei dem Ankäufe des Guts dem A. ausdrücklich versprochen habe, den zwi, schm dem letzter» und B. geschlossenen Holzliefe- rungs - Kontrakt zu erfüllen, i. e. dem B. das Holz zu liefern. Gewiß wird dem B. aus diesem Kontrakte, an dem er keinen Theil genommen hat, kein Klagerecht gegen C. zustehen (A. L. R. I. 5. §. 75). Sollte aber wohl die Lage des C. in ' dem Falle schlimmer sein, wo er blos von der Eristenz des Holzlieferungs-Kontrakts Kenntniß

gehabt, als kn dem Falle, wo er dem A. förmlich versprochen hat, diesen Kontrakt gegen B. zu erfüllen. 3. Endlich wird, wenn A. dem B. einen Hypotheken-« Titel bestellt und darauf das Immobile an den C. veräußert, letzterer nach Umschreibung seines Besitztitels der bisher unterbliebenen und von dem B. erst setzt beantragten Eintragung selbst daun mit vollem Rechte widersprechen können, wenn er auch beim Ankäufe von dem zwischen A. und B. geschlossenen pactum hypothecae Kenntniß hatte. Diese letzteren Fälle würden ganz anders entschie- den werden müssen, wenn der §. 5. I. 19. des A. L R. so auszulegen wäre, wie er vom ersten Richter aus- gelegt ist. Allein, wie schon gesagt, und wofür na- mentlich auf die Ausführung in Born emann's System Band IV. pag. 242. coli. Band Ul. pag. 680 und Band 11. pag 418. Bezug genommen werden kann, werden in dem §. 5 gleichartige kollidirende Rechte vorausgesetzt, es seien Eigenthumstitel oder Titel eines sonstigen dinglkcheit Rechts. Bei einer solchen Colliston entzieht das Gesetz demjenigen seinen Schutz, der nicht redlich zu Wege gegangen ist. Außerdem aber bleibt es bei der Regel deö §. 2. 1. wonach persönliche Rechte zu einer fremden Sache ihre Wirkung auf dieselbe nur so lange äußern, als

— 341 — dke Sache sich noch im Besitze des persönlich Ver- pflichteten befinde», und deS §. 3. ibidem, wonach, wenn die Sache, zu welcher Jemanden ein blos persönliches Recht zustand, an einen Dritten veräußert worden, und dieser die persönliche Pflicht des vorigen Besitzers nicht mit übernommen hat, der persönlich Berechtigte in der Regel nur von seinem Schuldner Schadloshaltung zu fordern befugt ist; eine Gesctzstelle, zu deren Erläuterung nur noch bemerkt werden mag, daß, wenn der Tritte die persönliche Pflicht des vorigen Besitzers auch mit übernommen haben sollte, daraus dem persönlichen Berechtigten doch nur dann ein Anspruch gegen den Tritten zusteht, wenn er bei dem Vertrage auch selbst konkurrirt hat. ckr. A- L. R. I. 5. §. 75. Argum. §. 3. des Gesetzes vom 21. März 1835 (Gesetz »Samml. p, 42). Endlich kann für die oben entwickelte Ansicht auch noch der §. 5. I. 21. des A. L. R- allegirt werden, welcher bestimmt, daß Nutzungsrechte, die weder mit dem Besitze der Sache verbunden, noch im Hypotheken, buche eingetragen sind, in der Regel (die Ausnahme bilden nach §. 6. ibid. gesetzliche Nutzungsrechte unter den dort angegebenen Voraussetzungen) nur so lange ausgeübt werden können, als die belastete Sache sich in den Händen desjenigen, der dem Berechtigten per, sönlich verpflichtet war oder seiner Erben befindet.

342

DaS Resultat der Ausführung ist also, daß eines Thcils die Kläger kein Recht zur Sache haben und daß andern Theils dieselben, wenn sie auch ein solches Recht gehabt hätten, solches gegen die Verklagten nicht gel- tend macken könnten. Hieraus folgt aber, daß die von den entgegengesetzten Prämissen ausgehende Entscheidung des ersten Richters abgeändert und die Kläger abge« wiesen werden mußten.

Anzeige. Das Staats-Lexikon von Rotteck und Welcker betreffend. Al« die wichtigste Erscheinung in der deutschen Literatur, als «in anerkannt classisches Werk, interessant und belehrend für Staatsbeamte und Staatsbürger, nennen wir das von den namhaftesten Publicisten Deutschlands bearbeitete Ktaats-Lexikon oder Encyklopädie der fämmtlichen Staatö- wissenschaften. Herausgegeben von D. v. NottecL und LNelcLer. Gr. 8. Altena, bei Hammerich. Bon diesem ausgezeichneten Werke, welches nur Original- beit rägo der berühmtesten Schriftsteller Deutschlands, i. B. von Bülau, Heinrich Zschokke, Mittermaier, Weitzel, R. Mohl, Jordan, C. G. v. Wächter, Murhard, Pfizer, Wurm, Fr. Kolb, Bopp, W. Menzel u. s. w enthält, hat die Verlazshandlung jetzt ein zweites Abonnement eröffnet, um dem deutschen Publikum von neuem Gelegenheit zu geben, sich auf eine billige Weise in Besitz dieses fiii^ jeden Gebildeten unentbehrlichen Handbuchs zu setzen. ^ „Der Subskriptionspreis beträgt nur a Heft 12 gGr." „Alle 14 Tage erscheint regelmäßig ein Heft." Sämmtliche Buchhandlungen Deutschlands haben da» Staats-Lerikon vorräthig und liefern das Heft zu 12 gGr. So eben ist erschienen und in allen Buchhandlungen Deutsch. landS zu haben: Tabellen zur Berechnung der Zinsen Pvn 1 Silbergr. <oder Neugr.) bis lOO Thaler, für einen Tag bis zu einem Jahr, chei 2Vfl, 3Vj, 3'/z, 4, 4%, 5 und 6 Procent, vom RathS Calculator Ascvbi zu Glochau. geh. Preis 10 Sgr. (od. Neugr.)

Zn der Creutz'schxn Buchhandlung zu Magdeburg ist erschienen: Koch'S cRegs. Med. R. vr.) systematische Sammlung der Preuß. Medizinalgcsctze. Zweite bis 1841 ergänzte Auflage. 3 % Thlr. Dessen Nachtrag der Gesetze 1833 bis 1841, für die Besitzer der ersten Auflage des Haupt- werks. '/r Thlr._ Zn der Flemming'scken Buchhandlung in Glochau ist erschienen und in allen Buchhandlungen zu haben: Handbuch für Preuß. Justiz -Subaltern-Beamte und für alle Diejenigen, welche mit den gerichtlichen Geschäften näher vertraut werden wollen. Herausgegeben von C. F. W. Bartsch, Land- und Stadtger.-Registrator und Aetuarl. Klasse. 1s Heft. Preis 10 Sgr. In allen Buchhandlungen sind ebenfalls SubferiptionSlisten mit vollständigem Znhaltsverzeichniß zu haben. Auf Io Exem- plare wird das Ute gratis geliefert. In allen Buchhandlungen, Arnsberg bei Ritter, ist zu haben: Heyde, v. d., Polizei-Strafgewalt in ben Preuß. Staaten. 3r u. 4r Theil. 8. Magde- burg, Heinrichshofen. 1841. 2'/2 Thlr. Die früher erschienenen Theile 2 Thlr. 25 Sgr. Bei C. W. Niemeyer in Hamburg ist erschienen und in allen Buchhandlungen zu haben: Der bewährte Arzt für Unterleibskranke. Guter Rath und sickere Hülfe für Alle, welche an Magen- schwäche, schlechter Verdauung, und den daraus entspringenden Uebeln, als Magendrücken, Magenkrampf, Verschleimung, Ma- gensäure, Uebelkeiten, Erbrechen, Ausstößen, Sodbrennen, Appetitlosigkeit, hartem und aufgetriebenem Leibe, Blähungen, Herzklopfen, kurzem Atbem, Seitenstechen, Rückenschmerzen, Beklemmung, Schlaflosigkeit, Kopfweh, Blut-Andrang nach dem Kopfe, Schwindel, vielen Arten von Augenkrankheiten, perio- dischen Krämpfen, Hypochondrie, Hämorrhoiaen u.s. w. leiden. Nach bewährten Ansichten und praktischen Erfahrungen von Or. E. Fränkel. 8. geh. 2te Auflage. 6 Gr.

[Titelblatt Heft 3]

Neues Archiv für Preußisches Recht und Verfahren, so wie für Deutsches Privatrecht.

Herausgegeben

ton . Geheimen Ober-Tribunal«-Rath St.-3. Ulrich, ' Justij-Rath Dr. Z. F. I. Sommer, Justiz-Rath Fr. Th. Boele, u »d Land- und Stadtgerichts-Director Pin er«.

Achter Jahrgang. Drittes Heft. <Neue Folge, ll. 3.)

> ' II ‘“'"‘ff fit ||T | in Ärnsverg, 1842 b « i A. L. Ritter.

Bemerkung

Bemerkung.

Die Herausgeber haben sich seit der Versetzung de-Herrn Geh. Ober-Tribunal-RnthS Ulrich nach Berlin den Herrn Land- und Stadtgerichts-Director Piners, den Freunden der Preußischen Jurisprudenz zur Genüge bekannt, zngesellt.

Inhalt des dritten Heftes achten Jahrgangs

Inhalt deS dritten Heftes achten Jahrgangs.

XXVI- Zur Auslegung deS §. 579. Titel 9. Theil I. , ' Allg. L. R. Mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerkchts-Rathe Kvchling zu Siegen . . 34z XXVU. 1) Dte Vorschrift des A. L. R. Thl. I. Tit. 11. §. 603 findet nur auf Rustikalstellen An- wendung, welche noch i» einem gutsherrlichen bäuerlichen Nexus stehen, und nur zum Besten deS die Stelle übernehmenden Contrahente». 2) Ein Vertrag, wodurch sich Jemand der Dis- position über ein zu erwerbendes Vevnögen begiebt, ist nicht als Erbvertrag anzufehen. Rechtsfall, mitgetheilt vom Herrn Ober-Lan- desgerichts-Assessor Pape zu Dortmund . 375 XXVNI. Ueber die Erledigung von Gesetz -Kollissionen nach den Vorschriften des Allg. L. R. Mitgetheilt vom Herrn Referendar Reinhard in Hamm . 385 XXIX. Ueber die SuccessionSrechte an vormals eigen- . hörigen Kolonaten im Fürstenthume Paderborn. Mitgetheilt vom Herrn Justiz-Senats-Director, Ober- Landcsgerichts-Rath Schepers.. 3^ XXX. DaS Anerbcurecht ist feit Aufhebung der Dispo- sitions-Beschränkungen des Kolons durch die von 1808 ab anfangeiidcn fremden und inländischen Gesetzgebungen ein bloßes Hoffnungsrecht geworben, so daß auch das vor Erlassung jener Gesetze schon erworbene Anerbenrecht durch willkührliche Verfügun- gen des überlebenden Gatten des Kolons vereitelt werden kann, da nämlich, wo nicht ter überlebende Ehegatte des wirklichen Kolons bloße Nicßbrauchs- rechte hatte. Rcchtsfall, mitgetbeilt von Sommer . 43 i

Seite XXXI. Meditationen über verschiedene Rechts-Materien. I. Besitzerwerbung der Servituten durch Pächter. II. Der Erwerb des Besitzes für Korporationen. III. Wie kann eine Ueberzabe von Früchten, welche noch auf dem Halme stehen, von ungefällten Bäumen im Walde bewirkt werden? IV. Causa debendi: Schuld- bekenntnisse über Verbindlichkeiten, die auS zweisei- tigen Rechtsgeschäften entspringen. V. Kann ein Kläger, welcher dem Prozesse entsagt und dieselbe Klage von Neuem wieder erhebt, alles in dem Prozesse Ver- säumte wieder gut machen, und beziehen sich die Rechte, welche der Verklagte in dem ersten Prozesse erlangt, nur auf jenen ersten Prozeß, so, daß sie mit der Entsagung erlöschen. Mitgetheilt von Pi ners . 447 XXXII. Die Bestimmung" deS A. L. R. §. 79. Tit.23. Theil I. findet keine Anwendung auf Wegegerechtig- keiten, welche durch Verjährung erworben sind. Neckts- fall, mitgetheilt vom Herrn Ober-Landesgerichts- Assessor Pape zu Dortmund . 481 XXXIIL Preußens gerichtliches Verfahren in Civil- und Kriminalsachen. Ein Auszug aus den darüber be- stehenden Gesetzen, insbesondere aus der allgem. Ge- richts-Ordnung, der allgem. Hyp. Ordnung, der Kriminal-Ordnung,'dem Stempelgesetze u. s. w., nebst einer Einleitung, das Studium angehender praktischer Juristen und deren Laufbahn betreffend. Necension von Sommer ... . . 489 XXXIV. Ueber den Umfang der Alimentationspflicht bei Vorhandenseyn vermögender Geschwister. Mitgetheilt vom Hrn. Referendar Reinhard in Hamm . . 491 XXXV. Beiträge zum Preußischen Strafrechte. Von Z. D. H. Temme. Recension von Sommer . 496 XXXVI. Zeitfragen. 1)Shescheidungsgesetz. 2) Prozeß- Codex oder Novellen. 3) Ober-AppellationSgerichte. 4) Rotuli. Von S o m m e r ........ 605

Zur Auslegung des §. 579. Titel 9. Theil I. Allg. L. R. Mitgetheilt vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Rathe Köchling zu Siegen

343

XXVI. Zur Auslegung des §. 579* TLt. 9. Lhl. I. A. L. R- Mitgetheilt vom Herrn Land- «ad Stadtzcrichtsrathe WochliNg zu Siegen.' ^ic Erörterung der Frage über die richtige Auslegung des §. 579. Tit. 9. Tbl. 1. A. L. R.: die Beschaffen- heit des zur gewöhnlichen Verjährung erforderlichen Ti- tels betreffend, ist durch die Allerhöchste Kabinctsordre vom 9. Mai 1839 (Ges. S. S. 163) und die in Bezug auf dieselbe ergangenen Mim'stcrial - Rescripte vom 24, Juni und 23. Sept. 1839 (Justiz-Minist. Bl. S. 225 u. 239) auf's Neue lebhaft angeregt worden. In der im VI. Jahrgange dieser Zeitschrift S. 545 u. f. erschienenen Abhandlung habe ich die in den gedachten Rcscripten entwickelte Ansicht aus den Materialien des A. L. R. zu rechtfertigen versucht. Diese Ausführung hat das Justiz-Ministerium in dem Rescripte vom 19. Mai 1840 (Justiz-Minister. Bl. S. 189) und nach S. 416 des 6. Bandes der Ent- scheidungen des Königlichen Geheimen Ober-Tribunals der erste Senat dieses höchsten Gerichtshofes gebilligt, viii. 23

344

Zur Widerlegung der von mir vertheidkgten Ansicht ist der Herr Oberlandesgerichts-Asscffor Arndts im N- Archiv VII. S. 022 u. f. aufgetreten. Seine Ansicht wird in dem a. a. O. S. 410 u. f. mitgetheilten Plenarbeschlüsse des Königlichen Geheimen Ober-Tribu- nals getheilt und ausführlicher entwickelt. Da beide Ausführungen mich von der Unrichtigkeit der von mir vertheidigtcn Ansicht nicht haben überzeugen können, so will ich dieselbe, den Streitpunkt als bekannt voraus- setzcnd, mit Folgendem näher zu begründen suchen. i. DaS Königliche Geheime Ober-Tribunal hält (a. as O. S. 418—421) seine Ansicht schon aus dem We- sen und dem Zwecke der Verjährung für gerechtfertigt. Nach Arndts (a. a. 2- S. 627) läßt sich für die entgegengesetzte de lege ferenda Vieles sagen. Gründe dafür folgende: Tie Verjährung setzt voraus, daß ein Rechtsgeschäft, wodurch Eigenthnm erworben werden soll, dazu auf irgend eine Weise untauglich ist. 2hr Wesen besteht darin, daß das Anfangs fehlende Eigenthum durch den Ablauf der Usucapionszeit ergänzt wird. Ter Zweck der Verjährung überhaupt geht dahin, das Dasein der Rechts- verhältnisse, insbesondere den Umfang eines jeden Ver- mögens auf eine sichere und unzweifelhafte Art dadurch festzustellcn, daß die Ungewißheit darüber in möglichst enge Zeitgränzen eingeschloffen »vird. Dieses wird da- durch gerechtfertigt, daß es in der Macht dcS Berech- tigten steht, den gedrohten Verlust durch seine freie Thä-

345

tigkeit abznwenden (v. S avigny röm. Recht IL'. S. 368 u. 369, VI. S. 305 u. 306). Daß eia Jrrthum des Usucapienten eine nothwendige Bedingung der Verjährung sei, worauf er sich beziehen und wie er beschaffen sein müsse, versieht sich nicht von selbst, son- dern hängt von positiven Bestimmungen ab, wie denn überhaupt die Verjährung positiven Rechtens ist (Suarez allgem. Vorbemerk, zum gedruckten Entw. des Titels von der Verjährung. — Simon und Strampff Mat. re. S. 501). Der Grund, welcher dem sofortigen Eigenthums- erwerbe entgegensteht, kann bestehen nicht nur in dem fehlenden Eigenthume des Auktors (welches freilich der Hauptfall der Usucapion ist), sondern auch darin, daß das Dasein des Rechtsgeschäfts selbst blos irrigerweise von dem Erwerbenden angenommen wird, in der Hand- lungsunfähigkeit des Veräußernden, in der fehlerhaften äußern Form oder in dem Inhalte der Handlung selbst, wodurch das Eigcnthum erworben werden soll. Jedes dieser Hiirderniffe kann einzeln oder vereint mit einem andern cintreten. Es läßt sich deshalb eine zweifache Richtung und Wirksamkeit der Usucapion denken, näm- lich nicht nur gegen einen Tritten als wirklichen Eigen- thümer, sondern auch gegen denjenigen selbst, von wel- chem der Usucapient sein Eigcnthum herleitet. Für diese verschiedenen Fälle scheint cs am einfachsten und natür- lichsten, mit den Revisoren des Landrcchrs (Ennch. a. a. Q. S. 413) das Vcrhaltm'ß, welches durch einen aus irgend einem Grunde nicht zu Recht beständigen Ver- trag zwischen den Contrahenten begründet wird, von

346

dem Verhältnisse zu dritte»» Personen zn unterscheide»», so daß die Mängel des erster« nur dem andern Con- trahcnten zu Statten koinmen. Was nun insbesondere die Fälle eines formell feh- lerhaften Titels betrifft, so ist vor Allem zu unterschei- de», ob ei» solcher Mangel blos die Wirkung hat, daß auf den Grund des fehlerhaften Titels die Tradition nicht erzivungen werden kann, oder auch, daß blos des Mangels der Form wegen die freiwillig geleistete Er- füllung als nicht geschehen zu behandeln ist. Ob das Eine oder das Andere anzunehmen, muß ans dem der Tradition selbst voransgehcuden oder die- selbe begleitenden Geschäfte vermittelst der für dasselbe geltenden Grundsätze bcurtheilt werden. In der Regel aber muß aus allgemeinen Gründen die volle Wirksam- keit der Tradition, also sofortiger Eigcnthumsenverb, a vero domino, angenommen werden. (Nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre ratam haberi. — §. 40. Inst. de rer, div. 2. 1), so daß das Gegcnthcil in jeden, Falle als positive Ausnahme zu behandeln ist. (Cfr. fr. 3. §. 10. D. de donat, int. vir. et ux, 24. 1: „Sciendum autem est ita interdictam inter virum et uxorem donationem, ut ipso jure nihil valeat, quod actum est. Proinde, si corpus sit, quod donatur, nec traditio qui equam valet.“ Demnach beruht es nicht nur auf einer einseitigen Auffassung dcS Wesens und Zwecks der Verjähr«»»g,

347

wenn daraus gefolgert wird, daß der Gesetzgeber mit einem an sich zur Erlangung des Eigcnthums geschick- ten Titel nur einen seinen äußeren Merkmalen nach durchaus gültigen Erwerbstitel bezeichnen wollen, der eben deshalb, obwohl er von einem Nichteigenthü- mer oder Nichtbcrcchtigten herrührt, dem redlichen Er- werber vermöge des zehnjährigen Besitzes wirkliches Ei- gcnthum gewähren soll, sondern cs läßt sich auch aus dem Wesen und dem Zwecke der Verjährung sehr wohl rechtfertigen, daß in Beziehung auf einen Dritten, als den wahren Eigenthümer, derjenige, welchem das Ei- genthum durch einen formell ungültigen Titel hat über- tragen werden sollen, solchem gleich zu stellen, an den die Uebergabe auf Grund eines äußerlich vollkommen gültigen Titels geschehen war, besonders, da im ge- wöhnlichen Sinne der Besitz des Einen wie des Andern gleich redlich sein kann. Jedenfalls folgt aus dem Wesen und dem Zwecke der Verjährung selbst nichts wider die von mir vertheidigte Auslegung der positiven Vorschrift des §, 579. Tit. 9. Thl. I. A. L. R. II. Das römische Recht spricht ausdrücklich die Wirk- samkeit der Verjährung nach den angegebenen zwei ver- schiedenen Richtungen ans. Rach Ir. 4. D, pro. leg, 45. 8 findet die usucapio pro legato statt nicht nur gegen einen dritten Eigenthümer, wenn der Testa- tor eine fremde Sache vermacht hatte, sondern auch gegen den Erben selbst, si (res) testatoris 'quidem sit, sed ademta codicillis ignoratur, Das fr.

348

15. 52 D. de condit, indeb. 12. 6 gedenkt einer Ersitzung gegen denjenigen, welcher zur Erfüllung einer irrthümlich angenommenen Verbindlichkeit ein Grundstück an Zahlungsstatt hingab. Bei der Verjährung auf den Grund eines putativen Titels nach fr. 50 pro suo. 41. 10 versteht es sich von selbst, daß die Verjährung auch gegen denjenigen Eigcnthümer statthaft sein muß, auf welchen der putative Titel bezogen wird. In den fr. 13. §. 1 D, de usurp, 4l. 3 u. fr. 2. Z. 15 u. 16. D. pro eint. 41. 4 ist zwar nicht ausdrück- lich ausgesprochen, ob die Zulässigkeit der Ersitzung nur gegen den Tritten, oder auch gegen den verkaufenden minderjährigen oder wahnsinnigen Eigenthümcr behauptet werden soll; es ist aber wohl auch das letztere um so mehr anzunehmen, da gerade für solche Fälle des Be- dürfniß der Usucapion am fühlbarsten war. (C5, fr. 2. D. de eo, qui pro tut. 27. 5. Const. 3. C. si major fact. al. fact, sine decret, 5. 74. — Braun zu Thibaut S. 889 u. 899. — Müh- lenbruch Pand. §. 261. Not. 7 u. v. Wening- Jngenheim gem. Civilrecht §. 131 Not 11). Daß nach römischem Rechte ein fehlerhafter Titel für sich allein die Ersitzung nicht ansschließe, darüber kann nicht wohl ein Zweifel mcbr sein. (N. Archiv VII. S. 623 n. 624. Entscheid, ic. a. a. O. S. 413 Not. 1), Arndts selbst beginnt feine Erörterung mit Anführung des fr. 9. l). pro legat. 41. 8. Sed esti non jure legatmn relinquatur, pro legato usucapi posse post magnas varie- tates obtinuit,

349

in welchem nach kr. 1. D. de in just. test. 28. 3 die Zulässigkeit der Ersitzung gerade in einem Falle zu- gegeben wird, ubi solennia juris defuerunt; al- lein blos, um diesen Satz wegen des „post magnas varietates obtinuit“ als eine nicht nachzuahmende Anomalie zu bezeichnen. Mir dagegen scheint es nicht auf das „post magnas varietates", sondern auf das „obtinuh" anznkommen, zumal auf demselben Wege nicht selten eine Nechtörcgel, wie z. B. das: si legatum ademtum est, pro legato usucapi posse", welches in demselben fr. unter den nämlichen Ausdrücken ausgesagt wird, au einer andern Stelle (fr. 4. D. pro legat. 41. 8) — pro legato potest usucapi, — — si ademta res codicillis ignoratur: in bo- rum enim persona subest justa causa, quae sufficit ad usucapionem. — eine positive und unbezwciseltc Anerkennung findet. L,e Annahme, daß auch in diesem Falle nur von einem Jrrthum in faktischen Voraussetzungen die Rede sei (Entsch. a. a, O. S. 430 u. 437), ist willkührlich. Die Wirkungen eines ungültigen Titels überhaupt in Beziehung auf die Verjährung sind nach Verschieden- heit der Fälle und der Personen verschieden. Auf den Grund eines gültigen Legats findet auch ohne Tradition von Seiten des Erben eine Usucapion Seitens des Legatares statt (fr. 8 ibid.), weil in diesem Falle eine rechtliche Nöthigung zur Tradition vor- handen war.

350

Eben so nach geschehener Tradition auf den Grund eines blos ungültigen Vermächtnisses (fr. 8 cit vergl. mit kr. 8 eit); weil hier der Erbe freiwillig leistete, wozu er durch das formell ungültige Vcrmächtniß ei- gentlich nicht verbunden war, in keinem Falle aber für denjenigen, eum quo testamenti factio non est fr. 7 ibid.) weil in einem solchen Falle der Legatar durch den Testator nicht sollte erwerben können. Nach kr. 1. §. 2 D. pro donat. 41. ö begrün- det die Donatio inter virum et uxorem keinen Usucapionstitcl, wenn entweder der Geber Eigentümer der Sache oder doch schon selbst in conditione usu- capiendi war- Dagegen findet nach fr. 25. D. de donat, int. vir, et ux. 24. 1 und fr. 4. D. pro donat. 41. 6 eine Usucapion für den Beschenkten {possidenti) statt, wenn die geschenkte Sache eine fremde war, welche nicht auch der Schenker usncapiren konnte. Ter Grund ist, weil der eine Ehegatte zwar nicht von dem andern, aber wohl durch denselben sollte erwerben dürfen. Von einem unredliche» Besitze ist in dem letzten Falle keine Rede. Von einem faktischen Jrrthume, welcher darin bestände, daß der Beschenkte irrig annimmt, ihm sei die eigene Sache des Schenkers geschenkt, als Erklärnngsgrund der angeführten Bestim- mung, kann nicht wohl die Rede sein, da alsdann ein solcher Jrrthnm nur durch einen hier nicht zulässigen Rechtsirrthnm wirken würde (cf. v. S a vigny röm- Recht IU. S. 112, 113 u 114 u Not. e. u. k. S. 115 u. 116 IV. S. 371 Not. a,). Ter Grund liegt, nach meinem Dafürhalten, darin, daß nur inter

351

maritos nihil agitur (fr. 52. §. 1. D, de donat, inter vir. et uxor. 41. 1) und in dem Grunde des Verbots: ne inter virum et uxorem donationes valerent. Hoc autem receptum est, ne mu- tuato amore invicem sploliarentur (fr, 1. D. ibici).

III. Arndts behauptet aber, bei der Erklärung des Allgemeinen Landrechts hätten wir den Ausgang zu neh- men, nicht von der durch neuere Forschungen hergestell- ten wirklichen Theorie des römischen Rechts, sondern von der zur Zeit der Abfassung des Landrechts in der Theorie herrschend gewesenen strengern Ansicht (a. a. O. S. 566, 626, 635). Ich kann nach dem, was nns über die Vorarbeiten zur Redaktion des Allgemeinen Rechts (v. Savigny Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung S. 84 — 86) und von den Materialien des Landrechts selbst (s. auch Si- mon und v. Strampff Zeitschrift für Pr. Recht Band 3 S. II.- u. VIII.) bekannt geworden ist, nicht annehmen, daß die Redaktoren so sehr von den Ansich- ten der damaligen Lehrer des gemeinen Rechts oder der Praris geleitet worden, daß blos dieser Ansichten hal- „ der von einer deutlichen Bestimmung des Justinianischen Rechts abgewkchen worden, und eben so wenig, daß die Absichten der Redaktoren, welche, wie unzählige Stel- len der Materialien zu den Lehren vom Besitz und von der Verjährung ergeben, sich mancher Abweichungen vom gemeinen Rechte und deö legislatorischen Zwecks ihrer

352

Arbeiten wohl bewußt waren •), so sehr gleichgültig seien. Ich behaupte nun, daß die Materialien zu der Lehre von dem Besitze und der Verjährung zu einem Resultate führen, welches von der von Arndts ange, nommenen Theorie wesentlich verschieden ist. Nach §. 22 der Materialien zum Besitze von Klei« und §. 474 des Entwurfs des Titels vom Besitze von Kircheisen ist der Titel alsdann nicht für fehlerhaft zu achten, wenn einmal das Recht erworben ist und die geschehene Vernachlässigung der Form blos die Befugniß zu klagen hindern würde. Wie in einem solchen Falle das Recht erworben werden könne, erläutert Klein, in, dem er zu §. 22 bemerkt: „z. B. wenn der mündliche Vertrag schon erfüllt und der Käufer dadurch Eigenthümer der ge, kauften Sache gewordeu ist." — so daß nunmehr ein wirklich cristirendcr Titel und also ein Geschäft vorhanden ist, welches nicht blos dm Namen einer «ntio venditio an sich trägt. — und Kircheisen durch den von ihm vorgeschlagenm 475: Wer also im Gefolge eines mündlich ge, schlossenen Kaufkontrakts oder eines erfüllten Testa, ments eine Sache von seinem Mitkontrahen, ten oder dem Erben überkommt, besitzt sie *) c5. besonder- allgemeine Vorbemerkungen von Suare, zum gedruckten Entwürfe des Titels von der Verjährung: „Man wird in diesem Abschnitte manche Abweichungen von der Theorie des römischen Recht« und noch mehrere von dem heutigen Gerichtsgebrauche bemerken" u. s. w. a. a. O. S. 50 t —S04.

353

unter einem rechtmäßigen Titel, wenn gleich der Gegenstand die Summe von 50 Thlrn. über- steigt oder das Testament nicht nach der gesetzlichen Form aufgerichtet war." — esti non jure legatum relinquatur. — Gerade zu den §§. 472— 475 des Entwurfs von Kircheisen bemerkt Suarez: „Vielleicht könnte man diese Paragraphen kürzer und deutlicher so znsammenfassen: /,Hat Jemand den Besitz aus einem an sich rechts- gültigen Titel wirklich erlangt, so kannein Man- gel in der bloßen äußern Form dieses Titels der Rechtmäßigkekt seines Besitzes nicht schaden." Ter Grund kann nach dem Vorhergehenden kein anderer sein, als daß der Besitzer durch traditio a domino facta Eigenthümer geworden ist, welches nach §. 472 nur dann nicht der Fall ist, wenn in der Form der Handlung oder Begebenheit, wodurch das Eigcnthum erlangt werden soll, der Grund liegt, warum diese Wirkung niemals daraus entstehen kann. Die §§. 10 u. 11 des ersten Entwurfs des Titels vom Besitze drücken den Inhalt der §§. 472 — 475 des Entwurfs von Kircheisen folgendermaaßen aus: „Auch ist der Titel fehlerhaft, wenn die Form, welche die Gesetze der Art des Geschäfts vorschreiben, nicht beobachtet worden." und: „Geben jedoch die Gesetze Jemanden kein besonderes Recht, die bereits in Besitz genommene Sache wegen

354

eines Fehlers in der Form zurückzufordern, so ist der einmal erworbene Besitz nicht für fehlerhaft zu achten." Alles dieses glaubte ich schon früher (N. Archiv VI. S. 559, 560 u. 564) ziemlich verständlich angedeutet zu haben. Ta dieses nach Arndts (a. a. O. S. 663) nicht der Fall ist, so füge ich zur Erläuterung Folgen- des bei: Ein durch Tradition erfüllter mündlicher Kaufkontrakt über ein Immobile ist kein fehlerhafter Titel, sowohl, weil, die Gesetze dem Kaufkontrakte überhaupt (der Art des Ge-, schäftes) die schriftliche Form nicht vorschrribcn, als auch,, weil die Gesetze in einem solchen Falle das gedachte beson- dere Recht nicht einräumen; ein dergleichen Senkungs- Vertrag aber nicht, weil alle Schcnkungsverträgc gericht- lich abgeschlossen werden sollen und die Gesetze ausdrücklich, dem Schenker das besondere Recht einräumen, die auf den Grund eines mündlichen Schenkungsvertrages dem Be- schenkten übergebene unbewegliche Sache zurückzufordern: ein solcher Schenkungsvertrag also weder im Sinne des §. 134. Tit. 2. Thl. I. A. L. R., noch im Sinne des §. 2. Tit. 9. (cf. Arndts a. a. O. S. 268) ein zur Erlangung des Eigcnthums geschickter Titel ist. Darnach ist es gerade der Inhalt dieser §§. 10». 11 des ersten Entwurfs des Titels vom Besitze, was Suarez durch die Worte: „Hat Jemand den Besitz aus eiuem an sich rechts- gültigen Titel wirklich erlangt, so kann ein Mangel in der bloßen äußern Form dieses Titels der Rechtmäßig* feit seines Besitzes nicht schaden." kürzer und deutlicher hat zusammenfassen wollen.

355

Daß mm ein an sich rechtsgültiger Titel, welcher dieses ungeachtet eines Mangels in der bloßen äußern Form ist, nicht ein solcher sein kann, welcher nicht blos seinem materiellen Inhalte, sondern auch seiner äußern Form nach zur Erwerbung des Eigenthums geeignet ist, leuchtet von selbst ein. Wie in den Gründen des angeführten Plenarbeschlusses (n. a. O. S. 432) bemerkt ist, sind zwar die §§. 10 u. 11 des ersten Entwurfs des Titels vom Besitze in das A. L. R- nicht mit ausgenommen worden; es geschah dies aber nicht deshalb, weil sie gcmisbilligt worden wären, sondern weil sie nach der Bemerkung von Suarcz zu den §§. 7 — 18 des Entwurfs »Heils in die Lehre von der Verjährung, »Heils in die vom Eigenthum reservier werden sollten. In die Lehre vom Eigenthumc gehörten'sie, in so fern der Titel auf einem Geschäfte beruht, welches zugleich den wahren Eigcnthümer bindet; in die Lehre von der Ver- jährung, in so fern dieses nicht der Fall ist. Daß sic ihrem materiellen Inhalte nach in das A. L. R. in so fern ausgenommen seien, als nicht nur im §. 40. Tit. 3. Thl. I. allgemein festgesetzt worden, daß eine Rechtshandlung, wenn das Gesetz die Beobachtung der Form zu ihrer Gültigkeit ausdrücklich erfordert, beim Mangel der Form (der freiwilligen Erfüllung ungeachtet) die beabsichtigte rechtliche Wirkung nicht Hervorbringen könne, und in den Abschnitten über die einzelnen Titel zur Erwerbung des Eigcnthums speciell bestimmt sei, bei wel- chen dahin gerichteten Geschäften zur Hcrvorbringung der Eigcnthums-Ucbertragung mit rechtlicher Wirkiamkcit eine

356

besondere Form notwendig erfordert werde (Entsch. a. a. O. S. 433), kann nicht zugegeben werden. Solche Be, stimmungen würden mit dem Inhalte der §§. 10 u. 11 des Entwurfs im Widerspruch stehen, und sind in den erwähnten Stellen nicht enthalten. Der §. 40. Tit. 3. Tbl. I A. L. R. sagt das Angeführte nicht aus und in den Titeln von der uiittelbatkn Erwerbung des Eigcnthums ist nur von der zur Klagbarkeit der darauf gerichteten Vertrage erforderlichen Form die Rede (cf. §§. 76, 1063 — 1066. Tit. 11. u. §§. 611 u. 612. Tit. 12. Th. I. A. L. R.). Daß dagegen Suarez bei der Revision des ersten Entwurfs des Titels von der Verjährung auf die in dem ersten Entwürfe des Titels vom Besitze gestriche- nen §§. 10 u. 11 desselben wieder zurückkam und zwar aus keinem andern Grunde, als um die Beschaffenheit des zur Ersitzung erforderlichen Titels näher zu bestim- men, ergiebt die Bemerkung von Suarez zu §. 45 des Titels von der Verjährung: „Dagegen würden verschiedene Paragraphen aus dem ersten Entwürfe des Titels vom Besitz, welche bei der Umarbeitung weggefallen sind, aufzunehmen sein, seil. §§. 7—18, welche de titulo vitioso ban- deln und also naher zu eraminirc» sein werden." Es fragt sich deshalb, ob die Worte: „an sich" auch in dem § 579. Tit. 9. Tbl. I. A. L. R. den Inhalt der vorbin angeführten §§. des Kircheiscnschcn Entwurfs des Titels vom Besitze oder der §§. 10 u. 11 des sogen, ersten Entwurfs des- Titels vom Besitze aus- drücken.

357

Ich glaube dies aus folgenden Gründen annehmen zu müssen: 1. Wie vorhin angeführt worden, beabsichtigte Sua- rez die gedachten §§. 10 u. 11 in dm Titel von der Verjährung aufzunehmen. Von einer spä- ter» Misbilligung derselben konstirt nichts. In so- weit steht also wenigstens nichts entgegen, die Worte: „an sich" im §. 570. Tit. 9. Thl. I. A. L. R. für eine abermalige Wiederholung des Inhalts der gedachten §§. zu halten. 2. Daß wirklich die jetzige Fassung des §. 579 durch die Erinnerung von Suarez gegen den §. 458 des gedruckten Entwurfs veranlaßt ist, kann nicht wohl bezweifelt werden. Z. Der §. 458 lautete: „Die Verjährung durch Besitz findet in allen Fällen statt, wo Jemand eine Sache oder ei» Recht aus einem Titel, durch welchen das Ei- gcnthum erlangt werden kann, besessen hat." und hierzu hatte Suarez bemerkt: „daß ad §. 458 die Wahrheit und Richtigkeit des Titels bei der Verjährung nicht nothwcndig, sondern cs genug sei, wenn der Besitzer solchen nur bona fide für wahr gehalten hat, ver- steht sich zwar von selbst, kann aber allenfalls durch einen kleinen Beisatz in-der Fassung noch deutlicher markirt werden." In Folge dieser Erinnerung hat der §. 458 des umgearbeiteten Entwurfs folgende Fassung erhalten:

358

„Die Verjährung durch Besitz findet in allen Fällen statt, wo Jemand eine Sache oder ein Recht aus einem Titel, der zur Erlangung des Eigcnthums geschickt ist, durch die in de» Ger setzen bestimmte Frist ruhig und redlicher Weise besessen hat." Das „zur Erwerbung des Eigcnthums geschickt" ist eine wörtlich getreue Ucbersctzung des „ad transferendum dominium habilis“ jm Ge- gensätze des titulo inhabilis, locatio con- ductio etc. (cf. Arndts a. a. O. S. 632 n. Not. 36 und §. 801 des Kircheisenschen Entwurfs des Titels von der Verjährung a. a. O. S. 428). Dasselbe sagt meines Erachtens die Bemerkung von Suarez: „Es ist genug, wenn man sagt, dass alle ti- tuli ad transfsrendum dominium habi- les dazu geschickt sind. Welche das sind, lehrt das ganze Gesetzbuch." 4. Wie auch Arndts (a. a. O. S. 39 u. 640) zugiebt, ist die Erinnerung von Suarez gegen den §. 458 des gedruckten Entwurfs nicht völlig deutlich. Suarez spricht von der Wahrheit und Richtig- keit des Titels und zwar zu zweicnmalen. Darnach nehme ich als gewiß an, daß Suarez bei dem Ausdruck „Wahrheit" an einen titulus pu- tativus im Sinne der Lehrer des gemeinen Rechts ge- dacht habe. Unter dem richtigen Titel würde alsdann rin sowohl formell, als materiell gültiger Titel im

359

Sinne des §. 134 Tit. 2. Thl. I. A. L. R. zu ver- stehen sein; unter einem wahren und richtigen Titel ein wirklich eristireuder Titel der eben gedachten Art. Tenn daß der Titel zugleich den wahren Eigenthümer binde, oder, wie es S. 420 u. 421 der Entscheid. «. a. O. heißt, auch von dem wahren Eigenthümer oder einem sonstigen Berechtigten herrührt, ist Etwas, was nicht die Beschaffenheit des Titels selbst betrifft (ck, A. L. R. Thl. I. Tit. 10. §§. 1 u. 2) und worauf es unter jener Voraussetzung bei der Versah, rung gar nicht ankommcn kann. Darnach aber würde der Satz: „daß die Wahrheit und Richtigkeit des Titels bei der Verjährung nicht nothwendig, sondern es genug sei, wenn der Besitzer solchen nur bona fiele für wahr gehalten habe, versteht sich von selbst", offenbar unvollständig, der Verfolg des moniti aber: „Der Fall, daß Jemand einen ivahrcn und richtigen Titel für sich hat, solches aber selbst nicht weiß oder glaubt, bedarf wohl hier keiner besonder» Entschei- dung. Er wird schwerlich jemals Vorkommen, evcnt. ergicbt sich von selbst, daß ein solcher verns do- minus sei und keiner Verjährung bedürfe." wie nach Arndts (a. a. O. S. 633 Rot.) eine ähn- liche AeußerUng i» dem Rescripte vom 23. Scpt. 1839 nur aus Versehen der Feder entschlüpft feie; auch ab- gesehen davon, daß die Falle, wo ein wahrer und rich- tiger Titel in dem von Arndts (S. 639) angenom- menen Sinne wirklich vorhanden ist, der Besitzer aber von dem Dasein desjenigen Erfordernisses, welches den Titel zu einem wahren und richtigen machen soll, nichts viii. 54

300

"wissen kann, nicht selten sein können. Darnach ist der Verfolg des moniti für die Interpretation des §. 579 unerheblich. Die Betrachtung folgender Stellen der Materialien, aus welchen sich insbesondere gar Hinsicht, lieh der erwähnten Ausdrücke ein theils schwankender, theils unrichtiger Sprachgebrauch und eine ähnliche über, eilte und irrige Schlußfolgerung, wie die erwähnte, er" gicbt, dürfte dieses bestätigen. Zu §§, 497 — 512 des gedruckten Entwurfs des Titels von der Verjährung (§§. 529 — 644 u. 648, 649. Tit. 9. Thl. I. A. L. N.) bemerkt Suarez (a. a. O. S. 553): „Es wird gefragt, ob bei diesen moralischen Perso- nen 40 Jahre zur Präscription nur dann erforder- lich sind, wenn cs den Präscribcnten an einem Titel mangelt, oder auch dann, wenn ein solcher Titel vorhanden ist?" „Die bisherigen Gesetze haben darin keinen Un- terschied gemacht, und ich würde es dabei lassen, daß nicht nur dann, wenn kein Titel vorhanden ist, son- dern auch dann, wenn der Besitzer einen wirkli- chen, aber nicht richtigen Titel für sich hat, 40 Jahre zur Präscription contra fiscum et ec- clesiam erforderlich sind." Zu §. 809 u. 810 des Kircheisenschen Entwurfs des Titels von der Verjährung bemerkt er (a. a. O, S. 429): „Der Satz ad §. 809 möchte wohl einer nähern Bestimmung bedürfen. Die allegirte 1. 11 (pro emt.) hat den Fall, wenn Jemand einem Ander«

301

Kommission giebt, Etwas zu kaufen und dieser ihm die Sache als gekauft überbringt, wo alsdann titulus pro emtore vorhanden ist, wenn gleich der Mandatarius die Sache nicht gekauft hat." „3ch würde daher die §§. 809 und 810 so fassen: „„Tie irrige Meinung, eine Sache aus einem rechtsgültigen Titel erlangt zu haben, schadet dem Besitzer allemal, wenn der Irrt hum eine eigene Handlung betrifft."" „„Sie schadet ihm aber nicht, wenn der Irr« thum eine fremde Handlung betrifft und so be« schaffen ist, daß dem Irrenden dabei keine grade Fahrlässigkeit zur Last fällt." Zu §. 463 des gedruckten Entwurfs des Titels von der Verjährung: „Sachen und Rechte, die Jemand durch Diebstahl oder Gewalt an sich gebracht und an einen Andern überlassen hat, können von diesem, wenn er auch ein redlicher Besitzer wäre, durch die gewöhnliche Verjäh- rung nicht erworben werden." bemerkt er CS. 536): „Einige Monentcn bemerken, daß eine Ausnahme von dieser Regel stattfinden möchte, a) wenn der Dieb oder Räuber die Sache dem Bestohlenen schon vergütet hat; b) wenn er des Bestohlenen Erbe geworden ist. Letzteres bedarf .keiner Bestimmung: denn wer sollte denn vindiciren; ersteres ist nur unter gewissen Einschränkungen wahr,"

24'

„Allenfalls könnte man irgendwo den allgemeinen Satz einrücken: „Wenn bei dem, welcher eine 'Sache zuerst ans einem unrechtmäßigen oder unrichtigen Titel erworben hat, dieser Fehler in der Folge verbessert wird, so kommt solches auch allen den« jenigen; auf welche er den fernem Besitz über» tragen hat, zu Statten."" In der zuerst angeführten Stelle unterscheidet Suarez zwei Fälle: a) wenn kein Titel vorhanden ist, fr) wenn der Besitzer einen wirklichen, aber nicht richtigen Titel für sich hat/ Zu den Fällen unter a. gehört ohne Zweifel auch der in der zweiten Stelle gedachte Fall, wenn der Be« sitzer die irrige Meinung hat, die Sache aus einem rechtsgültigen Titel erlangt zu haben. Gleichwohl be- hauptet Suarez von einem solchen Falle (wo nämlich probabilis error vorhanden ist), daß titulas justus vorhanden sei.' Dieser Behauptung scheint der Gedanke zum Gründe zu liegen, daß, wer das Dasein eines Titels irrig an« nimmt, gleichfalls aus einem Titel besitze, so daß hier der titulus putativus zu einem verus titulus sich verhält, wie der bloße animus domini zum wirkli- chen Eigenthum. Nur dieses kann Suarez darunter verstanden haben, daß die Wahrheit des Titels bei der Verjährung nicht nothwendig sei und daß sich dies -aus den Worten des §. 458 von selbst verstehe.

363

Die ganz allgemeine Bedeutung der Gegensätze in? der ersten Stelle, wenn kein Titel vorhanden ist, oder,, wenn der Besitzer einen wirklichen, aber nicht richtigen Titel für sich hat, erklärt sich aus der Bestimmung der bisherigen Gesetze, wobei Suarez es belassen will und wornach bei der Ersitzung gegen Kirchen lediglich bona fides erforderlich, das Dasein des Titels aber gleich- gültig ist, weil mit und ohne Titel diese Usueapion stets in 40 Jahren vollendet, wird (v. Savigny röm. Recht IV. S. 306 u. 307). Deshalb konnte auch Suarez hier unter den Fällen, wo der Besitzer einen wirklichen, aber nicht richtigen Titel für sich hat, alle übrigen Fälle begreifen, wo es zur Erwerbung des Ei, genthums einer, einer Kirche gehörigen Sache der Der- jährung bedarf, also auch den eines formell und ma- teriell gültigen Titels a von domino. Im Allgemeinen aber kann, da die Herleitung des Titels a non domino die Verjährung recht eigentlich nothwendkg macht, dieser Punkt nicht Gegenstand einer Frage oder eines Zweifels sein und also den zur Ver- jährung erforderlichen Titel niemals zu einem unrichti- gen machen. Eben so wenig fällt im Grunde unter diesen Begriff, was das Dasein eines Titels überhaupt auch im Bewußtsein des Besitzers ausschließt. In der zweiten der angeführten Stellen, bezeichnet Suarez dieses als einen unrechtmäßigen oder unrich- tigen Titel und rechnet dahin unter andern den Fall, wenn Jemand eine Sache durch Gewalt oder Diebstahl an sich gebracht hat. Denn auch diesen will er unter dem vorgeschlagenen allgemeinen Satze begreifen. Es

364

ifl nun aber klar, daß dieser Fall zu denjenigen gehört, in welchen es ganz und gar an einem Titel mangelt, und daß vielmehr bet dem Diebe oder Räuber selbst die mala fides, bei demjenigen aber, welcher von die« sem bona fide erworben hat, das vitium rei in- haerens der Verjährung entgegensteht (§. 3 u. 8 Inst, de usucap. 2. 6. Quod autem dictum est, fur- tivarum et vi possessarum rerum usucapio- nem per leges prohibitam esse, non eo per- tinet, ut ne ipse fur, quive per vim possidrt, usucapere possit [nam his alia ratione usuca- pio non competit, quia scilicet mala fide possident], sed ne ullus alius, quamvis ab eis bona fide emerit, vel ex alia causa acce- perit, usucapienti jus habeat.-Aliquando etiam furtiva vel vel vi possessa res usucapi potest: veluti si in domini potestatem reversa fuerit. Tunc enim vitio rei purgato, pro- cedit ejus usucapio). Noch sorgloser ist die ganz allgemeine Behauptung, daß es keiner Verjährung mehr bedürfe, wenn der ver- äußernde Dieb des Bestohlenen Erbe geworden, da dies nur auf den Fall paßt, wenn die Sache dem Eigen- thümer selbst, nicht wenn sie einem andern Besitzer oder Inhaber, z. B. dem Faust-Pfand-Gläubiger oder De- positar, entwendet ist (fr. 4. §. 6. D. de usucap. 41. 3. — Quod autem decit lex A tinia, ut res furtiva non usucapiatur, nisi in potesta- tem ejus, cui subrepta est, revertatur, sic acceptum est, ut in domini potestatem debeat

365

reverti, non in ejus utique, cui subreptum est. Igitur creditori subrepta et ei, cui com- modata est, in potestatem domini redire de- bet), An de» letzten Fall aber mußten gerade die Monenten gedacht haben, da sie sonst für die angege- benen Falle eine Ausnahme von der Regel des §. 463 des Entwurfs Behufs der Verjährung nicht richtig ge- funden haben würden. Hieraus ergicbt sich, daß es völlig unzulässig ist, aus solchen flüchtig hingeworfenen Aeußerungen zu er- klären, was Suarez unter der Wahrheit und Richtig- keit des Titels verstanden habe. Ta nun als Gegen- satz der Wahrheit die Unwahrheit und der Jrrthum sich von selbst ergiebt, die Unrechtmäßigkcit im Grunde eine Negation entweder des Titels selbst oder doch der bona lides ist, also als wirklicher Gegensatz des richtigen Titels nur ein fehlerhafter Titel übrig bleibt, so ist nichts mehr gerechtfertigt, als daß man zur Erläute- rung des schon an sich einer nähern Bestimmung und Beschränkung bedürftigen Satzes, daß die Wahrheit und Richtigkeit des Titels bei der Verjährung nicht nothwen- dig sei, auf die §;. 7—18 des ersten Entwurfs des Titels vom Besitze zurückgeht, welche de titulo vi- tioso handeln, dort als theils in die Lehre von der Verjährung, theils in die vom Eigenthum gehörig weg- gefallen waren und später bei der Lehre von der Ver- jährung näher eraminirt werden sollten (a. a. O. S. 122, 477 u. 478. cf, auch S. 112, 114, 117, 180, 120, 122, 126, 127).

366

5. Suarez wollte, daß das, was im §. 458 durch die Worte: „aus einem Titel, durch welchen das Eigenthum erlangt werden kann," schon ausgedrückt war und sich deshalb eigentlich von selbst verstand, durch einen kleinen Beisatz in der Fas- sung noch deutlicher markkrt werde. Zu diesem Zwecke sind die Worte „an sich" gewählt. Darin, daß diese Worte zu dem angegebenen Zwecke einer kurzen und deutlichen Fassung geeignet seien, muß Suarez den bisherigen verschiedenen Auslegungen zufolge sich geirrt haben. Demungeachtct oder vielmehr eben deshalb kön- nen wir nicht umhin, die Worte „an sich" in dem Sinne auszulegcn, in welchem sie nicht nur Suarez deutlich und prägcant schienen, sondern auch das aus- drücken, was bei den früheren Berathnngen, zum gro- ßen Thcile, auf seine Veranlassung schon fcstgcstellt war. Diese Bedeutung ergicbt sich aus der Bemerkung von Suarez zu den §§. 472 — 475 des Kirchcisenschen Entwurfs des Titels vom Besitze, wornach ihnen die Worte „an sich" geeignet schienen, den Inhalt jener §§. oder der §§. 10 u. 11 des ersten Entwurfs des Titels vom Besitz kürzer und deutlicher zusammenzufasse«. Auch läßt sich nicht annchmen, daß Suarez es für erforderlich gehalten haben solle, noch deutlicher aus- zudrücken, daß es da auf die Wahrheit und Richtigkeit des Titels bei der Verjährung nicht ankommc, wo von der Verjährung selbst nicht einmal die Rede sein kann. Daß übrigens die Redaktoren des Landrechts überall gerade darauf ein entscheidendes Gewicht legen, ob die Unterlassung der schriftlichen Abfaßung dcö Vertrages

367

an und für sich dem Eigenthums - Uebergange nicht ent« gegcnstehe, so daß nach der Uebcrgabe nur persön« liche Rechtsverhältnisse zwischen dem Geber und dem Empfänger bestehen können, wovon auch Arndts (a. a. O. S. 654, 565 »• 621) die Beantwortung der Frage über die Zulässigkeit der Verjährung aus mündlichen Verträgen über Immobilien abhängig ge, macht wissen will und welches nach der an einer an« dcrn Stelle (Entsch. a. a. O. S. 287) ausgesproche- nen Ansicht deS Königlichen Geheimen Obertribunals bei mündlichen Kaufverträgen über Immobilien wirklich der Fall ist, scheint kaum einer Erwähnung zu bedürfen. IV. Dennoch wird behauptet, daß die entgegengesetzte Ansicht in den §§. 7 u. 8 Tit. 7. §§. 591,625,627 N. 628. Tit. 8. Thl. I. A. L. R. ihre Bestätigung finde (Arndts a. a. O. S. 633 — 637, Entscheid, a. a. O. R. 423 — 429). Es wird dabei nicht blos von einer zweifachen Be- deutung des „zur Erlangung des Eigcnthums geschick- ten Titels" in den §§. 519 u. 628. Tit. 9. Thl. I. A. L. R., sondern auch von der bona fides desjeni- gen, welcher auf den Grund eines der Form nach feh- lerhafte» Titels besitzt, ausgcgangcn, ungeachtet früher rin Haupt-Argument aus der mala fides desselben — und zwar von dem Standpunkte der Vertheidiger dieser Ansicht aus nach §. 12 Einleit. §§. 11, 12 «. 14. Tit. 7. Thl. 1. A. L. R. mit Recht — hergeleite^

368

worden, sondern auch die Lösung des Widerspruchs die« ser Deduktion mit dem §. 591 Tit. 9: „Wer den Besitz aus einem zur Erlangung des Ei« genthums nicht geschickten Titel oder unredlicher Weise erworben hat, kann niemals eine Verjährung durch Besitz anfangen." lediglich aus dem Wesen der Extensiv - Erklärung ver- sucht. Die gegenseitige Argumentation selbst beruht auf folgenden Sätzen: Daß Jemand eine Sache oder ein Recht aus einem auf Uebertragung des Eigenthums gerichteten Grunde besitze, sei schon in dem Begriffe des vollständigen Be- sitzers enthalten, und daraus folge, daß, wenn noch besonders von einem vollständigen titulirten Besitze als einem solchen die Rede sei, welcher auf einem Rechtsgruvde beruht, durch welchen das Eigenthum er- langt werden kann, ein blos auf Eigenthums - Erlan- gung gerichteter Titel noch nicht ein zur Erlangung des Eigenthums geschickter sein könne. Derselbe Gegensatz liege auch den §§. 591 u. 628 zum Grunde, derge- stalt, daß zur dreißigjährigen Ersitzung ein Titel ge- nüge, welcher überhaupt auf Erwerbung des Eigen- thumS gerichtet ist, zur zehnjährigen Ersitzung aber ei« sowohl formest als materiell gültiger Titel erforderlich sei. Dieses sei durch die Rechtfertigung der §§. 625, 627 u. 628 von Suarez in der revisio moni- torum zu denselben außer Zweifel gesetzt. Die erwähnte Aeußerung von Suarez liefert nicht eine Erklärung der gedachten §§., sondern blos den Ver-

369

such einer Rechtfertigung derselben, welcher mit man- chen Aeußerungen von Suarez über den unterschei- denden Charakter der Acquisikiv- und der Extensiv-Ver- jährung nicht recht zu vereinigen ist (cf. Simon und Strampff Zeitschrift Bd. 3. S. 421—423, 425, 426, 482, 492, 508 u. f. 527, 528, 532, 543, 544). Was der Inhalt der §§. 96—98. Tit. 7. Thk. I. A. L. R. von den Fehlern, welche die Besitz-Ergrei- fung hindern, Gewalt, Betrug, Verheimlichung Han, delnd, mit der Beschaffenheit des zur Erwerbung des Eigenthums oder zur Verjährung erforderlichen Titels gemein haben soll, kann ich nicht eknsehen; wenigstens folgt aus denselben (cf. §§. 99 —108) nicht, daß in allen Fällen, wo kein auf Erwerbung des Eigcnthums gerichteter Titel vorhanden ist, die Besitzergreifung vi, clam oder precario geschehen sein müsse, folglich ein vollständiger Besitz nicht habe erworben werden können. Auf der andem Sekte läßt selbst beim Vorhandensein eines Titels, sogar eines formell und materiell ungül- tigen eine fehlerhafte Besitzergreifung — vi, clam oder precario — sich denken. Gilt nun nach §§. 146 — 154. Lit. 7. Thl. I. A. L. R. für die Lehre vom Besitze von der violentia, clandestina oder precaria pos- sessio auch nach dem Allgemeinen Landrechte dasjenige, was davon in fr, 1. §. 9 u. kr. 2. D. uti possid, 43. 17 bemerkt ist: Quod ait in hoc iuterdicto, nec vi, nec clam nec precario alter ab altero pos- sidetis, hoc eo pertinet, ut si quis possi-

370

det vi aut clam aut precario, si qnidemi ab alio, prosit ei possessio, si vero ab adversario suo, non debeat eum propter hor,, quod ab eo possidet, vincere. Justa enim aut injusta adversus caeteros possessio sit, in hoc interdicto nihil re- fert: qualiscunque enim possessor hoc ipso, quod possessor est, plus juris habet, quam ille, qui non possidet,“ so folgt schon hieraus, daß die An/ oder Abwesenheit eures Titels überhaupt auf das Dasein des vollständig gen Besitzes ohne Einfluß ist, mithin auch der §. 8 a. a. O blos einen Rechtsgrund, durch welchen das Eigenthum erlangt werden kann, überhaupt, also weder direkt noch indirekt,, einen nicht blos auf Erwerbung' des Eigcnthums gerichteten, sondern formell wie materiell, gültigen Titel erfordert, wie dies auch nach §§, 10, 11, 12 u. 14 a. a. O. nicht anders sein kann, wenn, wie (Entsch. a. a. O. S. 419 u. 420) angenommen wird, derjenige, welcher den Besitz auf den Grund ei- nes mit einem Formfehler behafteten Titels erlangt hat, als vollständiger redlicher Besitzer zu betrachten ist (cf. auch die a. a. O. S. 432 u. 433 angeführten Bemerkungen von Suarez: „das vitium tituli alterirt nichts in den juribus possessionis," z» 8§- 484 u. 485 und zu §. 502 des gedruckten Ent- wurfs des Titels von der Verjährung Simon und S tramp ff Zeitschr. a. a. O. S- 545, 546 und 555).

371

Der §. 628. Tit. S. Thl. I. A. 8. R., welcher sich allerdings nicht blos auch, sondern sogar allein auf den ersten Unternehmer der Sache bezieht, findet kn dem vorhergehenden §. 627 seine hinreichende Erklärung. Er sagt nichts weiter, als daß der Nachweis einer vor 30 Jahren auf den Grund eines bloßen Pacht- und dergleichen Kontrakts geschehenen ursprünglichen Besitz- nehmung nicht für sich allein und unter allen Umstän- den hinreiche, den Beweis der Unredlichkeit des Besitzes zu führen cf. §§. 66, 67 u. 70. Tit. 7. Thl. I. A. 8. R.), daher es denn auch bei der dreißigjährigen Verjährung nicht schadet, wenn der Besitzer selbst an- giebt, daß er das Grundstück vor mehr als 30 Jahren gepachtet und sodann von dem Verpächter gekauft habe, ohne das letztere beweisen zu können. Einen Fall dagegen, worin Jemand dadurch, daß er die Sache ursprünglich auf den Grund eines zur Erlangung des Eigenthums nicht geschickten Titels in Besitz genommen, zugleich der Unredlichkeit des Besitzes überführt ist, enthält die const. 1 c. in quibus caus, cessat longi temp. praescr. 7. 34: Si is, cui colendum fundum dedisti, post in- strumenta, quibus dominium ad te pertinere probari posset, per novercam tuam sub- traxit, hoc sola praescriptione longi tem- poris defendi non potest. Auf diese Weise stehen §. 591. „Wer den Besitz aus einem zur Erlan- gung des Eigenthums nicht geschickten Titel oder unredlicher Weise erworben hat, kann

372

niemals eine Verjährung durch Besitz an* fangen." §. 625. „Wer zwar vollständiger redlicher Besitzer ist, aber keinen Titel seines Besitzes Nachweisen kann, zu dessen Gunsten wird die Verjährung erst in dreißig Jahren vollendet." §. 627. „Ter Nachweis, daß der Verjährende die Sache oder das Recht als sein eigen in Besitz ge- nommen und besessen habe, ist dazu nothwcndig." (cf. hierüber Simon und v. Strampff Rechts, Sprüche U. S. 431.) §. 628. „Dagegen schadet der Nachweis, daß die Besitznehmung ursprünglich auf den Grund eines zur Erlangung des Eigcnthums nicht geschickten Titels geschehen sei, der Verjährung nun in so fern, als dadurch zugleich die Unredlichkeit des Besitzes dargethan ist." in vollkommenster Ucbereinstimmung, ohne daß man nöthig hat, zu einer an sich ungenügenden Erklärung (Entsch. a. a. O S. 424—427. Arndts a. a. O. S. 634 u. 635) durch Annahme einer verschiedenen Bedeutung eben desselben Ausdrucks in den §§. 579, 591 u. 6281 seine Zuflucht zu nehmen. Ist dagegen die Bedeutung desselben Ausdruck- in den genannten §§. überall dieselbe; ist ferner anzuneh- men, daß im §. 628 unter einem zur Erlangung des Eigenthums nicht geschickten Titel nur die Geschäfte zu verstehen sind, wodurch ihrer Natur nach blos Deten- tio» oder unvollständiger Besitz erzeugt werden soll; ist im §. 591 jede Ersitzung auf den Grund eines

373

zur Erlangung des Ekgenthümers nickt geschickten Titels ausgeschlossen und in diesem §. der Gegensatz des eben so allgemein lautenden 579, in dem §. 625 aber der Gegensatz des §. 620 enthalten, so ist zugleich der Beweis der Richtigkeit der von mir vertheidigten An- sicht geführt. V. Was endlich das Verhältniß der Allerhöchsten Ka- dinets - Ordre vom 9. Mai 1839, betreffend die Re- gulkrung des Hypothekcnwesens zu der bisher erörterten Streitfrage betrifft, so bin ich nicht nur damit einver- standen, daß der Zweck derselben nicht darauf gerichtet ist, den §. 579. Tit. 9. Thl. I. A. L. R. zu deklariren, vielmehr die Absicht des Gesetzes dahin geht, die An- legung neuer Hypvthekenbücher zu vereinfachen und zu erleichtern, sondern schlage auch überhaupt den Jnter- pretationswcrth neuer Gesetze pro praeterito nicht sehr hoch an. Ich stehe deshalb nicht an, zuzugcben, daß die Frage über dle richtige Interpretation des §. 579 T. 9. Thl. I. A. L. R. durch die gedachte Kabinetsordre nicht so sehr gelöst, als dadurch angeregt ist, daß dieselbe zur Berichtigung des Bcsitztitels auf den Grund der Ver- jährung unter ausdrücklicher Anführung des §. 579 und mit denselben Worten, also auch ganz gewiß in demselben Sinne, einen Titel, der an sich zur Erlangung des Ei- genthums geschickt ist, erfordert, und diesem einen zur Erwerbung des Eigcnthums nach Vorschrift des A. L. R. an sich geeigneten, dem Inhalte und der Form nach rechts- gültigen Titel entgegensetzt, wobei der übrige Inhalt der -Kabinetsordre, welche überall die Berichtigung des Besitz«

374

titelS von dem Dasein der Erfordernisse der Erwerbung deS EkgenthumS abhängig zu machen beabsichtigt (cf. A. L. R. Thl. I. Tit. 11 §. 240. — Tit. 15. §. 54. Gesetz vom 31. Mai 1834 §§. 7 u. 11. N. Archiv VI. S. 567) aus der Rücksicht auf die in vielen Fällen statt- findende Fortwirkung der frühern Gesetzgebung und daS Llos offizielle, nicht kontradiktorische Verfahren bei der ersten Einrichtung des Hypothekenwcsens zu erklären ist. Indem ich deshalb zugebe, daß die Kabinetsordre ohne eigentlichen Einfluß ist auf die Auslegung des §. 579. Tit. 9. Thl-1. A. L. R., nicht aber umgekehrt, will ich zum Schlüsse nur noch darauf aufmerksam machen, daß kill nach Nr. I. 3- denn doch auch zu berücksichtigender, schon zur Zeit der Herrschaft des gemeinen Rechts ent- standener Titel, der an sich zur Erlangung des Eigcn- thumcs auch im Sinne des §. 576. Tit. 9. Thl. I. A. L. R. geschickt ist, unmöglich ein solcher sein kann, der zugleich die Erfordernisse formeller Gültigkeit nach den Vorschriften des A. L. R. an sich trägt, weshalb auch bei der geforderten Bescheinigung die Zeit der Entstehung eiucs solchen Titels nicht berücksichtigt wird, daß wirklich die unter 1. a. für den Fall eines kürzer» Besitzstandes hinsichtlich des Titels des Vorbesitzcrs vorkommende Be- rücksichtigung der damals geltenden Gesetze sehr wohl in der Verschiedenheit der auf das Materielle der Rechts- geschäfte betreffenden Bestimmungen der frühem gemeinen und Partikularrechte ihren Grund haben kann (cf. §. 15. Titt. 9. Thl. I. §. 16. Tit. 14. §. 585. Tit. 18. Thl. H. A. L. R.)

1) Die Vorschrift des A. L. R. Thl. I. Tit. 11. §. 603 findet nur auf Rustikalstellen Anwendung, welche noch in einem gutsherrlichen bäuerlichen Nexus stehen, und nur zum Besten des die Stelle übernehmenden Contrahenten 2) Ein Vertrag, wodurch sich Jemand der Disposition über ein zu erwerbendes Vermögen begiebt, ist nicht als Erbvertrag anzusehen : Rechtsfall mitgetheilt vom Herrn Ober-Landesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund

375

XXVII. 1. Die Vorschrift des A. L. R. Thl-1. Tit. 11. S. 603. findet nur auf Rustikalstellen An- wendung, welche noch in einem gutsherr- lichen bäuerlichen Nerus stehen, und nur zum Besten des die Stelle übernehmen- den Contrahenden. 2. Ein Vertrag, wodurch sich Jemand der Disposition über ein zu erwerbendes Ver, mögen begiebt, ist nicht als Erbvertrag anzusehen.

Rechtsfall, Mitgetheilt vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund. Aerm. Heinr. Möller, Ackerbürger zu Schwerte, schloß am 31. Oct. 1836 einen, unterm 20. Nov. gericht- lich seinem Inhalte nach anerkannten Vertrag mit seinem Sohne Ludolph, wornach jener diesem sein bewegliches und unbewegliches Vermögen erb- und eigenthümlich un- ter gewissen Bedingungen, namentlich auch der, ihm lebenslängliche Verpflegung, Wohnung, Kleidung zu ge- währen und wöchentlich 15 Sgr. zu zablcn, übertrug, vm. 25

376

Entstandene Mißhrlligkeiten veranlaßten den Daker, am 27. Januar 1839 mit seinem Sohne einen notariellen Vergleich zu schließen, worin der erste Vertrag sür gänzlich aufgehoben nud nichtig erklärt wurde, dem zu, folge der Sohn das durch denselben cedirt erhaltene Vermögen seinem Vater wiederum abtrat, jedoch unter verschiedenen Bedingungen, von denen die eine lautet: „verpflichtet sich der Vater, über das ihm wieder abgetretene Vermögen künftig zu meinem und meiner Geschwister Nachthcile auf keine Weise zu disponiren und namentlich dasselbe unter keinem Vorwände zu veräußern, welche Beschwerung erforderlichen Falls im Hypothekenbuche vermerkt werden soll." Einige Zeit nachher trat der Vater gegen seinen Sohn klagend auf und verlangte, daß der Vertrag von 2^ ^ 1830 für nichtig erklärt und er in seine Rechte vor demselben wieder eingesetzt werde. Er hält den Vertrag deshalb nicht für gültig, weil er nicht nach Vorschrift §. 603. Lit. Ile Thl. 1. des A. L- R. vorgenommen und die später erfolgte gerichtliche Rekog« nition der gerichtlichen Regulirnng nicht gleich zu achten. Auf den notariellen Vertrag, worauf sich Verklagter berief, könne es nicht, ankommen, weil jener ersterer Vertrag, wenn er gültig, nur durch einen gerichtlichen Vertrag habe aufgehoben werden können und der zweite Vertrag jedenfalls, da derselbe als donatio mortis cau«a zu eraclucn, auch deshalb habe gerichtlich aus» genommen werden müsset!. Das Land- und Stadtgericht zu Dortmund wies don Kläger ab. Das Gericht nahm an, daß der §. 603

377

die gerichtliche Negulirung eines AltentheilS nur bei bäuerlichen Besitzungen und Rustikalstellen verlange, nicht aber, vom Bürger einer Stadtgemeinde, wenn sie auch Ackerbau und Viehzucht treiben, einen derartigen Ver- trag abschließen und außerdem nur der Annehmer we, gen dieses Mangels den Vertrag aufrufeu könne. Ta sonach die gerichtliche Abschließung nicht notbwrndkg, so seie auch die gerichtliche Aufhebung nach §. 389» Tit. 5. Thl 1 A. L. R. nicht erforderlich. Ter notarielle Vertrag enthalt» keine Disposition tn ortis causa, viel- mehr nur eine die Disposition beschrankende Bestimmung, welche von dem Willen des Ucbertragcndcn abgehangen und der sich der Kläger habe unterwerferi müssen, wenn er habe erwerbe» wollen. Auf die Appellation des Klägers änderte das Ober- landesgericht zu Hamm daS erste Erkenntniß ab und erkannte nach dem Anträge des Klägers aus folgende» Gründen. Der Kläger verlangt die Aufhebung des im tenor benannten Vertrags aus zwei Gründen: 1. weil solcher nicht in der gehörigen Form, d. h. in Gemäßheit des A. L. R. Thl. I. Tit. 11. §. 603 nicht gerichtlich abgeschlossen sei. Dieser Grund ist nichtig, denn theils ist die Punktation im Pro- tokolle vom 20. Nov. 1830 keineswegs blos der Unterschrift nach rekognoscirt, sondern beide Theile haben sich zu deren Inhalt bekannt, was eben so wirksam ist, als wenn dieser verkotenus in das Protokoll eingerückt wäre; es fehlt also an der 25*

378

gerichtlichen Abschließung nichts. Anderntheils paßt die angeführte Gesctzstelle nur auf „Nustikalstellen", und dazu gehört ein Hans in der Stadt nicht, auch dann nicht, wenn dessen Eigenthümer in der Kommune einige Ländereien besitzt, welche er bc- wirthschaftet: es bedurfte also, der stipulirten Leib- zucht ungeachtet, nicht der gerichtlichen Abschlic- ßung des Vertrages. 2. wird die Aufhebung des Vertrages verlangt, weil Verklagter seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt, na- mentlich den mit 15 Sgr. wöchentlich für Kläger stipulirten Nothpfennig nicht bezahlt habe. Ver- klagter hat sich hierauf gar nicht erklärt; die Thatsache muß also in Contumaciam feststehend angenommen werden, und bat nach Nr. 2 der Punktation zur rechtlichen Folge, daß Kläger von dem Vertrage abgehcn kann und dieser dann als nichtig betrachtet werden soll. Dem widerspricht nun Beklagter mit Bezug auf den notariellen Ver- trag vom 27. Januar 1839, weil durch diesen die Punktation bereits aufgehoben und dabei der damalige Zustand des Vermögens zum Grunde gelegt worden. Kläger dagegen hält diesen nota- riellen Vertrag für ungültig. Ist er dies, so konnte der frühere gerichtliche auch nicht dadurch aufgehoben werden, bestand mithin fort und es müßte dann dem Kläger freistehen, seine Klage direkt auf Aufhebung des gerichtlichen Vertrags zu richten, ohne daß es ihm obgelegen hätte, vor- her die Annullation des notariellen Vertrages aus.

379

zuwirken. Die Gültigkeit deS letzter» muß also hier zur Untersuchung kommen. Dieser Gültigkeit steht nicht entgegen, daß das auf- gehobene frühere Dokument nicht beigefügt ist, und eben so wenig die mangelnde Zuziehung der klägcrischcn Ehe- frau, deren es, nach der Provinzial - Gütergemeinschaft, nicht bedarf. Auch bedingt der §. 389. Thl. I' Tit. 5. A. L. R- keincswegeS.die gerichtliche Form dieses Do- kuments, eben weil, wie oben ausgeführt, das aufge- hobene gerichtliche Dokument der gerichtlichen Form nicht bedurfte. Aus einem, andern Grunde jedoch ist die notarielle Form ungenügend und die gerichtliche noth- wendig. In Nr. IV. deS quäst. Vertrages verpflichtet sich Klager, über das an ihn wieder abgetretene Vermögen künftig zu des Beklagten und seiner Geschwister Nach- theil auf keine Weise zn disponircn und namentlich das- selbe unter keinem Vorwände zu veräußern. Obwohl hier bei der Eremplifikation nur Veräußerung genannt und eine Disposition von Todeswegen nicht erwähnt wird, so begreift die übernommene Verpflichtung kn die. ser Allgemeinheit (auf keine Weise) auch das Verbot der letzter« in sich. Der Kläger hat mithin der Be- fugniß, auf den Todesfall Verfügungen zu treffen, ent- sagt. Dies kann nur durch einen rechtsgültig geschlos- senen Erbpertrag geschehen — A. L. R. Thl. I. Tit. IS. §.9 — und zur wesentlichen Form eines solchen ge- hört gerichtliche Aufnahme oder Ueb ergäbe — 1. c. 621. — Daß also die Bestimmung des §. IV. ungül- tig und unverbindlich ist, unterliegt kcinem Bedenken-

380

6$ fragt sich nur, ob die Ungültigkeit des ganzen Der/ träges eo ipso davon eine Folge ist. An und für sich können nui« freilich sehr wohl zwei von einander gesonderte vertragsmäßige Verpflkchtrmgen in Einem Dokumente konstituirt werden, -welches sodann zwei ver- schiedene Verträge enthält, von welchen nach der Rcchts- regel utile per inutile non vitiatur der eine un- gültig sein kann, ohne daß dadurch der Gültigkeit dcS andern geschadet ward. Wäre im vorliegenden Falle eine solche Ansicht gerechtfertigt, so würde die Aufhe- bung der Punktations - Regulirung des Schuldenwesens, so wie diejenige einiger Mo- und Immobilien, also Nr. I.» l!l. und Nr. V.» VIII. der Eine und zwar der Hauptvertrag die Bestimmung sub Nr. IV., der andere und zwar der Nebenvertrag sein. Ter letztere giebt nur dem Beklagten Dortheile, und es konnte mög- lich sein, daß diese Vortheilc den Beklagten zur Ein- gehung des Hauptvertrages motivirt hätten. Auch un- ter dieser Annahme würde der Hanptvertrag nicht ipso jure null, sondern nur Beklagter zum Rücktritte von demselben berechtigt sein. Allein diese ganze Ansicht ist bei dem in Rede stehenden notariellen Vertrage nicht zulässig. Die Bestimmung Nr. IV. bildet keincswcges im Gegensätze der übrigen Bestimmungen einen beson- der», einen Nebenvertrag, sondern sie ist ein integri- render Theil des ganzen Vertrages. Derselbe kündigt sich gleich im Eingänge als Ver- gleich an, als abgeschlossen zu Beseitigung der Streitig- keiten, welche über die Erfüllung der Punktation unter den Partheien entstanden waren. Hält man diesen Ge-

381

fichtspunkt fest und berücksichtigt dabei noch, daß die ganze Vergleichs «Proposition von dem Einen Theil ausgeht und von dem andern acceptirt wird, so kann ungezwungener Weise die Verpflichtung, welche der Klä- ger in Nr. IV. übernommen hat, nur als eine der Gegenleistungen, gegenüber der Leistung des Beklagten, die im Verzicht auf seine Rechte aus der Punktatkon «nd Rück-Uebcrtragung des Vermögens bestand, betrach- tet werden. Leistung und Gegenleistung bilden aber beim Vergleiche offenbar ein Ganzes; und wenn wegen mangelhafter Form die eine' ungültig ist, so läßt sich nicht denken, daß die andere bestehen bleibest könnte, da ihr Aequivalent weggefallen, also die wechselseitige Verpflichtung, das Wesen eines Vertrages, A. L. N. Thl. I. Tit. 5. §. 1. aufgehört hat. Diesemnach muß der ganze notarielle Vertrag we, gen mangelnder Form als ungültig betrachtet werden, kann also den früher» gerichtlichen nicht anfheben, so daß der Aufhebung des letzter» wegen mangelnder Er, füllung nach obiger Ausführung nichts entgegen steht. Da derselbe sodann als nichtig angesehen werden sollte, so erscheint auch die Restitution der Partheien in die vor dem gerichtlichen Vertrage bestandenen Rechte be, gründet. Dem zufolge rechtfertigt sich die Entscheidung der Hauptsache und folgewcise des Kostenpunktes. Das geheime Obertribunal stellte durch das Revi« sionS - Erkenntniß vom 24. Mai 1841 das Erkenntniß erster Instanz wieder her aus folgenden

— 382 — Gründe n. Der Kläger verlangte gegenwärtig die Aufhebung des Vertrags vom 31. Oct. und 20. Nov. 1830 und die Wiedereinsetzung in seine Rechte vor demselben. Allein die von ihm dafür angeführten Gründe rechtfer- tigen sein Verlangen nicht. Der erste Vertrag vom Jahre 1830, welcher eine Art konventionellen Altentheils enthält, kann nicht des- halb für ungültig erklärt werden, weil er nicht nach Vorschrift des A. L. R. I. Tit. 11. §. 603 seq. ge- richtlich • ausgenommen ist. Es findet diese Vorschrift überhaupt nur auf Rustikalstellen Anwendung, welche noch m einem gntsherrlichen bäuerlichen Ncrus stehen und auch hier nur zum Besten des die Stelle überneh- menden Kontrahenten, bei Ucbertragung städtischer Grund- stücke, zu denen das in casu abgetretene gehört, kommt sie daher nicht in Betracht. Durch diesen Vertrag wurde daher Verklagter Eigenthümcr der ihm abgetretenen Ge- genstände. Ob er den dabei übernommenen Kontrakts- Verpflichtungen hiernächst nachgekommen ist und nament- lich die stipulirten wöchentlichen 15 Sgr. berichtigt hat oder nicht, bedarf keiner nähern Untersuchung, weil beide Theile den ersten Vertrag durch den zweiten vom Jahre 1839 dergestalt für nichtig erklärt haben, daß von ei- ner rechtlichen Wirksamkeit desselben für die Zukunft nicht weiter die Rede sein soll. Der Appellationsrichtcr hält zwar diesen zweiten Vertrag mit den Klägern für unverbindlich, weil in der eben ausgehobeuen Stelle desselben ein Erbvertrag liege, welcher nur Ln der nach

383

Landrccht 1. Zit. 12. §§. S, 10 und 625 vorgeschrie- benen Form habe errichtet werden können. Allein diese Ansicht ist unrichtig. Jene beiden erst allegirten Gesetze Landrecht Thi. I. Tit. 12. §§. 9 u. 10 lauten: „So weit Jemand unter Lebendigen über sein Ver- mögen zu verfügen fähig und berechtigt ist, so weit kann er kn der Regel auch auf den Todesfall Ver- fügungen treffen. Die Befugniß dazu kann er sich nur durch einen rechtsgültig geschlossenen Erbvertrag begeben." Hier ist von der Begebung des Rechts die Rede, über das ganze Vermögen von Todeswegen zu verfügen, welches der Disponent bereits uneingeschränkt «igenthüm- lich besitzt oder noch zur freien Disposition erwerben möchte. Will aber Jemand erst Vermögensgegcnstände von einem dritten Eigenthümer erwerben, so hängt es von diesem ab, unter welchen Einschränkungen und Bedingungen ex sein Eigenthum abtreten will, und Acqui- rent muß sich denselben unterwerfen, oder er erwirbt nicht, und jene Gegenstände verbleiben dem bisherigen Eigenthümer. Die Befugniß des Eigentümers, sein Eigenthum mit der Bedingung zu veräußern, daß der Acquirent darüber nicht von Todeswegen verfüge und die Befugniß des letzter«, sich dieser Bedingung zu unterwer- fen, entzieht ihnen kein Gesetz, noch knüpft es solche bedingte Ekgenthumserwerbungen an die Form der Erb- verträge. Der vorliegende zweite Vertrag enthält aber blos eiue bedingte Eigcnthumscrwerbung dieser Art, hat nur einen bestimmten Inbegriff von Sachen (univer-

384

sitas rerum) zum Gegenstände und entzieht dem Klä- ger nicht das Recht, über sein zur Zeit des Abschlusses ihm schon eigenthümlich gehörige oder sonst noch in seine freie Disposition gelangende Bccmögen letztwillig zu ver- fügen. Die ausgehvbenen Vorschriften können mithin auf ihn nicht angewendet werden. Aus Aufhebung dieses Vertrags ist vom Kläger nicht geklagt, noch sonst ein Grund angeführt, aus welchem er für unverbindlich erachtet werden könnte. Derselbe steht daher auch seiner übrigens nicht begründeten Klage entgegen. Aus diesen Gründen hat sententia prima herge-- strllt und der Kostenpunkt nach §. 10. Thl. I Lit. 23 Gerichts-Ordnung bestimm) werden müssen.

Ueber die Erledigung von Gesetz-Kollissionen nach den Vorschriften des Allg. L. R. Mitgetheilt vom Herrn Referendar Reinhard in Hamm

385

XXVIII. lieber die Erledigung von Gesetz-Kollisionen nach den Vorschriften des A. L. R. (Mit Berücksichtigung des revidirten Entwurfs des bür- gerlichen Gesetzbuches für die Preußischen Staaten.)

Mitgetheilt »SNI Hrn. Referendar NkinharV in Hamm.

Ä)ci der Frage: wie die Falle der Gesetz -Kolliffionen zu erledigen? ist vor allem Anfang vor einem Fehler zu warnen, mit welchem so Viele, die dieselbe behan- delt, vorangegangen sind, und welcher darin besteht, daß sich der Untersuchende gleich von vornherein auf einen Skandpunkt stellt, der nicht anders, denn als ein ganz verfehlter, bezeichnet werden kann. Soll näm- lich die Frage: wie es in der Regel beabsichtigt mir'08 vom Standpunkte des wirklich Bestehenden aus unter- sucht werden, so ist es gewiß ein ganz unleugbarer Mißgriff, wenn dieses dadurch zum Sekundären herab, gesetzt wird, daß der Untersuchende sich nicht innerhalb

386

der einzelnen Rechtssphären hält und aus diesem Stande punkte heraus eine Ausgleichung des Kollidirenden ver- sucht, vielmehr gencralisirend und aus allgemeinen Prin- zipien und Ideen abstrahirend über denselben steht, eine Methode, die nur etwa Material für eine neue beschaf- fene, keineswcgcs aber die Erläuterung der bestehenden Gesetzgebungen in ihrem Zusammenstöße zum Resultat haben kann. Die gegenwärtige Erörterung hat es sich vorgesetzt, die Gesetz-Kollisionen vom Standpunkte des Preußischen Rechts aus zu beurtheklen; sie darf daher vor Allem nicht verkennen, daß sie ihren Stand- und Ausgangs- punkt zuvörderst innerhalb der Preußischen Gesetzessphäre zu nehmen und von diesem aus zu fragen habe: wie sind die Fälle der Gesetzeskonflikte nach Preußischen Rechten zu entscheiden? (Bergl. hierbei auch Rinteln in v Kamptz Jahrb. Bd. 39 pag. 99.) Das A- L. R. normirt die Rechte und Pflichten der Einwohner des Staats, sofern dieselben nicht durch besondere Gesetze bestimmt sind (Einl §. 1). Hier- nach scheint die Kollisiousfrage für Ausländer und Inländer, welche anderen Gesetzen unterworfen sind, überhaupt nicht nach Preußischen Rechten beurtheilt wer- den zu können. Diese Ansicht ist aber keinesweges be- gründet. Denn jene Bestimmung wird zuvörderst rück- sichtlich der Fremden hinterher dahin modificirt, daß für wirkliche Fremde, welche im hiesigen Lande leben oder Geschäfte treiben, nach Preußischen Gesetzen beurtheilt werden soll, welche Gesetze für das Geschehene maaß-

387

geben. Der erste Ausdruck „leben" darf nicht gerak auf Änen längern Aufenthalt bezogen werden; es ist vielmehr, wie er denn auch grammatisch auf einen lan- gem und kurzem Aufenthalt gleich füglich bezogen werden kann, hierbei auch Nettelbladt's Ausspruch '1 im Systema universae jurisprudentiae natural, §. 1137. p. 470. edit V. zu beadjteit: „quoad persouas quae in territorio sunt — nil interest, sive ex causa temporali in territorio sint, sive cum animo ibi per- manendi“ n. s. w. * 2). Auf der andern Seite kann bei dem Ausdruck „Ge- schäfte treiben" in §. 34 u. 41 der Einleitung, zumal wegen des Zusatzes „in hiesigen Landen", wohl nur an eine persönliche Anwesenheit der Fremden km terri-

1) Daß von den Schriften von Nettelbladt nnd Daries, deren Schüler bekanntlich die Redaktion geleitet, so gut. wie gar kein Gebrauch für die Interpretation desA.L.R. gemacht wird, ist um so unerklärlicher, als der große Einfluß jener Männer selbst für den flüchtigen Beobach- ter unverkennbar ist. Man vergl. beispielsweise den Aus- druck „Oberhaupt de- Staats', (A. L. R. §§. 80, 8t der Einl. und sex centies) mit dem Nettelbladt- schen „superior reipub.icae“ a. a. O. §. itZ3 nnd sonst. 2) 3m neuen Entwurf Tit. i. §. 50. findet sich daher auch daS Wort „anfhalten" statt „lebew'; bei Daries in- stitutiones universae jurisprud §, 954 heißt es: „commorari“, cf, das gleich zu citirende Ministe- rial-Resrript (im Contert).

388

torium gedacht werden, so daß für die Beurtheiluag der Fremden nach Preußischen Rechten, also auch für die Beurtheilung der Kollissionen nach diesen, alle Falle eine Ausnahme machen, wo sie im Aus lande (extra territorium) handelnd auftrcten, insbesondere auch dort, gleichviel, ob mit Ausländern oder Inländern Verträge schließen. Eine Bestätigung findet das Vor- getragene noch in der im neuen Entwurf des bürger- lichen Gesetzbuches sub Tit. 1. § 59 hinzugekomme- nen ergänzenden Bestimmung, wobei übrigens frei- lich die Verträge, welche inter absentes geschloffen werden, nicht berücksichtigt sind, desgleichen in dem zur Zeit der Redaktion verbreiteten und namentlich von Nettelbladt (l. c. §. 1448) anerkannten Territo- rial-Prinzip. Hierher gehört insbesondere das Arkom: „quidquid est in territorio, est etiam de territorio“, so wie dessen dahin lautende nähere Bestimmung: „8i.. ortus praesentis status rei... hic est, aliquando extra ejus territorii fines situm fuisse, illud de territorio esse prae- sumi uequit, est in casu opposito, .. quic- quid est in territorio, est etiam de terri- torio“. (§. 1148. 1. c.) Wenn also Inländer mit Ausländern wirklich extra territorium oder inter ahsentes in Verkehr treten, kann auch die Kollisionsfrage, eben der Konkurrenz der Fremden wegen, strenge genommen, nur nach dortigen Gesetzen beurtheilt werden, auf der andern Seite wird man aber dem Inländer, wenn die Sache hier zur

389

Kontestatkon kommt, nicht versagen können, daß er sich auf die ihm etwa günstigeren diesseitigen Kollisions- Bestimmungen berufe, weil ihm seine Gesetze über diese hinaus keine Verpflichtung auferlegen, cf. den zweiten Abschnitt des Ministerial-Schreibens vom 24. April 1837 bei Graeff, Koch rc. Supplementband zu den Ergänzungen des Landrechts pag. 5559, übrigens auch Rinteln in v. K. Jahrb. 30. pag. 96 sq. Ein Anderes muß von dem Verkehr der Inländer unter einander gelten, wenn sie, obgleich verschiedenen Gesetzen unterworfen, doch im Bereich des nur für Einen derselben geltenden verhandelt haben. Hier müssen die allgemeinen Kollisionsregeln des A. L. R., also bei Verträgen inter absentes auch § 112 sqq. I. 5. entscheiden, cs sei denn, daß die im §. 1 der Einleitung anerkannten spceiellen Gesetze deö Einen oder des Andern eine Ausnahme unbedingt gebietend vorschreiben. Ist dieses der Fall, so kann, falls sich der Andere nicht ausdrücklich derselben unter- worfen, das Geschäft überall nicht für rechtsbeständig gelten. Es blieben hiernach alS noch unerledigte und vom Standpunkte des Landrechts aus näher zu erörternde Kollisionsfällc nur folgende stehen: 1. wenn Inländer und Fremde wirklich innerhalb des Landes (intra territorium) Lcrtragsverhältm'sse begründen, 2. wenn das Vermögen eines intra territorium Befindlichen eine einseitige Modifikation erlei- det und sich in einem Orte befindet, wo andere

390

Gesetze gelten, «der, wenn die Person, von wel- cher intra territorium eine einseitige Einwirkung ans eine andere ausgeht, anderen Gesetzen, als diese, unterworfen ist 3). Diese Fälle unter 2 finden in den §§. 28 — 32 der Einleitung ihre einfache Erledigung. Zu dem be, weglichen Vermögen wird man hier, in sofern es sich blos von einer einseitigen Modifikation (durch Ver- erbung, Verjährung rc.) handelt, auch bereits wohl begründete Vertragsrechte nnd selbst zweiseitige als

3) Hierher gehört als cinseitize Schadenszufügung (Entschei- dungen des Geh. Ober-Tribunals Bd. IV. pag lil) auch die Schwängerung, und zwar wird g) ein Franzose wegen einer Schwängerung in hiesigen Landen auf Grund des §. 34 und 18 der Einlei- tung auch hier nicht belangt werden können, da, wenn auch nicht der Ausdruck „Geschäfte treiben", doch der fernere „leben" hier eingreift, ein Preußi- scher Rheinländer aber auf Grund des §. l und 28 der Einleitung nicht. Dagegen kann b) ein Inländer wegen Schwängerung einer Französin in Frankreich auch hier nicht belangt werden, wohl aber auf Grund des §. 1 und 28 wegen Schwän- gerung einer Preußischen Unterthanin in den Rhein- landen. Siehe übrigens «ege» der Alimentations- pflicht Schepers in der juristischen Wochenschrift pro 1838 p»g. 459 saq. Ad a. wird man nur etwa bei einer zu erweisenden kraus legis eine Ausnahme nach arg. §. 678 sqq. Tbl, II Tit. 20 gestatten können; kann f. §. »2 der Eink. des A« L. R.

391

Gegenstände rechnen müssen, wobei denn die Erledi- gung der Kollisionrn, welche die §§. 20, 30 zwar an- scheinend nur für bürgerliche Sachen behandeln, kerne Schwierigkeit hat, indem der Ort, wo sich die Sache befindet, leicht nach §. 247 — 25 i des A. L R. Thl. I Tit. 5 bestimmt werden kann Auch die Verjährung gebört hierher, und zwar sowohl die Acquisiv - als die Ertinctiv- Verjährung. Was die erstere anbelangt, so entscheiden also die Gesetze des Gerichtsstandes des Verlierende»« resp. die §§. 29 u. 30 sq. für bewegliche, der § 32 für un- bewegliche Sachen, und zu den ersteren werden auch hier wieder Forderungen gerechnet (A. L. R. Thl, I. Tit. 11. J. 839). In Betreff der Ertinetiv - Verjährung gelten eben- falls die für den Verliererrden *) gütigen Vorschriften

«) Wenn Scheper- in der juristischen Wochenschrift pro 1836 pag. 458 die Mobiliar-Qualität der Recht« nicht zunächst au- §.7. Thl. I/ Tit. 2 des A. L. R. her- leiten will, vielmehr bemerkt: „beim facere ist die Per- son de« Verpflichteten durch Beraubung ihrer Freiheit (h in tantum Sache und diese Sache eine bewegliche"!!', so weiß man kaum, wa« man von dieser Aeußerung eines solchen Mannes halten soll. S. Weber zu Hopfner §. 743 Note 2. Vergl. arg. A. L. R. Thl. k. Tit. Y. %. 629 «qq. und Scheper« in der Wochenschrift pro 1836 pag. 457, der auf den Gerichtsstand zur Zeit des Ablaufs geseben wiffen will, wobei jedoch zu bemerken ist, daß der alle- girte §.42 der Einleitung (soll heißen Tbl I. Tit. 3) 26

VI I I.

393

seiner Gerichtsbarkeit. Zwar enthält hier der §. 117 des Anhangs zum A. L. R- (Thl- H Tit. 8. §. 936) eine Anerkennung des Prinzips, daß der Klageort ent- scheiden müsse, jedoch so sehr als Ausnahme charakteri- sirt 6), daß eine Ausdehnung um so bedenklicher ist, je mehr Unbilligkeiten eben jenes Prinzip mit sich führt 7)o

auf Zeit füllende Ereignisse nicht bezogen werden kann. Vielmehr wird, da Acquisitio- und ^Ertinetiv-Verjähruog . hier gleichstehen (cf. Schepers a. a. O.) der Wechsel des Gerichtsstandes zu berücksichtigen fein. S. für ein analoges Prinzip bei der gemeinrechtlichen Acquisitiv-Ver- jahrung von Dangerow pag. 4 9 sq. 6) Bornemann System Be. I. pag. 211 Note *). 7) Vergl. Schepers a, a. O pag 456. Für die Be- urtheilung nach dem Klageorte sind dagegen die Revi- soren in den Motiven Pensum XV. pag. 566 sq. Der in dem Erkenntnisse in Ulrichs Zeitschrift Bd VI. pag. 84 gegen die Beachtung des KlageortS angeführte - Grund, daß auf diese Weise ein Klager zwischen mehreren . Verjährungen im Widerspruch mit allen RechtSgrund- sätzen (?) die Wahl habe, kann freilich nichts erheben, und ist auch wohl nicht ernstlich gemeint. Wenigstens vermag ich nicht abzuseben, welche Unbilligkeit darin lie- gen sollte, wenn Jemand sich des Rechtsschutzes an einem Orte bediente, der ibm am andern vielleicht versagt wird. Vergl. noch Ovid. Trist. I : Judicis officium est, ut res ita tempora rerum quaerere; quaesito tempore tutus eris.

393

Was nun aber die Verträge als Rechtsgründe und nicht als Gegenstand von Rcchtsgründen, also de» ersten der beiden eben vorgestellten Fälle anbelangt, so will Schepers auch bei Verträgen, welche von Personen geschlossen werden, für vie verschiedene Rechte gelten, die Kollision aus §. 28—32 der Einleitung entschieden wissen (!. c. pag. 455 u. 457). Wie er sich aber die Sache gedacht habe, dieses ist und bleibt wohl für Jeden cm unerklärliches Räthscl. Er geht, wie die pag. 459 der Wochenschrift pro 1830 mit Rücksicht auf Z. 28 der Einlcttung erörterte Verpflich- tung eines Franzosen aus einer hiesigen Schwän- gerung ergiebt, anscheinend von der Person des Ver- pflichteten ans, und beziehungsweise mit Recht, wie ich oben bei der Verjährung insbesondere bereits anerkannt habe. Daraus würde sich aber für Dcrrräge die merk- würdige Folge ergeben, daß die Verpflichtung eines jeden Kontrahenten nur nach seinen eigenen Gesetzen be- urtbeilt werden könnte. Wäre also z. B der Vertrag nach den Gesetzen des Einen materiell unwirksam, nach denen des Andern dagegen wirksam, so müßte dieser dennoch erfüllen, obgleich er von dem Andern die Ge- genleistung nicht fordern könnte! Schon diese Konse- quenz macht es mehr als wahrscheinlich, daß das Gesetz in den §§. 28 sqq nicht an Verträge gedacht habe. Es läßt sich aber auch gegen die Anwendbarkeit der §§. 28 sqq. auf Verträge noch Folgendes anführcn; denn

26*

394

1 wird der Kollisionsfall eines doppelten Gerichts» standes, wie er anch hier vorliegt, in §§. 28 sqq, ausdrücklich nur für die Person eines Einzel« ne r» entschieden, und 2. wird in den §§. 112 u. ff. I. 5. freilich nur i» Betreff der Form überall ein V er einig« ngs, punkt gesucht, dadurch aber wenigstens das an, erkannt, daß das Gesetz eine Berücksichtigung zweier Gesetzgebungen bei einem und demselben Vertrage nicht im Entferntesten beabsichtigt habe 8 9). Auf der andern Seite lassen sich für die Annahme, daß die Wirkungen eines Vertrages vielmehr nach den Gesetzen des Errichtungsorts beurtheilt werden sollen, die §§. 254. Thl. I. Ttt. 5- des A. L. R., desgl. 149. Thl. I. Tit. 2 der A. G. O. (Vcrgl L. 6. D. de evictionibus XXI. 2) geltend mache». Auf die Der» jährung der Vertragsrechte ist jedoch jenes Resultat kei, nesweges zu erstrecken 8). Wen« Hort. Opuscula Tom, I, pag. 212 bemerkt:

8) Di« Bestimmung im §. 35 ter Eint. enthält offenbar jus singulare. 9) Bei einer Schwängerung unter dem Versprechen der Ebe im Bereiche des Preußischen Rechts müssen dagegen wobl wegen des dadurch degründeten Vertrags, mäßigen Verbältnisses die Vorschriften deS Kontrakts- Orts unk iomit die Preußischen Bestimmungen Anwen- dung sinken. Das Geh. Odertril'unal setzt zwar (Ent- scheid. Bd. IV. pag. Uli die beim Beischlaf abgege- benen Ebeverlöbnisse den vertragsmäßige» entgegen.

395

„quantum valeat ac duret actio, ad ef- Fectnm quoque contractus et obligatiorum pertinet*“

M D. aber ebne zureichenden Grund. Denn es laßt sich in der Tbat nicht absehen, weShalb ein bei dem Bei- schlafe oder in Beziehung auf denselben abgegebenes Ehe- verfprechen, welches entweder ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen, etwa den Beischlaf selbst, accep- tirt wird, weniger die Natur eines Vertrages haben sollte, als ein ohne diese Nebenbeziehung abgegebenes, da ja auch für die Requisite eine- Vertrages, Verspre- chen und Annahme desselben, augenfällig vorhanden sind. Ein Vertrag ist also unbedenklich hier überall anzuneh- men: ob ein wirksamer, ist weiterhin zu untersuchen; und auch diese Frage ist zu bejahen, wenn 2. bei der Form sich nichts zu erinnern findet, und b. die sonstigen gesetzlichen Bedingungen vorhanden find. Beides ist der Fall, wenn eine wirkliche Schwängerung erfolgt; dadurch wird das Eheversprechen formell und materiell wirksam, welches letztere besonders dadurch be- stätigt wird, daß das Gesetz unter den vorgedachten Re- quisiten den Verpflichteten nicht bloS zur Entschädigung, sondern zur Chelichung und event. zur Auskehrunq der Ehescheidungsstrafen anbält. Unbedenklich ist eS also, daß das Ebeversprechen in allen jenen Fällen eben so gut, als wenn es in keiner besondern Beziehung zum Beischlafe steht, als ein ver- tragsmäßiges betrachtet werden müsse; unbedenklich fer- ner, daß ihm das Gesetz unter den angegebenen Vor- aussetzungen die Folgen, welche eS akS Vertrag in sich faßt, wirklich zuschreibt.

396

fo kann ich zur Widerlegung dieser Ansicht vorab auf Mittermaier im Archiv für Civil-Praris Bd XIII. pag. 307 Bezug ncbmen, und nur darauf will ich selbst noch aufmerksam machen, daß auch bei zweisei- tigen Verträgen die Anwendung des oben anerkannten Prinzips zu keinen Iukonvenienzien führt, wie sie nach dem bereits Angeführten dann eintreten würden, wenn die Wirkungen von vorn herein nach verschiedenen Gesetzen beurtheilt werden sollte». Daß der Eine sein Recht etwas früher geltend machen muß, als der Au- dere, kommt sogar innerhalb einer und derselben Gesetz- gebung bei Ableitung der beiderseitigen Rechte aus einer und derselben Quelle unzählige Male vor. Es ist da- her diese Konsequenz gegen das aufgefundene Prinzip überall nicht füglich zu gebrauchen, so wenig auch an und für sich ihre Nichtigkeit bezweifelt werden kann. Und auch für Immobilien kann man von jener Regel, welche nur bei einigen Nebenpuukten (A L R. Thl. I. Tit. 5. §. 226 sq.) und in Betreff des Gerichtsstan- des eine Modifikation erleiden kann (A. G Q. a. a. Q. §. 149), keine Ausnahme gelten lassen. Der von Bornemann im System Band I. pag. 207 ange- führte §. 368. Thl II. Tite 1. des A. L K. bezieht sich, wie der § 115. Thl I. Tit. 5, lediglich auf die Form, die §§. 107 sqq der A. G. O. Thl. I. Tit. 2 lediglich und ausschließlich (also abweichend von §. 149 cn.) auf den Gerichtsstand. Von der allcgir- ten Bestimmung des Entwurfs konstirt aber nichts weniger, als daß man sie später noch gebilligt oder gar wirklich reripirt habe.

397

Ließe es sich erweisen, daß die Verjährung in Preu- ßen vielmehr zum formellen, als zum materiellen Rechte gehöre, so wäre freilich die Kollisionsfragr durch die für jenes ausschließliche Anwendbarkeit des Preußischen Rechts entschieden. V. Mittcrmaicr a. a. O- pag. 296, 398. cf. arg A. G. O. §. 223t Tit. 10. Tbl. 1. Aber der §117 des Anhanges (zu Thl. II. Tit. 8. §- 936 des A L. R.) steht offenbar als eine Aus- nahme da (Dornemann 1- pag. 211), und ist also keiner Ausdehnung fähig. Aus §. 28 der A. P. O. Tit 13, wornach der Richter Rcchtsgnmdsätze bei der Entscheidung beachten soll (vergl. mit §. 569 Thl. I« Tit. 9), kann eben so wenig der fngliche Schluß gezo- gen werden; denn gerade die Rcchtsgrundsätze gehören (s. auch §> 11 der Ministerial Instruktion von 7. April 1839) zum materiellen Recht, und der §. 28 eit. sagt also nichts Anderes, als daß der Richter Rechts- grundsätze da berücksichtigen solle, wo sie nach dem gerade anwendbaren formellen Rechte begründet erschei- nen. Tie Kollisionsfrage bewegt sich also auch bei der Verjährung auf dem Gebiete der Gesetzes-Konflikte und ist, nne ausgeführt nach § 28 sqq. der Einlei, tung, zu entscheiden. So viel für jetzt, mebr zur neuen Anregung, als zur Erledigung, welche letztere aber nur durch wieder- holte Diskussionen herbeigeführt werden kann.

Ueber die Successionsrechte an vormals eigenhörigen Kolonaten im Fürstenthume Paderborn Mitgetheilt vom Herrn Justiz-Senats-Director, Ober-Landesgerichts-Rath Schepers

398

XIX. lieber die Successivus-Rechte an vormals eigenhvrigen Kolonaren un Fürstcuthume Paderborn.

Mitgetheilt

' vom Land» und Stadtgerichts-Direktor, ObcrlandeSgerichtS-Rath Acykpers.

Im Fürstenthume Paderborn besteht kein geschriebenes Recht über die früheren Verhältnisse der Eigenhörigen, namentlich über die Kolonats - Successio». Diese richtete sich vielmehr nach uraltem Herkommen und Gewod»« heitsrecht. In neuerer Zeit sind nun mancherlei Zwei« fel über den Charokter der alten Successionsrechle und über den Einfluß, welchen die preußische Gesetzgebung, insbesondere das Gesel; vom 21. April 1825, darauf gehabt haben, entstanden. Vorzüglich ist es das söge« nannte Anerben recht, dessen Bedeutung in neuester Zeit mehrfach in Frage gestellt wurde, weßhalb das Land« und Stadtgericht in Paderborn, in dessen Be« zirke, namentlich in der Jurisdiktion seiner beiden Depu- tationen zu Salzkotten uud Dellbrück, viele vormals

399

eigeiihörige Kolonate Vorkommen '(während in dem übri- gen Theile des Fürstentbums Paderborn durchgehends meierstättischcs Recht gegolten hat) — sich neuerdings veranlaßt gesehen hat, über die bei jenen Eigenhörig, keits-Verhältnissen in Vormundschafts, und Hypotheken, sachen zu befolgenden Prinzipien besondere Berathung zu halten und Beschlüsse fcstzustellen. Das Referat, welches dieser Berathung untcrgelcgt ist, und das über die gefaßten Beschlüsse aufgenommene Protokoll werden hier mitgetbeilt. Diese beiden Ausarbeitungen sind zwar nur für den angegebenen praktischen Zweck berechnet, und es fehlte dem Verfasser die Zeit, ihnen die Form wissenschaftlicher Abhandlungen zu geben. Inzwischen können sie auch, so wie sie da sind, als ein Beitrag zu dem Studium des westpbälischen Bauernrcchts die, »en und in dieser Weise durch ihre Veröffentlichung nützlich werden. Der in dem Referate bezogene Bericht des Gerichts - Kommissarius zu Dcllbrück ist nicht bei, gefügt, weil er nur die Anregung der in jenem Refe- rate geordneten Fragen und keine Rcchtsausführung eiui'ält.

Vortrag über den Bericht des Gerichts-Kommissars zu Dellbrück in, Betreff des bäuerlichen Güter- rechts. Der Bericht unsers Gerichts-Kommissars zu Dcll- brück vom 7. Juni c. über die Behandlung des Hypo- tbckcnwesens bei den eigenbrhörigen Bauergütcrn betrifft die Rechte, welche durch den Tod eines der beiden Ehe-

400

gatten, die ein solches ^ut besitzen, und durch die Wie- derverheirathung des Ueberlebenden entstehen, und es ist. darüber Folgendes zn bemerken: I. Ter Gerichts- Kommiffarius nimmt nach dem Tellbrücker Landrecht und nach dem Ministerkal-Rescripte vom 28. Juni 1840 als feststehend an, daß die Dell, brücker Kolonate dem Hcimfall unterworfen seien, folg- lich das Succeffions« Recht sich nach dem alten obser- vanzmäßigen Herkommen und nicht nach dem Gesetze vom 13. Juli 1836 richte. DaS Land- und Stadtgericht sowohl als das Ober- landesgerkcht haben die Frage, ob die Tellbrücker rigen- behörigen Güter dem Heimfall unterworfen seien, frü- herhin verneinend beantwortet. Das bezogene Ministeria!«Rescript besagt aber nicht unbedingt, daß bei Hypotheken- und Vormundschafts- Regulkrungen die Voraussetzung des Heimfallsrechts als richtig anzunrhmen sei, sondern es stellt die Vorfrage hin, ob und wie beim Hypothekenbuche Gutsherr und Colon darüber sich ausgesprochen haben und wie es eingetragen ist. Nach Anweisung dieses Rescriptes hat die Deputa- tion die Gutsherren zur Erklärung veranlaßt, ob sie das Heimfallsrecht in Anspruch nehmen; diese Erklärung ist von allen dahin ergangen, daß sie es allerdings in Anspruch nehmen. Es ist nuu darüber zu beschließen: A. Ist auch in dem Falle, wo der Gutsherr selbst beim Hypothekenbuche zwar kein Heimfallsrecht an- gemeldet hat und früher vom Besitzer auch keine

401

Erklärung darüber abgegeben war, wohl aber der frühere Eigenbehörigkeits-Nerus im Allgemeinen angemeldet, unbestritten nnd resp. eingetragen ist, daS Heimfallsrccht als bestehend vorauszusctzen, wenn der, der ein Interesse dabei hat, z B. der überlebende Colon es behauptet, und darauf den Antrag basirt, worüber in Vormundschafts- oder Hypothekensachen zu verfügen ist? Referent würde sich in diesem Falle, wo kein Wi- derspruch eristirt, für die Affirmative entscheiden, weil im Allgemeinen bei E i g en b e b ö r i g e n Gütern die Ver- muthung für die Heimfallspflicht streitet, und es zur Erhaltung eines aus der Qualität eines Guts entsprin- genden Rechts genügt, wenn nur diese Qualität selbst aus dem Hypothekenbuche ersichtlich gemacht worden ist. 8. Wenn aber beim Hypothekenbuche der Besitzer das angcmcldete Heimfallsrecht ausdrücklich bestritten bat und gegenwärtig er selbst oder sein Nachfolger, um dem Gesetze vom 13. Juli 1836 auszuweichen, das Bestehen dieses Rechts zugiebt, kann dann der Vormundschafts- und Hypothekenrichter ohne Weiteres nach dieser letzter» Erklärung des Be- sitzers verfahren, oder muß die Sache zur Ent- scheidung im Wege Rechtens verwiesen werden? Referent würde von dem, der nach dem Gesetze vom 13. Juli 1836 zur Succeffion berufen sein würde, oder dessen Kurator eine bestimmte Erklärung über die Anerkennung des Heimfallsrechts fordern, und wenn diese Anerkennung erfolgt, dann darnach ohne Anstand

402

die Regulirurig vornehmen, wenn sie aber nicht erfolge die Partheien zum Rechtswege verweisen. H. Bei vorausgesetztem Heimfallsrechte nimmt der Gerichts-Kommiffarius ferner an, daß beim Tode eines der beiden Ehegatten, die daö Kolonat erworben haben, der Ueberlrbende sowohl im Wkttwenstandc als auch nach der Wiederverbeirathung alleiniger Kolonats-Ei- geuthümer sei und bleibe; er geht dann von der Sup- Position aus, daß das Anerbe-Recht, welches bei der Wiederverheirathung des Kolons einem der Kinder verschrieben werde, nichts Anderes als eine Spes und in keinem Falle ein Recht sei, durch welches das Ei- genthnms - und Dispositionsrecht deS Besitzers irgend beschränkt würde. Man muß natürlich über diese Rechte und deren Begriffe an und für sich eine klare Anschauung sich schaffen, ehe man zu den Fragen übergeht, in welchen Formen beim Hypothekenbuche diese Rechte anzuerken« nen und auszudrücken seien; überhaupt, welche Wirkung sic hier haben. Es sind also folgende Punkte, worüber sich das Kollegium anszusprcchcn hat: A. Welches ist das Recht des überlebenden Kolons, der oder dessen verstorbener Ehegatte das Kolonat erworben hat, im Wittwenstande? NB. Es ist nur von cigenbcbörigen Gütern und von dem Falle, wenn aus der aufgelösten Ehe Kinder da sind, die Rede. B. Welches Recht hat oder behält derselbe, wenn er zur zweiten Ehe schreitet?

403

'C. Welches ist alsdann das Reckt der Kinder, na- mentlich des bei der Auseinandersetzung bestimmten Anerben? D. Recht des zweiten Ehegatten? Ad A, Der überlebende Ehegatte, mockte er selbst durch Ilebertrag oder als Anerbe das Kolonat erworben ha, den, oder mochte er durch Heirath mit dem Anerben auf's Kolonat gekommen sein, bat dieses ihm zustehende jus colonarium in seiner Person konsvlidirt und er ist also der Eigentbümer des Guts. „Tenn daß der Anerbe", sagt das Geeihme Lber- Tribunal in seinem allerhöchst bestätigten Gutachten vom 27. Mai 1839 , „durch den Antritt der Stätte ein wahres lebenslängliches Kolonatrcckt erwirbt, kann nicht zweifelhaft sein. Das auf den Hof durch die Ge, burt erworbene Reckt des Anerben kann also durch den Tod des aufheiralhenden Ehegatten nicht aufgehoben werden. Nicht anders verhält es sich, wenn der An- erbe verstorben ist, hinsichtlich des überlebenden Ehegat- ten. Ter aufheirathende Ehegatte hat zwar sein Recht auf den Hof durch die Ehe mit dem Anerben, aber nicht von dem Anerben erworben. Tas Recht dessel- ben gründet sich vielmehr in dem Weinkauf; dieser giebt das jus quaesitum auf den Hof, und das durch Bezahlung des Wcinkaufs erworbene Recht bleibt daher, eben weil es besonders erworben ist, in Kraft, wenn auch der Anerbe verstirbt."

404

Das wirkliche Kolona,recht ist aber im Gegensätze zu dem Rechte des mahljäbrigen Besitzers oder Interims, Wirths durch das Gesetz vom 21. April 1825 i» Ei- gentbum scilicet volles oder nutzbares verwandelt, und «ach Erscheinen jenes Ober. Tribunal-Gutachtens ist im Allgemeinen bei den vormals eigenhörigen Kolonami nicht mrbr bezweifelt worden, daß für einen wirklichen Kolon im Wittwenstande titulus possessionis vom Kolonate zu berichtigen sei. Ein ähnliches, doch nicht völlig gleiches Rechtsver- hältniß tritt bei Allodialgütern in Folge öer Padcrbor» «er Gütergemeinschaft ein. Auch hier behält der Ucber- lebendc den uneingeschränkten Besitz und die Dispositions Lefugniß, so lange er im Wittwenstande verbleibt Weil aber dieses bei Allodialgütern aus der Gütergemeinschaft herrührende Recht eine wesentliche Veränderung dann erleidet, wenn der Ucbcrlcbcnde zur zweiten Hcirath schreitet, indem er dann mit den Kindern schichten und theilen muß, und weil es ferner eine noch durchaus nicht völlig entschiedene Frage des hiesigen Provinzial- rechtes ist, ob das Recht des Uebcrlcbcndcn nach dem sogenannten Konsolidations-Prinzip oder nach dem Prin- zipe der prorogirten Gütergemeinschaft zu bcurthcilcn ist, so ist das Kollegium frühcrhin dahin einig geworden, daß bei Besitztitcl - Berichtigungen von Allodialgütern für einen Wittwcr oder Wittwe, auf den Grund der Gütergemeinschaft zur Erhaltung der Rechte der Kinder, in zweiter Rubrik der Vermerk eingetragen werde, daß er oder sie mit ihren Kindern sich noch nicht ausein- andergeietzt habe; ein Vermerk, der zwar' das «nein«

405

geschränkte Dispositionsrecht des Wittwrrs in keiner Weise bindert, so lange er im Wittwerstande bleibt, der aber, sobald dieser Fall aufhört, dazu bestimmt ist, jeden Dritten von den obwaltenden Rechtsverhältnissen in Kennt- niß zu setzen, wozu er auch genügt, ohne daß es nöthig ist, daß man den Vermerk in gewisse technische Aus- drücke von eventuellen Rechten der Kinder rc. einkleide. Die Frage wird hier also an ihrem Platze sein: Soll auch bei eigenbehvrigen Bauergütern in gleicher Weise verfahren werden, wenn für den überlebenden Colonus oder Colona als Wittwer der Besitztitel be- richtigt wird? Da nun der überlebende Colonus oder Colona, gleichviel, ob sie vom Erbe herstammen oder darauf geheirathet sind, ihr Recht am Hofe nicht aus der Gütergemeinschaft mit dem verstorbenen Ehegatten, sondern unmittelbar und selbstständig erworben haben und besitzen, so fällt der Grund weg, welcher bei Al- lodialgütern zu jenem Vorbehalt der Rechte der Kinder, die Veranlassung giebt; es kann sich hier nur fragen: ob das Anerberecht, welches bei Bauergütern einem der Kinder zusteht, schon durch den Tod des ersten Ehe- gatten anfalle, und von solcher Beschaffenheit sei, daß er die. Eintragung eines Vorbehalts bei der Besitztitel- Berichtigung für den Wittwer, obwohl er noch nicht ad 2 da. vota geschritten ist, nöthig mache? Es wird angemessen sein, diese Frage erst unten, wo der Begriff des Ancrberechts überhaupt näher erörtert wer- den soll, zu beantworten und hier nur über die Fragen Beschlüsse zu fassen:

406

a) ob bei den Paderborner eigrnbebörigen Gütern, namentlich im Dellbrückschen, überhaupt cm Be- denken entgcgenstche, für de» überlebenden Ehegat- ten, der nicht bloßer Mahlzähler ist, so lange er im Wittwcnstande ist, den Besitztitel zu berich- tigen? 1>) ob vor der Hand, abgesehen von dem Anerbe, rechte eines der Kinder, im Allgemeinen und für alle jener Vorbehalt ihrer Rechte schlichtweg oder in Form einer Protestatio» einzutragen sei? welches letzterere der Vortragende nach dem bereits vor- hin Bemerkten verneinen würde. Ad kl. Zins den Gründen, die das Ober - Tribunal be- stimmt haben, den überlebenden Lolonns im Wittwen- standc für den wirklichen Eigcnthümer des Hofes anzu- schen, hat cs sich auch dafür bestimmt, dieses Eigen- thumsrecht gleichfalls aiS fortdauernd bis zum Ableben des Kolons anzusehen, ungeachtet er zur zweiten Ehe übergebt; und wenn auch jenes Gutachten sich nur über die eigenbehörigen Güter verhalt, welche nach der Min- den -Ravenöberglschen Eigenthums-Ordnung zu beurthei- len sind, die nur im Fürstenthum Minden und der Grafschaft Ravensberg (und Grafschaft Lingen) Gesetz, kraft hatte, so sind doch jene Gründe allgemein bei al- len eigenbehörigen Gütern zutreffend, wo nicht besondere Abweichungen erweislich sind. Wir werden dies also, wenn das Kollegium die vorige Frage ad A a. bejahend beantwortet, bei allen

407

eigenbehörigen Gütern in unserm Gerichtsbezirk und na- mentlich sowohl bei denen im Lande Dellbrück als bei denen im Lande Boke, Berne u. s. w. gelegenen als feststehend airnehmen können, und gehen zu der dritten Frage über. Ad C. Wie beim hiesigen Pupillen--Kollegio in der Tutel- sache AuSsel, worauf der Gerichts -Kommiffarius in seinem Berichte sich bezieht, verfügt worden ist, kann so sehr nicht in Betracht kommen. In der Gauck- sterdtscheu Hypothekensache hat das Oberlandcsgericht kürzlich ganz andere Ansichten über „Anerberecht" aus- gesprochen, und in der Prozcßsache Wieneke zu Verne wider Wieneke hat der zweite Senat des Oberlandes- gerichts durch Erkenntniß vom 23. Juli 1841 einen Uebertragungs-Vertrag zwischen der ad 2. da. vota geschrittenen Colona und ihrem Sohne zweiter Ehe zu Gunsten deS Sohnes erster Ehe und zwar lediglich auf den Grund des gesetzlichen Anerberechts, welche- dem Sohne erster Ehe durch Verfügung seiner Mutter nicht entzogen werden könne, annullirt und ihm das Ko- lonat zugesprochen reformando sententiam primam, wodurch zwar der Kläger, nämlich der Sohn erster Ehe, jedoch nur wegen Verjährung seines Anspruchs, der an sich als begründet angenommen wurde abgewiesen war. In dieser selben Rechtssache hat nun ganz neuerlich das Geheime Ober-Tribunal das Erkenntniß des zwei- ten Senats wieder aufgehoben und ganz entgegengesetzte Grundsätze über An erberecht ausgesprochen.*) *) Unten (5.434 ff. wegen seiner großen Wichtigkeit mitzetheilt. ' Sommer.

vm.

408

Älbcin wir dürfen durch dieses Urthcil die Frage mach nicht für erledigt ansehen, zumal in unserm Go« richtöbezirke nicht, wo es für die Eigenbehörkgen keine geschriebene Eigenthums-Ordnung, wohl aber viel er» weislichcö ungeschriebenes Recht gegeben hat, während jenes Ober-Tribunals-Urtel seine Entscheidung haupt- sächlich dadurch motivkrt, daß es auf die Minden» Ravensbergische Eigenthums-Ordnung, also auf ein Gesetz eines andern Landes, recnrrirt. Es fst zuvörderst außer Zweifel, daß in früherer Zeit in unserm ganzen Gcrichtsbezirke bei der Wieder- werheirathung des eigcnbebörigen Kolons eine Ausein- andersetzung zwischen ihm und feinen Kindern, und zwar nicht blos in Ansehung des etwaigen Aüodialvermögens wobei Hergewedde und Gerade zur Sprache kamen, son- dern auch in Ansehung des Kvlonats getroffen werden wußte. Dies war sogar im §. 17 der Meyer-Ord- nung von 1765 verbis expressis verordnet. Eri- stirt nun auch in Ansehung der Eigcnhörigen kein sol- ches geschriebenes Recht, so gebt doch die Anwendbar- keit auf cigenhörige Güter iu, Fürstenthum Paderborn sowohl aus den Edikten von 1724 über die Ehebere- dungen der Meyer und Eigen hörigen, und über die Aussteuer und Brautschätze der Eigcnhörigen im Amte Neubaus.und Dellbrück hervor, als auch ist es eine notorische Thatsachc, daß namentlich im Dellbrücker Lande von ältester Gewohnheit her stets bei Wieder- verheirathuug eines eigeuhörigen Kolons, der aus erster Ehe Kinder hatte, Verschreibung gemacht, und darin

409

einem der Kinder, nämlich dem jüngste« Sohne, und, in Ermangelung von Söhnen, der jüngsten Tochter, das Anerberecht, den anderen Braut schätze verschrieben wurden; dabei räth das DeÜbrücker Landrecht (bekanntlich kein jus scriptum, sondern der Tradition nach von einem actuario ausgeschriebenes Gewohnheitsrecht) im Kap. II. dem Angeheiratheten an, sich bei den Ehepakten sorgfäl« tig vorzusehen, daß ihm „mit Bewilligung, deren Vor« kinder, nächsten Befreunden gewisse Meyerjahre verschrie« den werden," indem es vorher heißt: „ES kann zwar nach Absterben des einen Ehegat, ten der überlebende die völlige Meyer-Gerechtigkeit biS zum Grab beibehalten, auf's Neue darauf heirathen und selbe, so lange er im Leben bleibt, dem zweiten Ehegatten, welcher gleichwohl sich eigen geben muß, mit genießen lassen; sobald er aber Todes verschieden, alsdann ist des Angeheirathettn sein Recht sogleich er« loschen." Tie Frage ist nun: ist jenes Anerberecht, welches dem jüngsten Sohn oder der jüngsten Tochter im Dell, brücker Lande, so wie in dm Gemeinden Neuhaus, (Hövelboff und Stuckenbrok, hingegen im Amte Bocke, Berne u. s. w. dem ältesten) verschrieben wird, nichts Anderes als eine spes succedendi, ri„e Aussicht, einst vielleicht den Hof zu erhalten, wie sie jeder Ver- wandter zu dem einstigen Nachlasse dessen har, dem er der nächste ist, oder liegt darin ein gegenwärtiges, nicht allein den eventuellen künftigen Erwerb des Kor 27*

410

"lvmtts bedingendes, sondern auch die Disposition des Besitzers mehr oder minder aufhebendes oder beschrän- kendes Recht? Für die erste Alternative, für welche allerdings in dem Falle, wo es sich lediglich von einem gesetzlichen — nicht durch Vertrag verschriebenen — Anerberecht han- delt, allerneuestens das Ober-Tribunal in jener Sache Wieneke wider Wieneke sich entschieden hat, läßt sich sagen: Wenn einmal dem überlebenden Kolon, un- geachtet er zur zweiten Ehe geschritten ist, das Eigen- th ums recht am Kolonate zugesprochen wird, so folgt daraus, daß er nicht blos die Administration und den Nießbrauch, sondern auch die Disposition über die Sub- stanz der Sache habe und die Kinder ihn nicht daran hindern können. Durch das Gesetz vom 21. April 1825, so sagt das Ober-Tribunal ferner, ist zwar das alte Erbrecht wieder hergestellt, jedoch neben ihm vermittelst des dem Kolon gegebenen Eigcnthumsrechts die völlig freie Disposition desselben begründet, weil das alte Erb- recht, namentlich das Anerberecht, nach der alten Ver- fassung nicht in sich selbst, sondern lediglich in der Be- schränkung des Kolons durch den Gutsherrn seinen Grund und Schutz hatte, diese Beschränkung aber, so weit es sich nicht um die Sicherung seiner Abgaben handelt, abgeschafft ist. Darnach ist dann das Anerberecht, so weit es lediglich auf Gesetz beruht, nichts Anderes, als eine unter den gewöhnlichen Voraussetzungen der Jntestat- Allodial-Succeffion stattfindendes und nur in so fern von dem allgemeinen Erbrechte abweichendes Surcessionsrecht, daß nehmlich beim Eintritt des künftigen Jntestat-Sur-

411

«ssionsfalles (scilic. wenn beide Colonen verstorben) nur der eine designirte. Anerbe den: Hof erhält und die anderen Kinder nur Brautschätzen. Dagegen läßt sich erstens im Allgemeinen bemerken, daß cs keineswrges im Begriffe des, ans dem alten ^ure Colonario durch die neuere Gesetzgebung hervor- gegangenen, Eigemhumsrechtes lkeD, daß dieses von aller und jeder Dispositions-Beschränkung befreiet sein müsse. Selbst den Lehns-Vasallen und dem Fidei-Kom- miß-Besitzer wird Eigenthumsrecht zugeschrieben, obwohl er in der Regel nur cum consensu agnatorum über die Substanz verfügen-, über seinen Tod: hinaus aber gar nicht disponiren kann. Beim Lehn- und Fidei- Kommiß wird zwar der Agnat als im Mitcigenthum de? Sache sich befindend gedacht, und daraus die Be- schränkung des Dlspositkonsrechts des Besitzers in der Regel erklärt. Indessen ist auch ohne diese Idee des Miteigcnthums eine Beschränkung der Dispositions-Befugniß über das Eigenthum wohl gedenkbar. Auf jeden Fall widerstreitet die Beschränkung in der letztwilligen Disposition, welche über den Tod hinaus getroffen wird, oder anch einer solchen, welche zwar formell als eine Dispositio in- ter vivos erscheint, in der Wirklichkeit aber nichts Anderes als eine Anticipirung der Erbfolge ist, nicht dem Begriffe des Eigenthums, weil dieser überhaupt von der Möglichkeit einer Uebertragnng nach dem Tode unabhängig ist. Es kommt also darauf an, in den Quellen des alten Rechts, welches in unserm Bezirke gegolten hat, nachzuweisen, ob hiernach das Anerbe-

412

recht nur einen indirekten Schutz durch das Verhältniß des Kolonen zum Gutsherrn, oder ob es eine direkte Anerkennung und rechtlichen Schutz hatte, und dem« nach also auch jetzt, obwohl der überlebende Kolon als Eigenthümer anznseben ist, doch in so fern (wie das Oberlandesgericht in jenem obenallegirten Urtbeile sagt) ein unwiderruflich«- ist, als es früher, uud folglich auch noch gegen jede willkührliche Disposition der El« tern gesichert ist. Würde das Anerberecht während der Lebzeit des Colonus superstes im alten Rechte nur für eine indirekte spes succedendi angesehen sein, so mochte kaum zu erklären sein, wie man es von ältester Zeit her ein Recht habe nennen mögen! Dort, wo cs unbczweiselt festsicht, daß durch den Tod des einen Ehegatten (wenigstens des Aufkömmlings) noch keinem der Kinder ein Recht an' den Hof anfällt, z. B. nach Münsterscher Eigenthums-Ordnung, kommt der Ausdruck Anerbe auch vor. Dort bedeutet er aber ganz etwas Anderes, als im Paderbornschen, auch im Minden« und Ravcnsbergischen» Er bezeichnet dort den wirklichen Successor, der den Hof schon erworben hat; hier bezeichnet er den, der zur künftigeu Succes- sion berufen ist, wenn der Successionsfall eintrcten wird; und seine Anwartschaft an den Hof heißt Anerbe- recht. Es dürfte nun, was das Land Dellbrück an» geht, aus den bekannten Quellen des Dellbrücker Ge« wohnhcitsrechts allerdings hcrzuleiten sein, daß dem An« erben ein eigenes und gegenwärtiges Recht zustand, rin Recht, welches er schon durch die Geburt ex pro.

413

videntia majorum und zwar nidjt erst lediglich im Augenblicke der Wiederverheirachung deS überlebenden Kolons erwarb, sondern welches als Anwartschaft schon durch de» Tod des verstorbenen entstand, bei der Wie- dervcrheira.'hung mittelst der althergebrachten Verschrei« du»:g anerkannt und festgestellt werden muß«, und-des- sen Wirksamkeit von Anfang an in einer mehrfachen direkten Beschränkung der Tisposilions-Befugniß des Besitzers bestand, durch welche Beschränkung ihm der wirkliche Erwerb des Kolonats - Eigenthnms nach dem Absterbcn des überlebenden Ehegatten, scilic. des Be- sitzers gesichert wurde. Auf jeden Fall hat schon Dell-- brück das ganz Eigenthümliche, daß, wenn hier nur Überhaupt ein solches. Anerberecht sich Nachweisen läßt, dasselbe dann schon ans den« Grunde-nicht bloß, als durch die Rechte deS Gutsherrn geschützt, und daher jetzt nur noch eine Hoffnung darstellend, angesehen wer- den kann, weil im Lellbrückcr Lande feftsteht, daß nach alten Landesrechten und Privilegien, respectu des Guts- herrn, der Kolon das Kolonat sogar rnorti- causa über- tragen konnte. Aus folgenden Beweisstückes geht aber der Charakter deS Anerbrrechts als eines unmittelbaren und eigenen dem berufenen Kinde zustehenden Rechts hervor. 1. Schon bei Anführung des dem Lande Dellbrück eigenthümliche» Privilegii, daß die Kvlonen ihre Güter veräußern konnten, obwohl .sie ergenhörig waren, bemerkt das bekannt« Dellbrücker Landrecht (welches zwar nur eine Aufzeichnung des dortigen Gewohnheitsrechts, von welchem aber erwiesen ist, daß bei den Landurteln darnach gerichtet wurde),

414

„daß die ohne erhoffenden Lcibeserben veral- teten Eheleute ihre Güter in concieto und ins- gesammt eine,» Dritten verkaufe», verschenken oder sonst erblich überlassen und auftragen können." Kap..!. §. 18. 2. An mehreren Stellen besagt dasselbe Dellbrückcr Landrecht, daß dem jüngsten Sohne oder der jüng- sten Tochter aus erster Ehe das Kolonat gebühre, und nennt ihn den „rechtmäßigen Erbfol- ger" oder den „A.nerben"; Kap. I. §§. 3, 5, 6, auf diesen Sohn oder Tochter „verfällt das Meyerrecht von Geburtswegc». Kap. III, §. 1. Trüge sich zu, heißt es ferner im Kap. H. §. 11, daß der rechtmäßige künftige Anerbe bei Lebzeiten seiner Eltern bereits vcrhei- rathet, vor Annehmung der Güter aber „vor die Eltern her verstorben wäre, so thut dessen angewartete Succession nach der Eltern Tod auf dessen, nachgeblkebenc Krau und Küider fallen." 3. Im §. 5. Kap. II. so wie in mehreren anderen Stellen des Landrechts wird ausgeführt, wie jenes Anrrbcrecht dem Berufenen auch von den Eltern nicht durch Uebertragung auf eins der anderen Kinder oder auf den zweiten Ehegatten entzogen werden könne, es wäre dann, daß der Anerbe preßhaft oder gar zu jung wäre, wo dann das Erbe einem der übrigen Kinder, „und im Falle der Roth sogar, wenn einer von denen Eltern in den Wittwenstand gerathen und alleinig dem Erbe

415

nicht Vorsicht» kann, dem verheirakhendrn zweiten Ehegatten verschrieben werden mag; allwelchenfalls aber behutsam zu verfahren, mithin vvr Allem dahin zu sehen ist, daß solche Uebergabe prsere- tition und remintiation vrrmitz Urbcrlag- und Begncmigung der nächsten Anverwandten oder Vor- mündern geschehe, damit deS minderjähri- gen sonst rechtmäßigen Erbfolgers etwa reuenden Großjährigkeit keine Ursach finden möge, den ganzen Handel anfzu» rufen und zu vernichten." 4. Eine besondere Bestätigung, daß das durch den Tod eines der Eltern dem jüngsten Sohn oder der jüngsten Tochter erworbene Ancrbcrccht keine bloße Aussicht oder Hoffnung, sondern ein wirk- liches Recht seie, findet man auch darin, daß daS mchrgedachte Tellbrücker Landrccht zwischen ange- erbtrn nnd erworbenen Gütern unterscheidet, und in Ansehung der letzteren ausdrücklich den Eltern das Recht giebt, solche einem ihrer Kinder, wem sie wollen, zu übertragen. 5. Alles bisher Gesagte wird vielfach bestätigt durch die Dellbrücker Land-Urtel, welche in Wigand Prov. R. Bd. Hl. pag. 107 seqq. angeführt sind ulld welche zum Thcil daS Landrccht ausdrück- lich in Bezug nehmen, z. B. Land-Urtel vom 5. Juni 1741 Nr. 37; tt vom 25. April 1769 Rr. 3 u. 4; ff vom 4. Oct. 1734 Nr. 22;

416

Land-UM vom 12. Aug. 1750 Nr. 49; » vom 21, Juni 1734 Nr. 18; und überall wird hier nicht aus dem hindernden Rechte des Gutsherrn, sondern aus dem eigenen und unmittel- baren Rechte des Anerben so entschieden. Sogar wird in einem Land-Urtel vom 25. Sept. 1743 Nr. 42. gesagt, daß, wenn der Bauer, mit sei- nem Gutsherrn wegen Vermehrung der Lasten überein^ gekommen und der Bauer sich dazu verbunden hätte, der neu angehende Vasall oder Sohn die vermehrten Lüsten zu entrichten nicht schuldig wäre.. Solche einfache Beweise können wir zwar für un- sere übrigen Bezirkstheile nicht Vorbringen, indessen fin- den sich in den alten Gografen-Protokollen des Schier- eichen-Gerichts bei Paderborn doch auch einige Rcchts- weisüngen, die über Besitz und Succcssion an eigen- hörigen Gütern und was damit zusammenhängt, sich verhalten und klar ergeben, daß das Recht davon nicht „ur ohne Vermittelung des Gutsherrn, sondern selbst gegen dessen Willen gewiesen und gesprochen wurde. Zwei solche Urtheile von 1659 und 1673 liegen abschriftlich bei. Von den Eigenhörigen der Kirchspiele Hövelhoff und Stuckcnbrock bi'S au. die.Mpe hinunter ist so viel notorisch, daß von uralter Aetz her für den jüngste» Sohn oder Tochter —: in. ErMngeluug von Söhnen — ein Anerberecht angenommen wurde, und nicht daö Mindeste konstirt davon, daß. dies Anerbe- recht durch anderweite Dispositionen der Eltern mit Consens des Gutsherrn vereitelt werden durfte oder je in einem Falle vereitelt wäre. Man erkennt den Un-

— 417 — tcrschicd dieser Gegenden von denen, wo kodificirtes Recht gegolten hat! Durch alles dies im Zusammenhänge Genommene erscheint so viel erwiesen zu sein, daß in unserm Bezirke die Eltern nicht allein weder direkt noch indirekt di« Günstige Succesiion in ihrer Familie ändern könnten, sondern daß es auch dabei auf den Gutsherrn gar nicht ankam, daß das Recht des Berufenen ein eigenes und unmittelbares war, also: a) daß die Eltern nicht durch einseitige letztwillige Verfügungen das Anerberccht anfbeben oder um- gehen konnten; b) daß sie dies ebensowenig durch solche dispositio- ne« inter vivos vermocdten, wodurch sie, statt des Anerben, einem der andern Kinder erster oder zweiter Ehe, oder dem aufheirarhenden Ehegatte» das Erbe übertragen wollten; e) daß der Gutsherr bei Bestimmung des Gutsnach- solgers in der Familie überhaupt nicht mitzureden harte, nnd daß seine Rechte am -Hofe es nicht waren, durch welche das Recht , des Anerben 'seine Sicherheit erlangte, daß dies vielmehr für'-sich bestand und folglich auch noch jetzt besteht. d) Was dagegen die eigentliche VersplitterNng -des Guts, so.wie besten Verpfändung betrifft, so wa, ,ren sie durch die Polizei-Ordnung von 1655- und das Edikt vom 11. Sept. 1726 an die Bewilli- gung des Gutsherrn geknüpft, und ohne diese gänzlich verboten und nichtig. War aber die Ein-

418

wtlligung des Gutsherrn vorhanden, dann kam- es auf einen Consens der Kinder nicht-- weiter an. Nun ist diese gutsherrliche Einwilligung, in so weit sie nicht in dem Gesetze vom 21. April 1825 wieder ausgenommen ist, abgrschafft und werden daher, in so weit nicht die durch jenes Gesetz wieder hergcstellten Rechte des Gutsherrn entgegenstehen., solche Kontrakte, wodurch der Kolon das Gut aus der Familie an dritte Personen veräußert, so daß er selbst sich dessen völlig begiebt, im Gegensätze zu denjenigen Kontrakten, wo- durch er in der Familie blos anstatt des berufenen An- erben einen Andern substituirt, sonst aber z. B. die Regierung des Kolonats behält oder als Leibzüchter oder auf andere Art in dem Nerus zum Kolonate, — als rechtsbcstandkg angesehen werden müssen, mithin auch die ohne Consens deö Anerben konstituirten Hypo- theken zu Recht bestehen. Solche gänzliche Veräußerungen können z. B. Vor- kommen, wenn der Bauer mit seiner Familie das Land verläßt, oder städtisches Gewerbe ergreift, oder wenn er zwei Kolonate besitzt und eins verkaufen will, um die -Schulden deS anderrr abzutragen. Ob aber der Fall einer gänzlichen und rechtsbcstän- digen Veräußerung, oder nur dex Fall der Substitni- rung eines andern Anerben vorhanden seir, das wird in jfbcm, einzelnen Falle aus den. Umständen beurtheilt, und darüber zuvor der bethciligte Anerbe gehört werden müssen. Das Kollegium wird nun zu entscheiden haben, ob es bei, der oben entwickelten, bisher hier im Lande gel-

419

tend gewesenen Ansicht beharret, daß das Anerberecht in dieser Art ein die Dispositioris-Befugniß des Kolons wirklich beschränkendes dingliches Recht sei, oder zu der Ansicht übergeht, daß es bloß in einer Hoffnung be- stehe? Demnächst muß die ad A. erwähnte Frage wieder ausgenommen »werden: entsteht dies Anerberecht erst dann, wenn der überlebende Kolon zur zweiten Ehe geht und daher mit den Kindern Auseinandersetzung treffen muß? oder ist es ein schon durch die Geburt begründetes und durch den Tod des erste» Ehegatten angefallenes Recht? Hiebei würde cS unstatthaft sein, aus der Analogie von Meyergütern einen Schluß zu ziehe». Meyergüter und meyerstättische Hufen wurden ohne persönliche Hörigkeit besessen. Sie waren daher von ältester Zeit her, wie wir unter andern aus dem Edikt vom 14. Mai MM sehen, vielfach in den Händen bürgerlicher Personen, und es ist natürlich, daß auf die Ausbildung des Rechtssystems von Meyergütern und deren Beerbung die gemeinen bürgerlichen SuccessionS- Grundsätze ganz anders influirten, als es bei den eigen« hörigen Bauergütern der Fall sein konnte; während da- her z. B. die Osnabrücksche und die Minden-Ravens- bergschen Eigenthumsordnungen, eben so wie die Besti- sche, eine bestimmte Person zum Anerben benennen, und damit auch das Gewohnheitsrecht der Paderborner Ei- genhörigen übereinstimmt, die Münstersche Eigenthnms« Ordnung aber die Wahl der Successio» sogar den» Gutsherrn überläßt, beläßt die Paderborner Meyer-

420

Ordnung diese Wahl lediglich den Eltern und nach de? ren Absterben den Vormündern; daher konnte bei Meyer» gütern nicht füglich anders angenommen werden, als daß das Ancrberecht erst durch die Verschreibung bei der Wicdcrverheirathung des Ueberlcbcnden, wo die Wahl getroffen werden muß, entstehe; anders bei Eigenhöri- gen, namentlich besagen die Quellen des Dellbrücker Gewohnheitsrechts, so wie cs unter andern auch in der Vestischeu Eigemhumsordnung Tit. V II. §. 55 ausgc» drückt wird, daß der Anerbe von der Geburt das Succeffions »Recht am Gute habe; der Vortragende nimmt daher keinen Anstand, seine Meinung dahin aus» zuspreche», daß bei den eigenhörigen Kolonaten das An» erberecht durch den Tod des ersten Ehegatten dem her- kömmlich berufenen Kinde anfalle und zwar mit der ganzen Wirksamkeit, die oben ausgeführt ist. Natür- lich ist diese Frage müßig, sobald das Kollegium über- haupt das gesetzliche Anerberecht blos für eine Hoff- nung, nicht für ein Recht ansicht, es möchte denn sein, daß etwa die Meinung Beifall finde: das Anerbcrccht ex lege sei zwar nichts als eine Hoffnung auf In» testat - Erbfolge, wenn es aber bei der Wiederverhci- rathung ausdrücklich stipulirt und nicht näher erläutert werde, so sei anzniiehmcn, daß die Kontrahenten es mit jener Wirksamkeit,, die es, zur Zeit batte, wo die alten Rechte überhaupt noch ihren Bestand hatten und wo es durch den ungeschmälerten Einfluß der gutshrrr- lichen Rechte seinen indirekten Schutz hatte, haben an- erkennen und stipuliren wollen- Diese Meinung würde die Sache gleichsam vermitteln und wenigstens noch

421

keine Entscheidung des Obdr «Tribunals gegen sich ha, den; denn in dem Falle Wieneke wider Wkeneke war keine Auseinandersetzung, welche bei der Wieder« ververheirathuug der Colona gethätigt worden, nach« zuweisen gewesen.

Ad D. Die Rechte des angeheirateten zweiten Ehegatten fallen unter einen zwiefachen Gesichtspunkt: u) des eigenen unmittelbare» Rechtsverhältnisses znm Kolonate, b) der Gütergemeinschaft mit dem superstes bi- nubns. Ad a. Dem angeheiratheten zweiten Ehegatten dür« fen, wenn nicht besondere Ausnahmefälle vorliegen, keine anderen eigenen Rechte am Gute verschrieben werden, als die eines Mablzählers. In dieser Dualität hat er für die Dauer der Mabl« fahre alle Rechte eines Usufrnctuars, nnd diese Rechte sind dinglicher Natur. Sie können indessen als besondere für sich bestehende Rechte ihre Wirksamkeit erst dann äußern, wenn der zur zweiten Ehe geschrittene Ehegatte, der das Eigcnthum des Kolonats hat, verstorben ist, es sei denn, daß er die Gütergemeinschaft mit diesem ausgeschlossen hat. Tenn während der Lebzcit jenes Eigentbümers wird das Mahljahrsrecht durch das Condominium soli- darium, welches die eheliche Gütergemeinschaft aus- macht, absorbirt, Man kann also das Recht deö Mahl- zählers nur als ein zukünftiges Nießbrauchsrccht ansehen. Hiegegrn wird kein Zweifel obwalten.

422

Ad b. Daß die hiesige eheliche Gütergemeinschaft zwischen den Mahlzählcrn und dem »6 2 da. vota ge- schrittenen Ehegatten sich auch auf das Kolonatrecht, das Eigenthum, welches dieser in zweite Ehe bringt, erstrecke, ist wohl auch keinem Zweifel unterworfen: auch erkennt das Geheime Ober-Tribunal dies in seinem bereits oben erwähnten Gutachten an. Die Folge davon ist aber nicht, namentlich in dem Falle, wo die Wittwe Colona zur zweiten Ehe geschritten ist, daß auf den zweiten Ehemann, also den Mahlzähler, das Kolonats-Eigenthum übergehe, eben so wenig, wie bei jedem andern Nermögensstücke dies die Wirkung der Gütergemeinschaft ist, sondern der Mann ist nach hiesigem Rechte nur das Organ der persona moralis, welche das Kolvnatsrecht sive Eigenthum, so die Frau in die Ehe gebracht hat, besitzt. In diesem Betrachte faßte das Kollegium früherhin in Betreff der Allodialgüter den Beschluß, daß, wenn titnlus possessionis für eine Wittwe oder unverheira- thcte Frauensperson ini Hypothekenbuche eingetragen sek, und diese spater geheirathct habe, dieserhalb niemals der Besitztitel auf den Namen des Ehemannes umgeschrieben zu werden brauche und dürfe; daß aber damit kein Dritter durch das Hypothekenbuch zum Jrrthum über die Dispo- sitions-Befugniß der eingetragenen Besitzerin verleitet werde, die geschehene Verheirathung, sobald sie beim Hy- pothekenrichter zur Anzeige komme, gleichviel, an welcher Stelle, intabulirt werde, eben so, wie man auch die Minderjährigkeit des Besitzers vorkommendcu Falles ein- tragen müsse. Das Kollegium beschloß damals ferner,

423

in dem Falle, wo Vilnius possessionis für die ur« sprüngliche Eigenthümerin oder Erwr^berin eines Im» mobile noch nicht berichtigt war und nunmehr, wo eine Titelben'chtigung vor sich gehen soll, ermittelt wird, daß sie sich umerdeß verhcirathet habe, dann solle, nm Len obigen Grundsätzen genug zu thun, titulns pos- sessionis für beide Ehegatten berichtigt werden. III. Wir können nunmehr dazu übergeben, die prak- tischen Folgen dieser Rechtssätzc für das Verfahren des Richters, namentlich beim Hypothckenbuche, so weit eS, um den Znsammrnhang nicht unnöthiger Weise zu zer- reißen, nicht bereits geschehen ist, z» erörtern und zu- sammenzufassen. Der Vortragende schlägt vor, fol- gende Resolutionen zu fassen: 1. DaS Anerberecht ist ein die Dispositions« Befug- niß einschränkendes, wie vorhin auSgeführt wor- den, folglich gehört dasselbe in die zweite Rubrik des Hypothekcnbuchs, und muß ex officio ein- getragen werden, sobald dasselbe aus den bei der Besitztilel-Berichtigung producirten Urkunden sich ergicbt. Damit stimmt auch das Rescript über, ein, welches unterm 22. August 4840 von deck Herrn Ministers Erccllenz an den Vortragenden erlassen und von diesem den beiden Deputationen mitgetheilt ist, indem der Herr Minister sagt: „Zur Konservirnng der Rechte des Anerben scheint es nöthig, dieselben, wenn ein Jnter- imswirth oder Mahlzähler auf der Stätte ist, in erster als angefallenes Gigenthum des An- erben, wenn aber der Kolon die Stätte noch vm. 28

424

rkgenthümlich besitzt, in zweiter Rubrik all eine Beschränkung der Disposition rinzutragen." "2. Da in dem Falle, wo die Frau die überlebende und jetzt die Eigenthümerin des HofeS ist, durch ihre Wiederverhrirakhung ihr persönliches DiS, pvsitionsrecht nach den Grundsätzen der Paderbor» nrr Gütergemeinschaft aufhört, so muß auch die Wiederverheirathung, wenn sie bei der Besitztitel- 'Berichtigung konstkrt, ans dem Hypothekenbuche ersichtlich gemacht werden. Eben dies muß geschehe», wenn titulus pos- sessionis für die Wittwe schon berichtigt ist und späterhin beim Hypvtbckenbuche Akte Vorkommen, woraus die Wiederverheirathung hervorgrht, eS ist aber unstatthaft, de» Besitztitel alsdann lediglich auf den Mann zu umschreiben. 3. DaS Recht des Mahlzälücrs als ein unmittelbares dingliches Recht am Gute gualificirt sich gleich» falls zur Eintragung in die zweite Rubrik des HypothekenbuchS und zwar dergestalt, daß diese nach §. 50« Tit. I. und j 89 Tit II. der H. O. von Amtswegen vorgenommen werden muß. 4. So wie das Kolonatrecht in die Gütergemeinschaft fällt, so fällt auch daS Mahlzählerrecht darin. Wenn also der Colonus seiner zweiten Frau Mabljahrr ausgesrtzt hat, so kann er doch unbe- denklich darüber disponiren, kann also auch die Löschung derselben im Hypothekenbuche beantragen -oder Priorität vor derselben bewilligen.

425*

5. Das eingetragene Anerberecht der Kinder unter» liegt an sich nicht der Verfügung der Eltern. Es kann daher nach den Grundsätzen der Hypotheken» Ordnung von Löschungen nicht anders als mit ausdrücklicher Bewilligung des eingetragenen Be, rechtigten gelöscht werden. Eine Löschung von Amtswcgen kennt unsere Gesetzgebung ohnehin nur im Falle eines Subhastations«Prozesses. 6. Bei Dispositionen über das Grundstück, welche voll dem eingetragenen Besitzer oder Ehemann, ungeachtet des in zweiter Rubrik eingetragenen Anerbcrechts, vorgenommen sind, muß der Richter prüfen, in wiefern letzteres jenen Dispositionen entgegensteht oder nicht. Findet sich nach dem, was bei den Fragen über die Natur des Anerbe» rechtS beschlossen wird, rin Bedenken gegen die Disposition, so geben die §§. 132—134. Tit. H. H. O. dem Richter an die Hand, wie er zu ver- fahren habe, und daß er eventuell nur mit Vor- behalt der Rechte eines Jeden die beantragte neue Eintragung vornehmen dürfe, das Anerberecht aber im Hypothekeubuche stehe» lasse, und es den Par- theien überlasse, im Wege Rechtens auszumacheu, ob und in wiefern dieses Anerbenrecht der neue» Disposition entgegenstehe oder ihr weichen müsse. 7. Der Gerichts-Kommissarius dubktkrt in seinem Be- richte darüber, wie die Obligationen auszustcllen seien, wenn die Wittwe Colona zur zweiten Ehe geschritten, der Mann also Mahlzähler ist. 28*

426

Von einem Bürgschaftsverhältnisse der Fra« für den Mann, oder umgekehrt, kann hierbei we- gen de» Gütergemeinschaft, welche auch daS Ko- lonat mit umfaßt, niemals die Rede sein. i Der Mann hat aber kraft der hiesigen Güter- gemeinschaft die Ausübung des ihm und seiner Frau gemeinschaftlich zustehenden KvlonatS-Eigen- thnms. Er kann also gültig die Dispositionen vornehmen, wozu die Colona als solche berech, tigt ist. Ganz unschädlich ist es; nun, wenn die Frau mit erscheint und ihr Einverständm'ß erklärt; andererseits kann eine Obligation, welche in der Art ausgestellt ist, daß die Frau in Beistand und „ mit Genehmigung ihres Mannes die Schuld kon- trahirt, vom Hypothekenrichter nicht als ungültig zurückgewiesen werden; denn ohne Zweifel kann doch der Man« sowohl seine Frau als jeden Andern authorisiren, für ihn eine.Handlung vorzunehmen/ und das geschieht hier; die ermangelnde Hand- lungsfähigkeit der. Frau wird durch die hinzutre- tende aucroritss des Mannes supplirt. 8- Durch diese Beschlüsse erledigen sich die Anfragen, welche am Schlüsse des Berichts des Gerichts- Kommissarii aufgeworfen sind.

427

Abschriften aus den Schier-Eicher Gerichts- Protokollen. I. Jovi*. 18. Juli anno 1659 ist das Schier« Eicher- Gericht altem Gebrauch nach geheget, gehalten und, wie. folgt, procedirt worden; Ein Urtheil zu Recht: Es wird ein Urtheil zu Recht gefragt: La zwei Schwestern auf einem eigen guth erzogen und gebohren-, die jüngste davon das Guth behalten wollte, ob nicht der andern Schwester Drautschatz da- von entrichtet, und derselben ab, und zu den Leuthen geholfen werden müsse, was deshalber Landsittlichen Rechtens. SLmmtliche Richter erkennen vor Recht: daß der Brautschatz gefragter maßen vom Gutb ent« richtet, wie auch ab und zu den Leuthen geholfen werden müsse. Wird ferner gefragt: Da sich nun begeben würde, daß die Schwester sich verlaufen und betriegen lassen, dahero sie das Euch nicht besitzen noch behalten wollen, dero andere Schwe, ster zwar sothan Gut wieder überzulassen verheißen, nach« gehends aber sich von andern bereden lassen, und das Guth an Fremde vorwenden wollen:

428

'Ob nicht die Schwester in Betracht: daß sie auf diese vorgangene Verheißung sich von andern, da sie sich wieder eigen geben, ihre Freilassung erhalten, und Unkosten angewandt, näher als der Fremdt zum Guth? Richter erkennen vor Recht: daß die Schwester die nächste zum Guth *). II. Auf Tonnerstag den 20. Monaths Juli Anno 1673 ist im Nahmen unsers gndgst Fürsten und Herrn an den gewühnlichen Ort das Land- und Schier-Ei- chen-Gericht gehegget nnd gehalten worden, wobei denn vorgefallen, was folget: Helmich Schiereken von Enkhausen stellte eine Frage zu Recht:

*) Da» Schirr > Sichen - Gericht. oder auch da« Land-Gericht unter den Schirr-Eicher bei Paderborn, genannt, wurde vom Gografen ju Salzkotten im Namen de« Fürsten gehegt, und die Urtbrile und Rechtsweisungen wurden von den Landrichtern zu Salzkotten, Uppsprunge, Schwelle, Verna, Kirchborchen, Tbule, Anreppe, Beutfelde, Nord- borchen, Alfen, Wewer, Rebbeke, Türpe, Mrerhvff, Elsen, Schermede gewiesen, die sich dazu versammeln mußten (die« auch in früher Zeit, wie Verhandlungen ergeben, als Ehre und Recht begehrten, gegen Ende de« 17. Jahrhundert« aber als Zwang ansahen, und durch Strafen daz-i «ngehalten werden mußten). Die Origi- nal-Protokolle von 1651 — 1685 befinden fich im Archiv de« Land- und Stadtgericht« Paderbern.

429

wie daß sein seliger Vatter Otto Schierekeu eine Disposition gemachet, in welcher begriffen, daß zwar der Söhne einer das Guth behalten solle; ES solle jedoch derselbe seine» übrigen Brüdern und Schwe- stern ein gewisses zu deren bessern Uffkommen jähr- lich prästiren. Nur trüge sich zu, daß derselbe sohn solches nicht halten wollte, und seinen. Gutherrn dazu gezogen, wel- cher prärrndiren wollte, weil der abgestorbene Dauer ihme eigen also nicht beymacht gewesen seie, die ge- ringste Disposition aufrichren zu lasse», begehrte also, waß hierin landsittlichen Rechtens. Sämmtliche Landrichter erklären sich und wiesen zu recht: daß, wenn ein rigrnbehöriger Dauer ohne Derpfän, düng oder Derkanffung der Güter seinen Kindern zu deren bessern Uffkommen gefragter maßen etwas ver- machte, ein solches seie zu halten, und batte ein solcher Vatter macht darzu, und seie bei ihren Zei- ten ohne einzige Einrede dero Gut: od. EkgenthumSb, Herrn also beständig gehalten worden und sei ein sol- ches landsittlichen Rechtens. Helmich Schi'ereken bittet Abschrift.

In der heutigen außerordentlichen Sitzung des Land» und Stadtgerichts, welche zur Bcrathung über die bäuerlichen Rrchtsverhältriiffe an eigenhörigrn Gütern, besonders im Lande Dell brück, angrordnet war, und zu-

430

welcher auch die auswärtigen, nach Tellbrück und Salz- kotten deputirten Mitglieder zugczogen sind, wurde vom Vorsitzenden unter Zugrundelegung des angefertigten schriftlichen Referats über den erwähnten Gegenstand Vortrag gehalten. Ad I. In Betreff der Frage: ob die Teübrücker eigenhörkgen Güter dem Heimfalle unterworfen seien oder nicht? war das Kollegium Ad A einstimmig; Ad B. per majora der Ansicht des Referenten. Ad B. Führte nämlich der Gerichts -KommissariuS von Tellbrück an, er halte dafür, daß auch in dem Falle, wenn der Kolon das Heimfallsrecht früher aus- drücklich bestritten habe, jetzt aber er selbst oder sein Nachfolger die Eristenz desselben zugestehe, und dar- nach die Auseinandersetzung fordere, cher Vormundschafts- und Hypothekeurichter ohne allen Anstand so zu verfah- ren habe, als wenn das Heimfallsrecht feststände, weil das Ministerial-Rcscript vom 28. Juli 1840 so zu verstehm sei. Die übrigen Mitglieder des Gerichts waren aber der Ansicht, baß dieses Rrscript über den Fall, wo der Kolon früher das Heimfallsrecht bestritten hat, und nur jetzt, um den Bestimmungen des bäuerlichen Erb- folgegesetzes von 1836 auszuweichcn, dasselbe zugesteht, sich nicht besonders verhalte, daß es ferner wiffeuschaft- lich noch sehr im Zweifel bleibe, ob das Heimfallsrecht bei den ganz eigenthümlichcn Privilegien des Lande-

431

Dellbrück dort eristire;*) daß daher auf die offenbar sich widersprechenden Erklärungen des Besitzers kein Gewicht zu legen sei, wenn von den Rechten dritter Personen die Rede sei, und daß das erwähnte Ministerial«Re- script demnach die Vormundschafts-Behörde, selbst für den Fall, wo der Vormund oder Kurator dessen, der rin Interesse dabei hat, die Nicht -Ezistenz des Heim- fallsrechts zu behaupten, es nicht auf seine Verantwort- lichkeit nehmen will, diesem Interesse zuwiderzuhandeln, nicht habe authorisiren können und wollen, ohne Urtel und Recht über die Frage, lediglich nach der jetzigen Behauptung und dem Interesse des Besitzers, der sich auseinandersetzen will, zu verfahren. Aci II. Das Kollegium war der Ansicht, daß die vom Referenten ausgestellten Fragen den Gegenstand zum Zwecke der heutigen Berathung erschöpften. Das Resultat der Berathung war dann, daß sämmtliche Mitglieder des Gerichts der Ansicht des Referenten »4 A. und B., was die Rechte des überlebenden Kolons, sowohl im Wittwcnsiande, als nach der Wiederverhei- rathung betrifft, betraten. Auch a4 C,, in Betreff des AnerbcrechtS, nahmen sämmtliche Mitglieder deS Gerichts einstimmig die An- sicht deS Referenten, sowohl über den Charakter deS Anerbenrechts an sich, als über den Zeitpunkt seiner *) Die General - Commission zu Münster hat dessen Cristen» inzwischen durch ein erster Znstanz-Erkenntniß angenommen. Mit der freien Disposttions-Befugniß der Dellbrücker Colo- nen. wo also ein Heimfall als Recht nie denkbar war, dürft« dies schwer zu bereinigen seyn. Sommer.

432

Entstehung, d. h. des Anfalls, als die richtige an. Labei wurde noch zur Unterstützung dieser Ansicht rück- sichtlich der Gemeinden Hövelhoff und Stukenbrock, wo ebenfalls viele eigenhörige Güter sich befinden, bemerk- lich gemacht, daß, wenn auch von dort keine derartigen alten Rechtsquellen aufzufinden seien, wie die Dellbrückrr Landurtheile und die Protokolle des Schierekchen-Gerichts, doch auch dort der sehr wichtige Umstand, aus den Friedensgerichts - Protokollen von 1808 bis 1815 be- kannt ist, daß nämlich in dieser Zeit, wo von einem Einflüsse der gutsherrlkchen Rechte nicht mehr Rede sein konnte, dennoch bei Auseinandersetzungen sowohl, alS bei Ueberträgen, immer die alten Rechtsnormen beob- achtet wurden und niemals ein Kind, dem vermöge deS alten AnerberechtS das Gut gebührt hätte, umgan- gen wurde. ES wurde demnach einstimmig beschlossen, nach den Vorschlägen deS Referenten, den Rechtsbegriff vom An- erberecht als Basis, sowohl bei vormundschaftlichen, als hypothekenrechtlichen Verhandlungen, und zwar im gan- zen Gerichtsbezirk rücksichtlich der Eigenhörigen zu un- terlegen und sich darin durch die jüngste Entscheidung des -Geheimen Ober-Tribunals in Sachen Wieneke wider Wieneke nicht irre machen zu lassen; zumal da das Geheime Ober-Tribunal bei seiner Entscheidung nicht darauf gerücksichtigt habe, daß zur ehemaligen Fürstbischöflich Paderbornschcn Z eit gewiß kein Richter oder Rath daran gedacht habe, von Minden oder Ra- vensberg das Recht zu holen, daß daher dit dortige Eigenthumsordnung bis 1804 niemals von Richter»

433

und Advokaten bezogen worden sek, um das ungeschrie- bene Recht der Paderborner Eigenbörigen zu erklären» Ferner trat das Kollegium der Ausführung deS Refc« renken in Betreff der Rechte des Mahlzählerö und des Einflusses der Gütergemeinschaft bei. Ad III. Die vorgeschlagencn Resolutionen sub 1 — 8 wurden angenommen, dabei ober sd 2 concludirt, daß bei der Besitztitel »Berichtigung für eine zur zweiten Ehe geschritene Colona titulus possessionis nicht für beide Eheleute, sondern für die Colona (überhaupt den Erwerber) mit dem Zusatz: verehelicht an N. 31. eingetragen werden solle.

Das Anerbenrecht ist seit Aufhebung der Dispositions-Beschränkungen des Kolons durch die von 1808 ab anfangenden fremden und inländischen Gesetzgebungen ein bloßes Hoffnungsrecht geworden, so daß auch das vor Erlassung jener Gesetze schon erworbene Anerbenrecht durch willkührliche Verfügungen des überlebenden Gatten des Kolons vereitelt werden kann, da nämlich, wo nicht der überlebende Ehegatte des wirklichen Kolons bloße Nießbrauchsrechte hatte : Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

434

XXX. Dns Auerbenreckt ist seit Aufhebung &er Disposition s - Beschränkungen des Kolons durch die von 1808 ab ansangenden frem- den und inländischen Gesetzgebungen ein bloßes Hoffttungsrecht geworden, so daß auch das vor Erlassung jener Gesetze schon erworbene Anerbenrecht durch willkührlicko Verfügungen deS überlebenden Gatten des Kolons vereitelt werden kann, da näm- lich, wo nicht der überlebende Ehegatte des wirklichen Kolons bloße Nießbrauchs^ rechte hatte. RechtSfall, Mitgetheilt von Sommer.

*Jte obige, den bisher herrschenden Ansichten wider» sprechende, Entscheidung ist in folgendem Erkenntniß des Geheimen Obertribunals ausgesprochen und wird nicht ermangeln, die Praxis lebhaft zu intcreffiren. Ein durch dasselbe veranlaßter Beschluß des Land» und Stadt« gerichts zu Paderborn ist so eben schon mitgetheilt.

435

In Sachen des KolonS Johann Naber, genannt Wienecke zu Derne, Verklagten,.jetzt Revidenten, wi- der den Tagelöhner Johann Stephan Wienecke_ta, selbst, Kläger, jetzt Revisen, erkennt das Königliche Ge- heime Obertribunal für Recht: daß die Förmlichkeiten der Appellation für beobachtet anzunehmen, in der Hauptsache, auch das Erkennt- niß des zweiten Senats des Königl. Oberlandes, gerichts zu Paderborn vom 23. Juli 1841 dahin zu ändetn, daß Verklagter nicht schuldig, dem Klä- ger das Kolonat Nr. 56 zu Derne herauszugeben, vielmehr das Erkenntniß des Königlichen Land- und Stadtgerichts zu Paderborn vom 1. Mai 1839 wie- der herzustellrn.und die Kosten aller Instanzen zu ckompensiren» Von Rechtswegen. Gründe. Die Partheien streiten über das Eigenthum an dem Kolonat Nr. 56 zu Verne, km Bezirk Paderborn. Tie Stätte war früher ckgenbehörig und ist noch jetzt dem Hekmfall unterworfen. Ehemals besaß solche Martin Wien ecke« Er war mit Man'a Angela Donner verheiratet, zeugte mit ihr mehrere Kinder und hinter- ließ, als er 1790 starb, diese und die Frau. Letztere heirathete 1791 den Everhard Naber, und gebar ihm zwei Söhne. Die Eheleute Naber übertrugen am 7. April 1829 durch einen gerichtlichen Vertrag das Kolonat ihrem Sohne Johann zum Eigenthum und gingen 1833 resp. 1834 mit Tode ab. Johann Naber ist zum Besitz des Bauerguts gelangt. Von

436

ihm verlangt jetzt der Johann Wienecke, dessen Halb- bruder, und ältester Sohn des frühem Kolons Martin Wienecke und der Maria Angela Donner, die Her- ausgabe des Kvlonats. Kläger hält sich für den ge- setzlichen Anerben der Stätte. Er achtet den Uebertrags- Vertrag vom 7 April 1829 für ungültig. Der Ver- klagte erkennt das Anerbenrccht des Klägers nicht an, meint auch, der Anspruch sei verjährt Der erste Richter hat die letztere Einrede für begründet angenom- men und deshalb den Kläger abgewicsen. Vo'm zwei- ten Richter ist dieser Abwennngsgrund verworfen und Verklagter zur Herausgabe des KolonatS an den Klä- ger verurtheilt worden. Jener hat revidirt. Seine Beschwerde ist auch begründet. Das Anerbenrecht des Klägers steht fest. Das Kolonat kommt von dessen Dater her. Er ist der älteste Sohn. Die Stätte war, als der Vater starb, eigenbehörig Im Fürstcnthum Paderborn waren dergleichen bäuerliche Besitzungen frü- her theils nach der Mciervrdnuny von 1765, theilS nach den Eigenthums-Ordnungen für Minden-Ravens- berg und Osnabrück, theils nach dem Gewohnheitsrecht vererblich. Letzteres kommt zunächst in Anwendung. Der erhobene Zcugenbcweis hat dasselbe dahin zur vol- len Gewißheit ergeben, daß in Verne stetS die Erstge- burt den Vorzug bei der Wicderbesetzung der Kolonate begründete. Vom Verklagten wird dies auch nicht wei- ter bestritten. Ucbrigens ist Klager auch ein Kind er- ster, Verklagter aber rin Kind zweiter Ehe, und nach den obigen Eigenthums-Ordiinngen gehen, bei der Nach- folge in dergleichen Stätten, die Kinder erster Ehe des

437

Kolons den Kindern einer später» Ebe ebenfalls vor. Darnach muß Verklagter dem Kläger nachstehen. —- Ter Verjährung steht letzterm auch nicht entgegen. Ktä« ger verfolgt sein gesetzliches Anerbenrecht. Er hat dicS erst beim Ableben der Mutter thun können. Sie ist erst 1834 verstorben. Als der. Vater des Klägers 1790 mit Tode abgegangen war, verblieb, das Kolonat der Mutter. Diese hatte durch die Aufheirathung auf die Stätte mit Bewilligung des Gutsherrn und Erlegung deS Weinkaufs das Kolonatrccht mit erworben. Beim Ableben des Vaters des Klägers wurde die Stätte noch nicht zur Wiederbesrtzung eröffnet. Das bisher beiden Eheleuten zugestandcnc vererbliche Nutzungsrecht an der« selben verblieb der Wittwe bis an deren Tod allein, in so fern sie rS nick>t aufgab. Dies ist nicht geschehen. Die Wiederverhrirathung der Mutter des Klägers konnte dahin führen, sie konnte durch Vertrag jenes Nutzungs« recht derselben in rin beschränkteres Derwaltungsrecht verwandeln, sie hat aber dies nicht bewirkt. Die Ei« gemhnms'Ordnung für Minden-Ravensberg vom 26. November 1741 steht in den Vorschriften Kap. 11. §. 1 und 11 dem Anerben, der, nach dem Tode eincS seiner Eltern, von dem Ueberlebenden derselben die Ab- tretung des Kolonats verlangt, sobald er das stätten« besitzmäßige 28ste Jahr erreicht hat, nicht zur Seite. Sie legt, nach richtiger Auslegung, nur dem zweiten aufheirathenden Ehegatten gegen den Anerben auS der früher» Ehe die Schuldigkeit zur Herausgabe des Ko- lonats auf. , Gutachten des Geb Obertribunals vom 27. Mai 1836.

- 43« — In Verne sind auch, wie durch den Zcugenbeweis - festgestellt worden ist, die leiblichen Eltern des Anerbt n nach dem Ableben des einen der Ehegatten stets bis zu ihrem Tode im Besitze der Stätte verblieben. Kläger hat ferner, »ft vom zweiten Richter durchgreifend ans» geführt: worden , ist, weder durch eine Abgüterung vom Erbe, noch in Folge der Beuieieruug seines Stiefvaters mit der" Stätte laut Protokoll vom 22. October 1791 sein Anerbenrrcht verloren. Derselbe muß aber-dennoch mit seinem Ansprüche auf das Kolonat abgewiesen werden. DaS Anerberecht des Klägers uud das Kolonatrecht der Mutter sind genau auseinander zu halten. JedcS besteht für sich- Dies war von der Entstehung beider Rechte an, und wahrend der Dauer der Leibeigenschaft der Fall, und ist es auch nach der Aushebung der letzteren geblieben. Auf jedes dieser Rechte hat die, durch eine veränderte Gesetzgebung in dem Rechtszustande der ehemals leibeigenen Kolonen bewirkte Veränderung-wesentlich, und zwar nach verschiedenen Richtungen hin, eingewirkt. Das Anerberecht des Klägers ist.entstanden durch die Geburt, Es beruht in der Abstammung von einem frühem Kolvnatbesitzcr. Dasselbe ist an' sich noch kein -unbedingte-, bereits erworbenes Recht an der Stätte, sondern nur ein bedingtes, in der ältern Zeit außerdem von der bäuerlichen Besitz- und Bwirthschaftungsfähig- keit abhängig gewesenes, erst mit dem Tode des KolonS in der Person des überlebenden Anerben zur Vollkom- menheit gelangendes Recht zur Nachfolge in das Kolo- nat, es ist ein Erbrecht. Das Anerbenrecht stellt sich als ein solches iu Hinsicht auf seine Beschaffenheit und

Stärke lediglich als ei» Hoffnungsrecht dar. Dasselbe gewährt nicht, wie das Erbfolgerecht der Agnaten bei Lehnen, ein gleiches, für letzter» in der Beleihung deS ersten Erwerbers und seiner Nachkommen mit dem nutz- baren Eigenthum einer Sache, als erworben schon mit enthaltenes, bis zur Eröffnung des Besitzes des Lehn- an sie nur ruhendes Miteigenthum an dem Nutzungs- recht, vermöge dessen der jedesmalige Vasall durch die Agnaten in der Verfügung über das Lehn beschränkt erscheint, der Anerbe als solcher hat vielmehr an dem Kolonatrecht des Besitzers der Stätte gar keinen An- theil, und für sein Erbrecht nur mittelbar den aus den Gesetzen über die Erbfolge in dergleichen bäuerlichen Stätten, in Verbindung mit der Natur des Rechts -er Besitzer derselben an ihren Kolonaten entspringenden Schutz. Eichhorn, Einleitung kn das deutsche Prkvatrecht §, 364. Eigenthums-Ordnung für Minden-Ravensberg von 1741. Kap 11. Das Kolonatrecht der Mutter des Klägers ist von ihr erworben worden durch die Vollziehung der Ehe mit dessen Vater, als dem Kolon, durch die Aufheirathung auf die Stätte und deren Beweinkaufung. Diese hat ihr das Nutzungsrecht begründet. Dasselbe stand wäh- rend der Tauer der Ehe beiden Eheleuten gemeinschaft- lich und ungetheilt zu. Es war ferner für jeden Ehe, gatten von gleicher Beschaffenheit und Kraft. In Folge des Absterbens des Mannes verblieb das Kolonatrecht der Wittwe allein. Dieses Rechtsverhältniß hat seine viii. 29

440

Quelle in der Einwirkung der ehelichen Gütergemein, schaft auf die Eigenbehörigen. Der Leibeigene war an sich rechtsfähig. Er konnte Eigenthum erwerben, besitzen und veräußern, hatte ein vererbliches Nutzungsrecht an seiner Stätte und war im Wesentlichen nur in der Ver- fügung über de» Grundbesitz und dessen Zubehör, und in seiner persönlichen Freiheit im Verhältnisse des Ei- genthumsherrn beschränkt. In so fern konnte, so weit es mit dieser Beschränkung vereinbar war, die eheliche Gütergemeinschaft da, wo sie, wie in Minden-Ravens- berg, hergebracht war, auch auf die Eigenbehörigen sich erstrecken, und das Kolonatrccht in ihrer Wirkung in Beziehung auf die Eheleute und deren Erben ergreifen. Darin ist ein Grund für die rechtliche Möglichkeit der Theilnahme der auf die Stätte mit Einwilligung deS Eigenthumsherrn aufhrirathcnden fremden Person an dem Kolonatrccht zu suchen. Es gilt dies auf gleiche Weise für den Mann und die Frau, und demgemäß ist auch nicht zu unterscheiden, wer von ihnen das Recht durch die Geburt und den aus dem Erbrechte angetretenen Besitz, und wer es durch die Ansheirathnng erworben hat, in so fern nicht Gesetz und Observanz ausdrücklich etwas Anderes fcstsetzen. In Minden-Ravensberg ist gesetzlich eine solche Ausnabme nicht in Kraft gewesen. Eigenthums-Ordnung Kap. 7. §. 1 — 5. Dem An erbest, dessen Erbrecbt erst mit dem Er- löschen des Kolonatrechts der zeitigen Kolonen zur Wirklichkeit gelangt, stehen beide Eltern mit gleichen Befugnissen gegenüber: so lange die Ehe besteht, beide vereint, sobald einer der Ehegatten verstorbm ist, der

441

Uebcrlcbcnde, cs fei der Mann oder die Frau, allem. Die eheliche Gütergemeinschaft, verbunden mit der Um thcilbarkcit der Stätte selbst, und des an ihr dem Ei- gcnbchörigen zustchcnden Nutzungsrechts, das nur auf einen Erben, mirer Abgütcrung der übrigen, zur Nach- folge in das Ent nächst ihm berechtigten Verwandten übertragbar war, erscheint, nach der eigcnthünilichen Natur des Kolonatverhältnisscs, hier in der, als ein Gesammteigenthum der Eheleute begründenden Wirkung, der zufolge, wahrend der Ehe die durch die Vereini- gung der beiden Ehegatten zu einer juristischen Person als dem Rechts ^Subjekt sich bildende Ehcgcnoffcnschast das Kolonatrccht ungctbeilt ausübt, und dieses Recht, beim Wegfall des einen der beiden Ebelcute durch den Tod in der Person des Ucbcrlebenden ausschließlich fort- besteht. In diesem Sinne muffen die Vorschriften der Eigcnthnms-Ordnung über die Successivn des Anerben in das Erbe, das Lurch den Tod derer Koloncn, des Mannes, oder des Weibes, oder beider, zur neuen Besetzung eröffnet worden, aufgesaßt werden. Kap. 11. § 1 und 11. Auf solche Weise bestanden, so lange die Leibeigen- schaft in Kraft war, das Ancrbcnrccht und das Kolo- natrccht neben- und unabhängig von einander. Das ersterc war ein eventuelles, das letztere ein wirklich er« wordenes Recht. Jenes bcschräriktc an sich dieses nicht. Jenes hatte aber indirekt in der besondcrn Beschaffen- heit, in der Beschränktheit des letzter» Rechts eine Stütze. Diese fand sich in der, in dem Wesen der Eigenbchörigkcit, in dem Verhältnisse des Kolons zum Eigßnthumshcrr» beruhenden Einschränkung des erstcrn, 29*

442

über t(c Stätte und das ihm an derselben zustehende Nutzungsrecht unter Lebendigen, oder von Todeswegen frei zu verfügen. Die gesetzliche Erbfolge nach der Eigenthums-Ordnung war die ausschließliche Erbfolge. Tie Gesetzgebung hat das alte Eigenbehörigkeits, Derhältniß wesentlich umgestaltet. Durch das Dekret vom 23. Januar 1808 ist die, Leibeigenschaft aufgehoben und den wirklichen Kolonen das volle Eigenthum an ihren Stätten verliehen wor- den. Die Konstitution vom 15. Nov. 1807 Art- 45 hatte schon früher im damals neugeschaffenen Königreich Westphalen die alten Erbfolgegesctze, ohne Unterschied der Güter, vom 1. Januar 1808 an außer Kraft gesetzt und an deren Stelle die Succcssions-Ordnung nach den Bestimmungen des Code civil cingeführt. Auf Grund dieser Verordnungen ging die Eigenbehörig- keit, das alte beschrankte Kolonatrccht und las An- erbenrecht, wie es bis dahin nach den Eigenthums- Ordnungen und dem Gewohnheitsrccht sein Bestehen gehabt hatte, unter, der aus der Verwandlung des beschränkten Kvlonatrechts in freies Eigcnthum entstehende Dortheil wurde der Mutter des Klägers zu Theil. Sie war, ihrer Wiederverheirathung ungeachtet, die alleinige Colons geblieben. Ein Mahlzähler-Derhältniß, ver- möge dessen ihr unbeschränktes, vererbliches Nutzungs- recht an der Stätte zu einem beschränkteren Nießbrauchs, und Verwaltungsrechte auf gewisse Jahre, unter Erhe, bung des eventuellen Anerbenrechts des Klägers zu einem schon wirklich erworbenen, nur in der Ausübung auf eine gewisse Zeit hinaus aus gesetzt gebliebenen Ko-

443

lonatrechte, durch Vertrag vermindert worden wäre, hatte sich nicht festgestellt. Ter in der Aufhebung deS gesetzlichen Ancrbenrechts die damals zur Nachfolge in die eigenbehörigen Statten vorzugsweise nach den alten Eigenthums-Ordnungen und Observanzen berechtigten Familienmitglieder treffende Nachtheil fiel auf den Klä- ger zurück. Dessen Recht wurde vermindert resp. auf« gehoben. Mit dem Untergange der Fremdherrschaft trat eine abcrnialige Veränderung im Rechtszustande der alten Kolonen ein. Durch die Verordnung vom 8. Jan. 1816 wurde die alre provinzielle Gütergemeinschaft wieder hergcstellt. Durch die Verordnung vom 21. April 1825 in Verbindung mit der Deklaration vom 24. Nov. 1833 trat die alte Erbfolge in die vormals ekgenbehörig ge- wesenen Bauergüter, in so fern sie noch dem Heimfall unterworfen waren, wieder in Kraft, und dadurch auch wieder ein Anerbenrecht nach den alten Eigenthums- Ordnungen und Rechtsgewohnheiten in das Leben- Der neue Rechtszustand blieb »der dennoch gegen den alten wesentlich verändert. Das alte Kolonatrecht in seiner frühem Beschaffen- heit und Beschränkung ist nicht wieder hergcstellt wor- den. Jeder bäuerliche Besitzer, dem zu der Zeit, als das Dekret vom 23. Januar 1808 für ihn Gesetzes, kraft erhielt, ein vererbliches Besitzrecht an einem Grundstück zustand, hat daran entweder das nutzbare oder volle Eigenthum erworben, Diese Rechte find dem

444

wirklichen Kolon, nicht dem niabljähnge» Besitzer oder Jnterimswirthe bcigclcgt worden. Wirkliche Colona war die Mutter des Klägers. Ein Mahlzähler-Verhältnis und eine Interims,Wirth- schüft bestand zur Zeit des Erlasses des Dekrets vom 23. Jan. 1808 und auch später nicht. Das Gesetz vom 21. April 1825 hat dem Eigen- thümcr einer solchen Stätte die ihm nach dem Dekret vom 23. Jan. 1808 und den unter der Fremdherr- schaft ergangenen späteren Verordnungen eingeräumt ge- wesene Bcfugniß, über das Bauergut unter Lebendigen und von Todcsivegen zu verfügen, kciiicswegcs entzogen, vielmehr ihm nur im Dcrbältnisse zum Gutsherrn in der freien Veräußerung des Kolouats einzelne Schran- ken gesetzt, die im Wesentliche» nur auf die Belastung, Zersplitterung und Besetzung desselben mit einem unfä- higen Besitzer sich beziehen und auf Abwendung von Beeinträchtigungen der gutsherrlichen Rechte abzwecken, Verordnung vom 21. April 1825 § 22 seq. Im Interesse der Erben des Eigenthümers des Bauerguts sind diese Vorschriften nicht ergangen und nicht von Wirkung. Das alte Ancrbcnrccht ist jetzt wieder in Kraft, cs ist aber in seiner Beschaffenheit und Wirkung nicht mehr wie sonst bestehend. Tie ehemalige Beschränkung des Kolons, über die Stätte unter Lebendigen und von Todcswcgen zu ver- fügen, ist wcggcfallen. Ter Eigcnthümer, er sei voller oder nutzbarer, kann sein Gut veräußern, er kann es auch einem Andern, als dem gesetzlichen Erben, durch

445

letztwillige Verordnung zuwenden. Reben der gesetzlichen Erbfolge nach den Vorschriften der Eigenthnms - Ord« nung, die während der Dauer der Leibeigenschaft die einzige war, besteht jetzt auch die Erbfolge durch Testa- ment, wie bet freien Gütern überhaupt. Ter Guts- herr kann einer solchen Verfügung des Besitzers des Bauerguts über dasselbe nur in so fern widersprechen, als sein gutsherrliches Recht nach den Vorschriften des Gesetzes vom 21. April 1825 dadurch verletzt und das Heimfallsrecht ausgeschlossen wird, in letzterer Be- ziehung mithin nur in dem Falle, wenn die erbberech- tigte Familie ausgestorben, das Heimfallsrecht dann uoch unabgclös't und die Stätte als an ihn zurück- gefallen zu erachten ist. Dem gesetzlichen Anerben steht dagegen gar kein Einspruch gegen eine derartige Ver- fügung des Kolons über sein Gut zu. Er kann die Veräußerung an einen Fremden nicht untersagen» Eine solche Veräußerung ist hier erfolgt. Tie Mut- ter des Klägers hat mit Zuziehung ihres zweiten Ehe- mannes Everhard Naber das Kolonat durch de« gerichtlichen Vertrag von 7. April 1829 dem Verklag- ten zum Eigenthume übertragen. Ter Kontrakt, der ein lästiges Uebcrtrags - Geschäft in sich schließt, ist in seiner Gültigkeit auf anderm Wege, als aus dem Grunde der Verletzung des Anerbenrechts des Klägers, von diesem nicht angefochten worden. Dieser Grund ist aber zur Entkräftung der sonst für rechtsbeständig zu achtenden Veräußerung unzureichend. Das Kolonat ist aus dem Vermögen der Mutter des Klägers vor deren Ableben ausgeschieden, bildet keinen Gegenstand

446

der Derlassenschaft derselben mehr, und unterliegt daher, in Beziehung auf das Rechtsverhältniß der Partheien zu einander, als gesetzlichen Erben der Mutter, nicht der Erbfolge nach den älteren Grundsätzen über die Nachfolge in eigenbehörige Stätten, namentlich nach den Bestimmungen der Eigenthums, Ordnung für Min« den-Ravensberg vom 26- November 1741 Kap. 11. Diese gesetzliche Erbfolge ist in Folge der Veräußerung des Guts von Seiten der Eigenthümerin unter Leben- den nicht minder ausgeschlossen, als sie es sein würde, wen» die Mutter des Klägers auf eine rechtsgültige letztwillige Verordnung von Todeswcgcn lediglich z« Gunsten des Verklagten über die Stätte verfügt und dadurch das Anerbenrecht des Klägers, eben weil es nur ein beim Eintritt der gesetzlichen Erbfolge zur Wir- kung gelangendes Recht ist, ausgeschlossen hätte. Hier- nach erscheint der vom Kläger lediglich aus dem Rcchts- grunde seines Anerbenrechts erhobene Anspruch nicht gerechtfertigt, und es muß die denselben zurückweisende Entscheidung erster Instanz des Land- und Stadtgerichts zu Paderborn vom 1. Mai 1839 wieder hergestellt werden. Dies hat nach §. 10. Tit. 23. Thl. I. der A. G. O. die Kompensation der Kosten aller Instanzen zur Folge. Berlin, den 30. Mai 1842.

Busse.

Meditationen über verschiedene Rechts-Materien : I. Besitzerwerbung der Servituten durch Pächter. II. Der Erwerb des Besitzes für Korporationen. III. Wie kann eine Uebergabe von Früchten, welche noch auf dem Halme stehen, von ungefällten Bäumen im Walde bewirkt werden? IV. Causa debendi: Schuldbekenntnisse über Verbindlichkeiten, die aus zweiseitigen Rechtsgeschäften entspringen. V. Kann ein Kläger, welcher dem Prozesse entsagt und dieselbe Klage von Neuem wieder erhebt, alles in dem Prozesse Versäumte wieder gut machen, und beziehen sich die Rechte, welche der Verklagte in dem ersten Prozesse erlangt, nur auf jenen ersten Prozeß, so, daß sie mit der Entsagung erlöschen Mitgetheilt von Piners

447

Meditationen über verschiedene Rechts- Materien '1. Mitgetheilt «on V i n e r s.

XXXI. I. Besitzerwerbung der Servituten durch Pächter. ^Sit dem Erkenntnisse des Konigl. Oberlandesgerichts zu A. in Sachen Wördehoff wider Mues vom 16. Mai 1840 sind in Ansehung der Besitzausübung durch Pächter Grundsätze ausgestellt, bei deren konsequenten Durchführung bei allen verpachteten Gütern die Grund, gerechtigkeiten gerade so gut verloren gehen müssen, wie bei der bekannten Prohibitio - Bestimmung des 'Code civil. Es heißt: „Da der Freiherr v. H. die fragliche Schafhude stets verpachtet hat, ohne daß konstirt, daß mit sei« nem Wissen und Willen die Hude auf deö Klägers Grundstücken erercirt worden, so kann gar nicht an, Diese Meditationen sind fast nur Auszüge au« prakti. scheu Arbeiten, größtentheil« sogar nur Abschriften. Zur Fortsetzung in den folgenden Heften de« Archiv- ist reich- liche« Material vorhanden.

448

genommen werden, daß der Freiherr v. H. sich im Besitze der Hudegecechtsame befunden habe, da der Pächter ohne Willen des Eigenthümers eine Servi- tut, weder eine subjektiv-dingliche, noch eine subjek- tiv-persönliche erwerben kann. Durch Handlungen eines Andern kann nach dem A. L. N. der Besitz nur in so weit erworben werden, als cs durch Ver- trag möglich ist, und dazu gehört Beitritt mir Bei- der Einwilligung, A. ?. N. Thl. I. Tit. 7. §. 45, Tit. 5« §. 75. Die Annahme eines Versprechens für einen Tritten ist nur dem gestattet, der aus- drückliche oder vermuthete Vollmacht hat. Ter Päch- ter hat keine Verfügung über die Substanz, weshalb der §. 93. Tit. 21. Thl. I., wornach Dienstbarkei- ten durch die Nießbraucher für die zum Nießbrauch ringeräumte Sache zum Besten des Eigenthümers er- worben werden, auf ihn nicht paßt. Der §. 10. Thl. I. Tit. 13. und §. 130. Thl. I. Tit. 14 setzen ausdrücklichen Auftrag voraus, und durch Ge- nehmigung ohne Auftrag ausgcführter Geschäfte ent- steht blos ein Mandatsverhältniß zwischen dem Be- sorger und dem Herrn; ohne Einwilligung des Trit- ten kann aber dessen Derhältniß wirklich nicht geän- dert werden. Der Pächter kann freilich für sich, d. h. für die Tauer seiner Pachtzeit, subjektiv - per, sönliche Rechte erwerben; dies hört aber «n't dem Pachtverhältnisse auf, weil es nur in Beziehung auf dieses erworben wurde, ohne dieses nicht eristi- ren, und darum auch nicht an den Eigenthümer cedirt werden kann."

449

Tie hier allegirten Bestimmungen über den Erwerb der Rechte aus Verträgen durch Tritte enthält auch das gemeine Recht, und doch kommen bei Prädial, Servituten dem Besitzer des herrschenden Grundstücks, selbst Handlungen solcher Personen zu Statten, die zur Stellvertretung keinen Beruf haben. So z. B. wenn Jemand, der in gar keinem nähern Verhältnisse zu mir steht, sich eines von meinem Grundstücke aus durch das Grundstück eines Andern führenden Fußpfades bedient. L,, 1. §. 7. L. 3. §. 4. D. de itinere 43. 19. „Uli videmur servitutibus etiam per ser- vos, vel colonos, vel amicos, vel etiam hospites, et fere per eos omnes, qui no- bis retinent servitutes.“ Ünterholzner, §. 194. Göschen, Vorlesungen II. S. 265. Ist dies nun nach A. L. R. anders, so hört nicht nur bei verpachteten Gütcru, sondern fast überhaupt jeder Besitz einer Prädial-Servitut auf, denn wer giebt seinem Ackerknecht nnd seinem Hirten eine schriftliche Vollmacht, für ihn den Besitz zu ergreifen und aus, zuüben? Nur für die kleinen Gutsbesitzer wird noch Heil bleiben, welche weder Gesinde noch Tieustleute haben. Wie unpraktisch dies Alles ist, liegt auf der Hand. Das A. L. R. Thl. I. Tit. 7. §. 45 enthält zwar die gefährlich klingende Bestimmung: „Nur in so fern Rechte durch die Verträge eines Andern erlangt werden können, kann auch der Besitz durch die Handlungen eines Andern erworben werden."

450

Mein ein Auftrag, eine Besitzhandlung für Jeman- den vorzunehmen, kann nicht blos ausdrücklich ertheilt »verden, vielmehr kann er eben so sehr auch in der vertragsmäßigen Stellung liegen, worin zwei Personen zu einander stehen. Co hat der Pächter vermöge sei- nes Pachtrechts die Benutzung aller dem Gute ankle- benden Rechte, die einen nach Geld zu berechnende« Ertrag gewähren, A. L. R. Thl. I. Tit. 21. §. 409; er hat die Pflicht, darauf zu achten, daß das Gut in seinen Rechten nicht verkürzt wird. Thl. I. Tit. 21. §. 433. Prädial * Servituten kleben nicht der Person, sondern dem Grundstücke an; nicht die Person, son- dern das Grundstück erwirbt den Besitz. Wer im Besitze des Guts ist, kann also diejenigen Gerechtsame aus- üben, in deren Besitz sich das Gut befindet; er ist der Vertreter des Guts nach außen, nicht vermöge einer Vollmacht deS Eigenthümers, sondern vermöge seines Besitzes an der berechtigten Sache. Hierin liegt der Jrrthum in obiger Ausführung. Der Pächter tritt gar nicht für eine Person, sondern für eine Sache auf, und hierzu legitimirt ihn sein Besitzrecht, was das A. L. R. ihm beilegt, gewiß. Allein wir gehen viel weiter und behaupten, daß auch bei subjektiv-persönlichen Rechten der Pächter re. ohne ausdrücklichen Auftrag für den Eigenthümer Besitz erwerben und fortsetzen kann. Wir wollen den Fall mit einem Beispiel aus der Praxis belegen. Die Familien v. H. u. v. B. besitzen seit langen Jahren in der Gemeinde D. ein Zehntrecht, welchem

451

indeß keineswegs alle darin liegenden Grundstücke untere worfen sind, wie denn überhaupt in der Provinz West- phalen Zehntrechte, die eine ganze Flur umfassen, höchst selten sind. Ties Zchntrechr war seit länger als 100 Jahren an verschiedene Personen verpachtet; die Päch- ter hatten es ausgeübt, indem sie von den einzelne» Grundbesitzern statt der Natnralerhebung eine Geldprä- station eingezogen, die jährlich festgestellt wurde. Jir den Pachtverträgen war von keinem einzelnen Grund- stücke, sondern nur von dem Zehnten überhaupt die Rede. Vor einigen Jahren fingen die Eingesessenen des Torfs D. an, die Zchntpflicht zu bestreiten, es wur- den dieselben aber auf angehobene Klage, weil bis zum Erfüllungseide festgestellt wurde, daß sie 30 und 40 Jahre von den streitigen Grundstücken einen Geldbetrag statt des Zehntens an die Anpächter entrichtet, durch zwei gleichförmige Erkenntnisse zur Fortentrichtung ver- urtheilt. Hätte man nun hier keine Vertretung der Zehntherren durch die Anpächtcr gelten lassen, wollen, weil in den Pachtverträgen kein einziges Grundstück genannt war, so würde sich das merkwürdige Resultat ergeben haben, daß trotz der länger als 40jährkgen Verpachtung des Zehntrechts und trotz 'der 40jährigen Entrichtung des Zehntens Seitens der einzelnen Grunde besitzet keine Verjährung eingetreten. Das Mandat der Zehntherren, den Zehnten in der Flur D. zu erheben, lag unbedenklich in dem Pacht- verträge, wenn darin auch kein einziges Grundstück ze- rrannt war.

452

Hieran knüpft sich U. der Erwerb des Besitzes für Korporationen. 2) Juristische Personen sind keines Bewußtseins fähig und können also nur den Besitz durch Mittelspersoneir erwerben. Borne mann sagt darüber in seinem Civilrecht I. Bd. S. 492 — 493 Folgendes: „Was die Korporationen betrifft, so konnten diesel- ben nach rvm. Recht nur durch Stellvertreter Besitz erwerben. Das Laudrecht enthalt darüber zwar keine besondere Bestimmung, es versteht sich indessen von selbst, daß die juristische Person, welche Korporatio- nen in Geschäften des bürgerlichen Lebens vorstellen, nur durch physische Personen Rechte und Besitz er- werben kann." „Es fragt sich daher nur, wann anzunehmen ist, daß eine Korporation durch Handlungen physischer Personen Besitz erworben habe?" „Haben sämmtliche Gemeiudemitglieder oder Re- präsentanten, die Bcfugniß der letzteren voraussetzt, die Besitzergreifung vorgenommen, oder ist dieselbe in Folge eines gehörig abgefaßtcn Beschlusses durch einzelne Repräsentanten oder andere Personen erfolgt, dann kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die

a) Bergl. v. Savigny. Besitz §. 21. tz. 26. Dagegen Warnkvnig. Archiv für Civil. Praxis XX. St. XIII. S. 4t2 folgende. Siehe aber r. Savigny, System II. Bd. S. 290—293.

453

Korporation zum Besitze der fraglichen Sache gelangt ist. In jedem andern Falle, wenn also Repräsen« tanken oder andere Personen nicht ans den Grund eines solchen Beschlusses oder einer genügenden Voll- macht aufgetreten sind, wird es immer darauf an- kommen : 1. ob jene Personen nicht für sich, sondern für die Gemeinde den Besitz ergriffen haben? 2. ob die letztere durch einen gehörig abgefaßten Beschluß oder das Organ der dazu befugten Repräsentanten, oder durch die Einmischung sammtlicher Mitglieder die Erwerbung ausdrück- lich oder stillschweigend gutgeheißen? Beides ist eine quaestio facti, die nach der Be- schaffenheit eines jeden einzelnen Falles beurtheilt werden muß." Nach dieser Ansicht kommt also die Sache so zu stehen: 1. Die Gemeinde kann Besitz ergreifen durch sämmt- liche Gemeindemitglieder. An diesen Fall ist in der Praxis bei einer nur einigermaaßen zahlreichen Korporation gar nicht zu denken. 2. Durch andere Personen, wenn ein Gemeinde- beschluß vorhcrgegangen. Diese Erwerbungsart wird noch unfruchtbarer sein, da solche Gemeinde- beschlüffe, den Besitz einer Sache zu ergreifen, gewiß nie Vorkommen, sondern Gemeindebeschlüsse nur dann gefaßt werden, wenn es sich um Schutz gegen Eingriffe in den Besitz handelt.

454

3. Durch Repräsentanten, welche, der ihnen crtheil- ten Befugniß gemäß, zur Besitzergreifung befugt sind. Denke man sich nun die wichtigsten Der» hältnifse, wie sie bei den Gemeinden Vorkommen: Wege-Servituten, Hütungs-, Jagdrechte, so wird man finden, daß auch auf diese Art eine Besitz» ergreifnng höchst selten oder nie vor sich gehen kann. 4. Durch einzelne Mitglieder oder andere Personen, wenn sämmtliche Gemeindemitglieder später geneh- migen. Ta erst mit dem Augenblicke dieser Ge- nehmigung ' der Handlungen des Geschäftsführers der Besitz für den negotiorum gestor erwor- ben werden kann, und überhaupt auch eine Ge- nehmigung sämmtlicher Gemeindemitglieder sehr sel, ten Vorkommen wird, so ist auch in dieser Weise nicht leicht ein Besitz für die Gemeinden zu er- langen. Wenn diese Theone, welch« sich schon mehrfach kn den Gerichtshöfen zu äußern beginnt, richtig ist, so ist es wohl nicht zu viel gesagt, wenn wir behaupten, daß eine Gemeinde kein Hütungsrecht, kein Jagdrecht, keine Wege-Servitut durch Verjährung erwerben kann. An- dere sind nicht einmal mit dieser Strenge zufrieden und behaupten, daß ohne Gemeindebeschluß auch sämmtliche Gemeindemitglieder den Besitz nicht erwerben können. In Ansehung des gemeinen und sächsischen Rechts hat jüngst das Geh. Ober-Tribunal folgenden Plenar- beschluß gefaßt:

455 —

„Nach sächsischen und resp. nach gemeinen deutschen Rechten können solche Sachen und Rechte, die zur Benutzung von Seiten einzelner Gemeindemitgliedrr als solche bestimmt sind, nicht bloß durch die gesetzlichen Vertreter der Gemeinde (Repräsentanten und Beamte), sondern auch durch die Mitglieder selbst (alle oder doch die Mehrheit) mit der Wirkung der Erwerbung des Be- sitzes durch die Gemeinde in Besitz genommen werden." Wir sehen mit großer Spannung der Bekanntma- chung der Entscheidungsgründe entgegen. Unser Gesetzbuch übergeht die Frage ganz. Aus den Bestimmungen über die Redlichkeit oder Unredlich- keit des Besitzes bei Korporationen sehen wir aber mit Bestimmtheit, daß eine Gemeinde Besitz erwerben kann 1. durch ihre Mitglieder selbst; denn nach §. 26. I. 7. ist der Besitz einer Korporation oder Gemeinde redlich oder unredlich, je nachdem die Mehrheit der Mitglieder bei Erwerbung des Besitzes redlich oder unrechtfertig zu Werke gegangen, 2. durch Repräsentanten, welche nach §. 32 als die Gemeinde angesehen werden sollen; 3. durch Vorsteher und Beamte der Gemeinde, deren Redlichkeit oder Unredlichkeit der Gemeinde nicht nützen oder schaden soll. Ueber das Wie? der Erwerbung ist nichts weiter gesagt. Unsers Dafürhaltens ist die richtige Ansicht diese: Die Gemeinde benutzt ihr Vermögen entweder selbst oder zu den Zwecken der einzelnen Mitglieder 3). 3) Vergl. v. Savigny, System I. c. S. 288. 30

VIII.

456

'Das Ä. L. R. Thl. II. Tit. 6. §§. 70, 71, 72 gedenkt beider Vermögensarten und sagt §.72: „Der- jenige Theil des 'Gesellschaftsvermögens, wovon die Nutzungen für die einzelne» Mitglieder bestimmt sind, muß nach den Rechten des gemeinsamen Eigenthums behandelt werden." Diese Bestimmung will aber in Ver- bindung mit den beiden vorhergehenden §§. nur so viel sagen, daß die Verwaltung und Nutzung nicht durch Schlüsse der Korporation angcordnet wird, den» da auch die Nutzung dieses Vermögens mit dem Augenblicke be- ginnt, wo Jemand als Mitglied der Korporation, z. B. als Bürger einer Stadt ausgenommen wird, das aus- tretende Mitglied aber gewiß nichts von diesem Ver- mögen an sich ziehen kann, so ist an ein eigentliches Miteigenthum der eiiijelnen Mitglieder der Korporation nicht zu denken. So wird auch die Sache in Thl. H. Tit. 8. §§. 159—165 rücksichtlich des Vermögens der Städte behandelt. Nehmen wir nun an: in einer Stadt ist es hergebracht, daß die Waldungen von jedem Bürger nach Maaßgabe seiner Bedürfnisse frei beholzt werden können, wie dies früher bei vielen Stabten des Herzog- thums Westphalen, namentlich Arnsberg, Brilon u. s. w. der Fall war; oder eine Stadt hat ein Jagdrecht, was jeder Bürger, welcher Gefallen am Jagen findet, frei ausüben kann; oder endlich die Bürger einer Stadt, wie dies z. B. bei der Stadt Soest in Bezug auf einen fiskalischen Wald ehemals der Fall war, können zu Zeiten aus einem nicht im Besitze der Stadt, son- dern eines Dritten befindlichen Wald gegen eine kleine

457

Abgabe eine bestimmte Quantität Holz verlangen; so müssen bei allen diesen Verhältnissen die Handlungen der einzelnen Mitglieder der Korporation zu Gute kom« men, da letztere als solche gar kein Recht auf die Nutzungen hat, und sie also Besitz- Handlungen nicht vornehmen kann. Hier muß es auch ganz gleichgültig sein, ob eine Majorität von Gemeindemitgliedern Lies Recht ausgeübt hat oder nicht. In den meisten Fällen ist eine solche Majorität nach der Natur der Sache gar nicht einmal denkbar, z- B. wenn es sich von einem Jagdrechte der Stadt handelt, da nur wenige Bürger dies auszuüben pflegen; oder wenn Bürger das Recht haben, aus einem fremden Walde bei Neubauten Holz gegen die Forsttare zu verlangen, wo' nur gerade diejenigen Bür- ger hierauf Anspruch machen können, welche einen Bau vornehmen wollen. Der Einzelne, welcher als Bürger Holz aus dem Walde eines Tritten fordert und erhält, macht ja auch jedesmal das ganze Recht der Korpora- tion geltend, und er thut das vermöge deS ihm ver- fassungsmäßig zustehenden Nutzungsrechts. Unstreitig ist er also als Repräsentant der Korporation zu betrachten. Benutzt die Korporation dies Vermögen selbst, läßt sie z. B. den Wald durch ihre Förster verwalten, den- selben in Schläge rinthcilcn, jährlich das Holz verkau- fen und den Erlös zur Kasse cinziehen; hat sie die Jagd verpachtet, so kann weder daS einzelne Gemeindemitglied, noch auch eine Mehrheit von Gemcindemitglkeüern durch das unbefugte Holzhauen, durch das Ausüben der Jagd, ohne zu den Jagdpächtern zu gehören, den Besitz für 30*

458

di« Gemeinde erwerben; diese Handlungen find nur als unbefugte Eingriffe in das Korporationsvermögen zu betrachten. Nur die Handlungen der Repräsentanten oder Vorsteher können hier entscheiden, ohne daß eS auf rinrn Beschluß der Korporation ankommen kann. Dergl. v. Savigny, System II. Bd. S. 292, 293 u. Note v. Nehmen etwa die Gemeindemitglicdcr die Besitzhand, lungen nur zum Besten der Korporation vor, fällen z. B. Holz und bringen den Erlös zur Gemeindekaffe, so könnte allerdings die Frage entstehen, ob der Besitz hier durch die Handlungen der sämmtlichen Mitglieder über der Mehrheit der Mitglieder erworben werde oder ,b ein Beschluß der Korporation vorhergehen müsse? Diese Art der Besitzergreifung ist an und für sich der rechtlichen Natur der Korporation m'cht angemessen, da juristische Personen nur vermöge einer Fiktion Persön- lichkeit haben und eines unmittelbaren Bewußtseins gar nicht fähig sind. Las Bewußtsein auch der Gesammt, heit der Korporationsmitglieder ist nicht das der Kor- poration selbst. Läßt aber einmal eine Gesetzgebung, wie eS daS A. L. N. offenbar nach Thl. I. Tit. 7. .§. 26 beabsichtigt hat, nicht blos die Vorsteher oder die Vertreter der juristischen Person an die Stelle der juristischen Person treten, so muß eS auch für genügend erachtet werden, wenn die Mehrheit der Mitglieder solche Handlungen vornimmt. Legt doch das A. L. R. Thl. I. Tit. 7. ,§. 26 folg, auch in Ansehung der Redlichkeit oder Unredlichkeit auf den Glauben der mindern Zahl Zar kein Gewicht. Daß hierbei übrigens noch ein be-

459

svnderer Beschluß der Korporation vorhergehen mußte, ist schon um deswillen nicht denkbar, weil, wenn der Beschluß nur darauf gerichtet wäre, daß Besitz ergrif- fen werde» solle, er für das Faktum der Besitzergrei- fung selbst keine Bedeutung haben könnte; wenn aber der Beschluß zugleich festsetzte, durch welche Person die Besitzergreifung vor sich gehen solle, diese Personen, wenn sie auch die Glieder der Korporation wären, doch nur als ihre Bevollmächtigte und Vertreter betrachtet werden könnten, wobei man denn v«n keiner besonder« Besitzcrwerbung der Gemeindemitgliedrr als solcher reden könnte. HI. Wie kann eine ten, welche noch von ungefällten wirkt werden? Es ist behauptet worden, daß nach A. L. R. die Tradition von Früchten auf dem Halme in der Art bewirkt werden könne, daß dem Ankäufer die ungetrennte Frucht an Ort und Stelle vorgezeigt und ihm gesagt werde: die Frucht gehöre jetzt ihm, er möge sie mähen. Daß nach gemeinem Rechte auf diese Weise keine Tra- dition bewirkt werde» kann, ist bekannt; ungetrennte Früchte sieht das römische Recht als einen Theil de- Fundus an, „kructus pendentes purs fundl vi- dentur." Sie sind Theile eines größer» Ganzen; einen solchen Theil ohne das Ganze zu besitzen, ist eine physische Unmöglichkeit. ES kann, wie v. Savigny, Besitz §. 22 bemerkt, hierüber gar keiner Bestimmung

Uebergabe von Früch- auf dem Halme stehen, Bäumen im Walde be-

460

der Gesetze bedürfen. Tenn cü versieht sich ganz von selbst, daß Niemand an einem Balken in einer Wand oder an einem Wagenrad Besitz erwerben kann, so lange die Verbindung dieser Thcile mit ihrem Ganzen fort- dauert; es ist hier keine Detention denkbar. Wer die Detention hat, muß in einem äußern Verhältnisse zu der Sache stehen, vermöge dessen es ihm physisch mög- lich ist, dieselbe willkührlich und ausschließlich zu behan- deln; möglich, darauf einzuwirke» und jeden Tritten von der Einwirkung auszuschlirßen. Wer die Haupt- sache, womit der Thcil verbunden ist, nicht in seiner Gewahrsam hat, der kann auch auf den Theil nicht einwirken; Niemand kann über einen Balken an einem Hause disponircn, wenn er das Haus nicht in seiner Gewahrsam hat; Niemand über Fruchte, wenn ihm der Boden, in welchem sie wurzeln, entzogen ist. Man sage nicht, der Besitzer der Hauptsache könne ihm die Trennung verstatten, denn die Erlaubniß, zu trennen, giebt nur ein persönliches Verhaltniß zu dem Tetcutor, ändert aber in Bezug auf das Verhältniß zur Sache nichts. Im allgemeinen Landrecht ist diese Grundlage alleS Besitzes dieselbe geblieben und dies mit den deut- lichsten Worten ausgesprochen. Nach §. 1. Thl. I. Tkt. 7 ist derjenige Inhaber einer Sache, welcher das physische Vermögen hat, über dieselbe mit Ausschließung Anderer zu verfugen; nach §. 50, 51 ist jede äußere Handlung zur Besitzergreifung hiureichcnd, welche den neuen Besitzer in den Stand setzt, die Sache selbst oder durch Andere zu gebrauchen und darüber zu verfügen. Nach §. 47 kan» der Besitzerwerb einer Sache, welche

461

mit einer andern vermischt ist, nicht vor sich gehen,, bevor sie abgesondert oder kenntlich ausgezeichnet wor- den. Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze aus un« separirte Früchte spricht von selbst, auch ist cS außer Zweifel, daß Suarez in der revisio monitorum für das Allgemeine Landrecht auch diese Folgerung bc« stimmt anerkannt, denn er bemerkt nach Bornemann Commentar Bd. I. S. 511 wörtlich: „Wird die Frage aufgeworfen: ob verkauftes, noch ungeschlagenes, aber mit dem Forsthammer bezekchnetes Holz dem Käufer verabfolgt werden müsse? Puto, quod non; denn cs ist von der Substanz noch nicht abgesondert." Bornemann, der über die Besitzergreifung ein» zelner Theile einer Sache S. 512, 513 im Gattzen richtige Ansichten vorträgt, ist dennoch mit dieser Ent- scheidung von Suarez nicht zufrieden und meint, daß die Vorschriften des Laudrechts ihr entgegen seien. Al- lerdings hat, wie Borne mann anführt, das A. L. R. die Grundsätze über das rechtliche Verhältniß der Früchte zur Hauptsache sehr wesentlich geändert. Diese Aende- rung liegt aber nicht darin, daß daö A. L. R. die Früchte nur als Zubehör der Hauptsache-, daS gemeine Recht sie als Theile der Substanz ansieht. Das gemeine Recht hat diese Ansicht nicht; nirgends rechnet, dasselbe die Früchte zur Substanz der Sache, sondern immer zu den accessiones. Das römische Recht kennt un- fern Ausdruck „Pertinenzien" gar nicht, so häufig die Neuern auch sich des Worts „pertinentiae“ bedienen. Das Wort „accessiones*' wird, wie unser Wort

462

,/Zubehör", nicht blos von dem, waS wir gewöhnlich Pertinenz nennen, sondern auch von Früchten gebraucht. Göschen, Vorlesungen I. Bd. S. 237. Die Trennung der Accessionen in Pertinenzien unb Früchte gehört deshalb der wiffeiischaftlichen Klassi- fikation der Nebensachen an, und es giebt Schriftsteller genug, welche die Früchte Pertinenzien der Hauptsache nennen, so z. B. Schweppe, Röm. Privatrecht I. Bd. §. 191 (S. 442). Das kann jeder Rechtslebrer für sich halten, wie er will. Dagegen ist es freilich eine sehr wesemliche Abänderung des gemeinen Rechts, wenn das A. L. R. Thl. l. Tit. 9. §. 221 festsetzt: „Früchte einer Sache sind gleich bei ihrem Entstehen das Eigenthum desjenigen, welcher das Nutzungs- recht der Sache hat." und Thl. I. Tit. 9. §. 275: „Das Eigenthum des Saamens oder der Pflanzen, womit fremder Grund und Boden' bestellt worden- fällt, sobald «rsterer ausgesäet und letztere.Wurzeln getrieben haben, demjenigen anheim, welchem das . Nutzungsrecht des Bodens zukommt." Hiermit ist der Grundsatz deS röm. Rechts, daß Zeder, welcher sein Recht auf die- Früchte vom Eigen- thümer herleitet, erst durch Pereeption erwirbt, zerstört. Nach röm. Recht liegt in dem Vertrage die Erlaub, niß, Besitz zu ergreifen; die Apprehensio» ist die Tra- dition. v. Savigny §. 22 a.

463

Weil nun nach dem A. L. R. ferner (Thl. I. Tit. 2. §. 108) Alles das, was einem Andern als dem Ei- genthümer der Hauptsache gehört, die Eigenschaft eines Pertinenzstückes nicht hat, so haben wir Früchte, welche nicht einmal gesetzlich als Zubehör der Hauptsache gel- ten. Wenn A. Eigenthümer eines Grundstückes, B. Nießbraucher und C- der wirkliche Besitzer ist, so stellt sich nach allgem. Landrecht das merkwürdige Resultat heraus, daß die Früchte nicht Zubehör des Grundstücks sind, daß der Eigenthümer des Grundstücks nicht Ei- genthümer der Früchte und daß der Eigenthümer der Früchte weder Eigenthümer, noch Besitzer des Grund- stücks, ja nicht einmal Besitzer der Früchte ist. Diese Theorie, welche gewiß nicht das Verdienst hat, die Lehre des gemeinen Rechts zu vereinfachen, ent- scheidet über die vorliegende Frage nicht das Mindeste, wie schon durch das obige Beispiel klar wird. Gerade das ist die Frage: ob an der mit dem Grundstücke ver- bundenen Frucht, ein abgesonderter Besitz dergestalt stattfindet, daß Jemand, welcher nicht einmal die De- tentio» des Grundstücks hat, doch Besitzer der Frucht sein kann? Um diese Frage zu verneinen, bedürfen wir keines besondern Gesetzes, wie auch Suarez auf die eingegangcnen monita kein solches für nöthig er- achtete und einfach bemerkte, daß bis zur Separation die Tradition nicht bewirkt sei. Wenn, es nach der Theorie des Landrechts auch zugegeben werden muß, daß der Pächter, welcher nur die Gewahrsam des Grundstücks hat, wirklicher vollständiger Besitzer der Frucht ist, so liegt hierin nicht gerade etwas Abnormes.

464

Auch nach gemeinem Rechte lassen sich ähnliche Verhält- nisse denken. Wenn Jemand z. B- einen fremden Wa- gen leiht und daran sein eigenes Rad legt, so ist ihm unbedenklich auch nach gemeinem Rechte der wirkliche Besitz seines Rades nicht verloren gegangen. Er hat ja den ganzen Wagen in seiner Gewahrsam, kann also augenblicklich über daS Rad verfügen und jeden Dritten davon ausschließen. Daß aber ohne Absonderung der Fruchte eine Tradition nicht ausführbar ist, ergiebt, obwohl es hierüber, wie gesagt, gar keiner besonder» Vorschrift bedarf, das A. L. R. Thl. I. Tit. 2. §. 45, wo es heißt: „Auch bewegliche natürliche Zuwüchse einer Sache sind nur so lange, als sie davon noch nicht, ver- möge des gewöhnlichen Nutzungsrechts, abgeson- dert werden, für ein Zubehör derselben anzusehcn." Also die Früchte bleiben bis zur Separation Zu- behör; das sagt das Gesetz mit den bündigsten Worten. Nach der Ansicht von Bornemann könnte aber auch ohne Separation tradirt werden und hiermit nach Thl. I. Tit. 2. §. 198 die Pertinenzr Eigenschaft zu Grunde gehen. Bornemann will ferner seine Theorie in den Vor- schriften des A. ?. R. über den Verkauf künftiger Sa, chen bestätigt finden. Die von ihm allegirten Gesetze beweisen aber ganz bestimmt das Gegentheil von dem, waS darin hat ge, funden werden sollen. Es sagt Thl, I. Tit. 11» §. 582:.

465

„In so fern eine noch künftige Sache, die aber doch nach dem natürlichen und gewöhnlichen Laufe der Dinge erwartet werden kann, ohne Bestimmung von Zahl, Maaß oder Gewicht, in Pansch und Bogen bedungen wird, gehört dieser Kauf zu den gewagten Geschäften." §. 485, „Sobald die gehoffte Sache zur Wirk, lickkcit gelangt, ist der Verkäufer zur Ueber, gäbe verpflichtet." §. 586. „Die Uebergabe ist für geschehen zu ach, teil, sobald die Sache, von welcher der Vor« thcil gehofft wird, von dem Käufer in. seine Gewahrsam oder Obhut genommen." Zunächst muß daran erinnert werden, daß hier von einem gewagten Geschäfte die Rede ist, wobei nach §. 584 Gefahr und Vortheil allein den Käufer trifft, und das nach §. 587 für nicht geschlossen zu erachten, wenn die gehoffte Sache gar nicht zur Wirklichkeit ge- kommen. Ter Natur dieses Geschäfts ist es entgegen, wenn der Verkäufer auch noch .die Gefahr der zur Wirklichkeit gelangten Sache forttragen soll. Dieser Betrachtung verdanken die §§. 585, 586 ihre Ent, stehung. Eine für ein solches Geschäft gegebene Vor, schrift läßt sich nicht ausdehncn. Diese Bemerkung würde unsers Erachtens vollkommen zureichen, die An, Wendung dieser ganz singulären Bestimmung für einen Fall, wofür sie nicht geglbcn ist, abzulehnen. Allein, betrachtet man den Inhalt des §. 586 noch näher, so wird es rinleuchten, daß auch hier ohne Gewahrsam oder Herrschaft über die Hauptsache keine Tradition der

466

Zuwüchse vor sich gehen kann. Die Uebergabe soll nämlich als geschehen erachtet werden, wenn der Käu- fer die Sache, von welcher der Dortheil gehofft wird, in seine Gewahrsam oder Obhut genommen. Also hat Jemand km Jahre 1840 die sämmtlichen Früchte ver- kauft, welche sein Baumgarten im Jahre 1841 Hervor- bringen wird, und er übergiebt dem Ankäufer im Som- mer 1841 die Obhut des Gartens, indem er ihm z. B. den Schlüssel einhändigt, so sind mit diesem Akte die Früchte tradirt. Die Früchte sind aber nicht tra- dirt, wenn ohne das Anvertrauen des Obstgartens in die Obsorge des Ankäufers der Verkäufer ihn in den Gar- ten führt, ihm die Aepfel auf den Bäumen vorzeigt und ihm erklärt, daß er sie zur Zeit der Reife abneh- men möge. Oder: Ein Gutsbesitzer verkauft die Schaf- wolle seiner Heerden im künftigen Jahre für 1000 Tha- ler in Pausch und Bogen und setzt dabei fest, daß der Ankäufer im Sommer die Schur selbst besorgen soll. Im Sommer übergiebt er dem Verkäufer die Schafe, um sie zu waschen und zu scheeren. Hiermit ist nach obigem Gesetze die Tradition bewirkt. Sic ist aber nicht bewirkt, wenn der Verkäufer dem Ankäufer im Sommer die Heerde, wovon er die Wolle erhalten soll, blos vorzeigk und ihm erklärt, daß die Wolle ihm ge- höre und er die Schafe zur Zeit der Schur scheeren möge. Durch diesen Akt ist nichts geschehen, denn der Ankäufer ist dadurch weder in den Besitz der Wolle, noch in die Gewahrsam der Schafe gekommen. Diese Beispiele, welche sich sehr leicht noch häufen lassen, mö- gen genügen. Sie zeigen, daß der Gesetzgeber auch

497

Hier auf das Bestimmteste verlangt, daß dem Verkäufer die Gewahrsam oder Aufsicht über die Hauptsache übergeben sein müsse. Diese Vorschriften,' welche nach ihrer Stellung ohne» hin als Singularitäten erscheinen, sind also weit entfernt, die Annahme zu unterstützen, daß durch das bloße Vorzei- gen einer nicht feparirten Frucht an Ort und Stelle die Tradition bewirkt sei. Tie oben referirte Ansicht von Suarez wird also durch die Vorschriften deS A. L. R. überall auf das Beste unterstützt. IV. Lsusa debendi: Schuldbekenntnisse über Verbindlichkeiten, die ans zwei« seitigen Rechtsgeschäften entspringen. Es ist gewöhnlich, daß Personen, welche in länger,» Verkehr mit einander gestanden, sich über ihre gegenseiti- gen Forderungen berechnen, und daß über das Resultat dieser Berechnung Schuldscheine ausgestellt werden. Daß nun solche Schuldscheine kein Klagerecht gewähren, wenn die Causa obligationis nicht darin ausgedrückt worden, ist bekannt» Es gehen aber Gerichtshöfe weiter, und es ckommt vor, daß Klagen aus einem Schuldscheine, wel- cher den Ursprung der Schuld vollständig enthält, sogar per decretum zurückgewiesrn werden, weil nicht aus dem Schuldscheine, sondern nur aus den einzelnen Ge- schäften, woraus die Schuld entsprungen, geklagt werden müsse. Die Richtigkeit dieser Ansicht soll hier bei der Wich, tigkeit, welche sie für das praktische Leben hat, geprüft werden.

468

Die Sache ist keineswegs ganz ohne Bedenken, da daS A- L. R. das gemeinrechtliche Oonxtilutum debiti proprii, welches recht eigentlich das Rechtsgeschäft ist, wornach solche Urkunden beurtheilt werden müssen, nicht ausdrücklich ausgenommen hat, (vergl. Schweppe, Röm» Privatrecht §. 507) und dasselbe auch im Thl. I. Tit. 5. §. 185 seqq. von den Anerkenntnissen nur als einem Verstarkungsmittcl der Vertrüge handelt, und hier Be- stimmungen aukstellt, welche sich nur auf einzelne Rechts- verhältnisse beziehen, ohne für unsere Frage etwas We- sentliches beizutrageu- Dieser Umstand und einige nicht richtig aufgefaßte Bestimmungen unscrs Gesetzbuches sind Veranlassung geworden, daß die Praxis häufig die Klagen aus dergleichen Schuldscheinen zurückgcwiescn hat. Es heißt nämlich im A. L. R. Thl. I. Tit. 11. §. 866: „Jede rückständige Zahlung muß nach der Natur des Geschäfts, aus welchem die Verbindlichkeit dazu ent- standen ist, beurtheilt werden." §. 867: „Es ändert also die Natur des ursprünglichen Ge, schäfts, aus welchem die Zahlungs-Verbindlichkeit entstanden ist, noch nicht, wenn gleich über die schul- dige Summe ein Schuldschein, als über ein Tarlehn, ausgestellt worden." Das will aber nichts weiter sagen, als: die Aus- stellung der.Schnldurkunde bewirkt keine Novation. Ganz so heißt es im 9. Abschn. I. 16: „Von Aufhebung der Rechte und Verbindlichkeiten durch Um- schaffung" §. 452:

469

„Durch die bloße Ausstellung neuer Urkunden über eine schon vorhandene Schuld wird in der Natur derselben nichts geändert." Die Stelle sagt also mit denselben Worten das, was die obigen §§. verordnen, und sie steht gerade dort, wo von der Umschassung (Novation) gehandelt wird. Nun aber bedarf es keiner großen Ausführung, daß cS zwei sehr verschiedene Tinge sind, zu sagen: die Schuld, urkunde begründet keine Novation, und: es kann dar- aus keine Klage begründet werden. Anch das Con- stitutum debiti proprii begründet nach gemeinem Rechte keine Novation, ist aber ein besonderes Rechts- geschäft, woraus eine Klage stattfindet. Lhibaut, System §. 938. Ja, selbst der Vergleich begründet nach A. L. R. keine Novation, wie bei einer Vergleichung von A. L. R. Thl. I. Tit. 16. §§. 469, 471, 472 mit A. L. R. Thl. 1. Tit. 16. §§. 445, 449 Niemand mit irgend einem Grunde bestreiten kann. Wem würde es nun aber wohl in den Sinn kommen, dem Vergleiche um deswillen die Klagbarkeit zir bestreiten, weil er keine Novation enthalte? Nach der Ansicht vieler Praktiker soll eine Schuld, urkunde über eine aus einem Bilateralvertrage entstan- dene Verbindlichkeit fast zu nichts Anderm, als zu ei« nem Beweismittel nützlich sein; es soll darin keine causa obligationis liegen! Nun kann man aber doch fra- gen: welches Gesetz spricht denn diesem Vertrage die Klagbarkeit ab? Da bei uns der Regel nach alle Ver- träge Klagbarkeit haben, warum soll die Vertrags-

470

mäßige Feststellung einer Schuld aus einem andern Ge, schäfte ohne Wirkung sein? Aus der Klagbarkeit aller Verträge nach heutigem Rechte leiten die Lehrer des gemeinen Rechts ab, daß jetzt, gegen die Bestimmung der römischen Gesetze, kein Constitutum debiti proprii, sogar das Versprechen auf die Erfüllung einer durch das Gesetz vernichteten Verbindlichkeit klagbar sei! Thibaut, System §. 9384 Tas A. L. R. hat aber rücksichtlich der Klagbar- keit aller Verträge, einige hierher nicht gehörige Sin- gularitäten abgerechnet, nichts Anderes, als das ge- meine Recht festgestellt, und also muß auch derselbe Schluß erlaubt sein. Glücklicherweise läßt sich auch aus dem A. L. R. mit aller Bestimmtheit Nachweisen, daß der Gesetzgeber, weit entfernt, solchen Verträgen die Klagbarkeit zu entziehen, sie überall vorausgesetzt hat. Zunächst sagt das A. L. R. in der Lehre von der Ver- jährung Thl- I. Tit. 9. §. SOI: „Ist die Verjährung bereits vollendet, so hebt ein Anerkenntniß deS verloschenen Rechts die Wirkung derselben nur in so fern auf, als aus diesem Anerkenntnisse nach denGesetzen ein neuer Rechtsgrund entsteht." Aus einem vertragsmäßigen Anerkenntniß kann also selbst in Bezug auf eine durch Verjährung erloschene Forderung „ein neuer Rechtsgrund" nach den Gesetzen entstehen. Wann ein solcher neuer Rechtsgrund aus einem Anerkenntniffe entsteht, ist hier so wenig, wie an einer andern Stelle, gesagt; denn

Haß die im A. L R, Thl. I. Zit. 5. §. 185 folg., aufgestellten Fälle sich auf den §. 564 eit. gar nicht beziehen lassen, darf nicht erinnert werden, da eine Obligation, welche erst durch das Anerkenntniß Wirk- samkeit erlangt, nicht schon durch Verjährung erloschen sein kann. Das A. L. R. hat also ganz gewiß nur auf die allgemeinen Grundsätze von der Klagbarkeit der Verträge verwiesen. So würde z. B. ein mündliches Anerkenntniß einer durch Verjährung erloschenen For- derung von mehr als 50 Thlrn. -allerdings keine Wir- kung haben können. Auch wird ferner zu behaupten sein, daß eine durch Schenknngsakt begründete Forde, rung nur durch Anerkenntniß in der Form wieder her, gestellt werden muß, worin die Verbindlichkeit nur ur, sprünglich begründet werden konnte. Kurz, jedes ver- tragsmäßige Anerkenntniß einer Schuld ist nach allge, meinen Rcchtsregeln als klagbar anzusehen, wenn der Anerkennende an sich und in Bezug auf den fraglichen Gegenstand zu handeln fähig und eben so die gehörige Form beobachtet ist. Alsdann stellt auch das Aner- kenntniß jedesmal eine durch Verjährung erloschene Der, Kindlichkeit wieder her. Wem cs wünschenswerth ist, für diese Ansicht -auch eine Bestätigung in den Mate- rialien zu finden, für den ist gesorgt. Nach Simons Materialien S. 667 wollte Heiden reich bei nicht vollendeter Verjährung dem Anerkenntnisse die Wirkung der Unterbrechung beilegen, Suarez aber das Gegen, theil annehmen, „weil die Agnitkon ein neuer Rechtsgrund sei." Hieraus entstand der Beschluß: viir. 31

472

„daß nach vollendeter Verjährung die Verbindlichkeit per agnitionem erneuert werde." So ist non der §. 564 entstanden. Diejenigen Praktiker, welche in dem Anerkenntnisse keine causa obligationis finden wollen, werden Mühe Haken, dieselbe mit obiger Bestimmung des A. L. R. in Einklang zu bringen. Eben so wenig wird dies mit rinderen Gesetzstellen gelingen. In §. 720. Tbl. I. Tit. 11 wird verordnet: „Ist das Schuldinstrument über den bedungenen Kauf- preis gegebener Maaren ausgestellt, so besteht zwar das Geschäft als ein Kaufvertrag nach den unter §. 861 folg vorgrschriebenen Grundsätzen rc." §. 725: „Sind thcils Maaren krcditirt, kheils baares Geld gegeben, über beides zusammen aber nur rin Schuld- instrument ansgestellt, und darin nicht bestimmt wor- den, wie viel in Gelde und wie viel in Maaren ge- geben sei, so gilt die Vermnthuiig, daß bei dem gan- zen Geschäfte eine wuchcrliche Absicht zum Grunde liege." Würde der Gläubiger, trotz einer solchen Schuld- urkunde, über den bedungenen Kaufpreis von Maaren dennoch verpflichtet sein, bei Anstellung der Klage jeden einzelnen Waarenhandcl anzugeben, wozu dann diese letzte Bestimmung? Was der Schuldschein verschleiert, würde die Klage wieder an's Licht bringen« Im 9. Abschnitt Thl. 11. Tit. 8. handelt das A. L R. von HandclSbillets und Assignatione«. Ter §. 1259 defiuirt die Handelsbillcts so:

473

„Schuldscheine, welche ein Kaufmann über den Be- trag der auf Zeit erkauften Waarcn auöstrllt, wer- den Handelsbillets genannt." In einem solchen Handelsbillet muß nach §. 1254 die Summe der Schuld und die Zeit der Zahlung ent- halten, alsdann soll es aber nach §. 1256. hin- reichend sein, wenn der Waarenvcrkauf, woraus die Schuld entstanden ist, nur allgemein darin bemerkt wor- den. Also hier sind offenbar solche Schuldbekenntnisse klagbar. Das ist keine Singularität des Handelsrechts. Tie Singularitäten, die hier stattfinden, enthalte» die §§. 1256, 1257, nämlich eine privilcgirte Prozeßart und Vorrecht im Konkurse; diese Vorrechte sollen ccs- sircn, wenn die Summe der Schulo oder die Zeit der Bezahlung nicht gehörig bestimmt, oder die Forderung nicht unmittelbar aus einem Waarenvcrkehr entstanden ist, vielmehr soll nach §. 1259 „das Instrument als- dann als ein gewöhnlicher Schuldschein be- trachtet werden." Wenn man diese Bcstimuiungcn im Zusammenhänge liest, sv kann nichts klarer sein, als daß einem die Erfordernisse des §. 1250 nicht enthaltenen Schuld- scheine nur der Exekutiv - Prozeß und das Vorrecht der Wechsel, aber kcincswegcs die Klagbarkeit abgesprochen, vielmehr als unzweifelhaft vorausgesetzt ist. Nach dieser Ausführung verhält sich die Sache so: 1. Durch die Ausstellung einer Schuldurkunde über eine schon vorhandene Schuld tritt keine Novation rin, und cs bleibt also die ursprüngliche Schuld bestehe».

31 *

474

2. Wer eine solche Schuldurkunde in Händen hat. klagt also allerdings noch aus dem ursprünglichen seiner Forderung zu Grunde liegenden Geschäfte, und es versteht sich, daß er sich alle jene Ein- reden aus jenem Geschäfte gefallen lassen muß, welche dem Schuldner ursprünglich zustande« und welche nicht nach den Bestimmungen der Gesetze etwa durch das spätere Ancrkcnntniß als beseitigt zu betrachten sind. A. L. N. Thl. I. Tit. 5. §. 185 folg. 3. Tie Ausstellung einer Schuldnrkunde und deren Annahme ist aber eine vertragsmäßige Feststellung der Schuld, und hierin liegt eine neue, der alten Obligation hinzutretende Verbindlichkeit. Da jeder Schuldschein die Vermnrbung für die Richtig- keit alles dessen, was darin enthalten ist, begründet (A. L. R. Thl. 1. Tit. 11. §. 732), so reicht es vollkommen hin, daß der Gläubiger sich auf diese Schuld- urkunde beruft, uw seine Ansprüche ans dem ursprüng- lichen Geschäfte zu fundiren. V. Kann ein Kläger, welcher dem Prozesse entsagt und dieselbe Klage von Neuem, wieder erhebt, alles in dem Prozesse Versäumte wieder gut machen, und be- ziehen sich die Rechte, welche der Ver, klagte in dem ersten Prozesse erlangt, nur auf jenen ersten Prozeß, so, daß sie Mit der Entsagung erlöschen. Es ist, als wenn uns die strengen Präjudizien der Verordnung vom 1. Juni 1833 noch nicht recht zu-

— 475 — sagen wollten, wenigstens hat sich die Praxis ein Aus-- kunftsmittel geschaffen, was für den Klager jeden Nach- theil einer Dersäumniß wieder aufhebt. Wenn nämlich der Prozeß in eine ungünstige Lage gekommen ist, so entsagt der Kläger dem Prozesse, stellt nach einigen Wochen genau dieselbe Klage wieder an und macht sich die Erfahrungen des unglücklich geführten ersten Rechts- streits zu Nutzen. Für. den nachlässigen und ungeschick- ten Kläger ist also die Verordnung vom 1. Juni 1833 ziemlich unschädlich geworden. Ja, wir haben mehrfach gesehen, daß, wenn der Verklagte einen vom Kläger dcferirtcn Eid anszuschwören im Begriffe war, die Klage ziirückgenominen wurde und bald eine neue Klage mit anderen Beweismitteln erschien, als - wenn nichts vorgefallen wäre.- Thatsache ist, daß sich diese Praxis einer bedeutenden Anerkennung in d-n Gerichtshöfen er- freut. Noch jüngst hat ein sehr ausgezeichneter höherer Gerichtshof ausgesprochen: „Es eristire keine Vorschrift, welche es verbiete, eine Klage zurückznnchmen und eine bessere, durch Beweis- mittel unterstützte, anzustellen. Tie Rechte- welche eine Parthek dadurch erworben, daß ihr Gegner etwas versäumt habe, beziehen sich auf denselben Prozeß." Wenn sich die Sache wirklich so nach der A. G. O. verhält, so ist' eine der hauptsächlichsten Grundlagen je- der Prozeßgcsetzgebung, die Rechtsgleichheit der streiten- den Theile, aufgehoben 4). Der Kläger kann die streng-

V Dergl. Gvnnner's Handbuch I, Bd. XXlll.

476

sten Kontumacial - Präjudizien für sich dadurch unschäd- lich machen, daß er der Klage mit Aufopferung eini- ger Thaler Kosten entsagt; der Verklagte muß durch Versäumnisse seine Rechte verlieren. Man kann aber die obige Deduktion sehr wohl umkehren und sagen: Es giebt kein Gesetz, welches dem Kläger das Recht verleibt, seinem Gegner diejenigen Rechte, welche er durch die Prozcßführnng errungen hat, willkührlich durch den Verzicht auf ein Erkenntniß wieder zu ent- ziehen." Natürlich reden wir nicht von dem Falle, wo der Kläger eine unrichtige Klage erhoben hat und jetzt eine neue bessere anstcltt; denn selbst die Abweisung mit einer unrichtigen Klage würde für die neue, aus einem andern Fundamente erhobene, kein Präjudiz erzeugen. Wir haben nur zu untersuchen, wie die Sache zu stehen kommt, wenn nach der Entsagung die frühere Klage er- neuert wird. Wir glauben nun mit aller Entschiedenheit behaupten zu können, daß der Kläger durch die Ent- sagung auf den Prozeß, und die Anstellung einer neuen Klage weder ein in dem frnhern Prozeß bereits gegen ihn zur Geltung gekommenes Präjudiz von sich abwenden, noch weniger einen acccptirtcn Eid rückgängig machen kann, daß er vielmehr bei der wiederholten Verfolgung desselben An- spruchs aus demselben Fundamente den früher» Prozeß in derselben Lage wieder aufnehmen muß. Nach der A. G. O. giebt es eine Entsagung, welche wegen ungehorsamen Ausbleibens präsumirt und eine solche, welche der Kläger ausdrücklich ausspricht.

— 477 — Bo» der erster» reden folgende Stellen A. G. O- Thl. h Zit. 9. §. 42,: „Wenn der Kläger in dem Instruktions-Termine sich gar nicht meldet und auch vorher nicht zu erkennen ge- geben hat, daß er die Sache fortsrtzrn «volle, so wird der ergangenen Verwarnung gemäß angenommen, daß er sich der Fortsetzung des Prozeßes begebe. Cs wird also durch eine Resolution aus das über sein Ausblei- ben aufgenommene Protokoll festgesetzt, daß er. dem Verklagten alle bisherigen Kosten erstatten und mit Reposition der Akten verfahren werden solle. Das der Verklagte zu thun habe, wenn ihm daran gele- gen ist, daß die Sache fortgesetzt nnd rechtlich ent- schieden werde, ist unter, Tit. XXXU. vorge- schrieben." A. G. O, Thl. I. Tit. 20 §. 19. „Wenn. . . ein Kläger in dem nach eingekommencr Antwort auf die Klage anberaumten Jnstruktions-Ter- min sich weder persönlich noch schriftlich meldet, noch vor dem Termine dessen Prorogation nachsucht, so ist dafür zu achten, daß er dein Prozesse entsage, und sind daher die Akten zu repoin'ren nnd in der Liste zu löschen." §. 20. „Wenn ein solcher Kläger sich nach der Zeit wieder meldet und die Sache fortsetzen will, so kommt es darauf an, ob dies innerhalb vier Wochen nach abgelaufenem Termin, unter Anführung wahrschein- licher Ursachen, warum er den Termin weder ab- warten, noch in Zeiten dessen Verlegung nachsuchen

478

können, oder ob eS später geschieht. Erstem Fall» wird die Sache- sofort reassumirt, ein neuer In- struktions-Termin' dazu anberaumt und der Kläger blos zum Ersätze der Kosten des vorigen- durch sein Ausbleiben fruchtlos gewordenen Termins angehalten. Letztem Falls aber, wenn sich der ausgebliebene Kläger später als vier Wochen nach dem Termine meldet, ist sein Reassumtionsgcsuch als ein neuer Prozeß anzusehen und zu behandeln." „Ein solcher Kläger muß daher, ehe ihm daS anderwcite Gehör verstattet wird, dem Gegner nicht nur alle bisherigen Kosten bezahlen, sondern es bleibt auch richterlichem Ermessen anheimgcstellt, in wie fern ihm zuvörderst noch eine Kaution wegen Fortsetzung der Sache abzufordern." Don der ausdrücklichen Entsagung spricht der fol- gende §.21: „Gleiche Bewandniß hat cs, wenn wahrend des Lau- fes eines Prozesses der Kläger demselben entsagt, ohne zugleich seiner Forderung sich zu begeben. Ist in beiden Fällen dem Verklagten daran gelegen, die Sache mit dem Kläger bald auszumachen und gegen die Wiederholung seiner Ansprüche künftig sicher zu stellen, so kann er denselben anhalten, den Prozeß fortzusetzen, oder ausdrücklich dem eingeklagtcn Ansprüche zu entsagen. Das weitere alsdann zu be- obachtende Verfahren wird in dem Titel vom Dif- famations- und Präklusionsprozeffe vorgeschrieben." Wir haben die Stellen wörtlich hierher gesetzt, weil

479

nur eine ganz genaue Betrachtung aller einzelnen Aus- drücke den Willen des Gesetzgebers klar machen wird. 1. Tie Bestimmungen sprechen nun von dem ■ Falle gar nicht, wenn der Kläger dem Prozesse entsagt, um eine neue bessere Klage anzustellen, sondern gerade umgekehrt davon, wenn er sich wieder mel- det, um die Sache fortzusetzen. Das soll ihm binnen vier Wochen ohne weitern Rechtsnach- theil gestattet werden, wenn ob contumaciam wegen seines Ausbleibens die Akten reponirt sind. Für einen solchen Kläger, der sich innerhalb vier Woche» meldet, bleiben, wie die Prozeßordnung an einer andern Stelle sagt (A. G. O. Thl. I. Tit. 7. §. 49) alle Wirkungen einer gehörig er- folgten Citation bestehen, also Prävention, Rechts- hängigkeit, mora, Litigiosität. Diese Vorthcile fallen aber nach derselben Stelle weg, wenn der Prozeß innerhalb der bestimmten Frist nicht wie- der ausgenommen wird. 2. Die A. G. O. sagt nicht, ein späteres Reassum- tionsgesuch solle als Klageanmeldung behan- delt, wie Grävell Comm. III. S. 275 meint, sondern es soll als ein neuer Prozeß angesehen werden. Es fallen deshalb nicht nur nach A.G.O- Thl. I» Tit. 7. §. 49 die Bortheile der frühem Citan'on weg, sondern es muß auch („daher") nach §. 20 I. c. ein solcher Kläger dem Gegner alle „bisherigen" Kosten erstatten. 3. Es mag nun eine ausdrückliche oder stillschwei- gende Entsagung vorliegen, so kann der Verklagte,

480

wie die A. G. O. an zwei Stellen sagt, den Kläger zwingen, die Sache mit chm zu Ende z» führen. Es ist nun wohl zu merken, wie sich die A. G. O. auSdrückt; der Verklagte, fo sagt sie, könne im Wege des Provokation-- und Diffama- tionsprozesses den Kläger ««halten, „den Prozeß fortzu setzen," diese Worte sprechen von selbst. 7. Es wäre doch auch in der That unbegreiflich, daß eine Wiederaufnahme des Prozesses innerhalb vier Wochen in dem Standpunkte der streitenden Theile keine Aenderung Hervorbringen, eine verspätete aber für die morose Parthei den Vortheil zu Wege bringen lost, daß sie von allen Versäum- nissen frei werde, daß sic an eine Eides-Dela- tion nach der Acceptation nun nicht mehr gebunden ist. In der That sind nur diejenigen Praktiker konsequent, die wirklich bis dahin die Wirkung der Entsagung ausdehnen. Denn wenn alle Kontu- macial-Präjudize nur für „denselben Prozeß", nickst überhaupt auf den ganzen Rechtsstreit sich beziehen, so muß dies auch von einem acceptirten Eide gelten. Hiernach sind wir der Meinung, daß die Praris nicht nur gegen die höchsten Prozeß-Prinzipien verstößt, wenn sie der Entsagung die Eingangs angedeutete Wir- kung beilegt, sondern auch, daß die A. G. O. von die- ser unrichtigen Auffassung keine Schuld trägt.

Die Bestimmung des A. L. R. §. 79. Tit. 23. Theil I. findet keine Anwendung auf Wegegerechtigkeiten, welche durch Verjährung erworben sind : Rechtsfall mitgetheilt vom Herrn Ober-Landesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund

481

XXXII. Die Bestimmung des A. L. R. §. 79. Tit. 22. Thl. 1. findet keine Anwendung auf Wege« gerechligkeiten, welche durch Verjährung erworben sind. R e ch t s f a l l. Mitgetheilt vom Herrn OberlandeSgerichtS-Assessor Pape zu Dortmund.

IDaS römische Recht unterscheidet bekanntlich eine drei- fache Art der Landwege: iter, actus, via — L. 1. pr. D. de servitut. praed. rust. 8. 3. Ue6er den Unterschied sprechen sich die Gesetze km Ganzen bestimmt aus. L. 1 7. 12. I. c. und an anderen Stellen. Rücksichtlich der Breite findet sich bei der servitus viae die Bestimmung L, 8. I. c. „viae latitudo ex lege duodecim tabularum in porrectum octo pedes habet; in anfractum id est, ubi flexum est sedecem“. jedoch ist dem Uebereinkommen anheim, gestellt, etwas Anderes hierüber festzustellen, L. 23. pr, 1, c. Bei den anderen Wegegerechtigkeiten entscheidet

482

hierüber entweder Gewohnheit, oder Privatvereinbarung, oder richterliche Bestimmung. L. 13, §. 2. I. c. Ist jene Bestimmung rücksichtlich der Breite des Weges bei der servitus viae auch dann zur Anwendung zu brin- geu, wenn die Servitut durch Verjährung begründet? Diese Frage glauben wir verneinen zu müssen. Tie Verjährung begründet überhaupt kein größeres Recht, als worauf der Best«; ging — tantum praescriptum, quantum possessum, Argt. L. 18. §. 4- D. de acquir. vel amitt. possess. 41. 2. SL,. 2. §. 6. D. pro empt. 41. 4. Daß von diesem allgemeinen Grund- sätze eine Ausnahme rücksichtlich des Umfangs der Wege- servituten, welche durch Verjährung begründet, statt* finden solle, ist nirgend ausdrücklich gesagt, 'auch liegt weder in den allegirtcn gesetzlichen Bcstiilimungen, noch überhaupt ein Grund zu einer solchen Annahme vor. Es streitet auch eine solche Annahme offenbar gegen die Absicht des Erwerbenden. So wie es nämlich bei Be- gründung einer Wege»Servitut durch Willenserklärung auf die Absicht dessen, der sich eine Servitut einräumen läßt, ankommt, und darnach zu bestimmen, ob z. B. via oder actus als eingeräumt zu erachten, so ist auch bei einer durch Verjährung begründeten Servitut dar- auf Rücksicht zu nehmen, und sie geht nur dahin, ein Recht zu erwerben, so weit es ausgeübt. Da diese Absicht aber mit Bestimmtheit erkennbar, wenn rechts- verjährte Zeit hindurch ein Recht so und nicht anders ausgeübt, so folgt, daß nur der Theil erworben sein kann, welcher wirklich ausgeübt ist, und daher jene Bestimmung über die Breite der servitus vise da.

— 483 - wo solche durch Verjährung begründet, nicht Anwen- dung findet. Im Wesentlichen finden fich die Grundsätze des rö- mischen Rechts rücksichtlich der Wegeservituten im Preu- ßischen Allg. Landrechte wieder. Auch dieses bestimmt in Ermangelung getroffener Verabredungen oder in Pro- vinzialgesetzcn enthaltener Bestimmungen im §. 78 und 79 Tit. 22. Thl. I. die Breite für Kuß- und Fahr, wege. Bringt man hiermit die Bestimmungen §. 27 und 28 in Verbindung, so scheint cs unzweifelhaft, daß jene erstcre Vorschrift, wie die oben angeführte des rö- mischen Rechts, nur da zur Anwendung zu bringen, wo die Wegegerechtigkeit nicht durch Verjährung erworben. Dennoch ist jüngst das Eegenthcil in judicando, in dem nachfolgenden Rechtsfalle ausgesprochen: Zu dem Hofe eines Jungfernplesstr führt ein Fahr- weg, von beiden Seiten durch eine lebendige Hecke ein- geschloffen. Diese Hecke war von einem Nöppler ange- legt worden. Gegen dessen Successor klagte Jungfern- plesser und verlangte, indem er behauptete, daß er seff rechtsverjährtcr Zeit im Besstze des Weges sich befun- den, die unentgeltliche Abtretung des zur Verbreitung des Weges erforderlichen Grundes und Bodens in dem §. 79. Tit. 22. Thl. l. A. L. R. bestimmten Um- fange. Der Verklagte bestritt dem Kläger die Benutzung des Weges in der jetzigen Beschaffenheit nicht, hielt sich aber zur Abtretung von Grund und Boden zur Erwei- terung des Weges nicht verpflichtet und bezog sich auf die Bestimmungen §. 666. Tit. 9. und §, 28. Tit. 22- Thl. I. A. L. R.

484

DaS Land« und Stadtgericht zu Dortmund erkannte auf Verbreitung des Weges auf 8 Fuß in der geraden Linie und 12 Fuß in der Biegung, wobei dasselbe an- nahm, daß das dem Kläger zustehende Recht zum Fah- ren nicht als ein erst durch Verführung erworbenes Recht zu betrachten und daher der Grundsatz: „Tan- tum praescriptum, quantum possessum“, nicht Anwendung finde. Verklagter appellirte, das Obcrlandcsgericht zu Hamm bestätigte jedoch das erste Erkenntniß. Es wurde in den Entschcidungsgründe» angenommen, daß Kläger den Weg seit rechtsvcrjährtcr Zeit gebraucht und somit die Wegeservitut durch Verjährung erworben, und beim Mangel einer nähern Bestimmung über die Ausdehnung derselben die im §.79 für Wege zum Fahren gesetzlich bestimmte Breite zugestanden werden müsse. Gegen dieses Erkenntniß legte Verklagter die Nichtig- keitsbeschwerde ein. Das Geheime Obertribunal vernich- tete durch das Urtheil vom 13. Mai 1842 das Erkennt- niß zweiter Instanz und änderte das erste dahin ab, daß Verklagter auf Grund der vom Kläger behaupteten Wege- Servitut nicht für verbunden zu erachten, zur Verbreitung des Weges auf 8 Fuß in der geraden Linie und auf 12 Fuß in der Biegung den erforderlichen Grund und Boden von seinen augränzendcn Ländereien ohne Vergütung herzugeben, und zwar aus folgenden Gründen. Der Implorant behauptet, daß der Grundsatz deS § 28, Tit. 22. Thl. 1. A. L. R , daß Erundgerechtigkek-

485

ten, die durch Verjährung erworben worden, sich nur so weit erstrecken, als der Besitz während de§> Laufs der Der« jährung gegangen ist, vom Appellationsrichter verletzt und die Vorschrift des § 79 a. a. O. lautend: „Auf Wege zum Fahren ist eine Breite von 8 Fuß in der geraden Linie und von 12 Fuß in der Biegung zu rechnen." auf einen dafür nicht bestimmten Fall in Anwendung ge- bracht worden sei. Beide Beschwerden sind gegründet. Der Appellationsn'chter nimmt als feststehend an, daß Klä- ger den von der Nöppler-Straße zu seiner Kötterei führen- den, von den anliegenden Grundstücken des Verklagten- durch lebendige Hecken getrennten Weg, seit rechtsverjähr tcr Zeit gebraucht und auf solche Weise die behauptete Wege - Servitut durch Verjährung erworben, dieser Weg über nicht die im § 79 Tit. 22. Thl. I. A. L. R. vor- geschriebcne Breite von 8 Fuß in der geraden Linie und von •12 Fuß in der Biegung habe. Er hält auf Grund dieses Gesetzes den Kläger als Servitutsberechtigten für befugt, die Verbreitung des fraglichen Weges bis auf 8 und resp. 12 Fuß zu verlangen, wiewohl eine Schmälerung des Weges durch die Heckenfrechtnng von ihm nicht behauptet •worden, und den Verklagten für verpflichtet, den dazu erforderlichen Grund und Boden von seinen angränzendcn Grundstücken ohne Vergüiung herzugeben, weil es vorlie, gend, über die Ausdehnung der dem Kläger zustehenden Servitut an einer nähern Bestimmung ermangele. Der §. 79 a. a. O. setzt aber, wie aus den vorhergehenden $§. 77 u. 78 klar hervorgcht, den Fall voraus, daß Jemand durch Willenserklärung eine Wegegerechtigkeit ein-

486

geräumt, der Umfang dieser Gerechtigkeit aber nicht Le» stimmt worden sei, und gestattet dem Servitutsberechtigten auch keineswegs/wenn das dienende Grundstück selbst die im §.79 vorgeschriebene Breite nicht Hat> die Servitut über die Gränzen dieses Grundstücks hinaus auszuüben. Bei Wegegerechtigkeiten, welche durch Verjährung -er- worben sind, wird dagegen nach §. 28 a. a. O., der Um- fang des Rechts lediglich durch den während der Verjäh» rungsfrist wirklich ausgeübtcn Besitz bestimmt, und da, nach dem vom Richter festgestellten Sachverhältniffe, der Besitz des Klägers sich nicht auf die von dem fraglichen Wege durch lebendige Hecken getrennten Grundstücke er- streckt hat, so konnte dem Verklagte» auch nicht die Ver- pflichtung aufgelegt werden, zur Ausübung der dem Klä, ger zustehenden Servitut einen Thcil dieser Grundstücke herzugcben. Das angefochtene Erkenntniß mußte daher, wegen Verletzung und unrichtiger Anwendung der §§. 28 und 78. Tit. 22. Tbl. 1. A. L. R. vernichtet werden. Die Entscheidung der Hauptsache betreffend, so ge- nügt es zum Nachweise der Aktiv-Legitimation, daß Klä- ger sich im Besitze der streitigen Wegegerechtigkeit befin- det, da der Verklagte das Eigenthum des fraglichen Weges weder behauptet noch nachgewiesen hat, der Klä- ger daher, ihm gegenüber, nach §. 180. Tit. 7. Thl. I. A. L. R. nicht verbunden ist, den Titel seines Besitzes anzngeben unb nachznweise». Auch die Einwendungen des Verklagten, daß Kläger mit dem Ansprüche auf Verbreitung des fraglichen We- ges bereits rechtskräftig abgewiesen worden, «nd daß die

487

Breite dieses Weges schon durch einen am 26. Okt. 1818 geschloffenen Vergleich festgesetzt sek, find nicht gegründet. Tenn in dem Dorprozesse handelte eS sich nicht um die Verpflichtung der Verklagten, den zur Ver- breitung des fraglichen Weges erforderlichen Grund und Boden unentgeltlich oder gegen Vergütung abzutreren, sondern um die davon ganz verschiedene, auf den §. 174 Tit. 8. Thl. I. A. L. R. gegründete Verbindlichkeit des Verklagten, die unmittelbar auf der Gränze stehenden lebendigen Hecken 1'/, Fuß von der Gränze abzurücken, und kn dem Vergleiche von 1818 ist, wie der Ver- klagte zugiebt, nur die Breite des Eingangs zu dem fraglichen Wege, aber nicht die Breite des Weges selbst festgesetzt. Auf der andern Seite wird aber auch das Verlangen des Klägers, den Verklagten zur unentgelt- lichen Abtretung des zur Verbreitung deS fraglichen We- ges erforderlichen Grund und Bodens für schuldig zu erkennen, durch die Gesetze nicht gerechtfertigt. Zur Begründung dieses Anspruchs hat sich Kläger lediglich auf den Besitz der von ihm behaupteten Wege- Servktüt berufen, und dieser Besitz hat sich nach , seiner eigenen Angabe nur auf den Gebrauch des zwffchen den Hecken des Verklagten belegrnen Weges erstr eckt. Wenn nun dieser Weg, wie die vernommenen Sachver- ständigen erklären, nicht die im §. 79 a. a. O« vorge- schriebene Breite hat, so folgt daraus nur, daß Kläger sein Recht nur in den durch den Umfang des dienen- den Grundstücks bestimmten Schranken ausüben darf; keineswegs giebt ihm aber das Gesetz ein Recht, seine Servitut über diese Schranken hinaus auszudehne», und vm. 32

488

eben so wenig liegt dem Verklagten, als Besitzer der angränzenden, mit der Servitut nicht belasteten Grund, stücke, gesetzlich die Verpflichtung ob, zum Dortheilc des 'Klägers, als Servitutberechtigten, sein Eigenthum an einem Theile dieser Grundstücke achzugeben, oder sich -eine Einschränkung seines Eigenthums gefallen zu lassen. Nur dann, wenn Kläger durch die von dem Verklag, ten angelegten Hecken in der Ausübung seiner Wege« ' gerechtigkeit wirklich beeinträchtigt worden wäre, würde »ihm deshalb eine Klage gegen den Verklagten zugcstan« ' den haben. Eine solche Beeinträchtigung hat nun Klä» '^ger zwar behauptet, zur Rechtfertigung dieser Dehaup« 'tunst aber nur den einzigen, nach dem Bemerkten, nicht haltbaren Grund angegeben, daß der fragliche Weg nicht die gesetzlich bestimmte Breite eines gewöhnlichen Fahr« und Treibweges habe. Üeber den eventuellen Antrag des Klägers, den Verklagten auf'Grund der §§.3, 4 Tit 22. Thl. I. A. L. R. zur Abtretung des zu der Erweiterung des "Weges erforderlichen Grundes und Bodens, gegen eine -billige' Vergütung schuldig zu erklären, ist in erster In« '-stanz noch nicht erkannt worden, und die Sache mußte, 'daher -zur Entscheidung hierüber -an -das Gericht erster ' Instanz zurückgewirscn und im Uebrigen, wie geschehen ^erkannt worden.

Recension RecensionPreußens gerichtliches Verfahren in Civil- und Kriminalsachen. Ein Auszug aus den darüber bestehenden Gesetzen, insbesondere aus der allgem. Gerichts-Ordnung, der allgem. Hyp. Ordnung, der Kriminal-Ordnung, dem Stempelgesetze u. s. w., nebst einer Einleitung, das Studium angehender praktischer Juristen und deren Laufbahn betreffend von Sommer

489

XXXIII. Preußens gerichtliches Verfahren Lu Civil- und Kriminalsachen. Ein Auszug aus den darüber bestehenden Gesetzen, insbeson- dere aus der allgemeinen Gerichtsordnung, der allgemeinen Dcposital-Ordnung, der allgemeinen Hyporheken-Ordnung, der Kri- minal-Ordnung, der Stempelgesetze u.s.w, nebst einer Einleitung, das Studium an- gehender praktischer Juristen und deren Laufbahn betreffend. Dritte, völlig um- gearbeitete und mit Rücksicht aus. die neueren und neuesten Bestimmungen er- gänzte und vermehrte Auflage. Köln am Rhein. Druck und Verlag von I. P. Bachem, Hofbuchbändler u. Buchdrucker. 1*42. gr. 8. g.634. Prcis2Thlr.22'/,Sgr. Recensio» von Sommer.

A,'eS Buch ist der stille, verschwiegene Freund, der die rheinischen Juristen, als sie 1827 ff. zu den alt* ländischen Gerichten wandern mußten, geleitete und Man- chen unter ihnm die verschiedene» Ordnungen, aus de, 32'

490

neu es entnommen, ja Mehreren selbst die Gerichts- ordnung ersetzte. Herr v. Ladenberg, Justitiar der Kölner Negierung, jetzt Direktor im Kultus,Ministerium, wurde als der Verfasser' ohne Widerspruch genannt. Das Buch erreicht seinen Zweck, es liefert Alles, was man von einem Auszug mit Recht erwartet. Zu einem Eingehen in das Einzelne bei einem solchen Werke bie, tet sich dem Rccensentrn natürlich keine Gelegenheit. Nach der zweiten 1833 erschienenen Auflage traten die mannichfachen Veränderungen in der Gesetzgebung rc. ein,' die das Mnhlersche Ministerium bewirkte; da- church ward der Verfasser oder der Verleger — wir wissen nicht, ob der Herr Verfasser nachher noch Zeit gefunden, sich um sein Werk zu kümmern — 1837 veranlaßt, einen Band Zusätze, Anmerkungen und Ab, änderungen, enthaltend die neueren Bestimmungen bis zum Schlüsse des Jahres 1836 herauszugeben. In die fetzige dritte Auflage sind diese und die spateren No, Vellen aber gehörigen Orts eingeschaltet. Eine ganz neue Durchdringung des Stoffes durcl, den Verfasser schekut indessen kaum sttattgefunden zu haben, sonst dürfte schwerlich der summarische Prozeß auf wenigen Seiten dem acht und zwanzigsten Titel der Gerichtsordnung Thl. I. (©,. 169 ff.) angehangen sein. Das Buch er, reicht immerhin seinen Zweck und wird Vielen, welche die Preußische Prozeß» rc. Gesetzgebung nicht gründlich auS den Quellen zu studiren veranlaßt sind, erfreulich bleiben. Druck und Papier sind gut.

Ueber den Umfang der Alimentationspflicht bei Vorhandenseyn vermögender Geschwister Mitgetheilt vom Hrn. Referendar Reinhard in Hamm

491

XXXIV. Ueber den Umfang dev Alimentations- pflicht beim Vorhandensein vermögender Geschwister.

„Iniquissimum qUis merito dixerit, patrem egere, cum filias sit in facultatibus“. Fr. 5. §. 13. D, de agnosc, et alend, liberis XXV, 3.

Mitgetheilt «»« Krn. Referendar Neinhard in Hamm.

viel mir bekannt, ist die Frage, ob nach den Am sichten des A. L. R. der Dater mehrerer Kinder befugt sei, von jedem derselben seine vollständige Alimenta, tion (nach Maaßgabe von dessen Vermögen) zu verlan« ge«, oder ob er seine sämmtlichen Kinder zusammen pro rata (d. h. pro viribus re! familiaris uniuscujusque) belangen müsse, noch niemals ge, nügend erörtert. Ich habe mich in Erwägung, daß der §. 63 deS A. L. R. Thl. II. Tit. 2. jene Verpflichtung wohl nur

492

in quali, der § 20 1, c. Thl. H. Tit. 3 dagegen diese in quanto bestimmen, Anfangs für die letztere Alternative entscheiden zu müssen geglaubt, und würden mich auch nicht die scheinbaren Gründe, daß 1. wohl jedes Kind verpflichtet sein müsse und zwar ex aequo st bono für die Eltern hinzugeben, was es nur irgend entbehre» könne, und 2. der §. 424 Thl. I Tit, 5 im Zweifel eine Cor« real-Verpflichtung annimmt (cf. zu u. Nr. 1. kr. 5. §. 2. D, h. t. „cum ex aequitate haec res dsscendat, carritateque sanguinis“) von jener Ansicht haben zurückbringen können. Die aequitas darf nämlich den Richter nicht bestimmen, fo lange ihm klare Gesetze vor Augen liege», und die Bestimmung des §. 424 kann ebenfalls nur in deren Ermangelung in Betracht kommen, da. nur in einem solchen Falle die Analogie (und ein Mehreres finde ich in der Bestimmung aus dem Titel von Verträgen nicht) maaßgebend und entscheidend sein kann. Was mich aber veranlaßt, von meiner anfänglichen Ansicht abzulassen, ist besonders eine nähere Betrachtung des §. 14 des A. L. R. Thl. II. Tit. 3: „Verwandte in auf- und absteigender Linke (heißt es daselbst) sind einander, nach den gegen die Eltern und Kinder im vorigen Titel enthaltenen nähe- ren Bestimmungen, zu ernähren verbunden (Tit. 2. §§. 251—254). Man hat also die nähere Bestimmung des §.63 des A. L. R. Thl. II. Tit. 3 nur km Titel 2 und nur dort (in den §§. 251 — 254) zu suchen, wofür

493

namrntlich auch das Wort „nähere" in §. 14 c!t spricht und darf mitbin nicht etwa erst in §. 20. Thl. U, Tit. 3 die nähere Bestimmung in quanto finden wol- len. Der dritte Abschnitt des dritten Titels des zwei- ten TheilS handelt eigentlich wohl nur von der Ver- bindlichkeit der Geschwister, und bin ich der Ansicht, daß die Verweisung auf die gesetzliche Erbfolge (§§. 17 und 1« des A. ?. R. Thl. II. Tit. 3) sich nur aus die nähere oder entferntere Verpflichtung der verschiedenen Grade der Verwandtschaft beziehe, keknesweges aber die Verpflichtung innerhalb dieser Grade auf dieselben Grund- sätze, welche bei der Erbfolge stattfinden, znrückftihren wolle. Ter §.14 cit. enthält eine Zurückweisung auf ein durch Angabe der näheren Bestimmungen be- reits andern Orts vollständig abgehandelteS Thema und die §§. 17 u 18 eod. bestimmen nur, daß die Ge- fchwister erst in subsidium <iy Ermangelung der Eltern oder Kinder, deren Verpflichtung früher fest-, gestellt worden) verpflichtet seien. Hiernach muß ich annehmen, : daß der Vater befugt sei, von jedem der^Kindev seine völlige Alimentation zu verlangen, so. weit des- sen Vermögen es zuläßt, ~ : indem nur die §§. 63, 251 u. 252 des A, S. R, Lhl. II. Tit. 2, welche von einer Verpflichtung pra rata nichts enthalten, vielmehr die Verbindlichkeit ei- nes jeden Descendenten und Ascendenten festsetzen, hier zur Anwendung kommen dürfen. EinS darf ich jedoch nicht unberührt lassen^ was besonders scheinbar auch gegen diese Ansicht stvgrfsthrL

494

werden könnte. Wenn nämlich, wie ich annehme, der j. 20 sich nicht auf die Kinder (ihren Eltern gegen- über) bezieht, wenn ferner aus §§ 64 u. 65 des A. L. R. Thl. II. Tit. 2 wohl gefolgert werden muß, daß er sich auch nicht füglich auf Eltern beziehen könne, indem die Verbindlichkeit des Vaters (der Mutter ge, genüber) eine überwiegende ist, und auch hier der §.14 «m. nicht außer Acht gelassen werden darf; wenn endlich nur noch Geschwister ersten Grades als Verwandte übrig sind, denen außer den Ascendente« und DeScen« deuten eine Alimentationspflicht auferlegt ist (§§. 15 u. 16 Thl. II. Tit. 3), so fragt man wohl mit Recht, wie der Gesetzgeber hier von gleich nahen Verwand, ten habe sprechen können, da überhaupt nur von der Verpflichtung der Geschwister ersten Grades die Rede sei, bei denen auch auf Vollbürtigkeit und Halb, büktigkekt und auf Abstammung aus einer Ehe zur rech« ten oder linken Hand nicht gesehen werde» solle (§. 16 cit.), Nimmt man überdies noch die kurz vorher« - gehenden Worte (§. 14): „Verwandte in auf, und ab, steigender Linie", in Erwägung, so möchte man um so eher geneigt sein, auch die As, und Descendente» un« ter die Bestimmung des §, 20 zu subsumiren. Der scheinbare innere Widerspruch in den Worten des §. 20 verschwindet aber alsbald, wenn man erwägt, daß §§. 15 u. 16 nur in quali diSponiren und hier bestimmen, daß nicht blos vollbürtige, sondern auch halbbürtige Geschwister und Geschwister aus einer Ehe zur linken Hand verpflichtet seien, daß dann der 8. 17 normirt, daß die Verbindlichkeit der vollbürtigen

495

Geschwister eine nähere, die der andern eine entferntere sei (man beachte hierfür die Worte: „Doch richtet sich überhaupt die Verbindlichkeit u. s. w." in §. 17), und daß endlich erst der §.20 über das Quantum sich verhalte, bis zu welchem die einzelnen Mitglieder eines Grades, kn so fern derselbe überhaupt verpflichtet sei, aufkommen sollen. Der Ausdruck „Verwandte" in §. 20 bezieht sich also auf alle Klassen von Ge, schwistern, welche in §.16 verzeichnet werden; die Verbindlichkeit der Klassen in qiiali ist verschieden, wie auch bei der Erbfolge die Halbgeschwister den vollbür, tkgen in Beziehung des Successionsrechtes nachstehen, die Verbindlichkeit innerhalb der Klassen aber ist eine ge, weinschaftliche und also eine ganz gleiche, wenn nicht die Verschiedenheit des Vermögens eine Verschiedenheit des contribuendi herbeiführt. Somit kann auch aus der Fassung des §. 20 eit. kein genügendes Be, denken gegen die Richtigkeit der aufgestellten Ansicht entnommen werden.

Recension RecensionBeiträge zum Preußischen Strafrechte Von J. D. H. Temme von Sommer

496

xxxv, Beiträge zum Preußischen Srrafrechte. Von I D. H. Temme. Berlin. Verlag von Rücker und Püchler. 1842. 8. S- X. 142. Preis 2 Thlr. 10 Sgr.

Recension

von Sommer.

ID’er als vorzüglicher Kriminalist bekannte Verfasser lie- fert hier fünf Abhandlungen über Fragen, welche fast alle mit dem jetzt vorliegenden Entwürfe des Straf, rechtes in Verbindung stehen und daher schon darum, übrigens aber auch sonst sehr anziehend sind. Das Ein- gehen der vom Verf. mit Bonserr herausgegebenen kriminalistischen Zeitung — aus Mangel an genügen- dem Stoff — hat die besondere Herausgabe dieser Ab» Handlungen veranlaßt. I. Zur Lehre von den so- genannten allgemeinen und besonderen Ge»

497

hülfen (Kann ein Dritter, der dem Gemein» fchuldner bei Verübung eines bctrüglichen Bankerotts Hülfe leistet, wegen Theilnahme an diesem Verb rech en bestraft werden?) Nebst Hindeutungcn auf den neuesten Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten (von 1840). Der Oberappellations» Senat des Kammergerkchts hatte den Gehülfe» eines Bankerottirers nur als Betrüger bestraft, weil nach §. 1452 nur derjenige das Banke- rottverbrechen begehen könne, welcher sein Vermögen verheimliche, um seine Gläubiger zu hintergehen, was also beim Gehülfen nicht denkbar sei, der hingegen, da er am Verbrechen, die Gläubiger wider ihr Wissen und Willen um das Ihrige zu bringen, Theil genommen, nach §. 1327 als Betrüger bestraft werden müsse. Temme ist nun anderer Meinung, entwickelt zu dem Ende die ganze konfuse gemeinrechtliche Lehre von den allgemeinen und besonderen Gehülfen, so wie die land- rechtliche Theorie von den Gehülfen. Diese ist nun freilich sehr unvollkommen, da in 21 Paragraphen mehr oder weniger wörtlich unterschieden worden: physischer und intellektueller Urheber, Haupt- und Neben-Urheber, nothwendige und nicht nothwendige, unmittelbare und mittelbare, positive und negative Gehülfen, Gehülfen mit und ohne Verabredung, Anleitung und Rath mit und ohne Gegenwart bei der Ausführung des Verbre- chens, Begünstiger u. s. w. Ter Entwurf deö neuen Strafrechts hat nun dieselben Gebrechen, er bringt noch die Begriffe des Komplotts und der Bande hinzu. Der Derf. tadelt, wie es uns scheint, mit Recht, daß man

498

die vielen Einteilungen der Doktrin ausgenommen har, ohne darum doch sowohl die Fälle als die Feststellung des Strafmaaßes erschöpfen zu können. Es muß hier doch fast Alles dem Richter überlasse» bleiben. Karl V. sagt schon im Art. 148 der peinlichen Halsgerichts- Ordnung, daß „in solchen festen nach ermeßkgung man« cherley umbstende, daß nit alles zu schreiben, under- schiedlich zu urtheylen ist." Tittmann hat, wie auch der Derf. annimmt, ganz Recht, wenn er glaubt, daß es im Gesetzbuche der Definitionen vom Urheber, Gehül- fen und Begünstiger gar nicht bedürfe, daß es vollkom, men hiureichend, wenn daS Gesetzbuch, wie das Oest- reichische §. 5, blos im Allgemeinen festsetzt, daß nicht blos der unmittelbare Thäter, sondern ein Jeder, der, auf was immer für Weise, das Verbrechen befördere, oder wenigstens den Thäter oder die Folgen der That nachher begünstigt habe, straffällig sein solle, und zwar, daß gegen den Urheber und Miturheber die volle, vom Gesetz gedrohte Strafe, gegen Gehülfen und Begünstiger aber eine, nach Beschaffenheit ihrer Mitwirkung oder Begünstigung zu bestimmende gelindere Strafe, als diese Anwendung leiden solle. Daß das Verbrechen eines Miturhebers eines Staatsdiener-Verbrechens oder eines Derwandtcnmvrdes darum am Nichtstaatsdiencr, am Nichtverwandten nur als nicht qualificirtes Verbrechen bestraft werden könne, wird sich auch so von selbst ver- stehen. U. Zur Lehr/ vom gewaltsamen Diebstahle in unbewohnten Gebäuden, nebst Hinweisungen auf mehrere Bestimmungen deS neuesten Entwurfs des Strafgesetzbuchs

499

in der Lehre vom gewaltsamen Diebstahle (S. 64). Ein Dirnstknecht schlief regelmäßig des Nachts allein bei seinen Pferden in einem für sich bestehenden Stalle, der auch sonst nicht weiter bewohnt war; über demselben befand sich ein Boden mit Getreidevorräthen, In einer Nacht erbrach der Knecht auf gewaltsame Weise die Bodenthür, entwendete seinem Dienstherr» Weizen und veuauste denselben. Tie Richter belegten ihn, mit der Strafe des gewaltsamen Diebstahls, indem sic ««nahmen, daß der §. 1169 keine Anwendung finde, weil der Begriff eines bewohnten Gebäudes absolut ton* struirt werden müsse und es daher nicht zulässig sei, ein Gebäude, welches an und für sich bewohnt sei, in Be» zkchung auf den bewohnenden für unbewohnt zu halten. Ein anderer Gerichtshof bestrafte einen ganz gleichen Fall nur als Diebstahl unter erschwerenden Umständm nach §. 1169, weil man dem Angeschuldigten nicht eine doppelte Persönlichkeit beilegen könne, um ihn erst als einzigen Bewohner des Gebäudes, und sodann als (je- nem Bewohner gefährlichen!) Dieb zu betrachten. Die Richtigkeit der letzter» Entscheidung entwickelt' dev Vers, aus dem gemeinen Rechte und dem Geiste des Land- rechts. Sodann erörtert er einzelne Bestimmungen des jetzt vorliegenden Strafrechts-Entwurfs über den gewalt- samen Diebstahl und zwar I. (S. 71) den §.497, wo- nach zwischen äußerm und innerm Einbruch unterschie- den, und letzterer auch da angenommen, wo ein ver- schlossenes Behältniß (aus einem bewohnten Gebäude) gestohlen und erst später nach vollführterThat erbrochen worden. Der Verf. erklärt sich gegen

500

die dem Art. 396 des französischen Strafgesetzbuchs ent- nommene Bestimmung, und, wie uns scheint, mit vol- lem Rechte, da die Handlung des Diebstahls mit ihrer Vollendung auch ihre vollendete Strafe finden muß, die durch das spätere Verfahren mit den gestohlenen Sa- chen keine Veränderung erleiden kann. Praktikabel ist die Bestimmung nun vollends nicht, und der Vers, fragt mit Recht, warum, wenn zwei Diebe ohne vor- herige .Verabredung in ein offenes Haus gehen und aus demselben der eine ein verschlossenes Kästchen entwendet, worin er beim spätem gewaltsamen Qeffnen nur werth- lose Sachen findet, der andere aber einen offen da lie- genden Brillantring stiehlt, der erstere mit der ungleich härtern Strafe des gewaltsamen Diebstahls belegt wer- den solle? II. (S. 75.) Der §,405 enthält eine Enu- meration von bewohnten Gebäuden, welche der Vers« eben so, wie III. die Definition des Einsteigens von außen tadelt. Es wird schwerlich je gelingen,, hier überall zutreffende Bestimmungen zu geben. Wenn nnsereins 6« lege ferenda etwas sagen müßte, würde er sagm: erhöht erst die viel zu geringe Strafe des gemeinen Diebstahls und nehmt dann nur einen aller- dings um die Halste höher zu bestrafenden gewaltsamen an, wenn die Richter sich überzeugen, daß der Dieb nach den Umständen für Menschen hätte gefährlich sein können. Ich wohnte einst einer Assise bei, wo der Dieb, welcher Von der Straße durch Wegbiegung des Fenstrrbleis sich ein hinter dem Fenster des ersten Stocks im Hause liegendes Packet Taback verschafft hatte, fünf Jahre Zwangsarbeit zur Strafe erhielt! — III. (S. 78.)

501

Urb er den Begriff der Concussio«, besonn ders nach dem neuesten Entwürfe des Straf- gesetzbuchs. Der Verf. liefert hier eine schöne ge- haltene Darstellung über diesen dunkeln Lückenbüßer im Kriminalrechte. Am neuen Entwürfe »'adelt er die Auf- nahme von Raub und Erpressung unter Einen Gat- tungsbegriff (S. 99), vorzüglich aber den §. 444, wU- chcr für die Drohung mit einer an sich erlaubten Handlung zur Erlangung unrechtmäßigen Gewinnts nur Gefängnißstrafe von nicht unter einem Monate und zugleich 50 bis 1690 Thlr. Geldbuße verhängt. Diele Strafe scheint ihm wohl im Gegensätze gegen die für Erpressung durch Drohung mit einer an sich unerlaub- ten Handlung fcstgestellten hohen Zuchthausstrafe z:» gelinde, aber noch bedenklicher scheint dem Vers., daß sogar die Zulässigkeit irgend einer Strafe bei solche» Drohungen mit einer an sich erlaubten Handlung zwei- felhaft gefunden und darüber die Entscheidung des Ple- nums des Staatsrechts eingeholt worden. Wirklich ist diese gegen die Zulässigkeit ausgefallen. Der Derf. führt allerdings wichtige Gründe für das Gegentheil an. Er -erinnert an die im frommen Berlin so häufigen Dro- - hu ngen -mit Dknunciation gegen die anständigsten Perso- nen wegen Päderastie u. s. w.; er fürchtet, daß, wein, -einmal die Straflosigkeit von Drohungen mit an sich erlaubten Handlungen der Gaunerwelt bekannt wäre, wir bald ein Gewerbe deS gemeinsten, aber dennoch straf- losen Charakters emporwuchern sehen würden. Wir rvagen es nicht, uns für eine bestimmte Meinung zu -entscheiden, allein, wenn der Staatsrath davon ausgc.

502

gangen ist, daß der Redliche die Bösen nicht fürchten dürfe, und daß der Staat nicht berufe», den Unred- lichen auch gegen aus seinen Handlungen ziemlich natürlich folgende Beunruhigungen zu schützen, so ist allerdings ein kräftigeres Geschlecht vorausgesetzt, als vielleicht im Herzen der Monarchie vorhanden! — IV. Ueber den Uebergang der Jnjurienpro- zesse auf die Erben des Beleidigten. Nebst Rückblicken auf den neuesten Entwurf des Strafgesetzbuchs. Der Verf. entwickelt hier die durch die nicht zusammenhängenden Anordnungen der Gesetzgebung rücksichtlich der aufgehobenen Privatstrafe entstandenen Schwierigkeiten für die Beurtheilung des Uebergangs der Jnjurienprozesse ans die Erben. Er er- klärt sich, weil der §. 605 einmal durch die KabinetS- Ordre vom 1. Februar 1801 aufgehoben, für folgende Sätze: 1. die Klage geht auf den Erben nicht über. 2. Sie wird nun alü fiskalische Untersuchungssache vom Richter fortgesetzt. 3. Die vom, Erblasser schon aus- gelegten Kosten, der.Anspruch auf demnächstigen Ersatz derselben gehört zum Nachlaß (§. 361. I. 9) und muß deshalb der Erbe wegen dieses Interesses zur Unter- suchung zugezvgen werden. 4. Ter Erbe hat weder ein Berzeihungs- noch ein Aggravationsrecht. Diese Sätze scheinen allerdings richtig, zu sein, nicht aber alle in der Absicht des Gesetzgebers zu liegen., Tie §§. 267, 268 des neue» Strafgesetz-Entwurfs entscheiden nicht alle Zweifel. Es können danach auch die gegen Ver- storbene begangenen Injurien von deren Ehegatten, Ver- wandten in auf- und absteigender Linie und Geschwister

503

verfolgt, also gewiß auch von diesen Erben die vom Erblasser schon erhobenen Injuricnklagen fortgesetzt wer- den, nicht aber von anderen Erben, wo also auch die obigen Sätze wieder zur Frage kommen. Wenn übrigens der Verf. hofft (S. 128, 126), das Ver- zeihungsrccht des Klägers werde aufgehoben werden, waS der §. 268 des Entwurfs wieder anerkennt, so hoffen wir, daß er sich irre. So lange nicht Ver- wundungen vorgcfallen, die über die Injurien hinaus- gehen, gehen de» Staat die Ehrenrechte seiner Bür- ger nichts an, er hat nur die Realisirung ihrer dcs- falsigen Rechte, so lange sie cs wünschen, zu vermst- teln. — Ter Verf. glaubt (S. 113), daß nach der jetzigen Gesetzgebung (§. 565) der Vater und Ehemann die den verstorbenen Kindern und der verstorbenen Ehe- frau zugefügte Injurie gerichtlich abnden könne; allein mit dem Tode hört die Persönlichkeit, die Möglichkeit, beleidigt zu werden, auf, und da die Väter und Ehe- männer nach §. 565 nur das Recht, den Verstorbenen wirklich zugefügte Injurien an ihrer Stelle zu ahn- den haben, so kann dies auch nicht denkbar sein, wo eine z» beleidigende Persönlichkeit mcht vorhanden. Ter neue Strafgesetz-Entwurf §. 267 hat hier also eine wesentliche Lücke ansgesüllt, nur aber nicht erwogen, daß hier eine Gränze rücksichtlich der Zeit bestimmt werden muß; wer wollte sonst die Descendenten des Generals Tilly hindern, wegen der gegen ihren Ahn aufgestellten wenig schmeichelhaften Behauptungen ge- richtliche Genugthuung zu fordern, gegen welche der Beweis der Wahrheit -licht einmal schützen würde?! — vin. 33

— 504 — V. Untersuchung gegen den Handelsmann Bluhm, Beihülfe zu einem betrügerischen Bankerott betreffend. Der Verf. giebt hier eine interessante Darstellung -der vierjährigen Durchführung eines ssngirten Wahnsinnes eines Jnquisiten. — -Tie Fortsetzung dieses Werkes ist erwünscht.

Zeitfragen : 1) Ehescheidungsgesetz. 2) Prozeß-Codex oder Novellen. 3) Ober-Appellationsgerichte. 4) Rotuli Von Sommer

505

XXXVI. Ze itfrage n. Don A o m m r r.

L Ehescheidungsgesetz. 5Die Preußische Gesetzgebung über Ehescheidungen 'ist eine schlechte. Sie verneint in ihren Wirkungen das Heilige der Ehe, sie giebt dem Laster, der Liederlichkeit, dem Leichtsinne nach, statt den Damm fcstzuhalten, den das gemeine deutsche Kirchenrecht, die altgermanische Sitte, die schon Tacitus rühmt, ihr überliefert. Nicht darum hatten die Reformatoren die Ehe dem Staate überantwortet, um sie nun auf solche Weise im Interesse des durch neue Ehen zu erwartendm Be« völkerungszuwachses und eines allgemeinen auflösenden Geistes, fast zu einem gewöhnlichen, der Klausel rebus sie stantibus unterworfenen Vertrage herabgewürdigt zu sehen. Die Gewässer der Sünde, der Frivolität, fangen an abzulaufen. Ein frommer, ernster König will den 33*

506

Grund der Staaten, die Familie, neu befestigen. Tie Revision der Ehescheidungsgesetzgebnng ist angeordnet, und nach dem vorliegenden Entwürfe zu urtheklen, ist der Sitz des Uebels und die Heilmittel ziemlich richtig erkannt. Die öffentlichen Blätter haben sich dieses Gegenstan- des bemächtigt und bcrichteil eine dem Entwürfe in sei- nem Wesen ungünstige öffentliche Meinung. Allein es ist dem nicht also, wenn wir nicht voraussetzen, daß die Stimme der Berliner Journal-Korrespondenten der einzige und untrügliche Refraktor der öffentlichen Mei- nung seien — Etwas, was die Provinzen nie anrrkcn- nen werden. Bei allen wohlgezogenen Gemüthern in den Provin- zen ist nur Eine Stimme darüber, daß es mit den Ehescheidungen, so wie es jetzt ist, nicht bleiben könne. Und in Berlin fehlt es gewiß auch nicht an begabkm Männern, die gleichen Sinnes sind. Warum soll der Ehebruch, wenn er zu einer Ehe- scheidung Veranlassung giebt, nothwendig straflos blei- den? Glauben etwa die Liederlichen unter den Berli- nern, ein jus ^usesltum auf solche Straflosigkeit ihrer künftigen Ehebrüche zu haben? Wie weit unbedeuten- dere Vergehungen (z. B. Injurien) haben wir, die der Staat immer auf Antrag straft! Wenn ein ausgespro- chener demagogischer Gedanke schon auf Jahre in Ket- ten und Bande bringen kann, sollte eS daim ganz gleichgültig sein, wenn durch Ehebruch die Ehe, die Familie, auf welcher der Staat ruht, muthwittig zer- stört wird? Es handelt sich hier nicht um Inneres im

507 -

Gemüthe, sondern um Erscheinungen, die unsäglich ver- letzend in's Leben eingreifm. Warum soll der Ehebrecher wieder heirathen? Söll sein Ehebruch dadurch die beabsichtigte Belohnung fin- den? Warum soll er wieder heirathen, der drwiesen hat, daß er einer christlichen Ehe nicht werth ist? Das Christenthum muß wieder eine Wahrheit seyn, ins Leben eingreifen.. Die freiwillige Scheidung darf nie erlaubt sein, sie würdigt die Ehe zum Concubinat herab. Darum darf auch kein Beweis durch Zugeständniß, Eidesweigerung rc. stattfinden, weil dies zu häufig in der Wirklichkeit nur Deckmantel freiwilliger Scheidung sind. Daher auch sehr heilsam der Vertheidiger der Ehe im Prozeß, wo noch kein öffentliches Ministerium ist. Es handelt sich hier nicht um unerhörte Schranken der bürgerlichen Freiheit, nur um eine Herstellung des gemeinen deutschen Staats- und Kirchenrechts über die Ehe. Es ist auch gleichgültig, ob die Pietisten oder die Rationalisten das Gesetz verlangen. Wenn die Pietisten nichts Schlimmeres thun, wenn sie nicht, von geistlichem Hochmuth erfüllt, die übrige Welt zu tief unter sich sehen, wenn sie nicht in ihrer Frömmigkeit ein Privileg für geheime Gelüste finden,^ kann man schon mit ihnen zufrieden sein, als schirmend den Protestan- tismus von Zeit zu Zeit gegen einen kalten Verstandes- glauben. Der Vorwurf, daß die Pietisten den Gesetz- entwurf ertrahirt haben, ist daher ein nichtssagender. Hätte man vorher die öffentliche Meinung über die Ehescheidungen gefragt, so würde der Gegenstand sich

508

durch Rede imd Gegarrede längst abgeklärt haben; so aber, wo die Freunde ernster, heiliger Ehe die Sache in den besten Händen sehen, finden ste unnöthig, der Regierung' öffentlich beizutreten, nur die Stimme der Feinde des Gesetzes macht sich breit. Wird das Gesetz den Provinzialständen — soliden Familienvätern, das öffentliche Vertrauen auch durch ihr Privatleben verdie- nend — vorgelegt, so wird sich bald die wahre öffent- liche Meinung erweisen. Vielleicht. ließen sich dadurch die Berliner Gegner rinigermaaßen begütigen, wenn man die lare Ehe des Landrechts für diejem'gen, so bisher geheirathet, dort als Berliner Provinzialrecht bestehen ließe, sofern sie Linnen bestimmter Zeit vor Gericht sich in eine Liste ein- 'tragm lassen. Die Bekanntmachung einer solchen Liste würde eine mteressante Gesellschaft namhaft machen. Die Provinze« haben aber Rcebr, wenn sie sich die fer- nere Geltung von Gesetzen verbitten, die nur durch die Berliner Diffolution gefordert sind. Berlin ist nicht Preußen. H. Prozeß-Codex oder Novellen. Dir sanguinischen Hoffnungen auf eine in Einem Guß bearbeitete neue Gerichts- und Prozeßordnung wird man wohl nachgerade aufgeben dürfen. Tie auf An- trag des Chefs der ständischen Jmmedial - Kommission am 10. Aug. 1842 — offenbar für die Zwecke einer ländlichen Aristokratie — Allerhöchst entschiedene mög- lichste Erhaltung der Patrimonialgerichte beweiset schon, daß ,'n einem großen Theile der Monarchie nicht ein- mal ein möglicher Boden für die durch die Zwecke der fortschreitenden Gesetzgebung gebotenen neuen Gerichts- einrichtungen sein wird. Der Mensch ist inzwischen we- sentlich ein hoffender, auch die Preußischen Staats- bürger, und man hofft also, daß wenigstens für die unmittelbaren Königlichen Gerichte, und, so weit mög- lich, auch für die Patrimonialgerichte, die wünschens«

509

werthen Verbesserungen des Verfahrens u. f. w. erfol- gen. Unmaaßgeblich dürfte aber doch zu rathen sein, auch hier keinen neuen Gerichts- und Prozeß-Codex zu erwarten. Ein solcher würde allerdings dem Jahrhun- dert entsprechen sollen, eben darum aber auch so viele Lustren und Decennien durchdebattirt, abgeglättet wer- de» us. w, daß im besten Falle ein großer Theil der fetzigen Juristen-Generation sich seiner nicht mehr freuen würde. Es liegt also der Gedanke sehr nahe, daß man diejenigen neuen Grundsätze des Verfahrens, über welche die Mehrzahl der Urtheilsfähigen einverstan- den ist, durch besondere Novellen erhalte, und so der Wissenschaft überlassen bleibe, sich aus Altem und Neuem einen Codex zu machen. Es wäre wenigstens sehr trau- rig gewesen, wenn unser edler Minister Mühler mit seinen Verbesserungen gewartet hätte, bis er sie gleich alle zusammen in einem stattlichen Codex gehabt hätte, wir würden dann noch keinen summarischen Prozeß, wir würden noch das Unwesen der alten Konkurse und Kauf- gelder-Liquidationen rc haben. Wie wäre es also, wenn wir etwa eines frühen Morgens mit einer Novelle be, glückt würden, welche Folgendes ausspräche: 1. Die Grundsätze des durch die Verordnung vom 1. Juni 1833 Abschnitt ll. und deren Ergänzun- gen eingeführten summarischen Prozesses sollen auch auf die übrigen Prozeßakten angewandt werden. Ein Verzicht der Partheien findet hiegegen nicht statt. 2. Der vorbereitende Schriftwechsel soll bis zur Du- plik fortgesetzt werden, wenn der Decernent in der Einrede oder Replik neue Thatsachen oder Ein- reden oder Beweismittel findet. 3« Die mündlichen Verhandlungen sind öffentlich. Der Vorsitzende kann nach Befund der Sachen die Thür verschließen lassen. 4- Die Gerichtsbeamten und die Rechtsbekstände er-

510

scheinen bei den mündlichen Verhandlungen in der Amtstracht. _ 5. Die Erkenntnisse in der Revisions- und Nichtig- keits-Instanz werden auf mündliche Verhandlung vor dem Geheime» Obertribunal erlassen. 6. Bei verwickelten Sachen, namentlich aus vielen Punkten bestehenden, ernennt das Gericht einen Kommissar aus seiner Mitte, der durch Verneh- mung der Partheien oder ihrer Vertreter die Sache zur mündlichen Verhandlung vorbereitet- Auf sein Verfahren finden die Präjudiz« des summarischen Prozesses Anwendung. Bei solchen Sachen kann das Gericht auch schon einzelne selbstständige Punkte, welche bei der mündlichen Verhandlung zur Entschei- dung reif werden, definitiv entscheiden, welche Er- kenntnisse aber erst mit dem künftigen Haupt-Erkennt- nisse, worin sie aufzunehmen, rechtskraftfähig werden. 7. Drei Tage vor der mündlichen Verhandlung muß das Referat im Sekretariat des Gerichts zur Ein- ficht der Partheien und ihrer Vertreter offen liegen. 8. Die noch unentschiedenen Sachen werden nach den vorstehenden Vorschriften umgeleitet. Die zum Spruche vorliegenden werden auf mündliche Ver- handlung entschieden oder zum Resolut gebracht, ohne daß für die betreffende Instanz neue That- sachen oder Beweise stattfandcn. In de» noch in der Instruktion befindlichen ordentlichen Prozeß- sachen wird ein Termin zur mündlichen Verhand- lung — in dem noch neue Tbatsachcn und Be- weismittel stattfindcnbestimmt und von da ab die Sache in den Formen des summarischen Pro- zesses fortgesetzt. 9. Bei Königlichen oder Patrimonkalgerichtcn, welche nicht ans drei Richtern besteben, werden zum Zwecke der mündlichen Verbandlnngcn mehrere als Kreis- gerichte zusammengesetzt, welche sich in einem oder mehreren Tagen des Monats zur mündlichen Vcr-

511

Handlung Und Entscheidung versammeln. Tie vor- bereitenden Verhandlungen, so wie die Erledigung der Resolute und die weiteren Verhandlungen, ein- schließlich der Erekutious-Instanz, stehen aber dem betreffenden Gerichte selbst zu. Ta, wo die Zu- sammensetzung der Kreisgerichte nicht ausführbar, kann auch ein Königliches Gcrichtskolleg zur münd- lichen Verhandlung und Entscheidung ein - für alle- mal beauftragt werden, und ist alsdann der be- treffende Richter von selbst Mitglied der Deputation. 10. Die von jetzt ab stattfindende Appellation in Pos- sessoriensachen hat keinen suspensiv Effekt. 11. 3n Wechsclsachen wird der Termin zur Klage- beantwortung zugleich zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme bestimmt. Desgleichen in Possessoriensachen. Diese Sachen werden auch nicht vor die Kreisgerichte oder die deren Stelle ver- tretenden Königlichen Gerichtskollegien gebracht. Es ist hier nicht der Ort, ein Heft Motive zu schreiben. Daß wir auf einmal eine Masse Prozeßakten ärmer würden, wäre doch auch kein Unglück. — Die öffentliche Meinung möge sich über die eben hingewor- fenen Ansichten äußern. in. Ober «Appellations-Gerichte« Es ist anziehend, den Schicksalen der noch ungcbor- ncn Ober-Appellations-Gerichte zu folgen. Ten ersten Anstoß dazu gaben wohl die Wcstphälischcn Provknzkal- stände zur Zeit, wo noch koordim'rte Gerichte (z. B. Halbcrstadt und Münster) sich wechselseitig Rcvisions- kollegicn in Sachen unter 2000 Thlr. waren Zur bessern Förderung der Rcchtseinheit wünschte man darum ein Ober-AppellationS-Gericht kn der Provinz. Seit der Verordnung vom 14. Dez. 1833 hat dieser Wunsch seinen Grund verloren, die Rcchtseinheit ist jetzt auf weit bessere Weise gesichert und auch die Provinzial-

512

rwt'ite der Obhut des Geheimen Obertribunals untere geben. Inzwischen bieten die Ober-Appellations-Gerichte freilich auch in anderen Beziehungen Vortheile, und von den Landtagen von 1841 ward daher ein Gutachten über die Errichtung selbstständiger Spruchbehörden der zweiten Instanz für alle wichtigen Rechtsangelegenheiten erfordert. Im pro memoria des Ministers ward es vorzüglich auseinandergesetzt, wie wünschenswerth für die gründliche Entscheidung weitläufiger verwickelter Sachen ein solcher mit den vielen, zumal Administrativgeschäften der Oberlandesgerichte nicht belästigter Gerichtshof sei. Die Stände haben das überall dankbar anerkannt- wenn zwar einige Bemerkungen angebracht, z B. daß bei dw- ser Gelegenheit die appellatio «xtrajnäiaialü; statt der Beschwerden an den Minister hergestellt werde. — Es haben sich nun aber doch viele Schwierigkeiten her- ausgestellt Was sind wichtigere Sachen? Das Vo. lumen der Akten kann natürlich nicht entscheiden. Ver- weiset man aber Sachen von einer bestimmten Summe, z. B. über 500 Tblr., an die Ober-Appellations-Ge- richte, so entbehren gerade schmerzlich die nicht revisiblen Sachen den als den einsichtsvolleren supponirten Obcr- Appellationshof, während die dabin verwiesenen wichti- geren Sachen doch noch die Aussicht auf die Entschei- dung durch das Geheime Obertribunal haben. Allmäh- lig ist man daher im Ministerium zur Ansicht gekom- men, alle Appellationen vor die Ober-Appellations- Gerichte zu verweisen. Es bangen daun aber die Ober- landesgerichte in der Luft; sie behalten die Justiz-Ober- aufsicht über Gerichte, deren Arbeiten nicht zu ihrer Kenntniß kommen! Sie bleiben nur noch erste Instanz für Erimirte und Kriminalsachen und mit trübseligen Adml'nistrativnSgeschäften belastet. Alle strebende Geister würden sich in die Ober -Appellations. Gerichte zu ret- ten suchen. ' Diese würden gegen 24 — 25 Mitglieder, zu drei Senaten, haben müssen, und nach einem natür- lichen Gravitationsgesetze die vorzüglichen Talente in de»

513

Dberlandesgerichten an sich ziehen, was, da solche Som, mitäten nicht überall in Urberfluß vorhanden/ jenen Oberlandcsgerichtcn gar sehr schaden würde. Da man auf die wunderliche Idee der Westfälischen Stände, keine Assessoren — diese Hauptstützpunkte so vieler Ober- landesgerichts -.Kollegien, und die nothwendige Verquickung des Fließenden und des Beharrlichen vermittelnd—in die- Ober,Appellations-Gerichte aufzunehmen, sicher nicht ein- geben wird, so würden die Oberlandesgerichte auch die besten Assessoren verlieren. — Bei dem betreffenden Vorschläge hat man auch nür die jetzige Prozeßordnung, wo die sum- marischen Prozesse Ausnahme sind, vorausgesetzt; wird der summarische Prozeß aber generalisirt — was doch wohl eine nicht allzu unbescheidene Erwartung ist —, so mürben aus den fernsten Enden der Provinz die Strei- tenden zu den mündlichen Verhandlungen des Ober-Ap- pellations-Gerichts gehen müssen; denn daß sie dazu in manchen Sachen Beruf finden, ist die in der Wirklich- keit bestätigte Unterstellung des Gesetzes. Tie vorzüg- lichsten Advokaten würden sich natürlich auch von den Oberlandcögeri'chten zu den Apprllhöfen ziehen, während diese beim schriftlichen Verfahren gar keiner bedürfen, -die ausnahmsweise vorkommenden summarischen Sachen ganz füglich den Oberlandesgerichten überlassen bleiben würden. — Und erhalten wir in peinlichen Sachen öffentlich mündliches Verfahren vor den Gerichten mit Gestattung einer zweiten Instanz, so wird das Zusam- mentreiben von Zeugen und Angeklagten aus den ent, lernten Theilen der Provinz doch auch wohl lästig sein. Offenbar scheint es vielmehr zweckmäßiger, die zweite Instanz in Kriminalsachen in demselben Oberlandes- gerichtsbczirke zu haben, wie bei den Kvrrektionellsachcn «n der französischen Justizverfassung — Räthlich dürfte eS am Ende also doch wohl sein, erst abzuwarten, ob nach Einführung des öffentlich-mündlichen Verfahrens in Civil- und Kriminalsachen beider Instanzen noch rin Bedürfniß zur Errichtung von Ober-Appellations-Ge- dichten sich herausstelle. Wenn man die Mehrkosten,

514

welche -die Ober-Appellations-Gerichte kosten würden, auf die. Entlastung der Oberlandcsgerichte von Administra- tionsgeschäften, auf die bessere Besoldung der Assessoren derselben und Verstärkung ihres Personals verwändte, dürfte leicht Heilsameres geschaffen sein, als- die jetzt beabsichtigten Ober - Appellativus - Gerichte, IV. Rotuli. Unter die Acndcrungen in den niederen Regionen des Justizwesens gehört auch, daß in den Akten keine Rotuli mehr angefertigt, diese durch durchstrichcne Nummern auf den Aktendeckeln ersetzt werden. Sollte Pan auch wohl reiflich genug erwogen haben, daß diese Einrichtung nachlhcilig sein kann? Wie leicht kann ein -Aktenstück verloren gehen, ohne daß man nunmehr aus dem Rotulus sehen kann, welchen Inhalt cs gehabt! Das Journal, worauf man verweist, kann nach Jah- ren, wo eine solche Frage vorkommt, schon vernichtet sein. Aber vorzüglich bedenklich ist die Anordnung in Kriminalsachcn. Ein guter Rotulus stellte schnell- übersichtlich zusammen, was geschehen, welche Angeklagte und Zeugen in jedem Termin vernommen; wenn nun Verthcidiger und Referent die Akten kursorisch lesen, um zu einer Meinung zu kommen und den Arbeitsplan fcst- zustellen, werden sie nachher jede ihnen im Lesen auf- gestoßene, oft nachher erst sich als wichtig herausstellende Aussage mit vieler Mühe wieder in mehreren Volumens aüfsuchen müssen. Es bleibt den Gewissenhaften also nichts übrig, als sich selbst ein analogon von Rotulus nachträglich zu machen. Wie leicht konnten das aber ohne alle sonderliche Belästigung die Bureaubeamten jedesmal machen?

[Titelblatt]

Inhalt des vierten Heftes achten Jahrgangs

Inhalt des vierten Heftes achten Jahrgang».

' Seite XXXVII, i. Bei der auf Gesammteigenthum beruhenden ehelichen Gütergemeinschaft können nur beide Eheleute vereint testiren» - ri. Haben beide vereint testirt, so kann der über» lebende» die Gütergemeinschaft mit den Kin- dern sortsetzende Gatte das Testament nicht ändern. Rechtsfall, mjtgetheilt von S o m m e r 515 XXXVUI. Ist die Klage aus einem Schuldscheine über rückständigen Kaufpreis oder rückständigen Fadrkklohn, welcher auf den Grund einer Berechnung ausgestellt ist, ohne Beibringung dieser Berechnung rulässig? Mitge» theilt vom Hrn. Justizrath Oanner in Müdlhausen 530 XXXIX. Unterliegen die Forderungen der Fuhrleute nur dann der kürzer« Verjährung von zwei Jahren, wenn der betreffende Fuhrmann dar Fuhrwerk als ei» Ge- werbe betreibt? Rechtsfall, mitgetheilt vom. Herrn Justiz-Commissav Serken in Berlehnrg . . ; 544 XL. Findet gegen da« bei Unterschrift de« Notariat-Jn- strumentS erklärte Bekenntniß, die Urkunde gelesen zu haben, «in Gegenbeweis statt? Rechtsfall, nntge- theilt von Sommer.548 XLI. Ueber Vorladung einer Parthei zum Termine zur Ableistung eines Eides. Mitgetheilt vom Herrn OberlandrSgerichtS-Affessor Pape, zu Dortmund . 55t XLII. j) Die Ausfertigung eine« vor dem Vormund» fchaftsrichter geschloilenen Vertrag« gilt alt dessen Bestätigung. 2) Die Bestimmung de« §. 726. A. L. R. Thk. II. Tit. 2.» daß der Voraus bei Einkindschaften wenigsten« die Hälfte deS Vermögen« betragen müsse, welche« von den aussetzenden Eltern in di« neue Ehe gebracht wird, ist nur ein An» hgltSpunkt für da« dem Richter nach §. 724. überhaupt obliegende Arbitrium, dar sich auch auf die vom Gesetzgeber nicht näher berückstch. tigte besondere Verhältnisse, welche die eheliche Gütergemeinschaft hervorbringt, stützen kann. RechtSfall, mitgetheilt vom Herrn Oberlande«« gerichtS-Assessor Pape zu Dortmund . . .555

Seite XLIII. Laufen die kurzen Verjährungsfristen de- Gesetzes vom 3l. März 1838 bis zum Anfang oder bis zum Ende des 3 t. December des betreffenden IahreS? Rechtfall, mitgetheilt von Sommer . . . . 565 LXIV. Welche Ansprüche kann eine unter der Herrschaft drS französischen NechtS domicilirende ynd von einem preußischen Gesetzen unterworfenen Individuum ge- schwächte Person für sich und für ihr Kind geltend machen ? Erörterung, mitgetheilt vom Herrn Referendar Reinhard in Hamm 57ö XLV. lieber den praktischen Werth der Justiz-Ministerial- Rescripte. Ein civilistischer Versuch vom Hrn. Land- und StadtgerichtS-Affeffor Durchardi in Zehden . 582 1) Aphorismen über den Rechtszustand in Preußen. 2) Beantwortung der Broschüre: „Aphorismen rc." AuS amtlichen Quellen. RecensionvonPinerS 635 XLV1I. PinerS. Ein Denkmal von Sommer . . 656 XLVIII. Die Selbstständigkeit der unteren Instanzen ge- fährdet durch das Geh. Ober-Tribunal, vonLrVolkmar, Kammergerichts-Assessor. Recension von Sommer 663 XL1X. lieber Unredlichkeit deS Besitzes. Vom Herrn Land- und StadtgerichtS-Director Evelt in Dorstem ; . 666

I. Bei der auf Gesammteigenthum beruhenden ehelichen Gütergemeinschaft können nur beide Eheleute vereint testiren II. Haben beide vereint testirt, so kann der überlebende, die Gütergemeinschaft mit den Kindern fortsetzende Gatte das Testament nicht ändern : Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

515

XXXVII, I. Bei der auf Gesammteigenihum beruhen- den ehelichen Gütergemeinschaft können nur beide Eheleute vereint l«-stiren. II Haben beide vereint testirt, so kann der überlebende, die Gütergemeinschaft mit de» Kindern forrsetzende Gatte das Te- stament nicht ändern. R e ch t S f a l l. mitgetheilt Von Kammer.

^ie vorliegende Rechtsfrage ist in den folgenden drei Er- kenntnissen entschieden, w.lche auch rückstchtlich der ver- schiedenen Gesichtspunkte, aus denen sie den Rechtsfall aufgefaßt haben, anziehend sind.

E r k e u n t n i ß. In der ordentlichen Prozeßsache des Alexander Strö er zu Hoinkhausen, Kläger wider die minderjährigen Kin, der des Joseph Volmer, nämlich den Joseph und KaSpar Volmer daselbst, Verklagte, VIII,

516

bar das Königlich Preußische Land- und Stadtgericht zu Rüthen, in seiner Sitzung vom 27. Novbr. 18-10 und unter Theilnahme seiner Mitglieder, des Direktors Gremler und der Assessoren Escherhaus, Noe- re n und Schrakam p den verhandelten Akten gemäß für Recht erkannt: daß die Verklagten unter Verurtheilunq in die Kosten verbunden: über den am 16. Mai 1839 vorhandenen Nachlaß der Eheleute Heinrich Ströer und Gertrud geb. Levenig ein Inventar zu legen und dem Kläger davon den vierten Thcil mit Nutzungen vom Tage der Klage-Insinuation, den 3. April 1840, heraus* zuacben. Bo» Rechtswegen. Gründe. Der Ackerwirth Heinrich Ströer zu Hainkhausen, welcher mit seiner Ehefrau, Gertrud geb. Levenig, in der hiesigen statutarischen allgemeinen ehelichen Gütergeinein- schaftlebte, hat unterm 10. Nov. 1835 ein Testament er- richtet, worin er seine Enkel — die Verklagten — zu Universal-Elben, seine vier Kinder aber, als nehmt,' ch: Joseph, Mana, Katharina, Elisabeth (Mutter der Ver- klagten) und Alexander (den Kläger) auf den Pflichttheil eingesetzt bat Dessen Ehefrau hat in diesem Testamente erklärt, daß sie mit dieser lctztwilligen Disposition ihres Ehemannes einverstanden sei, und wolle, daß dessen letzte Willensmeinnng als die ihrige angesehen werde. Nachdem der Heinrich Ströer im Jahre 1836 ver, storben, hat dessen eben erwähnte Wittwe unterm 17. Au-

517

gnst 1837 ihre, in dem Testamente ihres Ehemannes er- klärte letzte Willenömeinung widerrufen und eine andere letztwillige Disposition errichtet, worin sie ihre Kinder;u gleichen Thrilen zu Erben ihres Nachlasses, wozu sie prin- cipaliter das gesummte, mit ihrem verstorbenen Ehemanne in Gütergemeinschaft besessene Vermögen, eventualitcr die Hälfte dieses Vermögens rechnet, eingesetzt hat. Dieselbe ist am 16. Mai 1839 mit Hinterlassung der vorgedachten vier Kinder gestorben, und der Kläger — eines t>cr vier Kinder — ist gegen die Verklagten, welche den Nachlaß der Eheleute Heinrich Ströer und Gertrud geb. Levenig besitzen, unter der Behauptung, daß daS Testament seines Vaters, Heinrich Ströer, zu Recht nicht bestehen könne und die letztwillige Disposition seiner Mutter, per Gertrud Levenig, allein entscheide, mit dem An, trage klagbar geworden: Dieselben zur Errichtung eines Inventars über den am Tage des Ablebens seiner Mutter (16. Mai 1830) vor, handenen älterlichen Nachlaß zu verurtheilen, und sie für schuldig zu erkennen, ihm von diesem Nachlasse prkn, ripaliter den 4ten, event. aber den 8ten Theil mit Nutzungen vom Tage der Klage-Insinuation heraus- zugebm. Die Verklagten bestreiten dagegen, daß die Wkttwe Heinr'ch Ströer befugt gewesen, die letztwillige Dispo- sition ihres Ehemannes ganz oder rücksichtlich einer Hälfte aufzuheben und anderweit über das mit demselben in Gütergemeinschaft besessene Vermögen zu disponire«, und haben auf Abweisung des Klägers angetragen. 34'

518 —

Nach den Grundsätzen der Rüthener allgemeinen ehest» chen Gütergemeinschaft, in welchen die Eheleute Heinrich , Ströer und Gertrud geb. Levenig gelebt haben, bildet das Gesammtvcrmögcn beider Eheleute in stehender Ehe ei» Grsammtgut, von keinem der Ehegatten ein be« stimmtcr ideeller Theil in irgend einer Bezeichnung zuge» schrieben werden kann. Ein Obsekt zu einer einseitigen letztwillkgcn Disposition ist also für keinen Ehegatten du- i ante matrimonio vorhanden, wenn nicht vorher durch Vertrag ideale Thcile konstituirt sind. Dadurch, daß die Ehefrau Ströer in dem Testamente, was ihr Ehemann errichtete, erklärte, sie sei mit dicier letztwilligen Tis» Position ihres Ehemannes einverstanden und wolle, daß dessen letzte Willensmcinung als die ihrige angesehen werden solle, ist ein solcher Vertrag nicht abgeschlossen. Es ist dies blos eine einseitige Erklärung der Ehefrau Ströer, welche sie jeden Augenblick widerrufen konnte, was sie auch durch ihre spatere letztwillkge Tispositio» vom 17. August 1S37 gethan bat- Aus dem Testa- mente des Heinrich Ströer haben somit die Verklag, ten keine Rechte an dem Nachlasse der Eheleute Hein, rich Ströer erwörben Nach dem Tode des Hein- rich Ströer erhielt dessen Wittwe, so lange sie den Wittwcnsitz nickt verrückte und sich mit ihren Kindern aus der aufgelösten Ehe nicht auscinandersetzte, was .sie jede» Augenblick zu thun befugt war, die unbe- schränkte Tispositions -Bcfugniß über das gütergemcin- schaftliche Vermögen sowohl, inter vivos als mortis causa, und selbst wenn derselben diese auch nicht zu- gestanden hätte, würde der Kläger doch den vierte«

5*9

Theil deS Vermögens erhalten, da die Wi'ttwe Ströer jedenfalls über die Hälfte dieses Vermögens letztwillig disvoniren konnte, weil sie die Hälfte desselben jeden Augenblick durch Auseinandersetzung mit ihren Kindern erwerben konnte, und dem Kläger die andere Hälfte zum vierten Theile dann von selbst' als Jntcstat - Erb« Portion zugefallen wäre. Dessen Anspruch auf den vier- ten Theil des Nack,lasses jener Eltern ist somit überall wohl begründet, und war deshalb, wie geschehen, zu erkennen. In Sachen der minderjährigen Joseph und Kaspar Alexander Volmer zu Höinkhausen, Appellanten gegen den Alerander Ströer daselbst, Apvellaten, bat der Civil-Senat des Königlichen Oberlandes- gerichts zu Arnsberg in seiner Sitzung vom 25. Au- gust 1841 in Gegenwart und unter Thcilnahmc nachstehend beiiaiintcr Richter: des Oberlandcsgerichts- Präsidenten Kaupisch, des Geheimen Iustizraths v. Bigelebcn, der Ob.-rlandesgerkchts-Räthe Ül, rich, Rintclen, Höpker, NrueNburg und der Oberlandesgerichts-Assessoren v. d. Recke und De- lius, Len Akten gemäß für Recht erkannt: 1 p daß die Förmlichkeiten der Appellation für beachtet- anzunchmcn, in der Sache selbst auch das Erkennt» niß des Königl. Land- und Stadtgerichts zu Rüthen vom 27. Nov. 1840 dahin abzuändcrn, daß der Kläger mit seiner Klage auf Legung eines Inven- tars über den Nachlaß der Eheleute Ströer und

520 —

Herausgabe des 4ten resp. 8ten Therls mit Nutzun- gen rc. unter Kompensation der Kosten beider Instan- zen, abzuweisen. Bon Rechtswegen. Gründe. Aus beiden Testamenten 1. des Heinrich Ströer (in den Tcstamentsakten I. fol, 5 ), 2. der Wirtwe Ströer (in den Testamentsakten II. fol. 14 ) entwickelt sich sofort die zu entscheidende Streitfrage, welche sich also formulirt: War die Wittwe Ströer befugt, das Testament, welches ihr Ehemann unter ihrer Mitwirkung und Zustimmung in der vorgctragenen Form, wahrend deö Bestehens der ehelichen Gütergemeinschaft errich- tet, nach dem Tode ihres Ehemannes und nach er- folgter Publikation des Testaments, mit rechtsgülti- ger Wirkung wieder aufzuheben? Der erste Richter bejahet diese Frage, weil der Zu- tritt, die Deistimmung und Mitwirkung zu dem Testa- mente ihres Ehemannes, nur eine einseitige Erklärung derselben gewesen, welche sie jeden Augenblick habe wi- derrufen können, — es hätten somit die Verklagten aus dem Testamente des Heinrich Ströer keine Rechte erworben, — da derselbe einseitig weder über das Ge, sammtgut noch einen Theil desselben zu testiren befugt gewesen.

521

Sind diese Prämissen richtig, dann ergeben sich die vom ersten Richter gezogenen Konsequenzen von selbst. Allein cs hat sich derselbe das Testament des Heinrich Ströer selbst zu einseitig angesehen und eben so die statutarrechtlich feststehenden Grundsätze der Nüthcner allgemeinen Gütergemeinschaft. Nichtig ist es zwar, wenn der erste Richter anführt, daß nach Nüthcner Recht das Vermögen der Ehegatten in stehender Ehe ein Gesammtgut bildet, über welches ein: Ehegatte ein» seitig nicht dksponirrn kann. Der Landgerichtsrath Sei- bcrtz führt zwar in seiner Abhandlung über die Sta- tutarrcchtc des Herzogthums Westphalen im Neuen Ar- chiv Jahrg. I. S. 601 an, daß die Nüthcner Praris Fälle einseitiger testamentarischer Dispositionen darbietr, wodurch Ehemänner während der Ehe über das Ge« samintvermögen letztwillig verfügt, solche Verfügungen auch niemals angefochten, sondern, weil von dem Haupte der Familie ausgrgangen, als gemeinschaftliche Akte ge- achtet worden seien; allein jene Bemerkung ist ohne ju- ridisches Gewicht, da der Verfasser sie selbst nur als aus Pietät entsprungen und richterlicher Bekräftigung ermangelnd, darstellt. Wenn nun gleich hiernach die erste Prämisse des Schlusses, auf welchen der erste Rickter sein Erkenntniß stützt, richtig ist, — so laborirt dagegen der zweite Satz, — daß das erste Testament — jenes des Hein- rich Ströer — als eine einseitige Disposition des letzter» zu betrachten sei, — an augenfälliger Unrich- tigkeit. Aus dem Testamente desselben ergiebt sich, daß er vor der Testamcnterrichtung sich mit seiner Ehefrau

522

darüber geeinigt, daß sie ihm die alleinige Disposition^ befugniß übertragen, — auch daß sie ausdrücklich ihre Beistimmung erklären werde. Laut §. 6 des Testa« ments erschien nun auch die Ehefrau des Ströer vor der mit der Testaments * Aufnahme beschäftigten Gerichts-Deputation, wurde mit dem ganzen Inhalte der Tisvostiion ihres Ehemannes bekannt gemacht und erklärte, daß sie vollständig mit jener Verfügung über ihr gemeinschaftliches Vermögen einverstanden, dieselbe auch als ibren ernstlichen Willen betrachtet wissen wolle, daß sie ferner sich nicht nur selbst daran überall gebun- den erkläre, sondern auch bestimme, daß ihre Erben daran gebunden sein sollten. Sie hat hierauf die Ver- handlung , nachdem sic ihrem Ehcmanne nochmals, vor- gelesen und von diesem unterschrieben worden, ebenfalls unterzeichnet. Es liegt also eine gemeinschaftliche Disposition bei- der Ehegatten vor (in welcher zunächst das vertrags- mäßige Element) durch welche sie durch eine vor Ge, richt abgelegte, von ihrem Ehemannc acceptirte Erklä- rung diesem nicht nur die alleinige Befugniß zur Er- richtung einer Disposition erthcilte, sondern dessen Te- stament auch materiell genehmigte und sich dadurch ge- bunden erklärte. Nach dem klaren Wortsinn erhält diese Erklärung einen unzweideutigen Verzicht auf die Be- sugniß, die von ihrem Ehenianne unter Zustimmung und Genehmigung errichtete Disposition culfzuhcbcn oder ab- zuändern. Dieselbe war zu Stande gekommen, wie sol- ches rechtlich erforderlich, durch einen gemeinschaftlichen testamentarischen und zugleich vertragsmäßigen

523

Akt über das Gesammtgut Ter Testator erwarb also, seiner Ehefrau gegenüber, durch deren verpflichtende Erklärung, das volle Recht, die gemeinschaftliche Tis» Position nicht zu ändern, sondern dieselbe zu respektiren. Als er starb, war folglich eine vollständig zu Recht beständige Verfügung über das Gesammtgut vorhanden, durch welche dasselbe den in dem gemeinschaftlichen Te- stamente eingesetzten Erben deferirt wurde, auf welche zugleich das durch den Verzicht der Wittwe vertrags- mäßig konstituirte Recht des Testators, — die Unver- letzlichkeit seines letzten Willens zu respektiren, — über- ging. Es leuchtet also ein, daß dieses mit der Telar tion den Erben erworbene Recht nicht sxätcr durch ein einseitiges Testament der Wittwe vernichtet werden kann. Tiefem tritt aber noch ein anderer Grund von entschei- dendem Gewichte hinzu. Sowohl nach der Rüthener Gütergemeinschaft, als auch nach den gemeinschaftlichen Grundsätzen dieses Instituts, kann ein von beiden Ehe, gatten gemeinschaftlich errichtetes Testament nur mit beiderseitiger Einwilligung wieder aufgehoben werden. Philipps Gütergemeinschaft S 151 — 170, Wigan d's Provinzialrecht von Paderborn. Bd I. § 31. Es fließt dieser Satz aus der rechtlichen Natur deS Instituts. Tie Rechte auf das Gesammtgut ruhen während stehender Ehe in der moralischen Person der Ehegcnos, senschaft. — Tic Vereinigung der Rechte dieser Ge, nosstiischast auf das Gesammtgut, in Kraft der allgem-

524

ehelichen Gütergemeinschaft, beruht rechtlich auf einem ausdrücklichen oder stillschweigenden Verträge. Hieraus folgt, daß, sobald die Ehegenossenschaft gemeinschaftlich eine Disposition getroffen, der überlebende Ehegatte die- selbe nicht einseitig wieder aufzuheben befugt sei; denn der überlebende Ehegatte ist nicht mehr dasselbe Rechts» subjekt, wie die Chegenossenschaft; er lebt mit-den Kin» dern kn prorogkrter Gütergemeinschaft, und ist nur über die Hälfte des Gesammtgutes zu verfügen berechtigt. Dieses von der ursprünglichen ehelichen Genossenschaft ganz verschiedene Rechtssubjckt kann sonach nicht solche Dispositionen annulliren, welche diejenige moralische Per- son getroffen, der die unbedingte Verfügungs-Berech- tigung über das Gesammtgut zustand. Wenn sonach die Abänderung des ersten Erkennt- nisses hinreichend gerechtfertigt erscheint, so mußte nach gesetzlicher Vorschrift Tit. 23. §. 6 der Proz. Ordn. Kompensation der Kosten beider Instanzen erfolgen. In Sachen des Alexander Ströer zu Höinkhau- scn, Klägers, jetzt Revidenten, wider die minderjährigen Söhne des Joseph Vollmer daselbst, Joseph und Kas- par Alexander Vollmer, vertreten durch ihren Vater, Verklagten, jetzt Revisen, erkennt das Königliche Ge- heime Obertribunal für Recht: daß die Förmlichkeiten der Revision für beobachtet anzunebmen, in der Sache selbst aber das Erkennt- m'ß des Eivil-Senats des Königl. Oberlandesgerichts zu Arnsberg vom 25. August 1841, unter Vorbe- halt des Rechts des Klägers, auf Vorlegung eines

525

Inventars über den elterlichen Nachlaß, behufs Fest« stellung seines Pflichttheilcs, zu bestätigen und die Kosten dieser Instanz ihm allein zu Last zu legen. Von Rechtswegen. Gründe. Beide Partheien, und mit ihnen auch die Richter erster und zweiter Instanz, sind darüber einverstanden, daß nach Rüthencr Recht unter Eheleuten Gütergemein, schaft mit der Wirkung gilt, daß das beiderseitige Ver« mögen durchweg zu einem einzigen zusammenschmilzt, ohne daß an dieser Einen Oniversitas dem Einzelnen etwa auch nur in der Vorstellung eine Quote als sein besonderes Vermögen zugcschricben würde. Bei einer Gütergemeinschaft mit diesem Grundprinzip gebührt nun zwar gemeinhin im Verkehr unter Lebendigen dem Manne allein das Dcrwaltungs- und Verfügnngs» recht; doch liegt hierin eben so wenig ein Widerspruch mit dem vollen Mit eigen thumsrechte der Frau, alö daraus ein Argument für das einseitige letzt, willige Verfügungsrecht selbst nicht deS Mannes abzuleiten ist« Freilich möchte die aus dem Condo- minio in solidum fließende Nothwendigkeit einer be, ständigen Willenscinigkeit aller Sammteigen- thümer bei allen Dispositionen die rechtliche Möglichkeit eines solchen Rechtsverhältnisses unter zwei selbststän- digen Personen auszuschließen scheinen. — Bei ei- nem Ehepaare tritt jedoch zu seiner eigenthümlichen innigen Vereinigung nach der Persönlichkeit, und der ebm hieraus, wie es scheint, ganz konsequent hervorgegan-

526

gene Vereinigung des Vermögens vermittelnd hinzu-- daß der Mann, nach den früheren deutschen Rechts- ansichten, zugleich der Vormund der Frau war. Seine hieraus aus dem Hstundi um fließende Gewalt, der zufolge kn seinem erklärten Willen auch immer der Wille seiner Frau liegt, äußert flch aber ihrer Natur nach blos bei Geschäften unter Lebendigen Hiernach würde es nun dem Wesen des Instituts eben so scbr widersprechen, daß dem einzelnen Ehegatten gestat- tet sein sollte, einseitig auf den Todesfall über daS Gesammtgut zu disponiren, als cs ihm durchaus ent- sprechend ist, daß beide mit vereinigtem Willen allerdings dazu im Stande sein müssen. Und das ist denn auch, wiewohl einige Statuten diesen Grundsatz verlassen haben, bei der ehelichen allgemeinen Güter- gemeinschaft ohne intellektuelle Thcile als Regel an- erkannt. conf, Eichhorn Einleitung in das deutsche Privi Recht, §. 308. Eine solche gemeinschaftliche Disposition liegt nun io csso in dem altern Akte vom 10. Novemb. 1835 vor. Nachdem darin beim Eingänge Seitens des Hein- rich Ströer erklärt worden, „wie er mit seiner Ehe- frau in statutarrechtlichcr allgemeiner ehelicher Güter- gemeinschaft lebe, welcher Umstand jedoch seiner Tis- positionsbefugniß nicht entgcgenstehe, da seine Ehefrau ausdrücklich darein willigen werde, daß er allein und rechtsgültig über ihr gesammtcs Vermögen testire", lau- tet die unter Nr. 6 aufgenommene Erklärung der Ehe- frau Ströer selbst folgendermaaßen:

527

Ich bin vollständig mit vorstehender Disposition mei« ues Mannes über unser gesummtes und ge« meinschaftliches Vermögen einverstanden, will also, daß dessen letzte Willensmeinung, so wie sie vorstehend niedergeschrieben worden, auch als mein ernstlicher Wille angesehen werde; nicht nur ich selbst erkläre mich hierdurch überall daran gebunden, sondern will auch und be« stimme hiermit, daß meine Erben daran gebunden sei» sollen Es mag dahingestellt bleiben: ob diese Disposition, wenn man sich die Ehe ohne Gütergemeinschaft denkt, für einen Erbvertrag im eigentlichen Sinne ange- sehen werden könnte. Hier genügt zu ihrem Schutze gegen die einseitige Wiederaufhcbung derselben durch daS von der Ehefrau Ströer späterhin im Wittwrnstande errichtete Testament, daß gerade sie den Gesammtwillen über die Successio» in das Vermögen der Ehegenoffen- schaft ausspncht. Wie weit der überlebende Ehegatte alsdann, wenn keine solche gemeinschaftliche Dispo- sition in der Mitte liegt, das Recht hat, auf den To- desfall über das Gesammtgut zu verfügen, ist eine Frage für sich. Wo aber die juristische Person, der diese Befugniß unzweifelhast zustcht, einmal Gebrauch davon gemacht hat, da kann später der Wille eines einzelnen Gliedes dieser mystischen Person den Ausspruch der Gesammtheit nicht wieder umstoßcn. Der Wille des einzelnen überlebenden Ehegatten, als einer selbst, .ständigen natürlichen, und insofern ganz andern Per, son, als diejenige war, welche bereits auf ganz gültige

528

Weise über das Gesammtvcrmögen verfügt hat, kann dagegen überhaupt nicht in Betracht kommen — weder rücksichtlich des Gesammtvermögens, noch etwa rücksicht- lich der Hälfte desselben —, denn auch über diese Hälfte ist bereits verfügt, oder vielmehr, es eristkrt gar keine Hälfte, als privativer Anthekl des einzelnen Ehegatten an dem Sammtgute, der seiner einseitigen und selbst, ständigen Disposition unterworfen wäre. Aber auch abgesehen von der Personen-Verschke, den heit, die zwischen der physischen Person des su- perstes und der mystischen Person der Ehegenossenschaft . besteht, und für sich schon die Unstatthastkgkekt eines einseitigen Widerrufes der von der vollständigen Ehe- genoffenschaft vereinbarten Disposition beweiset, da Nie, mand die Willenserklärung eines Tritten widerrufen kann, so tritt hier auch nachfolgende Betrachtung der Anmaaßung des überlebenden Ehegatten entgegen. — Wollte man ihm wirklich gestatten, die von dem prae- defunctus mit ihm gemeinsam festgestcllten Anordnun- gen nach dessen Dahinscheiden zu jeder Zeit nach einsei, tkgem Belieben wieder zu vernichten oder zu ändern, so würde der Grundsatz, daß beide Eheleute stante thoro zwar testiren, aber nur vereinigt testiren kön, nen, seine Bedeutung verlieren, wenigstens auf die er, heblichste Weise. Der Wille des Verstorbenen hätte dann nur Geltung, so lange und so weit es dem superstes beliebte, und so würde in der That bei Gütergemeinschaften der vorliegenden Art das eigentliche letztwillige Verfügungsrecht so gut wie dem überlebenden Ehegatten allein zustehen. Daß dies durch. specielle Ge,

529

wohnheit im Amte Rüthen Rechtens geworden, hat der Kläger nicht dargethan; den Beweis würde er aber jedenfalls haben führen müssen, da eine solche ausschließ- liche einseitige Tispositionsbefugniß auf den Todesfall sowohl in Bezug auf das gesammte Ehevermögcn, wie auf eine ideale Quote dem Wesen des Instituts wider- streitet. Hiernach bleibt denn die ältere gemeinschaftliche Disq, Position überall bei Kräften. Berlin, den 28. Jurü 1842 (gez.) Busse.

Ist die Klage aus einem Schuldscheine über rückständigen Kaufpreis oder rückständigen Fabriklohn, welcher auf den Grund einer Berechnung ausgestellt ist, ohne Beibringung dieser Berechnung zulässig? Mitgetheilt vom Hrn. Justizrath Danner in Mühlhausen

530

XXXVIII Ist die Klage aus einem Schuldscheine über rückständigen Kaufpreis oder rückständigen Fabriklohn, welcher auf den Grund einer Berechnung ausgestellr ist, ohne Beibrin- gung dieser Berechnung zulässig? A. L. R. Thl. I. Tit. 2. §§. 730, 731, 732, 866, 867. Ergänzungrn dcr Prenß. Rechtsbücher, Supplement- band S. 460, 461. Mitgetheilt vom Herrn Zustizrath Dann er in Mühlhausen.*) ^rr Handelsmann Georg Wilhelm Liley in Küllstedt hatte in einem Notariatsinstrumente vom 18. Dez. 1835 erklärt: „Ich bekenne hiermit, dem Gerber, Herrn Mehler, für käuflich empfangene Wolle nach der heute ge- schehenen Zusammenrcchnung die Summe von 150 Thalern schuldig geworden zu sein re." Der Schuldner hatte zur Sicherheit für diesen Kauf- preis Hypothek bestellt, welche auch eingetragen wor- den war.

*) siehe 2teS Heft S. 282.

531

Auf den Grund dieses Dokuments wurde der rück- ständige Kaufpreis eingeklagt. Das König! Land, und Stadtgericht zu Mühlhausen fand aber die Klage nicht für zulässig, und verlangte zur Substantnrung der Klage: „in Gemäßheit der §§. 866, 867. Thl- I. Tit. 2' A L R entweder das Verzeichniß der vom Verklag, ten gekauften Wolle, oder sofern die stattgehabte Ab, rechnung vollständigen Aufschluß über das Geschäft enthält, wenigstens letztere, weil dem Verklagten sonst die Einwendungen entzogen werden könnten, welche er gegen das Geschäft selbst, aus welchem seine Der, bindlichkeit entstanden «st, haben möchte; der ringe, reichte Schuldschein kann wohl den Beweis für das der Klage zum Grunde zu legende Rechtsgeschäft ver- stärken, aber das Fmrdamcnt nicht ändern. §. 867. I. c." Gegen diese Verfügung wurde Beschwerde bei dem König!. Oberlandesgericht in Halberstadt ringereicht und auszuführen gesucht: daß das Bekenntniß des Liley in der Notariatsurkunde vom 18. Dez. 1835 das Fun- dament der Klage sei, daß dieses Dokument zu dem A. G. O. Thl. I. Tit. 10. §. 113. 6t. b. erwähn- ten gehöre, und daß nach §. 131 I. c. es dem Ver- klagten überlassen bleibe, darzuthun, daß der Inhalt der Urkunde unrichtig, der Kläger aber nicht verpflich- tet sei, ihm diesen Beweis zu erleichtern. Der vorliegende Fall unterscheide sich ferner wesent- lich von dem in S i in o n's Rechtssprüchen Bd. 2 S. 75, hier sey die causa debendi (Kaufpreis) angegeben, vm. 35

532

'in letz:eren aber fehle jede Bezeichnung derselben. End» lich wurde auf die Ausführung in Grävell Nachträge zum Commentar S. 39. Bezug genommeu. Das Königl. Oberlandesgericht zu Halberstadt be- stätigte indcß jene Verfügung durch folgendes Rescript: „Die von Ihnen in Sachen der Erben des Leder- fabrikanten Mehler daselbst wider den Einwohner Li- ley zu Küllstedt über die, nebst Manual-Akten zurück« erfolgende Verfügung des dortigen Königl. Land- und Stadtgerichts vom 13. Nov. pr. geführte Beschwerde vom 28. ejusd. kann nach eingegangenem Berichte des Land« und Stadtgerichts nicht für begründet erachtet werden " „Denn eben, weil, wie Sie selbst sagen, die eiit- gcklagtcn 150 Thlr. nicht als Darlehn, sondern als rückständiges tKaufgcld für''gelieferte Wolle gefordert werden und nach A. ?. N. Thl, I Tit 11. §§. 720, 868—868 nur als solches Kaufgeld gefordert werden können, läßt sich die in der Schuldurkunde vom 18ten Tee. 1835 enthaltene Erklärung des Verklagten, daß er nach geschehener Zusammenrechnung für käuflich em- pfangene Wolle 150 Thlr. schuldig'geworden sei, nicht als das Fundament der Klage, sondern nur als Be- weismittel für daS Kaufgeschäft ansehen." „In dieser Eigenschaft eines authentischen Beweis- mittels findet die von Ihnen allegirte Vorschrift der A. G. £>. Thl. I. Tit. 10. §. 131 auf jene Urkunde allerdings Anwendung, und es ist allerdings Sache des Verklagten, zu behaupten und zu erweisen, daß der In-

533

halt unrichtig sei, d. h., daß er die darin enthaltene Erklärung nicht abgegeben, nicht genehmigt und nicht vollzogen habe." „Allein diese Erklärung selbst gründet sich auf eine Zusammenrechnung über die gekaufte Wolle, enthält aber nicht die Darlegung des Geschäfts oder diese Zusammen- rechnung selbst und ist somit nur documentum re- ferens.“ „Mit diesem muß nach A. G. O. Tbl- k. Tit. 10. §. 113 das relatum, d. h. hier, die Specifikation der Wollkaufe und die Berechnung der Schuld des Ver- klagten in der Regel ebenfalls beigebracht werden. Es liegt kein Ausnahmefall hiervon vor, da Sie selbst nicht behaupten, daß die Herbeischaffung der Berechnung un- möglich oder mit großen Weitläufigkeiten oder Kosten verknüpft sei, und auch wenn dieses wäre, die Beibrin- gung des documenti relat! nur erlassen werden könnte, wenn eine der sub a — d aufgesührten Vor- aussetzungen jener Gesetzstelle zuträfe, was aber nicht der Fall ist, indem namentlich der Inhalt des relat! aus dem documentum referens keineswegs vollstän- dig ersehen werden kann, sondern in letzterm nur das Resultat des ersterit angegeben ist." „Die Vorschrift des A. L. R. Tbl. I. Tit. 5. §. 152 stimmt hiermit überein, da die Rechnung, von deren Unterschrift die Rede ist, eben eine Aufzählung der einzelnen Geschäfte-Posten enthält, also gerade das« 35*

534

gewährt, was die Verfügung des König!. Land- und Stadtgerichts vom 13. Nov. pr. verlangt." „Es muß daher bei dieser Verfügung verbleiben." ,,Halbcrstadt, den 12. Januar 1842." „König!. Preuß. Oberlandesgericht" „(gez.) Ketter." Auch mit dieser Entscheidung konnte ich mich m'cht einverstanden erklären, und auf meine desfallstge >Ein- gabe an des Herrn Justiz-Ministers Ercellenz erfolgte daS nachstehende Rcsriipt: „Berlin, den 15. Februar 1841." „An das König!. Oberlandcsgericht zu Halbcrstadt" „Die anliegende Beschwerde des Justizraths Dan- ner zu Mühlhausen vom 1. d. M. über die Zurück- weisung der von ibm Namens der Gerber Mehler'- schen Erben wider den Handelsmann Liley bei dem Land- und Stadtgericht zu Mühlhausen angestellten Klage erscheint unter Voraussetzung der Richtigkeit der faktischen Angaben nicht unbegründet." „Es wird aus einer hypothekarischen Schuldver- schreibung geklagt,-in welcher der rc. Liley bekannt hat: dem Gerber Mehler für käuflich empfangene Wolle nach der am Tage der Ausstellung geschehenen Znsammcurechnuilg die Summe von 150 Thaler schul- dig geworden zu sein. Das Land- und Stadtgericht zu Mühlhausen hat die Einleitung der Klage zur Zeit abgelchnt und auf Grund der Vorschrift §§. 866 ,und 867 Tit' 11. Thl. I. A. L. R- verlangt, daß entwe- der das Verzeichniß der vom Verklagten gekauften Wolle

535

oder die stattgehabte Abrechnung, falls sie vollständigen Aufschluß über das Geschäft gebe, beigcbracht werde. Auf die bierüber von dem rc. Dann er geführte Be- fchwerde bat das Königl Lberlandcsgericht mittelst Ver- fügung vom 12. Januar c. nicht nur die Verfügung des Land« und Stadtgerichts gebilligt, sondern auch mit Rücksicht auf §. 113. Tit. 10 der Prozeß Ordnung die Beibringung einer Speeifikation der Wollkäufe und ' der Berechnung für erforderlich erachtet, da die Schuld- verschreibung nur ein Beweismittel sei und bis zur Er- ledigung des gedachten Desiderats, als rin documen- tum referens sine relato, zur Substaittiirung der Klage nicht genüge " „Nach der Ansicht des Justiz - Ministers kann die Einleitung derKlagc, wenn außer den angegebenen Bedenken sonst keine entgegenstche», nicht verweigert werden-" „Die der Klage zum Grunde gelegte Schuldverschrei- bung genügt allen wesentlichen Erfordernissen eines voll- ständigen Schuldscheins. Sic enthält insbesondere das Bekcnntniß der empfangenen Valuta, die deutliche Be- stimmung, ' worin dieselbe bestanden hat, und gicbt ge- nügenden Aufschluß über den Nechtsgrund des anerkann- ten Schuldverhaltnisscs (Z. 730. Tit. 11. Thl.1. A L.R.). Nach §. 732 a. a. O. begründet rin Schuldschein die Bermuthung für die Richtigkeit alles dessen, was darin enthalten ist, so lange das Gegcnthcil nicht ausgemit- telt werden kann. Dennoch muß im vorliegendem Falle als richtig vermuthet werden, daß der rc. Liley von dem rc. Me hier Wolle gekauft und dafür 150 Thlr.

536

schuldig geworden ist, resp. noch verschuldet. Tie et- waige Entkräftung dieser Dermuthnng ist Sache des Verklagten; daß aber ein Schuldschein nicht blos über Darlehnsschulden, sondern namentlich auch über den be- dungenen Kaufpreis gegebener Waaren ausgestellt wer- den kann, ist im §. 720 a. a. O. ausdrücklich ancr, kannt. Zwar soll in einem solchen Falle das Geschäft als Kaufkontrakt bestehen, und nach §§. 866 u. 867 a. a. O. überhaupt jede rückständige Zahlung nach der Natur des Geschäfts, aus welchem die Verbindlichkeit dazu entstanden ist, beurtheilt, also die Natur des ur- sprünglichen Geschäfts durch die Ausstellung eines Schuld- scheins nicht geändert werden. Daraus folgt aber nur, daß die durch das ursprüngliche Geschäft begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten der Kontrahenten durch die Ausstellung eines Schuldscheins nicht geändert wer- den, daß namentlich also die Einwendungen des Ver- klagten, in soweit denselben nicht ausdrücklich entsagt, oder durch das im Schuldschein enthaltene Anerkenntmß nicht vorgebcngt ist (§§. 185 u. 186. Tit. 5. Thl. 1. A. L. R.), des Schuldscheins ungeachtet bestehen bleiben. Ob aber dergleichen Einwendungen von dem Verklagten werden erhoben werden, ist abzuwartcn, und dem Klä- ger, der über das Kaufgeschäft ein vollständiges und unbedingtes Anerkenntniß sich verschafft hat, nicht zuzu- muthcn, denselben von vornherein zu begegne», wie denn überhaupt die §§. 866 u. 867 eit. keine formelle Vor- schrift über die Substantiirung der Klage aus einem Schuldschein enthalten. Dazu kommt im vorliegenden Fall, daß die Schuldverschreibung in's Hypothekenbuch

537

eingetragen ist, mithin zur Begründung der Klage nur das Hypotheken-Jnstrument beigebracht zu werden braucht/ und auf Grund desselben nach §. 1. Nr. 2. der Ver- ordnung vom 1. Juni 1833 selbst im Mandats-Pro- zeß geklagt werden konnte *)." „Tie in der Verfügung des. Könkgl. Oberlandes- gerichts vom 12. v. M. angeführte Vorschrift der Pro- zeßordnung Tit. 10. §. 113, daß, wenn das produ- zirte Tokumeut sich auf ein anderes bezieht, letzteres in der Regel ebenfalls herbeigeschafft, werden soll, paßt nicht auf die vorliegende.Schuldverschreibung, da in. der- selben auf ein anderes Dokument gar nicht Bezug genommen wird, vielmehr nur eines Kaufgeschäfts und einer darüber gchaltciien Zusammenrechnung Erwähnung geschieht, ohne daß irgendwie erhellt, daß darüber schrift- liche Urkunden cristircn. Letzteres zu vermuthen, dazu fehlt cs an jedem Grunde; insbesondere kann nicht ohne Weiteres angenominen werden, daß die Zusammen- rechnung schriftlich stattgefunden habe, vielmehr deutet dieser Ausdruck, nur darauf hin, daß der Verklagte aus mehreren Wollkaufcn oder aus mehreren einzelnen Po- sten die anerkannte Summe schuldig geworden ist." „Hiernach wird das Königl. Oberlandcsgcri'cht an- gewiesen, dem Land- und Stadtgericht zu Mühlhausen die Einleitung der Klage, falls dieselbe sonst vollständig ist, aufzugeben." „(ge,.) Mühler." *) 2m Mandatsprozesse war nicht geklagt worden, weil die in dem Notariats. Instrumente vom 18. Der. 1835 vorbehaltene Kündigung nicht sofort durch Urkunde» be- wiesen werden konnte.

538

Die Klage wurde hierauf ekngclcitet. Der Verklagte hat keine Einwendungen dagegen erhoben. Fast zu derselben Zeit hatte der Färber Vocke« rodt dahier gegen den Lcinwerber Bernhard eine Klage im summarischen Prozesse aus folgendem Schuld- scheine angestcllt: Wir unterschriebene Eheleute verschulden dem hiesigen Färber Herrn Vockerodt 100 Thlr. für Färbelohn, welchen Betrag wir unter dem heutigen Dato als Kapital angetrcten u. s. w. Es wurde zwar vom Land, und Stadtgericht zu Mühlhausen ebenfalls die Substantiirung der Klage durch Beibringung der allegirten Berechnung verlangt, indeß davon abgestanden und die Einleitung der Sache ver- fügt, nachdem Kläger erklärt hatte, daß er die Rech, nung nicht mehr hätte. In faktischer Hinsicht ist in Bezug auf die vorlie- gende Rechtsansicht nur zu erwähnen, daß Verklagter sich nicht verpflichtet hielt, über den Schuldschein sich zu erklären und den Besitz des geführten Gegenbnches eidlich ablehnte. Kläger wurde mit der rrhobeneu Klage angedrach» termaaßen abgewiesen. In den Gründen heißt es: „Dieser Schein ist vom Verklagten nicht anerkannt, wenn dies aber auch geschehen wäre, so müßte nach den Bestimmungen des A. L- R. Thl. I. Tit. 2. §§ 742, 866 u. 867, verbunden mit §. 459. Thl. I- Tit. 16, doch auf das ursprüngliche Geschäft zwischen den Partheien zu» rückgegangcn werden. Zur speziellen Nachweisung und

539

Beurtheilung dieses Geschäfts, wie der dadurch begründe- ten Verhältnisse, bedurfte es mithin auch bei der Eristenz des erwähnten Schuldscheins der angeblich über solches Geschäft anfgestcllten und in Bezug genommenen Derech, nung, welche Verklagter erhalten und hinter sich haben sollte, dies ist indeß von letztcrn eidlich abgclchnt, auch die fragliche Berechnung vom Kläger nicht beschafft, dessen Hanptanspruch folglich in der eingebrachten Art un- zulässig." Verklagter ergriff das Rechtsmittel der Appellation. Tie Appellations-Rechtfertigung und deren Beantwortung waren hauptsächlich Tcduktioncu für und wider die Recht- mäßigkeit des Anspruchs und Zulässigkeit der Klage in der erhobenen Art. Es erging hierauf folgendes Erkenntniß: In Sachen des Färbers Christian Vockerodt zn Mühlhausen, Klägers und Appellanten, wider den Lein- weber Benjamin Bernhardt daselbst, Verklagten und Appcllatcn, bat die Deputation des Königl, Oberlandes- gerichts zu Halberstadt zur Entscheidung der summarischen Prozesse in zweiter Instanz, bestehend aus dem Ober« landcsgerichts-Rath Herzog, als Vorsitzender, den Obcrlandcsgcrichts-Räthen Friese und Augustin und den Obcrlandesgerichts-Assessoren Plate und Salz« mann in der Sitzung vom 20. Oct. 1841 den Akten gemäß für Recht erkannt: daß die Förmlichkeiten der Appellation als beobachtet anzunehmen, in der Sache selbst auch das Erkennt« niß der Deputation des Königl. Land- und Stadt- gerichts zu Mühlhausen zur Entscheidung der summa-

540

rischen Prozesse vom 24. Mai 1841 dahin abzu- ändern: daß der Verklagte schuldig, dem Kläger 114 Thlr. Kourant nebst 5 Prozent Zinsen von 100 Thlrn. seit dem 12, Marz 1836 zu bezahlen,, die Kosten beider Instanzen aber zu kompensiren. Von Rechtswegen. Gründe. Die Klage gründet sich auf einen Schuldschein vom 12. März 1832, worin der Verklagte in Gemeinschaft mit seiner Ehefrau bekennt: dem Kläger an Färbclohn 100 Thlr- schuldig geworden zu sein, und diese Summe bis zur Abzahlung als ein Kapital mit 5 Prozent zu verzinsen verspricht. Schon früher hatte der Kläger die bis zum 12. März 1836 mit 15 Thlr. rückstän- digen Zinsen eingeklagt und der Verklagte war in con* tumatiam zu deren Zahlung rechtskräftig verurtheilt. Er zahlte darauf noch 1 Thlr. ab, so daß dem Klä- ger bis zum 12. März 1836 eine Zinsforderung von 14 Thlr. verblieb. Im gegenwärtigen Prozesse hat der Kläger das Kapital der 100 Thlr. selbst nebst dem obengcdachten Zinsrückstände der 14 Thlr. und den seit dem 12. März 1836 rückständigen Zinsen mit 5 Pro- zent eingeklagt. Ter Verklagte bat zwar die Behauptung des Klä- gers, daß er bei demselben früher seine leinene Waare habe färben lassen, eingeräumt; er leugnet dagegen, die Summe von 190 Thlr. schuldig geworden zu sein, und hat sich über den Schuldschein vom 12. März 1832 aus dem Grunde nicht erklären wollen, weil die Klage

541

darauf überhaupt nicht gebaut werden könne, vielmehr auf das ursprüngliche Geschäft zurückgegangen werden müsse, der Kläger also gehalten sei, seiner Klage eine specificirte Rechnung über die gelieferten Färbcrarbeiten zum Grunde zu legen. Ter erste Richter hat diesen Einwand für durchgreifend erachtet und demgemäß den Kläger angebrachtermaaßen abgewiescn. Tie Ausstellung eines Schuldscheins über rückständige Forderungen jeder Art ist nicht allein nirgends untersagt, sonder» sogar durch den §. 720, in Verbindung mit §. 866 seq. Thl. I. Tit. 11. A. L. R. sanctionirt. Ter Schuld- schein begründet aber nach §. 732 1. c, die Vermn- thnng für die Richtigkeit alles dessen, was darin ent- halten ist, so lange das Gegentbcil nicht ausgemittelt werden kann. 2m vorliegenden Falle muß deshalb nach dem eingereichtcn Schuldscheine, welcher alle wesentlichen Stücke eines Schuldscheins enthält (Z. 730 I. c.j, ver- muthet werden, daß der Verklagte Färberarbeiten von dem Kläger erhalten hat und dem letztem dafür 109 Thlr. schuldig ist. Nach §§ 866, 867 I. c, soll allerdings jede rück- ständige Zahlung nach der Natur des Geschäfts, aus welchem die Verbindlichkeit entstanden ist, beurtheilt, durch die Ausstellung eines Schuldscheins also die Na- tur des ursprünglichen Geschäfts nicht geändert werden; allein durch diese Vorschriften wird dle im §. 732 an- erkannte Wirksamkeit des Schuldscheins keineswegs alte, rirt, vielmehr folgt daraus nur, daß die aus dem ur- sprünglichen Geschäfte entspringenden gegenseitigen Rechte und Pflichten der Kontrahenten dieselben bleiben, und

542

Laß namentlich der Schuldner durch Ausstellung des Schuld- scheins seine etwaigen Einreden gegen die Forderung deS Gläubigers nicht verliert. Daß es in einzelnen Fällen dem Schuldner schwerer werden mag, solche Einreden anzu- bringen, wenn der Gläubiger sich lediglich auf den aus- gestellten Schuldschein stützt, ist allerdings möglich, doch hat der Schuldner sich lediglich solches selbst beiznmessen, weil er selbst den Gläubiger durch die Ausstellung des Schuldscheins von jeder andern Substantiirung der For- derung entbunden hat. Ta nun der von dem Kläger überreichte Schuldschein vom 12. März 1832 nach §. 49 des Gesetzes v. 1. Juni 1833 aus dem Grunde als anerkannt anzuschen ist, weil der Verklagte in dem Termine zur mündlichen Verhand- lung nicht erschienen ist, der von dem letztern früher er- hobene Einwand der Verjährung aber nicht durchgreift, weil solche Forderungen, welche, wie es hier der Fall ist, in Bezug auf den Gcwerbsbetrieb des Empfängers der Ar- beit entstanden sind, nach §. 1 des Gesetzes vom 31. März 1838, der kürzer» Verjährungsfrist nicht unterworfen sind, der Verklagte auch in Beziehung auf den über seine Unredlichkeit ihm zugeschobenen Eid als pro jurare no- lente zu erachten ist, weil er sich in der Appellations- Beantwortung darüber gar nicht erklärt hat und in dem Termine zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist (§ 44 nnd 49 des Gesetzes vom 1. Juni 1833), p) hat der Verklagte nicht allein zur Zahlung des Kapitals der 100 Thlr., sondern, nach §. 8b8. Thl. t. Tit. 11. A. ?. R, auch zur Zahlung der davon zu entrichtende» rückständigen Zinsen verurtheilt werden müsse».

543

Die Kompensation der Kosten aber rechtfertigt sich durch §. 7. Thl. I. Tit. 23 der A. G. O. Die Deputation des Königl. Oberlandesgerichts für die Entscheidung der summarischen Sachen kn zweiter' In« stanz.

(gez) Herzog.

Unterliegen die Forderungen der Fuhrleute nur dann der kürzern Verjährung von zwei Jahren, wenn der betreffende Fuhrmann das Fuhrwerk als ein Gewerbe betreibt? Rechtsfall mitgetheilt vom Herrn Justiz-Commissar Gerken in Berleburg

544

XXXIX. Unterliegen die Forderungen der Fnhrleute nur dann der kürzer» Verjährung von zwei Jahren, wenn der betreffende Fuhrmann das Fuhrwerk als ein Gewerbe betreibt? R e ch t s f a l l. Mitgetheilt N vom Herrn Justiz-Kommissar EjerktN >» Berleburg.

Ä^ehrere Gerichte haben in ihren Entscheidungen die An- sicht ausgesprochen: daß die Forderungen der Fuhrleute nach §. 1. Nr. 8 des Gesetzes vom 31. März 1838 nur dann binnen zwci Jahren verjähren, wenn der betreffende Fuhrmann daS Fuhrwerk als Gewerbe betreibe. Diese Ansicht dürfte aber nicht die richtige sein. Das Gesetz disponirt an dem angeführten Orte wörtlich: daß die Forderungen der Fuhrleute und Schiffer hin- sichtlich des Fuhrlohns und Frachtgeldes, so wie ihrer Auslagen mit dem Ablauf von zwei Jahren verjähren. Es kömmt nun zuvörderst auf den Begriff eines Fuhr- manns an. Das A. 2. R. unterscheidet im Thl II. Tit. 8.

545

Abschnitt 15, wo dasselbe von Fuhrleuten handelt, zwi- schen Inhabern öffentlicher Landkutschen, welche der Staat bestellt und besonders privilegirt hat, um Reisende oder Sachen fortzuschaffen, oder denen er die Führung der Kutsche anvertraut hat, und zwischen Privatfuhrleuten. In Beziehung anf die letzteren verweist dasselbe hin- sichtlich des Verhältnisses zu denjenigen, welche sie ge- dungen haben, auf die Vorschriften des ersten Theils Tit. 11 Abschn. 8. §§. 869 — 920. Dieser Abschnitt handelt von Verträgen, -wodurch Gelder oder Sachen gegen Handlungen, oder Handlungen gegen Handlungen versprochen werden. Vergeblich sieht man sich in diesen Titeln des Allg. Landrechts nach einer Definition eines Fuhrmannes um. Es fragt sich also, wie der Begriff nach dem Wort- verstande und nach der Absicht des Gesetzes vom 31 steil März 1638 zu fassen sei? Hiernach ist aber ein Fuhrmann ein solcher, welcher, um Fuhrlohn zu verdienen, fährt, ohne daß es dar- auf ankommen kann, ob er das Fuhrwerk als Ge- werbe betreibe oder nicht. Denn 1. kann man unter einem Fuhrmann, welcher das Fuhrwerk als Gewerbe betreibt, nur einen solchen verstehen, dessen stete Beschäftigung es ist, Kauf- mannsgüter rc. an den Ort ihrer Bestimmung zu befördern und der in dieser Eigenschaft besteuert wird. Da nun aber der Verdienst eines solchen Fuhrmanns allgemein den Namen Frachtgeld führt, so kann der

546

Gesetzgeber nicht allein einen solchen Fuhrmann im Auge gehabt haben, weil das Gesetz die kürzere Verjährung nicht allein hinsichtlich des Frachtgeldes, sondern auch hinsichtlich des Fuhrlohns eintretcn läßt- 2. würde die deutlich ausgesprochene Absicht des Ge- setzes, welches verhüten will, daß bei Forderungen, welche entweder gleich oder doch in kurzer Zeit berichtigt zu werden pflegen, aus der langen Dauer der durch Ver- jährung durch Nichtgebrauch im Allg. Landrecht vorgrschricbenen Fristen, eine Unsicherheit des Rechts entstehe, vereitelt werden. In den Landstädten besitzt fast jeder Handwerker einige Aecker rigenthümlich oder pachtweise, worauf er seine Kartoffeln und Früchte zu gewinnen sucht. Dieser, welcher in der Regel eigenes Fuhrwerk entbehrt, läßt die nvthwendigen Fuhren durch einen Besitzer von Fuhr, werk, von welchem man aber fast niemals behaupten kann, daß er das Fuhrwerk als Gewerbe betreibe, ver- richten. Diese so häufig vorkommenden Forderungen würden also nicht in zwei Jahren verjähren, trotz dem man sie offenbar zu den Forderungen zählen muß, welche das Gesetz unzweifelhaft im Auge gehabt hat, und trotz dem, daß der Arbeitslohn des Handwerkers in zwei Jahren verjährt. Man kann füglicher annehmen, daß auch der Pflü, ger, und Ackerlvhn binnen zwei Jahren verjährt, weil er durch Fuhrleute verdient wird.

547

Da das hohe Justiz-Ministerium nach dem nachstehen, den Rescripte eine deklaratorische Bestimmung abgelehnt hat, auch schwerlich bald die darin angedeutete Entschei- düng des Geheimen Obertribunals zu erwarten steht, so dürfte die Sache wohl nicht unwerth sein, öffentlich be« Krochen zu werden. Auf die Vorstellung vom 8. d. M- wird Ihnen eröff, net, daß die Streitfrage: ob die Forderungen der Fuhrleute pur dann der kürzer« Verjährung von zwei Jahren unterliegen, wenn der betreffende Fuhrmann das Fuhrwerksgeschäft als ei» Gewerbe betreibt? ■ in den ergehenden richterlichen Entscheidungen ihre Erledi, gung finden wird, und insbesondere der Ausspruch des Geheimen Obertribunals in einem an dasselbe gelangende» Prozesse abgewartct werden muß. Zu einer Deklaration und besonder» legislativen Be- stimmung darüber liegt keine genügende Veranlassung vor. Berlin, den 20. Juli 1842. In Abwesenheit des Justiz-Ministers: Ter Geheime Ober-Justizrath. gez. Simon.

VIII.

Findet gegen das bei Unterschrift des Notariat-Instruments erklärte Bekenntniß, die Urkunde gelesen zu haben, ein Gegenbeweis statt? Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

548

XL. Findet gegen das bei Unterschrift des No- tariat - Instruments erklärte Bekenntniß, die Urkunde gelesen zu haben- ein Gegen- beweis statt? R e ch t s f a l l. Mitgetheilt von r . K o m m e r.

3)orlicgende nicht unwichtige Frage ist in Sachen Kleff gegen Kleff durch das Erkenntnkß des Ober, landcsgeri'chtö zu Arnöberg vom 16. Nov. 1842 in folgender Weise entschieden' worden. Tie' nach den gesetzlichen Erfordernissen anfgenom- menen notariellen Vertrage haben Beweiskraft (A. G. O. Tbl. I. Tit. 10. §. 130 ibid. Thl. III. Zit. 7. §. 66), es bedarf einer Anerkennung solcher Verträge nicht, je- doch ist es zulässig, darüber, daß es denselben an ge- setzlichen Erfordernissen fehle, Beweis anzutreten. A. G. O. Thl. I. Tit. 10. §. 131. Tie hier in Rede stehenden Verträge sind von der Wittwe Kleff mit: „gelesen und genehmigt, Eva Kleff geh. Wrede " unterschrieben. Es spricht da-

- 549

her die DermUthulig dafür, daß die Wittwe Kleff le- sen und schreiben konnte, bis der Verklagte den Beweis des Gegenthcils führt. Tiefen Gegenbeweis hat er auch angetreten, indem er als Bcweissatz aufstellt, die Wittwe Kleff habe überhaupt nicht lesen und ihren Namen uur, wenn derselbe ihr vorbuchstabirt sei, schreiben kön- nen, und darüber Zeugen benannt/ Dieser Beweissatz ist aber zu allgemein, und verdient daher keine Beach- tung; es hatte Verklagter bestimmte Facta angeben müssen, die die Zeugen bekunden sollten und woraus hcrvorginge, daß die Wittwe Kleff nickt habe lese» können. So ist cs nicht ein ZcuHiiiß, sondern ein Ur- thcil der Zeugen/ wie viel die Wittwe Kleff habe lesen können; denn daß sie etwas lesen konnte, geht aus der Einräumung deS Verklagten, daß sie ihren Namen, wenn er ihr vorbucbstablrt'wurde, habe schrei- ben können, hervor. Außcrdcm bat Verklagter dem Klager den Eid dar- über deferirt, daß die Wittwe Kleff die qn. Ver- träge wirklich nicht durchgclescn oder nicht gelesen habe. Dieser Eid ist aber zu weit geführt, also unzulässig, denn es kommt nur darauf an, daß der Notar den Kontrahenten die aufgenomnienen Instrumente zum Durch, lese» vorlegt. A. G. O. Thl. III. Zit. 7. §. 64, 65, 53, 54. Hat ein Kontrahent dem Notar gesagt, daß er Ge- schriebenes lesen könne, hat der Notar keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, wie bei der Wittwe Kleff, die selbst unter die Verträge die Turchlesung bescheinigte, nicht der Fall sein konnte, bat der Kontrahent nur den 36'

550

äußern Schein angenommen, daß er lese: so ist es um verkennbar ganz gleichgültig, ob er gelesen oder dies pnterlaffen hat — sei es mm aus Mangel an Inter- esse) sei es, daß er sich zugetraut, daß er so viel lesen , könne, spater aber gefunden, daß er, cs nicht konnte und dies dem. Notar nicht hat.«'«gestehen wol- len: — dann bleibt der Vertrag ganz gültig, und dennoch würde Kläger den Eid nicht ablcisien können, wenn die Wittwe, Kl.eff iuobiger Art die Instrumente nicht gelesen, und er, dies etwa später von ihr erfah- ren hätte. Mag nun auch bei Delation des Eides Ver- klagter an diesen Akt (Vorlcgen des Instruments zum Turchlesen) gedacht haben, so kann doch darauf keine Rücksicht genommen werden, weil die Worte des defe- rirten Eides strenge zu nehmen sind, zumal es sich um Umstoßung eines notariellen Vertrags handelt.

Ueber Vorladung einer Parthei zum Termine zur Ableistung eines Eides Mitgetheilt vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund

551

XU, Ueber Vorladung einer Parthei zum Ter- mine zur Ableistung eines Eides. R e ch t s f a l l. Mitgetheilt Vv« Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund.

In einem in der Prozeßsache Wittwe Loh mann und Karl Lohmann wider Friedrich Holthey erlassenen Er- kenntnisse des Land - und Stadtgerichts zn Dortmund war den Klägern ein nochwendiger Eid aufcrlegt worden. Nach- dem dasselbe rechtskräftig geworden, verfügte der Decer- nent die Vorladung der Kläger zur Ableistung des Eides. Tie Verfügung war, so viel aus den Akten erhellet, nur dem für die Kläger aufgetretenen Mandatar insinuirt wor- den. In dem anberaumtcn Termine erschien Niemand und das Gericht erließ hierauf eine Purifikatoria, worin cs die Kläger, weil sie in dem zur Ableistung des Ei- des bestimmten Termine nicht erschienen, mit der Klage abwies. Hiergegen stellte der klägcrische Mandatar die Nichtigkeits - Beschwerde an, und das Geheime Obcr- tribunal erkannte auch unterm 11. Der. 1841 nach dem Anträge dahin:

552

daß die gegen die Purifikations-Resolution des Kö- niglichen Land« und Stadtgerichts zu Dortmund vom 16. Ium' 1841 eingelegte Ricl'tigkeits- Beschwerde für begründet zu erachten, demzufolge gedachte Pu» risskations-Resolution al^ nichtig wieder aufzubcben, die Kosten derselben nicderzuschlagen und die des Nich, . tigkeits-Verfahrcns zu kompensiren, auch in der Haupt» suche mit Rückstcht: auf die Entfernung des Wohnorts der Kläger entweder ein neuer Termin zur Ablei- stung des erkannten Eides bei dein instruircnden Ge- richte mit unmittelbarer Vorladung der beiden Klä- ger anzuberanmen, oder die Gerichte ihres resp. Wohn- orts um Abnahme des erkannten Eides zu regui» riren; aus folgenden

Gründen: Imploranten haben die Purifikations-Resolution vom 16. Juni 1841 wegen Verletzung einer wesentlichen Prozeß «Vorschrift auf den Grund des §. 5 Nr. 1 der Verordnung vom 14. Der. 1833 als nichtig angekoch- trn. Darnach ist eine mit Richtigkeit bedrohte Ver- letzung einer wesentlichen Prozeß-Vorschrift vorhanden, wenn der Implorant nicht gehört re. ist, wohin auch der Fall des §. 2. Nr. 6 Vit. 16 der Prozeß- Ordnung zu rechnen ist, wenn nämlich gegen Jeman- den, dem die erlassenen Citationen nicht insinuirt sind, in der Hauptsache in contumaciam erkannt wor- den ist.

553

Tiefer Fall liegt hier vor. Ursprünglich hatte die Firma: Gebrüder Lohmann, geklagt. In termino den 17. Januar 1841 vervollständigte der klägerische Mandatar die Klage dahin, daß diese.Firma aus der Wittwe Friedrich Lobmann und dem Karl Loh mann gebildet werde. Liese beiden Personen wurden auch in ru!>ro des rechtskräftigen Erkenntnisses als Kläger auf- gefübrt, und diesen Personen wurde der erkannte Eid cuiferlcgt. Sie also batten denselben zit leiste!', sie muß- ten zum Schwörungs-Termine vorgcladcn werden. Lies ist aber nach Lage der Akten nicht geschehen, ihnen ist eine Vorladung nicht insinuirt worden. Zwar ist Ab- schrift des Lckrcts vom 8. Mai 1841 dem Substitu- ten ihres m'dit einmal gehörig legitimirten General-Be- vollmächtigten bchändi'gt worden. Lies war aber unzu- reichend. Licses Tckret enthielt auch nicht die Auflage an den Mandatar, die Kläger, von denen, nach der unbestrittenen Behauptung in der Nichtigkeits-Beschwerde, der eine in Berlin wohnt, von dem anbcraumten Ter- mine zu benachrichtigen oder sie in demselben zu sistircn; der Mandatar konnte vielmehr nach der ganzen Fassung des gedachten Dekrets nur annebmcn, daß die Kläger unmittelbar zum Schwörungs-Termine vorgcladen wor- den seien und ihm von demselben nur Nachricht gege- ben worden. Er hatte daher auch keine Veranlassung, den Klägern eine Mittbcilung zu machen, oder eine Prorogation des Termins nachzusuchen. Es ist somit der Fall des §. 2 Nr. 6 Tit. 16 der Prozeß-Ordnung verbanden, und folglich mußte nach §. 5 Nr. 1 der Verordnung vom 14. Lee 1833 die der mangelnden

554

Beendigung der Vorladung ungeachtet in contuma- ciam ergangene Purifikatkons - Resolution mit den km §. 17 I. e. ausgedrückten Folgen vernichtet werden. Für die Hauptsache ergiebt sich aus dem Vorstehen- den, daß entweder die Kläger zu einem neuen Schwö- rungs-Termine unmittelbar vorgeladen, oder je nach der Entfernung ihres resp. Wohnorts, die Gerichte des- selben um Abnahme des erkannten Eides requkrkrt wer- den müssen.

1) Die Ausfertigung eines vor dem Vormundschaftsrichter geschlossenen Vertrags gilt als dessen Bestätigung 2) Die Bestimmung des §. 726. A. L. R. Thl. II. Tit. 2., daß der Voraus bei Einkindschaften wenigstens die Hälfte des Vermögens betragen müsse, welches von den aussetzenden Eltern in die neue Ehe gebracht wird, ist nur ein Anhaltspunkt für das dem Richter nach §. 724. überhaupt obliegende Arbitrium, das sich auch auf die vom Gesetzgeber nicht näher berücksichtigte besondere Verhältnisse, welche die eheliche Gütergemeinschaft hervorbringt, stützen kann. Rechtsfall mitgetheilt vom Herrn Oberlandesgerichts-Assessor Pape zu Dortmund

555

XLII, 1. Die Ausfertigung eines vor demVormund- schaftsrichter'geschlossenen Vertrags gilt als dessen Bestätigung. 2. Die Bestimmung des §.726, A.L.R-Thl. II. Tit. 2., daß der Voraus bei Eiukindschaften wenigstens die Hälfte des Vermögens be- tragen müsse, welches von den aussetzenden Eltern in die neue Ehe gebracht wird, ist nur ein Anhaltspunkt für das dem Richter nach §. 724 überhaupt obliegende Arbitrium, daS sich auch auf die vom Gesetzgeber nicht näher berücksichtigten besonderen Verhält- nisse, welche die eheliche Gütergemeinschaft hervorbringt, stützen kann *). Nechtsfall, mitget heilt vom| Herrn Oberlandesgerichts-Asseffor Pape zu Dortmund. (A-L.R. Thl.Il.Tit.2. §.721, 720, 725, 726- Thl. II. Tit. 18. §.27S. Gutachten der Gesetz-Kommission vom21.Sept. 1801.)

iDcr Kolon Hermann Heinrich Klemp zu Wandhofen hatte mit seiner ersten Ehefrau, mit der er in clevisch- märkischer Gütergemeinschaft gelebt, fünf Kinder erzielt. Bei der vorzunchmenden Vermögens-Auseinandersetzung mit seinen Kindern ergab sich, nach einem vorgclegten Inventar, ohne den in gutsherrlichem Verbände stehenden Hof, ein gemeinschaftliches Vermögen von 1617 Thlr. 15 Sgr., wovon die eine Hälfte dem Vater, die an- dere den Kindern zustand. Statt der gewöhnlichen Schicht und Lheilung wurde unterm 3. April 18l6

*) Vergleiche v. Strombeck von der Einkindschaft, in v. Kamptz Zahrbüchern Bd. iz S. 535 folg., insbe- sondere S. 358. 3Gi folg, und in dessen Ergänzungen deS Allg. Landr. Bd. 1. <£. 713 folg. 3 Ausgabe.

556

bei de», damaligen Land, und Stadtgerichte zu Schwerte zwischem Klemp, seiner damaligen Braut und dem den Minorennen Klemp bestellten Kurator ein Einkind, schafts, Vertrag dahin abgeschlossen, daß die ersten Ebe, kinder des Klemp auf seinen künftigen Todesfall als Präcipuum -400 Thlr. haben, zwischen ihnen, der Stief- mutter und den etwaigen künftigen Kindern die persön- lichen Rechte und Pflichten, wie zwischen leiblichen El, lern und Kindern uud wechselseitige Successionsrechte stattfinden sollten, und dieser Vertrag so ausgefertigt Klemp starb bald nachher, ohne Kinder aus zweiter Ehe zu' hiuterlassen, und seine Hinterbliebene Wittwe schritt darauf mit dem Kolon He km an n zur anderweiten Ebe In Folge entstandener Zwistigkeiten setzten sich diese km Jahre 1818 mit den Minorennen Klemp auseinander, und erhielten diese außer dem ihnen in dem Einkindschafts-Vertrage bestimmten Präcipuum die eine Hälfte des Vermögens, die Ehefrau H e i m a n n die andere. Im Jahre 1834 traten drei der inzwischen groß- jährig gewordenen Töchter des Klemp mit ihren Ehe, - männern gegen die Eheleute Heim an» klagend auf und fochten den Einkiudschafts, Vertrag an, weil der- selbe Seitens des vormundschaftlichen Gerichts nicht ge, prüft und bestätigt worden, das ausgesrtzte Präcipuum nicht die Hälfte desjenigen Vermögens betrage, welches von dem Vater in die neue Ehe eingebracht und in der zweiten Ehe des Klemp keine Kinder erzeugt. Sie trugen deshalb dahin an: den Einkindschafts. Vertrag vom 3. April 1816 als ungültig anfzuhcben nnd demzufolge ihnen die gesetz,

537

liche., Erbfolge in den Nachlaß -ihrer Elter» zu er« öffnen. Verklagte bestritten das Verlangen der Kläger als unbegründet In Betreff des gerügten Mangels der ausdrücklichen Bestätigung des fraglichen Kontrakts wurde behauptet, daß diese nicht wesentlich erforderlich, viel« mehr cs genüge, daß die obervormundschaftliche Be, Hörde denselben als eine die Vormundschaft berichtigende Verhandlung auch für den damaligen Kurator ausge« fertigt und mitgetheilt habe. Wenn auch der Ausdruck „Bestätigung" dabei gerade nicht gebraucht sei, so habe doch jedenfalls die obcrvormundschaftliche Prüfung des Vertrages stattgcfunden und cs sei höchstens gegen die Zierlichkeit" des Geschäfts gefehlt. Auch die übrigen Einwendungen seien unerheblich, und stehe Klägern ins« besondere noch entgegen, daß der von der Obervor« mundschafts-Behörde selbst entworfene und also eo ipso von dieser Behörde genehmigte Rcccß, bei welchem der Einkindschafts« Vertrag als Basis angenommen, auch von den Vormündern der klägcrischen Ehefrauen in der gerichtlichen Verhandlung vom 12. Tecbr >818 aus, drücklich genehmigt worden. Das Land» und Stadtgericht zu Dortmund sprach durch das Erkenntnkß vom 29. Februar 1836 die Un« gültig-keit des Einkindschafts» Vertrages aus, annehmend, daß die Bestätigung des Vertrages Seitens des vor« mundschaftlichen Gerichts wesentlich dabei erforderlich, und diese nicht als stillschweigend durch die Seitens des« selben verfügte Ausfertigung des Vertrages erfolgt an« zunehmen, da der § 721. Tit. 2. Thl. H. A. L. R.

558

ausdrücklich die besonders erfolgte gerichtliche Dcstätgung erheische. Daraus folge auch die Ungültigkeit des Erb, theilungs-Recesses vom 12. Lee. 1818, der aber auch deshalb ungültig sek, weil: er ebenfalls nicht obervor, mundschaftlkch bestätigt worden, was gleichfalls noth, wendig, sowohl zu seiner Gültigkeit, als auch'zu seiner Perfektion — §. 11. Tit. 4. Thl. I. A. L. R. und §.- 238. Tit. 18. Thl. I. Verklagte appellkrten und das Oberlandesgericht zu Hamm änderte durch sein Erkenntniß vom 28. Febr. 1837 das erste ab und wies Kläger mit ihrer Klage zurück. Der Vertrag, heißt es in den Gründe n, ist von dem die Vormundschaft leitenden Gerichte zu den Vormundschafts-Akten abgeschlossen und aus denselben ausgefertkgt, auch auf den Grund desselben die Erlaub, niß zur zweiten Ehe mit dem Bemerken, daß der Klemp die Vormundschaft über seine Kinder berichtigt habe, er- theilt. Demnächst ist auf Grund desselben wiederum aus den Vormundschafts-Akten der Erbthei'lungs-Rcccß an, gelegt und nach vorheriger Genehmigung der Interes, senten ausgefertigt und theilweise in Vollzug gesetzt. In diesen Handlungen der die Vormundschaft leitenden Behörde li?gt unzweifelhaft «ine Genehmigung und Be, stätigung des Einkindschafts-Vertrags, die eben so kon, kludent ist, als eine ausdrückliche dcsfallstge Klausel im Ausfertigungs-Dekrete, und die den Anforderungen deS §. 721, 724. Tit. 2. Thl. H. und §. 278. Tit. 18. Thl, ll. A. L. R. genügt. Die Vorschrift der §§. 725,

559

726. Tkt. 2. Thl. II. ist aber nicht sub poena, nul- litatis des ganzen. Geschäfts gegeben, sondern als eine Siichtschnur für das Ermessen der vormundschaftlichen Gerichte, von der sie im Falle der Gütergemeinschaft, bei vorausgesehcnem Dortheil der Kuranden,, nach dem Gutachten der Gesetz-Kommission vom 21. Sept» 1801, wohl abweichen dürfen. — Amelang's Archiv Band 2 pag. 155. — Jedenfalls ist. diese, gesetzliche Vor schrift eine Begünstigung der aus der ersten Ehe vor handelten Kinder, auf die sie durch ihre gesetzlichen Der« treter, den Kurator und das ^vormundschaftliche Gericht Verzicht leisten, und an deren Stelle etwas Anderes stipulircn könne». Ist dies, wie vorliegend, geschehen, so, hat es bei dem dadurch abgeschlossenen Vertrage sein Bewenden, der den andern Kontrahenten gegenüber gül- tig zu Stande gekommen ist. Klager erhoben nnn die NichtigkeitS * Beschwerde. Das Geheime Obcrtribunal erkannte.aber am 29. Jan. 1838 auf Zurückweisung und zwar aus folgenden Gründen: Sofern die Imploranten: I. Tie Entscheidung des Appellationsrkchters über die formelle Gültigkeit des in Frage stehenden Einkind» schafts - Vertrags mit der Behauptung anfechten, daß sie auf einer unrichtigen Interpretation der Bestimmun- gen des Abschnitts 11. Tit. 2 Thl. H. A. L. %, ins, besondere der §§. 725, 726, 721, 734 a. a. O., so wie auch des §. 238. Tit. 18. Thl. U. A. L. R. beruhe, übersehen sie, daß in dem §. 721 von einem

560

btoS gerichtlich vollzogenen und bestätigten Vertrage die Rede ist, im vorliegenden Falle aber der fragliche Ein, kindschafts-Vertrag auch gerichtlich und zwar vor dem Vormundschafts-Gericht errichtet und aus den Vormund- schafts-Akten für die Parthcien ausgefertigt worden ist. Bei einem bereits geschlossenen und nur vor dem Rich- ter vollzogenen Vertrage ist die Bestätigung allerdings nach §. 21 seq, Tit. 3. Thl H. der A. G. O. erst der Beweis, daß der Richter die Bedingungen des Ge- schäfts geprüft habe, und wenn sie folglich bei einem Einkindschafts-Vertrage, der nur zur Bestätigung vor- gelegt worden, nicht hinzugetreten wäre, würde es an der Gewißheit fehlen, daß den im §. 724 .«eq. 1 c, gegebenen Vorschriften genügt worden sei. Von einem Einkindschafts-Vertrage, dessen Inhalt vor dem vormund- schaftlichen Gerichte selbst verabredet worden und also unter Mitwirkung desselben zu Stande gekommen ist, spricht der §»: 721 1, 6. nicht, und in wiefern ein solcher einem gerichtlich nur vollzogenen und bestätigten Vertrage gleich- zustellen sei, muß folglich aus den Verpflichtungen be- urkhrilt werden, die dem vormundschaftlichen Gerichte theils überhaupt bei Ausnehmung von gerichtlich abzu- schließenden Verträgen, theils insbesondere in Beziehung auf seine Mitwirkung bei Einkindschafts-Verträgen oblie, gen. Da nun der Richter diesen zufolge nach §. 10. Tit. 3. Thl. II. A. G. Q. und §. 724 seq Tit. 2. Thl. II. A. L. R. die Bedingungen des Einkindschafts, Vertrage- zu prüfen hatte und diesen auszufcrtigen nicht befugt war, wenn er nicht jene den gesetzlichen Vor- schriften gemäß befunden hatte, so lag eben in der

561

Ausfertigung des fraglichen Vertrag- das, waS bei ei- nem -blos gerichtlich vollzogenen Vertrage dessen Bestä- tigung gewesen sei» würde, und daß auch bei einem vom Vormundschafts-Richter aufgcnommcnen,'und ausgefer« tigten Vertrage die bloße Formalität der Beflätigiing hl'nzutretcn müsse, ist im § 721 I. c. nicht vorge- schriebe». Die Ausführung des Imploranten, daß eine still, schweigende Willenserklärung die Stelle einer ausdrück- lichen, wo diese vorgeschrieben, nicht vertreten könne, paßt überhaupt nicht hierher, da bei Verträgen nur die «ontrabenten diejenigen sind, welche ihren Willen erklär ren, und weder die Bestätigung, noch die Ausfertigung des Vertrags durch den Richter eine Willenserklärung ist Roch weniger läßt sich aus §. 238 und 587. Zit ,1-8 Thl. II. A. L. R, hcrlcitcn, in wie weit die Genehmigung des obervormundschaftlichen Gerichts zu den von dem Vormund angenommenen Bedingungen der Einkindschast in einer bestimmten Form hl'nzutretcn müsse, da von der letztern hier gar nicht die Rede ist, sondern nur davon, welches die rechtlichen Folgen einer förm- lich erthcilten Genehmigung sind, und §. 11. Tit. 5. Thl. I. A. L. R., auf welchen Imploranten sich beru- fen, handelt nicht einmal von der obermundschaftlichen Genehmigung. II Sofern die Imploranten die Beurtheilung des Apprllationsrichters hinsichtlich der Gültigkeit des In, Halts des fraglichen Einkindschafts-Vertrags anfechten wollen, verdient es

562

1. überhaupt keim Rücksicht« wenn sie unter Bern» fung auf §§, 1001, 1903.. Tir. I.THl. H. §§* 35 : «. 351. Zit. 18. Thl. U.'uni> §§.'11,109, 110. Tl't. 5. . Thl. I. A. L. R. behaupten, der Appel- lationsrichtcr habe die Vorschriften nicht berücksich- tigt, welche über die Verpflichtung des zur zwei- ten Ehe schreitenden Ehegatten, sich mit. minder- jährigen Kindern erster Ehe auscinandcrzusetzen, be- stehen, denn eben durch die Abschlicßung des Ein- kindschafts t Vertrags erfolgt eine solche Auseinan- dersetzung, da die Gesetze verstattcn, sie durch 'den- selben zu ersetzen. Auch kann es 2. nicht darauf ankommrn, ob durch einen EkNtiNd- schafts-Vertrag das Eigcnthum der Kinder nicht ipso jure auf die Eltern übergeht und zur le- galen Veräußerung der den Kindern zugehörigen Immobilien auch bei dem Einkindschafts-Vertrag Subhastation oder Dispensation von derselben er- forderlich sei, da der Appellationsrichter bei Be- urtheilung des vorliegenden Rechtsstreits rin Sach- verhaltniß, nach welchem cs hierauf anlommett könnte, gar nicht angenommen hat, und folglich dieser Nichtigkeitsgrund nach §. 15 der Verord- nung vom 14. Tee. 1833 überhaupt nicht sub- stantiirt ist. Ties zwar ist 3. von Imploranten geschehen, insofern sie einen Nich- tigkeitsgruud darin setzen, daß der Appellcktions- richter angenommen habe, der den minderjährigen Kindern erster Ehe in dem fraglichen Einkiudschafs, Vertrage auSgcsctzte Voraus habe, unbeschadet der

563

Gültigkeit desselben, in weniger als der Hälfte des Vermögens bestehen können, das von den aus- setzenden Eltern in die neue Ehe gebracht wird, und sich, um die Nichtigkeit der hierauf gebauten Entscheidung darznthun, darauf berufen, daß da- mit gegen den §. 7 29. Tit. 2. Thl. II. A. 2. R. verstoßen, und sofern .jene durch das Gutachten der Gesetz-Kommission vom 21. September 1801 gestützt sei, eine unzulässige Anwendung von die, sem gemacht werde. Allein die Annahme der Im- ploranten, daß nach dem augeffchrten §. 726 die Aussetzung der Hälfte des Vermögens wesentlich zur Gültigkeit des Einkiudschafts- Vertrags gehöre, laßt sich an sich nicht rechtfertigen, da dessen Be- stimmung mit dem §. 724 I. c, in Verbinduug zu setzen ist, nach diesem die Prüfung: ob den zu unirende» Kindern die Eürkiudschaft zuträglich sei, die Hauptvorschrift ausmacht, und daß dieser Fall eintrete» könne, wenn auch der bestimme Voraus geringer ist, in die Augen fällt, folglich der Inhalt des §. 726 pur für eine, dem Rich- ter einen Anhaltspunkt für fein Arbitrium gebende Vorschrift zu achten ist, Ueberdics ist es klar, daß bei den Bestimmungen des A. 2. 31. über Beurthrilung der Zulässigkest eines Einkindschafts- Vertrages auf die besoudexeu Verhältnisse, .welche die eheliche Gütergemeinschaft hervorbringt, keine nähere Rücksicht genomnien ist, folglich das Arbi- trium des Richters sich auch auf diese stützen kann, und eine Modifikation der Vorschrift des §. 726 vm. 37

564

1. c, zugleich in jenen eine Rechtfertigung finden kann. Hiernach kommt es überhaupt nicht darauf an: ob das von dem Appellationsrichter in Bezug genommene Gutachten der Gesetz,Kommission vom 21- September 1801 für eine authentische Inter- protation der §§. 725 u. 726 gehalten werden darf Denn als solche ist dieses von dem vori- gen Richter überhaupt nicht zum Grunde der Ent- scheidung gemacht, sondern nur zu der Bestärkung seiner Ansicht von der Bedeutung des Inhalts jener Paragraphen, im Fall eine Gütergemeinschaft statt- finde, allegirt, welche an sich schon nach der obi- gen Ausführung gerechtfertigt erscheint. Hiernach kommt es auf die Prüfung des zweiten Grun- des, mit welchem der Appellationsrichter seine Entschei- dung mvtivirt, daß jedenfalls den Imploranten ein Ver- zicht auf jenen gesetzlichen Vortheil entgegenstehen würde, nicht einmal an; sie haben aber auch einen gesetzlichen Nichtigkcitsgrund gegen diesen nicht angegeben; denn ab, gesehen davon, daß ihre Ausführung nicht dem §.11 der Verordnung vom 14 December 1833 gemäß substantiirt ist, übersehen die Imploranten auch, daß die Bestimmung des §. 726 1. c. für ein absolut gebietendes Gesetz keinen- falls geachtet werden kann. Ihre Beschwerde ist mithin nach §. 10 der angeführ- ten Verordnung zurückznweisen gewesen-

Laufen die kurzen Verjährungsfristen des Gesetzes vom 31. März 1838 bis zum Anfang oder bis zum Ende des 31. December des betreffenden Jahres? Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

563

XL1II, Laufen die kurzen Vcrjähruuqsftistcu des Gesetzes vom 31. März 1838 bis zum Anfang oder bis zum Ende deS 31. Dee. des betreffenden Jahres? R echtsfall, mitgetheilt Bon Kammer. §^icse nicht ganz zweifellose Frage ist vom Kommissar des Arnsberger Oberlandesgerichts für Bagatellsachen, Herrn Oberlandesgerichts * Assessor Str atmann, tu folgendem Erkenntniß entschieden. Tie Klage auf eine der kurzen Verjährung an und für sich unterliegende Waarenschuld war nämlich am 31. Tee. 1840 ange- meldet worden, und als nun die Klage wirklich erho- ben ward, wandte die Schuldnerin ein, daß nach den Worten des Gesetzes die am 31. Tee. 1838 zu lau- fen anfangende Verjährung mit der letzten Stunde des 30. Tee 1840 abgelaufen sein müsse. Der gedachte Kommissar nahm das aber am 10. Sept. 1842 nicht an aus folgenden

37'

566

Gründen. — Es fragt sich aber nun noch, ob, was Verklagt? eingewendet, die Klage trotz dem, daß sie bereits am 31. Dec. 1840 gerichtlich angemeldet worden, nach dem Gesetze vom 31. März 1838 als verjährt zu betrach- ten ist. Dieses Gesetz, welches die durch die lange Dauer der für die Verjährung durch Nichtgebrauch im A. L. R. Thl. I. Tit. 9. §. 546 u. 629 vorgeschriebencn Fri- sten herbeigeführtk Unsicherheit des Rechts beseitigen will, setzt für solche Farderungen, die entweder sogleich, oder doch in kurzer Zeit berichtigt zu werden pflegen, eine kürzere Verjährungsfrist von 4 rcsp. für Forderungen- wie die vorliegende, nach §. 1. Nr. 1. eine 2)ährige Verjährungsfrist fest. Es bestimmt im §. 5. Nr. 1—3 incl. den Anfangspunkt dieser kürzern Verjährungsfrist für die künftig erst fällig werdenden Forderungen der Art, und verordnet im §. 7: Gegen solche Forderungen, welche zur Zeit der Pu- blikation dieses Gesetzes bereits fällig waren, können die in dem §. 1. u. 2 vorgcschriebcnen kürzeren Fri- sten nur vom letzten Dec. 1838 an gerechnet werden. Unbedenklich gehört die fragliche Forderung zu den jenigen, welche zur Zeit der Publikation jenes Gesetzes bereits fällig waren, und wenn man sich an die Worte der letztgedachten Bestimmung im §. 7 hält, so wird man nvthwendig zu der von Verklagter gemachten Aus, legung geführt, daß die Verjährung, weil sie vom 31. Dec. beginnen soll, mit Ablauf des 30. Decembers 1840, also nach 2 Jahren abgelaufen war, und so-

567

mit die erst am 31. Dec. 1840 geschehene Klageanmel, düng als verspätet betrachtet werden mnß. §§. 546 u. 547. Thl. I. Tit- 9. A. 8. R. Jndeß würde man bei der wörtlichen Auslegung jener Bestimmung sowohl un't dem Geiste des vorliegenden Ge- setzes , als auch mit den im A. 8. Rl über die Verjährung vorkommenden allgemeinen Grundsätzen in Widerspruch gerathen. Hiernach wird man vielmehr zu der Annahme geführt, daß die Verjährungsfrist erst mit dem Ende December 1840 für die zur Zeit der Publikation des allegirten Gesetzes bereits fälligen Forderungen schließt, so daß man die Worte: „vom letzten December 1838 an", dahin interpretkrcn muß, vom Ablaufe des letzten Dccembers 1838 an. Eine Eigenthümlichkeit deS alle- girten Gesetzes vom 31. März 1838 besteht darin, daß er den Anfang der 2- resp. 4jährigen Verjährungsfrist nicht vom Entstehen resp. der Fälligkeit jeder einzelnen Forderung, sondern mit dem letzten Teeember resp. vom letzten December eines jeden Jahres an für alle in diesem Jahre entstandenen resp. fällig gewordenen Forderungen beginnen läßt. Wenn sich nun zeigen läßt, daß sich bei den nach der Publikation des Gesetzes entstehenden resp. fällig gewordenen Forderungen die Annahme, es solle die Verjährungsfrist schon mit Anfang des letzten Decembers beginnen, mit dem Geiste des Gesetzes nicht vereinigen läßt, so muß ein Gleiches auch bei den damals schon fällig ge- wordenen Forderungen, da sich ein anderer Gesichts- punkt bei ihnen nach dem Gesagten nicht auffinden läßt, angenommen werden. Wirklich lassen sich die im §. 5. Nr. 1 — 3 gegebenen Bestimmungen mit jener Annahme

Kicfyf reimen. Nack, <5: 5. Nr. 1. solle» die Gebühren und Auslagen der Justiz -Kommissaricn rr s. w. (I. 2. ‘JJr. 2 des Gesetzes), insofern ii're Forderungen einer Festsetzung durch die Behörde bedürfen, mit dcip letzten Tccember desjenigen Jahres, in welchem sic im Stande gewesen sind, die Liquidation zur Festsetzung cinzureiche», nach Nr. 2. >. c. die in Prozessen und Untersuchungen vorkommenden Gerichtskosten rc. mit dem letzten Tccember desjenigen Jabres, in welchem der Prozeß oder die Untersuchung durch rechtskräftiges Erkenntniß, Entsagung oder Vergleich beendet ist; nach Nr. 3 ! c. endlich alle übrigen §. 1 u. 2 aufgeführten Forderungen mit dem auf den festgesetzten Zahlungstag folgenden letzten December, und wenn ein Zahlungstag nicht besonders festgesetzt ist, mit dem letzten December desjenigen Jah- res, in welchem die Forderung entstanden, zu verjähren beginnen. Nimmt man nun an, daß schon von Beginn des 31, Decembers an die Verjährung laufen solle, so würde einmal das Gesetz keine Bestimmung darüber ent- halten, wenn die Forderung erst am 3 t. December ent- standen rcsp. an diesem Tage erst durch Vergleich, rechtskräftiges Erkenntniß u. s. w. gestiftet worden, oder am letzten December erst die Gebühren-Liquidation überreicht werden konnte, eine Annahme, die dir Ab- sicht des Gesetzes gerade cntgcgenlaufcn würde, und so- dann würden die am 31. Tccember entstandenen For- derungen, wenn für sie die Verjährungsfrist ebenfalls schon mit Anfang des letzten Decembers beginnen sollte, jedenfalls, da sic erst in Mitte des Tages oder wohl gar gegen Ablauf desselben (31. December) entstanden sein

569

könnte», keine volle 2 resp. 4 Jahre durch Schuld des Gläubigers hingestanden haben, wenn sie schon mrt Schluß des 30. Decembers im 2ten oder 4ten Jahre verjährt sein sollten, was eben so der ausdrücklichen Vorschrift im §. 546. Tit. 9. Thl. I. A. ?. R. und der Singularität der Verjährungs-Vorschriften überhauvt als *trietissimae interpretationis entgegenlaufen würde. Alles dieses rechtfertigt die Annahme, daß die durch das Gesetz vom 31. März 1838 be- stimmten kurzen Verjährungsfristen nicht am Schluffe des 30. Decembers, sondern am Schluffe des letz- ten Decembers ablausen. Tic am 30. Dec. 1840 geschehene Anmeldung fiel deshalb noch in die Verjährungszeit und hat die Ver- jährung nach §. 551. Tit. 9. Thl. 1. A. 2. R. un- terbrochen. Tie Verjährungsfrage war daher zu ver- neinen. - Der Kostenpunkt ist nach §. 3. Nr. 1 rcgulirt und deshalb überall, wie geschehen, erkannt. Urkundlich unter Siegel und Vorschrift. gez. Stratmann. Ter Civil-Senat des Oberlandesgerichts wies am t'\ Dec. 1842 den hiegegen erhobenen Rekurs zurück, weil der Ausdruck im §. 7 des Gesetzes vom 31. März 1838: vom letzten December an, nur auf den Endpunkt des letzten Decembers, von dem an die Ver- jährung beginnt, bezogen werden könne.

Welche Ansprüche kann eine unter der Herrschaft des französischen Rechts domicilirende und von einem preußischen Gesetzen unterworfenen Individuum geschwächte Person für sich und für ihr Kind geltend machen? Erörterung mitgetheilt vom Herrn Referendar Reinhard in Hamm

570

XJLilV, Welche Ansprüche kann eine unter der Herr- schaft des französischen Rechts vomizili- rende und von einem preußischen Gesetzen unterworfenen Individuum geschwächte Person für sich und für ihr Kind geltend machen?

„Durum est me tibi, quod petis, negare»“

Erörterung, mitgethsilt rom Herrn Referendar NtMharV in Hamm.

§ine unter den gedachten Voraussetzungen Geschwächte steht, wenn sie auch nicht etwa in dem Tbeile des preu- ßischen Staates wohnt, in welchem noch französisches Recht gilt, dennoch, was die Rechtsverfolgung, den Prozeß, anbesangt, den preußischen Unterthanen völlig gleich. Man beachte hierfür die Fassung des §. 1. der A. G. O. Tit. 1: „Jeder kann sein Recht durch Anstellung einer ge- richtlichen Klage verfolgen."

571

in Vergleichung mit §. 2, woselbst es abweichend heißt: „Jeder Unterthan und Einwohner (cfr. hierbei Tit. 2. §. 26 — 28) des Staates kann gerichtlich belangt werden." An und für sich muß also eine Schwängerungsklage ei* ner französischen Untertham'n von preußischen Gerichten zugekassen worden. Es .ftagt sich abcr.in wiefern die Vorschrift des Art. -34b . des Gode. Napoleon der Instruktion der Sache cntgegenstehen und auch dem preußischen Richter etwa schon die bloße Einleitung wt« tersagen könnte. Der preußische Richter ist nun aber an die Vorschrift des Art. 3-40 als Jnstruktionsrichter keineswegs gebunden, indem er als solcher nur den Vorschriften seiner Prozeß-Ordnung gehorcht. Der all, gemeine Grundsatz, den Mittermaier im Archiv für civilistische Praxis, Band XIII. pag. 296 nach dem Vorgänge mehrerer Anderer anfstellt, muß hier zur An- wendung konimen und der Prozeß nach den Gesetzen des Orts, an welchem er geführt wird, verhandelt werden. Freilich führt dieser Satz,' namentlich bei der Be- urtheilung der Zulässigkeit bestimmter Beweise, zu man- chen Resultaten, deren Konsequenz als eine starre und drückende erscheint. Rehme man z. B. den Fall, daß Jemand in einem Lande kontrahire, wo der Zcugen, bcweis bei Kontrakten, ohne Rücksicht auf die Höhe des Objekts, zulässig ist, und daß der Verpflichtete sich später nach Frankreich begeben, wo jener Beweis bei Objekten über 150 Francs cessirt, so ist offenbar, wenn jener sich auch den Zeugenbeweis auf das Sorgsamste

572 —

gesichert, mitbiu Alles gethan hat, was von einem he- nus pater familias verlangt werden mag, sein Recht vereitelt. Der Richter kann aber, vermöge seiner Stel lung, hier keincsweges ändernd und wildernd eingreiftn, da dieselbe es ihm nicht gestattet, die aequitas auf Kosten der veritas zu begünstigen. ovx inl TWTia xäd-ijrcu 6 äaeaaX^g inl rw yaQl^fo&ui tu ölxaia, «AA’ inl rw ' xqIvhv tuvtu. Plato Apol. Socrat. pag. 35. C. Der oben ausgestellte Satz bleibt, seiner herben Folgerun- gen ungeachtet, nicht minder wahr, namentlich für das preußische Recht. Hier führt schon die Vorschrift, daß der rcquirircnde Richter von dem requirirten die Beachtung der preußischen Prozeß» Vorschriften gesinnen soll, auf die Annahme der Anerkennung senes Prinzips (P. O. Tit. 10. §. 223), noch mehr und unzweideutiger aber die Bestim- mung des §. 25 der Einleitung zur P. O., zufolge deren der Richter die dort aufgestellten Grundsätze „in jedem Prozesse" zur Anwendung bringen soll. In Bezug auf die formelle Verfolgung der fraglichen Ansprüche steht also in Preußen nichts im Wege ') es ist nun-

>) Die Frage über die Autorisation zum Prozesse ist ledig- lich nach Art. 46a des Cod. civ. zu beurtheilen. Die Nvthwendigkeit der Autorisation ist ein Ausstuß des ma- teriellen Rechts, welches über die Handlungsfähigkeit deS Vormundes, wie überhaupt, so auch im Prozesse, ent- scheidet. Wo daS preußische Prozeßrecht weiter gebt, als der Art. 464, da geschieht diese- offenbar, um dem preußischen Vormundschaftsrichter unter die Arme zu greifen (vergl. hierbei §§. 28 u. SLb. Tit. 8 der P. £>.).

— i573 — mehr deren matLriellr Wirksamkeit mid Gültigkeit z» untersuchen. Klagender Seits pflegt man sich auf die Vorschriften des A. L. R. zu berufen. Der Verklagte dagegen birgt sich hinter dem Schilde des Art. 340 des Cod, civ. Eg fragt sich daher vorab, ibelche von diesen beiden Gesetz- gebungen bei der Entscheidung über die materiellen Fragen zum Grunde zu legen sei." Diese Frage ist, da sich die Einleitung des A. L. R. über die Stellung der Fremden zum materiellen Rechte der preußischen Staaten ausspricht, nach den in seiner Einleitung enthaltenen Bestimmungen zu bcurthcilen. Diese ergeben nun, daß Fremde auch rücksichtlich der Kollisionen des materiellen Rechts den preußischen Untertbane» gleich stehen sollen, falls anders der betreffende Rcchtsgrund in hiesigen Landen entstan- den ist. Ter in Z§. 34 u. 4! gebrauchte Ausdruck „Geschäfte" will zwar für Rcchtsguindc der hier fraglichen Art nicht recht passend erscheinen, doch ist der Ausdruck „leben" ent- scheidend und auch die ratio legis klar, indem schon der §. 42 auf die Nichtigkeit der ausgedehntesten Interpretation hindeutet, diese aber dnrchFestbalten an der allein gemachten

Wie in aller Welt könnte man aber vernünftiger Weise dazu übergehen, auswärtigen Pflegebefohlenen eine Sorg- falt angeteihen zu lassen, welche der zu ihrer Obhut ver- pflichtete Staat selbst für überflüssig erachtet! Hiernach kan» man der von Mittermaier im Archiv für civi- listische Praxis Bd. XIII. pag. 305 entwickelten Ansicht nicht beitreten-

574

Ausnahme der Retorsion (§. 45 u. folg.) noch mehr be- stätigt wird. Die preußischen Gesetze bestimmen nun aber für den Kollisionsfall, daß das bewegliche Vermögen eines Mensche», wohin nach §. 7 des A. ?, R. Thl. I. Tit. 2 (wie nach Art. des Cod. civ.) auch Obligationen gehören, nach den Gesetzen der ordentlichen Gerichtsbarkeit desselben beurtheilt werden müsse, und ein Gleiches gilt nach den dort (§. 28) angezogenen Bestimmungen auch von Zustandsrechten, waS für den Fall beiläufig bemerkt wird, daß man etwa das Erbrecht eines unehelichen Kindes wegen seines problematischen Erfolges und seines Rechtsgrundes zu jenen rechnen will. ES wird hiernach (vergl. meine Abhandlung über Ge- setz-Kollisionen) noch folgendermaaßcn zu unterscheiden sein: Der dem A. L. R. Unterworfene hat 1. eine dem französischen Recht Unterworfene in dessen Bereiche geschwängert; hier kann er sich auf den Art. 340 berufen, nicht aber 2. bei einer Schwängerung einer Rheknländerin, viel- mehr kommen alsdann formell und materiell die preu, ßischen Gesetze zur Anwendung. Für den ersten Fall, der namentlich in Betreff der Mitglieder der preußischen Besitzungen der Bundesfestungen Mainz und Luxemburg großes juridisches Interesse hat *), ist nun die Frage besonders wichtig:

°) Durch daS Gesetz vom 19. Juli 1834 wird die Beru- fung auf den Art. 340 nicht ausgeschlossen (cf. insbe- sondere §. 6). Man muß nur festhalten, daß eS hier -»nächst auf die Kollisionsfrage ankommt.

575

-ob der Art» 340 des Code civile eine bloße Prozeß« norm, also eine Vorschrift für den französischen resp. rheinischen Prozeßrichter enthalte,.oder aber, ob derselbe etwa mehr als eine bloße Prozeßvor- schrift sei, ob er nicht vielmehr jeden Rechtsgrund obi- ger Ansprüche und somit folgerecht diese selbst negire. Diese Frage ist nun unbedingt zu bejahen. - Der Art. 340 des Code Napoleon bestimmt: „La recherche de la paternite est interdite.“ Diese Vorschrift hat man als eine blos das Beweisverfah- ren beschränkende Prozeßvorschrift deshalb auffassen wollen, weil auch der französische Richter auf den Grund eines An- erkenntnisses des Vaters diesen verurtheile. Wie aber die Prämisse, kn dieser Allgemeinheit gefaßt, falsch ist, so ist es nicht minder der aus ihr gezogene Schluß. Daß der Art. 340 keine den Beweis auf das Zugeständnkß beschrän- kende Prozeßvorschrift enthalte, läßt sich durch die jetzt anzustellende Vergleichung mit dem Art. 340 dem Bereiche des Zweifels gänzlich entheben. Ter Art. 340 bestimmt nämlich unbedingt: „La recherche de Ia paternite est interdite.“ ohne von einem auf das Anerkenntniß beschränkten Beweise auch nur mit einer Sylbe zu normircn. Der Art. 341 bestimmt gleich unbedingt: „La recherche de la maternite est admise.“ und beschränkt nur hinterher den Beweis durch Zeugen, indem dieser nur mit schriftlichen Beweisen eumulirt wer- den soll. Folgerechter kann nun aber nichts sein, als der hieraus zu ziehende Schluß: Hätte Art. 340 eben-

576

falls mir den B»w«s der Paternität einschränken wo!« len, wie es Art. 341 bei der Maternität thnt, so mußte er sich offenbar in gleicher Weise ansdrückeu; er mußte ebenfalls normiren: „La recherche de la pa- ternite est admise“ und mir beschränkend hinzufü- gen, daß der Beweis aus das Zugcständniß beschränkt sei, während die unbedingte Fassung „interdite“ uns nunmehr darauf hinführt, daß er eine blos das Beweis- verfahren beschränkende Prozcßvorschrift, welche den preu- ßischen Richter nicht binden würde, mindestens nicht enthalten könne. Es läßt sich aber noch ein Mehreres darthun, näm- lich, daß^der Art. 340 eine Vorschrift enthalte, welche zugleich und hauptsächlich dem materiellen Recht angc- hört. Dieser Beweis ist jedoch keincsweges in der Weise zu crtledigen, wie cs in dem in Simon und von Strampffis Rechtssprüchen abgedruckten Erkenntnisse Bd. I. pag. 427 als geschehen angenommen wird. Tenn die Behauptung, daß ein Recht, dessen Verfolgung un- tersagt, schon dadurch für völlig ungültig erklärt sei, findet in der bloßen Betrachtung der römischen unklag- baren obligatio naturalis ihre bündigste und vollstän- digste Widerlegung. Mit der Grundlage des dort kon« struirten Beweises fällt aber auch dieser unleugbar da- hin. Nichts destoweniger läßt er sich anderweit in zwie, facher Weise bis zur vollen Evidenz Herstellen. Einmal 1. aus der Betrachtung des Folgesatzes, welcher sich an den Hauptsatz des Art. 340 anschlicßt und folgendermaaßen lautet:

577

„Dans le cas d’enlevement.,... le ra- visseur pourra etre,,,,, declare pere de Tenfant.“ Hier ist offenbar von der ausgestellten Regel eine Ausnahme gemacht, nicht aber eine Ausnahme in Be, zng ans de» Beweis, dessen modus zwar angegeben ist, keineswegs aber in odium, sondern offenbar in favorem des Kindes. Es ist vielmehr eine Ausnahme, welche stattfinden soll, wenn noch ein besonderes Funda- ment, nämlich das der Entführung, hinzutritt und die, ses, wen» gleich seine Wirksamkeit durch die Schwän- gcrung selbst ermittelt wird, erscheint recht eigentlich als der Rechtsgrund des Anspruchs, mithin dieser offenbar bei bloßer Schwängerung nicht blos e directo for, mell, sondern auch e contrario materiell als völlig verneint. 2. Den anderweitigen Grund für die Richtigkeit der Behauptung, daß der Art. 340 eine Vorschrift des materiellen Rechts enthalte, liefert das Wahre, was in der beziehungsweise falschen Behauptung ent- halten ist, daß der französische Richter auf Grund eines Anerkenntnisses verurtheilen müffe. Ihren Ausgangspunkt hat diese Behauptung in der Vor, schrift des Art. 334, welche also lautet: „Da reconnaisance d’un enfant naturel sera faite par un acte authentique, lors- qu’elle ne Taura pas ete dans son acte de naissance.“ Nur darin hat man sich sehr übel vergriffen, daß man unter jener „reconnaissance par un acte au-

— 578

thentique“ auch ein Zugeständniß im Prozesse ver- stand, während hier doch offenbar von einem feierlichen Anerkennungsakte 3) die Rede ist, der, in einer öffent« lichen Urkunde nkedergelegt, bereits vorhanden sein muß, wenn ein Prozeß außer dem Falle ?ub Nr. 1 erhoben werden soll, der in Verbindung mit dieser Urkunde ei» uen chesondern Rechtsgrund bildet, in der letzter» aber freilich zugleich auch ein ohne Weiteres derart gnügen« des Beweismittel besitzt, daß es einer recherche de la paternite überall nicht weiter bedarf. Wer noch mehr Beweis dafür verlangt, daß gerade in jenem feier» lichen Anerkennungsafte der Rechtsgrund der Ansprüche unehrlicher Kinder recht eigentlich zu erkennen sek, der vergleiche den weitern Inhalt drö Art- 756 mit dem Eingangspassus desselben, in welchem mit dem dccidir- ten Aussprüche: „Les enfans naturels ne sont point lieritiers“, die Ansprüche unehelicher Kinder, welche auf Grund dieser Qualität allein erhoben wer- den, unbedingt negirt sind. So haben wir denn die beiden Falle, in welchen das französische Recht Ansprüche aus unehelicher Schwän- gerung anerkennt, zur Genüge ermittelt und festgestellt, die nämlich, in welchen entweder ein Ancrkennungsakt oder die Entführung als besondere Fundamente hinzu- treten. In der ausdrücklichen und alleinigen Anerken- nung dieser cumulirten Fundamente liegt nun aber un-

3) Man erinnere sich hierbei an da» üvuinno &at tollere oder suscipere des sanguinolenti.

579

bestreitbar auch die völlige Ncgirung aller A n- spräche, welche nicht auf dieselben gestützt sind. Fragt man nun noch nach dem Grunde, weshalb . jene Negation in das zweideutige Gewand einer anschei- nenden Prozcßvorschrist gekleidet worden, so liegt auch dieser keineswegs fern. Der Gesetzgeber wollte jene Ansprüche nicht blos als im endlichen Austrage durch Urtel und Recht unwirksam bezeichnen, er wollte (wohl mit besonderer Rücksicht auf das dortige öffentliche Pro- zeßverfahren) sogar die Einleitung von Nechtshändcln untersagen, die zu ehrenrührigen Untersuchungen Anlaß geben und für scandalöse Beschuldigungen ein nur zu weites Feld eröffnen. Der preußische Richter, den jener Inhalt der Bestimmung, welcher das Prozeßverfahren untersagt, wie im Eingänge gezeigt ist, nicht binden kann, bat beim Austragc der Sache nicht minder ans« zusprechen, was der französische Richter schon bei der Anbringung aussprechen kann und soll, daß nämlich Ansprüche, die nicht auf die beiden allein gültigen Fun- damente gestützt, überall unhaltbar und durchaus ver- werflich seien. Um nun aber dre hier erhobene rechtliche. Erörte- rung nach allen Seiten hin zu ihrer Endschaft zu füh- ren, soll hier auch noch die Frage kurz untersucht wer- den, ob in den beiden Fällen, in welchen die Paternität bereits fcststeht resp. ihre Feststellung gestattet ist, auch der Geschwächten selbst rechtsbegründete Ansprüche zu- stchen. Rechte der Geschwächten, deren im Code civ. nirgends ausdrücklich Erwähnung geschieht, könnten aber wohl nur auf einen Quasi-Kontrakt oder auf ein Quasi« 38

vm.

Delikt f'nfirt werden Ersteres ist schon deshalb nicht möglich, weil Art 1371 Quasi-Kontrakte als wesent- lich einseitige Handlungen charakterisirt. Es bliebe da- der nur noch übn'g, den Art. 1382 znr Anwendung zu bringen, was aber nicht blos (wie überhaupt jedes Anerkennen von Ansprüchen der Geschwächten) wegen des Stillschweigens der Gesetze an allen Stellen, wo von Ansprüchen des Kindes die Rede ist (cP. Art. 338, 340), bedenklich erscheint, sondern insbesondere auch dcsbalb, weil die französischen Juristen der Theorie des ^andrechts, die offenbar (elr z. B. Tbl. II. Tit. 1. §§. 1015, 1024, 1029), eine Beschädigung der Ge- schwächten anerkennt 4), durchgängig und konstant den

») Das A. L. R. gründet die Ansprüche der Geschwächten auf wi- derrechtliche Schadenszufügung, im Falle des Eheverspre- chens aber auf einen wirklichen Kontrakt, die Ansprüche deS Kindes dagegen beruhen zunächst auf der natürlichen Blutsverwandtschaft (c5r. tz. 628. Thl. II. mit Art. 756 des Code Napoleon), erleiden aber im Falle deS konstatirten EheversprechenS eine dem Kinde günstige Mo- difikation (§. 592 a. a. O) Faßt man zunächst den h. 620 in's Auge, so könnte man anzunehmen geneigt sein, daß der Recbtsgrund der Verbindlichkeit in der bloßen Thatsache des Beischlafes, nicht aber der wirkli- chen Erzeugung gefunden werde. Man darf jedoch in diesem §. bei Vergleichung desselben mit dem anderweitig erhellenden Wesen des Nechtsgrundes unbedenklich nur ein Anerkenntniß des Gesetzes dafür finden, daß das, was bei Einem Concumbenten als eine prsesumtio juris betrachtet werden muß, auch eine bloße irrige fictio

- 58 l — Grundsatz: „volenti non fit injuria“ entgegen, gesetzt haben, ob de lege ferenda mit Reckt oder Unrecht, ist hier völlig gleichgültig und daher nicht wei, tcr zu untersuchen. Ansprüche der Geschwächten sind daher de lege lata nach französischen Rechten unbe- dingt und überall zu verwerfen, indem auch bei der Entführung zwischen dieser und dem etwa erfolgenden Beischlaf noch immer ein Unterschied obwaltet, der zu sehr in die Augeil fällt, als daß es eines längern Ver, weilens dabei bedürfte.

jnris, wie es in der Natur der Sache liegt, sein könne, welche als solche dem Kinde überall nicht nach, theilig werden dürfe, — eine Anschauungsweise, die ich auch für das gemeine Recht für anwendbar eracht« und vermöge welcher ich dem von Busch im Archiv für civilistische Praris Bd. XXIU. pag, 234 sub Nr- 4 ausgestellten Grundsätze noch keineswegeS beitreten kann.

38*

Ueber den practischen Werth der Justiz-Ministerial-Rescripte : Ein civilistischer Versuch vom Hrn. Land- und Stadtgerichts-Assessor Burchardi in Zehden

582

XLV. Ueber den praktischen Werth der Justiz« Ministerial-Rescripte. Ein civilistischer Versuch vom Herrn Land- und Stadtgericht«.Assessor Burchardi in Zehden.

Vorbemerkungen. ^aß unsere Re.chtözustände seit dem Beginn des Jahr- hunderts erhebliche Fortschritte gemacht haben, unterliegt keinem Bedenken. Der energische Reichthum der Gesetz- gebung seit diesem Zeitpunkte kann nur bewundert wer- den. Die vaterländische Rechtsgeschichte drängt sich in den Vorgrund der Kulturgeschichte. Sie hat mit dieser gleichen Schritt gehalten. Die Statistik des Rechts ist breiter geworden, und die Idee einer vaterländischen Rechtswissenschaft hat sich erst neuerdings verwirklicht. Man fragt billig um den letzten Grund dieser Verwirk- lichung. Er liegt nicht in der Intelligenz des früher» Zeitalters, noch weniger aber in der innern Struktur deS Allgem. Landrechts. Die kahle Wissenschaftlosigkeit früherer Zeiten ist vielmehr nur in der Ansicht zu fin-

583

den, alle Rechtsverhältnisse seien durch das neue Volks, gesetzbuch dergestalt simplificirt worden, daß eine eigent- liche Wiffenscha'ft des Rechtes damit ganz unverträglich sei. Erst den jüngsten Zeiten ist es Vorbehalten, sich über diesen traurigen Standpunkt zu erheben. Die wis, senschaftlich- literarischen Bestrebungen haben seit wenigen Jahren eine Ausdehnung gewonnen, welche mit der li, rerarischen Armuth der unmittelbar vorhergegangenen Zeit in einem wunderbaren Widerspruche steht. Von einer Literatur des preußischen Rechtes war im Anfänge dieses Jahrhunderts gar keine Rede. Die einzelnen lite, rarischen Bestrebungen konnten sich von der cncyclopä- dischen Richtung nicht losreißen, und beschränkten sich auf ein träges Wiede^geben und nüchternes Sammeln von schon vorhandenen Vorschriften. Ja sogar viele systematische Werke suchten im Gewände des Systems das Alltagskleid der Kompilation zu verstecken. Zur Zeit erfreut sich das vaterländische Recht einer Literatur, welcher eine gewisse Achtung nicht versagt werden kann. Sic wird wenigstens an der Fortbildung des Rechtes stets lebendigen Antheil behalten. Denn die Autoren sind Männer der Praxis, welche sich darum von dem Rechtsleben niemals isoliren können. So wie nun aber die Theorie des Rechtes durch die literarisch - wissen, schaftlichen Bestrebungen offenbar bedeutend gefördert worden ist, also hat auch die Praris gegen frühere Zeiten an Sicherheit und Tüchtigkeit in hohem Grade gewonnen. — Der Gewinn in praktischer Rücksicht gründet sich aber mehr auf einen äußern Umstand, wel« ch er in staatsrechtlicher Beziehung auch mit vielen Nach,

584

theilen verknüpft ist. Tie übergroße Konkurrenz der Rechtskandidaten hat die Wirkung hervorgebracht, daß seit den letzten zehn Jahren die Untergerichte durchgän- gig mit Personen besetzt wurden, welche zum hohem Justizdicnst qualifizirt sind. Die Stellen der allein- stehenden Richter werden, der Regel nach, nur solchen Obergerichts, Assessoren verliehen, welche mit einer ge- wissen Anciennktät eine besonders erprobte Tüchtigkeit verbinden. Ter preußische Staat vermag daher zur Zeit ein solides und sicheres Untergerichtspersonal auf- znweisen, mit welchem die Unterrichtcr früherer Zeiten, rücksichtlich ihrer Zuverlässigkeit, gar keine Vergleichung aushalten. Hierin liegt, in Beziehung auf die Praris, ein unverkennbarer Gewinn, welcher auf die wissen- schaftliche Behandlung des Rechts ebenfalls wohlthätig zurückgewirkt hat. Unsere Praris ist wissenschaftlicher geworden. — In der Wissenschaftlichkeit der Praktiker stellen sich aber ganz heterogene Nechtsansichten über den Werth und Einfluß der vorhandenen Justiz - Ministeria! * Rescripte heraus. — Tie Richtung der einen Parthei geht da- hin, denselben eine unbedingte Geltung zu vindiciren. Eine zweite Parthei tritt dieser Meinung entschieden ent- gegen, und spricht den Ministeria! - Rcscripten entweder ganz, oder wenigstens bei der Abfassung von Rechts- sprüchen alle Bedeutung ab. Eine dritte Parthei drängt sich vermittelnd zwischen beide und sucht aus doktrinellen Rücksichten eine Art von Versöhnung zu bewirken. Eine nähere Erörterung dieser Streitfragen soll in den nachstehenden Blättern versucht werden Um jedoch

585

einen sichern Standpunkt zu gewinnen, scheint rS erfor- derlich zu sein, zuvörderst die Stellung des vaterländi- schen Justizministerii näher in's Auge zu fassen Hiernää-st ist es nothwendig, die mehr statistisch dargestcllte Rechts» gewalt des Justizministerii, wenigstens einer Richtung nach, mehr rückwärts in ihrer historischen Entwickelung zu verfolgen. Nach diesen Borbereitungen kann erst auf die eigentlichen Streitpunkte selbst cingegangcn wer- den — Vorher erlaubt sich der Verfasser mir noch eine vorsorgliche Bemerkung. Die ganze Untersuchung bewegt sich lediglich in dem Gebiete der vaterländischen positiven Gesetzgebung. Sie wird diese Schranken in keiner Rücksicht überschreiten. Es versteht sich deshalb von selbst, daß von etwaigen Verbesscruiigsvorschlägcn und dergleichen gar nicht die Rede sein kann.

Erste Abtheilung. Die Justizverfassung in den civilisirten Staaten be- steht aus der gesetzgebenden und der gesetzanwcndendcn Gewalt. Tic letztere ist, wenn nicbt dem Wesen, Loch den Formen nach, drcithcilig, und umfaßt die richter- liche, die vollstreckende und diejenige Gewalt, welche beide beaufsichtigt. Derjenige Beamtete, welchem diese obcraufsehcndc Gewalt anvertraut ist, heißt Justizmini- ster. Derselbe ist, seiner eigentlichen und ursprünglichen Bestimmung nach, der Wächter der Rechtspflege, der Beanfsichtiger der Gerichtsbehörden. Ties ist auch in der vaterländischen Rrchtsvcrfassung von jeher der Fall gewesen, und in dem jüngsten organischen Gesetze wie«

586

verholt anerkannt worden J). Der Wirkungskreis des Justizministerii ist an und für sich beschränkt auf die Beaufsichtigung der richterlichen und vollstreckenden Ge- walt. Dasselbe ist demnach von der Gesetzgebung und der eigentlichen Gerichtsverwaltung streng geschieden und bildet, als eine selbstständige Behörde, mit beiden einen scharfen Gegensatz. Während nun in den modernen Staaten die ursprüngliche Bestimmung des Iusiizministers festgrhalten worden ist, hat dessen Rcchtsgewalt in un- scrm Vaterlande ein breiteres Gebiet gewonnen. Unsere Gerichtsverfassung wird, in ibrcm Wechselverbältnisse mit der Staatsverfassung, gerade dadurch gceigenthnmlicht, daß das Justizministerium aus seiner eigentlichen Funk- tion herausgetrcten ist. Dasselbe nimmt auf der eine» Seite an der Verwaltung der eigentlichen richteramtli- chen Angelegenheiten selbst Theil, und leistet auf der andern Seite sogar der gesetzgebenden Gewalt im Staate eine bedeutende Hülfe. Ter umfangreiche Wirkungskreis unsers Jnstizministcrii besteht deshalb aus ganz heterogenen Bcstandthcilen Diese müssen streng auseinandcrgehaltcu werden, um zum richtigen Verständniß der von dem Chef der Justiz ausgehenden Maaßrcgeln gelangen zu können. Uebcr die einzelnen Funktionen des vaterländischen Justiz« ministerii Folgendes:

i) Verordnung von» 27. October lsto über die veränderte Verfassung aller obersten Staatsbehörden. G- O. von 1810 S- 18- Es ist darin ausdrücklich festgesetzt wor- den, daß die Rechtspflege selbst den Gerichten überlassen bleibt.

587

1. Das Justizministerium bietet zuvörderst dem Ge,ctz- geber die Hand. Die Hülfeleistung besteht nicht etwa darin, daß der Chef der Justiz das nächste schöne Recht und dir Pflicht hat, dem Gesetzgeber die vorhandenen Män, gel in der Gesetzgebung anzuzeigen und neue Gesetzvor, schlüge durch den Staatsrath zu machen. Derselbe steht vielmehr mit diesem gewissermaaßen auf einer Stufe und nimmt an Gegenständen der Gesetzgebung selbst Theil. Seine frühere Stellung, als Chef der aufgehobenen Gesetzkomwission, deren von ihm bestätigte Gutachten, obne legislatorische Sanction, gesetzlicbe Krait hatten, rechifertigt diese Annäherung ganz vollkommen. Der Gesetzgeber hat deshalb kein Bedenken getragen, ihm einen gar nicht unbedeutenden Tbeil der Gesetzgebung zu delegiren. Nachstehende zwei Fälle sind in dieser Rücksicht besonders wichtig. 1. Es ist dem Justiz-Ministerio überlassen, schein- bare Zweifel in den allgemeinen Gebührentaren vom 23. August 1815 nach Befinden der Umstände zn er- ledigen, so wie die einzelnen Sätze nach örtlichen Ein. ri'chtungen und Verhältnissen beliebig abzuändern. Eine authentische Deklaration kann jedoch auch darüber nach- gesucht werden 2. Ter Justiz-Minister ist befugt, zu der Ausfüh- rung einzelner Gesetze und Verordnungen die Gerichte mit Instruktionen zu versehen, welche bei hinzutretender gesetzlicher Sanktion einen integrirenden Theil der er-

2) Publikations-Patent zu diesen Gebührentaren 6. ck. Pa- ri», den 23. August 1815. G. S- von 1815 S. 202-

588

steren bilden. Die neuere Prozeßgeschichtc bildet in dieser Rücksicht zwei merkwürdige Beispiele dar. Zur zweckmäßigen Anwendung der Verordnung vom 1. Juni 1833 über den Mandats-, summarischen und Bagatell - Prozeß 3) erschien die Ministcrial - Instruktion vom 24. Juli 1833, welche durch die Kabinets-Ordre vom 17. October 1833 bestätigt wurde 4). Die Verordnung vom 14. December 1833 über das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde 5 *), wodurch frühere Prozeßvorschrkften sehr wesentlich verändert wurden, fand in der Anwendung vielfältige Hindernisse, wclcbc sich der folgerechten Durchführung derselben entgegensetzte». Es wurde deshalb diese Verordnung unter dem 6 April ! 839 deklarirt und der Justiz-Minister in dem Art. 18. der Deklaration autvrisirt °), zur richtigen und gleichmäßigen Anwendung die Gerichte und Anwälte mit besonderer An- weisung zu versehen. Dies geschah in der Instruktion von, 7. April 1839, welche der Deklaration in der Gesetz- sammlung sofort beigefügt worden ist 7). In allen diesen Fällen unterliegt es keinem Bedenken, daß die Verordnungen und Instruktionen des Justizministers ex jure delegationis einen rein legislatorischen Cha- rakter annehmen und ohne Einschränkungen und unter allen Umständen zur Anwendung gebracht werden müssen.

9) Ges. Samml. von 1833 S- 37. 4) Ges. Samml. von 1833 S- 118- 5) Ges. Samml. a. a. O- S- 302- °) Ges- Samml- von 1339 S- 126. r) Ges. Samml. von 1839 E- 133.

589

IL Das Justiz«Ministerium ist ferner der Wächter über die Erhaltung der Justizverfassung und der Oberauf- seher der Rechtspflege. Ter Oberaufsicht desselben ist der Geschäftsbetrieb bei allen Justizbehörden in streitigen und nicht streitigen Angelegenheiten, ferner in Pupillen-, De- posital-, Hypotheken- und Lehnssachen unterworfen 8). Unmittelbar unter der Aufsicht des Justiz - Ministerii stehe» das Geheime Obertribunal, das Kammergericht und die sämmlichen Oberlandesgerichte. Alle übrigen Gerichte sind zunächst der Beaufsichtigung der Landes- Justiz-Kollegien unterworfen, stehen aber mittelbar eben- falls unter dem Justiz-Ministerio. Die oberaufsehcude Gewalt desselben erstreckt sich auf den Complexus sämwtlicher Justizbehörden. Zur Kon- trclirung derselben muffen dem Justiz,Departement am Schluffe jeden Jahres die Prozeßlisten und Geschäfts- tabellen eingereicht werden UJ. Ebenso ist die Vorlegung von Justiz-Visitationsbescheiden bei dem Justiz-Ministe- rio behufs deren Genehmigung nothwendig lü). Ferner stehen die einzelnen richterlichen Beamteten, sowohl bei dem Antritte und während der Dauer ihres Amtes, als auch bei Beendigung desselben, unter im- merwährender Kontrole des Justiz-Ministern. Denn 1. dem Chef der Justiz liegt das gesammte Anstel- lungswesen der Justizbcamteten ob, wobei jedoch zweier- lei Einschränkungen Vorkommen. Tie Besetzung aller

590 —

oberen Stellen, so wie derjenigen, womit der Raths» tktel verknüpft ist, hängt von der unmittelbaren Geneh- migung des Königs ab n). Die Ernennung vieler Sub- alternbeamten ist dagegen den Präsidien der Landes- Justiz-Kollegin delegirt worden I2). 2. Dem Justiz-Ministerio müssen ferner am Schluffe jeden Jahres die Conduitenlisten des gesammten Justiz- Personales eingereicht werden 13). Die Urlaubsbewilli- gungen gehen ebenfalls von demselben aus 3. Endlich konkurrirt der Chef der Justiz bei der Suspension und Pensionirung der Justizbeamteten. Die darüber ergangenen speciellen Vorschriften verdienen je- doch hier keine besondere Berücksichtigung. Das Justiz-Ministerium erläßt als oberaufsehende Behörde zur Aufrechthaltung der bestehenden Gerichts- verfassung, so wie zur Abstellung einzelner Mängel und Gebrechen in der Verwaltung, Verfügungen an sämmt- liche Gerichtsbehörden. Der Umfang ihrer Gültigkeit regelt sich von selbst nach der Verschiedenheit ihres In- haltes. Enthalten dieselben eine allgemeine Vorschrift für alle Gerichtsbehörden, so müssen sie auch von die- sen ohne Einschränkung befolgt werden. Es ist dies «ine nothwendige Folge der Stellung des Justiz-Mini- sterii als Aufsichtsbehörde. Die gesetzgebende Gewalt hat dies auch in einem speciellen Falle ausdrücklich aner-

») Gesetzs. von 1810 ©. 19. Nr. 4. 12J Kab. Ordre v. 31. Dec. 1827. Gesetzs. von 1828 G. 6. ») 13. 14 d. 21. 0. O. ffl. 2. «) §. 39 1. c §. 9 ibid: III.

— 591 — kannt. Die Kabinets, Ordre vom 24. Aug. 1837 |J) drückt sich also auS: Uebrigens hat es zu dieser Abänderung meiner Au- torisation nicht bedurft, da die Bestimmung im. §. 99 der Kriminal«Ordnung keine materielle Vorschrift der Legislation enthält, die der Justiz-Minister in Pflicht» mistiger Erwägung der Umstände modificiren darf, ohne nach dem organischen Gesetze vom 27. Octbr. 1810 meine unmittelbare Genehmigung einzuholen. Es ergiebt sich hieraus, daß der Chef der Justiz in der bisherigen Art und Weise der bestehenden Verwaltung einzelne Modifikationen eintreten lassen darf, wogegen jede eigentliche Abänderung der Gerichtsverfassung in Beziehung auf die Behörden oder die Form der Rechts- pflege vom Oberhaupte des Staats ausgehen muß Dasselbe unmittelbare Aufsichtsverhältm'ß, in welchem die sämmtlichen Landes-Justiz-Kollegien zu dem Justiz, Ministerio stehen, findet zwischen den Untcrgerichten und dem ihm Vorgesetzten Oberlandesgerichte statt,7). Tie letzteren sind befugt, in Beziehung auf die formelle Rechtsverwaltung Anweisung und Befehle an die ihnen subordinirten Untergerichte zu erlassen. Insofern diese Verfügungen von allgemeinem Interesse sind, wer, den sie in den Amtsblättern oder in anderen offiziellen Blättern zur Kenntniß der Justizpersonen gebracht. ES

,s) Gesetzs von 1837 S- 143 vergl. mit der Kab- Ordre vom 4- Zuli 1832 Gesetzs. von 1832 S- 181- M) Gesetzs. von 1810 S. 18. ”) §- 4 d. A. G. O- ly- 1- §. 14 a. a. O- Ul- 8-

592

ist deshalb schon zur Sprache gekommen, ob derglei- chen Verfügungen eines Obcrgerichtcs von den Unter- gerichten eines andern Departements ebenfalls befolgt werden müssen, wenn dieselben mit Genehmigung des Justiz-Ministerii in dem Ministerialblatte abgcdruckt und dadurch ganz allgemein zur Kenntniß des juristischen Publikums gebracht worden sind? Diese Frage muß verneint werden. Tenn es findet zwischen einem Ober- gerichte und den Untergerichten eines andern Departe- ments kein Subordinationsverhältniß statt. Beide kön- nen vielmehr nur als coordinirte Behörden angesehen werden. Es muß daraus nothwendig folgen, daß die Untergerichte eines Gerichtssprengels den Erlassen eines ihnen nicht Vorgesetzten Obergerkchtes, ohne speciellen Befehl des Justizministerii, keine Folge leisten dürfen und können,8). III. Die letzte aber auch die bedeutendste Sanction des Justiz-Ministerii besteht darin, daß dasselbe, nach der bestehenden Verfassung, an der Rechtsverwaltung selbst Thcil nimmt. Diese Befugniß hat ein doppeltes Fundament. 1. Sie gründet sich zuvörderst auf speckelle Gesetze, worüber Folgendes zn bemerken ist. Nach den Vorschriften des allgemeinen Landrechts konkurrirt das Justiz-Ministerium in gewissen Fällen, so- wohl bei Ertheilung von Großjährigkeits-Erklärungen 1S} §. 14 d. 91. &■ O. cit. Reseript vom 14. März 1840 Zustiz-Minist. Blatt von 1840 S. Il8- ,9) §§. 720 u. 72l d. A. L. R. II. 18. Diese Vorschrif- ten sind jedoch durch spätere Gesetze gänzlich aufgehoben

593

uls auch bei dem Verkaufe von Pupillengütern aus freier Hand 2"). Ferner müssen die Legitimationen un- ehelicher Kinder bei Hofe nachgesncht werden 2I). Es ist dann ferner bestimmt worden, daß die vollständige Legitimation unehelicher Kinder des Adelstandes bei dem Justiz-Ministerium nachgesucht werden muß. Tiefes hat darüber entweder gutachtlich nach Hofe zu berichten, oder aber das Gesuch, wenn es sonst nicht begründet sein sollte, zurückzuweisen 22). Tic Allgemeine Gerichtsordnung schreibt vor, daß die Gerichtsbehörden bei Verzögerung fiskalischer Pro, zcsse 23), bei Streitigkeiten über die Gerichtsbarkeit 24), bei Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichtsstan des " bei entstehenden Zweifeln über die Vollstreckung einer Erekution auf Requisition anderer Gerichtsbehör- den 2ß), bei Aufhebungen und Verhinderungen von Ere- worden. Kab. Ordre vom 14. Oct. 1806 S- 255 und 256. Kab. Ordre vom 3. April 1808 Gesetzs. v. 1808 S- 329 u. 330. Rescr. vom 26- Juli 1808 Mathis Bd. 6 S. 193 — 195. 20) §. 586 d. A. L. R. II. 18. Diese Vorschrift ist- jedoch durch die Kab- Ordre vom 23. September 1812 Gesetzs. von 1812 S- 177, und vom 7. Februar 1835 Gesetzs. von 1835 S- 17 näher bestimmt worden. «1 §. 601 d. A. L. R. H. 2. 22) Kab. Ordre vom 4. September 1798. Ed. S. v. 1798 Sk 1715 u. 1716. 23) §§. 19 u. 21 I. 35. 2«) §. 133 I. 2. 23) §. 138 a. a. O- 2°) §. 30 I 24.

594

kutionen 27), so wie in einigen anderen Fällen 28) be« Hufs Einschreitung und Abbülfe, sich an das Justiz- Ministerium wenden sollen 2"). Demselben müssen die Kriminal - Erkenntnisse bei ge- wissen Verbrechen,, so wie bei der Festsetzung von To- des- und lebenswicrigeii Freiheitsstrafen, zur Bestäti- gung ekngereicht werden 30). Der Chef der Justiz kon- kurrirt auch bei der Umwandlung, Theilung und Aus- setzung der Strafen 3 Endlich hat der Vater das Recht, ein ungerathe- ues, noch unter seiner Gewalt befindliches Kind, was sich durch Verbrechen und Strafen bereits unwürdig ge-

27) §. 44 0. fl. O. §. 33 I 35. 28) J. B §. 8. I. 7. §. 225 a- I 10. 2®) Ob diese specieile» Fälle, in welchen die Gerichtsordnung die Einschreitung des Justiz-Ministerii gebietet, bieher gehören, bleibt zweifelhaft. Denn die Ministerial - Ent- scheidungen, welche in dieser Beziehung erlassen werten, scheinen ein Ausfluß des dem Chef der Justiz gebühren- den Aussichtsrechtes ;u sein. Auf ihre Entstehung kann jedoch nichts ankommen. ES handelt sich vielmehr um die Wirkung derselben. Man mag nun diese Art Re- scripte hieher stellen, oder unter der Nummer II. auffüh- ren, ihre Wirksamkeit, die sich immer nur auf den ein- zelnen gegebenen Fall beschränkt, bleibt eine und dieselbe. 2°) §§. 508 — 512 der Krim. Ordn. Kab. Ordre vom 4>en December 1824 Gesetzs. von 1824 <S. 221- Durch die- selbe wurden sowohl die Vorschriften der Krim. Ordn., alS auch mehrere frühere Gesetze wieder aufgehoben. Verordn, vom 30. Juni 1834- Jahrb. Bd. 43 S- 648.

595

macht haben muß, in eine Besserungsanstalt aufnehmen zu lassen. Der dazu erforderliche Antrag muß ebenfalls bei dem Justiz * Departement zur Genehmigung ringe, reicht werden 32). , Alle Verordnungen des Justiz-Ministern, welche auf Grund von Special-Gesetzen erlassen worden, sind wei- ter nichts, als gerichtliche Verfügungen. Ein Unter- schied zwischen beiden cristirt nicht. Sie üben nur Ein- fluß auf den Gegenstand, worauf sie gerade gerichtet sind. Tie formelle Geltung eines bestimmten einzelnen Rechtsverhältnisses wird durch dieselben entweder begrün- det oder verworfen. Sobald dieser Zweck erreicht ist, haben sie ihre Bestimmung erfüllt. Hiermit ist zugleich ihre Wirksamkeit erloschen. 2. Die Thcilnahme des Justiz-Ministerii an der eigentlichen Rechtspflege gründet sich ferner aus die ge- ncrclle Vorschrift, daß dasselbe bei Beschwerden gegen gerichtliche Verfügungen, die keine Erkenntnisse sind, in letzter Instanz entscheidet 33). Diese Befugniß erstreckt sich auf alle prozessualische und nicht prozessualische An- gelegenheiten, welche zum Ressort der Gerichte gehören' Hier tritt also der Chef der Justiz als oberster Richter im Staate auf und übt gleichsam eine Jurisdiktion 34) 32) Nescript vom 11. März 1806 Raabe'S Eamml- Bd. 8- S- 493. 33) Aab. Ordre vom 6. Sept. 1815 Eesetzs. v. 1815 S i 93 Eine Interpretation derselben wird weiter unten versucht werden. 3«) Der Ausdruck Jurisdiktion darf hier weder im römischen Sinne, noch auch in deutschrechtlicher Bedeutung genom» 39

VIII.

596

aus, welche sich über das ganze Staatsgebiet erstreckt, won'n das Landrecht und die Gerichtsordnung Gesetzes- kraft bat. In dieser Hinsicht steht er also mit den übrigen Gerichtsbehörden in der engsten Verbindung und tritt mit denselben der gesetzgebenden Gewalt gegenüber Bei den heterogenen Bestandtheilen des umfassenden Wirkungskreises unseres Justiz - Ministerii ist cs wirklich zu beklagen, daß die Erlasse des Chefs der Justiz nach dessen verschiedenen Funktionen nicht auch nominell un- terschieden worden sind Man bezeichnet dieselben mit der Benennng: Rescript, Verfügung, Verordnung. Zille diese Ausdrücke sind nach dem Rcchtssprachgebrauche sy- nonym, ob es gleich sehr nahe liegt, diese Namen in dcu verschiedenen Stellungen zu firiren, in welchen das Justiz-Ministerium fungirt. Neuerdings ist der Vor- schlag gemacht worden, den Unterschied zwischen den Ausdrücken: Ministerial-Rescript und Ministenal - Ver- ordnung rechtsbistorisch aufzufassen und die Ministerial- Erlasse bis zum 27. Oet. 1810 mit dem ersten, die- jenigen aber, welche nach diesem Zeitpunkte ergangen sind, mit dem letzter» Namen zu bezeichnen 3S). Mit dieser zeitlichen Einteilung ist aber nicht nur nichts ge- wonnen, sondern cs wird auch dadurch eine Verwir- men werden. Die Rechtsgemalt, von welcher dier die Rede ist, hält mit demjenigen, waS heutzutage Juris- diktion genannt wird, deshalb keine Vergleichung auS, weil das Justiz-Departement mit der Abfassung eigent- licher Judikat, nichts zu schaffen hat. 3S) Bielitz Nachträge zu« Commentar über das A. L. R. Heft l. S. 37.

597

rung der Begriffe herbeigcführt. An die Stelle der römischen Benennung „Reskript" ist nach der vaterlän- dischen ^Gesctzrssprache der Ausdruck „Kabinetsordre" ge. treten- Es wäre eine Anmaaßung der Wissenschaft, die- sen letzter» Ausdruck verdrängen zu wollen, was der- selben doch niemals gelingen wird. Sodann ist es auch eine ganz falsche Voraussetzung, daß alle Ministerial- Rescripte vor dem 27. Oct. 1810 auf Specialbefehl des Königs erlassen worden seien und deshalb mit der Königlichen Kabinetö-Ordre gleiche gesetzliche Kraft hättet! 30). Außer den vorstehend erwähnten Rescripte» giebt es endlich noch solche, welche von dem Chef der Justiz auf die Anfragen einzelner Gerichte erlassen werden. Eine besondere Klasse bilden dieselben nicht Denn es kommt zunächst Alles auf den Gegenstand der Anfrage an. Dieselben können ebensowohl Aufstchts - Angelegen- heiten betreffen, als sich auf Rechtsverhältnisse erstrecken, welche entweder vermöge spccieller Gesetze zur Kognition des Justiz-Ministerii gehören, oder aber behufs Besei- tigung entstandener Zweifel sofort zur definitiven Ent- scheidung desselben gestellt werden. Nach dieser Unter« schcidnng lassen sich dergleichen Rescripte leicht unter die verschiedenen bereits angeführten Klaffen unterordnen. Es ist nicht zu leugnen, daß es bei einzelnen Ministe- rial - Verordnungen sogar zweifelhaft werden kann, in welcher Funktion der Chef der Justiz dieselben erlassen

2«) Gräff, Koch u. s. iv- Ergänzungen der Preuß. Rechts- bücher Thl- l. Abth. 1. S- f>3. 39*

598

hat. Dieser Zweifel kann indessen absolut nicht auf, gehoben werden und muß notwendig jedesmal in con- creto seine Erledigung finden. Nach den drei verschiedenen Funktionen des Justiz, Ministerii gicbt cs. auch drei Hanptklassen von Rescrip- ten oder Verordnungen, nämlich: 1) solche, welche der Chef der Justiz als Thcilneh- mer an der Gesetzgebung ex jure delegationis des Königs erlassen hat; 2) solche, welche dem obersten Aufsichtörecht des Ju- stiz - Ministerii über alle Gcrichtsbehördeu ihre Ent stehung verdanken; 3) endlich solche, welche der Chef der Justiz als Theil, haber der eigentlichen Rechtspflege zu erlassen be, fugt ist. Diese Brfugniß gründet sich A. entweder auf specielle gesetzliche Vorschriften B. oder auf die generelle Bestimmung der Ka- binets-Ordre vom 6. Sept. 1815.

Zweite Abtheklnng. Es ist bekannt, daß unmittelbar nach Emanation der vaterländischen Gesetzbücher Ministcrial- Rescripte in der Rechtsverwaltung sich geltend machten. Dieses war eine auffällige Erscheinung. Denn es lag ursprünglich nicht in der Absicht der Gesetzgebrmg, den Justiz, Mi' nisterial-Rcscripren eine solche ausgedehnte Geltung z« verschaffen, wie sie faktisch vorliegt. Ter §. 7 der Einleitung zum Entwurf des Gesetzbuches schreibt aus, drücklich vor:

599

Rescripte ter Staaksminister oder. der Vorgesetzten OberrKollegiksi. sollen über 'die Rechte der Untrrtha- nen nichts entscheide», sondern nur als einstweilige Verordnungen -bis zur nähern Erörterung der Sache gelten. . . Diese Bestimmung wurde zwar in dem Landrechte selbst «öcht ausgenommen, aber wahrscheinlich aus-dem Grunde^ weil die Selbstständigkeit und.. Unabhängigkeit der vaterländischen Gerichte Seitens der Gesetzgebung von jeher anerkannt war Es fragt sich deshalb, .wie es.-gekommen sein mag, daß die Ministeria!, Rescripte im Laufe der: Zeiten'eine so weitgreifende Wirksamkeit erlangten? Diese-Ersihri- nung soll, nach der Meinung vieler Rechtsgelchrtm, durch das Zusammenwirken nachstehender Umstände-:her, beigeführt worden sein. ' v-:w 1. Die in früheren Zeiten erlassenen und im der Ediktensammlung aufgenommenen.Ministcrial-Derordnun- gen fangen nach dem frühern Kurralstyl sämmtlich mit den Worten an: „Wir Friedrich Wilhelm". ßie un- terscheide» sich, der Form nach, gar-nicht von den'ei« gentlichen Königlichen Kabinets - Ordern. Tic Unter- schrift des Königs unter einigen dieser Verordnungen gewahrt ebenfalls kein wesentliches.Unterscheidungszeichen, Denn sehr oft wurden Ministcrialverfügungen aufBe, fehl des Königs erlassen, ohne daß dieser Befehl-an das Ministerium erwähnt wurde. Das juristische Publikum

2?) Bornemann System. Darst. deS Preuß. CivilrechteS S- iss des ersten Bandes.

600

gewöhnte sich daher frühzeitig daran, dke Ministerial- Verfügungen als Königliche Verordnungenzu betrachten; eine Ansicht^ welche durch, die Aufnahme der erster» in die' Edikteusammlung hinlänglich gerechtfertigt wurde. 2. Ter Justiz, Minister war zugleich Chef der Ge, setz , Kommission. Tie Gutachten der^ letzter» wurden durch Rescripte des Justiz-Ministers vollzogen und den Gerichtsbehörden zur Nachachtung mitgetheilt. Die eon- elusA der Gesetz, Kommission mußten nach dem Patente vom 29. Mai 1781 ohne weitere Königliche Bestätk, gung befolgt werden. Nach dem Hinwegfallen dieser Gmachten machte es sich gleichsam von selbst, daß der Justiz-.Minister die Stelle der Gesetz, Kommission rin« nahm und an der früher gewohnten Weise an die Ge- richte reseribirte 38). Beide Umstände mögen allerdings dazu mitgewirkt haben, den Justiz -Ministerial- Rescripte» einen bedeu- tenden Einfluß zu verschaffen. Sie sind jedoch nur unwesentliche Aeußerlichkeiten, denen unmöglich eine so großartige Wirkung beigelegt werden kann. Es muß deshalb für die ausgedehnte Rechtsgewalt des Justiz- Ministern eine tiefer liegende Ursache aufzufinden sein. Friedrich der Große verordnetc in der bckanu, trn Kabinets, Ordre vom 14. April 1780, daß kein Richter, kein Kollegium und kein Minister sich jemals einfallen lassen sollte, die Gesetze zu interpretkren, aus, zudehnen oder einzuschränkcn. Alle Richter wurden viel,

M) Born em a n n a a- O- Bd- 1- S 184 in der An- merkung-

601

mehr auf die grammatische Interpretation beschränkt. Jeder dabei aufstoßende Zweifel, so wie jede logische Interpretation, fiel einer permanenten Behörde anheim, welche die Gesetz,Kommission genannt wurde. Die con- clusa derselben hatten, wie bereits erwähnt ist, Ge- setzeskraft. Das A. L. R. behielt die Gesetz-Kommision, wenn auch nur in beschränkter Wirksamkeit, bei 3&). Die Anfragen bei derselben im Laufe des Prozesses wur- den bereits im Jahre 1798 aufgehoben"). Im Jahre 1808 fiel dieselbe faktisch hinweg, ohne daß ihre Auf- lösung ausdrücklich ausgesprochen wurde. Es ist ein weit verbreitetes Dorurtheil, daß die vor- maligen Richter unter dem gewichtvollen Drucke der Gesetz-Kommission nur Maschinen gewesen seien. Der Kabinets- Ordre vom 8. März 1798, durch welche die Anfragen bei der Gesetz,Kommission aufgehoben wurden, wird deshalb ein tieferer Sinn untergelegt, als wirklich darin steckt. Ter Inhalt derselben zeigt schon allein, daß die Aufhebung der Anfragen bloS aus einem äu- ßern Grunde beliebt wurde. Die Gesetz-Kommission war, ihrer Jnwendigkeit nach, das einzige von der gesetzgebenden Gewalt anerkannte Organ, welches sich mit der ferner» Ansbildung des Rechtes von Amtöwegen beschäftigte. Die Gerichtshöfe nahmen an der Fortbildung des Rechts zwar keinen un-

39) §§. 47 — 49 der Einleitung zum A. L. R. Kab. Ordre vom 8- März 1798- Ediktens- v. 1798. Sp- 1609- Stengel Beiträge VI• S- 154.

602

mittelbaren, wohl aber einen mittelbaren Antheil. Denn sie lieferten in ihren Anfragen der Gesetz-Kommission das erforderliche Material, um die Praxis mit der Theorie zu versöhnen. Der Verkehr der früheren Rich- ter mit der Ersetz-Kommission producirte in den erste« ren eine kräftige Intelligenz, welche, fern von allem Handwerklichen, gar nicht hoch genug gestellt werden kann. Zn den gutachtlichen Berichten an die Gesetz- Kommission waren die rationes dubitandi et de- cidendi mit einer sehr bündigen Sorgfalt und Ge- nauigkeit abgewogen. Tie Vota waren in der Regel dergestalt motivirt, daß die Gesetz-Kommission den ge- stellten Anträgen nur zu defcriren brauchte. Manche Gerichte fragten freilich anS ängstlicher Bequemlichkeit um Tinge an, welche sie sich füglich selbst beantworten konnten. Dergleichen Anfragen gehören aber zu den Ausnahmsfällen. Nach der gewöhnlichen Theorie soll die Kabinets«Ordre vom 6. März 1798 die preußi- schen Richter emancipirt haben. Man vergißt aber da, bei, daß selbst die Decisioncn der Gesetz, Kommission appellabel waren. Eine gewisse Emancipatio» fand durch die Aufhebung der zeitraubenden Anfragen allerdings statt. Die Richter wurden in der Fassung der ihren Judikaten bekgefügten Gründe freier und sorgloser. Im Uebrigrn hatte der erwähnte Kabinets befehl nicht den mindesten Einfluß auf die vaterländische Rechtspflege. Es ist auch gewiß nicht zu viel behauptet, daß die den Judikaten der Jetztzeit beigcfügten Gründe, sehr rühmliche Aus- nahmen abgerechnet, mit den früheren gutachtlichen Be- richten an die Gesetz, Kommission, rücksichtlich ihres in-

— 603 — mit Gehaltes, im Durchschnitt gar keine Vergleichung aushalten. - Besonders hexvorzuhcben ist ferner die Stellung des vaterländischen Gesetzbuches. Es hatte nur subsidiarische Gesetzeskraft. Die provinziellen Rechte - sollten gesam- melt und redigirt werden. Sie sollten sich gleichsam um den Thron des Allg. Laadrechts in schöner Eintracht versammeln. Diese ursprünglich bezweckte Stellung des letzter« erheischte ganz besonders eine Behörde, welche in der fernem Ausbildung des Rechtes das neue Gesetz- buch einheitlich zusammenhielt und vor dem Ausciuan- derfallen schützte. Tie Aufgabe der Gesetz-Kommission war eine doppelte. Sie vereinigte ,'n sich rin progres- sives und ein permanentes Element. Tenn sie bildete auf der einen Seite das Recht fort, indem sie succesiv die Rechtssätze entwickelte, welche die reichen und immer neuen Gestaltungen der Geschichte erforderten. Auf der andern Seite war sie aber auch der Schöpfer und Trä- ger des Prinzips, welches die Erhaltung unh Einheit der Rechtsgrundsätze sicherte. An diese Erörterung knüpft sich nun die Auslegung einer Gesetz'stelle, welche ebenfalls vielfach verketzert wor- den ist. Der §. 6 der Einlcit. zum A. L. R. schreibt wörtlich Folgendes vor: Auf Meinungen der Rechtslchrer oder älteren Aus- sprüche der Richter soll bei künftigen Entscheidungen keine Rücksicht genommen werden. Es ist behauptet worden, dieses Prohibitivgesetz vere danke seine alleinige Entstehung der selbstständigen Allge, walt der gemeinrechtlichen Praris, deren Hinübergreifen

604

in das eigentliche Gebier der Gesetzgebung mit einem zeitgemäßen geschriebenen Landrechte nicht gut zu vereini- gen sek. Rur der Zweck des Gesetzes ist damit aufgefaßt. Sein- eigentlicher Grund liegt tiefer. Der Gesetzgeber glaubte- für die Fortbildung des Rechtes durch Beibehal- tung einer permanenten Gesetz-Kommission hinlänglich ge, sorgt zu haben. Er ging dabei von der strengen Voraus- setzung aus, daß das Gesetz die einzige und alleinige Rechtsquelle sek und für die Zukunft stets bleiben müsse. Dieser Grundsatz, hervorgegangen aus der Kabincts-Ordre vom 14. April 1780, mußte gegen die Gerichtshöfe gehörig versichert und verschanzt werden. Daher die Ent- stehung und alleinige Rechtfertigung deö erwähnten Pro- hibi'tivgesetzeS. Nun fielen aber, wenige Jahre nach Emanation des Landrechtes, die Anfragen bei der Gesetz - Kommission hinweg. Diese selbst wurde sogar von einem sehr früh- zeitigen faktischen Ende überrascht. Hiermit entstand zwi- schen der stabil gemachten Gesetzgebung und den rasche» Fortschritten im Volksleben eine weite Kluft. Wie sollte dieselbe ausgefüllt werden? Es mußte sich von selbst eine Behörde bilden, welche das davon eilende Rechtsleben mit der zwar reichen, aber sorgsam bedächtigen Gesetzgebung vermittelte. Wer konnte aber diese Behörde anders sein, als der Chef der Justiz? Er hatte bereits früher mit- telbar durch die Gesetz-Kommission, so wie durch die Be- stätigung ihrer Beschlüsse für die Fortbildung des Rechts Sorge getragen. Dieses schöne Vorrecht wurde nach Auf- hebung der Anfragen bei der Gesetz-Kommission dadurch befestigt, daß dem Justiz-Ministerio sede aufstvßende Dun-

605

kelheit-der Gesetze zur Abhülfe angezeigt werden mußte 4'7. Die ^ vaterländische Gerichtsverfassung sicherte eMich. die Bedeutsamkeit, zu welcher das Justiz-Ministerium sich empor geschwungen hatte, im hohen Maaße. Denn es gab in. den preußischen Landen nur Untergerichte und Landes-Justiz «Kollegien. Das Justiz-Ministerium war die eitizige Behörde, zu welcher alle Gerichte io einem subordinirten Verhältnisse standen und von welcher sogar die Landes - Justiz - Kollegien über ihre Amtsangclegen- heilen zur Rechenschaft gezogen werden konnten 42), .. Hieraus erqiebt sich klar, daß die Rechtsgewalt des Justiz-Ministern weniger auf einer äußern Zufälligkeit, als recht eigentlich auf einer innern Nvthwendigkeit beruht. Die Praxis neigte sich nunmehr dahin, den Chef der Justiz als den eigentlichen Rechtsnachfolger der dem Leben entrückten Gesetz-Kommission anzusehen und dessen Verordnungen einen gesetzlichen Werth.eiuzuräumen. Ten ersten Anlaß dazu gab, wenigstens theilweisr, das Pub- likations - Patent zur neuen Auflage des Allg. Landr. vom 1. April 1801. Es verordnet wörtlich Folgendes: Sämmtliche Ober - und Untergerichtsstellen haben diese neue Auflage des Landrechtes und diesen ersten An- hang gesetzlich anznwenden, und erhalten dieselben zu- gleich die Anweisung, in ihren Urtelssprüchen auf keine Privat - Gesetzessammlung Bezug zu nehmen,

4I) Rescr. vom 21- März- 1798- Ediktensamml- von 1798. St. 23 So- 1609. §. 2 d. Anh. z A- L- R- *0 §§. 11. 16 u. 22 d- A. G. O- UI- 1-

— 606 —

sondern sich lediglich an diejenigen Gesetze zu halten, welche ihnen zugefertigt, gehörig pnblicirt, auch durch das neue Archiv der Preußischen Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit zu ihrer Kenntuiß gebracht und in die akademische Ediktensammlung hiernächst-.aufge- . nommen werden. Buchstäblich genommen, folgt aus dieser Bestim- mung, daß ein gehörig publicittes' Gesetz, ohne. Auf- nahme in das neue Archiv, als solches nicht angesehen und zur Anwendung gebracht werden kann. Der Aus- druck „auch" ist sehr dunkel. Tie Umwandlung dessel- ben in das ^Bort „oder" ist in sich ein eigenmächtiger Mißgriff. Sodann würde aber auch daraus folgen, daß eine jede Verordnung allein schon durch Aufnahme in das neue Archiv gesetzliche Kraft erlange. Es. ist da- her die Interpretation vorzuziehen, daß der erwähnte Zusatz nicht als Bedingung der Gesctzesgeltung anzu- sehen sei. Er weist .nur darauf hin, das neue Archiv solle nicht als Privat-Gesetzsammlung gelten, sondern einen officiellen Charakter haben In der Praris wird jedoch sehr oft der erstem Interpretation der Ver- zug gegeben. Tenn es wird angenommen, daß alle Ministerial-Rescripte, welche das neue Archiv enthält, Gesetzeskraft haben, und unbedingt zur Anwendung kom- men müssen..Das Publikations-Patent spricht aber nur von gehörig publicirten Gesetzen. Justiz - Ministerial- Rescripte sind keine Gesetze. Tie erwähnte Bestimmung kann also auch keinen Maaßstab für dieselben abgeben.

") Matthis jurist, Monatischr. Bd. l. S. VI. d. Vorrede.

607

Die Ansicht der Praris, daß die im neuen Archive auf* genommene» Ministeria!-Verfügungen Gesetzesgeltung ha- ben sollen, ist deshalb nicht gerechtfertigt. Das Ministeria!-Rescript vom 3. Nov. 1810 verordnete ferner in demselben Sinne: daß bis zur Emankrung eines officiellen Gesctzes-Bül- letins die im zweiten Abschnitte der allgemeinen juri- stischen Monatsschrift abgcdruckten Rescripte des Ju- stiz-Mimstcrii als gesetzliche Erklärungen der Gesetze angesehen.werden sollen. Zuvörderst ist es merkwürdig, daß die Ministerial- Rescrkptc nur einstweilen bis zum Erscheinen eines offi- ciellen Gesetz - Bulletins als gesetzliche Interpretationen gelten sollen. Diese Bestimmung hat auch schon darum keinen rechten Sinn, weil die Gesetzsammlung schon vor dem Erlaß dieses Rcscriptcs in das Leben getreten war. Die Gesetzsammlung enthalt keine Ministcrial- Verordnun- gen, und giebt dadurch hinreichend zu erkennen, da die Verfügungen des Justiz-Ministern keine Gesetze sind. Am sonderbarsten ist es endlich, daß rin Ministerial- Rescript, welches selbst keine gesetzliche Kraft hat, an- deren dergleichen Verordnungen doch eine solche beilegen will. Alle diese Bedenken lassen sich auf wissenschaftli- chem Wege gar nicht beseitigen. Sie geben vielmehr nur der Vermuthung Raum, daß vor dem Erlaß die- ses Rescriptes beabsichtigt wurde, einzelnen Ministerial- Verordnungen durch die Aufnahme in das vfficielle Bul-

. ") Matth is a. a- O- Bd. 9 S- Sil-

608

Tetin Gesetzeskraft zu verschaffen, daß jedoch diese An- muthllug von dein Gesetzgeber abgelehnt wurde. Alle Zweifel über die praktische Wirksamkeit der Ministerkal - Rescripte sollen, nach der Ansicht vieler Rechtsgelehrten, durch die KabinctS-Ordre vom 6. Sepr. 1815 4S) gehoben sein. Sic ist an den damaligen Ju- stiz-Minister V. Kirch eisen erlassen und lautet wört- lich also: Aus Ihrem Berichte vom 7. v. M. habe ich er- sehen, daß die Befugniß des Chefs der Justiz solche Verfügungen der Gerichtshöfe, welche nicht in Ent- scheidungen . durch Erkcnntniß bestehen, auf die Be- schwerde der Partheien abzuändern, einer ausdrückli- chen Bestimmung bedarf, damit die Koutestatiouen, welche bei Einleitung des Prozesses, bei der Ercku- tion, bei der Zulassung zu Rechtsmitteln, bei Legi- timations - Beurtheilungen, bei dem Hypothckeiibucbe und in sonstigen Fällen von Seiten der Gerichte ein- getreten sind, nicht weiter stattfinden. Ich setze da- her auf Ihren obgedachten Bericht fest: daß die Gerichtshöfe bei allen ihren Entscheidungen durch Erkenntniß keiner andern Vorschrift, als der- jenigen der Gesetze, unterworfen bleiben, und in- sofern ganz vollkommen selbstständig zu erachten, dagegen aber verpflichtet sind, in allen Gegenstän- den der Justizpflege, welche nicht zu den Entschei- dungen durch Urtel und Recht zu zählen, den An- ordnungen des Chefs der Justiz nachzukommen

") Gesetz,' von 1815 S. 198-

609

und solche zu befolgen, wobei es sich dann von selbst versteht, daß sie für alle solche ihrer Ueber- zeugung entgegengesetzte Verfügungen des Justiz« Ministers nicht verantwortlich sein können. Dieser Verordnung wird folgende Deutung unter« gelegt: Sic unterscheidet zwischen Erkenntniß und Allem, was ihm vorhergeht und nachfolgt, und bestimmt, daß kn jedem Rechtsstreite der Justiz«Minister alle Hand- lungen, die nicht das Erkenntniß selbst betreffen, durch Rescripte abändern kann; daß dagegen die Richter in Beziehung auf die Erkenntnisse ganz selbstständig sind, und bei der Abfassung derseiben mir den Gesetzen und ihrer Ueberzeugung zu folgen brauchen. Der Justiz- Minister ist daher die höchste Instanz in allen prozes- sualischen Angelegenheiten, was besonders hinsichtlich der Interlocute wichtig ist, weil diese nicht, wie im gemek« nen Prozesse, rechtskräftig werden, sondern blos als Dekrete zu betrachten sind 4°). Ueber die Interpretation dieser Kabinets »Ordre Folgendes: Tie Unabhängigkeit der Gerichte bei ihren Entschei. düngen durch Erkenntniß ist schon seit dm srühesten Zeiten von unserer Gesetzgebung anerkannt worden 47). Es be.

Wörtlicher Auszug aus den v. Savignpschen Vor. lesungen über das Allg. Landrecht. "1 Bornemann lystemat. Darst. de» Preuß. Civelr. Bd. l. S. 185. Dergl. Rescr. vom i4. Zuli 1804. Mathis Bd. 1 S- 49-

610

durfte also gar keiner neuen Bestimmung darüber, daß Urtheile der Gerichtshöfe durch Ministerial-Rescripte nicht aufgehoben werden können. Diese in der obigen Kabinets* Ordre wiederholte Bestimmung ist augenscheinlich nur um des Gegensatzes willen darin ausgenommen worden. Denn nach dem Berichte des Justiz-Ministerii handelte es sich lediglich um die legislatorische Entscheidung der Frage: ob der Chef der Justiz die von den Gerichtshöfen erlas- senen Dekrete, mit Ausschluß der Erkenntnisse, im Be- schwerdewege aufzuheben befugt sei? Das Corp. jur. Fried, hielt nach dem ursprüng- lichen Gesichtspunkte fest, daß das Justiz-Ministerium, als eine Aufsichtsbehörde, nur bei Beschwerden gegen einzelne Beamtete oder ganze Gerichtshöfe entschreiten dürfe 4S). Tie A. G. O. ging einen Schritt weiter und autori'sirte den Chef der Justiz, Beschwerden gegen einzelne Verfügungen der Landes,Justiz-Kollegien auzunehmcn49). Ueber die Art und Weise ihrer Erledigung spricht sich der §.13 nicht weiter aus. Derselbe verordnet zuletzt noch, daß es den Partheicn unbenommen bleibt, sich in dergleichen Bcschwcrdesachen an des, Königs Majestät zu wenden. Eine Argumentation aus dieser Stelle ist ebenfalls gewagt, indem sic nur darauf hindeutrt, wel- ches Mittel dem Beschwerdeführer noch übrig bleibt, wel- cher gegen die nachtheilige Verfügung eines Obergerichtcs bei dem Justiz-Departement keine Hülfe erlangt hat.

"1 §§- 12—16 IN. 1. «) z. 13- III- 1.

61!

Die Vorschrift der Gerichts , Ordnung scheint deshalb darauf hinzudeuten, daß Beschwerden gegen einzelne Ver- fügungen der Landes-Justiz-Kollegien durch Remonstra- tionen und Belehrungen zum Austrag gebracht werde»' sollten. In der Praris nahmen jedoch dergleichen be, lehrende Verfügungen einen Decisiv - Charakter an. DaS Justiz-Ministerium hatte sich deshalb schon früher in der faktischen Ausübung des Rechtes befunden, richter- liche Dekrete im Beschwerdewege wieder aufzuhebrn. Dies wird in der allegirten Kabinets-Ordre ausdrücklich durch die Worte anerkannt, daß eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift darüber bis dorthin gefehlt hat. Es mußte dem Chef der Justiz aus mancherlei Rücksichten daran gelegen sein, daß der bis dahin behauptete Besitzstand durch einen Ausspruch der Gesetzgebung s» eine wirk- liche Befngniß umgewandelt wurde. DicS geschah in einer mitgriheilten Kabinets-Ordre. In derselben wurde daS Justiz-Ministerium für alle richterliche Angelegen- heiten als höchste und letzte Instanz ungeordnet, jedoch nn't der bisher schon bestandenen Einschränkung, daß die Gerichtshöfe in judicando für vollkommen selbststän- dig zu erachten seien und nur den Vorschriften der Gesetze unterworfen bleiben sollten. Dem Wortsinne nach ist hier also bestimmt, daß Erkenntnisse nicht durch Rescripte des Justiz-Ministern wieder aufgehoben wer- den können, weiter aber nichts. Die Annahme, der Ge- setzgeber habe dort ganz generell angcordnet, der Rich- ter sei bei Abfassung der Erkenntnisse unabhängig von den früher ergangenen Entscheidungen des Justiz, Mini- sters, widerstreitet o»m wörtlichen Inhalte und auch der viii. 40

612

Absicht des Gesetzgebers. Denn nach dem allegirten Mim'sterialberichte vom 7. August 1815 handelte es sich gar nicht um die Frage: welcher Werth den bereits erlassenen Ministeria! - Rescripte» überhaupt beizulegen sei? Der Gesetzgeber hatte deshalb nicht die mindeste Veranlassung, sich über deren Brauchbarkeit und An» wendbarkeit im Allgemeinen auszusprechen, was dann auch nicht geschehen ist. Aus dieser Ausführung ergiebt sich ganz klar, daß die Kabinets-Ordre vom 6. Sept. 1815 keine Spur davon enthält, die Gerichtsbehörden sollen.bei der Ab- fassung der Rechtssprüche von der Beachtung bereits früher erlassener Ministeria!-Verfügungen gänzlich ent- bunden sein. Vom rein politischen Standpunkte aus betrachtet, ist das Justiz-Ministerium diejenige Behörde, welche das Abhängigkcitsverhältniß der Richtergewalt von der Staats- gewalt vermittelt. Denn der Chef der Justiz übt Na- mens der Staatsgewalt die oberste Aufsicht über die gesammte Rechtspflege aus. Las Justiz-Ministerium ist ein Glied des Staats - Ministerii. Es ist die Be- stimmung der obersten Behörde, das Ganze der Staats- verwaltung richtig zu beurthcilcn und dahin zu sehen, daß deren Zweck vollkommen 'und mit Einheit erfüllt werde' Dem Staatsministerium liegt in der Ge- sammtheit, so wie in der Trennung nach den einzelnen

*°) Kab. Ordre vom z. Zuni 18i4. Gesetzs. v. 1814 S. 49. Kab- Ordre vom 3. Nov. 1817 Gesetzs. von 1817. S. 289.

613

Verwaltungszweigen, dle Pflicht vb, Gesetze vorzuberei- ten- und darüber zu wachen, daß idstselben gehörig ^ be- folgt werden. Die einzelnen Ministttien find deshalb berechtigt, sowohl regleMentaKsche, als auch solche Ber* fiigungen an:die. ihnen untergeordneten Behörde« zu er« lassen, durch welche die Zweifel über die Auslegung und Anwendung der Gesetze in einzelnen Fällen beseitigt wer- den. Dies isst von der Gesetzgebung ausdrücklich aner- kannt worden 51). Es versteht sich auch von selbst. Denn aus jeder Pflicht entspringt-zugleich das Recht, alleö dasjcm'ge zu chun, waszur Erfüllung der Pflicht nothwendig erforderlich - ist. Soll nun das' gesammte Staats-Ministerium darüber wachen, daß die Gesetze gehörig befolgt werden, so muß es auch befugt fein, alle Zweifel über die Auslegung und Anwendung der- selben in dem Kreise seiner Verwaltung zu beseitigen. Das Justiz-Ministerium ist in dieser Beziehung mit den anderen Ministerien vollkommen.gleichgestellte Die Theil- nahme deS erstern an der eigentlichen Rechtsverwaltung findet deshalb ihre politische Basis in der verfassungs- mäßigen Stellung des Staats-Ministern, als Aufsichts- und obersten Verwaltungsbehörde, so wie ln dem inner» Zusammenhänge, in welchem daS Justiz-Ministerium mit demselben steht.

Dritte Abteilung. Werfen wir einen Blicks auf die Blüthrnzeit deS römischen Rechtes, so riefen dort immer die erweiterten si) Kal>. Ordre v. 4- Juli 1832. Gesrtzs. v. 1832- S- ,81. 40*

614

Verhältnisse mue 'Rechtskursen in'S Leben.: Wen» bc, rrüö'vöchandrn« Quellen d.es Rechtes auS irtzend einem Grunds verschwanden, so nahmen neue RcchtSquellen fofütt ihre Stelle ei». ' Man denke »Nr an .das Ver-> hältuiß der Senatuskonsulte.zu den eigentlichen.Gesetzen (Iv^e» et plebiscita). Erst nachdem es faktisch sehr schwierig geworden war, in den Volksversammlungen Gesetze gif gebe«, machte sich der Senat geltend „ Seine Beschlüsse., erhoben sich nunmehr auf den unbezweifelten Standpunkt ä2), welcher in srüherett Zeiten nichts we^ niger als allgemein anerkanm wurde r’3), Die Gesetzes« kraft der Senatuskonsulte beruhte auch nicht etwa auf einer, ausdrücklichen Sauktio», -sondern bildete sich von unten ^herauf aus einer gemeinsamen Rechtsansicht her«

**) fr. 2. § g Dig de ' orig. -jur. (I 2.) Deinde quia difficile plebs convenire coepi», populus certo inUlto difficilius in tanta turba hominum. neces- sitas ipsa curam reipublieae ad senatum deduxit. Ita coepit senatus se interponere, et quidquid constituisset, 'observabatur, idque jus appella- batur senatusconsultum Da- Wort „observaba- tur“ ist in dieser Stelle von ganz besonderer Bedeu- tung. Dies wird vom §.12 eod. ausdrücklich bestätigt. **) Ga jus Commem. I. § 4 Senatusconsultum est, quod senatu» jubet et constituit; idque le- gis vicem obtinet: quamvis fuit quaesitum, fr. Dig. de leg (I J.') Non ambigitur, senatum jus facere posse. Auf den Worten: quamvis fuit quae- situm und non ambigitur ruht zweifellos der juri- stische Schwerpunkt.

615

aus, wie dix allegirten Gesetzstellm zur Genüg enNrgrbrrr. Hält man, dixsM Gesichtspunkt fest-.. soist. es' im^chrlhL« Grade.,auffällig, daß unsere frühere,'bestaydenv: Gesetz- Kommission. >im. Jahre. 1808 himvegfiel. Grrape^mL diesem Jahre fHngt.für das vaterländische Stemts- Änd 4?echtSlehen.,rine ^anz. nen.e.-Epoche Vemltetkrchor- men, die längst den Dienst versagt. hqtten, Mdrn. über Bord geworfen. Hemmende, jedem Fortschritt»,«ohbn'n- gende Institutionen werden gerichtet. Alle ?ch»Mhe»blei- bende Pcrhqftstiffe ^halten von oben , herab einfs^lttzgdigr Frische. Neue? Rechtsquellen kannten begreifliche» Weise bei uns ,nicht, entstehen. —..Mer-^»och.mehr-...Dst einzige, neben dem Gesetze bestehende,- höchst düHttgs Rechtsquelle-erlischt mit dem faktischen HinwegfallmndK Gesetz-Kommission. Man.möchte.sagen,. Eirat «rlso noch einmal der von Friedes chdei» Gnoßein er» erbte Gedanke in seiner vollsten Ausdehnung «m?s iLicht r das Gesetz, nur. dieses .allein ist. die einzige Quelle deS Rechtes!. Hiegegen läßt sich nicht. einwendeE dcKstdst spätere Errichtung des Staatsrathes: die frühm-sGchetz, Kommission vollständig ersetzt habe. Der Staatsrath nimmt eine rein politische Stellung, zum Gesetzgeber ein, und hat als . solcher wenigstens keinen unmittelbaren Ein- fluß ans das Privatrecht. i. '-.i: Nach dieser Abschweifung schreiten wir zur- -Füll* stell»ug der eigentlichen Streitprmkte. .Es ist dabei'?fest, zuhalten, daß die ganze dritte Abtheilung sich einztz und allein mit denjenigen bereits vorhandenen Ministeviali Verordnungen beschäftigen wird, welche vomEhef her Justiz, als Theilnehmcr der eigentlichen Rechtspstwal-

616

tung,' KMiHeschwerdewrgr , erlassen wörden sind Die «ldjjeewi Arten bleiben Labei außer BeaHkNNg. erste Meinung geht dahin, den Minksterial, Resceipttn eine unbedingte Gesetzesgeltung ;jit viNLkckren. Sir ist 4if der Praxis weit verbreiteter-- als die Theorie rtnzurAMen geneigt lst-Man sucht diese Ansicht durch folgende»-zwei Moment? zu begründen: i^ZedeSi Rescrkpt habe den Fall, für welchen es ge, grbdn'insordcn sek, definitiv entschieden. Diese Entschei« tWlgSkrtft müsse es für ganz gleiche' Fälle behalten. Denn der Chef der Justiz würde denselben Gegenstand, sobald ej' zu seiner Kognitiorr gelange, auf ganz gleiche Weist beurtheilen. - Dieses Argument verdient kaum den Ramm, eines solchem Es Plpponkrt zwei Doraussetzun, gM, welche eben sowohl- eintteten, als nicht rintreten können,, und enthält demnach einen Schluss von der Möglichkeit auf die Wirklichkeit. Denn zuvörderst bleibt es fraglich, ob der-konkrete Fall zur Entscheidung des Justtz» Münster« gelangen wird. SvdaNn ist eS ja auch'-bekannt, daß das letztere öfters seine- Meinuugm geändert hat. Die allgemeine Geltung der Rescripte wird ferner aus der Stellung des Justiz, Ministern und aus dessen naher Verbindung mit dem Gesetzgeber deduckrt. Dieses Moment ist nach einer andern Seite allerdings von Bedeutung. Hier ist- es von keinem Gewicht. Denn vor. Chef der Justiz erläßt diejenigen Entscheidungen, vom ivrlchen hier die Rede ist, nicht als Beaufsichtiget hti Rechtspflege, noch weniger aber als Lhrklnehmer an> der Gesetzgebung. Er ist vielmehr hierbei zu dm

617

Gerichtsbehörden hinabgestiegen und nimmt an der ei- gentlichen Rechtsverwaltung selbst Theil. — Eine Ver- mengung der heterogenen Funktionen des Justiz-Mini- sterii läßt sich in keinem Falle rechtfertigen, und eine Argumentation von der einen auf die andere muß ganz irrige Ergebnisse herbeiführen. Eine andere Begründung dieser Ansicht ließe - sich aus die nachstehende Weise versuchen: Der Chef der Justiz ist der eigentliche und einzige Rechtsnachfolger der verschwundenen Gesetz-Kommission. Die ihm ver- liehene Rechtsgewalt ist rein präterischer Natur. Er hat die Pflicht und die Befugniß, durch seine Entscheidun- gen das Recht weiter fortzubilden und darneben die Ein- heit der Rrchtsgrundsätze aufrecht zu erhalten. * Die Justiz - Ministeria! - Rescripte, in das Gebiet der streiti- gen Individualität hineingestellt, sind also der formelle Abglanz, die eigentlichen Lichtbilder der Gesetze, durch welche man nur zu einer lebendigen Anschauung des bestehenden Rechtes gelangen kann. Neben diesem in- ncrn Gehalte konstitukren dieselben äußerlich einen uni- versellen Gerichtsgebrauch, welcher nothwendig in den« jenigen bedenklichen und zweifelhaften Fällen objektiv wirksam sein muß, in welchen die vorhandenen Gesetze nicht ausreichen. Dieses Raisonnement ist ebenfalls nicht durchgrei- fend und liegt offenbar über das Gesetz hinaus. — Denn zuvörderst ist es sehr problematisch, alle Attribute der verschwundenen Gesetz-Kommission dem Justiz-Mi- nisterio allein aneignen zu wollen. Sodann ist das Gesetz bei uns die ausschließliche Rechtsquelle. Ueber

618

dies ausgestellte Joch kommen wir nicht hinweg. Wir müssen vielmehr, trotz allem Sträuben, durch dasselbe hindurch. Das Prohibitivgesctz des § 6 der Eiiil zum A. L. R. besteht noch jetzt in seiner vollsten Macht. Man kann auch nicht sagen, daß dasselbe, nach dem Hinwegfallen der Gesetz * Kommission, alle Bedeutung vexloren habe. Denn gegen den gemeinrechtlichen Grundsatz: cessante ratione legi«, cessat lex ipca, hat sich der vaterländische Gesetzgeber ausdrücklich verwahrt Die vorgetragene Meinung über die unbedingte Gel» tung der Ministeria!-Rescripte ist deshalb nicht begrün- det. Es folgen hieraus für die Praxis zwei Regeln: 1. Vor allem Andern muß mau sich vor dem Glau- be» hüten, es eristire in unserm Vaterlande noch eine beiondere Gesetzgebung durch Miuistcrial-Rescripte. — Die v. Kamptzschen Jahrbücher für Gesetzgebung rc. habe» zu diesem Glauben, besonders im Auslande, wohl verleitet. Die Rescripte des Justiz - Ministers werden darin unter dem Abschnitte: „Gesetzgebung", mitgetheilt. Aus dieser formellen Anordnung kann auf das Wesen derselben nicht geschlossen werden. Die Jahrbücher ma« ren früher das alleinige Organ der officiellen Bekannt- machung der Rescripte an die Justizbehörden. Sie sichern also nur den Beweis der Eristenz eines Rcscrip» tes, ohne daß dadurch über dessen eigentliche Geltung etwas entschieden wird.

"1 §§- 59 u «0 d. A. k. R. in der Einleitung.

6tS

2 Die Ministerial - Rescripte sind kcinö für sich btt sichenden Gesetze. Sie bewegen sich vielmehr faktisch auf dem Kampftstatze der bereits ■ streitig gewordenen Individualität, und versetzen dieselbe juridisch durch die daran geknüpfte Entscheidung auf "das friedliche Gebier der durch die- Gesetze erkannten- Rechtsprinzipien. ES ist deshalb " falsch und ungehörig, die Rescripte wie Ge- setze zu handhaben und dieselben als solche- durchgängig als den letzten und einzigen Grund einer Rechrsbestim, mung zu benutzen. Hiegegen wird in der Praxis sehr oft gesündigt. Endlich versteht es sich von selbst, daß von einer analogen Anwendung derselben gar nicht die Rede sein kann. Nach dieser Darstellung ist zugleich eine Mittelmeinung zu beurtheilen. Sie ist dahin ge, richtet, daß die bereits vorhandenen Rescripte bei dem Erlaß von Dekreten als bindend zu beachten, bei der Abfassung von Rechtssprüchen dagegen gänzlich zu ver- werfen seien. Diese Ansicht gründet sich auf eine falsche Interpretation der KabinetsrOrdre vom 6. Sept <815, welche bereits eben gerügt worden ist. Sie ver- stoßt gegen das eben Gesagte und beruht auf einem innern Widerspruche. Denn eine konsequente Durchfüh- rung derselben muß nvthwendig ein wahres Labyrinth von zuwiderlaufenden Entscheidungen eines und desselben Gerichtshofes herbeiführen, welche gar keinen vernünf- tigen Grund für sich haben könnten. Die Justiz - Mir nisterial-Rescripte sind hiernach keine Gesetze oder derm Stellvertreter. Sie sind auch keine authentischen Inter- pretationen. Denn diese können nur vom Gesetzgeber selbst ausgehen. Ter Chef der Justiz hat, worauf

620

nochmals aufmerksam gemacht werden muß, in seiner resrribirenden Funktion über die zu seiner Kognition ge- langenden Beschwerden - mit der gesetzgebenden Gewalt nichts gemein. Er verfährt dabei blos richtend, indem er eine bereits vorhandene Rechtsregrl durch bloßes Ur- theil zur Anwendung bringt. Dieser Anwendung ist po- sitiv jede fernere äußere Wirksamkeit abgrsprochen. Die Reskripte müssen deshalb dem Gebiete der Doktrin über- wiesen werden. Dieses ist in der vaterländischen Rechts-- kunde. ein sehr weitläufiges Terrain, was noch in un- übersehbaren Strecken? einer mannigfaltigen Anbauung bedarf. Bei der Untersuchung, welche Stellung die Mini- steria!-Rescripte auf diesem Terrain einnehmen, muß von früheren Rechtsznständen ausgegangen werden. Nach dem Aufhören der vormals bestandenen Gesetz- Kommission fielen deren Funktionen zwar nicht durch eine Sanktion des Gesetzgebers, wohl aber von selbst den Gerichten anheim. Denn die Gesetz,, Kommission stand zwischen dem Gesetze und den Gerichten in der Mitte. Nach ihrem Wegfällen mußten nothwendig beide in eine unmittelbare Berührung gerathen. Hiernächst hatten die höchsten Gerichte, namentlich die verschiedenen Revisionshöfe und das Justiz-Ministerium, die Aufgabe, daS Recht weiter fortzubilden und in dieser Fortbildung eine gewisse obsektive Einheit der Entscheidungen zu be< wahren.. Es war dies eine sehr schwierige Aufgabe. Denn das progressive Element der Fortbildung steht dem stabilen Prinzip der Erhaltung der Einheit feindlich ent- gegen., DaS letztere, auf die höchste Spitze getrieben,

621 —

wird «inen stillstehendett RechtszustÄtv Mbekführen, der von- selbst absterben muß» Die Progression im ungehin- derten fteien wird wieder die Einheit vernichten. In Beziehung auf diejenigen richterlichen Entscheidungen, welche keine Judikate sind, war nun die Einheit da, durch vollständig gesichert, daß Vas" Justiz Ministerium die Zügel in letzter Instanz allein in Hättden hatte und seine Entscheidungen den ihm untergebenen Gerichten auf offiliellem Wege mittheilte. In Beziehung auf die Ju« dikate mußte dagegen wegen der Verschiedenheit der Re, Visionshöfe, eine gewisse- Zersplitterung folgerecht eintre, ten. — Das Bestreben der jüngsten Prozeß, Gesetz, gebung war daher vorzugweise dahin gerichtet, die ver, koren gegangene Einheit in den Judikaten wieder her, zustellen "). An diese Betrachtung reiht sich nun der Begriff der vaterländischen Rechtswissenschaft. Man versteht dar, unter im subjektiven Sinne die Kenntniß der preußischen Landes, nnd Provinzialgesetze, sowohl in ihrem Ur, sprunge, als in ihrer ferner» praktische» Ausbildung. Das aus den Gesetzen erkannte. Recht wird ausgebildet durch die Aussprüche der beiden höchsten Gerichtshöfe, d. h. durch Ministrrial« Rescripte und durch Präjudikate dts Geheimen Obertribvnals. Beide sind ein wesent, sicher Bestandtheil der vaterländischen Rechtskunde. Es folgt deshalb schon aus der Allmacht des Begriffs, daß die gerichtliche Praris das Recht und die Pflicht hat,

Simon und v. Strompf Rechttsprüche Band S in dem Vorworte-

622

1. bei der Anwendung der Gesetze die beiden erwähn- ten Rechtsvehikeln ur den. geeigneten Fällen ohye alle Ausnahme und Einschränkung zu brrüMch- tigen, . 2. dieselben auf.eine vorsichtige, mit der gehörigen Sorgfalt verknüpfte Weise zu benutzen ^ ' : Die Präjlshikgte Md Ministeria!,Rescripte haben als solche, wie wir gesehen haben, keine allgemein bindende Kraft. Die Benutzung derselben kann deshalb nur. in der Prüfung bestehen, ob sich beide durch ihre Ent- scheidungsgründe für gleiche Fälle, eine Geltung zu ver- schaffen im Stande sind. Die - Beschlnßnahme des prü- fenden Gerichtes ist also vollkommen selbstständig. und unabhängig- Hier tritt das doktrinelle Element in seiner vollsten Stärke hervor. In der Wirkung nähert sich dasselbe mehr dem progressiven Prinzip der lebendigen. Fvrüiil-

Zn der Zeitschrift für Theorie und Praxi« de- preußi, schen Recht» in seinem ganzen Umfange, von Bobrick und Jakobson, wird Bd. 1 Heft i S- 72 von den Ansichten der Juristen und Präjudicien Folgende»' gesagt: Die sonstige Benutzung dieser höchst bedeutungsvol- len Rechtsvehikel ist aber dadurch keineswegs ausgeschlos- sen worden. Stehen solche. Meinungen nämlich nicht mit dem Gesetze im Widerspruche, und beruhen sie auf gutem Grunde, so wird ja nothwendig Jeder, der das Gewicht derselben anerkennt, in künftigen Fällen darauf zurückgehen und eine gleiche Entscheidung wiederholen müssen- Nur die formelle, nicht die materielle Entscheid düng derselben ist also aufgehvben-

623

düng. Denn die unbedingte Festhalturlg an-denftühe- ttn -Entscheidungen führt zu einem stägnirenden Still- stehe». Die Präjudirien, hinübergeschlendrrt in das Ge- biet der Doktrin, erhalten dem fortbildrnden Elemente neben dem stabilen den erforderlichen freie'» Spielraum. Hierin liegen nun offenbar die praktischen'Dörtheile deS §. 6 der Einl. zum A. L. R., welcher in theoretischer Beziehung so vielfältig verkannt worden ist: ' Er ist nn, mittelbar darauf gerichtet, der Praris- Neben deui Ge, setze alle Selbstständigkeit abzusprechrn, und wirkt mit, telbar dahin, daß das Prinzip der Erhaltung der Ein, heit der Rechtsgrundsätze mit dem progressiv«, Elemente der Rrchtsfortbildung in das richtige Gleichgewicht ge, setzt wird. Mit dieser Ausführung verträgt sich nun nicht der mit einer gewissen Geringschätzung hier und da von es, nigen Praktikern gehörte Ausspruch: Der Richter folgt bei der Abfassung seiner Entschek, düngen nur dem Gesetz und seiner Ueberzeugung. Die Ministerial, Rescripte kommen dabei nicht weiter in Betracht. Hier nimmt der Ausdruck „Ueberzeugung" eine fremd- artige Beimischung an 57) und erinnert an die überrhei. Nische Ueberzeugung der Geschwornen, in welcher von objektiver Gewißheit und Konformität nicht weiter die Rede ist. Man hat auch die angedeutete Werthlosigkeit der Ministerial-Rescripte-auf eine tiefere Weise zu begrün, den gesucht und behaupt«: 37) ‘i

Sommer.

624

Das Recht ist «in Ausspruch der Gesetze. Es wird aus den -Gesetzen erkannt. Das Gesetz ist «tue in W-rtegcfpßte.Regel. Hinter dem Worte liegt der , Geist, denn der Geist bildet das Wort. Reicht die Wortfassung des Gesetzes nicht 'aus, so muß dessen Geist ermittelt werden. Die.Ermittelung des Gei- stes eines Gesetzes liegt in dessen Rücken. Alles, was dem Gesetze nachfolgt, ist nur Ausfluß dessel- ben und seiner Entwickelung aus früheren Rechts« zuständen-, verdient also keine weitere Beachtung. Diese Argumentation ist nur halb wahr. Die Auffas- sung des bei uns geltenden Rechtes hat eine doppelte Seite» Es muß zuvor ermittelt werden, wie «S ent- standen ist. Hiernächst kommt es wesentlich darauf an, wie es sich praktisch ausgebildet hat. Die alleinige Be- rücksichtigung der ersten Seite führt zu einem starren Rigorismus, welcher die richterlichen Behörden der Theil« «ehmung an der Lebendigerhaltung der Rechtszustände nothwendkg entrücken muß. Hierbei folgende Bemerkung: Die Abneigung man- cher Praktiker äußert sich besonders gegen die Ministe, rial-Rescripte, viel weniger aber gegen die Präjudikate des Geheimm Obertribunals. Beide stehen aber in for- meller Beziehung auf einem Höhepunkte. Sie enthal- ten beide Entscheidungen letzter Instanz. . Daß gerade der Chef der Justiz bei dem Erlaß per Rescripte als oberster Richter im Staate austcitt> ist gewiß ganz gleichgültig. Freflich pflege» daran manche Praktiker, dessen Stellung verkennend, den meisten Anstoß zu neh- men. Das Geheime Obertribunal könnte eben sowohl

625

tue oberste Behörde bilden, welche alle richterliche An- gelegenheiten in .letzter Instanz regelte« Dies würde viel- leicht in privatrechtlicher Beziehung wünschenswerth 5*>, aus publicistischen Rücksichten jedoch schwer durchzu- führen sein. Endlich werde» die Ministerial - Rescripte in der PrariS mit einer gewissen indifferenten Bequemlichkeit gehandhabt. Unterstützen dieselben eine getroffene Ent, scheidung, dann werden sie auch mit einer pomphaften Andeutung allegirt. Ist dieses nicht der Fall, dann erfolgt nicht etwa Widerlegung? sondern ein willkühr- liches Jgnoriren der Rescripte. Dies läßt sich nach dem Gesagten gewiß nicht rechtfertigen. Denn zu einer sachgemäßen und konsequenten Fortbildung des Rechtes gehört recht eigentlich die Darlegung der Gründe, aus welchen der Gerichtsgebrauch des Justiz-Ministern nicht aufrecht erhalten werden kann. Die Marginalien des Landrechts haben übrigens in der Praxis vielfältig das- selbe Schicksal erlitten. Sie werden eben so oft mit vieler Umsicht benutzt, um eine getroffene Entscheidung zu rechtfertigen, eben so oft mit Stillschweigen über- gangen, noch öfterer aber mit der nichtssagenden Be, merkung abgefertkgt, daß nur der Text des Landrechts allein Gesetzeskraft erlangt habe. Man vergißt hierbei, daß das vaterländische Gesetzbuch mit einer systemati-

Kochst wünschen-werth, da es doch höchst auffallend ist, daß ein einzelner Mann die Beschlüsse eine« Kollegs aufheben kann. Sommer. 20) Warum? Eine Garantie mehr ist doch kein Unglück? Sommer.

V2K

schm Strenge konstruirt worden fst. —*" Es ist also neben dem Vorhandensein einer einzelnen Vorschrift von wesentlicher Bedeutung, wo dieselbe ihre Stelle hat. UrLer die Stellung eines Gesetzes geben aber gerade die Marginalien sehr oft den genügendsten Aufschluß. Der gegenwärtige Chef der Justiz geht ebenfalls non dem Grundsätze aus: Die bereits erlassenen Rescripte haben als solche nicht die mindeste Gültigkeit, eS sei denn, daß sie sich durch ihrer Gründe wirkliche Geltung verschaffen. In diesem Aussprnchd liegt, neben einer Liberalität, zugleich ein gewisses Gefühl der Sicherheit, daß sich die Rescripte, trotz ihres doktrinellen Charakters, iri der Praxis durch das Gewicht ihrer Gründe von selbst Eingang verschaffen werden. Wir müssen uns hier auf folgende Bemerkungen beschränken. Es ist zuvörderst nicht zu verkennen, daß die im hohen Grade schwierige Aufgabe des Justiz «Ministerii zu allen Zeiten von demselben auf eine gemäßigte, höchst würdevolle Weise gelös't worden ist Dasselbe hat in seinen verschiedenen Funktionen auf den eigentlichen Zweck der Rechtspflege stets wohlthätig znrnckgewlrkt Dies wird mitunter in Abrede gestellt. Man hat auch wohl einzelne Verfügungen zur Hand, in welchen "das Justiz« Ministerium zu weit gegangen sein und einen nicht ge« rechtfertigten Uebergriff gewagt haben soll. Wir können diese Behauptung mit großer Ruhe zugeben und brau- chen unS auf die Grünte der Specialfälle gar nicht einzulaffen. Die gestellten Rügen treffen die einzelnen

«27

Rescripte nur -m - sachlicher Beziehungi Dqs Motiv. der- selben ist ein und dasselbe, frei von kleinlichen -und egoistischen Ncbenrückstchten, und aus diesem Grunde unantastbar.... Tie Praxis geht auch viel zu weit, von dem Justiz/ Ministerio in seinem großartigen Geschafts- uplfayge bis in das kleinste Detail hinab eine Alles durchdringende Unfehlbarkeit verlangen zu wollen. Letz- teres ist, wie jede andere Behörde, möglicher Weise dem Jrrthum unterworfen. , Schreiten mir zu den Mitteln, welche dem Justiz». Ministerio bei seinen Entscheidungen zu: Gebotestchen/ so sind dieselben ganz besonders beachtenswert-. -In Beziehung auf die allgemeinen Landesgesrtze liegen für dasselbe die Materialien, so wie die Motive der Gesetze» die denselben zum Grunde liegenden Verhandlungen und Beschlüsse des Staatsraths zur jederzritigrn Benutzung bereit. Das Justiz - Ministerium befindet sich deshalb allein in dem vollständigen Besitze der gesamwten Rechts- quellen. 'Liese Rücksicht sichert demselben eine bevor- zugte Stellung vor allen anderen Gerichtsbehörden. Diese bat auch das Justiz-Ministerium durch seine Zusammenstellung, in Beziehung auf die provinziellen Gesetze, zu behaupten gewußt. Besonder- in unseren Tagen. Denn die Gesetzgebung war in den jüugst ver- flossenen Zeiten gerade dahin gerichtet, alle noch gel- tenden Provknzialrechte vollständig sammeln -und redigi- ren zu lassen. Hieraus ist wenigstens ein großer Vor, theil erwachsen. Das verwaltende Justiz-Ministerium ist dadurch in den vollständige» Besitz des provinziellen 4t

vm.

*- Ö28 — Rechtsmateriales in seiner heutigen Anwendung gesetzt worden. " Endlich kann nicht unerwähnt bleiben- daß däS letzte Zahrzehent eine Reihe von geschichtlichen Novellen prv» ducirt hat. Das Einpassen derselben in die allgemeine Landesgesetzgebung war behufs einer gleichmäßigen Aut Wendung mit besonderen Schwierigkeiten verknüpft. — Diese Novellen sind, abgesehen von ihrer Entstehung, unter der besonder» Mitwirkung des Chefs der Justiz entstanden. Er war also gleichsam der Mstaussteller jener , rechtsgeschichtlichen Urkunden. Gerade der Aus- steller ist es aber, welcher bei entstehenden Zweifeln über den Inhalt einer Urkunde die beste und zuverlässigste Auskunft zu geben vermag. " Ueberhaupt hat rS sich der gegenwärtige Chef der Justiz stets angelegen sein lassen, seine Entscheidungen in zweifelhaften Fällen mit allen ihm zu Gebote stehen- den gesetzlichen und wissenschaftlichen Mitteln bis in's kleinste Detail auf eine durchgreifende Weise zu moti- vkren. Das Substantielle seiner Entscheidungen liegt deshalb recht eigentlich in der Art und Weise der Br» gründung derselben. Zuletzt ist eS notwendig, noch einen Blick auf die wissenschaftliche Behandlung des vaterländischen Rechtes zu werfe«. Unter der Verwaltung drS Justiz-Ministers von Kircheisen herrschte überall eine kahle Wissenschaft- losigkeit. Die Justiz - Mnisterial * Rescripte waren die «steinigen Adern, durch welche in dem Körper des va.

texjändischen Rechtes ■ die Doktrin pulsirte. Der,: Jnstiz- MtMer v. Kircheise» arbeitete im- Geiste des.. Land, rechts weiter.-. <5jEt«er Emscheihnnge^l warm überall da- hin gerichtet, alle Rechtsverhältnis so, Klan, :g« -^hal/ey »nd zu.simplificire», ..Denkwürdig ist es, .dpff.ex^rst von dem Schauplatze seiner glauzvoll'en Tätigkeit. abtree tm mußte, ehe sich eine allgemeine wisi «»schädliche Regung erheben , durfte. Stellen wir die Pimätz als hW Meinl, nigen Grund hin, welche diese Erscheinung pxrachaßH. Ter letzte Mitarbeiter an dem vaterländischen Volkse gdsttzbuche mußte hinübergeschlummert -sein, -7^::/dann erst konnte die Wissenschaft des Rechtes: sich Durchbruch verschaffen. Unsere sehr achtbare- juristische Literatur befindet sich zur Zeit noch im Jünglingsalter. -Die Jugend gefällt sich in Ertremeu. So auch im Allgr» meiueu die Literatur,, mit wenigen ruhmvollen Ausnah» men. Auf der ein« Seite findet man darin einen ge- waltigen Rechtspatriotismus. Er macht sich Luft, ent- weder in einem unauslöschlichen Haß gegen das gemeine Recht, oder in einer maaßlosen Uebrrschätzung vaterlän- discher Institutionen, In der Wirkung bringen - beide Richtungen dasselbe Ergebniß hervor. Auf der andern Seite werden die zarten Fäden, durch welche das Mg, Landrecht mit dem gemeinen Rechte zusammenhängt, gänzlich verkannt. . Man nimmt den ganzen Stoff..des gemeinen Rechts herein in die vaterländische Rechtskunde und bemüht sich, ! beide, zu einer Masse zu verarbeiten, Die Specifikation mißlingt. Es bildet sich eme-form, lose Adjunktion. In derselben nimmt sich aber das Preußische Recht im Verhältnisse zum gemeinen Rechte 41 *

Nus, wie ein gehültlofir Schatten oder gar wie kill abgestorbener Auswuchs» Stellt män nun 'die Entscheidungen des gcgeMärtigM Chefs dtr Justiz Mit dm v. Kirche istn^chett Rescripte« in Parallele, so findet män in diesen überall -das Gepräge der Einfachheit. In jenen ist dagegen das Element der' rechtswiffenschaftlichrn Belehrung vorherrschend. Laß sich der gegenwärtige Chef der Justiz von den Ertravagaw je» unserer jungen juristischen Literatur frei erhalte» hat,-bedarf kaum der Erwähnung« Zum Schlüsse noch eine kurze Vergleichung der Mi» nisteriül-Äescri'ptk mit- den Präjudikaten. Wir- gelangen hier auf einen gesunden, blühenden Boden» auf welchem man sich frei und mit Behaglichkeit ergehen kann. Es lst bereits anderwärts auf eine eben so sinnreiche als splendide Weise dargethan worden,, daß die Präjudikate der höchsten Gerichte, trotz des oft- erwähnten Prohibi» tivgrsetzes, sich auf doktrinellem Wege 'dennoch Geltung ln der Rechtsanwendung verschaffen müssen 60), Die Ministeria!»Rescripte sind ebenfalls nichts Anderes, als Entscheidungen des höchsten» Gerichtshofes. Sie stehen also mit den Präjudikaten des Geheimen. Obertribunals auf gleicher Linke. Beide sind „die lebendigen Commen, tare der Gesetze" und zugleich das Bindemittel zwischen Praxis- und Wissenschaft. ' Man kann die Rescripte die Blüthen, die Präjudikate die Früchte deS Rechts nennen. Dies ist nur kn gewisser Beziehung richtig. §in eigent»

--- C$1

licher innerer Unterschied ist nicht vorhanden. Dort ge, währt dir Raug des Justiz-Ministers keinen. Schutz. Hier fällt die politische Heiligkeit der Präjudikate nicht weiter in's Gewicht. Die dokttinelle Behandlung in ihrer Gegenseitigkeit hat beide ganz vollkommen gleichgestellt. Nur. ein äußerer Unterschied darf nicht übersehen wer- ben. DieMini'stetial-Rescripte werden schon seit ge- raumer Zeit, unter stillschweigender Genehmigung.des Gesetzgebers-.förmlich prymulgirt. - Die Präjuhikgt^drs Gcheime». Äbertrlhunals. wf.rden dagegen nur, in. emer Privatsammlung zur Kcnntniß der richterlichen.Behörden -gebracht. '' ' ' Beidr-bewegen sich im offenen ehrlichen Kampfe.ne, ben einandurL.:.- Dieser Kampf, hat seit Jahren Mane^ Möge.er 'inder Zukunft.sich, immer wiedep, erneuern. Er allein, erhalt das Rechtsleben fsisch und lebendige. Aus drr Koutroverskiilehr^ h.er vaterländischem Pr-ris nachstehende Fälle, wie sie sich-, dem einfachen. Praktiker ohne mühsame» Studium gerade- dgchieten. .. . . DaS: Justiz - Ministerium hat ..sich wehrsällig...nicht an solche Rechtsgrundsätze angeschlossen, welch?...bereits durch JudSate ausgesprochen waren. ^ .. .. Auf der andern Seite sind aber, auch di? .Ansichten des Justiz-Ministerii von den erkennenden Gerichtshöfe» entschieden verworfen worden. Der §, 54 des A. L. R. Thl- I. Tit. V schreibt ganz allgemein vor, daß derjenige, welcher einen äußer- et) Rescr. vom 2. Sept. 1807. Math iS jurist. Mo». Schr. Bd. 10 S. 46. Rescr. vom 25. April >807. Math iS a. a. O. Dd. 4 E. 10S.

632

kontraktlichen Schaden nicht innerhalb dreier Jahre eite klagt, sein Recht verloren hat. Das Justiz-Ministerium war der Ansicht, daiß diese Vorschrift alle Entschädi- gungsklagen außer- dem Falle eines Vertrages umfasse, und daß dabei die Unterscheidung zwischai unerlaubten uud erlaubten Handlungen nicht weiter Platz greife Das Geheime Obcrtribunal beschränkte dagegen diese Metzlichc Vorschrift auf Entschadigungsklagen aus un- erlaubten Handlüstgen Dieser Zwiespalt ist bereits vom Gesetzgeber zu Gunsten des Justiz-Ministern ent- schieden ^ worden Wer die gerichtliche Einklagung rückständig verbletz- bendr?'lFinsen länger als 10 Jahre verabsäumt, der fartir tftten über 10 Jahre hinausgehenden Rückstand nicht eiliklagen 0!>). Rach dieser Vorschrift ist sedc Zins- schuld 'von 10 Jahren erloschen. Zweifelhaft war es vön'^eher', ob der Ausdruck „rückständig verbleibende Zinsen"- nur auf vorbedungene Zinsen zn beziehen sei, oder ob er auch Zögerungszinsen umfasse. Las Justiz- Ministerium intervretirte diese Eesetzstelle ausdehncnd und' bezog dieselbe auf beide Arten von Zinsen 6e). Das Geheime Obertribunak ging dagegen von anderen Prin- zipien aus und nahm an, daß Zögerungsziusm auch

65) Rescr. vom 19. Zan. 182t. Jahrb. 95b. 17 S. 5 — 7. ,i3) Simon und v. Strampf Nechtsspr. Ad.I. S- 74folg. 64) Deklaratiou pom 31> März 1838. Gesetzs- von 1838 T. 252. es) §. 849 des A. ?• R- ^ iV 66) Rescr- vom 1 Mai 1820. Jahrb- Bd. 13 S- 243.

633 -~

für einen mehr als zehnjährigen Zeitraum gefordert werden könnten ' . Zn denjenigen Landesthrilen, in welchen die eheliche Gütergemeinschaft eingeführt ist, bleibt dieselbe bei der Verheirathung einer unter Vormundschaft stehenden Per- fon vorläufig ausgeschlossen Nach Aufhebung der Vormundschaft hat der gewesene Pflegebefohlene die Wahl, ob er die Gütergemeinschaft eingehen will oder nicht69). Der §. 791 a. a. O. bestimmt nun wört- lich Folgendes: Die Wirkungen der Gütergemeinschaft erstrecken sich ans den Anfang der Ehe zurück, wenn die gewe- sene Pflegebefohlene h^ei'Monate verstreichen läßt, ohne sich zur Ausschließung der Gemeinschaft zw erklären und die gehörige Bekanntmachung zu suchen. Das Justiz-Ministerium geht von der Ansicht aus, daß diese Vorschrift auf männliche Pflegebefohlene keine Anwendung findet, daß diese vielmehr ihre desfallsigen Erklärungen sogleich nach erlangter Großjährigkeit ab- geben müssen 70). Diese Auslegung ist ebenfalls sen- tentionando verworfen worden 7I). Der Grundbegriff der ehelichen Gütergemeinschaft wurde in der neuern Rechtsgeschichte ganz verkamt.

67) Simon und v. Strampf Rechtsspr. a. a. O S- r47. 66) §. 782 det A. L. A. II. 18-* eS) §§ 785, 789 «• 790 l. c. 70) Reser. v. 14. Aug. 1820. Zahrb. Bd. 16 S> 32—42. 7») Rkchtssprüche Bd. U S. 342-

634

Die me>stcn,GcM)tshhfe betrachteten die eheliche Güter« gemcinschaft als rin landrcchtliches Institut, welches den Regele vom. gemeinschaftlichen Ekgenthume unterliege. Das Justiz - Ministerium schloß sich dieser Ansicht in vielfache» Entscheidungen an, ybwohl dasselbe meh- rere Judikate gegen sich hatte. Der Mangel an Einheit der Rcchtsgrundsätze veranlaßte den Chef Her Justiz, rin Gutachten des Geheimen Obertribunals über diese Materie zu. erfordern. Durch den gutachtlichen Bericht vom 24. August 1840 ist das Verhältuiß der Ehegatten bei abwaltender Gütergemeinschaft in seiner ursprünglichen deutschrechtlichen Reinheit wieder herge- stellt worden 72). Die historische Entwickelung der ehe- lichen Gütergemeinschaft nach ihrer Entstehung, Fortbil- dung und Aufnahme in das.Allg,, Lqndrecht muß nvth- wendig dasselbe Resultat herbeiführen 73). Charakteristisch ist die letzte Kontroverse in Bezie- hung auf Inhalt und Form. Sie ist zugleich ein siche, rer Gewährsmann, in ernster, würdiger Haltung, ge- stutzt auf has Dvppelschild gegenseitiger Anerkennung.

**) Rescr. vom 6. Nov. 1840 nebst Anlagen. Just. Min. Bl. Zahrb. 1tz40 S. 369 folg. ") Bergt. ftdoch BornemanN a. a. O. Bd> 5 S- 166.

Recension Recension1) Aphorismen über den Rechtszustand in Preußen 2) Beantwortung der Broschüre: "Aphorismen etc." Aus amtlichen Quellen von Piners

SSL —

. XLVI, . , ..... . J-;.- 1. Aphorismen über .den Mch'ttz«.stand in Menßeu. Berlktt 18^2 Verlqg der Naukschen. Buchhandlung. ii6^S. 2. Beantwortung dep Broschüre; ,Mphv^ risnien rc." Aus amtlichen D.Men. Berlin in der'Deckerschen Weimen Oberhofbuchdruckerei 1842. ^ .R ec« n f- i o ü > . vdn' " ^ Einers.

SScite. Schriften, worüber wir den Lesern unsers Archivs referiren wollen, verdanken, gewiß der freien Bewegung, welche unserer .-Presse zu Lheil geworden, ihr Dasein. Die Schrift unter Nr. 1 soll sich, uach dem Titelblatte, mit dem Rechtsjustande in Preuße» beschäftigen, und gewiß wird Jeder sie mit dem Gedan, ken in die Hand nehmen, daß die große Tagesfrage über Mündlichkeit und Oeffentlichkeit der Rechtspflege darin zur Erörterung komme. In der That beschäftig^ sich aber die ganze Broschüre nur mit der Stellung der richterlichen Beamten, und namentlich der jüngeren.

— 038 — Nach der Ansicht des Verfassers hat sich eine Miß» stimmuug der jüngeren preußischen Richter bemächtigt,, «nd es soll diese nicht in der unheilbaren Wunde so vieler Männerseele«, in dem Gefühle verfehlter Bestim- mung, in der gleich etztery Krebsschaden der heutige« Zeit stets weiter um sich greifenden Unzufriedenheit mit hem -einmal .ermaWp Berufe seinen Grund haben, viel- mehr sollen diejenige«.preußischen jüngeren. Juristen die * innere Unbehaglichkeit gm drückendsten rmpßnden, welche recht. aus eignem zvahrxn geistigen Antriebe das Rechts- studium ergriffen haben und ihrer Berufswissenschaft» so wie deren praktischen Uebung, am eifrigsten anhan« gem (S. 4). Der Verfasser tritt ?vy für den junge« Richterstand auf de» Kampfplatz. : Das Buch zerfällt in vier Ab« schnitte: I. Einleitung, S. 1 —10. ll. Die drei Gra- men, S. 10 — 53. III. Die Besoldung der jüngeren preußischen Richter, S. 53—82- IV. Die amtliche Stellung der jüngeren preuß. Richter, S. 82—116. In der Einleitung berichtet der Verfasser über den Zweck seiner Arbeit; er glaubt, daß die Mißstimmung schwerlich einem halb aufmerksamen Beobachter, der mit unserm Jnrkstenstande nur in einige entfernte Berührung getreten, entgangen sein könne. Das trübe und düstere Bild der mit sich und der ganzen Außenwelt zerfallene« jungen richterlichen Beamten läuft durch das ganze Buch. Die Vorrede ist vom Sylvesterabeud 1841 da- tirt, und man wird unwiükührlich an das schreckliche Bild; „Die Neujahrsnacht eines Unglücklichen", erinnert. Gott- lob, daß jedoch Alles nur ein Traum gewesen! Der

Verfasser hat' ksn' Gevtälde aufgeführt, W der Wirk« Mett glicht Mpn'chtz-«-rr haben wenigstes fo. imjww lkebtü Westphalen eint solche Kopfhängerei unter .-dyt jüngeren Beamten Si«! w«hrgmom«en,vkrlwehr:ßfatm«p wJr tnit dem Urthn'l kn-der Beantwortung -Sr 5 durch«, aus ^überein, wenn'eS "dort- heißt» ,Au «her Mehrzahl de^lben 'sehen wir körperlich -imdgeistlg frische und kr'äftW- jmige MLnner-die auf ihnen ruhende Arbeitö- last mit' einer' den tneisten Ständen fast «nbegreisiichen -FkeüdiZkti't beseitigend-, rmd eben so freudig, je nach -Ihrer'Individualität- die'sich ihnen bieteMn größm« Nttd-tleineren, Zeistl'geN 'und geselligen Genüsse des tze» bens^ entgegennehmend." „. - - Äntrkennbar ist es, daß der preußische Richterstavd zu mancherlei Klagen allen Grund hat. -Eine gegrü«. Me"Klage -ist der Zustand unserer Gesetzgekmig, wor« über der Derf. sich schon in der Einleitung verbreitet. Es Ist aber eben so' unverkennbar, daß in der neuest« Zeit hierfür, namentlich durch daS vortreffliche Gesetz über den summarischen Prozeß,, Außerordentliches grlei« stet ist. Daß die Revision bis jetzt m'cht P» Stande gekommen, können wir nicht bedauern, denn sie ist seit den zwei Deeennieu, wo man sich damit beschäftigt, nicht chss einer Grundlage begonnen, welche ein dauerhaftes« den Stürmen der Zeit trotzendes Gebäude versprechen ließ: Noch weniger können wir aber in den vom Vers. S. 7 Ln der Note ausgesprochenen Wunsch v'nstimw«, vorläufig wenigstens eine Kompilation des' wirklich noch geltenden Rechts für jetzt, ohne Rücksicht auf seine Zweckmäßigkeit und mrr mit Ausmerzung aller aufgc-

hvbenen BestÜnmmgsn, zusammenMtk-gen pnd zupry« -Swlgiren. Diese Redaktion würde, wenn sie mit-Um» -sicht «tid Gründlichkeit erfolgen sollte, .gewiß Jahre ko- sten, und,wirsürchttn> unfern . Rechtszustand noch zwei- felhafter mache»/ als er wirklich ist, Die Reaktion Müßte 'sich^ur Aufgabe stellenaste. zahllosen. ^wrif;l -über das Derhältniß der neuen Gesetze zu den--:-älteren zu beseitige»; eine mühsame uich dornenvolle Aufgabe/ aus einem Flickwerke, ein Ganzes zu schaffen! -7-:.., . Der Vers, geht hierauf zmv Eramina/ionswese». über. Nach der Allg.- Gerichts-Ordnung foll das erste ErgWp -eine Abrechnung mit dem Kandidaten über seine.Hush.il« düng während der Universitätsjahre enthalten , dq§-. zweite soll ihn zum Untrrgrn'chtsdienfle pnd das dritte zy. Raths« stellen bei den Obergerichten , befähigen. Es ist nicht zu.bestreite»/ daß die Voraussetzungen, worauf diese Anordnungen beruhen- zum Lycil ankiqurrt sind; ein Referendar ist selten oder nie so glücklich. mehr, zu einer Untergen'chtsstellt zu gelangen, da selbst wohl qualificirte Oberkandesgerichts, Assessoren auf solche, stel- len vergeblich harren müssen. Auch die früher weniger gesuchten Advokatcnstellen bei den Untergerichten werden fast nur mit solche« Assessoren besetzt; für Justiz «Kommis» san'en eristirt ohnehin noch ein besonderes Eramen. Sollte also wohl eia Bedürfniß vorhanden sein, das Referenda« rariats« Eramen fartbcstehen zu lassen? Auch das Era, men für die Auskultatur scheint »ns in. der jetzigen Axt nicht zweckmäßig. Wohl soll der Rrchtskcmdidat auf Uni- versitäten neben dem dogmatischen gemeine» Recht RechtS« geschichte, kanonisches Recht, Staatsrecht, deutsches Pri«

— 629 *— Vükrecht, deutsche StaätS, und Rechtsgeschichte,7 Krimi«: tialrecht, Lehnrecht, Prozeß u. s. w, hören; allein, die- Erfahrung zeigte daß'-wir einem-mäßigen Schatze Pan», deftenweksheir und mit «och einem mäßiger» Borrach, vor« Kenntnissen des deutschen Privatrechts- nebst einige« M* innerimgen aus den-übrigen'Wissenschaften, daK Eraniem überwunden wird. Die Examinatoren find größterlthriks: selbst nicht in der Lage, stch mit den Fortschritten deri Wissenschaft im gemeinen Recht gehörig bekannt zn mkvp chen, vieüveniger alle, obengenannte» Dvkttkaen fortwäh»' rend zu kultiviren.' Man sollte die Abrechnung der Kan, didaten über die Verwendung der Universitätsjahre. de» Fakultäten überlassen, nur wäre hierbei die Anforderung jo stellen, daß das Gramen vor allen Mitgliedern der Fakultät, die Prkvatdocenten Nicht ausgeschlossen, abge, legt würde, damit den'Studenten die so wichtige Freiheit, sich die Fachlehrer selbst. :auSzusuchen, nicht beschränkt würde. Neben diesem Gramen würden wir dann.nur «och das Gramen in Berlin fortbestehen lassen. Für eine gemeinsame Eraminütions, Kommission für den ganzen Staat spreche», unserS Erachtens- ganz wichtige Gründe. Es kann nicht fehlen, daß die verschiedenen Ohergerichte, wie auch die Erfahrung bisher bewährt hat, für die Prü, fting der Eramknanden einen verschiedenen Maaßstab ««*■. legen; dies wird eine faktische Rechtsungleichheit , für. dse^ Kandidaten der verschiedenen Provinzen zur Folge habe«. Ferner eristiren sehr häufig zwischen den Räthen de? Ober, geeichte und den Examinanden mancherlei gesellige . Bezkx» Hungen,-welche die Uupartheilichkeit in Gefahr bringen, mindestens aber für die Examinatoren sehr peinlicher.Art-

-- 640.

stak Wer mg MN den Sohn seines Präsidenten/. Mr eines verrrmckew Kollegen dnrchfaüen lassen? Setzt sich «far. Examinator, wie es: Pflicht und Gewissen erfordert scher alle Rücksichten hinweg, so kann er leicht aus Furcht, Vicht partheiisch zu sein, in eine übermäßige. Strengo-ver». WüS noch wichtiger- als Alles dies.erscheint- wird die Schwierigkeit sein- für ieven DbergerichMezirk passende Erann'üatorrn zu finde». Talent/ Humanltät) grüadllche Kenntnisse- rin stetes Fortschritten mit der Wste! senschaft, «nd vor allen Dingen auch stet« Uebung bilden drrrguttn Examinator. Der Vers, hat S- 21, die Mit- glieder der jetzigen Examinatioris »Kommission treffend so gezeichnet: „Wer mit einiger Ruhe und Unbefangenheit sich iw dem Assessor »Eramen bewegt, hat, wird zugrstehew müssen, daß die Mitglieder der Jmmediat» Justiz» Ecaminations - Kommission mit einem so seinen Takte- dle für dir Eraminandm wohlthurndste Humanität mit drm nöthigen Ernste üvd dev erforderlichen Strenge 'ihttr Aufgabe zu verbinden wissen, daß man ihre Art zu prüfen unbedingt als Muster für Examina» tvren aufstellm darf." Wir wollte» einmal schen, ob sich für jeden Ober/ gtkichtsbezkrk eine gleichartige Kommission orgnnksiren ließe, va es bei den meisten schon an hinreichender Uebung' wegen zu geringer Zahl der Kandidaten gebrechen würde» v Die Abänderungen, welche wir für zuträglich hak lett-, sind in der That so wichtig nicht, da die Lebens» ftU'ge die ist, ob düs gemeinsame Eramen in Berlin, wovole das eEche Schicksal der Kandidatm abhängt/

641 «-

bestehen bleiben DL -Hier sind wir mit unserer gauzrü Einrichtung durchaus zuftkediÄ. Anders der Verfasset Der 2lphvrisrnrn. Er behauptet, die praktische Ausbil- dung könne nur da genügend erkannt und richtig fa» urrheilt werden, wo sie gewonnen-werde, in den' Ses- sionen, in den Jnstrnktionszkmmern, kurz ln Wld vtzN dem Kollegio, bei welchem der Eraminkrende gearbeitet hat, und täusche sich das letztere zuweilen über die Tüch^ tkgkekt neuer Mitglieder, so dürfe noch weniger von de« Eramknatoren verlangt werden, daß sie sich durch dle Unterhaltung eines Vormittags mit ihnen ganz fremder^ durch die große Bedeutsamkeit des Akts für ihr ganzes Lebensglück überdies in einem die praktische Arbeits, brauchbarkeit und das grsaMmte Urtheil mehr oder we- niger störenden, aufgeregte» und befangene» Gemüths- znstande befindlichen Kandidaten, von dem Standpunkte der juristischen Ausbildung derselben eine genügende Ueber- zeugung sollten verschaffen können." Wir wollen dem Verfasser zugehen, daß Jrrthümer bei der bestehenden Einrichtung möglich sind und auch wirklich Vorkommen. Meistens sind daran Befangenheit des Kandidaten oder gar organische Fehler Schuld, welche natürlich die Eramknatoren nicht zu vertrete« haben. Ein wahres, rechtes und untrügliches Gericht kann nur der halten, welcher Herzen und Nieren durch- schauet, und es ist keine Frage, daß an dem Ab rech, nungstagr, wenn das große Buch aufgeschlagen wird, das die Verdienste und Gebrechen und den wahren Werth eines Geschöpfts auf der Welt enthält,., die Seelen ei» Zittern und Beben wegen der ungerechten und schiefe«

Q42

UrHefie durchfahren ^wird.,.. welche menschliche Kurzsich« »kgkeithier-auf Erde« gefällt Kat *) l — :' Haben uns aber alle unsere -Beobachtungen nicht völlig.üi.die Irre geführt, so glauben wir mit Sicher« Kein ausfprechen zu können, daß- die-Qbergerichte häu- figer der Eraminations «Kommission. Kandidaten mit ver« siehltM Zeugnissen über.ihre Qualifikation zusenden, .als die. Eraminations «Kommission wirklich .tüchtige. Kandi« daten mit dem Urtheile der Untüchtigkeit .zurückschickt. Die Eraminations« Kommission läßt die Zeugnisse der Dbergerichte keineswegs außer Acht, sie hat außerdem wenigstens 5 praktische Arbeiten eines Kandidaten vor sich liegen, und wir glauben, daß, hiermit ein sechs« siündiges Eramen verbunden, alle Ma aßregeln getroffen sind, welche ein wohl motivirtes Urtheil erwarten lassen. Kommt dennoch rin unrichtiges Urtheil zu Tage, so. hat dies seinen Grund in der Unvollkommenheit aller mensch- lichen Einrichtungen. Wir sind fest überzeugt, daß die Vorschläge des Verfassers, die er Seite 17 in folgen, dem Satze zusammenfaßt: ., 1. Nur ein (Stamm, rein theoretisch, aber mit aller Strenge, sowohl auf das gemeine, als auf das va- terländische Recht und nicht nur auf. Rechtskenntniß, insbesondere auch auf gute Anlagen, auf einen ge- wissen juristischen Takt gerichtet; 2. Ferner freie Ausbildung der Amtskandidaten in der . Praxis; Kurz hiernach starb Piners! Seine letzten Worte spra- chen die Beruhigung aus, nie zu einem Urtheil, als'nach ganz reiflicher Erwägung, mitgewirkt zu haben. Sommer..

— 64$ — $. Anstellung derselben auf das Gutachten,, derjenigen Kollegien, bei welchen sie beschäftigt gewesen sind; noch z» weit mehr trüben Erfahrungen Veranlassung geben würden. Nur in dem Punkte müssen wir dem Verf. völlig beipflichten, daß die Anleitung, die häufig den Auskultatoren und Referenda«'«» zu ihrer prakti- schen Ausbildung gegeben wird, völlig verfehlt ist. Das Arbeiten der Auskultatoren und Neferendarien in den Büreaur und in der Kasse, das Monate lang anhal- tende Protokollführer», ohne Rücksicht darauf, ob die Sache gerade für sie instruktiv ist; die Beschäftigung als Wochendeputirte: das Alles ist mehr geeignet, den wissenschaftlich gebildeten Geist eines jungen Maunes zu tödten, als ihn anzuregen. Der Auskultator will Rich- ter werden: dieser Gesichtspunkt muß bei seiner ganzen Beschäftigung vor Augen schweben. Welcher Präsident, welcher Direktor wird eine besondere Freude äußern, wenn einem neu cintretenden Mitgliede nachgcrühmt wird, er sei im Büreaudienste, im Ansetzen von Kosten, in Kassensachen besonders erfahren und geschickt? Las Alles sind Dinge, welche ein guter Geschäftsmann, rin guter ausgebildeter Jurist in einigen Wochen mit Leich- tigkeit erlernt, wenn sie ihm zu wissen nölhig sind. Andere Punkte, welche der Verf. in diesem Ab- schnitte behandelt, können wir, weil unsere Anzeige zum. Buche werden würde, nur flüchtig berühren. So vin- dicirt derselbe, unsers Erachtens völlig mit Unrecht *), für Unterrichter und Oberrichter dieselbe Qualifikation. Der Werth der Rechtsmittel soll hauptsächlich in der dar- *) ? Sommer. 42

VIII.

644

gebotenen Möglichkeit bestehen, bei wiederholter Prüfung desselben Gegenstandes vor verschiedenen Nichterstühlen, jede durch Zweifelhaftigkeit deS RechtSpunkteS oder Ver- wickelung der thatsächlichen Umstünde mstivkrte Mei- nungsverschiedenheit genügend geltend zu machen und so dem Jrrthume möglichst vorzubeugen. Wir verlangm für AppellatkonSi» und Revisionshöfe eine größere juri- stische Gediegenheit, und dieS Desiderat wird leicht aus- führbar sein, wenn aus den tüchtigsten Untergerichts- beamten künftig die Obergerichte zusammengesetzt und aus diesen wieder die auserlesensten Mitglieder zu Re« visionsrüthen befördert werden. Oeffentlkchkeit und Münd- lichkeit der Rechtspflege würden die tüchtigsten Subjekte besser als alle Konduktenlisten in's Licht bringen. S. 43 kommt der Derf. in der Note auf eine angebliche Krank, heit der Rechtspflege, die Verschiedenheit in der Be- handlung und in den Rechtsmitteln der Prozesse, zu spre- chen. Daß für Bagatellprozesse ein besonderes Verfah- ren stattfindet und die Rechtsmittel beschränkt sind, fin, den wir ganz in der Ordnung. Mag es auch wahr sein, daß einem armen Manne einige Thalcr mehr werth sein können, als einem reichen tausend, so liegt es doch im Interesse des Publikums selbst, daß der Aufwand, welcher auf einen Prozeß verwendet wird, einigermaaßen im Verhältnisse mit dem Werthe des Streitobjektes steht. Niemand setzt ein Huhn daran, um das Ei zu retten, wie das Sprüchwort sagt, und der Staat wird nicht Unrecht haben, wenn er bei seinen Einrichtungen das Verfahren eines jeden vernünftigen Mannes sich zur Richtschnur nimmt» Für kleine unbedeutende Sachen

643

können keine Appellations« und Revisionshöfe errichtet werden. Wenn der Staat auch solche Opfer bringen wollte, so würden die Partheien durch die Möglichkeit, auch die unbedeutendste Sache durch die Instanzen zu treiben, im Ganzen genommen mehr Schaden als Ge« m'nn haben Gegen die Beschränkung der Rechtsmittel, nach Summen und gegen besondere Prozeßakten für kleine Sachen, ist nun schon so lange Jahre von Ka« thedern gelehrt und in Büchern geschrieben, und doch besteht die Einrichtung fast in allen Ländern, und Der« suche, sie abzuschaffen, sind, unsers Wissens, bisher nicht gemacht worden, würde» auch höchstens in einem kleinen Ländchen ausführbar sein. Entschieden abgeneigt sind wir dagegen der Einrichtung, wornach auch bei mehreren kumulirten Forderungen das Bagatellverfahren. eintreten soll, wenn jede Forderung für sich betrachtet, sich dazu eignet. Tausend Thaler habe» für die Par« thei denselben Werst-, sie mögen nun aus einem oder zwanzig versch ebenen Fundamenten entsprungen sein. S. 44 kündigt der Vers, unseren Kondm'tenlisten de» Krieg au und will, daß die Präsidenten und Direktoren sich in offenen. Jedem zugänglichen Berichten über die Qualifikation ihrer. Kollegen äußern sollen. „Würden doch sogar auf den Schulen die Zeugnisse nicht nur den Eltern und Erziehern der Zöglinge, sondern auch diesen selbst mitgethellt; — warum enthalte man den Beamten die ihrigen vor?" Die Stellung der Präsidenten und Direktoren zu den Mitgliedern des Gerichts ist nicht diejenige, worin der Lehrer zu den Schülern steht? das Verhältniß ist. 42 *

646

ein kollegialisches. Der Vorgesetzte hat die Ordnung in den Geschäften zu überwachen und übt auf die Mit- glieder nur in soweit Einfluß aus,, als es die Ge- schäftsordnung und die Ehre des Dienstes erheischen. Im Uebrigen stehen sich alle Gerichtsmitglieder gleich und eS kommt nicht selten vor, daß einzelne talentvolle Mitglieder bei weitem einen größer« Einfluß auf die Rechtssprechung im Kollegko ausüben, als der Vorge- setzte selbst. Es kann unmöglich ausbleiben, daß durch Offenlegung der Konduitenlisten die Stellung zwischen den Mitgliedern des Kollegii unter sich und zwischen ihnen und dem Vorgesetzten eine sehr. getrübte, wird. Es giebt wenige Menschen im Leben, die ihren Werth richtig anschlagen; die meisten setzen ihn zu hoch und ausnahmsweise einige bescheidene Männer ihn wirklich zu niedrig an. Manche Beamte, welchen auch das Gefühl ihrer geringer» Leistungsfähigkeit inwohnt, wür- den es doch sehr schmerzlich empfinden, ein solches Ur- theil der Oeffentlichkeit übergeben zu sehen, und ältere Beamte würden noch empfindlicher durch die Anprei- sungen berührt werden, welche jurgen Beamten vor ihnen zu Theil werde». Der Stern, auch der tüch- tigsten Beamten, erbleicht mit den zunehmenden Jah- ren. Wir können daher mit Gewißheit voraussetzen, daß die angerühmte Oeffentlichkeit der Konduitenlisten nichts als große Bitterkeit in. unsere Kollegien werfen wüxde. der Verf. würde, nach unserer Meinung, besser gethan habe», wenn er, statt dieser bedenklichen Neuerung, die Abschaffung aller Konduitenlisten als eine heilsame Re- form vorgrschlagen hätte« Uns scheint der Einfluß sol-

647

cher geheimen Listen ebenfalls höchst bedenklich; geben einzelne Mitglieder zu Rügen Veranlassung, welche «in Einschreiten der höhern Behörde nöthig machen, so ist es Pflicht des Vorgesetzten, hiervon Anzeige zu machen. Um ausgezeichnete Mitglieder zu empfehlen, ist in den Generalberichten Raum genug; wollten die höheren By, Hörden auf die Urtheile in den Konduktenlisten, nament- lich was Fleiß und Tüchtigkeit anlangt, ein besonderes Gewicht legen, so würden sic gewiß häufig getäuscht werden. Jeder Mensch wird sich nach dem eigenen Grade seiner wirklichen oder vermeinten Tüchtigkeit ei- nen Maaßstab für die Beurtheilung seiner Standes- genossen bilden; was dem Einen ausgezeichnet erscheint, wird dem Andern oft kaum befriedigend sein. Wie sehr weichen die Urtheile der Räthe über die Qualifikation der Kandidaten ab! Werden nun die Urtheile aller Beamten in die Hand des Ministers niedergelegt, so muß es sich nothwendig ereignen, daß der Mittelmäßige oft dem Tüchtigen vorsteht, weil für ihn ein ganz an- derer Maaßstab geltend gemacht worden. Nur ungern begleiten wir den Verf. zu der zweiten Abtheilung seiner Schrift: über die Besoldung der jün, geren preußischen Richter. Unsere langjährige Gymnasialbildung, die drei Uni- versitätsjahre, die fünfjährige Vorbereitung zum Assesso» rat erschöpfen den Erbtheil der meisten jungen Leute bis auf den letzten Heller. Die Karenzzeit ist aber auch dann nicht zu Ende, und der endlich mit dem lange ersehnten Patente, beglückte Beamte ist, um in der Sprache der Kanonisten zu reden, Assessor in lierbis;

648 ■“

WM it MM Assessor ln fkücükn-r. so sikiv Vkest vft schon für mehrere Jahre vorweg konsumkrt» und doch sind die Einkünfte nicht größer, als sie zu einer Mäßigen Subsistenz vt-forderlich sind. DasElrnd ist nicht wegziilengnen, aber es wird schwer Hülfe zu finden sein. Etwas könnte hiev vom Staate wohl dadurch geschehen, daß die Assessorenstellrn bei den Ober» und Untergerich» len wieder überall, wv sie nur 500 Thlr» betragen, auf 600 Thlr» erhöht würden. Das Hauptübel liegt in der übergroßen Anzahl der richterlichen Beamten- wrlche dem Bedürfnisse keineswegs entspricht» Der Berf. stellt dies ftr Abrede, und meint, daß die krekrten As- soren, ohne Besoldung zu genießen, dennoch für den Dienst unentbehrlich seien. So dankbar nun auch von Kollegien die Leistungen der jüngeren Assessoren aner- kannt werden, so ist es doch noch nicht lange her, daß sich bei den Obergerichten in den Provinzen höchst sel- ten, und dann immer nur auf kurze Zeit, unbesoldete Assessoren befanden, und bei den Uniergerichten kommen dieselben noch jetzt fast nie vor. Tie Arbeiten bei Len Obergerichtcn haben aber unleugbar seit dem fummari' scheu Ersetze und der erhöhten Appellationssumme be- deutend abgenommen. Von dem Staate ist alsd wobl nichts zu verlangen, daß er der Assessoren wegen neue Stellen krekre. Dagegen würden wir es sehr gern sehen, wenn den Oberlandes- gerichts-Assessoren, für welche noch keine Stellen va- kant sind, unbedingt und allgemein gestattet würde, stall in die Oberlandesgerichte eknzutreten, in dm Büreaur r-nserer Anwälte Beschäftigung suchen. Biele wür-

649

dm sich hier während- dieser Karenzzeit ^i« mäßiges -AllSkommen verschaffen, und für ihre Ausbildung würde dies Stadium vielleicht noch förderlicher sein, wie daS Arbeiten in den Gerichtshöfen Andere Mittel zur Der« befferung wissen wir nicht an die Hand. zu geben. Der Verf. geht in seiner Schilderung des Nothstandes aber auch offenbar viel zu weit. Ein solches Elend, eine solche pekuniaire Noch, worin sich, nach seiner Schilde« rung, der Nichterstand durchgängig befinden soll, ist wirklich nicht vorhanden. In Westphalen wenigstens ge- hören richterliche Beamte, welche in Schulden verwickelt sind, zu den seltenen Ausnahmen. Eine reichlichere und eben so ehrenvolle Subsistenz bietet auch die Advocatur dar, und fleißige Anwälte bringen es nicht selten in wenigen Jahren zu einem ganz ansehnlichen Vermögen. Wenn der Bcrf. S. 57 in der Note sein düsteres, Gemälde mit den Worten zusammcnfaßt: „Don zehn jungen Leuten, welche sämmtlich mit re- lativ gleichen Fähigkeiten für ihren Berüf, gleich un- bemittelt und gleich mäßig von äußeren Verhältnis- sen aufgehakten oder begünstigt, sich verschiedenen Lebenszwecken gewidmet haben, worden durchschnittlich neun Nichtjurksten gewiß bereits Famflienväter sein, und sich in einer wenigstens behaglichen äußern Lage befinden, während der zehnte, ist er der Jurispru, dmz ergeben, noch kaum zu einem firirten Gehalte von 590 Thtt. gelangt sein kann, so wird er hiermit der Wirklichkeit nicht Rede stehen können. Die Beurtheilnng stellt dieser Schilderung die Thatsache entgegen, daß ein Assessor, welcher sich zur

650

Disposition 'stellt,. innerhalb eines'biS zweier Jahre nach Mückg'elvgtnn dritten Gramen zu einer etatsmäßig oder dlätarisch besoldeten Stelle gelangen kann, und daß die Obergerichts * Assessoren 500 — 600 Thaler, die Unter« Gerichts, Assessoren 500 — 900 Thaler und tu größeren Städten noch mehr-,.-die Direktoren 900 —1300 Tha- ler, Mtbe 800 ^ 1800 Thaler Gehalt bekommen. Preußen -besoldet:-seine Richter besser, wie das reiche Frankreich und' auch den Vergleich mit den Bundes- staaten wird eö vollkommen bestehen können. Wenn S. 67 der Verf., um seine Ansichten zu begründe», zu-der kühnen Behauptung seine Zuflucht nimmt: - „Jedenfalls werden die letzteren, die preußischen Rich- ter nämlich, selbst nicht in Abrede zu stellen ver- mögen, daß. Bestechungsversuche — und zwar in der ungezwungenste» Form,, als verstände sich der* ' gleichen von selbst —r besonders bei den mehr mit :dm Parcheieu persönlich verkehrende« .Unterrichtern, noch täglich Vorkommen," so haben wir diese Aeußerung nicht .phne großen Un, -jvillen lesen können. Wie tief. müßte der Richterstand in-Preußen gesunken sein, wenn das Publikum täglich ans dieRickter solche.Kepechungsversuche machte? Wo- chcr bat der Versaßer die-Beläge für diese Behauptung -entnommen? Es -sind «ml über zehn Jahre, als der Beurtheiler dieser Schrift seine- Austestung als Assessor -erhielt; hiervon hat drrselür fast fünf Jahre als Mit« *) Wo aber-die LtbettsbldükfnUe' wohlfeiler sind; Sommer.

- 651

glied eines ObexgerichtS und die übrige Zeit ,ßl$ Ult« terrichtrr zugebracht, und er kann dem Berf. die Ver- sicherung geben, daß nie auf /seine Person ein -Be« stechuvgsvcrsuch, in welcher Form immerhin, gemacht worden ist. Der dritte Abschnitt des Buchs handelt von der amtlichen Stellung der jüngere» preußischen Beamten. Ein altes Sprüchwort sagt: Dat Justinianus hono- res. In Preußen soll man die Assessoren nach S. 90 allmählig als eine überhand genommene Masse unbe« quemer, den Staat mit anmaaßenden und nicht reali« sirbaren Ansprüchen belagernden Amt6-Erspekta»ten an« sehen und demgemäß behandeln." Wsr sind uns keiner solchen Behandlung bewußt geworden, und haben keine solche Klagen je auö einem Munde eines Kollegen ver- nommen. Der Derf. vkndicirt sodann für die Assessoren ein unbeschränktes Stimmrecht, wenn sie auch keine etats- mäßigen Stellen bekleiden, was ihnen, seiner Ansicht nach, durch bloße Ministerialverfügung, also nicht auf ver- fassungsmäßigem Wege, entzogen sei. Diesem Angriffe liegt jedoch, wie die Beurtheilung S. 33 folg, unwi, derleglich gezeigt hat- ein Mißverständniß zu Grunde, da die Allerhöchste Kabinets-Ordre vom 17. Mai 1809 nicht verordnet, daß fernerhin die Assessoren stets sofort, mit dem voto illimi tato begabt, angestellt werden sollen, sondern dem Minister nur die Befugniß ertheilt, solche Anstellungen zn verfügen, wenn es das Interesse deS Dienstes erheische. Wir sind auch darin mit der Beurtheilung ganz einverstanden, daß bei dem großen

652

Andrange von Assessoren die Verleihung eines illimitir, teil Stimmrechts höchst nachtheilig einwirken würde. Hede Korporation, welche nicht von Zeit ju Zeit neue Mitglieder erhält- wird eine einseitige Richtung nehmen, und eS wird die innere Thätigkeit erschlaffen. Der Wetteifer der Mitglieder hört auf, Jrrthümer setzen sich fest, die Thätigkeit auch der Tüchtigsten erlahmt. Las frische Blut, was namentlich durch die Assessoren in unsere Obergerichte eingeführt wird, ist also von den wohlthätigsten Folgen. Aber daS junge und frische Ele- ment darf das ruhige und bedächtige nicht überwiegen, 'und namentlich darf rin Kollegium durch den monatli- chen Zu- oder Abgang seiner Assessoren nicht in Gefahr gerathen, von Woche zu Woche seine Ansichten und Rcchtssprüche zu wechseln. Dahin würde nun offenbar der stete Wechsel der unbesoldeten Assessoren führen. Wir würden übrigens es für sehr zuträglich halten, wenn von der Verleihung eines Stimmrechts vor der Anstellung durchaus keine Ausnahme gemacht würde, denn damit wäre alle Mißstimmung unter de» jüngeren Beamten beseitigt. Hiermit wollen wir unfern ausführlichen Bericht über den Inhalt der uns vorliegenden Schriften schließen. Wir haben, unserer innersten Ueberzengung folgend, dem Verfasser der Aphorismen arge Uebertreibungen Schuld geben müssen; seine gute Absicht können wir nicht verkennen, und die Wärme in der Darstellung bürgt dafür, daß derselbe tief von der Wahrheit desjenigen, was er vorgctragen, durchdrungen ist. Der Autor so- wohl, als seine persönlichen Verhältnisse, sind uns völ-

653 —

% Tiefe MWimmuttg muß »ber linder Seele des Mannes wohnen, der ein so trübes Bild seines Standes entworfen Han In einem solchen Zustande zu schreiben , ist eine bedenkliche Sacht. Der Autor- wird sein eigener Wortführer,' während er als Berichterstatter aufzu treten dis Miene annimmt. Wäre Hannibal mit -einem schlätzfertigen Heere vor der Burg unsers edlen -Richterstandes , so würden wir in seinen Ruf mit vol- lem ' Herz-n einstimmen. Der Stand der Richter ist -der, welcher eine grüne Oase in der großen Sandwüste der Leidenschaften bildet; Partheikäinpfe und Revolutio- nen-sind an ihm vvrübergegangen, ohne daß er sich -dabei betheiligt. Nichts kann für ihn ein rühmlicheres Zcugniß abgrben, als daß bei allen großen Umwälzun- gen und blutigen Ereignisse« erceptionelle Gerichtshöfe den Blutdurst der Revvlutivnsmänner*) haben stillen müs- sen. Wo Altäre «nd Richterstühle Umstürzen, da sind die Scbnhcngel der Nationen gewichen, und der Herr der Welten hat dem Würgengel Macht und Gewalt über das unglückliche Land eingeräumt. Diese Bedeu- tung des Richtrrstandes haben alle Zeiten und alle Völ- ker sehr wohl begriffen, und Niemand ist in Preußen so thöricht, daß er die Ehre eines Standes, und na- mentlich der jungen Beamten, denen Eigenthum, Ehre und Leben des Volkes bald anverttaut wird, untergra- ben möchte. Alle Reaktionen, welche bereits gegen das Beamtenwesen iu unserm Staate erwacht sind, und wenn nicht die Zeichen uns trügen, noch stärker erwachen

*) Her weißest wie der rothrn.

Sommer.

654

«erden- müsse» an unser«, Stande unvermerkt vorüber» gehen. Hüten wir «ns also wohl, unnützer Weise selbst Parthei zu machen. Noch Hallen Berge und Thäler in unser« Daterlande von dem Klagrschrei der Lehrer wie» der, und wir erinnern uns sehr wohl, - daß dabei auf den Juristenstand, als den glücklichsten, hingewiesr» wurde, der in Ruhe und Zufriedenheit sein Brod esse. Wirklich ist das LooS eines Juristen, ,iy .der großen Maffe»ausgefaßt, gegen das des Lehrerstandes, den an höheren Schulen nicht ausgeschlossen, beneidenswerth. Später wurde in den Zeitungen wegen der Stellung und des Einkommens der Postbeamte» große Klage ge» führt, die endlich in ein öffentliches Skandal überging. Soll auch der Juristenstand sich diesem Klagechore der Beamten onichließen *) ? Wir glauben nicht, daß für den Beamtenstand noch die Tage erscheinen, wo eine wärmere Sonne für sie leuchten wird; wir würde»

*) Gewiß nicht. Allein da die meisten Richtergehalte den gestiegenen Bedürfnissen nicht entsprechen, in Folge des gefallenen GeldwertheS weit weniger Werthe repräsenti- ren, als bei ihrer ersten Normirung beabsichtigt wurde, so ist von einer gerechten Regierung auch ohne solche Klagen Abhülfe zu erwarten. Wir können nicht wünschen, daß die Richterstellen, wie früher in Frankreich, in den Familien der Reichen erblich werden. Der Richter — und das Publikum für ihn — kann mit Recht verlan- gen, daß der Richter so gestellt werde, daß er anständig leben und seine Kinder ordentlich erziehe» könne. Eine solche Garantie ist demj Ganzen sehr heilsam. Sommer.

655

schöne Reden vernehmen, wenn es einmal versucht würde, einem Ausschüsse der Provinzkalstände Opfer anznsinnen, um dem ganzen Lehrerstande, dem Richter- stande, den Postbeamten und welche sich sonst noch mit ihren Klagen melden würden, ein besseres Einkommen zu gewähren! Leben denn die Millionen der Untertha- nen in Ueberfluß an allen irdischen Gütern, während nur der Beamtenstand verurtheilt ist, im Schweiße sei- nes Angesichts sein Brod zu essen? Wenn man den Verhältnissen des Standes das beimißt, waS man als allgemeines menschliches Loos betrachten sollte, so muß natürlich die Standesunzufriedenheit allgemein werden. Daß dabei km Einzelnen noch manche sehr billige Wün- sche übrig bleiben, deren Befriedigung zu hoffen steht, haben wir oben gesagt. Auf dem Wege langsamer Verbesserungen kann daö Gute erreicht werden.

Piners : Ein Denkmal von Sommer

656

XLVII* P i n e r s. Gin Denkmal ron Sommer.

Unfer Piner- ist nicht mehr. Er war ein fleißiges Mitarbeiter, zuletzt Mitherausgeber unscrs Archivs; hier ,'st- also auch die Stelle, dem würdigen und außer, ordentlichen Manne rin Denkmal zu weihen. Franz Joseph Pinerö ward am 19. Dez. 1805 zu Recklinghausen geboren Sein Vater war der In stizkommissar Pin ers daselbst. In dieser ehrenhafte» gottesfürchtigen, Familie ward er zu allem Guten erzy« gen. Seine Anlagen entwickelten sich regelmäßig. Er besuchte dort und zu Münster das Gymnasium, studirte sodann bis 1820 auf der Hochschule zu Bonn die Rechte. Nach wohlbestaudenen Prüfungen ward er im Oct. 1826 zum Auskultator beim Oberlandesgerichte zu Münster, und, nachdem er mehrere Jahre beim Land, und Stadtgerichte zu Recklinghausen gearbeitet hatte, am 28. April 1828 zum Referendar ernannt. Er arbeitete hierauf wieder bei dem Land, und Stadt, gerkchte zu Recklinghausen. Im Jahre 1832 machte er das dritte Gramen und ward am 16. Rov. 183-

657

zum OberlandeSgrrichts, Assessor ourn voto ernannt. Er ward nun als Hülfsarbeiter beim Land, und Stadt, Apichte zu Dorsten beschäftigt. Im Frühjahre 1834 ward er etatsmäßiger Assessor des damaligen Hof, spä, ttr Oberlandesgerkchts zu Arnsberg, und mit dem 1. Januar 1839 Direktor des neu errichteten Land, und Stadtgerichts zu Erwitte, im Arnsbergex Departe, ment. Dort setzte am 16. Februar 1843 der Tod seinem Wirken ein Ziel. Er erlag einem bösartigen Nervrnsieber, dessen nächste Ursache Erkältung bei der Löschung eines Brandes war. Die Natur hatte viel für Piners gethan. Schwer, lich übcrtraf irgend ein preußischer Jurist ihn kn der schnellen Auffassung des Faktums, in dem sichern Takte, in verworrenen Thatsachen klar zu sehen und das Rechte sofort zu treffen. Nur Wenige konnten ihn in diesen vereinten Eigenschaften erreichen. Man frage Alle, die mit ihm gearbeitet haben. Keiner wird es bezweifeln. Es war eine Gabe Gottes, eine Verherrlichung des Schöpfers kn seinem Geschöpf. P iners hatte mit unermüdctem Fleiße seine An« lagen harmonisch ausgebildet. Er hatte sich eine voll- ständige Kenntniß des gemeinen römischen und deutschen und des preußischen Rechts, so wie der Provinzialrechte WestphalenS, angeeignet; auch das französische Recht und die Rechtsphilosophie und Geschichte waren ihm nicht fremd. Er kannte die Verhältnisse des Lebens; im glücklichen Mittelstände geboren und lebend, schaute er richtig nach oben und nach unten. Er fand mit seinem körnigen westphälische» gesunden Verstände daS Nvthwcndigr im

Rechte, es war in ihm, wie in den Pandektisten der goldmen römischen Rechtsperivde, lebendig geworden, während die Geister geringerer Ordnung die Satzungen des positiven Rechts als Raritäten verehren, ohne, sie z« beherrschen, ohne sie aus sich heraus neu grbähren zu können. Piners war einer der größten Arbeiter, die der preußische Richterstand hatte. Er ruhte und rastete Nicht, biö ihm eine Sache vollständig klar ward, moch- ten die Akten noch so abschreckend, die Konkurse noch so alt und verworren sein. Er ging in's Wasser bis an den Hals. Er kannte kein bequemes Abbrechen vor dem Knie, er duldete es nicht an Anderen. Das Wort „Reste" war in seinem Dienst »Lerikon nicht gekannt. Ungeheurer Arbeitskraft, angeborner und erlangter wist senschaftlicher Erleuchtung gesellte sich der heilige uner- müdliche Eifer der Pflicht. Wer die Berge von Akten zählen wollte, die durch Pin ers rasch und gut abge- macht wurden, dürfte eine schwierige Arbeit haben. Die Registraturen aller Gerichte, an denen er stand, geben Zeugniß davon. Daß ein solcher Mann die Diskussion beherrschte, wen konnte es Wunder nehmen? Ueberall herrscht der Gewaltige. Der Kampf mit Talenten bildete nun vol- lends PinerS zu dem, waS er ward. Biele erzählen «och von der schönen Zeit der Assessoren, wo in den Diskussionen des hiesigen Obcrlandesgerichts gleichzeitig P iners sichere Kenntniß des Faktums und des RechtS «tld sein sofort richtig treffmder Verstand, BoeleS

659

seine Dialektik und von derHastenS ruhige philoso- phische Entwickelung die Urtheile finden, halfen. Piners war rin redlicher, humane»- Mann» Als Direktor des urngeschaffenen Land«, und Stadtgerichts zu Erwitte ward er, der 33 Jahre alte, weit älteren Richtern vorgesetzt. Allein wie übte er sein Direkto- rium? Etwa mit dem langen Kommandostqbe, mit Censure», Verweisen re.? Nein, er that, die älteren Richter schonend, das Schwerste selbst und stand mit seinen Kollegen in den freundlichsten Beziehungen. Daß P iners ei» wissenschaftlicher Jurist war, da- von zeugen allein schon seine Arbeiten in unserm Archiv r 1. Bd. I. S. 535 ff.: lieber die Haftbarkeit meh, rerer Erbschaftsgläuhiger nach Allgemeinem Land- rechte Thl I. Tit. 17. §. .. Q. Bd. II. S. 20t ff.r Ueber Aüffolge iy Bauer- gütern, in drei Beiträgen. Erster Beitrag; Ver- bindlichkeit des Kolovats - Auffolgers zur Abtra- gung der Schuld.'» und Zahlung her Abfindungen, in besonderer Rücksicht auf Uebertragsvextsäge. 3. Zweiter Beitrag; S. 551 ff; ,4. Die von den Vormündern Namens ihrer Pflege, befohlenen abgegebenen Willenserklärungen und ge« schlossenen Verträge sind auch ohne vormundschaft- liche Bestätigung gültig, wenn die Gesetze diese nicht ausdrücklich zur Gültigkeit des Geschäfts er- fordern. Bd. II. S. 437 ff. 5. Tie Gütergemeinschaft unter Eheleuten nach der Nassau-Katzenellenbogcnschen Laudesordnung, DH, IV. S. 303 — 386»

vn*.

660

6. Dd. V, S. 469 ff. : Einige Bemerkungen übet den eventuellen Gebrauch der Eideödelation nach gemeinem Und preußischen Prozesse. 7. Bd. VI. Sj 579 ff.: 1) Wann findet die bere- ditatis petitio nach gemeinem Rechte statt? Können die Erbe» einer Frau mit dieser Klage von den Erben des Ehemannes Dotalsachen oder ParapherneN zurückfördern? 2) Ürbergang von Vertragserbrechten. Nach deutschem Rechte gibt es drei verschiedene Arten von Erbverträgen- welche bei Bauergütern, praktisch geblieben sind. Gehen nach Allg. Landr. Vertragserbrechte auf die Er» ben über? 8. Bd. VIII. S. 447 ff.: Meditationen über ver- schiedene Rechtsmaterien: I. Besitzerwerbung der Servituten durch Pächter. H. Der Erwerb des Be, sitzes für Korporationen. M. Wie kann eine Ueber, gabe von Früchten, welche noch auf dem Halme stehen, von ungefällten Bäumen im Walde bewirkt werden? ' IV. Causa debendi: Schuldbekennt- nisse über Verbindlichkeiten- die aus zweiseitigen Rechtsgeschäften entspringen. V. Kan« ein Kläger, welcher dem Prozesse entsagt und dieselbe Klage von Neuem wieder erhebt, alles in dem Prozesse Versäumte wieder gutmachen, und beziehen sich die Rechte, welche der Verklagte in dem ersten Pro- zesse erlangt, nur auf jene» ersten Prozeß, so daß sie mit der Entsagung erlöschen *)?

*) ef. Oben di» Rerension der Aphorismen ».

- 661 — Eine Mäigk der wichtigsten MdditMlltv'uH' 'prab.' tische ReHsMatrrkrn,' hewotg'eÄ^Ar 'durch" Entscheid««, gm, hatten wir von Hm «och ju erwarten', einigt sie,.' gm noch fükldas^nächste Heft bereit.' " ' PiUttS-Kbe« war ein ikitiir, tiaxei. «Sein Biö, g^äph 'braucht kein Feigenblaf^ üot^ Schwächen zu ver- decken. Der Begriff der Pflicht Vutchdräbg sein lganzes Wesen, und -zwät nicht der stürteü heidnischen Pflicht, sondern eines erwärmenden Chrlstenthüms. Es war ihm^ nicht kn Pantheismus- und NWisMIlsaUfgcgängen, es wär ihm die Leuchte fernes Lebens, 'die ihn"'immer" sicher führte. Erl erkannte, daß alle Weisheit des-Ma- schen vom Vater des Lichts kowwt, 'boii' ' einem wirkli- chen Gött; - er glaubte an den Erlöser. 'Dieser Glaube' tröstete und erfüllte ihn bis zü d'tüi lMn Hauche sm., nes Lebens. Er war fromm, öhäe'Kstintattön^ W''- Belästigung Andersdenkender. '' ;f; !: - Der ernste Mtnm war zrlglcich' ein werther Kreund , Dreler. Das -Band einer solchen auf, wechselseitiger , Achtung beruhenden- Freundschaft war ,H ein heiligt.' Er hat seine Freunde nur durch'seinen ^Tod betrübt. Auch die Liebe fand Eingang in sein Herz. Als er Frau und Kinder ernähren konnte, ward eS ihm Bedürfniß, nicht mehr allein zu stehen, er wählte sich eine fromme, deutsche Hausfrau — Bertha Ulrich ge, heißen. — Mit ihr ward er am 1. Oct. 1839 ehe, l'ch verbunden. Zwei Töchter entsprossen diesem Bunde glücklicher Menschen. Dieser Mann hatte schon Vieles geleistet. Größeres durften wir noch von ihm erwarten. Nach dem Gesetz 43*

662

-er Schwere mvßte ein solche- Talent- in den Central- stellen des Staats wirken, sei cs nun kn der höher» Rechtsprechung, oder in der Rechtsverwaltung, oder in der Gesetzgebung... Ueberall wäre er am. Platze ge», weftn, und es war darüber, daß ein oder anderes in nicht ferner Leit zum Heile unserer juristischen Verhält-, nisse geschehen werde, bei Dielen kein Zweifel. Und diesen Mann mußten wir im 38stcn Jahre seines Lebens verlieren. Es ist unsäglich schmerzlich für Alle, die den Begabten kannten. Zwar hat, wer den Besten seiner Zeit genug gethan, gelebt für alle Zeiten, was gewiß beziehungsweise auch von Pinrrs gilt- allein warum mußte er. aufhören zu wirken? Stumm verehren wir die unerforschlichen Rathschlüsse der Pro- videnz. Uebrigens hat wohl unbedenklich die rastlose Anstrengung im Richterdienste den Men Grund zu sei- nem Tode gelegt; das Schwert verzehrt die Scheide. Möge ein gütiger Gott seine mrt christlicher Geduld ihr unaussprechlich hartes Schicksal tragende junge Wittwe und seine Waisen gegen die Nachtfröste und den' Mehlthau des Lebens schirmen! —

Recension RecensionDie Selbstständigkeit der unteren Instanzen gefährdet durch das Geh. Ober-Tribunal, von L. Volkmar, Kammergerichts-Assessor von Sommer

663

XLVHI. Die Selbstständigkeit der Nltttren Instanzen, gefährdet durch das Geheime Oberkribu- nal. Volkmar, Kammergerichts-Assessor. Berlin. Verlag von Julius Springer. 1843' 8. ©.32.

Recensio«

von Kammer.

Eine kleine, doch nicht bedeutungslose Schrift. Der Verfasser hält die Selbstständigkeit der unteren Jnstan« zen durch die dem'Geheimen Obertribunal in Folge des Nichtigkeitgesetzes und der Plenarbeschlüsse beigelegten Befugnisse gefährdet. Cr glaubt, die Richter der un» teren Instanzen möchten an bas Interesse der Partheken denken, und vorzkchen, daS sofort zu erkennen, waS sonst nach Jahren und Koster» erkannt werden werde. Inzwischen hat das, unsers Erachtens, nicht eben Roth, es ist noch Widerstandskraft genug in unseren Gerichts- höfen, zumal wo die Plenarbeschlüsse häufig genug be, weisen, daß der höchste Gerichtshof die Aussprüche sei- ner Senate nicht für Orakel hält. Hat aber einmal ein Plenärbeschlutz stattgefunden, so ist es allerdings zu wünschen, daß die Gerichtshöfe fich darnach richten und

6.64

lieber den Gesetzgeber angehen. Natürlich sind das im- mer sehr zweifelhafte Fragen, wo man seinem eigenen Urtheil gern mißtrauen wird. Und da der Gesetzgeber hier nur auf die naturgemäße Wirkung, welche der feierliche Ausspruch des höchsten Gerichtshofes auf die unteren Mrichte äußern , rolrd, gerechnet hat, so ver- dient .er-LeW keirvn Vorwurf. Um ditz gefähr-eye Freiheit der unteren Instanzen zu rettxn,.jtpisi.der Verfasser! I. Kollegialität der Ge- richte. Wer kann darüber zweifeln? Und was wird es dennoch helfenDer Verf. hegt zu sanguinische Hoff- nungen von unserer Regierung, wenn er glaubt, sie werde die Einzelrichter aufhehen. II. Beschränkung der richterlichen Thätigkeit auf das Richteramt. Hier ist freilich auch kein Zweifel denkbar, auch wohl einFe Hoffnung. III. Beschränkung der ministe, rietlen Thätigkeit auf ihre« eigentlichen ZweA. Es ist dirserhalb dex Beymesche Bericht vom $. IM 1809 und die Kabiuetsr Ordre vom 15. Juli 1809 abgedruckt. Einige Hoffnung wird hier auch wohl sei», und das Geheime Obertribunal dadurch zum wirk- lichen obersten Gerichtshöfe werden, IV. Ausdehnung des §. 132 de^ Wh:?PLs zur Allgemeinen Gerichtsordnung auf alle Instanzen, das Ak- ten-Inrotusiren nämlich Nu» so erschrecklich wichtig ist das doch eben nicht,-wichtiger Mündlichkeit und Oeffent- lichkkit, es wird sich Hann schon zeigen, ob Pie Akten voll- ständig, sind. Bei dieser Gelegenheit kWMt dann auch S. 16 der ganz verständig? Vorschlag, den Referenten zu erlauben, daß sie sich mit ihre» seit Monaten und

665

Quartalen abgegebenen und längst vergessenen Rela- tionen kurz vor dem Bortrage wieder bekannt machen dür- fen. Wie anders nimmt sich dagegen das mündliche Dev fahren aus, wo alle Eindrücke frisch und lebendig sind, nicht erst der, wie Roland's Verstand in Flaschen, schon lange aufbewahrte Geist der Referenten wieder herbei- geholt werden muß. — Haß jeder Gerichtshof sich über jeden Plenarbeschluß gutachtlich äußern solle (S. 171, ist doch wohl zu viel verlangt. Kaum praktisch wird auch die Anforderung sein, den Untergerichten zu gestatten, auch ihre Plenarbeschlüsse mit den Gründen sogleich durch das Ministerialblatt zu veröffentlichen und die Meinung der anderen Kollegien und des Tribunals herauszufordern. —• Ein Anhang (S. 25) handelt von den Assessoren ohne Votum. Diese Herren machen jetzt viel Roth. Der Bdrf. wünscht ihn-n ein Votum, wir auch, nach Umständen.— Dolle man aber fernerhin einen Nothstand ohne Roth aufrecht erhalten und neue Stucke auf den alten, ohnehin unbrauchbaren Mantel setzen, so schlägt der Derf. (S. 291 vor: 1) sie über ihr 'Votum Lonsultstrvnm jedes- mal zu befragen und sie die Urtel und Beschlüsse, bei denen sie auch kein Votum äeersivom haben, mit vollziehen zu lassen ; 2) aus sämmtlichen Votis eonsnl- tativis dieser Assessoren ein Votum zu ziehen und diesem die Kraft eines vollen Votums beizulegen. Hoffentlich aber doch nur, wenn sie einstimmig sind! — Der end- liche Vorschlag (S. 3i, 32), bestimmte Defensoren an' zustellen, wird wohl keinen Beifall finden, der Angeklagte muß die ausgedehnteste Wahlfreiheit unter zum Defendiren Befähigten haben. Will cs der Staat sich aber Etwas

Ueber Unredlichkeit des Besitzes Vom Herrn Land- und Stadtgerichts-Director Evelt in Dorstem

666

Wett (affert, fo bezahle er, wie es in anderen Staate«, wo die Regierungen ganz besonders ernstlich wirkliche De» fttifldnen der Armen wünschen, für unvermögende Jnqui» fitett« hie Deftnsionen. Es wird aber auch daohne gehen, wie bisher, und mit dem öffentlich »mündlichen Verfahren sich von selbst beweisen, wie pflichtgetreu die Defensoren sinde i, , > , ui >i

XL1X. lieber Unredlichkeit des Besitzes. Mitgetheilt vöm Herrn Land» und Etadtgerichts-Oirector Gvtlt in Totsten»

9Iach der Theorie des Alkg. Landrechts sind bei der Lehre vom Besitze drei Momente zu unterscheiden, nach welchen sich die verschiedenen Formen des Besitzes regu» siren, nämlich: 1) Absicht, 2) Titel und 3) die lieber» zrugung des Besitzers, mit welcher er die Sache besitz»/ : Die. Absicht entscheidet über die Vollständigkeit oder Un Vollständigkeit des Besitzes, indem der- jenige, Welcher eine l^ache zwar als fremdes Eigenthiilrt, jedoch in det Absicht, darüber für sich zu verfügen, chithin also z. B. als Pächter besitzt, ein unvollständiger Besitzer genannt wird, wogegen derjem'ge, welcherb« Sacke als sein eigen besitzt, ^vollständiger Besitzer ist. A. L. R. Lhl. 1. Tit. 7. §. 6 — 7. Der Titel entscheidet dagegen über Rechtmäßig» kei t des Besitzes, indem rechtmäßiger Besitzer derjenige ist, welcher aus einem gültige» Titel besitzt, d. h.

667

ans eincck solche» Titel j, in Betreff dessen weder dem materiellen Inhalte, noch der äußern oder inner» Form nach etwas zu erinnern ist, so daß also mit dem Be, fitze das entsprechende Recht erworben wird Es kann also auch hierbei von Redlichkeit oder Unredlichkeit nicht die Rede fein. Deshalb sagt auch Suarez (cfr. die Materialien zum.Besitze und zur Verjährung von Si, mon und v Strampff S. 219): Der rechtmäßige Besitzer ist zwar immer in sensu juris ei« redlicher Besitzer; aber aus der Unrecht, Mäßigkeit des Besitzes folgt nicht die Unredlichkeit. Es ist also Rechtmäßigkeit und Unrechtmäßigkeit des Besitzes, von der Redlichkeit und Unredlichkeit dessel, ben zu unterscheiden. Wenn ich (heißt es §. 21-1) meine eigene Sache Jemanden mit Gewalt abnehme, so ist mein Besitz un, rechtmäßig, ich bin aber kein unredlicher Besitzer. Die Rcchtmäßigkeit des Besitzes betrifft daher theils die Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften in Ansehung des Titels, theils die Wahrheit der Thatsachen und die Beschaffenheit der Dinge, um welche es sich handelt In Ansehung der gesetzlichen Vorschriften darf es an Nichts fehlen, indem die Unwissenheit der Gesetze nicht entschuldigt. A. L. R. Thl. I. Tit. 7. ,§. 12 Ein unverschuldeter Irrthum in Thatsachen dagegen schadet nicht Der unrechtmäßige Besitzer kann nun sein ein redlicher, ein unredlicher »md ein unrechtfertiger. Es bestimmt das A L- R. Thl. I. Tit 7. §. 10. Wer es weiß, daß er aus keinem gültigen Titel besitzt, beißt ein unredlicher Besitzer. . § 15. Wer' aus Unwissenheit der Gesetze in der Gül« ti'gkeit. seines Titels irrt, heißt ein unrechtfertiger. Ter Charakter der Redlichkeit oder Unredlichkeit bleibt also, wie Suarez in den Materialien I. c. S. 220 sagt, das Wissen oder Nichtwissen des Besitzers. DaS Landrecht macht indessen noch einen Unterschied, indem es 1. c, heißt:

668

§, 223* Der unredliche Besitzer muß die Sache mit allen Früchten zurückgebrn, und die während sei- nes unredlichen Besitzes genossenen vergüten. §. 222. Wer es weiß, daß die Sache, welche er als seine eigene besitzt, einem Andern gehört, der muß auch die Früchte und Nutzungen ersetzen, welche der rechtmäßige Eigrnthümer hätte genießen können, Hiernach giebt es also zwei Arten unredlicher Besitzer: a. Der unredliche km Allgemeinen muß blos fructus perceptos, b. der unredliche-, im Sinne des §. 229, muß aber Fructus percipiendo» ersetzen. Wo liegt hier daS Unterscheidungs-Merkmal? Der §. 229 sagt zwar: Wer es weiß re., daß die Sache einem Andern gehört; allein auch bei Definition des unredlichen Besitzes im Allgemeinen heißt es eben so §. 11: Wer es weiß, daß er aus keinem gültigen Titel besitzt, ist ein unredlicher Besitzer. In beiden Fällen wird also zur Unredlichkeit des Be, sitzes etwas Positives erfordert, nämlich die Wissen- schaft des fremden Rechts. Rach den Materialien l. c. S. 219 lautete das Konerpt dahin: Wer es weiß, daß er gar keinen Titel zum Besitze für sich habe, oder daß der Titel ungültig sei, der heißt ein unredlicher. Suarez bemerkte hierauf: Wenn schon der, welcher weiß, daß sein Besitztitel ukcht gültig sek, ein unredlicher Besitzer ist, so muß derjenige noch viel mehr eS sein, der es weiß, daß er gar keinen Besitztitel habe. Es wurde hierauf das Conclusum gefaßt: Wer es weiß, daß er aus keinem rechmtößigm Tittl ' besitze u. s. w.

669

Suarez stellte also stets das Wisse« als etwas Positives an die Spitze, es mag dies nun auf die Ungültigkeit oder auf den Mangel eines Titels gehen. Verschieden hiervon aber ist die bloße Verneinung, welche darin liegt, wenn Jemand gar nicht weiß, aus welchem Titel er besitzt, wie Gräwrll in seinerTheorie des Besitzes wohl mit Recht bemerkt. Es folgt aber, daß nicht, wie in.den Studien von Simon und von Srrampff zu den Materialien S. 633 angedeutet wird, daö Wörtchen Wissen allein zwischen dem um redlichen Besitzer im Sinne des §. 223 und dem des §. 229 das Unterscheidungs-Merkmal abgeben kann. In dem Entwürfe von v Ktrcheksen war§. 182 gesagt, daß der unredliche Besitzer auch die fructus percipiendos ersetzen müsse. Es wurde hiergegen bemerkt: Wenn man erwägt, was für inerekrabele Prozesse über die fructus percipiendos entstehen, und daß auch der schon ein unredlicher Besitzer heißt, der Ursache hatte, an der Rechtmäßigkekt seines Besitzes zu zweifeln, so dürfte es rathsam und billig sein, nur denseukgen ad fruetus percipiendos zu kon, demniren, der die Unrechtmäßigkeit seines Besitzes wirklich gewußt hat und also in dolo gewesen ist. Aus diesen Bemerkungen ging die Fassung deS gedruck- ten Entwurfs dahin hervor: §. 154. Der unredliche Besitzer muß die Sachs mit allen vorhandenen Früchten und Nutzungen zurück» geben, und diejenigen, welche er genossen hat, ver- güten. §. 159. Wer betrüglicher Weise eine Sache besessen hat, mnß dem Eigenthümer auch diejenigen Früchte und Nutzungen ersetzen, welche er während seines Besitzes wirthschaftlich hätte genießen können. In den Bemerkungen von Suarez heißt es hier- auf (Materialien l. c, S. 330):

670

Jm Terte ist angenommen, daß nicht jeder uüreb, liche Besitzer, sondern nnr der, welcher betrüglicher Weise eint fremde Sache besessen hat, fructus per- cipiendos erstatten dürfe (§. 159). Verschiedene Monenten aber wollen jeden unredlichen Besitzer dazn verpflichten. Meines Erachtens thun die Monenten zu viel und der Text zu wenig. Wenn man bedenkt, daß auch schon der, welcher aus einem verschuldeten error« facti seinen Besitz für rechtmäßig gehalten, daß schon der, welcher bei Erlangung des Besitzes an dessen Rechtmäßigkeit nur ge;weifelt hat, ja daß selbst der possessor bonae fidei a die insinuatae cita- tionis einem unredlichen Besitzer gleich geachtet wer, den, so würde es wohl offenbar zu hart sein, wenn man eben diesem auch fructus percipiendos zur Last legen wollte. Dagegen ist diese Verpflichtung zu sehr eingeschränkt, wenn man sie nur auf betrügti, chen Besitzer richtet; es ist genug, wenn der Besitzer nur weiß, daß seine possession unrechtmäßig sei; gesetzt auch, daß er nicht just dolose dazu gelangt wäre (§. 229 der Umarb ). Hieraus ging der§ 219 der Umarbeitung so hervor, wie jetzt der §. 229 des Landrechts lautet. Es ist also so viel gewiß, daß: a, diejenigen, welche durch grobes oder mäßiges Der, sehen aus einem faktischen Jrrthum ihren Besitz sür rechtmäßig erachten, b, welche aus Unwissenheit der Gesetze irren, o. welchen die Klage .insinuirt worden, noch nicht zum Ersätze der fructuum percipiendorum verpflichtet sind, vdschon sie nach dem A. L. R. Thl. I. Tlt. 7. §. 13, 14 — 222 für Unredliche Besitzer gehalten werden. Allein es bleibt noch immer die Frage: worin ist das Haupt »Kriterium für den Fall des §. 229 zu setzen? Da der §. 10 sowohl als der §. 229 Thl. 1. Tit. 7. des A. L. R. das Wissen als etwas Positives be« dingen, so kann nur in der Art dieses Wissens daö Unter,

— 671 — schekdungs-Merkmal liegen. . Es würde sich also das Re- sultat ergeben ; Das bloße Nichtwissen schadet blos dann, wenn es sich um gesetzliche Vorschriften handelt, welche Jedermann beachten muß, oder ein gewöhnlicher Grad der Auf« merksamkeit schon Zweifel erregen mußte. A. L. R. Thl. I. Tit. 7. §. 14, 15. Jede Unredlichkeit wird daher durch positives Wissen bedingt, allein nur diejenige Unredlichkeit, welche durch Betrug oder Vorsatz oder bösen Willen und überhaupt mit der vollen Ueberzengung der Unrechtmäßigkcit entstanden resp. begleitet wird, verpflichtet zum Ersätze der fructuum percipiendorum. Ob der eine oder andere Fall vor- liegt, bleibt immer eine Frage, welche der Richter nach den jedesmaligen Thatsachen beurrheilen muß. Ueberhaüpt ist das Wissen, wovon die Unredlichkeit des Besitzes abhängt, etwas Inneres,' auf welches der Richter nur nach den Umständen schließen kann. Das Gesetz hat nur in so weit feste Kennzeichen ansgestellt, als es einesthrils in einzelnen Fällen die Vermnthung der Unredlichkeit ausspricht und anderntheils die Wirkungen des Jrrthums auf die Red« lichkrit näher bestimmt Wo diese Fälle nicht vorliegen, kommt mithin bei der Frage über die Unredlichkeit des Besitzes, insbesondere im Sinne des §. 229, eine Ver- stoßung gegen Rechtsgrundsätze nicht vor, und von der Nichtigkeitsbeschwerde ist kein Heil zu erwarten Diese Folge zog ich, als ich aus einer Nichtigkeits- beschwerde, welche bei dem hiesigen Gerichte ringereicht, jedoch bald wieder zurückgenommen wnrde, Veranlassung nahm, die Materialien zum Besitze und zur Verjährung von Simon und v. Strampff näher einznsehen, um mein Rechtsbewußtsekn über den vorliegenden Fall aber- mals festzustellen. Es batte in dem letzter« das Königl. Oberlandesgericht zu Münster die Entscheidung des Land« und Stadtgerichts zu Dorsten bestätigend erkannt: daß in jenem Falle die mala ßdes erst mit der Insinuation des Erkenntnisses zweiter Instanz anzunehmen sei, und zwar aus folgenden

672

Gründe». 2m Jahre 1838 erstritt die Ehefrau des Provokanten gegen die Provokaten ein Erkenntnkß dahin: „daß sie an dem Möllmanns-Gute zur Hälfte für berechtigt zu erklären, hiernach die Auseinandersetzung zwischen beiden Theilen, jedoch mit der Maaßgabe zu bewirken, daß das Möllmanns-Gut selbst, solange die gutsherrlichen Lasten nicht abgclös't worden, nur ungetheilt von Einem übernommen werde." Bei der hiernächst eingeleitetcn Auseinandersetzung kam ds unter den Partheien im Jahre 1841 zur Sprache: „ob Provokaten, die nach Absterben der gemeinsamen Mutter im Jahre 1834 in Besitz des ganzen GntS geblieben und sich bis Jacobi 1836 darin gehalten, für den Zeitraum vom 30. April 1834 bis Jacobi 1839, nur, wie diese wollten, die gezogenen oder die zu ziehen gewesenen Nutzungen von der den Provo- kanten zugehörig gewesenen Hälfte des Möllmanns- Hofes denselben zu ersetzen schuldig seien " Da über diese Streitfrage keine Einigung unter den Partheien stattfand, wurde dieselbe zur Präjudi'zial-Ent- scheidung gestellt und in erster Instanz dahin erkannt: daß die Eheleute Böckeler für den Zeitraum vom 30. April 1834 bis zum 9. Juli 1838 (als dem Tage der Insinuation des im Vorprozesse ergangenen Appellations-Erkenntnisses) einschließlich, nur die ge- zogene«, von da aber anfangcnd, für den übrigen Theil des Jahres 1838 bis Jacobi 1839, die zu ziehen gewesenen Nutzungen von der de» Eheleuten Keller genannt Kempe, gehörig gewesenen Hälfte des Möllmanns-Hofes denselben zu vergüten ver- bunden und Provokanten in "/,2 und Provokaten in V,2 der Kosten zu verurtheilen seien. Provokanten haben gegen diese Entscheidung appel- lirt, weil für den Zeitraum vom 39. April 1834 bis 9. Juli 1838 nur auf Vergütung der gezogenen und nicht vielmehr der zu ziehen gewesenen Nutzungen er-

673, —

tonnt und sie in *4* der Kosten verurtheilt sind. Hie znr Rechtfertigung dieser Beschwerde angeführte^ Gründe konnten aber keine Abänderung des ersten Er- kenntnisses bewirken. Ans deü Bestimmungen des Ä. L. R. Thl. I. Tit. 7» §. 11. 13, 14, 222, 223 u. 229 ergiebt sich zuvör- derst, daß nicht jeder unredliche Besitzer, sondern nur. derjenige, der es weiß, daß die Zache^.die er als ei- gene besitzt, einem Andern zugehöre, auch diejenigen Früchte und Nutzungen, welche der rechtmäßige Eigen- thümer wirthschaftlich hätte genießen können, demselben vergüten muß. Es kömmt daher hier lediglich auf die faktische Frage an, ob Prdvokaten von der Unrecht- Mäßigkeit ihres Besitzes vor Insinuation deS im Vor- prozesse erlassenen Appellations-Erkenntnisses überzeugt waren, indem sie nur in diesem Falle die Pflicht zur Vergütung der fructuum percipietidotnm haben. Was zunächst die beim Absterben des Johann Her- mann Möllmann im Jahre 1814 eingetretene Erb- folge anbelangt, so wurde im Vorprvzesse verklagtischrr Seits bestritten, daß diese nach den Bestimmungen heS Code Napoleon Art- 751 se<j. zu reguliren fei, in- dem die Behauptung ausgestellt wurde, daß, weil das bergische Dekret vom 13. September 1811 in Art. 32 daö Heimfallsrecht bis znr Ablöse aufrecht erhalten habe, auch die alte Suceessions-Ordnung, wörnach immer nur ein Kind zum Besitze des Gutes gelangen könne, bei den noch Heimfallspflichtigen Gütern, wozu auch das Möllmanns-Gut gehöre, bestehen geblieben sei. Diese Behauptung war,. wie im Vorprozesse entschieden ist, irrig, es folgt aber daraus nicht der Schluß, daß Ver- klagter diese Behauptung auch für irrig gehaltei« habe, da nicht abzusehen ist, aus welchem andern Grunde er dieselbe vorgebracht habe, als um damit den An- spruch der Klägerin zurückzuwrisen. Provokanten haben wenigstens keinen Umstand angeführt, wodurch diese An, nähme als unrichtig dargethan wird, tmd da nach $.18

674

Ätib §. 179. Li't. 7. Thl. I. des A. L. R. jeder Be, fttzer die Vermuthung der' Rechtmäßkgkeit seines Besitzes für sich hat, so muß auch, weil das Gegenthcil nicht «vviesrn ist, angenommen werden, daß Verklagter nicht gegen seine Uebcrzeuguiig von der Unrechtmäßigkeit seines Besitzes, der Klägerin deren Erbtheil aus dem Nachlasse deS Jahann Hermann Möllmann voremhalten habe. In Absicht dieses CrbtheilS war Verklagter daher „«recht, fertiger, aber kein eigentlich unredlicher Besitzer. A. C. R, Thl. I. Tit. 7. §.11, 14, 229. Was die Erbfolge, welche beim Tode der Mutter im Jahre 1834 eintrat, betrifft, so war diese von der fakti- schen Vorfrage abhängig, ob das Möllmanns-Gtzt mit' dem Heimfalle belastet sei oder nicht, indem durch das Gesetz vom 21. April 1825 die alte Succcffions- Ordnung bei den »och h'eimfallspflichtigen Gütern wieder hergrstellt ist Der Verklagte Dernard Möllmann behauptete die Erkstenz desHeimfallsrechss, sich vorzüglich darauf stützend, daß dasselbe von der Gutshcrrschafr zu den Hypotheken, aktrn angemeldet und von seiner Mutter daselbst anerkannt worden sek. Diese Frage wurde durch zwei gleichlautende Erkenntnisse zum Nachtheile des Verklagten verneinend ent« schieden, jedoch wird in den Entscheidungsgründen ange- deutet, daß die Frage nicht ohne Zweifel gewesen sei. Man darf daher nicht aniielmien, daß Verklagter aus eigenem groben oder mäßigen Versehen in den Jrrthum über das Bestehen des Hekmfallsrechts gerathen sei und daher war derselbe rücksichtlich des von der Mutter auf die Klägerin vererbten Antheils an dem Möllmanns, Gute, bis zur Brhändignng der Klage, redlicher Besitzer. A. 8. R. Thl. I. Tit. 7. §. 13, 189, 222. Die Behauptung der Provokanten, daß wenigstens' durch die Klagebehändigung eine Unredlichkeit auf Sekten der Proyokaten entstanden und deshalb von diesem Zeit, punkte an auch die zu ziehen gewesenen Nutzungen zu ver, güten seien, unterstellt die. Annahme, daß jeder unredlich?

675

Besitzer dazu verbunden sek, nach §. 229 Zit. 7. Thl. I. des A. L. R. ist aber nur der eigentlich unredlicher Besitzer dazu verpflichtet. — Durch die KlagebehLndigung ent- steht in der Regel auf Seiten des Verklagten keine Ueber- führung vor dem bessern Rechte des Klägers an der in Anspruch genommenen Sache, wenn dieser auch später- hin rin obsieglichcs Urthril erstreitet, sondern Verklagter wird dadurch nur zu Zweifeln über die Rechtmäßigkeit seines Besitztitels angeregt. Wenn nun auch nach §.16 1. c. bloßer Zweifel über die Rechtmäßigkeit des Besitzes einen bisher redlichen Besitzer nicht zu einem unredlichen machen, sondern nach §.17 ibid. dieses erst dann ein- treten soll, wenn er von der Unrrchrmäßigkeit seines Be- sitzes überführt ist, so ist der Klage-Insinuation doch nach §. 222 ibid. gleiche Wirkung beigelegt, weil dadurch der Gegenstand des Streites zu einer res litigiosa wird. A. G £). Tit. 7. §. 48. n. c. u. d. — Ter redliche Besitzer wird daher durch die Klagrbehändigung, insofern sein Besitz ein unrechtmäßiger ist, zwar unredlicher Besitzer, aber kein eigentlich unredlicher Besitzer, weil er durch die Klagebrhändigung noch nicht von der Unrechtmäßigkeit seines Besitzes überzeugt wird. Diese Ucberzeugnng muß aber erst vorhanden sein, ehe der Besitzer die Ver- bindlichkeit überkommt, auch die zu ziehenden Nutzungen zu vergüten §. 229. Tit. 7. Thl. I des A. L. R. Daß Provokaten solche gehabt haben, ist von Seiten der Pro- vokanten nicht dargethan, und aus der Klagebehändigung allein folgt dieses nicht, wie oben ausgeführt ist. Eben, wenig kann man annebmen, daß das erste Erkenntniß eine solche Ueberzeugung bewirkt habe, da Provokaten sich bei demselben nicht beruhigt, sondern gegen dessen Inhalt das Rechtsmittel der Appellation ergriffen haben. Denn da dieses nur in der Absicht geschah, um in zweiter Instanz ein abändcrndes Erkenntniß zu erlangen, so folgt, daß Provokaten von der Richtigkeit der ersten Entscheidung nicht überzeugt waren. Bis zur Instruktion des zweiten Erkenntnisses, wodurch den Provokanten die Hälfte dks

676

Möllmanns,Gutis rechtskräftig zuerkanntwurde, wa» ren Provokaten daher keine eigentlich unredlichen Besitzer, mit diesem Zutrauen aber trat für sie die Verbindlichkeit ein, die Hälfte des Möllmanns,Gutes an die Provo, kanten abzutreten, und wenn sie fernerhin widerrechtlich sich allein im Besitze des ganzen Gutes hielten, waren sie eigentlich unredliche Besitzer, weil sie die Unrechtmäßigkeit ihres Besitzes kannten. §. 11. I. c. Es ist hiernach die Entscheidung des ersten Richters, welcher die Provokaten erst vom Zeitpunkte der Insinuation desim Borprozesse ergangenen Appellativus,Erkenntnisses (den 8. Juli 1838) zur Vergütung der zu ziehen gewe« senen Nutzungen verurtheilt hat, völlig richtig und mußte daher die Bestätigung des ersten Erkenntnisses erfolge», wovon die Verurtheilung der Appellanten in die Kosten dieser Instanz und eine Succumbcnzstrafe von 5 LHalrrn rechtliche Folge ist. §. 1. Tit. 2.3. P. O.