Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd. 44 = 2.F. Bd. 8 (1902) [electr. ed.]

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I. Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften. Von Otto Lenel.-. l II. Die auf Geschäftsbesorgung gerichteten entgeltlichen Verträge. Von Otto Lenel.31 III. Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B G.B. Von vr. Hermann Jsay, Rechtsanwalt bei dem Kammer- gericht in Berlin.43 IV. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Ver- trägen. Bon vr. Wilhelm Kisch, Gerichtsaffessor und Privatdozent in Straßburg i. Elsaß.68 V. Der Mitbesitz nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Von vr. Martin Wolfs, Privat- dozenten an der Universität in Berlin und Gerichtsassefsor . 143 VI. Das Besitzrecht des Ehemannes am eingebrachten Gute der Frau. Von Professor vr. Paul Oertmann in Erlangen 207 VII. Die Amtsniederlegung der Mitglieder des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. Von vr. R- Bernau, Gerichtsassessor . 225 VIII. Organ und Stellvertreter. Von Professor vr. Schloß - mann in Kiel.289 IX. Das Erbrecht des Fiskus und daS Urheberrecht. Von vr. Martin Wolfs, Privatdozenten an der Universität in Berlin und Gerichtsaffessor. 331 X. Zur Lehre vom Mitbesitz. Von Wilhelm von Seeler, Professor in Berlin .363 XI. Zu 1. 20 D. de rebus creditis 12, 1. Ein Beitrag zur Lehre von den Scheingeschäften. Von Professor vr. Schloß- mann in Kiel . . 377 XII. Uefeer Besitzerwerb durch Mittelspersonen. Bon Regels- berger. (Nach einem Bortrag) . . ..393 XIII. Stellvertretung oder Organschaft? Eine Replik. Von vr. Hugo Preuß in Berlin

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Der Irrthum über wesentliche Eigenschaften Von Otto Lenel

Nachdruck verboten.

Der Jnthum über wesentliche Eigenschaften. Von jvtto Lenel. Nach ß 119 II des B.G.B. gilt der Irrthum „über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden," als Irrthum über den Inhalt der Erklärung, d. h. — § 119 I — der Erklärende kann die in solchem Irrtbum abgegebene Erklärung anfechten, wenn an- zunehmen ist, daß er sie bei Kenntniß der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde i). Man streitet bekanntlich darüber, ob der Irrthum über wesentliche Eigenschaften Irrthum über den Inhalt der Er- klärung sei oder nur als solcher behandelt werde. Ich habe nicht die Absicht, auf diese psychologische Frage einzugehen, so wenig mir die Entscheidung zweifelhaft ist; die folgenden Aus- führungen beschränken sich auf die rechtlich allein erhebliche Frage: was ist im Sinne des B.G.B. unter „Eigenschaften, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden," zu verstehen? Die Frage ist, wie kaum gesagt zu werden braucht, von erheb- licher praktischer Wichtigkeit. Faßt man den Begriff zu weit,

1) Letztere Bedingung der Anfechtung freilich bestritten von Ende- mann, Lehrb., I § 71 91. 22 (8. Ausl.). XLIV. 2. F. VIII.

Otto Lenel,

so wird, zumal auch der unentschuldbarste Irrthum die An- fechtung rechtfertigt, der Gegner des Irrenden schwer gefährdet und die Verkehrssicherheit in ähnlicher Weise beeinträchtigt, wie durch Windscheid's Lehre von der Voraussetzung, der das Gesetzbuch die Anerkennung versagt hat. Freilich ist ja, wer von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch macht, dem Gegner hier zum Ersatz des negativen Vertragsintereffes verbunden; aber gerade in den uns beschäftigenden Fällen dürste sich er- weisen, daß damit eine wirklich ausreichende.Sicherung für den Gegner nicht gegeben ist. Die praktischen Schwierigkeiten, die der Begriff des negativen Interesses in der Handhabung mit sich bringt, sind längst von Anderen hervorgehoben *); hier tritt aber noch ein besonderes Moment hinzu. Es liegt nämlich auf der Hand, daß die Eigenschaften, die man für wesentlich zu halten versucht sein könnte, meist von großer Bedeutung für den Werth der vertragsmäßigen Leistung sein werden; wenn sich nun der eine Kontrahent auf Grund seines Irrthums vom Vertrage losmacht, was soll dann der andere als Ersatz von ihm fordern? Ein Kunsthändler hat irgendwo ein gutes altes Bild erstanden. Ein Kenner sieht es und erklärt es für das Werk eines großen Meisters. Daraufhin kaust es ein Sammler um hohen Preis. Aber demnächst erscheint ein zweiter Kenner auf dem Plane und weift überzeugend nach, daß es sich um die, wenngleich gute, Arbeit eines Nachahmers handelt. Gesetzt, hier wäre Anfechtung möglich und der Käufer würde anfechten, was hätte er dem Händler zu leisten? Diesem würde es offenbar gar nichts helfen, wenn er Nachweisen könnte, daß auf Grund des ersten Gutachtens ein Anderer für das Bild ebenso- viel oder mehr zu zahlen bereit gewesen sei — denn der Andere wurde ja ebenfalls angefochten haben. Der reale Werth des

i) Bergl. insbesondere Bähr, Jahrb. f. Dogm., Bd. 14 S. 422 ff.

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften.

Bildes ist erst durch das zweite Gutachten festgestellt und könnte leicht noch hinter dem von dem Händler selbst bezahlten Preis Zurückbleiben; oft wird er nicht zu beweisen, vielleicht nicht einmal wahrscheinlich zu machen vermögen, daß er es auch nur um diesen Preis ohne Gefahr der Anfechtung hätte verkaufen können. Das unvorsichtige Vertrauen, das der Sammler jenem ersten Gutachten schenkte, hätte nicht, wie billig, er selbst, sondern der Händler zu büßen. Andere Bei- spiele gleicher Richtung werden uns alsbald noch begegnen. Wenden wir uns nun an die Literatur um Auskunft über den Begriff der wesentlichen Eigenschaft, so finden wir bei vielen Schriftstellern, die sich mit § 119 II beschäftigen, gar keine Antwort — so z. B. nicht bei Planck, Fischer-Henle, Neu mann, Matthiaß, Hellmann —, eine praktisch brauchbare Antwort aber meines Erachtens nirgends; auch stimmen die Meinungen keineswegs überein. Bloß umschreibend ist die Definition Co sackst i wesent- lich seien solche Eigenschaften, die nach der Verkehrsanschauung geradezu das Wesen der Sache oder Person bestimmen. Hier- gegen ist einzuwenden, daß es keine Eigenschaft einer Sache oder Person giebt, die im Verkehr allgemein und absolut wesentlich wäre. Ob die Person des Vertragsgegners männ- lichen oder weiblichen Geschlechts ist, wird sehr wesentlich sein, wenn es sich um die Miethe eines Dienstboten, sehr unwesent- lich, wenn es sich um einen Hauskauf handelt; ob das Vertrags- objekt Pferd oder Maulthier, sehr wesentlich, wenn ein Kauf, unwesentlich, wenn die Miethe eines Saumthieres in Frage steht. Cosack's Beispiele machen die Sache nicht klarer. Er hält bei einem Bild die Autorschaft des angeblichen Malers für eine wesentliche, seinen künstlerischen Werth für eine un-

1) Lehrb., § 64.

Otto Lenel,

wesentliche Eigenschaft: sollte wirklich nach der Verkehrs- anschauung das „Wesen" eines Kunstwerks mehr in jener als in diesem liegen? Sachlich übereinstimmend mit der Definition Cosack's sind die von Rehbein, Enneecerus, Eck. Rehbein*): alle solche thatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die nach der Verkehrsanschauung für die Qualifikation und die Werth- schätzung der Sache als bestimmend gelten. Enneecerus1 2 3 4): Eigenschaften, deren Vorhandensein oder Nichtvorhandensein im Verkehr die Sache oder Person „zu einer anderen" macht. Eck^): Eigenschaften, deren Nichtvorhandensein die Person oder Sache für den Verkehr zu einer anderen macht, als sie es mit jener Eigenschaft sein würde. Weiter führen uns diese Wendungen nicht. In gewissem Sinne ist ja eine Sache oder Person, je nachdem sie eine Eigenschaft hat oder nicht hat, immer eine andere; einen Maßstab für die Unterscheidung unter den Eigenschaften gewinnen wir erst, wenn uns gesagt werden kann, in welchem Sinne dies Anderssein hier verstanden werden soll. Gewiß ist es daher eine Verbesserung, wenn En de- ma nn^) das, was Eosack und die anderen angeführten Schriftsteller offenbar ebenfalls meinen, nur nicht aussprechen, in seiner Begriffsbestimmung zum Ausdruck bringt: wesentlich sei die Eigenschaft, deren Fehlen die Person oder Sache für das vorliegende Rechtsgeschäft als eine andere er- scheinen lasse, als die sei, wofür sie vom Erklärenden angesehen wurde. Hier wird, wie man sieht, auf die Zweckbeziehung des

1) Das B.G.B., I S. 140. 2) Enneccerus-Lehmann, Das bürgerliche Recht, 2. Aufl., I § 63 167. 3) Vorträge, (l. Aufl.) S. 46. 4) Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., § 71 N. 21.

Der Irrt hum über wesentliche Eigenschaften.

Geschäfts das entscheidende Gewicht gelegt. Endemann denkt sich die Sachen und Personen mit Rücksicht auf ihre für die verschiedenen Geschäftszwecke wichtigen Eigenschaften in Arten eingetheilt, und wesentlich ist ihm der Irrthum über die Artzugehörigkeit in diesem Sinne. Als maßgebend gedacht sind hierbei nicht die Zwecke der individuellen Partei, sondern die typischen Zwecke der betreffenden Geschäftsgattung J). Nie- mand wird leugnen, daß hierdurch aus der Masse aller denk- baren Eigenschaften eine engere Kategorie herausgehoben wird; aber leider ist auch diese engere Kategorie noch so weit, daß praktisch mit ihr nichts anzufangen ist. Der ganze Versuch scheitert an der Relativität des Artbegriffes. Getränke ist eine Art von Flüssigkeit, Wein eine Art von Getränke, Rheinwein eine Art von Wein, Rüdesheimer eine Art von Rheinwein, 1893er eine Art von Rüdesheimer u. s. w. Alle diese und noch viele andere Verschiedenheiten fallen für die typischen Kauf- zwecke ins Gewicht. Aus welchem Punkte der schiefen Ebene sollen wir Halt machen? Ende mann scheint geneigt, hier sehr weit nach unten herabzusteigen; ihm ist nach seinen Bei- spielen bei einem Kauf ein mit Hypotheken belastetes Grund- stück ein anderes als ein hypothekenfreies; bei einem Dienst- vertrag ein vertrauenswürdiger Prokurist eine andere Person als ein nicht vertrauenswürdiger ; bei einem Kreditgeschäft ein zahlungsfähiger Schuldner ein anderer als ein nicht zahlungs- fähiger. Selbst der Irrthum über die bloße Herkunft einer gekauften Sache ist ihm wesentlich, wenn es sich um die Her-

1) So dürfte wohl auch die Formulirung Crome's (System, I S. 423) zu verstehen sein: wesentlich seien die Eigenschaften, die für den Geschäftsabschluß so wichtig seien, daß nmn gewissermaßen um dieser Eigenschaften willen kontrahire. Es ist hier wohl nicht an den konkreten Geschäftsabschluß, sondern generell an den Abschluß von Geschäften dieser Art gedacht.

6 Otto Settel, kunfl aus einer Fabrik handelt, deren Erzeugnisse besonders geschätzt und hoch bezahlt werden. Die Gefahren einer solchen Weitherzigkeit können nicht energisch genug betont werden. Soll wirklich, wer z. B. Porzellan gekauft hat, ohne nach dem Fabrikationsort zu fragen, den Kauf anfechten dürfen, wenn er nachher erfährt, daß es nicht, wie er unentschuldbarer Weise glaubte, in Meißen, sondern anderswo hergestellt worden ist? Oder, wer Havanacigarren gekauft hat, wenn er erfährt, daß sie nicht, wie er meinte, in Cuba, sondern, wenn auch aus Havanatabak, in Bremen fabrizirt sind*)? Das könnte für den Käufer recht vortheilhaft sein; er käme dabei nach Um- ständen, wenn der Händler die Sorte vom Fabrikanten nach- beziehen kann, mit der Zahlung des Einkaufspreises und der Transportkosten für die konsumirten Cigarren weg, statt den Verkaufspreis zahlen zu müssen. Konsequent müßte Ende- mann beim Kaufe und den verwandten Geschäften auch die irrige Voraussetzung der Fehlerfreiheit als wesentlichen Irrthum gelten lassen, und es scheint mir willkürlich, wenn er dies ab- lehnt 1 2 3). Warum, vom Standpunkt seiner Theorie, die Gesund- heit z. B. eines Pferdes nicht als wesentliche Eigenschaft be- handelt werden soll, dafür sehe ich keinen Grund. Ausdrücklich wird wirklich diese Konsequenz anerkannt von R. Leonhard^). Ihm gilt als wesentlich jede Eigenschaft, die für den Geschäfts- zweck wichtig ist, vorausgesetzt, daß diese Wichtigkeit im ein- zelnen Falle erkennbar hervortritt. Es ist klar, daß hiernach auch alle die Eigenschaften wesentlich sein würden, als deren. Negation die ädilicischen Fehler erscheinen. Jeder Irrthum über eine solche Eigenschaft würde also ein Anfechtungsrecht 1) Bergl. Endemann, 3. Aufl., § 72 N. 9. In der 8. Auflage fehlt daS Beispiel. 2) a. a. £>., 8. Aufl , § 71 N. 20. 3) Der allg. Theil des B-G.B., S. 49i ff.

Der Irrthum über wesentliche Eigenschaften.

begründen, das neben die Ansprüche auf Wandelung oder Minderung träte. Leonhard nimmt keinen Anstoß daran. Im Gegentheil, er erklärt eS1) für einen „Hauptvorzug" des B.G.B., „daß es dem Käufer einer schlechten Sache im Irrthumsfalle die Wahl zwischen verschiedenen Rechtshülsen giebt, zu denen auch das Anfechtungsrecht des § 119 gehört". Rur, meint er, werde der Käufer wegen der ihm sonst drohenden Pflicht zum Ersatz des negativen Interesses freilich in der Regel Minderung oder Wandelung vorziehen. Letztere Hoffnung dürfte sich, wenn Leonhard's Ansicht in der Praxis durchdränge, schwerlich bewahrheiten; es ist gewiß nicht abzusehen, warum der Käufer eines Pferdes, das am Rotz krepirt oder durch einen hervorgetretenen Mangel entwerthet ist, besondere Angst vor der Schadenersatzpflicht haben sollte; von einem Schaden, der dem Verkäufer durch sein Vertrauen auf die Gültigkeit des an- gefochtenen Kaufes erwachsen wäre, wird hier in der Regel keine Rede sein. Andererseits aber würde Leonhard's Lehre alle die Bestimmungen illusorisch machen, die unser Gesetzbuch mit gutem Bedacht getroffen hat, um dem Mißbrauch der ädilicischen Ansprüche entgegenzutreten. Diese Ansprüche sind ausgeschlossen, wenn der Mangel dem Käufer nur infolge eigener grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist (B.G.B. § 460); das Anfechtungsrecht würde auch durch den unentschuldbarsten Irr- thum begründet werden. Sie sind an kurze Verjährungen gebunden, neben denen im Viehhandel noch die Gewährfristen in Betracht kommen; die Anfechtung könnte nach § 121 II unter Umständen 30 Jahre lang erfolgen. Sie fallen weg, wenn die Sache auf Grund eines Pfandrechts in öffentlicher Versteigerung als Pfand oder auf Grund einer Pfändung ver- kauft wird ; für das Anfechtungsrecht würden diese Ausnahmen

i) a. a. O. S. 498 N. 2 c.

Otto Lenel,

nicht gelten. Für die ädilicischen Ansprüche ist maßgebend die Fehlerhaftigkeit der Sache im Moment des Gefahrübergangs (8 459); für das Anfechtungsrecht würde es, was das Gesetz- buch gerade vermeiden wollte, die im Moment des Kauf- abschlusses sein. Kurz, das ganze wohlüberlegte Recht der Mängelgewähr würde über den Haufen geworfen. Daß auch bei den anderen Verträgen, in deren Recht die Mängelhaftung eine Rolle spielt, gleiche oder ähnliche Bedenken sich geltend machen, braucht wohl nicht ausgeführt zu werden. Den letzterwähnten Ansichten nahe steht auch die Meinung Hölder's*). Nach ihm bestimmt sich die Nerkehrswesentlich- keit des Irrthums einerseits nach den typischen Geschäftszwecken, andererseits aber auch nach den besonderen Zwecken des einzelnen Geschäfts 2), nach letzteren freilich nur dann, wenn sie in der Verkehrsanschauung als bedeutsam anerkannt sind, und nur, wenn die Eigenschaft, die durch sie zur wesentlichen gestempelt wird, in der anzufechtenden Erklärung selbst als für den Geschäftsentschluß maßgebend hervorgetreten ist. So lehrt er z. B., für den Kauf seien wesentlich einerseits solche Eigen- schaften, „die nach der Regel des Lebens bestimmend sind für den Entschluß, die bestimmte Sache entweder überhaupt oder doch zu bestimmtem Preis zu kaufen"; andererseits aber, wenn eine Sache gekauft sei in ihrer Eigenschaft als Erinnerung an

1) Kommentar zum allgemeinen Theil zu 8 iis S. 263 ff. 2) Ebenso auch Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum B.G.B., I S. 43t ff., der dann freilich schließlich zu dem Ergebniß kommt, der Abs. 2 deS § iis gebe einen praktisch unverwerthbaren Gesichtspunkt; schließlich müsse in allen Fällen der durch abstrakte Regeln nicht zu leitende indivi- duelle Takt in der Feststellung des psychologischen Kausalzusammenhanges den Ausschlag geben. Kipp-Windscheid, Lehrbuch der Pandekten, 8 77 S. 339, verweist auf die „Zwecke des in Frage stehenden Geschäfts", wobei nicht deutlich erhellt, ob er die typischen oder die konkreten Zwecke im Auge hat.

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften.

eine bestimmte Person, auch der Umstand, daß sie früher dieser Person gehört habe. Ich sehe in dieser Modifikation keinen Vorzug vor der Theorie Endemann's. Wenn der Erklärende erkennen läßt, daß er auf eine bestimmte Eigenschaft der Sache oder Person rechne, so wird das Schweigen des Gegners mit- unter die Bedeutung einer Zusicherung haben, — die Folgen einer solchen Zusicherung sind im Gesetz überall genau normirt, und ein Anfechtungsrecht daneben würde wenig am Platze sein. Hat aber das Schweigen des Gegners jene Bedeutung nicht, so wäre es grobe Unbilligkeit, ihn um der getäuschten Er- wartung des Erklärenden willen der Gefahr einer Anfechtung auszusetzen. Was geht es den Händler an, wenn sein Käufer erklärtermaßen in einem alten Hut den Hut Napoleons zu erkennen glaubte, er, der Händler, aber diesen Glauben weder erregt noch befördert, vielleicht gar ausdrücklich erklärt hat, daß er über die Herkunft des Hutes nichts wisse? Die ganze Existenz des Handels mit Kunftgegenständen und Alterthümern würde durch die Theorie Hölder's bedroht. Zusicherungen über die in Hölder's Sinne wesentlichen Eigenschaften giebt der Händler aus guten Gründen fast niemals; umgekehrt aber sind Irrthümer des Käufers etwas ungemein Häufiges; und man bedenke wohl, daß der Händler auch umgekehrt der An- fechtung von Seiten seines Verkäufers wegen Irrthums über eine für diesen wesentliche Eigenschaft ausgesetzt sein würde. Man wird zugeben, daß das Ergebniß dieser Uebersicht nicht eben befriedigt; alle diese verschiedenen Theorien laufen schließlich praktisch darauf hinaus, die schlechterdings unentbehr- liche Grenzziehung zwischen dem beachtlichen und dem nicht beachtlichen Irrthum dem Richter zu überlassen. Nun bin ich der Letzte, der dem richterlichen Ermessen den ihm gebührenden Raum beschränken möchte. Aber alles Messen und Ermessen setzt irgend einen Maßstab voraus ; diesen Maßstab muß die

Otto Lenel,

Wiffenschaft dem Richter liefern; wenn sie diese Pflicht, wie hier, unerfüllt läßt, so muß das richterliche Ermessen in Willkür ausarten. Ist es möglich, einen solchen Maßstab zu geben? Der erste Entwurf des B.G.B. ist von der gegentheiligen Annahme ausgegangen. Er hat bekanntlich die Beachtung des Irrthums über wesentliche Eigenschaften verworfen, weil dies ein bloßer Irrthum in den Beweggründen sei und weil, wenn man einen solchen Irrthum hier ausnahmsweise für beachtlich erklären wollte, diese Vorschrift eine Quelle.von Streitigkeiten werden müßte, „bei der Unmöglichkeit, die Merkmale ihrer Anwendbarkeit mit hinreichender Deutlich- keit zu bestimmen"*). Erst in der zweiten Lesung wurde ungeachtet dieses Bedenkens die jetzt geltende Bestimmung an- genommen, ohne daß indes die Protokolle den geringsten Anhalt dafür ergeben, was man unter Eigenschaften, „die im Verkehr als wesentlich angesehen werden", verstanden wissen wollte. Man begnügte sich mit dem Hinweis auf das praktische Be- dürfniß und auf den Vorgang der neueren Gesetzgebungen und der Rechtsprechung. Dies Verfahren der Kommission müßte Wunder nehmen, wenn man nicht wüßte, daß der in das Gesetzbuch aufgenommene Begriff längst zuvor von der Wiffen- schaft aufgestellt und vielfach erörtert worden war. Hier liegt die Wurzel unserer Vorschrift, und diese Wurzel müssen wir auszugraben versuchen, wenn wir zu einem theoretisch haltbaren und praktisch brauchbaren Resultat gelangen wollen. Der Begriff des Irrthums über wesentliche Eigenschaften ist bekanntlich von Savigny zuerst entwickelt worden, aus einer bestimmten Auffassung einzelner römischer Entscheidungen heraus; es ist die Lehre, die er an Stelle der älteren Lehre vom sog. error in 8ubstautia gesetzt hat. Schon bei ihm

i) Motive, I S- 199.

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften.

findet fich die Definition, die nun auch in den Bearbeitungen des B.G.B. wiederklingt: „Der Irrthum über eine Eigenschaft der Sache ist ein wesentlicher, wenn durch die irrig voraus- gesetzte Eigenschaft, nach den im wirklichen Verkehr herrschenden Begriffen, die Sache zu einer anderen Art von Sachen ge- rechnet werden müßte, als wozu fie wirklich gehört"^. Aus Savigny's System hat sich diese Lehre in die Praxisund in zahlreiche Pandekten-Lehrbücher verpflanzt; fie hat in ver- schiedenen Gesetzgebungen und Gesetzentwürfen1 2 3) offizielle An- erkennung gefunden. In ihr Waren die Verfasser des § 119 II herangewachsen. Kein Zweifel, daß gerade diese Lehre ihnen bei der Formulirung der Bestimmung vorschwebte. Ob Savigny's Lehre den Gedanken wiedergiebt, von dem die römischen Juristen bei ihren Entscheidungen sich, sei es bewußt, sei es instinktiv, leiten ließen, kann unter diesen Um- ständen dahingestellt bleiben; für uns bleibt Savigny's Dar- stellung als Quelle des § 119 II jedenfalls bedeutungsvoll. Und obgleich uns seine theoretischen Erörterungen in keiner Richtung mehr bieten, als wir schon bei den Bearbeitern des B.G.B. gefunden haben, so finden wir bei ihm doch Eines, was uns vielleicht weiter führen kann: die römischen Ent- scheidungen, den Stoff, aus dem er seine Lehre abstrahirt hat. Es sind die bekannten von Ulpian und Julian entschiedenen Fälle der fr. 9 § 2, fr. 11 § 1, fr. 14, fr. 41 § 1 de contrah. empt.

1) System, III S. 283. 2) Insbesondere auch des Reichsgerichts, vergl. R.G. Entsch., Bd. iS S. 264, und Senfs., Bd. 44 Nr. 172. 3) z. B. Dresdner Entwurf, Art. 64 S. 2; Schweizer Lbligationen- recht § 19: „Der Jrrthum ist insbesondere ein wesentlicher: ... 3) wenn die irrig vorausgesetzten Eigenschaften der Sache so erheblich sind, daß die- selbe, je nachdem diese Eigenschaften vorhanden sind oder fehlen, im Verkehre zu einer ganz verschiedenen Gattung oder Art von Gütern gerechnet wird." Vergl. auch sächs. G.B. § 842.

Otto Lenel,

(18,1): wenn Jemand Hausgeräthe von Bronze kauft, das er für Gold hält, oder solches von Blei oder anderem geringeren Metall oder auch von Holz, das er für Silber hält, oder Essig, den er für Wein hält, oder endlich eine Sklavin, die er für einen männlichen Sklaven hält^). Werden wir mit der An- nahme fehlgehen, daß diese Fälle, die wir Alle auf den Bänken der Pandektenhörsäle kennen gelernt haben und dann in einer umfangreichen Literatur immer und immer wieder von neuem erörtert fanden, auch die Gedanken der Redaktoren des § 119 II beherrschten? daß die Bestimmung gerade darauf gemünzt war, diese und diesen ähnliche Fälle zu treffen? Dann aber gewähren uns diese Fälle ein werthvotles Erläuterungsmaterial, und es ist die Hoffnung nicht unberechtigt, daß es mit Hülfe dieses Materials möglich sein könnte, zu einer schärferen For- mulirung des dem § 119 II zu Grunde liegenden Begriffs der wesentlichen Eigenschaft zu gelangen. Fasten wir jene römischen Beispiele genauer ins Auge, so ist das Erste, was uns auffällt, daß der Käufer, der in einem derartigen Irrthum befangen war, dennoch nur sehr selten in der Lage sein wird, sich zur Wahrung seiner Interessen gerade auf diesen Irrthum berufen zu müssen. Fast immer nämlich wird neben dem Irrthum hier noch ein anderes Moment für die rechtliche Beurtheilung des Falles in Betracht kommen. Wer einen silbernen Becher oder einen goldenen Ring zu kaufen wünscht, wird das gewünschte Material bezeichnen, wer Wein zu haben wünscht, Wein fordern; und ebenso wird auch auf dem römischen Sklavenmarkt der Käufer seine Wünsche oder Meinungen in Bezug auf das Geschlecht des Kaufobjekts in aller Regel nicht verschwiegen haben. Wenn nun aber auf eine derartige Erklärung des Käufers hin der Verkauf zu Stande

1) a. a. O. Hl S. 278.

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften.

kommt, so wird Niemand zweifeln, daß ihr Inhalt auch für die Deutung der Erklärung des Verkäufers bestimmend ist; man wird in dem Eingehen auf den Verkauf unter diesen Um- ständen eine Zusicherung der erwarteten Eigenschaft finden. So entscheidet in der That Paulus in kr. 21 § 2 äs A. E. V. (19, 1): Quamvis supra diximus, cum in corpore consentiamus, de qualitate autem dissentiamus, emptionem esse, tamen venditor teneri debet, quanti interest non esse deceptum, etsi venditor quoque nesciet: veluti si mensas quasi citreas emat quae non sunt. Es ist nun klar: wer immer den Einfluß des Irrthums als solchen auf die Gültigkeit eines Vertrages feststellen, ich möchte sagen, eine Reinkultur des Irrthumsfalles Herstellen will, muß dieses Moment der Zusicherung aus dem Thatbestand aus- scheiden, und so dachten sich denn auch gewiß Ulpian wie Savigny ihre Fälle anders gestaltet, als ich soeben annahm, so nämlich, daß der Käufer, obwohl in Voraussetzung der be- stimmten Eigenschaft, doch ohne diese Voraussetzung zu erklären, gekauft hat. So konstruirt zeigen aber die Fälle einen durch- aus anomalen Charakter; es kann ja Vorkommen, daß Jemand ohne weiteres eine gefüllte Flasche kauft, in der stillschweigenden Ueberzeugung, ihr Inhalt sei Wein, während er Essig ist: daß dergleichen häufig begegnet, wird schwerlich Jemand be- haupten wollen. Und dies bringt mich nun auf einen schwer- wiegenden Unterschied unter den Eigenschaften, die im Verkehr für bedeutsam angesehen werden. Unter diesen Eigenschaften sind solche, die normalerweise bei obwaltenden Zweifeln des Käufers vertragsmäßig zugesichert zu werden Pflegen, anderer- seits solche, hinsichtlich deren eine Zusicherung zwar wohl da und dort erfolgen mag. ohne daß aber der Mangel einer der- artigen Zusicherung irgendwie etwas Anomales hätte. Gold-

Otto Senet,

und Silbersachen werden ganz regelmäßig als solche. Wein ganz regelmäßig als Wein verkauft; aber obwohl dem Käufer eines Pferdes dessen Gesundheit, dem eines Hauses die Solidität der Bauart, dem einer alten Handzeichnung deren Autor ebenso wichtig zu sein pflegt wie dem eines Bechers dessen Material, so werden doch tausendfach Käufe von Pferden, Häusern und Handzeichnungen ohne entsprechende Zusicherung abgeschlossen. Alle diese Eigenschaften sind gleich wesentlich für den Entschluß zu dem Geschäft; aber nur die der ersten Kategorie treten fast immer als wesentlich im Geschäfts i n h a l t selbst hervor; nur sie gehören zur normalen Individualisirung des Kaufobjekts. Meine Ansicht geht nun einfach dahin, daß nur Eigenschaften dieser Art unter die Bestimmung des § 119 II fallen. Was im Verkehr als wesentlich angesehen wird, das ist im Sinne des §119 II aus dem normalen Geschäftsinhalt zu ermitteln; gehört eine Eigenschaft nicht zur normalen Individualisirung des Kaufobjekts, so zeigt sich eben darin, daß der Verkehr sie beim Kaufe oder doch bei Käufen dieser Art nicht als wesent- lich ansieht. Worauf der gedachte Unterschied zurückgeht? Es mögen hier verschiedene Rücksichten zusammenwirken. Ich will nur das Eine hervorheben, daß die meisten Eigenschaften der ersten Kategorie regelmäßig dem Verkäufer bekannt zu sein pflegen, so daß dieser ibr Vorhandensein ohne Gefahr für sich selber zuzusichern vermag; der Käufer bringt hier sehr natürlich seine Wünsche hinsichtlich der Eigenschaften zum Ausdruck, und der Verkäufer darf nur einschlagen, wenn seine Waare diesen Wünschen entspricht. Die Eigenschaften der zweiten Kategorie dagegen entziehen sich sehr oft der Kenntniß auch des Ver- käufers; der Verkäufer tritt sich hier nicht zu nahe, wenn er jede Zusicherung hinsichtlich ihrer ablehnt und es dem Käufer überläßt, sich selber oder mit Hülfe von Sachverständigen

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften.

eine Ueberzeugung zu bilden. Der Verkäufer eines Pferdes mag sagen, er glaube, daß das Pferd gesund sei; von dem, der uns einen Ring verkauft, erwarten wir, daß er weiß, aus welchem Stoff er besteht. Ist es nun nicht ganz wohl zu verstehen, wenn das Recht Irrtbümer des Käufers über Eigenschaften, die zur normalen Individualisirung des Kaufobjekts gehören, anders behandelt als Irrthümer über sonstige seien es auch noch so bedeutsame Eigenschaften? Unterstellen wir bei einem Irrthum der ersteren Art, der Käufer hätte, statt zu irren, über das Vorhandensein der Eigenschaft sich im Zweifel befunden und alsdann nach der Norm des Verkehrs gehandelt, so würde er von dem Ver- käufer eine bestimmte Erklärung gefordert haben, und daraufhin würde der Kauf in der Regel gar nicht zu Stande gekommen sein; denn der Verkäufer würde, wenn er nicht selbst im Irr- thum war, die verlangte Znsicherung nicht gegeben haben. Gerade hierin finden wir die Verwandtschaft dieses Irrthums mit dem Jrrthum über den Inhalt der Erklärung, die Recht- fertigung für die analoge Behandlung: es liegt hier zwar nicht wirklich Dissens vor, er würde aber vorliegen, wenn sich der Käufer in normaler Weise erklärt hätte. Der Käufer soll nicht allzu schwer darunter leiden, daß er in Folge seines Irrthums anomal gehandelt hat. Ganz anders, wenn wir bei den Irr- thümern der zweiten Kategorie die gleiche Unterstellung machen. Wohl besteht die Möglichkeit, daß auch hier der Käufer den Verkäufer zur bestimmten Erklärung ausgesordert hätte. Aber man kann nicht sagen, daß dies das einzig normale Verfahren gewesen wäre, daß auch jeder andere verständige Käufer normalerweise gerade diesen Weg beschritten hätte. Ein zweiter Käufer würde vielleicht, obschon ihm die Eigen- schaft wichtig war, die Sache dennoch auf alle Fälle gekauft, die Gefahr, daß sie die Eigenschaft nicht habe, auf sich genommen

Otto Lenel,

haben; man kaust ja tausendfach Sachen, deren Eigenschaften man nicht sicher ist, unter solcher Gefahr. Ein dritter Käufer würde Sachverständige befragt und, wenn diese zum Kaufe riethen, ebenfalls trotz des eigenen Zweifels gekauft haben. U. s. w. In allen derartigen Fällen könnte der Verkäufer dem irrenden Käufer entgegenhalten, daß das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein der Eigenschaft, über die er geirrt habe, soweit nicht die ädilicischen Grundsätze Schutz gewähren, auf Gefahr des Käufers gehe, daß, wenn auch er selbst nur durch seinen Irrthum zu dem Kauf bestimmt worden sei, doch andere Personen, die nicht in dem Irrthum befangen gewesen wären, ohne mit der Regel des Verkehrs in Widerspruch zu treten, das Geschäft dennoch abgeschlossen hätten: hier ist die An- fechtung ausgeschlossen. Bei der Frage, was zur normalen Individualisirung des Kaufobjekts gehört, ist immer die Lage des konkreten Falles zur Richtschnur zu nehmen. Nur die Person des irrenden Käufers ist auszuschalten und zu fragen: wird bei solcher Sach- lage im Fall eines Zweifels des Käufers die Eigenschaft, über die er irrte, normalerweise zum Gegenstand vertragsmäßiger Zusicherung gemacht oder nicht? Je nach der Sachlage, je nachdem z. B. der Kauf im Großhandelsbetrieb oder im Laden- verkehr ftattfand, kann sonach die gleiche Eigenschaft bald als wesentlich, bald als unwesentlich zu bezeichnen sein. Die Gesundheit eines Theorems muß sich in der An- wendung bewähren; es gilt, zu sehen, zu welchen Ergebnissen unsere Betrachtungsweise führt. Wir bleiben dabei zunächst beim Kauf und den anderen gegenseitigen Verträgen stehen und stellen überall die entscheidende Frage so: gehört die Eigen- schaft der Sache oder Person, über die die Partei irrte, zur normalen Individualisirung des Vertragsobjekts und des Ver- tragsgegners? Würde also, wenn die Partei gezweifelt und

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften.

ihre Vertragsabsicht in normaler Weise zum Ausdruck gebracht hätte, der Vertragsschluß mangels Konsenses gescheitert sein? Es werden gewiß nicht alle Unsicherheiten in der Grenzziehung ver- schwinden ; dem richterlichen Ermessen aber wird der unentbehr- liche relativ feste Maßstab gegeben sein. Von unserem Standpunkt aus muß der bloße Irrthum über den Meister eines alten Gemäldes *), einer alten Hand- zeichnung, einer alten Geige u. dergl. für unbeachtlich erklärt werden — eine Entscheidung, die, wie schon bemerkt, für den Bestand des Kunst- und Antiquitätenhandels eine Nothwendig- keit ist —; denn unendlich oft, ja gewöhnlich werden derartige Sachen ohne Zusicherung über die Person ihres Meisters ver- kauft; wer eine Geige in der Ueberzeugung, sie sei eine Amati- Geige, kaust, muß wissen, daß er auf eigene Gefahr iftt1 2 3). Nicht anders steht es mit dem Kauf von Kunstgegenständen, die der Käufer irrig für antik hielt ^). Dagegen würde ich

1) Die französisch-belgische Praxis bietet für diesen Fall des Jrrthums eine Anzahl interessanter Entscheidungen. Mehrfach wird der einfache Jrr- thum über den Meister für unbeachtlich erklärt, vergl. z. B. vallor, Rep. Vente, No. 123, Rec. 1857, 2, p. HO, wo mit Recht der aleatorische Cha- rakter solcher Käufe betont wird. In anderen Fällen wurde dem Käufer nur deshalb geholfen, weil man Garantieübernahme von Seiten des Ver- käufers annahm, so z. B. vallor, Ree. 1846, 4, p. 509, 1856, 2, p. 175. Vergl. auch die sehr verständige Note bei Lire/, Reoueil g6n4ral, 1848, T. 2 p. 99. 2) Vergl. Seuff., Bd. 38 Nr. lOl. 3) Anfechtung ließ hier zu die französisch-rechtliche Entsch. des R.G., Bd. 34 S. 324 (Kauf einer irrig für antik gehaltenen Statue). Ebenso aus der französischen Praxis: vallor, Ree. 1887, l, p. 105, Journ. du Palais, 1877, p. 1287 (Kauf des angeblichen Schwertes König Rogers von Sicilien), 1883, l, p. 441 (Kauf eines unechten coüret Louis XIII). Ich halte alle diese Entscheidungen für unrichtig, wenigstens für unrichtig begründet. Zu Gunsten des Käufers war hier überall nur dann zu entscheiden, wenn den Umständen nach Zusicherung der Echtheit anzu- nehmen war. XLIV. 2. F. VIII.

Otto Lenel,

Anfechtung allerdings zulassen, wenn Jemand ein Bild eines modernen Meisters zu kaufen gedachte, das in Wirklichkeit von einem anderen lebenden oder todten Meister herrührte; denn Bilder lebender Meister Pflegen fast immer unter bestimmter Zusicherung hinsichtlich der Person des Malers verkauft zu werden — in der Regel wird diese schon in der bloßen Nennung seines Namens gefunden werden müssen. Wenn infolge eines Irrthums des Käufers, der vielleicht die Signatur gesehen hatte, aber nicht wußte, daß es zwei verschiedene Maler des gleichen Namens gebe, oder infolge beiderseitigen Irrthums diese Zu- sicherung unterblieben ist, so fehlt etwas an der normalen Individualisirung des Kaufobsekts, wird aber auch der redliche Verkäufer durch die Zulassung der Anfechtung nach Maßgabe des B.G.B. in der Regel nicht unbillig geschädigt werdenl). Irrthümer über Stoff und Qualität sind beachtlich, wenn der normale Käufer, falls er Zweifel hegte, den gewünschten Stoff und die gewünschte Qualität bezeichnet hätte, unbeacht- lich, wenn eine solche Normalität nicht behauptet werden kann. So wäre z. B. anfechtbar der Kauf einer Flasche Maraschino, die in der Meinung gekauft würde, Maraschino sei ein Süd- wein: wer Wein zu kaufen wünscht, wird dies normalerweise zum Ausdruck bringen. Wer dagegen im Gasthof Deides- heimer bestellt, in der Meinung, dies sei ein Rheinwein, kann nicht anfechten; denn es giebt zahllose Gäste, denen auf diesen Punkt nichts ankommt, sondern z. B. nur darauf, ob der Wein theuer oder billig, weiß oder roth, schwer oder leicht i) Aus der französischen Praxis kann verglichen werden: Dalloz, Rec. 1849, 2, p. 67 und 1876, 2, p. 62. In beiden entschiedenen Fällen war aber da- Bild als Bild eines bestimmten Meisters verkauft worden, so daß, wie auch in den Gründen hervortritt, hier eine zum BertragSinhalt gehörende Zusicherung (condition essentielle de la vente, garantie) anzu- nehmen war. In den Erwägungen der französischen Gerichte wird dieser Gesichtspunkt oft mit dem der Anfechtung wegen Jrrthums vermengt.

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften. 19 ift1 2 3). Aus dem gleichen Grunde kann ich auch in der Beleih- barkeit eines Papiers keine wesentliche Eigenschaft erblicken?). Ebensowenig kann ein Irrthum über den Miethsertrag eines Hauses oder über die Kundschaft eines Geschäfts, wie Reh- bein willb), die Anfechtung eines Kaufes rechtfertigen. Ich sehe in allen derartigen Entscheidungen, die dem Käufer ein normalerweise ihn treffendes Risiko abnehmen, die entschiedenste Gefahr für die Sicherheit des Verkehrs und glaube auch nicht, daß eine solche Ausdehnung des Anfechtungsrechts irgend von der Billigkeit gefordert wird. Es ist schwerlich ein Zufall, daß unsere praktischen Sammlungen für die Frage der Bedeutung des Irrthums über Eigenschaften, soweit es sich nicht um redhibitorische Mängel handelt, ziemlich unergiebig sind. Das Publikum selbst hat, wie mir scheint, das sehr richtige Gefühl, daß, wer sich über die Eigenschaften der gekauften Sache nicht bestimmte Zusicherungen geben läßt, abgesehen vom Fall der Arglist des Verkäufers, auf eigene Gefahr irrt. Hüten wir uns, durch unangebrachte Weitherzigkeit dieses Gefühl zu erschüttern. 1) Eine ganz andere Frage als die hier behandelte ist natürlich die, welche Gattungsdifferenzen beim Gattungskauf dazu berechtigen, die gelieferte Waare als nicht vertragsmäßig zurückzuweisen. Da ist es freilich gewiß, daß, wer z. B. Wintererbsen bestellt hat, keine Sommererbsen, wer echte Laferme-Cigaretten bestellt hat, keine unechten zu nehmen braucht (R.O.H.G., Entsch., Bd. iS S- 403 f., Bd. 2t S. 404 ff.). Es geht schlechterdings nicht an, diese und ähnliche gerichtliche Entscheidungen, wie dies Reh dein, Bd. 1 S. 140 thut, für die Anfechtbarkeitsfrage zu verwerthen. 2) Bergl. Endemann, in den älteren Auflagen § 72 Nr. 9. Noch in der 8. Auflage führt Endemann als Beispiel auch die Hypotheken- freiheit eines Grundstücks an. Diese dürfte wohl im Sinne des § 119 überhaupt nicht als „Eigenschaft" angesehen werden können. Die Rechts- verhältnisse, in denen sich eine Sache befindet, sind vom B.G.B. gewiß nicht als Eigenschaft der Sache gedacht; hier schlagen die Grundsätze über Rechtsgewähr ein und genügen auch vollkommen zur Deckung des Käufers. 3) Bergt, auch Düringer-Hachenburg, Komm, zum H.G.B., Bd. 2 S. 58.

Otto Settel,

Wenn wir vom Standpunkt des Käufers diejenigen Eigen- schaften als wesentlich bezeichnten, deren Vorhandensein oder Fehlen der normale Käufer nicht' auf sein Risiko zu nehmen pflegt, so können wir die analoge Regel auch für den Verkäufer aufstellen: auch für ihn sind wesentlich die Eigenschaften, deren Vorhandensein oder Fehlen im normalen Dertragsinhalt zum Ausdruck kommt und daher auch in der normalen Preis- bemeffung wirksam wird. Es kann ja Vorkommen, daß z. B. der Verkäufer von Schmucksachen, der über ihre Echtheit oder Unechtheit im Unsichern ist, sie ausdrücklich, ob nun echt oder unecht, etwa um einen mittleren Preis verkauft. Das Normale ist dies gewiß nicht; echte Schmucksachen pflegen als echte, un- echte als unechte verkauft zu werden. Hätte daher der Ver- käufer echte als unecht verkauft, so kann er anfechten. Irrte dagegen der Verkäufer über solche Eigenschaften, die nicht in diesem Sinne zur normalen Individualisirung gehören, Eigen- schaften, hinsichtlich deren in umgekehrter Richtung der Käufer auf eigene Gefahr irren würde, so ist auch für ihn jede An- fechtung ausgeschloffen. Ebensowenig wie der Käufer einer Geige den Kauf deshalb anfechten kann, weil er sie irrthümlich für eine Amati gehalten habe, ebensowenig kann der Ver- käufer ihn deshalb anfechten, weil er nicht gewußt habe, daß sie eine Amati sei. Es geht nicht an, daß die eine Vertrags- partei der anderen im Wege der Anfechtung jeden Dortheil entreißt, den dieser sei es ihre bessere Sachkenntniß, sei es die beiderseitige Sachunkenntniß verschafft hat; das würde auch die erlaubte Spekulation unmöglich machen. Hinsichtlich des Irrthums über Eigenschaften der Person haben wir ganz dieselbe Unterscheidung zu machen, wie bei dem über die Eigenschaften der Sache. Es giebt Eigenschaften der Person, die in den Vertragsinhalt hereingezogen zu werden pflegen, andere, bei denen dies überhaupt nicht oder doch nicht

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften.

regelmäßig der Fall ist. Nur die ersteren sind im Sinne des § 119 II als wesentlich anzusehen, die letzteren nicht, mögen sie an sich auch noch so bedeutsam sein. So pflegen der Theaterdirektor, der einen Schauspieler zu engagiren wünscht, die Hausfrau, die eine Köchin sucht, der Kranke, der einen Arzt verlangt, diese ihre Wünsche bei den Vertragsverhandlungen zum deutlichen Ausdruck zu bringen, sie in den Inhalt des Vertragsantrags aufzunehmen; sie sind im wesentlichen Irrthum und anfechtungsberechtigt, wenn die engagirte Person sich nach- träglich als Sänger, als kochensunkundiges Stubenmädchen, als Thierarzt herausstellt. Dagegen halte ich es für keinen Anfechtungsgrund, wenn sich nachträglich ergiebt, daß der engagirte Kassirer schon wegen Unterschlagung im Gefängniß geseffen, die engagirte Erzieherin ein uneheliches Kind gehabt hat. Ueber Fragen, wie diese, pflegt man sich vor dem Vertrags- schluß im Wege der Erkundigung zu informiren; im Dertrags- inhalt selbst spielen sie regelmäßig keine Rolle. Derartige Ent- deckungen geben meines Erachtens einen Grund nicht zur Anfechtung, sondern lediglich zur Kündigung des Dienstverhält- nisses nach Maßgabe des § 626. Diese Entscheidung scheint mir auch weit sachgemäßer als die entgegengesetzte. Der Kassirer und die Erzieherin können trotz ihrer bedenklichen Vergangen- heit, über die ungefragt Auskunft zu geben ihnen nicht zu- zumuthen ist, ihre Pflicht treu und redlich gethan haben: mit welchem Recht will man ihnen dann für die bereits abgelaufene Dienstzeit ihren Lohn verkürzen, wie dies infolge der An- fechtung, die gerade hier in der Regel nur einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung übrig lassen würde, leicht ge- schehen könnte? Umgekehrt: ist es billig, den Dienstherrn, der auf Grund solcher Entdeckungen das Dertragsverhältniß auf- heben will, mit der Verbindlichkeit zur Leistung des negativen Interesses zu belasten?

Otto Lenel,

Unter den Eigenschaften der Person, über deren Wesent- lichkeit gestritten wird, spielt eine Hauptrolle die Solvenz des Kreditsuchenden bei Kreditgeschäften. Eine ganze Reihe von Schriftstellern läßt wegen irrthümlicher Voraussetzung dieser Eigenschaft die Anfechtung des Kreditgeschäftes zu*). Von meinem Standpunkt aus ist die entgegengesetzte Entscheidung selbstverständlich; denn über die Zahlungsfähigkeit und Ver- trauenswürdigkeit der Gegenpartei erkundigt man sich zwar; Zustcherungen darüber im Vertragsinhalt 'selbst kommen kaum jemals vor. Auch scheinen mir die Konsequenzen der Gegen- ansicht sehr wenig bestechend. Man beachte wohl, daß die Fälle betrüglichen Versckweigens der Zahlungsunfähigkeit für uns ausscheiden — nur die Anfechtung wegen Irrthums, nicht wegen arglistiger Täuschung steht in Frage. Es bleiben also nur die verhältnißmäßig seltenen Fälle, wo ein thatsächlich Zahlungsunfähiger dona ficte Kredit begehrt und erhalten hat. Will man nun hier durch Anfechtung helfen, so versperrt man einerseits dem Kreditempfänger die Möglichkeit, im Wege der Sicherheitsleistung das Kreditgeschäft aufrecht zu erhalten, eine Möglichkeit, die ihm in dem analogen Falle des § 321 des B.G.B. ausdrücklich gewährt wird; andererseits aber entzieht man dem Kreditgeber mit der einen Hand das, was man ihm mit der anderen giebt — denn ihn trifft, wenn et anficht, die gerade hier sehr schwerwiegende Verpflichtung zum Ersatz des negativen Interesses. Daß der Kreditgeber in vielen Fällen der Hülfe bedarf, ist freilich klar. Sie muß aber anderswo gesucht werden: in dem Grundsatz der Herrschaft von Treu und

i) Eergl. Rehbein, zu § H9 S. 139; RegelSberger, Jahrb. f. Togm., Bd. 40 S. 477 ff.; Endemann, 8. Aufl., § 71 Nr. 21; Holder, Komm., S. 264; Matthi aß, Lehrb., Ed. i § 52; Düringer- Hachenburg, Komm, zum H.G.B., Ed. 2 S. 57, u. A. m. S. auch R.G. Bd. 12 S. 102, Bd. 21 S. 312.

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften.

Glauben im Verkehr, wie er in §§ 157 und 242 des B.G.B. sanktionirt ist. Nach Treu und Glauben kann ein Zahlungs- unfähiger einen Kredit, der ihm ohne Kenntniß seiner Zahlungs- unfähigkeit zugesagt wurde, in der Regel ohne Sicherheits- leistung nicht fordern*) — es erwächst daher dem anderen Theil, ganz wie im Fall des § 321, eine Einrede bis zu ge- leisteter Sicherheit. Nur so kann beiden Parteien innerhalb der Grenzen der Billigkeit wirklich geholfen werden. Die bisher behandelten Fragen bezogen sich sämmtlich auf das Gebiet der gegenseitigen Verträge. Sowie wir dies Gebiet verlassen, stoßen wir, stößt aber auch jede andere Theorie auf die größten Schwierigkeiten. Es ist dies nicht wunderbar. Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften ist, wie wir sahen, der legitime Sohn des error in 8ud8tantia. Das gesummte Quellenmateriol nun, das unseren Pandekten-Lehrbüchern für diese Lehre zur Verfügung stand, entstammt dem Kaufrecht des 6orpn8 iurw; der Kauf war es daher, auf den sich bei Ab- fassung des § 119 II die Gedanken der Gesetzgebungskommission konzentrirten, und die allgemeine Fassung des § 119 II erklärt sich nur daher, daß auch unsere Pandekten-Lehrbücher hier schon unvorsichtig generalisirt hatten — was als Grund zur Anfechtung eines Kaufes allenfalls am Platze war, sollte als Anfechtungsgrund nicht etwa bloß für die gegenseitigen obliga- torischen Verträge, auch nicht etwa bloß für die obligatorischen Verträge oder die Verträge überhaupt, sondern für jede Willens- erklärung gelten! Und dabei war man so sehr in den alten Schulbeispielen befangen, daß man sogar übersah, daß Sachen doch nicht der einzige mögliche Gegenstand eines Kaufes sind. Hielte man sich an den Wortlaut des § 119 II, so würde z. B. Jemand, der ein Patent für die Anfertigung eines

i) Dergl. R.O.H.G., Bd. 23 S. 137 f.

Otto Send,

Sprengmittels gekauft hätte, in der Meinung, es handle sich um ein mit ähnlichem.Namen getauftes Kräftigungsmittel für Kranke (etwa Roborit — Roborin), kein Anfechtungsrecht haben, während, wer im gleichen Irrthum ein Quantum des Spreng- stoffes selbst gekauft hätte, das Anfechtungsrecht natürlich haben würde i)! Ernste Schwierigkeiten bereitet vor allem die Frage der Anwendung des § 119 II auf die Schenkung. Wie man auch den Begriff der verkehrswesentlichen Eigenschaft bestimmen mag, im Gebiet der Schenkung wird man mit der Begriffsbestimmung nicht auskommen. Wer kauft, wird dies regelmäßig mit Rück- sicht auf die Brauchbarkeit der Sache für bestimmte Zwecke thun, eine Brauchbarkeit, die von deren Eigenschaften abhängt, und so begreift sich leicht, daß der Verkehr, auf der Normal- bedeutung der Eigenschaften fußend, gewisse Eigenschaften zu objektiv erheblichen für den Käufer stempelt. Wer umgekehrt verkauft, thut dies in der Regel mit Rücksicht auf den zu er- zielenden Kaufpreis, dessen Höhe wiederum durch die Eigen- schaften des Kaufobjekts bedingt ist, und so kann auch hier die statistische Beobachtung dahin führen, gewisse Eigenschaften als für den Verkäufer objektiv erheblich anzuerkennen. Aber wer eine Schenkung annimmt, reflektirt gemeinhin durchaus nicht auf bestimmte Eigenschaften des geschenkten Gegenstandes; er hat ja nichts dagegen zu leisten und nimmt daher diesen

t) Daß hier § H9 II analog anzuwenden ist, halte ich für zweifellos; unter, Sache" im Sinne dieses Paragraphen haben wir jedes BertragS- objekt zu verstehen. Ich würde hiernach Anfechtung auch in dem vom R.G., Bd. 20 S. 94 entschiedenen Falle zulassen, wo dem Käufer eines Patent- rechts für eine Maschine die Thatsache unbekannt war, daß ein Dritter bereits ein Patentrecht in Bezug auf das durch die betreffende Maschine herzustellende Fabrikat besaß. Jeder normale Käufer würde, falls er zweifelte, vom Verkäufer über diesen Punkt bestimmte Zusicherung ver- langt haben.

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften.

Gegenstand, wie immer er beschaffen sein mag: dem geschenkten Gaul sieht man nicht ins Maul. Und, umgekehrt, wer schenkt, verfolgt damit ebenfalls keine Zwecke, die einen objektiven Maßstab für die Werthung der Sacheigenschaften abgeben könnten. Die gleiche Noth veranlaßt den Einen, Kupfer, den Anderen, Silber, den Dritten, Gold zu spenden; dem gleichen Durstigen würde der Eine Wasser reichen, der Andere Wein u. s. w. Die Entschließung hängt hier durchaus von sub- jektiven Momenten ab. der größeren oder geringeren Freigebig- keit, dem größeren oder geringeren Reichthum des Schenkers und Aehnlichem. So sicher gewisse Eigenschaften des Schenk- objekts verständigerweise für den individuellen Schenker von bestimmender Bedeutung sein werden, so wenig ist es möglich, unter diesen Eigenschaften solche auszusondern, die objektiv im Verkehr allein als wesentliche angesehen würden. Will man, wie dies unumgänglich ist, den § 119 II auf Schenkungen anwenden, so bleibt nichts übrig, als zu sagen: hier, bei den Schenkungen, sieht der Verkehr jede Eigenschaft als wesentlich an, die bei verständiger Würdigung des Falles der einzelne Schenkers als wesentlich ansehen muß. Mit anderen Worten: das beschränkende Kriterium, das § 119 II den in § 119 I aufgestellten Erfordernissen der Anfechtung binzufügt, ist bei der Schenkung bedeutungslos. Und das Gesagte gilt nicht bloß

i) oder Beschenkte. Ich lasse diesen Fall als praktisch ziemlich be- deutungslos im Text beiseite. Daß insbesondere Eigenschaften der Person des Schenkers für den Beschenkten bei Annahme der Schenkung bestimmend sein können, liegt auf der Hand. Der Beschenkte kann sich aber hier, wenn er aus Jrrthum angenommen hat und der Schenker das Geschenk nicht freiwillig zurücknimmt, auf andere Weise als durch Anfechtung helfen, z. B- indem er das Geschenk, daS er nicht haben will, öffentlichen Zwecken widmet, und praktisch dürfte er dies in solchen ohnehin seltenen Fällen in der Regel thun Ist bloß ein Schenkungsversprechen erfolgt, so wird er einfach die Erfüllung zurückweisen.

Otto Lenel,

für die Eigenschaften der Sache, sondern ebenso auch für die der beschenkten Person. Es können im Einzelfall die ver- schiedensten Eigenschaften und Zustände der zu beschenkenden Person für den verständigen Schenker bestimmende Bedeutung haben; aber die mit Schenkungen verfolgten Zwecke sind so ungemein mannigfaltig, daß von keiner einzigen dieser Eigen- schaften, keinem dieser Zustände gesagt werden kann, der Ver- kehr messe ihr oder ihm schon an sich, d. h. ohne Rücksicht auf die Lage des individuellen Schenkers, objektive Bedeutung zu. Schenkungen werden an Arme und Reiche, Kranke und Ge- sunde, Verwandte und Fremde u. s. w. gemacht; keine einzige Eigenschaft giebt es, die bei Schenkungen Normalbedeutung in dem Sinne hätte, wie z. B. bei Dienstverträgen das Geschlecht des Dienstleistenden. Sehr natürlich: denn von dem Be- diensteten wird nach dem Begriff des Dienstvertrags eine Gegen- leistung erwartet, deren Natür und Werth normalerweise wesent- lich durch sein Geschlecht bedingt ist; die Schenkung dagegen ist ihrem Begriff nach eine Wohlthat, die auf die verschiedenste Weise motivirt sein kann. So kann denn, wenn der Schenker über eine Eigenschaft der Person des Beschenkten geirrt bat, die entscheidende Frage nur lauten: würde dieser Schenker bei Kenntniß der Wahrheit verständigerweise diese Schenkung ge- macht haben? Nicht aber so: kommt bei Schenkungen der- artiger Gegenstände diese Eigenschaft normalerweise in Betracht? Ganz ausgeschlossen ist die Anwendung des § 119 II auf Verträge, wie Auftrag, Verwahrung, Leihe und ähnliche. Hat ein Auftraggeber über wichtige Eigenschaften der Person des Mandatars, der Auftraggeber zu einem Kauf über wichtige Eigenschaften der zu kaufenden Sache geirrt, so wird ihm dies Grund zum Widerruf des Auftrags sein. Anfechtung aber wäre hier sinnlos; denn von der Pflicht zum Ersatz der Auf- wendungen könnte der Mandant sich dadurch nicht befreien.

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften. 27 während er andererseits den Mandatar durch Anfechtung rück- wärts von seiner Vertragshaftung befreien würde; er würde also durch Anfechtung nicht sich, sondern allein dem Gegner nützen. Ganz ähnlich liegt die Sache bei der Verwahrung. Wegen eines Irrthums über Eigenschaften mag der Hinterleger die Rückgabe, der Verwahrer die Rücknahme nach § 696 ver- langen ; niemals aber kann der Eine oder Andere durch An- fechtung des Vertrags nach rückwärts die ihm bereits erwachsene vertragsmäßige Verantwortlichkeit beseitigen. Beim Leihvertrag könnte man darüber zweifeln, ob nicht z. B. dem Verleiher einer höchst kostbaren Sache, deren Werth ihm erst nachträglich bekannt wurde, einer Sache, die man eben wegen ihrer Kost- barkeit gär nicht zu verleihen Pflegt, die Anfechtung zu gestatten sei. Ich bin nun allerdings der Meinung, daß in solchen und ähnlichen Fällen, ganz ebenso wie in denen des § 605, ein Bedürfniß dafür besteht, dem Verleiher die sofortige Rück- forderung zu ermöglichen. Ob diesem Bedürfniß im Wege analoger Ausdehnung der Bestimmung des § 605 zu genügen ist, mag hier dahingestellt bleiben. Sehr bedenklich wäre es aber jedenfalls, den Verleiher hier auf den Weg der Anfechtung zu verweisen, durch die er die Haftbarkeit des Entleihers für die Vergangenheit aufheben würde *). Eine bisher, soweit ich sehe, noch nirgends behandelte Frage ist die. nach welchen Grundsätzen abstrakte Verträge wegen Irrthums über wesentliche Eigenschaften angefochten werden l) Man könnte einen Borzug der Anfechtung vor dem Wege deS 8 605 darin zu erblicken versucht sein, daß jene dem Gegner den Anspruch auf daS negative Vertragsinteresse eröffnet Allein der durch die vorzeitige Rückforderung verursachte Schaden wird nur selten unter den Begriff deS negativen Interesses fallen: der Entleiher erleidet ihn ja meist nicht durch sein Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrags, würde vielmehr, auch wenn niemals von dem Vertrag die Rede gewesen wäre, nicht besser daran sein.

Otto Senet,

können. Ob eine Eigenschaft der Sache oder Person objektiv wesentlich ist, bestimmt sich, wie wir sahen, bei den Kausal- verträgen nach deren Normalinhalt, der seinerseits von den typischen Geschäftszwecken abhängt. Die abstrakten Verträge ermangeln aber dieser typischen Zwecke, und es wäre aus- sichtslos, z. B. bei einer Eigenthumsübertragung oder An- erkennung nach Eigenschaften der Sache oder Person zu suchen, die im Verkehr für dies Geschäft als wesentlich angesehen würden, ganz gleichgültig, ob dieser Eigenthumsübertragung oder Anerkennung eine Verpflichtung aus Verkauf, Schenkung, Vermächtniß oder welcher sonstigen causa immer zu Grunde läge. Für die Anfechtungsfrage kann nicht der juristische, sondern nur der wirthschaftliche Dertragstypus entscheidend sein, und so glaube ich, daß die Frage, ob eine bestimmte Eigen- schaft der Person oder Sache objektiv wesentlich ist, hier stets mit Rücksicht auf die causa, zu beantworten ist. Verkäufer und Schenker können also die von ihnen ausgegangene Eigen- thumsübertragung um der gleichen Eigenschaften willen an- fechten wie Verkauf und Schenkung selbst, und zwar meines Erachtens nicht bloß dann, wenn der Irrthum über die Eigen- schaft schon bei Verkauf und Schenkung, sondern auch dann, wenn er nur bei dem abstrakten Geschäft obwaltete; letzteres kann nämlich dann leicht der Fall sein, wenn das Kausal- geschäft ein Gatlungsgeschäft war, indem bei dessen Erfüllung infolge Irrthums über eine wesentliche Eigenschaft eine andere Sache gegeben wird, als ohne diesen Irrthum gegeben worden wäre. Bei Erfüllung von Gattungsvermächtnissen versagt freilich der angegebene Maßstab, weil hier der Erfüllende mit dem Urheber des Kausalgeschäfts nicht identisch ist. Meines Erachtens dürfte der Beschwerte hinsichtlich der Anfechtung nach Analogie eines Schenkers zu behandeln sein. So wenig wie bei Schenkungen lasten sich bei Erfüllung von Vermächtnissen

Der Jrrthum über wesentliche Eigenschaften.

aus dem Kreis der subjektiv erheblichen Eigenschaften solche herausheben, die im Verkehr ohne Rücksicht auf die individuelle Gestaltung des Falles als objektiv wesentlich gelten. Ist z. B. eine Uhr vermacht, und ist durch § 2155 I die« Wahl nicht ausgeschlossen, so wird je nach der Größe der Erbschaft, den eigenen Vermögensverhältnissen, der eigenen größeren oder geringeren Liberalität, den eigenen Beziehungen zum Bedachten u. s. w. der eine Erbe eine goldene, der andere eine Nickeluhr leisten; der Verkehr kann sich hier wie bei den Schenkungen durchaus nur den subjektiven Standpunkt des Erfüllenden an- eignen, d. h. auch für den Verkehr sind hier nur die und alle die Eigenschaften wesentlich, die für den Erfüllenden persön- lich bei verständiger Würdigung der Verhältnisse ins Gewicht fallen. Zu Zweifeln kann die Anfechtungsfrage auch bei ein- seitigen Rechtsgeschäften Anlaß geben. Ich will hier nur eine Art derselben, wobei die Frage besonders leicht auftauchen kann, noch berühren: die Wahlerklärungen. Auch diese sind abstrakter Natur, und ich glaube daher, daß Wahlerklärungen auf Grund gegenseitiger Verträge für die betheiligten Parteien wegen Irrthums über Eigenschaften unter den gleichen Voraus- setzungen anfechtbar sind wie diese Verträge selbst *). Jedoch mit einer Modifikation. Erfolgt nämlich die Wahlerklärung auf Grund einer eau8a lucrativa, so wird zwar, wenn die Wahl dem Schuldner zusteht, allerdings das über die abstrakten Verträge Gesagte Geltung haben. Anders aber, wenn die Wahl dem Gläubiger, z. B. dem Beschenkten, zusteht. Die Wahlerklärung des Beschenkten hat wirthschaftlich eine ganz andere Bedeutung als die Annahme der Schenkung selbst. i) Nebenbei bemerkt, kommen hier selbstverständlich nicht bloß die Eigenschaften der gewählten, sondern auch die der nicht gewählten Sache in Betracht.

30 Otto Lenel, Der Irrthum über wesentliche Eigenschaften. Diese stellt sich dar als Empfangnahme einer Wohlthat; die Wahlerklärung dagegen hat den Charakter einer Verfügung, wodurch wie einerseits erworben, so auch andererseits verzichtet wird. Man wird daher dem Beschenkten und dem Vermächtniß- nehmer die Anfechtung der von ihm getroffenen Wahl ebenso gestalten müssen wie dem Schenker, und zwar wird auch hier zwischen bloß subjektiv und objektiv erheblichen Eigenschaften nicht unterschieden werden können.

Die auf Geschäftsbesorgung gerichteten entgeltlichen Verträge Von Otto Lenel

Nachdruck verboten. II. Die auf Geschästsbesorgung gerichteten entgeltlichen Verträge. Bon Ktto Lenel. Es ist eine triviale Weisheit, daß der Gesetzgeber stch des Definirens und Konstruirens zu enthalten habe. Dennoch fehlt es, so wenig wie in den anderen modernen Gesetz- gebungen, auch im B.G.B. weder an Definitions- noch an Konftruktionsversuchen. Ein lehrreiches Beispiel dafür bietet der § 675, dem die folgenden Ausführungen gewidmet find. Das gemeine Recht kannte neben dem unentgeltlichen auch das honorirte Mandat; dies führte zu der Zweifelsfrage, wie dies letztere von der loeatio eoväuelio operis abzu- grenzen sei. Die zweite Kommission konnte sich nicht ent- schließen, den alten Begriff mit dieser Streitfrage einfach zu übernehmen und deren Lösung dem Fortschritt der Wissenschaft zu überlaffen. Da man sich aber auch nicht im Stande fühlte, die Lösung selbst zu geben, so kam man zu einer Halb- heit, einer bloßen Scheinentscheidung, die die Wissenschaft keinen Schritt weiter führt, wohl aber geeignet ist, ihr ihre Aufgabe zu erschweren. Man dekretirte einerseits in § 662, der Auf- trag sei seinem Begriff nach unentgeltlich, und glaubte damit zugleich schon festgestellt zu haben, daß alle entgeltlichen auf

Otto Lenel,

Geschäftsbesorgung gerichteten Verträge Dienst- oder Werk- verträge sein müßten; gleichwohl aber, weil man eben empfand, daß das honorirte Mandat trotz des Honorars dennoch Mandat bleibe, wurde weiter in § 675 bestimmt, daß die Hauptgrund- sätze des Auftragsrechts auch auf diese sog. Dienst- und Werk- verträge anzuwenden seien. Die Folge dieses Verfahrens ist lediglich, daß man, statt wie früher über die Grenze zwischen honorirtem Mandat und Werkvertrag, jetzt über die Frage streitet, von welchen Dienst- und Werkverträgen man sagen könne, daß sie eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstände haben, und der Unterschied zwischen einst und jetzt ist nur der, daß die Sachlage durch die recht anfechtbare Formulirung des 675 erheblich verworrener geworden ist, als sie schon war. Ein Blick auf den Stand der Kontroverse wird dies er- härten. Die Frage, die man beantworten möchte, ist: was haben wir unter Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 zu verstehen? Sehen wir, wie die Antworten ausgefallen sind. Die Protokolle der zweiten Kommission geben keinen anderen Anhalt als die Bemerkung: in der Regel werde es sich bei der Geschäftsbesorgung um die Entfaltung einer solchen Thätigkeit handeln, die innerhalb des Rechtsbereichs des Ge- schäftsherrn vorzunehmen sei. Das ist doch wohl recht un- bestimmt. Was heißt „Rechtsbereich"? Welche Thätigkeiten fallen in den „Rechtsbereich", welche nicht? Und wenn die Bemerkung nur den Regelfall kennzeichnet, wie steht es mit den offen gelassenen Ausnahmefällen? Planck-Andrä zu § 675 schließt sich aufs engste an die Protokolle an. Nur wird die jedenfalls unrichtige Er- läuterung hinzugefügt, der Verpflichtete solle für den Geschäfts- Herrn ein Geschäft, an dessen Vornahme dieser thatsächlich oder rechtlich behindert sei, im Sinne des Gefchästsherrn besorgen.

Die auf Geschäftsbesorgung gerichteten entgeltlichen Verträge. 33

Von Staudinger-Mayring (zu § 675) wird unter Geschäftsbesorgung „die Erledigung jeder Angelegenheit" ver- standen. „die der wirthschaftlichen Interessensphäre eines Anderen (des Geschäftsherrn) angehört". Aehnlich rechnet Oertmann (zu § 675) dahin jede Thätigkeit, die ein wirthschaftliches Resultat für den Geschäfts- herrn mit sich bringt; Geschäftsbesorgung seien alle die Dienste, die unmittelbar als solche für den Dienftberechtigten von wirth- schastlicher Bedeutung seien, vorausgesetzt, daß dabei dem Dienst- pflichtigen wirklich die Besorgung eines Geschäfts, nicht nur eine unselbständige Hülfeleistung dabei überlassen werde. Ge- schäftsbesorger sind nach ihm z. B. Rechtsanwälte, Rechts- gelehrte, die ein Gutachten für Jemand anfertigen, Privat- detektives, Werkmeister, nicht aber das Gesinde, nicht der ge- wöhnliche Handarbeiter. Umgekehrt meint Matthiaß (Lehrb., I § 125 a. E.), diese bloß wirthschaftliche Beziehung genüge nicht ; Geschäftsbesorgung sei nur eine solche Thätigkeit, die die rechtlichen Verhält- nisse des anderen Theils berührt, also nur eigentliche Rechts- geschäfte und Rechtshandlungen, und Staub (Anm. 2—4 zu § 362 des H.G.B.) will gar nur die Besorgung eigent- licher Rechtsgeschäfte als Geschäftsbesorgung gelten lassen. Wiederum von diesen abweichend ist die Definition Cosack's (Lehrb., § 143): Geschäftsbesorgung seien neben dem Abschluß von Rechtsgeschäften nur solche Thätigkeiten, die rechtlich das Vermögen des Dienstempfängers berühren *). Das ist enger und weiter als die Definition von Matthiaß:

r) Mit Recht machen Düringer-Hachenburg (Komm, zum H.G.B. § 362) darauf aufmerksam, daß hiernach zwar ein Mustkinstitut, das sich öffentlich zum Ertheilen von Unterricht anbietet, von § 675 nicht betroffen werde und daher keine Antwortpflicht nach § 663 habe, wohl aber ein Flickschneider. XLIV. 2. F. VIII.

Otto Lenel,

denn einerseits verlangt Co sack eine speziell das Vermögen berührende Thätigkeit, andererseits nicht nothwendig eine Rechts- handlung. Als Beispiele von auf Geschäftsbesorgung gerichteten Verträgen giebt Co sack die der Rechtsanwälte, der Fabrik- arbeiter, des Gesindes; als Gegenbeispiele die der Aerzte, Hauslehrer. Vorleser. Nach Riezler (Der Werkvertrag. S. 76 f.) sind Ge- schäftsbesorgungen neben den rechtsgeschäftlichen Thätigkeiten diejenigen thatsächllchen Thätigkeiten, an' denen der Auftrag- geber ein unmittelbares Vermögensinteresse hat, weiter aber auch diejenigen, die vom Beauftragten in Ausübung eines auf Vornahme von Handlungen solcher Art gerichteten Berufes vorgenommen werden. Danach würden eine Reihe von Diensten, die von den obigen Schriftstellern zum Thei! aus- drücklich aus dem Begriff der Geschäftsbesorgung eliminirt werden, unter den Begriff gehören, insbesondere die des Lehrers, Arztes u. s. w. Dernburg nimmt an (Lehrb., II § 293), § 675 sei in dem Sinne auszulegen, daß er auftragähnliche Dienst- und Werkverträge betreffen soll, d. h. diejenigen Geschäfte, welche man gemeinrechtlich dem Mandat unterstellte. Er rechnet dahin ausdrücklich neben den Diensten der Rechtsanwälte insbesondere gleich Riezler die des Lehrers, Geistlichen, Arztes, Künstlers. Noch einen anderen Gesichtspunkt finden wir bei Hell- mann (Krit. Vierteljahrsschr., Bd. 41 S. 222). Er definirt: Dienste, die lediglich die Bestimmung haben, dem Dienst- berechtigten eigene Arbeit abzunehmen. Danach würden also zwar die Verträge mit Köchin und Stubenmädchen, nicht aber die mit Lehrer, Arzt und Geistlichem unter § 675 fallen. Erfreulich ist diese Musterkarte entgegengesetzter Ansichten gewiß nicht. Was Wunder, wenn schließlich Hachenburg

Die auf Geschäftsbesorgung gerichteten entgeltlichen Vertrage- 35 (Dienstvertrag und Werkvertrag. S. 17) ^ zu der Konsequenz kommt, die in § 675 gewollte Unterscheidung sei undurch- führbar, eine Unterscheidung zwischen Dienstleistungen, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstände haben, und solchen, bei denen dies nicht der Fall sei, sei überhaupt nicht zu machen. Einen wesentlichen Schritt nach vorwärts bedeutet meines Erachtens eine Bemerkung Hellwig's (Verträge auf Leistung an Dritte, S. 517 Anm. 42)?). Er weist sehr mit Recht darauf hin, daß wir unter Geschäftsbesorgung nur die Ent- faltung der Thätigkeit zur Erledigung einer bestimmten Angelegenheit oder einer Mehrheit bestimmter Angelegen- heiten verstehen, also die Thätigkeit, die auf Herbeiführung eines bestimmten Erfolges (rechtlicher oder thalsächlicher Art) gerichtet ist. Entscheidend für den Begriff ist ihm also die be- stimmte Zielrichtung der Thätigkeit. Damit ist ein wichtiges Ergebniß gewonnen: alle diejenigen Dienstverträge, wodurch Jemand nur die allgemeine Verpflichtung zur Besorgung von Geschäften gewisser Art übernimmt, scheiden aus dem Begriff des in § 675 geregelten entgeltlichen Auftrags aus. Niemand wird es Uebernahme eines Auftrags nennen^), wenn Jemand einem Anderen zusagt, ihm ein Jahr hindurch unentgeltlich (d. h. ohne weder Geld noch Kost noch Wohnung noch sonst eine Gegenleistung von ihm zu empfangen) als Dienst- bote oder Arbeiter Dienste zu leisten. Ebensowenig entsteht ein Auftragsverhältniß im Sinne des § 675, wenn Jemand ein derartiges Versprechen gegen Entgelt ertheilt. Aufträge (freilich, wie ausdrücklich hervorgehoben werden muß, keine

1) Vergl. auch Düringer-Hachenburg, Komm, zum H.G.B. § 362 Nr. II. 2) Zustimmend auch Jäger, Konkursordnung, zu § 22. 3) Ob ein Schenkungsversprechen vorliegt, kann hier dahingestellt bleiben.

Otto Lenel,

Auftragsverträge) sind erst die einzelnen Befehle und zwar alle einzelnen Befehle, die auf Grund des Dienstverhältnisses ertheilt werden. Auf diese Einzelaufträge sind zweifellos ge- wisse Grundsätze des Auftragsrechts analog anzuwenden — z. B. besteht auch hier die Pflicht des Beauftragten zur Rechen- schastsablage, des Auftraggebers zur Erstattung der Auf- wendungen —, aber nicht, wie Hellwig selbst glaubt, auf Grund des § 675, dessen Wortlaut hier nicht zutrifft, sondern weil es durch Wesen und Zweck -dieser Einzelaufträge gefordert ist. Der Dienstvertrag selbst aber unterliegt hier durchaus nur den gewöhnlichen Grundsätzen, die für ihn als solchen gelten, in keiner Richtung dem Auftragsrecht, ganz einerlei, auf welche Art von Geschäften — Rechtsgeschäfte oder thatsächliche Geschäfte — das Dienstverhältniß geht. Soll etwa jedes Mädchen, das in einer Zeitung eine Stelle als Verkäuferin sucht, antwortpflichtig nach § 663 sein, weil Ver- kaufen ein Rechtsgeschäft ist? Hat die Rechenschaftspflicht, hat die zur Erstattung der Aufwendungen einen Sinn, wenn man von den ertheilten Einzelaufträgen absieht? Oder gar die in §§ 672, 673 festgesetzte Pflicht des Erben des Beauf- tragten, die Besorgung des „übertragenen" Geschäftes vor- läufig fortzusetzen? Ganz anders, wenn der Bedienstete seine Dienste nicht bloß zur Verfügung stellt, sondern unmittelbar durch den Dienstvertrag schon m der Richtung auf ein be- stimmtes Ziel thätig zu werden verspricht, wie z. B. der De- tektive, der gegen Taglohn die Verfolgung eines Verbrechers übernimmt. Hier und nur hier haben wir das genaue Seiten- stück zu dem unentgeltlichen Auftrag, und nur hier kann, wie es § 675 will, von einer Anwendung von Austragsgrundsätzen auf den Dienstvertrag selbst die Rede sein, und zwar wiederum ohne Unterschied, ob der Vertrag auf die Ausrichtung eines Rechts- oder eines thatsächlichen Geschäftes geht. Stiefelputzen

Die auf Geschäftsbesorgung gerichteten entgeltlichen Verträge. 37 und Kochen sind ebenso gut Geschäfte wie die Besorgung eines Einkaufs. Wie nun aber, wenn das Entgelt nicht, wie in dem eben gegebenen Beispiel, für die Thätigkeit als solche, sondern, wie z. B. beim Kommissionsgeschäft, nur für den erreichten Erfolg gezahlt zu werden braucht? H e l l w i g nimmt solchenfalls einen Werkvertrag an und kommt folgerecht zu dem Ergebniß, daß es überhaupt keinen Werkvertrag gebe und geben könne, der nicht entgeltlicher Auftrag, auf den also nicht § 675 anzu- wenden wäre: das Ziel des Werkvertrags — Herbeiführung eines Erfolgs für den Besteller — sei ja stets eine Geschäfts- besorgung *). Hier hat Hellwig, wie mir scheint, die Kon- sequenzen seiner eigenen Auffassung verkannt. Nicht nur decken sich die Begriffe „Werkvertrag" und „entgeltlicher Auftrag" nicht, sondern sie schließen sich gegenseitig aus. und wenn § 675 von Werkverträgen spricht, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstände haben, so liegt hier eine falsche Konstruktion vor, der ich keine bindende Bedeutung beimesse. Zwischen Werk- vertrag und entgeltlichem Auftrag besteht folgender tiefgreifende Unterschied: der Unternehmer eines Werkes verspricht die Her- stellung des Werkes, d. h. den Erfolg selbst, der Beauftragte, auch wenn er Entgelt empfängt, verspricht nur Geschäfts- besorgung, d h. nur: thätig zu werden zum Zweck der Herbei- führung des Erfolgs. So verspricht der mit einem Ein- oder Verkauf Betraute nicht das Zuftandebringen des Vertrags * 2), der Inkassomandatar nicht das Eingehen der Gelder, der Arzt nicht die Heilung, der Detektive nicht die Ermittelung des Verbrechers, der Bergführer, der den Reisenden führen soll. 0 Staub (zu H.G.B. § 362 Nr. 3) bekämpft Hellwig's Ansicht gerade mit Rücksicht auf dieses von Hellwig zugestandene, mit der Ab- sicht des § 675 aber unvereinbare Ergebniß. 2) Richtig Staub zu H.G.B. § 383.

Otto Lenel,

nicht die Erreichung des Gipfels ; aber der Architekt verspricht allerdings die Herstellung des Baues, der Transportunter- nehmer den Transport bis ans Ziel, der Uhrmacher die Reparatur der Uhr u. s. w. Dieser Unterschied bleibt bestehen, auch dann, wenn dem Beauftragten Lohn nur im Fall der Erreichung des gesetzten Zieles versprochen ist — dies ist ja wohl der Fall, den die Verfasser des § 675 mit dem Aus- druck „Werkvertrag" treffen wollten —: denn die Bedingungen, unter denen der Lohnanspruch entsteht, modifiziren nicht den Inhalt der von dem Beauftragten selbst übernommenen Ver- pflichtung. Und gerade in dem gedachten Unterschied zwischen Werkvertrag und entgeltlichem Auftrag liegt, wie ich nun zeigen will, auch die Rechtfertigung für die hauptsächlichen praktischen Verschiedenheiten, die sich aus § 675 des B.G.B. ergeben. Der Untemehmer verspricht das fertige Werk; wie er es herstellt, ob auf dem kostspieligsten oder billigsten Wege, ist an sich seine Sache. Darum hat er keinen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen, soweit das Gegentheil nicht vereinbart ist, und ist er umgekehrt auch nicht rechenschaftspflichtig, soweit sich eine Rechenschaftspflicht nicht aus accidentellen Neben- vereinbarungen ergiebig. Bei dem Beauftragten liegt die Sache umgekehrt. Er hat nur Thätigkeit versprochen; Auf- wendungen aus eigener Tasche sind ihm daher nicht zuzumuthen; daher hat er Anspruch auf Vorschuß und eventuell aus Ersatz*), es müßte denn sein, daß nach dem Inhalt des Vertrags, was sich nicht von selbst versteht, das versprochene Entgelt zugleich 1) Man denke an Fälle, wo z. B. dem Unternehmer von dem Be- steller mehr Material zur Verfügung gestellt wird, als er für die Her- stellung deS Werkes braucht. 2) In dem Erstattungsanspruch deS Beauftragten liegt auch die Rechtfertigung dafür, daß der Auftrag durch Konkurs des Auftraggebers nach K.O. 8 23 erlischt. Vergl. Motive, II S. 552.

Die auf Geschäftsbesorgung gerichteten entgeltlichen Verträge- 39 als Abfindung wegen der Aufwendungen dienen soll. Eben- deshalb aber, weil er den Erfolg nicht mit eigenen Mitteln herbeizuführen verpflichtet ist, die Kosten seiner Thätigkeit viel- mehr den Auftraggeber treffen, ergiebt sich auch von selbst die Pflicht zur Rechenschaftsablage. Der Unternehmer braucht, gegentheilige Vereinbarung Vorbehalten, Weisungen des Be- stellers nicht zu respektiren: er hat ja nur das Werk versprochen und kann verlangen, daß die Wahl des Weges zum Ziele ihm überlassen bleibe. Der Beauftragte dagegen, der nur Thätig- keit verspricht, ist, da diese Thätigkeit für einen Anderen ftatt- finden soll, sehr natürlich in der Regel (vergl. § 665) bei eigener Verantwortlichkeit verpflichtet, dessen Weisungen zu be- folgen. Der Auftrag erlischt im Zweifel durch den Tod des Beauftragten (§ 673); für den Werkvertrag fehlt es an einer entsprechenden Bestimmung. Nicht ohne Grund: denn was der Unternehmer verspricht, das fertige Werk, ist an sich etwas Unpersönliches — ob die Person des Unternehmers bei dem Vertrag eine entscheidende Rolle spielt, ist reine quaestio facti; was dagegen der Beauftragte verspricht — Thätigkeit — ist in der Regel sicherlich als persönliche Thätigkeit gedacht. Auch die Sonderbestimmung des § 663 wird aus unserem Gesichts- punkt zu verstehen sein. Der Auftrag zu einer Geschäfts- besorgung muthet dem Beauftragten nur Thätigkeit. keine Vermögensopfer zu. Damit hängt zusammen, daß Aufträge so unendlich oft in dem Sinne ertheilt werden, daß der Be- auftragte ohne Annahmeerklärung sofort mit der Besorgung des Geschäfts Vorgehen solle. Ist nun Jemand öffentlich zur Besorgung gewisser Geschäfte bestellt oder hat er sich öffentlich dazu erboten, so ist die Erwartung berechtigt, daß er ihm zu- gehende Aufträge auch wirklich ausführen werde, und das Gesetz geht jedenfalls nicht zu weit, wenn es ihm im Ab- lehnungsfälle Antwortpflicht auferlegt. Nun verkenne ich nicht.

Otto Lenel,

daß es Werkverträge giebt, bei denen die Verhältnisse ähnlich liegen. Der Regelfall aber ist dies nicht. Der Unternehmer eines Werkes hat meist nicht bloß Arbeit, sondern auch Kosten auf eigene Gefahr aufzuwenden, Kosten, für die er, wenn ihm trotz aller Sorgfalt die Herstellung des Werkes nickt gelingt, keinen Ersatz erhält. Auch die öffentliche Bestellung und das öffentliche Erbieten begründet hier nicht die Erwartung, daß er sich auf jeden Antrag hin ohne Rücksicht auf die Verhält- nisse und die Person des Bestellers alsbald ans Werk machen werde. Daher war die Festsetzung einer Antwortpflicht min- destens als allgemeine Bestimmung hier nicht am Platze. Die nahe Verwandtschaft zwischen entgeltlichem Auftrag und Werkvertrag bringt es mit sich, daß neben den Verschieden- heiten sich auch mancherlei praktische Berührungspunkte zwischen diesen Verträgen finden werden. Daß § 675 den entgeltlichen Auftrag fälschlich zum Werkvertrag stempelt, wird daher un- schädlich bleiben, wenn man aus dieser Vorschrift lediglich die Berechtigung folgert, gewisse Grundsätze des Werkvertrags analog auf den entgeltlichen Aüftrag anzuwenden. Doch muß dies mit Vorsicht geschehen. Es ist ja kein Zufall, ob der- jenige, dem es um Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs zu thun ist. sein Ziel im Wege eines Werkvertrags oder eines entgeltlichen Auftrags zu erreichen sucht. Auf einen Werk- vertrag wird sich der Gegner nur einlassen, wenn die Her- stellung des Werkes unter normalen Verhältnissen ganz in seiner Macht liegt; sonst wird er zwar seine Thätigkeit, nicht aber den Erfolg zusagen. So übernimmt ein Arzt wohl eine Operation, nicht aber die Heilung, ein Rechtsanwalt wohl die Erstattung eines Gutachtens, nicht aber die Herbeiführung des Sieges im Prozesse, der Geologe wohl das Suchen nach Kohlenlagern, aber nicht deren Auffindung u. s. w. Daher können aus dem Rechte des Werkvertrags auf den entgeltlichen Auftrag alle die-

Die auf Geschäftsbesorgung gerichteten entgeltlichen Verträge. 41 jenigen Vorschriften keine Anwendung finden, die gerade darauf beruhen, daß der Unternehmer die Herstellung des Werkes ver- sprochen hat, selbst dann nicht, wenn dem Beauftragten ein Lohn nur für den Fall der Herstellung des Werkes zugesichert wäre. Dabin gehören meines Erachtens insbesondere die Vor- schriften über die Folgen der Mangelhaftigkeit und der nicht rechtzeitigen Herstellung des Werkes (§§ 633—639). Nehmen wir z. B. an, ein Techniker hätte sich verpflrchtet, an der Herstellung einer bestimmten Maschine aus Aluminium zu arbeiten, gegen ein Entgelt, das nur im Falle Gelingens des Versuchs zu zahlen wäre. Gesetzt nun, die hergeftellte Maschine wäre mangelhaft, so darf § 634 auf diesen Fall nicht an- gewendet werden: es kann keine Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt, keine Wandelungs- und keine Minderungsklage erhoben werden. Vielmehr ist nur einfach die Bedingung nicht eingetreten, unter der allein das Honorar geschuldet war. Es darf nicht Wunder nehmen, daß der Beauftragte bei dieser anomalen Art von Vereinbarung schlechter daran ist als der Werkunternehmer. Das Normale wird da, wo der Arbeiter des Erfolgs seiner Arbeit nicht sicher ist. immer sein, daß er sich für seine Arbeit unabhängig vom Erfolg bezahlen läßt; hat er aber, wie im obigen Falle, die Gefahr der Nickt- erreichung des Erfolgs auf sich genommen, so muß er die harte Konsequenz tragen. Analoge Anwendung auf den ent- geltlichen Auftrag scheint mir dagegen möglich bei den Be- stimmungen über die Abnahmepflicht, die Folgen des Annahme- verzugs des Bestellers, die Gefahrtragung, das Pfandrecht des Unternehmers. Zum Schlüsse sei ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß nach der hier vertretenen Auffassung der Begriff der Ge- schäftsbesorgung in § 675 des B.G.B. kein anderer ist als in 88 662 und 677. Jede Art von Geschäft, die überhaupt

42 Otto Lenel, Auf Geschäftsbesorgung gerichtete entgeltl. Verträge. Gegenstand eines Auftrags oder einer unbeauftragten Geschäfts- führung sein kann, kann auch Gegenstand eines entgeltlichen Auftrags sein, thatsäckliche Geschäfte so gut wie Rechtsgeschäfte. Richtig ist, daß entgeltliche Aufträge zu Rechtsgeschäften be- sonders häufig sind. Ein Rechtsgeschäft kann meist nicht ohne die aktive oder passive Mitwirkung Dritter zu Stande ge- bracht werden, die zu erzwingen in der Regel nicht in der Macht dessen liegt, der mit der Herbeiführung des Rechts- geschäfts betraut wird , daher wird er nur seine Thätigkeit zu dem gewollten Zweck, nicht den Erfolg versprechen. Möglich bleibt aber auch das Gegentheil, daß z. B. Jemand gegen Entgelt wirklich das Zustandebringen eines Vertrags über- nimmt dann liegt ein gewöhnlicher Werkvertrag vor. Um- gekehrt läßt sich der Erfolg thatsächlicher Arbeit meistens im voraus berechnen; daher es hier weit öfter zu Werkver- trägen als zu entgeltlichen Aufträgen kommen wird. Bei- spiele des Gegentheils sind aber im Obigen schon mehrfach gegeben worden.

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G.B. Von Dr. Hermann Isay, Rechtsanwalt bei dem Kammergericht in Berlin

Nachdruck verboten.

m. Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G.B. Bon Dr. Hermann Hsay, Rechtsanwalt bei dem Kammergericht in Berlin. Daß der menschliche Wille, um eine rechtliche Wirkung hervorzurufen, nicht rein innerlich geblieben sein darf, daß er vielmehr in irgend welcher Form nach außen hervorgetreten, erkennbar geworden sein muß, ist unbestritten. Daß diese Aeußerung in den allerverschiedensten Formen geschehen kann, ist unbestreitbar. Aber damit ist die Grenze des in der Lehre von den Willenserklärungen Unstreitigen auch bereits erreicht. Sobald man nach dem Werthe dieser verschiedenen Formen, nach der Natur ihrer Verschiedenheit und nach der Bedeutung ihrer Ver- schiedenheit für das Recht fragt, ergeben sich sogleich von einander abweichende Antworten. Insbesondere gilt dies für die Fragen, ob die Verschieden- heiten innerhalb der Willensäußerungen solche ihres inneren Wesens, und ferner ob sie vom Recht seiner Normirung zu Grunde gelegt sind; und der Gegensatz in ihrer Beantwortung hat nicht etwa nur eine rein theoretische Bedeutung, sondern er führt auch praktisch zu entgegengesetzten Ergebnissen.

Hermann Jsay,

Insbesondere dieser letztere Umstand veranlaßt mich, auf jene Fragen, die ich bereits früher behandelt habe*), noch einmal einzugehen und die von mir vertretene Auffassung, daß innerhalb der verschiedenen Formen der Willenserklärung eine Verschiedenheit ihres Wesens nicht anzuerkennen sei und daß das B.G.B. keine Unterschiede der rechtlichen Behandlung kenne, die sich auf eine Verschiedenheit innerhalb der Willensäuße- rungen gründeten, gegen die Angriffe zu vertheidigen, die in jüngster Zeit von zwei Seitens gegen diese Auffassung er- hoben worden sind. Die beiden Arbeiten von Hellmann und Binder, um die es sich handelt, wollen — im Gegensätze zu dieser Auf- fassung — innerhalb des Gebietes der Willensäußerungen zwei verschiedene Gruppen unterscheiden: „Willenserklärungen" und „Willensäußerungen" im engeren Sinne. Diese zwei Gruppen sind nach der Auffassung der He llm a n n- schen Arbeit ihrem inneren Wesen nach völlig verschieden, während beide Arbeiten darin übereinstimmen, daß die Ver- schiedenheit zwischen beiden Gruppen auch den Normen des B.G.B. zu Grunde liege: die rechtliche Behandlung der „Willenserklärungen" sei im B.G.B. eine ganz andere als die der „Willensäußerungen" im engeren Sinne. Der Bekämpfung dieser Auffassung sollen die nachfolgen- den Ausführungen dienen. Zunächst wird es sich um die Prüfung der Behauptung handeln, daß thatsächlich innerhalb der Willensäußerungen im

1) „Die Willenserklärung im Thatbestande des Rechtsgeschäfts" ^Bd. 2, Heft 2 der Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozeß des Deutschen Reiches, herausgeg. von Prof. Otto Fischer in Breslau), 1899. 2) Hellmann, Zur Lehre von den Willenserklärungen nach bürgerl Recht in diesen Jahrb., Bd. 42 (1901) S. 413—458, und Binder, Die Rechtsstellung des Erben, Leipzig 1901, S. 86 ff.

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G.B. 45

weiteren Sinne „Willenserklärungen" und „Willensäußerungen im engeren Sinne" ihrem inneren Wesen nach verschieden seien. Da es sich hier um Benennungen bandelt, so ist es er- forderlich, zunächst sich über den Begriff zu einigen, der sich unter der Grundbenennung verbirgt. Wenn demgemäß von „Willens- äußerungen" die Rede ist, so kommen hier solche nur in Frage, insofern es sich dabei um rechtsgeschäftliche Vorgänge handelt. Es scheiden also alle Willensäußerungen aus, die nicht als solche, d. h. lediglich in ihrer Eigenschaft als Kundgebungen des Willens, sondern etwa als reale Vorgänge in Be- tracht kommen. Beides ist natürlich nur begrifflich ge- trennt; es kann eine und dieselbe Handlung einen realen Er- folg herbeiführen und zugleich den Willen des Handelnden erkennen laffen. Nur in ihrer letzteren Eigenschaft kommt sie für die Lehre von den Willenserklärungen in Betracht. Es scheiden daher aus die Handlungen, die zwar einen Willen erkennbar machen, an die aber das Recht eine bestimmte Wir- kung nicht deshalb knüpft, weil es aus ihnen den Willen des Handelnden erkannt hat, sondern aus einem anderen Grunde, etwa wegen des durch sie erzielten sonstigen Erfolges. Aus diesem Grunde gehört nicht in die Lehre von den Willensäußerungen die Spezifikation, weil nach § 950 R.G.B. der Spezifikant das Eigenthum nicht deshalb erwirbt, weil er einen irgendwie gearteten Willen in dieser Beziehung ge- habt hätte, sondern weil er die Sache verarbeitet hat. Da für das Recht sein Wille ohne Interesse ist, so ist die Spezifikation keine Willensäußerung in dem hier in Frage kommenden Sinne, nämlich für das Gebiet der Rechtsgeschäfte. Die Aeußerung eines rechtlich nicht interessirenden Willens ist keine Willensäußerung im Rechtssinne. Es ist aber ferner sogar möglich, daß das Recht das Vorliegen eines Willens verlangt, daß es aber an den Inhalt

Hermann Jsay,

und die Qualität dieses Willens keinerlei Anforderungen stellt, insbesondere nicht verlangt, daß dieser Wille irgendwie rechts- geschäftlicher Natur ist. Aus diesem Grunde ist z. B. die Occu- pation keine Willensäußerung im Rechtssinne. Das Recht läßt für den Besitzerwerb auch den Willen eines Kindes, eines Wahnsinnigen genügen; der Inhalt des Willens interessirt das Recht nicht, das Eigenthum wird also nicht deshalb erworben, weil ein darauf gerichteter Wille vorläge, die Aeußerung dieses Willens ist hier als solche ohne Bedeutung, interessirt das Recht nicht deshalb, weil aus ihr jener Wille erkennbar wäre. Auch hier ergiebt sich also: die Aeußerung eines recht- lich nicht interessirenden Willens ist keine Willensäußerung im Rechtssinne. Nach dieser Abgrenzung des in Betracht kommenden Gebietes gehen wir zu der Prüfung der von Hell- mann verfochtenen Auffassung über, wonach zwischen „Willenserklärungen" und „Willensäußerungen" oder — wie Hellmann lieber sagt — „Willcnsverwirklichungen" eine Verschiedenheit des inneren Wesens bestehe. „Der That- beftand" — sagt Hellmann, a. a. O. S. 429 — „der in einer Willenserklärung und deren Zugehen vorliegt, ist ein wesentlich anderer, als der einer anderen menschlichen Handlung. Jene ist eine Aeußerung mit der Absicht, sie einem Dritten klar zu machen, diese ist eine Aeußerung ohne solche Absicht." Diese Definition käme auf die Unterscheidung des gemeinen Rechts zwischen ausdrücklichen und stillschweigenden Willens- erklärungen hinaus, und es würden gegen sie alle Einwendungen zutreffen, die gegen jene früher erhoben sind*). Allein diese Unterscheidung liegt Hellmann offensichtlich fern (vergl. die

i) Bergl. meine „Willenserklärung" S. 28 und dort Citirte.

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G.B. 47 Bemerkung gegen Planck, S. 432), wenn er auch selbst weiterhin sich in Wendungen bewegt, die den Zweck der Aeußerung als Kriterium zu verwenden scheinen. Was er meint, geht — allerdings nicht vollkommen klar — aus dem Satze hervor, in dem er (S>. 448) das Ergebniß seiner Unter- suchungen zusammenfaßt: „Das B.G.B. nennt Willens- erklärungen nur die rechtsgeschäftlichen Willensäußerungen, die an denjenigen gerichtet sind, der von ihren Wirkungen be- troffen werden soll, oder an eine Behörde." Nicht vollkommen klar ist die Formulirung deshalb, weil man nicht ersehen kann, ob solche Aeußerungen, die an einen Anderen, aber nicht an denjenigen gerichtet sind, der von ihnen betroffen werden soll, nach Hellmann's Ansicht „Willenserklärungen" oder „WillensVerwirklichungen" sind. Soll, wenn der Ehemann nach der Geburt des Kindes seine Freude über dessen Geburt der Mutter gegenüber äußert, dies eine „Willenserklärung", wenn er sie der Hebamme gegenüber äußert, eine „Willensverwirklichung" sein (§ 1598)? Ganz sicher läßt sich aus seinen Ausführungen die Antwort nicht ersehen ; nach seinen oben citirten Sätzen würde man fragen müssen, ob er der Hebamme seinen An- erkennungswillen klar machen wollte oder nicht. Allein worin besteht nun die Verschiedenheit des „inneren Wesens" zwischen „Willens verwirkt ich ungen" einerseits und „Willenserklärungen" andererseits — mag man nun unter den letzteren alle adressirten Erklärungen oder nur die an einen Bethe iligten adressirten Erklärungen verstehen sollen? Bevor man die Antwort auf diese Frage sucht, ist es vielleicht nützlich, sich zu erinnern, was allein unter dem Wesen einer Willenserklärung verstanden werden darf, wenn auch die zu beachtenden Sätze keineswegs neu, vielmehr schon

48 Hermann Jsay, so alt sind, daß sie fast als Gemeinplätze empfunden werden mögen. Der Begriff der Willensäußerung bedingt die Mög- lichkeit eines Schluffes, nämlich von einem bestimmten Per- halten auf den zu Grunde liegenden Willen. Den Obersatz dieses Schlusses liefert in der Regel die Erfahrung des Lebens. Willensäußerung ist dasjenige Verhalten, welches einen solchen Schluß gestattet. Unter dem „Wesen" der Willensäußerung kann daher nichts anderes verstanden werden als diese ihre Bedeutung für den Schluß auf den Willen. Daß es verschiedene Formen der Willensäußerung — und zwar zahllose — giebt, bestreitet kein Mensch. Damit ihre Verschiedenheit aber als eine solche ihres Wesens be- zeichnet werden könnte, müßte sie nach dem Gesagten in einer Verschiedenheit ihrer Bedeutung für den Schluß auf den zu Grunde liegenden Willen liegen J). Es müßte dargethan werden, daß bei der einen Art der Formen der Willensäußerung dieser Schluß in anderer Weise sich vollziehe als bei einer zweiten oder dritten Art. Die bloße Berufung auf die äußerliche und graduelle Verschiedenheit der in Betracht kommenden Arten des Ver- haltens genügt natürlich nicht. Und nur eine solche Berufung ist es, wenn z. B. geltend gemacht wird, die Art der Ab- gabe der verschiedenen Willenserklärungen sei verschieden, bei der einen sei sie einfach, bei der anderen komplizirt- bei der einen richte sich die Abgabe an einen Anderen, bei der anderen nicht1 2).

1) Besseres, als vor langen Jahren schon Leonhard, Jrrthum, S. 202 ff., ausgeführt hat, läßt sich auch heute hierüber nicht sagen. 2) Bergl. Hölder, Allg. Theil, S. 238, Vordem, vor § 104; daher hat Hölder jetzt seine frühere Eintheilung in Willenserklärungen und -bethätigungen ausdrücklich aufgegeben.

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G B. 49 Ebensowenig hat mit dem inneren Wesen einer Willensäußerung der Umstand etwas zu thun, ob die Rechts- ordnung ihre Wirkung an die bloße Abgabe oder ob sie sie an den Empfang, und hier wieder, ob sie die Wirkung an die bloße Ankunft oder an die Bernehmung knüpft. Alles das sind Unterschiede der juristischen Thatbeftände; einen Unterschied des inneren Wesens, ja, des Wesens in jedem Sinne, der betreffenden Erklärungen können sie schlechterdings nicht begründen. Man müßte sonst annehmen, daß innerhalb verschiedener positiver Rechtsordnungen auch der Begriff und das Wesen der Willensäußerungen verschieden sei, daß also eine und dieselbe Erklärung, ein und derselbe Brief sein Wesen ändere, je nach- dem das geltende Recht, unter dem er geschrieben wurde, ein anderes ist. Haben aber die Voraussetzungen, an welche die Wir- kung einer Willensäußerung geknüpft ist, nichts mit ihrem inneren Wesen zu schaffen, so folgt daraus, wie noch hervor- gehoben sein mag: alle Unterscheidungen, welche die Willens- erklärungen danach eintheilen wollen, wessen sie bedürftig sind, seil.: um eine rechtliche Wirkung zu erzielen, sind niemals Eintheilungen nach der Verschiedenheit ihres Begriffes und Wesens; mag nun diese Unterscheidung sich als solche nach ihrer Wahrnehmungsbedürftigkeit *), nach ihrer Richtungs- bedürftigkeit oder ihrer Empfangsbedürftigkeit bezeichnen. Sie sind immer nur Eintheilungen der rechtlichen Thatbestände, die eine Willenserklärung enthalten. 1) Diese Unterscheidung rührt bekanntlich von Leonhard her (Allg. Theil, S. 252ff.). In welchem Sinne aber nach seiner Lehre eine Willensäußerung der Wahrnehmung „bedarf", geht nicht klar hervor. Jedenfalls nicht zu ihrer Wirkung; denn er zählt auch das Testament zu den wahrnehmungsbedürftigen Erklärungen, obwohl doch dessen Wirkung eintritt, ohne daß es von irgend Jemand wahrgenommen würde. XLIV. 2. F. VIII. 4

Hermann Jsay,

Sieht man nun zu, in welcher Weise Hellmann den Nachweis für seine Behauptung führt, daß Willenserklärungen und Willensäußerungen „in ihrem inneren Wesen verschiedene Handlungen" seien, so findet man zu einiger Ueberraschung. daß er einen solchen überhaupt gar nicht einmal angetreten hat. Entweder hat er also diesen Satz für eines Beweises nicht bedürftig gehalten, oder — was wahrscheinlicher ist — er war der Meinung, dieser Beweis erübrige sich durch den anderen von ihm dafür angetretenen, daß das B.G.B. Willens- verwirklichung und Willenserklärung (in seinem Sinne) unterscheide und daß es überall unter Willens- erklärungen nur solche Aeußerungen verstehe, die an den Betheiligten gerichtet sind. Diese Meinung ist nun selbstverständlich unzutreffend, wie wohl nicht weiter dargelegt zu werden braucht. Indessen vom Standpunkt der Rechtsanwendung aus wäre mit dieser Erkenntniß sehr wenig gewonnen. Mag die Verschiedenheit eine wesentliche sein oder nicht —sollte sich zeigen, daß sie dem Gesetzbuche wirklich zu Grunde läge, so wäre damit auch die Berechtigung, vielmehr die Notbwendigkeit erwiesen, sie auch der Lehre von den Willenserklärungen zu Grunde zu legen. Darin aber, daß sie dem B.G.B. zu Grunde liegt, stimmen Hell mann, wie auch Binder überein, wenn auch der Weg, auf dem sie zu diesem Ergebniß gekommen sind, bei beiden verschieden, und demgemäß auch das Ergebniß selbst verschieden formulirt ist. Zunächst zu der Beweisführung Hellmann's. Er beruft sich ausschließlich auf den Sprachgebrauch: nach dem Sprachgebrauch des Lebens, wie nach demjenigen des B.G.B. sei „Erklärung" nur das, was er als solche bezeichnet hat. Die Verwendung des Wortes „Erklärung^ seitens seiner Gegner sei „sprachwidrig", eine „Verwilderung" des Sprach-

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G-B. 51

gebrauchs. „Einen Willen erklären", sagt er (S. 418). „heißt: einen Willen klar machen. Der Begriff des Klarmachens setzt aber einen Menschen voraus, an den sich der Klarmachende mit seiner Thätigkeit des Klarmachens wendet." Es kann hier dahingestellt bleiben, ob dies richtig ist. ob nicht vielmehr im Leben auch da von „Erklären" gesprochen wird, wo im Augen- blicke der Aeußerung niemand zugegen ist, an den sich der „Erklärende" wenden könnte — jedenfalls ist es nicht mit Aussicht auf Erfolg zu bestreiten, daß das B.G.B. den Begriff in dem weiteren Sinne verwendet. Wenn Hellmann das Gegentheil behauptet und zu beweisen versucht, so ist ihm dieser Beweis nicht gelungen. Gegenüber dem Hinweise auf letztwillige Verfügungen hält er seine früheres Behauptung aufrecht, diese seien nach dem Sprachgebrauche des B.G.B. keine „Willenserklärungen", es fänden daher auch die auf Willenserklärungen bezüglichen Rechtssätze auf sie keine Anwendung. Die ihm entgegen gehaltenen §§ 2231, 2238. 2241 Nr. 3 erläutert er dahin, die „Erklärung", von der hier die Rede sei, sei nicht Mittheilung des Willens, also keine Willenserklärung, sondern nur die Mittheilung von etwas Geschehenem, nämlich daß die Schrift den letzten Willen enthalte. Allein diese Aus- legung trifft nicht einmal für §§ 2238 und 2241 zu; für § 2231 — und ebenso § 2078 — ist sie ganz offensichtlich falsch1 2). In §§ 2238 ff. liegt ein komplizirter Thatbestand vor; derselbe erfordert: 1) entweder a) die mündliche Erklärung des letzten Willens. b) die Errichtung eines Protokolls darüber; 2) oder

1) Hellmann, Borträge, S. 60. 2) So denn auch Binder, a. a. O. S 94 N. 70.

Hermann Jsay,

a) die schriftliche Aussetzung des letzten Willens. d) die Uebergabe des schriftlichen Aufsatzes an den Richter oder Notar, e) die Erklärung, daß dieser Aufsatz den letzten Willen enthalte, und d) die Errichtung eines Protokolls über die Vorgänge zu d und e. Daß die Erklärung zu 2e keine Willenserklärung ist, ist unbestreitbar; folgt daraus aber, daß auch die Niederschrift zu a keine Willenserklärung ist? Daß sie eine „Erklärung" ist, geht aus § 2078 hervor; oder wollen Hellmann (und ebenso Binder, a. a. O. S. 94 N. 70) leugnen, daß, wenn der Erblasser sich dabei verschrieben hat, § 2078 Anwendung finde? Ist sie aber eine Erklärung, so kann sie nur eine Willenserklärung sein. Indessen Hell mann bringt noch einen Gegenbeweis dafür, daß, wo der Handelnde sich nicht an einen Dritten wende, das B.G.B. nicht von Willenserklärungen ge- sprochen wiffen wolle (S. 425 ff.). Diesen Beweis entnimmt er § 151 B.G.B.: Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zu Stande, ohne daß die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf ne verzichtet hat. Hier findet H e l l m a n n den Satz ausgesprochen, die Annahme müsse zwar geäußert, sie brauche aber nicht erklärt zu werden; mithin — folgert er — kennt das B.G.B. Willens- äußerungen, die in seiner Sprache nicht Willens- erklärungen sind. Dieser Argumentation gegenüber hat bereits Crome (Allg. Theil, S. 382 Nr. 10) darauf hingewiesen, daß in § 151

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G.B. 53

der Ton nicht auf „erklärt", sondern auf „dem Antragenden gegenüber" liege, welch letztere Worte ja sonst völlig überflüssig wären. Das Gesetz sage also nicht, die Annahme brauche nicht erklärt zu werden, sondern nur, sie brauche nicht dem Offerenten erklärt zu werden. Hellmann beruft sich demgegenüber auf die „Berhand- lungen der II. Kommission"; allein die von ihm aus dem Zusammenhang geriffenen Sätze beweisen in Wahrheit nicht das Mindeste. Aus der Art und Weise, wie sie citirt werden, ergiebt sich ein vollkommen schiefes Bild der Sachlage. Zur Unterstützung seiner Ansicht führt Hellmann nämlich die zur Begründung eines abgelehnten Antrages vom Antrag- steller gemachten Ausführungen dergestalt an. als handle es sich um die Begründung des ablehnenden Beschlusses. Daß diese Ausführungen, selbst wenn sich in ihnen ein Satz fände, der Hellmann's Ansicht unterstützte, nichts für die Auf- fassung des Gesetzes beweisen können, — da sie ja eben ab- gelehnt sind — bedarf keines Wortes. Aber sie unterstützen Hellmann's Ansicht gar nicht einmal; sie sind nämlich nur cme auszugsweise Wiedergabe von Z i 1 e l m a n n' s eingehenden Erörterungen dieses Punktes. Diese Erörterungen aber ent- halten nicht das Mindeste zu Gunsten Hellmann's. Der Satz Hellmann's, daß das B.G.B. unter „Willenserklärungen" nur solche Willensäußerungen verstehe, die an eine Behörde oder an denjenigen gerichtet seien, der von ihren Wirkungen betroffen werden solle, darf sonach als völlig unbewiesen, vielmehr schlechtweg durch § 2231 wider- legt gelten. Damit fällt aber auch die Folgerung, die Hellmann (S. 432) aus seinem Satze zieht: daß nämlich die für Willens- erklärungen vom B.G.B. aufgestellten Regeln nicht für die-

Hermann Jsay,

jenigen Willensäußerungen gelten, welche nicht an den Be- theiligten gerichtet sind. So soll z. B. ein Testament, die Anerkennung der Ehe- lichkeit eines Kindes, die Annahme der Erbschaft u. s. w. trotz Simulation oder erkennbarer Nichternstlichkeit oder durch- schauter Mentalreservation gültig sein! Was die genannten Defekte betrifft, so hat nun Hell- m a n n allerdings hinsichtlich der Regeln über Simulation oder durchschaute Mentalreservation Recht: aber nicht aus dem von ihm angegebenen Grunde, sondern weil §§ 116 und 117 aus- drücklich nur auf sog. empfangsbedürftige Willenserklärungen angewendet werden wollen. Dagegen enthält § 118 diese Beschränkung nicht. Und deshalb folgt: ein erkennbar nicht ernstlich gemeintes Testament ist nichtig. Praktisch wird ja wohl der Fall kaum Vor- kommen, daß der Notar oder Richter ein Testament aufnimmt, obwohl er weiß, daß es nicht ernstlich gemeint ist; sollte er sich aber je ereignen, so kann die Entscheidung nicht zweifel- haft sein. Wie steht es ferner mit der Anfechtung wegen Irrthums, Zwanges, Betruges? Hell mann sagt ausdrücklich nichts darüber, aber da §§ 119 und 123 nur von „Willens- erklärungen" sprechen, so müßte in Konsequenz seiner Ansicht die Anwendung auf nicht empfangsbedürftige Willens- erklärungen ausgeschlossen sein — soweit sie nicht, wie in § 2078, besonders angeordnet ist. Es würde also eine er- zwungene oder durch Betrug veranlaßte Erbschaftsannahme, Bestätigung u. s. w. unanfechtbar sein! Nach allem wird man wohl der Ueberzeugung Ausdruck geben dürfen, daß Hellmann irgend welche Zustimmung für seine Ansicht auf keiner Seite finden dürfte.

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G.B. 55

Der Standpunkt, welchen Binder in seinen nunmehr zu besprechenden Ausführungen einnimmt, weicht von dem Hellmann'schen grundsätzlich ab, insofern er die von ihm verfochtene Eintheilung weder als auf einer Verschiedenheit des inneren Wesens der Willensäußerungen beruhend ausgiebt, noch für sie die Uebereinftimmung mit dem Sprackgebrauche des B.G.B. in Anspruch nimmt. In letzterer Hinsicht giebt er vielmehr offen zu (S. 94), daß das B.G.B. zwischen Willensäußerungen und Willenserklärungen terminologisch nicht unterscheidet. Sachlich aber betrachtet auch er die Unterscheidung als mit Nothwendigkeit gefordert und als auch mit dem Rechte des B.G.B. vereinbar. Es wird daher in beiden Beziehungen sein Standpunkt zu prüfen sein. Zunächst handelt es sich darum, festzustellen, wie er die Grenze zwischen beiden Gruppen der Willensäußerungen zieht. Auch bei ihm ist diese Ausgabe nicht leicht und zweifels- frei, denn auch er drückt sich nicht völlig klar aus. Er sagt (S. 91) Folgendes: Der menschliche Wille kann sich zweier Wege bedienen, um sich zu manisestiren. Der eine ist die „Erklärung"; das ist im Sprachsinne — wenn auch nicht im Sprachgebrauch des B.G.B. — „nur das, was dazu dient, einen Anderen über etwas zu erklären, klar zu machen. Die Erklärung verlangt einen, dem erklärt wird, oder, wenn wir das Verbum logisch richtiger als transitivum behandeln, einen Erklärten. Die rechtsgeschäftlichen Willensäußerungen, welche keine Erklärungen sind, lassen sich im Gegensätze zu diesen als unmittelbare Willensäußerungen bezeichnen, weil sie zu ihrer Wirksamkeit, ja zu ihrer Existenz, der Vermittelung eines anderen Subjekts nicht bedürfen."

Hermann Jsay,

Was hat man hiernach unter „Erklärungen" im Gegen- satz zu „Willensäußerungen" zu verstehen? Der erste Satz sagt: Nur das, was dazu dient, einen Anderen über etwas klar zu machen. Schon hier beginnt der Zweifel: „dienen" kann etwas nach der subjektiven Absicht des Handelnden, aber auch nach seiner objektiven Be- schaffenheit. Will Binder sagen, daß der Zweck der „Er- klärung" es ist. den Willen klar zu machen, oder daß der Handelnde sich eines Mittels bedient haben muß, das nach den Umständen tauglich ist, den Willen klar zu machen? Sei dem, wie ihm wolle — in beiden Fällen hätten wir als Kriterium der Willenserklärung gegenüber der Willens- äußerung dasjenige, was in der gemeinrechtlichen Literatur als unterscheidendes Merkmal zwischen „ausdrücklichen" und „stillschweigenden" Erklärungen aufgestellt worden war*). Diese Auslegung trifft aber nicht das, was Binder meint; seine Unterscheidung hat, wie er selbst hervorhebt (S. 93), mit der zwischen ausdrücklichen und stillschweigenden Willenserklärungen nichts gemein. Zur Ermittelung seines Begriffes der Erklärung bleiben also nur die Sätze, daß die Erklärung einen Erklärten ver- lange, während die Willensäußerung zu ihrer Wirksamkeit, ja Existenz, nicht der Vermittelung eines anderen Subjekts bedürfe. Zu ihrer Würdigung sei hier vorab an das erinnert, was oben über den Gesichtspunkt der „Bedürftigkeit" der Willens- erklärungen als Eintheilungsgrund gesagt worden ist: daß es sich dabei niemals um eine Eintheilung der Willensäußerungen als solcher handelt, sondern stets nur um eine Eintheilung der eine Willensäußerung enthaltenden Thatbestände. Ob eine Willensäußerung an einen Anderen gerichtet werden muß.

l) Lergl. meine „Willenserklärung", S. 28.

Die Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G.B. 57

UM wirksam zu sein, bestimmt das positive Recht. Hier ist auch für theoretische Spekulationen de lege lata kein Raum. Die begriffliche Eintheilung kann immer nur danach fragen, ob sie an einen Anderen gerichtet ist. Eine Untersuchung, welche einer sachlichen Unterscheidung innerhalb der einzelnen Willensäußerungen den Gesichtspunkt der Richtung zu Grunde legen will, kann daher nur fragen: besteht zwischen Willensäußerungen, die sich an einen Anderen richten, und denen, die sich nicht an eine andere Person richten, ein begrifflicher oder wesentlicher oder sonstiger sach- licher Unterschied? Und bejahenden Falls weiter: muß dieser Unterschied von der Rechtsordnung berücksichtigt werden, und ist er im positiven Recht berücksichtigt? Dagegen würde eine Untersuchung, welche zunächst nach- wiese, daß zwischen Willensäußerungen, die an einen Anderen gerichtet werden müssen (nämlich: nach dem Gebot der Rechtsordnung) und solchen, die es nicht müssen, ein Unter- schied bestände, und hieraus weiter schlösse, daß dieser Unterschied vom Recht zu beachten sei, sich in einem offenbaren Zirkel bewegen. Danach wird als Begriff des Gegensatzes zwischen „Willenserklärung" und „unmittelbarer Willensäußerung" im Sinne Binder's der Gegensatz zwischen Willenserklärungen, die sich an einen Anderen richten, und solchen, die sich nicht an eine andere Person richten, zu verstehen sein. Ich werde im Folgenden daher, um die Terminologie des B.G.B. bei- zubehaltcn, die ersteren „adressirte", die letzteren „nichtadressirte" Willenserklärungen nennen. Die Prüfung der von Binder vertretenen Auffassung muß, wie bereits gesagt, in zweierlei Hinsicht erfolgen: einmal, ob — wie er behauptet — eine verschiedene rechtliche Behand- lung beider Arten von Erklärungen sachlich geboten erscheint.

Hermann Jsay,

und zweitens, ob diese verschiedene rechtliche Behandlung im B.G.B. durchgeführt ist. Eine Erörterung der Frage, ob zwischen beiden Arten ein Unterschied ihres inneren Wesens besteht, erledigt sich, da er einen solchen nicht behauptet hat, durch den Hinweis auf das früher bereits Gesagte. Zunächst also: weshalb soll eine verschiedene rechtliche Behandlung der adresstrten und nichtadressirten Erklärungen sachlich geboten sein! Bind er's Antwort lautet: Deshalb, weil es für die nichtadressirte Erklärung, um wirksam zu sein, genügen muß, daß sie abgegeben ist. Die Wirksamkeit der adressirten Er- klärung dagegen kann man nicht bereits an ihre Abgabe knüpfen. Wenn der Mann der abwesenden Ehefrau die An- erkennung des Kindes schriftlich erklärt: sollte, fragt Binder, die Erklärung unwiderruflich sein, noch bevor sie der Frau zu- gegangen ist? Sollte die schriftliche Erklärung der Erbschasts- annahme, bevor sie zur Post gegeben wurde und bei dem Nachlaßgericht in den Einlaus kam, bindend und unwider- ruflich sein? Auch das Zerreißen des Schreibens sollte dem Schreiber nicht helfen! Ein neues semel lreres, sewper tieres! Das sei eine unhaltbare Konsequenz (S. 98, 99). Zur Unterstützung dieses Satzes hat Binder noch andere Beispiele herangezogen: er setzt den Fall, daß Jemand innerhalb seiner vier Wänoe, und von Niemand belauscht, „erklärt", eine Erbschaft annehmen zu wollen, oder daß der Erbe für alle Fälle, um seine Erklärung gleich zur Hand zu haben, eine Annahmeerklärung niederschreibt und in seinem Schreibtisch verwahrt, und daß nun ein Bermächtnißnehmer sie entwendet. Daß in diesen Fällen der Etbe an seine Erklärung ge- bunden sei, soll nach Binder ebenfalls eine „unhaltbare Konsequenz" sein. Allein diese Fälle sind von den ersterwähnten

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völlig verschieden. In ihnen eine wirksame Erklärung als vorliegend anzunehmen, ist allerdings unhaltbar, aber keine Konsequenz der von Binder bekämpften Anschauung. Denn in ihnen liegt nicht etwa eine noch nicht wirksame Er- klärung. sondern überhaupt noch gar keine Erklärung vor. Binder kommt zu seiner entgegengesetzten Auffassung nur durch seine irrthümliche Grundanschauung von dem Wesen der Willenserklärung überhaupt. Er wendet sich nämlich (S. 92 Note 63) gegen die von mir vertretene Auffassung, daß das Recht den Willen nur als zun» Verkehr bestimmten und geeigneten Willen be- rücksichtige. und daß daher eine Aeußerung des Willens, wie vom Verkehr, so vom Recht gefordert werde. Diese Auffassung erklärt Binder für verfehlt. Es blieben dabei die Aeußerungen unbeachtet, die mit dem ..Verkehr" nichts zu thun hätten, weil sie sich nicht an die Mitwelt, sondern an die Rechtsobjekte wendeten, wie Occupation und Dereliktion. Der Jäger, der das Wild erlege, mache sich zum Eigenthümer, auch wenn ihn das Auge des „Verkehrs" nicht sehe. Diese Argumentation trifft meine Auffassung nicht. Denn daß in ihrer Formulirung das Wort „Verkehr" nicht in der engsten Bedeutung als „Verkehr zwischen einzelnen Personen" gemeint sein konnte, ergiebt der ganze Inhalt meiner Aus- führungen, die doch auch das Testament als Erklärung des Willens bezeichnen, obwohl gerade es mit dem „Verkehr" in jenem engsten Sinne nichts zu thun hat. Wenn aber Binder damit schließt: es scheine ihm ver- fehlt, das Erforderniß der Aeußerung des Willens auf ein anderes, als ein psychologisches Moment zurückzuführen, so zeigt sich eben gerade in jenen von ihm aufgestellten Fällen,

Hermann Jsay,

daß es diese Grundanschauung ist, welche zu „unhaltbaren Konsequenzen" führt. Eine „Erklärung" im Rechtssinne liegt nämlich nicht dann schon vor, wenn der Wille sich in einer einzelnen Handlung bereits für den Psychologen maniseftirt hat, sondern erst dann, wenn er in einer nach der Anschauung des Lebens genügenden Weise geäußert worden ist. Das Leben aber sieht eine solche Aeußerung nicht bereits in einer einzelnen Handlung, sondern unterwirft seiner Beurtheilung das Gesammtverhalten, wie ich dies bereits früher hervorgehoben habe. Eine „Erklärung" im geschlossenen Zimmer mit dem Be- wußtsein, daß sie Niemand hört, eine Niederschrift, die sofort sorgfältig weggeschlossen wird, ist aber ein Verhalten, welches das Leben, der Verkehr überhaupt nicht als Abgabe einer „Erklärung" im Rechtssinne ansieht. In allen solchen Fällen führt die Beurtheilung nicht dahin, zwar eine „Erklärung" anzunehmen, aber sie mangels des Empfanges durch einen Anderen für wirkungslos zu er- klären, sondern überhaupt die Abgabe einer „Erklärung" zu leugnen. Daß also, wie Binder (S. 95) meint, die von ihm bekämpfte Lehre „zum rechtsverbindlichen Monologe führe", ist nicht richtig. Wenn er „wegen dieser unmöglichen Konsequenz" seine Eintheilung der Willensäußerungen für sachlich geboten hält, so ist jedenfalls dieses Argument nicht geeignet, ihr als Stützpunkt zu dienen. Scheiden sonach die Beispiele, in denen die Abgabe einer „Erklärung" nach der Anschauung des Lebens nicht vorliegt, aus. so bleiben noch diejenigen übrig, in denen eine Erklärung gegenüber einem Anderen zwar bereits abgegeben, ihm aber noch nicht zugegangen ist. Binder meint nun, es sei unmöglich, daß es hier ein- zelne Fälle geben sollte, in denen die Erklärung bereits mit

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G.B. 61

der Abgabe wirksam und unwiderruflich geworden sei, während bei der überwiegenden Mehrzahl solcher Erklärungen diese erst dann wirksam werde, wenn sie dem Adreffaten zugehe. Das folge nothwendig aus dem Begriffe der adressirten Willenserklärung (S. 100). Eine eigentliche Begründung giebt Binder hierfür zwar nicht; man müßte denn die öftere Wiederholung der Behauptung dafür ansehen wollen. Auch ist nicht recht einzusehen, wie aus dem Begriffe der Willens- erklärung etwas dafür zu entnehmen sein sollte, in welchen Fällen dieselbe bereits mit der Abgabe und in welchen sie erst mit dem Zugehen Wirksamkeit erlangt. Bielmehr kommen dafür, in welchem Sinne das positive Recht sich entscheiden soll, nicht begriffliche, sondern praktische Erwägungen in Betracht. Daß das positive Recht sich im Sinne Binder's ent- scheiden könnte, daß es also bestimmen könnte, eine adressirte Erklärung solle erst mit dem Zu gehen wirksam werden, ist zweifellos. Es fragt sich daher — und das ist hier schließlich die Hauptfrage — ob das B.G.B. eine derartige Bestimmung getroffen hat. Binder bejaht das. Nach seiner Ansicht ist nach dem Rechte des B.G.B. die Wirksamkeit jeder adressirten Erklärung an deren Zugehen geknüpft. Einen Beweis für diese Behauptung tritt er auch hier nicht eigentlich an. Er bestrebt sich nur. das für die gegen- theilige Auffaffung aus § 130 B.G.B. zu entnehmende Argu- ment zu entkräften. Nun wäre ja die Beseitigung eines Gegenarguments für sich allein immer noch kein Beweis. Allein selbst diese Be- seitigung ist nicht einmal gelungen. In § 130 heißt es: Eine Willenserklärung, die einem Anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in deffen

Hermann Jsay,

Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkte wirksam, in welchem sie zugeht. Das argumentum a contrario, sagt Binder (S. 97). führe zu den Willenserklärungen, welche nicht gegenüber einem Anderen abgegeben werden müssen, die also gegenüber Niemand abgegeben werden. Aus den Protokollen lasse sich nicht entnehmen, daß die II. Kommission sich dieser Konsequenz bewußt war. Diese Konsequenz sei aber unhaltbar. Das letztere belegt er durch die bereits angeführten Bei- spiele. Allein diese beweisen, wie erwähnt, gar nichts. Soweit sie wirklich unhaltbare Entscheidungen enthalten, liegen, wie ausgeführt, überhaupt keine Erklärungen vor, sind die Ent- scheidungen also gar keine Konsequenz des aus § 130 durch argumentum a contrario gewonnenen Satzes. Soweit sie da- gegen sich als Konsequenzen desselben darstellen, bleibt Binder den Nachweis ihrer Unhaltbarkeit schuldig: weshalb soll es unhaltbar sein, daß der Ehemann, der seiner Frau schrift- lich die Anerkennung des Kindes erklärt, der Erbe, der dem Erbschaftssteueramt schriftlich die Annahme der Erbschaft anzeigt, bereits mit der Absen düng des Briefes gebunden sind? Aus dem Begriffe der Willenserklärung wird man die Un- haltbarkeit schwerlich deduziren können. Und weiter, daß sich aus den Protokollen nicht ent- nehmen läßt, daß die Kommission sich der fraglichen Konsequenz bewußt war — diese reine Negative beweist doch in keiner Weise, daß diese Konsequenz falsch ist. Und wenn Binder einen ferneren Anhalt für diese seine Ansicht aus den in den Motiven zu § 74 Entwurf I gegebenen Beispielen entnehmen will, so ist demgegenüber einmal zu beachten, daß eben § 74 Entwurf! anders lautete als § 130 des Gesetzes; ferner aber, daß auch dies Argument ein rein negatives ist, insofern diese

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G-B. 63

Beispiele doch eben nur Beispiele und nicht eine erschöpfende Zusammenstellung sind. Allein darauf kommt es auch gar nicht an. Die Mate- rialien sind, mag man über ihren Werth denken, wie man will, jedenfalls doch nur heranzuziehen, wo der Wortlaut des Gesetzes Zweifel gestattet. Gegenüber dem klaren und un- zweifelhaften Wortlaut müssen sie bei Seite bleiben. 8 130 sagt: Eine Willenserklärung, die einem Anderen gegenüber abzugeben ist, wird mit ihrem Zugehen wirksam. Wäre die Meinung des Gesetzes die. welche Binder hineinlegt, so hätte § 130 lauten müssen: Eine Willenserklärung, die einem Anderen gegenüber ab- gegeben ist, wird mit ihrem Zugehen wirksam. Nun sagt allerdings Binder (S. 100), bei § 130 müsse eine einschränkende Interpretation Platz greifen. Die zweite Kommission habe den § 74 Entwurf I sachlich nicht ändern wollen: man müsse daher § 130 auslegen, als wenn noch § 74 Entwurf I dastände, also dahin: Eme Willenserklärung, die gegenüber einem Bet heiligten abzugeben ist, wird mit dem Zugehen wirksam. Diese Methode ist nun allerdings originell! Binder verlangt am letzten Ende eine ausdehnende Interpretation des § 130 B.G.B.: nicht nur diejenigen Er- klärungen, die einen Adressaten haben müssen, also die noth- wendig adressirten Erklärungen, sondern alle Erklärungen, die einen Adressaten haben, auch wenn sie ihn nicht brauchten, also alle adressirten Erklärungen sollen zu ihrer Wirksamkeit des Zuganges bedürfen. Da dieser ausdehnenden Interpretation aber der Wortlaut des Gesetzes entgegensteht, so nimmt er zunächst eine ein- schränkende Interpretation vor, um das ihm unangenehme arZumontum a contrario zu beseitigen.

Hermann Jsay,

Ob diese Methode zulässig ist, scheint mehr als fraglich. Allein auch ihr Ergebniß ist schlechterdings unannehmbar. Wenn wirklich, wie B i n d e r behauptet, dem Reckte des B.G.B. der Satz zu Grunde läge: alle adressirten Erklärungen werden erst mit dem Zugehen wirksam, welchen Sinn hätte es dann, daß § 130 diesen Satz bloß in seiner Anwendung auf die an einen Betheiligten adressirten Erklärungen ausspräche? Sollte der Gesetzgeber wirklich jenen grundlegenden Satz unausgesprochen gelassen haben, um dafür bloß ein Anwendungsgebiet desselben zu regeln? Und sollte ihm in diesem Falle gar nicht die Befürchtung gekommen sein, aus dieser beschränkten Normirung werde per argumentum a contrario die gewollte Beschränkung auf dies Gebiet ge- folgert werden? Alles das erscheint so unmöglich, daß diese Erwägung meines Erachtens allein schon hinreicht, das ganze Gebäude der Binder'scheu Interpretation zu Fall zu bringen. Es muß also dabei bleiben, daß vom B.G.B. die Wirk- samkeit der adressirten Willenserklärungen nur in den Fällen an ihr Zugehen geknüpft ist, ist denen ihre Adresfirung nothwendig war, daß dagegen in allen anderen Fällen die Wirkung bereits mit ihrer Abgabe eintritt. Wäre diese Konsequenz aus praktischen Gründen uner- träglich, so bliebe nichts übrig, als das Gesetz zu ändern. Bis auf weiteres kann aber nicht anerkannt werden, daß diese Un- erträglichkeit durch die Ausführungen Bind er's dargethan wäre. Die Kritik der Hellmann'schen Untersuchungen wäre unvollständig, wenn sie nicht noch auf seine weitere Ein- theilung der „Willenserklärungen" in seinem Sinne einginge. Er behauptet (S. 449 ff.) nämlich, daß das B.G.B. (und nicht

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B.G-B- 65

dieses allein, sondern auch viele andere Reichsgesetze, wie K.O. u. s. w.) „ausdrückliche" und „stillschweigende" Erklärungen unterscheide. Er beruft sich dafür auf §§ 244 und 700 von denen der erftere bestimmt, eine in ausländischer Währung aus- gedrückte Geldschuld könne in Reichswährung gezahlt werden, „es sei denn, daß Zahlung in ausländischer Währung aus- drücklich bedungen ist", der letztere, die Vereinbarung eines Depositum irreguläre sei bei Werthpapieren nur gültig, „wenn sie ausdrücklich getroffen wird". Die Mehrzahl der Schriftsteller — und so auch Binder a. a. O. S. 86 Note 42 — haben angenommen, daß hier sich das Wort „ausdrücklich" nicht auf die Art und Weise der Erklärung beziehen solle. Demgegenüber fragt Hellmann (S. 453), „worauf sich das Eigenschaftswort „ausdrücklich" sonst beziehen soll, außer auf die Eigenschaft der Erklärung"? Die Antwort ist nicht so schwer; sie lautet: „auf den Inhalt der Erklärung". Das B.G.B. — und ebenso die anderen von Hellmann angeführten Gesetze — verlangen, daß über die fraglichen Punkte eine besondere Einigung getroffen sein muß. Wie, d. h. mit welchen Ausdrucksmitteln, sie erklärt worden ist, darüber will das B.G.B. nichts bestimmen. Es ist daher aus diesen Paragraphen kein Anlaß zu entnehmen, die unfruchtbare Arbeit der gemeinrechtlichen Literatur über das unterscheidende Merkmal zwischen „ausdrücklichen" und „still- schweigenden" Erklärungen wieder von neuem zu beginnen. Daß sie ebenso ergebnißlos sein würde, wie sie es früher war, zeigt sich schon an den wenigen Versuchen, die in dieser Rich- tung vorliegen. So hat z. B. Zitelmann, Das Recht des B.G.B., Bd. 1 S. 90, obwohl er unmittelbar vorher „aus- drückliche Erklärung" und „besondere Bestimmung" für gleich- bedeutend erklärt, — was mit dem eben Gesagten überein- XLIV. 2. F. VIII. s

Hermann Jsay,

stimmt —, dennoch zum Schluffe sich dahin resumirt, eine Erklärung sei nur dann im Sinne des B.G.B. „ausdrücklich", wenn sie durch objektive Erklärungsmittel erfolge, und nur soweit deren objektiver Erklärungswerth reiche. Unter objektiven Erklärungsmitteln versteht er solche, die schon an sich und vor dem einzelnen Falle die Bestimmung haben, als Erklärungs- mittel zu dienen, mag diese Bestimmung auf Gesetz. Partei- abrede oder Verkehrskonvention beruhen. Diese Unterscheidung ist entweder werthlos. oder will- kürlich. Werthlos, wenn man den Nachdruck auf das Er- forderniß legt, die Bestimmung müsse dem betreffenden Er- klärungsmittel schon vor dem einzelnen Falle gegeben sein. Denn dann wird es schlechterdings nicht gelingen, einen Fall einer nicht ausdrücklichen Erklärung zu finden. Jeder Mensch greift zu einem Erklärungsmittel nur, wenn er schon vorder es als ein solches ansehen kann. Willkürlich aber ist die Unterscheidung, wenn man den Nachdruck darauf legt, die Bestimmung müsse dem Erklärungsmittel schon vor dem betreffenden einzelnen Falle gegeben sein. Wenn ich zu einem überseeischen Telegramme mich eines der gebräuch- lichen Telegraphenschlüffel bediente, würde danach eine „aus- drückliche", wenn ich dagegen ein ad hoc verabredetes System benutzte, eine „stillschweigende" Erklärung vorliegen. Hellmann (S. 456) erklärt für „ausdrücklich" die Er- klärung, die keine andere Bestimmung haben kann, als den konkreten Willen dem Adressaten zum Bewußtsein zu bringen — verwendet hier also den Z w e ck der Erklärung als Kriterium — gleich darauf aber acceptirt er die eben erörterte Begriffs- bestimmung Zitelmann's — verwendet also das Er- klärungsmittel als Kriterium. Um die Verwirrung zu vollenden, definirt er endlich die „stillschweigende" Erklärung als eine solche, „die einen dis-

Zur Lehre von den Willenserklärungen nach dem B G.B. 67 junktiven Schluß auf den Erklärungsinhalt zuläßl"*), mit anderen Worten als eine „zweideutige" Erklärung, so daß da- nach der Gegensatz zwischen „ausdrücklichen" und „still- schweigenden" Erklärungen gleichbedeutend mit dem zwischen „ein-" und „zweideutigen" wäre! Und so glaube ich als abschließendes Urtheil über die im Vorstehenden besprochenen Erörterungen aussprechen zu dürfen, daß gerade diese Angriffe die Richtigkeit des Satzes bestätigt haben, in dem meine früheren Untersuchungen gipfelten: inner- halb der Willenserklärungen kennt das B.G.B. wesentliche Unterschiede, welche die rechtliche Be- handlung bestimmten, nicht. i) Diese Unterscheidung zwischen einem Verhalten, daS einen Schluß auf den normalerweise vorhandenen Willen zuläßt, und einem solchen mit disjunktiv möglichem Schlüsse (die in meiner „Willenserklärung" S. 40 ff. gemacht ist) bezeichnet übrigens Hellmaun S. 445 als lediglich auf eine Beweisfrage hinauslaufend; auch gegen das erstere Verhalten sei ein Gegenbeweis möglich. Das ist in dieser Form falsch. Der Gegenbeweis bei Simulation, Scherz u. s. w. richtet sich nicht gegen den Schluß, sondern gegen das Verhalten, es wird bestritten, daß ein Verhalten Vor- gelegen habe, auS dem der Schluß zu ziehen sei Bei dem letzteren Ver- halten dagegen wird nicht das Verhalten irgendwie bestritten, vielmehr aus exoterischen Momenten der Nachweis geführt, daß nicht der gezogene Schluß, sondern ein anderer zutreffe.

Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen Von Dr. Wilhelm Kisch, Gerichtsassessor und Privatdozent in Straßburg i. Elsaß

Nachdruck verboten. IV. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Vertrügen. Von Dr. Wilhelm Kisch, Gerichtsassessor und Privatdozent zu Straßburg i. Elsaß. Macht bei dem gegenseitigen Vertrage der eine Theil seine Leistung schuldhast unmöglich, so kann der andere, abgesehen von den Rechten aus § 323 B.G.B., Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder von dem Vertrage zurücktreten (§ 325 Abs. 1 S. 1 B.G.B.). Die gleichen Befugnisse stehen ihm zu, wenn der Gegner in Verzug ist, und die nachträgliche Leistung für ihn kein Interesse hat. oder doch innerhalb der gesetzten Nachfrist nicht nachgeholt wird*). Wählt nun der Gläubiger den Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so erhebt sich die Streitfrage, was aus seiner Gegenleistung werden soll. Nach der herrschenden Ansicht ist dieselbe zu bewirken, wie sie versprochen war. Die Verpflich- tung des Gläubigers dauert unverändert weiter und bleibt zu der Entschädigungspflicht des Gegners in demselben syn- allagmatischen Verhältniß stehen wie zu der ursprünglichen

1) Im Folgenden soll der Kürze halber der BertragStheil, dessen Leistung unmöglich geworden oder verzögert ist, als Schuldner, der andere (Vertragstreue) Theil als Gläubiger bezeichnet werden.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Berträgen. 69 Verbindlichkeit2 3). Nach der anderen Auffassung dagegen braucht der Gläubiger seinen Entgelt nicht zu leisten, sondern er wird frei. Das gegenseitige Rechtsverhältniß löst sich in einen einseitigen Schadensersatzanspruch auf, bei dessen Aus- messung die zurückbehaltene Gegenleistung selbstverständlich in Abrechnung zu bringen ist. Danach ist im Ergebniß der zu ersetzende Schade wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Ver- trägen nichts als die Werthdifferenz zwischen den beiden ur- sprünglich geschuldeten Leistungen^).

2) So Planck, 8 325, i»; Schollmeyer, 8 325, 2, § 326 3 a. A.; Staudinger, 8 325, la; Oertmann, eod. la; Dern- burg, Bürgerl. Recht, Bd. 2, i. Abth., S. 210, 215, 2. Abth., S. 34 Anm. i; Endemann, S. 538, 2 § 124; Enneccerus-Lehmann. I 3b § 197 S. 437; Fischer-Henle, 8 325, 3; Petri, Gewähr- leistung, S. 69; Adler im Archiv für bürgerl. Recht, Bd. »7 S. 140, sowie in Holdheim's Monatsschrift für Handelsrecht, Bd. 6 S. 106; Kaufmann, Deutsche Juristenzeitung, Bd. 4 S. 152; Gö tte, eod. S. 398; Titze, Unmöglichkeit u. f. w., S. > 84; Kl e i n e i d am, Unmöglichkeit u. s. w., S. 145, 149; meine Arbeit über Unmöglichkeit, S. 132 ; Riezler, Werk- vertrag, S. 121; Emerich, Kauf und WerklieserungSvertrag, S. 86; Lehmann-Ring, Kommentar zum H.G.B., isoi, Bd. 2 S. 131 Nr. 58; Düringer-Hachenburg, Kommentar zum H.G.B., Bd. 2 S. 114 a; namentlich aber in längerer trefflicher Erörterung Oertmann, Die Bor- theilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch im römischen und deutschen bürgerlichen Recht, 1901, S. 52f.; auch Matthiaß, Bd. 1 S. 393. 3) So Cosack, Lehrbuch deS bürgerl. Rechts, S. 336; Lehrbuch deS Handelsrechtes, S. 207; Schreier, Die Lehre des B.G.B. von den gegenseitigen Verträgen, S- 38; Oswalt, Deutsche Juristeuzeitung, Bd. 4 S 214; namentlich Schöll er in zwei Abhandlungen: Beiträge zur Erläuterung deS deutschen Rechtes, Bd. 44 S. 603 ff.; Bd. 45 S. 5ii ff.; Staub, Kommentar zum H.G.B., 6. und 7. Aust.: Exkurs zu 8 374 11 1 b, cc Anm. 20 ff.; ferner Denkschrift zum H.G.B., S. 236 (Ausgabe Guttentag); und in wesentlichem Anschluß an sie Gierke, Zeitschr. für das ges. HandelSr., Bd. 45 S. 520f ; Fleck in Kohler's Archiv, Bd. 12 S. 253, 255; Frankenburger in Seuffert's Blättern für Rechtsanwendung, zunächst in Bayern: Zur Lehre vom Kaufvertrag nach bürgerlichem und Handelsrecht, S. 416 tz 4. Aehnlich schon für das

Wilhelm Kisch,

Eine zusammenhängende Untersuchung der bezeichnten Streitfrage rechtfertigt sich zunächst durch das weite Anwen- dungsgebiet der §§ 325, 326 B.G.B. Die gegenseitigen Ver- träge spielen im Verkehrsleben unter allen Rechtsgeschäften die wichtigste Rolle. Verschuldete Unmöglichkeit sowie Verzug sind erfahrungsgemäß nur allzu häufige Erscheinungen. Dazu kommt, daß die neue Fassung unseres H.G.B. besondere Be- stimmungen über den Erfüllungsverzug beim Handelskäufe nicht mehr enthält, so daß in dieser Beziehung das bürgerliche Recht maßgebend ist. Sodann aber hat unsere Kontroverse nicht bloß theoretisches Interesse. Vielmehr führen die ent- gegenftehenden Meinungen in praktischer Hinsicht zu völlig ver- schiedenen Ergebnissen. Der Gegensatz zeigt sich namentlich in folgenden Beziehungen. Wenn die Gegenleistung nicht in Geld besteht, wie z. B. beim Tausch, so ist sie nach der herrschenden Ansicht Lu natura zu bewirken, während sie nach der anderen Auffassung bei dem Gläubiger verbleibt, der nur ihren Geldwerth auf den Schaden anrechnet. Im ersteren Falle kann also der Gläubiger nur gegen das Angebot des eigenen Entgeltes Entschädigung be- anspruchen ; im zweiten kann er über die frei gewordene Gegen- leistung nach Belieben verfügen, insbesondere den verkauften Gegenstand anderweitig veräußern. War Geld versprochen, wie bei Kauf, Miethe, Dienstvertrag, Werkvertrag u. s. w., so hat der Gläubiger zwar nach beiden Meinungen, im Schlußresultat, nur den Unterschied zwischen seiner Gegenleistung und der vom Gegner geschuldeten Ent- schädigungssumme zu beanspruchen. Aber auch hier decken sich beide Standpunkte keineswegs. frühere Recht Pauli, Neues Archiv für Handelsrecht, Bd. 3 S. »23; und — wenigstens de lege ferenda — Lehmann, Ausweitung der debitorischen Berzugsfolgen, S. 29 ff.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 71 Nach dem einen ist eine besondere Aufrechnung der gegenüber- stehenden Beträge erforderlich; nach der anderen ist eine solche undenkbar, da von vornherein nur die Differenz als Schadens- ersatz geschuldet ist. Indessen kann auch nach der herrschenden Ansicht die Kompensation ausgeschlossen sein, wenn z. B. der Schuldner vor Entstehung seiner Schadensersatzpflicht den An- spruch auf die Gegenleistung, z. B. den Kaufpreis, an einen Dritten abgetreten oder infolge einer Pfändung eingebüßt hatte (§§ 392, 406 B.G.B.) ^). Hier hat der Gläubiger dem Dritten den vollen Entgelt zu zahlen, während er vom Schuldner Entschädigung für die ganze unmögliche oder verzögerte Leistung beansprucht. Nach der anderen Auffassung dagegen muß der Dritte mit der Unmöglichkeit oder dem Verzug das ihm ab- getretene Recht auf die Gegenleistung des Gläubigers verlieren, welcher seinerseits von dem Schuldner nur die Differenz ver- langen darf. Weitere Verschiedenheiten. Nach der ersterwähnten Theorie stehen sich Entgelt und Entschädigung in synallagmatischem Verhältniß gegenüber. Tritt daher nachträglich auf Seiten des Gläubigers Unmöglichkeit oder Verzug ein, so finden die Vorschriften der §§ 323—327 B.G.B. Anwendung, d. h., je nachdem die Unmöglichkeit zufällig oder von einem Theile zu vertreten ist, wird der Entschädigungspflichtige vollständig oder theilweise befreit (§ 323 Abs. 1, 2), oder er ist, trotz der ver- lorenen Gegenleistung, zur Fortentrichtung des vollen Schadens- ersatzes verpflichtet (§ 324), oder er erlangt schließlich die Be- fugniß, nunmehr selbst von dem Vertrage zurückzutreten oder Entschädigung zu verlangen (§§ 325, 326 B.G.B.) s). Die gegnerische Meinung bietet für die angeführten Vorschriften 4) Vergl. Schöller, Bd. 44 S. 6io. 5) Vergl meine Schrift über Unmöglichkeit, S. 134, und unten IV. Zifs. S.

Wilhelm Kisch.

keinen Raum, da nach ihr nur mehr eine einseitige Forderung existirt, welche durch das Schicksal der frei gewordenen Gegen- leistung in keiner Weise beeinflußt werden kann. Ja, Un- möglichkeit und Verzug sind hier überhaupt undenkbar, weil eine Verbindlichkeit zur Gegenleistung gar nicht mehr besteht. Höchstens wird der Schuldner, wenn er den beim Gläubiger verbliebenen Entgelt vernichtet, nach den Vorschriften über un- erlaubte Handlungen haftbar. Ist ferner die in Geld zu bewirkende Gegenleistung größer als der Werth der unmöglich gewordenen Leistung, so hat in Konsequenz der herrschenden Ansicht der Gläubiger, wenn er (etwa infolge eines Irrthums über jenes Werthverhältniß) den Schadensersatz gewählt hat, dem Schuldner auf dessen Wider- klage den überschüssigen Betrag herauszugeben, obgleich er selbst nichts bekonlmt. Nach der gegnerischen Meinung aber kann er zur Herauszahlung niemals verpflichtet sein, da er den eigenen Entgelt nicht schuldet, sondern ohne dessen Bewirkung Schadensersatz beanspruchen kann, welcher freilich in unserem Beispiele gleich Null ist. Sind des Weiteren für die gegenüberstehenden Verbind- lichkeiten Bürgen oder Pfänder bestellt, so haften dieselben trotz der Unmöglichkeit und des Verzuges nach der ersteren Auf- faffung unverändert weiter. Nach der zweiten werden sie be- züglich der Gegenleistung des Gläubigers vollständig frei, während auf Seiten des pflichtwidrig handelnden Schuldners ihre Haftung sich wenigstens auf den Betrag der Werthdifferenz ermäßigt. Macht beim gegenseitigen Vertrage zu Gunsten eines Dritten der Versprechensempfänger seine Leistung schuldhaft unmöglich, und wählt der Versprechende Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so behält nach der vorwiegenden Meinung der Dritte seinen vollen Anspruch, während er ihn nach der anderen

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 73 Auffassung verliert. Wird umgekehrt die Leistung des Versprechen- den infolge eines von ihm zu vertretenden Umstandes unmög- lich, so muß der Versprechensempfänger vom erfteren Stand- punkt aus seine Gegenleistung bewirken, und dem Dritten ge- bührt als Entschädigung der Gesammtwerth der vereitelten Leistung, während er vom anderen Standpunkt aus den beim Dersprechensempsänger zurückbleibendcn Entgelt dem Werthe nach abziehen muß. Zu erwähnen ist endlich der Fall, daß auf der Schuldner- seile mehrere Personen stehen, von denen die eine durch Ver- schulden leistungsunfähig wird, während die andere zur Er- füllung im Stande bleibt. Nehmen wir an, der Gläubiger wählt gegenüber dem unvermögenden Schuldner Entschädigung. Ist hier seine eigene Gegenleistung derart beschaffen, daß sie an den Vertragstreuen Schuldner nicht erfolgen kann, ohne zu- gleich dem pflichtvergessenen zu Gute zu kommen, so hat er nach der erfteren Theorie den Entgelt an alle gleichmäßig zu leisten. Nach der zweiten ergeben sich Schwierigkeiten, da der Gläubiger nicht seine Gegenleistung an einen Schuldner be- wirken und zugleich dem anderen gegenüber zurückbehalten kann. In all' den erwähnten Punkten führen die beiden Auf- fassungen zu durchaus gegensätzlichen Resultaten. Im Folgenden soll nun der Nachweis versucht werden, daß die gegen die herrschende Meinung erhobenen Einwände unbegründet sind, daß letztere vielmehr dem Wesen des gegen- seitigen Vertrages, dem Begriff des Schadensersatzes und den positiven Vorschriften unseres Gesetzes allein entspricht6).

6) Dabei soll namentlich gegen Schüller, der alle für seine Ansicht sprechenden Gründe mit Fleiß und Geschick zusammengetragen hat, als gegen den Hauptvertreter der abweichenden Auffassung Stellung genommen werden. Seine beiden Abhandlungen werden nach der Zeitfolge ihres Er- scheinens mit t und n bezeichnet werden.

Wilhelm Kisch,

I. Das Wesen des gegenseitigen Vertrages liegt in dem Abhängigkeitsverhältniß zwischen den beiderseitigen Leistungen. Wie dasselbe des Näheren geartet sei, läßt sich nicht aprioriftisch, sondern nur vom Standpunkt einer be- stimmten Gesetzgebung aus entscheiden. Das B.G.B. hat nun zweifellos die Auffassung abgelehnt, als seien die aus dem Synallagma sich ergebenden Leistungspflichten lediglich die beiden Seiten einer und derselben Forderung bezw. Verbindlichkeit. Denn wenn nur ein einziger — zusammengesetzter — obli- gatorischer Anspruch anzunehmen wäre, so könnte nicht in einzelnen Fällen die Verbindlichkeit des einen Teils nach dem Wegfalle der gegnerischen weiter dauern, wie dies z. B. in § 324 B.G.B. vorgesehen ist. Ebensowenig liegt dem geltenden Rechte die genau ent- gegengesetzte Vorstellung zu Grunde, daß die gegenüberstehenden Verpflichtungen in ihrem Schicksale durch einander überhaupt nicht beeinflußt werden. Ein solches Prinzip ließe sich nämlich so ziemlich mit keiner einzigen Bestimmung des B.G.B. über gegenseitige Verträge (§§ 320—327) in Einklang bringen. Schließlich ist auch die Keller'sche Theorie nicht aus- genommen, nach welcher der Anspruch jedes Theiles nur auf Leistung gegen Entgelt gerichtet sei, derart, daß die Er- füllung des Gläubigers bereits zum Klaggrunde gehörte. Denn die §§ 320, 322 B.G.B. sprechen von einem Recht des Schuldners, die Leistung bis zur Bewirkung der Gegen- leistung zu verweigern — eine Wendung, welche bekanntlich in der technischen Sprache des B.G.B. die Einrede bezeichnet. So gelangt man zu dem Ergebniß, daß nach deutschem Recht der gegenseitige Kontrakt zwei gegenüberstehende Ver- pflichtungen erzeugt, von denen die eine, dem Austauschzwecke

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 75

des Vertrages entsprechend, ohne die andere nicht erfüllt zu werden braucht. Es besteht demnach jedenfalls zunächst eine Abhängigkeit der beiderseitigen Verbindlichkeiten bezüglich ihrer Geltendmachung. Damit ist indessen noch nichts über die Frage gesagt, ob sich die Forderungsrechte auch in ihrer Existenz oder, genauer, in ihrer Begründung und in ihrem Fortbestände gegenseitig bedingen und beeinfluffen. In dieser Hinsicht kann nun zunächst als sicher ange- nommen werden, daß. wenn ein Grund zur Nichtigkeit oder Anfechtung auch nur auf Seiten der einen Partei vorliegt, dadurch die sämmtlichen Verbindlichkeiten affizirt werden. Und ebenso gewiß hat es auf die gegenüberstehende Verbindlichkeit Einfluß, wenn die von einem Theil übernommene Verpflichtung zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung einer dritten Person bedarf. In solchen Fällen handelt es sich aber weniger um die direkte Einwirkung der einen Verbindlichkeit auf die andere, als vielmehr um die Gültigkeit oder Ungültigkeit ihrer gemein- samen einheitlichen Grundlage, nämlich des Vertrages selbst. Wie aber, wenn nach wirksamer Begründung des gegen- seitigen Vertragsverhältnisses die Verbindlichkeit des einen Theiles wegfällt *) ? Ruft dieser Umstand einen Rückschlag auf die korrespondirende Verpflichtung des Gegners hervor? Selbst- verständlich in all' den Fällen nicht, in denen die Erlöschung ihren Grund darin hat, daß der Gegner befriedigt wird (— Er- füllung, Hingabe an Zahlungsstatt, Hinterlegung. Aufrech- nung —) oder sich für befriedigt erklärt (— Erlaß —). Denn hier ist der Zweck des gegenseitigen Vertrages nickt vereitelt.

7) Abzusehen ist natürlich, entsprechend dem eben Gesagten, von allen Thatbeständen, welche, wie z. B. die vereinbarte Aufhebung, der einseitige Rücktritt, die Kündigung, die Verwirklichung einer auflösenden Bedingung, der Eintritt des Endtermins, der Tod einer Partei u. f. w, nicht bloß die eine Verpflichtung, sondern daS VertragSverhältniß als Ganzes treffen.

Wilhelm Kisch.

sondern umgekehrt theilweise verwirklicht. Desgleichen läßt naturgemäß die Verjährung des einen Forderungsrechtes das andere unberührt, da die unthätige Partei nicht aus der eigenen Säumigkeit die Befreiung von ihrer Gegenverbindlichkeit ableiten darf. Aber auch, wenn die Leistung des Schuldners infolge eines für ihn zufälligen Umstandes nicht bewirkt werden kann, hört die Gegcnverbindlichkeit keineswegs immer auf; vielmehr dauert sie weiter, falls der Gläubiger für die Un- möglichkeit verantwortlich ist. Fällt dagegen die letztere keinem der beiden Pertragstheile zur Last, so stellt § 323 Abs. 1 B.G.B. den Grundsatz auf, daß mit der unmöglich gewordenen Verpflichtung auch die gegenüberstehende zur Erlöschung kommt. 1) Aus all' diesen Beispielen läßt sich indessen noch kein sicheres Prinzip für den Fall ableiten, daß infolge eines nach- träglichen Ereignisses der ursprüngliche Schuldgegenstand nicht geleistet werden kann oder muß, daß aber an dessen Stelle ein anderer Dermögenswerth tritt. Die Frage, ob hier die Ver- bindlichkeit zur Gegenleistung fortbesteht oder nicht, ist offenbar für unser Problem von der unmittelbarsten Bedeutung. Denn wenn bezüglich einer Leistung Verzug oder schuldhafte Un- möglichkeit gegeben ist, und der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung wählt, so handelt es sich eben um einen jener Fälle, in denen die Verbindlichkeit des einen Kontrahenten nicht restlos verschwindet, sondern nur einen anderen Inhalt annimmt. Für diesen Thatbestand läßt sich aber eine Ent- scheidung nur gewinnen, wenn die Behandlung analoger Bei- spiele im B.G.B. vergleichsweise herangezogen wird. a) Am nächsten liegt nun gewiß die Vorschrift des § 323 Abs. 2 B.G.B.: der Schuldner ist infolge eines Zufalls leistungsunfähig geworden, hat aber für den vernichteten Ver- mögenswerth von dritter Seite einen Ersatz bekommen. „Verlangt der andere Theil nach § 281 Herausgabe des für

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Berträgen. 77 den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Ab- tretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet; diese mindert sich jedoch nach Maßgabe der §§ 472, 473 insoweit, als der Werth des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Werth der geschuldeten Leistung zurückbleibt." Hier dauert also trotz der Veränderung des einen Leistungs- gegenftandes das gegenseitige Vertragsverhältniß fort, und es tritt lediglich eine Ermäßigung des versprochenen Entgeltes im Verhültniß zum geringeren Werthe des Ersatzstückes ein. Ist das letztere dem ursprünglichen Schuldgegenstande gleichwerthig. so hat die Gegenleistung unverkürzt zu erfolgen. Dieser Be- stimmung liegt offenbar der Gedanke zu Grunde, daß die Ver- pflichtung zum Entgelte fortbefteht, wenn und insofern der Gegner statt des bisher geschuldeten Objektes einen anderen Vermögenswerth zu leisten hat. Daraus folgt aber, daß. auch, wenn Schadensersatz für eine unmöglich gewordene oder ver- zögerte Leistung verlangt wird, der Gläubiger seinerseits er- füllen muß. Gegen diese Argumentation wird nun freilich geltend ge- macht^), Surrogatleistung und Entschädigung seien völlig ver- schiedene Dinge. Grundlage der letzteren sei das Verschulden des Verpflichteten, Grundlage der ersteren eine ganz singuläre Vorschrift des Gesetzes. Während der Schadensersatz dem Gläubiger schon nach allgemeinen Vorschriften gebühre, könne ihm ein zufälliges Ersatzftück billigerweise nur gegen den eigenen Entgelt zugesprochen werden. Würde ferner bei Vor- handensein eines Surrogates das Vertragsverhältniß grund- sätzlich weiterbestehen, so müßte der Gläubiger ..nicht nur berechtigt sein, sondern verpflichtet bleiben, gegen entsprechende

8) Vergl. Schotter l S. 616, II S. 521.

Wilhelm Kisch,

Bewirkung seiner Leistung den Ersatz als Surrogat der Leistung des anderen Theiles anzunehmen." Allein beide Fälle decken sich in der hier wesentlichen Be- ziehung, daß an Stelle des ursprünglichen Schuldgegenftandes ein anderer tritt. Das Motiv, weshalb dieser letztere dem Gläubiger zugesprochen wird, ob wegen Verschuldens ckes Pflichtigen oder nicht, ob aus Erwägungen der Gerechtigkeit oder der Billigkeit, erscheint dabei völlig unerheblich. Auch hängt es in beiden Fällen gleichmäßig von dem Belieben des Gläubigers ab, ob er den neuen Leistungsgegenstand. Surrogat bezw. Schadensersatz, annehmen will oder nicht. Weder nach § 323 Abs. 2 noch nach § 325 Abs. 1 B.G.B. dauert das synallagmatische Verhältniß mit absolut bindender Kraft für die Vertragstreue Partei fort. Sobald sich aber diese dafür entscheidet, die in ihrem Inhalt veränderte Leistung des Schuld- ners zu verlangen, muß die Frage, was aus ihrem eigenen Entgelte werden soll, für beide Fälle gleich entschieden werden. d) Eine weitere Analogie ergiebt sich aus § 323 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit § 473 B.G.B. Wird nämlich die Leistung des Schuldners durch Zufall theilweise unmöglich, und läßt sich diejenige des Gläubigers nicht mindern, so ist die letztere in vollem Umfange zu bewirken, und das zuviel Geleistete durch Geld auszugleichen. Diese Behandlung ent- spricht nicht immer den Absichten des Gläubigers, der hierdurch gezwungen ist, seine gesammte Leistung für einen Theil der gegnerischen zuzüglich eines bestimmten Geldbetrages zu bewirken. Wäre daher nach dem B.G.B. die Auffassung richtig, daß mit der Vereitelung des Austauschzweckes das ganze gegenseitige Dertragsverhältniß aufhört, so würde gerade in dem bezeich- neten Falle der Gläubiger grundsätzlich von seiner Verpflichtung befreit sein müssen. Denn hier wird ihm ebenfalls gerade das nicht gewährt, was er sich durch den Kontrakt hatte ver-

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Berträgen. 79 sprechen lassen. Indem aber der Gesetzgeber genau die um- gekehrte Entscheidung trifft, giebt er in voller Deutlichkeit zu erkennen, daß prinzipiell die Verbindlichkeit des Gläubigers so lange fortdauert, als auf Seiten des Schuldners, sei es auch mit verändertem Inhalte, eine Verpflichtung besteht^). Auch daraus ergiebt sich die Richtigkeit der herrschenden Ansicht^).

9) Schüller il S. 521 erblickt darin freilich die „Ausnahme,' welche die Regel bestätigt". Es handele sich hier lediglich um einen „Noth- behelf, bei dem die Interessen des Gläubigers mit Rücksicht auf die gleich- werthigen Interessen des Schuldners nur unvollkommen gewahrt feien". Allein, wäre das Prinzip richtig, daß mit der einen Naturalleistung die andere entfällt, so hätte der Gesetzgeber, was ihm ja freistand, eben auch im Falle des § 473 B.G.B. diesen Grundsatz durchführen können. Wäre der letztere wirklich als eine logische Folgerung aus dem Wesen des gegen- seitigen Vertrages zu betrachten, so dürfte sich der zur Naturalleistung theilweise unfähige Schuldner nicht beklagen, wenn das ganze Vertrags- verhältniß zerfiele, und der Gläubiger seinen unvertretbaren bezw. untheil- baren Entgelt behielte. 10) Recht willkürlich ist der Vorwurf der Inkonsequenz, welchen in diesem Zusammenhänge Schöller H S. 522 Anm. 13 gegen mich er- hebt. Gewiß habe ich in meiner Arbeit über Unmöglichkeit S. 178 aus- geführt, daß die Regelung des § 473 B.G.B. zu unzweckmäßigen Ergeb- nissen führen könne. Und ebenso gewiß habe ich behauptet, daß der gegen- seitige Ausschluß der Befugnisse zum Rücktritt und zum Schadensersatz nicht überall befriedigt. Ich habe mich aber darum keineswegs für be- rechtigt gehalten, eine andere als die vom Gesetzgeber gewollte Behandlung, allein aus dem Grunde, weil ich sie für praktischer hielte, mit aller Gewalt in das Gesetz hinein zu interpretiren; sondern habe eine Ausnahme von § 473 B.G.B. nur dann zugelassen, wenn sich aus den Umständen eine diesbezügliche Parteiabsicht vermuthen läßt. Vollends habe ich mich wohl gehütet, aus jener für gewisse Fälle allerdings unbestreitbaren Unzweck- mäßigkeit des § 473 B.G.B. den völlig verkehrten Schluß zu ziehen, als widerspreche es ein- für allemal dem Wesen des gegenseitigen Vertrages, daß eine Partei ihre Gegenleistung bewirken müsse, obgleich sie nicht mehr den ursprünglichen Schuldgegenstand erhalte. Wenn Schöller hierin eine Folgewidrigkeit erblickt, so hat er offenbar meine kritischen Ausführungen d« lege ferenda und meine Auslegung des positiv geltenden Rechtes nicht zu unterscheiden vermocht.

Wilhelm Kisch,

c) Die Veränderung des Schuldinhaltes kann, statt un- mittelbar auf dem Gesetze (— so a und b —), auch auf dem Willen der Vertragsparteien beruhen. Dies gilt z. B.. wenn der Schuldner für den ursprünglich versprochenen Gegen- stand an Zahlungsstatt einen anderen giebt; ferner, wenn er für den Fall der Nichterfüllung eine im Verhältniß zum bisherigen Schuldobjekt gleich- oder mehrwerthige Vertrags- strafe oder auch ein individuell bestimmtes Ersatzstück zugesagt hat. Weiterhin ist es denkbar, daß der Gläubiger oder der Schuldner befugt ist. statt des eigentlichen Schuldgegenftandes einen anderen zu verlangen bezw. zu leisten (sog. kaeultas alternativa), und daß diese Befugniß nach der Verein- barung selbst bei Unmöglichkeit der „in obligatione" befind- lichen Hauptleiftung fortdauern soll. Endlich kann sich, auch ohne daß es einer ausdrücklichen Abmachung bedürfte, aus den Umständen und namentlich aus dem Zweck des Vertrages er- geben. daß unter gewissen Voraussetzungen an Stelle des ver- sprochenen Vermögenswerthes ein anderer treten soll"). In all' diesen Fällen unterliegt es beim gegenseitigen Vertrage wohl keinem Zweifel, daß der Gläubiger für die in ihrem Inhalte modifizirte Leistung des Schuldners seinen eigenen Entgelt zu bewirken hat. ä) Vielfach ist die schuldnerische Verbindlichkeit dadurch gestützt, daß ein Dritter für ihre Erfüllung die unbedingte Gewähr oder doch wenigstens die Bürgschaft übernimmt. Zu dem gleichen Zwecke kann die Verpfändung irgend eines Ver- mögenswerthes stattfinden. Sucht nun wegen ausbleibender Erfüllung der Gläubiger Befriedigung bei dem Dritten oder Deckung aus dem Erlöse der Pfandsache, so hat er ohne

11) Vergl. meine Schrift über Unmöglichkeit, S. 42 f.; Litze, S. 108 f.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen- 81

Zweifel auch seinerseits zu erfüllen, und zwar selbst dann, wenn die Hauptverbindlichkeit seines Schuldners nicht auf Geld ge- richtet war, wenn also Schuldobjekt und Befriedigungsobjekt einen verschiedenen Inhalt haben. Alle die unter a bis ä mitgetheilten Entscheidungen sind, wie sich aus dem bisher Gesagten ergiebt, von dem Grund- sätze getragen, daß die Verpflichtung des Gläubigers zur Gegenleistung nicht erlischt, wenn er kraft des Kontraktes einen anderen als den bisherigen Schuldgegenstand beansprucht. Diesem auf induktivem Wege gewonnenen, durch eine Reihe von Einzelentscheidungen bestätigten Prinzip wird nun für die rechtliche Behandlung des gegenseitigen Vertrages allgemeine Bedeu- tung zuerkannt werden dürfen. Aus ihm ergiebt sich aber für unsere Frage, daß die Gegenverbindlichkeit des Ent- schädigung wählenden Gläubigers weiter besteht. 2) Gegen die entwickelte Ansicht wird nun aber einge- wendet. sie beruhe auf einer „grundsätzlich unzutreffenden Auf- fassung des Wesens des gegenseitigen Vertrages". Nicht der Werthaustausch, sondern der Güteraustausch sei der wirth- schaftliche Zweck desselben, und dem müsse die juristische Kon- struktion entsprechen. Es bedeute eine völlige „Verkennung des auf der wirthschaftlichen Bedeutung des Synallagma ge- gründeten Zusammenhangs zwischen Leistung und Gegenleistung, wenn man die Leistung gleichsam als fungibele Größe ansehe, die, unbeschadet ihres Wesens, derart durch eine Geldleistung ersetzt werden könne, daß die Gegenleistungspflicht des anderen Theiles davon unberührt bleibe""). Dagegen ist nun zunächst zu bemerken, daß es den Kon- trahenten eines gegenseitigen Vertrages keineswegs immer so

12) So Schöller II S. 520. XLIV. 2. F. VIII.

Wilhelm Kisch,

wesentlich auf den versprochenen Vertragsgegenstand selbst, sondern nicht selten auf einen bestimmten, durch die Werth- differenz repräsentirten finanziellen Gewinn ankommt. Derartige Geschäfte, bei denen chatsächlich nichts anderes als ein Werth- auslausch bezweckt ist, pflegen namentlich im Handelsverkehr, bei Käufen über marktgängige Maaren und Werthpapiere, in großer Anzahl abgeschlossen zu werden. Aber selbst wenn eine solche spekulative Absicht nicht von vorneherein obwaltet, giebt doch der Kläger, welcher nachträglich statt der unmöglich gewordenen oder verzögerten Naturalerfüllung Schadensersatz in Geld ver- langt, deutlich genug zu erkennen, daß für ihn nicht bloß die ursprüngliche Leistung selbst, sondern auch ihr ökonomischer Werth von Interesse ist. Man kann indessen auch unbedenklich zugeben, daß in der großen Mehrzahl der Fälle eine bestimmte Leistung um ihrer selbst, nicht um ihres Geldwerthes willen, von dem Gläubiger erstrebt wird. Daraus ließe sich aber ein Argument gegen unjere Meinung nur dann entnehmen, wenn die oertragstreue Partei gezwungen wäre, den Schadensersatz zu wählen und demgemäß ihre eigene Gegenleistung zu bewirken. Hierin läge freilich eine schlimme Vergewaltigung der verletzten Partei. Allein davon ist selbstverständlich keine Rede. Kam es dem Gläubiger auf die unmöglich gewordene Leistung des Schuldners so wesentlich an, daß er an ihrem Ersatz m Geld kein Interesse hat, und daß ihm andererseits für eine bloße Entschädigungssumme sein eigener Entgelt nicht feil ist, nun wohl, so mag er sich für den Rücktritt oder für die Alternative des § 323 Abs. 1 B.G.B. erklären. Damit wird er ohne weiteres und endgültig von der Verpflichtung zur Gegenleistung entbunden13). 13) Schon diese Mehrheit der in § 325 B.G.B. gewährten Befug- nisse verbietet eS, den oben erwähnten § 473 B.G.B. für die gegnerische Auffassung zu verwerthen. Wenn nämlich die letzterwähnte Vorschrift ver-

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit Verträgen. FZ Für den Fall aber, daß er Entschädigung verlangt, ist gerade die gegnerische Ansicht mit dem Austauschzwecke des Vertrages am wenigsten vereinbar. Gerade sie will nach Ein- tritt der Unmöglichkeit oder des Verzuges jedes weitere Aus- wechseln von Leistungen ausschließen, und das ganze Syn- allagma in einen bloß einseitigen Entschädigungsanspruch des Gläubigers auflösen. Sie sieht schlechterdings von dem Um- stande ab, daß aus beiden Seiten Ansprüche und Verpflich- tungen bestanden, und behandelt unseren Fall in einer Weise, als sei von vorneherein — dem materiellen Ergebniß nach — nur der Gläubiger berechtigt gewesen, und zwar auf die Dif- ferenz der Bermögenswerthe. Sie läßt vollständig außer Acht, daß jeder Austausch sich aus wechselseitigen Leistungen zusammensetzt, daß es jedem Th eil darauf ankommt, die- jenige seines Gegners zu erlangen, und daß insbesondere auch der Schuldner an der Erfüllung des Vertrages, soweit dieselbe noch möglich geblieben ist. ein Interesse haben kann. Dagegen wird die herrschende Ansicht der wirthschaftlichen und rechtlichen Bedeutung des Synallagma als einer Quelle gegenüberstehender Ansprüche viel eher gerecht, indem sie auch nach Begründung der Unmöglichkeit und des Verzuges, falls der Gläubiger Entschädigung verlangt, ein Verhältniß beider- seitiger Berechtigung und Verpflichtung fortdauern läßt, und zwar, soweit thunlich, mit dem ursprünglichen Inhalte. Da- mit ist dem Austauschzwecke, der ja nicht allein von dem Gläubiger, sondern ebensowohl auch von dem Schuldner er-

einzelt zu unzweckmäßigen, den Absichten der Parteien widersprechenden Ergebniffen führt, so erscheint dies aus dem Grunde besonders unbillig, weil keinem der Kontrahenten ein Mittel zur Vermeidung dieses Resultates gewährt ist. Bei der vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit dagegen kann sich der Gläubiger derartige Unannehmlichkeiten jederzeit durch die einfache Erklärung des Rücktritts ersparen.

Wilhelm Kisch,

strebt wird, doch gewiß viel besser gedient als durch Reduktion des ganzen gegenseitigen Vertrages auf einen streng einseitigen Entschädigungsanspruch. Wie wenig übrigens die hier bekämpfte Ansicht auf die wirthschaftliche Natur des wechselseitigen Kontraktes Rücksicht nimmt, zeigt sich schon an ihrem praktischen Ergebniß. Der Gläubiger soll als Entschädigung die Werthdifferenz zwischen den beiden in Frage stehenden Leistungen verlangen können. Er soll also, unter gänzlichem Absehen von den auszutauschen- den Gütern selbst, eine gewisse Geldsumme beanspruchen dürfen. Die ursprünglich zugesagten Leistungen kommen, auch soweit sie noch bewirkt werden könnten, nicht mehr als solche, sondern lediglich als Trägerinnen eines gewissen für die Bestimmung der Entschädigungshöhe maßgebenden Werthes in Betracht. Liegt nun nicht gerade in dieser Regelung, welche dem Gläu- biger den Werthunterschied zubilligt und den eigenen Entgelt beläßt, die reinste Durchführung der von den Gegnern selbst so energisch zurückgewiesenen W e r t h austauschtheorie") ? Diese ganze Vorstellung beruht aber in letzter Linie auf einer längst überwundenen Vorstellung vom Wesen des synallag- matischen Vertrages: auf der Vorstellung nämlich, als werde hier von vorneherein die eine Leistung durch die andere derart affizirt, daß jeder Theil nur die um den eigenen Entgelt ver- minderte Gegenleistung beanspruchen könne. Wäre dies wirk- lich der Fall, d. h. hätte jeder Kontrahent schon vor der Unmöglichkeit nur ein in der Werthdifferenz bestehendes Recht, so müßte freilich der Schadensersatz, welcher sich ja nach allgemeinen Vorschriften dem ursprünglich Versprochenen thunlichft anpaffen muß, ebenfalls durch den Werthunterschied 14) Der von Schüller II S. 520 gegen Kleineidam und mich erhobene Vorwurf einer Verkennung des Wesens des gegenseitigen Vertrages kann danach wohl mit gutem Grunde znrückgegeben werden.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 85 zwischen den gegenüberstehenden Leistungen gebildet werden. Danach hätte die Bewirkung des Entgeltes, der ja von vorne- herein nur als Subtrahendus für die Ermittelung des dem Ver- tragstreuen Theile zustehenden Anspruches in Betracht käme, mit dem Wegfall der schuldnerischen Leistung allerdings keinen Sinn mehr. Der Gläubiger würde in der Vergütung des Werthunter- schiedes den adäquatesten Ersatz für sein vereiteltes Recht erlangen. Allein die eben bezeichnete Auffassung ist, wie bereits oben (S. 74) ausgeführt, heutzutage mit vollem Rechte ganz allgemein verlaffen, und wird auch nicht einmal von unseren Gegnern vertreten. Mit ihr steht und fällt aber die einzig denkbare theoretische Grundlage für die Bekämpfung unserer Ansicht. 3) Die gegnerische Meinung muß logischerweise von folgendem Gedanken ausgehen: mit dem Wegfall der einen Naturalleistung wird auch die andere ohne weiteres gegen- standslos. Es wird also durch die verschuldete Unmöglichkeit und durch den Verzug eine Auflösung des wechselseitigen Ver- tragsverhältniffes herbeigeführt. Und zwar tritt die Aufhebung ipso jure, d. h. ohne daß es erst noch einer ausdrücklichen Er- klärung des Gläubigers bedürfte, mit der Unmöglichkeit, bezw. mit dem Ablauf der Nachfrist (— ausnahmsweise sogar mit dem Verzüge selbst —) ein. Der Grund hierfür wird darin erblickt, daß nun der Gläubiger kein Interesse mehr daran hat, seinen Entgelt, statt gegen die ihm ursprünglich zugesagte Leistung, gegen einen bloßen Geldbetrag umzutauschen *5). Wie verhält es sich nun mit dieser Argumentation? Zunächst ist so viel sicher, daß die mit dem Vertrags- abschluß entstandene Verpflichtung zur Gegenleistung als fort- dauernd angenommen werden muß, wenn ein Erlöschungs- grund für dieselbe nicht dargethan wird. Nicht der Fortbestand,

is) So auch Schüller n S. 524.

Wilhelm Kisch,

sondern der Untergang des wirksam erzeugten Forderungsrechtes ist es, welcher nach allgemeinen Prinzipien einer besonderen Recht- fertigung bedarf. Nun ist bereits unter 1) dargelegt worden, daß ein solcher Beendigungsgrund sich aus dem Wesen des gegen- seitigen Vertrages nicht ableiten läßt. Ebensowenig giebt es einen allgemeinen Rechtssatz, nach welchem ein Forderungsrecht unter- geht, wenn der Gläubiger am Empfang oder gar — wie in unserem Falle angenommen werden müßte — der Schuldner an der Bewirkung der Leistung kein Interesse mehr hati6). Endlich ist nicht recht einzusehen, wie das synallagmatische Rechtsverhältniß, wenn es mit den beiderseitigen Ansprüchen als Ganzes auf- gehoben wird, doch wieder zur Grundlage eines Entschädigungs- anspruches werden kann. Ein derartiges Ergebniß liegt gewiß nicht so nahe, daß man es auch ohne ganz unzweifelhafte Ge- setzesvorschriften als geltendes Recht betrachten dürfte. Des Weiteren könnte man daran denken, die gegnerische Meinung aus dem Gesichtspunkt einer wegfallenden csrwa zu rechtfertigen, indem man etwa folgendermaßen argumentirte. Die eine Leistung werde lediglich mit Rücksicht auf die andere versprochen. Der Empfang der letzteren sei die causa, um deren Willen die erstere zugesagt sei. Scheide daher die eine aus dem Bertragsverhältniß aus, so sei der Thatbestand der, daß der rechtliche Grund der Gegenleistung wegfalle, bezw. daß der „nach dem Inhalte des Rechtsgeschästes bezweckte Er- folg" nicht eintrete (§ 812 B.G.B.). Allein in einem derartigen Gedankengang läge eine offen- bare Verwechselung zwischen dem wirthschaftlichen Zweck und dem rechtlichen Grund einer Verbindlichkeit. Oekonomisch betrachtet, bewirkt allerdings der eine Theil seinen Entgelt, um des anderen Leistung zu bekommen. Dagegen ist vom juristischen

16) Vergl. Krückmann, Civilist. Arch., Bd. SO S. 88 fg.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 87 Gesichtspunkt aus der Grund seiner Erfüllung keineswegs die Erlangung der gegnerischen Leistung, sondern die Tilgung der eigenen Verbindlichkeit"). Das ergiebt sich unmittelbar aus dem römischrechtlichen Prinzip, der Konsensualverträge, welches anerkanntermaßen in alle modernen Gesetzgebungen übergegangen ist. Der Gläubiger übernimmt unmittelbar mit dem Ver- tragsschluß und kraft desselben eine Verbindlichkeit. Solange dieselbe besteht, ist ein rechtlicher Grund für seine Leistung ge- geben. So sieht man sich wieder auf die Frage zurückgedrängt, ob die Gegenverbindlichkeit des den Schadensersatz verlangenden Gläubigers erlischt. Da sich aber die Verneinung jedenfalls nicht aus dem Wesen des gegenseitigen Vertrages ableiten läßt, hat es auch Schöll er für rathsam erachtet, im Gesetze nach positiven Stützpunkten seiner Ansicht zu suchen. Einen solchen glaubt er zunächst dem Umstand entnehmen zu können, daß der § 325 B.G.B. dem Gläubiger bei einer vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit auch die Befugnisie gewährt, die ihm bei Zufall nach § 323 B.G.B. zustehen. Nach der letzt- erwähnten Vorschrift aber hörten mit der Unmöglichkeit einer Leistung die beiderseitigen Verbindlichkeiten kraft Gesetzes auf. Dies müffe in unserem Falle um so eher gelten, als ja doch der Gläubiger nicht schlechter bei der vom Gegner verschuldeten Unmöglichkeit als bei der zufälligen stehen dürfe18). Dieser Einwand widerlegt sich ohne weiteres durch folgende Erwägungen. Würde der Gläubiger im Falle des § 325 B.G.B. schon ipso jure von seiner Gegenverpflichtung frei, so wäre es nicht recht begreiflich, wie das Gesetz noch von einem be- sonderen „Rücktritt" oder von der Geltendmachung der Rechte 17) Römer, Zeitschr. für das gesammte HandelSr., Bd. 19 S. 124; anders Crome, Franzos. Obligationenr., § 12 S. 120. 18) Schotter II S. 524.

Wilhelm Kisch,

des § 323 sprechen könnte. Gerade weil diese Alternativen neben dem Anspruch auf Entschädigung besonders aufgeführt sind, läßt sich mit Sicherheit folgern, daß eine definitive Auf- lösung des wechselseitigen Rechtsverhältnisses mit der Unmög- lichkeit oder dem Verzüge nicht ipso zuro eintritt, sondern sich erst dadurch vollzieht, daß der Gläubiger den Rücktritt oder die Vertragsaufhebung gemäß § 323 B.G.B. ausdrücklich er- klärt. Er ist damit keineswegs schlechter gestellt als bei zu- fälliger Unmöglichkeit; denn er verfügt über zahlreichere Rechts- behelfe als in jenem Falle. Und daß ihm zugemuthet wird, aus der Fülle dieser Befugnisse nunmehr eine einzelne heraus- zugreifen. wird doch im Ernste nicht als eine unbillige Be- lästigung bezeichnet werden können. Einmal muß eben die Entscheidung getroffen werden^). Und wenn sich schließlich Schöller (II S. 525) darauf beruft, die von ihm empfohlene Gestaltung entspreche auch durchaus „derjenigen bei einseitigen Schuldverhältnissen, wo gleichfalls bei unverschuldeter Unmöglichkeit Befreiung eintrete, bei verschuldeter der Schadensersatzanspruch ipso jure an Stelle des Naturalerfüllungsanspruches trete", so dürfte er dabei gerade den hier wesentlichen Unterscheidungspunkt zwischen synallag- matischen und einseitigen Schuldverhältnissen außer Acht lassen. Bei den ersteren nämlich ist die unmittelbare Vertragsauflösung

,9) Schöller H S. 528 wendet mir ein, auch bei unver- schuldeter Unmöglichkeit könne der Gläubiger die Wahl zwischen der Be- freiung und der Geltendmachung deS Surrogatanspruches haben, und trotz- dem vollziehe sich hier die Befreiung stets ipso jure. DaS trifft nicht zu. In einem solchen Falle tritt die gleiche Sachlage wie nach § 325 B.G.B. ein, d. h. eS wird auch dort mit der Unmöglichkeit der Gläubiger nicht endgültig und ausnahmslos befreit. Vielmehr kann derselbe die endgültige Fortdauer des synallagmatischen Verhältnisses dadurch herbeiführen, daß er das Surrogat beansprucht. Entscheidet er sich aber dafür, so „bleibt" er gemäß § 323 Abs. 2 B.G.B. zur Gegenleistung verbunden.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 89 schon deshalb undenkbar, weil von vorneherein auch eine Gegen- verbindlichkeit d<s Gläubigers bestanden hat, deren Schicksal sich je nach der gewählten Alternative verschieden gestalten kann. Im zweiten Falle dagegen besteht eine solche Ver- pflichtung auf Seiten des Gläubigers grundsätzlich nicht. Des- halb kann der ursprüngliche Schuldgegenstand ohne weiteres durch die Entschädigungssumme ausgelöst werden. Uebrigens ist auch bei einseitigen Obligationen eine Ver- bindlichkeit des Gläubigers denkbar, wenn er nämlich einen Theil der gegnerischen Leistung empfangen hat und infolge der eingetretenen Unmöglichkeit der Restleistung an der Erfüllung überhaupt kein Interesse hat (§ 280 Abs. 2 B.G.B.). Für diesen Fall aber giebt Schöller (eod.) selbst zu, daß die Auf- hebung des Vertragsverhältnisses nicht ip8v jure, „sondern erst auf Grund einer Abtehnungs- (Rücktritts)-Erklärung des Gläubigers" bewirkt werde. Einen Schein von Begründung könnte man der gegne- rischen Ansicht nur dann zuerkennen, wenn nach der diesseitigen Auffassung der Gläubiger trotz der zu vertretenden Leistungs- unfähigkeit oder Säumigkeit des Schuldners zur Bewirkung seiner Gegenleistung schlechthin verpflichtet bliebe. Dann wäre freilich der Gläubiger schlechter bestellt als bei zufälliger Un- möglichkeit. Es ist indessen schon oben ausgeführt worden, daß eine derartige Gebundenheit des Vertragstreuen Theiles an den Kon- trakt keineswegs angenommen werden kann. Die Sachlage ist nämlich die. Es tritt zunächst weder endgültige Befreiung noch auch endgültige Weiterbindung des Gläubigers ein. Viel- mehr herrscht vorerst ein Schwebezustand, welcher die Be- endigung oder Fortdauer des Vertragsverhältniffes, und damit das Schicksal der möglich gebliebenen Gegenverbindlichkeit, im Zweifel läßt. Der Gläubiger ist allerdings in dem Sinne frei

Wilhelm Kisch,

geworden, daß er durch einfache Willenserklärung alle Be- ziehungen zum Gegner auflösen kann. Daraus folgt aber mit nichten, daß er auch befreit sein muß, wenn er von dem Schuldner Entschädigung verlangt, d. h. die vertraglichen Be- ziehungen zu demselben weiterdauern läßt 20). 4) Die Unhaltbarkeit unserer Auffassung soll sich nicht bloß aus dem Wesen des gegenseitigen Vertrages, sondern auch aus einigen positiven Gesetzesvorschriften er- geben. Dieselben sind im Folgenden kurz zu berühren. a) In erster Linie beruft man sich auf § 325 Abs. 1 S. 2 B.G.B. Wird die Leistung infolge eines vom Schuldner zu vertretenden Umstandes zum Theil unmöglich, so ist der Gläu- biger, „wenn die theilweise Erfüllung des Vertrages für ihn kein Interesse hat, berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit gemäß § 280 Abs. 2 zu verlangen oder von dem ganzen Vertrage zurückzutreten". Der erste Entwurf sprach in dem korrespondirenden § 369 Abs. 1 S. 2 lediglich von dem mangelnden Interesse an dem möglich gebliebenen Theil der Leistung. In der Kommission 20) Unter den sämmtlichen Befugnissen des § 325 B.G.B. erscheint nun aber keine im Verhältniß zu den übrigen als die primäre und haupt- sächliche, während die übrigen nur subsidiäre Bedeutung hätten und deshalb besonders gewählt werden müßten. Insbesondere kommt auch der Ent- schädigung jene bevorzugte Stellung nicht zu. Vielmehr stehen alle Befug- nisse gleichwerthig neben einander, und der Vortheil für den Gläubiger liegt gerade darin, daß er zwischen ihnen frei wählen kann. Wenn Schüller ll S. 525 ff. diese ganze Auffassung zurückweist und den übrig bleibenden einseitigen Entschädigungsanspruch als Prinzipale und natürliche Folge der verschuldeten Unmöglichkeit bezw. des Verzuges betrachtet, so erscheint dies um so auffallender, als er selbst an anderer Stelle einen Schwebezustand der ge- schilderten Art annimmt, nämlich bezüglich der Alternative des § 323 Abs. 2 (Anspruch auf die Ersatzleistung), und bezüglich des dem Gläubiger zu- stehenden Rechtes, gegen Bewirkung des vollen Entgeltes Entschädigung für die ganze unmöglich gewordene oder verzögerte Leistung zu verlangen (das Nähere unter HD

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 91

wurde die veränderte Fassung mit Rücksicht daraus vorge- schlagen und angenommen, daß die schuldnerische Tbeilerfüllung, sür sich allein betrachtet, fast ausnahmslos — zumal, wenn Geld in Frage stehe — von Interesse für den Gläubiger sein werde. Diesem müßten aber die erweiterten Befugnisse zum Schadensersatz oder Rücktritt auch schon in dem Falle zustehen, daß der Austausch der beiderseitigen verminderten Leistungen keinen Wertli für ihn habe^). Aus dieser Entstehungsgeschichte folgern nun die Gegner: Ist das fehlende Interesse an dem Auswechseln der Theile- Bedingung für die Entstehung des erweiterten Entschädi- gungsrechtes, so kann die Geltendmachung des letzteren nicht wiederum davon abhängen, daß der Gläubiger seinen Entgelt nun doch bewirke22). Dieser Einwand beruht indessen auf einem Trugschluß. Nach dem Gesetze soll nämlich ein Schuldner, welcher seine Leistung theilweise unmöglich gemacht hat, unter bestimmten Voraus- setzungen gerade so behandelt werden, als ob seine Erfüllung vollständig vereitelt wäre. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, entscheidet sich gemäß § 325 Abs. 1 S. 2 nach dem Interesse des Gläubigers. Und das letztere wiederum läßt sich natürlich der Regel nach nur durch einen Vergleich der gegenüber- stehenden Theilleistungen, also dadurch feststellen, daß man das Gesammtergebniß ihres Austausches als ein einheitliches Ganzes ins Auge faßt. Die eben geschilderte Intereffenabwägung be- trifft aber nur die V o r a u s s e tz u n g der erweiterten Befugniß, nicht ihre Wirkung. Sie bezieht sich lediglich darauf, ob hinsichtlich des ganzen Vertrages Rücktritt oder Entschädigung gewählt werden darf, nicht auch den weiteren Punkt, zu welchen praktischen Folgen die eine oder andere Alternative 21) Bergt- Protokolle, Bd. i S. 642 f., Bd. s S. 62—64. 22) Vergl. Schüller I S. 617 f., 622; II S. 519f.

Wilhelm Kisch,

führt. Ist die erstere Frage zu bejahen, so treten die gleichen Wirkungen wie bei vollständiger Unmöglichkeit ein, d. h. der Gläubiger, welcher Schadensersatz wählt, hat seine ganze Gegenleistung zu bewirken. Wollte man den § 325 Abs. 1 S. 2 B.G.B. für unser Problem nutzbar machen, so ließe sich derselbe viel eher zu Gunsten der herrschenden Ansicht verwerthen. Indem er nämlich gerade den Austausch der Theilleistungen betont, legt er gewiß die Schlußfolgerung ziemlich nahe, daß auch nach dem Eintritt der theilweisen Unmöglichkeit beim gegen- seitigen Vertrag, solange derselbe nicht aufgelöst ist, die beider- seitigen Verbindlichkeiten nicht erlöschen, vielmehr selbst jetzt noch, wenn auch mit verändertem Inhalt, in dem bisherigen synallagmatischen Verhältniß weiterbestehen23). Ueberdies tritt ja, wenn der Gläubiger Schadensersatz für den ganzen Vertrag wählt, keineswegs gerade diejenige Sach- lage ein, an welcher er kein Interesse hat. Die letztere würde nämlich darin bestehen, daß er den möglich gebliebenen Th eil der schuldnerischen Leistung in natura anzunehmen und dafür seinen event. entsprechend verminderten Entgelt zu erbringen hätte24). Tatsächlich aber bekommt er für den Gesam ml werth der gegnerischen Erfüllung Entschädigung in Geld, wofür er seinerseits die gesammte Gegenleistung vollzieht. Mithin ein völlig verschiedenes Ergebniß! Angesichts desselben leidet unsere Auffassung nicht im geringsten an der ihr vorgeworfenen Folgewidrigkeit. Auch ist es ja sehr wohl denkbar, daß für den Gläubiger der Austausch der Gegenleistung gegen den vollen Schadens- 23) Vergl. meine Schrift über Unmöglichkeit, S. 133 Anm. 24 a. E. 24) Denkbar ist auch, daß er neben dem möglich gebliebenen Stücke Schadensersatz für das unmögliche verlangt; in diesem Falle muß er freilich die ganze Gegenleistung bewirken.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 93 erfaß einen Werth besitzt, während das Auswechseln der Th eile seinen Interessen nicht entsprechen würde. Dies gilt z. 93., wenn der vom Schuldner versprochene Schuldgegenstand für einen von dem Gläubiger verfolgten einheitlichen Zweck bestimmt war, welcher mit der möglich gebliebenen Restleistung sich nicht verwirklichen läßt. Hier ist dem Berechtigten viel besser gedient, wenn er die Leistung des Gegners, statt zum Theil in natura, zum Theil in Geld, vollständig in der letzteren Art erlangt, um sich einen einheitlichen Ersatz anderweitig ver- schaffen zu können. Wenn ferner der Gläubiger den möglich gebliebenen Theil annehmen müßte und auf Schadensersatz für den anderen be- schränkt wäre, so könnte nachträglich bezüglich dieser beiden ungleichartigen Leistungsobjekte eine verschiedene Behandlung nothwendig werden. So z. B. in dem Falle, daß der Schuldner mit der Theilentschädigung säumig bliebe oder zu ihrer Er- bringung wegen Zahlungsunfähigkeit außer Stande wäre. Hier würde der Gläubiger gezwungen sein, bezüglich der aus- bleibenden Schadensersatzsumme zurückzutreten. Dazu müßte er aber seine Gegenleistung vermindern, was für ihn immer dann höchst unbillig wäre, wenn er für den Rest seines eigenen Entgeltes keine zweckentsprechende Verwendung mehr hätte. Noch unerwünschter würde sich die Sachlage vollends gestalten, falls seine Gegenleistung unvertretbar oder untheilbar wäre, da ja dieselbe hier nach Analogie des § 473 B.G.B. unverkürzt vollzogen werden müßte. Aus allen diesen Gründen liegt es vielfach im Interesse des Gläubigers, von vorneherein unter Bewirkung seiner Gegenleistung, Geldentschädigung wegen voll- ständiger Nichterfüllung zu verlangen. b) Aehnliche Erwägungen greifen bezüglich des § 326 Abs. 2 B.G.B. Platz, der ebenfalls von mehreren Schrift- stellern gegen uns ins Feld geführt wird:

Wilhelm Kisch,

„Hat die Erfüllung des Vertrages infolge des Verzuges für den anderen Theil kein Interesse, so stehen ihm die in Absatz 1 bezeichneten Rechte (— d. h. Rücktritt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung —) zu, ohne daß es der Bestimmung einer Frist bedarf." Wenn nun das sofortige Verlangen der Entschädigung gerade dadurch bedingt sei, daß der Gläubiger an der Er- füllung des Vertrages, d. h. am Austausch der beider- seitigen Leistungen, kein Interesse habe, so würde es, meinen die Gegner, höchst widerspruchsvoll sein, ihn, wenn er Ent- schädigung wählt, nun doch zur Vollziehung der Gegenleistung zu zwingen25). Allein auch hier gilt das oben Gesagte. Es ist durchaus möglich, daß zwar nicht die Auswechselung seines Entgeltes mit der zunächst versprochenen und verzögerten Er- füllung, wohl aber der Austausch derselben mit einer Ent- schädigungssumme für den Gläubiger von Werth ist. Hier ist es dann nicht im geringsten inkonsequent, wenn man seine Pflicht zur Gegenleistung fortdauern läßt, falls er Entschädigung wegen Nichterfüllung wählt26). Nun ist freilich Eines zuzugeben. Ist ein Käufer mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug, und beansprucht der Verkäufer gemäß § 326 Abs. 2 B.G.B. Schadensersatz wegen 25) So Schüller I S. 621 f.; Staub, Kommentar, 6. Aufl., S. 1278 ANM. 22. 26) Dieser so naheliegende Einwand ist denn auch Schüller, S. 623 nicht entgangen, der seine „theoretische Möglichkeit" anerkennen muß. Er glaubt ihn aber damit abthun zu können, daß eine „derartige subtile, ja spitzfindige Unterscheidung" von dem Gesetzgeber unmöglich zur Grundlage seiner für daS praktische Leben geschriebenen Rechtssätze gemacht worden sei. Daß jedoch diese theoretisch zugegebenermaßen unanfechtbare Unterscheidung auch vom praktischen Gesichtspunkte durchaus nicht so fern liegt, dürfte ohne weiteres aus dem Text hervorgehen. Aber auch zugegeben, sie wäre wirklich subtil und spitzfindig: darf man sie schon allein aus diesem Grunde dem Gesetzgeber, und namentlich den Verfassern des B.G.B«, nicht Zutrauen-

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 95 Nichterfüllung, so ist nach unserer Ansicht das Ergebniß im Wesentlichen das gleiche, wie wenn es zur Naturalleistung und daneben zur Entschädigung wegen verspäteter Leistung käme27). Denn der Verkäufer hat die Waare zu liefern, und die vom Gegner zu leistende Entschädigung setzt sich ihrem Be- trage nach zusammen aus dem vereinbarten Kaufpreis und dem Interesse, welches der Verkäufer an dessen rechtzeitiger Begleichung gehabt haben würde. Diese Erscheinung hängt aber mit dem Umstande zu- sammen, daß Geldleistungen, für deren Ausbleiben Entschädigung zu zahlen ist, im Gegensätze zu anderweitigen Schuldobjekten, eine Veränderung ihres Inhaltes nicht erleiden können, weil der Schadensersatz selbst in Geld bewirkt werden muß. Des- halb wird sich die gleiche Sachlage bei allen Kontrakten wiederholen, welche, wie der Kauf, eine Geldverbindlichkeit zum Gegenstände haben. Man darf aber nicht vergessen, daß die Vorschrift des § 326 B.G.B. nicht bloß für den Kauf, sondern für sämmtliche gegenseitige Verträge gilt, und daß für alle die überaus zahlreichen Fälle, in denen die unmöglich gewordene oder verzögerte Leistung nicht auf Geld gerichtet ist, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu einem durchaus anderen Ergebniß führt als die Vertragsvollziehung in natura. e) Hat der Vertragstreue Theil dem in Verzug befindlichen Schuldner eine Nachfrist gesetzt, und läuft dieselbe fruchtlos ab, so ist nach B.G.B. §326 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 „der An- spruch auf Erfüllung ausgeschlossen". Auch in dieser Bestimmung wollen die Gegner einen Anhaltspunkt finden, indem sie dieselbe nicht bloß auf die Naturalleistung des Schuldners, sondern auch aus die korrespondirende Verpflichtung des Gläu-

27) Auf diesen Punkt, den bereits Schöller l S. 623 berührt, legt Staub, a. a. O. S. 1278 Anm. 21 besonderes Gewicht.

Wilhelm Kisch,

bigers beziehen. Falle die elftere weg. so sei dadurch „ganz selbstverständlich" der Anspruch des Säumigen aus Erfüllung ebenfalls ausgeschlossen *8). Darin liegt aber, wie mir scheint, eine Verkennung der angeführten Vorschrift. Dieselbe betrifft lediglich die Ver- pflichtung des Schuldners, wie schon der Vergleich mit dem ersten Satze des § 326 ergiebt: der Ausschluß des Er- füllungsanspruches ist nämlich nur die Folge der vorhergegangenen Androhung, und die letztere ist darauf gerichtet, daß der Gläubiger „die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist ab- lehnen" werde. Demgemäß haben wir es hier bloß mit dem Gegen- satz zwischen Naturalerfüllung und Geldentschädigung auf Seiten des Schuldners zu thun. Nach Verstreichung der Frist soll der Gläubiger nur mehr die letztere, nicht auch die elftere be- anspruchen können. Es vollzieht sich also eine Wandelung im Inhalte der schuldnerischen Leistungspflicht. Eine andere Auslegung ist bei unbefangener Lektüre des § 326 Abs. 1 S. 2 gar nicht möglich. Derselbe hat offenbar nur die Berech- tigungen des G l ä u b i g e r s im Auge; i h m werden bestimmte Befugnisse verliehen (Rücktritt, Schadensersatz), i h m wird eine bestimmte andere entzogen, nämlich der Anspruch auf Natural- erfüllung. Damit ist umgekehrt über seine Verbindlichkeit nicht das Geringste gesagt. So zeigt sich, daß die herrschende Ansicht nicht bloß mir dem Wesen des gegenseitigen Vertrages, sondern auch mit den positiven Einzelvorschriften des Gesetzes im vollsten Ein- klänge steht.

II. Zu dem gleichen Ergebniß führt aber auch der Begriff des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung.

28) So Staub, a. a. O. S. 1277 Anm. 21; Schüller 1 S. 625.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 97

1) Fasten wir in erster Linie das Derhältniß desselben zu der Person des Schuldners ins Auge, so ist zunächst klar, daß die Verbindlichkeit, wegen deren Nichlbefriedigung Schadens- ersatz zu leisten ist, nur eben diejenige des Schuldners sein kann. Dies folgt schon aus dem Vergleich mit den einseitigen Obligationen, bei denen natürlich der Ausdruck „Schadensersatz wegen Nichterfüllung" keine andere Bedeutung haben kann. So z. B. in den Fällen der §§ 280, 286 Abs. 2 B.G.B. u. s. w. Allgemeinen Auslegungsgrundsätzen entspricht nun die Annahme, daß ein und derselbe Ausdruck vom Gesetze nicht in verschiedenem Sinne gebraucht wird. Von größerem Gewicht als diese Wortinterpretation ist aber ein innerer Grund. Eine Person kann wegen Nicht- bewirkung eines Erfolges nur insoweit haften, als die Herbei- führung desselben von ihr abhing. Insbesondere ist bei obli- gatorischen Rechtsbeziehungen ein Schuldner nur verantwortlich für die Unterlassung desjenigen Verhaltens, welches i h m oblag. Dasjenige nun, was er erbringen mußte, und zu erbringen unterließ, ist eben lediglich seine Erfüllung. Und für diese hat er die Entschädigung zu zahlen. Der Begriff der Entschädigung hat deshalb eine un- mittelbare und ausschließliche Beziehung zu der Person des Leiftungspflichtigen. Insbesondere ist auch beim Synallagma der einzelne Theil nicht im Stande, den gegenseitigen Vertrag als solchen zu erfüllen, sondern nur die daraus entspringende eigene Verpflichtung. Umgekehrt bezeichnet hier der Ausdruck „Nichterfüllung", auf einen Kontrahenten bezogen, das Unter- lasten seiner speziellen Leistung, nicht die Vereitelung der beiderseitigen Vertragsvollziehung. Demgemäß kann hier der Entgelt für die „Nichterfüllung" nur in dem Werthe bestehen, welchen die Bewirkung der verzögerten oder unmöglich gemachten Leistung hatte. XLIV. 2. F. VIII.

Wilhelm Kisch,

Dieser Umstand ist es, den die herrschende Ansicht betont, wenn sie den Schadensersatz als eine andere „Art der Er- füllung", bezw. als ein „Surrogat für die unterbliebene Leistung" bezeichnet. Hier setzt aber die gegnerische Kritik von Neuem ein. Entschädigung, so führt sie aus, könne nicht als Vollziehung des Vertrages betrachtet werden. Ihre Voraus- setzung sei ja gerade umgekehrt, daß die Leistung unterblieben sei. Nichterfüllung könne Alles sein, nur eben nicht Erfüllung des Vertrages. Der Schadensersatz müsse ein von der ursprüng- lichen Leistung durchaus verschiedenes Ding sein2ft). Der dargelegte Einwand verkennt indessen die Bedeutung unserer Ausführungen. Gewiß kann von einer begrifflichen Identität zwischen Erfüllung und Entschädigung keine Rede sein. Eine solche wird aber von unserer Auffassung auch gar nicht behauptet. Vielmehr geht dieselbe von folgenden Erwägungen aus. Die Verpflichtung, für welche Schadens- ersatz zu leisten ist, ist im Vertrage begründet. Die Ent- schädigung ist bestimmt, den wirthschaftlichen Erfolg der Erfüllung, wenn auch in anderer Art, thunlichst zu verwirklichen. In der Aeußerung des Gläubigers, Schadensersatz zu wollen, liegt also die Erklärung, an jenem ökonomischen Ergebniß, soweit möglich, festhalten zu wollen. Verändert ist nicht das Ziel und die wirthschaftliche Gesammtbedeutung, sondern nur der Inhalt der schuldnerischen Leistung. Die an ihre Stelle tretende Entschädigung beruht unmittelbar auf dem Kontrakte, dient unmittelbar den Zwecken desselben. Insofern kann man allerdings den Schadensersatz als eine andere „Art der Er- füllung" bezeichnen. Wollte man aber auch dieser Gedankenreihe nicht ber-

29) Vergl. Schüller passim; Staub, a. a. O. S. 1277 Anm. 21 unten; Oswalt, Deutsche Juristenzeitung, Bd. 4 S 214.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 99

pflichten, so läßt sich jedenfalls nicht leugnen, daß die Ent- schädigung als rechtlicher und ökonomischer Ersatz für die unmögliche bezw. verzögerte Leistung zu betrachten ist. Ob man dabei von einer anderen „Art der Erfüllung" oder von einem Surrogat, einer Ersatzleistung u. dergl. reden darf, ändert am Wesen der Sache nicht das Geringste. Nach dieser ist nun die Weiterhaftung deS Schuldners ein genügender Grund, um die Verpflichtung des Gläubigers zur Gegenleistung fort- dauern zu lasten. Denn das Prinzip des Synallagma geht, wie unter I dargelegt, keineswegs dahin, daß der Gläubiger zur Erfüllung nur dann verpflichtet ist, wenn auch der Schuldner die Naturalleistung erbringen will und kann. Sondern die Formel ist negativ zu fasten: Der Vertragstreue Theil wird so lange nicht befreit, als die Verbindlichkeit des Schuldners nicht wegfällt, mag sie auch auf einen anderen als den bisherigen Gegenstand gerichtet fein. Die herrschende Ansicht ist also, entgegen der Meinung Staub's a. a. O., durchaus nicht gezwungen, von dem unlogischen Gedanken auszugehen, „daß der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ebenfalls ein Anspruch auf Erfüllung ist"3o). Dem eben dargelegten Derhältniß von Entschädigung und Leistung entspricht es, daß die erstere der letzteren gleichwerthig

30) Uebrigens findet sich bei Staub noch in der 6. Auflage zu Art. 354 § 22, c, a der Satz: „Auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist Erfüllung des Vertrages." Und S. 925 e führt er aus: „Der Schadensersatz besteht darin, daß der Käufer dem Verkäufer alles das leisten muß, was er ge- habt haben würde, wenn der Käufer seiner Pflicht gemäß abgenommen und gezahlt hätte." Aehnlich S. 934 f.: Wenn der Käufer vom säumigen Ver- käufer Entschädigung verlangt, so „liegt darin kein Abgehen vom Vertrage; er wählt nur statt der ursprünglichen Leistung ihr Surrogat, den Schadens- ersatz". — Und Schüller selbst (II S. 513) spricht von dem Schadens- ersatz als einem „Leistungssurrogat" und von seiner Bewirkung als einer „anderen ErfüllungSart".

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sein muß. Die gegnerische Meinung führt zu einem anderen Ergebniß. Nach ihr wird die Verpflichtung des Schuldners infolge seiner Vertragsverletzung an Umfang geringer. Er verliert zwar die Gegenleistung, hat aber selbst lediglich die vielleicht ganz minimale Werthdifferenz, also viel weniger als bisher, zu leisten. Dies Resultat ist gewiß merkwürdig genug. Noch auffallender wird es, wenn für die unterbliebene Leistung dritte Personen die Gewähr (— Garantie —), oder die Bürgschaft übernommen hatten. Hier wird nämlich ihre Haftung infolge des vertragswidrigen Verhaltens des Hauptverpflichteten, also infolge eines Umstandes ermäßigt, für den sie nach allgemeinen Grundsätzen gerade einzustehen haben. So zeigt sich, daß der Schadensersatzbegriff, vom Stand- punkte des Schuldners (— und seiner accefforisch haftenden Ge- nossen —) aus betrachtet, die hier vertretene Ansicht vollkommen rechtfertigt. 2) Eine weitere Bestätigung des bisher Gesagten ergiebt sich, wenn man das Verhältniß des Gläubigers zum Schadensersätze näher untersucht. Worin besteht der Schade, welchen der Berechtigte infolge der Nichterfüllung er- leidet? Offenbar nur darin, daß er die schuld ne rische Leistung nicht erhält. Seinem Interesse ist demnach, so- weit dies durch den Schadensersatz überhaupt geschehen kann, damit genügt, daß er an Stelle der Naturalerfüllung ihren Werthersatz erlangt. An seiner eigenen Gegenleistung kann dadurch, aus dem Gesichtspunkte der Entschädigung heraus, zunächst nichts geändert werden. Denn nach dem bekannten Grundgedanken unseres B.G.B. hat der Schadensersatz mög- lichst in natura zu erfolgen. Es soll thunlichst gerade der Zustand hergestellt werden, „der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre" (§ 249 B.G.B.). Hierzu gehört es aber, daß der Gläubiger

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 101 die eigene Gegenleistung bewirke. Denn dieselbe wäre ihm auch dann nicht erspart worden, wenn der Schuldner seiner- seits erfüllt hätte. Da nun eben nach allgemeinen Grund- sätzen der Berechtigte den Schadensersatz nur unter den gleichen Voraussetzungen beanspruchen kann, wie die ursprüngliche Leistung selbst, so muß er sich folgerichtig denselben in unserem Falle durch seinen Entgelt erkaufen. Es wäre nun freilich der Versuch möglich, die eine oder andere Behandlung des vom Gläubiger versprochenen Entgeltes dirskt unter den Gesichtspunkt des Interesses zu bringen. Und zwar auf Grund zweier — einander allerdings völlig entgegengesetzter — Gedankenreihen, welche in der That beide ihre Vertreter gefunden haben. Zunächst könnte man behaupten wollen, die Schädigung des Gläubigers beruhe gerade darin, daß er seine eigene, für ihn vielleicht werthlose und unverwendbare, Gegenleistung be- halten müsse. Er sei dadurch beeinträchtigt, daß er eine Ge- legenheit zur Anbringung seiner Waare einbüße. So meint unter Anderen Staub, 6. Aust. Anm. 24 S. 1279, der „hierdurch, durch das Behalten der Waare oder anderweitige Verwerthen der Waare erwachsene Schade sei ja gerade der Schadensersatz wegen Nichterfüllung". Allein, wenn wirklich das Intereffe des Gläubigers darauf geht, daß er seines Entgeltes ledig werde, so hat er ja das denkbar einfachste Mittel, um seinen Zweck zu erreichen. Er braucht nämlich nur seinerseits den Vertrag gegenüber dem Schuldner zu erfüllen. Es müßte demnach, sollte man meinen, gerade der angeführte Gesichtspunkt die Gegner auf die herrschende Ansicht zurücksühren. Denn gerade diese läßt ja den Gläubiger, welcher Schadensersatz verlangt, auf die Gegen- leistung haften. Freilich ist die letztere nach der richtigen Auf- fassung als solche, d. h. unmittelbar kraft der übernommenen Vertragspflicht geschuldet, nicht als ein Mittel zur Abwendung

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des Schadens, der dem Gläubiger aus der gegnerischen Ver- tragsverletzung erwächst. Es ist aber auch zur Rechtfertigung der gegnerischen An- sicht genau der umgekehrte Weg eingeschlagen worden, indem man folgendermaßen argumentirt hat. Angesichts des Ver- zuges bezw. der Unmöglichkeit der schuldnerischen Leistung habe der Gläubiger ein Interesse daran, seinen Entgelt zu b e h a l t e n, bezw. denselben, falls er schon vollzogen sei, zurückzuverlangen. Ein Schade wäre darin zu erblicken, daß der Gläubiger leisten müßte. In der Zurückbehaltung oder Zurückforderung liege demnach ein Theil des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung. Hier erachtet man also, im direkten Gegensätze zu dem vorhin erwähnten Ausgangspunkte, nicht die Bewirkung, sondern um- gekehrt die Unterlasiung der Gegenleistung als im Interesse des Gläubigers liegend^). 31) Diese Vorstellung findet stch in zahlreichen gerichtlichen Entschei- dungen vertreten, so z. B. in R.G. bei Bolze, Bd. 4 Nr. 254; R.O.H.G., Bd. 6 S. 27i; Bd. 24 S. 106 Nr. 31: „Die Rückforderung des Geleisteten bildet einen Theil der Entschädigung"; vergl. den wörtlich übereinstimmen- den Passus im Urtheil des R.O H.G. vom 13. Mai 1875, mitgetheilt in der Zeitschrift für französisches Civilrecht, Bd. 7 S. 355 f.; ferner die Be- merkung des Herausgebers zu Seuffert's Archiv, Bd. 5 Nr. 156: das Interesse des Verkäufers bestehe gerade darin, „von dem Vertrage abzu- gehen und Entschädigung zu verlangen"; desgl. S.A., Bd. io Nr. 155: Das Interesse könne unter Umständen darin bestehen, daß der durch den Verzug Benachtheiligte von seiner Gegenverbindlichkeit befreit werde"; Bd. 11 Nr. 230: „Der Schadensersatz konnte nur in der Aufhebung des Kon- traktes bestehen." Aehnlich Bd. 33 Nr. 294, und Entscheidung des Reichs- gerichts vom 2i. Juni 1894, in Gruchot, Bd. 34 S. 450, 453. Erome, Franzöf. Obligationenr., S. 152 spricht von dem Rechte, „Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, und als Bestandtheil desselben auch die etwa schon gemachte eigene Leistung zurückzufordern." Vergl. auch dortselbst Anm. 53. Desgl. Staub, 5. Aust. S. 935 zu Art. 355, ß 17 a. E. — Schon die Glosse brachte übrigens die Rückforderung der Gegenleistung unter den Gesichtspunkt des loteress« conventum. Vergl hierzu Mommsen, Beiträge, Bd. 2 S. 26 Anm. 23.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 103 Es soll NUN nicht geleugnet werden, daß es für den Gläubiger Werth haben kann, nach Wegfall der ihm ursprüng- lich zugesagten Leistung die eigene zu behalten. Für solche Fälle ist aber gerade der Rücktritt vorgesehen. Aus dem Ge- sichtspunkte des Schadensersatzes dagegen kann der Entgelt schon um deßwillen nicht verweigert bezw. zurückgefordert werden, weil der dem Gläubiger zugefügte Schade das Aus- bleiben der schuldnerischen, nicht die Nothwendigkeit der eigenen Leistung ist. Da nämlich die letztere, wie schon hervor- gehoben, auch bei normaler Vertragsvollziehung durch den Gegner hätte erfolgen müssen, so kann ihre Bewirkung nicht infolge des schuldnerischen Verhaltens nun plötzlich die Be- deutung eines Schadens gewinnen, der durch Zurückhaltung wieder gut zu machen wäre. Es fehlt hier an dem Kausal- zusammenhang zwischen der Kontraktsverletzung des Gegners und jener angeblichen Schädigung des Gläubigers. Nehmen wir aber selbst an, die Enschädigung des Gläu- bigers müsse in seiner Befreiung von der Gegenverbtndlichkeit bestehen. Was wäre hier die praktische Folge? Die Libe- rirung würde nach allgemeinen Grundsätzen jedenfalls nickt von selbst und unmittelbar (ipso ^ure) eintreten können. Denn wenn Jemand dadurch geschädigt ist, daß er eine Verbindlich- keit übernommen hat. so ist es zur Beseitigung dieses Schadens erforderlich, daß der Berechtigte auf seine Forderung verzichte. Es würde demnach in unserem Falle der säumige bezw. teistungsunfähige Schuldner lediglich verpflichtet sein, seinen Anspruch auf den Entgelt des Gläubigers durch eine aus- drückliche Willenserklärung aufzugeben, die allenfalls durch rechtskräftiges Urtheil gemäß § 894 B.G.B. zu ersetzen wäre. Unter keinen Umständen aber kann aus dem Gesichtspunkte der Entschädigung der Vertragstreue Theil ohne weiteres frei werden.

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Ueberdies ist, wie aus dem Gesagten hervorgeht, die Grundlage einer etwaigen Rückforderung eine ganz andere als diejenige der Entschädigung. Jene beruht auf der Be- endigung der Dertragspflichten, diese aus ihrer Fortdauer. Die Bedeutung dieses Gegensatzes wird unter III. näher dargelegt werden32). Weiterhin führt die bekämpfte Auffassung dahin, hier einen Fall der eomp6N8atio lueri eum darnno anzunehmen. Dem Schaden, welchen der Gläubiger durch Ausbleiben der schuldnerischen Leistung erleidet, würde der Vortheil gegenüber- stehen, daß er die eigene Gegenleistung erspart. Diese Vor- stellung ist bereits von Oertmann (Vortheilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch, S.51 f.), auf dessen Ausführungen ich hiermit verweisen kann, mit überzeugenden Gründen ein- gehend widerlegt worden. Hier ist nur noch bezüglich der Schadensberechnung ein Punkt hervorzuheben. Da die Gegenleistung des Gläubigers von nun ab nicht mehr als solche, sondern lediglich als Rechnungsfaktor für das Maß des Interesses in Betracht kommt, so ist dieser Entgelt mit dem Werthe einzustellen, den er für den Gläubiger, nicht mit demjenigen, den er für den Schuldner besitzt. Nun kann es sehr wohl sein, daß der Werth für den Vertragstreuen Theil ein geringer, für den Gegner aber ein erheblicher ist. Und dieser Fall wird sogar die Regel bilden, weil ja sonst der Gläubiger die Weggabe, der Schuldner den Empfang des Entgeltes nicht erstrebt haben würde. Es ist aber eine offen- bare Unbilligkeit, den Schuldner, der durch den Verlust der Gegenleistung schon ohnehin genügend gestraft ist, daneben 32) Bergt, dagegen unter Anderen auch Römer, Zeitschr. f. d. ges. Handelsrecht, Bd iS S. I29f,; Mommsen, Beiträge, Bd. 2 S. 26; Urtheil des R.G. vom 27. November 1895 in der Juristischen Wochenschrift, 1896, S. 235.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 105 noch zu einer unverhältnißmäßig hohen Entschädigung an- zuhalten. Nach der gegnerischen Auffassung müßte ferner der Schuldner im Streitfälle den Werth beweisen, welchen die Gegenleistung für den Gläubiger hat. Denn nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislehre hat der Entschädigungspflichtige den Umfang der von dem Berechtigten anzurechnenden Vor- theile darzuthun. Ein solcher Nachweis wäre aber in unserem Falle mit den größten Schwierigkeiten verknüpft, da dem Schuldner für eine richtige Bemessung des gegnerischen Interesses am Entgelte regelmäßig die Anhaltspunkte fehlen würden. Schließlich ist noch eines letzten Einwandes zu gedenken, den Schöller II S. 520 aus dem Begriffe des Schadens- ersatzes ableitet. Daß der Gläubiger für die ausgebliebene Leistung Entschädigung verlangen könne, ergebe sich bereits aus § 280 B.G.B., welcher von dem Schadensersätze für die Nichterfüllung des Schuldners handele. Hätte nun, wie die herrschende Ansicht annehme, die letztere Wendung in dem Z 325 B.G.B. den gleichen Sinn, so würde es sich hier lediglich um eine ganz überflüssige Wiederholung handeln. Daran ist nur soviel richtig, daß sich bei gegenseitigen Verträgen das Recht des Gläubigers, unter Bewirkung des eigenen Entgeltes Entschädigung für die Leistung des Schuldners zu verlangen, auch ohne die besondere Hervorhebung in § 325 B.G.B. aus allgemeinen Grundsätzen, insbesondere aus § 280 B.G.B., ableiten ließe, wie dies ja auch bei Schöller an anderer Stelle (I S. 638 f„ II S. 526) geschieht. Die Be- deutung des § 325 B.G.B. liegt aber darin, daß er dem Gläubiger dieses Recht neben anderen Befugnissen (— nämlich Rücktritt und Berufung auf § 323 B.G.B. —) ge- währen will. Wären bloß die letzteren hervorgehoben worden.

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so hätte die unrichtige Folgerung nahe gelegen, als ob hier nicht, wie bei den einseitigen Schuldverhältnissen, Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden könnte. Durch ausdrückliche Hervorhebung der Entschädigung sollte ein derartiges Mißverständniß ferngehalten werden. III. Die wichtigste Bestätigung der bisherigen Ausführungen ergiebt sich aus dem Verhältniß zwischen Rücktritt, und Schadensersatz. Auf diesen Punkt ist deshalb im Folgenden des Näheren einzugehen. 1) Es unterliegt zunächst keinem Zweifel, daß in einer positiven Gesetzgebung beide Befugnisse dem Vertragstreuen Theil nebeneinander gewährt werden können. Ein solches Ergebmß darf zwar, wie unter 3 noch genauer zu zeigen ist, m Ermangelung besonderer Bestimmungen nicht ohne weiteres aus der Natur der Sache gefolgert werden. Dagegen enthält die thatsächliche Anordnung desselben durch ausdrückliche Vor- schrift nichts logisch und rechtlich Unmögliches in sich. Hier ist dann der Gedanke maßgebend, daß die Vertrags- verletzung eines Theiles eine doppelte Wirkung äußert, erstens Auflösung des Vertrages bezw. Zulässigkeit des Rücktritts, zweitens Verpflichtung zur Entschädigung des Gegners. Und zwar besteht der zu ersetzende Schade gerade darin, daß in- folge der Säumniß oder verschuldeten Unmöglichkeit das kon- traktliche Derhältniß als Ganzes aufgehoben wird. Die Sache liegt dann ähnlich wie in dem Falle, daß bei einem von vvrne- herein nichtigen Vertrage die eine Partei der anderen auf Schadloshaltung haftet. Nur ist in dem letzterwähnten Bei- spiel das Interesse an der Nichttäuschung über die Gültigkeit des Vertrages, in unserem Falle dagegen das Interesse an seinem Fortbestand und an seiner Erfüllung zu vergüten.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 107 Man kann nun darüber streiten, ob sich eine derartige Regelung de lege ferenda empfehlen würde. Von manchen Seiten wird sie als zweckmäßig und der Auffassung des Ver- kehrs entsprechend lebhaft befürwortet. Dabei wird namentlich auf den bereits erwähnten Gesichtspunkt hingewiesen, daß beim gegenseitigen Vertrag der eine Theil sich zur Leistung nur im Hinblick auf die gegnerische Erfüllung verpflichte, und daß mit dem Ausbleiben der letzteren die selbstverständliche Voraus- setzung der ersteren entfalle33). In der That läßt sich nicht leugnen, daß unter gewissen Umständen die vorgeschlagene Ver- bindung beider Befugnisie den Zwecken des Vertragstreuen Theiles besser entsprechen kann, als ihr gegenseitiger Ausschluß. Trotzdem dürfte der letztere in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle angemessener erscheinen, weil der Gläubiger regel- mäßig an dem Behalten seines Entgeltes kein Interesse hat, zumal er sich desselben ja schon ohnehin von Vorneherein ent- äußern wollte, weil ihm ferner dort, wo er auf die Zurück- behaltung seiner eigenen Gegenleistung besonderen Werth legt, mit dem Rücktritt geholfen ist, weil es ferner eine ungleiche Behandlung der Parteien wäre, wollte man die eine für be- freit erklären, die andere dagegen, wenn auch nur auf Ent- schädigung, weiter haften lassen, und weil endlich die voll- ständige Aufhebung der beiderseitigen Leistungspflichten infolge des Rücktritts dem Begriffe des letzteren entsprechender und folgerichtiger erscheint. 33) Vergl. namentlich G. Lehmann, Ausweitung der debitorischen Verzugsfolgen S. 29, insbesondere 5ist. Auch hat es eine gewisse symptomatische Bedeutung, daß man, wie Staub s. Aufl. S. 922, Art. 354 §18 bezeugt, „in der Handelswelt oft der irrigen Anschauung begegnet, als sei der Verkäufer beim Zahlungsverzüge des Käufers be- rechtigt, die Lieferung einzustellen oder zu unterlassen, und den aus der Nicht- abnahme erwachsenen Schaden ersetzt zu verlangen". Gegen diese Vor- stellung vergleiche die dortsclbst angeführten zahlreichen Entscheidungen.

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Immerhin begegnet man der gleichzeitigen Gewährung von Rücktritt und Schadensersatz in verschiedenen gemein- und partikularrechtlichen Entscheidungen 84). Auch ist derselbe Stand- punkt vertreten in einer Reihe von positiven Rechtssyftemen, Gesetzen und Gesetzentwürfen. Er gilt z. B. im englischen Rechte35), ferner, wenigstens bezüglich gewisser Fälle, im preußischen allgemeinen Landrecht (I 5 §§ 384, 398, 410)36); nicht minder für den Verzug des Verkäufers beim Handels- kauf, in den Handelsgesetzbüchern von Chile (1865) Art. 156; Nicaragua (1869) Art. 201; Venezuela (1873) Art. 114; Gua- temala (1877) Art. 223; Honduras (1880) Art. 155; Sal- vador (1882) Art. 254; Spanien (1885) Art. 329; und — mit gewissen Modifikationen — Italien (31. Oktober 1882) Art. 6837). 34) Bergt. Seuffert's Arch., Bd. 5 Nr. 156; Bd. 11 Nr. 230, 231 ; NG. vom 21. Juni 1894 in Gruchot, Bd. 39 S. 450s.; R.O.H., Bd. 14 S. 21, sowie die wichtige Entscheidung in R.G., Bd. 10 S. 176 f.; A vertauscht ein Grundstück gegen zwei den Miteigenthümern B und C gehörige Parzellen. Die letzteren werden vor der Lieferung, da B und C darauf lastende Hypotheken nicht versprochener Maßen ablösen können, zwangsweise ver- steigert. Nunmehr veräußert auch a sein Grundstück und verlangt von seinen Vertragsgegnern widerklagend das Interesse, welches ihm zugebilligt wird. Grund: der Beklagte „war nicht gehalten, zu einem erheblichen Theil eine andere Erfüllung anzunehmen als diejenige, welche zwischen Parteien ver- abredet worden ist. War diese von dem Kläger nicht zu erlangen, wie sie verabredet war,.so war dem Beklagten nicht anzusinnen, daß er iu eine Theilung der Vertragsbindlichkeiten zum Vortheil der Kläger billige. Er durste vielmehr das Interesse fordern, welches er daran hatte, daß er nicht gegen sein Haus die verabredete hypothekarische Forderung an dem Haus, und die Baustellen mit der verabredeten Belastung er- halten hat". 35) Bergl. dazu die Eitate in meiner Schrift über Unmöglichkeit S. 152 Aum. 3. 36) Bergl. auch für die Miethe A.L.R I 21 § 272, § 273, und dazu Obertribunal 75 S. 74; Bolze, Bd. 8 Nr. 227. 37) Mit Ausnahme der zwei letzterwähnten stimmen die angeführten Gesetze fast wörtlich überein: „Wenn der Verkäufer die verkaufte Waare

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 109 Desgleichen findet sich für gegenseitige Verträge über- haupt die kumulative Verbindung von Rücktritt und Schadens- ersatz vorgesehen in dem bayrischen Entwurf (1860) Art. 138, weiterhin im Civilgesetzbuch für Graubünden (1862) Art. 340, und im schweizerischen Obligationenrecht (1883) Artt. 122, 124, 125. Von besonderer Wichtigkeit ist der Artikel 1184 6od6 civil: „La partie envers laquelle l’engagement n’a point 6t6 ex6cut6, a le choix ou de forcer l’autre ä l’ex^cution de la Convention, lorsqu’elle est possible, ou d’en de- mander la r^solution avec dommages et in- tere ts“. Damit stimmt fast wörtlich überein Art. 1165 codice civile italiano (1865). Doch ist bezüglich dieser beiden Gesetze Eines zu beachten. Dieselben beruhen nicht auf dem Gesichtspunkte der ausbleiben- den Erfüllung und einer daraus entspringenden Verpflichtung zum Schadensersatz. Vielmehr ist die Vorstellung einer still- schweigend vereinbarten Resolutivbedingung maßgebend. Vergl. Code civil 1184 ersten Satz: La condition r^solutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas oü l’une des deux parties ne satisfera pas ä son engagement. Die Nichtleiftung durch den Schuldner kommt also, streng genommen, weniger als Verletzung des Vertrages denn als Setzung einer auflösenden Bedingung in Betracht. In diesem Ausgangspunkte liegt eine wesentliche Milderung des Gegensatzes jener Rechte zu denjenigen (s. unter 2), welche den Entschädigungsanspruch mit dem Rücktritt für unvereinbar halten. Indem nämlich nach dem französischen und italienischen Gesetze das Vertragsverhältniß ex tune auf- iunerhalb.der festgesetzten Frist nicht übergiebt, kann der Käufer ent- weder Erfüllung oder die Aufhebung des Vertrages nachsuchen, und in beiden Fällen Erstattung des erlittenen Nachtheils ver- langen." (Chile.)

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gelöst, d. h. in der Weise behandelt wird, als hätte es über- haupt auf keiner Seite Verpflichtungen erzeugt, wird die Inkonsequenz vermieden, welche man mit Grund darin er- blicken kann, daß der Vertragstreue Theil nachträglich (ex uuue) seinerseits befreit wird, und trotzdem den Gegner zu einer Leistung, nämlich Schadensersatz wegen Nichterfüllung, anhalten darf. Das Nähere darüber unter 3. 2) Nach dem deutschen bürgerlichen Gesetzbuch kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die Alternativen des Rück- tritts und der Entschädigung sich gegenseitig aus- schließen. Dies ergiebt sich schon aus dem Wortlaut der einschlägigen BestimmungLn: Der Gläubiger kann „Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder von dem Vertrage zurücktreten". (§§ 325 Abs. 1 Satz 1 und 2; § 326 Abs. 1 Satz 2); nicht minder aus der Entstehungsgeschichte des Ge- setzes, da bereits in dem ersten Entwurf und in seiner Be- gründung die beiden Befugnisse als miteinander unvereinbar angesehen wurden^). Dieser Regelung liegt der folgende Gesichtspunkt zu

38) Bergl. Motive, Bd. 2 S. 211: „Rücktritt und aus dem Vertrag entstehender Anspruch auf Schadensersatz schließen sich aus." Die §§ 325, 326 B.G-B. sind anerkanntermaßen zum größten Theil den Artt. 354 ff. des früheren Handelsgesetzbuches nachgebildet. Daß sich aber auch nach dem letzteren Rücktritt und Entschädigungsanspruch nicht vertragen, findet sich in allen Lehrbüchern und Kommentaren sowie in einer Reche gerichtlicher Entscheidungen unzweideutig ausgesührt. Vergl. u. A. R.O.H.G., Bd. 17 S. 423; R.G. in Jurist. Wochenschr. 1896 S. 235; O.L.G. Dresden vom 5. November 1885 (in den Annalen des Gerichtes 1886, S. 464). Der Standpunkt des B.G.B. findet sich ferner, für den Verzug des Verkäufers beim Handelskauf, in den Handelsgesetzbüchern folgender Staaten vertreten: Bolivien (1834) Art. 323; Brasilien (1850) Art. 202; Peru (1853) Art. 303; Mexiko (1854) Art. 270; Columbien (1859) Art. 325; Argentinien (1862) Art. 534; Uruguay (i878) Art. 534.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 111 Grunde. Der Gläubiger soll, bei vertragswidrigem Verhalten des Schuldners, entweder in die Lage kommen können, als ob ein Kontraktsabschluß überhaupt nicht stattgefunden hätte; oder aber es ist thunlichst der gleiche Zustand herzustellen, wie wenn der Vertrag vollzogen worden wäre. Der erfteren Tendenz entspricht der Rücktritt, der zweiten der Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Während im ersteren Falle die beiderseitigen Verpflich- tungen — soweit sie nicht schon durch die schuldhafte Un- möglichkeit und den Verzug beendigt sind — nunmehr er- löschen, das kontraktliche Verhältniß also aufgelöst wird, hält sich im zweiten Fall der Gläubiger umgekehrt an den Vertrag, und beansprucht auf Grund desselben sein Interesse an der unterbliebenen Erfüllung des Gegners. Dort ist also die Be- endigung, hier die Weiterdauer der vertraglichen Beziehungen anzunehmen. Dieser Verschiedenheit der Ausgangspunkte entspricht auch eine solche der Wirkungen. Dem Wesen der ersteren Alternative, nämlich der Rücktrittsbefugniß, entspricht es daher bester, wenn neben ihr ein Schadensersatzanspruch versagt wird, und anderer- seits folgt für den Fall, daß Entschädigung gewählt wird, aus dem Fortbestände der kontraktlichen Grundlage die Ver- pflichtung des Gläubigers zur Bewirkung seines Entgeltes. War die letztere bereits vollzogen, so kommt der Gegensatz beider Alternativen besonders augenfällig zur Erscheinung, indem bei der ersteren (—Rücktritt—) die bewirkte Vorleistung rückgängig zu machen ist, während sie bei der zweiten unberührt bleibt39). Durch diese mannigfachen Rechtsbehelfe, zu denen noch die Befugnisse des § 323 B.G.B. hinzutreten, wird denn wohl, für

39) Eine nähere Ausführung der Verschiedenheiten zwischen Rücktritt und Schadensersatz findet sich in meiner Schrift über Unmöglichkeit S. 1*9.

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die Regel, den verschiedenartigsten Interessen des Gläubigers vollkommen Rechnung getragen^). Das Prinzip des gegenseitigen Ausschlusses von Vertrags- aufhebung und Entschädigung ist übrigens nicht aus die Fälle der Unmöglichkeit und des Verzuges beschränkt, sondern findet sich noch anderweitig im Gesetze vertreten. Namentlich be- gegnet es uns bei Mängeln der Leistung. So wird dem Käufer auf Grund fehlender zugesicherter Eigenschaften und auf Grund verschwiegener Mängel der Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung nur statt der Wandelung zugebilligt41). Ent- sprechendes gilt nach § 635 B.G.B. für den Werkvertrag, und — mit gewissen Modifikationen — gemäß § 538 B.G.B. für die Miethe. Allen diesen Bestimmungen liegt der oben ent- wickelte Gedanke zu Grunde. Derselbe wird aber auch gerade durch solche Ausnahms- vorschriften bestätigt, welche für gewisse Fälle den entgegen- gesetzten Standpunkt vertreten. Hierher gehört in erster Linie der tz 628 B.G.B. Absatz 2: „Wird die Kündigung (seil, eines Dienstverhältnisses) durch vertragswidriges Verhalten des anderen Theiles veranlaßt, so ist dieser zum Ersätze des durch die Aufhebung des Dienst- verhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet." Man könnte versuchen wollen, diese Bestimmung zur Be-

40) Bergl. Motive a. a. O.: „Der Rücktritt soll die Betheiligten in die Lage versetzen, als ob der Vertrag nicht geschloffen wäre. Hiermit ver- trägt sich ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nicht. Das Interesse des Gläubigers ist durch das Wahlrecht genügend gewahrt." 41) Hier besteht aber eine Modifikation insofern, als der Verkäufer dem Käufer die Vertragskosten zu ersetzen hat (§ 467 Satz 2 B.G.B.). Der § 488 B.G.B. dagegen, nach welchem beim Viehkauf dem wandelnden Käufer die Kosten der Fütterung, Pflege u. s w. auferlegt werden, handelt überhaupt nicht von einer Entschädigung wegen Nichterfüllung, sondern von einem erweiterten Anspruch aus Ersatz gewisser Verwendungen.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 113 gründung der gegnerischen Ansicht zu verwenden42), da sie ja in der That, wie diese, neben der Vertragsauflösung einen Entschädigungsanspruch gewährt. Eine solche Heranziehung wäre indessen ungerechtfertigt. Der § 628 Abs. 2 B.G.B. setzt nämlich in unzweideutiger Weise die Beendigung des Dienstverhältniffes voraus. Er geht davon aus, daß durch die Kündigung jede kontraktliche Beziehung zwischen den Parteien aufgehoben ist. Infolgedessen wäre an sich jeder aus dem Ver- trage fließende Anspruch zu verneinen. Gerade daraus aber, daß die Entschädigung, welche dem einen Theil aus praktischen Gründen dennoch zuerkannt wird, im Gesetz ausdrücklich er- wähnt werden mußte, ergiebt sich zur Genüge, daß Vertrags- beendigung und Schadensersatz grundsätzlich mit einander nicht zu vereinbaren sind. Es handelt sich somit bei dem § 628 Abs. 2 B.G.B. um eine durch Billigkeitsrücksichten veranlaßte singuläre Vorschrift, deren Gedanke keineswegs verallgemeinert werden darf. Höch- stens ließe sich derselbe auf solche Verhältniffe ausdehnen, welche fortgesetzte Leistungen zum Gegenstände haben, und durch den sinnlich wahrnehmbaren Kündigungsakt eine un- zweidemige Beendigung erfahren, wie Miethe, Gesellschaft u. s. w. Dagegen trifft die Analogie für die bei weitem zahlreicheren Verträge nicht zu, bei denen eine einmalige Leistung ge- schuldet ist. Es wird denn auch fast allgemein anerkannt, daß der § 628 Abs. 2 B.G.B. einerseits und die §§ 325, 326 andererseits auf völlig verschiedenen Grundgedanken beruhen. Insbesondere heben die Motive (Bd. 2 S. 211 Anm. 1 und S. 470) wiederholt hervor, daß in beiden Fällen eine gegen- sätzliche Behandlung Platz greife, daß aber ein Widerspruch

42) So denn auch Schöller il S. 518. XLIV. 2. F. VIII.

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dennoch nicht vorliege, weil 8 325 B.G.B. „auf einen be- sonderen, eine abweichende Regelung zulassenden Fall sich bezieht". Wenn aber nach § 628 Abs. 2 Auflösung und Ent- schädigung neben einander zugelassen sind, so muß bei Un- möglichkeit und Verzug die „abweichende Regelung" eben darin besteben, daß hier beide Alternativen einander ausschließen. Vollends unbegründet wäre es endlich, wollte man aus jener Vorschrift die Folgerung ziehen, daß ein Gläubiger, welcher Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlange, auch seinerseits nicht zu leisten brauche. Wer Entschädigung be- ansprucht, stellt sich ja grundsätzlich auf den Boden des Ver- trages, und hat deshalb selbst zu leisten. Im Ausnahmefall des § 628 Abs. 2 dagegen verhält es sich gerade bezüglich des wesentlichsten Punktes völlig anders, da hier durch förmliche Kündigung eine Auslösung des Vertrages stattgefunden hat. Der Umstand aber, daß die Gegenverbindlichkeit des Vertrags- treuen Theiles erst durch die Kündigung beendigt wird, recht- fertigt umgekehrt den Schluß, daß für den Gläubiger, der Ent- schädigung verlangt, die Pflicht zur Gegenleistung prinzipiell weiterdauert. Dieser Auffassung entspricht auch eine sehr bezeichnende, bisher nicht genügend beachtete. Verschiedenheit in dem Wort- laut unserer Vorschriften. Der § 628 Abs. 2 spricht von dem „Ersätze des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens", die §§ 325, 326 von dem „Schadens- ersätze wegen Nichterfüllung". Damit ist trefflich zum Aus- druck gebracht, daß die Entschädigung im ersteren Falle für die verschuldete Beendigung des Pertragsverhältnisses als eines Ganzen, im zweiten dagegen für die Unterlassung der einseitigen Erfüllung zu leisten ist, daß also dort die Auflösung, hier die Fortdauer der kontraktlichen Bindung den Ausgangspunkt bildet. Ebenso verhält es sich dann, wenn der Konkursverwalter

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 115 bezüglich einer vom Gemeinschuldner gemietheten oder ge- pachteten und vor der Eröffnung des Verfahrens überlaffenen Sache das Verhältniß kündigt. Auch hier ist nach § 19 Satz 3 K.O. der andere Theil berechtigt, „Ersatz des ihm durch die Aufhebung des Vertrages entstehenden Schadens zu verlangen". Aehnliche Erwägungen greifen bezüglich der Fälle Platz, in denen Schadensersatz wegen unzeitiger Kündigung zu leisten ist, so bezüglich des Dienstvertrages überhaupt § 627 Abs. 2 Satz 2, des auf Geschäftsbesorgung gerichteten Dienst- oder Werkvertrages § 675, der Gesellschaft § 723 Abs. 2 B.G.B."). Das Gleiche gilt ferner in noch erhöhtem Maße für den Fall, daß ein Gesellschafter durch einen zu vertretenden Um- stand die Erreichung des Gesellschaftszweckes unmöglich macht44). Daß hier der Schuldige den anderen das Interesse an der Fortdauer der Gesellschaft zu vergüten hat, ist nicht zu be- streiten. Hier unterliegt aber eben die Auflösung des Vertrags- verhältniffes keinem Zweifel. Ganz anders verhält es sich aber, wenn nicht die Erreichung des Gesellschaftszweckes selbst, sondern nur die Leistung eines einzelnen Genossen schuldhaft unmöglich wird. Schließlich hat man sich zur Begründung der Gegenansicht auf die §§ 17 und 26 K.O. berufen. Trete beim Konkurse des Käufers der Verwalter in den Vertrag nicht ein, so könne 43) Auch ist hier ein wesentlicher Unterschied zu beachten. Der eine Theil verlangt Schadensersatz, weil der andere die Aufhebung des Ver- trages durch Kündigung herbeiführr. Daraus läßt sich nichts für die Frage ableiten, ob derjenige, welcher selbst zurücktritt, daneben noch Entschädigung verlangen kann. Entsprechendes gilt auch sonst, wenn ein Theil schuldhaft eine Beendigung des bestehenden Rechtsverhältnisses herbeiführt. Hier ist dann der andere berechtigt, Entschädigung zu verlangen. Unter diesen Ge- sichtspunkt kann der Selbstmord einer Partei fallen, wenn nämlich dieselbe nur persönlich erfüllen konnte. 44) Auf diesen Fall beruft sich Schüller il S. 516.

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der Perkäufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, und brauche dann gegen die Zahlung der Dividende die Waare nicht zu liefern, „auch nicht theilweise, soweit er Dividende er- halte, auch nicht, wenn die Konkursmasse 100 Proz. Dividende bringe" (Staub, 6. Aufl. S. 1278 Anm. 21). Allein es handelt sich hier offensichtlich um eine Besonderheit des Kon- kurses. Nach den für den letzteren geltenden Grundsätzen müßte nämlich der zum Schadensersatz berechtigte Vertragsgegner, falls er überhaupt zu erfüllen hätte, seine ganze Gegenleistung ein- wersen, und sich seinerseits mit bloßen Prozenten nach Maß- gabe der verfügbaren Masse begnügen. Um diese Unbilligkeit zu vermeiden, wird ihm die Entschädigung ohne Bewirkung des eigenen Entgeltes zugebilligt. Daraus darf aber keines- wegs das Prinzip abgeleitet werden, daß auch außerhalb des Konkurses Vertragsaufhebung und Entschädigung gleichzeitig stattzufinden haben. 3) Aus den bisherigen Ausführungen ergiebt sich, daß nach dem Standpunkte des B.G.B. Rücktritt und Schadens- ersatz mit einander unvereinbar sind. Gegen diesen zweifellosen Grundsatz verstößt nun die gegnerische Auffassung, indem sie einem Gläubiger, welcher Entschädigung verlangt, die Zurückbehaltung seines eigenen Entgeltes gestattet. Denn diese Zurückbehaltung ist im praktischen Ergebniß nichts anderes, als eine Loslösung des Gläubigers vom Vertrage. Derselbe entledigt sich durch sie ohne weiteres seiner eigenen Verpflichtung, verlangt aber gleichzeitig eine Leistung des Gegners. Er muthet demselben das Festhalten an dem Kontrakte, und auf Grund desselben die Zahlung des Schadensersatzes zu. während er seinerseits jede Verbindlichkeit aus dem gleichen Rechtsverhältniß ablehnt. Es tritt mithin eine völlig ungleiche — und deshalb mit dem Wesen des gegenseitigen Vertrages im schroffsten Widerspruch stehende — Behandlung der beiden Parteien ein.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 117 Erlischt ferner infolge der Unmöglichkeit oder des Verzuges die Pflicht des Schuldners zur Naturalerfüllung, und hiermit — nach den Gegnern — auch diejenige des Vertragstreuen Theiles, so handelt es sich im schließlichen Resultat um eine Beendigung des gesammten Dertragsverhältnisses. Damit sind aber die Wirkungen gegeben, welche das B.G.B. an den Rücktritt knüpft. Zudem soll nun noch der Gläubiger Entschädigung verlangen können. Und zwar ist dieselbe, ihrem ganzen In- halte nach, lediglich ein Ersatz „des durch die Aushebung des Vertrages entstehenden Schadens". So kommt die gegne- rische Ansicht offenbar auf eine kumulative Verbindung der beiden Befugnisse hinaus, welche die §§ 325, 326 B.G.B. dem Gläu- biger nur einzeln gestatten wollen45). Des Weiteren ist vom Standpunkte der bekämpften Auf- fassung nicht ersichtlich, welchem praktischen Bedürfniß der Rücktritt noch dienen soll. Nach der herrschenden Meinung hat derselbe einen guten Sinn. Er enthält die Erklärung des Gläubigers, von dem Gegner nichts weiter zu verlangen, und seinerseits nicht zu erfüllen. Nimmt man dagegen an, daß eine Verbindlichkeit des Vertragstreuen Theiles nicht besteht, wenn Schadensersatz verlangt ist, so wird ein ver- nünftiger Gläubiger niemals den Rücktritt, sondern vorsorglicher Weise immer Schadensersatz wegen Nichterfüllung wählen. Ein Risiko ist damit nicht verknüpft. Sein eigener Entgelt bleibt ihm bei jeder Eventualität gesichert. Und im schlimmsten Falle stellt sich heraus, daß sein Entschädigungsanspruch gleich Null ist. Die Rücktrittsbefugniß wäre danach praktisch voll- kommen überflüssig. Sie ist aber, wie bereits oben angedeutet, auch logisch nicht recht verständlich, da ja nach der gegnerischen 45) Darauf haben besonders verwiesen Oertmann, VortheilsauS- gleichung, S. 58; Kisch, Unmöglichkeit, S. »83 Anm. 24; Emerich, S. 86; Lehmann-Ring, Bd. 2 S. t3i Nr. 58 Anm. i.

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Auffassung die beiderseitigen Verpflichtungen schon ohnehin ipso jure aufgehoben sind, die spezifischen Wirkungen des Rücktritts also bereits vorliegen. Was soll unter diesen Um- ständen noch die besondere Rücktrittserklärung")? Den eben dargelegten, meines Erachtens entscheidenden Einwand haben nun die Gegner in doppelter Weise zurück- zuschlagen versucht. a) Zunächst ist geltend gemacht worden, die hier bekämpfte Auffassung des Schadensersatzes führe keineswegs immer zu den gleichen Wirkungen wie der Rücktritt. Dies gelte nament- lich, wenn die Gegenleistung bereits erfolgt sei. Dieselbe könne dann nur zurückverlangt werden, wenn der Gläubiger den Rücktritt erkläre, nicht auch, wenn er sich für den Schadens- ersatz entscheide"). Allein diese abweichende Behandlung würde selbst, wenn sie sich mit dem Standpunkte der Gegner vereinbaren ließe, schon deshalb nicht viel besagen, weil die gegenseitigen Ver- träge in den meisten Fällen Zug um Zug erfüllt werden, eine Vorleistung bei ihnen also verhältnißmäßig selten stattfindet. Abgesehen davon, gelangt aber jene Ansicht zu dem sonderbaren Ergebniß, daß der Gläubiger, der es mit der eigenen Erfüllung besonders ernst genommen, und sich deshalb mit ihrer Vollziehung beeilt hat, schlimmer daran sein soll, als ein solcher, der sie 4«) Schöller beruft sich H S. 526 Anm. 19 auf eine Aeußerung von mir (Unmöglichkeit S. 137), nach welcher der gesetzliche Rücktritt, im Gegensätze zum vertragsmäßigen, thatfächlich nur die Bedeutung eines Verzichtes auf Schadensersatz und Ersatzleistung gemäß § 281 habe. Diese Wendung bezieht sich aber selbstverständlich nur auf die Leistung des Schuldners. Daß aber die Hauptbedeutung de8 Rücktritts in seinem Einfluß auf die Gegenverbindlichkeit deS Gläubigers liegt, habe ich dort- selbst zu wiederholten Malen mit aller wünschenswerthen Deutlichkeit hervor- gehoben. 47) So iusbesondere Staub, Kommentar, 6. Aust. S. 1278 Anm. 21; Cosack, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, S. 336.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 119 bei Eintritt des Verzuges oder der Unmöglichkeit auf der Schuldnerseite noch nicht bewirkt hat. Bor allem aber muß die behauptete Unterscheidung als durchaus inkonsequent bezeichnet werden. Wäre es nämlich richtig, daß nach allgemeinen Prinzipien mit Wegfall der einen Naturalerfüüung nothwendig und ipsv jure auch die gegen- überstehende Verbindlichkeit erlöschen müßte, so würde es für die Erfüllung des Gläubigers an einer rechtlichen causa fehlen. Selbstverständlich erschiene es dabei vollständig gleichgültig, ob die Gegenleistung bereits erfolgt wäre oder nicht. Vielmehr müßte auch im ersteren Falle der Vertragstreue Theil befugt sein, sie wegen „späteren Wegfalles des rechtlichen Grundes" (§ 812 Abs. 1 Satz 2 B.G.B.), aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung, zurückzuverlangen. Ein Grund, sie bei dem Schuldner zu belassen, wäre — die Richtigkeit jenes Ausgangspunktes vorausgesetzt — durchaus nicht zu ersehen. Demgemäß will denn auch der Hauptvertreter der Gegen- ansicht 48) — in durchaus folgerichtiger Weise — dem Gläubiger das Recht zubilligen, bei der Wahl des Schadensersatzes die bereits vollzogene Gegenleistung zu kondiziren. Und zwar werden dabei — ebenfalls völlig konsequent — die Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung für maßgebend erklärt. Es ist aber S ch ö l l e r selbst nicht entgangen, zu welch' absonderlichem Ergebniß dieser Standpunkt führt. Ein Gläubiger nämlich, welchem bereits zum Theil erfüllt ist, und welcher bei Ver- zögerung oder Unmöglichkeit der Reftleistung — wegen mangelnden Interesses an der theilweisen Vollziehung — bezüglich des ge- sammten Vertrages Entschädigung beansprucht, hat den Vor- empfang nach den strengen Rücktrittsgrundsätzen zurückzuerftatten

48) Schöller l S. 630 ff.; II S. 523.

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(§§ 280 Abs. 2 , 325 Abs. 1 Satz 2. 326 Abs. 1 Satz 3 B.G.B.). Dagegen soll er von dem Vertragsbrüchigen Schuldner die eigene, im voraus bewirkte Gegenleistung nur nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangen können. Der Vertragstreue Kontrahent soll demnach strenger als der pflichtvergessene hasten. Em undenkbares Ergebniß! Wenn man sich dabei mit der Behauptung zu be- ruhigen sucht, die Wirkungen der Rückgabe seien in den Fällen des Rücktritts und der Kondiktion keineswegs so er- heblich verschieden, so widerlegt sich dies durch einen bloßen vergleichenden Hinweis auf § 347 B.G.B. einerseits, § 818 B.G.B. andererseits. Und wenn auf § 327 Satz 2 Bezug genommen wird, welcher ebenfalls eine ungleiche Behandlung von Gläubiger und Schuldner vorschreibe, so übersieht man, daß nach der ausdrücklichen Voraussetzung jener Vorschrift der Rücktritt wegen eines Umstandes erfolgt, den „der andere Theil nicht zu vertreten hat". In unserem Falle dagegen ist der Schuldner für die Unmöglichkeit verantwortlich, so daß seine mildere Haftung ungerechtfertigt erscheint. Wie soll nun dieses unbillige und unzweckmäßige Er- gebniß vermieden werden? Nach Schüller") dadurch, daß man dem Gläubiger das Recht ertheilt, unter Bewirkung des vollständigen Entgeltes, Entschädigung für die ganze unmöglich gewordene oder verzögerte Leistung des Schuldners zu ver- langen. Es soll also der Vertragstreue Theil, entgegen der herrschenden Ansicht, zwar nicht die ausnahmslose Pflicht, wohl aber nach Belieben die Befugniß haben, wenn er Ent- schädigung wählt, zwischen dieser und seiner Gegenleistung einen Austausch herbeizuführen. Damit würden freilich — so wird ausgeführt — nicht die Rechte der Partei aus einem gegen-

49) Schöller I S. «38; II S. »26.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Berträgen. 121 seitigen Vertragsverhältniß, sondern lediglich die Rechte geltend gemacht, die ihr schon nach den allgemeinen, auch für einseitige Verpflichtungen geltenden, Grundsätzen bei schuldhafter Nicht- leistung ihres Schuldners zustande. Insbesondere könne bei Verzug des letzteren, abgesehen von dem Ausnahmefall des § 286 Abs. 2 B.G.B. (— Mangel des Interesses an nach- träglicher Erfüllung —), ein Entschädigungsanspruch der an- gebenen Art erst nach rechtskräftiger Derurtheilung des Gegners und Ablauf einer angemessenen Nachfrist durchgeführt werden. Ob im Einzelfalle Schadensersatz wegen des ganzen (auf- gehobenen) Vertrages oder nur wegen der schuldnerischen Leistung verlangt werde, sei eine „rein thatsächliche Aus- legungsfrage, die nur nach den Umständen der Sachlage be- urtheilt werden könne" (Schöller I S. 640). Diese ganze Auffassung verstößt zunächst gegen die elementarsten Auslegungsregeln, indem sie dem Ausdruck „Schadensersatz wegen Nichterfüllung" in den §§ 325, 326 B.G.B. zwei völlig verschiedene Bedeutungen beilegt. Das eine Mal soll damit das Auswechseln von Entgelt des Gläu- bigers und Schadensersatz für die schuldnerische Leistung, das andere Mal das Verlangen der Differenz zwischen beiden Werthen gemeint sein. Eine solche Mehrdeutigkeit derselben Bezeichnung ist von vorneherein abzulehnen. Hierzu kommen Bedenken praktischer Art. Der Schuldner würde regelmäßig nicht zu erkennen vermögen, welche von beiden Alternativen der Gläubiger nun eigentlich im Auge habe. Die „Umstände des Falles" würden ihm dabei keine genügende Handhabe bieten. Der Gläubiger wird ihm regelmäßig nichts anderes mittheilen, als daß er Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehre. In welchem Sinne soll er diese — nach dem Stand- punkte der Gegner durchaus zweideutige — Wendung auffassen? Ferner führt die Ansicht Schöller's zu folgender Sach- lage. Will der Gläubiger, welcher Schadensersatz verlangt.

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die eigene Gegenleistung bewirken, so muß er gegen den säumigen Schuldner erst noch ein Urtheil erwirken. Will er dagegen seinen Entgelt für sich behalten, so soll es einer Ver- urtheilung und Nachfristsetzung nicht bedürfen. Es wird also hier, ganz abgesehen davon, daß es für diese angebliche Ver- schiedenheit an jedem inneren Grunde mangelt, derjenige Gläu- biger, welcher sich an den Vertrag hält und seinerseits erfüllt, ungünstiger gestellt als derjenige, welcher den Kontrakt als auf- gehoben behandelt und demgemäß seine Gegenleistung unterläßt. Vor allem aber geräth jene Theorie in Widerspruch mit ihrem eigenen Ausgangspunkte. Nach demselben wird, wie bereits wiederholt dargelegt, bei Verzug oder schuldhafter Un- möglichkeit der einen Leistung das ganze gegenseitige Vertrags- verhältniß ipso jure beendigt. Folgerichtig muß damit die Verbindlichkeit des Vertragstreuen Theiles erloschen sein. Der- selbe hat insofern nicht nur keine Pflicht, sondern nicht einmal ein Recht, seine Gegenleistung an den Schuldner zu bewirken. Dieser kann die Naturalerfüllung ablehnen und auf Zahlung der Differenz beharren^). Unter diesen Umständen ist es schlechterdings unersichtlich, wie der andere Theil im Stande sein soll, durch rein einseitige Willensentschließung, selbst im Widerspruche zum Gegner, das Recht des Gegners auf den versprochenen Entgelt wieder aufleben zu lassen. Endlich gewährt die bekämpfte Auffassung dem Gläubiger ein Uebermaß von Rechtsbehelfen. Sie giebt ihm nicht allein den Rücktritt, den Anspruch auf das Surrogat, die Berufung auf die Vertragsaufhebung nach den Grundsätzen der zu- fälligen Unmöglichkeit (§ 323 Abs. 1 B.G.B.), sondern überdies noch zwei verschiedene Arten der Entschädigung: das 50) So denn auch für den Fall des Verzuges, wenn die Nachfrist fruchtlos verstrichen ist, Staub, 6. Aufl., Exkurs zu § 374, Anm. 24 S. 1279; Schütter I S. 639.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 123 eine Mal unter Bewirkung der eigenen Gegenleistung, das andere Mal ohne dieselbe. Für diese weitere Komplikation der — wahr- haftig schon genugsam verwickelten — Sachlage liegt indessen keine Veranlassung vor. Das gilt um so mehr, als ja durch sie der Gläubiger in den Stand gesetzt würde, auf Kosten des Schuldners erfolgreich zu spekuliren. Er könnte sich nämlich etwaige Werthschwankungen seines eigenen Entgeltes einfach zu Nutze machen, um unter Berücksichtigung seiner jeweiligen Interessen, denselben entweder zu behalten oder zu bewirken. Diese ungünstige Behandlung des Schuldners erscheint aber durchaus ungerechtfertigt, wie denn überhaupt die gegnerische Auffassung, auch in anderen Beziehungen, lediglich auf eine ganz einseitige Bevorzugung des Gläubigers hinausläuft. d) Den Einwand, daß die bekämpfte Theorie Rücktritt und Entschädigung neben einander zuläßt, sucht Sch oller (IIS. 512 ff.) noch auf andere Weise zu entkräften. Die Vertrags- aufhebung könne, so meint er, eine doppelte Bedeutung haben. Sie könne alle und jede Verpflichtung aus dem Kontrakte zur Erlöschung bringen. Sie könne aber auch lediglich die bisherige Naturalerfüllung ausschließen und an ihre Stelle eine Ent- schädigungssumme oder eine andere Surrogatleistung treten lassen. Fälle der letzteren Art kämen namentlich bei einseitigen, vereinzelt auch bei synallagmatischen Schuldverhältnissen vor. In den von der vertretbaren Unmöglichkeit und dem Verzüge handelnden §§ 325, 326 B.G.B. dagegen werde der Ausdruck Rücktritt in dem elfteren Sinne verwendet. Da nämlich die beiderseitigen Verpflichtungen infolge der Vertragsverletzung des Schuldners erloschen seien, so könne der Rücktritt dieselben nicht erst beendigen. Dieser sei vielmehr identisch mit einem „voll- ständigen, endgültigen Verzicht auf alle Dertragsrechte, ins- besondere auf den noch allein bestehenden Schadensersatzanspruch" (S. 518). Er stehe demnach zu dem letzteren in unzweideutigem

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Gegensätze, und man könne nicht mit der herrschenden Ansicht behaupten, daß derjenige Kontrahent, welcher unter Zurück- behaltung seines Entgeltes Entschädigung verlange, damit zu- gleich vom Vertrage zurücktrete. «) Was nun zunächst die Behauptung betrifft, als sei die Aufhebung des Schuldverhältniffes mit einem Anspruch auf Surrogatleistungen, insbesondere auf das positive Er- füllungsinteresse vereinbar, so ist diese Vorstellung bereits oben zurückgewiesen worden. Hier sind nur noch zwei Punkte nach- zutragen. Zunächst handelt es sich in den meisten von Sch öller berangezogenen Fällen überhaupt nicht um einen Rücktritt im technischen Sinne, vielfach auch gar nicht einmal um eine anderweitige Beendigung des Vertragsverhältniffes. Sodann lassen sich jene Vorschriften sämmtlich aus gewissen Besonder- heiten erklären, welche die Aufstellung eines allgemeinen Prinzips für dieselben von vorneherein verbieten. Wenn z. B. gemäß § 280 Abs. 2, § 283 Abs. 2, § 286 Abs. 2 B.G.B. der Gläubiger, bei theilweiser Unmöglichkeit oder Verzögerung der schuldnerischen Leistung, bezüglich des ganzen Vertrages Entschädigung verlangt und ein bereits empfangenes Stück der Leistung zmückerstatten muß, so ist darin hinsichtlich des Vorempfangs keineswegs ein Rücktritt zu erblicken (A. A. Sch öller II S. 514). Zwar werden auf die Restitution die Rücktrittsgrundsätze analog übertragen. Be- grifflich handelt es sich aber lediglich um eine Rückgabe wegen ungerechtfertigter Bereicherung, bei welcher der Gläubiger, zum Zweck einer billigen Ausgleichung der beiderseitigen Interessen, einer strengeren Haftung unterworfen wird^). Natürlich kann man sich auch nicht auf § 283 Abs. 1

51) Bergt, meine Schrift über Unmöglichkeit, S. 190.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 125 B.G.B. berufen33). Wenn der Gläubiger nach Derurtheilung des Schuldners demselben eine Nachfrist setzt und nach deren fruchtlosem Ablaufe Schadensersatz wegen Nichterfüllung ver- langt. so liegt darin überhaupt kein Abgehen von dem Per- trage, insbesondere kein Rücktritt von diesem, sondern die Er- setzung der Naturalerfüllung durch eine Geldentschädigung. Ebensowenig dürfen die §§ 122, 307 B.G.B. heran- gezogen werden. Nach diesen soll allerdings der Schadens- ersatz, den bei nichtigen Willenserklärungen bezw. Verträgen die eine Partei zu zahlen hat. niemals das Interesse des anderen Theiles an der Gültigkeit des Rechlsgeschäftes über- steigen. Daraus läßt sich für die Gestaltung des Interesses bei gegenseitigen Kontrakten nicht das Geringste entnehmen53). Die ganze Bestimmung steht dem Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung vollständig fern, und will lediglich eine Grenze für das sog. negative Interesse schaffen. Daß hier die Gegenleistung des Gläubigers unterbleibt, ist selbstverständlich, weil eben der Vertrag von vorneherein nichtig ist. der Entschädigungsanspruch mithin als ein außerkontraktlicher erscheint. Daß ferner ein Vertreter ohne Vertretungsmacht. beim Aus- bleiben der Genehmigung des Vertretenen, dem anderen Theil auf Verlangen Schadensersatz zu leisten hat, ohne die Gegenleistung bewirken zu müssen (— Schöller eod. —). ist ebenfalls nicht durchschlagend. In solchen Fällen ist der beabsichtigte Ver- trag mit dem angeblich Vertretenen nicht zu Stande gekommen. Der Gläubiger stellt sich also hier, indem er Entschädigung verlangt, keineswegs auf den Boden dieses vereitelten Kon- traktes und braucht aus diesem Grunde seine Gegen-

52) So Schöller II S. 513. 53) Anders Schöller H S. 515.

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leistung nicht an den Vertreter zu bewirken, dem er sie ja niemals versprochen hatte. Der § 649 B.G.B. (— Sch oller, S. 515 Anm. 9 —), nach welchem der Unternehmer eines Werkes bei vorzeitiger Kündigung des Bestellers die vereinbarte Vergütung verlangen kann, gehört überhaupt nicht hierher; und zwar deshalb, weil er. genau wie der § 324 keine Entschädigungsforde- rung, sondern den ursprünglichen, unmittelbar auf dem Vertrag beruhenden Anspruch auf die Gegenleistung betrifft54). Die Vorschrift der K.O. § 19 Satz 3, der Fall, daß ein Genosse den Gesellschaftszweck schuldhaft unmöglich macht (§ 726 B.G.B.). sowie die Bestimmungen über unzeitige Kündigung sind bereits eliminirt, der §376 H.G.B. (— Schüller eod. —) ist weiter unten (IV) zu erörtern. Wenn man endlich darauf verweist, bei gegenseitigen Verträgen könnten Rücktritt und Schadensersatz neben einander ausdrücklich Vorbehalten werden (Schöller, S. 515), so ist auch damit nichts gewonnen. Natürlich können die Kontrahenten ihre Rechtsbeziehungen durch besondere Vereinbarung im Rahmen der Vertragsfreiheit nach Belieben gestalten. Dies rechtfertigt aber durchaus keinen Schluß auf die Fälle, in denen es an einer derartigen Partei- entschließung fehlt, in denen vielmehr Rücktritt und Schadens- ersatz auf dem Gesetze beruhen. ß) Auf der anderen Seite trifft es nicht zu, wenn in den §§ 325, 326 B.G.B. dem Worte „Rücktritt" eine andere Be- deutung als an sonstigen Stellen des Gesetzes beigelegt wird. Eine solche Mehrdeutigkeit desselben Ausdrucks dürfte nur auf Grund ganz unzweifelhafter Anhaltspunkte angenommen werden. In unserem Falle sind irgendwelche durchschlagenden Gründe dafür nicht erbracht worden. 54) Siehe darüber Oertmann, BortheilSauSgleichung, S. 36 ff.; über 8 324 Kisch, Unmöglichkeit, S. 82 s.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 127 Zudem beruht die gegnerische Argumentation auf einer petitio priveipii. Sie geht davon aus, daß mit verschuldeter Unmöglichkeit oder Verzug auf der einen Seite die sämmt- lichen gegenüberftehenden Verbindlichkeiten zur Erlöschung kommen. Sie setzt mithin gerade das voraus, was zu be- weisen ist. In Wirklichkeit tritt aber eine derartige beider- seitige Befreiung nicht ein. Vielmehr haftet der Gläubiger, wenn er sich durch Verlangen der Entschädigung auf den Boden des Vertrages stellt, seinerseits weiter. Wollte man ihm die Befugniß zubilligen, seinen Entgelt zu behalten, so läge darin der Sache nach — und allein auf diese, nicht auf den Ausdruck, kommt es an — die Befreiung von seiner Gegenverbindlichkeit, also die Wirkung des Rücktritts. Bezüglich dieses Punktes können wir auf die obigen Ausführungen ver- weisen. Dort ist auch bereits hervorgehoben, daß vom Stand- punkte Schöller's das Bedürfniß nach einer besonderen Rücktrittsbefugniß nicht anzuerkennen wäre. Denn wenn darin lediglich der Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch zu finden wäre, so ist nicht einzusehen, weshalb dieser Verzicht erst noch besonders erklärt würde. Die Absicht des Gläubigers, keine Entschädigung zu verlangen, würde durch seine Unthätigkeit schon hinreichend dokumentirt werden. 4) Einen weiteren Stützpunkt entnimmt die gegnerische Theorie der Entstehungsgeschichte des § 326 B.G.B., insbesondere dem Umstande, daß diese Bestimmung den früheren Artikeln 354, 355 H.G.B. nachgebildet ist. Dabei wird im Wesentlichen Folgendes ausgesührt. Nach Art. 354 H.G.B. sei der Verkäufer bei Verzug des Käufers befugt gewesen, die Waare auf dessen Rechnung öffentlich ver- steigern zu lasten, und den Unterschied zwischen dem Reinerlös und dem Kaufpreis zu verlangen. Er habe daher, wenn er auch nicht ohne weiteres befreit worden sei, die verkaufte

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Waare nicht in natura zu liefern brauchen. Umgekehrt sei durch die Säumigkeit des Gegners der Käufer von der Ver- pflichtung zur Preiszahlung unmittelbar entbunden und seiner- seits berechtigt worden, sogleich auf Grund, sei es abstrakter, sei es konkreter Schadensberechnung (— d. h. entweder ohne oder mit Deckungskauf —) die Differenz zu fordern. In keinem Falle sei demnach die Vertragstreue Partei, welche Entschädigung verlangt habe, zur eigenen Erfüllung verpflichtet gewesen. Das B.G.B. habe nun anerkannter- maßen lediglich die Grundsätze des alten Handelsgesetzbuchs unter sachgemäßer Erweiterung auf alle gegenseitigen Verträge ausgedehnt. Hier müsse daher das gleiche Prinzip gelten, d. h. der Gläubiger könne zwar die Gegenleistung bewirken; er sei aber nicht minder befugt, seinen Entgelt zurückzubehalten bezw. anderweitig zu verwerthen. Der einzige Unterschied gegenüber dem alten Handelsrecht bestehe darin, daß das Selbsthülfe- geschäft, ebenso wie das Deckungsgeschäft, nicht mehr für Rechnung des Gegners erfolge, und daß besondere Form- vorschriften für dasselbe nicht mehr in Geltung seien. Diese Regelung werde denn auch von der Denkschrift zum neuen Handelsgesetzbuch in aller Deutlichkeit bestätigt85). Diese ganze Argumentation hat bereits durch Oert- m a n n (Dortheilsausgleichung, S. 53 f.) eine gründliche Wider- legung erfahren; und ich kann mich daher im Wesentlichen den Ausführungen des genannten Schriftstellers anschließen. Hier seien lediglich einige Hauptpunkte hervorgehoben. Die Berufung auf das alte Handelsrecht wäre nur unter der Vor- aussetzung durchschlagend, daß der § 326 B.G.B. sich mit den Artt. 354—356 vollständig decken würde. Dies ist indessen, wie die Gegner selbst zugeben müssen, in einer Reihe wichtiger Punkte nicht der Fall.

55) Lergl. namentlich Schöll er t S. 625 f.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 129

Sodann aber sind nickt einmal die Vorschriften des früheren Handelsgesetzbuchs mit der herrschenden Meinung un- vereinbar. Dies gilt jedenfalls beim Verzüge des Käufers. Hier wurde der Verkäufer nämlich zweifellos nicht von der Gegenleistungspflicht entbunden. Er mußte vielmehr die Waare realiftren56). Daß er dieselbe in bestimmter Form anderweitig veräußern durfte, war nicht eine Folge seiner Be- freiung, sondern lediglich eine andere Art der ihm an und für sich noch obliegenden Erfüllung. Dies folgt schon daraus, daß die Versteigerung „für Rechnung des Käufers" erfolgte, und diesem ein etwaiger Mehrerlös gebührte. Es galt also das Prinzip der ferneren Haftung des Veräußerers ^)- Auch beim Verzüge des Verkäufers hindert nichts, die Pflicht des Käufers zur Zahlung als fortdauernd anzunehmen. Zwar hat sich das Reichsoberhandelsgericht wiederholt mit Ent- schiedenheit auf den entgegengesetzten Standpunkt gestellt, und angenommen, „die Vertragsleistung des das Interesse fordernden Kontrahenten komme nicht mehr als diesem noch obliegende, oder auch nur als Kompensationsobjekt, sondern nur als Faktor bei der Interesseberechnung in Betracht" (vergl. Entschei- dungen, Bd. 20 S. 224)58). Die dargelegte Auffassung dürfte

56) Vergl. statt Aller Staub, 5. Aust., Art. 354 § 18 S. 923 und die dort angeführten Entscheidungen. 57) Vergl. Oertmann.S. 53; ferner Entscheidungen des R.O.H.G■, Bd. 7 S. 407; Bd. 9 S. 118; Bd. 16 S. 315; R.G., Bd. 5 S. 65: „Wie die ursprünglichen Leistungen der Kontrahenten aus dem Kaufverträge, stehen sich diese Leistungen auch nach Vornahme des Selbsthilfeverkauss als Gegenleistungen gegenüber." 58) Vergl. auch R.O.H.G., Bd. 7 S. 376; Bd. 8 S- 20; Bd. 9 S. 316, 348; Bd. 10 S. 150; Bd. 11 S. 169, 183; Bd. 14 S. 142; Bd. 17 S. 257; Bd. 21 S. 248; Bd. 24 S. 155 und 106; ferner Striethorst's Archiv, Bd. 74 S. 351; Bd. 77 S. 251; Entsch. des O-A.G. Dresden vom 22. April 1869 (Annalen, Bd. 6 S. 216 f.); sowie Entscheidung des R.O.H.G. vom 13. Mai 1875 in Zeitschrift für französ. XLIV. 2. F. VIII. 9

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sich aber daraus erklären, daß es sich hier um gegenüber- stehende Geldforderungen handelt, bei denen der Vorgang wechselseitiger Aufrechnung nicht weiter in die Erscheinung tritt. Man kann überdies nicht sagen, der Käufer setze sich dadurch, daß er unmittelbar die Differenz als abstrakten Schaden verlange, oder daß er den Deckungskauf vornehme, zur Bewirkung der ursprünglichen Preiszahlung außer Stande. Da nämlich Geld das vertretbarste Rechtsobjekt ist, so bleibt der Käufer jederzeit in der Lage, den Preis zu begleichen. Unter diesen Umständen läßt sich nicht behaupten, daß er zum Deckungskauf gerade das Geld verwendet, welches er nach dem Vertrage an den Verkäufer zu leisten hätte. Und in der Forderung der Differenz liegt zugleich die stillschweigende Auf- rechnungserklärung, also nicht die Verweigerung, sondern um- gekehrt der Vollzug der Preiszahlung. Das Gleiche wird überall anzunehmen sein, wo die Gegenleistung des Vertragstreuen Theiles in Geld besteht^). Aber auch, wenn man die abweichende Ansicht des Reichsoberhandelsgerichtes für zutreffend erachten müßte, würde daraus für das Recht des B.G.B. nichts zu folgern sein. Nach dem letzteren werden anerkanntermaßen beide Theile gleich behandelt. Wollte man hierauf das Prinzip des alten Handels- gesetzbuches durchaus übertragen, so ist nicht einzusehen, weshalb nun gerade der Grundgedanke des Verkäuferverzuges (— an- gebliche Befreiung des Vertragstreuen Theiles —), und nicht vielmehr derjenige des Käuferverzugs (— Weiterhaftung des Verkäufers —) maßgebend sein sollte. Civilrecht, Bd. 7 S. 355 f. Die Hierselbst angeführten Entscheidungen, R.O.H.G., Bd. 2 S. 181, und Seuffert's Archiv, Bd. 15 Nr. 213, enthalten aber die behauptete Auffassung so wenig, wie das ebenfalls citirte Handelsrecht von Thöl §§ 86, 87. 59) Das Nähere s. bei Oertmann, S. 54f., und schon früher Römer, Zeitschr. f. d. ges. Handelsrecht, Bd. 19 S. 133; ferner Adler bei Hold heim, S> 106.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenfeit- Berträgen. 131 Dazu kommt ein sehr wesentlicher Punkt: das B.G.B. handelt bei der Verzugslehre, im Gegensatz zu der früheren Fassung des H.G.B., weder von Selbsthülfeveräußerung, noch von Deckungsgeschäft, noch endlich von einer abstrakten Schadens- berechnung, so daß auch jede positive Grundlage der Gegen- ansicht entfallen ist. Des Weiteren bezieht sich der § 326 B.G.B. keineswegs bloß auf den Kauf, sondern auf alle gegenseitigen Verträge, insbesondere auch auf solche, bei denen die gegenüberstehenden Verbindlichkeiten auf einen anderen Gegenstand als Geld ge- richtet sind. Hier versagt vollends jede Analogie mit dem handelsrechtlichen Kauf. Auch ist zu beachten, daß die Regelung des Schadens- ersatzes wegen Nichterfüllung bei dem Leiftungsverzuge keine andere sein kann, als bei der verschuldeten Unmöglichkeit. Dies beweist der Umstand, daß die beiden Fälle unmittelbar hinter einander behandelt werden, und daß für beide in dem entscheidenden Theile der gleiche Ausdruck verwendet wird (vergl. §§ 325, 326 B.G.B.) 60). Bei der zu vertretenden Unmöglich- keit denken aber die Gegner selbst nicht an Selbsthülfe- oder an Deckungsgeschäfte61).

60) Dies scheint der Kommentar von Düringer-Hachenburg zu übersehen, indem er bei der Unmöglichkeit (Bd. 2 S. H4a) die Gegen- leismngspflicht des die Entschädigung verlangenden Gläubigers ausdrücklich betont, bei dem Verzug dagegen (S. 154) eine solche, nach den Aus- führungen über Selbsthülfegeschäfte, nicht anzunehmen scheint. 61) Eine andere Frage ist die, ob nickt vom gesetzespolitischen Standpunkte aus die Vorschriften des alten Handelsgesetzbuches über den Ver- zug beim Handelskäufe vor denjenigen des B.G.B. den Vorzug verdienen. Zahlt der Käufer nicht rechtzeitig, so hat der Verkäufer, zumal im Handels- verkehr, ein sehr lebhaftes Interesse daran, sich möglichst schnell der Waare zu entledigen. Umgekehrt muß meistentheils der Käufer bei Erfüllungssäumniß des Gegners seinen Bedarf sogleich anderweitig decken. Andererseits ist auch dem in Verzug befindlichen Vertragstheil damit, daß er bloß die Differenz 9*

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IV. Der hier vertretene Satz, daß der Gläubiger, welcher Schadensersatz verlangt, seinerseits die Gegenleistung bewirken müsse, erleidet eine Reihe von wirklichen und schein- baren Ausnahmen, welche seine positive Geltung unter Umständen verschleiern können. Diese Modifikationen sollen im Folgenden noch kurz zusammengeftellt werden. 1) Zunächst können beide Parteien ein Interesse daran haben, daß der Vertragstreue Theil über seinen Entgelt ander- weitig versüge und nur die Differenz beanspruche. Klagt hier der Gläubiger den Werthunterschied ein, so wird sich — unter der angegebenen Voraussetzung — der Schuldner mit dieser Gestaltung der Dinge zufrieden geben und das Verlangte zahlen. Es wird dann eben eine stillschweigende Auflösung des Kontraktes vollzogen, verbunden mit dem „Ersätze des durch die Aufhebung des Vertrages entstandenen Schadens". Aber auch, wenn der Schuldner mit einer solchen Regelung nicht einverstanden ist, verliert der Gläubiger nicht nothwendig seinen Schadensersatzanspruch durch anderweitige Verwerthung des zu liefernden Gegenstandes. War nämlich der letztere nur der Gattung nach bestimmt, so wird durch Veräußerung der zur Erfüllung bestimmten Gattungssachen die eigene Gegen- leistung nicht unmöglich. Der rechtliche Vorgang, der sich ab- spielt, ist dann folgender: zu ersetzen hat, regelmäßig besser gedient, als wenn er Schadensersatz für das Ganze leisten müßte. Diese Erwägungen waren wohl für die Auf- nahme der Artt. 354, 355 H.G.B. maßgebend. Sie passen aber grund- sätzlich nur für Handelsleute und namentlich für den Handelskauf. Da- gegen würde ihre Uebertragung auf andere gegenseitige Kontrakte und auf den bürgerlich-rechtlichen Verkehr den wichtigsten theoretischen und praktischen Bedenken begegnen müssen. Freilich darf auch nicht verkannt werden, daß der § 326 B.G.B., der weder zwischen den einzelnen Bertragstheilen, noch zwischen Kauf und anderen Verträgen, noch endlich zwischen Handels- und Civilrecht unterscheidet, eine jener übertriebenen Verallgemeinerungen enthält, an denen daS B.G.B. nicht gerade arm ist.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 133 Wird zunächst nur die Differenz verlangt, und erklärt der Schuldner, seinerseits auf Entgelt in natura zu bestehen, so wird der Gläubiger seinen Entschädigungsanspruch auf den ganzen Werth der unmöglich gewordenen oder verzögerten Leistung des Schuldners ausdehnen. Wendet nun dieser die anderweitige Verfügung über die versprochene Gegenleistung ein, so steht dem Vertragstreuen Theil die Replik zu, daß die Gegenleistung, weil von vorneherein nur generell festgesetzt, noch jederzeit bewirkt werden könne. Es erfolgt demgemäß Berurtheilung zur Entschädigung gegen Empfang des vom Gläubiger zugesagten Naturalentgeltes. Wie sich die weitere Vollziehung gestattet, ist eine faktische Frage der Zwangsvoll- streckung. Jedenfalls handelt es sich hier, wie ohne weiteres er- sichtlich, nicht um eine Ausnahme von dem hier vertretenen Prinzip. Zu beachten ist, daß der eben behandelte Gesichtspunkt von besonderer Bedeutung für den Handelsverkehr ist, bei welchem ja regelmäßig derartige Gattungsverbindlichkeiten in Frage stehen 62). 2) Denkbar ist der Fall, daß der Gläubiger den von ihm versprochenen Gegenstand für Rechnung des Schuldners nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auf- trag veräußert. Freilich wird eine solche Verfügung nur vorgenommen werden dürfen, wenn sie mit dem wirklichen oder muthmaßlichen Wissen des Schuldners, sowie mit seinen - v. 62) So mag es sich erklären, daß die Denkschrift zum Handelsgesetz- buch S. 236 (Ausgabe Guttentag) beim Verzüge des Käufers den form- losen Selbsthülseverkauf der Waare vorsieht. Einem solchen steht in der That, soweit es sich um Lieferungsgeschäfte über gattungsmäßig bestimmte Objekte handelt, auch vom Standpunkte der herrschenden Lehre nichts im Wege. — Daß die Art, in welcher die Gegenleistung bestimmt ist, nämlich ob generell oder individuell, für unsere Frage von Bedeutung ist, findet sich nur angedeutet bei Lehmann-Ring, Kommentar, Bd. 2 S. 130. Ein ähnlicher Gedanke liegt wohl der Entscheidung in Bolze, Bd. 9 Nr. 402 zu Grunde.

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Wilhelm Kisch,

Interessen vereinbar ist (§§ 677, 678 B.G.B.). Derartige Fälle werden freilich wohl ziemlich selten sein, da es dem Schuldner regelmäßig mehr auf den Entgelt selbst als auf den Gelderlös ankommt63). Immerhin können sich zuweilen Anhaltspunkte für die Zulässigkeit des geschilderten Verfahrens ergeben. So nament- lich, wenn es sich um leicht verderbliche Gegenstände handelt, oder wenn der Schuldner selbst die Waare lediglich in Speku- lalionsabsicht zur Weiterveräußerung bestellt - hatte. Auch hier ist die Abweichung von der allgemeinen Lehre nur eine schein- bare, da ja die im Interesse des Gegners vorgenommene Ver- werthung des Entgeltes auf der Voraussetzung beruht, daß dieser Entgelt an und für sich weiter geschuldet blieb, die Ver- werthung mithin bloß als eine andere Art der Erfüllung auf- gefaßt werden muß. 3) Nicht selten wird mit dem Erfüllungsverzuge des Schuldners ein Annahmeverzug desselben Zusammentreffen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn er zwar den ange- botenen Entgelt des Gläubigers anzunehmen bereit ist, die verlangte eigene Leistung aber nicht anbietet (§ 298 B.G.B.). Hier kann der Vertragstreue Theil, wenn sein Entgelt in einer beweglichen, zur Hinterlegung nicht geeigneten Sache besteht, dieselbe nach Maßgabe der §§ 383 ff. B.G.B. versteigern lassen, und den Erlös, anstatt ihn zu hinterlegen, auf seine Ent- schädigungsforderung gegen den anderen Theil aufrechnen. Steht ein Handelskauf in Frage, und ist der Käufer mit der Annahme der Waare in Verzug, so darf dieselbe, auch wenn sie an sich depositionsfähig wäre, auf Grund des § 373 H.G.B. unter bestimmten Formalitäten öffentlich oder, wenn sie einen Markt- oder Börsenpreis hat, durch eine zuständige Person aus 63) Demnach wird auch Seuffert's Archiv, Bd. 11 Nr. 139 mit Recht hervorgehoben, daß ein Selbsthülfeverkauf im Zweifel nicht unter den Gesichtspunkt der negotiorum gestio gebracht werden darf.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 135 freier Hand verkauft werden. Auch bei einer solchen handels- rechtlichen Versteigerung wird der Verkäufer von dem Gegner lediglich die Differenz zwischen dem Reinerlös und der Ent- schädigungsforderung verlangen. Diese Regelung befriedigt für die meisten Fälle das Interesse, welches der Gläubiger etwa daran haben kann, sich seines Entgeltes thunlichst bald zu entledigen. Auch entkräftet sie größtentheils die gegen unsere Meinung erhobenen Vor- würfe angeblicher Unbilligkeit. Natürlich enthält auch sie nicht die geringste Modifikation des an die Spitze gestellten Grund- satzes. 4) Ebensowenig liegt eine solche vor. wenn sich der eine Theil für den Fall etwaiger Vertragsverletzungen des anderen die Be- fugniß zum Rücktritt und zugleich einen Entschädigungsanspruch Vorbehalten hat. Eine solche Festsetzung kann ausdrücklich erfolgen. Sie kann aber auch ohne besondere Verabredung aus den Umständen des Falles zu entnehmen sein. In dieser Hinsicht werden namentlich die §§ 360, 361 B.G.B. in Be- tracht kommen. Nach ihnen ist der Gläubiger zum Rücktritt be- fugt, wenn der Schuldner, der nicht erfüllt, gemäß der Verein- barung für diese Eventualität seine Vertragsrechte verlieren soll; desgleichen, wenn bei Fixgeschäften nicht rechtzeitig geleistet wird. Die Geltendmachung eines Entschädigungs- anspruches ist zwar hier im Zweifel ausgeschlossen. Dem Sinne der Abmachungen kann es aber wohl entsprechen, daß der Gläubiger trotz seines Rücktritts Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm aus der Vertragsauflösung erwächst^). 64) Dieser Gesichtspunkt einer stillschweigenden „lex commissoria“ liegt namentlich einer Reihe von gemeinrechtlichen Entscheidungen zu Grunde, welche dem Gläubiger beim Verzüge des Schuldners den Rücktritt und zugleich die Entschädigung gewähren. Vergl. darüber die oben in Anm. 34 mitgetheilten Entscheidungen.

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5) Nach unserer Ansicht besteht zwischen der Gegenleistung des Gläubigers und der Entschädigung des Schuldners die bisherige synallagmatische Beziehung weiter. Auf dieses fort- dauernde Lerhältniß finden daher die allgemeinen Vorschriften des B.G.B. über gegenseitige Verträge auch künftighin An- wendung 65). Geräth also einer der Kontrahenten, sei es mit der Gegenleistung, sei es mit der Entschädigung, in Verzug, so erwachsen dem anderen die Rechte aus § 326 B.G.B., nämlich Rücktritt oder Schadensersatz. Die gleichen Befugnisse sind gegeben, wenn nunmehr die Gegenleistung infolge eines von dem Gläubiger zu vertretenden Umstandes unmöglich wird 6«). Beruht die Unmöglichkeit auf einem Zufall, so treten die Wirkungen des § 323 B.G.B. ein, also Erlöschung oder Minderung der Entschädigungspflicht. Wird endlich durch den Schuldner die Gegenleistung unmöglich gemacht, so haftet dieser in dem bisherigen Umfange weiter, während der Gläu- biger frei wird. In einzelnen dieser Fälle hört also die Gegenverbindlich- keit des Gläubigers gänzlich auf; in anderen verwandelt sie sich — als Entschädigungspflicht — in eine Geldschuld, welche gegen die ebenfalls auf Geld gerichtete Schadensersatzverbindlich- keit des Schuldners aufgerechnet wird. Ueberall wird also die Verpflichtung zur Gegenleistung derart beeinflußt, daß ihre ursprüngliche Fortdauer verschleiert wird. Daraus darf aber natürlich nichts gegen unsere Ansicht geschlossen werden. Solche nachträglichen Modifikationen des synallagmatischen Rechts- verhältnisses haben nichts mit der Frage zu thun, ob der Ent- 65) Siehe oben S. 71 und meine Schrift über Unmöglichkeit, S. 134. 66) Die Entschädiguugsleistung des Schuldners kann, weil auf Geld gerichtet, nicht unmöglich werden. Vergl. meine Unmöglichkeit, S. 109.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 137 schädigung verlangende Gläubiger ursprünglich zur Be- wirkung des Entgeltes gebunden blieb. 6) Von der soeben behandelten ist eine weitere That- bestandsgruppe sorgfältig zu unterscheiden. Gemeint sind die Fälle, in denen die Gegenleistung des Gläubigers nicht erst nachträglich, sondern von vorneherein — zugleich mit der Un- möglichkeit oder mit dem Verzüge der schuldnerischen Erfüllung — auch ihrerseits unmöglich wird. Diese Gestaltung kann sich in der Weise ergeben, daß die gegenüberstehenden Leistungen hin- sichtlich ihres Schicksals an sich von einander unabhängig sind, daß aber der Umstand, welcher die schuldnerische Säumniß oder Unfähigkeit herbeiführt, zugleich den Entgelt des Vertrags- treuen Theiles vernichtet. Häufiger wird die Sache so liegen, daß der Gläubiger zur Erfüllung erst dadurch außer Stande gesetzt wird, daß der Schuldner nicht leistet oder nicht leisten kann. Ein solches Bedingungsverhältniß der beiderseitigen Verpflichtungen ist wieder in verschiedener Art denkbar. Zunächst so, daß die Leistungsunfähigkeit des Schuldners unmittelbar eine solche beim Gläubiger hervorruft. Beispiele: bei einem gegenseitigen Trödelvertrag wird der Eigenthümer durch seine Schuld un- fähig, die Sache zu liefern. Oder: ein Schriftsteller vermag infolge eines von ihm zu vertretenden Umstandes dem Verleger das versprochene Werk nicht zu verschaffen67); oder ein Ge- sellschafter zerstört die von ihm einzuwerfende, von dem anderen zu bearbeitende Sache

67) Siehe meine Unmöglichkeit, S. 74. 68) Dieser Fall ist wohl von dem zu unterscheiden, daß ein Gesell- schafter, indem er seine Leistungsunsähigkeit herbeiführt, den Gesellschafts- zweck vereitelt. Beispiel: Bei einer auf Veranstaltung von Konzertreisen gerichteten Gesellschaft zwischen zwei Künstlern setzt sich der eine zur Mit- wirkung schuldhaft außer Stande.

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Ferner ist es denkbar, daß der Verzug der an sich nicht unmöglichen Erfüllung des Schuldners die Gegenleistung des Gläubigers unmöglich macht. Dies gilt insbesondere, wenn die Leistung des Schuldners den Gläubiger erst in die Lage setzen sollte, seinerseits zu erfüllen. So haben sich die Gerichte wiederholt mit dem interessanten Falle zu beschäftigen gehabt, daß der Verkäufer eines Grundstückes infolge des gegnerischen Zahlungsverzugs die nöthigen Mittel zur Befriedigung der Hypothekengläubiger nicht rechtzeitig erlangte, so daß eine Ver- steigerung der Kaufsache und damit eine Leistungsunmöglichkeit eintrat69). Endlich kann es sein, daß die Gegenleistung des Gläu- bigers trotz des schuldnerischen Verzuges zwar an und für sich noch vollzogen werden kann, daß sie aber angesichts des 8 320 der nur Erfüllung Zug um Zug vorschreibt, that- sächlich — und zwar befugter Maßen — so lange zurück- behalten wird, bis sie wegen der veränderten Umstände ihren Charakter gänzlich verliert und infolgedessen dem Schuldner nicht mehr aufgedrängt werden darf. Auch hier kann man von einer Unmöglichkeit der Gegenleistung sprechen. Dieselbe beruht aber nicht unmittelbar auf dem gegnerischen Verzug als solchem, sondern auf dem Umstande, daß die Erfüllung des Vertragstreuen Theiles nach den Grundsätzen vom gegenseitigen Vertrag bis zur Leistung des anderen aufgeschoben werden kann. Dieser Thatbestand liegt nicht nur vor, wenn die vom Gläubiger zu liefernde Waare leicht verderblich ist und bei längerem Zuwarten zu Grunde geht, sondern auch dann, wenn der gegenseitige Vertrag für den Schuldner ein Fixgeschäft war, und wenn sich nach Ablauf einer bestimmten Zeit die Kon- junkturen wesentlich verändert haben. 69) Nachweise enthält meine Schrift über Unmöglichkeit, S. 75. Nachzutragen ist der Fall bei Bolze, Bd. 2 Nr. 792.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 139 Aehnliche Erwägungen greifen in dem ferneren Falle Platz, daß bei einem Bierlieferungsvertrage der Wirth. welcher kontraktmäßig eine bestimmte Quantität innerhalb gewisser Zeit verbrauchen muß, während des größten Theiles der Frist hinter dem Voranschlag erheblich zurückbleibt. Es kann ihm dann bei Ablauf der Frist die reftirende, unter Umständen be- deutende Menge nicht aufgezwungen werden. Vielmehr ist, mit Rücksicht auf die Unthunlichkeit der Verwendung so großer Mengen, die Erfüllung in dem dargelegten Sinne unmöglich geworden70). In all' den angeführten Beispielen braucht der Gläu- biger, welcher Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, naturgemäß die unmöglich gewordene Gegenleistung nicht zu bewirken. Er kann vielmehr, je nach Lage des Falles, ent- weder Entschädigung für den ganzen Werth der schuldnerischen Leistung verlangen, oder aber wenigstens Ersatz des Schadens, den er durch die Aufhebung der beiderseitigen Natural- erfüllungspflichten erleidet. Es handelt sich überall nicht um eine eigentliche Abweichung von dem hier verfochtenen allge- meinen Prinzip. Die Erlöschung der Gegenverbindlichkeit des Gläubigers ergiebt sich nämlich nicht daraus, daß er von vorneherein, trotz Zurückbehaltung seines Entgeltes, Entschädigung verlangen dürfte, sondern lediglich aus dem Satze, daß die für den Leiftungspflichtigen zufällige Unmöglichkeit befreiend wirkt. 7) Dagegen ist eine wirkliche Ausnahme in dem den Fixhandelskauf betreffenden § 376 H.G.B. zu finden. Erfolgt die Leistung des einen Theiles nicht rechtzeitig, so kann der

70) Bergt, über diesen Fall die Entscheidungen des Reichsgerichtes. Bd. iS. 64; auch Bolze, Bd. 5 Nr. 677 (Entscheidung vom 17. März 1888); ähnlich für einen anderen Fall R.G., Bd. 35 S. 4; ferner Bolze, Bd. 7 Nr. 575.

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andere auf Erfüllung nur bestehen, wenn er dies dem Gegner sofort mittheilt. Dagegen kann er zurücktreten oder wenn der andere sich in Verzug befindet, Schadensersatz wegen Nicht- erfüllung verlangen: „Wird Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, und hat die Waare einen Börsen- oder Marktpreis, so kann der Unterschied des Kaufpreises und des Börsen- oder Markt- preises zur Zeit und am Ort der geschuldeten Leistung ge- fordert werden" (§ 376 Abs. 2 H.G.B.). ' „Das Ergebniß eines anderweitig vorgenommenen Verkaufes oder Kaufes kann, falls die Waare einen Börsen- oder Marktpreis hat, dem Ersatzanspruch nur zu Grunde gelegt werden, wenn der Verkauf oder Kauf sofort nach dem Ab- lauf der bedungenen Leistungszeit oder Leistungsfrist bewirkt ist. Der Verkauf oder Kauf muß, wenn er nicht in öffent- licher Versteigerung geschieht, durch einen zu solchen Ver- käufen oder Käufen öffentlich ermächtigten Handelsmäkler, oder eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person zum laufenden Preise erfolgen" (Abs. 3). Hier ist also der Theil, welcher Schadensersatz verlangt, zur eigenen Leistung offenbar nicht verpflichtet, da er sogleich die Differenz zwischen Kauf- und Marktpreis verlangen, auch eine anderweitige Veräußerung der Waare vornehmen darf^). Und zwar tritt die dargelegte Regelung nicht bloß ein, wenn der Kaufgegenstand nur der Gattung nach, sondern auch, wenn er speziell bestimmt ist. Man könnte nun daran denken, diese Stelle für die gegnerische Ansicht durch folgende Argumentation nutzbar zu

7i) Dabei interesstrt der Verzug des Verkäufers auS dem Grunde nicht, weil ja in einem solchen Falle die Vornahme des Deckungsgeschäftes durch den Käufer mit einer Weigerung der Preiszahlung an sich noch nicht identisch ist. Vergl. oben S. 130.

Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseit. Verträgen. 141 machen. Der § 376 Abs. 3 H.G.B. wolle „den privaten Realisirungsverkauf nur dann ausschließen, wenn die Waare einen Markt- oder Börsenpreis habe, sonst also offensichtlich zulaffen"72). Allein einer derartigen Schlußfolgerung steht die Er- wägung entgegen, daß der § 376 H.G.B. einen ganz eigen- artigen Ausnahmefall betrifft, und aus diesem Grunde nicht erweiternd ausgelegt werden darf. Es handelt sich hier regel- mäßig um Spekulationsgeschäfte, bei denen es den Parteien nicht so sehr um die Waare selbst, als um den durch sie repräsentirten Werth zu thun ist. Namentlich kommt es hier auf die festgesetzte Zeit so wesentlich an, daß nach dem Ablauf derselben die Erfüllung, und somit auch die etwaige Natural- leistung des Entgeltes durch den Entschädigung beanspruchenden Theil, nach dem Zwecke des Vertrages keinen Sinn mehr hat. Dies wird durch den Umstand bestätigt, daß eine nachträgliche Erfüllung nur ausnahmsweise verlangt werden darf, und that- sächlich wohl auch nur äußerst selten beansprucht wird. In- sofern liegt einer der unter 6 behandelten Fälle vor, in denen die Gegenleistung des Gläubigers unter ganz anderen Kon- junkturen erfolgen würde, demgemäß als Erfüllung in der eigentlichen Bedeutung des Wortes nicht mehr gelten könnte. Deshalb braucht sie nach § 376 B.G.B. überhaupt nicht be- wirkt zu werden. Damit verbietet sich von selbst die Aus- dehnung auf andere Fälle, namentlich auf die Geschäfte des gewöhnlichen civilrechtlichen Verkehrs. Daß beim Fixgeschäft über Maaren mit Börsen- oder' Marktpreis eine bestimmte formalisirte Art des Realisirungs- verkaufes vorgesehen ist. berechtigt nicht zu Folgerungen über die sonst unbeschränkte Zulässigkeit derartiger Selbsthülfe- 72) So denn auch Staub, 6. Ausl., S. 1279, Anm. 23 Exkurs zu § 374.

142 Wilhelm Kisch, Schadensersatz wegen Nichterfüllung u. s. w. geschäfte. Vielmehr ist eher der umgekehrte Schluß gerecht-? fertigt. Wenn schon für diesen besonderen Fall ein Verkauf nur unter ganz speziellen Kautelen gestattet wird, so ist bei anderen Käufen eine derartige — zumal formlose — Ver- äußerung überhaupt ausgeschlossen. Der § 376 Abs. 3 H.G.B. schafft demnach allerdings eine Ausnahme von den gewöhnlichen Grundsätzen. Er enthält aber keine Widerlegung, sondern umgekehrt eine Bestätigung der herrschenden und auch hier vertretenen Auffassung vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen.

Der Mitbesitz nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich Von Dr. Martin Wolff, Privatdozenten an der Universität in Berlin und Gerichtsassessor

Nachdruck verboten.

V. Der Mitbesitz nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Von vr. Martin Wotff, Privatdocenten an der Universität in Berlin und Gerichtsafsessor.

Inhaltsverzeichniß. Vorbemerkung. I. Terminologisches. „Mitbesitz" und „mehrfacher Besitz" (Theil- besitz, unmittelbarer und mittelbarer Besitz). II. Wirthschaftliche Bedeutung der Lehre: Mitbesitzverhält- nisse im heutigen Leben. III. Konstruktion des Mitbesitzes, l. Geschichtliches- Stro- tz al's Konstruktion. — 2. Der Besitzesbegriff des Gesetzes. — 3. Mitbesitz keine Theilherrschaft; Mehrheit von Sachherrschaften („schlichter Mitbesitz"). — 4. Daneben „Mitbesitz zur gesammten Hand" (§ 1206 B.G.B.): dessen einzelne Fälle. IV. Der Wille des Mitbesitzers. Er kann auf Ausübung eines Theilrechts gerichtet sein („Quotenbesitz"). Mitbesitz und Quoten- besitz in ihrem Verhältniß zu einander. V. Erwerb und Verlust des Mitbesitzes. Die einzelnen Fälle. Insbesondere Auflösung des Mitbesitzes in mehrere Theilbesitzver- hältnisse; zeitlicher Besitzturnus. VI. Besitzschutz der Mitbesitzer gegen einander. 1. Ge- schichtliches. Grundsatz und Fragestellung. — 2. v. Seeler's Theorie und Gründe dawider. — 3. Auslegung des 8 866 B.G.B. Grundgedanken. „Grenze des dem Einzelnen zustehenden Ge--

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braucheS". Handeln ohne den Willen des Genossen. Handeln mit ihrem Willen. Vertheilung der Besitzvortheile durch Uebereinkunft, durch Mehrheitsbeschluß. — 4. Possessorium und Petitorium, vn. Besitzschutz der Mitbesitzer gegen Fremde. Verbotene Eigenmacht gegen einen Mitbesitzer. Solche gegen alle: Rechte des einzelnen Mitbesitzers, insbesondere das Recht, von dem De- jizienten die Einräumung deS Alleinbesitzes zu fordern? viii Bedeutung deS Fahrnißmitbesitzes für streitiges Recht. i. § 1006 BG.B.: Eigenthumsvermuthung. 2. § 1007 B.G B.: Besitzrechtsklage; Aktiv-, Passtvlegitimation. Insbesondere Klage eines früheren Mitbesitzers gegen einen Genossen. IX. Bedeutung des Mitbesitzes für Erwerb und Verlust der dinglichen Rechte, l. Eigenthumserwerb an Fahrniß durch Uebertragung. Steht die Verschaffung des Mitbesitzes der Uebergabe gleich? Insbesondere bei Nichteigenthum des Ver- äußerers. — 2. Eigenthumserwerb an Fahrniß durch Ersitzung. — 3. Liegenschaftserwerb nach § 927 B.G.B. — 4. Fruchterwerb des Eigen- und des Nutzbesitzers. — 5. Eigenthumserwerb durch An- eignung. Dereliktion. — 6. Nießbrauchserwerb Insbesondere § 1081 Abs. 2, § 1082 B.G.B. — 7. Grundpfandrecht. — 8. Fahrnißpfandrecht. Begründung: durch Uebergabe, durch Ein- räumung des Mitbesitzes. Verpfändung von Sachbruchtheilen. Pfandrecht an Rechten, Jnhaberpapieren, indossablen Papieren. Untergang des Pfandrechts. Uebertragung der Pfandforderung. Gesetzliche Pfandrechte des Kommissionärs, Spediteurs, Lagerhalters, des Frachtführers, Verfrachters

Von den Kontroversen, die sich in der Besitzlehre des ge- meinen Rechts gebildet hatten, haben viele das alte Recht überlebt. Streitig ist, wie bisher, die Natur des Besitzes, ob er ein Recht, eine Thatsache, ein Rechtsverhältniß sei, streitig das Wesen und die Bedeutung des Besitzwillens, streitig der Begriff der thatsächlichen Gewalt, streitig die Lehre von der Stellvertretung beim Besitzerwerbe. Auch die Frage nach dem Wesen und der recht- lichen Behandlung des Mitbesitzes gehört in diesen Zusammenhang. Im gemeinen Rechte war hier Vieles

Der Mitbesitz nach dem B.G.B

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zweifelhaft. Die Zulässigkeit der Besitzinterdikte im Verhältnisse der Mitbesitzer zu einander war der Kernpunkt, um welchen sich die Streitfragen, insbesondere auch die nach der recht- lichen Natur des Mitbesitzes, bildeten *). Auch in der Literatur der deutschen Partikularrechte, insbesondere des preußi- schen 2) und des österreichischen ^), kamen die gemeinrechtlichen Kontroversen nicht zur Lösung. Die Darstellungen der Besitz- lehre, die das bürgerliche Gesetzbuch zu Grunde legen, haben bisher den Mitbesitz nur gestreift ^). Eine gedrängte Sonder- untersuchung seines Begriffes und seiner Bedeutung nach neuem Reichsrechte sei versucht.

t) Vergl. Windscheid(-Kipp), Pandekten,» Bd. i §152 Anm. 12 und die dort Citirten; ferner Kindel, Grundlagen des röm. Besitzrechts <1883), S. 342—347; v. Seeler, Miteigenthum nach röm. Rechte (1896), S. 9 ff. 2) Vergl. Dernburg, Preuß. Privatrecht,5 Bd. i § 150 zu Note li, § 158 zu Note iO; Eccius, Preuß. Privatrecht,7 Bd. 3 § 158 zu Note 18 ff., § 160 Note 26 und zu Note 20, § 163 zu Note 27 ff. 3) Ran da, Besitz nach österreich. Recht, 4 (1895) S. 491, 493, 506 ff., 232 f. 4) Literatur: Die Kommentare von Planck zu § 866; Bier- mann, v. Staudinger(-Kober), Meisner, Scherer, Neumann zu §§ 866, 1206 B.G.B.; ferner Endemann, Einführung in das Studium des B.G.B., 6 Bd. 2 S. 165, 542; Cosack, Lehrb. des bürgert. Rechts, Bd. 2» § 282; Kipp zu Windscheid's Pandekten, 8 Bd. l S. 694n, 695f. r\; Dernburg, Bürgerl. Recht, Bd. 2 Abth. 2 S. 577, Bd. 3- S. 52f., 74 f.; Bekker in Jhering's Jahrb., Bd. 34 S. 47; Kniep, Besitz des B.G.B. (1900), S. 317 f., 421, 424, 431, 465; Strohal in Jhering's Jahrb., Bd. 38 S. 113—116, ebenda Bd. 3i S. 25; v. Seeler, Miteigenthum nach B.G.B. (1899), S. 5, ii—19, 27 f., 32 f., 38 f.; Josef, Archiv für bürgert. Recht, Bd. 15 S. 280; Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum BG.B., Bd. 2 S. 449; H. £>. Lehmann in Enneccerus-Lehmann, Das bürgerl. Recht, Bd. 2» S. 64f., 81, 344f.; Matthiaß, Lehrbuch des bürgerl. Rechts,» Bd. 2 S. 9; Ostermeyer, Sachenrecht, S. lOi; Buhl, Das Recht der be- weglichen Sachen (1901), S. 24 f., 36, 108, 109 (wegen des vorgeschrittenen Druckes nicht mehr eingehend berücksichtigt). XLIV. 2. F. VIII.

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I. Das Wort „Mitbesitz" ist dem bürgerlichen Gesetzbuche nicht fremd. Das Gesetz erklärt die Einräumung des Mitbesitzes für ausreichend zur Begründung des Nießbrauches an gewissen Werthpapieren (§ 1081 Abs. 2 B.G.B.) und die Einräumung eines bestimmt gearteten Mitbesitzes für genügend zur Begrün- dung des Pfandrechts (§ 1206 B.G.B.); die Mitbesitzer werden anderwärts als „gemeinschaftliche" Besitzer5 6 7 8 9), der Mitbesitz auch als der Besitz mehrerer Personen bezeichnet. An zwei Stellen wird dem Mitbesitze der „Alleinbesitz" ausdrücklich gegenübergestellt (§ 1213 Abs. 2, § 1231 Satz 1 B.G.B.). Mitbesitz, gemeinschaftlicher Besitz, liegt nicht in allen Fällen vor, in welchen mehrere Personen Besitz an einer Sache haben. Mitbesitz und mehrfacher Besitz sind nicht identisch. Zwei Fälle des mehrfachen Besitzes scheiden aus: Einmal der Fall, in welchem jede der mehreren Personen einen anderen Theil der Sache besitzt; denn hier ist es nicht ein und derselbe Gegenstand, der von Allen besessen wird?). Sodann der Fall, in welchem der Eine als unmittelbarer, der Anderes als mittelbarer Besitzer dieselbe Sache beherrschen; zwar liegen hier Identität des Besitzgegenftandes und wahrer Doppelbesitz vor; jedoch besteht nicht dasjenige Verhältniß, 5) tz 866 B-G.B. Planck, Anm. I zu 8 866 scheidet „Mitbesitz" und „gemeinschaftlichen Besitz", er nennt Mitbesitz den Antheil des Einzelnen an dem gemeinschaftlichen Besitze. 6) 8 1362 Abs. i S. i B.G.B.: „die im Besitz eines der Ehe- gatten oder beider Ehegatten befindlichen beweglichen Sachen". 7) Man spricht hier gut vom „Theilbesitze". ß 865 B.G-B. 8) Oder die Anderen, wenn der mittelbare Besitzer zu einem Dritten in einem Verhältnisse der im tz 868 bezeichneten Art steht. § 871 B.G.B. 9) Darüber, daß auch der mittelbare Besitz wahrer Besitz ist, vergl. (gegen Wendt) Gierte, Fahrnißbesttz, S. 7 Anm. iS, S. 53 ff.; Ver- handlungen des 24. Juristentags, Bd. 3 S. 32; Dernburg, Bürger!.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B

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welches der Gesetzgeber als „Mitbesitz" bezeichnet^); dies er- giebt sich mit Deutlichkeit aus § 1081 Abs. 2 nach welchem die Einräumung des Mitbesitzes zur Begründung des Nießbrauchs genügt: denn wäre die Verschaffung des unmittel- baren und die Zurückbehaltung des mittelbaren Besitzes schon eine Einräumung des „Mitbesitzes", so wäre jene Bestimmung unverständlich, da der Nießbraucher stets unmittelbarer, der Be- steller stets mittelbarer Besitzer ist, sonach ein Nießbrauch nie anders als durch Einräumung des Mitbesitzes begründet werden könnte. Es bleiben für den Mitbesitz nur die Fälle übrig, in

Recht, Bd. S. 47f. Abweichend jetzt Planck zu § 868 Note 1 und 5. Nach ihm enthält § 868 B.G.B lediglich eine „terminologische" Bestim- mung, der mittelbare Besitz ist nicht eine Beziehung, die eine Sachherrschaft gewährt, sondern „eine Beziehung, die durch die Gewalt des unmittelbaren Besitzers in Verbindung mit dessen Verhältnisse zum mittelbaren Besitzer hergestellt wird". Das Letzte ist gewiß richtig, schließt aber das Bestehen einer „Sachherrschaft" nicht aus; die Redewendung Planck's enthält keine Antithese. Planck erklärt nur, wie die Beziehung des mittelbaren Be- sitzers zur Sache hergestellt, erzeugt wird, nicht ihr Wesen. Er beantwortet auch die Frage nicht, weshalb das Gesetz den mittelbaren Besitz als „Besitz" bezeichnet, wenn er es nicht ist. — Besitz setzt Sachherrschaft voraus; mit der Anerkennung eines mittelbaren Besitzes neben dem unmittelbare» spricht das Gesetz nur aus, was das Gemeinwußtsein empfindet: daß auch die Be- ziehung des mittelbaren Besitzers zur Sache eine Beherrschung der Sache bedeutet. Freilich ist diese Sachherrschaft keine sinnliche Herrschaft; das rechtliche Band, das den mittelbaren Besitzer mit dem unmittelbaren ver- knüpft, hat ergänzende Kraft, nicht anders als beim Besitze durch Besitz- diener. Der Besitz macht „Anleihen beim Rechte", wie Goldschmidt einmal treffend sagt s Vermischte Schriften, Bd. 1 (1900) S. 72]. Die Annahme eines Doppelbesitzes ist nichts Ungewöhnliches; er war auch in Rom, trotz der doktrinären l. 3 § 5 D. de aeq. poss. 41, 2, nicht un- bekannt, dem deutschen Rechte ist eine mehrfache Gewere geläufig (Gierke, Fahrnißbesitz, S. 6 Anm. 12). 10) Unrichtig Meisner, Komm, zu § 866 Bemerk. 3 Abs. 5 (S. 23): Mitbesitz sei auch das Verhältniß zwischen dem unmittelbaren und dem mittelbaren Besitzer, sowie der mehrfache Theilbesitz. 10*

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denen mehrere Personen dieselbe Sache als un- mittelbare oder mehrere Personen dieselbe Sache als mittelbare Besitzer gleichen Grades") be- herrschen. Daß beide Fälle, nicht nur der erste, als Mit- besitz aufzufassen sind, ergiebt § 1206, der es ausdrücklich als einen Fall des „Mitbesitzes" zwischen Pfandgläubiger und Ver- pfänder bezeichnet, wenn eine im unmittelbaren Besitze eines Dritten befindliche Sache nur an jene beiden gemeinsam heraus- gegeben werden fann12). Sowohl im Falle des unmittelbaren als in dem des mittelbaren Mitbesitzes sind verschiedene Kombinationen mög- lich. Der Mitbesitz kann an Sachen oder an Sachtheilen (z. B. einer Wohnung) bestehen. Die Mitbesitzer können sämmtlich Eigenbesitzer oder sämmtlich Fremdbesitzer sein; es kann aber auch der Eine von ihnen Eigen-, der Andere Fremdbesitz haben: so in den Fällen der §§ 1081 Abs. 2, 1206 B.G.B. Gleich- gültig ist es für den Begriff des Mitbesitzes, ob die Besitzer das Mitbesitzverhältniß kennen oder ob jeder von ihnen glaubt, n) Hat z. B. A seine Sache dem B zu Nießbrauchsrecht eingeräumt und B sie dem C verpachtet, so sind die mittelbaren Besitzer nicht „Mit- besitzer", da A den mittelbaren Besitz zweiten Grades, B den ersten Grades hat. Dies ist auch die Auffassung des Gesetzes, wie sich — freilich nicht ganz deutlich — aus §§ 1205 Abs. 2, 1206 B.G.B. ergiebt. Verpfändet Jemand die in seinem mittelbaren Besitze befindliche Sache dadurch, daß er den mittelbaren Besitz auf seinen Gläubiger „überträgt", so „begründet" er damit für sich selbst einen mittelbaren Besitz entfernteren Grades gemäß 88 868, 871 B.G.B.: er und sein Gläubiger werden dann, obwohl beide mittelbare Besitzer sind, so wenig als „Mitbesitzer" angesehen, wie etwa der Gläubiger und der dritte — unmittelbare — Besitzer der Sache. Demgegenüber spricht von mittelbarem „Mitbesitze" erst 8 1206 B.G.B. 12) Mittelbarer Mitbesitz liegt aber nicht nur dann vor, wenn die Sache nur an die beiden mittelbaren Besitzer gemeinsam herausgegeben werden kann, sondern insbesondere auch dann, wenn der dritte (unmittel- bare) Besitzer nach seinem Belieben an jeden der Mitbesitzer leisten kann, 8 428 B.G.B.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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Alleinbesitzer zu sein: von dem Willen, Mitbesitzer zu sein, ist der Mitbesitz selbst unabhängig. II. Mitbesitzverhältnisse begegnen alltäglich. Die Wohnungs- gemeinschast von Ehegatten, von Eltern und Kindern, von Geschwistern, von Schlafburschen läßt sie als Mitbesitzer vieler der in der Wohnung befindlichen Gegenstände erscheinen^). 13) Eines Mitbesitzes der Ehegatten gedenkt § 1362 Abs. i S. 1 B.G.B. An welchen in der gemeinsamen Wohnung befindlichen Gegen- ständen ein Mitbesitz der Ehegatten, an welchen ein Alleinbesitz eines Gatten besteht, wird im Einzelnen oft zweifelhaft sein. Die Frage ist vor allem wichtig wegen §8 808, 80g' C P.O. Eine Pfändung nach § 808 L.P.O. ist nur zulässig, wenn die zu pfändende Sache sich im ausschließlichen Ge- wahrsam des Schuldners befindet, d. h. wenn dieser unmittelbarer Allein- besitzer ist; hat ein Anderer den Mitbesitz der Sache, so würde die Pfändung ohne seinen Willen eine Verletzung dieses Mitbesitzes enthalten; vergl. statt Aller Gaupp-Stein, Civilprozeßordu., 3 Bd. 2 S. 432 ff. Der Ge- richtsvollzieher, der aus einem Vollstreckungstitel gegen den Ehemann oder gegen die Ehefrau zu vollstrecken hat, hat daher stets zu prüfen, ob der Schuldner sich im Alleinbesitze befindet. Die Praris der Beschwerde- und Spruchgerichte kommt ihm dabei durch eine Reihe thatsächlicher Ver- muthungen zu Hilfe: so soll der Haushaltungsvorstand im Zweifel als Alleinbesitzer der Gegenstände gelten, welche sich in den für den Haushalt bestimmten Räumlichkeiten befinden, und zwar gleichviel, ob die Ehe- wohnung vom Ehemann oder von der Ehefrau gemiethet worden ist; nur solche Sachen, die sich ohne weiteres als Vorbehaltsgut der Ehefrau er- kennen lassen, sollen als in ihrem Alleinbesitze stehend gelten: siehe die Kommentare zur Civilprozeßordnung von Gaupp-Stein, a. a. £).. Struckmann-Koch, ^ Anm. 2 zu 8 808, Seuffert,? zu 8 7i3 Anm. 2, ferner Nessel in Gruchot's Beiträgen, Bd. 28 S. 130, Falkmann, ebenda, Bd. 35 S. 489, und Zeitschr. f. Gerichtsvollzieher, Bd. 3 (188g) S. 176—178, 182. Jene Vermuthung zu Gunsten des Allein- besitzes des Haushaltungsvorstandes ist praktisch höchst werthvoll und für die Ausfübrung von Zwangsvollstreckungen nahezu unentbehrlich. Richtig wäre sie jedoch meines Erachtens nur, wenn die Ehefrau als eine Besttzdienerin hinsichtlich des Haushaltsmobiliars zu betrachten wäre; dies ist nicht der Fall. Wohl aber hat der Ehemann das Recht auf den Alleinbesitz des

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In den Städten trägt der Mitbesitz der Miether eines Hauses an den gemeinsamen Treppen, Hausfluren, Bodenräumen, Waschküchen, Hausgärten den Keim zu mancherlei Streitig- keiten in sich"). Eine dem kaufmännischen Verkehr alltägliche Verpfändungs- und Verwahrungsform ist der Mitbesitz unter Mitverschluß oder durch einen Treuhänder15). Endlich und vor eingebrachten Frauenguts und des Gesammtguts. §§ 1373, 1443 Abs. 1 S. 2, 1519 Abs. 2, 1525 Abs. 2, 1549, 1550 Abs. 2 B.G.B.. Wenn die zu diesen Bermögensmassen gehörenden Sachen sich in der gemeinsamen Ehe- wohnung befinden, so läßt sich wohl regelmäßig annehmen, daß damit jenes Recht des Ehemannes verwirklicht ist, er also alleiniger unmittelbarer Be- sitzer, seine Frau nur mittelbare Besitzerin (Planck, Anm. 3 zu § 1373 B.G.B.; anderer Meinung: Endemann, Lehrbuch, S. 731 Anm. 12) ist. Damit ist freilich für den Gerichtsvollzieher nichts gewonnen, da er es den einzelnen Sachen nicht ansehen kann, ob sie zu jenen Vermögensmassen gehören. Um die Durchführung der Vollstreckungshandlungen nicht zu ge- fährden, wird man an der erwähnten Praxis, vielleicht mit der folgenden — allerdings nicht unbedenklichen — Begründung, festhalten können: Von den Sachen, die sich in gemeinsam bewohnten Räumen befinden, aber nur dem Einen der Bewohner gehören, läßt sich regelmäßig annehmen, daß sie nach der Verkehrsanschauung sich im Alleinbesitze des Eigenthümers be- finden (so auch v. Wilmowski-Levy, Kommentar zur C.P.O.,7 Bd. 2 zu § 712 Anm. 1); nach § 1362 B.G.B. gelten aber zu Gunsten der Gläubiger des Mannes die von einem oder beiden Gatten besessenen Sachen präsumtiv als Eigenthum des Mannes; dies rechtfertigt wohl zu Gunsten dieser Gläubiger (und nur zu ihren Gunsten) die Annahme, daß an den in der Ehewohnung befindlichen, präsumtiv dem Manne gehörigen Sachen er den Alleinbesitz hat. 14) Bähr, Jahrb. f. Dogm., Bd. 26 S. 301. Ob freilich hier ein gemeinschaftlicher Besitz der Miether oder nur ein Mitbenutzungsrecht (§ 1093 Abs. 3 B.G.B.) vorliegt, ist von Fall zu Fall zu entscheiden. Maßgebend ist hierfür die Verkehrsavschauung. Vergl. Planck, Komm. z. B.G.B. 8 866 Anm. 3. 15) ß 1206 B.G.B. Ueber die „Stahlkammerverträge" vergl. die Bemerkungen bei Cosack, Handelsrecht, * S. 512 Zjff. 11, die kurzen Darlegungen Wilutzky's in der Deutsch. Jurist-Zeit., Bd. 5 (1899) S. 294 s., und Hancke's, ebenda S. 389, sowie die ausführlichere, aber nicht gründliche und von groben Fehlern nicht freie Untersuchung Hein- rici's in Gruchot's Beiträgen, Bd. 44 (i960) S. 820 — 837, vor

Der Mitbesitz nach dem B-G-B.

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allem ist es die Vererblichkeit des Besitzes, die zahllose Mit- besitzverhältnisse erzeugt; denn kein Miterbenverhältniß ohne Mitbesitz, wofern der Nachlaß besitzbare Gegenstände enthält. HI. Die Konstruktion des Mitbesitzes ist viel um- stritten.

1. Für das römische und das gemeine Recht geht man ge- meinhin von dem Satze aus, daß eine possessio plurium in solidum so wenig möglich sei, wie ein Solidareigenthum Mehrerer16). Man konstruirt den Mitbesitz verschieden, v. Savigny nahm an, jeder der Mitbesitzer besitze einen ideellen Sachtheil17). Andere behaupten die Getheiltheit der Detention; der einzelne Mitbesitzer habe nur eine Theil- herrschaft. Die Meisten erkennen die Untheilbarkeit der Detention und sehen das Wesen des Mitbesitzes in einer Beschränkung des Besitzwillens auf einen ideellen Theil der Sachherrschaft 19):

allem aber die lehrreiche Fragestellung bei Stammler, Praktikum des bürgert. Rechts (1898), Nr. 1. — Daß es einen „Mitverschluß" ohne Mit- besitz geben kann, hebt Heinrici, a. a. O. S. 829 ff. richtig hervor. Bergl. auch Reichsgericht, Entsch. in Strass., Bd. 5 Nr. 74. Hypo- thekenbankgesetz, § 31 Abs. i. An den im Fache einer Stahlkammer auf- bewahrten Gegenständen besteht jedoch meines Erachtens ein Mitbesitz zwischen der Bank und dem Kunden. 16) Bergl. >. 3 § 5 D. de acqu. poss. 41, 2. 17) Recht des Besitzes,' § 11 S. 170 f. 18) z. B. Miesch er, Arch. f. civ. Praxis, Bd. 59 S. 164. 19) Bergl. vor allem die schöne Ausführung bei Bruns, Krit. Bierteljahrsschr., Bd. 20 (1878) S. 521 f.: „Die äußere Detention als solche" kann nicht „ideell getheilt sein"; „alle ideelle Theilung beruht als solche nur auf der Idee, der Absicht, dem Willen ...; das äußere Gewalt- verhältniß zur Sache ... kann als solches nicht auf einen ideellen, also

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dadurch, daß der Wille auf eine quotenmäßige Beherrschung der Sache gerichtet sein könne, werde der Mitbesitz ermöglicht. Die römischen Juristen erkannten nur einen Mitbesitz nach Quoten an und zogen hieraus nach einer bekannten, aber in- haltlich bestrittenen Digeftenstelle den Schluß, daß ein Mitbesitz nur dann vorliege, wenn sich die Mitbesitzer die Quote, zu der sie besitzen, vorstellen 2°). Von den Partikularrechten hat sich nur das sächsische über die Konstruktion des Mitbesitzes aus- gesprochen, indem es — ganz römisch gefärbt — nür einen Mitbesitz „nach ideellen Theilen" zuläßt 21). In der Literatur der übrigen deutschen Partikularrechte, insbesondere des preußi- schen und des österreichischen Rechts, ist man vielfach, wenn

äußerlich nicht existirenden Theil beschränkt sein"; das „äußere physische Berhältniß . - ist faktisch stets so, wie es äußerlich ist, ohne allen Unter- schied, was man dabei denkt und will ..eine physische Beschränkung auf einen ideellen Theil ist logisch und physisch nicht möglich; eine compossessio ist daher nur von Seiten des animus durch Beschränkung des Willens auf einen ideellen Theil möglich". Vergl. ferner Randa, Besitz,^ S. 504. Etwasanders: Steinlechner, Wesen der iuris communio, Bd. 2 (1878) S. 12 f. 20) 1. 32 § 2 D. de usurp. 41, 3: incertam partem possidere nemo potest: ideo si plures sint in fundo, qui ignorent, quotam quisque partem possideat, neminem eorum mera subtilitate possidere Labeo scribit. 06 diese Konsequenz, weil sie als mera suptilitas bezeichnet wird, zurückgewiesen werden soll oder nicht, ist streitig. Vergl. Windscheid(-Kipp), Pan- dekten,^ Bd. 1 tz 152" und die dort Citirten; ferner Wilke, Die Klagen der Mitbesitzer (Berlin 1890, Jnauguraldissert.), S. n—24; Klein, Sach- besitz und Ersitzung (1891), S. 447 ff. Es ist zu vermuthen (worauf Herr Professor Bernhard Kübler mich hinzuweisen die Güte hatte), daß die Worte „mera suptiiitate“ interpolirt sind; dann ist der Satz L ab e o s als unzutreffend zurückgewiesen worden, und es hat zwar nicht nach klassischem, aber nach justinianischem Rechte ein Mitbesitz ohne Quotenbewußtsein der Einzelnen bestehen können. 21) Sächsisches B.G.B. § 192: „Eine Sache kann zu gleicher Zeit von Mehreren nicht ungetheilt, wohl aber nach ideellen Theilen be- sessen werden."

Der Mitbesitz nach dem BGB.

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auch schwerlich mit Grund, bei den Sätzen der römischen Juristen stehen geblieben22). Dem älteren deutschen Rechte ist — entsprechend der deutschen Ausgestaltung der Rechtsgemeinschaften — auch eine Besitzesgemeinschaft ohne Quoten geläufig. In den Quellen wird oft davon gesprochen, daß die Gemeiner an einem Rauch und Brod, in Ungeschieden- heit von Bier und Brod oder von Brod und Salz besitzen, daß sie evnmmviter Lina äiviZione possiäant23). Eine sächsische Quelle bezeichnet diese Besitzesgemeinschaft als gleiche Gewere. gelike were24). Für das Recht des B.G.B. wird regelmäßig eine zwie- fache Gestaltung des Mitbesitzes angenommen: Mitbesitz nach ideellen Quoten und Mitbesitz zur gesammten Hand. Jenen erachtet man als vorliegend, wo das dem Mitbesitze zu Grunde liegende Recht Mehreren nach Quoten zusteht, so beim Mit- besitze der Miteigenthümer, diesen, wo das zu Grunde liegende Recht in gesammter Hand steht, so beim Mitbesitze der Ge- sellschafter, der Miterben25). Strohal23) und. ihm folgend, Matthiaß2?) wollen daneben noch eine dritte Art des Mit-

22) EcciuS, Preuß. Privatr., 7 Bd. 3 § 160 Anm. 26, v. Roth, Syst. d. d. Private., Bd. 3 S. 62 f., Ran da, Besitz,4 S. 510 Anm. 17, siehe auch Rehbein, Entsch. des Obertribunals, Bd. l2 (1896) S. 732. Anders aber und richtiger Dernburg, Preuß. Private., Bd. i5 § 150 Anm. li. 23) Die Beläge bei Stobbe, Zeitschr. f. Rechtsgesch., Bd. 4 S. 228, Gierte, Genossenschaftsrecht, Bd. 2 S. 951 Anm 37. 24) Gelike were, dat is an einen schepel und an einen roek und brot. Siehe Gierte, a. a. O. 25) So Biermann, Kommentar zu § 866; Kuhlenbeck, Von den Pandekten z. B.G.B., Bd. 2 S. 449; Lehmann in Enneccerus- Lehmann, Das bürgert. Recht, Bd. 22 S. 64 f. — Bergt- (ähnlich) schon Eccius, Preuß. Private., Bd. 3 § 160 Anm. 26 für das preußische Recht. 26) Jahrb. f. Dogm., Bd. 38 S. H3f. 27) Lehrb. des bürgerl. Rechts,3 Bd. 2 S. 9.

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besitzes anerkennen, bei welcher zwar ebenfalls eine Tbeilung, aber nicht eine solche nach Quoten, sondern eine Theilung nach Maßgabe bestimmter wirthschaftlicher Zwecke stattfindet, so beim Mitbesitze zwischen Nießbraucher und Besteller, zwischen Pfandgläubiger und Berpfänder. Diese Lehre, welche gemäß den dem Mitbesitze zu Grunde liegenden Rechtsverhältniffen verschiedene Arten des Mitbesitzes konstruirt, ist meines Erachtens nicht gerechtfertigt28). Erstens braucht dem Mitbesitz ein Rechtsverhältniß überhaupt nicht zu Grunde zu liegen, z. B. beim Mitbesitze von Dieben. Wo es zu Grunde liegt, da ist zweitens unersichtlich, inwiefern bei einer Rechtsgemeinschast nach Bruchtheilen nicht nur das Recht, sondern entsprechend auch der Besitz den Gemeinem nach Bruchtheilen zustehe, und inwiefern einer Rechtsgemeinschaft zur gesammten Hand auch eine Besitzesgemeinschaft zur gelammten Hand entspreche. Was mit dieser Formulirung gesagt sein solle, giebt freilich Strohal zu erkennen, indem er für den Gesammthandbesitz eine ausdrückliche Begriffsbestimmung giebt; Gesammthandbesitz liegt nach Strohal dann vor, wenn der einzelne Mitbesitzer seinen Besitzantheil auf einen Anderen nicht übertragen kann. Allein auf die von ihm selbst angeführten Beispiele eines Gesammthandbesitzes, die Fälle des Gesellschafters, des Miterben, paßt diese Begriffsbestimmung füglich nicht. Der Gesellschafter ist sehr wohl in der Lage, seinen Mitbesitz an einer einzelnen Sache auf einen Anderen zu übertragen ; kann er doch dem Dritten oder sich selbst sogar den Alleinbesitz ver- schaffen. Er darf es freilich nicht, aber daß er es nicht darf, ist nicht die Folge eines besonders gearteten Mitbesitzes, sondern die Folge seiner rechtlichen Gebundenheit. Es liegt in Wahr- heit nur ein Gesammthandsrecht, nicht daneben noch ein Ge-

28) Gegen diese Lehre jetzt auch Planck, Kommentar, Anm. i zu 8 866.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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sammthandsbesitz vor: der Besitz, die Sachherrschaft, selbst weist keinerlei Unterschiede auf, ob ihm ein ideell getheiltes Recht oder eine Gesammthand zu Grunde liegt, oder ob Ver- pfänder und Pfandgläubiger, Nießbraucher und Besteller im Mitbesitze sind29). Ist hiernach mit der herrschenden Auffassung nichts gewonnen, so ist doch auch die Annahme zurückzuweisen, daß ein Mit- besitz nur durch den auf Theilherrschaft gerichteten Willen der einzelnen Besitzer ermöglicht werde ^). Wie bereits erwähnt, kommt es auf den Willen, Mitbesitzer zu sein, so wenig an, wie auf die Kenntniß des Mitbesitzverhältnisses31): zwei Mit- erben, von denen jeder allein Erbe zu sein und daher allein zu besitzen glaubt, auch allein besitzen will, haben dennoch Mit- 29) Wie aber beim mittelbaren Besitze des Miterben, des Ge- sellschafters? Der mittelbare Besitz wird nach § 870 B.G.B. durch Ab- tretung des Herausgabeanspruches übertragen. Der Miterbe oder Gesellschafter kann den Herausgabeanspruch, der den Genossen zur gesammten Hand zu- steht, weder ganz noch zu einem Theile mit der Wirkung abtreten, daß der Erwerber dadurch den Anspruch selbst erlangt. Hier besteht also in Wahr- heit eine Unmöglichkeit, den Mitbesitz zu übertragen. Aber diese Unmöglich- keit beruht auf der Unfähigkeit, den Anspruch, das Recht zu übertragen. Nur weil das Besitzverhältniß sich hier mit dem Rechtsverhältnisse deckt, mit ihm seinem Wesen nach identisch ist, besteht eine Gebundenheit des mittel- baren Besitzers. Neben dem Gesammthandsrechte einen Gesammthands- besitz zu kormuliren, ist hier, wenn nicht falsch, so doch inhaltslos. — In einem Falle ist es auch falsch: Strohal will vermuthlick von einem Ge- sammthondsbesitze nicht nur da sprechen, wo ein Gesammthandsrecht zu Grunde liegt, sondern auch da, wo in Ausübung eines vermeintlichen, in Wahrheit nicht bestehenden Gesammthandsrechtes besessen wird, also z. B. auch dann, wenn mehrere Personen die bei einem Fremden hinterlegte Sache als Gesellschafter Mitbesitzen, obwohl ein gültiger Gesellschaftsvertrag nicht geschlossen worden ist. Tritt hier einer der mittelbaren Mitbesitzer seinen Herausgabeanspruch ab, so ist die Abtretung gültig, und damit geht auch der Mitbesitz über, obwohl die Sache in Ausübung eines Gesammthands- rechtes besesien war. 30) Siehe oben Text hinter Anm. 19. 31) Siehe oben I a. E., S. 148 s.

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besitz erworben. Nicht der Wille kann es also sein, der den Mitbesitz schafft^).

2. Für das Verständniß des Mitbesitzes ist von dem Be- sitzesbegriffe des Gesetzbuches auszugehen. Besitz setzt chat- sächliche Sachherrschaft voraus. Man hat schon bei der Unter- suchung des römischen Possessionskorpus erkannt, daß der Begriff der thatsächlichen Herrschaft ein Elementarbegriff ist, der nicht selbst wieder in juristische Elemente aufgelöst werden kann33). Sach- herrschaft ist diejenige Beziehung einer Person zu einer Sache, welche dem Gemeinbewußtsein als Sachherrschaft erscheint3^). Es ist nicht richtig, daß Sachherr nur sei, wer fähig sei, „be- liebig auf die Sache einzuwirken"33); seinem Belieben wird stets eine Schranke gesetzt sein, sei es durch die Gefahr eigen- mächtiger Besitzstörungen, sei es durch die Natur der Besitzsache, durch räumliche Entfernung oder durch Verbotsgesetze. Es ist weiter auch nicht richtig, daß Sachherr nur sei, wer im Stande

32) Unrichtig daher meines Erachtens Endemann, Lehrb., Bd. 2 S. 165 Anm. 9: Mehrere können Mitbesitz haben, „indem sie zu gemein- samem Zwecke, dem Alle sich unterordnen, die Besitzvortheile ausüben". 33) Oder mit Goldschmidt's Worten: „Der Gewaltbegriff duldet keine juristische Analyse, sondern nur eine kasuistische Exemplifikation. Er hat Quelle und Norm nicht in juristischer Reflexion und positivrechtlicher Normirung, nicht in dem subjektiven Bewußtsein des Einzelnen, sondern in dem . . . Gemeinbewußtsein." (Berliner Festgabe für Gneist, 1888, S. 65.) 34) Dies hat meines Erachtens überzeugend Goldschmidt, a. a. O. S. 64, und in seinen „Vermischten Schriften", Bd. i S. 70 ff. (1901), dargelegt. Ihm folgen Biermann, Komm, zu § 854 B.G.B. Anm. 2 Planck, ANM. 2 zu § 854. 35) So die herrschende Lehre, insbes. Wind scheid, Pandekten, Bd. 1 8 153 Text zur Anm. 4 und die Anm. 8, in der die Literatur verzeichnet ist.

Der Mitbesitz nach dem B-G-B.

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sei, „Einwirkungen Dritter auf die Sache fernzuhalten"36); auch wer hierzu nicht im Stande ist, kann besitzen, wofern nur zeitweilig kein Angriff auf seinen Besitz erfolgt. 3. Der so gefaßte Herrschaftsbegriff läßt die Möglichkeit einer Mehrheit von thatsächlichen Herrschaften an derselben Sache offen. Es ist möglich, daß von mehreren Personen jede in derjenigen ^räumlichen oder rechtlichen37)] Be- ziehung zur Sache steht, welche dem Gemeinbewußtsein als Beherrschung der Sache erscheint. Daß diese Auffassung die des Gesetzbuches ist, ergiebt wohl schon die Anerkennung eines mittelbaren Besitzes neben dem unmittelbaren: sie zeigt, daß mit dem Besitzesbegriffe des Gesetzes ein mehrfacher Besitz an der- selben Sache in 8v1täum wohl vereinbar ist33). Nicht anders aber liegt es in den Fällen des eigentlichen Mitbesitzes: halten zwei Personen ein Pferd im gemeinsamen Stalle, zu dem nur sie, aber jede von ihnen einzeln, Zutritt haben, — jede hat z. B. einen Stallschlüssel — so hat jede der beiden Personen eine thatsächliche Herrschaft über das Pferd. Freilich keine un- beschränkte, da auch die andere eine thatsächliche Herrschaft hat. Diese Beschränkung raubt aber der Sachherrschast nicht den Charakter einer solchen, so wenig wie — nach den früheren Ausführungen — irgend eine andere, der beliebigen Ein- wirkung auf die Sache gezogene Schranke den Besitz hindert. Denn es bleibt für jeden der beiden Mitbesitzer noch ein solches Maß von Macht übrig, daß das Gemeinbewußtsein seine Beziehung zur Sache als eine Sachherrschast, als einen Besitz 36) So Saviguy, Besitz, ? S. ie. Dawider Windscheid, a. a. £>., Note 4. 37) „Rechtliche Beziehung" im Hinblick auf den mittelbaren Besitz. 38) Siehe auch oben Anm. 9.

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auffaßt. Daß der Mitbesitz dem Einzelnen ein geringeres Maß von Einwirkungsmacht gewährt, als der Alleinbesitz ihm ge- währen würde, sieht dem nicht entgegen39). Der Mitbesitz enthält dem Alleinbesitze gegenüber gewiß ein minus40), ist aber darum noch kein Bruchtheil des Alleinbesitzes41). Es besteht daher beim Mitbesitze nicht eine einzige, unter die Mitbesitzer in Theile zerlegte Sachherrschaft42), sondern eine Mehrheit von Sachherrschaften. Jeder Mit- besitzer ist Ganzbesitzer, ist Gewaltherr43). 39) Gerade so, wie der Besitz einer Alpenvereinshütte, der dem Be- sitzer ein weit geringeres Maß von Einwirkungsmöglichkeit giebt als der Besitz eines Stadthauses, dennoch „Besitz", „Sachherrschaft" ist, nicht etwa bloß Theil des Besitzes! Allerdings ist das Hinderniß, welches dem freien Einwirkungsbelieben entgegensteht, in diesem Falle nicht der Mitbesitz eines Anderen, sondern ein natürliches. Allein das begründet keinen Unterschied. 40) Die Ausführung des Reichsgerichts, Entsch. v. 26. Februar 1894, C.S., Bd. 33 S. 30, daß die Einräumung des Mitbesitzes gegenüber der Herausgabe von Sachen kein bloßes minus, sondern „etwas spezifisch Anderes" sei, ist schon von Eck, Jahrb. f. Dogmat.. Bd. 35 S. 308f. widerlegt worden; ihm folgt Windscheid-Kipp,8 Bd. i § 169a Note 46. 41) Daß das minus nicht immer einen Bruchtheil des plus darstellt, bedarf keines Nachweises; es genügt, an das minus loco, tempore, causa (Gai. IV §§ 53 a—d) zu erinnern. 42) Hefter die Untheilbarkeit der Sachherrschaft siehe oben die Anm. 25 wiedergegebenen Ausführungen von Bruns. Daß das B.G.B. auf dem- selben Standpunkte steht, kann man wohl auch aus § 432 Abs. i S. 2 folgern, wo die Herausgabe des Besitzes als eine untheilbare Leistung be- handelt wird. So Planck, Komm, zu § 420 Anm. 2; Oertmann, Komm, z- Recht d. Schuldverhältn., Vorbem. id vor § 420. — Scholl- meyer, Komm. z. Recht der Schuldverhältn., Bd. i S. 418 leugnet die Zulässigkeit dieser Folgerung, gestützt auf 8 866 B G.B.; allein aus der Anerkennung des Mitbesitzes kann nicht die Theilbarkeit des Besitzes ge- folgert werden. Nicht folgerecht übrigens Planck, wenn er a. a- O. die Theilbarkeit des Besitzes leugnet und später (Anm. 2b zu § 866) dennoch den Mitbesitz als einen „Antheil" an der thatsächlichen Gewalt be- zeichnet. — Die Ausführungen Ubbelohde's, Jahrb. f. Dogmatik. Bd. 39 S. 134 ff., insbes. S. 141 erscheinen unzutreffend. 43) Meines Erachtens also unrichtig Endemann, Lehrb., Bd. 2

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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4. Neben dieser Form des Mitbesitzes besteht aber noch eine zweite. Es ist möglich, daß die — räumliche oder rechtliche — Beziehung, in welcher der Eine zur Sache steht, durch die konkurrirende Beziehung des Anderen so weit eingeschränkt ist, daß sie nicht mehr als Sachherrschaft erscheint. Von zwei Personen, die eine Sache unter Mitverschluß halten, hat keine eine Sachgewalt. Aber beide zusammen haben eine solche. Auch hier liegt — wie in dem vorher besprochenen Falle — nicht eine unter die Mitbesitzer getheilte Sachherrschaft vor, aber es besteht, anders als dort, auch nicht eine Mehr- heit von Sachherrschaften, sondern die zur Personen- ein heit verbundenen Mitbesitzer haben die körper- liche Gewalt. Man kann hier, wie mir scheint, mit mehr Grund als in den von Strohal erwähnten Fällen"), von einem Gesammtbesitz oder Gesammthandbesitz reden. Wenn zwar das Wort „gesammte Hand" in diesem Sinne quellenmäßig nicht verwendet wird, so liegt doch der Grund- gedanke des Gesammthandprinzipes, welches begrifflich nicht auf den Kreis der R e ch t s gemeinschaften beschränkt zu werden braucht45), auch bei dieser Besitzes gemeinschaft vor: die Ge-

S. 165: der einzelne Mitbesitzer habe eine thatsächliche Gewalt überhaupt nicht, sondern nur in Gemeinschaft mit Anderen. — Mit den Ausführungen im Texte stimmt im Ergebnisse tm Wesentlichen wohl überein, was das Reichsgericht, Entsch vom 6. Februar 1885 (C.S., Bd. 13 S. 179) angenommen hat: der Mitbesitz Mehrerer an derselben Sache müsse in der Weise aufgefaßt werden, daß „ein jeder von ihnen die ganze Sache besitze, jedoch in seinem Besitze durch den gleichen Besitz der Uebrigen beschränkt" sei. Dem Reichsgerichte folgt Falkmann, Zwangsvollstreckung (1888), S. 190 Anm. 12. Bergt, auch (v. Staudinger-)Kober, Komm, zu § 866 Anm. i. 44) Siehe oben Anm. 25—29 und Text dazu. 45) Ueber die R e ch t s gemeinschaften zur gesammten Hand vergl.

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meiner sind zu einer Einheit verbunden, sie sind nicht für sich, sondern in ihrer Verbundenheit, „insgesammt", „kollektiv" Sachbesitzer. Jeder hat den Besitz nur zusammen mit den Anderen; der Einzelne k a n n46) ihn weder aufgeben noch über- tragen. Die Beziehung der Einzelnen zur Sache ist daher nicht Sachgewalt, auch nicht Theil der Sachgewalt^); man mag sie als Mitgewalt, Mitherrschaft, Mitträgerschaft des Besitzes bezeichnen, um zum Ausdrucke zu bringen, daß der Besitz nicht einer von den Gemeinem verschiedenen Person, sondern den Gemeiner» zusammen zusteht48). Es steht bei dieser Form des Mitbesitzes mit dem thatsächlichenKönnen des Einzelnen ebenso wie bei einem Gesammthandsrechte mit dem recht- lichen Dürfen eines Genossen^). Daß das alte Sinnbild der zusammenwirkenden Hände, durch welches man ehedem das Gesammthandprinzip zu veranschaulichen pflegte, auf diese durch den modernen Verkehr geschaffene Besitzesgemeinschaft unter Mitverschluß buchstäblich paßt, mag auch äußerlich einen will- kommenen Anlaß bilden, für diese Gemeinschastsform den Aus- druck „G esammtHand besitz" zu verwerthen. Neben dem Mitbesitze unter Mitverschluß kennt das Gesetzbuch noch eine andere Form des Mitbesitzes zur gesummten Hand: den mittelbaren Mitbesitz, bei welchem der dritte, unmittelbare Besitzer die Sache nur an sämmtliche Mitbesitzer gemeinsam herausgeben darf^). Sowohl die Einräumung statt Aller Gierte, Genossenschaftstheorie, S. 339 ff.; Deutsches Privat- recht, Bd. 1 S. 663 ff. 46) nicht: „darf". 47) Da diese nicht in Theile zerlegt werden kann, s. o. Anm. 19, 42. 48) Eine andere Frage ist es, ob, wo das Gesetz vom Besitze spricht, die bloße Mitgewalt eines Gesammthandbesttzers mit einbegriffen sei. Sie wird vielfach bejaht werden dürfen. Siehe z. B. Anm. 114. 49) Vergl. über dieses vor allem Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. i S. 676 Ziff. 3 Abs. 1. 50) Darüber, daß dies nicht die einzige Art des mittelbaren Mit- besitzes ist, s. o. Anm. 12.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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dieses Mitbesitzes als die Perschaffung des unmittelbaren Mit- besitzes unter Mitverschluß genügt nach § 1206 B.G.B. zur Begründung des Pfandrechts51)52). In diesen beiden Formen ist aber die Zahl der möglichen Gestaltungen eines Mitbesitzes zur gesummten Hand nicht er- schöpft. Als eine dritte Form — von der das Gesetzbuch freilich schweigt — kann der unmittelbare Mitbesitz zweier Personen durch einen gemeinsamen Besitzdiener, der nur den vereinigten Weisungen beider zu folgen hat, begegnen. Meines Erachtens wird diese Form, die gelegentlich wohl vorkommt, den anderen Formen des Gesammthands- besitzes durchaus gleich zu stellen sein, insbesondere auch eine Verpfändung durch Einräumung dieses Mitbesitzes gültig ge- schehen können^). 51) Vergl. auch schon das preuß. Allgem. Landrecht I, 20 §§ 342, 343; darnach kann die Verpfändung lagernder Kaufmannswaaren dadurch geschehen, daß „die Schlüssel einem gemeinschaftlichen Aufseher anver- traut" und dieser „von der Verpfändung benachrichtigt" wird, oder da- durch, daß „das Behältniß, in welchem der ganze Vorrath sich befindet, mit doppelten, von einander verschiedenen Schlössern versehen und einer der Schlüssel dem Pfandgläubiger eingehändigt" wird. Vergl auch RO-H.G., Entscheid, v. 19. Juni 1874, Bd. 14 Nr 40, und Reichsgericht, Eutsch. v- 19. März 1896, C.S, Bd. 37 S. 31 ff. 52) Zu der Einräumung des mittelbaren Mitbesitzes muß die Anzeige an den dritten unmittelbaren Besitzer hinzukommen, § 1205 Abs. 2 B.G.B. 53) Es muß meines Erachtens gleichgültig sein, ob — um an das Beispiel des § 342 A.L.R. I, 20 (s. Anm. 51) anzuknüpfen — der „ge- meinschaftliche Aufseher" ein unmittelbarer Besitzer oder nur ein Besitzdiener ist, der den unmittelbaren Mitbesitz des Verpfänders und des Pfand- gläubigers vermittelt und deren vereinigten Weisungen folgen muß. — Ein anderes Beispiel wäre das folgende: Ein Theilhaber einer offenen Handelsgesellschaft verpfändet seinem Gesellschafter Aktien, indem er sie unter Mitverschluß in den Tresor des gemeinsamen Geschäfts legt. Händigen die beiden Gesellschafter die Aktien einige Wochen vor der Generalversamm- lung der Aktiengesellschaft ihrem gemeinsamen Kassenboten mit der An- weisung aus, sie bei der statutarisch vorgesehenen Hinterlegungsstelle (zur XLIV. 2. F. VIII.

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Sind die gemachten Ausführungen richtig, so ergiebt sich, daß beim Mitbesitze niemals eine Theilherrschaft besteht, sondern daß entweder jeder der Mitbesitzer die Sach - herrschaft hat, oder daß die Gesammtheit der Mit- besitzer den Besitz genießt und der einzelne der Sachgewalt darbt. Im Gegensätze zu der zweiten Gestaltung des Mit- besitzes (zur gesummten Hand) mag die erste als schlichter Mitbesitz bezeichnet werden^). IV. Hiermit ist die Konstruktionsfrage nicht erschöpft; es ist noch festzuftellen, welche Bedeutung dem Willen der Be- sitzer für die Konstruktion des Mitbesitzes zukommt. Der Wille und erst er kann in das Verhältniß der Mit- besitzer das Moment der THeilung bringen^). Zwei

Wahrung des Stimmrechts in der Generalversammlung) zu hinterlegen, sie nach der Generalversammlung wieder abzuholen und nur an die beiden Ge- sellschafter gemeinsam abzuliefern, so geht damit das Pfandrecht nicht unter; der Kassenbote ist nicht unmittelbarer Besitzer, sondern ein Besitzdiener, der den vereinigten Weisungen der beiden Besitzer zu folgen hat. 54) Der Gegensatz zwischen Gesammthandsbesitz und schlichtem Mit- besitz kann auch, abgesehen von dem Falle der Pfandbestellung, praktisch wichtig sein. So wird z. B. der Anspruch auf Vorlegung von Sachen zur Besichtigung oder auf Gestattung der Besichtigung oder Urkundeneinsicht (§§ 809, 810 B.G.B.) auch gegen den einzelnen schlichten Mitbesitzer gerichtet werden können, da dieser auch allein in der Lage ist, dem An- sprüche zu genügen (ohne damit eine Besttzstörung gegen seinen Genossen zu begehen). Dagegen würde, wenn die Sache im Gesammthaudsbesttze Mehrerer ist, nicht jeder einzelne Gesammthänder, sondern nur ihre Ge- sammtheit passiv legitimirt sein; der einzelne kann die Sache gar nicht vorlegen oder ihre Besichtigung gestatten. 55) Bergl auch die in Anm. 19 Citirten; insbesondere Ran da, a. a. O.: Die Quotentheilung als „Gedankenoperation" setze eine Beziehung auf daS Bewußtsein, dev Willen, voraus; ferner Wendt in Jhering's Jahrb., Bd. 21 S. 174; G. Rümelin, Theilung der Rechte (1883), S. 14.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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Personen haben eine Sache gemeinsam im Eigenbesitz, ohne Eigenthümer zu sein; sie glauben, Miteigenthümer zu sein, der Eine zu zwei Dritteln, der Andere zu einem Drittel: es be- darf keiner Ausführung, daß sie nach 10 Jahren Miteigenthum, jener zu zwei Dritteln, dieser zu einem Drittel, erwerben. W a s ist bei einem derartigen Mitbesitzverhältniffe — so wird es sich fragen — als getheilt zu denken? Daß weder die Sache noch die — begrifflich untheilbare — Sachherrschaft ge- theiit ist, wurde bereits hervorgehoben. Als getheilt ist viel- mehr das Recht zu denken, in dessen Ausübung die Ein- zelnen besitzen: der Wille des Besitzers ist auf Aus- übung eines Theilrechts gerichtet^«). Eigenbesitzer ist nach der Begriffsbestimmung des Gesetzes derjenige, der eine Sache „als ihm gehörend besitzt", § 872 B.G.B. In dem angegebenen Beispiele besitzt der Einzelne nicht einen Theil der Sache als ihm gehörend, noch auch besitzt er theilweise. Sache und Besitz sind ungetheilt. Aber er besitzt die Sache als ihm theilweise gehörend, als ihm zu einer bestimmten Quote gehörend. Das Theilrecht, in dessen Ausübung der Mitbesitzer besitzt, kann Eigenthum sein, so beim Eigenmitbesitz, oder ein anderes — persönliches oder dingliches — Recht, so beim Berwaltungs-, beim Nutzmitbesitze. Das Recht braucht nicht nothwendig zu bestehen: so in dem angeführten Falle des Ersitzungsmitbesitzes. Es braucht, auch wenn es besteht, nicht getheilt zu sein: ein Alleinerbe glaubt, als einer von Mehreren berufen zu sein, und will daher den Nachlaß nur als Mitberechtigter besitzen. 56) Auf die Frage, ob bei der ideellen Theilung des Rechts in Wahr- heit das Recht selbst oder der Rechtswerth oder der Nutzen als getheilt zu denken sei, ist hier nicht einzugehen. Bergl. über diese bekannte Streitfrage: Windscheid-Kipp, Pand., 8 Bd. l § 142 Note io, 10a, n, § 169a Note 5 und die dort Citirten. 11*

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Es kann endlich, auch wenn es getheilt ist, anders getheilt sein, als der Mitbesitzer will und glaubt, insbesondere nach anderen Quoten. Der Mitbesitzer, der eine Sache in Ausübung eines Quotenrechts besitzt, wird sich oftmals über die Höhe seiner Quote keine Gedanken machen; er besitzt die Sache schlechthin als „ihm mit Anderen gehörend". Auf die Behandlung dieses Falles in der Lehre von der Ersitzung und vom Frnckterwerb ist später zurückzukommen57). Der Quotenbesitz —- wie der Kürze wegen die be- sprochene, durch den Willen der Besitzer geschaffene Gestaltung genannt werden mag, obzwar in Wahrheit nicht Besitzquoten in Frage stehen, sondern Quoten des Rechts, in dessen Ausübung beseffen wird — deckt sich keineswegs mit dem Mitbesitze. Einerseits ist ein Quotenbesitz möglich, auch wo kein Mitbesitz, sondern Alleinbesitz vorliegt: so wenn Jemand eine Sache allein besitzt, aber als ihm nur zur Hälfte gehörend 58). Andererseits ist Mitbesitz möglich, ohne daß sich der Besitzwille des Ein- zelnen auf die Ausübung von Quotenrechten beschränkt: so wenn zwei Personen eine Sache in gemeinsamem Gewahrsam haben, der Eine als Eigen-, der Andere als Fremdbesitzer (§§ 1081 Abs. 2, 1206 B.G.B.), oder wenn jeder der beiden Mitbesitzer die Sache als ihm allein gehörend besitzt. Auch wenn die Mitbesitzer sämmtlich in Ausübung von Quotenrechten besitzen, braucht die Summe der Quoten nicht gleich eins zu sein: sie kann größer oder geringer sein. Auf die bei der Ersitzungs- und Fruchterwerbslehre sich hier er- gebenden Fragen wird später zurückzukommen fein59).

57) Siehe unten Abschnitt IX Ziff. 2 Anm. 127 und Ziff. 4. 58) Gleichviel ob sie ihm in Wahrheil nur zur Hälfte gehört (der Miteigenthümer ist Alleinbesitzer) oder nicht. 59) Siehe unten Anm. 126.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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V. Die Frage, wie der Mitbesitz erworben und ver- loren werde, bedarf nur weniger Worte. Die Anwendung der Grundsätze über den Erwerb und Verlust des Besitzes über- haupt giebt zu Zweifeln keinen Anlaß. Mitbesitzverhältnisse können dadurch begründet werden, daß Mehrere zugleich den Besitz erlangen 6"). aber auch dadurch, daß der bisherige Alleinbesitzer einem Anderen ohne Ausgabe seines Besitzes den Mitbesitz einräumt und dadurch selbst seiner thatsächlichen Gewalt Schranken zieht, oder daß Jemand sich ohne den Willen des Alleinbesitzers neben diesem die Sachherr- schaft verschafft, z. B. durch Herstellung eines Nachschlüssels. Hervorzuheben ist nur, daß, wie der mittelbare Besitz durch Abtretung des Herausgabeanspruchs auf einen Anderen über- tragen werden kann (§ 870 B.G.B.), entsprechend auch der mittelbare Mitbesitz dadurch begründet werden kann, daß der Herausgabeanspruch des mittelbaren Alleinbesitzers in einen Gesammtgläubigeranspruch61) oder in einen Anspruch auf ge- meinschaftliche Leistung umgewandelt wird. Solche Um- wandelung enthält, mit Rücksicht auf die Untheilbarkeit des Besitzes63), keine Theilabtretung; allein die Grundsätze über die Abtretung werden entsprechende Anwendung finden müssen^). 60) Besttzerwerb der Miterben, Erwerb des unmittelbaren Besitzes durch einen gemeinsamen Besitzdiener oder ein gemeinsames Thier, des mittelbaren durch einen gemeinsamen Besitzmittler u. a. 61) im Sinne des 8 428 B.G.B., siehe oben Anm. 12. Der Fall wird praktisch kaum Vorkommen. 62) § 432 B.G.B. Diese UmwandelungSform wird häufiger be- gegnen: sie ist zugleich Verpfändungsmittel, 8 i206 B.G.B. 63) Siehe oben Anm. iS und 42. 64) wie ja auch die Bestellung eines Rechts an einem Rechte zwar keine Abtretung dieses Rechts bedeutet, aber doch nach den Grundsätzen über die Abtretung beurtheilt wird. 88 lv6S, 1070, 1274, 1275 B.G.B.

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Der Mitbesitz wird beendigt durch Aufgabe oder sonstigen dauernden Verlust der thatsächlichen Gewalt (§ 856 B.G.B.). Durch die Handlung eines Mitbesitzers kann der Besitz Aller verloren gehen, (der Eine wirft z. B. die gemeinsam besessene Sache ins Meer); es ist aber möglich, daß er nur seinen eigenen Mitbesitz aufgiebt65) oder umgekehrt nur den seiner Genossen durch Dejeklion dieser beendet. Nicht selten wird ein Mitbesitzverhältniß durch Auf- lösung in mehrere Theilbesitzverhältnisse aufge- hoben : die unmittelbaren Mitbesitzer eines Hauses (z. B. Mit- erben) beziehen auf Grund getroffener Abmachung der eine den ersten, der andere den zweiten Stock des Hauses ; dann erwirbt jeder den unmittelbaren Alleinbesitz an dem von ihm bewohnten Stockwerke. Regelmäßig wird jeder auch den mittelbaren Besitz an dem von dem Anderen bewohnten Stockwerke haben. An den gemeinsamen Treppen. Bodenräumen, Waschküchen besteht der unmittelbare Mitbesitz fort. Verschieden hiervon ist die räumliche Gebrauchstheilung ohne Aufhebung des Mit- besitzes: bei Einrichtung der Ehewohnung wird eine Bücherei

65) z. B. aus der gemeinsamen Wohnung auszieht. Dann wird der Andere sofort Alleinbesitzer, ohne daß es einer Besitzergreifung be- dürfte: ein „Besitzantheil", der frei geworden wäre und erst noch erworben werden müßte, ist nicht vorhanden, sondern nur eine dem freien Ein- wirkungsbelieben gezogene Schranke ist fortgesallen. Dies gilt nicht bloß bei schlichten Mitbesitzverhältnissen (in dem früher entwickelten Sinne), sondern auch beim Gesammthandsbesitz. Hat einer der Gesammthänder seinen Mitbesitz aufgegeben, z. B. feinen Schlüssel zu dem unter Mit- verschluß gehaltenen Gegenstände fortgeworfen, so kann freilich der Andere noch nicht sogleich auf die Sache einwirken, da er vor Herstellung eines zweiten Schlüssels nicht im Stande ist, den Verschluß ordnungsmäßig zu eröffnen; dennoch ist er sofort (Aüein-)Besitzer, da er durch eine ord- nungswidrige Eröffnung Niemandes Besitz mehr stören würde: er steht wie jeder Alleinbesitzer eines verschlossenen Gegenstandes, wenn er den Schlüssel nicht besitzt.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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dem Manne, ein Svindenzimmer der Frau Vorbehalten; oder der eine Gesellschafter benutzt die rechte, der andere die linke Seite des im gemeinsamen Büreau stehenden Schreibtisches: hier bleiben beide Gatten, beide Gesellschafter im unmittelbaren Mitbesitze der ganzen Wohnung, des ganzen Tisches. Ob jener oder dieser Fall vorliegt, wird oft zweifelhaft sein können und ist Auslegungsfrage66). Derselbe Gegensatz findet sich bei einer Theilung nach Zeitabschnitten. Die Mitbesitzer können einen Besitz- turnus oder einen Gebrauchsturnus verabreden. Dort wird der Mitbesitz aufgehoben und ein Alleinbesitz für einen Ge- nossen aus bestimmte Zeit begründet, nach deren Ablauf ein Anderer den Alleinbesitz, ebenfalls auf Zeit, erhalten foU67); so z. B. wenn die Mitbesitzer eines Buches verabreden, es nach einander auf je ein Jahr zu sich zu nehmen; regel- mäßig wird neben dem unmittelbaren Zeitbesitzer der Andere den mittelbaren Besitz an der Sache haben. Anders bei dem bloßen Gebrauchsturnus: hier wird der Mit- besitz nicht aufgehoben; kommen z. B. A und B, die Mit- besitzer eines Pferdes, das sie in gemeinsamem Stalle halten, überein, daß A es an den geraden, B an den ungeraden Monatstagen benutzen solle, so ist doch, auch wenn A das Pferd gebraucht, B unmittelbarer Mitbesitzer, und umgekehrt: in dem Mitdesitzverhältnisse der Beiden ist kein Wandel geschaffen. Auch hier wird die Grenzziehung zwischen beiden Fällen oft zu Zweifeln Anlaß geben. Man darf wohl § 856 Abs. 2 B.G.B. heranziehen, um auszusprechen, daß ein Gebrauch, welcher den nicht gebrauchenden Genossen immer nur vor- übergehend an der Ausübung der Sachgewalt. hindert, 66) Bergt, auch das unten Anm. 86 Gesagte. 67) erhalten „soll", nicht von selbst erhält: zum Besitzerwerbe be- darf es dann der Uebergabe.

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dessen Mitbesitz nicht beendigt. Die Länge der verabredeten Zeitabschnitte wird daher von Bedeutung sein. VI. Im Vordergründe des Interesses sieht die Frage, in- wieweit die Mitbesitzer des Besitzschutzes im Ver- hältnisse zu einander genießen. 1. Im gemeinen Rechte war diese Frage höchst streitig^). Der erste Entwurf des B.G.B. enthielt im § 817 den Satz, daß solche „Handlungen eines Theilhabers, welche über die Gebrauchsbefugniß69) hinausgehen oder einen anderen Theilhaber in dieser Gebrauchsbefugniß hindern, als verbotene Eigenmacht anzusehen" seien. Dieser Paragraph ist in der Kritik fast allseitig auf Widerspruch gestoßen, der freilich ver- schieden begründet wurde. Strohal hielt zwar für ein neu begründetes und noch nicht anderweitig regulirtes Mitbesitz- verhältniß den § 817 für „unzweifelhaft richtig", wenn der von dem einen Mitbesitzer angestrebten Durchführung der Grund- sätze des § 765 E. I seitens der anderen thatsächlicher Wider- stand entgegengesetzt werde, aber er meinte, daß bei einem längere Zeit währenden Mitbesitzverhältnisse sich fast immer eine mit der ergänzenden Bestimmung des § 765 nicht ganz übereinstimmende thatsächliche Regelung herausgebildet haben werde, die man im Besitzprozesse nicht ignoriren dürfte). 68) Siehe oben Anm. i, namentlich O. Böhr, Jahrb- f. Dogm., Bd. 26 S. 802. 69) Wörtlich: „welche über die im 8 765 bezeichnete Gebrauchs- befugniß hinausgehen". § 765 E. i entspricht den §8 743 Abs. 2, 744 Abs. l, 745 Abs. l B.G.B. 70) Strohal, in Jhering's Jahrb., Bd. 31 S. 25. Er wollte in daS Gesetz nur die Bestimmung ausgenommen sehen, daß eine Sache

Der Mitbesitz nach dem B.G.B-

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Strohal billigte hiernach am § 817 zum mindesten das Eine, daß schon im Besitzprozesse die Frage nach den Grenzen des Sachgebrauchs entschieden werden müsse. Gerade diesen Punkt hat aber die Mehrzahl der Kritiker angegriffen71). Der Gesetzgeber ist ihnen gefolgt und hat die Hineinziehung des petitorischen Elementes in den Besitzprozeß zurückgewiesen. § 866 B.G.B. verordnet: „Besitzen Mehrere eine Sache gemeinschaftlich, so findet in ihrem Verhältnisse zu einander ein Besitzschutz insoweit nicht statt, als es sich um die Grenzen des den Einzelnen zu- stehenden Gebrauchs handelt." Zum Verständnisse dieser Vorschrift ist davon auszugehen, daß jede Handlung, die ein Mitbesitzer in Bezug auf die ge- meinsam besessene Sache vornimmt, entweder rechtlich geschützt oder rechtlich verboten sein muß, daß also der Besitzschutz entweder dem Handelnden gegen seine Ge- nossen oder diesen gegen jenen zur Seite stehen muß. Rechtlich indifferente Handlungen kann es hier nicht geben, wenn anders nicht das Faustrecht unter den Mitbesitzern entscheiden soll72). Es ist daher unzutreffend, wenn man ausführt, grundsätzlich finde ein Besitzschutz im Verhältnisse der Mitbesitzer zu einander auch von Mehreren ungetheilt besessen werden könne (§ 3d seines Ent- wurfes, S. 3), und hielt jede weitere Bestimmung über die Gestaltung des gemeinschaftlichen Besitzes für überflüssig und gefährlich. 71) Wendt, Arch. f. civ. Praxis, Bd. 74 S. 167s. (nach ihm müßte für den Besitzschutz der Mitbesitzer ausschließlich der „bisherige Zu- stand" maßgebend sein). Aehnlich Re atz, Gutachten aus d. Anwaltstande (1889), Heft 7 S- 807—809. Ferner G.Rümelin,in Jherillg's Jahrb-, Bd. 28 S. 472—474. W. v. Seeler, Miteigenthum nach B.G.B., S. 12 bezeichnet — meines Erachtens ohne Grund — die Fassung des §817 sogar als „unklar und fast lächerlich". 72) So auch überzeugend vor allem: v. Seeler, Miteigenthum nach B.G.B., S. 15s. Ihm folgend Hugo Krüger in Grünhut's Zeitschr., Bd. 28 S. 238.

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statt, aber dieser Besitzschutz werde in gewissen Fällen positiv eingeschränkt^). Diese Ausführung giebt Antwort auf eine falsch gestellte Frage. Nicht o b ein Besitzschutz stattfindet, kann fraglich sein, sondern nur, wer ihn genießt. 2. Um diese Frage zu beantworten, geht W. von Seeler, dem wir die ausführlichste Bearbeitung der Lehre verdanken, davon aus, daß ein Mitbesitzer gegen den anderen ein „Ver- bietungsrecht" habe, d. i. das Recht, jenem die Bor- nahme einer Besitzhandlung zu untersagen, und er nimmt an. daß wenn der Eine dieses Recht geltend mache, der Andere, welcher dem Verbote zuwider eine Besitzhandlung vornehme, verbotene Eigenmacht begehe, daß daher der Verbietende, nicht sein Gegner, den Besitzschutz genieße. Eine Ausnahme hiervon erkennt er nur für die „reinen Besitzhandlungen" an, wie er diejenigen Handlungen nennt, die „zur Aufrechterhaltung des äußeren Herrschaftsverhältnisses unerläßlich nöthig sind und sich in diesem Zwecke erschöpfen"^): solche Handlungen zu verbieten, so lehrt er. habe kein Mitbesitzer das Recht; wer sie hindere, begehe seinerseits verbotene Eigenmacht. Er stellt hiernach als den Inhalt des § 866 den Satz auf: „Besitzen Mehrere eine Sache gemeinschaftlich, so findet in ihrem Ver- hältnisse zu einander ein Besitzschutz nur zu Gunsten der reinen Besitzhandlungen und des Berbietungsrechts statt; alle anderen Ansprüche sind petitorisch zur Geltung zu bringen"^). 73) Dies führen aus: Planck, Komm, zu § 866 Anm. 2b, Kipp in Windscheid's Pandekten,8 Bd- l S. 696: die Mitbesitzer haben gegen einander Besitzschutz gegen Entziehung, nicht gegen Störung, S. 737, 7; Cosack, Bd. 23 § 282 Zifs. 2. Buhl, Recht d. bewegl-Sachen, S. 36. 74) Miteigenthum nach B.G.B. S. 11, vergl. v. Seeler, Mit-- eigenthum nach röm. Recht, S. 12, 24, 32 f. 75) Miteigenthum nach B.G.B., S. 5, 16 ff. Ein ähnliches Er-

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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Den Ausführungen v. Seeler's7«) ist meines Er- achtens nicht zu folgen. Zunächst dürfte ein besonderes Derbietungsrecht des Mitbesitzers nicht anzuerkennen sein. Der Mitbesitzer hat als solcher kein „Recht", die Be- sitzhandlung eines Anderen zu verbieten. Allerdings läßt § 866 B.G.B. nicht zu. daß ein Mitbesitzer eine Besitzhandlung vornehme, gestützt auf ein bezweifeltes Recht, sie vorzunehmen; nimmt er sie dennoch ohne den Willen der Genossen vor, so begeht er verbotene Eigenmacht, und seine Genosien haben den Besitzschutz. Aber neben diesem Besitzschutzrecht ein besonderes Derbietungsrecht zu konftruiren, wäre gerade so unrichtig, als wollte man dem Alleinbesitzer neben dem Recht auf Besitz- schutz gegen Störung noch ein Recht auf Verbot der Störung zusprechen. Zudem bedarf es keines Verbotes, damit eine Besitzstörung vorliege77). Schon die Gebrauchshandlung ohne den Willen des Genossen, nicht erst die wider seinen Willen ist verbotene Eigenmacht78). Auch den Gedanken der „reinen Be sitz Han dl ungen" erachte ich nicht für lebensfähig, v. Seeler stützt ihn darauf, daß jeder Mitbesitzer sich in einem solchen räumlichen Verhältnisse

gebniß hatte v- Seeler in seinem früheren Werke (1896) über das Mit- eigenthum nach römischem Rechte für dieses Recht gewonnen. 76) Oertmann, Arch. f. bürgerl. Recht, Bd. 17 S. 343 schließt üch v. Seel er's Ausführung an, im Wesentlichen auch Hugo Krüger, in Grün Hut's Zeitschr, Bd. 28 S. 238 f. (er erklärt sich „im schließ- lichen Ergebnisse einverstanden")', über seine Abweichungen siehe unten zu Amn. 116. 77) Das nimmt übrigens v. Seeler selbst an (S. 6f., 19), indem er es für genügend hält, daß ein Verbot „zu erwarten stand". Er er- fordert hiernach nicht, daß ein Verbot erlassen, daß das „Verbietungsrecht" ausgeübt worden sei, und spricht dennoch von einem „Besitzschutze zu Gunsten dieses" — nicht ausgeübten! — „Rechts". 78) Anderer Meinung ist freilich v. Seeler, S. 19. Auf diesen Punkt ist unten zu Anm. 92 ff. zurückzukommen.

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zu der Sache befinden müsse, daß es ihm möglich sei, fie gegen dritte Personen zu vertheidigen; in dieser Fähigkeit, die Sache zu vertheidigen, sieht er die „thatsächliche Gewalt". Er folgert aus diesem Begriffe der thatsächlichen Gewalt, daß der Mit- besitzer in der Lage sein müsse, Maßnahmen zu treffen, welche ihm die Bertheidigung der Sache sichern; so gelangt er zu dem Satze, daß diejenigen Handlungen, deren der Besitzer be- darf, um seine thatsächliche Herrschaft ausüben und aufrecht erhalten zu können, den Besitzschutz genießen müssen. Diese Folgerungen gründen sich auf eine meines Erachtens unhalt- bare Auffassung vom Wesen der thatsächlichen Gewalt. Es ist bereits oben darauf hingewiesen worden, daß die Sachgewalt nicht in der Fähigkeit besteht. Dritte von Eingriffen fernzu- halten 79). Damit wird aber der Ausführung v. Seeler's die Grundlage entzogen. Man wird sich mithin vergebens nach Beispielen solcher „reinen Besitzhandlungen" umsehen. v. Seel er führt freilich zwei Beispiele an: das Betreten und das Verschlossenhalten des gemeinschaftlichen Hauses. Aber keine dieser Handlungen ist „zur Aufrechterhaltung des Besitzes erforderlich", und das ist nach v. S e e l e r Begriffsmerkmal der reinen Besitzhandlung; man kann ein Haus besitzen, auch wenn man es nicht betritt oder nicht verschließt und nicht betreten oder nicht verschließen kann^). Dies die Erwägungen, welche gegen die Formel v. See- ler's sprechen dürften.

Ueber die Grenzen des Sachgebrauchs soll im Possessorium zwischen den Mitbesitzern nicht 79) Bergt, das zu Anm. 36 Gesagte. 80) Andererseits erschöpfen sich diese Handlungen nicht immer in der Tendenz, Angriffe Dritter fernzuhalten.

Der Mitbesitz nach dem B.G-B.

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gestritten werden. Dies ist der Grundgedanke des § 866 B.G.B. Das Gesetz behandelt hier den Fall, in welchem ein Mitbesitzer eine Gebrauchshandlung vornimmt, die nach seiner vom Gegner bestrittenen Behauptung in den Grenzen des ihm zustehenden Gebrauchs liegt; die Frage, ob der Handelnde hier den Besitzschutz genieße, wird ver- neinte^. Der Handelnde hat, wenn sein Genosse ihn an der Bornahme der Gebrauchshandlung hindert, weder das Recht der Selbsthülfe, noch die Besitzklagen; vielmehr genießt sein Gegner gegen die trotz Widerspruches vorgenommene Hand- lung den Besitzschutz. Diese Handlung, nicht der Widerspruch ist Störung des Mitbesitzes. Gleichgültig ist es dabei, ob jener Mitbesitzer den Sachgebrauch auf Grund eines Rechts anspricht, oder auf Grund der Thatsache, daß er die Sache bisher in derselben Weise gebraucht hat; auch wer lange Zeit eine Sache in bestimmter Weise ungestört gebraucht hat, darf die Fortsetzung nicht erzwingen, wird in dieser Gebrauchsposition nicht geschützt83). Zweifel können entstehen, wenn es unstreitig ist, daß der Handelnde die Grenzen des ihm zustehenden Gebrauchs wahrt, wenn sein Gegner etwa nur aus Muthwillen den Gebrauch hindert. Soll auch hier der Gegner den Besitzschutz genießen und jene Gebrauchshandlung als eine Störung des Mitbesitzes angesehen werden? Man könnte dies vielleicht aus der Er- wägung bejahen, daß im Besitzstreite auch ein unbestrittenes Recht zur Vornahme der störenden Handlung unbeachtet bleibt83). Das wäre unangemessen und unzutreffend; denn der Mitbesitzer, 81) Anderer Meinung: Eugen Josef, Arch. f. bürgerl. Recht, Bd. 15 S- 280 (auf offensichtlichem Mißverständnisse des § 868 beruhend). 82) Z. B. A und B sind Mitbesitzer eines Pferdes, a hat es viele Jahre zum Ausreiten benutzt; eines Tages hindert ihn B daran; dann ge- nießt A keinen Besitzschutz, sondern begeht, wenn er dennoch ausreitet, verbotene Eigenmacht. 83) Mit Ausnahme des in § 863 B G.B. angeführten Falles.

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der die Sache so gebraucht, wie er darf, stört gar nicht den Mitbesitz seines Genoffen, sondern nimmt Herrschaftshandlungen vor, die sich aus seiner thatsächlichen Sachgewalt, ohne daß er sie erweitert, ergeben. § 866 will, wie eingangs gesagt, verhindern, daß ein Streit über die Grenzen des den Ein- zelnen zustehenden Gebrauchs im Possessorium ausgetragen werde. Wo diese Grenzen unstreitig sind, da genießt der inner- halb ihrer Handelnde den Besitzschutz gegen den ihn hindernden Genossen84). Wenn das Gesetz von den Grenzen des den einzelnen Mitbesitzern zustehenden Gebrauchs spricht, so ist dabei zunächst an eine Abgrenzung nach Art und Maß zu denken88). Aber auch eine räumliche Gebrauchstheilung kann in Frage kommen; haben zwei Gesellschafter verabredet, daß der eine die rechte, der andere die linke Seite des im gemeinsamen Büreau be- findlichen Schreibtisches gebrauchen solle, und hindert dieser jenen, die rechte Seite zu gebrauchen, so bildet für jenen die örtliche Gebrauchstheilung keine genügende Grundlage eines Besitzschutzes88). Endlich fällt auch eine zeitliche Theilun'g der 84) ES wäre hiernach falsch, zu sagen, daß ein Mitbesitzer zur Be- gründung der Besttzschutzklage gegen seinen Genoffen nicht vortragen dürfe, er sei „zu einer bestimmten Gebrauchshandlung berechtigt". Er darf nur dann einen bestimmten Sachgebrauch nicht ansprechen, wenn sein Recht darauf bestritten ist. Daher genügt jener Bortrag deS Klägers zum Erlaß eines Versäumnißurtheils gegen den Beklagten, aber schon dessen einfaches Bestreiten des vom Kläger vorgetragenen Rechts macht die Besitzklage hin- fällig. ohne daß es zur Beweisaufnahme käme. — Hat übrigens der Kläger selbst vorgetragen, daß sein Recht vom Beklagten nicht anerkannt werde, so ist der Erlaß eines Versäumnißurtheils ausgeschlossen. 85) Z. B. A pflegt das gemeinsame Pferd zum Reiten, B zum Fahren zu benutzen. Keiner genießt, auch wenn er in den Grenzen seiner Gebrauchsposition bleibt, den Besitzschutz für diese. 86) Anders natürlich, wenn nicht ein Mitbesitz mit räumlicher Ge- brauchstheilung vorliegt, sondern zwei Theilbesitzverhältniffe; hier genießt jeder den Besitzschutz hinsichtlich des von ihm besessenen Sachtheiles S- oben Anm. 66 und Text dazu.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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Besitzvortheile unter § 866 B.G.B.: mehrere Personen besitzen eine Sache in der Art gemeinsam, daß jede von ihnen sie zeitweise ausschließlich benutzt. Es ist streitig, ob dieser Zeit- nutzung der Besitzschutz zur Seite steht. End ernannt) und M e i s n e r88) bejahen die Frage. Meines Erachtens ist sie zu verneinen; „Grenzen" im Sinne des § 866 sind auch die zeit- lichen Gebrauchsgrenzen89).

87) Lehrbuch. Bd. 2 S. m. 88) Komm, zum Sachenrecht, S. 23 Anm. 3 Abs. 4 a E. zu § 866 und Fußnote 4. 89) A. B. a und B besitzen ein Pferd in gemeinsamem Stalle, a pflegt es an den drei ersten, B an den drei letzten Wochentagen zu be- nutzen; eines Montags hindert B den a, das Pferd zu gebrauchen; dann genießt nicht A für seine Gebrauchshandlung, sondern der untersagende B die Besitzschutzmittel. Ein ähnlicher Fall stand zur Entscheidung des preußischen Obertribunals: Eine katholische und eine evangelische Kirchengemeinde waren Mitbesttzerinnen einer Kirche, die sie seit langem in der Art benutzten, daß jede von ihnen zu bestimmten Tageszeiten den Gottesdienst abhielt; eines Tages kündigte das evangelische Presbyterium den Gottesdienst für die bisher von der katholischen Gemeinde benutzte Stunde an. Diese Gemeinde klagte possessorisch und drang in der zweiten und der dritten Instanz mit der Klage durch. Ob.Tr.. Bd. 39 S. 53 (Entsch vom 23. Februar 1858), auch bei Reh dein, Entsch. d- Ob-Tr., Bd. i (2. Auflage) S. 725c, 727—729. Nach dem jetzt geltenden Rechte wäre die Klägerin, insoweit als sie die Gestattung des Gottesdienstes für die streitige Stunde verlangt, abzuweisen und auf das Petitorium zu verweisen. Freilich braucht auch die petitorische Klage nicht nothwendig auf ein dem Mitbesitze zu Grunde liegendes Recht gestützt zu werden: solches Recht kann zudem völlig fehlen- Vielmehr kann auch aus der bloßen Besitzesgemeinschaft die Klage des § 745 Abs. 2 B.G.B. angestellt werden, also jeder Mitbesitzer eine dem Interesse aller Mitbesitzer nach billigem Ermessen entsprechende Benutzung verlangen, tz 745 setzt allerdings gemäß 8 741 voraus, daß „ein Recht Mehreren gemein- schaftlich zusteht". Wer die Rechtsnatur des Besitzes leugnet, wird aber dennoch, in Ermangelung besonderer Vorschriften, die Grundsätze über die Rechtsgemeinschaften auch auf die bloßen Besitzesgemeinschasten analog anwenden müssen. (So auch Planck, Anm- zu 8 741 B.G.B.) — Damit wird 8 866 nicht illusorisch gemacht. Die Gemeinschaftsklage deS 8 745 ist, auch wenn sie sich auf die bloße Besttzesgemeinschaft stützt.

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Bisher wurde von dem Falle gehandelt, in welchem der Mitbesitzer in den Grenzen des ihm zustehenden Gebrauchs zu handeln erklärt. Steht fest, daß er diese Grenzen über- schritten hat, so genießt, wie keiner Begründung bedarf, sein Gegner den Besitzschutz. Die Handlung ist Besitzstörung. Die Besitzstörung kann eine wörtliche, z. B. Anmaßung des Alleinbesitzes, oder eine thatsächliche, z. B. Beschädigung der gemeinsamen Sache ^o), sein. Es ist endlich unstreitig, daß eine völlige Entziehung des Mitbesitzes zu Gunsten des Entsetzten die Besitzschutzrechte begründet di). Das gilt auch für die Entziehung des mittel- baren Mitbesitzes: nimmt ein mittelbarer Mitbesitzer die Sache dem dritten unmittelbaren Besitzer ohne dessen Willen weg, und entzieht er damit seinem Genossen zugleich den mittelbaren Mitbesitz, so hat der Genosse die Ansprüche aus § 869 B.G.B. Besitzstörung und Besitzentziehung sind gemäß § 858 Abs. 1 B.G.B. nur dann verbotene Eigenmacht, wenn sie „ohne den Willen" des Besitzers geschehen. Nach v. Seeler^) bedarf dieser Satz für das Berhältniß der Mitbesitzer zu einander einer Modifikation: zwar nicht bei der Besitzentziehung, wohl aber bei der Besitzstörung seien die Worte „ohne dessen Willen"

keine Besitzschutzklage: Einwendungen aus dem Rechte sind ihr gegen- über nicht bloß in den Grenzen des § 863 B-G-B, sondern unbeschränkt zulässig, die einjährige Verschweigungsfrist des § 864 B.G.B. läuft nicht, die Selbsthülse ist dem geschädigten Mitbesitzer nicht erlaubt. 90) Hierher gehört auch der Fall, in dem zwei Mitbesitzer die Sache unter Mitverschluß halten und der Eine das Doppelschloß entfernen läßt, so daß sie zwar beide noch Mitbesitzer sind, aber keinen Mitbesitz zur ge- lammten Hand mehr haben, oder der umgekehrte Fall, in welchem ein Mit- besitzer die gemeinsame Sache eigenmächtig unter Mitverschluß legt- 91) Wie schon früher erwähnt, halten Manche zu Unrecht diesen Fall für den einzigen, in welchem einem Mitbesitzer ein Besitzschutz gegen den anderen gewährt wird. Siehe Anm. 73. 92) Miteigenthum nach B.G.B-, S. 19 § 3 letzter Absatz.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B

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durch die Worte „wider dessen Willen" zu ersetzen; sonst er- gebe sich ein Widerspruch mit § 744 Abs. 2 B.G.B.: „Jeder Theilhaber ist berechtigt, die zur Erhaltung des Gegenstandes nothwendigen Maßregeln ohne Zustimmung der anderen Theil- haber zu treffen; er kann verlangen, daß diese ihre Einwilligung zu einer solchen Maßregel im voraus ertheilen"93). Dies erscheint nicht zutreffend. Denn erstens spricht § 744 Abs. 2 nur von gewissen nothwendigen Maßregeln, während v. S e e l e r' s Satz für alle Handlungen eines Mitbesitzers in Bezug auf die Sache gelten soll. Sodann schafft § 744 auch für jene nothwendigen Maßregeln nur ein materielles Recht des Theilhabers, sie zu treffen, aber er regelt nicht die Frage des Besitzschutzes. Wäre dies jedoch selbst der Fall, so würde drittens aus § 744 nicht folgen — was v. Seeler offenbar folgern will — daß derjenige Mitbesitzer, der ohne Wissen seines Genossen handelt, günstiger stehe als der gegen dessen Willen handelnde: denn unzweifelhaft hat auch dieser das im § 744 Abs. 2 bezeichnete Recht, die nothwendigen Maßregeln zu treffen94). Die Ansicht v. S e e l e r' s führt auch — folge- recht durchgeführt — zu nicht glücklichen praktischen Ergeb- nissen9^): sollte ein Mitbesitzer, welcher ohne Wissen seines Genossen die gemeinsame Sache durch Errichtung einer Anlage stark beschädigt, für diese Anlage den Besitzschutz genießen? Das müßte v. Seeler annehmen, denn die Errichtung der Anlage geschah zwar ohne, aber nicht wider den Willen

93) Hier darf nebenher auf ein unbedeutendes Redaktionsversehen aufmerksam gemacht werden: aus den in den Worten „die Einwilligung im voraus ertheilen" enthaltenen Pleonasmus. § 183 B.G.B. 94) Jeder Theilhaber darf die Maßregeln ohne Zustimmung der anderen treffen, also auch gegen deren Willen! 95) Umgekehrt wirft v. Seeler der Gegenansicht vor, sie führe zu ganz unerträglichen Zuständen. XLIV. 2. F. VIII.

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des Genoffen, da dieser einen Willensentschluß noch gar nicht gefaßt hatte, v. S e e l e r vermeidet dieses Ergebniß, indem er die Worte „wider dessen Willen" nachträglich durch die — in- haltlich abweichende — Wendung ersetzt: „wenn Widerspruch des Mitbesitzers verlautbart war oder zu erwarten ftand"^). Auch hierfür fehlt es an jedem Anhalt im Gesetze: im Besitz- störungsstreite kommt es stets auf den wirklichen, nicht auf den muthmaßlichen Willen des Besitzers an97). Auf den ersten Blick ansprechender scheint die Annahme Hugo Krüger's^): wer sich in den Grenzen des ihm zu- stehenden Gebrauchs hält, begeht nach ihm eine Besitzstörung nur, wenn der Genosse widerspricht; wer aber jene Grenze überschreitet, begeht eine Besitzstörung auch, wenn der Genosse schweigt. Wenn hiernach ein Mitbesitzer auf dem gemeinsamen Grundstück eine Anlage ohne Wissen seines Genossen errichtet und dieser possessorisch auf Beseitigung der Anlage klagt, so würde nach Krüger entscheidend sein, ob der Beklagte im Rahmen seines Gebrauchsrechtes handelte oder nicht: in jenem Falle wäre die Klage abzuweisen, in diesem wäre ihr statt« zugeben. Allein gerade diese Frage nach den unsicheren Grenzen des Gebrauchsrechtes soll im Besitzschutzprozesse nicht geprüft werden; die Ansicht Krüger's verstößt gegen den Grund- gedanken des § 866 B.G.B.

96) S. 19 der angeführten Schrift. 97) Sonst müßte man auch annehmen, daß derjenige, der in Ab- wesenheit des Grundbesitzers auf desien Boden eine Anlage errichtet und dabei daS Einverständniß des Besitzers erwarten darf — er hat z. B. als negotiorum gestor gehandelt —, keine verbotene Eigenmacht begehe, da er zwar ohne den wirklichen, aber doch mit dem „mulhmaßlichen" Willen des Abwesenden gehandelt hat! Daß diese Annahme falsch wäre, erkennt v. Seeler, a a O S. 7 selbst an! 98) in der Besprechung der D. Seeler'scheu Schrift, Grün- hut's Zeitschr., Bd. 28 S. 238.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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Es muß vielmehr auch für das Verhältniß der Mitbesitzer zu einander bei dem § 858 bewenden, wonach jede Beein- trächtigung ohne den Willen des Genossen als verbotene Eigenmacht gilt. Erlaubt ist die mit dem Willen der Mitbesitzer vor- genommene Handlung. Eine solche liegt aber nicht nur dann vor, wenn der Mitbesitzer, bevor er handelte, die Einwilligung seiner Genossen ad hoc eingeholt hat, sondern auch dann, wenn er auf Grund einer generellen Einigung über die Vertheilung der Besitzvortheile handelte und seine Genossen der einzelnen Handlung nicht widersprochen hatten. Ein von jener Einigung abweichender Wille kommt nach den Grundsätzen über die Mentalreservation nur in Betracht, wenn er erklärt ist. Der Mitbesitzer kann sich also auf eine Einigung zwar nickt berufen, um darzuthun, daß er auf die vorzunehmende Handlung ein Recht habe, wohl aber, um darzuthun, daß er nicht „ohne den Willen" der Genossen handele. Der Unter- schied wird dann bedeutsam, wenn ein Genosse trotz vorher- gegangener Einigung Widerspruch gegen die Handlung erhebt"). Einer ausdrücklichen Einigung bedarf es hierbei nicht. In der Anerkennung des Mitbesitzes eines Anderen neben dem eigenen Besitze liegt regelmäßig die Aeußerung des Willens, dem Genossen einen bestimmten Sachgebrauch zu ge- statten. Der Sachgebrauch geschieht dann „mit dem Willen" des Anderen; will der Andere ihn nicht gewähren, so muß er dies äußern. So gestattet z. B. beim gemeinschaftlichen Besitze eines Gartens jeder Mitbesitzer dem Anderen im Zweifel still- schweigend, in dem Garten spazieren zu gehen u. dgl. Nach gleichen Gesichtspunkten ist es zu beurtheilen, wenn 99) Anders für daS gemeine Recht Gustav Rümelin, Theilung der Rechte (1883), S- 106, der bei Einigung dem Mitbesitzer den Jnter- diktenschutz schlechthin gewährt 12*

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die Dertheilung der Besitzvortheile durch Mehrheitsbeschluß gemäß § 745 Abs. 1 B.G.B. geregelt ist. Der Mitbesitzer, der auf Grund und in Gemäßheit dieses Mehrheitsbeschlusses eine Gebrauchshandlung vornimmt, z. B. eine Anlage auf dem ge- meinsamen Grundstück errichtet, ohne die Einwilligung der überstimmten Genoffen einzuholen, handelt mit dem Willen der Mehrheit, aber ohne den Willen der Minderheit und begeht daher gegen diese eine Besitzstörung. . v. Seeler^i) ist anderer Ansicht: nach ihm kann ein Mehrheitsbeschluß poffefforisch durchgeführt werden; nur wenn die überstimmte Minderheit „klar und schlüssig" 102) erklärt, daß sie „den Be- schluß als gesetzwidrig anfechte", und wenn diese Erklärung „unverzüglich" abgegeben wird, soll ihr der Besitzschutz zur Seite stehen. Diese Annahme entbehrt einer Begründung 103). 4. Wenn ein Mitbesitzer sich einer verbotenen Eigenmacht schuldig gemacht hat, sodann aber im Petitorium durch rechtskräftiges Urtheil festgestellt wird, daß er die Herstellung eines seiner Handlungsweise entsprechenden Besitz- oder Ge- brauchsstandes m) verlangen kann, so erlischt damit der Besitz- 100) Wofern nicht eine Erklärung der Minderheit vorliegt, daß sie sich dem Beschlüsse fügen wolle. Ihr Schweigen kann nicht wohl als eine stillschweigende Willenserklärung dieses Inhalts gedeutet werden. 101) Miteigenthum nach B G.B., S. 27, 28 oben. 102) Im vorangehenden Satze S. 28 verlangt er sogar eine „aus- drückliche" Willenserklärung. 103) Ueber die Durchführung von Majoritätsbeschlüssen vergl. auch Gustav Rümelin in Jhering's Jahrb-, Bd. 28 S. 476. 104) § 864 Abs. 2 spricht von „Besitzstand". Das Wort paßt in der hier zu besprechenden Frage nur für den Fall der Entziehung des Mit- besitzes. Im Falle der Störung des Mitbesitzes durch Gebrauchshand- lungen ist statt des Besitzstandes vom „Gebrauchsstande", der Gebrauchs- position zu reden.

Der Mitbesitz nach dem BG.B. 181 schutzanspruch des Anderen. Benutzt z. B. A trotz Widerspruches des 8 das im Mitbesitze stehende Pferd zum Reiten und wird 8 rechtskräftig verurtheilt — etwa auf Grund eines zwischen ihnen geschlossenen Vertrages — fortab zu dulden, daß A täglich eine Stunde auf dem Pferd ausreite, so wird A, wenn er, diesem Urtheil entsprechend, das Pferd benutzt, gegen weitere Hinderungsversuche des 8 das Recht der Selbsthülfe und die Besitzschutzklage haben und 8's Hemmungshandlungen sind es, die von jetzt an als verbotene Eigcnmacht erscheinen werden. Freilich räumt § 864 Abs. 2 B.G.B. dem rechtskräftigen Ur- theil eine derartige Bedeutung nur ein, wenn dem Thäter ein Recht an der Sache zusteht, vermöge dessen er die Herstellung emes seiner Handlungsweise entsprechenden Zustandes verlangen kann; ein Recht an der Sache ist aber in der Sprache des Gesetzbuches nur das dingliche Recht. Dennoch ist es geboten, die Vorschrift auch auf den hier besprochenen Fall entsprechend anzuwenden, wenn anders nicht das im Petitorium zwischen den Mitbesitzern ergangene Urtheil praktisch wirkungslos sein soll10{i). VII. An die Frage nach der Zulässigkeit des Besitzschutzes im Verhältnisse der Mitbesitzer zu einander sind einige Worte über den Besitzschutz gegenüber fremden Personen zu knüpfen 106). 105) Mit Strohal, Sachbesitz, m Jhering's Jahrb., Bd. 38 S. 120, und Meisner, Komm, zu § 864 Anm- n Abs. 2 (S. 21) wird man meines Erachtens den § 864 wohl überall da entsprechend anwenden dürfen, wo ein obligatorisches, auf eine bestimmte Sache bezügliche- Recht in Frage steht. Anderer Meinung: Planck, Anm. 2» zu § 864; Biermann, Anm. 3», st zu § 864. Zweifelnd: Neumann. Anm. n, 2l» zu § 864. 106) v. Seeler, Miteigenthum nach BG.B, S. 38, SS; Josef, Arch. für bürgerl. Recht, Bd. 15 S. 280.

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Begeht ein Fremder verbotene Eigenmacht nur gegen- über einem der Mitbesitzer — sei es, daß die übrigen den Eingriff gestattet hatten oder daß ihnen gegenüber der Eingriff rechtmäßig war107) — so kann jener die Wiederherstellung des früheren Zustandes fordern. Im Falle der Besitzstörung geht die Klage auf Beseitigung der Störung und Unterlassung künftiger Störungen, im Falle der Entziehung des Mitbesitzes auf Wiedereinsetzung in den Besitzt). War der Eingriff allen Mitbesitzern gegenüber verbotene Eigenmacht, so können nicht nur Alle zusammen den Besitzschutz geltend machen, sondern auch der Einzelne. Der Anspruch des einzelnen Mitbesitzers geht, wenn der Besitz Allen entzogen worden ist, entweder auf Einräumung des Mit- besitzes oder auf Rückgabe der Sache an die Gesammtheit der Mit- besitzer oder auf Hinterlegung für sie. Das wird in entsprechen- der Anwendung der über den Schutz der Miteigenthümer geltenden Grundsätze anzunehmen fein109). Kann der Einzelne auch von dem Dritten fordern, daß ihm der A l l e i n b e s i tz e i n- geräumt werde? Die Frage ist regelmäßig zu verneinen. Beim Mitbesitze zur gesammten Hand ist die Verneinung un- bedenklich ; hat A eine unter Mitverschluß des B und des C ge- haltene Sache entwendet, so würde B mit einer auf Einräumung des Alleinbesitzes gerichteten Klage zu viel fordern: durch die Verschaffung des Alleinbesitzes würde er die thatsächliche Herr- schaft erlangen, die er vorher nicht hatte. Zweifelhafter kann 107) So insbesondere wenn der Gerichtsvollzieher eine Sache des Schuldners pfändet, die sich im gemeinschaftlichen Besitze deS Schuldners und eines Dritten befindet. Vergl. über diesen Fall Gaupp-Stein, Komm, zur C.P.O. « zu §712', Anm. I, 3; L. Seuffert, Komm, zur E.P.O. 7 zu § 713 Anm. 2 a E.; Falkman n, Zeitschr. für Gerichts- vollzieher, Bd. 3 (Berlin 1889) S. 176—178, 182. 108) So auch v. Seeler, a. a. O. 109) § 1011 B.G.B. So auch 8. Seeler, a. a. O.

Der Mitbesitz nach dem B-G.B.

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vielleicht die Antwort bei schlichten Mitbesitzverhältnissen lauten. Hier hatte, wie früher dargelegtno), jeder der Mitbesitzer die thatsächliche Gewalt über die ganze Sache, den vollen Besitz: erlangt der Eine von dem Dejizienten die Einräumung des Alleinbesitzes, so erwirbt er damit nur den „Besitz" zurück, den er vorher schon hatte. Dennoch ist auch hier die gestellte Frage zu verneinen; denn der Kläger, der den Alleinbesitz begehrt, strebt eine günstigere Stellung an, als er vor der Besitzent- ziehung hatte; er sucht die Schranke zu beseitigen, die seinem freien Einwirkungsbelieben durch den Mitbesitz seines Genossen gezogen war; er begehrt daher mehr als die Wiederherstellung des bisherigen Zustandes und überschreitet damit das der Be- sitzklage gesetzte Maß. Auch die Stellung des in verschiedenen Prozessen von jedem der Mitbesitzer verklagten Dejizienten drängt zur Verneinung der gestellten Frage. Eine Analogie bietet zudem der § 869 B.G.B. Satz 2 Halbsatz 1. der für einen anderen Fall des Doppelbesitzes denselben Gedanken zum Ausdruck bringt: wird dem unmittelbaren Besitzer und damit zugleich dem mittelbaren Besitzer der Besitz entzogen, so kann der mittelbare Besitzer von dem Dejizienten nur die Wieder- herstellung des alten Zustandes fordern, also die Aus- händigung der Sache an den Besitzmittler; damit wird zugleich dessen Besitz und der Besitz des Klägers hergestellt. Auch die Aus- nahme, welche der Halbsatz 2 Satz 2 § 869 B.G.B. hinzugefügt hat, bedarf entsprechender Anwendung; wenn allen Mitbesitzern der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen worden ist und nur Einer von ihnen gegen den Dejizienten klagt, so kann er in einem Falle verlangen, daß ihm der AUeinbesitz eingeräumt werde: dann nämlich, wenn seine Genossen den Mitbesitz nicht wieder übernehmen können oder wollenm).

HO) Siehe oben S. 157, 158. in) Vergl. auch § 986 Satz 2 B.G.B. v. Seeler, a. a. O. zieht

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VIII. Nur weniger Bemerkungen bedarf es über die Bedeutung des Fahrnißmitbesitzes für streitiges Recht (§§ 1006 und 1007 B.G.B.).

1. § 1006 B.G.B. geht zunächst zu Gunsten des Fahrniß- besitzers von der Vermuthung des Eigenbesitzes- aus und schafft zu Gunsten des Eigenbesitzers von Fahrniß die Vermuthung des Eigenthums112). Entsprechend muß, wenn Mehrere eine Sache gemeinschaftlich besitzen, zu Gunsten eines jeden von ihnen zunächst die Vermuthung des Eigenmitbesitzes gelten, d. h. es wird angenommen, daß jeder die Sache als ihm ge- hörend"^) mitbesitzt. Die weitere Vermuthung geht dann dahin, daß jeder Eigenmitbesitzer Eigenthümer der Sache ist. Durch die zu Gunsten der anderen Mitbesitzer sprechenden konkurrirenden Eigenthumsvermuthungen beschränkt sich freilich für jeden der Mitbesitzer die Vermuthung zunächst dahin, daß er mit den anderen in einer Eigenthumsgemeinschast steht. Aber sobald ein Mitbesitzer darlegt, daß seine Genoffen entweder Fremdbesitzer sind oder zwar Eigenbesitzer, aber nicht Eigenthümer, so spricht die Vermuthung zu Gunsten feines Alleineigenthums, da die konkurrirenden Eigenthums- vermuthungen entfallen. Daß er Mitbesitzer ist, steht dem diesen Fall nicht in Betracht. — Die entwickelten Grundsätze gelten auch für den Fall des 8 102s B.G.B. 112) Mit voller Deutlichkeit ist dies freilich nicht gesagt, vergl. Gierke, Fahrnißbesitz, S. 24. 113) Es liegt grundsätzlich kein Anlaß vor, zu vermuthen, daß er sie nur als ihm mit gehörend, als ihm zu einer Quote gehörend, besitze. Eine Präsumtion, daß der Mitbesitzer Ouotenbesitzer sei, wäre nicht zu begründen. Ueber den Unterschied siehe das oben zu Anm. 55 ff., insbes. zu Anm. 58 (S. 164) Gesagte.

Der Mitbesitz nach dem B.G B.

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nicht entgegen lu). Diese Dermuthung zu Gunsten des Allein- eigenthums eines Mitbesitzers kann alsdann von dem Gegner zu der Vermuthung eines bloßen Theileigenthums dadurch ab- geschwächt werden, daß er darlegt, auch dieser Mitbesitzer be- sitze die Sache nicht als ihm allein gehörig. Wenn die Dermuthung für ein gemeinschaftliches Eigen- thum der Mitbesitzer spricht, so ist weiter zu fragen, ob nur eine Eigenthumsgemeinschaft schlechthin oder eine Bruchtheils- gemeinschaft, Miteigenthum im technischen Sinne, vermuthet werde. Die Frage ist vor allem um deswillen erheblich, weil der Miteigenthümer einer Sache die Ansprüche aus dem Eigen- thume Dritten gegenüber in Ansehung der ganzen Sache geltend machen kann (§ 1011 B.G.B.), ein anderer Eigenthums- gemeiner aber nicht. § 1006 B.G.B. rechtfertigt nur die Ver- muthung einer Eigenthumsgemeinschaft; unterstützend tritt aber § 741 B.G.B. hinzu, der die Dermuthung enthält, daß eine Rechtsgemeinschaft eine solche nach Bruchtheilen ist. Daher ist die präsumtive Eigenthumsgemeinschaft der Mitbesitzer kraft einer zweiten Präsumtion Miteigenthum im technischen Sinne115). 2. Die Besitzrechtsklage des § 1007 B.G.B.116), die der frühere Fahrnißbesitzer anstrengen kann, wenn ihm die 114) Sicherlich nicht beim schlichten Mitbesitze: denn hier hat jeder Mitbesitzer die thatsächliche Gewalt, den Besitz (siehe oben zu Anm. 38 ff.), und jeder erfüllt daher in seiner Person die Voraussetzungen, an welche § 1008 die Vermuthung des Volleigenthums knüpft. Aber auch für den Gesammt- handbesitz darf der Satz des Textes gelten. Denn wenn auch jeder Ge- sammthänder den Besitz nur zusammen mit dem Anderen hat und seine Beziehung zu der Sache nur eine Mitherrschaft ist, so wird doch bei ge- sunder Auslegung des § 1006 die Eigenthumsvermuthung auch an diese Mitgewalt des Einzelnen geknüpft werden dürfen. Vergl. oben Anm. 48. 115) Die Ausführungen des Textes gelten entsprechend für den Fall des § 1006 Abs. 2 B.G.B. 116) Vergl. Gierte, Fahrnißbesitz, S. 50, 5i; v. Seeler, Mit- eigenthum nach B.G.B., S. 37 f.

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Sache abhanden gekommen oder der gegenwärtige Besitzer in bösem Glauben ist, steht auch dem früheren Mitbesitzer zu. Dieser hat sie jedoch nur mit der aus § 1011 B.G.B. ersicht- lichen Einschränkung: er kann nur die Herausgabe an alle früheren Mitbesitzer oder Hinterlegung für sie fordern117). Nur in einem Falle wird die Sache meines Erachtens an den Kläger allein herausgegeben werden dürfen: wenn die übrigen früheren Mitbesitzer den Besitz der Sache nicht wieder über- nehmen wollen oder können. Hierfür spricht die Analogie des § 869 B.G.B. u«). Passiv legitimirt bei der Besitzrechtsklage ist der derzeitige Besitzer. Auch gegen den Mitbesitzer ist die Klage gegeben: hier ist ihr Ziel, dem Kläger die Gewalt oder Mitgewalt über die Sache in dem Maße zu verschaffen, in welchem der Be- klagte sie hat; der Kläger soll an Stelle des Beklagten in dessen Beziehung zur Sache einrücken 119). Hat der frühere Mitbesitzer auch seinem Genossen gegen- über die Klage aus § 1007? Gierte i?«) verneint die Frage; dem dürfte nicht beizutreten sein: aus §§ 1011, 432 B.G.B., die Gierte anführt, folgt nicht, daß die Mitbesitzer im Verhältnisse

117) So auch Gierte, a. a. O. Grundlos zweifelnd: Giefe, Besitz- rechtsschutz im B.G.B. u. actio ia rem Publiciana (Berliner Dissertation 1901), S. 39 Aum. 3. 118) Bergt, auch § 986 Satz 2 B.G B. und daS oben zu Anm. in AuSgeführte. 119) Der Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger den Alleinbesitz zu verschaffen: ist der Beklagte Gesammthandsbesitzer, so könnte er dies nicht, da er selbst gar nicht den Besitz hat; ist er schlichter Mitbesitzer, so dürfte er eS nicht, da er es nur könnte, wenn er seinem Genossen den Mitbesitz entzöge. Unrichtig Giefe, a. a. O. S. 44, 45: von dem auS § 1007 verklagten Mitbesitzer könne nur dessen intellektueller Theil (?) ge- fordert werden. — Nebenher sei erwähnt, daß das Gleiche für die Passiv- legitimation des Vindikationsbeklagten (§ 985 B.G.B.) zu gelten hat. 120) Fahrnißbesitz, S. 51 Anm. 18.

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zu einander auf die eigentlichen Besitzschutzklagen beschränkt seien; auch aus § 866 B.G.B. kann die Verneinung der Frage nicht geschlossen werden; er bezieht sich nur auf die Besitzschutzmittel, nicht auf die Besitzrechtsklage, zudem ist der Streit, um welchen es sich bei der Besitzrechtsklage des einen Mitbesitzers gegen den anderen handelt, kein Streit um die Grenzen des dem Einzelnen zustehenden Gebrauches, da der Kläger die Wiedereinräumung des ihm gänzlich entzogenen Mitbesitzes anspricht. IX. Einige Erörterungen^) über die Bedeutung des Mitbesitzes für Erwerb und Verlust der dinglichen Rechte sollen diese Untersuchung schließen. 1. Der Eigenthumserwerb an Fahrniß durch Uebertragung erfordert Einigung und Uebergabe: § 929 B.G.B. Uebergabe ist die Uebertragung des Besitzes, den der Veräußerer hat, des Alleinbesitzes, wenn der Veräußerer Allein- besitzer ist, des Mitbesitzes, den er neben einem Dritten hattem). Keine Uebergabe liegt dagegen vor, wenn der Veräußerer im Mitbesitze der Sache verbleibt, im schlichten Mitbesitze oder im Gesammthandsbesitz123). Aber dann, wenn auf den Erwerber

121) Eine erschöpfende Behandlung ist nicht geplant. 182) z. B. a und B sind Mitbesitzer einer Aktie, a als Eigenthümer, B als Nießbraucher Veräußert A die Aktie an 6, so geschieht die „Ueber- gabe" durch Uebertragung des Mitbesitzes, den A hatte. Dagegen würde eine Uebergabe nicht vorliegen, wenn a selbst im Mitbesitze verbleiben und nur dem 0 einen dritten Mitbesitz verschaffen würde. Siehe das im Texte Folgende. Das Gesagte gilt ebensowohl für den schlichten Mitbesitz, wie für den zur gesammten Hand. 123) Aus § 1081 Abs. 2 B.G.B. folgt, daß Einräumung des Mit- besitzes neben dem Besteller nicht „Uebergabe" ist.

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lediglich ein Eigenthumsantheil übergehen soll, steht die Ver- schaffung des Mitbesitzes mit dem Veräußerer der Ueber- gabe völlig gleich, da der Herstellung einer Eigenthumsgemeinschaft die einer Besitzesgemeinschaft (als thatsächlicher Grundlage) völlig entspricht^). Zur Uebereignung der ganzen Sache reicht sie nicht aus: das ergiebt mittels eines argumentum e contrario § 1081 Abs. 2 B.G.B., nach welchem zur Be- gründung des Nießbrauchs an gewissen Werthpapieren aus- nahmsweise die Einräumung des Mitbesitzes genügt. Allein da das Eigenthum durch bloßes constitutum possessorium übertragen werden kann, durch welches der Erwerber nicht einmal den Mitbesitz erlangt, muß es um Vieles mehr dadurch übertragen werden können, daß zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber ein Rechtsverhältniß vereinbart wird, vermöge dessen der Veräußerer den Mitbesitz der Sache behält. So wird z. B. bei der Ueber- eignung von Inhaberpapieren unter Zurückbehaltung eines Nießbrauchsrechts die Einräumung des Mitbesitzes zur Ueber- tragung des Eigenthums genügen. Wie aber, wenn in solchem Falle der Veräußerer nicht Eigenthümer der Sache und der Erwerber in gutem Glauben war? Wäre dem Er- werber die Sache „übergeben" worden (hätte er Alleinbesitz erlangt), so hätte er gemäß § 932 B.G.B. Eigenthum er- worben °, beim schlichten constitutum possessorium, bei welchem der Veräußerer Alleinbesitzer blieb, wäre das Eigenthum nach § 933 B.G.B. nicht übergegangen. Die Uebertragung des Mitbesitzes steht zwischen beiden Fällen in der Mitte: es

124) Bisweilen genügt sogar bloße Einigung: dann nämlich, wenn ein mitbesitzender Miteigenthümer einen Th eil seiner EigenthumSquote an einen anderen bereits mitbesitzenden Miteigenthümer veräußert. Bergt. Reichsgericht, Entsch. v 6. Februar 1885 in C.S., Bd. 13 S. 180 und die dort Citirten.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B

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ist daher offensichtlich, daß der Erwerber das Eigenthum an der ganzen Sache nicht erlangt haben kann; der darauf ab- zielende Wille der Parteien ist nicht erreicht. Aber es könnte sich fragen, ob nicht vielleicht ein Minus erreicht worden, ob nicht wenigstens, wenn zwar nicht das Volleigenthum, so doch eine Eigenthumsquote übergegangen ist. Die Frage ist Aus- legungsfrage; im Zweifel ist sie zu verneinen, wie sich aus § 139 B.G.B. ergiebt.

2. Der Fahrnißerwerb durch Ersitzung setzt zehn- jährigen Eigenbesitz ohne Schlechtgläubigkeit voraus: § 937 B.G.B. Zwei Eigenmitbesitzer erwerben, wenn sie beide gut- gläubig sind, gemeinschaftlich das Eigenthum. Allein zu welchen Quoten? Hier kommt in Betracht, worauf schon oben (IV) hingewiesen wurde, daß regelmäßig der Mitbesitzer die Sache nicht als ihm allein gehörig, sondern als ihm zu einem Bruch- theile gehörig besitzt. Dieser Bruchtheil des Rechts, in dessen Ausübung besessen wird, wird auch er- sessen. Es ist nicht nöthig, daß die Quoten das Ganze erschöpfen: dann bleibt eine Quote unersessen. War ein Mit- besitzer gutgläubig, der andere nicht, so hat nur jener seine Quote ersessen125). Die Eigenthumsquote des ersitzenden Mit- besitzers ist nicht immer ein Miteigenthumsrecht im technischen Sinne, sondern kann auch ein Antheil an einem Gesammt- handsrechte fein; so, wenn die Ersitzungsmitbesitzer die Sache als ihnen kraft Erbrechts mitgehörend besitzen: hier erwerben sie das Eigenthum zu ihren Erbquoten, sind aber, ihrem Besitz- willen entsprechend, nach den Regeln der gesammten Hand gebunden. Es ist ferner (wie S. 164 ausgeführt) möglich, daß

125) So auch Kipp zu Windscheid's Pandekten *, Bd. l S. 831,l.

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jeder der Mitbesitzer die Sache als ihm allein gehörend besitzt. Sind Alle gutgläubig, so erwirbt jeder von ihnen grundsätzlich das Volleigenthum, und erst concursu üunt partes, ist nur Einer in gutem Glauben, so wird er Alleineigenthümer^«). Endlich kommt es oft vor, daß die Mitbesitzer die Sache als ihnen gemeinsam gehörend besitzen, ohne sich bestimmte Eigen- thumsquoten vorzustellen: alsdann gilt die für Gleichheit der Antheile sprechende Vermuthung des § 742 B.G.B., und zwar auch in dem Falle, in welchem nur einer der Mitbesitzer in gutem Glauben ist"?).

3. In diesem Zusammenhang ist auch der Liegenschafts- erwerbdurch dreißigjährigen Eigenbesitzund Auf- geb o t s v e r f a h r e n zu besprechen. Nach § 927 B.G.B. kann der Grundeigenthümer, wenn das Grundstück seit dreißig Jahren im Eigenbesitz eines Anderen ist, im Wege des Aufgebots- verfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden"«). Den

126) Entsprechendes gilt natürlich, wo zwar jeder Mitbesitzer Quoten- besitz hat, aber die Quoten das Ganze übersteigen: A besitzt die Sache als ihm zu 1/2, B als ihm zu */* gehörig. Hier hat, wenn beide gutgläubig waren, A */5, B s/5 ersessen; war nur B gutgläubig, so ersitzt er 8/4, 7* bleibt unersessen. 12?) z. B. der Dieb A und der gutgläubige b besitzen die gestohlene Sache 10 Jahre lang als Miteigcnthümer. ohne sich bestimmte Quoten vorzustellen. Dann ersitzt B die Hälfte deS Sacheigenthums. >28) Der § 927 ist, wie nebenbei bemerkt wird, nicht durchweg glücklich gefaßt. Zweifelhaft ist der Sinn des Abs. i Satz 3: „Ist der Eigenthllmer im Grundbuch eingetragen, so ist das Aufgebotsverfahren nur zulässig, wenn er gestorben oder verschollen ist und eine Eintragung in das Grundbuch, die der Zustimmung des Eigenthümers bedurfte, seit dreißig Jahren nicht erfolgt ist." Das Erforderniß der Eintragung des Eigenthümers kann nach den, Worlsinn nur von dem wirklichen gegenwärtigen Eigen- thümer verstanden werden; dies nimmt in Wahrheit Fuchs, Grundbuch- recht zu § 927 Anm 4b Abs. i a. E an. Dies ist nicht ganz korrekt:

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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Antrag auf das Aufgebotsverfahren stellt, wer seit dreißig Jahren im Eigenbesitze des Grundstücks ist: C.P.O. § 979. Wer nun das Ausschlußurtheil erwirkt hat, erlangt das Eigenthum dadurch, daß er sich in das Grundbuch als Eigenthümer ein- tragen läßt. Ist das Grundstück im Eigenbesitze mehrerer Personen, so kann zweifellos erstens die Gesammtheit der Mitbesitzer das Aufgebots- verfahren beantragen. Sie müssen dann glaubhaft machen, daß sie das Grundstück seit dreißig Jahren als ihnen gemeinschaft- lich gehörend Mitbesitzen 129). Die Eigenthumsquoten, in deren Ausübung sie besitzen, brauchen nicht angegeben zu werden. Haben sie das Ausschlußurtheil erwirkt, so können sie entweder a) insgesammt den Antrag auf Eintragung ihres gemein- schaftlichen Eigenthums stellen. Im Zweifel ist dieses Eigen- thum Miteigenthum (§ 741 B.G.B.) und die Quoten der Einzelnen sind gleiche (§ 742 B.G.B.). Begehren die Antragsteller Ein- tragung eines Gesammthandsverhältnisses, z. B. einer Gesellschaft, denn ist der Eigenthümer gestorben — wie Satz 3 ebenfalls (alternativ) vorausfetzt —, so ist der als Eigenthümer Eingetragene nicht mehr Eigen- thümer, und der gegenwärtige Eigenthümer ist nicht eingetragen; daher könnten die Boraussetzungen, deren Nebeneinanderbestehen das Gesetz er- fordert, nicht neben einander bestehen! — Soll man hiernach die Worte „Ist der Eigenthümer eingetragen", so verstehen, daß es genüge, wenn über- haupt Jemand als Eigenthümer eingetragen sei? Das nimmt Planck an (Komm, zu § 927 Anm. 3 a. A.) ohne Begründung und meines Erachtens ohne Grund. Man wird den Satz so verstehen dürfen: Ist der letzt- eingetragene Eigenthümer gestorben oder verschollen, so ist das Aufgebots- verfahren nur zulässig, wenn seit dreißig Jahren kein der Zustimmung des Eigenthümers bedürfender Bucheintrag erfolgt ist; ist zur Zeit der Antrag- stellung der als Eigenthümer Eingetragene noch Eigenthümer, so ist das Aufgebotsverfahren — abgesehen von jenem Falle der Verschollenheit — unzulässig. Richtig auch Cosack, Lehrb., Bd. 2 S. H5. 129) C P.O. § 980. Der gemeinschaftliche Eigenbesitz kann auch kürzere Zeit gewährt haben, wofern sie einen gemeinsamen Rechtsvorgänger hatten.

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oder anderer Quoten, so haben sie gemäß § 29 G.B.O. durch öffent- liche Urkunden nachzuweisen, daß sie das Grundstück in Aus- übung des Gesammthandsrechts oder der abweichenden Quoten- rechte besessen habendo). Dasselbe Ergebniß können sie aber erzielen, wenn sie vor der Eintragung eine Gesellschaft be- gründen, in die sie ihre Aneignungsrechte einwerfen, oder wenn sie einander Quoten ihrer Aneignungsrechte übertragen: einer Auflassung bedarf es nicht, da keine Eigenthumsquote übertragen werden foü131). Oder b): auch der einzelne Mitbesitzer kann, wenn Alle das Ausschlußurtheil erwirkt haben, die Eintragung seines Miteigenthums beantragen: dann wird nur eine Eigenthums- quote auf ibn umgeschrieben. Die Höhe der Quote bemißt sich auch hier präsumtiv nach der Zahl der Mitbesitzer, die dem Grundbuchrichter aus dem Ausschlußurtheil bekannt ist. Zur Eintragung einer höheren Quote bedarf es, wie in dem zu a) besprochenen Falle, des Nachweises, daß die Mitbesitzer das Grundstück in Ausübung eines anders zerlegten Eigen- thums besessen haben oder daß der Antragsteller die einem anderen Mitbesitzer zustehende Quote des Aneignungsrechts durch Uebertragung erworben hat. Hatten die Mitbesitzer in Aus- übung eines Gesammthandsrechts, z. B. als Gesellschafter, be- sessen, so kann der Einzelne den Antrag auf Eintragung seiner Eigenthumsquote nicht stellen: wer als Gesammteigenthümer besitzt, kann nicht mehr Rechte haben, als wäre er Gesammt- eigenthümer 132). 130) z. B. sie weisen nach, daß sie vor einem Jahre Miterben des verstorbenen EigenbesttzerS zu 7< und 8/< geworden sind. 131) DaS Grundstück ist nach Erlaß des AusschlußurtheilS herrenlos geworden, der Extrahent deS UrtheilS hat ein Aneignungsrecht erworben. Die Uebertragung dieses Rechts geschieht nach § 413 B.G.B. 132) Thut er es dennoch und wird eine Quote auf seinen Namen eingetragen» so wird das Grundbuch unrichtig und die anderen Mitbesitzer,

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Zweitens ist aber auch der einzelne Mitbesitzer für be- fugt zu erachten, den Antrag auf Einleitung des Aufgebots- verfahrens zu stellen, freilich nicht hinsichtlich des ganzen Grundstücks, wohl aber hinsichtlich desjenigen Quotenrechts, in dessen Ausübung er mitbesitzt. Auch hier gilt für die Höhe der Quote die Vermuthung des § 742 die für Gleich- heit der Antheile spricht. Will der Antragsteller das Auf- gebotsverfahren hinsichtlich einer höheren Quote eingeleitet sehen, so muß er glaubhaft machen, daß er das Grundstück als ihm zu dieser Quote gehörend besitzt. Entsprechend dem soeben unter b) Ausgeführten, kann der Einzelne, der in Aus- übung eines Eigenthums zur gesammten Hand besitzt, das Aufgebotsverfahren weder hinsichtlich des ganzen Grundstücks, noch hinsichtlich einer Eigenthumsquote beantragen"»). 4. Die für den Fahrnißerwerb durch Ersitzung angestellten Erwägungen gelten auch für den Fruchterwerb des Eigen- und des Nutzbesitzers. Diese erlangen, wenn sie gutgläubig sind, das Eigenthum an den Sachfrüchten mit der Trennung: § 955 B.G.B. Zwei gutgläubige Mitbesitzer erlangen gemeinschaftliches Eigenthum, im Zweifel Miteigen- thum und zwar zu gleichen Theilen; entscheidend ist, wie bei der Ersitzung, der Inhalt des Rechtsausübungswillens 134). — Nach § 956 B.G.B. erwirbt derjenige, welchem der Eigen- rhümer die Aneignung von Sachbestandtheilen gestattet hat und welchem der Besitz der Stammsache überlassen worden

deren Aneignungsrecht beeinträchtigt ist, haben einen Berichtigungsanspruch. § 894 B.G.B. 133) § 900 B.G.B giebt zu Erörterungen keinen Anlaß. 134) Siehe oben Abschnitt IX Ziff. 2. XLIV. 2. F. VIII.

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ist, das Eigenthum an den Bestandtheilen mit der Trennung13 5). Ist ihm nur der Mitbesitz übertragen worden und hat der Gestattende selbst einen Mitbesitz zurückbehalten, so gelten die oben für den Eigenthumserwerb durch Uebertragung des Mitbesitzes entwickelten Grundsätze entsprechend"3): die Einräumung des Mitbesitzes genügt hier so wenig, wie sie dort der „Uebergabe" gleichsteht. Nur wenn der Eigen- thümer der Stammsache beabsichtigte, dem Anderen ein Mit- eigenthum an den Sachbestandtheilen zu verschaffen, erwirbt dieser das Miteigenthum schon bei der Trennung, sonst erlangt er das Eigenthum an den Bestandtheilen erst mit der Besitz- ergreifung.

5. Der Eigenthumserwerb durch Aneignung er- fordert, daß der Erwerber eine herrenlose Sache in Eigenbesitz nehme, § 958 Abs. 1 B.G.B. Nehmen mehrere Personen sie in Eigenbesitz, so werden sie Mitbesitzer und Miteigenthümer, im Zweifel zu gleichen Antheilen. Eine Sache wird herrenlos, wenn der Eigenthümer in der Absicht, auf sein Eigenthum zu verzichten, den Besitz aufgiebt. Auch in der Aufgabe des Mit- besitzes kann eine Dereliktion liegen ; der Alleineigenthümer, welcher seinen Mitbesitz aufgiebt — den er etwa neben einem dinglich Berechtigten hat —, derelinquirt die ganze Sache, der den Mitbesitz aufgebende Miteigenthümer derelinquirt seine Eigenthumsquote. Der andere Mitbesitzer kann sich den dere- linquirten Gegenstand (die Sache, die Quote) aneignen, und zwar lediglich durch Erweiterung des Inhaltes seines Besitz-

135) Zur Literatur über diesen § 956 vergl. vor allem Planck, Komm, zu § 956, v. Blume in Jhering'S Jahrb., Bd. 39 S. 429ff. 136) Siehe oben IX Ziff. l.

Der Mitbesitz nach dem B.GB.

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willens, der fortab auf Ausübung des Eigenthums oder des Alleineigenthums gerichtet ifi137). Eine Ergreifung des „ledig gewordenen Mitbesitzes" ist nicht erforderlich und nicht möglich, da der einzelne Mitbesitzer mit dem Wegfalle seines Genossen von selbst den Alleinbesitz erlangt"3). Solange der Mitbesitzer den von seinem Genossen derelinquirten Gegenstand sich nicht aneignet, bleibt dieser zwar nicht besitzlos, aber herrenlos: ein Dritter kann sich ihn aneignen, indem er den Eigenmitbesitz ergreift. Allerdings enthält die Ergreifung des Mitbesitzes ohne den Willen jenes — inzwischen zum Allein- besitzer gewordenen — Besitzers eine unzulässige Besitzftörung. Aber sie bewirkt nichtsdestoweniger den gewollten Eigenthums- erwerb durch Aneignung"3). Man könnte vielleicht zur Be-

137) Zum Vergleiche sei der Fall herangezogen, in welchem Jemand eine derelinquirte Sache — die er z. B. für nur verloren hielt — in Berwahrungsbesitz nimmt und erst später den Entschluß faßt, sie fortab als Eigenbesitzer zu haben. Im letzten Zeitpunkt erwirbt er Eigenthum. Es mag bedenklich erscheinen, an dieses rein innerliche Moment den EigenthumS- erwerb zu knüpfen. Allein eine Erklärung dieser Willensänderung zu verlangen, ist um so mißlicher, als diese Erklärung keineswegs empfangs- bedürftig sein würde. Die hier vertretene Ansicht ist auch praktisch nicht unangemessen. Ist es im Prozesse unstreitig, daß der Kläger die Sache zunächst in Fremdbesitz hatte und sodann durch Willensänderung Eigen- besitzer geworden ist, so entspricht es dem Rechtsbewußtsein mehr, den Eigen- thumserwerb anzuerkennen, als ihn deshalb zu leugnen, weil die Willens- änderung nicht erklärt worden sei. Ist aber die Willensänderung streitig, so liegt dem sie Behauptenden der Beweis ob, den er nicht erbringen kann, wenn er sie nicht erklärt hatte. So besteht keine Gefahr, daß Jemand auS einer streitigen rein innerlichen Thatsache Rechte herleite. 138) Siehe oben Anm. 65 139) Auch hier sei vergleichsweise ein verwandter Fall herangezogen: A hat eine herrenlose Sache in Fremdbesitz genommen und 8 entwendet sie ihm in der Absicht, sie sich anzueignen Dann macht sich 8 einer Besitz- entziehung schuldig, und A hat den Anspruch aus 8 861 B G.B. sowie das Recht der Selbsthülfe; allein 8 erwirbt das Eigenthum. Daß 8 zu stehlen glaubte, steht nicht entgegen: plus in re est quam in existimatione mentis. 13*

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gründung einer abweichenden Ansicht § 958 Abs. 2 B.G.B. heranziehen, nach welchem das Eigenthum nicht erworben wird, wenn die Aneignung „gesetzlich verboten" ist. Allein § 958 Abs. 2 setzt ein gesetzliches Verbot voraus, welches sich gegen die Ergreifung des Besitzes bestimmter herrenloser Sachen z. B. von Vogeleiern, Thierjungen, verleihbaren Mine- ralien, richtet""). Diese Voraussetzung erfüllt § 858 B.G.B. nicht, wenn er die Besitzentziehung oder Besitzstörung ver- bietet "i).

Hätte A die herrenlose Sache, obwohl er sie für verloren hielt, in der Ab- sicht an sich genommen, sie sich anzueignen, so wäre er durch die Aneignung Eigenthümer geworden, obwohl er zu unterschlagen glaubte (vergl. Cofack, Lehrb., Bd. 23 § 203). Auch daß B daö Eigenthum durch verbotene Eigenmacht erlangt hat, ändert an jenem Ergebnisse nichts; Aehnliches kommt auch sonst vor: wer nicht jagdbare Thiere auf fremdem Boden occu- pirt, wird Eigenthümer, mag auch das Betreten deS Bodens eine verbotene Eigenmacht enthalten haben, l. 3 § l D. de a. r. d. 41, l u. a. Einen Rechtsgrundsatz, daß alles durch eine widerrechtliche Handlung Erlangte an den hierdurch Verletzten herausgegeben werden müsse, — wie ihn das Reichsgericht kürzlich als „dem natürlichen Rechtsgefühl" entsprechend aufgestellt hat (Entsch. v. 28. Dezemb. 1899, C.S., Bd. 45 S. 173) — kennt unser Recht nicht! — Wollte man den Eingangs der Anmerkung erwähnten Fall anders entscheiden und dem B das Eigenthum absprechen, so bliebe die Sache herrenlos: aber wie lange sollte die Möglichkeit einer Aneignung ausgeschlossen sein? 140) Die Protokolle der zweiten Kommission, Bd. 3 S. 252, 4 meinen sogar, das gesetzliche Verbot, welches § 958 Abs. 2 voraussetze, müsse sich gegen die „Zueignung" gewisser Sachen richten. Ebenso Planck, Anm. 3a zu § 958 u. A. Das ist ungenau: der von den Protokollen selbst als Musterbeispiel angeführte § 368 Ziff. li St.GB., der das Aus- nehmen von Vogeleiern verbietet, enthält nicht ein gegen die „Zueignung", sondern ein gegen die „Ergreifung deS Besitzes" gerichtetes Verbot. Ueber § 958 Abs. 2 vergl. vor Allem Kipp zu Windscheid, Pandekten,3 Bd. i S. 840; Losack, Bd. 23 § 203 I 3. 141) § 858 enthält nicht ein gegen die Ergreifung, sondern ein gegen die Entziehung oder Störung des Besitzes gerichtetes Verbot.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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6. Der Nießbrauch an einer beweglichen Sache wird begründet durch Einigung und Uebergabe 142). Wie für den Eigenthumserwerb, so ersetzt auch hier die Einräumung des Mitbesitzes grundsätzlich die Uebergabe nicht. Es gelten die früher entwickelten Grundsätze entsprechend 143). Die Ein- räumung des Mitbesitzes reicht insbesondere dort aus, wo der Nießbrauch an einer Eigenthumsquote begründet werden soll, mag diese die Quote eines Miteigenthümers sein (§ 1066 B.G.B.) oder nicht. Nach positiver Gesetzesvorschrift genügt sie ferner für die Begründung des Nießbrauchs an einem Inhaberpapier oder einem mit Blankoindossament versehenen Orderpapiere, § 1081 Abs. 2. Nur wenn diese Werthpapiere zu den ver- brauchbaren gehören, ist die Uebertragung des Alleinbesitzes nöthig (Z 1084 B.G.B. in Verbindung mit § 1067). Was die Zins-, Gewinnantheil- und Rentenscheine, die zu jenen Papieren gehören, anlangt, so steht dem Nießbraucher das Recht auf ihren Alleinbesitz zu: damit wird nicht ausge- schlossen, daß zur Entstehung des Nießbrauchs auch die Ein- räumung des bloßen Mitbesitzes daran genügt. Der nach § 1081 B.G.B. zu verschaffende Mitbesitz ist schon der schlichte Mitbesitz; Gesammthandsbesitz, insbesondere Mitbesitz unter Mitverschluß, ist möglich, aber nicht erforderlich. Doch kann gemäß § 1082 B.G.B. jeder der Mitbesitzberechtigten die Einräumung des mittelbaren Gesammthandsbesitzes fordern: „Das Papier ist nebst dem Erneuerungsschein auf Verlangen des Nießbrauchers oder des Eigenthümers bei einer Hinter-

142) 8 1032 B.G.B. Für die Begründung des Nießbrauchs durch Ersitzung gilt das oben (IX, 2) über die EigenthumSersitzung Gesagte ent- sprechend. 143) Siehe oben IX Ziffer i.

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legungsstelle mit der Bestimmung zu hinterlegen, daß die Herausgabe nur von dem Nießbraucher und dem Eigenthümer gemeinschaftlich verlangt werden kann. Der Nießbraucher kann auch Hinterlegung bei der Reichsbank verlangen." 7. Für das Grundstückspfandrecht spielt der Besitz insofern eine Rolle, als die Briefhyvothek (Briefgrundschuld oder -rentenschuld) für den Gläubiger erst entsteht, wenn ihm der Brief von dem Eigenthümer übergeben wird (§§ 1117 Abs. 1, 1163 Abs. 2, 1192, 1200 B.G.B.). Die Einräumung des Mitbesitzes am Briefe ersetzt auch hier, wie sonst (vergl. oben IX, 1), die Uebergabe nicht, es müßte denn ein Rechts- verhältniß vereinbart sein, welches die Zurückbehaltung des Mit- besitzes für den Pfandbesteller rechtfertigt. Dieselben Erwägungen gelten für die Abtretung der Brief- hypothek (Briefgrundschuld oder -rentenschuld, § 1154 B.G.B.). 8. Größere Bedeutung kommt dem Mitbesitz in der Lehre vom Fahrnißpfandrechte zu. Zur Entstehung des Pfandrechts bedarf es der Einigung und der Uebergabe (§ 1205 B.G.B.). Uebergabe ist, wie oben (IX Ziff. 1) dar- gelegt wurde, die Uebertragung desjenigen Besitzes, den der Uebergebende hat, sei es des Alleinbesitzes oder des schlichten Mitbesitzes oder des Gesammthandsbesitzes. Besondere Beachtung verdient der nicht seltene Fall, daß Jemand, der von einer Bank ein unter Doppelverschluß gelegtes Stahl- kammerfach gemiethet hat, die in das Fach eingelegten Sachen einem Dritten verpfänden will: die Verpfändung kann hier in der Weise geschehen, daß der Verpfänder aus dem Gesammt- handsbesitz ausscheidet und der Gläubiger an seine Stelle rückt ;

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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hierzu bedarf es vor allem der Uebergabe der Einlaßkarte so- wie der Schlüssel, und zwar aller Schlüssel, die der Verpfänder hat14 4); doch genügt sie regelmäßig nicht, um dem Gläubiger den Zutritt zu dem Fache zu ermöglichen, da die Banken bei Vermiethung der Schrankfächer mit dem Miether zu vereinbaren pflegen, daß einem Anderen als dem Miether nur unter ge- wissen Voraussetzungen (Kenntniß des Schlüsselwortes, Ueber- reichung einer „Vollmacht") der Zutritt zu dem Stahlkammer- fache gestattet werden solle. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist — wofern die Vollmacht unwiderruflich ist — das Pfand- recht entstanden. Solange sie aber nicht erfüllt sind, ist der Gläubiger nicht in die Vesitzstellung des Schuldners eingerückt: er kann ohne den Schuldner den Stahlkammerraum nicht be- treten, und betritt er ihn, so versagt ihm die Bank in Ab- wesenheit des Schuldners ihre Mitwirkung zur Eröffnung des Schrankfaches. Vielmehr ist in Wahrheit der Schuldner, trotz der Aushändigung der Schlüssel und der Einlaßkarte, gerade so Mitbesitzer geblieben, als wenn ihm Schlüssel und Karte ohne seinen Willen abhanden gekommen wären14 5). Das Pfandrecht ist also nicht entstanden.

144) Oft befindet sich in dem Stahlkammerfach noch ein beweglicher, besonders verschließbarer, Blechkasten. Die Schlüssel zu diesem Blechkasten brauchen dem Gläubiger nicht übergeben zu werden, da sie dem Schuldner ohne die Schlüssel zum Fache nichts nützen. Der Gläubiger kann zwar ohne jenen Schlüssel den Kasten nicht ordnungsmäßig eröffnen; aber hat er durch Zutritt zu dem Schrankfach und dessen Eröffnung die Herrschaft über den verschlossenen Kasten erlangt, so hat er damit, da der Kasten eine bewegliche Sache ist, auch die Herrschaft über den ihm verpfändeten Jnbalt des Kastens. Vergl. auch die Entscheidung des Reichsgerichts in Strafsachen, Bd. 5 Nr. 74 S. 222—224. 145) Er kann im Einverständnisse mit der Bank das Fach auf seine Kosten gewaltsam eröffnen lassen; die Bank ist verpflichtet, ihr Einver- ständniß zu erklären. Der Gläubiger des Miethers kann gegen die Eröff- nung keinen Einspruch erheben. — Anders, wenn die angegebenen Voraus-

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Nach positiver Gesetzesbestimmung (§ 1206 B.G.B.) ge- nügt an Stelle der Uebergabe die Einräumung eines Mit- besitzes zur gesammten Hand mit dem Verpfänder146), nicht dagegen die eines schlichten Mitbesitzes147). Wenn vor der Verpfändung der Schuldner bereits den Mitbesitz zur gesammten Hand mit dem Gläubiger hat, so erfolgt die Verpfändung durch bloße Einigung zwischen den Besitzern: das ergiebt die

setzungen (Kenntniß des Paßwortes, Ueberreichung einer unwiderruflichen Vollmacht) erfüllt sind: dann ist der Miether nicht mehr Mitbesitzer, da er zwar noch in der Lage ist, den Raum zu betreten» aber weder das Fach ordnungs- mäßig eröffnen noch die gewaltsame Eröffnung des Faches verlangen kann, solange sein Gläubiger, den er der Bank gegenüber bevollmächtigt hat, die Schlüssel besitzt. Vielmehr ist der Gläubiger in die Besitzposition des Miethers eingerückt: die Uebergabe des § 1205 B.G.B. ist vollzogen, das Pfandrecht entstanden. 146) Ueber die einzelnen Fälle siehe oben S. 159—161. Mit- besitz unter „Mitverschluß" liegt nur dann vor, wenn weder der Ver- pfänder ohne den Pfandgläubiger, noch dieser ohne jenen zur Oeffnung des Gewahrsams im Stande ist; sind daher die Schlüssel, deren einen Jeder hat» gleich, so entsteht kein Pfandrecht. Heinr. Otto Lehmann hält ein Pfandrecht für entstanden, wenn der Eigenthümer dem Gläubiger einen Schlüssel übergiebt und für sich einen gleichen Schlüssel ohne Wissen des Gläubigers zurückbehält (Bürgerl. Recht, Bd> 22 S. 344 f.). Gewiß mit Unrecht: in solchem Falle ist ein Pfandrecht nicht entstanden, da der Gläubiger zwar Alleinbesitzer zu sein glaubt, aber es nicht ist, und ein Mitbesitz zur gesammten Hand nicht vorliegt Richtig: Reichsgericht, Entsch. v- 19. März 1896» C.S., Bd. 37 K. 31 ff.» vergl. auch Entsch. v. 2. Dezember 1889, C S.» Bd. 5 S. 337—340 (französisches Recht). Anders Reichsgericht» Entsch. v. 28. Januar 1893: Seuffert's Arch., Bd. 50 Nr. 8. 147) In dem im vorigen Absätze (S. 199) besprochenen Falle kann daher die Verpfändung auch in anderer Weise geschehen, als dcrt angegeben ist: nämlich dadurch» daß der Verpfänder und der Gläubiger mit der Bank ver- einbaren, daß nur Beiden gemeinsam der Zutritt zudem gemietheten Fache gestattet werden solle: hier tritt der Gläubiger als dritter Gefammt- häuder den bisherigen hinzu.

Der Mitbesitz nach dem B G B.

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unbedenklich gebotene entsprechende Anwendung des § 1205 Abs. 1 Satz 2 B.G.B. Will daher in dem soeben besprochenen Falle der Miether des Stahlkammerfaches die in das Fach gelegten Sachen der Bank selbst verpfänden, so bedarf es keines Besitzübertragungsaktes, vielmehr genügt die Einigung der Bank und des Miethers über die Entstehung des Pfand- rechts. Möglich ist auch die Verpfändung eines Sachbruch- t Heils, mag er den Antheil eines Miteigenthümers dar- stellen oder die Sache im Alleineigenthume des Verpfänders stehen148). Ist dieses der Fall, so ersetzt die Einräumung des schlichten Mitbesitzes die Uebergabe der Sache 149); eines be- sonders qualifizirten Mitbesitzes, insbesondere eines solchen unter Mitverschluß, bedarf es nicht. Der Verpfänder behält den Mitbesitz nicht als Verpfänder, sondern als Eigenthümer eines unbelasteten Sachbruchtheils. Verpfändet dagegen ein Mit- eigent hüm er seine Eigenthumsquote, so muß er dem Gläu- biger das Maß von Sachherrschaft verschaffen, das er selbst hat, demnach aus dem Besitze der Sache gänzlich ausscheiden *5°). Soll ein Pfandrecht an einem Rechte bestellt werden, zu dessen Uebertragung die Uebergabe einer Sache er- forderlich ist, so genügt auch hier die Einräumung des Ge- 148) Ueber das Pfandrecht an dem Antheil eines Miteigenthümers: § 1258 B.G.B. Das Pfandrecht an sonstigen Sachbruchtheilen wird nicht mehr erwähnt (anders Entw. I §§ H46, 1185), ist aber unbedenklich zulässig. 149) Siehe oben Anm. 124 und Text dazu. 150) Der Verpfänder V überträgt hier feinen Mitbesitz auf den Gläubiger G, so daß dieser die Sache gemeinschaftlich mit dem anderen Mitbesitzer A besitzt. Natürlich genügt es auch, wenn V einen Gesammt- handsbesitz zwischen sich und 6 herstellt, z. B. die Sache unter Doppelver- schluß legt: A erhält dann zu jedem Schlosse einen Schlüssel, so daß er in schlichtem Mitbesitze mit den Gesammthändern V und 6 steht.

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sammthandsbesitzes (§§ 1274, 1206 B.G.B.). Dies muß auch für das Pfandrecht an Inhaberpapieren gelten, auf welches nach § 1293 B.G.B. die Vorschriften über das Pfand- recht an beweglichen Sachen zur Anwendung kommen. Anderer Meinung ist Biermann, den Motiven folgend 151): er beruft sich darauf, daß nach § 1294 B.G.B. der Pfandgläubiger schon von der Bestellung des Pfandrechts an zur Einziehung der verbrieften Summe berechtigt ist. Allein wohl mit Unrecht: denn wenn auch nach § 1294 B.G.B. -dem Psandgläubiger ein Recht auf den Alleinbesitz zusteht, so ist damit nicht aus- geschlossen, daß zur Entstehung des Pfandrechts die Ein- räumung des Gesammthandsbesitzes ausreiche15 2). Zur Verpfändung eines indossabelen Papiers „ge- nügt die Einigung des Gläubigers und des Pfandgläubigers und die Uebergabe des indossirten Papiers", wie § 1292 B.G.B. sich ausdrückt. In Wahrheit wird noch weniger genügen: statt der „Uebergabe", der Verschaffung des Alleinbesitzes, muß auch hier, dem Grundsätze des § 1274 B.G.B. entsprechend, die Verschaffung des Mitbesitzes zur gesummten Hand aus- reichen. Nach § 1253 Abs. 1 B.G.B. erlischt das Pfand- recht, wenn der Pfandgläubiger das Pfand dem Verpfänder oder dem Eigenthümer zurückgiebt, das ist, wenn er ihm seinen Besitz am Pfand überträgt. Der Wortlaut des Gesetzes ist hier offensichtlich zu eng: auch dann, wenn der Pfandgläubiger dem Verpfänder oder dem Eigenthümer den schlichten Mitbesitz, insbesondere den unmittelbaren Mitbesitz ohne Mitverschluß,

151) Motive, Bd. 3 S. 868 zu § 1226 Nr. i; Biermann Bemerk, zu § 1293. 152) Siehe das oben unter IX Ziff. 6 Ausgeführte.

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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einräumt, muß das Pfandrecht als untergegangen angesehen werden, da hier der Verpfänder oder Eigenthümer durch eine Handlung des Gläubigers die thatsächliche Gewalt über die Sache wieder erlangt. Anders natürlich, wenn der Verpfänder oder der Eigenthümer den Mitbesitz nicht durch einen Akt des Pfandgläubigers eingeräumt erhalten hat, sondern dadurch, daß er sich z. B. einen zweiten Schlüssel zu dem Lagerorte der Pfandsache heimlich hat anfertigen lasten, nachdem er dem Gläubiger alle vorhandenen Schlüssel übergeben hatte und so- nach das Pfandrecht zur Entstehung gekommen war. Nur dann, wenn der Gläubiger die Anfertigung des Nachschlüssels gekannt und nicht gehindert hatte, oder wenn er sie nachträglich erfuhr und den heimlich erworbenen Mitbesitz des Verpfänders oder Eigenthümers duldete, wird man das Pfandrecht als unter- gegangen ansehen dürfen. Das Gesetz erwähnt freilich diesen Fall nicht, es spricht von der „Zurück gäbe des Pfandes" und setzt somit einen Besitzübertragungsakt des Gläubigers voraus. Aber eine einseitige Zurücknahme, die vom Gläubiger aus- drücklich oder stillschweigend, im voraus oder nachher, ge- billigt wird, muß der Gabe gleichstehen. Entsprechend ist § 1253 Abs. 2 B.G.B. aufzufassen: Darnach wird, wenn das Pfand im Besitze des Verpfänders oder des Eigenthümers ist, vermuthet, daß es „ihm von dem Pfandgläubiger zurückgegeben worden sei". So muß auch, wenn das Pfand sich im schlichten Mitbesitze des Gläu- bigers mit einer dieser Personen befindet, vermuthet werden, daß der schlichte Mitbesitz ihr durch den Gläubiger eingeräuml worden sei. Wird die verpfändete Forderung übertragen, so kann der neue Pfandgläubiger von dem bisherigen die „Herausgabe des Pfandes" verlangen und tritt „mit der Erlangung des

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Besitzes" an Stelle des bisherigen Gläubigers in die mit dem Pfandrechte verbundenen Verpflichtungen gegen den Verpfänder ein (§ 1251 B.G.B.). Es bedarf keiner Ausführung, daß dann, wenn der bisherige Pfandgläubiger nur Gesammthands- besitz hatte, auch der neue nur Uebertragung dieses Mitbesitzes, z. B. durch Uebergabe des Schlüssels, verlangen kann und schon mit der Erlangung dieses Gesammthandsbesitzes in die bezeichneten Verpflichtungen eintritt. Nach dem Handelsgesetzbuche haben der Kommissionär, der Spediteur und der Lagerhalter wegen gewisser Forderungen ein gesetzliches Pfandrecht an dem Kommissions-, Speditions-, Lagergutes). Dieses Pfandrecht besieht nur, insofern der Gläubiger „das Gut im Besitze hat". Der Satz: „mit der Hand stirbt das Pfand" ist hier viel weiter ausgedehnt worden als für das Pfandrecht des bürgerlichen Rechts: jeder Verlust des Pfandbesitzes tilgt das Pfandrecht, auch wenn der Gläubiger den Besitz unfreiwillig verloren hat" 4), auch wenn er den Besitz an Dritte, d. h. Andere als den Eigenthümer der Sache, verloren hat"»), auch wenn endlich der dritte Erwerber der Pfandsache das Bestehen des Pfandrechts kannte 156). Man wird diese Ausnahmenormen, deren Erhaltung der Gesetzgeber offenbar im Verkehrsintereffe für wünschenswerth erachtete157), eng auslegen müssen: solange

153) H.G.B. §§ 397, 410, 421. Vergl. auch das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht: § 369 H.G.B. 154) Abweichung von § 1263 Abs. l B.G.B. 155) Ebenfalls eine Abweichung von diesem Paragraphen. 156) Abweichung von § 936 Abs. 2 B.G.B. 157) Die Normen stellen Ausnahmen von dem Grundsätze des § 1257 B.G.B. dar. Ob sie nothwendig oder zweckmäßig waren, soll hier nicht geprüft werden. Es sei aber darauf hingewiesen, daß auch das bürgerliche Gesetzbuch die Entstehung gewisser gesetzlicher Pfandrechte davon ab-

Der Mitbesitz nach dem B.G.B.

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der Gläubiger auch nur den Mitbesitz der Sache noch hat, den schlichten oder den zur gesammten Hand mit einem Anderen, wird man sein Pfandrecht noch nicht als unter- gegangen erachten dürfen. Dieser Satz bedarf nur einer durch §§ 1257, 1253 B.G.B. gebotenen Einschränkung. Hat näm- lich der Pfandgläubiger selbst dem Eigenthümer der Pfand- sache 158) den schlichten Mitbesitz daran eingeräumt, so geht schon nach dem bürgerlichen Gesetzbuche — wie früher dar- gelegt — das Pfandrecht unterund zwar nicht minder das gesetzliche als das bestellte Pfandrecht. Dieser Grundsatz bleibt neben dem des Handelsgesetzbuchs in Geltung. — Das gesetzliche Pfandrecht des Frachtführers und des Verfrachters an dem Frachtgute besteht, solange der Gläu- biger das Gut „noch im Besitze hat", dauert aber nach der Ablieferung fort, wenn es der Frachtführer binnen drei, der Verfrachter binnen dreißig Tagen nach der Ablieferung ge- richtlich geltend macht und das Gut noch „im Besitze" des hängig macht, daß das Gut „in den Besitz" des Gläubigers gelangt; daß aber der Gesetzgeber eS hier nicht für erforderlich erachtet hat, von dem Prinzip des § 1257 abweichend, an jeden Besitzverlust den Verlust des Pfandrechts zu knüpfen! So für die Pfandrechte des Pächters am Inventar des Pachtgrundstückes und des Werkunternehmers an den Sachen des Be- stellers gemäß §§ 590, 647 B.G B. — Wenn übrigens diese §§ 590, 647 fordern, daß das Gut in den „Besitz" des Gläubigers gelange, so steht — wie keiner Begründung bedarf — dem Alleinbesitze der Ge- sammthandmitbesttz, nicht aber der schlichte Mitbesitz mit dem Schuldner gleich: das ergiebt die sicherlich gebotene analoge Anwendung des § 12O6 B.G B. 158) § 1253 sagt: „dem Verpfänd er oder dem Eigenthümer". Bei den gesetzlichen Pfandrechten fehlt der Verpfänder; an seine Stelle den „Schuldner" einzusetzen, wäre verfehlt, da bei den bestellten Pfandrechten Verpfänder und Schuldner nicht nothwendig identisch sind, also die Ueber- gabe der Sache an den Schuldner nicht der an den Verpfänder gleichsteht. 159) Gemäß 8 1253; siehe oben S. 2O2f.

206 Martin Wolfs, Der Mitbesitz nach dem B.G.B. Empfängers ist16 °). Auch hier wird man aus den soeben entwickelten Gründen dem Alleinbesitze des Empfängers seinen Mitbesitz mit einem Anderen, und zwar sowohl den schlichten Mitbesitz wie den zur gesammten Hand, gleichstellen dürfen X61). 160) H.G B. §§ 440 Abs. 2, S, 623 Abs. 2. Binnenschiffahrtsgesetz v. iS. Juni 1895 (Fassung v. 20. Mai 1898) § 26. 161) Für eine entsprechende Anwendung deS 8 1253 BGB. ist hier kein Raum, da der Empfänger des Frachtgutes häufig der Eigenthümer sein wird und das Gesetz trotz der Aushändigung des Gutes an diesen, ab- weichend von 8 1253 B.G.B., das Pfandrecht fortbestehen läßt.

Das Besitzrecht des Ehemannes am eingebrachten Gute der Frau Von Professor Dr. Paul Oertmann in Erlangen

Nachdruck verboten.

VI. Das Besitzrecht des Ehemannes am eingebrachten Gute der Frau. Bon Professor vr. Paul ZVertmann in Erlangen. Gleich so manchen anderen Sätzen unseres neuen Rechts, ist auch der anscheinend sehr klare und einfache § 1373: „Der Mann ist berechtigt, die zum eingebrachten Gute ge- hörenden Sachen in Besitz zu nehmen", alsbald Gegenstand lebhafter Meinungsverschiedenheit geworden. Und zwar nach zwei Richtungen hin: einmal in Bezug auf die Frage, ob und inwieweit dem Manne dadurch das Recht eigenmächtiger Besitzaneignung zugebilligt sei; zum anderen in Bezug auf die Natur seines Besitzes — ob Allein-, oder bloß unmittelbarer Besitz im Sinne des § 868. Die folgenden Zeilen sollen der Entscheidung beider, theoretisch nicht minder als praktisch interessanter, Fragen dienen. I. Die weitaus vorherrschende Lehre verweist den Mann zur Realisirung des ihm durch § 1373 gewährten Besitzaneignungs- rechts auf den ordentlichen Prozeßweg, einerlei ob sich sein Anspruch gegen die Frau oder gegen einen dritten Be- sitzer der eingebrachten Gegenstände richtet.

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Paul Oertmann,

Dahin gehören vor allen die Verfasser der meisten Kom- mentare zu unserem Paragraphen. So Planck (Nr. 2) und A. Schmidt (Nr. 3), nicht minder Fischer-Henle (Nr. 2), Kuhlenbeck (Nr. 2) und Neu mann (Nr. 3). Ebenso von den Lehrbüchern Matth iaß (Bd. 2 S. 261). Aber auch die gegentheilige Lehre hat manche und ge- wichtige Vertreter. So den Kommentar von Staudinger (zu § 1373 Nr. 5), und die Lehrbücher von Co sack (3. Aust., Bd. 2 S. 475) und H. O. Lehmann (2. Aust., Bd. 2 S.456). Zwar nicht einem etwaigen Drittbesitzer, wohl aber der Frau gegenüber soll nach ihnen der Mann zur eigenmächtigen In- besitznahme befugt sein, und ein Widerstand der Frau dagegen soll sich als verbotene Eigenmacht charakterisiren. Die — im Allgemeinen dürftigen — Gründe bestehen hüben wie drüben fast nur in Hinweisungen auf die Ent- stehungsgeschichte des Rechtssatzes, und wir haben um so mehr Anlaß, auch unsererseits auf diese einen kurzen Blick zu werfen. Im ersten Entwurf fehlte eine dem § 1373 entsprechende Bestimmung ganz, es war in § 1292 wegen des ehemänn- lichen Nutzungsrechts auf die Vorschriften über den Nieß- brauch verwiesen. Bei der bekanntlich dem römisch-gemeinen Recht entsprechenden Besitzlehre des Entwurfes blieb dabei für einen Besitz des Ehemannes, also erst recht für ein Inbesitz- nahmerecht, kein Raum. Nachdem die zweite Kommission den Besitzbegriff unter Beseitigung des Besitzwillens im Sinne eines g.viwu8 äomini oder äominunäi auf eine breitere Grundlage gestellt hatte, tauchte auch alsbald ein Besitzrecht des Ehemannes am ein- gebrachten Gute auf. In dem an Stelle von § 1292 tretenden neuen § 1272 hieß es: „Der Mann ist zum Besitze der zum eingebrachten Gute ge- hörenden Sachen berechtigt."

Das Besitzrecht des Ehemannes am eingebrachten Gute der Frau. 209

Ursprünglich war im Gegenentwurf der Subkommission als § 6 folgende Fassung beantragt (siehe Protok., Bd. 4 S. 130): „Kraft seines Verwaltungsrechts darf der Mann die zu dem eingebrachten Gute gehörenden Sachen in Besitz nehmen." Gegenüber dieser Fassung aber wurde (Protok. a. a. O. S. 126) „von einer Seite bemerkt, dieses Recht dürfe dem Manne nur gegenüber der Frau zustehen; der Frau gegenüber sei er berechtigt, sich eigenmächtig in den Besitz der eingebrachten Sachen zu setzen. Dritten gegenüber müsse der Mann auf Herausgabe klagen. Die Fassung des § e lege aber das Miß- verständniß nahe, als sei der Mann .... auch Dritten gegen- über berechtigt, Eigenmacht zu üben. Bon anderer Seite wurde angenommen, daß die fragliche Vorschrift dem Manne auch der Frau gegenüber nur das Recht gebe, die Einräumung des Besitzes zu verlangen, nicht aber sich eigenmächtig in den Besitz zu setzen" *)• Die Kommission gab (Protok. a. a. O.) die Würdigung dieser Bedenken der Redaktionskommission anheim. Diese hat hernach den oben mitgetheilten Wortlaut hergestellt. Eine weitere Aenderung nahm die Reichstagskommission vor. An Stelle des § 1272 (Reichstagsvorlage: § 1356) hat sie den Wortlaut des jetzigen § 1373 eingesetzt. Im Kommissions- bericht (Berlin, Heymann, 1899, S. 137) heißt es darüber: „Es wurde darauf hingewiesen, daß der ganze Paragraph mißverständlich, auch entbehrlich sei. Wenn der Mann das Recht der Verwaltung und Nutznießung habe, so sei es ganz selbstverständlich, daß er insoweit auch das eingebrachte Gut

i) In den Protokollen der Subkommission findet sich der Passus (Protok. Bd. 4 S. 165): „Da allgemeines Einverständniß darüber bestehe, daß dem Manne als dem Haupte der Familie das Recht, die Ehegutsgegenstände in Besitz zu nehmen, zustehen müsse, so sei es richtiger, dieses Recht im Gesetze be- sonders hervorzuheben." XLIV. 2. F. VIII. 14

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Paul Oentmann,

in Besitz nehmen könne. Man könne also wohl sagen, daß der Mann berechtigt sein müsse, die zum eingebrachten Gute gehörenden Sachen in Besitz zu nehmen oder sich auch gegen den Widerspruch der Frau in den Besitz derselben zu setzen. Ließe man den Paragraphen aber in der Fassung des Entwurfs stehen, so könne es scheinen, als sei der Mann in allen Fällen, also namentlich auch wenn er die Sachen nicht in seine Verwaltung genommen bezw. das tbatsächliche Verhältniß, das sich als Besitz darstelle, nicht hergestellt habe, Besitzer, was nicht richtig wäre." Die Redaktionskommission einigte sich (Bericht a. a. O.) später auf die in das Gesetzbuch übergegangene Fassung. Man mag den Werth der Entstehungsgeschichte eines Ge- setzesparagraphen so hoch veranschlagen, wie man will — daß sie die Auslegung nickt ohne weiteres bindet, ist heute wohl glücklich über allen Zweifel erhaben —, für unsere Frage jedenfalls wiegt sie nur leicht. Am allerwenigsten kann man sich mit Lehmann auf die Verhandlungen der zweiten Kom- mission für die von ihm vertheidigte Lehre berufen. Waren doch dort, wie wir sahen, die Ansichten für und gegen durchaus getheilt; wählte man doch schließlich eine Fassung, die mit keinem Worte auf die dem Ehemann angeblich zugebilligte Eigenmacht hinweist und offenbar der für den Nießbrauch gegebenen ent- sprechenden Bestimmung des § 1036 (früher 1019): „der Nießbraucher ist zum Besitze der Sache berechtigt" nachgebildet ist. Dem Nießbraucher aber die eigenmächtige Be- sitzaneignung zuzugestehen, ist wohl noch niemandem eingefallen. Bedenklich bleibt somit nur die von der Reichstags- kommission beschlossene Korrektur. Aber der Grund dafür läßt sich aus dem Bericht, darauf macht Planck mit Recht auf- merksam, nicht zweifelsfrei feftstellen. Die mitgetheilten Er- wägungen waren zweifacher Art: theils wollten sie dem Manne das Inbesitznahmerecht verleihen, theils feststellen, daß er nicht

Das Besitzrecht des Ehemannes am eingebrachten Gute der Frau. 211 ipso jure Besitzer des Frauengutes geworden sei, sich vielmehr den Besitz erst verschaffen müsse. Was für die Redaktions- kommission dann schließlich bestimmend war, läßt sich nicht er- sehen, und der Ausleger ist wahrlich nicht verpflichtet, sich darüber den Kopf zu zerbrechen. Auch die Vergleichung unserer Stelle mit anderen, ähnlich lautenden ergiebt kein reines Resultat. In Betracht käme zunächst 2205, wonach der Testamentsvollstrecker „ins- besondere berechtigt ist, den Nachlaß in Besitz zu nehmen und über die Nachlaßgegenstände zu verfügen". Daß damit ein Recht zur eigenmächtigen Inbesitznahme ausgesprochen sei, ist zwar nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, aber noch weniger als zweifellos oder auch nur wahrscheinlich hinzustellen. In der Literatur habe ich, allenfalls von einer kurzen Bemerkung Wilke's abgesehen, eine entsprechende An- nahme nirgends gefunden. So ist der Gleichlaut des § 2205 mit unserem § 1373 so wenig eine Stütze der C o sack-Leh- ma nn'schen Lehre, daß er vielmehr angesichts der großen Unwahrscheinlichkeit, darin das mit den allgemeinen Rechts- prinzipien wenig harmonirende Eigenmachtsrecht anerkannt zu sehen, einen Grund dagegen abgeben dürfte. Bedeutsamer ist Lehmann's Hinweis aus die Analogie des § 117 der Konkursordnung: „Nach der Eröffnung des Verfahrens hat der Verwalter das gesammte zur Konkursmasse gehörige Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen und dasselbe zu ver- werthen". In der That hat danach die konkursrechtliche Wissenschaft fast allgemein und, wie mir scheint, mit gutem Grunde dem Verwalter die eigenmächtige, allenfalls der Beihülfe eines Gerichtsvollziehers benöthigende, Inbesitznahme der bezüglichen Gegenstände gestattet, siehe statt aller Jäger zu § 117 Nr. I, 1, e; Sarwey-Bossert, das. Nr. 4. Aber die 14*

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Paul Oertmann,

Sachlage ist dabei auch eine wesentlich andere, als in dem uns beschäftigenden Falle. Der Verwalter steht dem Gemeinschuldner nicht, wie der Gatte der Gattin, als grundsätzlich gleichberech- tigter Privater gegenüber, sondern als ein im Interesse all- gemeinerer Zwecke aufgestelltes quasipublicistisches Organ. Den liquiden Titel für sein, nöthigen Falls zwangsweises, Einschreiten findet er in dem, nach unserem Recht (C.P.O. § 794 Abs. 1 Nr. 3) bekanntlich mit der Kraft eines Dollstreckungstitels aus- gestatteten, Eröffnungsbeschluss'e vor. Vielleicht mit mehr Recht zieht umgekehrt Neumann aus der Bestimmung des § 561 Abs. 1 B.G.B. zu Gunsten der hier vertretenen Ansicht ein arZumontum a contrario: „Der Vermiether darf die Entfernung der seinem Pfandrecht unterliegenden Sachen, soweit er ihr zu widersprechen be- rechtigt ist, auch ohne Anrufen des Gerichts ver- hindern und, wenn der Miether auszieht, die Sachen in seinen Besitz nehmen". Denn wird hier — aus nach Lage der Sache durchaus zu- treffenden, naheliegenden Gesichtspunkten heraus — dem Ver- miether ein eigenmächtiges, außergerichtliches In- besitznahmerecht besonders zugesprochen, so kann das doch nur vernünftigen Sinn haben, wenn das Inbesitznahmerecht als solches, ohne Unterstützung durch die gesperrt gedruckten Worte des § 561, noch nicht mit dem Rechte der Eigen- macht verbunden ist. Ueberslüssiges unnütz einzuschärfen, ist aber bekanntlich keineswegs eine Liebhaberei unseres neuen Gesetzbuches. Daß die Worte: „ist berechtigt, in Besitz zu nehmen" nicht ohne weiteres der Eigenmacht einen Freibrief verleihen, er- kennen im Grunde auch die Gegner selbst an. Schränken sie doch die dem Manne angeblich zustehende Befugniß auf sein Verhältniß zur Frau ein, während sie ihn Dritten gegenüber auf den Klageweg verweisen. -Das Gesetz aber ist weit davon entfernt, einen solchen Unterschied zu recht-

Das Besitzrecht des Ehemannes am eingebrachten Gute der Frau. 213 fertigen — folgert man aus seinem Wortlaut das Recht der Eigenmacht für den einen Fall, so wird man sich seiner An- erkennung für den anderen vergeblich zu entziehen trachten! So weit kann, wenn überhaupt, nur aus inneren Gründen die Anschauung der Gegner gestützt werden. Und in der That hat man, wie wir sahen, in den Kommissionen solche aufzustellen versucht: man fand sie in des Mannes Stellung als Haupt der Familie. Wie mir scheint, ein schon wegen seiner vagen Allgemeinheit recht gebrechliches Beweismoment. Es wäre höchstens ein beachtenswerther legislativ-politischer Gesichtspunkt für den Gesetzgeber gewesen, dem Ehemanne eine solche Eigenmacht zu gewähren; da sich aber ein irgend- wie zureichender Beweis für eine solche Gewährung aus dem Gesetzestexte eben nicht ziehen läßt, so verliert es für uns jeden Werth. Aber auch politisch scheint es mir mit der Berechtigung dieses Argumentes einigermaßen bedenklich zu stehen. Unter- stände alles Frauengut stets und ausnahmslos der ehemänn- lichen Verwaltung und Nutznießung, so möchte die Sache anders liegen. Aber, vom vertragsmäßigen Güterstand ganz abgesehen, ist auch beim gesetzlichen Güterrechte den Gerechtsamen des Mannes durch die Anerkennung des Lorbehaltsgutes eine bedeutsame Schranke gezogen. Diese Schranke droht die Lehre der Gegner in höchst bedenklicher Weise zu erschüttern. Sie würde manchem Unhold von Ehemann die erwünschte Gelegenheit bieten, auch solche Sachen der Frau, die in Wahrheit zum Vor- behaltsgute zu zählen oder doch in ihrer Zugehörigkeit zum Ein- gebrachten zweifelhaft sind, zunächst eigenmächtig an sich zu bringen. Der Frau bliebe nur der zweideutige und in vielen Fällen illusorische Trost, dagegen nachher im Prozeßwege Vorgehen zu können, während der Mann inzwischen die in Besitz genommenen Stücke vielleicht verjubelt. Solchen auch ohnedies nur allzu nahe liegenden Möglichkeiten sollte die Rechtsordnung, wenigstens

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Paul Oertmann,

soweit thunlich, entgegenwirken, statt den Mann durch Zu- erkennung der von der gegnerischen Lehre beliebten pascha- ähnlichen Machtvollkommenheit zu Uebergriffen geradezu heraus- zufordern. Spricht aber nach alledem die Entstehungsgeschichte des § 1373 nicht für, sein Wortlaut in Vergleich mit anderen ähn- lichen Bestimmungen einigermaßen und die rechtspolitische Be- trachtung sehr entschieden gegen die hier verworfene Lehre, so wird man ihr um so weniger beitreten können, als sie zweifellos im System eines die Eigenmacht bekanntlich nur in gewissen genau umschriebenen Ausnahmefällen zulassenden Ge- setzbuches eine auffällige Anomalie darftellen würde. II. Daß der Mann durch Ausübung des im § 1373 ent- haltenen Rechts nur unmittelbarer Besitzer werde und daneben einem mittelbaren Besitze der Frau Raum lasse, ent- spricht der überwiegenden Ansicht. Sie wird vertreten in den Kommentaren von Bier mann (zu § 868 Nr. 1), Fischer- Henle (zu § 868 Nr. 2), Kuhlenbeck (zu § 1373 Nr. 2), Neumann (das. Nr. 2), Planck (das. Nr. 3) und Schmidt (das. Nr. 2 b); in den Lehrbüchern von Co sack (3. Aust., Bd. 2 S. 475) und Matt hi aß (3. Aufl., Bd. 2 S. 261), sowie in Strohal's Studie über den Sachbesitz nach dem B.G.B., S. 21. Dagegen reden einem Al lein besitz des Mannes das Wort der Kommentar von Staudinger (zu § 1373 Nr. 4), die Systeme von Ende mann (3—5. Aufl. Bd. 2 S. 731 bis 732) und Enneccerus-Lehmann (2. Aufl., Bd. 2 S. 456), endlich, in einem besonderen Aufsatz, Ullmann^), der schon früher, in seinem „Gesetzlichen ehelichen Güterrecht", S. 20, kurz denselben Standpunkt verfochten hatte.

1) Im Archiv für die civilistische Praxis, Bd. 92 S. 306/318.

Das Bksitzrecht des Ehemannes am eingebrachten Gute der Frau. 215 Von vornherein ist zuzugeben, daß sich die herrschende Lehre ihren Standpunkt etwas leicht gemacht hat; bei keinem einzigen ihrer Vertreter finde ich eine ausgiebigere Begründung desselben, während andererseits Ende mann und jetzt be- sonders Ullmann den ihren selbständig zu stützen wissen. Jener beruft sich (Anm. 12) darauf, daß der Ehemann den Besitz zu eigenem Rechte innehabe, daß er „nicht in einem rechtsgeschästlichen Abhängigkeitsverhältniß zu der Frau stehe, wonach er diese als Oberbesitzer anerkennen müßte". „Eine solche Annahme würde der familienrechtlichen Stellung des Ehemannes widersprechen und eine Quelle unliebsamer Kon- flikte bilden." Endlich gelte für den Mann § 1362 Abs. 1 und nicht § 1006 Abs. 3 für die Frau. Ullmann führt zunächst aus, der etwaige mittelbare Besitz der Frau sei aus alle Fälle bedeutungslos, da dieselbe den ihr danach zustehenden Anspruch aus § 869 gemäß § 1400 Abs. 2 doch nur mit Zustimmung des Mannes geltend machen könne; zwischen den genannten beiden Paragraphen bestehe mithin ein Widerspruch, und die von ihm bekämpfte Lehre führe zu einem mittelbaren Besitz, dem die wichtigsten daran sonst geknüpften Befugnisse fehlten, so daß wenig mehr als der bloße Name übrig bleibe. Ferner — und diesen Grund erachtet Ullmann für den eigentlich entscheidenden — müsse es sich in den Fällen des mittelbaren Besitzes um die rechts geschäftliche Be- gründung eines Schuldverhältnisses handeln, vermöge dessen der Besitzer einem „Anderen gegenüber auf Zeit zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist". Wenn davon in gewissen Fällen, namentlich denen des Nachlaßpflegers, Nachlaßver- walters und Testamentsvollstreckers, auch Ausnahmen an- zuerkennen seien, so erachtet Ullmann diese doch nur für „scheinbar"; denn es erfolge dabei „die Ueberlassung, das An- vertrauen auf Grund eines Aktes der Staatsgewalt, welcher

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Paul Oertmann,

dieselbe oder ähnliche Rechtswirkungen erzeugt, wie sie bei rechtsgeschäftlicher Begründung eines Schuldverhältnisses erzeugt werden, eines Aktes der Staatsgewalt, welcher den Willen des Ueberlaffenden erseht". Dagegen werde niemals mittelbarer Besitz begründet, wenn es sich — wie im Falle unseres § 1373 — „um ein unmittelbar auf gesetzlicher Vorschrift beruhendes, nur durch Gesetz begründetes Schuldverhältniß handelt, vermöge dessen der Besitzer auf Zeit zum Besitz berechtigt oder ver- pflichtet ist", S. 316. Es soll der Versuch gemacht werden, diesen Einwänden gegenüber die herrschende Lehre sicherzustellen. Folgen wir UN mann zunächst auf das Gebiet der praktischen Erwägungen! Um feststellen zu können, ob dem etwaigen mittelbaren Besitz der Ehefrau keinerlei sach- licher Werth zukäme, ist von der allgemeinen Bedeutung des mittelbaren Besitzes der Ausgang zu nehmen. Daß diese nicht unbeträchtlich sei und sich keineswegs auf die in dem bekannten Aufsatz von WendN) zugestandenen wenigen Punkte be- schränke, dürfte heute wohl allgemein zugestanden werden. Ohne eine an dieser Stelle schwerlich nothwendige Voll- ständigkeit zu erstreben, hebe ich folgende mit dem mittelbaren Besitze theils sicher, theils wenigstens nach der, von mir ge- theilten, Anschauung Gierke's, Bekker's und anderer nam- hafter Schriftsteller verbundene Wirkungen hervor: 1) Der possessorische Schutz gemäß § 869; sicher gegen Dritte, nach der meines Erachtens zutreffenden Lehre von Bekker und Gierke*) theilweise auch gegen den Besitzmittler. 2) Bedeutung für die Eigenthumsvermuthung des § 1006 (siehe Abs. 3) und die Klage aus § 1007. 1) Iw Archiv für die civilistische Praxis, Bd. 87 S. 40 fg. 2) Bekker in Jhering's Jahrb., Bd. 34 S. 69; Gierke, Die Bedeutung des FahrnißbesitzeS für streitiges Recht, S. 7 Nr. 17; anders freilich Strohal, Sachbesitz, S. 121; Biermann zu § 869 Nr. 3.

Das Besitzrecht deS Ehemannes am eingebrachten Gute der Frau. 217 3) Passivlegitimation des mittelbaren Besitzers für die Eigenthumsklage (zu Unrecht bestritten von Wen dt). 4) Möglichkeit der Ersitzung nach §§ 937, 940, 941. 5) Möglichkeit der Uebertragung des Besitzes nach § 870 und gegebenen Falls des Eigenthums nach §§ 930 und 931. UUmcuin hat fast nur die erste Wirkung beachtet und sich dadurch den Weg zur richtigen Erkenntniß von vornherein versperrt. Wir müssen vielmehr alle die genannten fünf Wir- kungen nach ihrer Anwendbarkeit auf den etwaigen mittelbaren Besitz der Frau hinter einander ins Auge fassen. Zu 1: Da der Mann nicht nur Nutznießer, sondern auch Verwalter des eingebrachten Frauengutes ist ; da ferner der Frau nach § 1400 Abs. 2 die Geltendmachung eines zum Ein- gebrachten gehörigen Rechts im Wege der Klage nicht ohne Zustimmung des Mannes zusteht, so kann sie selbständig auch nicht den Besitzanspruch aus § 869 geltend machen. Man mag über den Rechtscharakter des Besitzes selbst streiten: daß die konkrete, aus der Besitzverletzung entspringende, Gerecht- same ein Recht, ihre Geltendmachung diejenige eines Rechts sei, sollte und wird von niemandem bestritten werden. Ist somit der Frau auch, wofern sie als mittelbare Be- sitzerin zu erachten sein würde, die selbständige Geltend- machung der Ansprüche aus § 869 entzogen; steht dieselbe auch nach § 1380 sogar dem Manne im eigenen Namen zu, so ist damit die völlige Belanglosigkeit des mittelbaren Be- sitzes, selbst in Beschränkung auf Punkt 1, noch keineswegs dargethan. Es ist immerhin etwas Anderes, minder Be- schränkendes, einen Anspruch nur mit Zustimmung eines Anderen, als ihn überhaupt nicht erheben zu können! Warum sollte der Mann, der die Beschwerlichkeit und den Aerger der eigenen, ihm nach Ullmann allein zustehenden Prozeßführung scheut, nicht wenigstens seiner Gattin zu der von ihr zu unternehmenden

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Paul Oertinann,

die Zustimmung ertheilen? Und weiter: die letztere ist bekannt- lich nach § 1401 unter Umständen entbehrlich, ja die ohne aus- reichenden Grund verweigerte kann nach dem — zweifellos auch auf Prozeßführung anwendbaren — § 1402 durch das Vor- mundschaftsgericht ersetzt werden. Denkt man endlich noch an die Fälle des 8 1407, in denen überhaupt von der Zustim- mung des Mannes für gewisse Klagen und andere prozessuale Akte Abstand genommen wird, so ergiebt sich aus alledem bereits mit Evidenz, wie übertrieben, um nicht zu sagen ver- fehlt, die Behauptung von einer materiellen Bedeutungslosigkeit des mittelbaren Besitzes der Frau ist. Zu 2: Noch viel deutlicher zeigt sich das in Folgendem. Nach Z 1006 Abs. 3 soll die daselbst dem Besitzer einer be- weglichen Sache zugesprochene Eigenthumsvermuthung „im Falle eines mittelbaren Besitzes für den mittelbaren Besitzer gelten". Diese Vergünstigung würde nach der Lehre der Gegner für die Frau offenbar völlig zu Schanden, ja, da nach ihnen der Mann Alleinbesitzer würde, könnte er sich seinerseits wie Dritten, so auch der Frau gegenüber auf die Eigenthums- vermuthung berufen. So wäre die alte pra68um1io Nueiana. glücklich wieder in ihrer früheren, unbeschränkten Bedeutung auf einem Umwege in das neue Recht herübergerettet, und der sie zu Gunsten der Gläubiger des Mannes zulassende § 1362 ent- hielte nichts als eine sinnlose und verwirrende Wiederholung eines auch ohnedies schon, und zwar in viel weiterem Umfange, bestehenden Satzes. Noch alledem erscheint es schwer verständlich, wie Ende- mann gerade die §§ 1006 und 1362 zu Gunsten der von ihm vertretenen Lehre anrufen kann; in Wahrheit enthalten sie schon eine fast vollauf genügende Widerlegung derselben. Zu 3: Die Passivlegitimation des mittelbaren Besitzers dient weniger zu dessen, als zu seines Gegners Besten und ist, wie Gierte gegenüber Wendt nachgewiesen hat (a. a. O.

Das Besitzrecht des Ehemannes am einqebrachten Gute der Frau. 21A S. 53 fg.), für diesen von recht erheblichem Werth. Hat nun die Frau Sachen, die der Vindikation eines Dritten unterliegen, in die Ehe eingebracht und der Mann dieselben auf Grund von § 1373 in Besitz genommen, so würde die gegnerische Lehre den Vindikanten zwingen, statt der Frau den Mann allein zu verklagen. Dagegen nach der hier angenommenen Ansicht kann er die Frau allein in Anspruch nehmen, wenn er auf eine Wirksamkeit der Entscheidung auch dem Manne gegenüber kein Gewicht legt (§ 1400 Abs. 1). In den sicherlich viel häufigeren Fällen freilich, in denen es ihm um eine solche Wirksamkeit zu thun ist, wird er sich entweder der Zustimmung des Mannes zur Prozeßführung seiner Frau versichern oder — was sich mehr empfiehlt und vermuthlich die Regel bilden wird — Mann und Frau zusammen verklagen müssen. Ja, um zur Zwangs- vollstreckung zu gelangen, ist dies letztere für den Kläger der einzig gangbare Weg. Denn die E.P.O. § 739 bestimmt : „Bei dem Güterstande der Verwaltung und Nutznießung, der Errungenschaftsgemeinschaft oder der Fahrnißgemeinschaft ist die Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut der Ehefrau nur zulässig, wenn die Ehefrau zu der Leistung und der Ehemann zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut verurtheilt ist." Die Gegner kommen hierdurch wieder in eine höchst fatale Schwierigkeit. Denn der Alleinbesitz des Mannes läßt, soweit ich sehe, keine Passivlegitimation der Frau mehr übrig, der Vindikant könnte also nur gegen den Mann klagen und der Frau gegenüber keine Rechtskraft der Entscheidung, eine Voll- streckungsmöglichkeit des erzielten Urtheils aber vollends über- haupt nicht erzielen. Ein wenig erbauliches Ergebniß! Zu 4: Daß die Ueberlassung einer Sache zu unmittel- barem Besitz die begonnene Ersitzung des (nunmehr) mittel- baren Besitzers nicht unterbreche, ja daß überhaupt mittelbarer Besitz zur Ersitzung genüge, wird selbst von Wendt trotz

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Paul Oertmann,

seiner sonstigen Geringschätzung des mittelbaren Besitzes zu- gestanden (a. a. O. S. 73). Es läßt sich auch nicht ernstlich bestreiten — von anderen Gründen abgesehen, schon nicht wegen § 941. Denn ordnet dieser eine Unterbrechung der Er- sitzung unter anderem dadurch an, daß der Eigenthumsanspruch „im Falle eines mittelbaren Eigenbesitzes gegen den Besitzer gerichtlich geltend gemacht wird, der sein Recht zum Besitze von dem Eigenbesitzer ableitet", so heißt das doch mit einer jeden Widerspruch ausschließenden Deutlichkeit, daß das bloße Da- zwischentreten eines mittelbaren Besitzes die Ersitzung weder zu beginnen hindert, noch die begonnene unterbricht. Nach der gegnerischen Lehre aber verliert die Frau durch die Besitzerlangung des Mannes überhaupt den Besitz, was nach § 940 rettungslos die Unterbrechung der Ersitzung mit sich bringt. Auch der Mann kann die begonnene nicht fort- setzen. Weder für die Frau: denn er ist ja, gerade nach meinen Gegnern, nicht ihr Vertreter im Besitz. Noch für sich selbst: denn er wird, von anderem abgesehen, nicht Eigenbesitzer. Für die Ersitzung ist also nach der hier bekämpften Lehre hinfort kein Platz mehr: in meinen Augen schon für sich allein eine schlagende deduetio ad absurdum. Denn „an ihren Früchten sollt Ihr sie erkennen"! Zu 5: Auch wenn wir die Frau als mittelbare Besitzerin der Stücke des Eingebrachten ansehen, kann sie, das ist nach §8 1395 fg. unzweifelhaft, nicht einseitig darüber verfügen. Aber ihre Verfügungen wären dann nicht schlechthin unwirksam, erzeugten vielmehr, soweit es sich' um Verträge handelt, immer- hin ein Schwebeverhältniß im Sinne von § 1396; ein Verhältniß also, das sich durch nachträgliche Genehmigung des Mannes, nicht minder durch Wegfall seines Verwaltungs- und Nutzungsrechtes vor verweigerter Genehmigung (arg. § 1396 Abs. 3) zur Vollwirksamkeit verdichten kann. Diese zwar eingeschränkte, aber darum doch keineswegs

Das Besitzrecht des Ehemannes am angebrachten Gute der Frau. 221 absolut bedeutungslose Berfügungsmacht würde der Frau durch die Lehre Endemann's und Ullmann's ohne Noth noch viel mehr verkümmert. Denn bliebe sie mittelbare Besitzerin, so könnte sie nicht nur nach § 870 ihren mittelbaren Besitz durch Abtretung des Anspruches auf Herausgabe der Sache auf einen Dritten über- tragen, sondern dadurch auch — natürlich unter der eben mit- getheilten Beschränkung — den Dritten gemäß § 929 zum Eigenthümer machen. Nicht minder stände ihr zu letzterem Zweck das oonslitutum po88688vrium gemäß § 930 zu Gebote. Dagegen nach der dem Manne den Alleinbesitz zuwendenden Lehre wäre die Abtretung des Eigenthumsanspruches gegen den Mann im Sinne von § 931 für die Frau der einzige Weg, um einem Dritten das Eigenthum am eingebrachten Gut zu- zuwenden. Somit ist der mittelbare Besitz für die Frau auch in der hier besprochenen Richtung trotz des ehemännlichen Verwaltungs- rechts nicht ohne Werth, und er steigert diesen seinen Werth wiederum in den Fällen, wo die ehemännliche Zustimmung zu den Geschäften der Frau unnöthig ist bezw. vom Gericht ergänzt werden kann, §§ 1401, 1402.

Mit dem Nachweis der praktischen Nützlichkeit, ja Unent- behrlichkeit des unmittelbaren Besitzes der Frau ist unsere Auf- gabe erst halb erfüllt. Denn das praktisch Angemessene ist nicht nothwendig auch das im geltenden Recht Anerkannte. Ich glaube aber, den angetretenen Beweis auch rein dogmatisch sicher zu Ende führen zu können. 1) Federleicht wiegt zunächst das von Endemann ins Gefecht geführte Argument (siehe oben S. 215) aus der familienrechtlichen Stellung des Mannes. Diese erfordert freilich, mindestens im Sinne des B.G.B., daß dem Manne ein Ver-

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Paul Oertmann,

waltungsrecht von Frauengut zustehe und die Frau ihren mittel- baren Besitz nur innerhalb der ihr durch dieses Recht gemein- samen Bethätigungsgrenze auszuüben im Stande sei; aber keineswegs, daß ihr der Besitz ganz abgesprochen werde. Mit demselben Recht könnte man die Nothwendigkeit deduziren, ihr neben dem Besitz auch das Eigenthum am Eingebrachten in maiorem mariti Zioriam für die Dauer der Ehe zu entziehen. Uebrigens hat der ganze Gesichtspunkt besten Falls politische, keinerlei dogmatische Beweiskraft. 2) Wenn Endemann ferner ein den mittelbaren Besitz rechtfertigendes „rechtsgeschäftliches Abhängigkeitsverhältniß" des Mannes gegenüber der Frau vermißt, so ist dagegen auf die von seinem eigenen Gesinnungsgenossen Ullmann vor- gebrachten Beispiele hinzuweisen, wonach ein mittelbarer Besitz auch außerhalb der eigentlich rechtsgeschäftlichen Sphäre vor- kommt (Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter). Die Annahme von der, ausnahmslosen oder regelmäßigen, Nothwendigkeit eines rechtsgeschäftlichen oder auch nur geschäfts- ähnlichen Abhängigkeitsverhältnisses zwischen unmittelbarem und mittelbarem Besitzer beruht überhaupt auf einer handgreiflichen petitio principii, die weder im Buchstaben noch im Geiste des Gesetzes die mindeste Unterstützung findet. § 868 redet nur von einem den dort besonders aufgeführten Fällen des Nieß- brauches u. s. w. „ähnlichen Verhältnisse, vermöge dessen jemand einem Anderen gegenüber auf Zeit zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist". Sicherlich wird ein derartiges Verhältniß in der Regel, gleich den angeführten Beispielen, auf Rechtsgeschäft beruhen. Aber wenn das Gesetz sich entschließt, an gewisse Thatbestände ohne weiteres eine derartige zeitliche Berechtigung oder Ver- pflichtung zum Besitze anzuknüpfen, so zwingt uns der Wort- laut des § 868 geradezu, auch da überall einen mittel- baren Besitz anzunehmen, wo eine „Aehnlichkeit" des Verhält-

Das Besitzrecht des Ehemannes am eingebrachten Gute der Frau 223 nisses mit den in dem Paragraphen angegebenen rechtsgeschäft- lichen vorhanden ist. Das läßt sich um so sicherer behaupten, als die dort aufgeführten Fälle zwar in der Regel, aber keines- wegs immer eine rechtsgeschäftliche Entstehung aufweisen — man denke an den des Vermiethers, der sich in Ausübung seines gesetzlichen Pfandrechts gemäß § 561 in den Besitz der eingebrachten Sachen des Miethers gesetzt hat! Das Nutzungsrecht des Mannes aber, zwecks dessen Ausübung das ehemännliche Besitzrecht zwar nicht allein, aber sicherlich zum großen Theil geschaffen ist, weist mit dem in § 868 an erster Stelle aufgeführten Nießbrauch so große Aehnlichkeit auf, daß es früher vielfach — als „u8U8kruetu8 warita1i8" — mit ihm geradezu identisizirt wurde, wie denn auch der erste Entwurf noch, in § 1292, die Porschristen über den Nießbrauch darauf ohne weiteres für anwendbar er- klärte, „soweit nicht aus dem Gesetze ein Anderes sich ergiebt". Finden wir auch diesen Passus im Gesetzbuche selbst nicht mehr, so spricht doch nichts dafür, sondern schlechthin alles dagegen, daß sich die durchgängige Aehnlichkeit der beiden Institute im Entwürfe mit einem Male in eine die Analogie geradezu aus- schließende Unähnlichkeit verkehrt haben sollte. 3) Endlich noch Eins: Auch die Gegner werden nicht be- streiten, daß der Ehemann am eingebrachten Frauengut keinen Ei gen besitz habe. Denn selbstverständlich fehlt ihm, soweit er nicht unredlich handelt, der Wille, „die Sache als ihm ge- hörend zu besitzen" (animus domini). Die Gegner würden ihn also in die höchst eigenthümlicke Stellung eines solchen bringen, der eine Sache allein besitzt, ohne doch Eigenbesitzer zu sein. Ich will zwar die begriffliche Möglichkeit einer solchen hybriden Stellung nicht bestreiten. Daß sie auch praktilch Vor- kommen kann, zeigt uns z. B. der Fall des Finders, sofern wir nämlich uns der, meines Erachtens nicht ganz zweifellosen.

224 Paul Oertmann, DaS Besitzrecht deS Ehemannes u. s. w.

Ansicht Strohal's (Sachbesitz, S. 22) gegen Wendt an- schließen, daß er allein besitze und nicht dem Verlierer mittel- baren Besitz (zurück) verschaffe. Auch die Fälle sind vielfach dahin zu rechnen, in denen jemand irrthümlich nur auf Grund eines Abhängigkeitsverhältniffes der in § 868 angegebenen Art zu besitzen wähnt, während ein solches in Wahrheit nicht oder doch nicht mehr besteht. Natürlich — zwar kann der unmittel- bare Besitzer, wenigstens normalerweise, nicht Eigenbesitzer fein1); aber man darf das nicht dahin umkehren, daß, wer nicht Eigen- besitzer sei, auch nothwendig unmittelbarer Besitzer sein müsse. Jenes ist von subjektiven, dieses von objektiven Momenten abhängig. Aber immerhin sind die Fälle eines Alleinbesitzes, der nicht zugleich Eigenbesitz ist, höchst singulär und problematisch, und es wäre bedenklich, sie ohne zwingenden Grund um einen weiteren zu vermehren. Indem der Mann das eingebrachte Gut der Frau redlicherweise nicht als ihm gehörend, sondern nur im Rahmen seines Berwaltungs- und Nutzungsrechtes be- sitzt, erkennt er daneben und gewissermaßen darüber die Gerecht- same seiner Frau an und schafft so für einen durch ihn aus- geübten (mittelbaren) Besitz derselben die natürliche Grundlage. Ihn leugnen, hieße sinn- und zwecklos den realen Thatsachen Zwang anthun und das Berhältniß von anderen, nahe ver- wandten gewaltsam losreißen. So vereinigen sich alle Grund- sätze der grammatischen wie der logischen Auslegung, um das von den Gegnern vertretene Ergebniß zu einem schlechthin un- erträglichen zu machen. Das Besitzrecht des Ehemannes aus § 1373 beschränkt sich auf den unmittelbaren Besitz.

i) Anders etwa in dem Falle, daß der Nießbraucher oder Miether dem Eigenthümer die Sache zeitweilig leihweise überlassen hat.

Die Amtsniederlegung der Mitglieder des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft Von Dr. R. Bernau, Gerichtsassessor

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VII. Die Amtsniederlegung der Mitglieder des Aus- sichtsraths einer Aktiengesellschaft. Von Dr. R. Bernau, Gerichtsassessor. 8 1. Einleitung. Seil den frühesten Entwicklungsstufen des deutschen Aktienrechts ist die Amtsniederlegung der Organe der Aktien- gesellschaft in der Rechtslehre und vereinzelt auch in der Recht- sprechung Gegenstand der Erörterung gewesen. Indeß be- schränken sich die meisten Schriftsteller auf kurze Bemerkungen ohne eingehendere Begründung. Die Gerichte haben nicht Gelegenheit gehabt, die Grundsätze über die Amtsniederlegung an einer ausreichenden Zahl von Anwendungsfällen zu ent- wickeln. Unter diesen Umständen ist über eine Reihe von Streitfragen eine Einigung nicht erzielt worden. Auch die Gesetzgebung hat eine Regelung nicht unter- nommen. Weder das Bundesgesetz vom 11. Juni 1870, noch das Reichsgesetz vom 18. Juli 1884 befaßte sich mit den in Betracht kommenden Fragen. Ebensowenig enthält das neue Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 Vorschriften über die Amtsniederlegung, während es über ähnliche Maßnahmen, zum Beispiel den Widerruf, Bestimmungen trifft. Es hängt dies mit der eigenartigen Stellung zusammen, welche der Aufsichts- rath der Gesellschaft gegenüber einnimmt. Welcher Natur dieses Berhältniß ist und welche Vor- schriften auf dasselbe anzuwenden sind, ist nicht unbestritten. XLIV. 2. F. VIII. is

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Beide Fragen bedürfen einer näheren Untersuchung, da sich erst nach der Beantwortung derselben feststellen läßt, welche Rechts- sätze für die Amtsniederlegung, insbesondere für ihre Voraus- setzungen und Wirkungen gelten.

I. Theil. Die Amtsniederlegung nach neuem Recht. 1. Abschnitt. § 2. Die rechtliche Stellung des Aufsichtsraths und seiner Mitglieder. Die anzuwendenden Rechts- normen. Der Aufsichtsrath ist zunächst in seiner Gesammtheit ein vom Gesetz für jede Aktiengesellschaft vorgeschriebenes behörd- liches Organs, welchem die Ueberwachung und Prüfung der Geschäftsführung, in Ausnahmefällen auch eine Vertretung der Gesellschaft obliegt. Das Bestehen sowie die Rechte und Pflichten des Aufsichtsraths beruhen insoweit grundsätzlich nicht auf Privatvertrag, sondern auf zwingenden Gesetzesvorschriften 1 2) oder diese erweiternden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages. Alle diese das äußere Wirken des Aufsichtsraths als Organ betreffenden Vorschriften sind im Handelsgesetzbuch enthalten. Daneben stehen die einzelnen Mitglieder des Aufsichts- raths nach innen in rechtlichen Beziehungen zur Gesellschaft. 1) Zu vergl. Urtheil des Oberlandesgerichts Karlsruhe v. 2. Mai 1890, Wochenschr. f. Aktienrecht, 1892, S. 58. Ueber den Begriff des „Organs" z. vergl. Gierke, Genoffenschaftstheorie, 1887, S. 614 ff., insbes. S. 618 A. 2 und S. 624 : Körperschaftsorgan: „rechtlich geordneter Vermittler eines einheitlichen Gemeinlebens". 2) So Marcus, Bl. f. Rechtspfl., 1897, 8. Jahrg., S. 69 f.; Tscharmann, Aufstchtsrath, 1896, S. ii.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 227 Letztere beruft sie in ihr Amt, verspricht ihnen Pergütung, giebt ihnen besondere Weisungen. Die Aufsichtsrathsmitglieder andererseits verpflichten sich zur Wahrnehmung der ihnen durch Gesetz. Gesellschaftsvertrag oder anderweitige Bestimmungen zu- gewiesenen Funktionen. Diese gegenseitigen Beziehungen zwischen dem einzelnen Aufsichtsrathsmitglied und der Gesellschaft werden vielfach durch einen besonderen Anstellungsvertrag geregelt *). Durch die Wahl und ihre Annahme werden die Aufsichts- rathsmitglieder somit nicht nur in ihrer Gesammtheit Organ der Gesellschaft, sondern sie treten zu ihr?) auch als einzelne Personen in ein besonderes Pertragsverhältniß1 2 3) 4). Von einer Sonderregelung des letzteren5) hat die Reichs- gesetzgebung Abstand genommen. Das Handelsgesetzbuch be- handelt die Beziehungen zwischen Aufsichtsrath und Gesellschaft

1) Nach Primker bei Endemann, Handb. d. H.S.W R., 1881, Bd. l S. 583 (welcher für das frühere Recht ein Societätsverhältniß an- nimmt) ein Nebenvertrag (pactum adjectum). 2) Nicht zu den einzelnen Aktionären, so R.O.H.G.E., Bd. 19 S. 179 f. 3) So Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, 8 243 A. 2; Lehmann- Ring, H.G.B., 1899/1900, 8 243 A. Nr. 8; Makower, H.G.B., 1898, 8 243 A. H «; Rudorfs, H.G.B., 1898, 8 243 A. zu Abs. 4 S. i; Marcus, Bl. f. Rechtspfl., 1897, 8. Jahrg., S. 70; Pinner, Aktien- recht, 1899, 8 243 A. VII; Merzbacher, Aktiengesetz, 1901, 8 243 A. 3; Tscharmann, AufsichtSrath, 1896, S. 11; Ring, R.-Ges. b. d. K.-Ges. a. A. u. d. Akt.-Ges., 1893, Art. 224 (191) A. 7; Weyl, Handb. d. deutschen Aktiengesellschaftsrechts, 1896, Bd. 2 Art. 224 (i9t) A. l; Molle, Lehre v. d. Akt-Ges. u. d. K.-Ges. a. A., 1875, S. 74; R.G.E.Str.S., Bd. 7 S. 280; R.G.E.C.S., Bd. 13 S. 45 (Genossen- schaft); R.OH.G.E., Bd. 17 S. 108 (Verwaltungsrath). 4) Beides trennt auch Lehmann, Goldschmidt's Zeitschr., 1899, Bd. 48 S. 118 scharf. 5) Wie sie z. B. hinsichtlich der HandlungSgehülfen, Handlungs- lehrlinge, gewerblichen Arbeiter und in zahlreichen anderen Fällen (z. vergl. Mot., Bd. 2 S. 455) erfolgt ist.

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R. Bernau, nur insoweit, als seine Natur als Organ, sein Wirken in dieser Eigenschaft') und die Folgen des letzteren in Frage kommen. Das innere Pertragsverhältniß zwischen dem Aufsichts- rathsmitglied und der Gesellschaft ist somit gemäß Art. 2 E.G.H.G.B. nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu beurtheilen1 2). Von den Vertragsformen des letzteren kommen zunächst in Betracht der Dienstvertrag (§§ 611 ff. B.G.B.) und der Auftrag (§§ 662 ff. B.G.B.). Ersterer ist nach §611 B.G.B. ein Vertrag, durch welchen derjenige, welchem Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Theil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet wird. Unter Diensten sind nach dem Gesetz Dienste jeder Art, körperliche und geistige, niedere und höhere, rechtliche wie thatsächliche zu verstehen 3 4). Der Auftrag ist nach § 662 B.G.B. ein Vertrag, durch welchen der Beauftragte sich verpflichtet, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen. Unter Geschäft sind Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und thatsächliche Handlungen zu verstehen ^).

1) Hierauf wird auch das aktienrechtliche Widerrufsrecht im Gegensatz zu dem des bürgerlichen Rechts zu beziehen sein. Ueber das Verhältniß beider Pinner, Aktienrecht, 1899, § 243 A. vm 3. Es ist rechtlich zu unterscheiden zwischen dem Verhältniß nach außen und innen, selbst wenn auch thatsächlich das Wirken als Organ und die Vertragserfüllung vielfach zusammenfallen wird. 2) So bezüglich des Vorstandes R.G.E.C.S., Bd. 7 S. 77 f. und Bd. 22 S. 37 f.; R.OH.GE., Bd. 19 S. 60 u. 61 f. Desgl. bezüglich des Aufsichtsraths Pinner, Aktienrecht, 1899, § 243 A. vii. In der Rechtslehre herrscht hierüber kein Streit. 3) So Dernburg, B. R, 1899/I90i, Bd- 2 Abth. 2 S. 387. 4) So Ende mann, Lehrb d. B. R., 1899, Bd. i S. 800, insbes. auch A. 1; Dernburg, B- R., 1899/1901, Bd. 2 Abth. 2 S. 366 Hl; Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 662 A. 2 a; Oertmann, Recht

Amtsniederlegung des Aussichtsraths einer Aktiengesellschaft. 229 Das Bürgerliche Gesetzbuch hat ferner im § 675 den Begriff des Dienstvertrages mit Geschäftsbesorgung aufgestellt und fast sämmtliche Bestimmungen über den Auftrag auf diese Art des Dienstvertrages für anwendbar erklärt1). Bevor festgestellt werden kann, welcher dieser Vertrags- formen das Rechtsverhältniß zwischen den Aufsichtsrathsmit- gliedern und der Gesellschaft unterliegt, bedarf es noch einer Erörterung der Begriffe Dienstleistung und Geschäftsbesorguug und ihres Unterschiedes2). Die Rechtslehre ist in dieser Be- ziehung noch zu keiner Klarheit gelangt. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, daß sowohl die Dienstleistung als auch die Geschäftsbesorgung rechtliche wie thatsächliche Handlungen umfaßt. Dies hat zu der Annahme geführt, daß der Dienstvertrag sich vom Auftrag einzig und allein durch die Entgeltlichkeit unterscheide, demgemäß der Be- griff des Dienftvertrages mit Geschäftsbesorgung gegenüber dem allgemeinen Begriff des Dienstvertrages nichts Neues enthalte, also ohne praktische Bedeutung sei3).

d. Schuldverh., 1899, Borbem. 8§ 662 ff A. 3 »; Stauding er, Komm. I B.G.B., 1901, Bd. 2 8 662 A. 4; Neumann, Handausg. d. 1900, Bd. 1 Vordem. §8 662 ff. A. Ill 1; Türcke und Niedenfüh r, B. R., 1900, § 662 A. 4; Schollmeyer, Recht d. einz. Schuldverh., 1897, S. 67; Matthiaß, Lehrb. d. 33. 8t, 1900, Bd. i S. 603; En- neccerus-L ehmann, B. R., 1900, Bd. i S. 630; Bendix, Deutsch. Privatrecht, 1899, S. 449. 1) Eine besondere Bestimmung enthält 8 675 B.G.B. über die gerade für die Amtsniederlegung in Betracht kommende fristlose Kündigung. 2) Für die Frage der Amtsniederlegung ist der Unterschied ganz be- sonders wichtig wegen der Sonderbestimmung des 8 675 B.G B. über die fristlose Kündigung. 3) So Hachenburg, Dienstvertrag und Werkvertrag, 1898, S. n—17. Ihm tritt bei Oertmann, Arch. f. bürg. R., Bd. 15 S. 457; desgl. Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, Borbem. 88 662ff. A. 2; Matthiaß, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. 1 S> 604.

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Eine Reihe von Schriftstellern berücksichtigt jedoch hierbei, daß die Bestimmung des § 675 B.G.B. nur Sinn haben könne, wenn Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung etwas anderes bedeute, als Dienstvertrag im Allgemeinen. Sie suchen den Unterschied in dem Begriff der Geschäftsbesorgung nach § 675 B.G.B. und gelangen auf diese Weise zu einer ver- schiedenen Begriffsbestimmung der Geschäftsbesorgung nach ß 662 und ß 675 B.G.B. J). Andere unterscheiden zwischen Dienstleistung und Geschäfts- besorgung überhaupt und versuchen den Begriff der letzteren näher zu bestimmen?). Nach den Motiven (Bd. 2 S. 526 f.) sollte die Beant- wortung der Frage, durch welches ausschlaggebende Merkmal sich der Austragsvertrag vom Dienstvertrag unterscheide, der Wissenschaft überlaffens), im Uebrigen durch den Gebrauch des Wortes Geschäftsbesorgung klargestellt werden, daß der Auf- tragsvertrag ein anderer Vertrag sei als der Dienstvertrag. Dabei wird ausgeführt, daß das Wort Geschäft nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauche und der Sprache des Entwurfs nicht nur Rechtshandlungen oder Rechtsgeschäfte, sondern auch

1) So Oertmann, Recht d. Schuldverh-, 1899, Vordem. §§ 611 ff. A. l, Vordem. §§ 662 ff. A. 2, § 675 ». l b; Matthiaß, Lehrb. d. B- R., 1900, Bd. 1 S. 612; Simeon, Recht u. Rechtsgang, 1899, Bd. 1 S. 444; Schollmeyer, Recht d. einz. Schuldverh-, 1897, S. 40; Enneccerus-Lehmann, B. R, 1900, Bd. i S. 635 A. i. Z. vergl. ferner Endemann, Lehrb. d. B. R., 1899, Bd. i S. 801 f. und Dern- bürg, B. 9t., 1899/1901, Bd. 2 Abth. 2 S. 364 f. 2) So Neumann, HandauSg. d. B.G.B., 1900, Bd. 1 Vordem. §§ 662 ff. A. I; Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 675 A. 2; Staudinger, Komm. z. B.G.B., i»0i, Bd. 2 § 675 A. 2; Cofack, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. i S. 5i3f. 3) Scherer, Recht d. Schuldverh., 1899, ß 662 A. 3 bemerkt hierzu: „Die Erreichung dieses an sich nicht schweren Zieles ist durch Einschiebung deS § 675 noch bedeutend erleichtert."

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft- ZZ1 bloße tatsächliche Dienstleistungen umfasse, demgemäß eine und dieselbe Handlung bald Gegenstand eines Mandatsvertrages, bald eines Dienstvertrages sein könne. Die zweite Kommission (Protokolle Bd. 2 S. 352) nahm in die Bestimmungen über den Auftrag die Unentgeltlichkeit als unterscheidendes Merkmal gegenüber dem Dienstvertrag auf. Die Feststellung des Begriffs der Geschäftsbesorgung sollte der Wissenschaft überlassen werden (S. 377). Hierzu wird be- merkt,. es müsse davon ausgegangen werden, daß nicht ohne weiteres in jeder Thätigkeit des Dienstverpflichteten eine Ge- schäftsbesorgung zu finden sei; in der Regel werde es sich bei der Geschäftsbesorgung um die Entfaltung einer solchen Thätig- keit handeln, die innerhalb des Rechtsbereichs des Geschäfts- Herrn vorzunehmen sei. Man wird der Ansicht derjenigen beitreten müssen, welche Dienstleistung und Geschäftsbesorgung begrifflich trennen. Denn das Gesetz selbst hebt im § 675 B.G.B. die Dienstverträge mit Geschäftsbesorgung ausdrücklich als eine besondere Art von Dienstverträgen hervor 1). Die Unterscheidung zwischen Dienstleistung im Allgemeinen und Geschäftsbesorgung im Besonderen entspricht auch durchaus dem Sprachgebrauch. Wenn sich jemand in einem Bankgeschäft von einem Angestellten den Mantel beim Anziehen halten läßt, so sagt man, der Angestellte leistet ihm einen Dienst; wenn

i) § 611 B.G.B enthält den allgemeinen Begriff der Dienstleistung. Er umfaßt a) die reinen Dienstleistungen, t>) die in einer Geschäftsbesorgung bestehenden Dienstleistungen. Soweit Dienste nicht mit einer Geschäfts- besorgung verbunden sind und außerdem unentgeltlich geleistet werden, fallen sie weder unter den Dienstvertrag noch unter den Auftrag. Es wird dann je nach den Umständen nur eine analoge Anwendung der Bestim- mungen über den Dienstvertrag und über den Auftrag in Betracht kommen. Aehnlich Neumann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. l Vordem. §§ 662 ff. A. V 2: Jsay, Geschäftsführung, i960, S. 46 A. 5.

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der Betreffende in dem gleichen Bankhanse durch einen An- gestellten den Kurs und die Ausloosung seiner Werthpapiere überwachen läßt, so sagt man, der Angestellte besorgt für ihn dieses Geschäft. Beides sind rein thatsächliche Handlungen. Die verschiedene Sprachweise beruht auf dem Unterschied ihrer wirthschaftlichen Bedeutung. Bei dem Halten des Mantels kommt weder Gütererzeugung, Güterverarbeitung, Güterver- theilung, Güterversicherung x), noch eine sonstige Art wirth- schastlicher Bethätigung in Frage, sondern lediglich eine die Vermögensinteressen vollständig unberührt lassende Befriedigung eines Bequemlichkeitsbedürfnisses. Wohl aber steht die Kurs- und Ausloosungsüberwachung mit der Erzielung eines wirth- schaftlichen Erfolges, einer Gütervermehrung in unmittelbarem Zusammenhänge. Neben diesem aus den Begriffen „Dienst" und „Geschäft" abgeleiteten Unterscheidungsmerkmale ist noch Folgendes zu be- rücksichtigen. Das Wort „Besorgung" deutet auf eine selb- ständige und nicht rein mechanische Thätigkeit, oder wie es sich mit Fremdworten ausdrücken läßt, auf eine dispositive, nicht exekutive Bethätigung hin. Sowohl der Fabrikarbeiter wie der Werkführer verrichten wirthschaftliche Dienste. Aber nur bezüglich des letzteren spricht man von Geschäftsbesorgung. Das Geschäft wird ferner für einen anderen, das heißt an Stelle eines anderen besorgt; es kommen also hauptsächlich Handlungen in Frage, die der Geschäftsherr regelmäßig selbst vornimmt, oder die wenigstens grundsätzlich in den Bereich seiner Bethätigung fallen, zum Beispiel die Ueberwachung des Kurses seiner Werthpapiere. Dienste im engeren Sinne da- gegen werden nicht für einen anderen, an Stelle eines anderen, i) Es sind dies vier Hauptarten wirthschaftlicher Thätigkeit, die auch der Emtheilung der Volkswirthschaftslehre zu Grunde liegen.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. ZZZ sondern einem anderen, an einen anderen geleistet, das heißt der Dienstherr nimmt die betreffenden Handlungen regelmäßig nicht selbst vor, oder sie fallen wenigstens nicht in den Bereich seiner gewöhnlichen Bethätigung. Als Beispiele sind zu nennen von niederen Diensten: das Reinigen der Kleider, von höheren: die Unterrichtung der Kinder. Auf den zuletzt erörterten Unter- schied bezieht sich anscheinend die erwähnte Bemerkung in den Protokollen der zweiten Kommission. Die aus dem Sprachgebrauche hergeleiteten Begriffs- merkmale erscheinen für die Auslegung des Gesetzes durchaus verwendbar, da das Gesetz, wie auch die angeführte Stelle der Motive ergiebt, bei der in Rede stehenden Unterscheidung offenbar von dem Sprachgebrauch ausgegangen ist *). Hier- nach wird man unter Geschäftsbesorgung im Gegensatz zu dem allgemeinen Begriff der Dienstleistung und dem Begriff der Dienstleistung im engeren Sinne jede auf einen wirthschaftlichen Erfolg gerichtete selbständige, nicht rein mechanische Bethätigung an Stelle eines anderen zu verstehen haben1 2) 3). 1) Aehnlich Jsay, Geschäftsführung, 1900, S 46 2) Unzureichend ist demnach die in den Protokollen Bd. 2 S- 377 enthaltene, von Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 675 A. 2 über- nommene Ausführung: „In der Regel wird es sich bei der Geschäfts- bejorgung um die Entfaltung einer solchen Thätigkeit handeln, die inner- halb des Rechtsbereichs des Geschäftsherrn vorzunehmen ist", wozu Planck, B.G.B, a. a. O. noch bemerkt: „Der Verpflichtete soll für den Geschäfts- Herrn ein Geschäft, an dessen Vornahme dieser thatsächlich oder rechtlich behindert ist, im Sinne des Geschäftsherrn besorgen." Auf die Behinderung kann es aber bei der Geschäftsbesorgung nicht ankommen. Der Begriffs- bestimmung der Protokolle tritt auch Türcke-Niedensühr, B. R., 1900, § 675 A. 2 bei. Neumann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. 1 Vordem. §§ 662 ff. A. I 2 erklärt: „Die Sorge, daß das für das Interesse des Geschäftsherrn Erforderliche geschehe, und daß das für sein Interesse Schädliche unterbleibe, ist der Inhalt der Geschäftsbesorgung." Eine Ab- grenzung des Begriffs der Geschäftsbesorgung von demjenigen der Dienst- leistung im Allgemeinen ist hieraus nicht zu entnehmen. Ebensowenig aus

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Diese Begriffsbestimmung gilt in gleicher Weise für § 662 und § 675 B.G.B. Es liegt keine Veranlassung vor, dem

den Ausführungen Dernburg'S, B. R., 1899/1901, Bd 2 S. 366, welcher als unter § 675 B.G.B. fallend „auftragähnliche Dienstverträge" bezeichnet, „welche man gemeinrechtlich dem Mandat unterstellte". Nach Endemann, Lehrb. d. B R., 1899, Bd. i S. 800 ist unter Geschäft „jede.dem Gebiete des bürgerlichen Rechts angehörige Leistung" zu verstehen. Weder dieser Begriffsbestimmung noch den S. 801 f. ge- zogenen Folgerungen wird man beitreten können. Abweichend von der allgemeinen Meinung hinsichtlich des Gegenstandes von Dienstvertrag und Auftrag versteht Matthiaß, Lehrb. d. B. R., i960, Bd. i S- 612 unter Geschäftsbesorgung nur „eigentliche Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen", ferner Simöon, Recht u. Rechtsgang, 1899, Bd. 1 S. 444 „Geschäfte ausschließlich oder doch vorwiegend rechtlicher Natur", desgleichen En- neccerus-Lehmann, B. R., 1900, Bd. i S. 636 A. l „Rechts- geschäfte und Handlungen, die sich auf Rechtsverhältnisse beziehen". Nach Schollmeyer, Recht d. einz. Schuldverh., 1897, S. 40 bleibt der Be- griff der Geschästsbesorgung „vollkommen im Dunkeln". Unzureichend ist auch die von Hellmann, Krit. Bierteljahrsschr., 1899, Bd. 41 S. 222 versuchte Begriffsbestimmung, wonach „unter Geschäftsbesorgung Dienste zu verstehen sind, die lediglich die Bestimmung haben, dem Dienstberechtigten eigene Arbeit abzunehmen." Cosack, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. 1 S, 513 bezeichnet als Geschäftsbesorgung „den Abschluß eines Rechts- geschäfts" oder „die Vornahme einer zwar nicht rechtsgeschäftlichen, aber doch rechtlich das Vermögen des Dienstempfängers berührenden Thätigkeit". Die Wahl des Wortes rechtlich statt wirthschaftlich läßt die Begriffsbestim- mung als zu eng erscheinen. Ihm tritt bei Eck, Goldschmidt's Zeitschr., 1899, Bd. 48 S. 357; desgl. Tränkner, Sächs. Arch., 1899, Bd. 9 S. 175. Auch Js ay, Geschäftsführung, 1900, S. 44 f. schließt sich im Wesentlichen Eosack an. Er nennt S. 47 geschäftlich „diejenige Thätig- keit ., welche auf das Vermögen des Anderen einwirtt". Im Wesentlichen zutreffend erscheinen die Ausführungen Oertmann's, Recht der Schuldverh., 1889, § 675 A. 1 b. Nach ihm sind zur Geschäfts- beforgung zu rechnen alle diejenigen Dienste, die „«) unmittelbar als solche für den Dienstberechtigten von wirthschaftlicher Bedeutung sind,. ß) bei denen zugleich auch dem Dienstpflichtigen wirklich die Besorgung eines Geschäftes, nicht nur eine unselbstständige Hülssleistung dabei überlaffen wird." Im Allgemeinen gleichfalls zutreffend, aber zu weit gefaßt, ist end- lich die Begriffserläuterung von St au ding er, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 675 A. 2: Es „dürfte unter Geschäftsbesorgung die Erledigung

Amtsniederlegung deS Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 235 Begriff der Geschäftsbesorgung in beiden Paragraphen einen verschiedenen Inhalt zu geben. Gegen die Richtigkeit der gegentheiligen Meinung sprechen auch insbesondere die gesetz- geberischen Vorarbeiten. Wie die Protokolle der zweiten Kom- mission (Bd. 2 S. 376 f.) ergeben, ist der § 675 B.G.B. wegen der Beseitigung des entgeltlichen Auftrags in den zweiten Entwurf ausgenommen worden. Es sollten auf die früher als entgeltliche Aufträge behandelten, jetzt als Dienstverträge an- zusehenden Rechtsverhältnisse entsprechend dem bisherigen Rechts- zuftande die Vorschriften über den Auftrag zum größten Theil Anwendung finden. Daß Geschäftsbesorgung in beiden Para- graphen nicht Verschiedenes bedeuten sollte, ergiebt namentlich auch die ursprüngliche Fassung des den § 675 B.G.B. be- treffenden Antrages (Prot. Bd. 2 S. 376): „Die Vorschriften der §§ 590—595, 599—603 finden entsprechende Anwendung, wenn die Verpflichtung zur Geschäftsbesorgung in einem Dienst- oder Werkverträge übernommen ist." Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung wäre demnach identisch mit entgeltlichem Auftrag oder anders ausgedrückt Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung und Auftrag unterscheiden sich nach heutigem Recht durch Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit. Die Frage, ob die Thätigkeit des Aufsichtsraths unter den Begriff der Geschäftsbesorgung fällt, wird man nach dem Vorangegangenen unbedenklich bejahen können. Der Aufsichts- rath hat in der Hauptsache die Geschäftsführung zu über- wachen und nachzuprüfen, in sehr beschränktem Maße steht ihm auch eine Dertretungsbefugniß zu. Durch seine Thätigkeit soll jeder Angelegenheit zu verstehen sein, die der wirthschaftlichen Interessen- sphäre eine- Anderen (des Geschäftsherrn) angehört". Anmerkung der Herausgeber: Vergl. jetzt Lenel oben S. 31 fg. 3) Beispiele reiner Dienstleistung sind UnterrichtSertheilung, ärztliche Behandlung, Beispiele von GeschästSbesorgung, Leitung eines gewerblichen Betriebes, Verwaltung eines Gutes.

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Schädigungen der Gesellschaft vorgebeugt und die gedeihliche Entwicklung des Unternehmens gesichert und gefördert werden. Seine Bethätigung dient also den wirthschaftlichen Zwecken der Gesellschaft. Die Thätigkeit des Aufsichtsraths ist ferner eine durchaus selbständige und keineswegs mechanische. Endlich fällt die Ueberwachung und Nachprüfung der Geschäftsführung grundsätzlich der Gesellschaft selbst zu. Der Aufsichtsrath ist hierfür besonders bestellt, weil die in Betracht kommenden Handlungen sachgemäß nur von einem aus wenigen Personen bestehenden Organ vorgenommen werden können. Das Vertragsverhältniß zwischen den einzelnen Aufsichts- rathsmitgliedern und der Gesellschaft unterliegt somit bei ent- geltlicher Geschäftsführung den Vorschriften über den Dienst- vertrag mit Geschäftsbesorgung (§§ 611 ff., 675 B.G.B.), bei unentgeltlicher Geschäftsführung den Vorschriften über den Auftrag (§8 662 ff. B.G.B.) *) l) 2) 3).

l) So Lehmann-Ring, H.G.B., 1839/1900, § 243 ff. A. Nr. 8; Makower, H.G.B., 1898, § 243 A. II e in Vbdg. m. 8 231 A. H b; Rudorfs, H.G.B., 1898, § 243 A. 2 Abs. 4 S. 1; Mankiewicz, Reckte u. Pflichten d. Aufsichtsr., 1899, S. 12; Pinner, Aktienrecht, 1899, § 243 A. VII; Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, 8 243 A. 9 läßt — anscheinend nicht absichtlich — den 8 675 B.G.B. unberücksichtigt und zieht infolgedessen nur den Auftrag und den allgemeinen Dienstvertrag in den Kreis seiner Erörterung. So auch Merzbacher, Aktieugesetz, 1901, 8 243 A. 3. Nur Auftragsverhältniß nehmen an Bauer, Auf- sichtsrath, 1900, S. 9 f.; Bauer, Aktiengesetz, 1897, § 243 A. (S. 109); R. u. F. Esser, Aktiengesellschaft, 1899, 8 243 A. li; Hagen, Gruchot's Beitr., 1898, Bd. 42 S- 364f. ist der Ansicht, daß ein eigen- artiges Rechtsverhältniß vorliegt, dessen Inhalt sich aus Gesetz und Statut ergebe, und auf das die Rechtssätze des Mandats grundsätzlich nicht anzu- wenden seien. Diese Ansicht beruht darauf, daß Hagen die Rechtsstellung des Aufsichtsraths als Organ und als Vertragspartei nicht scharf trennt. Bezüglich des Vereinsvorstandes nach B.G.B- nimmt Planck, B.GB-, 1898/1900, Bd. 1 § 27 A. 4 gleichfalls ein „Rechtsverhältniß eigenthüm- licher Art" an.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 237 Es bleibt noch übrig, auf die besondere Art des Dienst- verhältnisses nach § 627 B.G.B. einzugehen. Die Erörterung der einzelnen Merkmale desselben giebt zugleich Gelegenheit, 2) Eine besondere Stellung nimmt Marcus, Bl. f. Rechtspfl., 1897, 8. Jahrg., S. 70 ein. Er hält in analoger Anwendung des 8 27 Abs. 3 B.G.B. die für den Auftrag geltenden Vorschriften für maßgebend. Zunächst wird man die dort für die Geschäftsführung des Vorstandes ge- gebene Ausnahmevorschrist nicht ohne weiteres auf die Thätigkeit des Auf- sichtsraths anwenden können. Sodann unterliegt überhaupt die Anwendung von Bestimmungen des Vereinsrechts des B.G.B. auf Aktiengesellschaften sehr erheblichen Bedenken. Es kann hier nur darauf hingewiesen werden, daß die gesetzgeberischen Vorarbeiten (z. bergt. Mot. Bd l S. 86, Prot. Bd. i S. 496 f., Denkschr. S. 14) von der gegentheiligen Annahme aus- gehen. Daß das Gesetz dieser Annahme widerspreche, kann jedenfalls aus § 22 B.G.B. und 8 6 Abs. 2 H.G B. nicht gefolgert werden. Man wird annehmen müssen, daß das Recht der Aktiengesellschaften, soweit es sich um die ihre Körperschaftsnatur betreffenden Vorschriften handelt, im H.G.B. erschöpfend geregelt, nach Art. 2 E.G.H.G.B. die Anwendung der Vor- schriften des bürgerlichen Vereinsrechts somit ausgeschlossen ist. Für diese Ansicht spricht auch die vielfach zum Theil wörtliche Wiederholung von Vor- schriften, die sonst unbegründet wäre, z. vergl- z. B. 88 26, 27 B.G.B. — 8 231 H.G.B. In der Rechtslehre ist die Frage bestritten. Für die grund- sätzliche Anwendung des Bereinsrechts des B.G.B. sind insbesondere Simon, Goldschmidt's Zeitschr., 1900, Bd. 49 S. i ff- (derselbe hält aber S. n die Anwendung des hier in Frage stehenden § 27 Abs. 3 B.G.B. für ausgeschlossen). Ferner Riesser, D- J-Ztg., 1900, 5. Jahrg., S. 132; Staub, Komm, z H.G.B., 1900, Vordem. 88 178ff. A. 9; Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, Vordem. 88 i78ff. A. »; Ma- kower, H.G.B., 1898, Vordem. §8 i78ff. A. H; z. vergl. auch Leh- mann, Recht d. Akt-Ges., 1898, Bd. 1 S. 102 f. Gegen die grund- sätzliche Anwendung Pinner, Goldschmidt's Zeitschr., 1900, Bd. 50 S. 100 ff. 3) Bezüglich des Vorstandes der Aktiengesellschaft z. vergl. Denkschr. H.G.B., S. 305: „In Bezug auf das VertragSverhältniß zwischen den Vorstandsmitgliedern und der Gesellschaft kommen jetzt in Ermangelung besonderer Vereinbarungen der Regel nach die Vorschriften des B.G B. über den Dienstvertrag zur Anwendung; hiernach bestimmt sich im Zweifel auch das beiderseitige Kündigungsrecht sowie der Umfang der Ansprüche eines Vorstandsmitgliedes, dessen Bestellung gemäß 8 227 Abs. 3 des Ent- wurfs widerrufen wird."

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R Bernau, festzustellen, welche Gestaltungen des Vertragsverhältniffes im Einzelnen in Betracht zu ziehen sind, und welche derselben am häufigsten Vorkommen werden. Das Vorliegen des Dienstverhältnisses nach § 627 B.G.B. ist an vier Voraussetzungen geknüpft: a) Dienste höherer Art, d) Uebertragung auf Grund besonderen Vertrauens, e) kein dauerndes Dienstverhältniß, d) keine festen Bezüge *). Daß die überaus schwierige und verantwortungsreiche Thätigkeit der Aufsichtsrathsmitglieder unter den Begriff der Dienste höherer Art fällt, wird ebensowenig zweifelhaft sein, wie der fernere Umstand, daß die Uebertragung des Amts regelmäßig auf Grund besonderen Vertrauens erfolgt^). Dagegen handelt es sich bis auf wenige Ausnahmen wohl stets um ein dauerndes Dienstverhältniß. Durch § 243 H.G.B. ist allerdings die Amtsdauer sowohl für den ersten als für den späteren Aufsichtsrath von vornherein begrenzt. Es stehen aber in beiden Fällen längere Zeiträume in Frage, beim ersten Aufsichtsrath etwa 1 Jahr, bei dem späteren etwa 5 Jahre. Jedenfalls ist der Wille der Parteien, der gerade hierbei einen Anhalt für die Beurtheilung giebt, auf die Begründung eines dauernden Verhältnisses gerichtet. Den Gegensatz zu letzterem bildet aushülfsweise oder Gelegenheitsbeschäftigung, die nach dem Willen der Parteien von vornherein auf einen ganz kurzen Zeitraum, Tage, Wochen, Monate oder eine Einzel- leistung beschränkt ist 1 2 3). Nicht wesentlich ist dem Begriff des

1) Offenbar versehentlich spricht Scherer, Recht d. Schuldverh., 1899, § 627 A. 17 von dauerndem Berhältniß und festen Bezügen. 2) Zu vergl. auch Staub, Komm. ;. H.GB., 1900, § 243 A. 9. 3) Nach Planck, B.G.B, 1898/1900, Bd 2 § 617 2t. 4 a ist vielfach die Natur des Verhältnisses maßgebend. Oertm ann, Recht d. Schuldverh.,

Amtsniederlegung des AufstchtSraths einer Aktiengesellschaft 239 dauernden Dienstverhältnisses die vollständige Inanspruchnahme des Dienstverpflichteten *). Der Fall eines vorübergehenden Dienstverhältnisses wird daher beim Aufsichtsrath nur selten praktisch werden, so bei Ersatzwahlen gegen Ende der Amts- periode des weggefallenen Aufsichtsrathsmitgliedes *). Was sodann die Art der Vergütung anbetrifft, so sind drei Fälle denkbar, entweder das Aufsichtsrathsmitglied ver- richtet sein Amt unentgeltlich oder gegen unbestimmte Ver- gütung oder gegen feste Vergütung. Unentgeltlich ist nach § 245 Abs. 3 die Geschäftsführung des ersten AufsichtsrathS* 1 2 3). Abgesehen hiervon wird unentgelt- liche Geschäftsführung der Aufsichtsrathsmitglieder nur selten und nur bei den andere als wirthschaftliche Zwecke verfolgenden Gesellschaften Vorkommen 4).

1899, 8 617 A. 2 » läßt entscheiden, ob das Dienstverhältniß normaler- weise oder nach der erkennbaren Intention der Betheiligten nicht nur von vornherein als vorübergehendes angesehen wurde. Aehnlich Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 8 6t? A. in i. Staub, Komm. z. 1900, § 66 A. 12 hält ein Dienstverhältniß dann für dauernd, wenn der Dienstverpflichtete auf eine längere Dauer des Dienstes rechnen kann, oder wenn entweder eine lange bestimmte Dauer oder eine unbe- stimmte Dauer vereinbart ist. Aehnlich Cosack, Lehrb. b. B. R., 1900, Bd. i S. 513. Z. vergl. auch Schollmeyer, Recht d. einz. Sckuldverh., 1897, S. 56 A. i; Hachenburg, Dienstvertrag und Werkvertrag, 1898, S. 50 f. 1) So Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, 8 627 A. 2 e; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 627 A. II 3; z. vergl- hierzu 8 622 B.G.B 2) So Staub, Komm. z. H.G.B, 1900, 8 243 A. 9. Aehnlich Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, 8 243 A. Nr. 10. 3) Zu vergl- Makower, H.G.B., 1898, 8 243 A. II e; Pinner, Aktienrecht, 1899, 8 243 A. vil l. Lehmann-Ring, H.G B., 1899/1900, 8 243 A. Nr. 8 legt auch beim ersten Aufsichtsrath Werth auf die rechts- geschästliche Vereinbarung unentgeltlicher Geschäftsbesorgung. Nur dann nimmt er Auftrag an. 4) So Bauer, Aufsichtsrath, 1900, S. 43. Er hält infolgedeflen

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R. Bernau,

Die Vereinbarung einer dem Betrage nach unbestimmten Vergütung und zwar eines Antheils am Iahresgewinne war bei den auf Erwerbszwecke gerichteten Gesellschaften bisher die Regel'). Die neue Gesetzgebung, insbesondere die dem Aufsichts- rath wenig günstigen Bestimmungen des § 245 B.G.B. werden jedoch immer mehr zur Vereinbarung einer festen Vergütung im Anstellungsvertrage führen* 1 2) 3). Denn die im Absatz 1 dieses Paragraphen vorgeschriebene Berechnung des Antheils am Iahresgewinne kann in schlechten Geschäftsjahren dazu sühren, daß für die Aufsichtsrathsmitglieder überhaupt nichts übrig bleibt 4). Zudem kann gemäß Absatz 2 dieses Para- auch die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit deS § 612 B.G.B. bei allen Erwerbsgesellschaften für gegeben. Aehnlich Pinner, Aktienrecht, 1899, § 245 31. I 1, § 243 A. VII 2; Lehmann-Ring, H G.B., 1899/1900, § 245 A. Nr 1; z. vergl. auch Makower, H.G.B, 1898, § 243 A. II s. Dagegen Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 245 A. 3; Keyßner, Goldschmidt's Zeitschr-, 1899, Bd. 48 S. 511. Z. vergl. ferner Mankiewicz, Rechte u. Pflichten d. Aufsichtsr., 1899, S. 21. 1) So Lehmann°Ring, H.G.B., 1899/1900, § 245 A- Nr. i; Pinn er, Aktienrecht, 1899, tz 245 A- II 1. 2) -So im Wesentlichen Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 243 A. 9; Bauer, Aufsichtsrath, 1900, S. 16, 38 u. 43; Pinn er, Aktien- recht, 1899, § 245 A. II 1; Pinner, Gruchot's Beitr., 1900, Bd. 44 S. 654; z. vergl. auch Riesenfeld, Der Einfluß d. neuen Aktienrechts a. d. Stat., 1899, S. 109. 3) Für die Zulässigkeit der Vereinbarungen einer Vergütung durch besonderen Vertrag: Staub, Komm, z- H.G.B., 1900, § 245 A. 3; dagegen Makower, H.G.B., 1898, § 245A. II a. Für die Wirksamkeit der Vereinbarung gegenüber einem die Vergütung ändernden Generalversamm- lungsbeschluß (einer Aenderung des Gesellschaftsvertrages) Staub, Komm, z. H.G.B , 1900, § 245 A. 4; Bauer, Aufstchtsrath, 1900, S. 43; da- gegen Lehmann«Ring,H.G.B., 1899/1900, § 245 A. Nr.3; Pinner, Aktienrecht, 1899, § 245 A. IV; Makower, H.G.B., 1898, § 245 A.n 0 fingirt Widerruf und Neuwahl. 4) So Riesenfeld, Der Einfluß d. neuen Aktienrechts a. d. Stat , 1899, S. 104 u. 107.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 241 graphen die durch den Gesellschaftsvertrag festgesetzte Vergütung von der Generalversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit herabgesetzt werden. Feste Bezüge können in drei verschiedenen Formen gewährt werden: durch bestimmtes Gehalt, durch be- stimmtes Gehalt neben unbestimmtem Antheil am Iahres- gewinn, durch unbestimmten Antheil am Iahresgewinn mit Zusicherung eines Mindesteinkommens *) 1 2). Der praktisch häufigste Fall wird demnach derjenige sein, daß eine Vergütung, sei es feste oder unbestimmte, gewährt wird. Nur selten wird eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung Vorkommen. Ferner wird in der Regel ein dauerndes, nur ausnahmsweise ein vorübergehendes Derhältniß vorliegen. Nimmt man an, daß stets eine Dienstleistung höherer Art und eine Vertrauensstellung in Frage steht, so ergeben sich, je nachdem a) ein dauerndes oder vorübergehendes Verhältniß vorliegt, d) die Geschäftsbesorgung «) gegen feste, ß) gegen unbestimmte Be- züge, /) unentgeltlich übernommen ist, folgende Möglichkeiten: 1) dauerndes Verhältniß mit festen Bezügen, 2) dauerndes Verhältniß mit unbestimmten Bezügen, 3) dauerndes Verhältniß ohne Bezüge, 4) vorübergehendes Verhältniß mit festen Bezügen, 5) vorübergehendes Verhältniß mit unbestimmten Bezügen, 6) vorübergehendes Verhältniß ohne Bezüge. Als besonderer Fall auszuscheiden ist derjenige zu 5). Er 1) So Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 243 A. 9; Lehmann- Ring, HG.B., 1899/1900, § 243 A. Nr. 10; z. vergl. auch Lehmann- Ring, H.G.B., 1899/1900, § 245 A. Nr. 1; R. Esser, Neugest. d.Aktien- gesellschaft, 1898, S. 27. 2) Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, s 627 A. 2 c nimmt in dem letzten Falle feste Bezüge nicht an. Ebenso Staudinger, Komm, z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 622 A. II 2. Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 627 A. 2 hält die Frage für zweifelhaft und will die Umstände des einzelnen Falles entscheiden lassen. XLIV. 2. F. VIII.

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R. Bernau,

stellt sich dar als Dienstvertrag Mt Geschäftsbesorgung im Sinne des § 627 B.G.B. Im Uebrigen ist maßgebend die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit. Es fallen somit die Ver- hältnisse zu 3) und 6) unter den Auftrag, diejenigen zu 1) 2) 4) unter den Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung. Hiernach ergiebt sich folgende Eintheilung: I. Dauerndes Verhältniß mit festen oder unbestimmten Bezügen und vorübergehendes Verhältniß mit festen Bezügen: Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung. II. Dauerndes oder vorübergehendes Verhältniß ohne Be- züge: Auftrag. III. Vorübergehendes Verhältniß mit unbestimmten Be- zügen: Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung im Sinne des § 627 B.G.B. Es finden Anwendung: auf die Gruppe I: a) die allgemeinen Vorschriften über die Dienstverträge *), §§ 611—630 B.G.B. mit Ausnahme des § 627 B.G.B., b) die Vorschrift über die Dienstverträge mit Geschäftsbesorgung, § 675 B.G.B., c) die im § 675 B.G.B. aufgezählten Vorschriften über den Auftrags), §§ 663, 665—670, 672—674 B.G.B., ge- gebenen Falls auch § 671 Abs. 2 B.G.B.; auf die Gruppe II: die allgemeinen Vorschriften über den Auftrag, § 662—676 B.G.B. mit Ausnahme von § 675 B.G.B.; auf die Gruppe III: die Vorschriften der Gruppe I mit Ausnahme des § 626 B.G.B., an dessen Stelle der § 627 B.G.B. tritt. 1) So Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 675 A. 3; Oert- mann. Recht d. Schuldverh., 1899, § 675 A. 2. 2) Sie treten zu den allgemeinen Vorschriften über die Dienstverträge „ergänzend" hinzu. So Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 675 A. 3; z. vergl. auch Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 675 A. 4.

Amtsniederlegung des Aussichtsraths einer Aktiengesellschaft. 243

2. Abschnitt. Die Amtsniederlegung im besonderen. 8 3. Der Begriff der Amtsniederlegung. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Aufsichtsrathsmitgliedern und der Aktiengesellschaft kann auf verschiedene Arten und aus verschiedenen Gründen erfolgen. Unter diesen Aufhebungsarten und -gründen nimmt die Amts- niederlegung eine Sonderstellung ein. Zunächst unterscheidet sie sich allgemein von der vertrags- mäßigen Beendigung eines Rechtsverhältnisses als einseitige Aufhebungsmaßregel. Während ferner die Anfechtung aus einem fehlerhaften Vertragsschluß beruht und auf Nichtigkeit des Vertrages von Anfang an abzielt, steht die Niederlegung im Zusammenhänge mit einer an das gültige Rechtsverhältniß während der Dauer desselben von außen herantretenden Thalsache und bezweckt lediglich die Aufhebung des Vertrages für die Zukunft *)• Der letztere Umstand unterscheidet sie auch vom Rücktritt, der die Wirkungen des Vertrages nach rückwärts aufhebt1 2) 3). 1) Aehnlich für die sofortige Kündigung nach § 70 H.G.B. Staub, Komm.z.H.G.B., i960, § 70 A. 19; Düringer-Hachenburg, 1899/1900, Bd. 1 tz 70 A. I; Goldmann, H.G.B., 1901, Bd. 1 § 70 A. Il 1 o bb. 2) Aehnlich für die sofortige Kündigung nach § 70 H.G.B. Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 70 A. Ettg.; Goldmann, H.G.B., 1901, Bd. 1 tz 70 A. II 1 o aa. Die Ausführungen Jmmerwahr's, Kündi- gung, 1898, S. 2 s. lassen den hauptsächlich in der Wirkung hervortretenden begrifflichen Unterschied zwischen Rücktritt und Kündigung nicht deutlich erkennen. 3) In der Literatur wird zufolge Verkennung des Unterschiedes sehr häufig für die Niederlegung der Ausdruck „Rücktritt" gebraucht. 16*

244

R. Bernau,

Durch ihre Natur als einseitige Aufhebungsmaßregel und durch ihr Ziel, die Aufhebung des Vertrages für die Zukunft, kennzeichnet sich die Amtsniederlegung als eine Art der Kündi- gung^). Während jedoch die gewöhnliche Kündigung das Ver- tragsverhaltniß zu dem der Vereinbarung entsprechenden Zeit- punkt zur Aufhebung bringt, erfolgt die Amtsniederlegung vor- zeitig, das heißt bei bestimmter Dauer des Rechtsverhältnisses vor Ablauf der festgesetzten Zeit, bei unbestimmter Dauer des- selben ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist *). Sie erscheint demnach gegenüber der gewöhnlichen, regelmäßig an den Lauf einer Frist gebundenen Kündigung als eine außerordentliche 1 2 3), sofortige, fristlose Kündigung. Sie ist eine „Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist", wie sie das Bürgerliche Gesetzbuch in zahlreichen Fällen und § 70 H.G.B. für die Handlungsgehülfen vorsieht 4 5). Als Dertragsdauer wird beim Aufsichtsrath regelmäßig die Wahlperiode in Frage kommen^). Die Amtsniederlegung

1) Zu vergl. Dernburg, B. R., I899/1901, Bd. 2 Abth. 1 S. 119f.; Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 §671 A. 2; Neumann, HandauSg. d. B.G.B., 19OO, Bd. i § 626 A. i, § 671 A. i; Jmmer- wahr, Kündigung, 1898, S. l. 2) Zu vergl. Oertmann, Recht d. Schuldverh, 1899, § 626 A. 5; Staudinger, Komm. 3. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 626 A. I. 3) Zu vergl. Denkschr. B.G.B., S. 121. 4) So Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 231 A. 18. Die Motive, Bd. 2 S. 468, sprechen von dem Recht, „noch vor Ablauf der Dienstzeit von dem Vertrage unter gewissen Voraussetzungen für die Zu- kunft sich loszusagen". Zu vergl. auch Mot. Bd. 2 S. 545: „Befugniß, von dem Auftragsvertrage durch Kündigung für die Zukunft zurückzutreten." Die zweite Kommission (z. vergl. Prot. Bd. 2 S. 302) übernahm den be- treffenden Satz des ersten Entwurfs mit der Abweichung, „daß er nicht von einem Rücktritte der Vertragsschließenden für die Zukunft spricht, sondern darauf abstellt, daß daS Dienstverhältniß ohne Einhaltung der Kündigungsfrist durch Kündigung beendet wird". 5) Zu vergl. auch Bauer, AufsichtSrath, 1900, S. 33.

Amtsniederlegung des AufsichtSrathS einer Aktiengesellschaft. 245 ist dementsprechend eine Beendigung des Vertragsverhältnisses vor Ablauf der Wahlperiode. Der Niederlegung entspricht auf Seiten der anderen Ver- tragspartei die Entlassung. Das Gesetz gebraucht die Aus- drücke Kündigung und Widerrufs). Den Gegenstand der weiteren Untersuchung bildet hier- nach das Ausscheiden des Aufsichtsrathsmitgliedes aus dem Amte vor Ablauf der Wahlperiode aus nicht vertragsmäßigen Gründen durch einseitige empfangsbedürftige, auf sofortige Be- endigung des Vertragsverhältnisses gerichtete Willenserklärung. 8 4. Die Voraussetzungen der Amtsniederlegung. Wie dargelegt, lasten sich die inhaltlich verschiedenen Ge- staltungen des Vertragsverhältnisses zwischen den Aufsichts- rathsmitgliedern und der Aktiengesellschaft unter drei bestimmte Vertragsformen unterordnen, und zwar liegt in der Regel Dienst- vertrag mit Geschäftsbesorgung, seltener Auftrag und nur aus- nahmsweise Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung im Sinne des § 627 B.G.B. vor. Danach sind auch die Voraussetzungen der Amtsniederlegnng verschieden^). Was zunächst diejenigen Verhältnisse betrifft, welche sich als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung kennzeichnen, also die praktisch wichtigsten Fälle des dauernden Verhältnisses mit festen oder unbestimmten Bezügen und den seltenen Fall des vorübergehenden Verhältnistes mit festen Bezügen, so kommt für die Frage der Amtsniederlegung zunächst in Betracht der § 626 B.G.B. Derselbe lautet: 1) Zu vergl. Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 671 A. 2; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 tz 671 A. 2. 2) Zu vergl. Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 243 A. 9; Ma- kower, H.GB., 1898, § 243 A. II e in Bbdg. mit § 231 A. II b.

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R. Bernau, „Das Dieostverhältniß kann von jedem Theile ohne Ein- haltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt." *) Ferner tritt nach § 675 B.G.B. zu § 626 B.G.B. ergänzend hinzu der § 671 Abs. 2 B.G.B. Denn das für die Anwen- dung dieser Vorschrift in § 675 B.G.B. ausgestellte Erforderniß, daß „dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen", trifft für die Amtsnieder- legung zu. § 671 Abs. 2 B.G.B. bestimmt Folgendes: „Der Beauftragte" (Dienstverpflichtete) „darf nur in der Art kündigen, daß der Auftraggeber" (Dienstberechtigte) „für die Besorgung des Geschäfts anderweit Fürsorge treffen kann, es sei denn, daß ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Auftraggeber" (Dienstberechtigten) „den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen." Daß § 626 B.G.B. eine Voraussetzung für die Wirksam- samkeit der Kündigung enthält, ergiebt sich ohne weiteres. Es fragt sich, ob eine solche auch aus § 671 Abs. 2 B.G.B. zu entnehmen ist. Diese Frage ist zu verneinen. Die Kündigung kann jederzeit erfolgen. Auch die unzeitige Kündigung ist wirk- sam, bringt das Vertragsverhältniß für die Zukunft zur Auf-

i) Die Natur dieser Vorschrift ist bestritten. Für zwingend halten sie Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 626 21.4; Oertmann, Recht d. Schnldverh., 1899, § 626 A. 6; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 626 A. H 5; Türcke-Niedenführ, B R., 1900, § 626 A. 4; Dernburg, B. R., 1899/1901, Bd. 2 Abth. 2 S. 398; Cosack, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. i S. 528; für nachgiebig Neu- mann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. i tz 626 2l. 6; Staub, Komm, z. H.G.B., 1900, § 243 2t. 9; Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, tz 243 A. Nr. 10; Mankiewiez, Rechte u. Pflichten d. AufsichtSr., 1899, S. 13; Tränkner, Sachs. Arch., 1899, Bd. 9 S. 176.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft- 247 lösung. § 671 Abs. 2 B.G.B. will, wie Fassung und Sinn ergiebt, lediglich die Folgen der unzeitigen Niederlegung regeln x). Demnach kommt für die Wirksamkeit der Amtsnieder- legung lediglich das im § 626 B.G.B. aufgestellte Erforderniß in Betracht, daß ein wichtiger Grund vorliegt 1 2) 3) 4). 1) So Mot., Bd. 2 S. 545f.; Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 671 A. 1 d st, auch § 627 A. 3 b; Staudinger, Komm. z. B-G-B, 1901, Bd. 2 % 671 A. 4; Neumann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd- 1 § 671 A. 4 a; Türck e-Ni ed enführ, B. R., 1900, Bd. 2 § 671 A. 3; Matthiaß, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. 1 S. 589 u. 611; Bend ix, Deutsch. Privatrecht, 1899, S. 454; Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, § 243 A. Nr. 10; Jmmerwahr, Kündigung, 1898, S. 170. Gegentheiliger Meinung Enneccerus-Lehmann, B. R., 1900, Bd. l S. 635. Nach ihm ist „die unzeitige Kündigung ausgeschlossen, wenn sie nicht durch einen besonderen Grund gerechtfertigt wird, §671 Abs. 2". So auch anscheinend Merzbacher, Aktiengesetz, 1901, § 243 A. 9 c. 2) Zu vergl. Staub, Komm. z. H.G.B-, 1900, § 243 A- 9; Leh- mann-Ring, H.G.B., 1899/1900, 8 243 A. 10; Pinner, Aktienrecht, 1899, § 243 A. VII 2 a; Mankiewicz, Rechte u. Pflichten d. AufsichtSr., 1899, S. 13; Hagen, Gruchot's Beitr, 1898, Bd. 42 S. 366, z. vergl. jedoch S. 365. 3) Ein weiteres Erforderniß ist nicht aufgestellt Es kommt also auch insbesondere nicht auf ein Verschulden des anderen Theils an. So Denkschr.B.G.B., S. 121. Ferner Planck, B.G.B., i898/i900,Bd. 2 §626 A. i; Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 626 A. 3; Stau- dinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 626 A. li 2 a; Meisner, Recht d. Schuldverh., 1898. 8 626 A. 2; Türcke-Niedenführ, B. R, 1900, 8 626 A. 2; Matthiaß, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. 1 S. 589; Enneccerus-Lehmann, B. R-, 1900, Bd. i S. 607. Ob eigenes Verschulden einen Einfluß ausübt, ist zweifelhaft. Man wird nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (z. vergl. 8 242 B.G.B.) in der Regel annebmen müssen, daß der wichtige Grund vom Kündigenden nicht schuld- hast (vorsätzlich oder fahrlässig, z. vergl. 8 276 B.G-B.) herbeigeführt sein darf. So Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, 8 626 A. 3; Stau- dinger, Komm. z. B-G-B., 1901, Bd. 2 § 626 A. n 2 b; Türcke- Niedenführ, B. R., 1900, § 626 A- 2; z. vergl. auch Reinhards Sächs. Arch., 1897, Bd. 7 S. 39. 4) Der Begriff des wichtigen Grundes ist in der Reichsgesetzgebung vielfach als Voraussetzung für die außerordentliche Beendigung eines Ver-

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R. Bernau,

Was hierunter zu verstehen ist, darüber giebt das Gesetz keinerlei Aufschluß. Eine kurze Andeutung enthalten die Motive (Bd. 2 S. 468 f.). Es wird in denselben mit Bezug auf das „Rück- trittsrecht beider Theile" beim Dienstvertrag ausgesührt: „Ein solches Recht muß ihnen zustehen nicht allein in dem Falle, wenn der andere Theil seine Vertragspflichten verletzt oder nur mangelhaft erfüllt, sondern auch, wenn ohne eine solche Pflicht- versäumniß eine wesentliche Aenderung der bei Eingehung des Vertrages muthmaßlich gewürdigten Umstände eintritt." Als wichtige Gründe werden somit hervorgehoben Vertragsverletzung und veränderte Umstände. Im Uebrigen ergeben die Motive (Bd. 2 S. 469), die Protokolle der zweiten Kommission (Bd. 2 S. 302) und die Denkschrift (S. 121), daß man es absichtlich unter- lassen hat, die Vorschrift durch Hinzufügung einzelner Gründe zu erläutern, weil bei einer allgemeinen Regelung des Dienst- vertrages sich die Verhältniffe nicht derart übersehen ließen, daß die anzuführenden Gründe auf sämmtliche Dienstver- träge anwendbar seien, eine nicht erschöpfende Aufführung auch leicht mißverständliche Auslegung des Gesetzes veranlassen könne. Unter diesen Umständen ist es somit Thatfrage und ledig- lich nach den Umständen des einzelnen Falles zu beurtheilen, ob ein wichtiger Grund für die Amtsniederlegung vorliegt *). Einen Maßftab in gewissen Beziehungen giebt der Grundsatz

tragSverhältnisses verwerthet, z. vergl. § 70 H.G.B., § 124 a Gew.-O-, § 133 b Gew.-O. Häufig sind auch einzelne Fälle als Beispiele hervor- gehoben, z. vergl. § 71 H.G.B., § 124 Gew.-O., § I33ä Gew.-O. l) So Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 626 A. I; Cosack, Lehrb. d. H.R., 1900, S. 622 in Bbdg. mit S. 618.

Amtsniederlegung des AufsichtSraths einer Aktiengesellschaft. 249 von Treu und Glauben. Im Uebrigen ist nach billigem Er- messen zu entscheiden *). Ganz allgemein wird man sagen können, daß das Auf- sichtsrathsmitglied dann zur Amtsniederlegung berechtigt ist, wenn Umstände vorliegen, unter denen ihm das längere Ver- bleiben im Amte nicht zugemuthet werden kann?). Wenn sich hiernach bei der Fülle und Mannigfaltigkeit der Verhältnisse des praktischen Lebens eine erschöpfende Auf- zählung der als wichtig anzusehenden Gründe nicht geben läßt^), so ist doch auf einige typische Fälle von allgemeinerer Bedeutung näher einzugehen. Dabei ist indeß zu berücksichtigen, daß die zu erörternden Gründe vielfach, an sich betrachtet, als wichtig erscheinen, im Zusammenhang mit den Besonderheiten des gegebenen Falles jedoch eine andere Beurtheilung erfahren können. Es werden daher für die Beantwortung der Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, im einzelnen Falle stets neben

1) So auch Staudinger, Komm. z. 1901, Bd. 2 § 626 A. II l; Endemann, Lehrb. d B. R., 1899, Bd l S. 782; Dern- burg, B. R., 1899/1901, Bd. 2 Abth. 2 S. 398; Matth i aß, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. 1 S. 589. 2) Aehnlich nur zu eng Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 626 A. 2; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 626 A. I11; Neumann, Handausg. d. B.GB., 1900, Bd. 1 § 626 A. 2; Bauer, Aussichtsrath, 1900, S. 30; Bauer, Aktiengesetz. 1897, § 243 S. 113; Reinhard, Sachs. Arch., 1897, Bd. 7 S. 35; z. uergl auch Pla nck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 8 626 A. 1; Endemann, Lehrb d. B. R-, 1899, Bd. i S. 782 A. 17. Nach Co sack, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. 1 S. 524 in Bbdg. mit S. 520 liegt ein wichtiger Grund dann vor, wenn die Nichterfüllung der Verpflichtungen des Dienft- empfängers die Interessen des Dienstschuldners erheblich gefährdet; z. vergl. auch S. 526. 3) Nach Scherer, Recht d. Schuldverh., 1899, § 626 A. 2 ist „ein wichtiger Grund.nur in folgenden zwei Fällen gegeben: l) Ver- weigerung der Erfüllung der Vertragspflichten oder deren Verletzung; 2) Be- leidigung im weitesten Sinne."

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dem besonderen Aufhebungsgrunde auch alle übrigen Umstände zu berücksichtigen sein *). Gründe für die Amtsniederlegung können in der Person des Dienstberechtigten oder des Dienstverpflichteten eintreten oder rein objektiver Natur sein^). Die hinsichtlich des Dienstberechtigten vorliegenden Gründe können die Organe der Gesellschaft oder die Gesellschaft im Allgemeinen betreffen. Zu den ersteren gehört eine Reihe von Umständen, welche sich aus einer Würdigung der gesetzlichen Bestimmungen über den Aufsichtsrath und über die Aktiengesellschaft überhaupt ergeben. Fürs erste kommt in dieser Beziehung das Verhalten des Aussichtsraths in Betracht. Das Gesetz scheidet streng zwischen dem Aufsichtsrath in seiner Gesammtheit und den einzelnen Mitgliedern desselben. Der größte Theil der Rechte und Pflichten des Aufsichtsraths erfordert ein Thätigwerden desselben in seiner Eigenschaft als Gesellschaftsorgan 1 2 3). Nur in wenigen Fällen sind die einzelnen Mitglieder zu selbständigem Handeln befugt, so bei der Prüfung des Gründungshergangs (§ 192 H.G.B.), bei der Anmeldung der Gesellschaftsgründung (§ 196 Abs. 3 H.G.B.), bei der Anfechtungsklage nach § 271 H.G.B. und der Nichtigkeitsklage

1) So Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 1 § 626 A. i. 2) So Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 tz 626 A. 1; Oert- mann, Recht d. Schuldverh., 1899, tz 626 A. 3; Staudinger, Komm, z. B.G.B., 1901, Bd. 2 tz 626 A. n 2. Aehnlich Enneccerus-Leh- mann, B. R., 1900, Bd. i S. 607. 3) Zu vergl. hierzu Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, tz 246 A. 6; Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, § 246 A. Nr. 5; Makower, H.G.B., 1898, tz 246 A. II; Pinner, Aktienrecht, 1899, tz 246 A. HI 2. ES soll hierdurch offenbar auch einer fortgesetzten Belästigung des Vor- standes vorgebeugt werden.

Amtsniederlegung deS Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 251. nach § 309 H.G.B. Im Gegensatz hierzu trifft nach §§ 204, 249, 306, 312 ff. H.G.B. die civil- und strafrechtliche Verant-- Wortung stets die einzelnen Mitglieder. Es entsteht die Frage, ob die letzteren dadurch, daß sie im Aufsichtsrath überstimmt werden, ihrer Verantwortung enthoben sind. Die Frage ist nach § 249 H.G.B. jedenfalls insoweit zu verneinen, als sie durch stillschweigende Beruhigung bei dem Beschlüsse die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes ver- letzen. Es besteht allerdings für die einzelnen Mitglieder des Aufsichtsraths keine Möglichkeit, einen in Gemäßheit des Ge- sellschaftsvertrages oder einer besonderen Geschäftsordnung er- gangenen Beschluß dieses Organs anzufechten. Sie können auch nicht selbständig eine Generalversammlung berufen. Allein man wird sie andererseits auch nicht für berechtigt halten dürfen, durch ihr Schweigen den Anschein zu erwecken, als sei alles in Ordnung, während in Wirklichkeit das gesetzwidrige oder un- lautere Verhalten dieses wichtigen Organs der Gesellschaft schwere Nachtheile zufügt oder gar ihr Dasein gefährdet'). Aber auch abgesehen von einer etwaigen Verantwortlich- keit wird ihnen jedenfalls nicht zugemuthet werden können, derartige Beschlüsse nach außen hin mit ihrem Namen zu decken und sich den schweren Vorwürfen der Geschädigten auszusetzen. Man wird daher gesetzwidrige und unlautere Beschlüsse des Aussichtsraths als wichtigen Grund für die Amtsnieder- legung ansehen müssen 1 2). 1) Zu vergl. R.G.E. L.S., Bd. 13 S. 47. Die streitige Frage wird a. a. O. nur berührt, aber nicht entschieden. Zu vergl. ferner Staub, Komm. z. H.G.B., i960, § 249 A. 5; Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, § 249 A. 1 b; Makower, H.G.B., 1898, § 249 A. III; Pinner, Aktienrecht, 1899, § 249 A. II 2 b; Hagen, Gruchot's Beitr., 1898, Bd. 42 S. 338. 2) Zu vergl. Bauer, Aufstchtsrath, 1900, S. 30. Es ist allerdings fraglich, ob a. a. O. Beschlüsse des Aufsichtsraths gemeint sind. Zu vergl. auch Bauer, Aktiengesetz, 1897, § 243 S. 113.

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Aus den in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen lassen sich folgende Beispiele ableiten: 1) § 246 H.G.B. (Ueberwachung der Geschäftsführung): Der Aufsichtsrath unterläßt es trotz gegebener Veranlassung, sich von dem Geschäftsgänge zu unterrichten, insbesondere weigert er sich, Bericht vom Vorstande zu verlangen, Bücher und Schriften einzusehen, die Bestände zu untersuchen. 2) §§ 246, 260 H.G.B. (Prüfung der Geschäftsführung): Der Aufsichtsrath läßt sich nicht bestimmen, die Iahresrech- nungen, die Bilanzen, die Vorschläge zur Gewinnvertheilung, den Geschäftsbericht zu beanstanden *). 3) § 246 H.G.B. (Berufung der Generalversammlung): Der Aufsichtsrath weigert sich, obwohl es das Interesse der Gesellschaft erfordert, eine Generalversammlung zu berufen. 4) § 247 H.G.B. (Klageerhebung gegen den Vorstand): Der Aussichtsrath nimmt trotz drohender Verantwortung keine Veranlassung, gegen die Mitglieder des Vorstandes zu klagen. 5) § 207 H.G.B. (Nachgründung): Der Aufsichtsrath unterläßt es, einen Nachgründungsvertrag zu beanstanden. 6) § 247 H.G.B. (Befugniß zur Vertretung der Gesell- schaft) : Der Aufsichtsrath handelt als Vertreter der Gesellschaft rechtswidrig oder unlauter bei dem Abschluß von Rechts- geschäften mit den Vorstandsmitgliedern oder bei der Prozeß- führung gegen sie. 7) § 295 H.G.B. (Ernennung und Abberufung von Liqui- datoren durch das Gericht): Der Aufsichtsrath weigert sich i) Allerdings wird daS Aufsichtsrathsmitglied regelmäßig Gelegenheit haben, in der Generalversammlung seine Bedenken geltend zu machen. Aber nicht immer kann ihm zugemuthet werden, den Streit an dieser Stelle auszufechten, zumal e8 der Generalversammlung häufig an dem erforder- lichen Material und der genauen Kenntniß der Sachlage fehlen wird.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 253 trotz Vorliegend wichtiger Gründe, den Antrag auf Ernennung oder Abberufung von Liquidatoren bei Gericht zu stellen. 8) § 298 H.G.B. (Überwachung der Liquidatoren): Es gilt hier dasselbe wie bezüglich des Vorstandes. 9) § 306 H.G.B. (Uebertragung des Gesellschaftsver- mögens an eine andere Aktiengesellschaft): Der Aufsichtsrath unterläßt ein Einschreiten gegen die Vereinigung des Vermögens beider Gesellschaften während der Sperrfrist. 10) § 249 H.G.B. (civilrechtüche Verantwortung im Allgemeinen): Der Aufsichtsrath verletzt durch die beschlossene Maßnahme die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. 11) Z 249 H.G.B. (civilrechtüche Verantwortung in einzelnen Fällen): Der Aufsichtsrath schreitet gegen die im ß 241 Abs. 3 H.G.B. bezeichneten Handlungen nicht ein. 12) §8 312, 313, 314, 315 H.G.B. (strafrechtliche Verant- wortung): Die Aufsichtsrathsmitglieder machen sich durch die beschloffene Maßnahme nach den genannten Vorschriften strafbar. Was ferner das Verhalten des Vorstandes anbetrifft, so kann dies nur dann einen wichtigen Grund für die Amts- niederlegung abgeben, wenn der Aufsichtsrath als Organ ein Einschreiten gegen denselben, insbesondere die Klageerhebung nach 8 247 Abs. 2 H.G.B. ablehnt. Erfüllt dagegen der Auf- sichtsrath in dieser Beziehung seine Pflichten, so kann einem rechtswidrigen oder unlauteren Verhalten des Vorstandes wirksam begegnet werden. Endlich wird auch in dem Verhalten der Generalversamm- lung nicht ohne weiteres ein wichtiger Grund für die Amts- niederlegung gesehen werden können *), da hinsichtlich der Be- schlüsse derselben jedem einzelnen Mitgliede als solchem gemäß 8 271 H.G.B. die Anfechtung im Wege der Klage zusteht.

0 Dagegen Bauer, AufsiHtSrath, 1900, S. 30.

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Dieselbe ist jedoch auf die Fälle beschränkt, daß a) eine Ver- letzung des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages vorliegt, d) sich die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsraths strafbar oder den Gläubigern der Gesellschaft haftbar machen. Hiernach sind auch Beschlüsse denkbar, die, ohne anfechtbar zu sein, einen wichtigen Grund für die Amtsniederlegung ent- halten. Als Beispiele sind zu nennen: Die Generalversamm- lung weigert sich, die Bestellung ungeeigneter oder nicht ein- wandsfreier Mitglieder des Vorstandes oder Aufsichtsraths zu widerrufen'). Sie wählt ungeeignete oder nicht einwandsfreie Personen in den Aufsichtsrath oder Vorstand *). Sie giebt ihr Mißtrauen gegenüber dem Aufsichtsrath durch unbegründete Bestellung von Revisoren (§ 266 H.G.B.) offen zu erkennen. Besonders zu erwähnen ist noch die Herabsetzung der Ver- gütung durch Generalversammlungsbeschluß. Je mehr das Amt des Aufsichtsrathsmitgliedes das Merkmal des Ehrenamts abstreift, je häufiger eine Vergütung gewährt wird, die der großen Verantwortlichkeit der Stellung und der mit gewissen- hafter Geschäftsführung verbundenen Arbeitslast entspricht, desto mehr wird auch von Seiten der Aufsichtsrathsmitglieder bei Uebernahme des Amtes auf die Höhe der Vergütung Rücksicht genommen werden. Es kann unter diesen Umständen die Herabsetzung der Vergütung sehr wohl einen wichtigen Grund für die Amtsniederlegung darstellen 1 2 3). Für die Amtsniederlegung können des Weiteren auch Er-

1) Zu vergl. Bauer, Aktiengesetz, 1897, § 243 S. 113. 2) Zu vergl. auch Bauer, Aufsichtsrath, 1900, S. 30; Bauer, Aktiengesetz, 1897, § 243 S. 113. 3) So Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, § 245 A. Nr. 3; Pinner, Aktienrecht, 1899, § 245 A. IV; Bauer. Aufsichtsrath, 1900, S. 30; Bauer, Aktiengesetz, 1897, § 243 113. Zu vergl. auch Matthiaß, Lehrb. d- B. R-, 1900, Bd. 1 S. 589. Dagegen Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 245 A. 4.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 255 rägnisse in Betracht kommen, welche die Gesellschaft als solche berühren. In dieser Beziehung bieten die gesetzlichen Bestimmungen wenig Anhalt für die Bildung von Beispielen. Man könnte etwa denken an eine Verschlechterung der Vermögenslage der Gesellschaft. Dieselbe kann jedoch an sich als ein wichtiger Grund für die Amtsniederlegung nicht erachtet werden. Im Gegentheil wird bei einer Nothlage der Gesellschaft das Aus- scheiden aus dem Amte ganz besonders begründet werden müssen, da gerade in diesem Falle das Verbleiben in der Stellung geboten erscheint *). Soweit jedoch nach den Um- ständen des Falles der Vereinbarung einer Vergütung eine wesentliche Bedeutung beizumessen ist, wird auch die durch die schlechte Vermögenslage herbeigesührte Verkürzung der Bezüge als wichtiger Grund anzusehen fein2). Bezüglich des Konkurses der Gesellschaft ist durch die Novelle zur Konkursordnung eine eigenthümliche Rechtslage geschaffen. Sowohl in der Rechlslehre wie in der Recht- sprechung wird angenommen, daß die Organe der Gesellschaft auch nach Eröffnung des Konkursverfahrens bis zur Erreichung des Konkurszwecks bestehen bleiben, und daß nur ihre Thätig- keit in gleicher Weise wie diejenige jedes Gemeinschuldners be- schränkt wird3). Durch den neu eingefügten § 23 K.O. ist

1) Aehnlich R.G.E. C.S., Bd. 13 S. 51. 2) Zu vergl. Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 62S A. 3 a. 3) So Sydow-Busch, K.O., 1899, § 207 A. 4. Zu vergl. auch Sarwey-Bossert, K.O., 1901, A. zu § 208 K.O., A. i zu § 101 d. Genoss.-Ges.: „Die Gesellschaftsorgane bestehen bis zum Vollzug der Aus- einandersetzung fort" (hierzu Genoss.-Ges. §§ 104, 108, H7). Ferner Seuffert, Konkursprozeßrecht, 1899, S- 75. Zu vergl auch Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 292 A. 3; Makower, 1898, § 292

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nun aber bestimmt, daß ein vom Gemeinschuldner ertheilter Auftrag und ein mit ihm geschloffener Dienstvertrag mit Ge- schästsbesorgung durch die Eröffnung des Konkursverfahrens erlischt. Besteht somit nach der Eröffnung des Konkursver- fahrens kein Bertragsverhältniß mehr zwischen dem Aufsichts- rathsmitglied und der Gesellschaft *), so wird man annehmen muffen, daß das Ausscheiden aus dem Amte in diesem Falle ohne weiteres zulässig ist * 1 2 3). Es handelt sich hierbei aber nicht um eine Amtsniederlegung im eigentlichen Sinne, da das Ver- tragsverhältniß bereits durch die Konkurseröffnung beendet ist. Aber auch abgesehen hiervon könnte wie bei der Nothlage der Gesellschaft eine durch den Konkurs herbeigesührte Verkürzung der Vergütung die Amtsniederlegung rechtfertigen^). Auch eine Verlegung des Sitzes der Gesellschaft kann wegen der damit verbundenen Erschwerung der Ueberwachung dem Aufsichtsrathsmitglied berechtigte Veranlassung geben, vor Ablauf der Wahlperiode aus dem Amte auszuscheiden4). Endlich kann auch unter Umständen eine Aenderung oder Erweiterung des Gegenstandes des Unternehmens eine außer- ordentliche Beendigung des Vertragsverhältnisses als begründet erscheinen lassen. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn das Aufsichtsrathsmitglied die verantwortliche Stellung

A. I c 3; Pinner, Aktienrecht, 1899, § 292 A. V 4 ä nnd die bei Pinn er aufgeführten Entscheidungen, insbes. R.G.E. C.S., Bd. 14 S. 419, Bd. 16 S. 338, R.O.H.G.E., Bd. 16 S. 286 ff. 1) So allgemein hinsichtlich der juristischen Personen und ihrer Organe Seuffert, Konkursprozeßrecht, 1899, S. 197. 2) Zu vergl. hierzu Mako wer, H.G.B, 1898, § 315 A. I b, welcher die Strafvorschrift des § 315 Abs. l Ziff. i H.G.B. auch für den Fall des Konkurses für anwendbar erachtet. 3) Zu vergl. Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 626 A. 3». 4) Zu vergl. Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 626 A. 3 a.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 257 nur mit Rücksicht auf seine besondere Sachkenntniß in dem ursprünglichen Geschäftszweige übernommen hat, die gleiche Sachkenntniß ihm aber bezüglich des neuen Unternehmens mangelt. Was sodann die Person des Dienstverpflichteten anlangt, so werden als wichtige Gründe für die Amtsniederlegung alle diejenigen Umstände zu erachten sein, welche dem Aufsichts- rathsmitgliede die gewisienhafte Wahrnehmung seines verant- wortlichen und wichtigen Amtes erheblich erschweren oder ganz unmöglich machen. Hierhin gehören unter anderem Verlegung des Wohnsitzes1) nach einem entfernten Orte, dauernde und schwere Erkrankung2), hohes Alter, Ausweisung aus dem Staats- oder Bundesgebiete 3), bei Reichs- und Staatsbeamten Entziehung der für die Uebernahme des Amtes ertheilten Ge- nehmigung 4), ferner anderweitige Inanspruchnahme, soweit ihr gegenüber die Aufsichtsrathsftellung zurücktreten muß, so mili- tärische Einziehung im Kriegsfall, Uebernahme eines Mandats als Mitglied des Reichstags oder des Abgeordnetenhauses5). Das Gleiche wird gelten müssen, wenn das Aufsichtsraths-

1) So Bauer, Aufsichtsrath, 1900, S. 30; Bauer, Aktiengesetz, 1897, § 243 S. 113. 2) So Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 626 A. 3 b; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 626 A. il 2 b; Cosack, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. i S. 544; Matthlaß, Lehrb. o. B. R., 1900, Bd. 1 S. 589; Bauer, Aufsichtsrath, 1900, S. 30; Bauer, Aktiengesetz, 1897, § 243 S. 113. Zu vergl. auch R.G.E. C.S., Bd. 13 S. öl. 3) So Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 626 A. 3 b. 4) Zu vergl. R.-Ges. v. 31. März 1873 (R.G.Bl-, S. 61) § 16; Pr. Gef. v. 10. Juni 1874 (Pr. G.S- S. 244). 5) Man wird annehmen müssen, daß die Ausübung der verfassungs- mäßigen Rechte vorgeht, wie ja auch Beamte zum Eintritt in den Reichstag und das Abgeordnetenhaus keines Urlaubs bedürfen. Zu vergl. R.-Berf. Art. 21 und Pr. Berf.-U. Art. 78.! XLIV. 2. F. VIII.

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Mitglied zu der begründeten Erkenntniß gelangt, daß es den Pflichten seines Amtes überhaupt nicht gewachsen ist. Des weiteren ist zu berücksichtigen, daß die Thätigkeit des Aussichtsraths im Wesentlichen eine gemeinsame seiner Mit- glieder ist. Als wichtiger Grund wird es daher auch anzusehen sein, wetin für das einzelne Mitglied die Voraussetzungen für ein ersprießliches Zusammenwirken mit den übrigen Aufsichts- rathsmitgliedern weggefallen sind *), so im Falle der Ver- feindung 2). des Ueberwucherns ungeeigneter oder nicht ein- wandsfreier Elemente. Es können hierfür auch in Betracht kommen der Konkurs oder die Bestrafung des Aufsichtsraths- mitgliedes. Endlich können auch rein objektive Umstände die Amts- niederlegung vor Ablauf der Wahlperiode rechtfertigen. Die Bildung von Beispielen ist hier besonders erschwert, weil haupt- sächlich Verhältnisse in Frage kommen, die mit der Aufsichts- rathsstellung nicht in Zusammenhang stehen. Eine Beziehung zu der amtlichen Stellung der Aussichts- rathsmitglieder würde etwa vorliegen bei einer Verschwörung der im Unternehmen angestellten Arbeiter gegen Leib und Leben der Mitglieder der Gesellschaftsbehörden. Die persön- liche Gefährdung wird schwerlich jemand als wichtigen Grund in Anspruch nehmen wollen. Wenn es Vorkommen sollte, würde sie jedenfalls nicht als solcher erachtet werden können. Eine Amtsniederlegung in dem Augenblick, wo Einsetzen der Persönlichkeit geboten ist. müßte, wie das Reichsgericht sich in einem Falle ansdrückt 1 2 3), als Fahnenflucht bezeichnet werden. In Betracht könnten ferner kommen fortgesetzte Angriffe der Fachpresse. Denselben wird man aber meistens mit anderen 1) Zuvergl Endemann, Lehrb. d. B. 9L, 1899, Bd. l S. 783 A. 18. 2) So Bauer, Aufsichtsrach, 1900, S. 30. 3) Zu vergl. R-G.E. E.S., Bd. 13 S. 51.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 259 Mitteln als Amtsniederlegung entgegentreten können, so daß auch hierin ein wichtiger Grund nicht zu sehen ist. Von Gründen allgemeiner Natur wären zu erwähnen Kriegsgefahr, Unruhen, Seuchen *), Naturereignisse und ähnliche Verhältnisse. Inwieweit in solchen Umständen ein wichtiger Grund zu sehen ist, die Interessen der Gesellschaft im Stich zu lassen, inwieweit dabei insbesondere die Familienverhältnisse des Aufsichtsrathsmitgliedes zu berücksichtigen sind, läßt sich nur im einzelnen Falle abwägen ®). Wesentlich verschieden von den erörterten Grundsätzen sind die Voraussetzungen für die Amtsniederlegung bei den anderen beiden Vertragsformen. Was zunächst die dem Auftrag unterzuordnenden Fälle des dauernden oder vorübergehenden Verhältnisses ohne Bezüge betrifft, so ist auf dieselben anzuwenden der § 671 B.G.B. Derselbe lautet: „Der Auftrag kann von dem Auftraggeber jederzeit wider- rufen, von dem Beauftragten jederzeit gekündigt werden. Der Beauftragte darf nur in der Art kündigen, daß der Auftraggeber für die Besorgung des Geschäfts anderweit Fürsorge treffen kann, es sei denn, daß ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Auftraggeber den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Liegt ein wichtiger Grund vor, so ist der Beauftragte zur Kündigung auch dann berechtigt, wenn er auf das Kündi- gungsrecht verzichtet hat." 1 2 3)

1) So Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 626 A. 3 c. 2) So hinsichtlich der Seuche Staudinger, Komm. z. 1901, Bd. 2 § 626 A. n 2 c. 3) Wie der Absatz 3 ergiebt, ist ein Verzicht auf daS Kündigungs- recht grundsätzlich zulässig. Die Vorschriften des § 671 B.G.B. sind also 17*

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Voraussetzungen für eine wirksame Niederlegung des Amtes vor Ablauf der Wahlperiode enthält nur der erste und dritte Absatz des Paragraphen, während der zweite Absatz hier- für aus den bereits beim Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung dargelegten Gründen ausscheidet. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes kommt bezüglich des Auftrags nur für den Ausnahmefall in Betracht, daß der Beauftragte auf das Kündigungsrecht verzichtet hatte. Insoweit ist auf die früheren Erörterungen hinsichtlich des Vorliegens von wichtigen Gründen zu verweisen'). In allen übrigen Fällen ist die einseitige vorzeitige Be- endigung des Auftragsverhältnisses an keinerlei Voraus- setzungen geknüpft. Sie kann jederzeit aus beliebigen Gründen, auch ohne Grund erfolgen2). Auch die unzeitige und grund- lose Kündigung beendigt das Vertragsverhältniß. Liegt endlich, was selten Vorkommen wird 3), ein vorüber- insoweit nicht zwingender Natur. Zu vergl. Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd- 2 § 671 A. 2; Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 671 A. i b «; Staudinger, Komm. z. 1901, Bd. 2 § 671 A. 2 und 7; Neumann, Handausg. d. B.G.B., 1900, § 671 A. 3; Türcke- Nied enführ, B. R., 1900, § 671 A. 6; Dernburg, B. R., 1899/I90i, Bd. 2 Abth. 2 S. 376; Cosack, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. 1 S. 544; Schollmeyer, Recht der einz. Schuldverh., 1897, S. 70; Matthiaß, Lehrb. d B. R., 1900, Bd. i S. 610; EnnecceruS-Lehmaun, B. R., 1900, Bd. i S. 633; Bendix, Deutsch. Privatrecht, 1899, S. 463; Jmmerwahr, Kündigung, 1898, S. 170. 1) Zu vergl. auch Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 67i A. i l> «. 2) Zu vergl. Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 243 A. 9; Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, § 243 A. Nr. 10; Pinner, Aktienrecht, 1899, § 243 A. vii i; Mankiewicz, Rechte u. Pflichten d. AufsichtSr., 1899, S. 12; Matthiaß, Lehrb. d. B. R-, 1900, Bd. l S. 6ii; Bendix. Deutsch. Privatrecht, 1899, S. 454. 3) Pinner, Aktienrecht, 1899, § 243 A. vii 2 b hält den Fall des 8 627 B.G.B. für den praktisch wichtigsten. Diese nicht zutreffende Annahme beruht wohl auf dem Umstande, daß Pinn er a. a. O. die

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 261 gehendes Verhältniß mit unbestimmten Bezügen, also ein Dienst- vertrag mit Geschäftsbesorgung im Sinne des § 627 B.G.B. vor, so richten sich die Voraussetzungen der Amtsniederlegung nach ß 627 B.G.B. Derselbe bestimmt Folgendes: „Hat der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnisse mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden Pflegen, so ist die Kündi- gung auch ohne die im § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig. Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, daß sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, daß ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus ent- stehenden Schaden zu ersetzen." *) Zu dieser Bestimmung tritt nach § 675 B.G.B. der früher angeführte § 671 Abs. 2 B.G.B. ergänzend hinzu. Da jedoch bereits § 627 Abs. 2 B.G.B. den Fall der unzeitigen Kündi- Dauer des Verhältnisses nicht berücksichtigt. Hierdurch wird auch das Er- gebniß, zu dem er gelangt (A. Vii a. E.) beeinflußt. Zu einem unrichtigen Ergebniß gelangt aus demselben Grunde auch Mankiewicz, Rechte u. Pflichten d- Aufsichtsr, 1899, S. 12. Zm Gegensatz hierzu hält Hagen, Gruchot's Beitr., 1898, Bd. 42 S. 866 den § 627 B.G.B. überhaupt nicht für anwendbar, „da das Aufstchtsraths-Mitglied stets in „einem dauernden Dienstverhältniß mit festen Bezügen" steht" i) Nach Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 627 A. 4 ent- hält § 627 B.G.B. zwingendes Recht. Dafür auch Staudinger, Komm, z. B.G.B-, 1901, Bd. 2 8 627 A. v; Türcke-Niedenführ, B. R.. 1900, 8 627 A. 1; Matthiaß, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. 1 S. 589. Dagegen Schollmeyer, Recht d. einz. Schuldverh., 1897, S. 40; Dernburg, B. R., 1899/I90i, Bd. 2 Abth. 2 S. 398; Cosack, Lehrb. d. B- R., 1900, Bd. i S 528 A. 23»; Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, 8 243 A. 9; Lehmann-Ring, H.G.B, 1899/1900, 8 243 A Nr. 10.

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gung regelt, und zwar in genau derselben Weise wie § 671 Abs. 2 B.G.B., so beschränkt sich die Wirkung des § 675 B.G.B. im vorliegenden Falle darauf, daß an Stelle der Worte: „daß sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann" zu setzen ist: „daß der Dienstberechtigte für die Besorgung des Geschäfts anderweit Fürsorge treffen kann". Es gelten hier also dieselben Grundsätze wie beim Auf- tragsverhältniß, nur fehlt die dort für den Verzicht auf das Kündigungsrecht gegebene Vorschrift. Es kann somit jederzeit ohne besondere Deranlaffung das Amt niedergelegt werden *). Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß die Erklärung der Amtsniederlegung als einseitige empfangsbedürftige Willens- erklärung der Gesellschaft gegenüber erfolgen oder nach § 130 B.G.B. ihr zugehen muß^). Sie ist an keine Form gebunden 1 2 3 4). Die Beifügung einer Bedingung erscheint mit dem Wesen der Amtsniederlegung und ihrer Bestimmung, sofortige Klar- heit über die Rechtslage zu schaffen, unvereinbar*). 1) Zu vergl. Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 243 A. 9; Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, § 243 A. Nr. IO; Pinner, Aktienrecht, 1899, § 243 A. VII 2 b; Matth laß, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. l S. 589; Meisner, Recht d. Schuldverh., 1898, § 627 A. 1. 2) Zu vergl. hierzu Mot., Bd. 2 S. 547; Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 671 A. 2, insbes. auch Bd. 1 § 130; Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, §671 A. 2»; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 671 A. 3; Neumann, HandauSg. d. B.G.B., 1900, Bd. i § 671 A. i; Türcke-Niedenführ, B. R, 1900, Bd. 2 § 671 A. i; Dernburg, B. R., 1899/1901, Bd. 2 Abth. i S. ii9f.; Matthiaß, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. i S. 610; EnnecceruS- Lehmann, B. R., 1900, Bd. i S. 634; Jmmerwahr, Kündigung, 1898, S. 76. 3) So Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 671 A. 3; Dernburg, B. R., 1899/1901, Bd. 2 Abth. i S. 119; Jmmer- wahr, Kündigung, 1898, S. 81. 4) So Mot., Bd. 2 S. 547; Jmmerwahr, Kündigung, 1898,

Amtsniederlegung des AufsichtsrathS einer Aktiengesellschaft. 263 Zuständig ist grundsätzlich das Vertretungsorgan*) der Gesellschaft, also der Vorstand* 1 2). In der Rechtslehre und in der Rechtsprechung wird aber fast allgemein auch die General- versammlung und der Aufsichtsrath für zuständig gehalten, wiewohl sie hauptsächlich nur geschäftsführende Organe3) sind4 5 6). Eine Annahme der Niederlegungserklärung ist nicht er- forderlich, ein Widerruf nur nach Maßgabe des § 130 B.G.B. zulässig *).

§ 5. Die Rechtsfolgen der Amtsniederlegung. Die einseitige Niederlegung des Amtes vor Ablauf der Wahlperiode ist, wie die bisherige Untersuchung ergab, in den praktisch wichtigsten Fällen3) an das Vorliegen gewisser Voraus- setzungen geknüpft. S. 80f.; Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 671 A. 2; Stau- dinger, Komm. z. B.G.B, 1901, Bd. 2 § 671 A. 3; Türcke-Nieden- sühr, B. R., 1900, § 671 A. 2; Dernburg, B- R., 1899/1901, Bd. 2 Abth. 1 S. 120; Enneceerus-Lehmann, B. R., 1900, Bd. 1 S. 633 s. Dagegen Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, 8 671 A. 2 b; Scherer, Recht d. Schuldverh., 1899, 8 671 A. 3; Schollmeyer, Recht d einz. Schuldverh., 1897, S- 70. 1) Zu vergl. Staub, Komm. z. H.G.B., 1900. § 231 A. i—6. 2) So Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, § 243 A. Nr. io. 3) Zu Vergl. Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, tz 246 A. Eltg., § 250 A. 5. 4) Zu vergl. Dernburg, B. R., 1899/1901 , Bd. 2 Abth. i S. 119; Jmmerwahr, Kündigung, 1898, S. 79; hierzu R.G.E. C.S., Bd. 13 S. 50; Makower, H.G.B., 1898, tz 243 A. lila; Staub, Komm. z. H.G.B., isoo, § 243 A. 10; Bauer, Aufsichtsrath, 1900, S. 31, auch S. 206; Bauer, Aktiengesetz, 1897, § 243 S. H3. 5) Unrichtig ist e8 daher, wenn Bauer, Aufsichtsrath, 1900, S. 31 und Aktiengesetz, 1897, S. ii3f. einen Widerruf bis zur Annahme der Niederlegung von Seiten der Generalversammlung zulassen will. Zu vergl. auch Jmmerwahr, Kündigung, 1898, S. 76. 6) Zu vergl. ferner 8 671 Abs. 3 B.G.B.

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Fehlt es an diesen, so wird durch die Niederlegungs- erklärung das Vertragsverhältniß1) zwischen dem Aufsichts- rcsthsmitglied und der Aktiengesellschaft nicht berührt 2 3). Das Aufsichtsrathsmitglied bleibt in diesem Falle trotz der Erklärung im Amte und ist nach wie vor für die Erfüllung seiner Pflichten civil- und strafrechtlich verantwortlich^). Die Gesellschaft kann Vertragserfüllung fordern, die Gegen- leistung verweigern, endlich Schadensersatzansprüche geltend machen 4). Eine unwirksame Amtsniederlegung hat höchstens Be- deutung als Antrag auf Aufhebung des Vertragsverhältnisses, welcher von der Gegenseite angenommen werden kann5 6), oder als Kündigung für den nächsten zulässigen Zeitpunkt 6). Liegen dagegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Niederlegung des Amtes vor Ablauf der Wahlperiode vor, oder ist die Amtsniederlegung überhaupt an keine Voraussetzungen geknüpft, so wird, wie bei der gewöhnlichen Kündigung, das Vertragsverhältniß zwischen dem Aufsichtsrathsmitglied und der Aktiengesellschaft für die Zukunft zur Auflösung gebracht7),

l) Abgesehen von dem Falle des 8 67t Abs. 3 B.G.B. handelt es sich hierbei immer um gegenseitige Verträge. L) Zu vergl. Neu mann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. 1 § 626 A. 3; Bendix, Deutsch. Privatrecht, 1899, S. 429. 3) So Staub, Komm. z. H.G.B., i960, § 243 A. 9; Pin ne r, Aktienrecht, 1899, 8 243 A. VII 2 a; Bauer, Aufsichtsrath, 1900, S. 30; Mankiewicz, Rechte u. Pflichten d. Aufsichtsr., 1899, S. 13; Rein- hard Sachs. Arch., 1897, Bd. 7 S. 46. 4) Zu vergl. Reinhard, Sächs. Arch., 1897, Bd. 7 S. 47 f., ferner 88 241, 320 (273), 326 (286) B.G.B. 5) So Neumann, Handausg. d. B.G.B., 19OO, Bd. 1 8 626 A. 3. 6) So Neumaun, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. 1 8 628 A. II; Reinhard, Söchs. Arch., 1897, Bd. 7 S. 47. 7) Zu vergl. Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 671 A. 2; Neumann, Handausg. d. B.G.B., 19OO, Bd. 1 8 671 A. 1; Türcke-

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 265 und zwar, wie bereits erwähnt, auch dann, wenn die Nieder- legung zur Unzeit erfolgt. Diese Wirkung hat die Amtsniederlegung bei jeder der drei in Betracht kommenden Vertragsformen. Für das Ver- halten des Aufsichtsrathsmitgliedes nach der Niederlegung ist aber der Unterschied der Vertragsformen insofern von Bedeu- tung, als nur in den Fällen, in welchen die Niederlegung auch ohne wichtigen Grund zulässig ist, die Beendigung des Ver- tragsverhältnisses alsbald im Augenblick der Kündigung end- gültig feststeht '). In den übrigen Fällen wird dagegen sehr häufig ein Schwebezustand dadurch entstehen, daß die Vertrags- parteien hinsichtlich der Bedeutung des vorgebrachten Grundes verschiedener Meinung sind. Es muß dann erst im Wege des Rechtsstreits entschieden werden, ob das Aufsichtsrathsmitglied einen wichtigen Grund zur Amtsniederlegung hatte, ob durch dieselbe somit das Vertragsverhältniß beendet worden ist oder nicht ?). Je nach den Umständen kann die Entscheidung durch Niedensühr, B. R., 1900, § 671 A. l; Enneccerus-Lehmann, B. R., I960, Bd. 1 S- 634; Beudix, Deutsch. Privatrecht, 1899, S. 454. Die Auflösung wirkt für und gegen beide Theile, so Neumann, . Handausg. d. B.G.B., i960, Bd. 1 8 626 A. 3; Dernburg, B- R., 1899/1901, Bd. 2 Abth. 1 S. 120; Jmmerwahr, Kündigung, 1898, S. 80. 1) Zu vergl. Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 627 A. 1. 2) Die richterliche Entscheidung wird nur erforderlich wegen des Streits der Parteien, zu vergl. Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 tz 626 A. ii l; Neumann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. i 8 626 A. 3; Meisner, Recht d. Schuldverh-, 1898, 8 626 A. 2; Rein- hard, Sachs. Arch-, 1897, Bd. 7 S. 35. Dagegen bildet sie keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung überhaupt. Für diese genügt das Vorliegen des wichtigen Grundes, ohne Rücksicht auf eine richterliche Feststellung desselben. Das Urtheil hat daher nur deklaratorische, keine konstitutive Wirkung. So Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 8 626 A. 3; Dernburg, B. R., 1899/1901, Bd. 2 Abth. 2 S. 398; Türcke-Niedenführ, B. R., 1900, 8 626 A. 2; Reinhard, Sachs. Arch., 1897, Bd. 7 S. 34; zu vergl. auch Oertmanu, Recht d. Schuld- verh., 1899, § 626 A. 2.

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eine auf Leistung oder Feststellung gerichtete Klage der einen oder der anderen Vertragspartei herbeigeführt werden *). Sofortige Klarheit über die Rechtslage wird in jedem Falle dadurch geschaffen, daß die Gesellschaft ohne Rücksicht darauf, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht, ihr Ein- verständniß mit der Niederlegung erklärt. Das Recht, durch Annahme des Aufhebungsantrags das Vertragsverhältniß zur Auflösung zu bringen, wird aber der Generalversammlung vor- zubehalten sein, da auch Wahl und Widerruf nach § 243 H.G.B. nur ihr zustehen. Hinsichtlich der einzelnen Rechtsfolgen einer vorzeitigen Amtsniederlegung ist bei den drei verschiedenen Vertragsformen zu unterscheiden zwischen den beiderseitigen Erfüllungs- und Schadensersatzansprüchen. Das Gesetz regelt in den Bestim- mungen über den Dienstvertrag und den Auftrag nur einige besondere Fälle. Man wird aber trotzdem annehmen müssen, daß diese Regelung eine erschöpfende ist, da eine Reihe weiterer Fälle für die Frage der Amtsniederlegung ausscheidet. Was zunächst die Erfüllungsansprüche anbetrifft, so ist zu scheiden zwischen denjenigen für die Zukunft und für die Ver- gangenheit. Aus dem Wesen der Amtsniederlegung als Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und ihrer Wirkung, der Beendigung des Vertragsverhältnisses für die Zukunft, ergiebt sich ohne weiteres, daß sowohl auf Seiten der Aktiengesellschaft wie auf Seiten des Aufsichtsrathsmitgliedes bei sämmtlichen Vertragsformen Erfüllungsansprüche für die Zukunft aus- geschlossen sind *). Wohl aber können sie den Gegenstand einer Leistungsklage bilden, wenn die Aktiengesellschaft das Vorliegen eines wichtigen Grundes bestreitet. 1) So Neumann, Handausg d. B.G.B., 1S00, Bd. 1 § 626 A. 3. 2) Zu vergl. auch Reinhard, Sachs. Arch., 1897, Bd. 7 S. 38.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 267 Eine Vorleistung für die Zukunft ist nur denkbar bei den beiden Arten des Dienstvertrages mit Geschäftsbesorgung hin- sichtlich der Vergütung. Infolgedeffen ist auch nur dieser Fall im Gesetz geregelt. Der § 628 Abs. 1 S. 3 B.G.B. bestimmt hierüber Folgendes: „Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus ent- richtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 347 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstandes erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurück- zuerstatten." Es wird also geschieden zwischen der Niederlegung wegen eines vom Dienstverpflichteten zu vertretenden und wegen eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes. Im erfteren Falle tritt die strengere Haftung des § 347 B.G.B. nach Maßgabe der Grundsätze über die Rechtshängigkeit des Eigenthumsanspruchs, im letzteren Falle die erleichterte Haftung des § 818 B.G.B. ein *). Die praktische Bedeutung der in Bezug genommenen Vorschriften beschränkt sich für die Amtsniederlegung im Wesent- lichen darauf, daß im ersteren Falle die vorweg gezahlte Ver- gütung vom Tage des Empfanges an zu verzinsen ist, im letzteren Falle die Verpflichtung zur Herausgabe wegfällt, so- weit der Empfänger nicht mehr bereichert ist 1 2). Bezüglich der Erfüllungsansprüche für die Vergangenheit ist weiter zu unterscheiden zwischen denjenigen der Aktiengesell- schaft und des Aufsichtsrathsmitgliedes. Aus dem Wesen der Amtsniederlegung ergiebt sich zu- 1) So Neumann. HandauSg. d. B.G.B.. 1900, Bd. l % 628 A. I 2 in Verbindung mit § 327 A. 2. 2) Aehnlich SnneceeruS-Lehmann. B. R., 1900, Bd. l S. 607. Zu vergl. auch Neumann. Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. 1 8 628 A. I 2 in Verbindung mit § 327 A. 2.

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nächst wieder, daß die ersteren bei sämmtlichen Vertragsformen wegfallen. Denn wenn das Aufsichtsrathsmitglied berechtigt ist, seine Thätigkeit für die Aktiengesellschaft sofort einzustellen, so kann es nicht gleichzeitig verpflichtet sein, nachträglich zu erfüllen. Anders verhält es sich mit den Erfüllungsansprüchen des Aufsichtsrathsmitgliedes für die Vergangenheit. In dieser Beziehung nehmen die Auftragsverhältniffe eine besondere Stellung ein. Der Auftrag ist zwar ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, aber ein einseitiger, genauer, unvollkommen zweiseitiger Vertrag *). Er kommt durch Willenserklärungen beider Vertragsparteien zu Stande. Es werden aber, wie schon die Fassung des § 662 B.G.B. ergiebt, nicht von vorn- herein gegenseitige Rechte und Verbindlichkeiten begründet. Vielmehr steht bei dem Abschluß des Vertrages dem Rechte der einen Vertragspartei lediglich eine Verpflichtung der anderen Vertragspartei gegenüber. Erst unter besonderen Umständen gelangen auch Verpflichtungen des Auftraggebers zur Ent- stehung, so bei dem Ersatz von Aufwendungen. Soweit ein Auftragsverhältniß vorliegt, werden somit dem Aufsichtsraths- mitgliede Erfüllungsansprüche für die Vergangenheit regelmäßig nicht zustehen. Im Gegensatz hierzu sind die beiden Arten der Dienst- verträge mit Geschäftsbesorgung gegenseitige Verträge, sie be- gründen wechselseitig, sowohl beim Dienstberechtigten wie beim 1) Zu vergl. Cosack, Lehrb. d. B. R., 1900, Bd. 1 S. 542; Planck, B.G.B-, 1898/190O, Bd. 2 Vordem. §8 662ff. A. l l; Oert- mann, Recht d. Schuldverh., 1899, Vordem. 8§ 662 ff. A. 2; Stau- dinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 Vordem. §§ 662 ff. A. 2; Neumann, HandauSg. d. B.G.B., 1900, Bd. 1 § 662 A. I i d; En- necceruS-Lehmann, B. R., 1900, Bd. 1 S. 629f.; Bendix, Deutsch. Privatrecht, 1899, S. 450; Tränkner, Sachs. Arch., 1899, Bd. 9 S. 174.

Amtsniederlegung des Aufstchtsraths einer Aktiengesellschaft. 269 Dienstverpflichteten, Rechte und Lerbindlichkeiten. Insbesondere steht hier dem Rechte der Aktiengesellschaft auf Dienstleistung das Recht des Aufsichtsrathsmitgliedes auf Vergütung gegen- über. Soweit der Anspruch auf Vergütung für die Vergangen- heit entstanden ist, wird er durch die nur für die Zukunft wirkende Amtsniederlegung wenigstens an sich nicht berührtl). Dementsprechend hat dieser Erfüllungsanspruch auch im Gesetz seine Regelung gefunden. § 628 B.G.B., soweit er zunächst zu berücksichtigen ist, enthält hierüber folgende Vorschriften: „Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienst- verhältniß auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Theil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Theiles dazu veranlaßt zu sein.so steht ihm ein Anspruch auf Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Theil kein Interesse haben."2 3) Es kommt also darauf an, ob das Aufsichtsrathsmitglied durck vertragswidriges Verhalten der Aktiengesellschaft zur Amts- niederlegung veranlaßt worden ist oder nicht. Unter vertragswidrigem Verhalten ist ein subjektiv und objektiv rechtswidriges, also ein schuldhaft widerrechtliches Ver- halten zu verstehen 2).

1) So auch Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, §671 A. 3, § 628 A. 1. 2) Nach Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 628 A. 1 sind die Vorschriften des § 628 B.G.B. nicht zwingender Natur. Zu vergl. auch Türcke-Niedenführ, B. R., i960, § 628 A. l. 3) So Prot., Bd. 2 S. 306. Ferner Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 628 A. 3 b: Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 628 A. 2&ß; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 628 A. II. Dagegen Türcke-Niedenführ, B. R., 1900, § 628 A. 4.

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Liegt es vor, und hat die Niederlegung hierin ihren Grund, so kann das Aufsichtsrathsmitglied in jedem Falle einen ver- hältnißmäßigen, das heißt, einen dem Verhältniß der bis- herigen ') zu den gesammten Leistungen entsprechenden Theil der Vergütung verlangen und zwar, wie sich aus dem Gegen- satz zu Satz 2 des § 628 B.G.B. ergiebt, ohne Rücksicht darauf, ob die bisherigen Leistungen von Werth oder Interesse für die Gesellschaft sind 1 2 3). Fehlt es dagegen an einem vertragswidrigen Verhalten der Gesellschaft, oder hat die Niederlegung hierin nicht ihren Grund, so sind die bisherigen Leistungen des Aufsichtsraths- mitgliedes nur insoweit zu vergüten, als sie für die Gesellschaft noch von Interesse sind. Ob dies zutrifft, ist Thatfrage2). Was sodann die Schadensersatzansprüche anlangt, so folgt zunächst wiederum aus dem Wesen der Amtsniederlegung, daß die allgemeinen Vertragsschadensersatzansprüche wegen Nicht- erfüllung bestehender Verpflichtungen hier nicht gegeben sind, und zwar bei keiner der drei Vertragsformen und weder für die Aktiengesellschaft noch für das Aufsichtsrathsmitglied. Denn nach der Amtsniederlegung bestehen Verbindlichkeiten zu fernerer Vertragserfüllung nicht mehr. Auf Seiten der Aktiengesellschaft

1) So Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 628 A. i; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 628 A. I i; Dern- burg, B. R., 1899/1901, Bd. 2 Abth. 2 S- 399; Cosack, Lehrb. d. B. R., i960, Bd. i S. 526 ; Bendix, Deutsch. Privatrecht, 1899, S. 429. „Vergütung pro rst» temporis" nimmt an Mankiewicz, Rechte u. Pflichten d. Aufsichtsr., 1899, S. 26. Dies erscheint unzutreffend, weil die Leistungen auf die verschiedenen Zeiträume ungleich vertheilt sein können. 2) So Planck, BG.B., 1898/1900, Bd. 2 8 628 A. 2; Oert- mann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 628 A. 2; Staudinger, Komm, z. B.G.B-, 1901, Bd. 2 ß 628 A. I l; Türcke-Niedenführ, B. R., 1900, 8 628 A. 2. 3) So Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 628 A. II.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 271 kommt Nichterfüllung wohl überhaupt nicht in Frage, da die Aufhebung des Vertrages von der Gegenseite herbeigesührt wird. Auf Seiten des Aufsichtsrathsmitgliedes bildet die Nicht- erfüllung des Vertrages für die Zukunft keine Vertragsver- letzung, da die Niederlegung des Amtes in Ausübung eines Rechts erfolgt. Es können daher nur besondere Gründe einen Schadens- ersatzanspruch rechtfertigen. Die hierfür in Betracht kommenden Fälle sind im Gesetz geregelt. Fürs erste werden vor allem die Intereffen der Aktien- gesellschaft dadurch berührt, daß die Niederlegung jederzeit, also vielfach auch zur Unzeit erfolgen kann. Diesem Umstande trägt § 671 Abs. 2 B.G.B. Rechnung, der, wie dargelegt, für alle drei Vertragssormen *) gilt. Er lautet in der die ver- schiedenen Vertragsarten berücksichtigenden Fassung, wie folgt: „Der — Dienstverpflichtete — Beauftragte — darf nur in der Art kündigen, daß der — Dienstberechtigte — Auftrag- geber — für die Besorgung des Geschäfts anderweit Für- sorge treffen kann, es sei denn, daß ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem — Dienstberechtigten — Auftraggeber — den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen." In diesem Absatz wird eine besondere Art der vorzeitigen fristlosen Kündigung, nämlich die unzeitige, behandelt ^). Un- is Daß nach § 675 B.G.B. der § 671 Abs. 2 B.G.B. auch auf den Fall deS 8 626 B.G.B. anzuwenden ist, berücksichtigt von den handels- rechtlichen Schriftstellern nur Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, § 243 A. Nr. io. Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, § 243 A. 9 über- geht auch in dieser Beziehung den 8 675 B.G.B. 2) So Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 8 627 A. iv.

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zeitig ist nach dem Gesetz die Kündigung, wenn sie derart er- folgt, daß für die Besorgung des Geschäfts nicht anderweit Fürsorge getroffen werden kann^). Erfolgt die Amtsniederlegung zeitgemäß, das heißt in der Art, daß für die Besorgung des Geschäfts anderweit Fürsorge getroffen werden kann, so stehen der Gesellschaft Schadens- ersatzansprüche nicht zu. Erfolgt sie dagegen in dem angegebenen Sinne unzeitig, so ist zu unterscheiden, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht, und zwar ein wichtiger Grund nicht für die vorzeitige Amtsniederlegung an sich, sondern gerade für die unzeitige Amtsniederlegung1 2). Es handelt sich also um zwei getrennte Fälle des Vor- liegens von wichtigen Gründen 3). Einmal kommen solche bei einzelnen Lertragsverhältniffen in Frage als Voraussetzung für die Amtsniederlegung überhaupt, sodann sind wichtige Gründe aber auch bei sämmtlichen Vertragsformen von Bedeutung für die Schadensersatzansprüche bei unzeitiger Amtsniederlegung. Ein und derselbe Umstand kann gleichzeitig unter beide Arten von wichtigen Gründen fallen, es kann aber auch die eine Thatsache die Amtsniederlegung an sich, eine andere Thatfache die unzeitige Amtsniederlegung rechtfertigen. Ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist auch hier unter

1) So Staudiuger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 627 A. IV; Matthiaß, Lehrb. d. B. R., i960, Bd. i S. 611. 2) So Mot., Bd. 2 S. 546 f.; Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 671 2t. l b ß; Enneccerus-Lehmann, B. R., 1900, Bd. 1 S. 607. 3) Dies lassen die Ausführungen Staudinger'8, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 627 A. IV nicht deutlich erkennen. Anscheinend sieht S taudinge r a. a. O. auch in dem „wichtigen Grund" des § 627 Abs. 2 eine gesetzliche Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung. Zu- treffend dagegen sind die Ausführungen Bd. 2 § 671 2t. 4.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 273 Berücksichtigung der gesummten Sachlage nach billigem Er- messen zu entscheiden '). Von den früher erörterten Fällen würden als wichtige Gründe auch für eine unzeitige Amts- niederlegung anzusehen sein die Entziehung der für die Ueber- nahme des Amtes ertheilten Genehmigung bei Reichs- oder Staatsbeamten, die Einziehung zur militärischen Dienstleistung im Kriegsfälle, die Ausweisung aus dem Bundes- oder Staats- gebiet. Liegt für die unzeitige Amtsniederlegung ein wichtiger Grund vor, so kann die Aktiengesellschaft Schadensersatzansprüche nicht geltend machen. Fehlt es dagegen an einem solchen Grunde, so hat das Aufsichtsrathsmitglied der Gesellschaft den durch die unzeitige Amtsniederlegung entstehenden Schaden nach Maßgabe der §§ 249 ff. B.G.B.1 2) zu ersetzen3 4). Wie der Grund des Anspruchs, so ist auch Ursache und Umfang des Schadens beschränkt. Derselbe muß gerade durch die zur Unzeit erfolgte Niederlegung verursacht sein. Ferner ist nicht das ganze positive und negative Vertragsinteresse maßgebend ^), vielmehr sind nach dem Gesetz nur diejenigen Nachtheile zu ersetzen, welche durch das unzeitige Ausscheiden, also dadurch entstehen, daß das Aufsichtsrathsmitglied sein 1) So Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 671 % l b ß in Verbindung mit a; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 671 A. 4. 2) So Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 671 A. 1 d ß; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 671 A. 4; Neu- mann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. l § 671 A. 4 a; Tü rcke- Niedenführ, B. R., 1900, Bd. 2 § 627 A. 6, § 671 A. 4. 3) Gegentheiliger Ansicht Bauer, AufsichtSrath, i960, E. 31. Er übersieht anscheinend, daß § 626 B.G.B. durch §671 Abs. 2 B.G.B. er- gänzt wird. Zu vergl. auch Bauer, Aktiengesetz, 1897, § 243 S. 113. 4) So Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 671 A. 1 b ß, dagegen § 627 A. 3 b. XLIV. 2. F. VIII.

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Amt niederlegte, bevor für die anderweite Besorgung des Ge- schäfts Fürsorge getroffen werden konnte *). Des weiteren ist nach § 253 B.G.B. nur für Vermögensschaden Ersatz zu leisten 2). Endlich ist der Schaden nach § 251 B.G.B. in Geld zu erstatten, da eine Wiederherstellung des früheren Zu- standes mit der Amtsniederlegung nicht vereinbar istb). Für die Frage, inwieweit das Aufsichtsrathsmitglied Schadensersatz verlangen kann^), ist zunächst zu scheiden zwischen dem Auftrag und den beiden Arten der Dienstver- träge mit Geschäftsbesorgung. Da bei dem ersteren grundsätzlich nur Rechte für den Auftraggeber entstehen, insbesondere dem Beauftragten eine Ver- gütung nicht gewährt wird, so verursacht, wenn nicht besondere, im einzelnen Falle zu würdigende Umstände hinzukommcn, der Wegfall des Vertragsverhältniffes für die Zukunft an sich keinen Schaden. Wohl aber wird ein solcher regelmäßig bei den beiden Dienstverträgen mit Geschäftsbesorgung wegen Wegfalls der Vergütung für die Zukunft eintreten. Mit Rücksicht darauf, daß der Dienstverpflichtete selbst die Aufhebung des Vertrags- verhältniffes herbeiführt, kann er nicht ohne weiteres und in jedem Falle Schadensersatz verlangen. Vielmehr bedarf sein Interesse nur insoweit des Schutzes, als der Dienstberechtigte

1) Zu vergl. Neumann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. i § 671 21. 4 a. Zu vergl. ferner die weitere Fassung des § 628 Abs. 2 B.G.B. Der dort geregelte Anspruch betrifft den „durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden" Schaden. 2) Zu vergl. Planck, B.G.B, 1898/1900, Bd. 2 § 627 A. 4. 3) Zu vergl. Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 627 A. 3 b; Türcke-Niedenführ, B. R., 1900, Bd. 2 § 627 A. 6. 4) Bauer, Aufsichtsrath, 1900, S. 31 leugnet Entschädigungs- ansprüche des Verpflichteten schlechthin.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 275 Schuld an der Kündigung trägt. Dieser Fall ist im Gesetz geregelt. § 628 Abs. 2 B.G.B. bestimmt hierüber Folgendes: „Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Theiles veranlaßt, so ist dieser zum Ersätze des durch die Aufhebung des Dienstverhältniffes entstehenden Schadens verpflichtet."') Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch ist also, daß rin vertragswidriges Verhalten der Aktiengesellschaft vorliegt, und daß die Amtsniederlegung auf demselben beruht. Das Verhalten muß auch hier ein schuldhaft widerrechtliches sein1 2). Im Uebrigen gelten für den Schadensersatzanspruch des Aufsichtsrathsmitgliedes nach § 628 Abs. 2 B.G.B. im All- gemeinen dieselben Grundsätze wie für denjenigen der Gesell- schaft aus 671 Abs. 2 B.G.B. Er unterliegt gleichfalls den allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. B.G.B.3 4). Ferner ist erforderlich, daß der Schaden mit der Aufhebung des Dienst- verhältnisses in ursächlichem Zusammenhänge steht. Des weiteren kann nach § 253 B.G.B. Ersatz nur für Vermögens- schaden beansprucht werden^). Endlich ist, soweit überhaupt andere als Geldsorderungen in Frage kommen, nach § 251 B.G.B. der Schaden nur in Geld zu erstatten, weil eine Wiederherstellung des früheren Zustandes dem Wesen der Amtsniederlegung widerspricht. 1) Wohl nicht mit Recht leitet Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, 8 628 A. 2 b a aus dieser Vorschrift auch einen Schadensersatz- anspruch desjenigen her, dem gegenüber der andere Theil grundlos kündigt. 2) So Prot., Bd 2 S- 306 ; zu vergl. auch Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 628 A. 2 b in Verbindung mit »; Staudinger, Komm. z. B.G B., 1901, Bd. 2 § 628 A. in in Verbindung mit A. II; Scherer, Recht d. Schuldverh., 1899, § 628 A. 18. 3) So Neumann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. i § 628 A. I 3; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 628 A. Hl; Türcke-Niedenführ, B. R., 1900, Bd. 2 § 628 A. 7. 4) So Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 § 628 A. 3 6. 18*

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Ein wesentlicher Unterschied besteht jedoch hinsichtlich des Umfangs des Schadensersatzanspruchs. Zu ersetzen ist nach § 628 Abs. 2 B.G.B. allgemein der durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehende Schaden. Es finden also im Gegensatz zu § 671 Abs. 2 B.G.B. hier die Grundsätze über das positive und negative Vertragsinteresse entsprechende An- wendung x). Danach ist Ersatz zu leisten für die Vortheile, welche das Aufsichtsrathsmitglied bei der Fortdauer des Ver- tragsverhältnisses gehabt hätte, und für die Nachtheile, die es im Vertrauen auf die Fortdauer erlitten. Sodann ist für den Schadensersatzanspruch des Aufsichtsrathsmitgliedes nach § 628 Abs. 2 B.G.B., namentlich im Falle einer Gewinnbetheiligung, auch der § 252 B.G.B. von Bedeutung, nach welchem die Entschädigung sich auf den entgangenen Gewinn erstreckt. Bei der Berechnung des Schadens wird man ein etwaiges Widerrufsrecht 1 2) der Aktiengesellschaft berücksichtigen müssen 3). Der schuldige Theil kann nicht als verpflichtet angesehen werden.

1) Zu vergl. Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 628 A. 2 b: Bauer. Zeitschr. f. Aktiengesellschaften, I9vo/I90l, 8. Jahrg., S. 97; ferner Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 628 A in. Staub, Komm- z. H.G-B, 1900, § 245 A. 16 will die Ver- gütungsvereinbarungen zwischen dem Aufsichtsrathsmitglied und der Gesell- schaft dahin deuten, „daß der jeweilige Aufsichtsrath die Vergütung erhält". Diese Annahme erscheint unbegründet. Es ist daher auch nicht zutreffend, wenn Staub meint, der § 628 Abs. 2 B GB. komme insoweit nicht zur Anwendung. Einen ähnlichen Standpunkt nimmt Bauer, Aufsichtsrath, 1900, S. 33 f. ein. 2) Das Gesetz spricht beim gewöhnlichen Dienstvertrag vom Kündi- gungsrecht de- Dienstberechtigten, zu vergl. 8 626 B.G.B. Bei dem austragähnlichen Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung erscheint aber auch die Ausdrucksweise des § 671 B.G.B verwendbar. 3) So Prot., Bd. 2 S. 306. Ferner Planck, B.G.B., 1898/1900, Bd. 2 8 628 A. 3 d. Aehnlich Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, 8 628 A. 2b; Staudinger, Komm. z. B.G.B., 1901, Bd. 2 § 628 A. III.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 277 die Folgen seines Verschuldens über den Zeitpunkt hinaus zu tragen, in dem er selbst in der Lage war, das Vertragsver- hältniß zu lösen. Maßgebend ist hierbei das der Kündigung von Seiten des Aufsichtsrathsmitgliedes entsprechende, also das auf den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs beruhende, nicht das besonders geartete aktienrechtliche Widerrufsrecht der Gesell- schaft *).

II. Theil. Die Amtsniederlegung in der UebergangsM. 1. Abschnitt. 8 6. Die Uebergangsbestimmungen. Die bisherigen Untersuchungen befaßten sich mit den nach neuem Recht für die Amtsniederlegung geltenden Grundsätzen. Es ist dabei festgestellt worden, daß durch die Wahl und ihre Annahme ein Schuldverhältniß zwischen dem Aufsichtsraths- mitglied und der Aktiengesellschaft begründet wird. Die Vor- schriften des neuen Rechts kommen somit in denjenigen Fällen zur Anwendung, in welchen das zu Grunde liegende Schuld- verhältniß nach dem 1. Januar 1900 entstanden ist. Mit Rücksicht auf die verhältnißmäßig kurze Dauer der Wahlperiode der Aufsichtsrathsmitglieder werden die erörterten Bestimmungen in wenigen Jahren allgemeine und ausschließliche Geltung er- halten. i) Oertmann, Recht d. Schuldverh., 1899, § 628 A. 2 b und Staudinger, Komm. z. BGB., 1901, Bd. 2 § 628 A. Hl wollen auch die Grundsätze de- § 6is B.G.B. für den Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 B.G.B. berücksichtigen. Auf die Stellung des Auf- sichtsrathsmitgliedeS erscheinen sie aber schon auS thatfächlichen Gründen nicht anwendbar.

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Bis zu diesem Zeitpunkt wird jedoch in vielen Fällen zu entscheiden sein, ob und inwiefern es von Bedeutung ist, wenn die Wahl des Aufsichtsrathsmitgliedes vor dem 1. Januar 1900 erfolgt ist. Ebensowenig wie die Amtsniederlegung überhaupt im Handelsgesetzbuche geregelt ist, trifft das Einführungsgesetz zu demselben für die Uebergangszeit Bestimmungen. Nach Art. 2 E.G. H.G.B. ist also auch hinsichtlich der llebergangsfrage auf die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts zurückzugehen1). Den Ausgangspunkt bildet auch hier, daß nach allgemeinen, sowohl für das neue wie für das alte Recht geltenden Grund- sätzen durch die Wahl und ihre Annahme ein Schuldverhältniß 2) zwischen dem Aufsichtsrathsmitglied und der Aktiengesellschaft begründet wird 3). Nach Art. 170 E.G. B.G.B. bleiben für Schuldverhält- nisse, welche vor dem 1. Januar 1900 entstanden sind, die bisherigen Gesetze maßgebend. Im Interesse des Schutzes wohlerworbener Rechte fehlt also den die Schuldverhältnisse

1) Zu vergl. auch Denkschr. H.G.B., S- 441, ferner R.G.E. C-S, Bd. 42 S. 99. 2) Zu vergl- Neumann, Handausg. d BGB-, 1900, Bd- S Art. 170 A. III i. Nur das Bertragsverhältniß kommt in Frage. So- weit e8 sich um das „Funktioniren als Organ" handelt, unterliegt die Rechtsstellung des AufstchtSrathsmitgliedes seit dem l. Januar 1900 in jedem Falle den Bestimmungen des neuen Handelsgesetzbuchs. So Leh- mann, Goldschmidt's Zeitschr-, 1899, Bd. 48 S. 118; zu vergl. auch Staub, Komm. z. H.G.B., 1900, Vordem §§ 178ff. A. 4—8. 3) Wahl und Annahme muß vor dem l. Januar i»oo abgeschlossen vorliegen; nur dann handelt es sich um einen vollendeten Rechtsakt. Es kann auch Vorkommen, daß die Wahl vor dem l. Januar 1900 und die Annahme nach diesem Zeitpunkte erfolgt- Die Natur des hierdurch ent- stehenden Verhältnisse- ist bestritten. Jedenfalls haben die betreffenden Fälle wohl kaum praktische Bedeutung. Zu vergl. über derartige Berhält- nisse Habicht, Einw. d. B.G.B. a. z. entst. Rechtsverh., 1901, S. 172ff.; Lehmann, Goldschmidt's Zeitschr., 1899, Bd. 48 S. 85.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 279 betreffenden Vorschriften des neuen Rechts grundsätzlich jede rückwirkende Kruftl). Von der im Art. 170 E.G. B.G.B. gegebenen Regel macht zunächst Art. 171 E.G. B.G.B. für gewisse Verhältnisse, deren baldige Unterstellung unter das neue Recht zweckmäßig erschien, eine wichtige Ausnahme: Ein am 1. Januar 1900 bestehendes Dienstverhältniß bestimmt sich, wenn nicht die Kündigung nach dem 1. Januar 1900 für den ersten Termin erfolgt, für den sie nach den bisherigen Gesetzen zulässig ist, von diesem Termin an nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Fürs erste muß ein Dienstverhältniß vorliegen. Ob dies zutrifft, ist, wie schon die Fassung des Art. 171 E.G. B.G.B. ergiebt, nach bisherigem Recht zu beurtheilen2). Von Bedeutung ist ferner, ob eine Kündigung erfolgt oder nicht. Als solche kommt nur die dem bürgerlichen Recht im engeren Sinne angehörende ordentliche Kündigung in Betracht, nicht der aktienrechtliche Widerruf3 4 5) und eine außerordentliche Aufhebung des Vertrages ^). In zeitlicher Beziehung ist bestimmt, daß sowohl der Termin, an deines, wie der Termin, für den die Kündigung geschieht, in die Zeit nach dem 1. Januar 1900 fallen muß. 1) So Niedner, Einf.-Ges., 1899, Art. 170 A. Allg. 2) So Neumann, Handausg. d. B.G.B., i960, Bd. 3 Art. 171 A. 2. Gegentheiliger Meinung Lehmann, Goldschmidt's Zeitschr-, 1899, Bd. 48 S. 17 f., insb. auch A. 38; zu vergl. jedoch S. 92. 3) So Habicht, Einw. d. B.G.B. a. z. entst. Rechtsverh., 1901, S. 300 A. 2; Keyßner, Goldschmidt's Zeitschr., 1899, Bd. 48 S. 510s. Dagegen Lehmann, Goldschmidt's Zeitschr, 1899, Bd. 48 S. 118; zu vergl. auch S- 23 A. 48; ferner Lehmann-Ring, H.G.B., 1899/1900, § 243 A. Nr. 11. 4) So Niedner, Einf.-Ges., 1899, Art. 171 A. 2; Neumann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. 3 Art. 171 A. 3 b; Lehmann, Goldschmidt's Zeitschr., 1899, Bd. 48 S- 22s. bezüglich der „gesetz- lichen Aufhebungsgründe der justae causae“. 5) So Habicht, Einw. d. B.G.B. a. z. entst. Rechtsverh., 1901, S. 275 A. 2.

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Im Uebrigen ist die erste Kündigungsmöglichkeit aus- zunützen, d. h. es ist für den ersten Termin nach dem 1. Januar 1900 zu kündigen, für den die Kündigung den bisherigen Ge- setzen gemäß zulässig ist. Ueber die Bedeutung der letzterwähnten Vorschrift sind die Ansichten getheilt *). Insbesondere ist streitig, ob nur gesetzliche oder auch vertragsmäßige Kündigungsfristen gemeint sind. Offenbar sollte nur zum Ausdruck gebracht werden, daß die Kündigungsfrist nach bisherigem, nicht nach neuem Recht zu beurtheilen ist. Besteht also eine vertrags- mäßige Vereinbarung, so ist diese maßgebend, anderenfalls wird der Vertrag durch die Vorschriften des bisherigen Gesetzes ergänzt 1 2 3). Für den Beginn der Geltung des neuen Rechts ist ferner entscheidend der Termin, für den, nicht derjenige, an dem die Kündigung erfolgt, also der Zeitpunkt, in welchem das Dienft- verhältniß im Falle der Kündigung thatsächlich zur Auflösung gelangen würdet). Erworbene Rechte werden durch die Bestimmung des Art. 171 E.G. B.G.B. insofern nicht erheblich verletzt, als es den Parteien freisteht, durch Aufhebung des alten und Be- gründung eines neuen Vertrages wenigstens die den Vertrags-

1) Zu vergl. hierüber Schumacher, Arch. f. bürg. R., 1899, Bd. 15 S. 258 ff. 2) So Habicht, Einw. d. B.G.B. a. z. entst. Rechtsverh., 190l, S. 275 u. 301; Niedner, Einf.-Ges., 1899, Art. 171 A. 2; Neu- mann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. 3 Art. 171 A. 3; Scherer, Einf.-Ges., 1900, Art. 171 A. 3; Schumacher, Arch. f. bürg. R , 1899, Bd. 15 S. 261 ff. 3) So Habicht, Einw. d. B G.B. a. z. entst. RechtSverh., I90l, S- 300f.; Niedner, Einf.-Ges-, 1899, Art- 171 A l: Neumann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd- 3 Art. 171 A. 3 ä; Scherer, Einf.-Ges., 1900, Art. 171 A. i; Schumacher, Arch. f. bürg. R., 1899, Bd. 15 S. 263.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 281 willen ergänzenden oder ihn auslegenden Vorschriften des neuen Rechts, also den größten Theil derselben, auszuschließen *). Erheblich größer ist die Tragweite einer ferneren Aus- nahme von dem Grundsatz des Schutzes erworbener Rechte, die nicht auf einer ausdrücklichen Vorschrift des Gesetzes beruht. Es handelt sich dabei um den insbesondere auch für den Dienst- vertrag wichtigen Einfluß reformatorischer und prohibitiver Normen des neuen Rechts auf bestehende Schuldverhältnisse1 2 3). Zunächst scheidet der größte Theil der Vorschriften über die Schuldverhältnisse hierfür aus, weil sie im Wesentlichen nur dazu dienen, den Willen der Parteien auszulegen und zu ergänzen. Nur zwingende Vorschriften können rückwirkende Kraft haben. Diese Natur der Bestimmungen reicht aber allein als Voraussetzung für die Rückwirkung nicht aus2). Es muß vielmehr der deutlich erkennbare Wille des Gesetzgebers hinzu- kommen, mit den fraglichen Vorschriften auch auf bestehende Rechtsverhältnisse einzuwirken4). Ob eine Vorschrift zwingend ist, und ob ihr der Gesetz- geber rückwirkende Kraft beilegen wollte, läßt sich nur im einzelnen Falle und nur selten mit Sicherheit feststellen5). Sämmtliche der Vorschrift zu Grunde liegende Verhältnisse sind dabei in rechtlicher und thatsächlicher Beziehung eingehend zu würdigen.

1) Zu vergl. Neumann, Handausg. d. BGB-, 1900, Bd. 3 Art. 171 A. 3 c. 2) Zu vergl. hierzu Habicht, Einw. d. B.G.B. a. z. entst. Rechts- verh., 1901, S. 242 ff.; Niedner, Einf.-Gef., 1899, Art. 170 A. 5. 3) Zu vergl. auch Niedner, Einf.-Gef., 1899, Art. 171 A. 3. 4) So R.G.E. L.S., Bd. 40 S. 314, Bd. 42 S. 99 ff., Bd. 43 S. 25. 5) Zu vergl Niedner, Eins-Gef., 1899, Art. 170 A. 5; Fuchs, Gruchot's Beitr., 1900, Bd. 44 S. I5f.

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Es ist bereits darauf hingewiesen worden, daß die Natur der für die Amtsniederlegung maßgebenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs keineswegs unbestritten ist. Zu be- rücksichtigen sind namentlich die §§ 626, 627, 628 und 671 B.G.B. Selbst wenn man alle diese Vorschriften für zwingend halten wollte, so ließe sich doch weder aus dem Gesetze, noch aus den in Betracht kommenden Lebensverhältnissen die Folge- rung ziehen, daß der Gesetzgeber ihre Wirkung auch auf be- stehende Schuldverhältnisse ausdehnen wollte. In keinem dieser Fälle handelt es sich um so wichtige und schutzbedürftige soziale Verhältnisse, daß eine derartige Tragweite der Bestim- mungen als beabsichtigt gelten könnte, zumal die in den ge- nannten Paragraphen enthaltenen Grundsätze im Wesentlichen auch schon nach bisherigem Recht galten. Es ist also ein Be- dürfniß weder für prohibitive noch für reformatorische Vor- schriften vorhanden *). Dies wird auch im Besonderen für den § 626 B.G.B. gelten müssen, dem bereits in der Rechtslehre rückwirkende Kraft beigelegt worden isN). Wer einen Dienst- vertrag eingeht, ist weder so unerfahren noch so abhängig, daß es eines gesetzlichen Schutzes bedürfte, um ihm die Vortheile dieser Vorschrift zu sichern. In dem vertragsmäßigen Aus- schluß des Kündigungsrechts darf auch keineswegs ohne weiteres eine unter den Begriff des Unsittlichen fallende Beschränkung der persönlichen Freiheit gesehen werden8). Vielmehr kann

1) Zu vergl. R.G.E. C.S., Bd. 43 S. 25. 2) So Habicht, Einw. d. BGB. a. z. entst. Rechtsverh., 1901, S. 303. Dagegen Scherer, Eins.-Ges., 1900, Art. 171 A. 1. 3) Es kommt hierbei auf die einzelne Bestimmung an. Zu vergl. bezüglich des Ausschlusses der Kündigung nach 88 248, 723, 621—624 B.G.B. Niedner, Einf.-Ges., 1899, Art. 170 A. 5 a ß u. b und hin- sichtlich der im 8 671 B.G.B. gewährten Befugniß zur Kündigung trotz

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 283 er in der Wichtigkeit des Geschäfts seinen guten Grund haben. Demnach läßt sich der Wille des Gesetzgebers, den er- wähnten Bestimmungen auch Wirkung auf Schuldverhältnisse des bisherigen Rechts beizulegen, nicht festftellen'). Hieraus ergiebt sich für die Frage der Amtsniederlegung Folgendes: 1) Für das vor dem 1. Januar 1900 entstandene Schuld- verhältniß zwischen dem Aufsichtsrathsmitglied und der Aktien- gesellschaft bleibt während der Dauer der Wahlperiode* 1 2) grund- sätzlich das bisherige Recht maßgebend. 2) Soweit nach altem Recht ein Dienstverhältniß vorliegt, richtet sich dasselbe von dem Zeitpunkte an nach neuem Recht, in welchem das Vertragsverhältniß zur Auflösung gekommen wäre, wenn die Vertragsparteien dasselbe nach dem 1. Januar 1900 für den frühesten, nach den bestehenden Vereinbarungen oder den diese ergänzenden Vorschriften des bisherigen Rechts zulässigen Zeitpunkt gekündigt hätten. 3) Die für die Amtsniederlegung geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs haben keine rückwirkende Kraft. Endlich ist noch bezüglich des Aktes der Amtsniederlegung selbst darauf hinzuweisen, daß, wenn die Wahl und ihre An- nahme vor dem 1. Januar 1900, die Niederlegung nach diesem Verzichts Neumann, Handausg. d. B.G.B,, 1900, Bd. 3 Art. 170 A. IV S. 1460. 1) Von den Vorschriften des B.G.B. über den Dienstvertrag führt Habicht, Einw. d. B.G.B. a. entst. Rechtsverh., 1901, S. 301 ff. als rückwirkend die §§ 617—619, 624, 626, als nicht rückwirkend § 616, Neumann, Handausg. d. B.G.B., 1900, Bd. 3 Art. 171 A. H 2 a als rückwirkend die §§ 617, 618, 624, Scherer, Einf.-Gef., 1900, Art. 171 A. i als rückwirkend die §§ 618, 624, als nicht rückwirkend die §8 617, 626 an. 2) Zu vergl. Pinner, Aktienrecht, 1899, § 243 A. ix.

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Zeitpunkt erfolgt ist, die Voraussetzungen *) und Wirkungen* 2) der letzteren nach bisherigem, ihre Form 3) nach neuem Recht zu beurtheilen ist.

2. Abschnitt. Die für die Amtsniederlegung geltenden Grundsätze des bisherigen Nechts. § 7- Die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Aufsichtsrathsmitglied und der Aktien- gesellschaft. Während es nach neuem Recht für die Unterordnung der Stellung des Aufsichtsrathsmitgliedes unter die verschiedenen Vertragsformen im Wesentlichen auf die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit des Verhältnisses ankommt, spielt dieser Unter- schied nach altem Recht keine wesentliche Rolle. Sowohl nach Preußischem wie nach Gemeinem und Französischem Recht kann ein Auftrag ohne oder gegen Vergütung übernommen werden 4). Soweit die Entgeltlichkeit in Frage kommt, unterscheidet sich der Dienstvertrag vom Auftrag nur durch die Art der Vergütung. Bei ersterem wird Lohn, bei letzterem Honorar gewährt. Bei jenem steht die Gewinnabsicht im Vordergrund, bei diesem handelt es sich in der Hauptsache um eine An-

ii So Ni ebner, Einf.-Ges., 1899, Art. 170 A. 2. 2) So Lehmann, Goldschmidt's Zeitschr., 1899, Bd. 48 S. 108. 3) So Lehmann, Goldschmidt's Zeitschr-, 1899, Bd. 48 S. 106. 4) Zu vergl. A.L R. §§ 5, 74 I, 13; Cod. civ. Art- 1986; ferner für Preußisches Recht: Förster-Eccius, Preuß. Privatrecht, 1896/1897, Bd 2 S- 317; Dernburg, Lehrb. d- Preuß. Privatrechts, 1894/1897, Bd. 2 S. 503; für Gemeines Recht: Wind scheid, Lehrb. d. Pandekten- rechts, 1891, Bd. 2 S- 487; Dornburg, Pand., 1897, Bd. 2 S. 320; für Französtsches Recht: Zachariä v. Lingenthal-Crome, Handb. d. Franz. Civilrechts, 1894, Bd. i S- 682.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 285 erkennung der Thätigkeit, um einen Ersatz für Auslagen, Zeit und Mühe*). Demgemäß würde nach altem Recht das Auf- sichtsrathsmitglied jeden Falls in einem Auftragsverhältniß zur Gesellschaft stehen. Indeß kommt hier ein Weiteres hinzu. Im Gegensatz zum neuen Recht ist nach dem bisherigen nicht unbestritten, ob der Auftrag sich auch auf thatsächliche Handlungen erstreckt. Diese Frage ist für den Aufsichtsrath insofern von Be- deutung, als die Thätigkeit desselben weder ausschließlich that- sächlicher, noch ausschließlich rechtlicher Natur ist. Soweit dem Aufsichtsrathsmitgliede die Ueberwachung und Prüfung der Geschäftsführung obliegt, werden wenigstens in der Regel nur thatsächliche Handlungen zu verrichten sein, also solche, an die sich nicht ohne weiteres Rechtsfolgen knüpfen. Es fallen hierunter die Entgegennahme von Berichten, die Einsichtnahme in die Bücher, die Untersuchung der Bestände, die Prüfung der Iahresrechnungen, Bilanzen und Gewinnvertheilungsvorschläge, die Berichterstattung, die Berufung einer Generalversammlung. Dagegen umfaßt die dem Aufsichtsrathsmitgliede in allerdings nur beschränktem Maße zustehende Vertretung der Gesellschaft hauptsächlich Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte. Hierhin gehören der Abschluß von Rechtsgeschäften mit den Vorstands- mitgliedern, die Führung eines Rechtsstreits gegen sie, die Uebernahme der Parteirolle für die Gesellschaft in dem die Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen betreffenden Rechtsstreite. Allerdings wird der Auftrag, da er vielfach mit einer Vollmacht verbunden ist, hauptsächlich Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte zum Gegenstände haben. Im Uebrigen läßt i) So Dernburg, Pand.. 1897, Bd. 2 S. 320. Aehnlich Zachariä v. Lingenthal-Lrome, Handb. d. Franz. Civilrechts, 1894, Bd. 2 S. K82.

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R- Bernau,

sich aber aus seinem Wesen und Inhalt eine Beschränkung aus Handlungen rechtlicher Natur nicht herleiten. Es besteht somit auch keine Veranlassung, die Anwendung der für ihn geltenden Vorschriften auf thatsächliche Handlungen grundsätzlich aus- zuschließen. Hiernach wird man anzunehmen haben, daß der Auftrag nach Preußischem, Gemeinem und Französischem Recht sowohl rechtliche wie thatsächliche Handlungen umfassen kann*). Das Vertragsverhältniß zwischen dem Aussichtsrathsmitglied und der Aktiengesellschaft unterliegt somit'nach Preußischem wie nach Gemeinem und Französischem Recht den Vorschriften über den Auftrag (Vollmachtsauftrag, Mandat) 1 2).

1) So für Preußisches Recht: Förster-Eccius, Preuß. Privatrecht, 1896/1897, Bd. 2 S. 318 f., insb. auch A. 15; für Gemeines Recht: Windscheid, Lehrb. d. Pandektenrechts, 1891, Bd. 2 S. 486; für Französisches Recht: Zachariä v- Lingenthal-Crome, Handb. d. Franz. Civilrechts, 1894, Bd. 2 S. 680. Gegentheiliger Meinung für Preußisches Recht: Dernburg, Lehrb. d. Preuß. Privatrechts, 1894/1897, Bd. 2 S 503; für Gemeines Recht: Dernburg, Pand., 1897, Bd. 2 S. 318 (soweit die thatsächlichen Handlungen entgeltlich übernommen sind). 2) So Gareis-Fuchsberger, H.GB., 1891, S. 469 Bem. 316 u. 317; Endemann, Handb. d. H.S.W.R., 1881, S. 582; Ring, R.-Ges. b. d. K.-Ges. a. A. und d. Akt.-Ges., 1893, Art. 224 (191) A. 7; Keyßner, Akt.-Ges. und K.-Ges. a. A., 1873, S. 177, 180; Tschar- mann, Aufsichtsrath, 1896, S. 12; Bauer, Aufsichtsrath, 1892, S. 24 Hold heim, Wochenschr. f. Aktienrecht, 1892, S. 65 f.; Bauer, Zeitschr. f. Aktiengesellschaften, 1898/1899, 6. Jahrg., S. 50; Löwenfeld, Gold- schmidt' s Zeitschr., 1885, Bd. 31 S. 142; Keyßner, Deutsch. Handelsbl., 1874, S. 243; Reinganum, Die Rechte d. Aktion, u. d. Haftbark. d. Aufsichtsr., 1881, S. 19 u. 39; Geiger, Arch. f. H. u. WR., 1876, Bd. 34 S. 16 u. 20. Zu vergl. auch Puchelt, Zeitschr. f. Franz. Civilr., 1876, Bd. 7 S. 292; ferner Keyßner, H.G.B., 1878, Art- 193 A- 2; Perl, Gruchot's Beitr-, 1883, Bd. 27 S- 358; des weiteren R. G.E. C.S., Bd. 13 S. 45, Bd. 28 S. 72; R.G.E. Str.S-, Bd. 7 S. 280. Vertrag über Handlungen nimmt an Staub, Komm. z. H.G.B., 1896, Art. 224 (191) § l; ferner Dienstverhältniß Weyl, Handb. d. d- Aktiengesellschaftsrechts, 1896, Th- 2 Art. 224 (I9t) A. Il 4; Kaiser, Civilr. Haftung d. Vorst, u. Aufsichtsr., 1897, S- 3.

Amtsniederlegung des Aufsichtsraths einer Aktiengesellschaft. 287

§ 8. Die Voraussetzungen und Wirkungen der Amts- niederlegung. Für alle drei Gebiete des bisherigen Rechts gilt die freie, (derzeit zulässige Kündbarkeit des Auftrags '). Die in Betracht kommenden Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts und des Code civil lauten: A.L.R. § 159 I, 13: „In der Regel ist sowohl der Macht- geber seinen Auftrag zu widerrufen, als der Bevollmächtigte die Ausführung des übernommenen Geschäfts dem Machtgeber auf- zukündigen berechtigt." Cod. civ. Art. 2007: „Le mandataire peut renoncer au mandat, en notifiant au mandant sa renonciation. . . Das Aufsichtsrathsmitglied kann also jederzeit sein Amt niederlegen1 2). 1) So für Preußisches Recht: Förster-Eccius, Preuß. Privat- recht, 1896/1897, Bd. 2 S. 347; Dernbürg, Lehrb. d Preuß. Privat- rechts, 1894/1897, Bd. 2 S. 515; für Gemeines Recht: Windscheid, Lehrb. d. Pandektenrechts, 1891, Bd. 2 S. 490; Dernburg, Pand., 1897, Bd. 2 S. 324; für Französisches Recht: Zachariä v. Lingen- thal-Crome, Handb d. Franz. Civilrechts, 1894, Bd. 2 S. 698. 2) So Willenbücher, H.G.B., 1891, Art 191 A 6; Weyl, Handb. d. d- Aktiengesellschaftsrechts, 1896, Th. 2 Art. 224 (191) A. II 4; Ring, R-Ges. b d K-Ges. a. A. und d. Akt.-Ges., 1893, Art. 224 (191) A. 10; Petersen-v. Pechmann, Ges. b. d. K.-Ges. a. A. und d. Akt.-Ges., 1890, Art- 191—194 Bem. n 5; Anschütz-v. Böldern- dorff, Komm. z. H.G.B, 1885, Art- 224 A. IV; Hergenhahn, R -Ges. b d- K.-Ges. a. A. und d. Akt.-Ges., 1891, Art. 224 A. H; Esser n, Ges. b. d. K -Ges. a. A. und d. Akt-Ges., 1891, Art 224 A. 6; Renaud, Recht d K.-Ges., 1881, S. 757; Keyßner, Akt.-Ges. und K.-Ges. a. A., 1873, S> 180; Löwenseld, Recht d Akt.-Ges., 1879, S. 278; Tscharmann, Aufsichtsrath, 1896, S. 19s.; Bauer, Auf- sichtsrath. 1892, S. 24; Perl, Gruchot's Beitr., 1883, Bd. 27 S. 361; Holdheim, Wochenschr- f. Aktienrecht, 1892, S- 166; Bauer, Zeitschr. s. Aktiengesellschaften, 1898/1899, 6. Jahrg., S. 50; Geiger, Arch. s. H.

288 R- Bernau, Amtsniederlegung des AufsichtsrathS u. s. w. Nach § 172 I, 13 A.L.R. ist es jedoch „schuldig, die an- gefangenen Geschäfte entweder selbst, oder durch seinen Sub- stituten so lange fortzusetzen, bis der Machtgeber dazu andere Vorkehrungen treffen kann". Der Vorlaut dieser Bestimmung schließt Zweifel nicht aus. Man wird annehmen müssen, daß die unzeitige Kündigung nicht unwirksam ist, vielmehr nur Schadensersatzansprüche begründet. Auch nach Gemeinem Recht (I. 22 § 11, I. 23—25 Dig. mandati vel contra 17, 1) darf die Kündigung nicht „un- zeitig", d. h. nicht in der Art erfolgen, „daß der Geschäfts- herr nicht mehr anderweit Vorsorgen kann". Anderenfalls „wird der Mandatar schadensersatzpflichtig". „Nur aus wichtigen Gründen darf er auch unzeitig kündigen" *). Entsprechende Grundsätze gelten endlich auch für das Französische Recht. Der Art. 2007 Cod. civ. bestimmt hierüber Folgendes: „.N6anmoins, si cette renonciation pr6- judicie au mandant, il devra en etre indemnis6 par le mandataire, ä moins que celui-ci ne se trouve dans l’im- possibilit6 de continuer le mandat sans en 6prouver lui- meme un pr6judice consid^rable.“ u. W.R., 1876, Bd. 34 S. 16 u. 20. Anderer Meinung Behrend, Lehrb. d. H.R., 1886/1896, S. 862; Kayser, Ges. b. d. K.-Ges. a. A. und d. Akt.-Ges-, 1891. Art. m A. 13. l) So Dernburg, Pand., 1897, Bd. 2 S. 324; desgl. Wind- scheid, Lehrb. d. Pandektenrechts, 1891, Bd. 2 S. 490.

Fromrnannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena. — 2274

Organ und Stellvertreter Von Professor Dr. Schloßmann in Kiel

Nachdruck verboten.

VIII. Organ und Stellvertreter. Von Professor Dr. Schloßmann in Kiel. I. In meinem Buche über „Die Lehre von der Stellver- tretung" habe ich zu wiederholten Malen das Verhältniß der Personen, die für eine juristische Person zu wirken nach ihrer Verfassung berufen stnd — der Beamten des Staates und der Gemeinden, der Vorstände von Korporationen, Stiftungen und Anstalten — zu der juristischen Person als Vertretungsverhältniß, jene Personen selbst als Vertreter bezeichnet. Dabei war ich mir sehr wohl bewußt, mich in Widerspruch mit einer in neuerer Zeit sehr weit verbreiteten Lehre zu befinden, die jenes Verhältniß in scharfen Gegensatz zur Stellvertretung stellt und beide als von Grund aus von einander verschieden bezeichnet. Gierte war es bekanntlich, der zuerst und mit großer Energie die Behauptung verfochten hat, daß die verfassungs- mäßig zum Handeln für eine juristische Person berufenen Per- sonen nicht Vertreter, sondern „Organe" der juristischen Person seien und einen von jenen völlig verschiedenen juristischen Charakter tragen. i) Bergl. bes. Gierte, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, S. 614 ff. — Deutsches Privatrecht, Bd. i S. 472 ff. und die S. 472 Anm. 16 angeführte Literatur. XLIV. 2. F. VIII.

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Schloßma nn,

Seine Lehre Hai in Theorie und Praxis sehr schnell zahl- reiche Anhänger gewonnen, ja sie wird vielleicht als die zur Zelt herrschende bezeichnet werden dürfen, und mit Genug- thuung konnte Gierke in diesen Jahrbüchern Bd. 35 (1896) S. 221 ff. „den vollen Durchbruch eines selbständigen Rechts- begriffs des gemeinheitlichen Organs als des sichtbaren Werk- zeuges der unsichtbaren Lebenseinheit des Gemeinwesens" in der deutschen Rechtspraxis feststellen. Nur unter den Romanisten — wenige ausgenommen 1) — scheint sie noch skeptische Behandlung zu finden, und es hat von dieser Seite auch nicht an energischem Widerspruch gefehlt2 3). Aber die Vertheidiger dieser Lehre — ich will sie die Organ- theorie nennen — fühlen sich ihrer Sache so gewiß, daß einer von ihnen sich zu der Aeußerung versteigen konnte, der „romanistischen Schule", die den Unterschied von Stellvertretung und Organschaft noch neuestens negire, gereiche dies nicht ge- rade zur Ehre55). Trotz dieses Vorwurfes muß ich gestehen, mich von der Richtigkeit dieser Lehre schlechterdings nicht überzeugen zu können, und wenn ich in meinem Werke über die Stellver- tretung von ihr keine Notiz nahm, so geschah dies darum, weil ich den Begriff der Stellvertretung im Gegensatz zu den unklaren Auffassungen, die bisher über ihn verbreitet waren und auch in den neuesten Arbeiten über Vollmacht und Vertretung geblieben sind, in einer Weise bestimmt habe, die, wie ich glaube, einen Gegensatz zwischen Vertretung und Organschaft 1) Bergl. Dernburg, Pand. 1 § 66; Regelsberger, Pand. I S. 322 ff. 2) Vergl. namentlich Mitteis, Die Lehre von der Stellvertretung, S. 192 Anm. 223; vergl. aber auch O. Mayer, Deutsches Lerwaltungs- recht, Bd. 2 S. 395 Anm. 2. 3) Bernatzik, Die juristische Persönlichkeit der Behörden, S. 71 Anm. 214.

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völlig ausschließt. Um aber über meine Stellung zu jener Lehre keinen Zweifel zu lassen, will ich sie hier in Kürze dar- legen, und ich halte alle Gegner dieser Theorie um so mehr für verpflichtet zu energischer Abwehr, je mehr durch ihr Schweigen jener das vollständige Festwurzeln in unserem Rechtsleben erleichtert werden würde. Wenngleich nun der Begriff der Organschaft in engem Zusammenhänge mit der Lehre von der juristischen Person steht, so ist doch, wie ich glaube, der Nachweis seiner Unhalt- barkeit auch ohne ein Eingehen auf das Wesen der juristischen Person selbst möglich, und es soll daher von einem solchen hier auch Umgang genommen werden. Die Theorie über die rechtliche Stellung der zum Handeln für die juristische Person berufenen Personen, die in den aus- führlichen Darlegungen ihres Urhebers einen schwer zu fassenden und vielfach auf mystischen Vorstellungen beruhenden Ausdruck gefunden hat, tritt, wie mir scheint, in der schärfsten und knappsten Formulirung bei La band auf, an der Stelle, an der er den I. Entwurf zum B.G.B. kritisirt und die in ihm beliebte Unterstellung jener Personen unter den Begriff des „gesetzlichen Vertreters" als unberechtigt tadelt *). Daher will ich von seinen Aeußerungen meinen Ausgangs- punkt nehmen und darf es um so mehr, da Gierte in der neuesten Darstellung seiner Lehre durch die Bezugnahme auf Laband's Aeußerungen deren Uebereinstimmung mit der eigenen Theorie anerkannt hat1 2). „Im § 224 Abs. 2 erscheint" — sagt Laband — „wie in zahlreichen anderen Stellen der „gesetzliche Vertreter". Unter diesem Ausdruck werden zwei Verhältnisse, die von einander 1) Arch. f. civ. Praxis, Bd. 73 S- 187 f. 2) Bergt. Deutsches Privatrecht, Bd. i S. 614 Anm. 16. 19*

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Schloßmann,

spezifisch verschieden sind, mit einander vermengt und durch- einandergeworfen, nämlich Organschaft. . und Vollmacht und Ermächtigung, die sowohl auf Rechtsgeschäft als auf Gesetz beruhen kann. Bei der Vertretung in Vollmacht handelt es sich stets um ein Rechtsverhältniß zwischen zwei Rechts- subjekten, von denen das eine für das andere handelt; die Rechtshandlungen des Vertreters sind zwar seine Handlungen, aber sie haben Rechtswirkungen, als wären sie Handlungen des Vertreters. Bei der Vertretung in Organschaft dagegen handelt die juristische Person selbst und unmittelbar; ihr Vorstand tritt nicht als ein von ihr verschiedenes Rechtssubjekt den Dritten gegenüber, sondern die juristische Person handelt durch ihn, sie bedient sich desselben, wie sich die physische Person des Mundes und der Hand zur Abgabe der Willenserklärungen bedient.Die Organe, mittelst deren sie handelt, sind nicht fremde Personen, welche für sie handeln, sie ver- treten ; denn die Organisation gehört zum Wesen der juristischen Person, sie ist gleichsam ihr juristischer Leib, ohne den sie nicht existenzfähig ist u. s. w."

II. Jeder, der von dieser Lehre zum ersten Male Kenntniß nimmt, wird zunächst nicht anders glauben, als hier einen Ver- gleich vor sich zu haben, durch den das Wesen und die Stellung der zur Wirksamkeit für die juristische Person verfassungsmäßig bestellten Personen verdeutlicht und anschaulich geschildert werden soll, und wird sich sagen, daß auch diesem Vergleiche voraus- sichtlich das Gebrechen des Hinkens, das im Sprichwort jedem Vergleiche nachgesagt wird, anhaften werde. Sicherlich ist die Vergleichung jener Personen in ihrem Ver- hältniß zur juristischen Person mit den Organen eines lebendigen Organismus, insbesondere des Menschen, wohl geeignet, uns

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ihre Bedeutung für das Leben und Wirken der juristischen Person in gewissen Beziehungen zu veranschaulichen. In plasti- scher Weise bringt sie zum Ausdruck, daß die juristische Person ohne sie nicht handeln, insbesondere keine Geschäfte mit Anderen schließen, keine Eintragungen in das Grundbuch beantragen, keine Prozesse führen kann u. s. w. Dabei aber wird man nicht vergessen dürfen, daß Vergleichung nicht Gleichsetzung ist, daß also jene Personen z. B. nicht wirklich T h e i l e der juristischen Person, wie der Mund und die Hand Theile des menschlichen Organismus sind, daß sie schon deshalb es nicht sein können, weil ja die juristische Person selbst nichts Körperliches ist. Wie dieser Vergleich nach einer beschränkten Richtung hin zu sinnlicher Veranschaulichung des hier bestehenden Verhält- nisses dienlich ist, so können Vergleiche auch nach anderen Rich- tungen hin dieselben Dienste leisten. So braucht z. B. L a b a n d selbst hier noch einen anderen, der mit dem hier besprochenen offenbar nicht zusammenfällt, wenn er jene Personen als den juristischen Leib der juristischen Person bezeichnet. Hiernach würde man — (ich weiß nicht, ob La band sich die Sache so gedacht hat, oder nicht vielmehr demselben Gedanken, wie durch den ersten einen — dann allerdings weniger zutreffenden — Ausdruck hat geben wollen) der juristischen Person so wie dem Menschen einen Leib zuschreiben und vielleicht daran denken können, daß der der juristischen Person — dem Verein oder der Stiftung — innewohnende Zweck, daß die Tendenz, die dem Wirken des Vereins seine Richtung vorzeichnet, die Seele darstelle. Hier würde in bildlicher Form die Thatsache bezeichnet sein, daß normalerweise das Wirken jener Personen durch den Vereins- oder Stistungszweck bestimmt werde oder bestimmt werden solle, vielleicht auch die Erscheinung, daß die juristische Person mit dem Wegfall ihres Zweckes durch Un-

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Schloßmann,

möglichwerden oder durch vollständige Erreichung erlischt, weil der Leib zerfällt, wenn die Seele aus ihm entwichen ist u. ä. Umgekehrt wird aber dem Gedanken, daß eine bestimmte dem Vorstand einer juristischen Person angehörige oder für sich allein ihn bildende Person durch ihr Wirken für das Leben des Vereins maßgebend sei, oder dem Gedanken, daß ein gewisser verfassungsmäßig vorgesehener Faktor in allen Dingen aus- schlaggebend sei (z. B. der Monarch oder das Ministerium oder das Parlament), mitunter ein schlagender Ausdruck in der Be- hauptung gegeben, daß jene konkrete Person, oder daß jener verfassungsmäßige Faktor die Seele des Vereins, des Staates u. s. w,, und alles was sonst zu der juristischen Person gehört — die Mitglieder, das Vermögen, das Territorium des Staates — den Leib darstelle. Daß man in jenem Vergleiche eine erschöpfende Bestim- mung des Wesens der rechtlichen Stellung jener Personen zur juristischen Person nicht wird haben geben wollen, das wird man auch daraus zu schließen sich für berechtigt halten, wenn man wahrnimmt, daß ähnliche Vergleiche oft auch für andere und gerade auch für diejenigen Verhältniffe, die man in so schroffem Gegensatz zu den hier beregten zu stellen pflegt, gebraucht und mit Recht gebraucht werden. Denn nennt man nicht auch oft genug denjenigen, dessen Hülfe Jemand zur Verwirklichung seiner Zwecke heranzieht, bald sein Werkzeug, bald auch sein „Organ"? Ist nicht „Organ" auch eine geläufige und in gewissem Sinne ganz zutreffende Bezeichnung für eine Zeitung, die der Vertretung der Interessen und Anschauungen einer politischen Partei oder der Absichten der Staatsregierung, einer wissenschaftlichen oder Kunstrichtung dient? Wäre es nicht ein ganz paffender Vergleich, wenn man das Hauskind ein Er- werbsorgan des römischen Hauses nännte — passender, als die bekannte Bezeichnung als Erwerbsinftrument, da doch ein

Organ und Stellvertreter.

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Instrument niemals von selbst wirkt, während das Hauskind dem Hause erwirbt, ohne vom Mer kami1ia8 durch bewußte Einwirkung, durch Befehle oder Anweisungen dazu angehalten zu sein) — ähnlich wie gewisse Organe des menschlichen Körpers ohne unseren Willen selbstthätig oder von unserem Willen unabhängig auf einen äußeren Reiz reagirend in einer dem Organismus nützlichen oder für seine Erhaltung nothwendigen Weise in Aktion treten? Alle diese Ueberlegungen werden uns also prima facie glauben machen, daß wir es hier mit einem jener Gleichnisse zu thun haben, wie man sie so häufig zur Unterstützung ander- weitig bereits genügend begründeter Behauptungen, oder auch nur als ausschmückendes Beiwerk zur Belebung der Darstellung verwendet, und die man bereitwillig fallen läßt, sobald sie von der einen Seite als nicht zutreffend gerügt werden, oder von der anderen Seite versucht wird, aus ihnen ernstliche, über anderweitig schon sichergestellte Resultate hinausgehende Schlüsse zu ziehen. Bei näherer Betrachtung aber zeigt sich, daß man mit der Bezeichnung der zum Handeln für die juristische Person berufenen Personen als Organ der juristischen Person nicht lediglich einen verhältnißmäßig harmlosen Vergleich mit den Organen des menschlichen Organismus hat anstellen wollen, daß sie vielmehr der Ausdruck eines wissenschaftlichen, das Wesen des zwischen ihnen und der juristischen Person bestehenden Verhältnisses ent- haltenden Dogmas sein sollte. Im Allgemeinen kann es nicht als unzulässig gelten, den Inhalt bestehenden Rechts durch einen Vergleich zur Darstellung zu bringen, wenn nur für beide verglichenen Dinge ein durchgängig gültiges tertium comparativum vor- handen ist. Wenn also z. B. gewisse selbständige Sachen nach

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Schloßmann,

dem geltenden Rechte nachgewiesenermaßen in allen rechtlichen Beziehungen wie Theile bestimmter anderer Sachen behandelt würden, so könnte man diesem Rechte den Ausdruck leihen: Zubehörungen einer Sache werden so behandelt, wie körper- liche Theile einer Sache, und man könnte noch weiter gehen und eine Terminologie annehmen, in der als Theile einer Sache nicht bloß das, was im gewöhnlichen Sprachgebrauch Theil genannt wird, sondern auch gewisse selbständige Sachen als Theile bezeichnet werden — so, wie ja auch bekanntlich solche bewegliche und unbewegliche Sachen, die im Rechte den von unbeweglichen Sachen geltenden Normen unterworfen werden, den unbeweglichen Sachen zugezählt werden. Natürlich hat diese Art, geltendes Recht auszudrücken, zur Voraussetzung die vorgängige Feststellung des wirklichen Be- stehens eines diesem Ausdruck entsprechenden Rechts, und nur insoweit kann der Ausdruck auf Gültigkeit Anspruch erheben, als der Vergleich in dem als geltend ermittelten Recht einen Anhalt findet. Es könnte in der That nach einer Aeußerung von Gierte scheinen, als sollte bei ihm mit der Vergleichung mit dem „Organ" nur das bestehende Recht in dem Umfange, in dem es vorher als bestehend festgestellt ist, wiedergegeben werden. Um die Berechtigung der Organtheorie und der Entgegensetzung von Organ und Stellvertreter nachzuweisen, sagt nämlich Gierte*): „Wir werden unten im Einzelnen sehen, daß die juristische Person durch ihre Organe Entschlüsse fasten und aus- führen kann, bei denen die eigene Thätigkeit des Subjektes schlechthin erforderlich und die Zurechnung fremder Willens- aktion undenkbar ist.Hier sei nur darauf hingewiesen.

i) Die GenossenschastStheorie, S. 626.

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daß sie auch durch die hierfür geeigneten Organe in einen rechtswirksamen Zustand des eigenen Wissens oder Nichtwissens versetzt wird u. s. w." Das alles klingt so. als ob Gierke von dem auf andere Weise als feststehend erkannten Grundsätze ausginge, daß in allen Fällen, in denen Wissen oder Nichtwissen einer physischen Person zu einem rechtlich erheblichen Thatbestande gehört, sofern sie in Bezug auf eine juristische Person in Frage kommen, das Wissen und Nichtwissen der verfassungsmäßig zum Handeln für die juristische Person berufenen Personen für die juristische Person dieselben rechtlichen Folgen nach sich ziehen solle, wie für die wissende oder nichtwissende physische Person. Sieht man aber näher zu, so findet man, daß Gierke und seine Anhänger zunächst a priori den Grundsatz postulirt haben: jene Per- sonen sind Organe der juristischen Person, also Theile von ihr; daher sind deren Handlungen nicht ihr fremde Hand- lungen, sondern von ihr selbst vorgenommen ; das Organ ist statt der juristischen Person *) u. s. w. Aus diesem a priori aufgestellten Satze werden alsdann Konsequenzen für die recht- liche Behandlung von praktischen Fragen gezogen, für die es an positiven Bestimmungen fehlt. „Deshalb, weil jene Per- sonen Organe der juristischen Person und nicht Stellvertreter sind, kommt es überall, wo Wissen und Nichtwissen rechtlich relevant sind, wie bei dem Einfluß der bona und mala fides, des Irrthums, bei der Eidesleistung, bei den Wirkungen einer behördlichen Ladung, sowie jenen einer rechtlich bedeutsamen Kenntnißnahme von Thatsachen. endlich beim Delikt auf ihr Wissen und Nichtwissen an; deshalb können sie öffentliche Rechte mannigfachster Art ausüben, bei denen eine Stellver- tretung nicht zulässig ist" u. s. w.1 2). 1) Karlowa in Grünhut'S Zeitschr-, Bd. iS S. 420f. 2) Vergl. Bernatzik, a. a. O. S. 70 ff.

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Schloßmanu,

Kein Zweifel, daß diese Rechtsbehandlung mit den Ge- setzen methodischer rechtswissenschaftlicher Forschung nicht im Einklang steht. Während der oberste Grundsatz einer wissen- schaftlichen Dogmatik lautet: „ex Mre quod est, regula fiat“, so ist hier ganz offenbar in ausgedehntestem Maße und in grundlegenden Fragen nach dem umgekehrten Prinzip verfahren und gegen den nicht genug zu beherzigenden, leider aber so oft mißachteten Satz des Paulus: „nvn ex regula iu8 sumatur“ verstoßen. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob die praktischen Sätze, zu denen man in Bezug aus Deliktshaftung von juristischen Personen, auf die Behandlung der Wissen oder Nichtwissen einschließenden Thatbestände u. s. w. auf dem an- gegebenen Wege gelangt ist, gerecht und zweckmäßig sind oder nicht. Steht einmal fest, daß sie nach einer unrichtigen Methode gewonnen sind, so sind sie- für die Wissenschaft zunächst ohne Werth und für die Praxis verdächtig. Als sicheren Besitz können wir in erster Linie nur solche Rechtssätze ansehen, die auf Gesetz oder Gewohnheit beruhen oder sich durch Deduktion oder Induktion aus gesetzlichen oder gewohnheitsrechtlichen Normen ableiten lassen. Wo auf diesem Wege sich Entschei- dungen für rechtlicher Regelung bedürftige Fragen nicht ge- winnen lassen, da kann der Richter und, vorarbeitend für ihn, die Wissenschaft die erwünschte Norm nur finden, indem sie sich auf den Standpunkt des Gesetzgebers stellen und unter ein- gehender Prüfung aller in Betracht kommenden Interessen die gerechteste und zweckmäßigste Norm zu finden sich bemühen. Was so als empfehlenswertheste Norm gefunden wird, das ist darum noch nicht allgemein bindendes Recht. Es gilt für den einzelnen Fall, in dem der Richter es zur Geltung gebracht. Die Autorität der Rechtslehrer kann ihm in der Praxis für einzelne oder zahlreiche Fälle zur Geltung verhelfen. Es kann

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aber durch die Sanktion des Gesetzgebers oder durch lang- dauernde Uebung zum bindenden Rechtssatz erhoben werden. Jedenfalls aber sichert ihm die Art seiner Findung einen höheren Werth, als dem, was uns als Ergebniß bloßer Deduktion aus aprioristischen Sätzen als Recht aufgedrängt werden soll, zu- kommt. Möglich wohl, daß auch die so gewonnenen Sätze die Probe nach den Maßstäben der Gerechtigkeit und Zweckmäßig- keit bestehen; möglich auch, daß ihnen ohne sie infolge lang- dauernder Anwendung in Zukunft bindende Kraft zuwächst, und der ihnen anhaftende Makel der illegitimen Geburt getilgt wird. Solange dies noch nicht geschehen, und soweit ihnen nicht bereits — wie einem von ihnen im B.G.B. § 31 — die gesetzliche Sanktion zu Theil geworden ist, müssen sie sich jener Probe unterwerfen.

III. Auch nicht einmal das Lob der Folgerichtigkeit läßt sich der hier bekämpften Lehre ertheilen. Denn wenn die ver- fassungsmäßig zum Handeln für die juristische Person be- rufenen Personen wirklich „Organe" von ihr in dem von dieser Theorie behaupteten Sinne wären, so müßte man auch die Konsequenzen aus ihr nach allen Richtungen ziehen. Wird auch einem Prinzip durch Abweichungen, für die sich besondere Gründe Nachweisen lassen, seine Gültigkeit nicht geraubt, so muß es doch als hinfällig bezeichnet werden, wenn wichtige und umfassende Konsequenzen sich vom Standpunkte der Ge- rechtigkeit als unhaltbar und als mit dem positiven Recht in Widerspruch stehend erweisen sollten: „8imul cum in aliyuo vitiata est, perdit officium suum“ (1. 1 de R. J. 50, 17). Macht man vollen Ernst mit dem Prinzip der Organ- theorie und zieht man alle Konsequenzen aus ihr, so kann man sich namentlich folgenden unmöglich entziehen.

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Schloßmann,

1. Es ergäbe sich aus jenem Prinzip die vollständige Auf- saugung der gesammten Persönlichkeit der zum Organ einer juristischen Person gewordenen Person durch die juristische Person. Sie müßte, wenn sie wirklich als ein Theil ihrem Organismus einverleibt würde, ihre Selbständigkeit einbüßen, so etwa, wie der Arrogirte in der Adoptivfamilie aufgeht, so wie der durch Anschweißung eines Bronzearmes an einen Torso, dem er nicht angehört, aufhört, eine selbständige Sache und Gegenstand eines besonderen Eigenthums zu sein und als deffen Theil dem Rechte des Eigenthümers des Torso anheimfällt. — Diese Konsequenz zu ziehen, daran wird Niemand im Ernste denken, und haben auch die eifrigsten Vertheidiger der Organ- theorie noch niemals gedacht. Vergeblich wird man ihr aber mit der Behauptung auszuweichen versuchen, daß jene Personen nur innerhalb ihres Kompetenzkreises Organe der juristischen Person und „statt ihrer seien" x). Bei dem Gewaltunterworfenen und dem bona. üäes serviens, die man, wie oben gezeigt, mit viel besserem Rechte vielleicht Organe des römischen Hauses nennen könnte, machen wir ja freilich die Beobachtung, daß sie in gewissen Beziehungen selbständige (peculium castrense, quasi castrense etc.), in anderen Beziehungen unselbständige, völlig abhängige Glieder des Hauses sind. Sollte es nicht auch mit dem Organ der juristischen Person so sein können? Gewiß, es könnte so sein! Aber es ist nicht so! Denn während die Abhängigkeit des Gewaltunterworfenen auf den Ge- bieten, für die sie besteht, auf objektiven Momenten (mangelnder Zusammenhang des Erwerbes mit den peculium castrense oder quasi castrense; Erwerb des bona fide serviens auf anderem Wege als durch eigene Arbeitskraft oder als mit Mitteln des bonae üäei possessor) beruht, so liegt es —

l) Vergl. z. B. Karlowa, a. a. O. S. 420.

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von gewissen Ausnahmen abgesehen — bei dem „Organ" der juristischen Person in dessen Hand, ob es für sich oder für die juristische Person erwerben, sich oder die juristische Person ver- pflichten will, so daß also in Wahrheit dem Organ volle Selb- ständigkeit gegenüber der juristischen Person gewahrt bliebe und es von seiner Entscheidung abhinge, inwieweit es als Organ der juristischen Person, und inwieweit es für sich wirken will *). 2. Als eine zweite Konsequenz aus der Organtbeorie würde sich ergeben die Unmöglichkeit von rechtlichen Beziehungen, insbesondere von obligatorischen Verhältnissen zwischen den als Organ bezeichneten Personen und der juristischen Person. Selbst wenn man die Möglichkeit, daß Jemand in gewissen Beziehungen nur Organ einer juristischen Person sei, zugäbe, so wäre doch in diesen wenigstens das Bestehen von Obligationen zwischen Organ und juristischer Person, die nach Iellinek^) geradezu als eine Person zu denken wären, völlig undenkbar — so undenkbar wie zwischen paterfamilias und filiusfamilias. Höchstens könnte man ein einseitiges Pflichtverhältniß des Organs gegenüber dem Ganzen, der juristischen Person sich denken, wie es auch im römischen Rechte für den Gewalt- unterworfenen gegenüber dem Hausherrn, nur allerdings als ein nicht dem Schutze des Staates, sondern der Selbsthülfe des xal6rkawi1ia8 unterstelltes, bestand. Aber das geltende Recht zeigt uns unbestritten ein gegen- seitiges Verhältniß zwischen dem Organ und der juristischen Person — Ansprüche der juristischen Person gegen das Organ auf Erfüllung von bestimmten in Thun, Unterlassen oder Dulden bestehenden Pflichten, auf Herausgabe des für die juristische 1) Ueber die Bildlichkeit der Vorstellung mehrerer in einer Person vereinigten Vermögen vergl. meine Lehre von der Stellvertretung, Bd. 2 S. 68 ff. 2) Allgemeine Staatslehre, S. 516 f.

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Schloßmann,

Person Erlangten, auf Abtretung von Forderungen gegen Dritte u. s. w., und Ansprüche des Organs auf Gehalt, auf Befreiung von übernommenen Pflichten gegen Dritte, auf Ersatz von Aufwendungen u. s. w. Und das Gleiche nehmen wir wahr, wo es sich nicht um rein wirthschaftliche Funktionen des Organs und der juristischen Person, sondern, wie auf politischem Gebiete, insbesondere um die Verantwortlichkeit des Staatsorgans gegen« über dem Staat für verfassungsmäßiges und pflichtgemäßes Wirken verschiedenster Art, und um Ansprüche des Organs auf Schutz in den ihm zukommenden Privilegien und Prärogativen handelt, die darum nicht weniger als Ansprüche bezeichnet werden dürfen, weil eine Verfolgung im Eivilprozesse oder überhaupt in einem Rechtsverfahren nicht offen steht. Die Ausschließung dieser unabweislichen Konsequenzen der Organtheorie legt in diese eine so weite Bresche, daß ihr gegenüber die Aufrechterhaltung jener Theorie eine ungewöhn- lich starke Zumuthung an einen einigermaßen kritischen Be- urtheiler darstellen würde.

IV. Die Organtheorie beschränkt sich nicht darauf, das Organ der juristischen Person in ihrer behaupteten Eigenartzu schildern, sondern sucht überall, wie im Eingänge schon angedeutet wurde, den Gegensatz zwischen „Organschaft" und Stellvertretung zu betonen und jene durch Hervorhebung der behaupteten Unter- schiede in helleres Licht zu setzen. Sehen wir zu, wie es mit diesen Unterschieden bestellt ist! 1) Bei der Stellvertretung, sagt man, sei immer nur eine mehr oder weniger begrenzte Gruppe von Interessen dem Willen des Vertreters überlassen, so daß außerhalb des Willenssubjekts und neben ihm die Persönlichkeit des Vertretenen bestehen bleibe und deren psychische und physische Thätigkeit in mannigfacher Beziehung von rechtlicher Bedeutung werden könne. Bei der

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juristischen Person gebe es neben dem zur Verwirklichung ihrer Zwecke bestimmten Willen kein Subjekt einer Thätigkeit, die rechtlich bedeutend werden könne; die Thätigkeit des Organs solle in aller und jeder Beziehung die der juristischen Person darstellen, nicht nur hinsichtlich der Rechtshandlungen selbst, sondern auch hinsichtlich aller geistigen und physischen Thätig- keit, die ein Mittel zur Realisirung jener Zwecke bildet). Hier scheint mir sowohl die Bedeutung des Organs der juristischen Person, wie des Stellvertreters, wie auch endlich der Unterschied zwischen beiden nicht richtig charakterisirt zu sein. Wenn das Organ der juristischen Person als etwas ge- schildert wird, ohne das diese überhaupt gar keine Existenz habe, so könnte das, wenn überhaupt, doch höchstens von dem Hauptorgan gelten, von demjenigen, dessen Wollen für das Wirken und Schaffen der juristischen Person nach ihrer Verfassung ausschlaggebend ist 2), nicht aber von den diesem untergeordneten Organen, die für diese oder jene begrenzten Zwecke durch die Verfassung eingesetzt sein können, aber nicht für jede juristische Person erheischt sind, und deren Funktionen ebenso gut auch, unbeschadet der Existenz und Lebensfähigkeit der juristischen Person, durch gemiethete Arbeitskräfte versehen werden könnten. „Durch die Satzung kann" — so sagt B.G.B. § 30 — „bestimmt werden, daß neben dem Vorstande für gewisse Ge- schäfte besondere Vertreter zu bestellen sind." Es könnte also z. B. bestimmt sein, daß neben dem Vorstande einer Korpo- ration ein besonderer Kassirer zur Besorgung der Kassengeschäfte, insbesondere zur Annahme und Leistung von Zahlungen an- gestellt werde. Solche Angestellte werden von der Organ- theorie gleichfalls als Organe aufgefaßt, obwohl doch nicht 0 Vergl. besonders Bernatzlk, a. a. O. S. 70 f.; Karlowa, a. a. O. S. 420 f. 2) Vergl. über das Hauptorgan oder „höchste Organ" im Staate Iellinek, a. a. O- S. 507 ff.

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zweifelhaft ist, daß, auch wenn ihre Bestellung aus irgens einem Grunde eine Zeitlang oder dauernd unterbliebe, odei wenn statt ihrer Bestellung auf dem verfassungsmäßig vor- gezeichneten Wege die Annahme von hierzu geeigneten Arbeits- kräften auf anderem Wege erfolgte, die juristische Person auch ohne dieses „Organ" existiren würde. Worin aber sollte der Unterschied zwischen einem solchen Unterorgane und dem Stell- vertreter liegen? Doch nicht etwa in der Art der Bestellung? Wenn die Anstellung eines besonderen Kasstrers in den Satzungen nicht vorgeschrieben wäre, dann sollte ein zur Füh- rung der Kassengeschäfte Angestellter Stellvertreter, aber etwas davon ganz Verschiedenes, ein Organ sein, wenn seine Be- stellung durch die Satzung gefordert wäre? Wäre es aber auch richtig, daß das Wirken der juristischen Person in dem Wirken des Organs aufgehe, so würde hierin doch ein das Organ von dem Vertreter spezifisch unterscheidendes Moment keineswegs gegeben sein. Denn auch für gewisse Arten physischer Personen, die Geschäftsunfähigen, ist zur Bildung und Bethätigung eines rechtlich erheblichen Willens das Vor-- handensein eines Vertreters, eines Vormundes unumgänglich erfordert; und auch neben dem Handeln dieses Vertreters steht hier in der Regel keine physische oder psychische Thätigkeit des Vertretenen, die rechtlich von Bedeutung sein könnte. Aber auch in der Behauptung geht diese Lehre fehl, daß bei dem Vertretungsverhältniß der Vertretene wenigstens „that- sächliche Handlungen" vornehmen könne, während die juristische Person auch zu einem thatsächlichen Handeln unfähig sei, und jede zur Realisirung ihrer Zwecke erforderliche oder dienliche Thätigkeit irgendwelcher Art nur von dem Organ ausgehen könne. Zugegeben, daß bei gewissen juristischen Personen alle

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Thätigkeit für ihre Zwecke sich einzig und allein in dem Thun des Organs darstellt. Das ist z. B. sicher der Fall bei der Stiftung und bei der lediglich Bermögensgewinn bezweckenden Aktiengesellschaft. Trifft es denn aber bei den zahlreichen Vereinen zu. deren Tendenz die verschiedenartigsten Bethätigungen ihrer Mitglieder theils in ihrer Vereinzelung, theils in zufälliger oder verabredeter Vereinigung mit anderen Mitgliedern hervor- ruft und in ihr Verwirklichung findet? Ist es denn nicht Realisirung des Zweckes der Körperschaft, wenn die Mitglieder einer Kasinogesellschaft sich zu geselligen Vergnügungen zusammen- finden? Hai es mit den Zwecken der juristischen Person gar nichts zu thun, wenn ein eingetragener wissenschaftlicher Verein an bestimmten Tagen des Jahres seine Sitzungen hält oder die Mitglieder einer Wohlthätigkeitsgesellschaft (man denke z. B. an einen der Krankenpflege gewidmeten geistlichen Orden) der Satzung gemäß ihre persönlichen Mühewaltungen den Armen und Kranken zuwenden? Man sollte denken, daß bei derartigen Vereinen alle diese Dinge viel mehr der Ausdruck und Be- thätigung ihres Zweckes sind, als der Abschluß von irgend- welchen Vermögensgeschäften mit Dritten, und daß sie in dem Wirkungskreise der juristischen Person genau den „faktischen Handlungen" entsprechen, die eine physische Person außerhalb der Sphäre, für die sie einen von ihr selbst bestellten oder einen ihr oktroyirten Vertreter hat, vornimmt. Es giebt gewiß unzählige Korporationen und Vereine zu idealen Zwecken, bei denen die ganze rechtliche Organisation mit Vorstand, Mitgliederversamm- lung u. s. w. ein entbehrlicher Luxus ist und „nach außen hin". Dritten gegenüber kaum je in Aktion tritt — wie z. B. wissenschaftliche Vereine, die ohne irgendwelches Vermögen, ohne Beiträge der Mitglieder und ohne sonstige wirthschaftliche Grundlage (wie z. B. staatliche Subvention) bestehen, und deren Mitglieder nur von Zeit zu Zeit, etwa abwechselnd im XLIV. 2. F. VIII. 20

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Hause des einen oder anderen, oder auch vielleicht peripatetisch über wissenschaftliche Probleme diskutiren. Der Verein hat sich aus irgend einem Grunde — vielleicht im Hinblick auf die Möglichkeit, künftig einmal Vermögen, z. B. durch Schenkung eines wohlhabenden Mitgliedes Grundbesitz zu erlangen — ein- tragen lassen. Aber während die Wissenschaft eifrig im Vereine traktirt wird, ist der Vorstand und die Mitgliederversammlung während eines jahrzehntelangen Bestehens nie in die Lage ge- kommen, die Hand zu rühren. Trotz alledem sollte der Vor- stand allein, nicht nur hinsichtlich der Rechtshandlungen selbst, sondern auch hinsichtlich aller geistigen und physischen Thätig- keiten, die ein Mittel zur Realisirung jener Zwecke bilden, das Rechtssubjekt darstellen? Weiter wird man fragen, wo denn die juristische Person bleibt, wenn ihr vorübergehend einmal das Hauptorgan fehlt? Hört denn der Verein oder die Stiftung auf, als juristische Person zu existiren, wenn ihre „Organe" sämmtlich gestorben oder ihre Stellung niedergelegt haben? Und wenn durch die dazu berufene staatliche Behörde nach längerer Zeit etwa neue Organe bestellt worden sind, ist dann eine neue juristische Person ins Leben getreten? Die hier bekämpfte Auffassung müßte diese Fragen be- jahen! Aber in Wahrheit lebt die juristische Person doch fort, genau so wie der Geschäftsunfähige, der zeitweilig keinen Vor- mund hat. Wie verträgt es sich ferner mit dieser Theorie, daß un- bestritten sogar Handlungen der einzelnen Mitglieder rechtliche Erheblichkeit zu Gunsten oder zum Nachtheil der juristischen Person erlangen können, z. B. durch Besitzhandlungen einzelner Gemeindemitglieder für die Gemeinde Besitz erworben und auf Grund dieses Besitzes Rechte ersessen werden, daß die Störung eines Mitgliedes in der Ausübung einer der juristischen

Organ und Stellvertreter. 307 Person zustehenden Gerechtigkeit als eine gegen diese gerichtete Besitzstörung aufgefaßt wird? u. s. w.'). Ueber diese Thatsachen, die mit den oben kritisirten Be- hauptungen in vollem Widerspruch stehen, kommt man nicht hinweg, indem man sagt, hier liege eine „Verknüpfung von Einheitsrecht und Vielheitsrecht" vor *). Das ist nichts weiter als ein Bild, das nichts zu erklären vermag. Die hier erwähnten Anschauungen hängen auf das engste mit der ganzen organischen Theorie der juristischen Person zu- sammen, auf die hier näher einzugehen aber außerhalb meines Planes liegt. Haben sich ja auch so schon genügende Argu- mente gegen jene Auffassung der „Organe" der juristischen Person ergeben. Aber dem Zweifel darüber mag doch hier Ausdruck gegeben werden, ob eine „Konstruktion" der juristischen Person haltbar ist, bei der das, was für das Leben das eigent- lich Bedeutsame ist, das, was wirkt und schafft, bei Körper- schaften insbesondere die Gesammtheit der Mitglieder mit dem sie erfüllenden Zweck und den ihren Zweck verwirklichenden Be- strebungen und mit ihrer wirthschaftlichen Grundlage, voll- ständig eliminirt und für bedeutungslos erklärt, und statt dessen in den Organen allein, in dem vom Rechte hergestellten Apparat, der bei vielen juristischen Personen nur nach ganz eng begrenzten und im Derhältniß zu der sonst in ihnen sich entfaltenden Lebensfülle ganz nebensächlichen Richtungen in Aktion tritt, die Existenz der juristischen Person sich be- thätigt und bethätigen soll. Die Auffassung des Apparats, wie sie bei Gierke und — namentlich a. a. O. S. 615 — unter Vergleichung mit der physischen Person und ihren

r) Vergl. Gierke, Genoss..Recht, S. 218ff.; Bekker, Pand. I, S. 254. 2) Gierke, a. a. O. S. 214 f.

20*

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Organen entwickelt ist, drängt trotz des in ihr aus- gesprochenen Protestes gegen die Gleichstellung der leiblichen Organe der physischen Person mit den Organen der juristischen Person nothwendig zu der Konsequenz, auch in dem Leibe der physischen Person nur ein Organ ihrer „aller sinnlichen Wahr- nehmung entrückten Persönlichkeit" zu sehen, die nur mit dem Körper gleichsam aus einer unsichtbaren Welt in die irdische hineinragt, und weiter die stete Regeneration des Körpers der physischen Person als ein Analogon der sich kontinuirlich voll- ziehenden Verjüngung der Organe der juristischen Person zu betrachten, — eine Auffassung, die ein Seitenstück zu der ver- mögensrechtlichen Seelenwanderung bildet, wie sie Puchta^) — allerdings unter ausdrücklicher Betonung ihres fiktiven Cha- rakters — zur Erklärung des römischen Erbrechts entwickelt hat. 2) Ein weiterer Unterschied zwischen Organ und Vertreter soll darin bestehen, daß das Organ nicht bloß namens der Person handle, da das Organ ja innerhalb der ihm zu- gewiesenen Kompetenz statt der juristischen Person isN), daß dagegen der Stellvertreter auf den Namen des Vertretenen handle. In meiner „Lehre von der Stellvertretung"* 2 3) habe ich gezeigt, daß der Begriff des Handelns im Namen eines Anderen, wie er allgemein verwendet wird, einen gänzlich unfaßbaren, verschwommenen, ewig schwankenden Inhalt hat. Die Be- hauptung, der Vertreter handle im Namen des Vertretenen, in dem Organ handle die juristische Person selbst und in eigenem Namen, ist daher gänzlich nichtssagend. Im Zusammenhang mit ihr tritt die weitere Behaup-

0 Pandekten § 446 ff. 2) Vergl. Karlowa, a. a. £>. S. 420f. 3) I §§ 11 ff.

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tung auf, der faktische Willensakt des Organs werde der juristischen Person zugeschrieben; bei der unmittelbaren Stellvertretung dagegen sei der faktische Willensakt des Ver- treters immer ein Akt des Vertreters und werde nicht dem Ver- tretenen zugeschrieben, kraft gesetzlicher Sanktion aber bringe der Akt des Vertreters die beabsichtigte rechtliche Wirkung in der Person des Vertretenen hervor. Hier haben wir die, von mir bereits an anderer Stelle') kritisirte Repräsentationstheorie vor uns, und zwar für den Vertreter in der landläufigen Gestalt und mit den in ihr waltenden Fiktionen, für die juristische Person aber in einer Gestalt, an die zu glauben wohl auf keinem anderen Rechtsgebiete uns jemals zugemuthet worden ist, und an die nur glauben kann, wer das 8aeriüeium in- tellectus darzubringen sich entschlossen bat. Es soll nicht etwa bloß so angesehen werden, als ob eine Handlung, die wir klar und deutlich als eine von dem als „Organ" fungirenden Menschen vorgenommene wahrnehmen, eine Erklärung, die aus seinem Munde in unser Ohr tönt, die Handlung und Er- klärung der juristischen Person wäre, obwohl sie seine Hand- lung und Erklärung ist. Wir sollen glauben, daß sie die Handlung und Erklärung der juristischen Person ist, daß hier gar nichts fingirt werde, sondern alles mit natürlichen Dingen zugehe! 3) Man könnte versucht sein, in folgenden in der Organi- sation von juristischen Personen sich häufig findenden Erschei- nungen ein das Organ vom Vertreter unterscheidendes Moment zu finden. a) Die mit der Führung der Angelegenheiten der juristischen Person betrauten Personen pflegen vielfach an den „Organismus der juristischen Person" durch verschiedenartige Mittel viel fester

i) Lehre von der Stellvertretung, Th. i S. 208 f.

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und dauernder gebunden zu sein, als es für diejenigen Per- sonen, die man unter Stellvertretern im Gegensatz zu den Or- ganen zu verstehen pflegt, in der Regel der Fall ist. Ins- besondere erschöpft sich der Kreis der Pflichten der Organe mancher juristischen Personen, nämlich derer des öffentlichen Rechts nicht in einer mehr oder weniger genau bestimmten oder bestimmbaren Summe von Leistungen. Das Organ steht bei diesen meist noch in einem besonderen, seine ganze Person ergreifenden Verhältniß, das ihm die Pflicht der Treue gegen das Gemeinwesen, dem es dient, und diesem andererseits eine gewiffe Schutz- und Fürsorgepflicht auferlegN). Jene erstere Seite kommt bekanntlich vielfach zur Erscheinung in einem von dem Organe zu leistenden Eide (Verfaffungseid, Amtseid, Huldi- gungseid u. s. w.), der das Band zwischen dem Organ und dem Gemeinwesen fester zu knüpfen bestimmt ist. Ferner wird vielfach das Organ an den Organismus durch Bestimmungen gekettet, die eine einseitige Niederlegung der ihm übertragenen Funktionen verbieten, und es bald für Lebenszeit, bald für eine bestimmte Dauer binden. In alledem ist aber nichts enthalten, was einen spezifischen Unterschied zwischen Organschast und Vertretung begründete. Auch bei allgemein zu den Vertretern gerechneten Personen können bei der Bestellung Vorkehrungen getroffen werden, um das Gefühl der Verantwortlichkeit und Pflicht in dem An- gestellten möglichst energisch zu wecken, wie z. B. bei dem Vor- munde durch die Verpflichtung mittelst Handschlags an Eides- statt. Und auch die Bindung an die übertragene Stellung ist nichts dem „Organ" der juristischen Person Eigenthüm- liches. Auch Vormünder und Pfleger können ihr Amt nicht nach Belieben niederlegen oder kündigen, sondern nur aus

1) Vergl. Lab and, Deutsche- Staat-recht, 4. Aufl., Bd. i S. 430 ff.

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wichtigen Gründen ihre Entlastung fordern. Auch den durch Dienstvertrag bestellten Vertreter kann die Einzelperson für längere Zeit (nach B.G.B. § 624 bis zu fünf Jahren) an ihren Dienst fesseln. Ein Gesellschafter, dem die Führung der Geschäfte'und damit auch im Zweifel die Vertretung der Ge- sellschafter Dritten gegenüber anvertraut ist, kann, solange die Gesellschaft besteht — und sie kann für beliebige Dauer ein- gegangen werden — sich von dem Vertretungsverhältniß nicht losmachen, wenn nicht ein wichtiger Grund vorliegt (B.G.B. § 702). Durch solche, auf möglichste Sicherung der Pflichterfüllung und Erhaltung der Kontinuität der Geschäftsführung und Ver- tretung ausgehenden Maßregeln und Bestimmungen wird offen- bar die Stellung der mit Führung der Geschäfte betrauten Personen und die Qualität ihrer Leistung in ihrem Charakter nicht verändert, ebensowenig aber dadurch, daß der juristischen Person über ihre Organe in gewissen Fällen eine Disciplinar- gewalt eingeräumt wird und durch Zulassung disciplinarischer Zwangsmittel, von Disciplinarstrafen und Drohung von öffent- licher Strafe dem Interesse der juristischen Person an treuer und gewissenhafter Pflichterfüllung des Organs erhöhter Schutz zu Theil wird. Diesem Interesse wird auch bei den als Ver- treter anerkannten Personen, z. B. Vormündern, Pflegern, Testamentsvollstreckern, durch die Strafdrohung gegen Untreue (Strafgesetzbuch § 266) Rechnung getragen, und es kann ihm auch bei durch Privatgeschäfte bestellten Vertretern durch Straf- gedinge Schutz gewährt werden. Lab and') sucht den Gegensatz von Organ und Ver- treter an dem Falle zu erläutern, daß der Bürgermeister einer Stadt einen Rechtsanwalt ermächtigt, namens der Stadt eine

i) Arch. f. eiv. Pr. Bd. 73 a. a. O.

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Rechtshandlung vorzunehmen. Die rechtliche Stellung beider zur Stadtgemeinde sei eine ganz verschiedene: der Bürger- meister handle als Organ, der Rechtsanwalt als Vertreter der Stadt. Nach meinen obigen Ausführungen aber handeln beide als Vertreter. Der Unterschied liegt allein darin, daß der Bürgermeister ein Vertreter ist, der nach der Stadtverfassung als Hauptorgan für die Gemeinde unentbehrlich ist, und daß er durch diejenigen Mittel, durch die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts gewisse zu ihrer Vertretung berufenen Personen an die Korporation gefesselt und ihr Pflichtverhältniß straffer gestaltet wird, gebunden ist. Das aber begründet, wie vorhin gezeigt, keinen spezifischen Unterschied gegenüber dem Rechtsanwalt. Unentbehrlich kann für die Stadtgemeinde unter Umständen auch die Vertretung durch den Rechtsanwalt sein, z. B. bei Führung eines Prozesses, für den die Vertretung durch einen Rechtsanwalt gesetzlich vorgeschrieben ist (Anwaltsprozeß). Und es kann ferner möglicherweise zur Vertretung der Stadt in Rechtsangelegenheiten nach ihrem Statut und unter Verwen- dung der zur festeren Bindung üblichen Mittel ein Rechtsver- ständiger (Syndikus u. s. w.) als Beamter angestellt sein. So würde es auch rechtlich keinen Unterschied ausmachen, ob für die preußische Seehandlung einer der mit Beamten- qualität Angestellten — der Präsident oder die beiden bei ihr angestellten Vortragenden Räthe zusammen — ein Geschäft für die Seehandlung abschließen, oder aber ein etwa durch Dienstver- trag angenommener, zur Vertretung des Instituts in einem einzelnen Geschäftskreise oder für ein einzelnes Geschäft be- stellter Bevollmächtigter. b) Bei den juristischen Personen pflegt durchgängig eine „Berufungsordnung", d. h. eine rechtliche Feststellung

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zu bestehen, „welche Individuen befähigt sind, und in welcher Weise sie berufen werden, um die vorgesehenen Organe zu bilden, — mag die Berufung erfolgen durch besonderes Rechts- geschäft, Ernennung, Wahl, Losung, oder mag sie an bestimmte Thatsachen geknüpft sein: Geburt, sozialen Beruf, Reihen- folge" »). Auch hierin liegt kein das Organ vom Vertreter unter- scheidendes Moment. Eine Berufungsordnung besteht z. B. nach römischem Recht auch für Vormünder und könnte auch, zur Erhaltung einer ununterbrochenen Geschäftsverwaltung durch testamentarische Anordung (z. B. bei der Bestellung eines Testa- mentsvollstreckers durch Anordnung von Substitutionen) oder durch privaten Vertrag (z. B. in einem Gesellschaftsvertrage durch eine die Succession der geschäftsführenden und vertretungs- berechtigten Gesellschafter festsetzende Klausel) bestimmt sein. Andererseits ist das Bestehen einer solchen Berufungs- ordnung auch für juristische Personen nicht unbedingt nothwendig — nicht einmal für den Staat: im römischen Reiche bestand z. B. für den Prinzipat keine Successionsordnung und nicht einmal eine im Falle der Thronerledigung die Lücke zwischen dem erledigten und dem neuen Prinzipat ausfüllende Insti- tution 1 2). Auch die Revolution unterbricht nicht die Existenz des Staates, und der wieder konsolidirte Staat ist derselbe, der er vorher gewesen; in der Zwischenzeit ist es die natürliche Kohäsionskraft, die ein völliges Auseinanderfallen der den Staat bildenden Elemente hindert, ja sie oft zu Aktionen von ungewöhnlicher Energie zusammenrafft, und sind es die

1) Hänel, Deutsches Staatsrecht, Bd. 1 S. 85. 2) Vergl. Mommsen, Römisches Staatsrecht, Bd. 2 S. 1034: „Der römische Prinzipat ist nicht bloß praktisch, sondern auch theoretisch eine durch die rechtlich als permanent anerkannte Revolution ternperirte Autokratie"; ferner S. 1036f.

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urwüchsigen psychologischen Mächte, die, zeitweise die sie zu- sammenhaltenden Dämme durchbrechend, einer neuen Ordnung zustreben und einer neuen Ordnung schließlich sich fügend). V. Die ganze Lehre von den „Organen" der juristischen Person in ihrem Gegensatz zum Vertreter beruht auf einem ungesunden Mysticismus, der heutzutage noch in viel höherem Grade als ehedem es rechtfertigen würde, hier von „mysti- schen Personen" zu sprechen. Eine Häufung von Fiktionen, und dazu noch von Fiktionen, die als Wirklichkeiten ausgegeben werden, von metaphysischen Vorstellungen andererseits, für die „alles Vergängliche nur ein Gleichniß" ist, bildet die Bau- steine dieser Theorie; und ihre praktischen Ergebniffe stellen sich dar als Folgerungen aus apriorischen Behauptungen. Daß diese Lehre sich so schnell in Theorie und Praxis in weiten Kreisen Boden zu erobern vermochte, dafür kann der Grund schwerlich in der ihr etwa innewohnenden Ueber- zeugungskraft liegen. Denn Niemand wird, auf das Gewissen befragt, versichern können, überzeugt zu sein. Die enorme Energie und Beharrlichkeit, der apologetische Eifer, mit dem der Urheber dieser Lehre sie in umfassenden Ausführungen immer von neuem verkündet hat, und ein, wie in anderen Gebieten, so auch in der Rechtswissenschaft nicht selten auf-

1) „So übt Natur die Mutterpflicht Und sorgt, daß nie die Kette bricht. Und daß der Reif nie springet. Einstweilen, bis den Bau der Welt Philosophie zusammenhält, Erhält sie das Getriebe, Durch Hunger und durch Liebe." (Schiller, die Weltweisen).

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tretender Zug zum Mysticismus — sie sind es wohl vor allem gewesen, die dieser Lehre ihren Anhang geworben haben. Dieser Lehre gegenüber erscheint es mir trotz vieler Unvoll- kommenheiten als ein Verdienst des Bürgerlichen Gesetzbuches, sich auf dem Boden der Wirklichkeit gehalten zu haben. Widerstehen wir den Versuchungen der Phantasie, die oft nicht nur das naive, sondern auch das auf Gewinnung wissen- schaftlicher Erkenntniß gerichtete Denken von nüchterner Be- trachtung der Dinge ablenkt und hinter den unserer Beob- achtung allein zugänglichen Erscheinungen nicht existirende Dinge ahnen, „stofflose Stoffe" als Wirklichkeiten erschauen läßt, betrachten wir, was unsere Sinne und unser logisches Schlußver- mögen uns an sinnlich wahrnehmbaren und an psychologischen Erscheinungen erkennen lassen, nüchtern und unbefangen, nicht mit den Augen des Dichters, sondern des wissenschaftlichen Forschers, so können wir nicht zweifeln, daß die Stellung der Personen, die von der neueren Theorie als Organe bezeichnet werden, zu der juristischen Person in nichts von der des Ver- treters zum Vertretenen verschieden ist. Wenn wir unter Vertretung jedes Handeln einer Person für fremde Interessen verstehen, als Gegenstand der Lehre von der Stellvertretung die rechtlichen Beziehungen, die aus dem Handeln des Vertreters für den Vertretenen im Verhältniß zu Dritten entstehen, behandeln und insbesondere die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise das Recht die durch die Dertretungstendenz gebotene Uebertragung der Wir- kungen der Vertreterhandlung auf den Vertretenen vollzieht, so finden wir eine durchgängige Uebereinstimmung des Organs mit dem Vertreter sowohl in Bezug auf Thatbestand wie auf Rechtswirkungen. Wenn aber zwei Verhältnisse in Thatbestand und Rechtswirkung übereinstimmen, so sind wir berechtigt und

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genöthigt, beide als identisch oder das eine als eine Art der durch das andere dargestellten Gattung zu bezeichnen. Als Voraussetzungen der spezifischen Vertretungswirkungen, d. h. des unmittelbaren oder durch Obligationen und ihnen gemäße Uebertragungsakte vermittelten Eintritts der Wirkungen des vom Vertreter für den Vertretenen geschlossenen Geschäfts habe ich folgende nachgewiesen x): 1) Bestehen eines Verrretungsverhältniffes, d. h. eines jener wirthschaftlichen und sozialen Verhältnisse, die kraft Rechtssatzes für eine Person die Verpflichtung begründen, für andere thätig zu werden, und deren Natur die vom Recht anerkannte Forde- rung begründet, daß die Wirkungen der in Erfüllung jener Pflicht unternommenen Geschäfte auf irgend einem — direkten oder indirekten — Wege an die Person des Vertretenen ge- knüpft werden; 2) eine zur Erfüllung der durch das Vertretungsverhältniß gesetzten Pflicht unternommene Handlung; 3) Uebereinstimmung dieses konkreten Handelns mit der - durch das Vertretungsverhältniß für den vorliegenden Fall be- gründeten Pflicht. Alle diese Erfordernisse liegen auch für das für die juristische Person handelnde „Organ" vor. 1) Das Bestehen eines Verhältnisses gegenseitiger Pflichten zwischen der juristischen Person und ihren Organen müßte die Organtheorie allerdings bei konsequenter Anwendung ihres Prinzipes leugnen. Denn wenn das Organ nur ein Theil des Ganzen ist, wenn Organ und juristische Person eine Einheit bilden, so kann höchstens von einer Herrschaft des Ganzen über das Organ die Rede sein, niemals von einem Rechtsverhältniß,

i) Bergt, meine „Lehre von der Stellvertretung", Th. 2 S. 51 ff

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das doch immer zwei sich als selbständig gegenüberftehende Subjekte erheischt. Aber es bestehen doch die schlechterdings nicht zu leugnenden und auf keine Weise hinwegzudeutenden Thatsacken, a) daß dem Organ gewisse Pflichten gegenüber der juristi- schen Person obliegen, zur Vornahme von Handlungen, zur Bethätigung seiner Arbeitkraft für die Zwecke der juristischen Person. Pflichten, die bald genau spezialisirt, bald mehr oder weniger weit umschrieben und unter Verweisung aus das Er- messen des Organs, auf besondere Anweisung für den konkreten Fall u. s. w. relativ bestimmt sind; b) daß der juristischen Person gegenüber dem Organ die Pflicht obliegt, wie ihr die Vortheile aus dem Handeln des Organs zukommen, ihm auch die ihm aus seinem pflichtmäßigen Handeln erwachsenen Lasten abzunehmen; e) daß, soweit wirthschastliche Leistungen als Gegen- stand dieser Pflichten in Betracht kommen, das Organ gegen die juristische Person und diese gegen jenes klagen kann, daß in Ansehung anderer Pflichten strafrechtliche, disciplinarrechtliche oder wenigstens moralische Verantwortlich- keit besteht. Aus alledem geht hervor, daß, wenn auch einer bildlichen Vorstellung das Organ als ein Stück des Organismus er- scheint, als den man sich die juristische Person denkt, doch für die Rechtsordnung beide als selbständige Subjekte sich gegen- überstehen. Wie man auch immer die juristische Person als Person sich zurechtlegen mag, — daß sie als solche auch ihren Organen gegenüber behandelt wird, das kommt darin zu praktischem Ausdruck, daß in Kollisionsfällen der juristischen Person zur Geltendmachung ihrer Interessen gegenüber dem Organ ein besonderes Organ ad hoc bestellt, oder bereits sonst

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bestehende andere Organe für diesen Fall mit ihr betraut werden *). Dieses Bestehen von gegenseitigen Rechten und Pflichten zwischen Organ und juristischer Person vermochte auch die Organtheorie selbstverständlich nicht in Abrede zu stellen. Ver- geblich sucht sie aber diesen Widerspruch damit zu überwinden, daß sie diese rechtlich geordneten Verhältniffe in das Innere der juristischen Person hineinverlegt, sie als durch die Verfassung geregelte „innere Lebendbeziehungen" der juristischen Person auf- faßt, vergleichbar den dem Rechtsgebiet allerdings ihrer Natur nach entzogenen Lebensbeziehungen natürlicher Gebilde, aber, weil ihre Bestandtheile selbst Personen sind, der rechtlichen Ordnung bedürftig. Damit aber, daß man sich das zwischen dem Organ und der juristischen Person wirkende Recht wie eine im Innern der juristischen Person wirkende Lebenskraft, die juristische Person als einen durch Rechtssätze gleichsam in lebendigem Gange erhaltenen, als einen nach außen die ihm so eingepflanzte Lebenskraft bethätigenden Organismus denkt, wird doch die Thatsache nicht aus der Welt geschafft, daß eben in Ansehung der zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisse Organ und juristische Person als koordinirte, selbständige Rechts- subjekte sich gegenüberstehen. Wenn man hier die inneren und die äußeren Verhältniffe unterscheidet, so wallet hier die nämliche sinnliche Vorstellungs- weise, wie wenn man in der Lehre von der Vertretung eine „innere" und eine „äußere Seite" des Auftragsverhältniffes unterscheidet1 2). Die Rechtssätze, die das Verhältniß zwischen dem Organ und der juristischen Person regeln, sind spezifisch 1) Berg! z. B. H.G.B. § 247; Preuß. Städteordnung für die sechs östlichen Provinzen vom 30. Mai 1853, ß 44, und die anderen preuß. Städteordnungen. 2) Bergt, meine Lehre von der Stellvertretung, Th. 1 S. 262ff.

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weder von denjenigen, die das Verhältniß zwischen Auftrag- geber und Beauftragtem, Mündel und Vormund, Erben und Testamentsvollstrecker, veZotiorum gestor und äominus u. f. w. beherrschen, noch von denen, die das Verhältniß zwischen der juristischen Person und Dritten regeln, verschieden. Die Ver- fassung der juristischen Person beruht auf Rechtssätzen gleichen Ranges, wie jene anderen es sind. Mögen sie auf einer der juristischen Person aus einer Zeit ehemaliger Selbständigkeit und Unabhängigkeit verbliebenen, oder auf einer ihr bei ihrer Neuschöpfung durch den Staat eingepflanzten Autonomie be- ruhen, — überall ist es doch nur der Inhalt der Verfassungs- bestimmungen, der in der Autonomie wurzelt, während die Geltung als Rechtssatz auf ausdrückliche Sanktion oder auf wissentliches Dulden durch den Staat sich gründet. Jene Normen aber gehören der gleichen Gattung an wie jene obligationenrechtlichen Grundsätze, die das Verhältniß des Mandatars zum Mandanten, des Vormundes zum Mündel und alle die anderen bekannten Vertretungsverhältnisse be- herrschen, wobei freilich nicht zu übersehen, daß für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts nicht das private Obligationen- recht, oder nicht dieses allein, sondern ein, bisher freilich noch wenig ausgebautes Recht, das man als das öffentliche Obli- gationenrecht bezeichnen könnte, entscheidet. Der Inhalt der Verpflichtungen gestaltet sich aber verschieden, je nach der Art ihrer Begründung (Auftrag. Dienstmiethe, Gesetz, obrigkeitlicher Befehl u. s. w.) und nach der besonderen wirthschaftlichen und sozialen Natur des einzelnen Verhältnisses. 2) Wie bei den anerkannten Vertretungsverhältnissen, so wird auch hier zur Begründung direkt oder mittelbar die juristische Person ergreifender Rechtswirkungen aus den Handlungen des Organs gefordert, daß es in der Absicht der Erfüllung der ihm

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gegen die juristische Person obliegenden Pflichten Dritten gegen- über gehandelt habe. Es ist ganz selbstverständlich, daß die Handlung des „Organs", wie die von anderen Stellvertretern dann für und gegen die juristische Person nicht wirkt, wenn es sie für die eigenen Zwecke vorgenommen, und daß, wenn eine Person gleichzeitig Organ verschiedener juristischen Personen ist, seine Handlungen für und gegen diejenige von ihnen wirkt, für die es sie vorgenommen hat. Auch das ist von den Ver- tretern der Organtheorie allgemein anerkannt, wenn man auch, um den eingebildeten Unterschied zwischen dem hier obwaltenden und dem Vertretungsverhältniß zum Ausdruck zu bringen, dem Handeln des Organs die bei Vertretung übliche Bezeichnung als „Handeln im Namen des Anderen" versagt. Aber eine Sache hört dadurch, daß man ihr einen anderen Namen bei- legt, nicht auf zu sein, was sie ist. Auf diesen Befund kann man bei der juristischen Person genau wie bei den als solche anerkannten Bertretungsverhältniffen die, aber hier wie dort doch nur auf einem Vergleich beruhende Vorstellung mehrerer getrennten, nur äußerlich in derselben Hand vereinigten Rechtssphären gründen l). 3) Daß die Handlungen des Organs für die juristische Person Wirkungen zu Gunsten und zu Lasten der juristischen Person nur insofern hervorbringen, als sie den obligationen- rechtlichen Normen, die für das jedesmal in Frage kommende Derhältniß maßgebend sind, entsprechen, das ist, mindestens für das Verhältniß zwischen dem Organ und der juristischen Person, selbstverständlich; soweit also die Bedingungen direkter Wirkungen nicht gegeben sind (der Vorstand eines rechts- fähigen Vereins z. B. im Interesse des Vereins ohne die eigene i) Bergt. Hänel, a. a. O- S. 86 f. und andererseits meine Lehre von 8er Stellvertretung, Th. 2 S. 69 ff.

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Haftung auszuschließen l), mit Dritten einen obligatorischen Vertrag geschlossen hat), würden hier genau die gleichen recht- lichen Wirkungen eintreten, wie in den Fällen der sogenannten mittelbaren Vertretung. Soweit direkte Wirkungen der von dem Organ für die juristische Person geschlossenen Geschäfte in Betracht kommen, sehen wir je nach Verschiedenheit der Fälle diese Wirkungen bald nach den Normen bemessen, die den das Verhältniß zwischen dem Organ und der juristischen Person regelnden Rechtssätzen zu Grunde liegen, bald nach gewissen abstrakten Regeln. Auch hier also tritt volle Uebereinstimmung mit den für die Behandlung von Verhältnissen anerkannter Stellvertretung geltenden Grundsätzen zu Tage. Haben wir nach alle dem bei den Verhältnissen zwischen der juristischen Person, dem Organ und Dritten vollzählig alle jene Momente wiedergefunden, die im Hinblick auf Thatbestand wie auf rechtliche Wirkungen die Stellvertretung charakterisiren und für das Recht der Vertretung als wesentlich erscheinen, so sind wir berechtigt, dem Resultat unserer Kritik den Aus- druck zu geben: die Organe der juristischen Person, die ver- fassungsmäßig oder nach dem Gesetze berufen sind, für die juristische Person zu handeln, sind nichts anderes als Vertreter, und da, wo bei ihren für die juristische Person vorgenommenen Handlungen das Verhältniß ihrer selbst zu der juristischen Person in Betracht kommt, da hat die Beurtheilung nach den allgemeinen Grundsätzen von der Vertretung zu erfolgen.

i) Bergt, meine Lehre von der Stellvertretung, Th. 2 S. 328 ff. XLIV. 2. F. VIII. «i

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Schloßmann, VI. So haben wir mit einem Schlage ein festes Fundament für die rechtliche Beurtheilung aller diese Verhältnisse betreffen- den Fragen gewonnen, während uns die Organtheorie nur auf die oft lückenhaften Verfassungen (Satzungen) und, soweit nicht für gewisse Arten von juristischen Personen eingehende Sonder- gesetze bestehen, auf die Analogie der Vertretungsverhältnisse verweist. Es liegen in Wahrheit hier nicht vertretungs ä h n- liche Verhältnisse, nicht Quasi-Vertretungsverhältnisse, sondern wirkliche, echte Vertretungsverhältnisse vor. Hiermit ist namentlich dem Fundamentalgrundsatz der Lehre von der Stellvertretung x) auch für diese Verhältnisse Gültig- keit vindizirt, so daß, wo der Handlung des Organs unmittel- bare Wirkung zwischen der juristischen Person und dem Dritten beigelegt ist, deren Voraussetzungen und Umfang sich nach den Normen bestimmen, die den das Derhältniß zwischen dem Organ und der juristischen Person beherrschenden obliga- tionenrechtlichen Bestimmungen zu Grunde liegen. Es ist damit ferner von selbst die Gültigkeit aller jener Begründungen nachgewiesen, die wir in der allgemeinen Lehre von der Stellvertretung für die Fälle der sogenannten selb- ständigen oder abstrakten Vollmacht fanden, sowie dem Nach- weise, daß die Art der Beantwortung der Frage, ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen das Handeln des Vertreters von direkten oder unmittelbaren Wirkungen für und gegen den Vertretenen begleitet sei, nicht von dem Willen der Betheiligten, sondern von objektiven Momenten abhängig und durch ob- jektive Rechtssätze bestimmt sei, die Geltung auch für die Hand- lungen des Organs von juristischen Personen gesichert.

1) Meine Lehre von der Stellvertretung, Th. 2 S. 50 f.

Organ und Stellvertreter.

323

Es folgt aus unserer Subsumtion weiter, daß die Frage nach dem Einfluß persönlicher Verhältniffe, insbesondere von Wissen und Nichtwissen, dona und mala fides, von Ver- schulden u. s. w. sich nicht nach einer überall zutreffenden Schablone, am allerwenigsten nach einer a priori aufgestellten, beantworten läßt *), sondern nur auf Grund von Erwägungen, welche die für die verschiedenen Gruppen von Thatbeständen im Hinblick auf Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit bedeutsamen Ge- sichtspunkte berücksichtigen, — wobei für Korporationen be- sonders zu betonen, daß kein Grund besteht, in dieser Frage das Wissen und Nichtwissen der einzelnen Mitglieder der Korpo- ration darum, weil sie nicht Organe im Sinne der Organtheorie sind, außer Acht zu lassen^). Endlich würde die Anwendbarkeit aller in der Lehre von der Stellvertretung gewonnenen Ergebnisse für die rechtliche Behandlung der Vollmachtserklärungen und über den Wider- ruf der Vollmacht auf die Legitimationsurkunden der Organe sich von selbst ergeben. Die vorstehenden Ausführungen haben gewiß von der gegnerischen Seite den Vorwurf zu gewärtigen, der auch früher schon gegen jede sich aus den Boden einer nüchternen Auf-

1) Vergl. a. a. D. Th. 2 S. 409 ff. 2) Wäre es nicht z. B. eine gröbliche Verletzung der Gerechtigkeit, der Korporation einen Redhibitions - oder Preisminderungsanspruch aus dem Kaufverträge des mit dem Fehler der Sache unbekannten Vorstandes zu geben, wenn sämmtliche Mitglieder den Fehler und zugleich die Absicht des Vorstandes, die Sache zu kaufen, kannten, ohne ihn auf den Fehler aufmerksam zu machen? Die Organtheorie würde aber sogar zu der Kon- sequenz führen, daß der Anspruch auszuschließen sei, selbst wenn die Mit- glieder ohne einen förmlichen Beschluß der Mitgliederversammlung etwa in einer unförmlichen gemeinsamen Besprechung den Vorstand zu dem Kaufe aufgefordert hätten! 21*

324

Schloßmann,

faffung der realen Erscheinungen stellende Betrachtung erhoben worden ist, den Vorwurf, daß die hier vertretene Auffassung einseitig romanistisch sei, und daß die Verhältnisse der Ver- bände unter individualistische und civilistische Gedankenschablonen gebeugt würden. Auf diese Vorwürfe, wenn ste von der einen oder anderen Seite erhoben werden sollten, würde es einer Erwiderung nicht bedürfen. Denn sie entbehren so sehr einer klaren und scharfen Substanziirung, daß ein einsichtiger Leser sich von sachlicher Prüfung der einander gegenübergestellten Auffassungen nicht abhalten lassen wird. Gegenüber dem, was gegen die Ver- wendung civilistischer Begriffe in Rechtsgebieten, die, wie die Lehre von der juristischen Person, weit über das Gebiet des Privatrechts hinausragen, vorgebracht zu werden pflegt, darf am besten auf die Bemerkungen Laband's in dem Vorworte zur ersten Auflage seines „Staatsrechts für das Deutsche Reich" verwiesen werden, in denen er treffend hervorhebt, daß es zahl- reiche Begriffe giebt, die ihre wissenschaftliche Ausgestaltung und Durchbildung zwar auf dem Gebiete des Privatrechts ge- funden haben, aber ihrem Wesen nach nicht Begriffe des Privat- rechts. sondern allgemeine Begriffe des Rechts sind, allerdings aber, will man sie außerhalb rein privatrechtlicher Verhältnisse verwenden, von den spezifisch privatrechtlichen Merkmalen ge- reinigt werden müssen. Alles das trifft Wort für Wort, wie ich meine, gerade auf die Lehre von der Stellvertretung zu. Wie sie auf der einen Seite, wenn auch vorwiegend im Privatrechte ausgebildet, doch nicht lediglich auf privatwirthschaftliche und privatrecht- liche Verhältnisse zugeschnitten sind, so brachten doch natur- gemäß dieser Gang und diese Stätte ihrer Ausbildung es andererseits mit sich, daß man das im Privatrecht im Vorder-

Organ und Stellvertreter.

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gründe stehende wirthschaftliche- und vermögensrechtliche Element vorwiegend betonte, und daraus ergiebt sich auch hier die Nothwendigkeit einer Ausscheidung oder besser Verallgemeine- rung der hauptsächlich das Vermögensrecht berücksichtigenden Elemente dieser Lehre. So kommen bei Vertretung im öffent- lichen Recht sür das Verhäliniß des Vertreters zum Vertretenen und des letzteren zu dem Dritten überwiegend nicht wirthschaft- liche Interessen und in Gelde schätzbare und durch Geld er- füllbare Leistungen in Betracht. Die Verantwortlichkeit des Vertreters gegenüber dem Vertretenen kommt hier nicht oder doch seltener, wie es im Privatrecht die Regel, in einer Ver- pflichtung zu einer Vermögensleistung zum Ausdruck, sondern in der Begründung strafrechtlicher oder im Staatsrecht auch sogenannter politischer Verantwortlichkeit. An einem Beispiel will ich zu veranschaulichen versuchen, wie nach meiner Meinung die Begriffe und Grundsätze von der Stellvertretung, wie sie im Privatrecht ihre Ausbildung erfahren haben, auch im öffentlichen Rechte verwerthet werden können und müssen — wobei ich die Auffassung der Stellver- tretung, die ich in meinem Buche über „Die Lehre von der Stellvertretung" entwickelt habe, zu Grunde lege. VII. Es besteht bekanntlich eine alte, in der Theorie nicht zur Ruhe kommen wollende, wenn auch wohl — aus naheliegenden Gründen — für die Praxis nicht gar bedeutsame Streitfrage darüber, ob der von dem Staatsoberhaupt mit einem fremden Staate geschlossene Staatsvertrag den eigenen Staat schlechthin verbindet, oder nur dann, wenn er mit Zustim- mung auch derjenigen staatsrechtlichen Faktoren geschlossen ist.

326

Schloßmann,

deren Einwilligung nach dem Staatsrecht seines Landes zu dem Abschluß von Verträgen dieser Art gefordert wird. Für das Deutsche Reich insbesondere knüpft diese Kontro- verse an den Art. 11 der Reichsverfassung an: (Abs. 1.) . . Der Kaiser hat das Reich völkerrechtlich zu vertreten, im Namen des Reiches Krieg zu erklären und Frieden zu schließen, Bündnisse und andere Verträge mit fremden Staaten einzugehen, Gesandte zu beglaubigen und zu empfangen.-. (Abs. 3.) Insoweit die Verträge mit fremden Staaten sich auf solche Gegenstände beziehen, welche nach Art. 4 in den Bereich der Reichsgesetzgebung gehören, ist zu ihrem Abschluß die Zustimmung des Bundesrathes und zu ihrer Gültigkeit die Genehmigung des Reichstages erforderlich." Es fragt sich, ob auch Staatsverträge, die sich auf Gegen- stände der in Abs. 3 bezeichnten Art beziehen, für das Deutsche Reich den fremden Staaten gegenüber verbindlich sind, wenn sie ohne Zustimmung des Bundesrathes und ohne Genehmigung des Reichstages geschlossen worden sind*). Wendet man bei Beurtheilung der Frage die Kategorien des Rechts der Stellvertretung an, so würde zunächst die Frage so zu formuliren sein: Haftet das Deutsche Reich dem fremden Staate nur unter denselben Voraussetzungen, unter denen, und in demselben Um- fange, in welchem der Kaiser (falls er verantwor ich wäre), oder der Reichskanzler, der den Vertrag gegengezeichnet hat, dem Reiche gegenüber pflichtmäßig gehandelt hat. also nur dann, wenn er auf Grund der durch die Reichsverfassung er- forderten Zustimmung von Bundesrath und Reichstag gehandelt

1) Vergl. über diese Kontroverse Laband, a. a. O. Bd. 2 S. 122 ff.

Organ und Stellvertreter.

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hat; oder ist für die Beurtheilung dieser Frage von diesen Beschränkungen zu abstrahiren und die Ermächtigung des Kaisers lediglich in dem Umfange zu verstehen, in dem sie in dem ersten Absatz des Art. 11 zum Ausdruck gebracht ist? In der herkömmlichen Terminologie ausgedrückt: Bestimmt sich der Umfang der Vollmacht des Kaisers zum Abschluß von Verträgen mit fremden Staaten nach dem Inhalt des ihm durch die Reichsverfassung ertheilten „Auftrages", d. h. hier derjenigen Verfaffungsbestimmungen, nach denen er verpflichtet und daher auch „befugt" ist, durch das Wohl des Reiches er- forderte Verträge abzuschließen, wenn Bundesrath und Reichstag zugestimmt haben, oder hat er eine von dem „Aufträge" un- abhängige, eine „selbständige", „abstrakte" Vollmacht zum Ab- schluß von Staatsverträgen schlechthin, so daß der Abschluß ohne Beobachtung der in Abs. 3 enthaltenen Bestimmung nur den Reichskanzler dem Reiche gegenüber verantwortlich machen würde? Da diese Frage lediglich das Verhältniß des Deutschen Reiches zu dem fremden Staate betrifft, so ist die Antwort auf sie nicht im Staatsrecht des Deutschen Reiches, sondern nur im Völkerrecht zu suchen, und es wäre zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen nach Völkerrecht der von dem Oberhaupt eines Staates geschlossene Staatsvertrag jenen Staat einem fremden Staate gegenüber verpflichtet, ob namentlich nach dem Völker- recht die „Vollmacht" des Staatsoberhauptes als abstrakte inso- fern zu verstehen ist, als von den durch das Staatsrecht ihm auferlegten Schranken abstrahirt wird, oder ob der Umfang seiner „Vollmacht" genau nach dem Inhalt der durch die Ver- fassung ihm gezogenen Schranken zu bemessen ist?).

i) Aus diesem Grunde ist jede Auslegung des Art. n abzuweisen, die aus ihm eine auf die Tragweite der „Vollmacht" deS Kaisers bezug-

328

S chloßmann,

Wenn eine völkerrechtliche Norm der elfteren Art nicht nachweisbar wäre, so würde der als Grundprinzip für das Recht der Vertretung nachgewiesene Satz: der Vertretene haftet dem Dritten nur unter denselben Voraussetzungen, unter denen jener dem Vertreter gegenüber nach den ihr Verhältniß unter einander beherrschenden (hier also den staatsrechtlichen) Normen verpflichtet ist, ihn von übernommenen Lasten und Verbindlichkeiten zu befreien (hier also: unter den Voraus- setzungen, unter denen der Abschluß des Vertrages eine Ver- letzung der durch das Reichsrecht begründeten Pflichten nicht darstellt), eine strafrechtliche und politische Verantwortlichkeit des Reichskanzlers nicht begründen. Würde nach Völkerrecht die „Vollmacht" des Kaisers als eine abstrakte aufzufassen sein, so könnte dies allerdings nicht — wie in einer Gruppe von Fällen selbständiger Vollmacht im Privatrecht l) — seinen Grund in der Rücksicht haben, daß der fremde Staat im Vertrauen auf eine einen weiteren „Auftrag" enthaltende Vollmachtsurkunde oder dem Dritten gegenüber unmittelbar gemachte Mittheilung oder öffentliche Bekannt- machung (als welche hier die für alle Welt in authentischer

liche Absicht der Reichsverfassung zu entnehmen versucht. Denn für die Frage, ob mittelbare oder unmittelbare Wirkung eintrete — die allerdings für die oben erörterte Streitfrage nicht interessirt, — ferner die Frage, ob bei Beurtheilung des Verhältnisses des einheimischen Staates zu dem fremden Staate von gewissen verfassungsmäßigen Beschränkungen des Staatsober- hauptes des ersteren zu abstrahirett sei, ist lediglich objektives Recht ent- scheidend, und für die Verhältnisse souveräner Staaten unter einander ist nur das Völkerrecht objektives Recht. Selbst wenn die Absicht bestanden hätte, im Art. 11 eine Norm sür die Beurtheilung der Tragweite der dem Kaiser ertheilten Vollmacht aufzurichten, so würde diese Absicht gegenüber einem dieses Verhältniß regelnden völkerrechtlichen Grundsätze nicht in Betracht kommen können. i) Meine Lehre von der Stellvertretung, Th. 2 S. 514 ff.

Organ und Stellvertreter.

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Form bekannt gemachte Reichsverfassung aufgefaßt werden darf) kontrahirt habe. Denn der Art. 11 enthält ja in einer offenkundigen Weise den „Auftrag" mit allen seinen Beschrän- kungen. Der Grund für die Abstraktion von den dem Aufträge anhaftenden Beschränkungen könnte nur darin liegen, daß die Nothwendigkeit der Zustimmung von Bundesrath und Reichstag in der Reichsverfaffung von einer Voraussetzung (Zugehörigkeit des Gegenstandes des Vertrages zu den nach Art. 4 der Kompetenz der Reichsgesetzgebung zugewiesenen Gegenständen) abhängig ge- macht ist, über deren Vorliegen oder Fehlen im einzelnen Falle — worauf Laband treffend aufmerksam machtl) — selbst der deutsche Gesetzgeber, um wie viel mehr der fremde Staat sich oft schwer ein sicheres Urtheil wird bilden können. Eine Ab- straktion von dem von einer derartigen Bedingung abhängig gemachten Erforderniß der Zustimmung von Bundesrath und Reichstag würde daher aus denselben Gründen gerechtfertigt erscheinen, aus denen im Privatrecht in den in meiner „Lehre von der Stellvertretung", Th. 2 S. 527 ff. angeführten Fällen eine Abstraktion vollzogen wird. Bestände im Völkerrecht eine hierauf sich gründende Ab- straktion, so würde es sich allerdings weiter fragen, ob das Völkerrecht sie auch demjenigen Staate gegenüber zuläßt, der im konkreten Falle von dem Zutreffen der Bedingung bestimmte Kunde hatte oder haben konnte, also wußte oder wissen konnte, daß der Vertrag einen der in Art. 11 Abs. 3 bezeichneten Gegenstände betreffe. Es wäre auch möglich, daß — ähnlich wie nach Handels- recht der Prokurist schlechthin zum Abschluß von Handels- geschäften jeder Art ermächtigt ist, oder dem „gesetzlichen Ver-

1) a. a. O. Bd. 2 S. 182.

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Schloßmann, Organ und Stellvertreter.

treter" die „Befugniß", jedwedes Geschäft mit bindender Kraft gegenüber dem Dritten abzuschließen, zugeschrieben wird — auch dem Staatsoberhaupt die Vollmacht zum Abschluß von be- liebigen Staatsverträgen ohne Rücksicht auf dvua oder mala Läes des fremden Staates in Bezug auf die verfassungs- mäßigen Schranken der Handlungsfreiheit des kontrahirenden Staatsoberhauptes zuerkannt wäre. Die Prüfung dieser völkerrechtlichen Frage liegt dem Zwecke dieser Ausführungen fern, bei denen es mir lediglich darauf ankam, zu zeigen, daß die Grundsätze von der Vertretung keineswegs der Anwendung auf außerhalb des Privatrechts gelegene Verhältnisse widerstreben, sie insbesondere auf öffent- lichrechtliche und das Derhältniß der Organe der juristischen Person zur Korporation betreffende Fragen zulassen und zu einer klaren und sachgemäßen Behandlung solcher Fragen durchaus geeignet, ja unentbehrlich sind.

Das Erbrecht des Fiskus und das Urheberrecht Von Dr. Martin Wolff, Privatdozenten an der Universität in Berlin und Gerichtsassessor

Nachdruck verboten.

IX. Das Erbrecht des Fiskus und das Urheberrecht. Von Dr. Marlin SBSolff, Privatdozenten an der Universität in Berlin und Gerichtsassessor.

Inhaltsübersicht. I. Das Problem. Die Gesetzgebung des In-- und des Auslandes. Die Gründe für den Fortfall des fiskalischen Erbrecht- und deren Würdigung. II. Der FiSkuS als gesetzlicher Erbe und als eingesetzter Erbe. Insbesondere die Einsetzung „der gesetzlichen Erben". Der Fiskus gesetzlicher Erbe zu einem Bruchtheil. III. Der Untergang des Urheberrechts. Nachlaßgläubiger und Nacherben. Untergang des Individualrechts. Die Schutz- losigkeit der Gläubiger nach den Gesetzesvorarbeiten. Ausblick auf die Folgerungen. Ein Rettungsversuch durch Analogie und seine Rechtfertigung, l. Die Nachlaßverbindlichkeiten, §§ 1976, 1991 B.G.B. — 2. Die Vermächtnisse insbesondere, § 2175 B.G.B. Vermächtniß des Nießbrauchs, des Pfandrechts am Urheberrechte, des Verlagsrechts. — 3. Die Auflagen insbesondere. Schweigen des Gesetzes. — 4. Die Verpflichtung des Erblassers zur Uebertragung des Urheberrechts. Schweigen deS Gesetzes. — 5. Die Rechte der Nacherben, § 2143 B.G.B. — 6. Die Pflichttheilsberechnung. § 2311 B.G.B. IV. Das übertragene Urheberrecht. 1. Der FiSkus gesetzlicher Erbe des VeräußererS: die Rechte des Erwerbers; der Fall der Uebertragung ohne gültigen Rechtsgrund: die Kondiktion deS Ur- hebers und ihre Vererbung auf den Fiskus. — 2. Der Fiskus gesetz- licher Erbe deS Erwerbers: Rückfall an den Urheber?

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Martin Wolfs,

I. Das Problem. Das Urheberrechtsgesetz vom 11. Juni 1870 be- stimmte in Anlehnung an österreichisches und bayerisches Recht: „Ein Heimfallsrecht des Fiskus oder anderer zu herrenlosen Verlafsenschaften berechtigter Personen findet auf das aus- schließliche Recht des Urhebers und seiner Rechtsnachfolger nicht statt" (§ 17) >). Nachdem das bürgerliche Gesetzbuch die Möglichkeit einer „herrenlosen Verlassenschaft" beseitigt und das alte „Heimfalls- recht" durch ein echtes gesetzliches Erbrecht des Fiskus oder anderer juristischer Personen des öffentlichen Rechts ersetzt hatte (§ 1936 B.G.B., Art. 138 E.G. z. B.G.B.), war der § 17 auf dieses Erbrecht zu beziehen. Art. 4 des Einf.-Ges. z. B.G.B.1 2). Bei der Neugestaltung des deutschen Urheberrechts lehnte sowohl der im Reichsjuftizamt gefertigte Entwurf von 18993) als die Reichstagsvorlage den Gedanken des § 17 ab: 1) OesterreichischeS Patent vom iS. Oktober 1846, § 13 Abs. 2. Bayerisches Gesetz vom 28. Juni 1865, Art 50 Abs. 3; ebenso auch schon der sog. Börsenvereinsentwurf von 1857, § 55. — Daß § 17 ein nur „der Vorsicht halber zugefügter" Satz sei, wie W. Endemann, Kommentar zu dem Urheberges. v. 1870 (Berlin 1871), S. 40 annimmt, ist nicht zutreffend: ohne den § 17 hätte das fiskalische Heimfallsrecht auch das Urheberrecht ergriffen. 2) DieS übersah bei der Berathung des neuen Urheberrechtsgesetzes die Reichstagskommission, die in erster Lesung den § 17 des Gesetzes von 1870 wörtlich aufnehmen wollte. Kommissionsbericht in den Drucksachen des Reichstags v 1901, Nr 214 S. 1275 f. 3) Entwurf eines Gesetzes betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst. Amtliche Ausgabe, Berlin 1899. Die Neue- rung des Entwurfes wurde von verschiedenen Seiten freudig begrüßt; so von Damme, in der Zeitschr. „Gewerblicher Rechtsschutz", Bd. 6 S. 1 ff., von der Denkschrift der Genossenschaft deutscher Kompo- nisten, ebenda Bd. 4 S. 346.

Das Erbrecht des Fiskus und daS Urheberrecht.

333

das gesetzliche Erbrecht des Fiskus sollte neben allen anderen Nachlaßstücken auch die Urheberrechte des Erblassers ergreifen. Die Reichstagskommission entschied sich jedoch, trotz des leb- haften Widerspruches der Regierungsvertreter, für die Aufrecht- erhaltung des bisherigen Rechtszustandes 4 * 6). Ihr war der Sieg beschieden. § 8 des Urheberrechtsgesetzes vom 19. Juni 1901, der von der Vererbung und Uebertragung des Urheberrechts handelt, bestimmt im Absatz 2. „Ist der Fiskus oder eine andere juristische Person gesetzlicher Erbe, so erlischt das Recht, soweit es dem Erblasser zusteht, mit dessen Tode." Eine sachliche Aenderung des bisherigen Rechts liegt hierin nicht b). Aehnliche Bestimmungen finden sich in einer Reihe anderer Staaten: so in Oesterreich, Ungarn, Dänemark, Norwegen, Chili, Venezuela, Costarica, Salva- dor, Guatemala und in den Vereinigten Staaten^). 4) Auf Antrag 0r. Müller (-Meiningen) und Dr. Esche. Bergt. Müller, DaS deutsche Urheber- und Verlagsrecht, Bd. r (München 1901) S. 38. ö) Anderer Meinung Voigtländer, Gesetze betr. das Urheber- recht und daS Verlagsrecht (Leipzig I90l), S. 6i, der aber den § 17 des alten Gesetzes mißversteht, wenn er annimmt, daß daS Urheberrecht des erblos gestorbenen Verfassers früher erst dreißig Jahre nach dem Tode er- loschen sei. (Wem sollte es während dieser dreißig Jahre zugestanden haben?) — Auch in der Reichstagskommission scheinen ähnliche Zweifel aufgetaucht zu sein. Vergl. Kommissionsbericht (oben Anm. 2) S. 1276. — Was für das literarische und das musikalische Urheberrecht, gilt nach § 15 des Gesetzes v. 9. Januar 1876 auch für das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste (vergl. § 64 Satz 3 Urheberges. v. 19. Juni 1901), dagegen nicht für die anderen Urheberrechte. Ueber daS Patentrecht vergl. Köhler, Handbuch des Patentrechts (2. Aufl., 1902), S. 602. Abweichend dasösterreichischePatentgesetzv. 11.Januar 1897, tz 18. 6) OesterreichischeS Urhebergesetz v. 26. Dezember 1895, 8 15.

334

Martin Wolfs,

In den meisten Staaten wird das Urheberrecht des erblos Ver- storbenen nicht anders behandelt als andere Nachlaßgegenstände* * * * * * 7). Einige Länder vermitteln: in Frankreich. Portugal, Mexiko und Bolivia wird zwar das Werk gemeinfrei.

Ungarn: Ges. v. 26. April 1884, § 3 Abs. 2 (in „Gesetze über daS Ur- heberrecht im In- und Auslande". Leipzig, Verlag von G. Hedeler — ohne Datum — S. 101). Dänemark: Ges. v. 29. Dezember 1857, §§ 3, 19; Ges. v. 31. März 1864, § 2 Abs. 2; Ges. v 23. Februar 1866, §§ 1—3 (Hedeler, S. 122, 124, 126, 128). Norwegen: Ges. v. 4.'Juli 1893, Art. 11 Abs. 5 (Lyon-Caen et Delalain, Lois franfaises et 6trangferes sur la propriet^ litt^raire, Supplem., Paris 1896, p. 61). Chili: Ges. V. 24. Juli 1834, Art. 2 (Lyon-Caen et Delalain, 1. c. II [1889] p. 60). Venezuela: Ges. v. 17. Mai 1894, Art. 4 Ziff. 7 (Lyon-Caen, 1. C. p. 123). C 0 starica: Ges v. 26. Juni 1896, Art. 5 (Droit ä'anteur 1896, p. 103). Salvador: Ges. v. 2. Juni 1900, Art. 2 Abs. 1 (Droit d’auteur 1901, p. 89). Guatemala: Ges. v. 29. Oktober 1879, Art. 24 (Lyon-Caen, II p. 120). Bereinigte Staaten: Ges. v. 4. März 1891, sect. 2 (Hedeler, S. I8i f.). 7) z- B- Italien: Dekrets. 19. Dezember 1882, §§ 8, 9 (Hedeler, S. 53 f.). Großbritannien (Droit ä'anteur, 1894 p. 146), Belgi en: Ges. v. 22. März 1886, Art. 2, 3 (Lyon-Caen et Delalain, 1. e. I [1889] p. 170 f). Spanien: Ges. v io. Januar 1879, Art. 5, 6 (Lyon-Caen, I p. 208f.). Luxemburg: Ges. v. 10. Mai 1898, Art. 2 (Droit ä'anteur 1898, p. 65). Schweiz: Bundesges. v. 23. April 1883, Art. 1 Abs. 2 (Hedeler, S. 38). Schweden: Ges. v. 10. August -1877, 8 6 (Hedeler, S. 167). Niederlande: Ges. v. 28. Juni 1881, Art. 9 (Hedeler, S. 150). Rußland: Reglem. v. 1886, Art. 2 (Lyon- Caen, I p. 486). Griechenland: Strafgesetzbuch v. 1833, Art. 432 (Hedeler, S. 162). Monaco: Ordonnance souveraine v. 27. Februar 1889 (Droit ä'anteur 1889, p. 107, 108). Türkei: Anhang z. Verordn, v. 1873 (Hedeler, S. 163). Tunis: Ges. v. 15. Juni 1889 (Droit ä'anteur 1889, p. 109). Brasilien: Ges. v. 1. August 1898, Art. 4 (Droit ä'anteur 1898, p. 101). Columbien: Ges. v 26. Oktober 1886, Art. 10, 14 (Lyon-Caen, II p. 67, 68). Ecuador: Ges. v. 3. August 1887, Art. 9 (Lyon-Caen, II p. 89). Peru: Ges. v. 3. November 1849, Art. 3 (Lyon-Caen, II p. 158). Jetzt auch Japan: Ges. v. 3. März 1899 (Droit ä'anteur 1899, p. 141); über das ältere japanische Heimfallsrecht vergl. Schäfer in der Zeitschr- „Gewerblicher Rechtsschutz", 1899, S. 188.

DaS Erbrecht des FiSkuS und das Urheberrecht.

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wenn der Urheber ohne Erben verstirbt, aber den Nachlaß- gläubigern wird der Zugriff auf die Urheberrechte ausdrücklich offen gelassen b). Für den Ausschluß des fiskalischen Erbrechts hinsichtlich der Urheberrechte hat man verschiedene Gründe angeführt. Vor allem: DaS Erbrecht des Fiskus sei mit dem Wesen des Urheberrechts unvereinbar, seine Ausdehnung auf dieses Recht bedeute eine „Monstrosität" (Kuhlenbeck). Denn das Urheberrecht enthalte eine Beschränkung der freien Ausnutzung geistiger Erzeugnisse zu Gunsten des Autors und setze daher grundsätzlich einen Autor voraus; wenn es nach dem Tode des Urhebers für dessen Erben fort- bestehe, so beruhe dies auf dem „persönlichen Bande", welches den Urheber mit seinen Erben verbinde; es mangele jedoch jeder Grund, das Urheberrecht auf den dem Erblasser „ganz fernstehenden" Fiskus übergehen zu lassen 8 9 10). Diese Er- wägungen , die stark an die Zeiten des Privilegienschutzes er- innern dürften io), erscheinen wenig begründet. Der Fiskus 8) Frankreich: Ges. v. 14. Juli 1866, Art. i Abs. 6 (Lyon- Caen, I p. 46): Lorsque la succession est dävolue k l’Etat, le droit exclusif s’dteint sans prdjudice des droits des cr6anciers et de l’ex^cution des traites de cession qui ont pu etre consentis par l’aateur ou par ses repr4sentants. Zur Entstehungsgeschichte Bergt. Couhin, La proprißtd industrielle (1894), I p. 401, 402. Portugal: Codigo civil B. 1. Juli 1867, Art- 591 (Lyon-Caen, I p. 471). Mexiko: Cod. civ. B. 1871, art. 1370, rcB. Cod. civ. B. 1884, art. 1254 (Lyon-Caen, II p. 150, Suppiäm. p. 118). BoliBia: Dekret o. 13. August 1879, Art. 21 (Lyon-Caen, II p. 51). 9) Vergl- z. B. MotiBe z. Ges. b. 1870, S. 29. Opet, Arch. f. ciBil. Praxis, Bd. 90 S. 132. Reichstagskommissionsbericht v. 1901 (s. o. Anm 2). Kuhlenbeck, Das Urheberrecht und Verlags- recht (Leipzig 1901), S. 98. 10) Schuster, Urheberrecht der Tonkunst (München 1891), S. 307 berichtet, daß der Untergang des Urheberrechts durch erblosen Tod schon zur Zeit der PriBilegienertheilungen üblich gewesen sei.

336

Martin Wolfs,

ist gerade so Erbe, wie der Verwandte, der Ehegatte, der testamentarisch oder vertraglich Berufene. Indem das Gesetz ihm ein gesetzliches Erbrecht einräumt, hat es seine Beziehung zum Erblasser als eine hinreichend starke erachtet, um ihn „zur Fortsetzung der Rechtspersönlichkeit des Verstorbenen" zu be- stimmen. Das persönliche Band, das Manche vermissen, fehlt auch hier nicht: nur liegt es nicht in der Verwandtschaft, dem Eheleben, dem Willen des Erblassers, sondern in seiner Staats- angehörigkeit. Man hat ferner geltend gemacht, der Fiskus beanspruche auch sonst kein Urheberrecht. Allein daß er Urheberrechte originär oder derivativ (durch Erbeseinsetzung, Uebertragung) erwerben kann, ist unzweifelhaft. §§ 3, 8 Abs. 1 u. 3 Urhebergesetz von 1901. Schuster führt an, daß ja auch der Nachdruck von Gesetzen und öffentlichen Aktenstücken erlaubt ist1 *). Aber hier beruht die Gemeinfreiheit nicht darauf, daß es sich um Geisteswerke des Fiskus handelt, sondern darauf, daß die genannten Schriften ihrer Natur nach in die breiteste Oeffent- lichkeit gerückt werden sollen — gerade so wie die Reden bei öffentlichen Verhandlungen von den Zeitungen nachgedruckt, die auf Straßen und öffentlichen Plätzen dauernd aufgestellten Bildwerke von Jedermann nachgebildet werden dürfen! Endlich sind gegen das fiskalische Erbrecht rechts - p olitis che Bedenken geltend gemacht worden. Sie scheinen die Entschlüsse der Reichstagskommission vorwiegend bestimmt zu haben. So hat namentlich Op et ausgeführt: Die Literatur behandle oft Konflikte zwischen den Vertretern der herrschenden Gesellschafts-, Staats- und Moralbegriffe und den Verfechtern neuer Gedanken, solchen Geisteswerken stehe aber die Staats- gewalt regelmäßig feindlich gegenüber: das Erbrecht des Fiskus ii) Schuster in der Beilage Nr. 243 zur Münchener Allgemeinen Zeitung v. 1899, S. 2.

Das Erbrecht des Fiskus und daS Urheberrecht. 337 sei daher gleichbedeutend mit der Unterdrückung gewisser Lite- raturerscheinungen; dazu komme aber, daß das Heimfallsrecht nicht immer dem Fiskus zustehe, sondern auch öffentlich-recht- lichen Gebilden untergeordneter Art, wie Stadtgemeinden, Armenanstalten, welche vielleicht nicht die Fähigkeit hätten, die für die Behandlung des zugefallenen Urheberrechts erheblichen literarischen und politischen Momente abzuwägen12). Diese Ausführungen sind schwer begreiflich: sie beweisen nichts, da sie zu viel beweisen würden: sie richten sich gegen die Vererb- lichkeit des Urheberrechts überhaupt. Es kann stets Vorkommen, daß der Erbe Schriften des Erblassers mit Recht oder mit Un- recht für werthlos oder gar für gemeinschädlich erachtet und daß er daher das auf ihn übergegangene Urheberrecht nicht dazu benutzt, jene Schriften zu verbreiten, sondern dazu, ihre Verbreitung zu hindern. Hiervor ist selbst der Schriftsteller nicht bewahrt, der von nahen Verwandten beerbt wird, da Blutsbande eine Gemeinschaft der Lebensanschauungen nicht gewährleisten. Für eine Abweichung von den erbrechtlichen Grundsätzen des bürgerlichen Gesetzbuches lag daher meines Erachtens

12) Opet, Archiv f. civil. Praxis, Bd. 90 S. 133—136. Bergl. die Aeußerung des Abg. vr. Esche in den Stenographischen Be- richten des Reichstags v. 1901, Bd. 1 S. 527, den Bericht der Reichs- tagskommission, a. a. O. (Anm. 2), Kuhlenbeck, a. a. O. Der Abg. vr. Esche hat noch angeführt, der Fiskus, der ja nach § 1942 Abs. 2 B G B. die ihm als gesetzlichem Erben angefallene Erbschaft nicht aus- schlagen kann, würde durch die Vererbung des Urheberrechts gezwungen werden, „an literarischen Streitigkeiten Theil zu nehmen"; das aber wäre miß- lich Daß der Fiskus unter Umständen Prozesse über Urheberrechtsverletzungen führen müßte, ist richtig; andere „literarische Streitigkeiten" kämen nicht in Frage. Warum aber für Urheberrechtsprozesse etwas Anderes gelten solle als für andere Prozesse, z. B- für Patentrechtsprozesse, ist nicht ein- znsehen. Offenbar richtete sich das Argument des Redners gegen § 1942 Abs 2 B G B , nicht gegen die Vererbung des Urheberrechts l XLIV. 2. F. VIII. 22

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Martin Wolfs,

kein stichhaltiger Grund vor. Aber mehr als das: die Durchbrechung der allgemeinen Erbrechtsnormen führt zu mancherlei Absonderlichkeiten oder doch zu schwer lösbaren Zweifeln. Dies soll im Folgenden nach einigen Richtungen geprüft werden. II. Der Fiskus als gesetzlicher Erbe und als eingesetzter Erbe. Der Untergang des Urheberrechts gemäß § 8 Abs. 2 Urh.-Ges. setzt voraus, daß der Fiskus gesetzlicher Erbe des Urhebers oder seiner Rechtsnachfolger") wird. Ist er als Erbe eingesetzt, so erwirbt er das Urheberrecht"). Besondere Beachtung verdient der Fall, in welchem der Erblasser letztwillig verfügt hat, daß „es bei der gesetzlichen Erbfolge bewenden" solle, daß seine gesetzlichen Erben ihn be- erben sollen. Hier werden diejenigen Personen, welche ohne das Testament seine gesetzlichen Erben sein würden, als testa- mentarische berufen; § 2066 B.G.B.15). Auch der Fiskus 13) seiner Erben oder seiner Singularrechtsnachfolger. Ueber den letzten Fall s. unten zu Anm 61 ff. 14) Dies gilt heute wohl in allen Staaten, die eine Vererblichkeit des Urheberrechts kennen. Anders nach dem österreichisch-sardini- schen Vertrage v. 1840, Art. 18, wie Schuster, Urheberrecht der Ton- kunst, S. 308 Anm. 2 mittheilt: hier konnte der Fiskus Urheberrechte nie im Wege der Erbfolge erlangen. is) Ob die Verwandten und der Gatte „als gesetzliche Erben ein- gesetzt" oder „gesetzliche Erben" sind, ist im Ganzen von geringer Be- deutung, aber doch nicht ganz bedeutungslos, a) Die Ausschlagungs- frist läuft hier schon seit der Kenntniß vom Erbfall, dort erst seit der Verkündung des Testaments, § 1944 Abs. 2 Satz 2 B.G.B. — b) Auch für § 1951 B.G.B. ist der Gegensatz erheblich. Hat z. B. der Erblaffer testirt: „Die Hälfte meines NachlaffeS soll mein Bruder A erben, für die andere Hälfte setze ich meine gesetzlichen Erben ein", und gehört A auch zu den gesetzlichen Erben, so beruht seine Berufung zu den beiden Erbtheilen nicht „auf verschiedenen Gründen" (Testament, Gesetz), sondern gänzlich auf dem Testament. Seine Annahme oder Ausschlagung

Das Erbrecht des Fiskus und das Urheberrecht. ZZg erwirbt in diesem Falle — wenn die Verwandten und der Ehegatte des Erblassers fortfallen — die Erbschaft kraft des Testamentes. Ein Vergleich des § 2066 B.G.B. mit den §§ 2104, 2149 B.G.B. ergiebt dies mit Sicherheit. Das Urheberrecht geht daher auf ihn über. Das Ergebniß be- fremdet; der Fortbestand des Urheberrechts hängt von einer Zufälligkeit ab: nimmt der Erblasser, der nur Vermächtnisse anordnet, in sein Testament die Wendung auf, daß seine ge- setzlichen Erben ihn beerben sollen, so besteht das Urheberrecht; unterläßt er es, weil er glauben wird, damit etwas Ueber- flüssiges zu sagen16), so geht es unter, wenn der Fiskus erbt! Der zum Erben eingesetzte Fiskus kann ein Interesse daran haben, die Erbschaft als gesetzlicher Erbe anzutreten, nament- lich um zu verhindern, daß ihm eine Inventarfrist gesetzt werde; 8 2011 B.G.B. Schlägt er daher die Erbschaft (gemäß § 1948 Abs. 1 B.G.B.) aus, und wird er gesetzlicher Erbe, so ist das Urheberrecht mit dem Tode des Erblassers erloschen 17). des einen Erbtheils erstreckt sich daher auch auf den anderen. — e) Ander- wärts ist jener Unterschied vom Gesetze selbst ausgeglichen, so bei der Kollationspflicht durch 8 2052 B-G.B. — d) Beim Erbverzichte scheidet das Gesetz den Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht von dem Ver- zicht auf das testamentarische Erbrecht. Wer durch Testament „als gesetz- licher Erbe" eingesetzt ist und auf das Erbrecht aus dieser Einsetzung ver- zichtet, wird damit im Zweifel auch dem gesetzlichen Erbrecht entsagen, so daß neben 8 2352 auch die 88 2346, 2349, 2350 B G.B. zur Anwendung kommen. — e) Kaum einer Erwähnung bedarf es, daß, wer auf Grund eines solchen Testamentes die Ertheilung eines Erbscheins begehrt, nicht nur das Testament zu bezeichnen und die im 8 2355 (in Verbindung mit § 2354 Abs. i Nr. l, 5, Abs. 2 B G.B.) vorgeschriebenen Angaben zu machen hat, sondern auch darlegen muß, daß er ohne das Testament gesetz- licher Erbe sein würde. Daher müssen auch die Voraussetzungen des § 2354 Abs- i Nr. 2 und 3 erfüllt sein. 16) Daß die Wendung freilich auch sonst nicht ganz überflüssig ist, ergeben die Ausführungen a) und b) in Anm. 15; allein dort handelt es sich nur um nebensächliche Punkte. 17) Ist der gesetzliche Erbe eingesetzt und ist der Fiskus gesetzlicher 22*

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Bisweilen beschränkt ein Erblasser, der einen Erben ein- setzt, die Einsetzung auf einen Bruchtheil der Erbschaft. Dann tritt nach § 2088 Abs. 1 B.G.B. in Ansehung des übrigen Theiles die gesetzliche Erbfolge ein. Ist der Fiskus gesetzlicher Erbe und gehören zum Nachlaß Urheberrechte, so wird man einen partiellen Untergang dieser Urheberrechte nicht annehmen dürfen. Vielmehr gehen die Rechte als Best and- theil des Nachlasses auf die Erbengemeinschaft über. Der Fall liegt ähnlich dem anderen, in welchem der Erblasser gegen einen seiner Erben eine Forderung hat: auch diese Forderung erlischt nicht in Höhe der Erbquote des Schuldners, sondern fällt ungekürzt an die Erbengemein- schaft"). Werden dann zum Zwecke der Auseinandersetzung zwischen dem eingesetzten Erben und dem gesetzlich erbenden Fiskus die Urheberrechte gemäß §§ 2042, 753 B.G.B. versteigert, so kann der Fiskus mitbieten und sie ebensogut erstehen wie der andere Miterbe oder ein Dritter. Wenn er sie er- steht, so erlöschen sie nicht, da er sie nicht als Erbe er- wirbt.

Erbe, so erbt er, wie dargelegt, als eingesetzter Erbe. Aber aus denselben Gründen, aus denen er einen Erbsckein nicht schon auf Grund deS Testa- mentes erhält, sondern erst auf Grund des Nachweises, daß er ohne das Testament gesetzlicher Erbe sein würde — s. oben Anm. 15 e —, bedarf es auch hier der Feststellung des § 1964 B.G.B., daß ein anderer Erbe als der FiskuS nicht vorhanden sei. Dieser Feststellung hat das Aufgebot deS § 1965 B GB. vorauszugehen. Die Feststellung und erst sie begründet die „Vermuthung, daß der Fiskus ohne das Testa- ment gesetzlicher Erbe sein würde"; § 1964 Abs. 2 B.G.B. Sie ist nöthig, damit von ihm und gegen ihn Rechte geltend gemacht werden können; § 1966 B.G.B. 18) Vergl. (Plauck-)Ritgen, Kommentar zu § 2032 B.G.B., Anm. 2; Strohal, Erbrecht, * (1901) S. 340 Nr. 5a.

DaS Erbrecht des FiskuS und das Urheberrecht.

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III. Der Untergang des Urheberrechts. Nachlaßgläubiger und Nacherben. Mit dem gesetzlichen Erbfall an den Fiskus erlischt das Urheberrecht. Das Werk wird gemeinfrei, jeder darf es Nach- drucken. verbreiten, übersetzen, aufführen. Das gilt nicht nur für veröffentlichte Werke, sondern auch für den handschriftlichen Nachlaß des Verstorbenen: insbesondere läuft für diesen die zehnjährige Frist nicht, die § 29 Urh.-Ges. für unveröffentlichte Schriften geschaffen hat. Der Fiskus hat weder das aus der Urheberschaft fließende Vermögensrecht, noch das neben dem Urheberrechte stehende 3nbix>ibuatrec^t19). Insbesondere kann er es Niemand ver- bieten, an dem Werke selbst, an dessen Titel oder an der Be- zeichnung des Urhebers Aenderungen vorzunehmen (§ 9 Urh.- Ges.). Freilich wird man wohl den nächsten Verwandten und dem Ehegatten des Erblassers 2Ö) — auch bei Gemein- 19) Ueber das Berhältniß des Individualrechts zum Urheberrechte: Köhler, Archiv f. bürg. Recht, Bd. 10 ©. 258 ff., auch Autorrecht, S- 147 ff., Handb. des Patentrechts, * S. 75 f. und vielfach. Inwieweit daS Urhebergesetz vom 19. Juni 1901 die Spaltung von Urheber- und Individualrecht durchgeführt (z. B. § 9 des Gesetzes) oder die Durchführung versäumt hat (z. B. § u Abs. l Satz 2, § io), ist hier nicht zu prüfen. Auch die Frage kann hier nicht näher geprüft werden, ob beim Tode des Urhebers sein Individualrecht auf feine Erben als solche übergeht oder ob in der Person gewisser Angehöriger oder bestimmter Treumänner des Ver- storbenen (gleichviel, ob sie Erben sind) ein Individualrecht neu entsteht, oder ob vielleicht beide Annahmen neben einander bestehen können. Siehe jedoch das im Texte Folgende und Anm. 20. 20) Daß der Fiskus gesetzlicher Erbe fein kann, auch wenn Ver- wandte und der Gatte des Erblassers leben braucht nicht begründet zu werden (Beispiele: sie sind von der Erbfolge ausgeschlossen worden, § 1938 B.G.B., sie haben die Erbschaft ausgeschlagen). — Es kann vielleicht zweifel- haft fein, wie weit der Kreis schutzbedürftiger „Verwandter" zu ziehen fei. Eine Beschränkung auf Eltern und Kinder findet eine Stütze in 8 189 Strafgesetzbuch und § 433 Strafprozeßordnung, eine Ausdehnung auf alle

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freiheit des Werkes — ein Schutzrecht gegenüber solchen Ver- änderungen gewähren müssen, welche die literarische oder künstlerische Ehre des Verstorbenen beflecken würden, wenn sie von ihm herrührten. Wenn das Urheberrecht erlischt, weil der Fiskus Erbe ist, so können die Gläubiger des Verstorbenen aus ihm ihre Befriedigung nicht erzielen. Damit wird ihnen möglicher- weise das einzige werthvolle Zugriffsobjekt aus dem Vermögen des Verstorbenen entzogen. Gerade mit Rücksicht auf diesen Uebelstand hatten der Entwurf von 1899 und die Regierungs- vorlage das fiskalische Erbrecht einführen wollen 21). In den Kommissionsberathungen des Reichstags betonten die Regie- rungsvertreter das Interesse der Nachlaßgläubiger auf das ent- schiedenste, mit der Ausführung, daß ohne das fiskalische Erb- recht ein Schutz der Gläubiger unmöglich würde22). Leider vergeblich. Der Reichstag hat die Schutzlosigkeit der Gläubiger als eine ihm bekannte Folge aus § 8 Abs. 2 des Gesetzes hingenommen. Wie unbillig diese Folge ist, liegt auf der Hand. Nur Kuhlenbeck leugnet das, mit der Begründung, daß ja auch bei Lebzeiten des Autors der Gläubiger kein Recht habe, den Zwang in die Urheberrechte zu vollstrecken 23). Dieser

Ascendenten und Descendenten, sowie auf Geschwister könnte sich auf § 401 Abs. 2 Strafprozeßordnung berufen. Ich gebe der ersten Annahme den Vorzug: Hinterbliebene, welche nicht einmal den Verleumder des Tobten zur Rechenschaft ziehen dürfen, können um Vieles weniger als Hüter seiner literarischen Ehre berufen sein. 21) Erläuternde Bemerkungen zu dem amtlichen Entwurf (1899), S. 33. 22) Kommissionsbericht, a. a. O. (oben Anm- 2). Die Regie- rungsvertreter machten geltend: „eS fei ausgeschlossen, diesem Mißstand dadurch zu begegnen, daß die Werke eines solchen Urhebers zunächst gemein- frei gelassen und erst später, wenn Gläubiger auftreten, die Urheberrechte vom Fiskus ausgenommen würden." 23) Kuhlcnbeck, Das Urheberrecht und das Verlagsrecht, S. 98.

DaS Erbrecht des Fiskus und das Urheberrecht.

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Satz ist nicht ganz zutreffend, weil in allen anderen Fällen die Zwangsvollstreckung wenigstens mit dem Willen des Autors zulässig ist, hier aber auch dann unstatthaft sein müßte, wenn der Erblasser angeordnet hatte, seine Gläubiger sollten aus den Urheberrechten befriedigt werden. Dazu kommt, daß die Zwangsvollstreckung gegen den Erben des Urhebers sonst stets zulässig ist, wofern das Werk erschienen ist (§ 10 Satz 2 Urh.-Ges.). Andere geben den Mißstand zu, trösten aber mit der Seltenheit des Falles 24) oder mit der Erwägung, daß die Interessen des Einzelnen denen der Allgemeinheit weichen müßten25). Es mag sein, daß diese Betrachtungen den Reichstag bestimmt haben, die Gefährdung der Gläubiger gering zu achten. Die Schutzlosigkeit der Gläubiger zieht aber weitere Kreise: 1) Hat der Erblasser das Urheberrecht vermacht und wird der Fiskus gesetzlicher Erbe, so ist — da das bürgerliche Gesetzbuch ein Vindikationslegat nicht kennt — auch das Vermächtniß unwirksam, als aus einen nicht be- stehenden Gegenstand gerichtet. Dieses sicherlich höchst unerfreuliche Ergebniß zu beseitigen, darf nicht einmal versucht werden, wenn den Gläubigern des Erblassers ein Zugriffsrecht versagt wird. Wollte man es versuchen, so würde damit der Grundsatz, daß die Gläubiger vor den Legataren zu befriedigen sind, eine in Wahrheit un- haltbare Durchbrechung erfahren ; der Legatar würde bester stehen, wenn der Fiskus gesetzlicher Erbe ist, als wenn eine andere Person erbte, da er dort die Konkurrenz der Gläubiger nicht zu befürchten hat, der er hier unterliegt. 24) So Schuster, Beilage 243 z. Münchener Allg. Zeitung 1899, S. 2. 25) So Opet, Archiv f. civilist. Praxis, Bd. 90 S. 136.

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Die Hinfälligkeit des Vermächtnisses widerstreitet freilich dem allgemeinen Rechtsbewußtsein. Verwunderlich erscheint namentlich die Entscheidung des Falles, in welchem der Erblasser dem Fiskus selbst Urheberrechte vermacht: wird hier ein Anderer als der Fiskus Erbe, so erhält der Fiskus den Anspruch auf Uebertragung des Urheberrechts; wird der Fiskus selbst gesetzlicher Erbe, so ist das Urheberrecht erloschen! 2) Dieselben Erwägungen gelten für die Verbindlichkeiten aus Auflagen, welche der Erblasser in Ansehung der Urheberrechte angeordnet hat, und im Wesentlichen auch, 3) wenn der Fiskus gesetzlicher Vorerbe ist. Dies ist z. B. der Fall, wenn ein gatten- und verwandtenlos versterbender Schriftsteller eine noch nicht erzeugte physische oder eine noch nicht entstandene juristische Person als Erben einsetzt (§§ 2105 Abs. 2, 2101 B.G.B.) oder dem eingesetzten Erben die Erbschaft vom Eintritt eines be- stimmten Zeitpunktes oder Ereignisses ab zuwendet (§ 2105 Abs. 1 B.G.B.). Hier ist das Urheberrecht durch Erbfall an den Fiskus erloschen, und das Gesetz statuirt für den Fall der Nacherbfolge kein Wiederaufleben, keinen Anspruch auf Neubestellung des untergegangenen Rechts. Es genügt, diese Konsequenzen auszusprechen, um sie als unbefriedigende zurückzuweisen. Der Hinweis auf das „lex äura, 86(1 lex“ ist hier, wie zumeist, methodisch verfehlt. Meines Erachtens kann durch eine nicht allzu kühne Analogie sowohl den Gläubigern des Verstorbenen als auch den Vermächtnißnehmern, den durch eine Auflage Be- günstigten und den Nach erben geh olfen werden. Frei- lich wird man vielleicht geneigt sein, jedem Versuche, die Nachlaßgläubiger zu schützen, durch einen Hinweis auf die Ent- stehungsgeschichte des 8 8 Abs. 2 Urh.-Ges. entgegenzutreten:

DaS Erbrecht des FiskuS und das Urheberrecht.

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der Reichstag hat die Gefährdung der Gläubiger nicht etwa übersehen, er ist mehrfach darauf nachdrücklichst hingewiesen worden und hat es demnach bewußt abgelehnt, ihnen Schutz zu gewähren. Dennoch wird diese Erwägung auch für denjenigen, der den Gesetzesvorarbeiten Gewicht beilegt, um deswillen nicht ausschlaggebend sein dürfen, weil die Vor- geschichte des Gesetzes, insbesondere der Kommissionsbericht, nicht ergiebt, ob man den Nachlaßgläubigern nicht helfen wollte, oder ob man nur glaubte, ihnen nicht helfen zu kön nen 2°). Eine Rettung bietet, wie mir scheint, die entsprechende Anwendung der Grundsätze des bürgerlichen Gesetzbuches über das Erlöschen von Rechten durch Konfusion (§§ 1976, 2143, 2175 B.G.B.). Auf diese Analogie wurde schon oben einmal hingewiesen27). Wie bei der Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit in der Person des Erben, so entsteht auch hier (beim Untergange des Urheberrechts durch den Eintritt des fiskalischen Erbrechts) das Bedürfniß, ein erloschenes Recht gewissen Personen gegenüber oder unter gewissen Voraus- setzungen als nicht erloschen „gelten" zu lassen28). Beiden Fällen gemeinsam ist ein Rechtsuntergang, der nur darauf be- ruht, daß eine bestimmte Person Erbe wird: dort der Schuldner des Erblasters, hier der Fiskus. Die Analogie rechtfertigt sich weiter auch dadurch, daß der gesetzliche Aus- schluß des fiskalischen Erbrechts an Urheberrechten auf Er- wägungen beruht, welche dem Konsusionsgedanken nahe stehen. 26) Die Regierungsvertreter haben, als sie den Gedanken des § 8 Abs. 2 bekämpften, offenbar diese- angenommen, wie der Kommissions- bericht a. a. O. erkennen läßt. 27) Siehe Text zu Anm. 18. 28) Es sei gestattet, hier und im Folgenden im Anschluß an das bürgerliche Gesetzbuch die diesem leider geläufige Fiktionsformel zu ge- brauchen.

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Man faßt das Geisteswerk als einen der Allgemeinheit normaler- weise zu freier Nutzung überlassenen Gegenstand auf. und wenn auch diese freie Nutzung eine Zeit lang durch das Urheberrecht eingeschränkt wird, so will man doch nicht, daß der Staat als Vertreter der Allgemeinheit Rechte geltend mache, welche dem Interesse der Allgemeinheit zuwiderlausen29). Man läßt die Urheberrechte, die an den Fiskus als gesetzlichen Erben gelangen, untergehen, weil man nicht der Gesammtheit, die man sich hier als durch den Fiskus vertreten vorftellt. Rechte gegen die Gesammtheit geben kann"). Wohin diese Parallele zwischen der durch Konfusion unter- gegangenen Forderung des Erblassers und seinem durch Erbfolge des Fiskus erloschenen Urheberrecht im Einzelnen führt, bedarf einer eingehenden Prüfung. Es wird dabei geboten sein, die einschlägigen Fragen der Konfusionslehre jeweilig vorweg zu beantworten. 1. Die Nachlaßverbindlichkeiten. Der Fiskus als gesetzlicher Erbe haftet für die Nachlaß- verbindlichkeiten, wie jeder andere Erbe; allein da ihm eine Inventarfrist nicht gesetzt werden kann (§ 2011 B.G.B.), kann er das Recht, seine Haftung zu beschränken, nicht verlieren 31). Wenn durch die Eröffnung des Nachlaßkonkurses

29) Vergl. z. B- Köhler, Patentrecht, 2 S. 602. 30) Manche Schriftsteller drücken sich in der That dahin aus, daß das Urheberrecht „an die Gesammtheit der Volksgenossen falle", z. B. Ernst Müller, Urheber- und Verlagsrecht, Bd. i (1901) S. 38. So unrichtig diese Wendung auch ist, so zeigt sie doch die Verwandtschaft des § 8 Abs. 2 mit dem Konfusionsprinzip. 3t) Ungenau ist es, wenn Scherer, Bürgerliches Recht, Bd. 5 S. 42 behauptet, der Fiskus hafte nur mit dem Nachlasse. Auf die Streit- frage, ob nach dem bürgerlichen Gesetzbuche der Erbe grundsätzlich unbe- schränkt oder beschränkt hafte, ist hier nicht einzugehen.

DaS Erbrecht des Fiskus und das Urheberrecht. 347 oder die Anordnung der Nachlaßverwaltung eine Beschränkung seiner Haftung eintritt, so gelten die Rechte des Erblassers gegen ihn, die durch Konfusion erloschen sind, als nicht getilgt. Sie bestehen fort, und zwar nicht bloß für das Verhältniß zwischen den Gläubigern und dem Erben, sondern gegenüber Jedermann, § 1976 B.G.B. ^ ?). Die entsprechende Anwendung dieses Satzes auf die Urheberrechte des vom Fiskus beerbten Autors bereitet keine Schwierigkeiten. Diese gemäß § 8 Abs. 2 Urh.-Ges. er- loschenen Rechte bestehen in den beiden Fällen der Nachlaß- separation (Konkurs, Verwaltung) fort. Die Nachlaßgläubiger können aus den Urheberrechten ihre Befriedigung suchen. Wird daher das Recht zum Zwecke der Befriedigung veräußert, so gilt es als nie untergegangen: wer das Werk nachgedruckt hat, hat eine Urheberrechtsverletzung begangenes). Eine Einschränkung ist hierbei freilich geboten: das Ge- sagte bezieht sich nur auf die Urheberrechte an bereits er- schienenen Werken; das Urheberrecht an Manu- skripten unterliegt regelmäßig nicht der Zwangsvollstreckung (§ 10 Satz 2 Urh.-Ges.) und gehört daher gemäß § 1 Konkursordnung in der Regel nicht zur Nachlaßkonkursmasse 34) und aus gleichen Gründen wohl auch nicht zur Nachlaßver- waltungsmasse. Ein solches Urheberrecht wird von der Nach- laßseparation nicht ergriffen und bleibt daher, wenn der Fiskus

32) Zur Literatur vergl. außer den Kommentaren von (Planck-) Ritgen, Frommhold, (v. Stauding er-)Herzfelder zu § 1976 insbes. Sch wedler, Erlöschen der Schuldverhältnisse durch Vereinigung (1897), S. 162—165; P. Kretsckmar, Theorie der Konfusion (l899), S. 251—254; Strohal, Erbrecht, ' S. 335. 33) Vor der Veräußerung des Urheberrechts ist der Nachdruck nur bedingt rechtswidrig. Vergl. das unten bei der Behandlung des Vermächt- nisses Auszuführende (Text hinter Anm. 40). 34) Vergl. Jäger, Konkursordnung (1902), zu § 214 Anm. 26.

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gesetzlicher Erbe ist 86), mit dem Tode des Erblassers unter- gegangen. Nur in zwei Fällen unterliegt auch das Urheber- recht an nicht erschienenen Werken dem Zugriff der Nachlaß- gläubiger: a) Den einen Fall nennt das Gesetz selbst, § 10 Abs. 2: er liegt vor, wenn der Erbe die Zwangsvollstreckung bewilligt88). Es hängt daher von der Entscheidung des erbenden Fiskus ab, ob das Urheberrecht am nicht erschienenen Werk im Falle der Nachlaßseparation in die Erbmasse (Kon- kurs-, Derwaltungsmasse) fällt und, zur Befriedigung der Gläubiger, bestehen bleibt, oder ob es untergeht. b) Der andere Fall versteht sich offensichtlich von selbst: er liegt vor, wenn der Erblasser selbst die Zwangs- vollstreckung durch Verfügung von Todeswegen für zulässig erklärt hatte. Eine solche Anordnung wird regelmäßig bald ein Vermächtniß, bald eine Auflage zu Gunsten der Nachlaß- gläubiger enthalten. Von beiden Möglichkeiten ist weiter unten zu reden 3 7). Ganz anders gestaltet sich die Erbenhaftung im Falle des § 1990. Kann wegen Dürftigkeit des Nachlasses weder Nachlaßverwaltung noch Konkurs eingeleitet oder durch- geführt werden, so hat der Erbe eine Einrede beschränkter 35) Ist ein Anderer Erbe, so gehört das Urheberrecht zu dem Erben- vermögen außerhalb des Nachlasses. Zweifel können entstehen, wenn der Erbe nach Eröffnung des NachlaßkonkurfeS Werke des Verstorbenen er- scheinen läßt : fallen alsdann die Urheberrechte in die Konkursmasse? Meines Erachtens ist die Frage zu verneinen. Damit ein Gut in die KonkurS- maffe falle, ist nöthig nicht nur, daß eS dem Kridar zur Zeit der Konkurs- eröffnung gehöre, sondern auch — worüber freilich 8 1 K.O. Zweifel läßt — daß es zur Zeit der Konkurseröffnung der Zwangsvollstreckung unterliege. 36) Jäger, Konkursordnung, S. 833 (Berichtigungen und Er- gänzungen, Anm. 8 zu § 1). 37) Siehe unten Ziffer 2 und 3.

Das Erbrecht des FiSkus und das Urheberrecht. 349 Haftung. Wenn er von dieser Gebrauch macht, so gelten, da eine amtliche Sonderung des Nachlasses von dem Erbengute nicht erfolgt, die durch Konfusion untergegangenen Rechte des Erb- laffers gegen den Erben nur für das B e r h ä l t n i ß zwischen diesem und den Nachlaßgläubigern als fortbestehend, dagegen nicht Dritten (Verpfändern, Bürgen) gegenüber, § 1991 Abs. 2 B.G.B."). Eine analoge Anwendung dieses Satzes auf das durch gesetzliche Erbfolge des Fiskus erloschene Urheber- recht ist nicht möglich. Will man das Urheberrecht im Ver- hältnisse zu den Nachlaßgläubigern als fortbestehend gelten lassen, so ist und bleibt es doch Dritten gegenüber untergegangen. Das Werk ist gemeinfrei geworden, ein Nachdruck ist Jeder- mann erlaubt. Das Urheberrecht ist daher auch für das Der- hältniß zu den Nachlaßgläubigern werthlos geworden und kann bei der Feststellung des Nachlaßbestandes nicht mit angeschlagen werden. Das Ergebniß, die Divergenz zwischen § 1976 und § 1991 Abs. 2 B.G.B., scheint bedenklicher, als es ist. Der Fall des § 1991 Abs. 2 hat hier praktisch geringe Bedeutung. Seine Voraussetzung ist der Mangel einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Masse. Bei der Frage aber, ob die Masse den Kosten entspricht, ist nicht nur der gegenwärtige Werth des Nachlasses zu veranschlagen, sondern es sind auch die durch Konfusion erloschenen Rechte des Erblassers und seine durch gesetzliche Erbfolge des Fiskus untergegangenen Urheberrechte 38) Hierzu vergl. außer den Kommentaren: Stroh al, Erbrecht, 2 S. 336 e; Schwedler, a a O. (oben Anm. 32), S. 179 f.; MoSler, Zur Lehre von der Konfusion (Berliner Dissertation 1897), S. 112 f.; die Wirkung ist hier im Wesentlichen dieselbe wie nach 8 2377 B.G.B. Dernburg, Bürgerl. Recht, Bd. 2 Abth. i S. 298 f. läßt bei Behand- lung der Konfusionölehre den Fall des 8 1991 Abs. 2 unerwähnt; (v. Staudinger-)Herzfelder, Komm, stellt ihn irrig auf gleiche Stufe mit § 2175 B.G.B.

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zur Masse mitzuzählen, da diese Rechte im Falle der Eröffnung des Konkurses oder der Anordnung einer Nachlaßverwaltung nach § 1976 als nicht erloschen gelten werden. Wenn die Urheberrechte des Erblassers daher nicht nahezu werthlos waren8 9), so liegt die Voraussetzung des § 1991 B.G.B. überhaupt nicht vor, und ihr Fortbestand für die Gläubiger ist sichergestellt. Ist ihr Werth aber zu gering, um die Ver- fahrenskosten zu decken, so wird ihr Untergang auch für den Gläubiger ohne erhebliche Bedeutung sein. 2. Die Vermächtnisse insbesondere. Hat der Erblasser eine ihm gegen den Erben zustehende Forderung vermacht, so tritt in Ansehung des Vermächt- nisses die Konfusionswirkung nicht ein. Der Bedachte erhält den Anspruch auf Uebertragung der Forderung. Die Neben- rechte gegen Dritte (Verpfänder, Bürgen) bleiben bestehen, § 2175 B.G.B.±°). In entsprechender Weise darf auch das vermachte Ur- heberrecht als fortbestehend gelten, wenn der Fiskus gesetzlicher Erbe ist. Der Legatar erwirbt einen Anspruch gegen den Fiskus auf Uebertragung des Urheberrechts, das um dieser Uebertragung willen in der Hand des Fiskus fortbesteht. So- bald das Urheberrecht auf den Legatar übertragen worden

39) Solange dies nicht feststeht — und es festzustellen, dürfte meist schwer sein! — ist der Konkurs oder die Nachlaßverwaltung gerechtfertigt. 40) lieber diesen Paragraphen und einige sich daran schließende Fragen vor allem: Schwedler, S. 169—176; Kretschmar, Theorie der Konfusion, S. 248—251; Strohal, Erbrecht, 2 S. 135f. Anm. 9. Der Nichteintritt der Konfusionswirkung hat hier eine andere Bedeutung als einerseits in den 88 1991 Abs. 2, 2377 B.G.B., andererseits in den §8 1976, 2143 B.G.B. Dies ist gegenüber Dernburg'8 Darstellung der Konfüsionslehre (Bürgerl. Recht, Bd. 2 Abth. i S. 298 f.) hervor- zuheben.

Das Erbrecht des Fiskus und das Urheberrecht. 351 ist, erlangt dieser die Urheberrechtsansprüche gegen den Nach- drucker des Werks, und zwar auch gegen denjenigen, der zwischen dem Erbfall und der Uebertragung nachgedruckt hatte. Bor der Uebertragung ist weder dem Bedachten noch dem Fiskus ein Anspruch gegen den Nachdrucker zuzugestehen. Der Nach- druck, der vor der Uebertragung des Urheberrechts erfolgt, stellt sich daher als ein nur b e d i n g t rechtswidriger dar: Bedingung ist die Uebertragung. Schlägt der Bedachte das Vermächtniß aus oder macht er den Anspruch auf Uebertragung gegen den Fiskus nicht geltend, so ist die Bedingung nicht eingetreten: das Urheberrecht bleibt erloschen, der Nachdruck erlaubt. Wer daher in Kenntniß der Sachlage das Werk vor der Erfüllung des Vermächtnisses nachdruckt, handelt mit eventuellem Vorsatz und wird strafbar. Wenn der Legatar sich das Urheberrecht erst drei Jahre nach der ersten Verbreitung der Nachdrucks- exemplare übertragen läßt, so ist die Bestrafung des Nach- druckers nach § 50 Urh.-Ges. ausgeschlossen ^). und dem An- spruch auf Schadensersatz kann wohl die Verjährungseinrede ent- gegengestellt werden. Gleichgültig ist, ob das vermachte Urheberrecht an einem bereits erschienenen Geisteswerk oder an einem Manuskript be- steht. Auch in diesem Falle hat der Legatar das Recht auf Uebertragung des Urheberrechts und kann es im Wege der Zwangsvollstreckung verwirklichen 42). Die Rechtsübertragung ist abstrakter Vertrag; sie ist wirksam, selbst wenn ihre eau8a ungültig ist. Dieser Satz er- 41) Die dreimonatliche Frist für den Strafantrag (§ 61 Satz 2 St.G.B.) kann vor der Uebertragung des Urheberrechts auf den Legatar nicht zu laufen beginnen, da dieser erst, wenn ihm das Urheberrecht zu- steht, den Antrag zu stellen berechtigt ist. 42) Die Zwangsvollstreckung ist mit Einwilligung des Erben (§ 10 Satz 2 Urh.-Ges.) oder des Erblassers zulässig, siehe oben zu Anm. 36, 37. In dem Vermächtnisse des Urheberrechts liegt diese Einwilligung.

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leidet auch hier keine Ausnahme: hat der gesetzlich erbende Fiskus das Urheberrecht auf den Vermächtnißnehmer über- tragen. und ergiebt sich später, daß der Rechtsgrund der Ueber- tragung, das Vermächtniß, nichtig war (z. B. wegen Geistes- krankheit des Testators), so ist allerdings auch der Ueber- tragungsakt nichtig; aber wenn die Nichtigkeit der causa hier die der Uebertragung nach sich zieht, so liegt der Grund dafür darin, daß bei Nichtigkeit des Vermächtnisses § 2175 B.G.B. nicht anwendbar ist und das Urheberrecht erloschen bleibt, der Uebertragungsakt sonach auf einen nicht bestehenden Gegenstand gerichtet war"). § 2175 ist zu eng gefaßt. Sein Wortlaut trifft unter anderem44) den Fall nicht, in welchem der Erblasser nur einen Nießbrauch an der ihm gegen den Erben zustehenden Forderung vermacht hat. Zweifellos muß auch hier die Forderung, dem Grundgedanken des Gesetzes gemäß, „in Ansehung des Vermächtnisses" fortbeftehen. Dasselbe ist an- zunehmen, wenn ein Schriftsteller, der vom Fiskus gesetzlich beerbt wird, den Nießbrauch an seinen Urheberrechten einem Dritten vermacht hat. Das Vermächtniß besteht zu Recht, der Legatar kann von dem Fiskus die vertragliche Be- gründung des Nießbrauches fordern. Sobald der Nießbrauch begründet ist, steht der Legatar so, als wenn für ihn schon bei Lebzeiten des Schriftstellers der Nießbrauch entstanden wäre")-, er kann daher namentlich gegen jeden Nachdrucker gemäß 43) Dasselbe gilt in der Konfusionslehre. Hat der Erblasser die ihm gegen den Erben zustehende Forderung einem Dritten durch ein nichtiges Testament vermacht, und tritt der Erbe die Forderung dem Dritten ab, so ist diese Abtretung nicht im Wege der Kondiktion rückgängig zu machen, sondern nichtig. 44) Ein anderer von dem Wortlaut des § 2175 nicht getroffener Fall ist der bei (Planck-)Ritgen, Anm. 3 zu § 2175 behandelte. 45) lieber diesen Fall siehe unten zu Anm. 56 ff.

DaS Erbrecht des Fiskus und das Urheberrecht. 353 §§ 1068 Abs. 2, 1065 B.G.B. Vorgehen u. a. m. Ent- sprechendes gilt beim Dermächtniß eines Pfandrechts am Urheberrecht oder eines Per tags rechts. Die Konfusionswirkungen entfallen nach § 2175 B.G.B. nur „in Ansehung des Vermächtnisses". Der Fort- bestand des Rechts ist ein bloß relativer. Insbesondere *6) können die Gläubiger des Erblassers sich auf diesen Fortbestand nicht berufen. Wollen sie aus den durch Konfusion unter- gegangenen Forderungen oder aus den durch erblosen Tod") erloschenen Urheberrechten ihre Befriedigung suchen, so müssen sie den Nachlaßkonkurs oder die Nachlaßverwaltung in Antrag bringen : erst damit tritt die weitergehende Wirkung des § 1976 B.G.B. ein"). 3. Die Auflagen insbesondere. Eine Auflage enthält keine letztwillige Zuwendung. Jedoch sind einige der Vorschriften, die für letztwillige Zuwendungen, insbesondere für Vermächtnisse, gelten, für entsprechend an- wendbar erklärt worden, § 2192 B.G.B. Unter diesen fehlt ß 2175 B.G.B. Aber sollte in Wahrheit eine Anordnung des Erblassers, daß seine Forderung gegen den Erben oder deren Ertrag zu wohlthätigen Zwecken verwendet werden solle, unwirksam sein, während ein Vermächtniß dieser Forderung wirksam ist? Man wird trotz des Schweigens des Gesetzes nicht anftehen dürfen, diese Frage zu verneinen und den § 2175 46) Ueber andere Folgerungen vergl. Strohal, Erbrecht,2 S. 135f. Anm. 9; Motive zum B.G.B., Bd. 5 S. 177. 47) Der Kürze wegen sei es gestattet, von „erblosem" Gute ungenau da zu sprechen, wo der Fiskus oder eine andere juristische Person des öffent- lichen Rechts Erbe ist. 48) Ueber den Fall, in welchem der Erblasser zur Uebertragung oder Belastung des Urheberrechts verpflichtet war und über die Stellung des Berechtigten vergl. das unter Ziffer 4 Auszuführende. XLIV. 2. F. VIII.

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in den 8 2192 hineinzuschreiben. Auch der Umstand, daß § 2175 insbesondere mit Rücksicht auf die Abschaffung des Vindikationslegats entstanden ist, kommt dem Bedürfnisse des Lebens gegenüber nicht in Betracht"). Dasselbe gilt entsprechend für die Urheberrechte des erblos Versterbenden: legt der Erblasser seinen Erben die Pflicht auf, die Urheberrechte zu bestimmten gemeinnützigen Zwecken zu verwenden, ohne einer Person ein- Recht auf Ueber- tragung zuzuwenden, und wird der Fiskus gesetzlicher Erbe, so bleiben die Urheberrechte „in Ansehung der Auflage" bestehen. 4. Die Verpflichtung des Erblassers zur Ueber- tragung des Urheberrechts. Unter den Nachlaßverbindlichkeiten verdienen besondere Be- achtung die Fälle, in welchen der Erblasser selbst schon verpflichtet war, einem Dritten Rechte zu übertragen oder zu Gunsten des Dutten Rechte zu belasten, die jetzt durch Kon- fusion oder durch erblosen Tod untergegangen sind. Von dem Konfusionsfalle sei auch hier der Ausgang genommen 60). Hat der Erblasser eine ihm gegen den Erben zustehende Forderung, z. B. eine Hypothekenforderung, an einen Dritten verkauft, aber noch nicht übertragen — es fehlte etwa noch die Uebergabe des Hypothekenbriefes — oder hat er diese Forderung zu verpfänden sich verpflichtet, aber noch nicht ver- pfändet, so ist, wenn die Forderung durch Konfusion erlischt5l), 49) Damit soll nicht gesagt werden, daß die Aufzählung in § 2192 nur Beispiele enthalte. Der Paragraph will in Wahrheit eine „abschließende Auswahl" geben (Endemann, Einführung,« Bd. 3 § 73 Anm. 17). ES bedarf der Analogie, um den § 2175 für anwendbar zu erklären. 50) Die Monographieen von Schwedler, Kretschmar u. A. schweigen sowohl über die Frage der Auflage, wie über diesen Punkt. 51) Nur die Forderung erlischt durch Konfusion, die Hypothek wird Eigenthümergrundschuld, § 1177 Abs. i B.G.B.

Das Erbrecht des Fiskus und das Urheberrecht. 355 der Dritte auf die Ansprüche aus § 323 B.G.B. beschränkt: die Erfüllung ist infolge eines Umstandes, den weder der Schuldner noch der Dritte zu vertreten hat, unmöglich ge- worden. Nur bei Eintritt der Nachlaßseparation (Nachlaßver- waltung oder Nachlaßkonkurs) gilt die konfundirte Forderung als nicht untergegangen (§ 1976 B.G.B.) und der Dritte be- hält aus dem Kaufverträge oder dem paetum 6e piguoranäo seine ursprünglichen Ansprüche auf Erfüllung. Ein befremdendes Ergebniß, da der Dritte nur in den Fällen der Nachlaßüber- schuldung (§ 215 Konkursordnung) oder der Gefährdung (§ 1981 Abs. 2 B.G.B.) die Einleitung des Nachlaßkonkurses oder der Nachlaßverwaltung beantragen kann! Und das Er- gebniß wird meines Erachtens völlig unannehmbar, wenn man die Stellung des Dritten mit derjenigen eines Bermächtniß- nehmers vergleicht. Hatte z. B. der Erblasser seine Forderung gegen den Erben zunächst an den A verkauft, sodann dem 8 vermacht, so tritt die Konfusionswirkung in Ansehung des Legatars 8 nicht ein, wohl aber in Ansehung des Käufers A: der Legatar wird befriedigt, wo der Käufer leer ausgeht! Wenn es aber zur Nachlaßseparation gekommen ist (§ 1976 B.G.B.) — die herbeizuführen der Käufer nicht immer in der Lage ist —, so ist gerade entgegengesetzt zu entscheiden5 2)! Daß bei diesen gewiß unbefriedigenden Ausführungen nicht Halt gemacht werden darf, liegt auf der Hand: schon de lege lata ist Abhülfe zu suchen. Sollte nicht wohl das Prinzip des § 2175 B.G.B. der weiteren Fortbildung fähig sein?

52) Vielleicht noch krasser tritt daS Bizarre des Gegensatzes hervor, wenn der Erblasser das durch Konfusion erloschene Recht sowohl dem A als dem B zu schenken versprochen hat und wenn das erste Schenkungsver- sprechen ein solches unter Lebenden, das zweite ein solches von TodeSwegen (§ 2301 Abs. l B.G.B.) gewesen ist: hier wäre jene« Versprechen durch die Konfusion gegenstandslos geworden, dieses nicht!

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Der äußere Anlaß, dem § 2175 seine Entstehung verdankt — die Abschaffung des Vindikationslegats — könnte für die Ver- neinung sprechen, der Wunsch, ein praktisch verwendbares Er- gebniß zu zeitigen, drängt zur Bejahung. Ich neige dahin, anzunehmen, daß ein durch Konfusion untergegangenes Recht auch in Ansehung Aller, welche einen Anspruch auf Uebertragung des Rechts oder auf Begrün- dung eines Rechts daran haben, .als fortbestehend gelten muß"). Wenn diese Annahme zutrifft, so bereitet ihre Anwendung auf den Fall des durch erblosen Tod untergegangenen Urheberrechts keine Schwierigkeiten. Hatte der Erblasser sein Urheberrecht z. B. verkauft, aber noch nicht übertragen, oder hatte er einen Verlagsvertrag geschlossen, ohne doch schon durch Uebergabe des Manuskriptes das absolute Verlagsrecht zu begründen (§ 9 Perlagsgesetz v. 19. Juni 1901), so ist, wenn der Fiskus sein gesetzlicher Erbe ist, das Urheberrecht er- loschen. Aber in Ansehung der Rechte aus dem Kauf- oder Verlagsvertrage besteht es fort, gerade so wie in Ansehung etwaiger Vermächtnisse. 83) Ein anderer Ausweg scheint mir nicht gegeben. Insbesondere dürfte § 281 B G B. keine geeignete Handhabe bieten. Auch wird es nicht angängig sein, demjenigen, der einen Anspruch auf die Abtretung des jetzt konfundirten Rechts hatte, in jedem Falle den Antrag auf Nachlaßver- waltung zu gestatten. Dieser Antrag eines Nachlaßgläubigers ist nach § 1981 Abs. 2 B.G.B. nur zulässig, „wenn Grund zu der Annahme be- steht, daß die Befriedigung der Nachlaßgläubiger aus dem Nachlasse durch das Verhalten oder die Vermögenslage des Erben gefährdet wird". Der Fall liegt nicht vor. Allerdings darf man wohl den Käufer deS unter- gegangenen Rechts als „Nachlaßgläubiger" bezeichnen, da er bei Eintritt der Nachlaßseparation nach § 1976 B.G.B. Nachlaßgläubiger sein würde. Allein: I) eS sind hier nicht die Nachlaßgläubiger gefährdet, sondern nur einer von ihnen; 2) die Gefährdung dieses Gläubigers beruht nicht auf dem Verhalten oder der Vermögenslage des Erben, sondern auf dem Um- stande, daß der Schuldner des Erblassers sein Erbe geworden ist.

Das Erbrecht des Fiskus und das Urheberrecht.

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5. Die Rechte der Nacherben. Wenn der Fiskus gesetzlicher Vorerbe ist, so er- lischt das Urheberrecht des Erblassers. Allein in analoger An- wendung des § 2143 B.G.B. gilt das Erlöschen als nicht ein- getreten, wenn später die Nacherbfolge eröffnet wird. Wer das Werk nachdruckt, bevor der Nacherbfall eintritt. handelt bedingt rechtswidrig und, wenn er in Kenntniß der Sachlage handelt, auch bedingt vorsätzlich: Bedingung ist der Eintritt des Nach- erbfalls. Der Fiskus selbst hat gegen den Nachdrucker keinen Anspruch5 4). 6. Die Pflichttheilsberechnung. Das Urheberrecht des erblos Verstorbenen gehört nicht zum Nachlasse. Wird es bei der Berechnung des Pflicht- theils mitgezählt? Die Frage wird namentlich dann praktisch, wenn der Erblasser seine Gattin und seine Verwandten von der Erbfolge ausgeschlossen hat, ohne einen Erben zu benennen, § 1938 B.G.B. Hier haben die Gattin, die Kinder oder die Eltern einen Pflichttheilsanspruch auf die Hälfte ihres gesetz- lichen Erbtheils. Der Berechnung des Pflichttheils wird nach § 2311 B.G.B. der „Bestand und Werth des Nachlasses zur Zeit des Erbfalls" zu Grunde gelegt. Bleibt man bei dem Wortlaute des Gesetzes stehen, so kann der Werth des Urheber- rechts so wenig eingerechnet werden, wie z. B. der Werth eines dem Verstorbenen zustehenden Nießbrauchs. Das ist jedoch unannehmbar. Denn wenn der Pflichttheilsberechtigte gesetz- licher Erbe geworden wäre, so würde das Urheberrecht nicht erloschen sein, sondern einen Bestandtheil des Nachlasses gebildet haben. Der „gesetzliche Erbtheil" hätte sich auch auf das Urheber- 54) Es gelten hier die im Texte zu Anm. 40 ff. entwickelten Grundsätze.

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recht erstreckt, und der halbe Werth dieses gesetzlichen Erb- theils ist es, den der Pflichttheilsberechtigte verlangen kann. § 2311 übersieht offenbar den Fall, in welchem ein in dem Vermögen des Erblassers befindlicher Gegenstand dadurch unter- geht, daß eine bestimmte Person Erbe ist. Auch hier sei zum Vergleiche die Konfusionslehre herangezogen: hat der Erblasser seinen Schuldner zum Erben eingesetzt, so wird bei der Pflichttheilsberechnung die durch Ver- einigung erloschene Forderung zum Werthe des Nachlasses hinzuzuzählen sein"). IV. Das übertragene Urheberrecht. 1. Der Fiskus gesetzlicher Erbe des Veräußerers. Wenn der Fiskus gesetzlicher Erbe ist, so erlischt das Ur- heberrecht, „soweit es dem Erblasser zusteht". Hatte dieser es schon bei Lebzeiten übertragen, so bleibt es insoweit bestehen. Das galt schon nach früherem Rechte5 6) und ist jetzt nur deutlicher zum Ausdrucke gebracht worden. Gleichgültig ist hierbei, ob eine echte „Uebertragung" des 55) Ebenso nach gemeinem und österreichischem Rechte (§ 784 Sperr. G.B.); vergl. Schiffner, Pflichttheil, ErbenauSgleichung (Jena 1897), S. 29 Anm. 7. — Ist z. B. der Nachlaß 3000 M., die Fordemng des Erblassers an den Erben oder das durch erblosen Tod erloschene Ur- heberrecht 3000 M. werth, so wird für die Pflichttheilsberechnung ein Be- trag von 6000 M. als Dividendus angesetzt. Der Betrag des Pflichttheils kann hiernach unter Umständen den Werth des Nachlasses übersteigen. Anderer Meinung Kipp zu Windscheid, Pandekten, 8 Bd. 3 S 47? (der Pflichttheil könne nie eine Ueberschuldung des Nachlasses herbeiführen). — Das im Texte Gesagte muß übrigens auch dann gelten, wenn der Erb- lasser der Gläubiger deS Pflichttheilsberechtigten selbst ist und ihn unter Beschränkung auf den Pflichttheil zum Erben eingesetzt hat. 56) Siehe z. B. Allfeld, Reichsgesetze betr. d. literar. Urh.-R. (München 1893), S. 134; Gierke, Deutsche- Privatrecht, Bd. i 8 so, Text zu Anm. 21.

DaS Erbrecht deS FiSkuS und das Urheberrecht.

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Urheberrechts vorlag, oder ob das Geisteswerk nur zu Gunsten dritter Personen belastet worden war, z. B. durch Bestellung eines Nießbrauches, eines Pfandrechts am Urheberrechte, eines Ver- lagsrechts. Der Nießbraucher, der Pfandgläubiger, der Verleger verlieren ihr Recht nicht durch den erblosen Tod des Verfassers: sie behalten insbesondere ihre Befugnisse gegenüber den Nachdruckern des Werkes. Der Pfandgläubiger kann das Ur- heberrecht im Wege des Psandverkaufes veräußern: er über- trägt dann auf den Erwerber die Rechte des Verfassers so, als wäre dieser nicht vom Fiskus gesetzlich beerbt worden. Die Uebertragung des Urheberrechts schließt nicht die Ueber- tragung gewisser Individualrechte in sich, 8 9 Urh.-Ges. Der Urheber darf auch weiterhin Aenderungen am Werke, am Titel oder an der Bezeichnung des Urhebers verbieten. Stirbt er und wird der Fiskus gesetzlicher Erbe, so erwirbt dieser das Individualrecht nicht. Der Erwerber des Urheberrechts erlangt jetzt die Freiheit, an dem Werke (innerhalb der oben zu Anm. 19 und 20 angegebenen Schranken) zu ändern, was er will. Im Falle unbeschränkter Uebertragung kann der Erwerber das Urheberrecht weiter übertragen; auch an den Fiskus: geschieht dies, so geht das Recht nicht unter; denn der Fiskus erlangt es nicht als gesetzlicher Erbe, sondern als Singular- rechtsnachfolger eines Nachfolgers des Urhebers. Mancherlei Schwierigkeiten erwachsen, wenn der Urheber bei Lebzeiten das Recht übertragen hatte, aber die Uebertragung eines gültigen Rechtsgrundes ermangelte. Dann war zwar die Uebertragung gültig, aber der Urheber hatte eine auf Rückübertragung gerichtete Kondiktion. Dadurch, daß der Urheber stirbt und vom Fiskus gesetzlich beerbt wird, erlischt diese Kondiktion nicht. Sie vererbt sich; sie ist ein Ausfluß nicht des Urheberrechts, sondern seiner grundlosen Uebertragung. Aber ihr Inhalt verändert sich. Der Fiskus kann nicht

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verlangen, daß ihm selbst das Urheberrecht übertragen werde, da, wenn sein Erblasser die Kondiktion bereits durchgeführt hätte, das Urheberrecht beim Erbfall erloschen wäre. Der Er- werber ist nicht auf Kosten des Fiskus bereichert, sondern er war es auf Kosten des Erblassers und ist es jetzt auf Kosten der Allgemeinheit. Der Fiskus kann hiernach nur begehren, daß das Recht aus dem Vermögen des Erwerbers ausscheide, daß das Werk gemeinfrei werde. Ziel seines. Anspruchs ist: der Verzicht des Erwerbers auf das Urheber- rech t57). Daß er für seine Person an diesem Ansprüche kein Interesse hat, ist belanglos. Er vertritt als gesetzlicher Erbe die Interessen der Gesammtheit, indem er die Gemein- freiheit des Geisteswerks crtioirft5 8). Hatte der Erwerber das Urheberrecht einem Dritten unentgeltlich übertragen, so ist auch dieser gemäß § 822 B.G.B. zum Verzichte verpflichtet. War die Uebertragung eine entgeltliche, so ist der Veräußerer ver- pflichtet, den erzielten Preis herauszugeben. Dieser fällt an den Fiskus selbst. Die Kondiktion des Fiskus ist hiernach ein wunderliches Gebilde: sie bezweckt regelmäßig lediglich die Verminderung des Vermögens des Beklagten und nur, wenn sie sich in einen Geldanspruch umgewandelt hat5 9), auch die eigene Vermögens- mehrung. 67) Hatte der Erwerber das Urheberrecht z. B. verpfändet, so würde der Verzicht nur seine Befugnisse, nicht die des Pfandgläubigers tilgen. 58) Befremdlicherweise kann auch eine untergeordnetere juristische Person, z. B. eine Stadtgemeinde, berufen sein, hier daS öffentliche Interesse wahrzu- nehmen. Darüber, daß der gesetzliche Erbe hier als Vertreter der Ge- sammtheit vorgestellt wird, siehe oben Text zu Anm. 30. 59) So meines Erachtens auch im Konkurse des Erwerbers. Die auf Rechtsverzicht zu Gunsten der Gesammtheit gerichtete Kondiktion wird nach ihrem SchätzungSwerthe in Geld veranschlagt, § 69 Konkursordnung. Bei dieser Schätzung wird der Werth des Urheberrechts anzusetzen sein. Daß der FiSkuS persönlich an dem Ansprüche kein Vermögensinteresse hat.

DaS Erbrecht deS Fiskus und daS Urheberrecht. Zßl 2. Der Fiskus gesetzlicher Erbe des Erwerbers. Eine letzte Frage betrifft den Fall, in welchem der Urheber sein Recht oder einen Ausschnitt daraus auf einen Anderen übertragen hat und dieser ohne andere Erben als den Fiskus stirbt. Fällt hier das Urheber- recht an den Autor zurück, oder wird das Werk gemeinfrei? Es ist zu scheiden6 °): 1) War die „Uebertragung" keine solche der Sub- sta n z nach. d. h. verblieb das Urheberrecht dem Urheber und war nur ein aus dem Urheberrechte abgeleitetes Recht an einem fremden Geisteswerke begründet worden (z. B. ein Pfand-, ein Verlagsrecht), so bedeutet der erblose Tod des Erwerbers nichts als einen Untergang seines Rechts und damit einen Wegfall der dem Urheberrechte aufgelegten Belastungen6I). 2) Im Falle einer fubstanzmäßigen Uebertragung des Urheberrechts wird das Werk durch den erblosen Tod des Erwerbers gemeinfrei. Ein „Heimfall" an den Urheber findet nicht statt6 2). Ein solcher wäre auch meines Erachtens wenig darf nicht dazu veranlassen, den Werth der Kondiktion gleich Null anzu- setzen - Denn der kondizirende Fiskus vertritt die Gesammtheit, die an der Kondiktion ein Vermögensinteresse von dem Werthe des Urheberrechts hat. Freilich erhält der Fiskus selbst die im Konkurse vertheilte Dividende! 60) So auch schon nach früherem Rechte. Bergl. z. B. Allfeld, Relchsgesetze betr. d. literar. Urh.-R (1893), S. 134; Da mbach, Gesetz- gebung d. Nordd. Bundes betr. d. Urheberrecht (1871), S. 127; Steng- lein, Strafrechtliche Nebengesetze, * (1895), S. 15. Gegen eine Schei- dung: Klostermann, Geistiges Eigenthum, Bd. i, Anhang (1871), S. 52; Wächter, Autorrecht (1875), S. 162 f.; Daude, Lehrb. des Urh.-Rechts (1888), S. 35; Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1 8 90, Text zu Anm. 23. 61) Keineswegs geht aber das Verlagsrecht oder daS am Urheberrecht bestellte Pfandrecht auf den erbenden Fiskus über. Dies wird de lege ferenda bekämpft von Damme, in d. Zeitschr. „Gewerbl. Rechtsschutz", Bd. 5 (1900) S. 2. 62) Gierke, a a. O (oben Anm. 60) und Andere bestreiten, vom Standpunkte der Persönlichkeitsrechts-Theorie aus sicher mit Recht, die

362 Martin Wolfs, Erbrecht deS Fiskus und Urheberrecht. angemessen63), da er dem Urheber einen Gewinn verschaffen würde, auf welchen er bei völliger Veräußerung des Rechts nicht rechnen durfte. Jeder darf daher das Werk Nachdrucken, übersetzen, aufführen, verbreiten. Nur das Individualrecht des Autors, das diesem trotz der Veräußerung verblieben ist, geht nicht unter: Aenderungen an dem Werke, dem Titel oder der Bezeichnung des Urhebers dürfen daher ohne seine Zustimmung nicht vorgenommen werden; § 9 Urh.-Ges. Beruhte die völlige Uebertragung des Urheberrechts auf einem ungültigen Rechtsgrunde, so hat der Urheber gegen den Erwerber eine auf Rückübertragung gerichtete Kon- diktion, § 812 B.G.B. Wird der Erwerber vom Fiskus gesetzlich beerbt, so ist das Urheberrecht untergegangen. Allein da der Veräußerer schon bei Lebzeiten des Erwerbers einen Anspruch auf die Uebertragung des Rechts hatte, gilt „in An- sehung" dieses Anspruches, wie früher ausgeführt64), das Urheberrecht als fortbestehend, auch ohne die Eröffnung des Nachlaßkonkurses oder die Anordnung der Nachlaßverwaltung. Möglichkeit einer substanzmäßigen Uebertragung. Bergl. jedoch gegen diese Theorie die Darlegungen Kohler'S, Arch. f. bürg. R.. Bd. io S. 248 ff.; ferner gegen den Heimfall an den Urheber: Rabel in Grünhut'S Zeitfchr., Bd. 27 (1900) S. 88—95. 63) Dawider Schuster, Münchener Allgem. Zeitung, 1899, Beilage Nr. 243 S. 2. 64) Siehe oben S. 354—356.

Zur Lehre vom Mitbesitz Von Wilhelm von Seeler, Professor in Berlin

Nachdruck verboten. X. Zur Lehre vom Mitbesitz. Von Wilhelm vo« Seele*, Professor in Berlin. Eine neue Lösung der vielumstrittenen Frage, „inwieweit die Mitbesitzer im Verhältniß zu einander des Besitzschutzes genießen", versucht vr. Martin Wolfs im 44. Bande dieser Jahrbücher l). Er geht hierbei von denselben Grundgedanken aus, welche ich in meinen beiden der Lehre vom Miteigenthum gewidmeten Abhandlungen2) vertreten habe: „Jede Handlung, die ein Mitbesitzer in Bezug auf die gemeinsam besessene Sache vornimmt, muß entweder rechtlich geschützt oder rechtlich ver- boten sein", so daß „also der Besitzschutz entweder dem Han- delnden gegen seine Genoffen oder diesen gegen jenen zur Seite stehen muß" (S. 169). „Nicht ob ein Besitzschutz ftattfindet, kann fraglich sein, sondern nur, wer ihn genießt" (S. 170). „Es ist endlich unstreitig, daß eine völlige Entziehung des Mit- besitzes zu Gunsten des Entsetzten die Besitzschutzrechte be- gründet" (S. 176); und dazu Anm. 91: „Wie schon früher erwähnt, halten Manche zu Unrecht diesen Fall für den einzigen, 1) S. 143-206, insbesondere S. 168—isi. 2) Die Lehre vom Miteigenthum nach römischem Recht, Halle 1896, und Das Miteigenthum nach dem B.G.B. für das Deutsche Reich, Halle 1899.

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in welchem den Mitbesitzern ein Besitzschutz gegen einander ge- währt wird" (S. 176). Abgesehen von diesen der Abhandlung zu Grunde gelegten Gedanken, die übrigens — wie sich zeigen wird — vom Ver- fasser in der Folge zum Theil wieder preisgegeben werden, steht die von Wolfs vertretene Theorie in allen wesentlichen Punkten in striktem Gegensätze zu der meinigen. Meine Auffassung läßt sich in Kürze etwa durch folgende Sätze wiedergeben: Verbotene Eigenmacht liegt dann vor, wenn ein Mitbesitzer gegen den Willen des anderen an der ge- gemeinsam besessenen Sache eine Gebrauchshandlung vornimmt; deshalb ist die Besitzklage dann begründet, wenn gegen die Gebrauchshandlung des einen Mitbesitzers von Seiten des anderen ein Verbot verlautbart war. oder wenn ein solches von Seiten des letzteren zu erwarten stand. Wirkungslos da- gegen ist ein Verbot, wenn es sich gegen eine reine Besitz- handlung richtet, d. h. gegen eine Handlung, die zur Aufrecht- erhaltung des äußeren Herrschastsverhältnisses erforderlich ist und sich in diesem Zwecke erschöpft. Eine solche reine Besitz- handlung erscheint also auch dann nicht als verbotene Eigen- macht, wenn sie gegen den Willen des anderen Genossen vor- genommen wird. Dagegen bemerkt Wolfs: ein „besonderes Verbietungs- recht" des Mitbesitzers sei nicht anzuerkennen; „neben diesem Besitzschutzrechte ein besonderes Verbietungsrecht zu konstruiren, wäre gerade so unrichtig, als wollte man dem Alleinbesitzer neben dem Recht auf Besitzschutz gegen Störung noch ein Recht auf Verbot der Störung zusprechen" (S. 171). Diese Einwendungen richten sich aber nicht gegen meine Ausführungen, sondern gegen eine von Wolfs selbst herrührende unrichtige Auffassung und Darstellung derselben. Von einem „be- sonderen Verbietungsrechte", welches „neben dem Besitz-

Zur Lehre vom Mitbesitz.

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schutzrechte" anzuerkennen sei, ist in meinen Abhandlungen nirgend die Rede; vielmehr liegen meinen Ausführungen — und, wie ich glaube, deutlich erkennbar — folgende Gedanken zu Grunde: Unter dem Namen „Recht des Besitzes" werden diejenigen Befugnisse zusammengefaßt, welche dem Besitzer aus Grund der Thatsache des Besitzes zustehen. Das Recht des Besitzes steht daher nicht „neben dem Besitzschutzrechte", sondern jene Befug- nisse sind gerade dasjenige, was unter dem Schutze der Besitz- klagen steht. Wenn eine bestimmte Handlung vom Gesetze unter diesen Schutz gestellt ist, dann hat der Handelnde eben auf Grund seines Besitzes ein Recht zur Vornahme derselben. Dieses ist auch die Auffassung des B.G.B.; so bezeichnet z. B. § 859 den Selbstschutz, die Wiederabnahme einer beweg- lichen Sache, die Wiederbemächtigung des Besitzes eines Grund- stücks ausdrücklich als „Rechte", und auch diese Rechte sind nicht als „besondere, neben dem Besitzschutzrechte konstruirte Rechte" zu denken, sondern sie stehen vielmehr unter dem Schutze der Besitzklagen, sie sind die unter dem Namen „Recht des Besitzes" zusammengefaßten Befugnisse, die sich auf die Thatsache des Besitzes gründen. Weiter bemerkt Wolfs: „Zudem bedarf es keines Ver- bots, damit eine Besitzstörung vorliege. Schon die Gebrauchs- handlung ohne den Willen des Genossen, nicht erst die wider seinen Willen ist verbotene Eigenmacht" (S. 171). Sodann erachtet Wolfs „auch den Gedanken „der reinen Besitzhand- lungen" nicht für lebensfähig" (S. 171). Meine Behauptung, „daß diejenigen Handlungen, deren der Besitzer bedarf, um seine thatsächliche Herrschaft ausüben und aufrecht erhalten zu können, den Besitzschutz genießen müssen", gründe sich auf eine „unhaltbare Auffassung vom Wesen der thatsächlichen Gewalt"; man würde sich „vergebens nach Beispielen solcher „reinen Besitzhandlungen" umsehen" (S. 172).

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Vermag nun Wolfs einerseits nicht sich eine Handlung zu denken, die zur Aufrechterhaltung der thalsächlichen Herr- schaft erforderlich wäre, so erachtet er andererseits auch die Unterscheidung zwischen Gebrauchshandlungen und reinen Be- sitzhandlungen für nicht durchführbar. So verstehe ich wenigstens, im Zusammenhänge mit dem im Text Gesagten, die Anm. 80 auf S. 172, woselbst es in Bezug auf die von mir angeführten Beispiele reiner Besitzhandlungen heißt: „Andererseits erschöpfen sich diese Handlungen nicht immer in der Tendenz, Angriffe Dritter fernzuhalten." Es wird sich nun empfehlen, die Erledigung dieser Ein- wendungen gegen meine Theorie mit der Besprechung der von Wolfs selbst vertheidigten Theorie zu verbinden. Dazu bemerke ich zunächst: Ausdrücklich habe ich betontx), und das wird auch von Wolfs hervorgehoben (S. 176 und 177), daß ich in den Voraussetzungen der Besitzstörung einen Unterschied mache, je nachdem als Störender ein Nichtbesitzer oder ein Mitbesitzer erscheint1 2): seitens des Nichtbesitzers liegt Besitzstörung vor bei jeder Einwirkung auf die Sache ohne den Willen des Besitzers, wobei es natürlich auch gleichgültig ist, ob diese Einwirkung als Gebrauchshandlung oder als reine Besitzhandlung erscheint; seitens des Mitbesitzers dagegen liegt Besitzstörung nur unter der doppelten Voraussetzung vor, daß die Einwirkung gegen den Willen des Genoffen erfolgt, und daß sie nicht nur als reine Besitzhandlung erscheint. Wolfs will in dieser Beziehung einen Unterschied zwischen dem Mitbesitzer und dem Nichtbesitzer nicht anerkennen: „Es

1) Miteigenthum nach B.G.B., S. li. 2) Jedoch wird dieses schon auf S. 178 Anm. 97 vom Verfasser außer Acht gelassen, und er erblickt in einer meiner Bemerkungen über die Besitzstörung seitens eines Nichtbesitzers ein Zugeständniß zu Gunsten seiner Ansicht über das Verhältniß der Mitbesitzer zu einander.

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muß vielmehr auch für das Verhältniß der Mitbesitzer zu einander bei dem § 858 bewenden, wonach jede Beeinträchti- gung ohne den Willen des Genossen als verbotene Eigenmacht gilt" (S. 179). Sollte man da nicht fragen müssen: weshalb hat denn der Gesetzgeber noch den § 866 ins Leben gerufen, wenn es „auch für das Verhältniß der Mitbesitzer zu einander bei dem § 858 bewenden muß"? Dann aber muß darauf hingewiesen werden, daß nach Wolfs als „Beeinträchtigung" in diesem Sinne jede Ein- wirkung auf die Sache zu betrachten ist, gleichgültig ob sie zum Zwecke des Gebrauchs oder zum Zwecke der Aufrechterhaltung der thatsächlichen Herrschaft vorgenommen wird, denn einen solchen Unterschied will Wolfs ja überhaupt nicht gelten lassen. So sagt er dann auch ganz allgemein: „Erlaubt ist die mit dem Willen der Mitbesitzer vorgenommene Handlung" (S. 179). Prüfen wir nun, zu welchen Konsequenzen diese Auffassung führt. Zunächst müßte bei Abwesenheit des einen Mitbesitzers der zurückbleibende, bei Gefahr, verbotene Eigenmacht zu be- gehen, die Verwaltung der gemeinsam besessenenen Sache gänz- lich einstellen; ja noch mehr: der zurückbleibende Mitbesitzer würde sich verbotener Eigenmacht schuldig machen durch Be- treten des Grundstücks, etwa zum Zwecke der Entfernung eines unbefugten Eindringlings, oder dadurch, daß er die gemeinsam besessene bewegliche Sache einem Diebe abjagte, oder dadurch, daß er ein entlaufenes Schaf einfinge und zurückholte, es sei denn, daß dieses alles ihm vom abwesenden Mitbesitzer ge- stattet war; keineswegs aber dürfte er sich hierbei etwa auf eine vermuthliche Einwilligung berufen, denn „im Besitz- störungsstreite kommt es stets auf den wirklichen, nicht auf den muthmaßlichen Willen des Besitzers an" (S. 178). Ferner stände jedem Mitbesitzer der Schutz der Besitzklagen

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zur Seite, wenn er seinen Genossen gewaltsam am Betreten des „gemeinsam besessenen" Grundstücks hindern wollte; unter dem Schutze dieser Klagen könnte er das Grundstück von Wachen umstellen lassen, um dem Anderen den Zutritt zu ver- wehren ; dadurch würde er dem Anderen keinen gesetzlichen Grund geben, gegen ihn die Besitzklage zu erheben, wofern er nur selbst das Betreten des Grundstücks vermiede. Wie läßt sich dieses Resultat in Einklang bringen mit der oben referirten Bemerkung Wolfs's (S. 176 Text und Anm. 91), es sei „unstreitig, daß eine völlige Entziehung des Mitbesitzes zu Gunsten des Entsetzten die Besitzschutzrechte be- gründe", und dieser Fall sei nicht der einzige, in welchem den Mitbesitzern ein Besitzschutz gegen einander zu gewähren sei ? Sollte Wolfs eine Entsetzung nur dann annehmen wollen, wenn der Entsetzende in das Grundstück eindringt? Das Gegentheil lehrt uns Paulus in einer Stelle, die zweifellos auch für das heutige Recht ihre Bedeutung behält, insoweit sie den Begriff der Dejektion betrifft: 1. 4 ß 22 D. 41, 3. Si tu me vi expuleris de fundi possessione nec adprehenderis possessionem, sed Titius in vacuam possessionem intraverit, potest longo tempore capi res: quamvis enim interdictum unde vi locum habeat, quia verum est vi me deiectum, non tamen verum est et vi possessum. Diese Konsequenzen seiner Theorie scheinen denn auch dem Verfasser selbst nicht ganz entgangen zu sein, und er macht daher den Versuch, ihre Bedeutung sowohl in praktischer als auch in prinzipieller Beziehung abzuschwächen. So bemerkt er zunächst in Anknüpfung an den bereits referirten Satz, daß erlaubt nur die mit dem Willen des Mit- besitzers vorgenommene Handlung sei: „Einer ausdrücklichen Einigung bedarf es hierbei nicht. In der Anerkennung des

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Mitbesitzes eines Anderen neben dem eigenen Besitze liegt regelmäßig die Aeußerung des Willens, dem Genossen einen bestimmten Sachgebrauch zu gestatten. Der Sachgebrauch ge- schieht dann „mit dem Willen" des Anderen; will der Andere ihn nicht gewähren, so muß er dies äußern" (S. 179). Meines Erachtens beruht dieser Satz auf einem offen- sichtlichen logischen Fehler: In der Anerkennung eines Rechts, einer Rechtsstellung, einer thatsächlichen Herrschaft liegt freilich die Zuerkennung derjenigen Befugnisse, die sich aus diesem Rechte, dieser Rechtsstellung, dieser thatsächlichen Herrschaft er- geben, niemals aber liegt in der Anerkennung die Gestattung von Handlungen, zu deren Vornahme dieses Recht u. s. w. die Befugniß nicht begründet. Erkenne ich an, daß ich schuldig bin, dem X am 1. April 1000 M. zu zahlen, so erkenne ich ihm damit das Recht zu, diese Summe am genannten Tage von mir zu fordern, niemals aber gestatte ich ihm damit 1001 M. von mir zu fordern oder seinen Anspruch auf 1000 M. schon am 1. März geltend zu machen. Nach Wolfs begründet ja nun aber der Mitbesitz, im Verhältniß der Mitbesitzer zu einander, keine unter dem Schutze der Besitzklagen stehende Befugniß zu irgend welcher Einwirkung auf die Sache; daher kann also auch in der Anerkennung des Mitbesitzes nach Wolfs niemals die Gestattung solcher Ein- wirkungen erblickt werden. Hier läge in der That eine „neben der Anerkennung" nicht bloß „konftruirte", sondern fingirte „besondere Gestat- tung" vor. Während also Wolfs an anderer Stelle (S. 178) dem „muthmaßlichen Willen" im Besitzstreite unter Mitbesitzern jede XLIV. 2. F. VIII. 24

370 Wilhelm von Seeler, Bedeutung abspricht, läßt er hier einen fingirten Willen ent- scheiden. Uebrigens äußert Wolsf sich nicht darüber, wie dieser „bestimmte" stillschweigend gestattete Sachgebrauch näher zu begrenzen sei; aus dem einzigen Beispiel, das er anführt, „in dem Garten spazieren zu gehen" (S. 179), läßt sich irgend ein Prinzip nicht entnehmen. Ferner sucht Wolfs, wie bereits erwähnt, jene Kon- sequenzen seiner Theorie auch noch prinzipiell abzuschwächen. Er beruft sich dabei auf G old schm idt und Wind scheid. „Sachherrschast ist diejenige Beziehung einer Person zu einer Sache, welche dem Gemeinbewußtsein als Sachherrschast er- scheint. Es ist nicht richtig, daß Sachherr nur sei, wer fähig sei, beliebig auf die Sache einzuwirken" (S. 156). „Es ist weiter auch nicht richtig, daß Sachherr nur sei, wer im Stande sei, Einwirkungen Dritter auf die Sache fernzuhalten; auch wer hierzu nicht im Stande ist, kann besitzen, wofern nur zeit- weilig kein Angriff auf seinen Besitz erfolgt" (S. 156 u. 157). Deshalb sei auch der Mitbesitz trotz seiner Beschränktheit immer noch Sachherrschast. „Denn es bleibt für jeden der beiden Mitbesitzer noch ein solches Maß von Macht übrig, daß das Gesammtbewußtsein seine Beziehung zur Sache als eine Sach- herrschaft, als einen Besitz auffaßt." „Jeder Mitbesitzer ist Ganzbesitzer, ist Gewaltherr" (S. 157 u. 158). Diese Sätze sind unzweifelhaft richtig, aber sie gewähren der Theorie Wolff's keinerlei Stütze. Anders verhält es sich mit den Schlußfolgerungen, die Wolfs aus diesen Sätzen für das Verhältniß der Mitbesitzer zu einander zieht: meine Behauptung, „daß diejenigen Hand- lungen, deren der Besitzer bedarf, um seine thatsächliche Herr- schaft aufrecht erhalten zu können, den Besitzschutz genießen

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müssen", soll sich nach Wolfs auf eine unhaltbare Auffaffung vom Wesen der thatsäcklichen Gewalt gründen. „Es ist be- reits oben darauf hingewiesen", sagt Wolfs auf S. 172, „daß die Sachgewalt nicht in der Fähigkeit besteht, Dritte von Angriffen fernzuhalten. Damit aber wird den Ausführungen v. Seeler's die Grundlage entzogen." Dieser Satz beruht auf einem Mißverständniß sowohl des von mir Gesagten, als auch der Lehren von Goldschmidt und Windscheid. Richtig ist gewiß, daß nicht nur derjenige als Sachherr erscheint, der beliebig auf die Sache einzuwirken vermag: die Winter- oder Sommer-Alpe, die ohne Wache verlassen wurde, das Vieh, das ohne Hüter weidet, das Geld im Opfer- stock, der Brief im Briefkasten *) können als unter thatsäch- licher Herrschaft stehend betrachtet werden. Auch dann noch kann man von einer Sachherrschaft reden, wenn die Sache sich in der Gewalt zweier Personen befindet, dergestalt, daß jede derselben die andere unter dem Schutze der Besitzklagen am Gebrauche der Sache hindern darf, denn auch hier bleibt für jeden der beiden Mitbesitzer noch „ein solches Maß von Macht übrig, daß das Gemeinbewußtsein seine Beziehung zur Sache als eine Sachherrschaft, als einen Besitz auffaßt". Wie man sieht, steht dieses Alles in vollstem Einklänge mit meiner Theorie. Aber gerade nach der Wolff'schen Theorie fehlt beim Mitbesitz jenes erforderliche Maß von Macht, welches Wolfs selbst, unter Berufung auf Goldschmidt, als Kriterium der Sachherrschaft bezeichnet. Oder sollte dem Gemeinbewußtsein ein Hausbesitzer wirk-

i) Dieses sind die Beispiele, die Goldschmidt, Vermischte Schriften, Bd. 1 S. 72, giebt.

24*

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lich noch als Sachherr erscheinen, wenn sein Haus von Wachen umstellt ist, die ihn am Eintritt hindern, und deren Widerstand er nicht zu überwinden vermag, und auch dann noch, wenn jeder Versuch, sich den Eintritt zu erzwingen, vom Gesetze als verbotene Eigenmacht betrachtet würde? Nach Wolfs dürfte hier freilich nicht einmal Besitzstörung, nicht einmal ein „Angriff auf den Besitz" vorliegen; aber mit Unrecht beruft er sich auf Goldschmidt. Wohl kann nach G o l d s ch m i d t juristischer Besitz (denn von diesem redet er) dann angenommen werden, wenn mir ein körperliches Ein- wirken auf die Sache zur Zeit nicht möglich ist; mit keinem Worte aber deutet Goldschmidt an, ich könne auch dann noch als juristischer Besitzer gelten, wenn mir eine solche Ein- wirkung unter Androhung der Besitzklagen vom Gesetze verboten sei. Das ist die Frage, um die es sich hier handelt. Durchaus richtig ist auch die Bemerkung Wind scheid 's *), auf die sich Wolfs beruft: „Gewöhnlich setzt man hinzu: und jede fremde Einwirkung auf die Sache zu verhindern. Mir scheint dies nicht richtig: es ist nicht erforderlich, daß man mächtiger sei als alle Anderen, denen es in den Sinn kommen möchte, auf die Sache einzuwirken, sondern nur, daß gegen- wärtig keine fremde Macht die unsrige ausschließt." Wind scheid will also — um es an einem Beispiel zu erläutern — etwa Folgendes sagen: Wenn ich auf einem Stuhle sitze, so verliere ich den Besitz an demselben nicht da- durch, daß ein unvergleichlich stärkerer Mann sich auf einen daneben stehenden Stuhl setzt. Freilich hängt es jetzt nicht mehr von meinem Belieben ab, ob ich auf meinem Stuhle sitzen bleiben kann oder nicht, sondern vom Belieben meines

i) Windscheid. Bd. i tz 153 Anm. 4.

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Nachbarn; trotzdem aber bleibe ich so lange Besitzer, als ich nicht wirklich verdrängt worden bin. Mit keinem Worte aber deutet Wind scheid an, er halte denjenigen für einen juristischen Besitzer, dem vom Gesetze unter Androhung der possessorischen Interdikte untersagt ist, sich in einem solchen äußeren Verhältnisse zur Sache zu erhalten, daß ihm die Ab- wehr von Eingriffen Dritter ermöglicht werde. Nach Wolfs soll sich ja aber der Mitbesitzer verbotener Eigenmacht schuldig machen, wenn er es unternimmt, ohne die Erlaubniß seines Genossen ein solches Verhältniß zur Sache herzustellen oder aufrecht zu erhalten. Um es also kurz zu sagen: weder Gold sch midt noch Wind scheid behandeln an den von Wolfs citirten Stellen diejenige Frage, um welche es sich hier handelt, und es wird meines Erachtend auch kaum gelingen, aus anderen Stellen ihrer Schriften den Nachweis zu erbringen, daß sie in dieser Frage auf dem Standpunkt von Wolfs stehen; und auch für das Recht des B.G.B. wird man den Mitbesitz, wie Wolfs ihn auffaßt, nicht als eine Sachherrschast, einen unmittelbaren Besitz der einzelnen Mitbesitzer bezeichnen dürfen. Einen mittelbaren Besitz könnte man vielleicht annehmen, aber Wolfs will seine Theorie ja gerade für den unmittelbaren Mitbesitz gelten lassen (S. 157 ff.). Dann wäre noch auf Eines hinzuweisen: Dem eigent- lichen oder schlichten, unmittelbaren Mitbesitz stellt Wolfs den „Gesammtbesitz" oder „Gesammthandbesitz" gegenüber. Ein solcher liegt nach Wolfs z. B. dann vor, wenn zwei Personen eine Sache unter Mitverschluß halten. Hier haben nur „die zur Personeneinheit verbundenen Mitbesitzer die körperliche Gewalt", nicht aber die einzelnen Mitbesitzer, denn „die Be- ziehung, in welcher der Eine zur Sache steht", wird „durch

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Wilhelm von Seeler,

die konkurrirende Beziehung des Anderen so weit eingeschränkt, daß sie nicht mehr als Sachherrschaft erscheint" (S. 159). Wenn man das beim „eigentlichen" Mitbesitz vorliegende Verhältniß richtig auffaßt, so ist diese Unterscheidung zwischen den beiden Arten des Mitbesitzes nicht ohne Berechtigung. Aber nach der Charakteristik, die Wolsf vom eigent- lichen Mitbesitz giebt, trifft auf diesen genau dasselbe zu, was er in dieser Beziehung vom Gesammthandbesitz sagt: wie wir sehen, kann nach Wolfs auch der schlichte Mitbesitzer keinerlei Einwirkung auf die gemeinsam besessene Sache vornehmen, es sei denn, daß er zu verbotener Eigenmacht greift; unter dieser Voraussetzung kann aber auch der einzelne Gesammt- handbesitzer auf die Sache einwirken, z. B. durch Erbrechen der gemeinschaftlichen Kasse. Schwierigkeiten mag das ja wohl bisweilen bieten, kaum aber größere als das Eindringen in ein von Wachen umstelltes Haus. Also wäre auch für den schlichten Mitbesitz dasselbe zu- treffend, was Wolfs über den Gesammthandbesitz sagt, daß nämlich „die Beziehung, in welcher der Eine zur Sache steht, durch die konkurrirende Beziehung des Anderen so weit ein- geschränkt ist, daß sie nicht mehr als Sachherrschaft er- erscheint". Man wird also wohl dabei stehen bleiben müssen, daß jeder Mitbesitzer unter dem Schutze der Besitzklagen auch gegen den Willen seines Genossen solche Handlungen an der gemeinsam besessenen Sache vornehmen darf, die zur Aufrecht- erhaltung seiner thatsächlichen Herrschaft erforderlich sind und sich in diesem Zwecke erschöpfen. Aber, wie bemerkt, erachtet Wolfs den Gedanken der reinen Besitzhandlung auch noch aus dem Grunde nicht für lebensfähig, weil sich die Unterscheidung zwischen reinen Be-

Zur Lehre vom Mitbesitz. 375 Wandlungen und Gebrauchshandlungen nicht durchführen lasse. Indessen hat diese Unterscheidung ihre Lebensfähigkeit nunmehr seit rund 2000 Jahren in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung bewährt: In Rom war derjenige, welcher eine Sache in Pfand genommen, juristischer Besitzer derselben und durfte unter dem Schutze der possessorischen Interdikte gegen den Willen des Verpfänders an der ihm verpfändeten Sache alle Handlungen vornehmen, welche zur Aufrechterhaltung der thatsächlichen Herrschaft erforderlich sind und sich in diesem Zwecke erschöpfen; dagegen machte er sich eines kurtmu schuldig, wenn er die Sache in Gebrauch nahm, also Hand- lungen vornahm, welche sich in jenem Zwecke nicht erschöpfen. Nach B.G.B. ist der Pfandgläubiger zum Besitze der ihm verpfändeten beweglichen Sache berechtigt, zum Gebrauche der Sache ist er regelmäßig nicht berechtigt. Nach § 1215 B.G.B. ist der Pfandgläubiger dem Verpfänder gegenüber sogar zur Verwahrung des Pfandes verpflichtet, mithin also auch zur Vornahme solcher Handlungen, durch welche das äußere Herrschaftsverhältniß aufrecht erhalten wird. Nach § 290 St.G.B. ist dagegen ein öffentlicher Pfandleiher, welcher die von ihm in Pfand genommenen Gegenstände unbefugt in Gebrauch nimmt, mit Gefängniß zu bestrafen. Offenbar setzt also sowohl das römische Recht, wie auch das B.G.B. und das St.G.B. die Durchführbarkeit der Unter- scheidung zwischen reinen Besitzhandlungen und Gebrauchs- handlungen als selbstverständlich voraus. In Wahrheit wird diese Unterscheidung denn auch täglich von unzähligen Menschen ohne die geringste Schwierigkeit praktisch durchgeführt. Dieses sind die Erwägungen, auf Grund deren ich in

376 Wilhelm von Seeler, Zur Lehre vom Mitbesitz. der von Wolfs vertheidigten Theorie einen Fortschritt gegen- über der meinigen nicht zu erblicken vermag. Auf alle Einzelheiten der Ausführungen Wolfs's will ich nicht eingehen, da dieses ohne ermüdende Wiederholungen des bereits Gesagten nicht thunlich wäre. Wer die Abhand- lung Wolfs's liest, wird auch schon aus meinen bisherigen Darlegungen leicht entnehmen können, was ich gegen jene Einzelheiten zu erinnern hätte.

Zu 1. 20 D. de rebus creditis 12, 1. Ein Beitrag zur Lehre von den Scheingeschäften Von Professor Dr. Schloßmann in Kiel

Nachdruck verboten. XI. Zu I. 20 D. de rebus creditis 12, 1. Ein Beitrag zur Lehre von den Scheingeschäften. Von Professor vr. Schloßmann in Kiel. dulianus I. XVIII Digestorum. Si tibi pecuniam donassem, ut tu mihi eandem crederes, an credita fieret? dixi in huiusmodi propositionibus non propriis verbis nos uti, nam talem contractum neque donationem esse neque pecuniam creditam: donationem non esse, quia non ea mente pecunia daretur, ut omnimodo penes accipientem maneret: creditam non esse, quia exsol- vendi causa magis daretur quam alterius obligandi: igi- tur si is, qui pecuniam hac condicione accepit, ut mihi in creditum daret, acceptam dederit, non fore credi- tam: magis enim meum accepisse intellegi debeo, sed haec intellegenda sunt propter suptilitatem verborum: benignius tamen est, utrumque valere. I. Diese Stelle hat schon mehrfach den Gegenstand von Auslegungsversuchen gebildet. Ich glaube indes, daß in ihnen bisher der Kern der von Julian in ihr aufgestellten Meinung nicht getroffen ist, insbesondere auch nicht in den neuesten sie

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Schloßmann,

behandelnden Ausführungen von Storchs), Huschke^) und D e g e n k o l b1 2 3), die mir, offen gestanden, nicht vollständig ver- ständlich geworden sind. Das richtige Verständniß der Stelle ist aber nicht nur von rechtshistorischem Interesse, sondern kann auch für eine Frage, die noch im heutigen Leben praktisch werden kann, be- deutsam werden; und das rechtfertigt den hier unternommenen erneuten Versuch, dem eigentlichen Gedanken Julian s auf den Grund zu kommen. Dabei will ich — aus einem später darzulegenden Grunde — den Schlußsatz „sed haec . . valere“, in welchem Storch ein Zeugniß besonderen Scharfsinns Iuli a n' s und Degen- kolb einen Fortschritt über die „euptiUtas verborum" hinaus erblickt, für das Erste beiseite lassen. Dem Juristen ist folgender Fall zur Beurtheilung vor- gelegt: A schenkt dem B eine Geldsumme, die er ihm baar auszahlt, aber auf Grund einer vorgängigen Vereinbarung so- fort als Darlehn von B zurückerhält („acceptam dederit")4). Es ist nun für die Erläuterung der Stelle von Wichtig- keit, sich zunächst darüber klar zu werden, von welchem Gesichts- punkt aus Julian das Geschäft beurtheilen will; und da springt von vornherein in die Augen, daß die Stelle, so wie sie vorliegt, sich jedes Unheils enthält über Gültigkeit oder Ungültigkeit des Geschäfts und über die Wirkungen der Hin- 1) Der heutige, insbesondere landrechtliche Darlehnsvertrag und die Bedeutung der i. 20 0. XU, 1 (1878). 2) Die Lehre des römischen Rechts vom Darlehn (1882), S. 19 ff. 4) Arch. s. civ. Praxis, Bd> 71 (1887), S. 58 ff. 4) Eben darum, weil daS dem L gegebene Geld sofort dem A als Dar- lehn zurückgegeben wird, kann diese Stelle nicht mit Degenkolb zum Beweise für die bindende Kraft eines Darlehnsvorvertrages verwendet werden.

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gäbe und Rückgabe der Geldstücke, insbesondere ob Eigenthum hüben und drüben übertragen wird oder nicht. Julian stellt nur eine Diagnose in Betreff der wirthschaftlichen Natur dieses Geschäftes, in Betreff der empirischen Absicht der Par- teien, beschränkt sich aber dabei auf die negative Fest- stellung: es liegt keine Schenkung vor (keine donatio in dem Sinne offenbar, in dem dieses Wort gewöhnlich in den Quellen gebraucht wird, nämlich einer durch unmittelbare Ueber- tragung von Eigenthum vollzogenen Schenkung) *), weil durch die gleichzeitige Vereinbarung sofortiger Zurückgabe empfangener Geldstücke ein für die Schenkung charakteristisches Moment1 2) verneint ist; — und es liegt keinDarlehn vor, weil dessen wirthschaftlicher Eharakter es erheischt, daß dem Empfänger der Geldstücke ein seinem Vermögen nicht zugehöriger Werth auf den Empfänger zu zeitweiliger Verwendung übertragen wird, während hier die Hingabe der Geldstücke nur den Ueber- gang eines, — wenn vielleicht auch nicht mehr im Eigen- thum des Empfängers stehenden, doch wegen der vereinbarten sofortigen Rückgabe noch zu seinem Vermögen gehörigen — Werthes auf den Empfänger bewirkt. Wie das Geschäft positiv zu charakterisiren sei, sagt die Stelle in dem uns vorliegenden Wortlaut nicht. Ich halte es aber für möglich, ja für mehr als wahrscheinlich, daß Julian auch eine positive Diagnose gestellt hat, die Kompilatoren sie aber aus einem aus dem Nachfolgenden sich ergebenden Grunde uns vorenthalten haben. Jedenfalls können wir aber seine positive Auffassung von den Geschäften zwischen den Zeilen lesen, wenn wir den Zu- sammenhang berücksichtigen, in dem die Stelle bei Julian

1) Bergt. Burckhard, Zum Begriff der Schenkung, S. 51 ff. 2) Julian in >. XVII Dig. 1. 1 pr. de donat. 39, 5.

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Schloßmann,

stand, und uns den Gedankengang rekonstruiren, von dem die uns vorliegenden Aeußerungen des Juristen einen Theil gebildet haben müssen. Wenn ein praktischer Jurist die einem Geschäfte zu Grunde liegende empirische Absicht festzustellen sucht, so kann er selbst- verständlich nur den Zweck verfolgen, damit einen Anhalt für die Bestimmung der Rechtsnormen zu gewinnen, denen der Thatbestand zu unterstellen ist. Aus den negativen Fest- stellungen Iulian's ergiebt sich nun ohne weiteres, daß — was er nicht erst auszusprechen brauchte — auf das Geschäft das Recht der Schenkungen, wenigstens der eigentlichen, durch Eigenthumsübertragung vollzogenen Schenkungen, nicht anzu- wenden sei, weder soweit es die Voraussetzungen der Gültig- keit solcher Schenkungen bestimmt, noch soweit es sie verbietet; daß das Geschäft aber ferner auch nicht den Rechtssätzen vom Darlehn unterliege. Aber nach welchem Recht soll es denn sonst beurtheilt werden? Die Antwort ergiebt sich uns, wenn wir erwägen, daß die Stelle dem XVIII. Buche von Iulian's Digesten ent- nommen ist, das hinter dem unter anderem die Schenkungen unter Ehegatten behandelnden XVII. Buche von der Rück- gewähr der äv8 nach Auflösung der Ehe handelt*). Julian muß daher aus die von ihm erörterte Frage im Zusammen- hänge der Betrachtung eines Falles, wie der vorliegende, unter der Voraussetzung, daß ein solches Geschäft zwischen Ehegatten geschlossen war, gekommen sein. Bei der actio rei uxoriae kann die Frage, ob ein be- stimmtes Geschäft als — ungültige — Schenkung zwischen Ehegatten aufzufaffen sei, von Bedeutung werden, wenn der

1) Bergl. Lenel, Palingenesia I p. 368 sq.

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auf Rückgabe der dos belangte Ehemann, mit Rücksicht auf jenen Thatbestand, eine retentio propter ree donatas geltend macht. Sie wird vermuthlich an der Stelle, an der unser Fragment in seinen Digesten stand, für den Fall aufgeworfen worden sein, daß zwischen Ehegatten ein Geschäft der Art ge- schloffen war, wie es in dem uns erhaltenen Stücke ohne Rück- sicht auf ein zwischen den Betheiligten bestehendes Eheverhältniß besprochen ist, und Julian wird, um jene Frage zu ent- scheiden, auf diesen anderen von ihm in unserem Fragment er- örterten Fall exemplifizirt haben. Es fragt sich demnach: kann der Mann auf Grund eines derartigen Geschäftes eine retentio propter re8 donatas geltend machen? Als Gegenstand der Retention haben wir uns ent- weder zu denken den Geldbetrag, falls der Mann das ihm gewährte „Darlehn" der Frau bereits zurückgezahlt hatte, oder, war dies noch nicht geschehen, die Obligation aus dem Dar- lehn, mit der er noch belastet war, und von der er officio iudicis befreit zu werden verlangen konnte. Nach der Art, wie I u l i a n das in I. 20 eit. behandelte Geschäft beurtheilt, konnte die Retention jedenfalls nicht auf die angeblich durch die erste Hin- gabe der Geldstücke an die Frau vollzogene Schenkung ge- gründet werden. Denn eine solche lag, wo das Geschäft zwischen Ehegatten geschlossen war, natürlich ebensowenig vor, wie da, wo die Betheiligten nicht als Eheleute gedacht sind. Die Gestaltung des Geschäftes in seiner Gesammtheit mußte es also sein, die nach der ihm zu Grunde liegenden Tendenz die Frage rechtfertigte. Es ist aber leicht, für den von Julian, wie ich annehme, als Analogie herangezogenen Fall, der uns in 1. 20 eit. vor- liegt, die von ihm entweder nicht ausgesprochene oder von den Kompilatoren unterdrückte Diagnose zu erschließen und damit

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Schloßmann,

zugleich sie für den Fall eines derartigen unter Ehegatten ge- schlossenen Geschäftes zu finden. Es liegt auf der Hand, daß wir es hier mit einem simu- lirten Geschäft zu thun haben. Wenn A dem B 1000 M. schenkt, und dabei zwischen ihnen ausbedungen wird, daß die- selben 1000 M., die von A hingezählt worden sind, ihm so- fort zurückzugeben seien, und er nun bekennt, diese 1000 M. von B als ein Darlehn empfangen zu haben, zu dessen Rück- zahlung er sich, vielleicht auch, wie in solchen Zällen gewiß regelmäßig geschehen wird, in einem Darlehnsschuldschein ver- pflichtet hat, so ist es offenbar nicht auf eine sofort zu voll- ziehende Schenkung, — äonativ im gewöhnlichen Sinne — sondern auf Ertheilung eines Schenkungsversprechens, eines Versprechens künftiger unentgeltlicher Zuwendung eines Werthes abgesehen. Ein bloßes Schenkungsversprechen ist nach der 16x Oineia bekanntlich unwirksam, und die Umgehung des Schenkungsverbotes bildete augenscheinlich das Motiv dafür, das beabsichtigte Schenkungsversprechen hinter der Maske eines Handgeschenkes und eines damit in unmittelbare Ver- bindung gesetzten Darlehnsgeschäftes zu verbergen. Häufig wird das Schenkungsversprechen einfach — wie auch heutzutage nicht selten — im Gewände eines Versprechens der Rückzahlung eines in Wirklichkeit nicht empfangenen Dar- lehns — ohne vorgängiges scheinbares Hin- und Herzahlen einer dem Schenkungsbetrage entsprechenden Geldsumme auf- getreten sein, oder in der Gestalt des Versprechens eines Kauf- preises für eine in Wirklichkeit gar nicht gekaufte Sache. Durch das unter Hingabe von Geld simulirte Handgeschenk und die zum Schein erfolgte Auszahlung einer Darlehnsvaluta wurde der Schein nur noch täuschender und der Nachweis der Ungültigkeit den an ihm Interessirten nur noch schwerer ge- macht. War aber das durch das bloße Versprechen der Rück-

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zahlung einer nicht empfangenen Darlehnssumme maskirte Schenkungsversprechen zweifellos ungültig *), so konnte auch das hinzutretende Hin- und Herzahlen des Geldes, das oft nicht einmal dem Versprechenden gehört haben wird, selbstver- ständlich ihm Gültigkeit nicht verleihen. Dieses Verdikt über das Geschäft ist nun zwar in unserer Stelle nicht ausdrücklich enthalten. Daß Julian ihm aber die Gültigkeit abgesprochen haben muß, das folgt mit Noth- wendigkeit daraus, daß, — gleichviel von wem der Schluß- satz der Stelle „sed haec — valere“ herrührt, — es in diesem für „d6lliZniu8" erklärt wird, „utrumgue valere", also trotz des durch die „8uptilita8 verborum" geforderten Gegen- theils das Geschäft im Ganzen aufrecht zu erhalten; und wenn Julian, wie wir hiernach annehmen müssen, das Geschäft eigentlich als ungültig ansah, so ist hierfür ein anderer Grund nicht erfindlich als die lex Oiueia, nach der ein Schenkungs- versprechen, selbst ein in Stipulationsform abgegebenes, un- wirksam ist. Alles, was hier für den Fall beliebiger Betheiligten fest- gestellt wurde, mußte auch, wie Julian vermuthlich in seinen Digesten gesagt haben wird, für ein solches Geschäft, wenn es unter Ehegatten geschlossen war, gelten; — nur daß es sich hier nicht um eine Umgehung der lex Oineia, sondern des Verbotes von Schenkungen unter Ehegatten handelte. II. Ich komme zur Erörterung des vorläufig außer Betracht gelassenen Schlußsatzes „8ed baee — valere“. Schon Andere, unter ihnen auch Lenel in seiner Palin- 1) Vergl. Vat. fr. 273; Entsch. des R.G., Bd. 8 Nr. 80 (@. 307 ff.), Bd. 15 Nr. 69 (S. 293 f.).

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Schloßmann,

genesia 1. c. not. 3, haben allerdings ohne Angabe plausibler Gründe, die Meinung angedeutet, daß dieser Satz ein emblema Triboniani sei1). Ich theile diese Ansicht und will versuchen, sie zu rechtfertigen. Es lasten sich zwingende Gründe Nachweisen: I. dafür, daß Julian diesen Satz nicht geschrieben haben könne. II. dafür, daß die Kompilatoren dringende Veranlassung hatten, die nach den obigen Ausführungen dem Julian zu- zuschreibende Aeußerung über die Ungültigkeit des ganzen Geschäftes zu beseitigen und durch eine gegentheilige zu er- setzen. ad I. Es soll „benignius esse, utrumque valere“. Danach müßte Iulian's vorangegangene Ausführung den Zweck verfolgt haben, zu beweisen, und auch den Beweis er- bracht haben, daß eigentlich „utrumque", d. h. also, daß zwei vorher besprochene Geschäfte — womit offenbar eine Schenkung und ein Darlehn gemeint sind — ungültig seien. Aber Julian handelte gar nicht von zwei Geschäften und hat nicht zwei Geschäfte je besonderer Prüfung unterzogen; er sagt nur, daß dieses eine Geschäft („talem contractum“) weder donatio (im Sinne einer sofort vollzogenen), noch pecunia credita sei, und daß, wenn in den Darstellungen solcher Thatbestände (in buiusmodi propositionibus)2) die Ausdrücke „donatio“ und „pecunia credita“ gebraucht würden, dies in einer ihrem eigentlichen Sinn nicht entsprechenden Weise

1) Gegen diese Annahme erklärt sich Huschke, a. a. O. S. 19, und auch Storch und Degenkolb schreiben offenbar den Schlußsatz dem Julian zu. 2) Vergl. über „propoeNio" Quintilian, IV, 2, 2 und über „proponere“ bei römischen Juristen Kalb, Juristenlatein, S. 103.

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geschehe. Demnach ist es sinnlos, an die offenbar voran- gegangene Entscheidung, das — eine, — als einheitliches be- behandelte — Geschäft sei ungültig, die Billigkeitsentscheidung anzufügen, die beiden Geschäfte (utrumyue), die soeben erst als gar nicht vorliegend bezeichnet waren, seien als gültig zu behandeln. Ferner wird in ganz ungerechtfertigter Weise der Grund der Verwerfung des vorher gewonnenen Resultats in die „8uxtilita8 verborum" gesetzt. Das kann doch nur heißen, die vorangegangene Feststellung beruhe auf einer strengen, die sprachliche Bedeutung der Worte allzusehr preffenden Auffassung der Worte („donatio" und „pecunia credita"). Gerade das Gegentheil liegt hier vor. Julian argumentirt gerade nicht aus den Worten, sondern, von der ihm entgegengebrachten, den Thatbestand in eine donatio und eine pecunia credita zer- legenden Sachdarstellung absehend, erhebt er sich zu einer den Sinn aufs Ganze gerichtet haltenden Betrachtung gerade über den buchstäblichen Sinn der in jener Darstellung gebrauchten Worte, wenn er sagt, das, was hier Schenkung und Darlehn genannt werde, sei weder Schenkung noch Darlehn. Der Schlußsatz des Fragments vielmehr ist es gerade, der, sich an die Worte klammernd, geltend machen will, daß, weil nach der Sachdarstellung und vielleicht auch von den Parteien in dem Geschäfte selbst die Hingabe der Geldstücke als Schenkung be- zeichnet sei, sie aus benignitas als Schenkung, und weil die zweite Hingabe Darlehn genannt werde, sie als Darlehn aufrecht erhalten werden müffe. Haarspaltende, nur an den Worten klebende Jurisprudenz also ist es, die den Ausführungen Juli an's äußerlich aufgepfropst ist. Jene Art der Auffassung genau desselben Falles, die die Theile in der Hand hält und das geistige Band übersieht, XLIV. 2. F. VIII. 25

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Schloßmann,

finden wir allerdings in einer anderen bekannten Digestenstelle, 1. 33 § 1 de donat. 39, 51 2), wo Hermogenianus gleichfalls den Thatbestand in eine donatio und ein mutuum zerlegt, und „utrumque valere“, d. h. auf Grund der donatio den Empfänger Eigenthümer der Geldstücke werden und diesen dann auf Grund der darlehnsweisen Hingabe von neuem Eigen- thum an denselben Geldstücken erwerben läßt. Aber vielleicht wird man zur Ehre des Hermogenianus seine Ansicht damit erklären dürfen, daß zu seiner Zeit schon, eine gewisse Laxheit in der Handhabung der lex Cincia eingerissen war, und man jede Möglichkeit benutzte, sich ihren Schlingen zu ent- ziehen, — zumal schon zu seiner Zeit wohl in den von Con- stantius Chlorus aufgerichteten Formvorschriften für Schenkungen ein neuer Stern ausgegangen war, der das Licht des alten Cincischen Schenkungsrechtes verblassen ließ?). Fragen wir endlich, warum es denn „benignius“ sein soll, „utrumque valere“, d. h. also dem ersten Empfänger der Geldstücke schließlich einen Anspruch auf Zurückzahlung der dem ersten Geber als Darlehn hingegebenen Geldstücke zu gewähren, so wird man nach einem Billigkeitsgrund hierfür vergeblich suchen. Das Geschäft ist als verdecktes Schenkungsversprechen ungültig nach der lex Cincia. Wer es aus benignitas auf- 1) L. VI iuris epitomarum: ,,Ea lege donationis causa pecunia Titio numerata, ut statim donatori mutuo detur, non impeditur dominii translatio: ac propterea isdem fiummis donatori creditis novum dominium in his quaeritur.“ 2) Eme solche Abschwächuug des durch die lex Cincia sanktionirten Prinzips, das dem Satze „donner et retenir ne vaut“ des französischen Rechts verwandt ist, scheint stch auch schon bei Papinian, 1. XII respons. in Vat. fr. 251, 265 kundzugeben. Vergl. auch meine Abhandlung in Jhering's Jahrb., Bd. 27 S. 50ff.

Zu 1. 20 D. de retus creditis 12, 1. 38t recht erhalten will, der kann dabei nur von der Ansicht geleitet sein, daß die Bestimmungen der lex Oineia einen leeren For- malismus aufrichten, daß man auch auf ein bloßes Versprechen einer Schenkung müsse trauen können, und es unbillige Härte sei, den Empfänger eines solchen unter Verweisung auf die lax Oineia zu täuschen, und wie sonst die Redensarten lauten, in denen ein vages Billigkeitsgefühl sich gegenüber dem aus mancherlei Gründen so wohlberechtigten Formalismus im Recht oft Lust zu machen pflegt, und wie auch I u st i n i a n sie braucht, um seine dem bloßen Schenkungsversprechen bindende Kraft verleihende Verordnung zu begründen'). Sollte man es für möglich halten, daß Julian sich über die Bestimmungen der lex Cincia, die bekanntlich noch bis in das 5. Jahrhundert n. Ehr. sich in Geltung erhalten hat, einfach hinwegsetzt, weil er es für „benignius“ hält, ein einfaches, nicht einmal in Stipulationsform gegebenes Schenkungsversprechen als bindend zu behandeln? Daß durch die Farce des Hin- und Herzahlens des Geldes das als Darlehnsrückzahlungsversprechen bezeichnete Schenkungsversprechen ein Billigkeitsgrund für die Aufrecht- erhaltung nicht an die Hand gegeben wird, ist oben schon ge- sagt worden. Julian würde also nur konsequent gehandelt haben, wenn er überhaupt jedes, nicht nur verdeckte, sondern auch offene Schenkungsversprechen für gültig erklärt hätte! Das alles ist natürlich undenkbar. Der Schlußsatz des Fragments kann also unmöglich von Julian herrühren. ad II. Ebenso undenkbar wie dieses, so nothwendig war es, wenn man das Excerpt aus Julian's Digesten einmal aufnahm, mit Rücksicht auf die Verordnung Iustinian's, nach der auch das selbst der Stipulationsform entbehrende

1) Cf. C. 35 § 5 de donat. 8, 54. § 2 J. de donat. 2, 7.

388

Schloßmann,

Schenkungsversprechen bindend und klagbar sein sollte, die Worte Juli an's, die das Geschäft als ungültig bezeichnet hatten, zu beseitigen und durch eine das Gegentheil besagende Entscheidung zu ersetzen. Daß deren Begründung in einer platten, 8upti1ita8 vcrdorum und benignitas einander gegen- überstellenden Deklamation erfolgte, das entspricht nur den Gepflogenheiten der Kompilatoren, ebenso aber auch, daß sie, statt ihre Billigkeitsentscheidung für die von ihnen aufgenommene thatsächliche Feststellung Iulian's abzugeben, sie auf eine zwei verschiedene, getrennte Geschäfte annehmende Feststellung münzen, wie sie in der von ihnen vermuthlich zum Vorbilde genommenen Hermogenian-Stelle') enthalten war. Darüber aber kann kein Zweifel bestehen, daß die Julianische Entscheidung vom Standpunkte der lex Cincia aus die allein richtige ist, ebensowenig aber auch darüber, daß, wenn ähnliche Fragen im heutigen Rechte auftreten sollten, die Entscheidung nur im Sinne Iulian's und nicht in dem von Hermogenian und den Kompilatoren abgegeben werden dürfte 1 2).

1) Vergl. oben S. 386 Anm. i. 2) Ein von dem unserigen verschiedener Fall ist von Ulpian, i. lxi ad ed. in l. 55 de solutt. 46, 3 behandelt. Wenn Jemand eine Schuld bezahlt und dabei ausbedungen wird, daß der Gläubiger das empfangene Geld sofort zurückzugeben habe, dann wird der Schuldner nicht befreit, und wenn bei einer Schenkung (dare hier — donare; vergl. Burckhardt, a. a. O. S. 54) sofortige Rückgabe des Geschenkes ausbedungen wird, dann ist keine Schenkung bewirkt. Hier liegen nur Scheinakte vor, hinter denen ein verdecktes Geschäft nicht steht. Ein anscheinend dem in l. 20 cit. behandelten analoger Akt wird mit entgegengesetzter, also, äußerlich betrachtet, der Meinung der Kompilatoren entsprechender Entscheidung von Marcellus in l. 67 de solutt. 46, 3 vor- getragen : Ein Gläubiger, der 100 zu fordern hat, will den Schuldner gegen Zahlung von 10 aus der Verbindlichkeit entlassen, ein Vorhaben,

Zu 1. 20 D. de rebus creditis 12, 1.

389

Und solche Fragen könnten in der That auch heutzutage praktisch werden.

zu dem das in I. 41 de pactis 2. 14 von Papinian (1. XI respons.) besprochene pactum „Intra illum diem debiti partem si mihi solveris acceptum tibi residuum feram et te liberabo“ eine Parallele bildet- Das soll nach einer von Servius geäußerten Ansicht in der Weise bewirkt werden können, daß der Schuldner 10 zahlt und diese selben 10 der Gläubiger ihm zurückgiebt, um sie alsdann von neuem als Zahlung für einen ferneren gleich hohen Theil der Schuld zu empfangen, und daß diese Manipulation so oft wiederholt wird, bis die geschuldeten lOv voll gemacht sind. — Es scheint mir undenkbar, daß ein römischer Jurist einer» solchen offenbaren Scheinzahlung befreiende Wirkung beigemessen haben könnte (vergl. dagegen auch die allerdings viel spätere Aeußerung von Ulpian in l. 55 de solutt. 46, 3). Auch wäre nicht einzusehen, weshalb die Parteien, um die Befreiung des Schuldners von der Restschuld herbeizuführen, sich nicht des am nächsten liegenden und einfachen Weges der Acceptilation oder des pactum de non petendo bedient haben sollten. Daher ist meines Erachtens auch die Annahme von Husch!e, a. a. O. S- 20 Anm. l, der Gläubiger habe die ihm gezahlten 10 jedesmal dem Schuldner geschenkt und dann von ihm als Zahlung erhalten, abzuweisen. Schon einen solchen absonderlichen Fall sich als Schulfall auszudenken, kann einem römischen Juristen un- möglich beigekommen sein. Ebensowenig kann man glauben, daß ein Gläubiger und ein Schuldner bei einer gewöhnlichen Zahlung von selbst auf eine derartige Spielerei sollte verfallen sein. Und doch räth Servius, wie es scheint, einer ihn konsultirenden Partei, die zu erfahren wünscht, wie sie es anzustellen habe, um ihren Schuldner für 100 gegen Zahlung von io zu befreien, jenes eigenartige Vorgehen geradezu an („eum qui . . . liberare eum vellet, respondit posse . . . efficere"); und die Frage nach der Zulässigkeit und befreienden Wirkung eines solchen Zahlungsmodus hat, inhalts der von Alfenus referirten Aeußerung des ServiuS, auch den Gegenstand der Diskussion und von Meinungsverschiedenheiten unter den Juristen gebildet; der Bescheid muß sich also auf die besondere Natur des gerade vorliegenden Falles gegründet haben. Nach dem Schluß der Stelle muß es sich aber in der Aeußerung des Servius um eine Art von Schuld gehandelt haben, zu deren Tilgung ein „solvere", wenn auch nur ein scheinbares, nothwendig, ein bloßes „decidere" nicht ge- nügend war. Die ganze Frage gehört also in das Gebiet der Kautelar- jurisprudenz. Ich glaube nun, daß Servius eine solutio per aas

390

Schloßmann,

Es könnten bei einem beabsichtigten Schenkungsversprechen die Parteien, um die im B.G.B. § 518 Abs. 1 vorgeschriebene vt libram und eine durch solche zu tilgende Schuld vor Augen gehabt haben muß. Für diese Annahme spricht der Umstand, daß daS xm. Buch von Marcell'S Digesten von den Legaten und namentlich auch vom Damnationslegat handelt (vergl. Lenel, Paiingenesia I p. 613), dessen Tilgung bekanntlich — jedenfalls soweit es auf Geld gerichtet ist — durch nexi liberatio erfolgen mußte, und vielleicht auch der zweimal in der Stelle auftretende Ausdruck „Uberare", vordem, wie ich vermuthe, bei Servius „vexi" gestanden haben wird (aeeipere et nexi liberare; — decem acceptis vexi liberare). Zur Zeit des Wagegeldes genügte es bei der vexi obli- gatio, welche die wirkliche Zuwägung der als Gegenstand der Schuld bezeichneten Summe erforderte, gewiß, wenn irgend eine lediglich zu diesem Zwecke bereit gehaltene und alsdann sofort dem Eigner zurück- gegebene Summe von der in der Formel bezeichneten Höhe zuge- wogen wurde, und der Schuldner wurde gewiß mit dem Einwande, daß er das Geld nicht zum dauernden Behalten, sondern nur zum Schein er- halten habe, nicht gehört; und so konnte natürlich auch eine kleinere Summe, wenn sie nur wiederholt zugewogen und nach jeder Zuwägung zurückgegeben wurde, sobald die vorgenommenen Wägungen die Schuld- summe ergaben, zur Begründung der Schuld in dieser Höhe ausreichen, so- daß auf diesem Wege durch vexvm jede auf irgend einer beliebigen causa beruhende Schuld in eine Nerumfchuld eingekleidet und ferner auch in wucherischer Weise eine über den wirklich dargeliehenen Betrag hinaus- gehende DarlehnSschuld begründet werden konnte. In gleicher Weise wird bei der vexi liberatio volle oder theilweife Befreiung des Schuldners durch wiederholtes Zuwägen derselben Barren haben herbeigeführt werden können. Wie nun nach Einführung des Münzgeldes zur Ausführung einer Schenkung in den Formen des Kaufes mittelst mancipatio nicht die ima- ginäre Zuwägung und Hingabe des rauäuscalvm genügte, sondern daneben die Zahlung eines wenn auch minimalen Preises in gemünztem Gelde erforderlich war, so genügte gewiß, wie ich annehme, auch zum Erlaß einer Forderung durch vexi liberatio nicht die scheinbare Zuwägung und Hingabe des raudusculum, vielmehr mußte auch hier neben dem imaginären Akte, um seine Anfechtbarkeit wegen mangelnder causa aus- zuschließen, die Zahlung in Geld erfolgen, und zwar in einer dem Schuld- beträge entsprechenden Summe. Aber mit Rücksicht auf den Zweck deS Erlasses braucht die Zahlung des geschuldeten Geldbetrages nur zum

Zu 1. 20 D. de rebus creditis 12, 1.

391

gerichtliche oder notarielle Form zu umgehen — wozu mancherlei Gründe, z. B. die Absicht, Gerichts- oder Notariatskosten zu sparen, einen Theil der Stempelsteuer zu hinterziehen, veranlasien können — den Schein einer reell vollzogenen Schenkung durch Hingabe des Geldes Hervorrufen und gemäß vorgängiger Ver- einbarung durch Rückgabe des Geldes als Darlehn das in Wirklichkeit ein Schenkungsversprechen bedeutende Versprechen der Rückzahlung des simulirten Darlehns dem Rechte des Dar- lehns zu unterstellen versuchen. Ebenso könnte versucht werden, Schein zu erfolgen, so wie bei mancipatio donationis causa die Preis- Vereinbarung und somit auch der Preis, weil er nur in einem sestertius nummus unus besteht (vergl. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht, Bd. 1 S. 222 f.; abweichend allerdings, aber nicht überzeugend Karlowa, Röm. Rechtsgesch., Bd. 2 S. 363 ff.), nur ein scheinbarer ist. Auf der Anwendung dieses für die solutio per a«s et libram geltenden Rechts beruht es denn meines Erachtens, daß Servius den in 1. 67 cit. geschilderten Weg dem ihn konsultirenden Gläubiger für den Theilerlaß anräth oder als gangbar bezeichnet, während bei vollständigem Erlaß natürlich eine, wem auch immer gehörige Geldsumme verwendet werden konnte. Auf solche Scheinzahlungen bei nex! liberatio mit fremdem Gelde bezieht sich gewiß auch die Bemerkung von Gaius 1. I de verb. obi. l. 4 commodati 13, 6: „Saepe etiam ad hoc commodantur pecuniae nt dicis gratia numerationis loco intercedant.“ Sie hat gewiß nicht etwa auf daS zu dem Wägungsakt gebrauchte as Bezug; der Plural „pecuniae" zeigt vielmehr, daß die zur Berichtigung der dicis gratia zu zahlenden Summe gebranchten Geldstücke gemeint sind. Die von Servius empfohlene Operation mit dem wiederholten Hin- und Herzahlen derselben Geldstücke auf Grund vorgängiger Vereinbarung erinnert stark an die in der alten Adoptions- und Emanzipationsform auf- tretende Häufung von Mauzipationen, Manumissionen u. s. w. in Bezug aus dasselbe Objekt (den Slius familias) und zeugt von dem Fortleben des erfindungsreichen Sinnes der alten Juristen, mit dem sie überall, wo es noth that, Mittel fanden, die alten civilrechtlichen Formen und Formeln einem in ihnen nicht vorgesehenen Zwecke anzupassen. — Die nach den vorstehenden Ausführungen anzunehmende Interpolation der l. 67 cit. würde natürlich auf einer großen Gedankenlosigkeit der Kompilatoren be- ruht haben. Diese darf man ihnen aber unbedenklich zutrauen.

Berichtigung

392 Schloßma NN, Zu 1. 20 v. de rebus creditis 12, 1. auf ein anfänglich formlos und daher ungiltig abgegebenes Schenkungsversprechen nachträglich durch simulirte Erfüllung des Versprechens in Verbindung mit einem simulirten Darlehn den § 518 Abs. 2 B.G.B. *) als anwendbar erscheinen zu lassen. Sicherlich wird man hier nicht auf Grund des Geschehenen ein, auch als formloses gütiges Handgeschenk und einen davon unabhängigen Darlehnsvertrag, sondern ein einziges Geschäft, — ein der Formvorschrift des B.G.B. nicht genügendes und darum ungültiges Schenkungsversprechen feftzusteÜen haben. i) „Der Mangel der Form wird durch die Bewirkung der ver- sprochenen Leistung geheilt."

Berichtigung. S. 222 Z. 1 v- o. lies: am Frauengut statt von Frauengut Z. 2/3 v. o. lies: gemeinsamer statt gemeinsamen.

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena. — 2355

Ueber Besitzerwerb durch Mittelspersonen : (Nach einem Vortrag) Von Regelsberger

XII.

Nachdruck verboten.

lieber Besitzerwerb durch Mittelspersonen. Von Regelsberger. (Nach einem Vortrag.) I. Es ist bekannt, daß das B.G.B. über den Besitzerwerb durch Mittelspersonen keine besonderen Vorschriften enthält. Und daß die allgemeinen Grundsätze des Gesetzbuchs für die Beurtheilung des wichtigen Rechtsvorganges keine sichere Hand- habe bieten, wird kaum einem Widerspruch begegnen. Gleich- wohl hat die Gesetzgebung mit dieser Enthaltsamkeit meines Erachtens weise gehandelt. Wenige Lehren lagen zur Zeit, als das B.G.B. seine Feststellung erlangte, so sehr im Argen wie die hier in Frage befindliche. Die Theorie entwickelte Regeln, die sich in der Rechtsanwendung nicht selten als un- möglich erwiesen. Die Praxis hat wohl häufig aus gesundem Takt eine dem Bedürfniß des Rechtslebens entsprechende Ent- scheidung getroffen, aber die Begründung war wenig befriedigend; es fehlt jedoch auch nicht an Beispielen, daß sie sich durch eine verfehlte Theorie zu unverkennbaren Mißgriffen verleiten ließ. Wo aber der Rechtsboden noch so schwankend ist, da läuft der Gesetzgeber Gefahr, mit seinem 8ie Hudeo eine gesunde Rechts- entwickelung zu unterbinden und namhafte Kräfte in der Arbeit zur Beseitigung des unbrauchbaren Blocks festzulegen. XLIV. 2. F. VIII. 26

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Regelsberger,

Die Lösung der Aufgabe ist mithin „der Wissenschaft und Praxis überlassen". Woher sollen aber Wissenschaft und Praxis die Mittel nehmen, um die Nuß zu knacken, die dem Gesetzgeber zu hart war? Nun. die Fragen, um die es sich handelt, sind nicht neu, sie liegen heutzutage nicht viel anders, als sie im alten Rom gelegen sind. Da erweist sich als gerathen, auf die Ent- scheidungen zurückzugehen, mit denen sich die römischen Juristen der Fragen entledigt haben. Dies um so mehr, als damit bei der Herrschaft des römischen Privatrechts in Deutschland bis zum Inkrafttreten des B.G.B. der Zusammenhang mit der bisherigen Rechtsentwickelung gewonnen wird. Aber was sind die Regeln des römischen Rechts über den Besitzerwerb durch Mittelspersonen ? Das ist heute nicht weniger bestritten als zu irgend einer früheren Zeit. Es wird davon unten ein Bild gegeben werden. Aber da wir in der Einsicht in die Grundlagen des römischen Besitzrechts unverkennbare Fortschritte gemacht haben, erst durch Savigny und dann nach ihm, so dürfen wir die Hoffnung nicht aufgeben, daß es erneuten Forschungen gelingen wird, auch in dieser einzelnen Lehre zu einem Einverständniß zu kommen, mindestens zu einer opiuio 6owmuni8. Rollen wir also den Stein von neuem, wir werden keine Sisyphusarbeit verrichten. II. Bor allem muß die Frage richtig begrenzt und Unstreitiges von Streitigem geschieden werden. Die Mitwirkung einer Person beim Besitzerwerb eines Anderen kann in verschiedener Weise in die Erscheinung treten. Die Mutter schickt ihren vierjährigen Sohn zum Bäcker, um einen Laib Brot zu holen. Sie erwirbt Besitz am Brot,

Ueber Besitzerwerb durch Mittelspersonen. 395 sobald es dem Kind ausgehändigt ist. Warum? Weil sie in diesem Augenblick die thatsächliche Gewalt über das Brot er- langt hat. Wegen der Gewöhnung des Kindes an Gehorsam gegen die Befehle der Mutter ist dieser der Besitz nach normalen Verhältnisien schon mit der Uebergabe des Brotes an das Kind gesichert. Das Kind ist nur mechanisches Erwerbswerk- zeug für die Mutter, nicht anders — sit venia comparationi — als ein gut abgerichteter Hund. Das Kind ist nur der verlängerte Arm der Mutter. In einem solchen Fall schiebt sich zwischen den Veräußerer und Erwerber kein selbftwollendes Subjekt. Es steht daher dieser Erwerb unter den Regeln des unvermittelten Besitz- erwerbs. In mechanischer Weise wirkt ferner mit der Wächter in L. 51 de poss. 41, 2, den der Käufer eines im Freien stehenden Holzstoßes zur Bethätigung seines Erwerbs aufstellt. Erst durch diese Aufstellung wird der Erwerb vollendet, denn der Besitz ist ein auf Dauer angelegter Zustand, der durch einen einer Welle vergleichbaren Vorgang nicht begründet werden kann. Aber so wichtig auch der Dienst des Wächters ist, er ist nicht mehr als Handlanger, auf sein Wissen und Wollen in Bezug auf den Besitzerwerb kommt nichts an. Freilich scheint der Schlußsatz der L. 51 cit. einer anderen Auffassung Raum zu geben. Allein der Jurist spricht von der P088688i0 animi quodam genere aestimanda nur im Gegen- satz zu der überkommenen grobsinnlichen Anschauung des eigenen körperlichen Handelns'). Ebenso der Briefüberbringer in L. 65 pr. A. R. D. 41,1 (Labeo-Paulus), der sofort die Antwort eingehändigt erhält. i) Von der Stelle handelt ausführlich Hirsch, Sachbesitzerwerb, S. 139—147.

26*

396

RegelSberger,

Also die Fälle, in denen eine Person nur als ein mecha- nisches Erwerbswerkzeug in der Hand eines Anderen beim Be- sitzerwerb mitwirkt ^), scheiden aus unserer Betrachtung aus. Nur sei jetzt schon bemerkt, daß zu dieser Gruppe die Besitz- gehülsen im Sinne des B.G.B. § 855 nicht gehören. III. Die Entwickelung im römischen Recht^). Schon in früher Zeit konnten in Rom Sklaven und Hauskinder für ihre Gewalthaber Besitz erwerben (Gai. II, 89). Das war dem Besitzerwerb nicht eigenthümlich, auch Eigen- thum, Forderungen und andere Rechte gingen durch diese Ver- mittelung auf die Gewalthaber über. Aber abweichend vom Erwerb der genannten Rechte war der Erwerb des Besitzes dadurch bedingt, daß der Gewalthaber vom Erwerb des Sklaven oder Hauskinds Kenntniß hatte und ihn nicht ablehnte. Nur bei Anschaffungen der Gewaltunterworfenen für ihr Pekulium ging der Besitz auf den Gewalthaber ohne sein Wissen und Wollen über. Den letztgenannten Satz bezeichnen die römischen Juristen als eine Ausnahme vom Prinzip, utilitatis causa jure singulari receptum (Pap. L. 44 § 1 poss. 41, 2; dazu Paul. L. 1 § 5 eod., Jul. L. 7 § 8 pro emt. 41, 4). Dagegen galt auch für den Besitz die Regel: per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt (sive: per extraneam personam) adquiri nobis nihil potest (Gai. II, 95, Paul. V, 2 § 2, andere Beweisstellen bei Schloßmann, a. a. 0. S. 49).

2) Ihnen widmet eine eingehende Untersuchung Kniep, Der Besitz des B.G.B., S. 2H—220, 232 fg., doch sind seine Aufstellungen nicht durchgängig beifallswürdig. 2») Schloßmann, Der Besitzerwerb durch Dritte, 1881; MitteiS, Die Lehre von der Stellvertretung (1885), S. 51 fg.

Ueber Besitzerwerb durch Mittelspersonen-

397

An den Besitzerwerb durch Sklaven knüpfte die weitere Entwickelung an. Wir wissen, welch wichtiges Glied in der römischen Haus- wirthschaft der Sklave war. Er verrichtete nicht bloß die Handreichung unserer heutigen Dienstboten, er sorgte für die nöthigen Vorräthe, für Ausbesierung von Schäden an Haus und Hausgeräthe; nicht selten nahm er eine weitgehende Ver- trauensstellung ein, indem er das Vermögen verwaltete, ganz oder einzelne Beftandtheile davon. Freigelassene setzten häufig die Dienste fort, die sie als Sklaven ihrem Herrn geleistet hatten, namentlich in Besorgung der häuslichen Angelegenheiten. Ein damit betrauter Freie hieß procurator. Er stand zu seinem Herrn in einem dauern- den thatsächlichen Dienstverhältniß3). Die Verbreitung dieser Einrichtung hat schon in der früheren Kaiserzeit zur Anerkennung des Satzes geführt, daß die Prokuratoren für ihre Herren unmittelbar Besitz (und Eigen- thum) erwerben können. Neratius, der unter Trajan lebte, bezeichnet dies als nahezu allgemeine Ansicht (jam fere con- veniat L. 41 de usurp. 41, 3, dazu L. 13 pr. A. R. D. 41, 1)4), und ein Reskript von Septimius Severus (0. 1 de poss. 7, 32) bestätigt es (pridem receptum 68t).

3) Es ist da8 Verdienst von Schloßmann, diese Bedeutung von procurator in den Quellen (im Gegensatz zu der früher herrschenden Auf- fassung als Stellvertreter) nachgewiesen zu haben (a a. £>• S- I2fg., 89 fg.,. Zustimmend Pininski, Sachbesttzerwerb, Bd. 2 S. 216fg.; Lenel, Jhering's Jahrb., Bd. 36 S- 8l fg.; Jsay, Die Geschäftsführung, S. 333 fg. Aehnlich übrigens schon Brinz, Pand., l. Aust S. 1604, 2. Aust. § 578 N. 73. 4) Ob die Lücke bei Gai. II, 95 durch die Worte per procuratorem ergänzt werden darf (Kniep, Vac. Poss., Bd. i S. 212), mag dahingestellt bleiben.

398

Regelsberger,

Die gleiche Ausnahmsstellung wurde dem Besitzerwerb der Tutoren und Kuratoren im Verhältniß zu ihren Mündeln zuerkannt (Nerat. L. 13 § 1 A. R. D. 41, 1; Ulp. L. 11 § 6 de pign. act. 13, 7; Paul. L. 1 § 20 de poss. 41, 2)5). Eine andere Gleichstellung in L. 21 § 2 de pecul. 15, 1. Damit setzte der Besitzerwerb durch gewaltfreie Mittels- personen im römischen Recht ein6). Die klassische Juris- prudenz ging aber darüber nicht hinaus. Zwar erweckt der Wortlaut des vorhin erwähnten Reskripts des Sept. Severus den Anschein, als ob die Erwerbsmöglichkeit durch jede freie Person anerkannt gewesen sei: Per liberam perLonam igno- ranti quoque adquiri possessionem . . . posse . . pridem receptum est. Allein der Kaiser wollte nur feststellen, daß die alte Regel: per liberam personam nobis non adquiritur, nicht mehr ausnahmslos gelte. Auf wen sich die Ausnahme erstreckte, lehrt die Erläuterung des Reskripts in L. 11 § 6 de pign. act. 13, 7: per procuratorem vel tutorem. Auch Paulus V, 2 § 2 kennt die Durchbrechung der alten Regel nur für Prokuratoren, und zwar als ein an den Verkehr ge- machtes Zugeständniß (utilitatis causa receptum); ebenso noch ein Reskript von Dioklet. u. Maxim. (6. 8 de poss. 7, 32). Eine andere Vergünstigung der Prokuratorenver- mittelung ergiebt sich aus L. 5 de praet. stip. 46, 5 (Paul.).

5) A. M. Jhering, Besitzwille, S. 305, 379 wegen L. 2 quando ex facto 26, 9 (Ulp.). Aber wann dem Mündel die utilis actio ad rem vindicandam nothwendig war, zeigt L. 1 § 20 de poss. 41, 2: cum suo nomine nacti fuerint possessionem, non cum ea mente, ut operam dum- taxat suam accommodarent. 6) Dies bestreitet Brinz § 578 N. 6fg., die Mittelsperson vollziehe nur den körperlichen Akt, der Erwerbswille müsse vom Prinzipal auSgehen. Dagegen überzeugend Zimmermann, Stellv. Neg. Gestio, S. 91—102. Dem Widerspruch von Brinz hat sich Hell mann, Stellvertretung, S- 99 fg. angeschlossen.

Ueber Besitzerwerb durch Mittelspersonen.

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Nach diesen Zeugnissen können die Worte per quemlibet in L. 53 de poss. 41, 2 nicht von Pomponius herrühren. (Daß die Stelle diesem Juristen entnommen ist, darüber Kniep, Vac. Poss., Bd. 1 S. 221; Lenel, Paling., Bd. 2 S. 69). Um so beweiskräftiger ist die Aenderung für den Standpunkt des späteren Rechts. Im Justinianischen Recht ist mit der Beschränkung ge- brochen. Alle handlungsfähigen Personen sind zum unmittel- baren Besitzerwerb für Andere zugelassen. Jetzt galt der Satz: placet per liberam personam (al. per quemlibet) omnium rerum possessionem quaeri posse (§ 5 J. per quas pers. 2, 9 und die zugestutzten L. 20 § 2 i. f. A. R. D. 41, 1, L. 53 de poss. 41, 2, sowie das Einschiebsel in L. 14 § 7 de furt. 47, 2). Auf welchem Weg und wann sich diese Ent- wickelung vollzogen hat, verschließt sich unserer Einsicht, das Ergebniß ist zweifellos. Nun fragt sich: unter welchen Voraussetzungen erwarb Jemand unmittelbar Besitz (und Eigenthum) einem Anderen, in dessen Gewalt er nicht stand? Hierin galt eine Verschiedenheit zwischen den Tuwren, Kuratoren, Prokuratoren einerseits und den sonstigen Geschäfts- führern andererseits. 1) Für Tutoren und Kuratoren haben wir die bestimmtesten Zeugnisse, daß sie ihre Mündel an den für sie angeschafften Sachen unmittelbar zu Besitzern machten, auch ohne deren Wissen und Wollen (Nerat. L. 13 § 1 A. R. D. 41, 1, Ulp. L. 11 § 6 pign. act. 13, 6, Paul. L. 1 § 20 de poss. 41, 2). Von einer Zustimmung des Mündels mußte dieser Erwerb unabhängig gemacht werden, da wenigstens ein Theil der Mündel handlungsunfähig war. Galt das Gleiche für den Erwerb, den die Prokuratoren für ihre Herren machtend

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RegelSberger,

In einer Reihe von Stellen wird es bejaht. Possessio per procuratorem ignoranti quaeritur, sagt Pap. L. 49 § 2 de poss 41, 2; übereinstimmend äußern sich Neratius L. 13 pr. A. R. D. 41, 1, Ulp. L. 34 § 1 de poss. 41, 2, Paul. L. 47 de usurp. 41, 1. Ja, nach der Darstellung des Neratius in L. 13 § 1 cit. scheint die Ausnahme von der alten starren Regel zuerst sür die Prokuratoren durchgedrungen und erst von ihnen auf die Tutoren erstreckt zu sein. Um so auffallender ist. daß andere Stellen nicht minder bestimmt für den Besitzerwerb des Herren dessen Mandat oder Ratihabition fordern. In L. 42 § 1 de poss. heißt es: Procurator siquidem mandante domino rem emerit, protinus illi adquirit possessionem; quodsi sua sponte emerit, non nisi ratam habuerit dominus emtionem. So schreibt derselbe Ulpianus, den wir als Vertreter der entgegengesetzten Ansicht kennen gelernt haben, hier und an einem anderen Ort (L. 6 § 1 de prec. 43, 26); in den gleichen Widerspruch mit sich scheint Paulus durch seine Aeuße- rungen in 8ent. V, 2 § 2 und L. 23 [24] de neg. gest. 3, 5 zu treten. Bei genauerer Betrachtung hebt sich der anscheinende Widerstreit. Ein für die Besorgung der Vermögensangelegenheiten des Hauses angenommener Prokurator besaß über das Vermögen seines Herrn nicht die freie Verfügung wie der Tutor über das Mündelvermögen. Die Entschließung darüber, was an- geschafft werden sollte, war dem Herrn Vorbehalten; sie fand ihren Ausdruck im Auftrag oder in der nachträglichen Ge- nehmigung. Ebenso für Veräußerungen und Pfandhingaben. Man beachte: die Einwilligung wird immer für das Grund- geschäft gefordert, für die emtio oder comparatio (L. 13 pr. A. R. D. 41, 1, L. 42 § 1 de poss. 41, 2, Paul. V, 2, § 2)

Ueber Besitzerwerb durch Mittelspersonen. 401 für die alienatio (L. 63 de procur. 3, 3), für rem pignori dare (L. 11 § 7 pign. act. 13, 7), für die Entgegennahme einer Zahlung (L. 16 ratam rem 46, 8). Es lag jedoch nahe, für gewisse Verfügungen dem Prokurator einen allgemeinen Auftrag zu erteilen, z. B. für Deckung laufender Bedürfnisse. Dafür hatte sich vermuthlich in Rom eine Uebung gebildet, die, weil bekannt, von den Juristen nicht erwähnt wird (vergl. indes L. 63 de procur. 3, 3; dazu Mitteis in Sav. Zeitschr., Bd. 21, Rom. Abth., S. 211). Von den Anschaffungen, die in den Kreis des allgemeinen Auftrags fielen, galt der Satz: etiam ignoranti domino ad- quiritur. Darüber hinaus war der Erwerb des Herrn durch Mandat oder Ratihabition bedingt7). Wie aber im Verhältniß zwischen Tutor und Mündel, so war der unmittelbare Erwerb des Herrn auf die Anschaffungen beschränkt, die der Prokurator für ihn gemacht hatte: pupilli vel domini nomine heißt es in den Quellen, was nicht von einem Abschluß des Vertrags im Namen des Mündels oder Herrn verstanden werden baff8 9); denn das Handeln im Namen eines Anderen war selbst noch im neuesten römischen Recht unzulässig (6. 6 ei quis alteri 4, 50). Ob die Anschaffung für den Mündel bezw. den Herrn bestimmt war, konnte in Ermangelung ausdrücklicher Erklärung in manchen Fällen zweifelhaft sein. Die Richtung mußte dann aus den Umständen erschlossen werden, nicht anders, als wenn heutzutage der Ehemann Anschaffungen mit den eingebrachten Mitteln der Frau macht (B.G.B. § 1381, 1382) oder der Vater mit den Mitteln des Kindes (B.G.B. 8 1648)'). 7) Lenel, Jhering'S Jahrb., Bd. 36 S. 86. 8) Auch hier hat Schloßmann, a. a O. S. 34fg., 151 fg. der richtigen Auffassung Bahn gebrochen. Zustimmend Lenel, S- 87. Bergl. auch filiae nomine dotem dare z. B. L. 71 de evict. 21, 2. 9) Schloßmann, S. 155; Lenel, S. 88, 90.

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Regelsberger,

2) Von anderer Wirkung war die Besitzvermittlung durch sonstige Geschäftsführer. Wenn Jemand für einen Anderen eine Sache erwarb, ohne in dessen Gewalt zu stehen oder dessen Vormund oder Pro- kurator zu sein, so wurde zunächst er Besitzer (und Eigenthümer) der ihm übergebenen Sache, dies selbst dann, wenn er den Erwerb im Auftrag des Anderen gemacht hatte. Oallistr. L. 59 A. R. D. 41, 1: Res ex mandatu meo emta non prius mea fiet, quam si mihi tradiderit, qui emit.. Pap. L. 3 § 1 qui pot. 20, 4; C. 2 de his qui a non domino 7, 10 (Alex.). Auch bei Anschaffungen eines Gesellschafters für die Gesellschaft galt dies (L. 74 pro soc. 17, 2). Und wenn der Geschäftsführer eine Sache vom Nichteigenthümer erhalten hatte, aber im Vertrauen auf dessen Berechtigung, so hatte er den Ersitzungsbesitz bis zur Uebertragung der Sache an seinen Auftraggeber (L. 13 § 2 de usurp. 41, 3). Der Grund dieser unvollkommenen Besitzvermittlung liegt nicht in einer geschichtlichen Besonderheit des römischen Rechts, sondern in dem natürlichen Zusammenhang, der zwischen der Besitzübergabe und dem zu Grunde liegenden Erwerbsgeschäft (causa) besteht. Es ist ein weitgreifender Fehler der heutigen Besitzlehre, daß sie den Besitzerwerb zu sehr als einen Rechts- vorgang für sich behandelt. Der Besitz ist nur Mittel zum Zweck, er wird übertragen zur Herbeiführung eines anderweilen materiellen Erfolgs, um zu schenken, um ein Pfand zu geben, um zu leihen u. s. w. Aus dem Grundgeschäft ergiebt sich die Art des Besitzes (possessio oder Detention, Eigenbesitz. Nutzbesitz u. s. w.); aus dem Grundgeschäft ergiebt sich auch die Person des Erwerbers. Bildete die Besitzübertragung die Aus- führung eines obligatorischen Erwerbsgeschäfts, z. B. eines Kaufs, so wurde durch die Uebergabe der Sache Besitzer, wer aus dem Grundgeschäft zur Forderung der Uebergabe berechtigt

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war (der Käufer), oder wen dieser zum Empfang behufs Eigenerwerbs angewiesen halte. Händigte Jemand eine Sache einem Anderen für einen Dritten ein, dem er sie zu schenken beabsichtigte, so erwarb der Beschenkte unmittelbar Besitz; auf ihn wies das Grundgeschäft als Berechtigten hin. Er erwarb ihn sofort, wenn der Empfänger seine Sklave oder Prokurator war oder von ihm zum Empfang ermächtigt, sonst erst mit seiner Genehmigung. Ulp. L. 13 donat. 39, 5: Qui mihi donatum volebat (Kausalgeschäft) servo communi meo et Titii rem tradidit (Besitzvermittlungsgeschäst) . . . placet, quamvis servus hac mente acceperit, ut socio meo vel mihi et socio adquirat (Willensrichtung des Empfängers), mihi tamen adquiri (gemäß dem Kausalgeschäft). Dieselbe Entscheidung wird in L. 13 cit. getroffen, wenn der Mittelsmann ein procurator war. Const. 1 si quis alteri 4, 50 (a. 213): Si pecunia patris fundus mancipiaque comparata sunt, tum cum emptiones matris tuae nomine factas esse proponis, ignorare non debes, traditione matrem tuam dominam fuisse con- stitutam. Da das Kausalverhältniß hier nur als Wegweiser zu der Person des Besitzerwerbers in Betracht kommt, so leistet es diesen Dienst auch dann, wenn es rechtsungültig ist oder irrig vorausgesetzt wurde (L. 57 § 1 de cond. indeb. 12, 6)10). Anders freilich, wenn Uebergabe und Empfang auf verschiedene Grundgeschäste bezogen sind, und wenn diese auf verschiedene Personen als Erwerber Hinweisen, z. B. ein Kaufmann be- 10) Die Entscheidung in Const. 6 § 3 i. f. si quis alteri 4, 50 er- klärt sich aus der Doppelbezeichnung der oausa (dum tibi non vis nec illi potes).

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händigt an Neujahr dem Bedienten eines Geschäftskunden ein Kistchen Cigarren als Geschenk für den Dienstherrn, der Be- diente glaubt, die Schenkung gelte ihm. In solchem Fall kommt ein Besitzerwerb durch Tradition überhaupt nicht zu Stande. Die Anknüpfung des Besitz- und Eigenthumserwerbs an die nach dem Grundgeschäft erwerbsberechtigte Person hatte im römischen Recht um so größere Tragweite, als ein Ge- schäftsführer den obligatorischen Vertrag nur im eignen Namen abschließen konnte. Hieran hat auch Iustinian nichts geändert (6onst. 6 § 3 si quis alteri 4, 50). Freilich mußten auch die Tutoren und die Prokuratoren die für ihre Mündel oder Herren berechneten Anschaffungs- verträge im eignen Namen eingehen (L. 9 pr., L. 43 § 1 de adm. et peric. 26, 7, L. 26 § 3 de adm. tut. 5, 37: ex necessitate officii — L. 49 § 2 de poss. 41, 2) L. 68 de procur. 3, 3). Allein darin lag eben die Durchbreä)ung des Prinzips, daß sie gleichwohl dem Mündel oder Herrn unmittel- bar Besitz und Eigenthum erwerben konnten. IV. Abweichende Ansichten. Die im Vorstehenden gegebene Darstellung von der Ent- wickelung der Besitzvermittlung im römischen Recht fußt wesentlich aus der Untersuchung von Lenel (in diesen Iahrb., Bd. 36 S. 42—112). Sie stimmt nicht mit der bisherigen Vesitz- lehre überein. Aber diese ist selbst nichts weniger als einhellig11). Man kann folgende Theorien unterscheiden: 1) Die Willenstheorie. — Nach der wohl noch herrschen- den Ansicht geht aus dem Besitzvermittlungsgeschäft (Tradition) ii) Uebersicht bei Meischeider, Besitz uud Besitzschutz, S. 271 fg.; Windscheid, § 155 SN. 7; Franz Leonhard, Vertretung beim Fahrniß- erwerb, S. 36 fg.

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als Besitzer hervor, wen die dabei thätigen Personen zum Besitzer machen wollen. Freilich treten innerhalb dieser Theorie die Meinungen wieder darüber auseinander, welcher Wille entscheide. Von den Einen wird die Wirkung nur dem übereinstimmenden Willen der beiden handelnden Personen beigelegt. Andere er- blicken das bestimmende Moment im Willen einer Partei. Aber welcher? Des Tradenten, sagen diese, des Empfängers, jene. Welche von den drei Gruppen die besseren Gründe für sich hat, kann dahingestellt bleiben. Denn alle Willenstheorien kranken an dem Fehler, daß sie eine bestimmte Willensrichtung voraussetzen, die bei den meisten Besitzvermittlungsgeschäften nicht vorhanden, mindestens nicht erkennbar ist. Insbesondere hat regelmäßig der Tradent nicht eine bestimmte Person im Auge, der er den Besitz übertragen will; wen will z. B. beim Barkauf der Verkäufer zum Besitzer und Eigenthümer machen? Und auf Seite der Empfänger steht es nicht besser. Ein schlagender Beleg ist dafür die Mittheilung Lenel's (a. a. O. S. 43) über die Antwort, die angesehene Hamburger Kommissio- näre aus die Anfrage gegeben haben, ob sie bei Ausführung ihrer Kommissionen den Willen hatten, das Eigenthum am Kom- missionsgut für sich oder für ihren Kommittenten zu erwerben. Nicht minder deutlich sprechen gegen die Willenstheorie die ge- wundenen Untersuchungen, die in richterlichen Urtheilen darüber angestellt werden, welchen Willen der Tradent, welchen der Empfänger gehabt bat. Der Richter kann sich eben mit dem Dasein des Willens nicht so leicht abfinden wie der Theoretiker, er muß ihn am lebendigen Fall Nachweisen. Bezeichnend ist, daß das Bemühen nicht selten in die Spuren der Kausal- theorie einmündet (z. B. Seuf fert's Arch., Bd. 52 Nr. 225), Auch zu Vermuthungen wird die Zuflucht genommen ; aber

406 Regelsberger, man ist wiederum darüber nicht einig, ob und wie weit sie be- rechtigt sind12). Sonach erweckt die Willenstheorie schon vom Standpunkte der Praktikabilität schwere Bedenken. Es ist aber noch sehr die Frage, ob das positive Recht dem Parteiwillen in der Be- stimmung der dinglichen Wirkung der Rechtsgeschäfte so freien Spielraum läßt. Doch darüber in einem anderen Zusammen- hang (unten Nr. 4). Eine bloße Schutzverwandte der Willenstheorie ist 2) die Konstitutstheorie. Sie begegnet besonders häufig in gerichtlichen Entscheidungen. Sie theilt mit der Willenstheorie den Ausgangspunkt: die Parteien können bestimmen, wer aus dem Traditionsgeschäft Besitz (und Eigenthum) erwerben soll. Sie verschließt sich aber nicht der Thatsache, daß häufig eine bestimmte Willensrichtung nicht erhellt. In diesem Fall soll der Besitz auf den Empfänger über- gehen, der ihn aber, wenn er die Sache im Auftrag eines Anderen erwirbt, sofort vermöge eines sich unmittelbar an seinen Erwerb anschließenden eov8litutuw po88688orium auf seinen Auftraggeber übertrage. Damit wird die Schwierigkeit um- gangen, die sich für die reine Willenstheorie ergiebt, wenn der Wille des Tradenten auf den Erwerb des Empfängers gerichtet ist (R.G.E. Bd. 30, Nr. 43 S. 142). Die Konstitutstheorie übersieht, daß die Verpflichtung zur Eingehung eines Konstitutsvertrags dessen Abschließung nicht ersetzt. Die Annahme eines vorausgehenden Vertrags scheitert an dem Satz, daß die Besitzübertragung durch Konstitut an einer erst zu erwerbenden Sache so wenig möglich ist wie die Tradition13). 12) Langen, EigenthumSerwerb und Verlust bei Kommissions- geschäften (Marburg i960), S. 30fg. 13) Lenel, a. a. O. S. 69; Köhler, Arch. f. bürgerl. Recht, Bd. 18 S. 104.

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Zudem wäre für den Vermittler bedenklich, wenn in jedem Fall ohne sein Zuthun Besitz und Eigenthum auf den überginge, dem er zur Herausgabe der Sache verpflichtet ist. Dadurch würde ihm ein wichtiges Deckungsmittel für seinen Anspruch aus der Besorgung des Geschäfts entwunden. Der zuletzt angeführten Erwägung verdankt 3) die Interessentheorie ihr Dasein, von IHering in seiner späteren Zeit (Besitzwille, S. 379 fg.) vertreten. Versteht man unter dem maßgebenden Interesse das im einzelnen Fall vorhandene, so wird das Urtheil über Besitz und Eigenthum auf eine ganz unsichere Grundlage gestellt; das ist mit der sonstigen Behandlung des Besitzrechts nicht vereinbar. Die Person des Erwerbers könnte daher nur durch das typische d. h. bei dieser Art von Fällen nach den Umständen anzu- nehmende Interesse bestimmt werden. Selbst dies wäre nicht wohl gethan; denn damit würde ein dem Innenverhältniß zwischen Vertreter und Vertretenem angehöriges Element ent- scheidende Bedeutung gewinnen können und z. B. beim Ver- mittlungserwerb des Kommissionärs die Frage nach dem Besitzer und Eigenthümer verschieden beantwortet werden müssen, je nachdem der Kommissionär Deckung hat oder noch entbehrt14). Man muß sich vor der Versuchung hüten, den dinglichen Rechtsvorgang immer mit dem von der Lagerung des indi- viduellen Falls bestimmten Rechtsgefühl in Einklang zu bringen. Sonst tauscht man einen kleinen Gewinn für ein weit wichtigeres Rechtsgut ein. für die äußere Erkennbarkeit der dinglichen Rechtsverhältnisse, worauf wesentlich die Sicherheit des Verkehrs ruht. Die dinglichen Rechtsverhältnisse entbehren und müssen der Beweglichkeit entbehren, die den Obligationen zukommt. 14) Gerade in der Jnnenbeziehung zwischen Vertreter und Ver- tretenem findet das maßgebende Moment Jsay, Die Geschäftsführung, S. 351 fg.

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Für Härten, die mit dieser Sprödigkeit verknüpft sind, muß die Ausgleichung auf anderem Wege gesucht werden, nicht bloß durch den obligatorischen Ersatzanspruch, der gegenüber der Zahlungs- unfähigkeit des Verpflichteten den Dienst versagt, sondern auch durch den Ausbau des der L. 1 i. f., L. 2 de inst. act. 14, 3 und dem Handelsgesetzbuch § 392 Abs. 2 zu Grunde liegenden Gedankens, daß gegenüber den Gläubigern einer Person die materielle Rechtslage zur Geltung kommt, wie sie durch das Verhältniß zwischen Vertreter und Vertretenem bestimmt wird"). 4) Mit der Kausalitätstheorie Lenel's haben sich in eingehender Weise Franz Leonhard (Vertretung im Fahrnißerwerb, S. 17 sg., 50 fg.) und Kipp (zu Wind- schei d's Pand. §155 N. 7a) auseinanderzusetzen gesucht. Sie stehen sich nahe sowohl in der Annäherung an den Lene lschen Standpunkt als in der Abweichung davon. Fr. Leonhard hält grundsätzlich an der Willenstheorie fest. Aber für die Ermittlung des konkreten Parteiwillens erblickt er in dem Grundverhältniffe einen Behelf, der in den meisten Fällen ausschlaggebend sei. Nur nimmt er für die Parteien die rechtliche Macht in Anspruch, die Person des Er- werbers abweichend von der aus dem Grundverhältniß erhellen- den Weisung zu bestimmen. Auch Kipp räumt ein, daß die Frage, auf wen aus einem Traditionsgeschäft Besitz und Eigenthum übergehe, durch die causa der Leistung beeinflußt werde, und zwar wegen des zwischen Tradition und causa obwaltenden Verhältnisses von Zweck und Mittel. Es sei daher im Allgemeinen richtig, daß der Vertretene unmittelbar Besitz und Eigenthum erwerbe, wenn zur Erfüllung einer für ihn begründeten Forderung seinem l5) Vergl. auch Dernbürg. Das bürgerl. Recht, Bd. 3 § 92 Note 2.

Ueber Besitzerwerb durch Mittelspersonen. 409 Vertreter tradirt wird. Und umgekehrt gehe normalerweise Besitz wie Eigenthum auf den Vertreter über, wenn die Tra- dition zur Erfüllung einer Forderung erfolgt, in der er der Gläubiger ist. Aber das eine wie das andere sei nur der regelmäßige Gang. Tradent und Empfänger könnten ver- abreden im ersteren Fall, daß der Empfänger und Vertreter selbst Besitzer werde, und im zweiten, daß der Dritte unmittelbar Besitz erwerbe, in dessen Interesse (aber nicht Namen) sich der Empfänger die Sache versprechen ließ. Diese dem praktischen Ergebniß nach weitgehende Zu- stimmung ist sehr erfreulich. Sie erweckt die Hoffnung, daß in der zerfahrenen Lehre vom Besitzerwerb durch Mittelspersonen eine Verständigung erzielt werde, die das praktische Bedürfniß befriedigt. Und es geschieht mehr zur Beschwichtigung des theoretischen Gewissens, wenn ich jetzt die Abweichung von Leonhard und Kipp einer Prüfung unterziehe. Ich halte sie, um das Ergebniß vorauszunehmen, für nicht gerechtfertigt. Es ist schon oben darauf hingewiesen: die in Frage stehende Regelung gehört dem Gebiet der dinglichen Rechts- verhältnisse an. Hier bringt es die Natur der Sache mit sich, daß sich das positive Recht dem individuellen Belieben gegen- über nicht in demselben Maße nachgiebig erweisen kann wie bei der Ordnung von Beziehungen zwischen zwei bestimmten Personen. Das Prinzip der allgemeinen Vertragsfreiheit liefert daher der behaupteten Willkür der Parteien keine genügende Grundlage. Ein positives Quellenzeugniß kann aber dafür nicht beigebracht werden. Möglicherweise ist aber die Anerkennung der Abweichungen von einem dringenden praktischen Bedürfniß gefordert. Sehen wir sie uns genauer an. Kipp sagt: Wenn Tradent und Empfänger ausdrücklich erklären, daß der Empfänger selbst Besitzer und Eigenthümer XLIV. 2. F. VIII. 27

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werden soll, obwohl die Hingabe zur Tilgung einer Forderung des Vertretenen geschieht, so findet Besitz- und Eigenthums- übergang gemäß dem Parteiwillen an den Vertreter statt; freilich wird die eau88. traäitionis verfehlt oder erst nach- träglich erreicht, wenn der Gläubiger das beobachtete Verfahren ratihabirt. An einem praktischen Fall veranschaulicht, nimmt sich der Satz folgendermaßen aus: Der Gutsbesitzer L in X ist mit dem Pferdehändler V in Y über den Ankauf eines Reitpferdes einig geworden; das Pferd soll erst nach Erlegung des Kaufpreises übergeben werden. L ersucht seinen Guts- nachbarn Ll, der nach Y zu gehen beabsichtigt, ihm das ge- kaufte Pferd mitzubringen, und behändigt ihm die Kaufsumme. Als M das Pferd sieht, gewinnt er solchen Gefallen daran, daß er den V auffordert, ihm an dem Pferd den Besitz und das Eigenthum zu übertragen. V erwidert: „Mir kann gleich- gültig sein, wer Besitzer und Eigenthümer des Pferdes wird, wenn ich den mir geschuldeten Kaufpreis erhalte. Zahlen Sie die Kaufschuld des K, so übertrage ich Ihnen den Besitz und das Eigenthum am Pferd." LI zahlt und empfängt das Pferd für seine Person ausgehändigt. Auf Grund dieses Herganges soll LI am Pferd Besitz und Eigenthum erworben haben. K mag sehen, wie er zu dem erkauften Pferde kommt. Viel- leicht hat es sofort ein Gerichtsvollzieher im Auftrag eines Gläubigers des Ll gepfändet ; vielleicht ist über das Vermögen des Ll nach der Uebergabe des Pferdes Konkurs eröffnet worden. Und dies alles soll vom Rechte sanktionirt sein? Wenn V seine rechtliche Stellung nicht verkennt, muß er, sollte man meinen, dem Ll auf sein Ansuchen erwidern: „Ich bin aus dem Kaufvertrag verpflichtet, dem K das Pferd eigen- thümlich zu übertragen, und Sie sind ermächtigt, für K das Pferd entgegenzunehmen. Diese meine Pflicht erfülle ich hier- mit. Wünschen Sie das Pferd zu erwerben, so mögen Sie

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sich selbst mit K auseinandersetzen. Für mich sind Sie nur Empfangsbevollmächtigter des K." Ich frage: ist irgend ein berechtigtes Interesse vorhanden, jene auffallende, um nicht zu sagen Argwohn erweckende Zer- reißung des natürlichen Zusammenhanges zwischen dem Grund der Ueberlragung und ihrer Wirkung anzuerkennen? Man wird mir zwei Einwendungen machen: die abstrakte Natur der Besitz- und Eigenthumsübertragung und die Er- wägung, daß dem unmittelbaren Besitz- und Eigenthumserwerb des M kein Hinderniß entgegensteht, wenn K sein Einverständniß erklärt hat. Beschäftigen wir uns zunächst mit dem zweiten Einwand. Es ist nicht zweifelhaft, daß auf den Empfänger un- mittelbar Besitz und Eigenthum übergeht, wenn der Verkäufer ihm die Sache auf Anweisung des Käufers zu Eigenthum überträgt; Besitz und Eigenthum gehen in diesem Fall nicht durch die Person des Käufers hindurch. Sollte nun nicht der Verkäufer die gekaufte Sache einem Dritten zu Eigenthum ausantworten können ohne Weisung, aber in der Erwartung, daß der Käufer diese Erfüllung gutheißen werde? Gewiß kann er dies. Nur ist der unmittelbare rechtliche Erfolg, der sich an die Uebergabe knüpft, ein anderer als im ersten Fall. Der Sachempfänger erwirbt Besitz und Eigenthum erst mit der Ge- nehmigung. Warum? Als redlicher und verständiger Mensch konnte der Verkäufer den Willen, dem Dritten Besitz und Eigenthum zu übertragen, nur unter dem Vorbehalt haben, daß der Käufer dies genehmigen werde: quodammodo 8vb eondieione recessit (L. 34 pr. i. f. de poss. 41, 2; vergl. L. 38 § 1 eod.)16). Zwar sind nicht alle Verkäufer redliche und verständige Leute. Es kann einem Verkäufer beifallen.

16) Verwandt L. 10 quib. mod. pign. 20, 6.

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die Sache auf dem anderen Weg zu versuchen, daß er dem Dritten die Sache zu Besitz und Eigenthum ohne Vorbehalt übergiebt. Zum Wollen muß sich aber auch das Können ge- sellen, das Können beruht jedoch auf Verleihung durch das positive Recht. Nun ist es nicht Aufgabe der Rechtsordnung, jeden Einfall von Privatpersonen unter ihren Schutz zu nehmen, am wenigsten im Bereich der Eigenthumsordnung. Ein triftiger Grund kann für die Einschlagung des ungewöhnlichen Weges nicht angegeben werden. Ich komme zur Berufung auf die abstrakte Natur der Besitz- und Eigenthumsübertragung. Um die Erörterung auf festen Boden zu stellen, will ich dabei die Besitz- und Eigen- thumsübertragung nach B.G.B. zu Grunde legen, da hier die abstrakte Natur bestimmt anerkannt ist. In der That besteht bei der Veräußerung von Grund- stücken kein Hinderniß, daß der Verkäufer dem vom Käufer zum Empfang der Sache Ermächtigten das Eigenthum auf- läßt. Dabei ist aber gleichgültig, daß von den Betheiligten die Auflassung mit dem Verkauf des Grundstückes in Zu- sammenhang gebracht wird. Wie der Verkäufer, so lange er Eigenthümer ist, das Grundstück preisgeben kann, so steht es in seiner Macht, das Grundstück irgend einem Dritten auf- zulassen. Das hat mit der Frage nach der Wirkung des von einem Vermittler geschlossenen Traditionsgeschäftes nichts zu lhun. Und bei beweglichen Sachen? Der § 929 läßt darüber keinen Zweifel, daß die Einigung über den Eigenthumsüber- gang nickt minder abstrakt ist als die Auflassung. Aber es besteht zwischen den beiden Uebereignungsgeschäften der Unterschied, daß die Uebereignung von beweglichen Sachen eine Bedingung zuläßt, die Auflassung nicht (§ 925 Abs. 2). Die bedingte Uebereignung ist gar keine seltene Erschei-

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nung"). Die Bedingung kann sich aus den Umständen er- geben und gelten, ohne daß sie von den Parteien geradezu ausgesprochen ist. Der Richter hat auf solche stillschweigend gesetzten Bedingungen sorgfältig zu achten; sonst schlägt die abstrakte Natur des Geschäfts zur Vergewaltigung des Ver- kehrs aus"). Es ist nun oben ausgeführt, daß ein redlicher und ver- ständiger Verkäufer das Eigenthum an der verkauften Sache zur Erfüllung seiner Verkäuferpflicht auf einen Dritten nur unter dem Vorbehalt übertragen kann, der Käufer werde diese Erfüllung genehmigen. Die Uebertragung ist demnach nur bedingt. Wir haben bisher den Fall betrachtet, da der beim Tradi- tionsgeschäft als Sachempfänger Mitwirkende nicht der aus dem Grundgeschäft Erwerbsberechtigte ist. Wird die Sache zur Erfüllung der Verpflichtung dem übergeben, der darauf den obligatorischen Anspruch hat, so erwirbt nach der Kausal- theorie den Besitz und das Eigenthum der Empfänger, und zwar auch dann, wenn er den auf Erwerb abzielenden obligatorischen Vertrag und das Traditionsgeschäft im Interesse eines Dritten mit oder ohne dessen Auftrag abgeschlossen hat. Auch in diesem Fall bestimmt die persönliche Beziehung des Grundgeschäfts die Person des dinglich Erwerbenden. Nur besteht im römischen Recht eine Ausnahme für die Erwerbungen, die Tutoren oder Kuratoren für ihre Mündel und Prokuratoren für ihre Herren gemacht haben. Auch dies erkennt Kipp an, aber, selbst von dem Vor- munds- und dem Prokuratorenverhältniß abgesehen, nur als den normalen Gang. Es könne, so meint er, beim Traditions- 17) Köhler, Arch. f. bürgert. Recht, Bd. 18 S. 99 fg. 18) Dernburg, Das bürgert. Recht, Bd. 3 8 ivo Nr. 2.

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geschäft von den Parteien vereinbart werden, daß mit der Ausantwortung der Sache an den Empfänger ein Dritter Besiner und Eigenthümer werde. Zur Rechtfertigung beruft sich Kipp auf die Besugniß des obligatorisch Erwerbsberechtigten, seinen Schuldner zur Leistung an einen Dritten anzuweisen; wenn der Schuldner dieser Weisung nachkommt, so erwirbt der Dritte unmittelbar Besitz und Eigenthum. Dem ist bei- zustimmen; jedoch vollzieht sich dann das Traditionsgeschäft zwischen dem Veräußerer und dem Dritten. Nun meint Kipp, der obligatorisch Erwerbsberechtigte könne auch an sich tradiren lassen in Vertretung des Dritten mit der Wirkung, daß der Dritte unmittelbar Besitzer und Eigenthümer der Sache werde, besten Einwilligung oder nachträgliche Zustimmung voraus- gesetzt. Der Sachempfänger würde demnach bei demselben geschäftlichen Vorgang eine doppelte Rolle spielen: insoweit der Vorgang ErfüUungsgeschäft ist, würde er in eignem Namen Mitwirken, in der dinglichen Uebertragung als Vertreter eines Anderen. Und doch ist die dingliche Uebertragung nur das Mitte! zur Erfüllung der obligatorischen Verpflichtung. Diese Verquickung ist kaum geeignet, dem redlichen Verkehr einen Nutzen zu leisten, wohl aber zur Verdunklung der Rechts- verhältnisse zu führen. Es besteht für die Zulassung kein triftiger Grund. Nehmen wir ein naheliegendes Beispiel: der Einkaufskommissionär fordert den Verkäufer auf, ihm das Eigenthum an den gekauften Werthpapieren für den Kommittenten zu übertragen. Der Verkäufer wird vermuthlich von diesem Ansinnen überrascht sein und glauben, wenn der Kommissionär den Kommittenten zum Eigenthümer machen wolle, so biete sich der natürlichere Weg, daß der Kommissionär die gekaufte Sache dem Kommittenten aushändige oder auf sonstige Weise tradire. Um aber dem Kommissionär gefällig zu sein, erklärt der Verkäufer: „ich übergebe hiermit Ihnen die verkauften

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Papiere zu Eigenthum Ihres Herrn Kommittenten." Würde dadurch das Traditionsgeschäft nicht zur Komödie herabsinken, von der Verschleierung der Rechtsverhältnisse nicht zu reden? Um anzunehmen, daß dies Rechtens sein soll, müßten sehr be- stimmte positive Zeugnisse vorgelegt werden können. Die Be- rufung auf die Vertragsfreiheit reicht nicht aus. Damit glaube ich, meine ablehnende Haltung zu den Kipp-Leonhard'schen Abweichungen gerechtfertigt zu haben. V. Die Vermittlung des Besitzerwerbes im bis- herigen gemeinen Recht. Im neueren Rechtsleben hat sich gegenüber dem römischen manches geändert. Der Sklavenerwerb ist weggefallen. Ebenso der eigenthümliche Erwerb durch die Hauskinder; ihre aktive Vermögensunfähigkeit ist dem neueren Recht fremd, nicht minder das peculium xrokecticiuw, auf dem der Erwerb des Vaters im neuesten römischen Recht fußte. Es fehlt uns ferner das römische Prokuratoreninstitut. Endlich — und das ist nicht die geringste Wandelung — es können jetzt Ver- träge im fremden Namen geschloffen werden. Dagegen ist geblieben die Regel, daß beim Besitzerwerbs- geschäft die Person des Erwerbers durch den Erwerbsgrund bestimmt wird. Und es bestehen auch die von den Römern anerkannten Ausnahmen von dieser Regel, freilich zum Theil in anderer Anwendung. Hiernach ergeben sich für den Besitzerwerb durch Mittels- personen folgende Rechtssätze. 1) Bei der Besitzübertragung zur Erfüllung einer Ver- bindlichkeit (z. B. aus Kauf) oder zur Begründung eines Rechtsverhältniffes (z. B. Darlehn, Schenkung) erwirbt der Empfänger der Sache, der nicht Gläubiger aus der zu tilgen-

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den Forderung ist oder dem nicht dargeliehen oder geschenkt werden soll, den Besitz und das Eigenthum nicht sich, sondern dem nach dem Grundgeschäst Erwerbsberechtigten. Dieser wird unmittelbar Besitzer und Eigenthümer, und zwar sofort, wenn der Erwerb in seinem Auftrag geschah, anderenfalls erst mit seiner Genehmigung, die aber hier wie anderwärts rückwirkende Kraft äußert. Solange die Genehmigung noch ausfteht, bleibt der juristische Besitz beim Tradenten, obwohl sich die Sache that- sächlich in den Händen des Mittelmannes befindet; vom Tra- denten gilt der Satz: yuoäainwoäo 8ub condicione rec688it ätz P088688ioll6 (L. 34 pr. de poss. 41, 2). Jedoch kann er die Sacke in der Zwischenzeit vom Mittelsmann nicht zurückfordern. Lehnt der Vertretene die Genehmigung ab, so erweist sich das Geschäft zwischen dem Tradenten und dem Mittelsmann als ein erfolgloser Versuch sowohl der Schuldtilgung bezw. des Darlehns- oder Schenkungsvertrages als der Besitz- und Eigen- thumsübertragung. Der Rückforderung steht jetzt kein Hinderniß im Wege. Der nach dem Grundverhältniß Erwerbsberechtigte kann Jemand zum Empfang der Sache mit dem Willen ermächtigen, daß der Empfänger sie für sich behalten soll, z. B. um sie ihm zu schenken. Läßt sich alsdann der Ermächtigte die Sache im Bewußtsein der Zuwendungsabsicht aushändigen, so wird er Besitzer und Eigenthümer. auch wenn der Tradent von der Abmachung zwischen dem Erwerbsberechtigten und dem Em- pfänger keine Kenntniß hat. Denn der Tradent will durch die Aushändigung der Sache nur von seiner Verpflichtung frei werden oder dem Machtgeber die zur Herstellung des Darlehns- oder Schenkungsverhältniffes erforderliche Permögenszuwendung

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machen. Diesen Zweck erreicht er. indem er die Sache dem Willen des Erwerbsberechtigten entsprechend übergiebt. Eine Störung tritt freilich ein, wenn der zum Empfang im eigenen Interesse Ermächtigte bloßer Besitzvermittler ent- weder zu sein glaubt oder in Ablehnung des Zuwendungs- angebotes sein will. Mit diesem Fall beschäftigt sich Julianus in L. 34 § 7 de solut. 46, 3. Er entscheidet: der Tradent, der die Sache zur Tilgung einer Schuld aushändigt, wird von seiner Verbindlichkeit frei, obwohl sein Gläubiger aus dem Traditionsgeschäft Besitz und Eigenthum nicht erwirbt; dieser Erfolg wird erst dadurch erzielt, daß der Mittelsmann die Sache dem Gläubiger ausantwortet. Wem steht nun in der Zwischen- zeit das Eigenthum an den Geldstücken zu; verbleibt es dem zahlenden Schuldner oder wird der Empfänger des mangelnden Erwerbswillens ungeachtet Eigenthümer? Julianus spricht sich darüber nicht aus, die Meinungen der Neueren gehen aus- einander. Für den Eigenthumserwerb des Empfängers haben sich die einen erklärt"), für die Fortdauer des Eigenthums des Zahlenden die anderen20); selbst an der Dertheidigung der Herrenlosigkeit der Geldstücke fehlt es nicht*0. Den Vor- zug verdient die Ansicht, daß das Eigenthum dem Zahlenden verbleibt. Der nachträgliche Eigenthumserwerb des Gläubigers erklärt sich so: das Traditionsangebot des Zahlenden ist zu-

19) Schloßmann, Besitzerwerb, S: 81; Burkhard, Ueber Schenkungsannahme, S. 50; Wendt, Anweisungsrecht, S. 37. 20) Mittels, Stellvertretung, S. 56—59; Franz Leonhard, Vertretung im Fahrnißerwerb, S. 57 (beide erblicken in dem Empfänger einen stellvertretenden negotiorum gestor); Settel, in diesen Jahrbüchern, Bd. 36 S> 103—105 (dem der Text folgt); Köhler, im Arch. f. bürgerl. Recht, Bd. 18 S. 71 (nach ihm muß erst der Empfänger nachträglich die Geldstücke für sich erwerben, um dann sein Eigenthum auf den Gläubiger zu übertragen). 21) So die Glosse und Kniep, Der Besitz des B.G.B., S. 2lOfg.

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nächst erfolglos gewesen, es ist aber nicht erloschen °, die Zahlung ist dem Gläubiger bestimmt, und wenn das Zahlungsmittel als solches von ihm angenommen wird, so vollendet sich die Tradition. Es sind eben immer materielle Gründe, die für den Eigenthumserwerb den Ausschlag geben. So gestaltet sich der Besitz- und Eigenthumserwerb bei Mitwirkung von Mittelspersonen, wenn der Grund der Ueber- tragung nicht zwischen dem Tradenten und dem Empfänger besteht. 2) Wenn das Grundverhältniß als Erwerbsberechtigten den Empfänger der Sache ausweist, so wird dieser durch den Traditionsakt Besitzer und Eigenthümer. Der Empfänger ist aber der Erwerbsberechtigte, wenn er den Kaufvertrag in eigenem Namen abgeschlossen hat. sei es auch im Interesse und Auftrag eines Anderen. Wie sich der Veräußerer oder der Empfänger oder wie sie sich übereinstimmend die Wirkung der Uebergabe vorgestellt haben, ist ohne Einfluß; es greift hier die ordnende Macht des Rechts ein22). Dieser ist von hoher Wichtigkeit. Mit ihm wird für den Besitz- und Eigenthumserwerb bei der Einkaufs- kommission fester Boden gewonnen und das Urtheil dem Flug- sand des konkreten Parteiwillens entrückt. Wie unbefriedigend das Ergebniß ist, wozu die Willenstheorie führt, zeigt die neueste im Ganzen sorgfältige Bearbeitung der in Frage stehen- den Lehre. Der Verfasser22) vertritt auch für das geltende Recht den Satz: In der Regel wird der Kommissionär durch die Uebergabe Eigenthümer der von ihm angekauften Sache,

22) Demgemäß hätten in dem Beweissatz der Entscheidung deö O.A.G. Darmstadt vom i. Sept. 1855 (Seuffert, Bd. 10 Nr. 134 a. E.) die Worte „für diesen" wegbleiben sollen. 23) A. Langen. Eigenthumserwerb und Verlust bei Kommissions- geschäften (Marburg i900), <©. 105, vergl. S. 45, 96 fg.

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weil im Zweifel der Verkäufer dem das Eigenthum übertragen will, für den der Kommissionär es zu erwerben beabsichtigt, und weil dieser regelmäßig für sich Eigenthum erwerben will. Es tritt aber unmittelbarer Eigenthumserwerb des Kommittenten ein, wenn die Umstände für die Absicht des Kommissionärs sprechen, dem Kommittenten unmittelbar das Eigenthum zu- zuwenden. Dieser regelmäßige Verlauf wird dadurch gestört, daß der Verkäufer den bestimmten Willen hat. dort den Kom- mittenten, hier den Kommissionär zum Eigenthümer zu machen. Zu diesen Sätzen vergleiche man die oben (S. 405) erwähnte Aeußerung der Hamburger Kommissionäre. Es wird von der Jurisprudenz ein Wille hineingeheimnißt, von dem die Be- theiligten keine Ahnung haben. Aber auch angenommen, der Parteiwille wäre im einzelnen Falle ersichtlich, so muß behauptet werden, daß das positive Recht in der Feststellung der Wir- kungen des Traditionsaktes dem Willensspiel der Parteien keine Gefolgschaft leistet. Manche Juristen, die auf dem Boden der objektiven Theorie stehen, vertreten den unmittelbaren Eigenthumserwerb des Kommittenten. Sie werden hierzu durch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen bestimmt. Sie sagen: Dem Eigen- thumserwerb des Kommissionärs fehlt es an materieller Recht- fertigung ; denn er ist für seinen Anspruch aus der Ausführung der Kommission entweder durch Vorzahlung des Kommittenten schon befriedigt oder durch das gesetzliche Pfandrecht am Kom- missionsgut (H.G.B. § 397) gesichert. Andererseits droht aus dem Eigenthum des Kommissionärs dem -Kommittenten die Gefahr, daß die für ihn angeschaffte Sache von den Gläubigern des Kommissionärs als Befriedigungsmittel in Anspruch ge- nommen wird. Ich lasse die Frage auf sich beruhen, ob das ge- setzliche Pfandrecht dem Kommissionär ausreichende Deckung

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bietet24). Dies angenommen, läßt sich jenen Erwägungen die Berechtigung nicht absprechen. Aber zur Abwendung der Gefahr ist es nicht nothwendig, die feste Ordnung des Besitz- und Eigenthumserwerbes zu durchbrechen. Die Abhülfe liegt in der analogen Anwendung von H.G.B. § 3922, worauf schon von anderer Seite hingewiesen wurde25). Was als Unbillig- keit empfunden wird, ist doch nur, daß die Gläubiger des Kommissionärs aus dem vermittelnden Erwerb Gewinn ziehen. Und wenn das Gesetz ihnen diesen Zuwachs versagt, solange der Erwerb ihres Schuldners aus dem Ausführungsgeschäft in einer Forderung auf die Lieferung der Waare besteht: warum soll dies anders sein, wenn dem Kommissionär in Erfüllung der Forderung die Waare übergeben ist? Man wendet ein: der dem jetzigen § 3922 entsprechende Art. 3682 des alten Handelsgesetzbuchs sei als Ausnahmebestimmung in das Gesetz ausgenommen worden. Das mag zugegeben werden. Allein alle Rechtsgedanken treten zunächst in beschränkter Gestalt ins praktische Recht ein26) und ringen sich erst im Laufe der Zeit vermöge des in ihnen liegenden Triebes nach Entfaltung zur allgemeineren Geltung durch. Theorie und Praxis mögen sich noch einige Zeit sträuben, in dem § 3952 des H.G.B. etwas anderes als eine Ausnahmebestimmung zu erblicken. Auf die Dauer kann einem Rechtssatz die Anerkennung nicht vorent- halten bleiben, der einem gefühlten Bedürfniß entgegenkommt. Es ist zu wünschen, daß die Jurisprudenz selbst die Entwicke-

24) Bestritten von Rieß er. Das Bankdepotgesetz, S. 35, freilich bevor der § 356 des neuen Handelsgesetzbuchs Gesetz war. 25) Stroh al, in den Verhandlungen de8 XXII. deutschen Juristen- tags, Bd. 4 S. 203. 26) Und nicht bloß die Rechtsgedanken. Vergl. die schöne Stelle aus Prantl, Geschichte der Logik im Abendlande, die Brinz, Pand., i. Ausl. S. 121 aushebt.

Ueber Besitzerwerb durch Mittelspersonen- 421 lung durchführt und nicht das Eingreifen des Gesetzgebers noth- wendig macht. 3) Von der Regel, daß der Empfänger Besitz und Eigen- thum erwirbt, wenn nach dem Grundverhältniß er der Er- werbsberechtigte ist. galten, wie erwähnt (S. 369). im römischen Recht Ausnahmen. Hiervon war noch im neuesten gemeinen Recht praktisch die Ausnahme für die Anschaffungen, die Vormünder zu Gunsten ihrer Mündel machten. Die Ausnahme hatte nur einen kleineren Anwendungskreis als bei den Römern. Nach gemeinem Recht konnten die Vormünder die für die Mündel erforderlichen Anschaffungsverträge in deren Namen abschließen. War dies im einzelnen Falle geschehen, so vollzog sich der unmittelbare Erwerb des Mündels nach der Regel. Dagegen hat es Prokuratoren im römischen Sinn in Deutschland nie gegeben. Trotzdem entbehrte der Rechtsgedanke, der in der Behandlung ihres Erwerbs niedergelegt war, nicht der praktischen Verwerthung 27). Man erwäge. Zwei Umstände haben zur Anerkennung dieser Ausnahme geführt: daß die Prokuratoren zu Anschaffungen gewisser Art einen allgemeinen Auftrag hatten und daß sie zu ihrem Herrn in einem dauernden Dienst- und Abhängigkeits- verhältniß standen. Aehnliche dauernde Dienst- und Abhängigkeitsverhältniffe sind dem beutigen Rechtsleben nicht fremd. In solchen Ver- hältnissen stehn die Dienstboten und die in einem Erwerbs- geschäft Angestellten. Es entspricht unserer Rechtsanschauung wie dem Bedürfniß des Verkehrs, daß die Sachen, die von diesen Personen innerhalb ihres Pstichtenkreises für den Haus- 27) Auch auf diese Anwendung hingewiesen zu haben, ist das Ver- dienst von Lenel in diesen Jahrbüchern, Bd. 36 S. 90 fg. Vergl. auch Kniep, Besitz, S 232 fg.

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Regelsberger,

oder Gewerbevorstand erworben werden, unmittelbar in dessen Besitz und Eigenthum übergehen, auch wenn das Anschaffungs- geschäft nicht in seinem Namen geschlossen wurde, und un- abhängig davon, ob der Veräußerer von der Bestimmung des Erwerbs Kenntniß hatte 28). Zum Schluß soll auf eine Erscheinung hingewiesen werden, die, wie mir scheint, den im Vorstehenden vertretenen Stand- punkt mittelbar bestätigt. Man streitet, ob der auf Antrag eines Gläubigers' pfändende Gerichtsvollzieher den Besitz an der gepfändeten Sache dem Gläubiger erwerbe. Keine der verschiedenen Ansichten29) beruft sich auf den konkreten Willen sei es des Gerichtsvollziehers oder des Gläubigers oder beider. Jede sucht ihre Lösung aus der Natur des Pfändungsaktes zu rechtfertigen. VI. Der Besitzerwerb durch Mittelspersonen nach B.G.B. Die Wirkung des Besitzvermittelungsgeschäfts wird im bisherigen gemeinen Recht durch zwei Rechtssätze beherrscht, durch eine Regel und durch eine Ausnahme. Regel ist, daß aus dem Besitzvermittelungsgeschäft als Be- sitzer und Eigenthümer hervorgeht, wen das Grundgeschäft als zu diesem Erwerb berechtigt ausweist. Eine Ausnahme besteht, wenn Anschaffungen gemacht werden von Vormündern für ihre Mündel oder von Personen, die zu einem Anderen in einem dauernden Dienst- und Abhängigkeitsverhältniß stehen, für ihren Dienst- oder Gewerbsherrn innerhalb ihres Pflichtenkreises. Durch 28) Die Ausnahme, die Fr. Leonhard, Vertretung im Fahrniß- erwerb, S. 47 zu Note 3 aufstellt, scheint mir mehr einem doktrinären als einem praktischen Bedürfnis entsprungen zu sein. 29) Eine gute Uebersicht giebt Nessel, DaS PfändungSpfandreckt (1897), S. s—21.

Uebet Besitzerwerb durch Mittelspersonen.

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Uebergabe der angeschafften Sachen an sie geht Besitz und Eigenthum auch dann unmittelbar auf den Mündel bezw. Herrn über, wenn sie den Anschaffungsvertrag im eignen Namen ge- schlossen haben. Sind diese Rechtssätze auch vom Standpunkt des B.G.B. als maßgebend anzusehen? Für die Beantwortung dieser Frage ist es zweckmäßig, die Untersuchung für den Regelsatz und für die Ausnahme ge- trennt zu führen. 1. Die Regel. Die für das gemeine Recht entwickelte Regel ruht auf dem, man darf sagen, natürlichen Zusammenhang zwischen dem Erwerbsgrundgeschäft und dem zum Vollzug dienenden Besttz- übertragungsgeschäft. Diesem Zusammenhang wird man auch nach B.G.B. die bestimmende Rolle zuerkennen müssen, wenn nicht eigenthümliche Rechtssätze des B.G.B. über den Erwerb von Besitz oder Eigenthum entgegenstehen. Dies ist nunmehr zu prüfen. A. Es kann nach B.G.B. Jemand durch einen Anderen Besitz erwerben, ohne daß er die thatsächliche Gewalt über die Sache erhält. Sein Besitz ist mittelbarer Besitz. Voraus- setzung des mittelbaren Besitzes ist. daß der unmittelbare Be- sitzer die Sache inne hat „als Nießbraucher, Pfandgläubiger. Pächter, Miether, Verwahrer oder in einem ähnlichen Ver- hältniß, vermögen deffen er dem mittelbaren Besitzer gegen- über auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist" (§ 868). Das zwischen dem mittelbaren und dem unmittelbaren Besitzer bestehende Verhältniß muß derart sein, daß nach seiner normalen Entwickelung mit Ablauf der Zeit die thalsächliche Gewalt auf den mittelbaren Besitzer übergehen soll.

30) Thiesing, Arch. f. bürgerl. Recht, Bd. 20 S. 247 fg.

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RegelSberger,

Die Anwendung auf unsere Frage führt zu folgendem Ergebniß. Der zur Uebergabe einer Sache obligatorisch Verpflichtete will sich durch deren Aushändigung seiner Pflicht gegenüber seinem Gläubiger entledigen. Uebergiebt er die Sache zur Er- füllung seiner Verbindlichkeit einem Anderen, so soll dieser unter den regelmäßigen Umständen die Sache nur auf Zeit haben, nur um sie dem Gläubiger zu übermitteln. Der Em- pfänger steht demnach als thatsächlicher Inhaber zu dem Erwerbsberechtigten in einem Verhältniß, das deffen mittelbaren Besitz herstellt. Anders, wenn der Erwerbsberechtigte den Empfänger ermächtigt hat, die Sache für sich selbst in Empfang zu nehmen. In diesem Fall wird der Empfänger alleiniger Besitzer. Und dafür ist gleichgültig, ob der zur Uebergabe Verpflichtete von dem inneren Verhältniß zwischen seinem Gläubiger und dem Empfänger Kenntniß hat oder nicht. Es ist denkbar, daß Jemand den Uebergabepflichtigen be- redet, ihm die Sache auszuhändigen, indem er die Genehmi- gung des Erwerbsberechtigten in Aussicht stellt. Hier hängt der Erfolg von dem Verhalten des Erwerbsberechtigten ab. Versagt er die Genehmigung, so erweist sich der Traditions- versuch als Mißlungen, der Empfänger hat jetzt die Sache als Occupant. So, wenn der Empfänger nicht der aus dem Grundver- hältniß Erwerbsberechtigte ist. Wird dagegen Jemand eine Sache übergeben, die ihm geschuldet ist, so wird er alleiniger Besitzer. Zwar kann er verpflichtet sein, die Sache einem Anderen zu übertragen; so, wenn er sie im Aufträge eines Anderen, aber nicht in dessen Namen gekauft hat. Hier liegt indes die Sache nicht so, daß sich der Auftraggeber einstweilen zu Gunsten des Beauftragten

lieber Besitzerwerb durch Mittelspersonen.

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der unmittelbaren Gewalt begiebt. Ob sie in sein Macht- verhältniß kommt, hängt von der weiteren Entschließung des Beauftragten ab. Dieser steht ähnlich zur Sache wie der Ver- käufer, der die Sache dem Käufer zu einer bestimmten Zeit zu übergeben hat2*). So auch Paulus in L. 13 § 2 de usurp. 41, 3. B. Für die Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstück ist der Weg vom B.G.B. so bestimmt gewiesen, daß die Lösung unserer Frage keinem Zweifel unterliegt. Es wird Eigenthümer, wem das Grundstück vor dem Grundbuch- amt vom Eigenthümer aufgelaffen wird, wenn er auf Grund dieser Auflassung die Eintragung im Grundbuch erlangt. Eine andere Person kann für ihn beim Auflassungsgeschäft Mitwirken, aber nur indem sie in seinem Namen die Auflaffungserklärung entgegennimmt. Ob eine Verpflichtung zur Auflassung besteht und gegen wen, ist für die dingliche Wirkung der Auflassung und Eintragung ohne Bedeutung. In den Erfordernissen für die Eigenthumsübertragung an beweglichen Sachen stimmt das B.G.B. mit dem ge- meinen Recht überein. Man verweist dagegen vielleicht auf die abstrakte Natur des heutigen Uebereignungsgeschäfts. Ich lasse dahingestellt, ob die römische Tradition anders beschaffen war; denn eine verständige Auslegung des Parteiwillens ge- langt von dem einen wie von dem anderen Standpunkt zu gleichen Ergebnissen3 2). Insonderheit kann auch nach B.G.B. der Eigenthums- erwerb durch die Uebergabe der Sache an eine Mittelsperson vollzogen werden. Dies ist unbestritten für eine Mittelsperson, die die Eigenschaft eines Besitzgehülfen im Sinne des § 855

31) Planck-Greiff zu § 868 Ziff. 2 lit. y. 32) Dernburg, Sachenrecht, 2. Aufi. 8 100. XLIV. 2. F. VIII.

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Regelsberger,

hat ; durch sie erwirbt ihr Herr unmittelbaren Besitz an der Sache. Dagegen wurde die Ansicht vertreten, daß der Erwerb des mittelbaren Besitzes durch den beim Uebereignungsgeschäft nicht mitwirkenden Dritten zum Eigenthumsübergang nicht ausreiche b»). Diese Ansicht, auf einer streng wörtlichen Aus- legung des § 929 beruhend, ist mit Recht allgemein abgelehnt worden b^). Uebrigens kommt ihr Urheber für den Eigen- thumserwerb zu keinem abweichenden Ergebniß; denn er findet in dem durch den Vermittler abgeschlossenen Uebereignungs- geschäft eine Abtretung des Eigenthumsanfpruchs an den Ver- tretenen und gewinnt damit einen Ersatz für die mangelnde Besitzübergabe, vorausgesetzt freilich, daß der Vermittler offen als solcher aufgetreten ist. 2. Die Ausnahmen. Der bisherigen Ausführung zufolge ist auch nach B.G.B. bei einem in fremdem Interesse vollzogenen Sacherwerb die aus dem Grundverhältniß hervorgehende Erwerbsberechtigung das bestimmende Moment für die Frage, auf wen unmittelbar Besitz und Eigenthum übergeht; nur der Eigenthumserwerb an Grundstücken folgt seiner eigenen Regel. Es genügt daher nicht, daß dem Geschäftsherrn gegen den Vermittler ein Anspruch auf Herausgabe der Sache zu- steht, die diesem durch das Vermittlungsgeschäft zugekommen ist. Der Innenbeziehung zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherrn die ausschlaggebende Rolle beizulegen3 5), hat gewichtige Gründe gegen sichre). 33) Fr. Leonhard, Vertretung beim Fahrnißerwerb, S. 57 fg., 84 fg. 34) Langen, Eigenthumserwerb, S. 92; Planck-Greiff, zu § 929 Nr. 6; Jsay, Geschäftsführung, S. 342. 35) So neuerdings Jsay, a. a. O- S. 352. 36) Fr. Leonhard, a. a. O. S. i04fg.

Ueber Besitzerwerb durch Mittelspersonen.

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Das römische Recht hat für die subjektive Wirkung des dinglichen Rechtserwerbs auch dem Umstand jede Bedeutung abgesprochen, ob der Vermittler den Kaufpreis mit eigenem Geld bestritten hat oder mit dem Geld des Geschäftsherrn (eoiwt. 1, 8, 9 8i gui8 ulttzri 4, 50, kaut. II, 17 § 14 [15]). Als Regel theilt das B.G.B. diese Ablehnung. In beschränktem Umfang hat es aber jenem Umstand Gewicht beigelegt. Es stellt zwei an Ausnahmen des römischen Rechts erinnernde Sonderbestimmungen auf. Wenn der Ehemann bewegliche Sachen mit den Mitteln und für Rechnung des eingebrachten Gutes erworben hat, so geht mit dem dinglichen Rechtserwerb das Eigenthum auf die Frau über. Daß der Erwerb für Rechnung des eingebrachten Gutes erfolgt sei, wird bis zum Beweis des Gegentheils an- genommen, wenn feststeht, daß die Mittel zur Anschaffung dem eingebrachten Gut entnommen sind (§ 1387 mit § 15252, 1550). Eine gleiche Wirkung hat der Erwerb, den der Inhaber der elterlichen Gewalt mit den Mitteln und für Rechnung des Kindes gemacht hat, zu Gunsten des Kindes (§ 1646, 1686). Zwei Umstände müssen sich demnach zur Herbeiführung des ausnahmsweisen Rechtserwerbs vereinigen: daß die An- schaffung für das eingebrachte Gut bezw. für das Kind be- rechnet war, und daß sie mit Mitteln dort des eingebrachten Gutes, hier des Kindes bestritten wurde. Dagegen bildet kein Hinderniß, daß der Ehemann oder der elterliche Gewalthaber den obligatorischen Erwerbsvertrag in eigenem Namen abge- schlossen hat. Der Erwerb, den der Vormund für den Mündel macht, steht nach B.G.B. unter der Regel. Es ist weder die Aus- nahme des römischen Rechts noch ein Ersatz ausgenommen. Auf die Personen, die zu einem Anderen in einem dauernden Dienst- und Abhängigkeitsverhältniß stehen, findet 28*

428 RegelSberger, Ueber Besitzerwerb durch Mittelspersonen. § 855 Anwendung25 7). Was sie innerhalb des ihnen zu- kommenden Pflichtenkreises für den Dienst- oder Gewerbsherrn erwerben, fällt in dessen unmittelbaren Besitz und Eigenthum. Machen sie die Anschaffungen mit ihrem eigenen Geld oder mit ihrem Kredit, so borgen sie ihrem Herrn und haben in dem obligatorischen Anspruch ihre Deckung zu suchen.

37) Strohal, Jhering's Jahrb., Bd. 38 S. 6.

Stellvertretung oder Organschaft? Eine Replik Von Dr. Hugo Preuß in Berlin

XIII.

Nachdruck verboten.

Stellvertretung oder Organschast? Eine Replik. Bon vr. Hugo Preuß in Berlin. 1. Seinem umfangreichen Werke „Die Lehre von der Stell- vertretung" hat Schloßmann in dieser Zeitschrift Bd. 8 Heft 4 eine Art von Nachtrag folgen lassen, um eine allerdings recht erhebliche Lücke jenes Werkes auszufüllen. Während sich nämlich seine Lehre von der Stellvertretung keineswegs auf die Vertretungsverhältnisse zwischen Individualpersonen be- schränkt, vielmehr auch die entsprechenden Rechtsverhältnisse der Gesammtpersonen des privaten wie des öffentlichen Rechts bis zur Gemeinde und zum Staate hinauf umfassen will, also diejenigen, welche eine von Schloßmann mit höchstem Miß- vergnügen als nahezu herrschend bezeichnete Lehre Organ- verhältnisse nennt, wird die Organtheorie selbst in seinem zwei- bändigen Werke keines Wortes gewürdigt. Das ist freilich eine erstaunliche Unterlassungssünde; aber noch erstaunlicher ist es, wenn Schloßmann sie nunmehr in seiner Abhandlung über „Organ und Stellvertreter" aufheben will, „ohne ein Eingehen auf das Wesen der juristischen Person selbst" (a. a. O. S. 291). Denn nicht nur in engem Zusammenhänge steht

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Hugo Preuß,

der Begriff der Organschast mit der Lehre von der juristischen Person, wie Schloßmann selbst sagt; vielmehr ist er mit einer bestimmten Lehre von der juristischen Person, nämlich der organischen, absolut identisch. Wenn Schloßmann meint, den Organbegriff kritisiren zu können, ohne auf das Problem der juristischen Persönlichkeit einzugehen, so hätte er ebenso gut versuchen können, seine Kritik des herrschenden Vollmachtsbegriffs durchzuführen, ohne auf die Lehre von der Stellvertretung einzugehen. Für Schloßmann ist die persona üeta einfach ein Axiom. „Die Zusammenfassung ... von zahlreichen Menschen und Dingen zu einer einheitlichen Person oder einem Kollektiv- ganzen" ist ihm eine „Fiktion, ein Ausfluß dichtender Phantasie, ähnlich wie die Zusammenfassung von durch unendliche Räume von einander getrennten, aber dem Auge wie eine Figur sich darstellenden Sternen zu einem Sternbilde" *). „Ein Kind, ein Geisteskranker, der Staat, die Gemeinde, die Stiftung haben keinen Willen"1 2). Ja, wenn diese Prämissen un- erschütterlich festständen, wenn es also in Wirklichkeit keine anderen Personen als einzelne Menschen gäbe, dann könnte es freilich zwischen diesen wirklichen oder fingirten Jndividual- personen auch unmöglich ein anderes Vertretungsverhältniß als die individualrechtliche Stellvertretung geben; und der von Schloßmann in der erwähnten Abhandlung angetretene Beweis, daß es keinen Gegensatz zwischen Vertretung und Organschaft giebt, ist unter jener Voraussetzung vollständig überflüssig. Wenn der Rechtsbegriff des sozialen Organismus nicht existirt, dann existirt der Rechtsbegriff der Organschaft selbstverständlich auch nicht; aber jenen Satz beweislos voraus-

1) Lehre von der Stellvertretung, Bd. i S. 125. 2) Ebenda S. 105.

Stellvertretung oder Organschaft?

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zusetzen, um dann diesen zu beweisen, das ist eine völlige Ver- kehrung des tllewa. probavckum und die denkbar krasseste petitio prineipii. Gerade das also, was in seinem Werke über die Stellvertretung auffallenderweise fehlt, die Aus- einandersetzung mit der organischen Theorie als solcher, das hat Schlößmann in seiner Abhandlung nicht nachgeholt. Weil Schloßmann den eigentlichen Kern der Frage somit geflissentlich umgeht, erscheinen ihm die Darlegungen des Führers der organischen Theorie, Gierke's, als „schwer zu fassen und vielfach auf mystischen Vorstellungen beruhend"; und er zieht es vor, an eine Formulirung Laband's an- zuknüpfen 3). Nun nähert sich allerdings gerade die von Schloßmann citirte Aeußerung Laband's so sehr der organischen Anschauung, daß die Zustimmung Gierke's, auf welche sich Schloßmann beruft, sehr begreiflich ist, nicht minder aber die Annahme, daß diese Zustimmung zugleich der Ausdruck einer freudigen Ueberraschung ist. Denn Lab and unter den Organikern ist ein Saul unter den Propheten. Zwar bedient sich La band freilich auch sonst, namentlich in seinem Staatsrecht, ausgiebig der organischen Terminologie, und in Sonderheit des Organbegriffs; jedoch dem eigentlichen Wesen der organischen Theorie, der Auffaffung der Gesammtperson als eines sozialen Organismus, als der Einheit in der Vielheit ihrer Gliedpersonen, steht er so ablehnend gegenüber, daß er innerhalb der Publizistik geradezu als der leitende Vertreter der anorganischen, individualistischen Persönlichkeilstheorie erscheint. Ebensowenig sind Iellinek und Vernatzik, an deren Aeußerungen Schloßmann bei seiner Polemik gegen den Organbegriff ebenfalls anknüpft, gerade in dem hier ent- scheidenden Punkte Vertreter der organischen Theorie, wie ich 3) „Organ und Stellvertreter", in dieser Zeitschrift Bd. 44 Heft 4 S- 291.

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Hugo Preuß,

dies neuerdings an anderer Stelle ausführlich dargethan habe4 5). Das übersieht Schloßmann, weil er eben den Kernpunkt der organischen Lehre selbst gar nicht in Betracht zieht. So kommt es, daß er die organische Theorie widerlegt zu haben glaubt, wenn er Anschauungen bekämpft, die gerade vom organischen Standpunkte aus zu verwerfen sind. 2. Soll die ganze Kontroverse nicht zu einem müßigen Wort- ftreit entarten, so kann es sich nicht darum handeln, ob man das Perhältniß der Repräsentanten und Beamten zu ihrer Ge- sammtperson als ein Vertretungsverhältniß bezeichnen mag. „Arbeiten für einen Anderen ist" nach Schloßmannft) „der alleinige konstante Faktor in allen so mannigfachen Vertretungs- Verhältnissen." Da nun die Organperson doch jedenfalls nicht mit ihrem Organismus identisch ist. mag man immerhin in ihrer Organthätigkeit ein Arbeiten nicht für sich selbst, sondern für einen Anderen sehen; und man könnte insoweit Schloß- mann den Gefallen thun, auch dies Rechtsverhältniß als ein Vertretungsverhältniß zu bezeichnen. Bekanntlich thut dies ja auch Gesetzgebung und Literatur, nicht nur die privat-, sondern auch die staatsrechtliche, in ausgiebigstem Maße. Der Kaiser „vertritt" das Reich, die Bundesrathsmitglieder sind „Vertreter" der Einzelstaaten, die Abgeordneten sind „Vertreter" des ganzen Volkes, ein wichtiges Organisationsgesetz des Reiches regelt die „Stellvertretung" des Reichskanzlers u. s. w. Worauf es einzig und allein ankommt, das ist die Frage, ob die Differenzirung der Organperson gegenüber ihrem Orga-

4) „Ueber Organpersönlichkeit", in Schmal ler's Jahrbuch, 1902, Heft 2 S. 103 fg.; ferner mein „Städtisches Amt-recht in Preußen", 1902, S. 9 fg., 56 fg. 5) Lehre von der Stellvertretung, Bd. 2 S. 17.

Stellvertretung oder Organschaft?

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nismus rechtlich identisch ist mit der Verschiedenheit der Indi- vidualperson A gegenüber der ihr fremden Individualperson B, oder ob nicht vielmehr das Rechtsverhältniß in diesen beiden Fällen ein begrifflich heterogenes ist. Jenes behauptet die anorganisch individualistische Persönlichkeitstheorie, weil sie eben nur einander fremd gegenüberstehende Individualpersonen, wirk- liche oder fingirte, kennt; dieses ist die Grundanschauung der organischen Theorie, weil sie in der Organperson einen organischen Theil der korporativen, kommunalen oder staatlichen Gesammt- person sieht, während die Individualperson A eben kein Theil der Individualperson B ist. Unmittelbar aus dieser Grund- anschauung der organischen Lehre von der spezifischen recht- lichen Verschiedenheit der Gesammtperson und der Einzelperson, und nur aus dieser Grundanschauung ergiebt sich die juristische Unterscheidung zwischen organschaftlichen und individualrecht- lichen Vertretungsverhältnissen, während die individualistische Personentheorie kraft immanenter Logik nur das eine indivi- dualistische Stellvertretungsverhältniß anerkennen kann. Viele und bedeutende Theoretiker, ja in der Publizistik noch die herrschende Mehrheit, suchen sich nun freilich dem Zwange dieser immanenten Logik zu entziehen, indem sie, wie mit der Terminologie und den Begriffen der organischen Lehre überhaupt, so auch mit der Differenzirung der organschaftlichen von den individualistischen Dertretungsverhältniffen hantiren, ohne sich jedoch der entscheidenden organischen Grundanschauung zu unterwerfen6). Ihnen gegenüber hat denn auch die Polemik Schloßmann's von vornherein gewonnenes Spiel; und es ist entweder ein glücklicher Griff oder eine geschickte Taktik, daß er sich in seinen Einzelausführungen hauptsächlich gegen sie wendet. Indessen sehr gegen die Absicht Schloßmann's

6) Ausführlich hierüber meine „Organpersönlichkeit", a. a. O. S. 103 fg.

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können jene kritischen Betrachtungen, wie wir sehen werden, statt zur Widerlegung nur zur Klärung und Stärkung der reinen organischen Lehre beitragen. Jedenfalls ergiebt sich auch unter diesem Gesichtspunkt die Unmöglichkeit, diese große be- griffliche Kontroverse, wie es Schloß mann versucht, un- mittelbar im Rahmen der Lehre von der Stellvertretung zum Austrag zu bringen; die wahre seäes evnlroversiav ist viel- mehr die Persönlichkeitstheorie. Eine solche Zurückführung der Streitfrage- auf ihren wahren Kernpunkt involvirt aber für Schloßmann's Em- pfinden den Vorwurf „romanistischer Einseitigkeit", der Be- fangenheit in „civilistischen und individualistischen Gedanken- schablonen"; und er glaubt diesen Vorwurf einfach dadurch abwehren zu können, daß er denselben einer Erwiderung nicht für bedürftig erklärt, weil er einer klaren und scharfen Sub- stantiirung entbehre7). Nun kenne ich kaum eine andere prinzipielle Frage der juristischen Begriffskonstruktion, bei welcher der 8tutu8 eau8N6 et controversae klarer und schärfer substantiirt wäre, als es gerade bezüglich des Gegensatzes zwischen der organischen und individualistischen Persönlichkeits- theorie in der Literatur der letzten Jahre geschehen ist. Frei- lich ist diese Literatur zum großen Theile auf dem Boden der Publizistik erwachsen; um deswillen darf sie aber doch jeden- falls derjenige nicht ignoriren, der seiner Auffassung die Be- deutung eines den beiden großen Sphären des Rechts gemein- meinsamen Grundbegriffs vindiziren will. Gewiß gehört die Persönlichkeitstheorie zu den Lehren, „die ihre wiffenschaftliche Ausgestaltung und Durchbildung zwar auf dem Gebiete des Privatrechts gefunden haben, aber ihrem Wesen nach nicht Begriffe des Privatrechts, sondern allgemeine Begriffe des

7) Organ und Stellvertreter, S. 324.

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Rechts sind". Die individualistische Persönlichkeitstheorie, deren Konstruktionsversuche für den Begriff der Gesammtperson unter dem Zwange der Logik stets nur auf Variationen über das Grundthema der persona üeta hinauslaufen, wurzelt nun aber durchaus im Privatrecht, oder, enger und präciser ausgedrückt, im Vermögensrecht. Aus der eigenartigen Natur der vermögensrechtlichen Verhältnisse, für welche die innere Struktur und Gliederung ihrer Rechtssubjekte unwesentlich ist, erklärt es sich, daß die Jurisprudenz, solange das Hauptfeld ihrer Be- thätigung eben bas Vermögensrecht war, mit der Lehre von der persona üeta leidlich auskommen mochte. Eben dies er- klärt zugleich die lange unbestrittene Herrschaft dieser Lehre in der Romanistik; daß man sie jedoch heute jedenfalls nicht mehr schlechtweg als romanistisch ansprechen darf, dafür zeugt die An- schauung hervorragender Romanisten, wie Regelsberger's. Demgegenüber sind es vor allem die Bedürfnisse der modernen Entwickelung des öffentlichen Rechts gewesen, die zu einer immer wachsenden Reaktion gegen die Lehre von der persona üeta geführt haben, da diese sich den publizistischen Rechtsverhältnissen gegenüber als ebenso inkommensurabel er- wies, wie die meisten anderen wesentlich vermögensrechtlichen Kategorien. Denn gerade die innere Struktur und Gliederung ihrer Rechtssubjekte ist das eigentliche Lebenselement der Publi- zistik. Ein klassisches Zeugniß für die innerliche Nothwendigkeit dieser Entwickelung ist die kleine Schrift Otto Bähr's vom Rechtsstaat, die, theils noch tastend und zögernd, theils von einer erstaunlichen Intuition geleitet, die Richtung einschlägt, deren historische und dogmatische Ausgestaltung das Lebens- werk Gierke's ist. Gewiß kann es nicht das Resultat dieser wissenschaftlichen Bewegung sein, daß das Privatrecht einerseits und das öffent- liche Recht andererseits mit zwei völlig verschiedenen Persönlich-

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keitsbegriffen operiren; vielmehr muß dieser Fundamentalbegriff in der That allen juristischen Disciplinen gemeinsam sein. Zur Konstruktion eines solchen allgemeinen Rechtsbegriffs wird man jedoch schwerlich gelangen, indem man das Produkt einer spezifisch civilistischen Konstruktion zu Grunde legt und nun versucht, eben diese seine spezifischen Bestandtheile herauszu- destilliren. Was dann als Residuum zurückbleibt, ist regelmäßig statt des gesuchten allgemeinen Rechtsbegriffs nur unfruchtbare Schlacke. Die logisch korrekte Methode ist es vielmehr, den Begriff zunächst aus dem Wesen der Sache, nicht aus den Besonderheiten der einzelnen Rechtsgebiete heraus zu entwickeln und erst von der so gewonnenen Grundlage aus die etwaige Differenzirung des gemeinsamen Fundamentalbegriffs durch die spezifische Eigenart der verschiedenen Rechtsgebiete zu verfolgen. Weil die organische Theorie den Begriff des sozialen Organis- mus, der realen Gesammtperson auf diesem Wege gewonnen hat, besitzt jener Begriff die Oualifikation eines allgemeinen, dem öffentlichen wie dem Privatrecht gemeinsamen Begriffs, während die spezifisch vermögensrechtlich gedachte persona Leta, von diesen vermögensrechtlichen Elementen gereinigt, sich in nichts auflöst. Wohl kann sich Schloß mann für die Methode, aus spezifisch privatrechtlichen Begriffen „durch Ausscheidung oder besser Verallgemeinerung der hauptsächlich das Vermögensrecht berücksichtigenden Elemente" allgemeine Rechtsbegriffe herauszu- destilliren und sie dann durch einfache Beilegung des Prä- dikats „öffentlich-rechtlich" für die Publizistik zu adaptiren, auf die hohe Autorität Lab and's berufen. La band glaubt ja freilich, den privatrechtlichen Atavismus des äominium eminens überwunden zu haben, wenn er die Gebietshoheit als ein „staatsrechtliches Sachenrecht" bezeichnet; ebenso wie er im Amtsrecht von der Höhe seines „öffentlich-rechtlichen Staats-

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dienstvertrages" sieghaft auf die Niederungen der privattecht- lichen Dienstmiethe herabblickt. Ganz nach diesem berühmten Muster sieht Schloßmann in dem eigenartigen Rechtsbau der sozialen Organismen, der politischen Gemeinwesen, „ein bisher freilich noch wenig ausgebautes Recht, das man als das öffentliche Obligationenrecht bezeichnen könnte" 8 9 io)). Und doch spricht Schloßmann selbst kurz darauf die einfache Wahr- heit aus, an der jene Begriffskonstruktion mit bloßen Worten zu Schanden wird, den vortrefflichen Satz: „eine Sache hört dadurch, daß man ihr einen anderen Namen beilegt, nicht auf zu sein, was sie ist"8). In der That bleiben alle jene Kategorien: Sachenrecht und Obligationenrecht und Dienstvertrag, gleichviel welches epitdeton ornun8 man ihnen beilegen mag, ihrem Wesen nach das, was sie sind; nämlich spezifische Kategorien des indivi- dualistischen Privatrechts, spezieller noch des Vermögensrechts; und sie können durch die ja freilich sehr einfache und bequeme Operation der Weglaffung oder der Beilegung von Eigenschafts- worten weder zu allgemeinen Rechtsbegriffen noch zu publi- zistischen Kategorien umgewandelt werden. Es ist einer der hauptsächlichsten Leitgedanken in Schloßmann's großem Werke über die Stellvertretung, daß das spezifische Recht dieser Verhältnisse aus den Bedürfnissen des wirthschaftlichen Verkehrs herausgewachsen ist; daß die gesammte wirthschaftliche Stellung, die wirthschaftlichen Funktionen, die sie im Leben zu verrichten haben, für die Rechtsstellung der verschiedenen Arten von Ver- tretern und die Rechtswirkungen ihrer Geschäfte maßgebend seien 1 °). Aus dieser Grundauffaffung ergiebt sich folgerichtig eine ganz spezifisch vermögensrechtliche Konstruktion seiner ge-

8) Organ und Stellvertreter, S. 319. 9) Ebenda S. 320. io) Lehre von der Stellvertretung, Bd. 1 S. 355 und pas$.

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summten Lehre von der Stellvertretung. Und nun glaubt Schloßmann, nach Belieben gerade dieses wirthschaftliche und vermögensrechtliche Element ausscheiden zu können, um dann einen allgemeinen Rechtsbegriff der Vertretung übrig zu behalten, aus dem sich durch die bloße Bezeichnung „öffentlich- rechtlich" die publizistischen Vertretungsverhältnisie gewinnen ließen. In Wahrheit behält er nach jener Ausscheidung gar nichts übrig, und aus nichts vermag eben kein Mensch etwas zu schaffen. Der falsche Ausgangspunkt führt mit logisch zwingender Nothwendigkeit zu falschen Konsequenzen in der Einzelargumentation.

3. Jener falsche Ausgangspunkt ist also die x>6r8oua üeta. Es kann füglich nicht die Rede davon sein, all die Argumente gegen diesen Trugbegriff und für den organischen Begriff der realen Gesammtperson hier Revue passiren zu lassen; ich müßte zu diesem Zweck außer Gierte's sämmtlichen Werken nock einen beträchtlichen Theil der neueren publizistischen Literatur und meine ausführlichen eigenen Darlegungen rekapituliren. Das wäre eine um sa unfruchtbarere Arbeit, als Schloß- m a n n' s Auffassung in dieser Kardinalfrage einer wissenschaft- lichen Argumentation überhaupt nicht zugänglich ist; für ihn ist die ptzr8oua üeta einfach ein Axiom, und damit basta! Anhänger der organischen Theorie kann nach seiner Meinung nur sein, „wer das 8aeriÜ6ium inlellectrw darzubringen sich entschlossen hat"1 *). Ja, Schloßmann denkt so gut von der menschlichen Intelligenz, daß er noch lieber an der Ehrlichkeit als an dem Verstände von uns armen Vertretern der organi- schen Lehre zweifelt, indem er sich die folgende praesumtio

11) Organ und Stellvertreter, S. 309.

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doli mali leistet: „Daß diese Lehre sich so schnell in Theorie und Praxis in weiten Kreisen Boden zu erobern vermochte, dafür kann der Grund schwerlich in der ihr etwa inne- wohnenden Ueberzeugungskraft liegen. Denn niemand wird, auf das Gewissen befragt, versichern können, überzeugt zu fein"12)!! Bei dieser liebenswürdigen Insinuation hat man zunächst die begreifliche Neigung, ungemüthlich zu werden; aber man fühlt sich doch gleich wieder entwaffnet durch die ehrliche Naivität, mit der Schloß mann sich eine andere Auffassung von der Gesammtperson als die seiner guten alten persona ficta gar nicht vorstellen kann, diejenigen aber, die sich solches vorzustellen vermögen, für eine Art von Geistersehern hält. Und ein aufgeklärter Mann glaubt nicht an die Ehrlichkeit von Geistersehern. Er traut seinen gesunden fünf Sinnen; und da er mit diesen noch nie eine Korporation, eine Gemeinde oder einen Staat gesehen noch ihre Stimme gehört hat, so giebt es auch solche Dinge in Wirklichkeit nicht; und was man so nennt, das ist eine Fiktion, welche das Recht anknüpft an jene Mehrheiten von Einzelpersonen, die man mit seinen ge- sunden Sinnen sehen und hören kann. Da Schloßmann auf derselben Seite Schiller citirt, so will ich ihm mit Goethe antworten: „Daran erkenn' ich den gelehrten Herrn! Was ihr nicht tastet, steht euch meilenfern; Was ihr nicht faßt, das fehlt euch ganz und gar; Was ihr nicht rechnet, glaubt ihr, sei nicht wahr; Was ihr nicht wägt, hat für euch kein Gewicht; Was ihr nicht münzt, das, meint ihr, gelte nicht." Als einzig mildernde Umstände rechnet Schloßmann den organischen Geistersehern an einmal „die enorme Energie und Beharrlichkeit, den apologetischen Eifer, mit dem der Ur- 12) Organ und Stellvertreter, S. 314.

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Hugo Preuß,

Heber dieser Lehre sie in umfassenden Ausführungen immer von neuem verkündet hat". Er glaubt also offenbar, daß wir durch die großen Werke Gierte's zwar nicht über- zeugt seien, aber um der lieben Ruhe willen so thun. Und daneben berücksichtigt er milde die Schwäche der Menschen- natur mit ihrem „Zug zum Mysticismus". Aber er warnt ernstlichst vor diesen „Versuchungen der Phantasie, die. hinter den unserer Beobachtung allein zugänglichen Erscheinungen nicht existirende Dinge ahnen, stofflose Stoffe als Wirklichkeiten erschauen läßt"13). Nun mögen auch Leute, die ihre geistige Bethätigung auf die sorgfältige Registrirung sinnlicher Wahr- nehmungen gefliffentlich beschränken, ganz nützlich wirken können; ob das aber für den wissenschaftlichen Betrieb selbst in den sog. exakten Disciplinen ausreicht, mag hier dahingestellt bleiben; die Jurisprudenz jedenfalls, und zwar in allen ihren Zweigen, ist im Sinne Schloßmann's eine unheilbar „mystische" Sache und er selbst trotz alledem ein Mystiker und Geisterseher. Oder hat er etwa schon jemals mit seines Leibes Augen einen Eigenthümer oder Besitzer, einen Gläubiger oder Schuldner, einen Vormund oder Erben, ja selbst einen Stellvertreter ge- sehen? Ich nicht. Denn der sichtbare Herr Müller, der alles dies sein kann, sieht in allen diesen rechtlich verschiedenen Eigenschaften ganz gleich aus. Was man sehen kann, ob er schwarz oder blond, groß oder klein ist, ob im Besitz aller seiner Gliedmaßen oder nicht, all das ist für das Recht ab- solut gleichgültig ; rechtlich erheblich aber ist gerade nur das, was man nicht sehen kann. Ach, diese Jurisprudenz ist ein heilloser Mysticismus. Offenbar beruht also die Rechtssubjektivität, die Persön- lichkeit auch der Individualperson nicht sowohl auf ihrer körper-

13) Organ und Stellvertreter, S. 315.

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lichen Erscheinungsform, als vielmehr auf der unsichtbaren indi- viduellen Willenseinheit. Demgemäß ist die Begründung der Gesammtpersönlichkeit auf die Einheit eines Gemeinwillens, der zwar an sich ebenso unsichtbar ist wie der Jndividualwillen, sich aber in der gesammten Lebensthätigkeit des Gemeinwesens ebenso real manifestirt wie jener in der gesammten Lebensthätig- keit des Individuums, jedenfalls um nichts phantastischer oder mystischer. Wenn die Staatspersönlichkeit um deswillen nur eine Rechtsfiktion sein kann, weil man nicht den Staat, sondern nur seine einzelnen Gliedpersonen sieht, dann ist auch die Individualpersönlichkeit eine Rechtsfiktion; denn man sieht nicht das Rechtssubjekt, sondern nur seine körperlichen Gliedmaßen. Run bekämpft freilich Schloßmann in seiner Lehre von der Stellvertretung, wie schon früher in seinem Werke über den Vertrag, prinzipiell das sog. Willensdogma u). Nicht dem Willen der Personen, sondern einzig und allein der Rechts- ordnung wohne die Kraft zur Erzeugung von Rechtswirkungen inne. Indessen einmal macht doch unzweifelhaft die Rechts- ordnung den Eintritt bestimmter Rechtswirkungen von persön- lichen Willensakten abhängig, knüpft sie also eben an Mani- festationen jener unsichtbaren Willenseinheiten. Ferner aber und vor allem: wo kommt denn die Rechtsordnung selbst her? Wie ist sie anders denn als ein Ausfluß des Gemeinwillens zu begreifen? Alles Recht wurzelt unlöslich in den Willens- verhältnissen; und seine Bethätigung erschöpft sich in der ordnenden Organisation von Individual- und Gemeinwillen. Einen exakten Beweis allerdings für die Existenz eines Gemeinwillens giebt es nicht, ebensowenig wie für die Existenz eines Individualwillens. Wie die Setzung des letzteren lediglich auf einem Rückschluß aus der gesammten Lebensbethätigung

14) Lehre von der Stellvertretung, Bd. 1 97 fg. und a. v. a. O. XLIV. 2. F. VIII. 29

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der Individualperson beruht, die ohne jenen Rückschluß un- erfaßlich wäre, so beruht die Setzung eines Gemeinwillens aus einem Rückschluß aus der gesammten Lebensthätigkeit des Ge- meinwesens, die ohne jene Grundlage jeder geistigen Erfassung spottet. Wer sich, auf diese Unmöglichkeit eines exakten Be- weises pochend, darauf versteift, die Existenz eines Gemein- willens zu leugnen und bei der genau ebenso unbeweisharen Existenz bloßer Einzelwillen stehen zu bleiben, der ist freilich nicht zu widerlegen. „Wer Recht behalten will und hat nur eine Zunge, behält es stets." Aber dies Rechtbehalten muß erkauft werden durch den völligen Verzicht auf eine innere geistige Erfassung des Wesens und der Entwickelung alles Rechts, ja des ganzen historischen Prozesses überhaupt. Und wo das Begreifen aufhört, da beginnt in Wahrheit die Herr- schaft mystischer Vorstellungen. Wie übrigens der entschiedenste Leugner eines organischen Gemeinwillens durch die immanente Logik der Dinge zur Anerkennung seiner realen Existenz, wenn auch wider Wissen und Willen, gezwungen wird, dafür ist Schloßmann selbst ein klassischer Zeuge. „Auch die Revo- lution unterbricht nicht die Existenz des Staates, und der wieder konsolidirte Staat ist derselbe, der er vorher gewesen; in der Zwischenzeit ist es die natürliche Kohäsionskraft, die ein völliges Auseinanderfallen der den Staat bildenden Ele- mente hindert, ja sie oft zu Aktionen von ungewöhnlicher Energie zusammenrafft, und sind es die urwüchsigen psychologischen Mächte, die, zeitweise die sie zusammen- haltenden Dämme durchbrechend, einer neuen Ordnung zu- streben und einer neuen Ordnung schließlich sich fügen" 15). Was ist diese natürliche Kohäsionskraft der staatlichen Elemente, was sind diese urwüchsigen psychologischen Mächte

15) Organ und Stellvertreter, S. 313/4.

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anderes als der eben noch verleugnele organische Gemeinwille, der die alte Rechtsordnung erzeugt und zerstört hat, und in den Wehen der Umwälzung eine junge Rechtsordnung aus sich hervortreibt16) ? Gelegentlich,.in unbestimmten Redewendungen erkennt also auch sein Leugner den schöpferischen Gemeinwillen als die hinter den Rechtsformen stehende Macht an; aber eine Theorie, die sich mit logischer Klarheit und systematischer Ord- nung auf der Grundlage einer bewußten Anerkennung dieser real wirkenden Macht aufbaut, ist ihm „ungesunder Mysti- cismus". Indessen nicht genug damit, daß wir die Gesammtperson nicht sehen, sehen wir doch in der That Einzelpersonen, die an ihrer Statt handeln, hören wir, wie diese Einzelpersonen an- gebliche Willenserklärungen der Gesammtperson abgeben. Hier recht eigentlich erheischt wohl die organische Theorie jenes von Schloß mann so energisch abgelehnte sacrificium intellectus? „Es soll nicht etwa bloß so angesehen werden, als ob eine Handlung, die wir klar und deutlich als eine von dem als Organ fungirenden Menschen vorgenommene wahrnehmen, eine Erklärung, die aus seinem Munde in unser Ohr tönt, die Handlung und Erklärung der juristischen Person wäre, obwohl sie seine Handlung und Erklärung ist. Wir sollen glauben, daß sie Handlung und Erklärung der juristischen Person ist, daß hier gar nichts fingirt werde, sondern alles mit natürlichen Dingen zugehe" 17)! Wie nimmt Schloßmann die höchste Willenserklärung eines Gemeinwesens, Gesetz oder Statut, sinnlich wahr? In primitiven Formen der Publikation konnte sie etwa aus dem Munde des öffentlichen Ausrufers in sein Ohr tönen; heute

16) Vergl- auch meine Organpersönl., S. 125 fg. 17) Organ und Stellvertreter, S. 309.

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lieft er sie im amtlichen Publikationsorgan. Da die Publi- kation für die Gesetzeskraft wesentlich ist. so ist offenbar nach Schloßmann's sinnlicher Wahrnehmung ohne Fiktion der Ausrufer oder der Setzer des -Gesetzblattes Gesetzgeber; bei letzterem könnte auch noch der Austräger in Betracht kommen. Natürlich nur stellvertretender Gesetzgeber, dies ist dann aber auch der Bote; denn zwischen dem Vertreter und dem Boten erkennt Schloßmann keinen rechtlichen Unterschied 18). Oder die Ernennung eines Beamten erfolgt durch Aushändigung einer Bestallungsurkunde. Nehmen wir hier, um mit S ch l o ß- mann zu reden, nicht klar und deutlich die Ernennungshand- lung als eine von dem Briefträger oder Boten vorgenommene wahr? Wer sich also nicht zu einem saeriüeium iuttzlleetus entschließen mag, der muß. gestützt auf seine doch untrügliche sinnliche Wahrnehmung, den realen rechtlichen Thatbestand darin erkennen, daß der Beamte von dem Briefträger in Stell- vertretung ernannt wird!! So führt sich diese vermeintlich nüchterne und unbefangene Rechtskonstruktion, die nur gelten laffen will, was man sieht und hört, ohne weiteres selbst ad absurdum; denn der Bote, der als Stellvertreter Gesetze giebt und Beamte ernennt, braucht wohl nicht erst wissenschaftlich viviseeirt zu werden. Daher erübrigt sich hier ein Eingehen auf die weitere Frage, wessen Stellvertreter denn nun der vielvermögende Bote oder Aus- träger sein soll. Die bloße Anregung dieser Frage stellt uns vor einen wahren Rattenkönig von Vertretungen; so kommen bei der Gesetzespublikation als Vertretene in Betracht: Expedient, Drucker und Redakteur des Gesetzblattes ; der Monarch, der das Gesetz vollzogen ; der Minister, der es kontrasignirt hat; die Parlamentsmitglieder, die darüber beschlossen haben;

18) Lehre von der Stellvertretung, Bd. 1 S. 47—52, 312, 331.

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und endlich das Volk, das heißt nach dieser Theorie die fingirte Einheit aller einzelnen Staatsangehörigen, die von den Parla- mentsmitgliedern „vertreten" wird. Schon diese Betrachtung zeigt, daß es sich hier um Dinge handelt, denen gegenüber sich die Normen der individualistischen Stellvertretung als völlig inkommensurabel erweisen ; das Recht Hut hier nicht die Be- ziehungen zweier einander fremd gegenüberstehender Individuen zu regeln, sondern den Gemeinwillen einer Gesammtperson zu organisiren. Die Handlung und Erklärung des Stellvertreters ist in der That stets nur seine Handlung und Erklärung, gleich- viel ob sie direkt oder indirekt Rechtswirkungen für den Ver- tretenen erzeugt oder nicht. Wo ihr die Vertretungswirkung versagt bleibt, erzeugt sie eventuell Rechtswirkungen für oder gegen den Handelnden und Erklärenden selbst; denn an sich sind die betreffenden Akte ebensowohl als Akte des Vertreters wie als solche des Vertretenen denkbar. Die Handlungen und Erklärungen der Organperson dagegen sind rechtlich nur denkbar, wenn sie zugleich Akte der Organperson und der Gesammt- person sind; denn der Organwillen ist ein integrirender Bestand- theil des rechtlich organisirten Gemeinwillens, während der Individualwillen des Stellvertreters dem Individualwillen des Vertretenen durchaus selbständig gegenübersteht. Gemeinsam ist beiden Erscheinungen also die sinnlich wahrnehmbare That- sache, aus welche S ch l o ß m a n n trotz ihrer Selbstverständlich- keit den entscheidenden Werth legt, daß die Handlung des Stellvertreters wie der Organperson deren eigene Handlung ist. Der Unterschied und das rechtlich entscheidende Moment besteht aber darin, daß die Handlung des Stellvertreters nie- mals zugleich Handlung des Vertretenen sein kann; die Handlung der Organperson immer zugleich Handlung des Organismus sein muß. Dieser Unterschied geht wiederum zurück auf die Wesensverschiedenheit der Willensbeziehungen

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zwischen Individualpersonen einerseits, zwischen der Gesammt- person und ihren organischen Gliedern andererseits; und wie die Willensbeziehungen überhaupt, so ist auch diese Differen- zirung ebenso bedeutungsvoll für das Recht, wie unfaßbar für die leiblichen Sinne. So sind also die Handlungen aller zu irgend einem Akte der Gesetzgebung berufenen Organpersonen, von der höchsten bis zur niedrigsten, gewiß Handlungen dieser Personen; zugleich aber bildet die Gesammtheit dieser Organ- handlungen als rechtsverbindliche Aeußerung des Gemeinwittens einen Akt der Gesammtperson, in deren rechtlicher Organisation wiederum jede einzelne Organhandlung wurzelt. Hieraus ergiebt sich, wie gründlich die organische Theorie von jener weit verbreiteten Meinung mißverstanden wird, die in ihr lediglich einen bis ins Einzelne durchgeführten Vergleich mit den physischen Organismen, also ein Bilderbuch der Ana- logien sehen will19). Als einen solchen „verhältnißmäßig harmlosen Vergleich" würde sie auch Schloßmann allenfalls passiren lasten. „Dabei aber wird man nicht vergessen dürfen, daß Vergleichung nicht Gleichsetzung ist, daß also jene Personen z. B. nicht wirklich Theile der juristischen Person, wie der Mund und die Hand Theile des menschlichen Organismus sind, daß sie schon deshalb es nicht sein können, weil ja die juristische Person selbst nichts Körperliches ist"99). Hier erscheint das immer wiederkehrende Mißverständniß in konzentrirter Form. Wenn man eine Gattung in zwei Arten zerlegt, so ist das doch keine Vergleichung und noch weniger eine Gleichsetzung der beiden Arten. Wenn man die Sachen in bewegliche und unbewegliche, oder die Vermögens- rechte in dingliche und Forderungsrechte eintheilt, so setzt man

19) Bergt, hierüber meine Organpersönt., S. 104. 20) Organ und Stellvertreter, S. 293.

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damit doch offenbar nicht die beweglichen den unbeweglichen Sachen oder die dinglichen den Forderungsrechten gleich, sondern stellt sie vielmehr gerade unterscheidend einander gegenüber; nur daß man in dem Begriff der Sache oder des Vermögensrechts den gemeinsamen Gattungsbegriff über den beiden verschiedenen Artbegriffen erkennt. Das ist wohl der trivialste und selbst- verständlichste Satz aller Methodologie. Wenn aber die organische Theorie nach dieser selbstverständlichen Methode verfährt, be- gegnet sie plötzlich einer merkwürdigen Begriffsstutzigkeit. In- dem diese Theorie innerhalb der Gattung Organismus die beiden Arten des physischen und des sozialen Organismus unterscheidet, unterscheidet sie sie eben von einander, und setzt sie nicht einander gleich; und zwar ist das unterscheidende Moment gerade dies, daß der physische Organismus ein Pro- dukt der physischen, der soziale Organismus ein Produkt der sozialen Organisation ist, die sich im Recht manifestirt. Will man die Existenz dieser zwei Arten von Organismen leugnen und ausschließlich physische Organismen anerkennen, so kann man dies nur darauf stützen, daß lediglich diese, nicht aber die sozialen Organismen sinnlich wahrnehmbar seien. In Wahrheit ist jedoch das eigentliche priucipiuw individuationis auch der physischen Organismen, ihre organische Lebenseinheit, auf der ihre Individualität im ewigen Wechsel ihrer körper- lichen Bestandtheile beruht, genau so wenig wahrnehmbar, wie die organische Lebenseinheit der sozialen Organismen; in beiden Fällen kann man sie nur aus ihren Wirkungen, ihren Lebens- äußerungen erkennen. Für den einzigen physischen Organismus, der zugleich Rechtssubjekt ist, das menschliche Individuum und sein für das Recht entscheidendes principium individuationis, den Einzelwillen, ist dies oben erörtert worden. Keinesfalls jedoch kann man der organischen Theorie nach- sagen, daß ihre Lehre, wonach die Gliedpersonen rechtliche Be-

Hugo Preuß,

standtheile der Gesammtperson sind, weil der Einzelwillen integrirender Bestandtheil des Gemeinwillens ist, diese recht- lichen Theile den leiblichen Theilen eines physischen Organismus gleich setze. Vielmehr ist gerade die scharfe Unterscheidung von physischer und rechtlicher Organisation der Ausgangspunkt dieser Lehre. Wenn dann freilich Schloßmann mit vielen Anderen sagt: sind die Gliedpersonen keine leiblichen Theile eines Organismus, dann sind sie eben überhaupt keine wirk- lichen Theile —, so ist dies die nun wohl genügend kritisirte Identifizirung von Wirklichkeit und leiblicher Sichtbarkeit. Daß vollends der Ausdruck „Organ" in laxer Sprechweise für alle möglichen Dinge gebraucht wird, die keineswegs in den Rahmen der organischen Theorie passen, wie man z. B. eine Zeitung als Organ einer bestimmten Richtung bezeichnet, das kann doch wahrlich nicht als Argument gegen die organische Theorie ver- werthet werden, deren Terminologie gerade von ihren Gegnern als zierende Bildersprache ausgiebig mißbraucht wird. Vielleicht wird noch einmal die Redensart vom Schutzmann als dem Auge des Gesetzes zum Beweis herhalten müssen, daß die organische Theorie die Beamten den Gliedern des menschlichen Körpers gleich setze! Wenn endlich Schloßmann das Hauskind des römischen Rechts als Organ des Hauses bezeichnen möchte, so wäre das nicht „ein ganz passender Vergleich", wie er meint, sondern ein ganz korrekter Ausdruck für das wahre Wesen der Sache im Sinne der organischen Theorie. Denn das Wesen des Familien- rechts kann nur als ein allerdings durch das Ueberwuchern vermögensrechtlicher Elemente verkümmertes Sozialrecht be- griffen werden 21); und Institutionen, wie die des Vormunds u. dergl., die Schloßmann selbstverständlich als rein indi-

8i) Vergl. mein Städtisches Amtsrecht, S. 85 fg.

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vidualistische Stellvertretung auffaßt, sind in Wahrheit Rück- bildungen einer ursprünglich sozialen Organschaft. 4. Als Konsequenzen der organischen Theorie, durch welche sie selbst ad absurdum geführt werde, hebt Schloßmann hervor: einmal die völlige Aufsaugung der Persönlichkeit des Organs durch die juristische Person, und im Zusammenhang damit die Unmöglichkeit von wirklichen Rechtsbeziehungen zwischen der Gesammtperson und ihren Organen22). Hier bin ich nun einmal in der ebenso seltenen wie angenehmen Lage. Schloß- nlann durchaus beistimmen zu können. Eine Theorie, die entweder die Organpersönlichkeit oder die Gesammtpersönlichkeit negiren muß, kann in Wahrheit keine organschaftlichen Rechts- beziehungen, als welche nur zwischen Personen denkbar sind, begreifen ; sie steht daher einem wichtigsten Theile des Körper- schaftsrechts hilflos gegenüber und wird dadurch in der That ad absurdum geführt. Aber diese Widerlegung trifft eben nicht die organische Theorie, sondern jene Lehren, die zwar beständig die organische Terminologie verwenden, jedoch die organische Grundanschauung ausdrücklich ablehnen, wie La- band, Iellinek und — in diesem Punkte — auch Ber- natzik, an welche aber Schloßmann gerade als an Ber- treter der organischen Theorie anknüpst. Eben diese Frage habe ich kürzlich in meiner Abhandlung über Organpersönlichkeit2 3) ausführlich und unter kritischer Würdigung der eben erwähnten Lehren erörtert. Daß Schloß- mann diese Abhandlung noch nicht kannte, bedaure ich, nicht etwa in dem stolzen Wahne, daß sie ihn überzeugt hätte; vielmehr in aller Bescheidenheit um deswillen, weil er dann 22) Organ und Stellvertreter, S. 300 fg. 23) Schmoller'8 Jahrbuch, 1902, Heft 2 S. 103fg.

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Hugo Preuß,

vielleicht Stellung zu dem, was wirklich organische Theorie ist, genommen hätte, statt zu jenen Lehren, die dies weder sind nock sein wollen. Vielleicht auch wäre dadurch in etwas sein Verständniß für das Wesen der Gierke'schen Lehre gefördert worden. Daß es der Begriff der Organpersönlichkeit ist. der allein das Problem von der Rechtssubjektivität der Gemeinwesen bei gleichzeitiger Rechtssubjektivität ihrer Organe zu lösen vermag, und daß mit diesem ihr spezifischen Begriffe die' organische Theorie überhaupt steht und fällt, dafür muß ich hier auf den ganzen Inhalt jener Abhandlung verweisen. Dort ist gezeigt, wie im letzten Grunde der Unterschied zwischen organischer und individualistischer Persönlichkeitstheorie darauf zurückgeht, daß sich letztere die Gesammtperson nur als Gegensatz, erstere nur als organische Einheit ihrer Theile vorstellen kann. Deshalb steht jede individualistische Persönlichkeitstheorie bei der Kon- struktion des Rechtsverhältnisses zwischen der Gesammtperson und ihren Organen vor einem unerbittlichen Entweder-Oder: Subjekt der organschaftlichen Rechte und Pflichten kann für sie stets nur entweder die Gesammtperson oder das Organ sein. Und da das Wesen jeder individualistischen Auffassung der Gesammtperson darauf beruht, daß man sich das, was sie in Wirklichkeit von der Einzelperson scheidet, ihre organische Bildung aus Einzelpersonen, wegdenkt, also etwas fingirt, was nicht ist. so ist allerdings die alte, angeblich romanistische Lehre von der persona ficta die logisch geschlossenste und daher stärkste Erscheinungsform dieser Richtung. Für sie bietet daher auch das Problem der Organschaft keine weitere Schwie- rigkeit, da es für sie in der individualistischen Stellvertretung selbstverständlich und restlos aufgeht. Darin läuft die civi- listische Theorie Schloßmann's durchaus mit der pseudo- publizistischen Herrschertheorie zusammen.

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Hat sich nun die Unzulänglichkeit der im Vermögensrecht wurzelnden persona ficta namentlich gegenüber den Problemen des öffentlichen Rechts unabweislich herausgestellt, so ergiebt sich gerade an diesem Punkte nicht minder die Unzulänglichkeit jener Theorien, welche die persona ficta überwinden wollen, ohne doch den sozialen Organismus in seiner vollen Eigenart anzuerkennen, und die so auf halbem Wege stehen bleiben. Die alte Fiktionstheorie sagt: es giebt nur Einzelpersonen; um jedoch gewisse eigenartige Rechtsbeziehungen zwischen ihnen juristisch zu erfaßen, muß man sich eine in Wahrheit nicht existirende Gesammtperson denken. Die neue Fiktionstbeorie sagt: die Gesammtperson existirt wirklich; um aber die ihr eigenthümlichen Rechtsverhältnisse juristisch zu erfassen, muß man sich die in Wahrheit in ihr existirenden Einzelpersonen wegdenken. Die eine fingirt'also etwas her, was angeblich nicht da ist; die andere fingirt etwas weg, was ganz unzweifel- haft da ist. Denn wenn sich über die reale Existenz der Ge- sammtpersonen noch allenfalls streiten lassen mag, so läßt sich doch die reale Existenz der Einzelpersonen in der Organisation der Gesammtperson keinesfalls bestreiten. Darin liegt die Stärke der alten Fiktionstheorie gegenüber der neuen; und ferner darin, daß jene mit bewußter Absicht fingirt, während diese in merkwürdiger Selbsttäuschung höchst real zu sein glaubt. In den organschaftlichen Rechtsverhältnissen sieht die ältere Fiktionstheorie ganz konsequent die Vertretung eines nicht existirenden, bloß fingirten Subjekts durch das real allein existirende physische Individuum. ^Nebenbei bemerkt: wenn Schloßmann") wie seine ganze Richtung die Fälle der nothwendigen Stellvertretung für juristische wie für geschäfts- unfähige Personen durchaus gleichstellt, so bekundet er wider 24) Lehre von der Stellvertretung, Bd. l S. 105; Organ und Stell- vertreter, S. 304.

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Hugo Preuß,

Willen die Unerheblichkeit der von ihm so betonten sinnlichen Wahrnehmbarkeit für den Rechtsbegriff.j Ebenso konsequenter Weise muß die neuere Fiktionstheorie hier die Kategorie der Stellvertretung verwerfen, weil sie ja die rechtliche Existenz der Gesammtperson nur durch Wegdenken der ihr eingegliederten Einzelpersonen erfassen zu können glaubt. Für sie existirt daher in diesen Verhältnissen nur ein Recktssubjekt, die Gesammt- person; und die zu deren Organ berufene Gliedperson muß für diese Theorie unbedingt aufhören, in ihrer Okganeigen- schaft zugleich Person zu sein, und ein unpersönliches Etwas werden. Die Kritik, die Schloßmann an dieser Theorie übt. ist zwar keineswegs neu, aber völlig durchschlagend. Wenn wirklich der reale Begriff der Gesammtperson nur um den Preis eines Wegdenkens der nicht minder realen Organperson zu erlangen wäre, dann würde man ssch in der That besser bei der alten Fiktionstheorie beruhigen. Und auch das ist unzweifel- haft richtig, daß für diese Theorie die reale Existenz von Rechts- beziehungen zwischen der Gesammtperson und ihren Organ- personen, und somit ein wichtigster Theil des ganzen Körper- schaftsrechts absolut unersaßlich bleiben muß, da dessen Voraus- setzung die Rechtssubjektivität nicht nur der Gesammtperson, sondern gleichzeitig auch die ihrer Organpersonen ist. Zur Verhüllung dieser Schwäche stellen sich bei den Theoretikern dieser Richtung gerade hier mit Vorliebe jene Vergleiche mit den leiblichen Organen ein, die doch gerade hier nichts als doppelt schiefe Bilder sind. Darauf werfen sich dann die Gegner der organischen Lehre, indem sie in ihrem polemischen Eifer völlig verkennen, daß diese wie alle Schwächen jener Theorie gerade aus ihrer anorganischen, pseudo-individualistischen Natur fließen. In Wahrheit erkennt nur die organische Theorie die Existenz der Gesammtperson in ihrer Realität, indem sie ihr

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eigentlichstes Wesen, ihre organische Bildung aus einer Vielheit von Gliedpersonen nicht wegdenkt, vielmehr stets und überall als den Kernpunkt der ganzen Lehre betont. Gleich jedem organischen Ganzen besteht auch die Gesammtperson nur „in, durch und mit ihren Theilen", wie ich dies in der mehr er- wähnten Abhandlung25) gegenüber den Einwürfen Hänel's hervorgehoben habe. Gleich jeder organischen Einheit ist auch die Gesammtperson nicht ein von ihren Theilen trennbares Drittes ; sondern gleich allen anderen Organismen besteht ihr Wesen darin, „daß ihre Gliedpersonen auf einander in be- sonderer Weise angelegt und bezogen sind". Eben deshalb aber ist wiederum gleich jedem Organismus auch die Gesammt- person nicht die Summe, sondern die organische Einheit ihrer Glieder. Darin liegt der wesentliche Unterschied der organischen von allen anderen Personentheorien, daß letztere immer nur unzusammenhängende Personenmehrheiten begreifen können, weil sie, bewußt oder unbewußt am Bilde des physischen Individuums haftend, in der Vielheit doch immer nur das unverbundene Nebeneinander von Einheiten sehen; während es für die organische Theorie nicht nur das Entweder-Oder der Individualeinheit und der unverbundenen Vielheit giebt, sondern daneben das Sowohl-Als-auch der zu organischer Ein- heit verbundenen Vielheit. Wem freilich dieser Grundgedanke der Einheit in der Vielheit eine unvollziehbare Vorstellung ist, dem wird die organische Theorie in ihrem Wesen stets unver- ständlich und als vermeintliche Analogiespielerei stets miß- verständlich bleiben; aber er muß auch verzichten auf jedes Verständniß für das organische Leben überhaupt; denn eben dies: die Einheit in der Vielheit ist das Charakteristikum des Gattungsbegriffs Organismus.

25) a. a. O. S. ui.

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Es ist ja eine Tautologie, daß nur die organische Lehre die organschaftlichen Rechtsverhältniffe wirklich als solche erfaßt. Zwar bedient sich auch die neuere Fiktionstheorie mit Borliebe dieser Bezeichnung; indem sie jedoch die Rechtssubjektivität des Organs als solchen verleugnet, kann sie das Berhältniß des Organs zu seinem Organismus eben nicht als Rechtsver- hältniß und ebensowenig das spezifische Wesen des Rech 1s- organismus erfaffen. Wie bei allen Rechtsverhältniffen ist auch bei den organschaftlichen eine Mehrheit von Rechtssubjekten ge- geben, Gesammtperson und Organperson. Die Anerkennung dieser Thatsache ist der organischen Lehre mit der älteren, im Gegensätze zur neueren Fiktionstheorie gemeinsam. Sie scheidet sich aber von ihr einmal dadurch, daß sie in der Gesammtperson keine fingirte, sondern eine ebenso reale Persönlichkeit sieht wie in der Organperson ; und ferner — was ja damit unlösbar logisch zusammenhängt — dadurch, daß ihr das Rechtsver- hältniß zwischen Gesammtperson und Organperson kein indivi- dualrechtliches Stellvertretungsverhältniß ist, vielmehr ein spezifisch sozialrechtliches Institut, dessen Gegensatz zu jenem eben darin wurzelt, daß Vertreter und Vertretener einander als selbständige Individuen gegenüberstehen, während die Organperson ein rechtlich organisatorischer Bestandtheil der Gesammtperson ist, ihre Rechte und Pflichten von denen der Gesammtperson in keiner Weise losgelöst werden können. So richtig es ist, daß die unbedingte Voraussetzung für die Existenz von Rechtsverhältnissen zwischen dem Organ und der Gesammtperson die Anerkennung beider als Rechtssubjekte ist. ebenso falsch ist es, wenn Schloßmann diese Anerkennung mit der „als koordinirte selbständige Rechtssubjekte" *6) identi- fizirt. Darin zeigt sich jenes Lermoeinari 6 vincu1i8 einer

26) Organ und Stellvertreter. S 3 t 7/6.

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beschränkt individualistischen Anschauung, die sich gar keine anderen als koordinirte selbständige Rechtssubjekte d. h. eben Individuen vorzustellen vermag. Befangen im Banne dieser Einseitigkeit, leugnet Schloßmann kurzweg jede spezifische Verschiedenheit zwischen den Vermögensrechtsverhältnissen und den organisatorischen Rechtsverhältnissen der Gesammtpersonen. und damit eben nicht nur das ganze öffentliche Recht, sondern auch jenes weite Gebiet des Sozialrechts, das noch als Theil des Privatrechts behandelt zu werden pflegt. In Wahrheit giebt es in den gesammten Rechtsbeziehungen zwischen der Gesammtperson und ihren Organpersonen nur eine einzige Stelle, wo beide sich wie koordinirte, selbständige Rechts- subjekte gegenüberstehen; das ist das Gebiet der vermögens- rechtlichen Ansprüche27). Daß die alte Fiktionstheorie ihren Blick gerade auf diesen Punkt richtet, ist nach dem früher Ge- sagten durchaus begreiflich, nicht minder aber, daß damit das Problem selbst gar nicht berührt wird. Im Uebrigen aber giebt es in dem gesammten Rechts- und Pflichtverhältniß zwischen der Gesammtperson und ihren Organpersonen nicht einen einzigen Punkt, der zwischen koordinirten selbständigen Rechts- subjekten auch nur denkbar wäre. Entsprechend der Natur aller individualrechtlichen Stell- vertretungsverhältniffe stehen sich Rechte und Pflichten beider Parteien stets in der Weise gegenüber, daß den Rechten des Vertreters Pflichten des Vertretenen und umgekehrt korrespon- diren. Man kann also auf jeder Seite Rechte und Pflichten von einander trennen. Ganz anders bei den organschaftlichen Rechtsverhältnissen; hier giebt es nach Iellinek's treffendem Ausdrucke überall .nur „berechtigende Pflichten"; und ebenso nur verpflichtende Rechte; weder auf Seiten der Gesammtperson

27) Bergt, mein Städtisches Amtsrecht, S. 103 fg., 440 fg.

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noch der Organperson ist die Berechtigung von der Verpflich- tung zu trennen. Der Vertretene hat ein Recht auf die Dienst- leistungen des Vertreters, aber keine Rechtspflicht, sie in An- spruch zu nehmen ; umgekehrt hat der Vertreter ein Recht auf Schadloshaltung durch den Vertretenen, aber keine Rechtspflicht, diesen Anspruch zu verwirklichen. Die Gesammtperson dagegen hat nicht nur ein Recht auf die Organfunktionen der Organ- person, sondern ihre Rechtspflicht besteht — abgesehen von einer etwaigen vermögensrechtlichen Leistung, deren Existenz für das Organverhältniß selbst unwesentlich ist — gerade darin, daß sie die Organfunktionen der Organperson innerhalb der rechtlichen Kompetenzordnung als solche anerkennt und in Anspruch nimmt. Umgekehrt hat die Organperson nicht nur die Rechtspflicht zur Erfüllung ihrer Organfunktionen, sondern diese Erfüllung ist zugleich der Inhalt ihres organschaftlichen Rechts — wiederum abgesehen von etwaigen sekundären vermögensrechtlichen An- sprüchen. Kurz: Organperson zu sein, das ist der Inbegriff von Rechten und Pflichten der Organperson gegenüber ihrer Gesammtperson; sie als Organperson anzuerkennen und zu be- handeln, das ist der Inbegriff der Rechte und Pflichten der Gesammtperson gegenüber ihrer Organperson. Das heißt aber gar nichts anderes, als daß es sich hier, im Gegensatz zu den obligatorischen Rechtsverhältnissen der individualistischen Stell- vertretung, um S t a 1 u s verhältniffe handelt, während sie Schloßmann natürlich in die heterogene Kategorie eines Obligationenrechts hineinzwängt, dem er das Verlegenheits- prädikat eines „öffentlichen" verleiht28). Das aber ist gerade das Wesen des Obligationenrechts, daß Berechtigung und Ver- pflichtung neben einander stehen, wie es das Wesen des Statusrechts ist, daß sie in einander stecken, koincident sind.

28) Organ und Stellvertreter, S. 3iS.

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Die tatsächliche Koincidenz der organschaftlichen Rechte und Pflichten ist juristisch nur aus dem Statusverhältniß der organischen Eingliederung zu erfassen. Von allen den Vertretungsverhältnissen, die Schloß- m a n n mit der Organschaft zusammenwirft, steht ihr in ihrem hier entwickelten Wesen einzig die Vormundschaft nebst den verwandten familienrechtlichen Instituten innerlich nahe. Das aber ist ein Argument für, nicht gegen die organische An- schauung; denn das gesammte Familienrecht ist ja vermögens- rechtlich degenerirtes Sozialrecht. In seiner Lehre von der Stellvertretung29) bezeichnet Schloßmann selbst das In- stitut der Vormundschaft und Pflegschaft als die nächst dem öffentlichen Amt wohl älteste Art einer rechtlich geordneten Vertretung, die einer vom Staate übernommenen Aufgabe diene. Hier lag doch die richtige Erkenntniß überaus nahe, daß es sich bei den genannten Instituten eben nicht um indivi- dualrechtliche Stellvertretungsverhältnisse handelte, zu deren be- sonderer Ausbildung im Rahmen des übrigen Obligationen- rechts sich noch kein wirthschaftliches Bedürfniß geltend gemacht hatte; sondern vielmehr um sozialrechtliche Institute korporativer Organisation. Wie überhaupt mit dem Ueberwiegen des ver- mögensrechtlichen Elements in allen Instituten des Familien- rechts der sozialrechtliche Charakter immer mehr vor dem indivi- dualrechtlichen zurückgetreten ist, so auch bei der Vormundschaft und den ihr verwandten Instituten, die zu Fällen der gesetz- lichen Stellvertretung wesentlich unter vermögensrechtlichen Ge- sichtspunkten geworden sind, ohne doch alle Spuren ihres heterogenen Ursprungs abstreifen zu können. Dagegen ist in den Organverhältnissen namentlich des öffentlichen Rechts das vermögensrechtliche Element mit seinen individualisirenden Kon-

29) Bd. 2 S. 28. XLIV. 2. F. VIII.

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sequenzen auf eine sekundäre Rolle beschränkt geblieben, wie dies mit besonderer Deutlichkeit bei dem Rechte des unbesoldeten Ehrenamts hervortritt 3°). Es ist bezeichnend, daß gerade bei diesen Vertretungsver- hältniffen auch Schloßmann ein „Recht auf Vollmacht' anerkennen muß, trotz seines besonderen Standpunktes bezüg- lich des Vollmachtsbegriffs überhaupt; daß er jedoch unter dem logischen Zwange seiner individualistisch obligationenrechtlichen Auffassung es ausdrücklich ablehnen muß, in dieser Vertretungs- befugniß den Rechtsgrund für die Vertretungswirkung zu sehen br). In Wahrheit liegt nun aber der Rechtsgrund für die Vertretungswirkung der Organhandlungen einzig und allein eben in der Dertretungsbefugniß der Organperson. Oder besser, aus der individualistischen Ausdrucksweise Schloßmann's in die korrekte organische Terminologie übersetzt: die Hand- lungen der Organpersonen sind von Rechtswegen nur deshalb und nur insoweit zugleich Handlungen der Gesammtperson, als sie Ausflüsse jenes Statusrechts der Organschaft sind, d. h. als sie innerhalb des Kompetenzrechts der Organperson liegen, das ja selbst ein integrirender Beftandtheil des Rechts und der Kom- petenz der Gesammtperson ist. EL ist nur eine Konsequenz der Thatsache, daß die beiden Fiktionstheorien der Eigenart organisatorischer Rechtsverhältnisse hülflos gegenüberstehen, wenn sie auch das Verhältniß des Begriffes der Kompetenz zu dem des subjektiven Rechts nicht zu erkennen vermögen. Beide stehen da vor der trostlosen Alternative, entweder der Kompetenz den Rechtscharakter über- haupt abzusprechen, oder aber ihre Eigenart gegenüber den

30) Näheres in meinem Städtischen Amtsrecht p»->s. 31) Lehre von der Stellvertretung, Bd. i S. 254/5, Bd. 2 S 376 fg., 590 fg., vergl übrigens weiter unten im Text

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Individualrechten zu verkennen. In den ersten Fehler verfällt jene neuere Fiktionstheorie, die Schloßmann fälschlich mit der organischen zusammenwirft; das steht in Wechselwirkung mit ihrer Leugnung der Organpersönlichkeit, also gerade mit ihrem anorganischen Charakter. Den anderen Fehler begeht als Vertreter der alten Fiktionstheorie Schloßmann selbst, indem er nach dem individualistischen Schema des Obligationen- rechts die Vertretungsbesugniß. d. h. die Kompetenz der Organ- person, von dem Recht des Vertretenen, nämlich der Gesammt- person losreißt. In Wahrheit ist auch die Kompetenz zwar ein subjektives Recht, aber doch ein besonders qualifizirtes. Indem die Rechtsordnung die Willenssphären von Personen als eigener Organismen abgrenzt, schafft sie subjektive Indivi- dualrechte; indem sie die Willenssphären von Gliedpersonen als Organen höherer Gesammtpersonen abgrenzt, schafft sie Kompetenzen ^ 2). Während also das Subjekt eines Indivi- dualrechts stets nur entweder diese oder jene Person sein kann, ist Subjekt einer Kompetenz immer sowohl die betreffende Organperson, als auch dahinter zugleich ihre Gesammtperson; denn die Kompetenz ist genau ebenso ein organischer Theil des Rechts der Gesammtperson, wie die Organperson selbst ein organischer Theil der Gesammtperson ist. Diese Rechtsauffassung allein entspricht den realen Erscheinungen korporativen Lebens. Von jeder Mystik frei, ist sie vielmehr die einzige, die jenen realen Erscheinungen die rechtliche Form giebt, ohne der Krücken der Fiktion zu bedürfen. Denn eine lebensunwahre Fiktion ist es ebensowohl, die lebendige Persönlichkeit des Organs weg- zudenken; wie zu leugnen, daß es sich bei der Kompetenz der Organperson um einen integrirenden Bestandtbeil des Rechts der Gesammtperson handelt; und statt dessen dies einheitliche

32) Meine Organpersönl., S. 136/7.

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Recht nach Art der völlig heterogenen Obligationen in zwei inhaltlich selbständige Berechtigungen zu zerreißen. Man denke an das schon oben angeführte Beispiel des Gesetzgebungsaktes. Ist es in der That auch nur denkbar, hierbei das Rechtsverhältniß zwischen dem Staat und seinen legislativen Organen nach dem Schema der individualistischen Stellvertretung zu konstruiren? Danach würde der Vertretene d. h. die fingirte Staatspersönlichkeit wohl einen Rechtsanspruch aus die entsprechenden Dienste ihrer legislativen Stellvertreter, diese dagegen einen solchen lediglich auf Schadloshattung und dergleichen haben! Zeigt dieses Zerrbild auch nur einen lebens- wahren Zug von dem realen Wesen legislativer Organisation, ganz abgesehen von der früher nachgewiesenen Nothwendigkeit jenes ganzen Rattenkönigs von Stellvertretungsverhältniffen? Ebensowenig jedoch entspricht dem realen Verhältniß jene Theorie, welche die Rechtssubjektivität der zu irgend einer Mitwirkung bei der Gesetzgebung berufenen Organpersonen leugnet. Viel- mehr hat jede dieser Organpersonen ein Kompetenzrecht auf ihre Organfunktion; alle diese Organkompetenzen aber sind integrirende Bestandtheile der Gesammtkompetenz des Gemein- wesens ; eines von dem anderen getrennt, ergiebt eine juristisch unvollziehbare Vorstellung. Wie die Ausübung der Organ- sunktionen Recht zugleich und Pflicht der Organperson ist, so übt sie damit zugleich ihr eigenes und das Recht ihrer Ge- sammtperson aus. Wie unmöglich für die individualrechtliche Anschauung die Erfasiung des wahren Wesens dieser organschaftlichen Rechte ist, das zeigt in höchst interessanter Weise Schloßmann's Lehre von der freien Widerruflichkeit aller gewillkürten Ver- tretungsverhältnisse 3 3). „Eine Bindung des Vertretenen an

33) Lehre von der Stellvertretung, Bd. 2 S. 376, 596/7.

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eine von ihm selbst begründete Vertretung" ist rechtlich nicht zu konstruiren, lehrt Schloßmann völlig zutreffend — für das Gebiet des Individualrechts; und wenn bei Dienstver- trägen eine solche Bindung wenigstens für gewisse Zeit in Form der Kündigungsfrist zu bestehen scheint, so handelt es sich dabei in Wahrheit um ein Recht des Vertreters auf Vergütung, nicht auf die Vertreterfunktionen34). Anders liege die Sache nur in Fällen einer oktroyirten Vertretung, wo der Vertretene gegenüber dem ihm von einem Anderen bestellten Vertreter mehr oder minder ohnmächtig sei, und diesem die Dertretungs- befugniß „nur aus den vom Gesetze gebilligten Gründen und in dem vom Gesetze geordneten Verfahren" entzogen werden könne 3 5). In die Kategorie dieser oktroyirten Vertretung rechnet Schloßmann neben der der Unmündigen und Ent- mündigten natürlich auch die „mit öffentlichen Aemtern ver- bundene Vertretungsbefugniß". Das stimmt nun aber nach allen Seiten nicht. Dem Unmündigen ist sein Vormund aller- dings von einem Anderen, in letzter Linie vom Gemeinwesen gesetzt; von wem soll jedoch der öffentliche Beamte seinem Ge- meinwesen als Vertreter oktroyirt sein? Will man die Organ- schaft eines Gemeinwesens durchaus als Vertretung bezeichnen, so handelt es sich zweifellos um „eine von ihm selbst be- gründete Vertretung". Durch die oktroyirte Vertretung wird nach Schloßmann3«) „der Vertretene mehr oder weniger mediatisirt"; sie beruht „auf objektiven, von seinem Willen unabhängigen Rechtsnormen". Sind die Rechtsnormen, auf denen die Ordnung des öffentlichen Amtes beruht, wirklich von dem Willen des Vertretenen, nämlich des Gemeinwesens un- abhängig? Oder sind sie nicht vielmehr gerade Ausfluß seines

34) a. a. O. S. 893. 35) fl. fl. O. S. 597. 36) fl a. O. S. 376.

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Hugo Preuß.

Willens? Das vertretene Gemeinwesen wird denn auch durch den vertretenden Beamten so wenig mediatisirt, daß es viel- mehr in seine Thätigkeit durch höhere Organe, jedenfalls aber durch seine Willensäußerung in Gesetz oder Statut jederzeit eingreifen kann. Und trotz alledem ist doch diese von dem Vertretenen selbst begründete Vertretung von ihm nicht frei widerruflich; er ist an sie gebunden; solange das Gemein- wesen die Gesetze nicht ändert, kann es „nur aus den vom Gesetze gebilligten Gründen und in dem vom Gesetze geordneten Verfahren .... die mit öffentlichen Aemtern verbundene Ver- tretungsbefugniß" der Organperson entziehen. Gerade dies aber ist das eigentliche Wesen des organschaftlichen Rechts auf das Amt^), das sich, wie man sieht, absolut nicht in irgend eine individualrechtliche Kategorie hineinpreffen läßt. Weil sich Vertreter und Vertretener als selbständige Indi- viduen äußerlich gegenüberstehen, fallen ihre Rechte und Pflichten so auseinander, daß das Recht des Einen die Pflicht, aber nicht zugleich auch das Recht des Anderen ist. Und diese Rechte und Pflichten zwischen selbständigen, einander fremden Individuen, die als solche Wesens- und rechtsgleich sind, können von der Rechtsordnung nur numero et xonäere gegen einander abgemessen werden, d. h. sie sind vermögensrechtlicher Natur. Das ergiebt sich sogar aus Schloßmann's Argu- mentation an dieser Stelle. Er meint, wohl könne auch der Vertreter ein des Schutzes würdiges Interesse an der Aufrecht- erhaltung des Vertretungsverhältnisses haben; aber „wo das xerieulum rei kamiliariZ im Spiele ist, wo für den Em- pfänger der Dienste die Gefahr besteht, durch Aufrechterhaltung des Dertretungsverhältniffes in Vermögensverpflichtungen ver- wickelt zu werden, da muß nach der das geltende Recht . . .

37) Vergl. mein Städtisches Amtsrecht, S. 99 fg., 104, 410.

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einmal beherrschenden Tendenz das erstere dem letzteren weichen". Er wirst sodann die Frage auf, ob diese Tendenz des Rechts unvermeidlich sei, oder an ihrer Statt eine andere gedacht werden könne, „die z. B. das Interesse des Theaterunter- nehmers, Geld zu verdienen, dem des großen dramatischen Künstlers, Ruhm zu gewinnen, durch seine Kunst auf das Publikum zu wirken u. s. w., unterordnete, so daß jener ver- pflichtet wäre, sein Unternehmen auch mit Verlust fortzusetzen, um jenem Interesse Genüge zu leisten". Und in dunklem Drange ist er sich des rechten Weges beinahe bewußt, wenn er fortfährt: „Dem Privatrecht ist aber dieser idealistische Zug bisher fremd geblieben, und es ist sehr fraglich, ob ein Recht, das ihm in umfassenderem Maße stattgäbe, nicht aufhörte noch Privatrecht zu fein"38). Nicht fraglich, sondern ganz unfraglich ist es, daß dies begrifflich das diametrale Gegentheil des individualistischen Privatrechts, daß es seine Aushebung durch das Sozialrecht sein würde. Denn eine solche Unter- ordnung eines Willens unter einen anderen ist im Gebiete des Individualrechts, d. h. der Rechtsbeziehungen zwischen selbst- ständigen, koordinirten Einzelpersonen begrifflich undenkbar, während sie durchaus dem Wesen des Sozialrechts, d. h. den Rechlsbeziebungen zwischen der höheren Gesammtperson und den ihr organisch eingefügten Gliedpersonen entspricht. So handelt es sich denn bei dem organschaftlichen Rechte auf das Amt keineswegs um eine Interessenkollision zwischen zwei selbständigen Individuen, welche die Rechtsordnung in Rücksicht auf das „xerieulum rei kamiliariZ" regelt; das Interesse des Beamten an der rechtlichen Sicherung seiner Stellung ist doch zugleich ebenso sehr das Interesse des Ge- meinwesens, und nur unter diesem Gesichtspunkt ist die gesetz-

38) Lehre von der Stellvertretung, Bd. 2 S. 590—593.

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liche Ordnung des Amtsrechts begreiflich. Vermögensrechtliche Ansprüche können nebenhergehen, sind aber für das Organ- verhältniß nicht begriffswesentlich. Die individualistische Auf- faffung muß dem wahren Wesen der Dinge Gewalt anthun, indem sie den Beruf des Beamten, innerhalb einer bestimmten Kompetenzsphäre Organ des Gemeinwillens zu sein, mit Be- dientenpflichten, welche lediglich die bedungene Gegenleistung für den Lohn sind, auf eine Stufe stellt. Die Folge ist, daß sie ein gesetzlich gesichertes Recht auf das Amt und damit die ganze moderne Entwickelung des Amtsrechts verleugnen muß, weil sich ein Recht des Bedienten, Stiefel zu putzen oder Pferde zu striegeln, allerdings nicht konftruiren läßt, sondern nur sein Anspruch auf Lohn und Brot°d). Im Zusammen- hänge damit steht die individualrechtliche Begründung des Amtsverhältniffes durch Vertrag, der aber auch im Schmuck seines Prädikats „öffentlich-rechtlich" dem Wesen dieser organi- satorischen Rechtsverhältniffe gegenüber eine völlig heterogene Rechtsform ist, was jedoch an dieser Stelle nicht weiter aus- geführt werden kann*").

5. Die bisherigen Darlegungen dürften den Beweis für den vorangestellten Satz erbracht haben, daß sich das Problem: Organschaft oder Stellvertretung? jedenfalls nicht in der von Schloßmann versuchten Weise unter Loslösung von dem Problem der juristischen Person erörtern läßt. Vielmehr ist die Annahme spezifisch organschaftlicher Rechtsverhältniffe im Gegen- satz zur individualistischen Stellvertretung ebenso nur die Kon- sequenz der organischen Theorie von der juristischen Person, wie die Leugnung dieses Gegensatzes sich nothwendig aus der älteren 39) Siehe mein Städtisches Amtörecht, S. 100. 40) Ebenda Theil i Kap. 4.

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Fiktionstheorie ergiebt. Aus seinem fatschen Ausgangspunkte erklärt sich denn auch das immer wiederkehrende Mißverständniß Schloßmann's, daß er die organische Lehre zu bekämpfen glaubt, während er gegen anorganische Auffassungen ficht. Dieses fundamentale Mißverständniß beherrscht auch die einzige Stelle, an der sich Schloßmann gegen den Kern- punkt der organischen Lehre selbst wendet — oder vielmehr zu wenden glaubt. Da bezeichnet er sie als „eine Konstruktion der juristischen Person, ... bei der das, was für das Leben das eigentlich Bedeutsame ist, das, was wirkt und schafft, bei Körperschaften insbesondere die Gesammtheit der Mitglieder . . . . vollständig eliminirt und für bedeutungslos erklärt, und statt deffen in den Organen allein, in dem vom Rechte her- gestellten Apparat .... die Existenz der juristischen Person sich bethätigt und bethätigen foll"41). Ja, wahrhaftig, eine solche Konstruktion der juristischen Person ist in der That ganz unhaltbar; nur passirt Schloßmann wieder das kleine Malheur, daß er mit dieser an sich treffenden Charakteristik das Gegentheil deffen trifft, was er treffen will, nämlich statt der organischen Lehre ihren begrifflichen Widerpart, die Fiktions- theorie. Wurde im Vorhergehenden gezeigt, wie völlig Schloßmann das Wesen der organischen Lehre bezüglich des Verhältnisses der Gesammtperson zu ihren Organpersonen ver- kennt, so zeigt sich hier das Gleiche bezüglich des Verhältniffes der Gesammtperson zu ihren Gliedpersonen. Denn eben das ist ja der eigentlichste Kernpunkt der organischen Lehre, daß die Gesammtperson gar nichts anderes ist als die organische Ein- heit ihrer Gliedpersonen; daß sie eben deshalb eine real exi- stirende Persönlichkeit ist, weil sich aus der Gesammtheit der Gliedwillen ein körperschaftlicher Gemeinwillen bildet, der „für

4i) Organ und Stellvertreter, S. 307.

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das Leben das eigentlich Bedeutsame ist. das. was wirkt und schafft". Und eben dies, ihr eigenstes Lebensprinzip, dessen reale Existenz sie im Gegensatz zu den Fiktionstheorien verficht, mit dem sie steht und fällt, eben dies soll die organische Lehre „vollständig eliminiren und für bedeutungslos erklären" ?! Ach nein, so leicht macht sie ihrem Kritiker die Sache denn doch nicht. Mag es ein Spiel des Zufalls sein oder die List der Idee, jedenfalls ist es ein sehr interessantes Zusammentreffen, daß Schloßmann seine Ablehnung dessen, was er für organische Lehre hält, an einem Beispiel zu veranschaulichen sucht, das einem der Begründer der wahren organischen Lehre gerade zur Veranschaulichung ihres Grundgedankens dient. Er weist nämlich hin auf jene unzähligen „Korporationen zu idealen Zwecken, bei denen die ganze rechtliche Organisation mit Vorstand, Mitgliederversammlung u. s. w. ein entbehrlicher Luxus ist und nach außen hin. Dritten gegenüber kaum je in Aktion tritt", während sich das ganze wirkliche Leben des Vereins in der rechtlich irrelevanten Gemeinthätigkeit seiner Mitglieder entfaltet. „Trotz alledem", so ruft er triumphirend der organischen Lehre zu, „sollte der Vorstand allein nicht nur hinsichtlich der Rechtshandlungen selbst, sondern auch hinsichtlich aller geistigen und physischen Thätigkeiten . . das Rechtssubjekt darstellen"42)? In Otto Bähr's kleiner, aber für die Entwickelung der organischen Lehre so bedeutungsvollen Schrift vom Rechtsstaat hätte nun Schloßmann auf S. 31 folgenden Gedankengang finden können. Wie die Lebensbethätigung des einzelnen Menschen nicht im Rechtsverkehr aufgeht, dieser vielmehr nur eine Aeußerung und ein Mittel seiner Lebensthätigkeit ist, so

48) a. a. O. S. 305/6.

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gilt dies auch von jeder Genossenschaft. „Ein Kunstverein z. B. bedarf des Vermögensverkehrs, um Bilder anzukaufen. Aus- stellungslokale zu beschaffen. Diener zu miethen u. s. w. Aber die Thätigkeit, welche der Verein entwickelt, um Bilder auszu- wählen, die geeigneten Beamten zu berufen, seinen Mitgliedern Kunstgenüsse zu verschaffen, Preisaufgaben zu stellen u. s. w., besteht doch nicht bloß in dem Abschluß von Rechtsgeschäften. So lebt jede Genossenschaft, gleich dem einzelnen physischen Menschen, ein eigenthümliches, inneres Leben." Die Quelle dieses, jedem Gemeinwesen immanenten Lebens ist der aus der Gesammtheit der Gliedwillen organisch sich bildende Gemeinwille; die organische Lehre würde mit der realen Existenz dieses Gemeinwillens sich selbst negiren, wenn sie die Existenz seiner organischen Elemente, der Gliedwillen eliminiren und für bedeutungslos erklären wollte. An anderer «Stelle4 3) habe ich nachdrücklich die Annahme zurückgewiesen, daß der Wille der Gliedpersonen als solcher für den Gemein- willen unerheblich sei; vielmehr scheide sich der Organwillen vom Gliedwillen nur dadurch, daß die Rechtsordnung gewisse Gliedpersonen dazu beruft, den Gemeinwillen in bestimmten Beziehungen zu rechtsverbindlichem Ausdruck zu bringen. Ich habe dies an dem Beispiel der Wahlen erläutert, bei denen auf die Bildung des Gemeinwillens die Willen der verschieden- sten Gliedpersonen ohne Rücksicht auf ihre Wahlberechtigung in rem thatsächlicher, rechtlich gar nicht zu normirender Art einwirken; aber diesen so thatsächlich existirenden Gemeinwillen zu rechtsverbindlichem Ausdruck zu bringen, sind die von der Wahlrechtsordnung bezeichnten Gliedpersonen, die Wähler als Organpersonen berufen. Weit entfernt also davon, die that- sächliche Wirksamkeit sämmtlicher Gliedpersonen vor der recht-

43) Meine Organpersönl., S. 127.

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lichen Wirksamkeit der Organpersonen verschwinden zu lassen, wie ihr Schloßmann vorwirst, geht die organische Lehre vielmehr davon aus, daß immer und überall hinter der recht« lichen Form der Willensorganisation der real existirende und wirkende Gemeinwille steht, den das Recht nicht normiren kann, weil er das Recht schafft; den die juristische Betrachtung aber nicht ignoriren darf, weil sie sonst zu einer lebensunwahren Fiktion wird. Das ist's ja gerade, was die organische als reale Personentheorie von den fiktiven unterscheidet, daß für sie nicht das Recht den Gemeinwillen aus dem Nichts schafft, sondern daß umgekehrt, weil ein realer Gemeinwillen exiftirt, ihn das Recht organisirend und normirend zu erfassen sucht. Es zeigt sich also wiederum, daß Schloßmann die organische Lehre mit ihrem Gegensatz, der Fiktionstheorie, ver- wechselt, indem er jener den Grundsatz dieser in die Schuhe schiebt, daß „die juristische Person auch zu einem thatsächlichen Handeln unfähig sei" 44). Die Fiktionstheorie erklärt doch die Gesammtperson für willens- und handlungsunfähig; die orga- nische Lehre erklärt sie für willens- und handlungsfähig; diesen Fundamentalsatz sollte nicht auf den Kopf stellen, wer das Problem von Organschaft und Stellvertretung kritisch erörtern will. Erklärlich vielleicht, wenn auch nicht entschuldbar wird dieses qui pro quo dadurch, daß Schloßmann auch hier wieder jene neuere Fiktionstheorie um deswillen für die orga- nische Theorie hält, weil auch sie gern von Organen spricht. Wir haben vorhin in schönster Uebereinstimmung mit S ch l o ß - mann die Unhaltbarkeit jener Theorie nachgewiesen, insofern sie die Persönlichkeit der Organe als solcher leugnet. Nun ist es aber genau dieselbe Irrlehre, nur von der anderen Seite betrachtet, welche das Gemeinwesen hinter seinen Organen ver- schwinden läßt. Da sie sich, um den Begriff der Gesammt-

44) Organ und Stellvertreter, S. 304.

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Person zu erhalten, die Gliedpersonen wegdenkt. muß sie. um die Organe begreiflich zu machen, die Gesammtperson in ihnen und nur in ihnen erscheinen lasten. Eben deshalb ist aber, wie ich wiederholt gezeigt habe, diese neuere gleich der älteren eben eine Fiktionstheorie, und sie beide stehen als solche im Gegensatz zur organischen, als der realen Persönlichkeitstheorie. Vielleicht wäre das auch Schloßmann nicht entgangen, wenn er das Problem von Organschaft und Stellvertretung an seinem wahren Kerne, eben der Persönlichkeitstheorie, angefaßt hätte. 6. Für die organische Theorie ist das Rechtsverhältniß zwischen der Gesammtperson und der ihr eingegliederten Organ- person das zweier ungleicher Willen, der Organwille ist dem Gemeinwillen subordinirt; es ist ein Gewaltverhältniß. Das individualistische Rechtsverhältniß zwischen dem Stellvertreter und der vertretenen Einzelperson ist das zweier gleicher Willen, der Wille des Vertreters ist dem des Vertretenen koordinirt; es ist ein Obligationsverhältniß, und demgemäß bezieht sich die gegenseitige Bindung auf Dinge, die außerhalb der Persönlich- keit stehen, guae nmnero et pondere dicuntur; oder sie läßt sich jedenfalls in eine solche Leistung umsetzen, d. h. sie ist vermögensrechtlicher Natur. Schloßmann muß natürlich versuchen, jenes Gewaltverhältniß als das Gegentheil desten, was es ist, nämlich als ein obligatorisches darzustellen, wobei er aus Furcht vor dem, was ihm Mystik scheint, die hand- greiflichsten Realitäten verleugnen muß. Für die angebliche Wesensgleichheit jener beiden ungleichartigen Verhältnisse be- ruft er sich mit Vorliebe immer wieder auf die Vormundschaft und Pflegschaft"), deren besondere Natur und Art schon oben

45) a. a. O-, bes. S. 310 fg.

470 Hugo Preuß, charakterisirt wurde, womit die Beweiskraft gerade dieses Bei- spiels dahinfällt. Die Kündbarkeit ist ein naturale obligatorischer Dienst- verhältnisse, weil sie auf der Einigung koordinirter Willen ruhen; die Unkündbarkeit ist das naturale der Gewaltverhält- nisse, weil sie auf der Unterordnung des Gliedwillens unter den Gemeinwillen ruhen46). Auch diesen Unterschied muß Schloßmann negiren; und er beruft sich auf § 624 B.G.B., wonach auch bei Dienstverträgen Kündigung bis zur Dauer von 5 Jahren ausgeschlossen werden könne, sowie auf §712 B.G.B. bezüglich der dauernden Dertretungspflicht eines Gesellschafters. Aber gerade den entscheidenden Punkt berührt er gar nicht. Was ist denn in diesen wie in allen übrigen obligatorischen Verhältnissen die Rechtsfolge der Nichterfüllung seitens des einen Kontrahenten? Lediglich ein vermögens- rechtlicher Anspruch des anderen Kontrahenten; denn die Leiftungspflicht eines Individuums gegenüber einem koordi- nirten anderen Individuum läßt sich stets in eine Geldleistung umsetzen; das ist der individualistisch privatrechtliche Typus47). Dagegen löst die Nichterfüllung der Organpflichten seitens der Organperson das Zwangs- oder Strafrecht der Gesammtperson gegen sie aus; denn die Subordination des Gliedwillens gegen- über dem Gemeinwillen läßt sich nicht in Geldeswerth um- setzen ; das ist der sozialrechtliche Typus der Gewaltverhältnisse. Hier wird man den Einwand zu gewärtigen haben, daß das positive Recht auch den Kontraktbruch unter öffentliche Strafe stellen oder sogar gegen ihn ein unmittelbares Zwangsrecht gewähren kann. Soweit es sich dabei nicht um Rudimente einer früheren Rechtsepoche handelt, die noch eine Rechts- 46) Ueber die sog. Kündbarkeit von Amtsverhältnissen vergl. mein Städtisches Amtsrecht, S. 97 fg., 420 fg. 47) Wegen der Anomalie deS Gesindezwanges vergl. ebenda S. 90.

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Ungleichheit der Individuen als solcher, also die Subordination eines Individuums unter ein anderes, nicht lediglich unter die höhere Gesammtperson kannte, wie etwa bei den Resten des Gesindezwanges, haben wir es bei solchen Erscheinungen oder Forderungen in der That mit einer Ueberführung des Indivi- dualrechts in das Sozialrecht zu thun. So tritt z. B. für die Rechtsverhältnisse einer Schiffsmannschaft auf See die indivi- dualistische Koordination des Obligationsverhältniffes stark zurück vor der sozialrechtlichen Subordination des Gewalt- verhältnisses; das entspricht der Natur der Sache, die dem schwimmenden Schiffe mit seiner Besatzung erheblichste Züge eines Gemeinwesens verleiht. Und wenn sich heutzutage die Gesetzgebungspolitik lebhaft mit dem Problem der Strafbarkeit des Kontraktbruchs industrieller Arbeiter beschäftigt, so handelt es sich dabei in der That um nichts Geringeres als um den Uebergang aus dem Gebiete der privatrechtlichen Vertrags- in das Gebiet sozialrechtlicher Gewaltverhältnisse, vom Arbeits- vertrag zur Zwangsorganisation. Daher ist denn auch bei den Kämpfen um diese Frage, wenn nicht überall das klare Be- wußtsein, so doch ein lebhaftes Gefühl dafür vorhanden, daß man nicht um eine Frage wirthschaftlicher Zweckmäßigkeit, sondern um ein fundamentales Rechtsprinzip streitet. Der gleiche Gedankengang widerlegt die Meinung Schloß- mann's, welche die Konventionalstrafe mit der Disciplinar- gewalt zusammenwirft 48). Die rechtliche Identität von Organschast und Stellver- tretung glaubt Schloßmann dadurch recht deutlich vor Augen führen zu können, daß er als Beispiel die Vertretung einer Stadt im Prozesse, einerseits durch einen Rechtsanwalt, anderer- seits durch einen ihrer angestellten Beamten, neben einander 48) Organ und Stellvertreter, S. 3N. Vergl. Näheres in meinem Städtischen Amtsrecht, S. 89 fg., 322 fg.

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stellt^). Zwischen beiden Fällen bestehe keinerlei rechtlicher Unterschied, und daher sei es unhaltbar, den Rechtsanwalt als Stellvertreter, den Beamten dagegen als Organperson anzu- sehen. Indessen nicht auf das, was in diesen beiden Fällen gleich sein mag, nämlich nicht auf den Inhalt der Thätigkeit des Vertreters oder der Organperson, kommt es an, vielmehr allein auf ihr Rechtsverhältniß zur Stadtgemeinde; und dies ist ein wesentlich verschiedenes, und zwar verschieden gerade nach den beiden hier Ausschlag gebenden Kriterien der Koordi- nation und der Subordination. Der Anwalt als Beauftragter und die Stadt als Auftraggeberin stehen sich als koordinirte Willens- und Rechlssubjekte gegenüber. Der Anwalt hat die Pflicht zur Prozeßvertretung und das Recht auf Gebühren und sonstige Schadloshaltung; die Stadt hat die Pflicht zu deren Leistung und das Recht auf die Anwaltsdienste. Aber weder hat der Anwalt ein Recht darauf, daß er und kein Anderer die Stadt im Prozeffe vertrete, noch die Stadt eine ent- sprechende Rechtspflicht. Etwaige Pflichtverletzungen haben auf beiden Seiten zunächst lediglich vermögensrechtliche Folgen; und wenn der Anwalt etwa außer dem Regreß noch einem Ouasi-Disciplinarverfahren unterliegt, so ist dies keine Rechts- folge seines Auftragsverhältniffes zur Stadt, sondern seines Ouasi-Amtsverhältnisses zum Staat. Dagegen ist der Beamte als eine der Gesammtperson eingegliederte Organperson dieser subordinirt; sein Organwillen steht dem Gemeinwillen nicht selbständig gegenüber, sondern ist ein integrirender Bestandtheil desselben. Daher ist die Prozeßvertretung der Stadt nicht nur seine Pflicht, sondern zugleich sein Statusrecht als Organperson, d. h. seine Kompetenz. Diese Organkompetenz wurzelt in dem Rechte der Gesammtperson, und der Beamte vertritt daher

4S) Organ und Stellvertreter, S. 312.

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keinen fremden Rechtsanspruch, gleich dem Anwalt, sondern mit dem Rechte der Stadt zugleich sein organschaftliches Recht. Je nachdem die Kompetenz durch Gesetz oder Statut normirt ist, bedarf es zu ihrer Abänderung eines gesetzgeberischen oder statutarischen Aktes; und während das Auftragsverhältniß beiderseits kündbar ist, kann das Statusverhältniß der Organ- schast nur nach den gesetzlichen Normen des Amtsrechts über freiwillige oder zwangsweise Amtsentlassung aufgehoben werden. Wie Schloßmann einen eventuellen Anwaltszwang mit diesen Rechtsverhältnissen identifiziren kann, ist schlechtweg unbegreiflich ; denn jenes Institut ändert nicht das Geringste an den rein obligatorischen Beziehungen zwischen dem Anwalt und seinem Auftraggeber; es veranlaßt lediglich den Letzteren zur Eingehung eines solchen Vertragsverhältnisses für den Einzelfall und be- schränkt seine im Uebrigen freie Wahl des Milkontrahenten auf einen Kreis staatlich approbirter Personen. Wie bei dem Rechtsanwalt und dem beamteten Syndikus, so mögen auch sonst die Thätigkeiten eines Stellvertreters und einer Organperson inhaltlich ganz gleichartige sein; das darf doch den juristischen Blick nicht täuschen über die Wesensver- schiedenheit des ihnen zu Grunde liegenden Rechtsverhältniffes, einerseits zu einem fremden Rechtssubjekt, andererseits zum eigenen Rechtsorganismus. Und wie die Einzelperson ihre Angelegenheiten entweder selbst besorgen oder sich durch eine fremde Person vertreten lassen kann, so kann auch die Ge- sammtperson ebenso wohl selbst, d. h. durch ihre Organpersonen, wie durch fremde Personen, d. h. durch Stellvertreter, thätig werden. Also weder die Thatsache, daß eine Individualperson im Dienste einer Gesammtperson steht, noch der Inhalt ihrer Thätigkeit giebt darüber Aufschluß, ob Stellvertretung oder Organschaft vorliegt. Mit einer einzigen Ausnahme! Das spezifische Wesen der Gesammtperson ist ihr dem Gliedwillen XLIV. 2. % VIII. 3i

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übergeordneter Gemeinwillen; er manifeftirt sich rechtlich nur in Organen; er ist auf Jndividualpersonen als solche, dem Organismus selbständig gegenüberstehende Einzelpersonen nicht übertragbar. Wenn es sich also um Manifestationen dieses herrschenden Gemeinwillens, um spezifisch obrigkeitliche Funk- tionen handelt, so können sie nur von der Gesammtperson selbst, d. h. von Organpersonen, nicht von Stellvertretern wahr- genommen werden. Dieses organisatorische Rechtsprinzip wird von der positiven Rechtsordnung in verschiedenem Grade an- erkannt und geschützt. In Sonderheit kann sich der Staat kraft der formalen Omnipotenz seiner Gesetzgebung durch positive Bestimmung davon mehr oder minder dispensiren, während er es gegenüber den ihm eingegliederten und unter- geordneten Gemeinwesen durch positive Rechtsgarantien mit besonders starkem Schutz umgiebt; das kommunale Amtsrecht enthält dafür die zahl- und lehrreichsten Belege5 °). Abgesehen also von den spezifisch obrigkeitlichen Funktionen eines herrschenden Gemeinwillens, ist die Frage, ob Stell- vertretung oder Organschaft vorliegt, nicht nach dem Inhalt der betreffenden Thätigkeit zu beantworten, sondern lediglich nach der Natur des Rechtsaktes, durch den zwischen der Ge- sammt- und der Einzelperson ein Rechtsverhältniß begründet ist; ob durch irgend ein Rechtsgeschäft des Individualrechts oder durch den spezifisch sozialrechtlichen Akt der Organbestellung, sei es unmittelbar durch die Berfaffung, das organisatorische Statut der Gesammtperson, sei es mittelbar durch Ver- waltungsakt auf Grund des Statuts. Dies ist selbstverständ- lich nur bei Gesammtpersonen, jenes bei Gesammt- wie bei Einzelpersonen möglich; die Gesammtperson muß Organ- personen und kann Stellvertreter, die Individualperson kann nur Stellvertreter haben.

50) Vergl. mein Städtisches Amtsrecht, S. 372 fg.

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Jene spezifische Eigenart der Gesammtperson, die Ueber- ordnung des Gemeinwillens über die Gliedwillen, wohnt natürlich auch den rein privatrechtlichen Korporationen inne. Aber wie ihre gesammte rechtliche Lebensthätigkeit, so ent- faltet sich auch diese Ueberordnung rechtlich auf dem Gebiet des Vermögensrechts. Da nun als Typus der Rechtsbeziehungen auf dem Boden des Vermögensrechts die Koordination von Individuen erscheint, so tritt hier der Gegensatz von Organ- schaft und Stellvertretung weniger scharf hervor. Für die oberflächliche Betrachtung verwischt sich leicht die heterogene Entstehung der organschaftlichen Rechte und Pflichten einer- seits und der des Stellvertreters andererseits, weil sie schließ- lich beide sich in Vermögensleistungen umsetzen lassen. Daher hat denn auch die Ueberwindung der individualistischen Personen- theorie die entscheidende Anregung von der Publizistik her er- halten. Ferner kann sich ein gemeinsamer Rechtsbegriff der Gesammtperson und damit auch der Organschaft nur ergeben, indem man von den allen Gesammtpersonen eigenen Eharakter- zügen ausgeht. Wenn man dagegen aus der individualistischen Auffaffung die vermögensrechtlichen Elemente herauszudestil- liren sucht, so nimmt man ihr das Einzige, was über ihre Unhaltbarkeit hinwegtäuschen konnte; erhält jedoch keineswegs eine gemeinsame Grundlage für die Konstruktion der Gesammt- person. Das wird auch durch das Beispiel bewiesen, durch welches Schloßmann das Gegentheil beweisen will, nämlich daß „die Begriffe und Grundsätze von der Stellvertretung, wie sie im Privatrecht ihre Ausbildung erfahren haben, auch im öffentlichen Rechte verwerthet werden können und müssen""). Sein Beispiel, die Befugniß des Kaisers zum Abschluß inter-

51) Organ und Stellvertreter, S. 325. 31*

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Hugo Preuß,

nationaler Verträge nach Artikel 11 der Reichsverfassung, ist zwar sehr geschickt gewählt; denn es liegt an der Grenze des Völkerrechts, und die in dieser Disciplin herrschende Methode ist stark individualistisch gefärbt, indem sie die Staaten, von deren innerer Gliederung abstrahirend, als Quasi-Individuen behandelt und sich damit vielfach einer quasi-privatrechtlichen Auffasiung nähert. Dennoch zeigt sich sogar auf relativ so günstigem Boden die Unhaltbarkeit der Konstruktion Schloß- mann's. Falsch ist schon der Ausgangspunkt, daß die Streit- fragen, welche sich an das Verhältniß der al. 3 zu ul. 1 des Artikels 11 knüpfen, nicht aus dem deutschen Staatsrecht, sondern nur aus dem Völkerrecht beantwortet werden können. Denn die Verfassung, d. h. das Staatsrecht, bestimmt die für den Verkehr mit dem Ausland zuständigen Organe. „Ueber diesen Rechtssatz", sagt Laband^), auf den sich Schloß- mann in dieser Frage sonst beruft, „waren seit Hugo Grotius alle Autoritäten des Völkerrechts einig; und es ist auch in der That nicht möglich, ihn zu leugnen, ohne mit den Grundbegriffen des Rechts und der Logik in Konflikt zu gerathen." Im Uebrigen ist hier nicht die Frage zu entscheiden, ob eine Trennung der völkerrechtlichen Gültigkeit von der staats- rechtlichen Vollziehbarkeit eines internationalen Vertrages über- haupt denkbar 5S) und nach Artikel 11 Reichsverfaffung positiv möglich ist; ob also der Kaiser zum Abschluß internationaler Verträge unbedingt allein, oder in den Fällen der al. 3 nur unter der verfassungsmäßigen Mitwirkung der beiden anderen

52) Staatsrecht des Deutschen Reichs (4. Aufl.), Bd. 2 S. 122 fg. 53) Bergt. neuestenS: Pfenninge,r, „Der Rechtsbegriff und seine Anwendung auf das Völkerrecht", im Arch. f. öffentl. Recht, Bd. 17 (1S02), Heft 2 und 3, bef. S. 335. Die Artikel berühren auch sonst die hier er- örterten Probleme, sind jedoch recht unklar geschrieben.

Stellvertretung oder Organschaft?

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Repräsentativorgane des Reiches zuständig ist. In jedem Falle handelt es sich um die verfassungsmäßige Abgrenzung der Kompetenzen von verschiedenen Organen desselben Gemein- wesens, nicht um ein Stellvertretungsverhältniß zwischen ver- schiedenen Individualpersonen. Schon die fatale Nothwendigkeit, der „Haftbarkeit" des Kaisers wegen dessen staatsrechtlicher Unverantwortlichkeit stets die des Reichskanzlers zu substituiren, hätte Schloßmann stutzig machen müssen. Aber was ist überhaupt mit dieser „Haftbarkeit" hier anzufangen? Wenn Jemand einen Kaufvertrag durch einen Stellvertreter geschlossen hat, so entsteht gewiß die Frage, ob der Stellvertreter oder der Vertretene dem Verkäufer für den Kaufpreis haftet ; und diese Frage ist nach Maßgabe der Vollmacht des Vertreters zu beantworten. Aber wie soll der Kaiser oder der Reichs- kanzler einem fremden Staate „haften", wenn etwa ein Handelsvertrag ohne Beobachtung der Normen der al. 3 des Artikels 11 abgeschlossen ist? Gleichviel ob man in einem solchen Falle eine Diskrepanz zwischen völkerrechtlicher Gültig- keit und staatsrechtlicher Ausführbarkeit annimmt oder verwirft, der fremde Kontrahent kann sich stets nur an das Deutsche Reich, niemals an den „Stellvertreter", den Kaiser oder den Reichskanzler, halten. Ferner würden nach Schloßmann's ganzer Konstruktion Bundesrath und Reichstag wieder dem Kaiser gegenüber das Reich vertreten müssen, eine handgreiflich widersinnige Vorstellung. Die „Vollmacht" des Kaisers ist in Wahrheit seine Kom- petenz; innerhalb dieser Kompetenz ist sein Wille Organwille, d. h. zugleich sein Wille als Organperson und Reichswille; außerhalb dieser Kompetenz ist er Individualwille, der für Reichsangelegenheiten überhaupt keine Rechtswirkungen erzeugen kann. In Reichsangelegenheiten kann also der Kaiser außer- halb seiner Kompetenz weder das Reich, noch sich selbst ver-

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Hugo Preuß,

pflichten. Die Zustimmung oder Genehmigung von Bundesrath und Reichstag hat mit der Ratihabition seitens eines Ver- tretenen nicht das Geringste zu thun; wo dieselbe verfassungs- mäßig nothwendig ist, da manifestirt sich der Reichswille von Rechts wegen nur durch einen Gesammtakt aller drei Repräsen- tativorgane. Kurz, in keinem Falle lassen sich Rechte und Pflichten der Organpersonen verselbständigen und von denen der Gesammtperson loslösen, während dies gerade das Cha- rakteristikum der individualrechtlichen Stellvertretungsverhält- nisse ist. Nun lege man vollends diesen Maßstab an die Organ- verhältnisse des inneren Staatsrechts! Das Parlamentsmitglied ist Vertreter des ganzen Volkes nach dem Wortlaut der Ver- fassungen, oder seiner Wähler nach der vulgären Auffassung. Hat der Abgeordnete diesen „Vertretenen" gegenüber irgend eine Rechtspflicht oder irgend einen Rechtsanspruch? Recht und Pflicht zugleich ist für ihn seine verfassungsmäßige Mit- wirkung an den Staatsfunktionen, seine Kompetenz als Aus- fluß seines Statusrechts als Organperson. Zwischen ihm und dem ganzen Volke als unorganisirter Vielheit bestehen über- haupt keine Rechtsbeziehungen; zwischen ihm und seiner Wählerschaft lediglich die der verfassungsmäßigen Organ- bestellung. Wann „haftet" er selbst für seine Vertreter- handlungen. wann die Vertretenen?! Genau das gleiche Resultat ergiebt sich für alle organi- satorischen Vertretungsverhältnisse, gleichviel ob es sich um Repräsentativorgane oder um Aemter handelt. Daran ändert auch sogar die scheinbare Anknüpfung der Vertretung an eine Individualperson nichts. Der Richter, der im Namen des Königs Recht spricht, fungirt nicht weniger als unmittelbares Staatsorgan als der. der im Namen des Reichs richtet, oder

Stellvertretung oder Organschaft?

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als jeder andere Beamte 54). Selbst der Stellvertreter des Reichskanzlers ist dies nicht im Sinne des Individualrechts; er ist gleich allen anderen Reichsbeamten diesem obersten Be- amten subordinirt; die Besonderheit seiner Rechtsstellung aber wurzelt in der Ministerverantwortlichkeit, also in der rechtlichen Organisation des Reichs, nicht in irgend einem persönlichen Rechtsverhältniffe zum Kanzler. Aus alledem erhellt die völlige Inkommensurabilität von Organschaft und Stellvertretung, sobald der letzteren ihr ver- mögensrechtlicher Nährboden entzogen wird. Eine Auffassung aber, die so an die privatrechtliche Scholle gebunden ist und für das öffentliche Recht völlig versagt, darf keines- falls den Anspruch erheben, allgemeine Rechtsbegriffe schaffen zu können.

54) Bergl. mein Städtisches Amtsrecht, S. 56 fg.

Frommannsche Buchdruckerei (Hermann Pohle) in Jena. — 2399