Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht, Jg. 1 (1834) [electr. ed.]

Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht, Jg. 1 (1834) [electr. ed.] Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht, Jg. 1(1834) <idno type="MPIeR-BibId">613198</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1834 Neues Archiv für preussisches Recht und Verfahren, sowie für deutsches Privatrecht Jg. 1 377474 211495-1 2173749-6 0935-7068

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[Titelblatt]

[Titelblatt Heft 1]

Neues Archiv fii Preußisches Recht und Verfahren, so wie * für Deutsches Privatrecht. Eine Auartslsehritt.

HerauSgegebett'- von

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Hofgerichts-Rath K. I. Ulrich, Zustiz-Aommisstons-Rath Dr. I. F. I. Sommer u u v Oberlandesgerichts-Assessor Fr. Th. Boele. "

Erstes Hef ^

- Arnsberg. 1834- bei A. 8, Ritt« t.

«1

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Max-Planck- Institut für europäische Reditsgeschichte Frankfurt am Main -r—" _/

Vorrede

.V o r r e Ä e.- ' ' " .. • * * ...

Älle Dinge, sind in beständigem Flusse — auch die Rechtswissenschaft. Si? .darf nicht stagniren, Lehre und^ Anwendung müssen sich' in ihr durchdringen, sse schreitet fort, mit-dem,Leben, nnt den Zuständen der Völker. Auch dem Preußischen Rechte wird wenigstens jetzt' eiwivissenschaftliches Leben vindizkrtt - Die edelsten Kräfte'sind der Gesetzgebung und der Rechtsfindung, der -'geschichtlichen und philosophischen Durchdringung des Stoffes zugewendet.. .. ! Die Gerichte in Preußen sind auf dem Wege- öffentlich zn werden. Ein oberster GerKhtshof soll über die Einheit des Rechts wachen, dessen gleich- mäßige Fortbildung leiten.- Das Land soll, auch in rechtlicher Beziehung^ was es in allen zu werden berufen, seyn: ein Land des Lichts. Uns hat angemessen geschienen, ein Organ zu bieten den Bestrebungen der Wissenschaft und der

Praxis — herauszugeben ein neues Archiv für Prem ßlsches Recht und Verfahren. Alle, denen es ernst ist um die Wissenschaft und ihre Anwendung, sind . zur Theilnahme berufen. Das Archiv soll enthalten: Abhandlungen über Theorie und Praxis, Rechtsfälle, Beleuchtungen von merkwürdigen Erkenntnissen, endlich auch Recensionen. Es wird, alle Theile unseres Rechts und Verfahrens umfassen. Auch die Philosophie des Rechts, Bei« trage zur Revision d?r Gesetzgebung, gehören -in «nserni Kreis. Es gibt hier freilich, wie überall, gewisse Grenzen, wir kennen sie. Wir hoffen immer daS geben zu können, was auch in der Zeit wichtig ist. Darum wird denn der Entwickelung des durch die Verordnungen vom 1. Juni und 14. Dezember 1833 angebahnten neuen Verfahrens eine vorzügliche Aufmerksamkeit gewidmet werden. ^E.s werden darum aber nicht andere Dok« trinen in den Hintergrund gestellt werden. Und was der Zeit fruchtbarer Schooß ferner Neues bringt, wird in unserm Archiv besprochen werden. Es soll den wissenschaftlichen praktischen Juristen das geben, was diese von einem solchen juristischen Sprechsaal zu wünschen berechtigt sind.

- Es irrt der Mensch, so lange er strebt. Ni« mand. weiß. das besser, als der praktische Jurist, dessen tägliches Geschäft es ist, Ueberzeugnngen zu gründen,. oder zu. erschüttern. . - Erst auf redlichen Streit-7—älseextAtio ^7-kann die endliche Entscheid düng auctoritas rerum perpetuo similiter ju- jiicatarum — folgen. Darum wird denn in unserm Archiv die Gegenrede frei seyn. Weder wir werden für. unsere Meinungen Unfehlbarkeit in Anspruch nehmen, noch werden wir das den Meinungen An- derer — mögen sie auch selbst in der Form Rechtens 'ausgesprochen seyn — gestatten. Alle müssen Wider- spruchs gewärtig seyn. Achtung des Anstandes, Ur- banität, Liebe für das, Vaterland und seine, wenn auch mitunter nur bedingt guten, Institutionen — sind Bedingungen, die sich für die öffentliche Rede eines Preußischen Juristen ganz von selbst verstehen, deren Einhaltung einem harmonisch gebildeten juri- stischen Gemüthe so leicht ist. Ein wesentlicher Theil des allgemeinen Land- rechts ist das in dasselbe aufgenommene, Deutsche Privatrecht. Auch außer dem Kreise der Preußischen Gesetzgebung bestehen noch sehr viele Institute des Deutschen Privatrechts und führen täglich in der Rechtssprechung zu den schwierigsten Erörterungen.

Wir brauchen'-ristr' an die Gütergemeinschaft,-an die adeligen Succesfionsrechte, an die bäuerlichen '.Ver- hältnisse zu 'erinnern. Wirklich quillt in Preußen noch eine reiche Quelle für Deutsches Privatrecht, und unser Atchiv würde sonLch wesentlich beschränkt seyn, wenn wir dieses Deutsche Prkvattecht-von demselben ausschlössen. Es' istbaher zugleich ein Archiv für Deutsches Privatrecht, für diese-.besonders in neuerer Zeit so sehr angebauete Wissenschaft. r.\ ' .J " * " ■’ * * — • s ■ 1 * ,, Dieser..Borbericht- wftv -genügen, um eine Be- urteilung unseres Unternehmens' vorzubereiten. Der Erfolg muß Ausweisen, .was. wir. leisten werden, .leisten können.unter Beistand des juristischen Publi- kums. Vorläufig können die Praktiker sich schon gleich..durch.Mittheilung wichtiger Erkenntnisse ver- dient machen. . Arnsberg,- den 7. Februar 1834. - .r ' ■ . Ulrich, vr. Aommcr. Voele.

Inhalt des ersten Hefts

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IntzsN ves ersten Metts-

- Seiet I. «Beiträge zur Revision der Verfahrens-Gesetzgebung, von Sommer . ......... 1 ' 1) Der'Einzelrichter. . 2) Die RechtSnachtheile. V 3) Die Rechtsfindung im Kolleg - - 4) Die prätorische Fortbildung des Verfahrens.' •« II. Die sogenannte nothwendige Servitut in ihren ver- - schiedenen praktischen Beziehungen, Fr. Th. Boele 25 III. Ueber das. Prinzip der neuen preußischen Gesetzgebung und dessen Einfluß auf das Prozeßrecht; mit Hinsicht auf die Verordnung vom 1. Juni und 14. Dezbr. 1833, von Ulrich.49 IV. Ueber das Rechtsmittel der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wegen neu qufgefundener Urkun- den mit besonderer Beziehung auf den summarischen Prozeß, von Fr. Th. Boele ...... 75 V, Beiträge zur Revision der Verfahrens-Gesetzgebung, von Sommer (Fortsetzung). ...... 90 5) DaS mündliche Verfahren über mehrere Punkte. 6) Die AgnitionS-Resolution. 7) Vorläufige Reflexionen über die Verordnung vom 14. Dezember 1833, daS Rechtsmittel ' der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde betreffend.

— VIII - * Seite . VL Bemerkungen über dar Erforderniß schriftlicher Ab- fassung der Verträge, von Herrn Dr. Arndts in Bonn ............. 132 VH. Ueber den Klagegrund nach gemeinem deutschen, preu- ßischen ordentlichen/summarische» und: Mandats- proreß, von Fr. Th. Boele . . . . . . . 174 VIII. Ueber das Pfandrecht deS Verpachter- an den Früchten. Rechtsfall und Abhandlung von Sommer 217 IX. Ob derjenige, welcher vor Einführung der Königs. Westphälischen bäuerlichen Gesetzgebung -ein An- erbenrecht auf ein Minden-RavensbergischeS Colonat hatte, die- durch spätere Derheirathung auf eine, andere Stätte verliere? 1 Ob auch eine stillschweigende obervormundschaftliche Genehmigung einer Veräußerung statthaft? Rechts- fall, mitgetheilt von Sommer ..229

Beiträge zur Revision der Verfahrens-Gesetzgebung von Sommer

I. .1. \Y...Beirr a g^e Y'7 , . : zur Revision der Verfahrens - .Gesetzgebung. ''' " ' ' ‘ " 'Von ■ '' ' ij* * " 'r* ''1 ■ ' , . ■' ' ■ Komm er. .

. 1... . : : 1 '' ■ ' '1 :■ . ■ 19. ■' ?: r* *: , Der Einzelrichter., . ..... gibt gewisse Sätze, über die man nie esn^ wirh,.;dse von Zeit, zu Zeit wieder als Streitpunkte, austauchen. Z. B. -.die Frage über die Geschwornengcrichte. „Andere Sätze werden dagegen durch langes Streiten endlich, so klar, , eine so gewisse Ausbeute, daß, wer sie noch .beste»? ten will, eben so allein steht, wie neulich der . Politiker,im Berliner politischen Wochenblatte, welcher .»'» der Aufhe- bung der Trennung von Verwaltung und Justiz das Heil der Völker und der PatrimonkaUGerkchtshkntersassen fand! Unter diese klaren' Sätze rechnen wir auch den) daß nur die kollegialische Gerichtsfonn dm gerechten Anforde- rungen an eitze gute Rechtsverwaltung enispn'cht. Sie Nur bewahrt gegen Einseitigkeiten, Jrrthümer, Uebereilungen, 1

führt zu einer Praxis, zu einer Jurisprudenz, der wir doch nie werden entrathcn können. Sie nnr sichert die Fortbildung der Richter, die als einzelne rathlos da stehen. Einen solchen Satz braucht man nicht erst mehr zu be- weisen. ' Diese Form ist die älteste in Deutschland. Die Schöf- fen und der Umstand, dann Richter und Schöffen, * *1 fässven das Mcht. 'Erst- als die- Schöffen aufhörten, des Rechtes wissend zu feyn, stand der Richter allein, bloß von den Schöffen als Zeugen oder Oelgötzen umgeben.- Die Freunde der Kollegialität haben'also auch die Geschichte für sich, was heut zu Tage schon nicht unwichtig ist, um gewissen hyperhistorischcn Ansichten und Strebnissen zu be- gegnen. Einige Mondscheinseelcn, die im Einzelrichter, vol- lends wenn er in. eines Untcrlhans Dienste steht, so etwas rührend Gemüthliches 'u»id'Patriarchalisches finden, werden gegen die nüchterne Wirklichkeit nicht aufkommen, welche VvllkS'ganzes-Recht- ohne Ansehen der Person,-und nur dieses-' welche'Unbedingte Äertraucnswürdigkeit dertJustiz In »nserm Staate ist cs nun fast ein Jahrhun, dert^daß man anhaltend bemüht ist, die Einzelgerichte- ln Gerichtskollegien : zusamnienznzieheil. 2) Selbst einige Pa« H .Wenn. Rdgge Gerichtswesen der Germanen S. 77—84 für Alemannien uud.Daiern einen juäex als allein-ent- . .. .-scheidend annimmt, so ist die Widerlegung bei Z. Grimm «Deutsche Rechts-Älterthümer» S.'781—785 dagegen zu ■ dergleichen. *) Friedrich der Große sagt in seiner Verordnung dem 3. Oktober 176; (bei Sevtti Sammlung der ?lev«Märki» scheu' Verordnungen 'TH. III; ©, 1443 ff.) : ! ' -

. — -r — trimonial- Gerichtsherm sind, dieser Ansicht, durch Erricht tung von kollegialjschen Kreisgen'chtenentgegengekommen. !Tsr.ist kein/Grund zu einer rückkehrenden Bewegung,vor« -Hände«..:.-.-. i «y.:.,.. •- ' Jnzwischm .muß. doch .manches Ideal, in der Wirk- lichkeit verkürzt ,werden.- Der.' gerichtlich..-festzustellenden Verhältnisse-.sind .-mit Zunahme der Civilisation so viele geworden, eS sind darunter so manche unbedeutende, ziyn- .lich unbedenklich: von einem Einzclrichter.zuverhandclnde, :daß es wohl gerechtfertigt werden kamt, solche unansehn- liche .Sachen Einzelrichtcrn aufzutragen,' damit die. Gerichts« Kollegien, die für die gründliche . Behandlung bedeutender Sachen erforderliche Zeit gewinnen können, so:wie die Gerichts-Eingesessenen den. Richter für. jene Sachen, wel- sche nicht viele Reisekosten, tragen können, in der Nähe haben. Man hätte dies nun so .abmarken., können, daß der Einzelrkchtcr alles Nichtkontkadiktorische,...auch^ kn: bxdeutey, den Sachen, behandele, mit Einschluß,:der. Erekution, Hy- potheken-'und der Vormundschaften,--und , die Gerichts«

»So-haben Wir auf abgestattetcn Bericht Nnsers @rcf» »Kanzlers,' Freiherr» von Locceji, nöthig) 'und-für - .»Unsere Clev- und Märkische Provinzienla>ützljch)flefoji« . »den, das Wohl-und Weh Unserer ^0ter^^«twft, so viel »möglich, nicht mehr eines einigen.^ Richters Willkühr »zu überlassen, sondern, in,so weit es wegen der Lage »der Oerter möglich zu machen gewesen, Unsere bisher» »von einem einigen Richter verwaltete Untergenchte zu »kombiniren, und daraus Landgerichte Zls formiren,--jedes »derselben-aber mit einem Landrichter,-zwei.Landgerichts« -- ^ "Assefforen^'und, etlichen Gerichtsschreibern zu besetzen.» 1*

— --4 - Kollegien sonach - bloß Streitiges -verhandeln.' Selbst der erkmirte- Gerichtsstand würde auf solche -Weise' Vieles von dem^wäs ihn sogar den Erimirtm'unangenehm macht- verloren haben, und beim Festhalten dieser Unterscheidung kaum mehr- besonderen Werth haben, wettn anders dies Privilegküm einzelner Stände, was man) , wie der'selige Herr von- Stein bemerkte-,''-mit dem Postillon 'theilt,, einen-anderen wirklichen Werth, als-den, >Nnr vor einem Gerichts-Kollegium Recht-nehmen zu müssen, haben- kann. Inzwischen mögen einer solchen Einrichtung doch wohl zu viele' Schwierigkeiten/- - wenigstens angenommene - Meinun- gen , entgegen stehen, ,- und mag ssonach davon keine - Rede -seyn, da der\ erimirte Gerichtsstand an und für sich' nicht 'so' sehr wichtig und schädlich- ist, als 'man häufig glaubt.' Der Mel hat so-' viele wirkliche Rechte -verloren, daß man -ihm dieses' der - gemeinen' Freiheit unschädliche:Rrcht, wenn -er nm 'einmal Werth -darauf -legt, wohl gönnen mag. - - Die Verordnung'vom-1. Juni-1833 weist die Sa- 'chen bis 50'Thlr.-Einzelrichternzu, die über 50 dm Gerichts-Kollegien. Die Scheidung dieser Summen-ist zweckmäßig. Sie bcgränzen durchschnittlich has mehr oder minder Bedeutende im Leben. Schon früher- hat die Ge- setzgebung für die ersteren - Sachen geringere Beweise ver> ' langt f -mündliche Verträge > Einen Zeugen, - zügelassen. Män kann' daher auch wohl, da eine Trennung einmal uöthwendig. ist, die Entscheidung solcher SaHen ckuem Ein- zelxichter, anvertrauen. Wenn, dagegen am. Rhein den Friedensrichtern die Entscheidungen.in Mobiliar-,und For- derurrgs-Streitigkeiten bis zu.300 Thlr. aufgrtragen sind, so "sind dadurch die für die Mehrzahl des Volkes bedeu-

tendsten. Sachen 3) in die Hände , eines.Eknzelrichtbks gch 'legt, die Entscheidung der Gerichts-Kollegien- (Landgerichte) ist'! zu einer * verhältnißmäßig; selten eintretenden Ausnahme ^geworden..: .Es ist nun freilich nicht, ;» verwundern, daß Ein Landgericht -für . einen Regierungsbezirk, von „3 bis 400,000 Seelen hinrekcht. . " . --Dieses seit dem Jahre. 1821— vorzüglich wohl durch finanzielle Gründe vexanlaßte-,— System , hat die Vorzüge der französischen Gerichtsverfassung eigentlich im Wesentlichen-aufgehoben; es entzi?hf.dem Volke für.die bei weitem.'größte Mehrzähl seiner- wichtigsten Angelegen- heiten - die Wohlthat der Friedensgerkchte. — Sühneverjuch durch- einen micht-erkennenden Richter 3) — die.öffentlich- mündliche Rechtspflege - vor versammeltem Berichte, 3) Gerade am Aihsin :sind durch die Theilung des Eigenthu- mes, durch die große Kultur und.Bevölkerung die.Ver- ' mögen her mehrsten Einzelnen so klein, daß hier, wenig' .. stens eben so» wie in den übrigen Provinzen, Summen von 100'—" zoo-Thlr.'die Subsistenz der mehrsten Äür» , ger bedingen. - Nicht aber sind dort, wie es fast quS der ^Gerichts-Organisation folgen-möchte, solche Summen Ba- sntfUen!—./■ ^„Verordnung vom 7. Juni 1821, §. 1. (Gesetzsammlung .pi toi.) t' . : _ ^ . . s) Wie der .Vorsitzende des. Gerichts nach der Verordnung vom i. Juni 1833" den ihm " obliegenden Sühneversuch machen könne," ohne seine'Ansicht von der Sache, die-er gleich darauf als Dotänt im BeräthschlagungSZimmer ent- wickeln wird, darzulegen, ist eine sehr schwierige Aufgabe. Vei einem Esnzelrichter scheint dies nun aber vollends unmöglich. ... - --

den Beistand der Anwälte/an deren-Stelle dort "nun Win« klkonsulenten das Kolk berathey und'—'nie ganz' unter solchen Umständen zu vertilgen '-—- eine verderbliche Pfif- figkeit verbreiten. Eben so lästig ist diel Nvthwendkgkcit, auch für -die unbedeiitendsten Jmmobiliarstreitkgkciten das Landgericht in so weiter Ferne'aiigehÄl zu müsse», was man dann natürlich auf alle' Weise - zu umgehen? sucht. Statt eines solchen Provssöriitms dürften füglich im Re« gierüngsbezirke mehrere, immer noch bedeutende, in wür- diger Form erscheinende, Landgerichte — wie es auch in Frankreich, wo man selten über 150,000 Seelen-auf ein Tribunal erster'Jnstanz rechnet/ 'der Fäll ist' —' errichtet werden, welche alle bedeutenden' Sachen entscheiden; auf solche Weise'kann sich eine solide Ikechtskultür durch Schaf- fung mehrerer suristischer Mittelpunkte im- Lande verbrei- ten/das öffentlich-mündliche Verführen- das Institut der Friedtiisgerichte, wird?—'eine Wahrheit. * ...„Wie sehr bedeutend der Vorzug scy,. 'den auf'diese Weise das Verfahren der Verordnung vom 1. Juni 16ZZ behauptet, spricht von selbst. Es ist dadurch der leitende Grundsatz' für inuner angedcutet: nur.bis.zu 50 Thlr. kann ein Einzelrichter, er scy nun Kommissar oder selbst- ständiger Richter,' verhandeln-und entscheiden,' von da ab aber nur ein Gerichtskolleg. °) Daß die Ausnahme bei den noch bestehenden Untergerichten zweiter Klasse 7) nur - vorübergehend, diese Gerichte, nur noch-tolerkrte seyn kön- nen, ergibt-sich von selbst, obgleich natürlicher Weise die

€) Verordnung yym i, Juni 1833, £ 66, 67. §. 60 f.

ReLierung sich von der gcw.ohnte:: Bedächtlichkeit und mögq sichsten Achtung envorbener Rechte in ihren ßsteformen nicht entfernen wird. — Im Wesentlichen läßt sich alss die künf- tige Üntergerichts - Organisationwenigstens derrznmittel- har Königlichen Gerichte., schon so ziemlich/vöshersehen. . ' - Dic' Nechtsnachtheile. „f , Man hat sich nachgerade überzeugen körmen, daß daS Preußische Verfahren sehr wesentliche' Mängel) rheils ei- genthümliche, theils aus dem gemeinrechtlichem Prozesse übernommene, habe. . Wir. wollen mit diesem, (Jeständ- ' ussse aber nicht die Streitweise derjeuigen entschuldigen, welche das Mangelhafte aus dem Preußischen Verfahren nur mit den ausgesuchten guten Theilen der fremden Ver- fahren vergleichen; das ist kein ritterlicher Streit, keine Gleich-Theilung von Sonne und Licht. . / Eines der bedeutendsten Gebrechen unseres Prozesses ruht zugleich in einem großen Vorzüge desselben. Dieser. Vorzug des Preußischen Prozesses besteht allbekanntlich dar- in, daß er beharrlich auf das Ziel, Erkennung des Sach- und Rechtöverhalts, los geht, alle Mittel zu diesem Zweck ihm auch nur Mittel, nicht Selbstzwecke, sind. *) Im ge- meinrechtlichen Prozesse ist dagegen eure gewisse Erstarrung der Formen nicht zu verkennen, eine Erhebung mehr als eines Mittels zum Selbstzwecke. Erst die philosophische Durch- dringung des gemeinrechtlichen Prozesses, wie wir sie, um

b Einleitung in die Proitßordnunz §, r4.

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»mt'emlgö zu nennen, vorzüglich Grölman, ®) v. Almen, dingen^Gönnev,^') und dem Dichte'r der Schuld, . ^ .Theorie.des gerichtlichen Verfahrens in.bürgerlichen Rechts« streitigkeiten. ' • 7. :”’..." ÄietWsik' des"Civilprozeffe-/ "

") Handbuch des Prozesses. ,5) Müllner'S allgemeine Elementarlehre der richterlichen Ent» fcheidungskunde. Zweite unveränderte Ausgabe. 1819. Ein sehr scharfsinniges,' leider mit.so vielen anderen fast schon.vergessenes -Werk! ' -Uebrigens zugleich sin -literari- ■ ^ fcheS Curiosum! Die Vorrede zur zweiten Ausgabe .©.' XIV, v. e, sagt: »Ich war Anfangs Willen«,, das «zweite Buch umzuarbeiten, und bei diesem Geschäft auf «die Eigenheiten' der " Preußischen Gerichtsordnung Rück- .. '.»sicht- ,» nehmen. Es schien mir, alS ob die große Ab- .«weichung dieses Prozeßrechtes von jedem anderen,, die . «Vertauschung des Begriffes vym- bürgerlichen- Rechtsstreit . «gegen, den Begriff einer richterlichen Untersuchung der «Partheienrechte, dieses nothwendig. machen müßte, Ich »habe da« Gegentheil gesunden. Oie eben genannte Me- «tämorphose ist mw "scheinbar; sie trifft nicht den Be- «grisf deS Rechtsstreites, sondern bloS die Form seiner - »praktischen Erscheinung. Die Ansprüche der Parthelen «streiten inuner, wenn auch keine Advokaten mit Mun0 «oder Feder fechten. Die Klagen, Einreden und alle An. «sührungen (Allegatiouen) überhaupt bleiben Shllogis- - «nie», wenn schon Niemand da .ist, der sie. als solche «dem-Richter vorträgt. Mit einem Worte, ich wußte in «dem ganzen Buche keine Zeile zu ändern, wenn auch «die Preußische Gerichtsordnung die einzige wäre in der - . «bewohnten Welt. Selbst weglassen könnt'ich keine, »weil sie denn doch nicht die einzig möglich e wäre, «Und hinzu zu setzen müßt' ich keine, die mehr ent. «halten konnte, als sine jiberslüssige Anwendung des All.

— 9 — fo wie M'ttermaier verdanken- hat Leben in die tobte Masse prozessualischer Verhandlungen gebracht." Ne Preu-" ßische Prozeßordnung hat jenen'Vorzug ursächlich", durch i>as Prinzip der Inquisition, welches khd'nach der NW»' 3dee eines' philosophischen Könkgs zum Grunde lag, er« halten.'' Dieses Prinzip; iss nüm^zivar' spätep durch -die Zulassung der Mändatarken ul s. -w, sehr wesentlich mödi- ' fizirt worden, aber ein-Mangel, der dieses Prinzip nöth«' wendig mit sich führte, ist geblieben.' Wir meinen die Abwesenheit strenger Präjudizim." ' Mit unendlicher Lang« muth muß der Richter immer neue Einrede»^ neueThat- sachm und Beweise anhören und aufnchmen { selbst „ach- ; dkm der stattlichste statu» durch immer neue Nachträge seinen Glanz verloren und aufgehört hat, das Bequem« lichkeits - Polster des verdrießlichen Dezernenten zu seyn, nachdem man nun endlich ermüdet' zum 'Schlußtermin ge- kommen ist, kann sich die ganze Betrübniß' noch einmal be- «gemeinen auf däs Besondere, eine entbehrliche Anleitung, ">m Begriffe dieses auf jenes zurückzuführen.' So erscheine «denn diese'Schrift unverändert, wie' sie geschrieben wor- »den'ist.« •'in Brockhausv hat bei Gelegenheit seiner späteren Zer» würfniffe mit Müllner noch einen Grund wehr 'für diese Unverändertheit der zweiten Ausgabe'bekannt'gemacht, eS fey nämlich keine zweite' Ausgabe, sondern' die alten lie- gen gebliebenen Eremplare der ersten und einzigen Aus- .. gäbe mit einer'zweiten Vorrede! — 2» verschiedenen Abhandlungen, und als weitwirkender Pro» seffor. Linde ist sein Schüler, auch Heffter/wenn wir nicht irren. — Der klaren Anschauungen Tcvena'rs und d- Reibpjtz ist g„ch zu gedenken. - ■

gebe», «eue Atrö.m? von Thatsachen, Beweisen und Ein- xedey ergießen, jlch ins. Meer .der Wen, als. wollte, dqS Meer noch ein. Meer gebären, und es ist selbst in . der ersten Instanz, kaum ein Ende des Streites,abzusehen, wenu dke Parthes nur imrner noch vor Ansetzung des-zweiter; Schlußtermins ^av.i ,vorbriiigt. ' Das. ist nun ein höchst bedauerlicher Rückschritt im . Ber- hältm'ß zum gemeinen Prozeß und seiner, schönen Eventual- Markme und Beweisftisten. — aber. höchst konsequent; denn wenn der Staat die Verhandlung^der Sache inqui- sitorisch M) in die Hand nimmt,, muß er. auch mit nucr- müdcter Geduld immer die,-, erheblichen Thatsachen zulas- sen. Das, Prinzip, ist nun zwar nachher,,sehr umgestaltet, aber die Folge bis auf den heutigen Tag geblieben. 3 . Es liegt eigentlich eine, ungeheure Ironie darin, daß das Verfahren,. was bestimmt war, --das Grab der Chi- kane.« 18) zu werden, diese weit mehr, als früher, mög- Man verwechsele damit nicht daS Reprodu;iren «x.okßcio, wa» sehr füglich, mit rer Verhandlungs-Maxime ve. einbar ist, alS Folge deö ersten allgemeine» Antrags.der Parthci, ihr Recht zu gewähren. Dieses Betreiben von AmtSwegen darf man nie aufgeben.. , * . ") Man vergleiche, auch. das AppellatiynS - Verfahren bis zur Ankunft,deS AppellationS-BerichtS, Wer 20 — 30 Thlr. Strafe und Mißbilligungen nicht scheut, kann hier die Sache-leicht 6 — 12 Monate aufhalten —: alles, weil ursprünglich der Assistent der Parthei nicht ihr'Pertreter, sondern ein Gehülfe des. Richters war, und nachher die mrhrsten Folgen dieses Prinrips geblieben sind. **) Ein bekannter Titel eines bei der Preußischen,. Proreß- Reform erschienenen mehrbändigen Werkes^ --

lich gemacht hat. ' Hätten nicht die Rechtsanwälte, so hart auch ,'hr Stand bei-der-Preußischen Prozeßreform behän- dest -worden/ -das heilige 'Feuer- kn- sich - bewahrt/ in Wahr- beit, es würds "nach jenem System kaum möglich gewesen seyn,- kn einigen Lustreir eiste bedeutende Sache , in den bei« den ersten-Instanzen zu beendigen. " -" - Die Verordnung vom -1. Juni \ 833 bekundet eine klare Einsicht in diese Mängel unseres ordentlichen Pro- zesses/sie räumt sie weg. Die Einreden sollen wieder, wie.nach dem jüngsten Rcichsabschiede, im ersten Termin ^ — wenigstens der betreffenden Instanz — vorgebracht werden, eben so'die Thatsachen und Beweise.. Allen Ver- zögerungen des Appcllations - Verfahrens ist vorgebeugt» Das Verfahren erhält sofort eine feste Richtung, und man wird sich sehr &aß, stherz-ugen, daß man bei dieser Grau- samkeit — wie es einem altgewohnten Preußischen Juri- sten scheinen'muß — effektiv keine Rechte kränkt,! nur die gehörige Wachsamkeit hervorruft, wahrend bei' dem bishe- rigen System der Gntmüthigkcit und Barmherzigkeit im- mer der andere Thcil leidet; denn Zeit verloren ist im- . Mer Viel, oft das ganze Recht, verloren. Sir leben «nm aber die umgekehrte römische Rechts« Geschichte. Tic Römer hatten.die wichtigsten Rechts- Institute in duplo, rine strenge nnd eine lare Ehe, ein qui'ritarischeS und rin bonktarisches Eigenthum, ein stren- ges Civil-Erbrecht und eine bonorum possessio, ein strenges Aktionen-System und die milde actio in fac- t“In» Stipulationen und pacta vestita u. s. w. Im- mer folgte das Lare auf das Strenge, mid Beides ging neben einander,' was uns heut zu Tage erstaunlich schwer

— , 12 — zu begreifen/wird. ^ i Das Preußische Verfahren bat,- nun aber - miti der Barett Lehre 'angefangen , , und endet-mit der strikten Observanz für,'gewisse Sachen» . Beide. System«; gehen auch.hier-friedlich .neben einander, mit großer Ge- müthsrnhe.; gehen - die Streitenden, und.auch-wohl ihre An- wälte, in den Instruktions-Termin, sie. haben noch, iiymep Zeit genug- und - es - ist eine, selten. gelingende, - daher auch selten versuchte, Aufgabe, '-),ein Kontumazial-Präjudiz in-einer einmal zur Instruktion gediehenen Sache.;» rea- lisiren,-dader Lontumux. am Ende noch alles, mit-Ans« nähme der verlornen Kosten, wieder gut machen, kann. Wie anders stellt .sich die . Sache beim, neuen Verfahren ! Welche gründliche- Sach - und Rechts-Erforschungen gehen ihm vorher! Wie gerüstet erscheinen nicht. Alle auf.dem Kampfplatze, wie schnell erhalten sie ihr Recht! ?.?) - Einst war ei» Anwalt so thöricht, eS versuchen ^zu wollen. Er ließ,-da der Gegenanwalt ausblieb, in contumaciam instruiren. Da< Gericht mußte nun aber als ein Preu- 'ßischeS — d. h. nach GanS vormundschaftlich, sorgendes . — wissen, ob die Schuld wirklich an der Parthei lag, die Manualakten des GegenanwalteS wurden abgefordert, diese waren aber so schnell nicht z» finden/als sie nach mehreren Monitoren und Strafverfügungen sich fanden^ ' ergab sich wirklich.daraus!, daß die Parlhei unschuldig war. Nach vielen Monaten standen wir nun wieder auf dem- selben Punkte,, wie im Kontumazial, Termine- und man konnte sich. abstrahjren, daß jener Versuch, in contum»- cisin zu instruiren, die Sache in der Regel nur aufhalte. Schwerlich dürfte das neue Verfahren irgendwo mit grö- ßerer Liebe umfaßt, die Idee de« Gesetzgebers-irgend voll- ständiger ausgeführt werden, als beim Arnsberger Hofge- richt, wovon auch die von.dm würdigen.Chef desselben

' -So anziehend nun "auch / schön wegen der Erinna vungarr uliverstandene Erscheinungendesrömischen Rechs, diese Doppelgrundsatze des tieum Preußischen -Verfahrens lehn mögen- so sehr ist aber doch eine- Einhekt der- wesent- lichen .Grundsätze des Prozesses zu 'wünschen. 'Es entsteht :hier schon' gleich eine, bedeutende Verlegenheit/wenn eine summarische Sache im. weiteren Verlaufe zum ordentlichen iProzesse verwiesen wird, 19) fragt:sich.dann/üti«ie- . fern nun noch die. Instruktions-Grundsätze > des Preußischen Prozesses-zur.-Anwendung kommen können. Auf; der einen Seite scheinen die Rechtenden aus dem. summarischen Ver- fahren, je nachdem es im ersten -oder zweiten.Stadium gewesen, Prozeßrechte auf Praklusionm des andern Theils mit neuem thatsachlichen Vorbringen. erworben zu haben, welche ihnen durch eine solche-richterliche. Umleitung nicht entzogen werden können. Auf. der., anderen. Seite beginnt aber doch eben mit..der Verweisung derSache-zum ordent- lichen Prozeß -fcaf Officium:.nobne des rPreußischen .Jnstruenten, den Sachverhalt. nach-allen Seiten selbstthä- tig unter. Assistenz der. Partheien, zu.-erforschen, . selbst nach :.Umstanden,.Beweise von Amtswegen. zi;..ermitteln, die im- mer nur Eine Wahrheit zu suchcn,.-und hieran kann:, sich nun manches-neue, früher nicht erheblich, geachtete- -sakth- sche Vorbringen der Partheien.knüpfen. Die Abgräuzung der beiden Prozeß - Ordnungen.mit, so verschiedenartigen ' ' ausgearbeitete Instruktion einen sprechenden Beleg liefert Sn der ersten, vom Chef selbst präsiLirten, Sitzung wurde z eine, faktisch und rechtlich verwickelte bedeutende Sache in zwei' Stunden veihandelt, und 'definitiv entschieden? Im ordentlichen Prozeß würde es l'Ti2 Jahre gedauert haben. . Nach §. 7 der Verordnung vom 1. Juni 1833, -

Grundsätzen, wenn sie in demselben Verfahren zusammen treffen, .wird- npch sehr viele-Schwierigkeiten herbeiführen. -Wissen wir ja doch nicht einmal sicher, ob . und in wie weit .der Richter-nicht auch noch im : summ arischen 'Ver- fahren rücksichts der Thatsachen nndBewcise .von Amts- Wegen 20) thätig. seyn.könne, da die Verordnung vom ;l;.'3um .1833 ?*) nur von ■ Beweis - Aufnahme Anträgen einer Parthei, der die andere widerspricht, zu sprechen scheint, die Tit. 1 bis 25 der Prozeßordnung aber im allgemeinen22) bestätigt, und es sonach zweifelhaft.schei- nen könnte, ob der Geist des neuen Gesetzes klaren, nicht wörtlich aufgehobenen, Satzungen der Pro- .zcßordnung weiche oder-vorgehe! Envägen wir nun, daß ein innerer Grund bei der hier vorhandmen Abgrenzung der summarischen und or- dentlichen Prozeßsachm fast gar nicht vorliegt, daß gerade fl'rr- die dem ordentlichen Prozeß verbliebenen, als die ver- wk ckelteren supponirtm, und daher ohnedem'schon-lange dal leriiden Sachen die: baldige -Feststellung' der'Thatsachen, Ben »eise und Einreden am wichtigsten ist, daß die Unmög- lichke it einer desfallsigen Präklusion hier zu weit größeren Dersci'jleppungm führt, als im summarischen Verfahren, dessm Sachen in : der-Regel fakl'isch einfacher sind — so ist unjVre Ansicht gewiß die richtige, daß die baldige Ge- neralksinrng jmer heilsamen ^Grundsätze des summarischen Prozesses zu. erwarten, daß sie unbedenklich, daß sie sehr zu wünschen. Z. B. nach allgemeiner Gericht« «Ordnung Th. l. Tit. 10. §. 58.-'toi. Tit.' 17. §.5. " '' ’ 35. . "1 §- 74. • -

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. Dre Rechtsfindung im Kolleg. Die ewigen Grundsätze der Rechtsfindrmg finden und ft'rr sich sehr "einfach. Die Partheien öder ihre Ver- treter >ragen de« Richter' die Thatsachen und-Rechtsan- sichten vor, dieser nimmt über die thatsachen, so fern sie streitig. Beweis auf, gewinnt sodann'eine Ueberzeugüng Über den Sachverhalt, ^wendü hierauf'das Recht an, und scheidet so die Streitenden durch ein Ürtheil. ^ D a mi- lii factum, egö äabo tibi Irr«, fügten dke Römer. ' - Daraus/ daß nun in bedeutenderen Sachen ein Rich- terkolleg verhandelt,' folgt m Wahrheit nicht, daß diese Richter weniger klar, als der Einzelrichter, von dem Sach- verhalt unterrichtet scyn dürfen. Sonst wäre ja die Ver- Wet'iung solcher Sachen an ein Richterkolleg eine Benach- theiligüng der Partheien. Und doch war dies bisher häu- fst dcr Fall. Der Deputirte — bei den Obergenchten meist wechselnde Auskultatoren oder Referendarie», oft 15 in einer Sache — instrnirt die Sache, der — oft mit dm 'Deputirten wechselnde — Plan der Sache, die Fas- sung des Protokolls, die Stellung "der-Thatsachen und.

93> Siehe die schönen sprachlichen Erörterungen über dar Wort: '' -Ürtheil, bei 2- Grimm von der Poesie im Recht sinder . Zeitschrift für. geschichtliche Rechttwissenschast, Band 2. -E. -L2—34.) und in den deutschen Rechtsakterthümern 'S- 768. .. . ^ ^ ' ' • ,, ''

Gründe, ist sein Werk, da die Widersprnchsrechte der Par- theim sich nur auf Berichtigung oder Aufnahme von Be- hauptungen und Thatsachen beschränken;'jeder Praktiker weiß, daß'diese Befagm'ß bn'weitem tiichi das-Recht der -eigenen Rede,zum Gericht ersetzt.,. Durch die Brille des Deputaten steht nun, der' Dezernent, sein. ^tstu5 esn?as et; oootroversrse:, erspart ihm, häufig die Mühe, die Vorakten, gründlich , zu lesen,-, auf, dm Antrag des Depu- , tirfen und Dezernenten • werten. Lhaffachen und Beweise vom Kolleg vorläufig,.für erheblich oder unerheblich erklärt, und im ersterey Falle, oft, Jahre lange,, nachher bei Fas- sung des Erkenntnisses.Wyökhtg; .d^undflte.,Bsveis.- Auf- nahmen verfügt., Endlich der Referent sieht wieder, durch die Brille des Jnstruenten,,und das,Kolleg durch die Brille des Referenten. 24) Wie viel dieser z» B. aus den , De- duktionen in, die Relation, aufnehmen, was er.in, den Vor- .gründ oder in den HintergrMd stellen wolle,, welche Be- hauptungen und, Ansichten er für. offenbar unerheblich Hält, so daß, ihre Aushebung nur unnützer Zeitverlust, - angehö- rend der Zeit der Blattertrakte, wäre, 25) alles das, hängt von.ihm ab. Es naht der Quattalschluß, .die Tabellen sollen abgehen, die-,aufgestapelten Relationen werden, oft Qi versiebt stch:von, selbst, daß dies nur die bei, dem vor- ! geschriebenen MechanismuS.gewö!.nlich«n Erscheinungenflnd, ohne daß darum den Gerichten, die in ihrem großen Ge- schästsdrange nicht anders können, ein Vorwurf zu ma- chen, und' ohne daß sehr ehrenwerthe Ausnahmen eintre- " ten. Aber" in der Einrichtung liegt eS nun' einmal im aff* gemeinen, daß^ sie solche Wirkungen haben muß. ' . ^ und dennoch kann der Einzelne Ilch' irren.'Der Stein, den die Bauleute verworfen, wirb doch zuweilen zum Eckstein!

6L Wochen, nachdem der. Referent, sie gemacht,.^ genommen, der Referent vergegenwärtigt sich-während.öcs Ablesens allmählig wieder die Sache,, so.gut.es.gehen, will; das Kolleg entscheidet.. Was - aber, deP Kolleg vorgetra- gen, erfährt, die Paxthek nicht,. da die Relationen Geheim,, niß. sind 7— zu geschweige« der mündlichen Vorträge,jensp Virtuosen, die mit dem Rothstifte in der Hand^referipen^ -Die Nachtheile dieser Art von Rechtsfindung sind einleuchtend. Die Parthcien haben ein Recht, den ent, scheidenden. Richtern selbst die . Sache, zu sagen, sich, zu überzeugen, daß es geschieht,daß völlig unterrich, tete Richter entscheiden. Die Verordnung vom. 1. Juni 1833 hat jene Nachtheile aufgehoben, vor den. ent- scheid enden Richtern wird verhandelt, zu ihnen wird ohne Mittel geredet,, und dem auf solche Weise, öffentlich ertra, Hirten Erkenntnisse kommt Vertrauen entgegen. Diese so einfachen Grundsätze verdienen generalisirt jn werden. Daß cs nicht. geschehe, dafür liegt kein Grund m der Natur der dein ordentlichen Prozeß vorbehaltenen , Sachen. Sind diese Sachen weitläufig, so.hindert nichts, mehrere Schriftsätze zu erlauben. "8) • Würde die Crörte-

') 2isie es denn überhaupt vernünftiger und einfacher -ist, ei- nen Gedanken da schreiten zu lafse», wo er gedacht wird. Ueber. das Verhandeln zu Protokoll im Vorverfahren hat stch schon längst v. F eu erb ach Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Rechtspflege <5; 331 . ausgesprochen. Z. B.: »Wo die protokollarische Vethand- "lüng als gesetzlich gebietende Regel'ausgestellt ist, '— da »übt st« eine schmähliche, und^ rechtswidrige'Gewalt/ «eil "Ne demjenigen, welcher, gründlicher, .sicherer, kräftiger 2

Wg vor versammeltem Gerichte zu viele Zelt wegnehmm, vün sotzeschehe sie vor dem Referenten, wie auch imch der Detördnüng dom 1/Juni 1833 die Zeugenbeweis - Auf- ttähme. Aber das Ergebnkß «erde- dem Gerichte kn Ge» genwari her Parthekm hknterbracht; auf solche Weise wer- de auch über die Erheblichkeit rc. von Beweis-Aufnahmen vod'versaznmrltem Gerichte von den Parthekm verhandelt. Äicht aber werdet wie voch Mehreren vorgeschlagen, dem KMeg'hekUilich Dortrag erstattet und ein Dekret über Beweis-Aufnahme rc. erlassen, so daß der mündliche Vor- iräg'vör dem -Endurtheil fast nur'leere Formalität wäre, nüchLem die früheren heimlichenVorträge das Kolleg schon zu einer Versagung der Beweis-Aufnahme bestimmt, oder umgekehrt,' »das Noch schlimmer, weil nicht zu redressiren, vielleicht schön mehrjährige'unnütze Beweis-Aufnahmen veranlaßt haben. ' ' . Dieser Punkt ist von der äußersten Wichtigkeit. Der . mündliche Vortrag der Parthekm muß nicht eben erst am Ende "angehängt werden, damit doch neben-vielem Anderen auch etwas Mündliches im Verfahren sey, er muß lebend üüd ivirkend ins Ganze eintrcten, in allen den Fällen, wo zwischen den Partheien und dem Referenten eine erhebliche Differenz über den ferneren Gang der Sache entsteht. . »durch Schrift seine Rechte darzulegen sich getraut, eine ' «ihm ungeeignete, unzureichende Bertheidigungsweise auf- «nöthigt, und den Blöden, Unbehülflichen, denjenigen» «welcher nicht bestimmt, klar, zusammenhängend zu reden «fähig ist, als einen Unmächtigen mit schwachen Waffen,, «oder ohne alle Wehr, demjenigen Rede zu stehen zwingt, «der seiner Gedanken wie seiner Worte mächtig, dasUe- • «dergewicht allein aus seiner Seite hat.«

Die Grundsätze des summarischen Pro- zesses sind also allgemein wahr, die Art ih- ver Anwendung kann je nach der Weitläufig- keit der Sache näher bestimmt werden,- sie selbst dürfen aber,nicht untergehen. - In dieser Beziehung ist es vielleicht ein großes Glück, daß * was sonst häufig schief beurtheilt worden — erst der summarische Prozeß versucht wird und sich, wie nicht zu. zweifeln, überall, wo ihm nicht Vorürtheile und Be- quemlichkeitsliebe zu sehr eutgegenstehm, heilsam bewährt. Es wird dann leicht seyn, ihn zum ordentlichen Prozeß zu erheben, der nur für weitläufige Sachen die'allgemeinen Grundsätze anders «»wendet. Das Gesetz vom 1. Juni 1833 trägt also das künf- tige Verfahren schon allgemein in sich , ist ein kräftiges Ferment zur Regeneration eines guten Verfahrens, ist der Kern, an den sich das Gnte ansetzen wird > es ist — ei» gutes Gesetz.

4. * Die prLtorische Fortbildung deS Ver- fahrens. - - Es läßt fich auch die Tendenz der Gesetzgebung, das neue Verfahren bald zum allgemeinen zu erheben, nicht verkennen. Im §. .16 der Ministeria! - Instruktion vom 24. Juli 1833 ist ausgesprochen, eine ängstliche Prüfung in den §§. 6 und 7 der Verordnung vom/1. Juni 1833, als.sich zum summarischen Verfahren eignend, be- zeichnetrn Prozeß - Gegenstände sey. nicht nothwendig, da 2*

im z. 7- der Verordnung dem Ermessen des Richters über- lassen worden,-welche andere-Gegenstände er noch zu die- ser Prozeßform verweisen zu-dürfen glaube. Im z. 7 des Gesetzes steht aber statt dessennur: „Den Gen'chtm steht »in jeder Lage des Prozesses die Befugniß zu,- wenn^ sie finden/ daß eine-der^ im §. 6 gedachten Sachen zur Ver- schandlung und Entscheidung "im Wege des summarischen »Prozesses, sich -nicht eignet/, dieselbe zum ordentlichen -„Prozeß-Verfahren zu verweisen, so wie auf-den überein» «stimmenden Antrag der Partheien außer-den vor- erwähnten Klagesachen- auch andere - Rechtsstreitigkeiten. Asm summan'schm Prozesse zu verhandeln.^ — Manche Richter glauben daher auch, daß sie sich nur an den §. 7 des'Gesetzes halten, somit ein Ermessen des Richters, Sa- chen aus dem ordentlichen Prozesse in den summarischen zn verweisen-nicht zulassen, ihm nur-die Befugniß, dcs- fallsige Anträge beider Partheien zn genehmigen, gestatten dürfen. Sie finden sich hierin dadurch bestärkt, daß in den §§. 1 — 5 der Allerhöchsten Kabinets-Ordre vom 17. Oktober 1833 die im §. 1V der Instruktion dem Richter gestattete allgemeine Befugniß, Sachen aus dem ordent- sichen Prozeß in den summarischen zu übertragen, nicht ausgenommen werden. Wir>sind inzwischen anderer Mei- nung. .'• ;• '1 ' ' • ; Der Gesetzgeber sagt ausdrücklich kn jener Kabinets- Ordre/ wie er' auS'der Jnstrnktt'on die Erläuterungen er# 'sehen- durch welche der Justiz-Minister etwankgtn Mißver- ständnissen in der Anwendung des Gesetzes vorzubeugen beabsichtigt; er genehmigt nun diese Jiistrüktion- ohne Be- schränkung', und hält diejenigen Gegenstände derselben.

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^tlche nicht: ül^:den fölgmden'.§§^ !auch:jwk- Nö'nn für die Partheien bestimmt,-gesetzlich' bekannt ge- «lacht werdenals ° zur: Belehrung ^.der: Gerichte bestimmt. Da der Gesetzgeber nun, ■ wie gesagt, keinen Theil .der, Zn, struktion von 'der allgemeinm Genehmigung ausgeschlossen hat, 'so kann der §.16 auch »ur:als Mthentischx Dekla- ration, somit als den §. 7 des Gesetzes, wie wir: ihn,ver- stehen, erweiternd, betrachtet werden. Es steht, dem: Ju- risten nicht, zu, '.wcnneinmas eineautheiitlscheJnterpretar tion da: ist>; stoch: zu: erörtern, ob-sie. richtig, pb dasmtcr- pretlrte^ Gesetz überall einer solchen bedurft habe,,cs würde sonst kein Ende des Streites geben, und:. eine Münze ließe Üch hier überall, nicht ziehen.- Die Form , in welcher, dep Ge>etzgcber seinen Wille» verkündet, ist bei uns gleichgül- tig. Haben wir ja doch schon ein sehr - illüstres.BeisMl solcher Gesetzgebung durch Beziehung auf Ministerial-An- sichtenan dein durch die Allerhöchste Kabinets-Ordre'.vom 4. Dezember 183 1 27j genehmigten Ministerial-Berichte ■ November 1831 und darin enthaltener'Belehr Wlst.über dm Üntcrschied zwischen/ landesho^citlichett »md fiskalischen.Rechtsverhältnissen! / ' " ' - !?*:» 7. f ■* ,"y.f * durfte zweifelhaft.scheinen, wie rin so wichtiger Gegenstand,.als die Frage über die'Wahl.des..Verfahrens ist, als bloß zur Belehrung der Gerichte geeignet, uiid so-» mst ohne gesetzliche Bekanntmachung'da die Jnstrük- .tkön ja nicht durch die Amtsblätter promukgirt 'ist ^urch eine, genehmigte Ministerial- Instruktion zu entschei- dend betrachtet werden könne. Allein nach dem Geiste des ) Gesetzsammlung vew 1831. Stück in.

^preußischen Verfahrens habm die Pattheim keineigend- liches verfolgbares Recht auf ein bestimmtes Ver- fahren, es: ist keine Nullität, wenn der Richter selbst wider den Willen der Pattheim das unrecht« Verfahren wählt.2S) Die Kabinets-Ordre vym 6. September 181529) enthält die allgemeine Festsetzung, daß die Gerichte in allm Ge- genständm der Justizpflege, welche nicht zu dem Entscheid dungM durch Urtel und Mecht zu zählen, den Anordnun- gen des Chefs der Justiz nachzukommen und solche zu -be- folgen haben. Namentlich sind darunter »die Koutesta- "tionen über Einleitung des Prozesses" enthalten. —- Der Justiz «Minister kann also auch solche Anordnungen schon im allgemeinen an die Gerichte erlaffm, und vollmds durch eine vom Gesetzgeber, wmn auch nur nachträglich, geneh- migte Instruktion. - Dagegen läßt sich nun freilich anführm, daß im §. 3 der Kabinets - Ordre vom 17. Oktober 1833 doch schon ein Fall angeführt ist, wo der §. 6, Nr. 4 erweitert ist, dessen es. nicht bedurft hätte, wenn alle übn'ge Ausdehnun- gen des §. 16 der Instruktion allgemein, genehmigt und als die Rechte der Partheien nicht tangirend betrautet wärest! Allein man muß hier das alte: Unius positiö alterius non»est exclusio, nicht vergessen/ da nichts desto weniger die ganze. Instruktion genehmigt ist., Na- türlich, und wie sich aus §,16 der Instruktion ergibt, war gerade der spezielle Fall der Lohnforderungen her. Fabrikarbeiter und Handwerker schon zur Sprache grkom- aS) Vergeben- sucht' man einen solchen Fall unter den Rich- tigkritSnrsachen der Ißten Titels der Prozeßvt»l>ung, vder in der Verordnung vom 14. Dezember -1833. ") Gesetzsammlung von ISIS. <S. 198.

men.,. Daher ward dieser FgllvpN Gesetzgeber schoyyas mrntlkch ausgehoben, .oh«ze darum im sihrsgep den. allge« mein genehmigtm.§. 16 der Jnstruksipy aüsh/bey ju wpllxlr. Ueberhaupt aber ist nicht, zu nher/rhfn,.. daß,wir,irs einey, Zustande des^ Ueberguugxß. sejhen.,, .Der Schluß der Kabmets - Ordre vom 17.. Oktober 1H33 ,verleiht hahjw auch dem Justiz-Minister das »yMxyo hy Geyialt.ch «es römischen PrLtors. Hat sich auf solche Weise,'daß Gesetz kn der Anwendung erst durchgebllhet, dann, wird schon', aus den ediptis annuis ein edictum perpe- tuum, Me WeMte 'jteu,e Prozeßordnung, eytstehe«. Man hat daher schr Unrecht, wenn Man, sch^y au'den je« tzigm Uebergangs - Zustand das Ideal bestimmwr gleich völlig zutreffender .Gesetze anlcgen wist. Vielleicht und hoffentlich erlebt Preußen einen solchen Zustand einer werdenden neuen Prozeßordnung in einem Säkulum nicht wieder. — Schräder hat sogar 3<b eine Nachbil- dung der römischen Prätoren im vollen Ernste selbst für das Privatrecht vorgeschlagen, statt der a'ckzcmeinen Ge» setzbücher, wozu uns v. Savkgny damals für noch nicht reif erklärte. Es sollte eine Mittelbehörde gebildet werden, welche dem Rechte, wie die Prätoren, in supplendo, ln adjuvando, in .corrigendo durch gemeine Bescheide nachzuhelfen, und ein künftiges Gesetzbuch, wenn wir je da- jn reif werden möchten, vorzubereiten habe. Es sollte da« dei 3l) ausdrücklich vorgeschrieben werden: daß die ge« *) Sn einer Schrift von 1815 »die Prätorischen Edikte der "Römer auf unsere Verhältnisse übertragen, ein Hauptmit- ,, "teI' unser Recht allmählig gut und rolkemäßig-gu bilden.» ) «ch^ader S. 80, 8l.

— 24 — meinen' Bescheide riiir zu allmähliger Bervoll- kommnnng d>s Rechts/ welches hauptsächlich noch aus -den bisherigen Quellen zu schöpfen s e y - 7' d i e n e ns o l le n; ü nd-daß-da-er d i e m i t i h- rer 'Abfassung beauftragte ' Behörde jedes- mal' n n r da s j e n i ge- w a s ihr für- de n Augen- blick 'b e so ri d e rs ' w i ch t i g scheine, von Neuem darinäüfznnehmen -habe. Dieser -ächtdeutsche Vor- schlag—weil er unserer Neigung, entscheidende Schritte zu verschieben, sosehr entspricht — hat inzwischen keinen Änklang gefunden. Allein für die Schaffung einer neuen Prozeß » Gesetzgebung, die sich durch die Erfahrung erst ausbilden muß, dürfte sie nicht' unpassend seyn,' da noch immer wahr'ist, was Cicero einst gesagt: Nitril est simul et inventum et perfectum, (Fortsetzung folgt unten.)

Die sogenannte nothwendige Servitut in ihren verschiedenen praktischen Beziehungen Fr. Th. Boele

‘ ;r.. II. Die sogenannte nothwendl'gc Servitut in ihren . . - verschiedenen praktischen Beziehungen.

Don - ' * JFv, Th. Loele.

§. 1. ^ i Begriff derselben. Hilter Servituten im Allgemeinen werden diejenigen ding, lichen Rechte verstanden, welche dem Eigenthümer die Pflicht aufcrlegen, zum Bortheil eines Andern etwas zu. Unterlast sen, oder demselben irgend eine Benutzung, auch sofern es die letzte erfordert,' eine Disposition über die Substanz feister Sache zu verstauen. —-■ Sie sind persönlich öder dinglich, je nachdem sie Jemanden für seine Person, oder als Besitzer einer Sache ertheklt - werden. (Thibaut's Pändektensystem Bd. II. §.'603 u. 650- 6te Ausgabe.) - Das A. L. R. stellt keinen besonderen Begn'ff von Servituten auf, kennt auch als solche nur die dinglichen, selche es in dem 22. Tit. Th. I. unter dem Namen 'von Kerechtigkriten der' Grundstücke abhastdclt.

Die'Grundsätze über die persönlichen Servituten sind im 51. Tit. ibid,, wo von dem Rechte zum Gebrauche oder zu Nutzung fremden Eigenthums gehandelt wird, be- sonders aber in der Lehre vom Nießbrauche, zu suchen. Es interessiren uns hier aber nur die Grundgerechtkgkekten. Diese setzen ein dienendes und ein herrschendes Grund- stück voraus, — beide verhalten sich wie creditor und debitor zu einander, nur daß das' Verhältniß 'dinglich ist. — Auf der einen Seite ist das Eigcnrhum erweitert, auf der andern verengert und gemindert. Auch hier ver- halten sich Erweiterung und Verminderung zum Eigenthum nur wie Ausnahme zur Regel, der bloße Verlust reicht hin, jenes wieder herzustellen. — Was im persönlichen Verhältnisse die obligatio, ist im dinglichen die Grund- gcrechtigkeit. Die Beschränkung darf daher keine'allge- meine, sondern sie muß eine individuelle scyn, wie die obligatio. — Das < A. L. R. unterscheidet daher auch sehr genau die Grundgcrechtigkeiten von den gesetzlichen und andern uothwendigen Einschränkungen.des Eigenthnms, (§. 11. Tit. 22. 1.) \ • „Außer den in bevorstehenden §§. 1, 3, 9 (allgemeine „gesetzliche Einschränkungen) bestimmten Fällen, kann den Ei- ,-genthümcr eines Grundstücks in der freien Ausübung feiner '--Eigenthumsrechte nur. von demjenigen, welcher dazu.ein „besonderes Recht erworben hat, .eingeschränkt werden^«, Die Lehre von. den.Grundgerechtigkeiten beginnt erst mit dem folgenden ,§. :12,. rrr Die allgemeinen StsMche« Einschränkungen des.Ki- genthnms werden eingetheilt in sylche, die znm Besten..des gemeinen Wesens, und solche, die zum Besten des.Rach-

— 27 w?. bars dienen, und im 8. Tit. Th. h behandelt. Zndie^ fer Art rechnet das A. L. R. auch, wie die Verbindung der §§. 1, 2 u. 3 im Tit. 22, Th. I. ergibt, den Fall ' der-sogenannten mothwendkgen, Servitut; jedoch, mit dem Unterschiede,-idaß der Grundbesitzer jene in der -Regel un- entgeltlich, diese aber nur gegen billige Vergütung zuer- leiden.hat. (§. 3, 4 ib!ä.) - »Auch solche 'Einschränkungen muß jeder Grundbe- sitzer sich gefallen lassen, ohne welche ein anderes Grund- «stück ganz oder zum Theil völlig unbrauchbar seyn würde. «Für dergleichen zum Gebrauche-eines Grnndstückes-noth- "wendkg gewordenen Vergünstigungen kannderM- «genthümer des belasteten Gnmdstückes billige Dergü- "tun'g fordern." -— Entsteht Streit, so entscheidet der Richter über die Notwendigkeit des Falles, — die Vergütung wird nach dem Aussprüche der Schiedsrichter bestimmt. (§. 7 ibid.) Dieser Fall muß aber eben sowohl von denjenigen, wo der Richter bei einer Thcilnng (in judiciis diviso- ris) eine Servitut (per adjudicationem) auferlegt, als dem legato servitutis tacito und den viis vici- nalibus unterschieden werden. ';"r\ In Glück's Erläuterung der Pandekten, 9ter Th. I. Abth. S. 100/. ist dieser Unterschied nicht-festgehalten, und eben dadurch fehlgegriffen worden. Die Fälle der letztem Art sind im Rechte begründet, es finden sich dafür Vorschriften in dm-römischen echtsquellen, nicht aber für dm erstem. — Die Praxis hat diese sogmannte nothwendige Servitut durch dir Ana-

logkeder 1.12 pr. D‘. de religiosis1) und Bezugnahme auf 1^ 12 ulk äs'servit, xraeä. urlr. 1. 22. 3. D, taniil. ercise. und 1.44. §.ult/D. äe legstis erfunden. (VoLvivs' ää Panäsotas 1. VIII. Ht»III. Mr. 4» Thibaut 1. eit. §1621. Or. Wolfgang Hedln'ch Pu.chta über' die'gerichtlichen Klagen. Giessen 18331 :§. 88.) Es sind dabei mitunter sehr' lare- .das Eigenthum ge, fährdende Grundsätze, wovon,.L ey ser sp, 109. Nr. 9. ein - sehr'' auffallendes,' Beispiel - liefert, ausgestellt worden, und das Ai L. Rr hat das Verdienst, darüber in den §§; 3—111 Tit. 22. Th. I. sehr bestimmte das Eigenthnm möglichst berücksichtigende. Vorschriften gegeben, zu haben. Die sogenannte nothwendige Servitut (Nothweg) ist daher eine Art der allgemeinen gesetzlichen nothwcndigen El'nschränklpigcn des Eigcnthums . gegen Vergütung zum Besten des benachbarten.Grundstücks. Der einzige Haupt« unterschied von den'sogenannten servitutes legales besteht dann, daß. bei jenen das Gesetz bereits die Einschränkung

.?).§! quis sepulchrum habeat, viam autem ad se- ' / pulchrum non habeat, et a vicino ire prohibea- tur : Imperator Antonius cum patre' rescripsit: Iter ad sepulchrum peti precario'et concedi so- Iere, üt, quötles non* debetur,-impetretur, ab eo, '.'qui fundum adjunctum,habeat. Non tamen hoc Rescriptum, quod impetrandidat facultatem, etiam actionem civilem inducit: sed extra ordi- ' 'nem juiterpellfcturl Prkeses etiam compellere de- beti justo pretio iter ei praestariita tamen, ut; :' judex etiam de opportunitate loci prospiciat,: ne vicinuSimagnum patiatur,-detrimentum.

ihrem Umfänge, nach bestimmt und . auferlegt hat, z. 8$. bei dcr Vorfluth u. s.w./hieraber erst die Nothwendigkeit desfalls selbst noch konstatirt werden muß. - Sie ist. keine. Servitut -im.eigentlichm Sinne (keine Grundgerechtigkeit); denn . 1) es . liegt derselben keine Individualität, kein besonderes Recht zum Grunde; 2) das. Gesetz selbst trennt sie. von den Grundgerechtig- • - feite«, und nennt sie auch nur Vergünstigung; 3) sie dauert nur so lange, als die Nothdurft des begünstigten Grundstücks währt. (§. 10. I. eit») Es wird daher kein jus plenum dadurch bestellt. Dieser Umstand ist um so scharfer aufzufasscn, indem eS wohl, zu unterscheiden, ist, ob die Vergünstigung zum vollen Rechte, oder nur, so lange die Nothwendigkcit wahrt, könstituirt wird. Voet. ad.pandectas loc. eit, 2) Das A. L. R. hat nur die letztere Beziehung. - §. 2. -Klage und Prozedur. . Die Klage, wodurch die Bestellung der servitiis necessaria bezweckt wird, ist keine dingliche; -rv eigent- W S«r, keine actio. — Jede dingliche Klage gründet Sed id ex aequitate ab interpretibus atl oninia ... Praeda aditu carentia'extensuris fuit, ut scilicet, - «uplorato axtra ordinem judicis officio, vicinus vel jus viae plenum constituat, justo precio ac^ CePt0» vel saltem precario viam concedat, tum exercendam, cum necessitas postulaverit.

sich auf die von dein Kläger behauptete. Zuständigkeit des dinglichen Rechtes an der Sache, die er zum Gegenstände der richterlichen Verfolgung macht. — Sie geht gegen jeden, der des,Klägers Recht bestreitet und sich im Be- sitze der Sache befindet. Der Klagegrund ist also das Cigenthum an der Sache, oder ein sonstiges dingliches Recht an derselben (Servitut, Pfandrecht), als vom Ei- gcnthume zum Besten eines Andern abgesonderte Bestand- theilr desselben — jura in re — oder das Erbrecht. Der Zweck der Klage, oder das Gesuch des Klägers ist immer: der Richter solle aussprechett, — daß das Recht dem Klager zustehe. (Puchta. 1 cit. §. 16.) Bei den Servituten kommen die actio negatoria, von denrEigentümer — und die confessoria, von dem die Servitut Behauptenden ausgehend, vor. Es ist hier- nach klar, daß derjenige, der eine servitus necessaria verlangt, eine eigentliche dingliche Klage, insbesondere die actio, confessoria, nicht hat — denn es liegt dersel- ben kein dingliches Recht auf die Sache zum Grunde. — Tie angeführte I. 12 D, de religiosis, welche hier als Quelle zu betrachten ist, — und was die Pro- zedur anbetrifft, auch eine wirkliche Gleichheit des Grun- des enthalt, gestattet nicht einmal eine actio civilis, sondern läßt nur eine imploratio officii judicis, eine interpellatio extraordinaria, zu. Jedenfalls würde die Klage aber als eine persönliche zu bezeichnen seyn, der seitens des Verklagten'eine obligatio ex lege zum Grunde liegt; — wenn nicht entgegen stände, — daß auch die obligatio ex lege individuell bestimmt seyn muß. Denn, wenn gleich der §. 3 SJ, L. R. Th. k. Lit. 22 sagt:

- »-Auch solche Einschränkungen muß jeder Grundbesitzer "sich gefallen lassen, — ohne welche ein NUveresMund, "stück ganz oder zum Theil völlig Unbrauchbar seyn «würde," . - so liegt darin nur eine allgemeine gesetzliche Verord- nung, — und es MUß vorabder Richterspruch als ver- mittelndes Organ die Verpflichtung selbst, kvnstatiren und begründen. . . Will.man jedoch die Theorie von den actiones nativae und dativae beibehalten, so mag man eine solche Klage immerhin 'als zu der erster« Art gehörig be- zeichnen. Es ist aber unläugbar richtiger, sie bloß als eine imploratio officii judicis zu betrachten und die Partheien mit dem Namen Implorant und Implorat, nicht aber Kläger und Verklagter, zu benennen. — Anders verhalt es sich bei den. übrigen gesetzlichen Einschrankun- gm des Eigenthums, wie deren Natur ergibt. Jeder ist frei und unbeschränkt innerhalb des Be- reichs seines Eigenthums, so lange bis ein Anderer ein dasselbe beschränkendes Recht besonders hergebracht —- ttnc Dienstbarkeit, oder sonstiges dingliches Recht dagegen erworben hat. — Dieses ist die Regel, ausnahmsweise' tritt aber der Staat dagegen auf und statuirt: . 1) gesetzliche Einschränkungen des Eigenthums zum Be- sten des gemeinen Wesens, §§. 33—102. A. L. R» Th. I. Tit. 8; 2) gesetzliche Einschränkungen zum Besten des Nach- barn, §§. 102 — 190. 2. R. 1. eit. Einschränkungen der erstem Art sind der Disposition

der Pn'vaten mtzvgen, die. der letztem aber unterworfen. (§; 190, 191 ibid.) , In den Fällen ad 2 kann nun der Gesetzgeber die Einschränkung mit ge^ ‘ nau bestimmtem Umfange dem Grundstücke'sofort - auflegen, wie dieses in den daselbst allegirten §§. ge- • schehen ist. — ' - Entsteht alsdaM darüber Streit unter den betheilig- ten Personen, so geht'der Klage ein schon vorhandenes Privatrecht vorher, und der Richter spricht nur dessen Zu- ständigkeit aus. 3) Es kann aber auch dahin gehörige Fälle geben, die so hypothetischer Natur sind,'— daß der Gesetzgeber dar- über keine spezielle Vorschriften geben, — die Verpflich- tung nicht ohne weiters unmittelbar durch das Gesetz auf- crlegen kann; — sondern vielmehr nur durch eine clau- sula generalis deshalb Fürsorge zu treffen im Stande ist. Dahin gehören die sogcnamüen nothwendigen Servi- tuten, wo nicht das Gesetz den Fall, sondern der Fall das Gesetz bestimmt. — Der Richter, welcher deshalb angegangen wird, fin- det noch keine wirklich gewordenen Privatrcchte, die mit einander kn Kollision gcrathen sind, vor, er spricht nicht bloß das Recht, sondern er findet und schafft das Gesetz, für-den konkreten Fall.

3) Sehr treffend sagt in dieser Beziehung Ulpiaw in I. 8. §. 4. D. si servit, vindicetur: Per sententiam non debet servitus constitui» sed, quae est, declarari.

K- treten überhaupt bei diesem Verfahren mehr staats« polizeiliche als privatrechtliche Rücksichten hervor, — zu- mal, wenn man erwägt, daß mit Ausnahme des freilich oben an stehenden Grundsatzes, daß die Freiheit des Ei- genthums möglichst geschont werden muß, die ganze Pro- zedur auf dem billigen Ermessen (Aequitas) beruhet. — Die Entscheidung des Falles hängt hier mehr von Sach- als Rechtskenutniffe« ab, und weim gleich darin eine hohe Achtung für die Unverletzbarkeit des Eigenthums liegt, daß der Gesetzgeber diese Angelegenheit nicht, wie die Frage über die Vorfluth, wenn dabei nicht ein durch Verjährung oder Vertrag erworbenes Privatrecht zum Grunde liegt, als eine bloße Polizeisache, behandelt wissen will, sondern dem Ernste und der Heiligkeit der Rechtspflege anheim ge- stellt hat; so ist es doch zu beklagen, daß der §. 7 h. t. nur die Bestimmung der Vergütung durch Schiedsrichter angcorduct, und nicht, wie die gemeinrechtliche PrariS, die ganze faktische Frage bloß von der Entscheidung sach- verständiger Schiedsrichter abhängig gemacht hat. Wenn man das gewöhnliche Beweisverfahrcn ekntreten läßt, so gehören diese Streitigkeiten, wie die Prari's täglich lehrt, zu den kostspieligsten. Die Entscheidung der Thatfrage setzt auch den gelehrten aufgeschwornen Richter um so mehr in Äveifel und in ein unrichtiges Verbältniß, als er sich da- bei ganz außer der eigentliche» Sphäre des RcchtsprechenS befindet; — indem ihn die Achtung vor dem Eigenthum und das inwohnende juristische Prinzip auf der eine», —- "ber die Billigkeit in einer seinem richterlichen Ernste nicht augemeffenen Weise aitf der anderen Seite leicht zu weit 3

führen fami. — Zu dieser letzter» Art gehört der Fall des ?eyser im sp. 109. Nr. 9. *) Cf. übrigens dagegen: Rechtssprüche der Prenß. Ge> rkchtshöfe von Simon und v. Strampf. I. Bd. Nr. 15. Sehr zweckmäßig erscheint hier die gemeinrechtliche Prozedur. — Der die Nothwendigkeit der Konstituirung ekner Servitut Behauptende wendet sich, vorausgesetzt, daß der außergerichtliche Versuch, den Nachbar zur freiwillig gen Einräumung zu bewegen, vergeblich war, an den Richter, führt den Grund seines Gesuchs, also die Nvth- Wendigkeit der Maßregel, nach den rechtlichen Erforder- nissen an, und bittet: vor allem den Versuch zu machen, den Imploraten in Güte zur fraglichen Bewilligung gegen billige Vergü- tung zu bewegen, und zu dem Ende Tagesfahrt anzu- beraumen, im Fall dieser Versuch aber vergeblich seyn sollte, nach insiruirter Sache, zu erkeimen, daß Implo- rat dem Imploranten gegen eine von Sachverständigen zu ermäßigende billige Vergütung die bezieltc Befugniß auf seinem Grundstück cinzuräumcn, und die durch sei- ne Weigerung verursachten Kosten zu ersetzen schuldig. Schlägt nun die richterliche Vermittelung fehl, so wird mit Zuziehung dreier Sachverständiger, wovon den einen der Implorant, den andern der Implorat, den drit- ten aber der Richter erwählt, — das Sachverhältniß an Ort und Stelle durch Augenscheins-Einnahme untersucht!

') Miserabat nos hominum, quos in re nullius vere momenti maximum taedicum, maximusque sum- tus sabire oporteret.

jsjetfai wird sowohl die Nothn'cndigkeit, z. B. des ;u gestattenden Weges, als die dem Jmploraten im min. besten belästigenden Modalität, ingleichcn die mit Rück« fstht ans den verursacht werdenden Schaden, wo möglich nach einer jährlichen Geld- oder bester Raturalprastation, zu ermäßigende Vergütung zum Gegenstände der Erörte- rung gemacht. Ist nun auch hierbei eine gütliche Beile- gung der Sache vergeblich, so wird, — wenn die Bedin- gungen der iwthwendigen Konzession der Servitut als ein- tretend anerkannt sind, von dem Richter erkannt: daß Implorat die Fuhre rc. auf die und die Art, gegen die mid die Entschädigung dem Imploranten (allenfalls so lange als die Umstände der Nothwendigkeit bestehen) einzuräumen schuldig sey. (6k. Puchta I. cit. §. 80. S. 227 sq.) Dieses Verfahren ist eben so anpassend als zweckmä- ßig und einfach; kan» auch dem Preußischen Richter im Wesentlichen zur Richtschnur dienen. Was nun schließlich den Gerichtsstand anbetrifft, so gehört das Verfahren unzweifelhaft vor dem dinglichen Richter. Betrachtet man dasselbe als eine Imploratio judicis, sc steht dieses außer allem Zweifel, selbst aber, ivenn man diese Angelegenheit als eine gewöhnliche Klage- sache ansicht, und nicht verkennt, daß die Klage, da ihr noch kein dingliches Recht auf die Sache zum Grunde liegt, nach §. 11 l. A. G. £>. Th. I. Tit. 2. nur als persönliche angescheu werden kann, so ist der dingliche Ge- richtsstand begründet; indem nach §. 112 ibid. aus- nahmsweise daselbst gegen den Besitzer unbeweglicher Gü- 3 *

— 3L — ter solche bloß persönlichen Klagen angestellt werden kiu, nen, welche aus dem Besitze des Grundstückes fließen. — Denn Bielitz in seinem Kommentar zum A. L R. Bd. iy. S. 644 in dieser Hinsicht sich auf das Reskript vom 30. Juni 1800, Stengel XI. S. 212 bezieht, so sagt dasselbe ,nichts.-weniger und mehr, als daß. dingliche Klage» in dem dort vorausgesetzten Falle nur in foro *ei sitae verhandelt werden konnten; — und bezieht sich auf den vorliegenden Fall gar nicht. . ' ' §. 3. Die nöthwendige Servitut als Einrede und Wirderkläge gegen die avtiv negatoria ■ vorgebracht. Es kommt in der Praris häufig vor', daß der Der- klägte gegen die actio -negatoria ^ a) die Einrede-der Verjährung vorschützt, und sich b) , darauf beruft, — daß ihmeventualitcr die servi-: tus necessaria zustehe; -- auch beide Entgegnungen in dem Verfahren zugleich als Einreden behandelt und insirnirt werden. . Es- liegt aber in der: Natur der Sache-.daß die Berufung auf eine noch wendige. Servitut niemals, als. bloße Einrede geltend ge- macht werden kann; überhaupt nicht geeignet ist, die actio, wenn sie sonst kunst ata et probata ist, .zu elidiren. — Denn,-- so wie die Klage, sosetzt auch die peremto- rische Einrede, (wohl zu unterscheidest von der litis con- testatio vexativa) rin schon, vorhandenes Recht vor- aus, vermittelst welcher der Klage- rin Umstand ent-

gegen ''gesetzt wird, ivodürch sie' ältweder dtrek- z. •& durch den Einwänd der Zählungyoder indirekt- z. B. durch den Einwand des Betrugs - zerstört wird. ^ > -r.-h "Oder wie Paulus inl: 10D;deexcepc. sagt: ^Exceptiones • öppönuntur, aut 'quia factum Ät/ qüöd fieri oportet ;^-—ahtqma factum : ' sitv quod:fieiS hon oportuit; — aut!qu!a factum sit, (Hod‘fieri hon debüerat;-. Quia '""factum -esty quod 'fieri"oportuit:: rfatur ex- ceptio fei venditae *et "traditäe. Quia factum est, quod.fieri;hon oportuit: datur Excep- tio doli mali."' Qüia non- factum est, - quod fieri debuit: ut bonorum possessionis noh dataei‘* -—: ' r Der sich aber ' gegen die actio - negatoria auf eine 'servitus necessaria beruft , 'stellt derselben' kech' diese Klage direkt oder indirekt zerstörendes Recht entgegen,'sei- ner scheinbaren Einrede feblt vielmehr- aller rechtlicher In- halt. 'Er kälin nicht sagen: factum est, quöd fieri oportet; .— denn so kann er erst alsdanh einreden, wenn ihm "die Servitut-schon wirklich bestellt'ist^ Recht anschaulich wird dieses,'wenn mau sich'ein Urtel, denkt, welches der Kläger auf Grund dieser Entgegnung-mit der actio negatoria bloß abwies, ''ohne zugleich aüf''Be« stellung einer nothwendkgen Serioktut' zu' erkmnen. Ein solches Erkenntniß würde fakp'sch den juristisch unmög-

f) Wenn nicht schon Fälle dieser Art wirklich' vorgrkomme« wären, würde man ti nicht wagen, die Möglichkeit tu setzen. '" .

.sicher» KO.fttzy»,-^Aß. dxr Besitzer in de^n.Efgeilthmn sei,. che- .GrundHchs eine Einschränkrulg.zu.erleiden Häm, ohne daß dem Andcrn ein Recht-dazu zur.Se^te stärrde.T- Die Jrregrrlan'tät würde segar- H»..w«st gehen, chaß>der Ei- kgenthümer, wegen ches, verlornen. .Possefforchms.lmd.der eut- ^gegen.Pehenden Rechtskraft,,, um.nur d.ie.Pexgülnng,zn er- selbst.dahin.klagbar werden:m»lßte> daß dem.. All- dem die..sejryitus,necessaria .Kegen. VergtltttNg. unter BegnlirWg der Modalitäten, konstituirt werde. .Diese Grün- de- denen sich noch mehrere-andere/, .aus der Nothwendig- . feit, .und-Zweckmäßigkeit, hergerwmmeu ,. .beifügen. ließen, ! werden genügend zeigen,,> 7— Mß,dieser.Umstand. nicht alS .Einrede.geltend gemacht,werden kann. -77;,''

Aber selbst zur Rekonvention eignet er sich nicht, we- nigstens, sst. es eine zweckmäßiger«^Prozedur, ..die. Sache . gleich zur.,separaten,Erörterung- p®*. L» ,ver- .Mijem-—. r.r4 ?.'■ ■ ^ Sobald.der- mit.der.actio ne^atoria,belaygte Der« »AMe'sich,nur. ans die?servitus necessaria beruft , ,ist .her ,Prozeß beendigt und zum Endurtel reif; den»..das .Eigenthum.des Klägers ist anerkannt, und. kein besonders ^erworbenes Beschräiiklmgsrecht dawider geltend, gemacht. '

v> ‘ f, ‘ßP würde..)«, ..wmn^dieser Punkt, zugleich mit.ver- ,..HgudK wäre, dennoch unrichtig^sepn,..^».erkennen[ybog Kläger, in .conventione, mitber erhobenen.Hlage.qbz.u- weisen, in> reconventions aber schuldig sey., ö.em Ver- klagten und Widerkläger z. B. die Fahrwegsgerechtigkeit zu bestellen. Gerade deshalb, weil die Klage begründet "ist^'mnst 'Verklagter zu diesem Ansprüche seine^Ziiffncht nehmen, und vollständige Vergütung leisten. —- Auch wird

drr.KrAeatheil,.W.K^<Mk M-W $$$»<«' .digkdt des begünstigten-Grundstücks wäD^ .-^- Daß aber ,die -nfüsti^e^ Verbindungdieses Anspruchs mit andern Einreden, >z. K.^er isierjährung,. sndxr'Sache Nichts. ändert, .kansi keinem Bedenken Mserwprfm werden

und.sollte der Richter.alsdann .eingedenk. des Satzes,: „qui bene distipguit; bene judi^ij.“ .um so mehr .auf die Trennung Bedacht nehmen» Dafür spricht anchnoch^d^r oben angedcutete rechtliche Chargstcr ,des Pzrfq^ryrS mch die Lweckmäßkgkeit,...miewohl.bie.Verfchsehen^klt d.er Klagen, da die Konventio-r.. dchglicher,, die RMveuk'pst aber per« sönlicher Natur ist, auf.Grund- beS.,^. Tlt. 19 und §. 112. Tit» 2 A. G. O. nicht rutgegell,stkht.. V . Folgender.Fall wird vielleicht geeignet scyn, die Un- zweckmäßigkeit-einer .solchen. .Prozedur noch mehr zu ver-

anschaulichen.- .. __ ..... ....... DerWiederverklagte verabredet nicht-. alleiv.die'Nosh- wendkgkekt der Einschränkung im Allgemeinen, sondern bringt^ auch den.^Einwand.vor, daß der Wiederkläger die beanspnrchie Fahrwegsgerechtigkeit wekt begucmer.über.die benachbartey.GrMdstückss des oder. L. und-auch, mit geringerem Ssachtheil für. die. Besitzer habeNjMne, d/e'se sogar gcüeigt'.sepen,. siegegen Vergütung.zu versiatsen, und. er sich.deshalb mcht für, verpflichtet exachte- gerade sein Eigenshum.!dienstbar, zu machen./7- . i !'- ^ Dieser k.EinwaydM erheblich, wenigstens in so ferne :eti eine Ehikane seitens des Wkederklägers vorausfetzt, -denn, wenngleich der-Wiederverklagte mit dem hloßeN'Ein- wande,. daß. der Weg-iguck) über das Grundstück des zwei, len oder dritten- Nachbars genommen werden könne., sich

schwerlich schützen.'kann/weit auch diese/wenn^ stecht langt würden / dileflckbd'.'EUreÄ' 'hittm/" —’ ist' es doch iMLugbdr etheblich / wenn' diese'' den Weg 'weit' 'bequemer und'mit'weniger Aufopferung gewahj-en ' künden,"oder gar -selbst d<izü' bereit und geneigt "sindindem der' genngrre Eingriff in' 'fremdeS- Ekgenthum dem größerm vorgrzogen -werden/nnd überhaupt,' wo.noch ein gütlicher Ausweg zu Ddtn' 'ist/ auf die Bestellung einer servims necessaria tief Natur der Sache näch nicht geklagt werden kannl— . "-'''Der'"gemeine deutsche Prozeß/ wenigstens - die Praris, ließ hier die Strektgeiiosscnschaft (Utisconsdrtinch) ein- er eten," und brachte durch die Adzitarkon die übrigen benach- barten Gnmdbesitzer, welche bisher bei' dem Streite ndch nicht aufgetreten waren, in das Berhältniß als Mitver- klagte und bahnte so'den Weg zu einem die Frage" völlig nnd umfassend entscheidenden-Definitiv - Erkeniitüi'sse' — (GönnersHandbuch'des gemeinen-Prozesses I; Band. S/398—424i 2te Aüflage0 — ' -- ' Tiie A. 'G. Oi kennt aber diese Bedeutimg und l Wir- kung der Adzitation nicht, legt'ihr vielmehr denselben'Be- griff und dieselbe Wirkung als der'MksdeUnntiation mit dem einzigen Unterschiede bei, daß jene von dem Kläger, diese vom Verklagten vorgebracht tvird. (Ä. G. O. Th. I Tit. 17;’S.' 1. §e^.) " Le/'Zweck' geht' aber bei beiden dahin, daß der Vormann-bei- der- Jiisiruklion niid Ver- handlung' der Sache ' erscheine, dem Hintermann' in Aus- führung und Dertheidigung'seiner Gerechtsame-beistehe und ihn also wider seinen Gegentheil vertrete/'Sie reduzireir sich daher auf die Fälle, in welchen' von-einem Andern Gewährleistung, Vertretung oder Beistand gesordm wird;

denn die Adzitation, welche von dem Richter ex officio geschehen kann, hängt mit der UntersuchungS - Memme zusammen und dient nur zum Zweck der Aufklärung der Sache. Dadurch wird' also der Ädzktat nicht als Haupt- person zum Prozeß vorgeladen, sondern nur in accefforischer ^Qualität, der' GriiÄ ist nicht Streitgmossenschaft und sein Nichterscheinen begründet nicht, worauf K hkev ankommt, ein Köntümäzkäl-Verfahren, welches nach den Folgen des Ungehorsams-bei den streitendm Hauptpersonen beurtheilt werden kann.' ' '' «'•, , --

- 3«' unserm Falle'würde' den' ursprünglich^'mitvet- klagten Besitzern der benachbarten Grundstücke nicht einmal eitt Präjjldiz gestellt werden können) da kein Verpflichtungs- grund gegen fie voraüsgeht. Dieser Einwand tritt 'daher nicht allein der richtigen" uüd"zweckniäßkgen^ Erörterung entgegen - - sondern, er -verhindert .- auch die ^vollständige.

durchgreifende Entscheidung der Sache, kanw den: Wieder- kläger sogar ganz-um die Erreichung seiner Jntention brin> !gea,'^weil, wenn-er. gegen: den Einm: abgcwiesen ist, der -Andere vielleicht!de,n>Richter denselben Einwand begründet.

:. - Diese mit Gefahr, 'jedenfalls aber mit Weitläufig« feiten und Kosten verknüpfte Verdrehung der Sache wird aber vermieden, wenn- der Implorant-vorab, dir Nachbarn zur gütlichen Constitukrnng der Beschränkung anzugehen angewiesen, und im Erstehungsfälle- der Güte ein-beson- deres Verfahren, wo er sein Gesuch gegen sämmtliche in LMer.Lage sich befindende Nachbgrn, anbrkngen kann, einaeleitct wird.

- p -

: :: / vMt,f e.a nt ui s.'- , '

der Eigentümer deS be, Mchhartjm Hrm-dstW - yerurtheilt wird, .sich -die beaqtragte MnschrKflkung. seiW Eigenthums,gegen Vergütung gefallen M'MW, isst öN so.Wst ^abweichender-und stygulärer Natur, daß es nicht über die Art und Weise, wie eine, bestrittene

Gerechtigkeit,,als „hestehend .anzunehmen..ist,,, abnrtheilt; .sondern chiese^ganz ,neu kMitnirt... .Es. sagt^ykcht, der FMsx..s^mMM6 /n^ßte obfsegen, weil er'Recht hatte; .sondern jv?t£ ihm Mer den vonogltenden UznstKnden .em .iMs. Recht, geschaffen gerben Mß. .

Dasselbe-ist daher:im-Grunde nichts weiter, als.em von 'dem-Richter,statt' der. Partheien gesetzter -Vertrag. Wir 'kennen ähnliche Erkenntnisse bei dcnTheilungs-Klagen und in Fällen der- iwthwendigenSubhastation, welche, aber -nicht"- „senttznUn", söudern „aäjuäieatio" genannt werden.?'.Diese sind.indessen.-von den in Frage.:stehenden (wesentlich verschieden yyd. wohl -davon zu ■, trennen. . Sie.unterscheiden sich namentlich. darin,daß jeneschon. er- wogene Privatrechte Eaussetzen,.,so.wie, daß?, sie.das dingliche Recht sofort, hegründen. - :stw.-,Ai. -

Es'kann bet' den Theklungsklagen der Richter zwar 'auch durch Urtel''eine'ganz neue Servitttt erkennen; allein auch dieser Fall ist, wiewohl häufig damit verwechselt, von dem vorliegenden wesentlich verschieden. Dieser Unter-

schied:-läßt M e^äutern. in 2Z. ,z. ^ l),, sym^. " ' Hier -liegt -die richterliche Gewalt kn Hinsicht der Servitut^Brstsklung ganzUin der Eigevchümlrchkeit .des -Theilungsverfahreiis, Mretdarln-ihre -Begründung,.Be- gränzung und Beendigung.-- Gr-bestellt auch-nicht fi>-sehr ei«. Mr.-MKe dzipch Lren- .M km lEigenHume liegmden.BestandAeÜe,.bm)wlt. Wor der-Theilung :stebtdgs, .Grundstock, im..gemeinschflft- Wen Mgenthumi. sämmtlichtr.^-LheilunAs.-.Jnterfssenten, jetzt zerlegt er die- darin -liegenden. Befugnisse sin mehrere Bcstandtheile und adjudizirt dem Einen die^proprlsras, dem Ändern z. B, den üsus fructus, wie wenn sich der Verkäufer eine Servitut vvrbehält. >kf, ' *IV: *;.ji*.}'. '-:v .... Ist aber; das Grundstück * ohne BejWuyg, einer Ser- vitut einmal adjudizirt, so kann er, wenn -gleich das. Der- hLltnkß der übriger«, noch zu..theilmden Vermögevssiücke . darauf führensiollte, feine Servitut,mehr daran ckonstituiren. Dieses ist' >voÄ: unzweifelhaft' der Sinn dieser Stelle, wie namentlich-die-Detdiudung diesesmit dm übrigen §§. ergibt, und wennGlück« 1. leid.! S. 96. dm-Grund darin-.findet,!weil der Mildere bereits ein errvorbencs Recht .habe, ldasselbe -freier«, besitzen,, so -steht dieser.Msicht, sowyhl

- *) 'SecTetiamV cum adjudicat, poterit' imponere'ali« -ü'.. quanv servitutem, ut alium alii :servüm 'fodat*ex "€ 'iisV ^uos adjudicat: sed si pure alii adjudicaverit ' v: fundum, aliuni,adjudicando, nwoplins «Mitutern imponere .noni poterit,.-.. . ...

derBefund der ganzm, Stelle entgegen, als es'auch alsdann dieses Ausspruchs als sich ganz von selbst verstehend nicht' Gedurft hätte.-: Hieraüs ergibt sich- daß die Sentenz, wo- durch auf. Bestellung einer nvthwendkgen Servitut erkannt wird,keine ^äjuäicsüy.ist- und nicht-nach dm RegAn derselben, beurtheilt^werdeq'kann. " ■ - - Eben so »venkg' wird dadurch' das Recht als ein ding-. liches ohne weiteres begründet- sondern' es-liegt darin bloß 'W Titel- me in einem Vertrage,' underst dprch die Be- ' sitznehmimg erlangt' es - die' dingliche Natur.' -• - (A. ’ L. R. 2$. t Zit. 'i'3; 4, 5tit. 7.-§::81.) ,Deshalb würde 'es' unrichtig seyn, den"'Lm^"eiuds solchen Ürtels dinglich z.' B. so zu fassen: ' ' ^ ' " daß dem Kläger die Fahrwegsgerechtkgkekt über das Grundstück'des Verklagten gegm eine jährliche. Vergü- .tung von 3 Rthlr. znstehe-" n '' " ' sondern es' kann nnr-dähkn sententkonkrt werden : '"'»daß' Verklagter' sich 'die' je. Einschränkung' auf' seine -.Grundstücke gegen die. rc. Vergütung so lange, als die . Nothwendigkeit des begünstigten . Grundstücks vorhanden : ist, gefallen zu lassen schuldig."! > , N Daß dieses > nicht - auf einedloß- formelle Spitzfindig- ^krit' hieraüf lauft, kann eben so! wenig bezweifelt-werden, als die Festhaltung des Unterschiedes dieses Verhältnisses :vo« best, eigentlichen, und selbst uneigentlichen Sexvituten -pmktisch wichtt'g.ist. Letzteres ergibt sich z. B, schon.daraus, '«daß-nach §. 47. A. L.:R. 1. cit. .Zit 22..auch .der 3n« - Haber «kntr Servitut sich -eine solche Einschränkung gefallen lassen muß. Bei einer eigentlichen Grundgerechtigleit kann

dieselbe, »veil alle Theile des verpflkchtetm Grundstücks dienstbar sind, auf den Antrag des Verpflichteten nur,ohne Rachtheil des Betheiligten nach §. 29. ut auf einen Theil eingeschränkt werden. Hier wird aber der Besitzer des be- günstigten, (nicht berechtigten) Grundstücks, wenn mit dem verpflichteten Grundstück eine Veränderung der Kulturart vorgenommen wird, allenfalls gegen Herabsetzung dxr Ver- gütung, -ede Veränderung sich gefallen lassen müssen, in so weit.dadurch nur der alte Norhstand nicht wieder herbeigeführt wird.' Wird bei andern Servituten das praedium dominans getheilt, so haben'in der Regel dennoch sämmtlichc Inhaber der getheilten Stücke die volle Servitut; hier werden sie von Neuein auf Bestellung klage» und die Vergütung wird anders regulirt werden müssen. Die aus diesem Erkenntnisse zu entnehmende Klage ist eine actio in rem scripta. -— Zwar wird aus die- sem Erkenntnisse, wenn der Besitz hinzu tritt, das dingliche Recht selbst erworben; allein auch darin tritt die persön- liche ,md Bertragsnatur dieses Verhältnisses als fortlebend hervor-, daß das persönliche-Recht nicht- in das dingliche übergeht und darin erlischt, .soudem daneben fortwirkt. — Der Verpflichtete braucht die Einschränkung-nur., gegen Vergütung zu- gestatten> und in so weit! ist der durch das Erkenntniß gesetzte Vertrag ein zweiseitiger. —r Deshalb hat der Verpflichtete die Einschränkung nur zu erleiden, wenn der Andere die Vergütung geleistet hat,, und kann von der exceptio non impleti contractus wirksa- men Gebrauch machen, und sich dadurch gegen den Uebel- stand schützen, auf Leistung der Vergütung wiederholt klag- bar werden zu müssen. , . . . rv 4 ... .

■ . . -'»E ... ... •• , ... r. Kosten p U N k t. , ^ . Trer Kostenpunkt bei dieser Prozedur verdient eine g<m$ iöefönöere.ÄerüiEsschtigrmg. — In den gewöhnlichen Prozessen wird der. Succumbent mit Recht in die "Kosten als eine Folge seiner Rechtsverletzung verurtheilt. —" Die A. G. O. nimmt im,TH. I. .Tit. 23 mit dem gemeinen Prozesse als Regel an, daß der unterliegende Theil die Prozeßkosten trage, macht aber von dieser Re- gel Ausnahmen, und hat nur, durch genauere Bestimmung derselben, der laxen Praxis des gemeinen Rechtes, welche in der Regel die Kosten - Kompensation cintretcn laßt, zu begegnen gesucht. Die Ausnahmen werden durch ein min- deres oder größeres'Versehen bestimmt. ' Sieht man aber^ ans die Natur des in Frage stehen- den Verfahrens, wodurch der Richter nicht, implorirt wird, um, über rin streitiges Recht zu sprechen; sondern um ein neues. Mechtsverhältm'ß durch Crkenntniß, wie durch einen Vertrag, anzuvrdnbn; — daß ferner hier keine eigentliche Rechtsverletzung des, verklagten Lhcils vorausgeht, und er. sich nur die Einschränkung gegm .billige Vergütung braucht.gefallen, zu. lassen; so ist.es wohl Zweifels, ohne, daß er nur in so weit, in die Kosten: des Verfahrens ver- urtheilt werden kann > als ihm, innerhalb, desselben eine Ctflpa zur.Last,fällt,!— . ,-r :\ Denn-die Prozeßkosten an lsich haben nicht die'iNatur einer Strafe; sondern sind nach den Gruudsätzmvom

— Ai — Schadensersatz zu beürtheilen; —' itz» dorssetzeMeü'FäÄ seit aber gerade der Verklagte/ ünd nur ör allem, eM schädigt lveriren; will man" «der auch'von der Ansicsjt aus- geheit,' daß' der Besitzer des zu keich'känkenbeü Grundstücks in so weit die Kosten als Folge seines Unrechts büßen müsse, als er sich einer allgeMneÜ ssesetztichen Anordnung nicht ohne'Prozeß'gefügt habe;'so würde dieser döch we» nigstens in Beziehung auf Stempel - Erkenmniß nnd'-'öie

Kosten der, zu ermittelnden Vergütung nicht durchgreifen. Denken wir nns den Fall, daß der Implorat sofort ohne Prozeß erklärt: "er wolle zwar die Einschränkung erleiden; allein weil er kein Sachkenner scy, und das Gesetz selbst die Ermit- telung der Vergütung an Schiedsrichter verweise; so bestehe er darauf, daß der Richter angegangen werde, um die Entschädigung nach dem Ausspruche der Schieds- richter zu bestimmen, überhaupt auch über die Bestellung des verlangten neuen Rechts mit allen Modalitäten ei- nen gerichtlichen Kontrakt aufnehme;" so würden unbestritten die sämmtlichm Kosten dieses Ver- fahrens dem Imploranten zur Last fallen. Eben dieses muß daher auch statt finden, in so fern diese Kosten unter den. gerichtlichen Vorkommen, indem der Implorat nur so weit als seine Rechtswekgerung geht, verschuldet ist. — Wenn diese aus der Sache entnommenen Gründe

dahin führen, daß der Implorat nicht wie der Suckum- bent im gewöhnlichen Prozesse hinsichtlich der Kosten be- handelt werden darf, so läßt sich der Ausspruch der Kom- pensation derselben selbst nach den Worten der Gerichts- Ordnung rechtfertigen; weil der Sprrich gegen ihn nur

auf Tatsachen eines Drittm und auf solchen Sach- m»d Lokalkenntnissen beruhet, die rr nicht immer wissm k«m, wenigstens nicht zu wissm brauchte. WaS nicht zu mei- nem Recht gehört, gehört auch nicht zu meinem Wissm. (A. G. O. Th. i. Tit. 23. §. 3. Nr. 3.) Dahingegen versteht es sich von selbst, daß in so fern ihm innerhalb des Verfahrens, etwas zur Last, er auch die Folge» allein tragen , muß. tt

Ueber das Prinzip der neuen preußischen Gesetzgebung und dessen Einfluß auf das Prozeßrecht : mit Hinsicht auf die Verordnung vom 1. Juni und 14. Dezbr. 1833 von Ulrich

. ■ m. Urbcr das Prinzip der neuen Preußische» Gesetzgebung und dessen Einfluß auf daS Prozeßrecht; mit Hinsicht auf die Verord- nungen vom r. Juni und i». Dez. 1833.

AvN U l v i c h.

f/(wtttc Menge, von Sachen" (so drückte -sich die mit der Redaktion des französischen bürgerliche» Gesetzbuchs beauf- tragte Kommission aus) «haben wir der Herrschaft der „Gewohnheiten, den Forschungen der Gelehrten, der schiedst „richterlichen Entscheidung der Gerichte überlassen. müssen. «Der Zweck des Gesetzes ist, in großen Ansichten die all« „gemeinen. Ma'rimen des Rechts aufzustellen, folgenreiche "Grundsätze auszusprechen, nicht aber sich irr das Detail »der Rechtsfragen einzulasscn, welche über jede Materie „sich erheben mögten. -Den Richtern und Rcchtsgelehrten «gebührt eS, in deu allgemeinen Sinn der Gesetze einzu« ^ «dringen, mrd ihrer. Ausübung die nöthige Richtung zu ge- «ben. Daher sieht man bei jedem gesitteten Volke, neben „dem Heiligthum der Gesetze, unter der Aufsicht des Ge« 4

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»setzgrbers einen Schatz von Rechtsregeln, Entscheidungen «und wlssenschastll'6)M Forschungen entstehen, welcher von «Tage zu Tage durch die Praris und die gerichtlichen «Streitigkeiten geläutert, und mit allen neuen Ansichten «und Erfahrungen bereichert, von jeher als die wahre «Ergänzung der Gesetzgebung betrachtet worden ist." So weit der Bericht der Kommission. 1 Die französische Gesetzgebung hat diesen Standpunkt tzes. Gesetzes, .neben, dem Gebiete.dhr eigentlichen Jun's- prudeyz, auf eine höchst konsequente Weise festgehalten. Das Gesetz vom 30. Ventose 12 (21. März 1804) hob die gesetzliche Kraft der römischen Gesetze, Ordonnanzen, Statuten und Reglements auf; allein ihr wissenschaftlicher Gebrauch in der Rechtssprechung, als leitende Regeln für die Auslegung der Gesetze, dauerte fort. Um die Einheit des Gesetzes aufrecht zu erhalten, vernichtet der Kassations- Hof jede dem Gesetze widersprechende Entscheidung; al- lein niemals ein Urtheil, welches dem Gerichtsgebrauche tjurispruZerice cles conrs souveraines), oder dem älteren Rechte widersspricht; denn diese gelten bloß als wis- senschaftliche Rechtsnormen, und sind daher der freien, weil' stets fortschreitenden, deshalb auch dem Wechsel unterwor- fenen Erörterung anheim gegeben. Die Förderung dieser lebendigen Bewegung war Zweck der Gesetzgeber, wie aus dem Protokoll des Staatsraths vom 19. Ventose 12. (Bd. V. S. 297) zu ersehen. So war es auch bei den RöMrn. : r * . ( • Der römische Jurist war nicht bloß Gesehkundiger, tt' war auch Rechtsgclehrter. Daher'nennt Ulpran die Rechrswissrnschaft: ars boni et aequi, cujus me-

tito quis nos'sacerdotes appellet;:.veram nisi fajlor, philosophiam non simulatam affectam t'e$ j rerum, divinarum et humanarum notitia, »i. s. w. > - ' Also nicht die Kenntniß dessen-- was das Gesetzbuch des Landes enthält, genügt, um jemand in" die Reihe der Rechtsgelehrten ju 'stellen, sondern er bedarf auch- jener wahren'Philosophie, welche durch das Recht im Staate zugleich eine höhere göttliche Ordnung darzustellen strebt, welche also vou der Quelle der Gesetze— dem vor allen Gesetzen eristirenden — Recht an sich ausgeht. Omnes populi qui legibus et moribus reguntur* par- tim communi omnium hominum jure utuntur ? wie sich die Institutionen I. 2. §. 1. ausdrü- cken. Dieses commune omnium hominum jus, sucht ihr vergebens in einzelnen Gesetzbüchern; es ist nur uv der Geschichte und Philosophie des Rechts zu finden» Die Kenntniß dieser Quelle des Rechts, das Recht- an sich, ergänzt und abrogirr diejenigen Bestimmungen der positi» ven Gesetze, welche mit ihm im Widerspruche stehen. Alle Legislationen-der Welt, vorzüglich diejenigen, welche ein völlig fertiges, tief in alle konkreten Lebensverhältnisse ein« greifendes Recht darzusiellen strebten, liefern der Beispiele in Fülle, von dieser stillen Macht des Rechts an sich, ab les.Widerspruchs der juristischen Doktrinärs und der ab- soluten Legisten ungeachtet. Die Macht der Dinge ist stär, ker, als sich jene Doktrinärs träumen lassen. Erfreulicher aber wirkt sie in ihren positiven Erzeugungen. Sie hat auf die zwölf Tafeln, welche, die Römern den Griechen ent- lkhjit,- ohne positive Sanktibnen eine Rechtswissenschaft er- 4*

— 52 — "kaut, aus welcher noch heute alle.Gesetzgebungen der ge- sitteten Welt schöpfen. Anders gestaltete sich die Nechtsbildung in England. Dort haben die Präjudizien die Kraft gesetzlicher Sanktio« nen, der Gerkchtsgebrauch die legislative Macht usurpirt; ein, älter» Präjudizien cntgegenstchender neuer Gerichts» gebrauch, ist.ipso jure nichtig; wie uns dieses Black- stone in den Commentories on the Iinvs of Eng- land. bitrod. §. 3. berichtet. Die Preußische Gesetzge- bung betrat einen anderen Weg. Als Friedrichs II. Ge, nius über den Geschicken Preußens waltete, war für die praktische Rcchtspsiege in Deutschland eine unheimliche Zeit eingebrochen. Die - neuen Formen französischer Bildung und auch, französischer Willkühr, fanden in der altcrthüm, lichett schwerfälligen deutschen Rechtspflege, oft Stoff zu Spott und Tadel, oft peinliche Schranken. Eine Prozeß, Gesetzgebung, feit. Jahrhunderten ruhend, ein buntes un- zusammenhängendes Flickwexk, aus röniischen, kanonischen und Reichsgesetzen; uncrleuchtct von der Wissenschaft, und große Mißbräuche duldend; daher ein Prozeßgang der das Vermögen und die Geduld erschöpfte. Zwar fehlte es nicht au einzelnen, vortrefflichen Gelehrten und ausgezeichneten praktischen Juristen, allein bei der Indolenz der Gesetzge- bung, und dem Verschwinden alles wahren Gemeinsinnes, und aller Thcilnahme an den großen Interessen des ge- meinsamen Vaterlandes, vermogten sic nichts gegen den geistlosen Schlendrian und die Schlaffheit, welche dem ' Egoismus der Rabulisten und der Trägheit der Richter ein schrankenloses Feld rröffncten. Das höhere nur aus tiefer wissenschaftlicher Bildung

hervorgehcnde, die niederen Beweggründe überwältigende Streben zur Erlangung einer tüchtigen Rechtspflege, da- her das gediegene erfrischende Quellenstudium mußte dem Bettrlputz eines geistlosen Autoritätenkrams weichen. Die aus dieser.Anarchie der Gesetzgebung und der Praxis geborme schrankenlose Willkühr prieS man als daS Prinzip des gemeinen deutschen Prozesses,' als eine Ema- nation deutscher Freiheit, jener vergleichbar, die sich auf den Reichstagen durch Oposition gegeir Kaiser und Reich kund gab. Wollte man dieses Unheil gründlich heben, so mußte die Wissenschaft möglichst gökräfligt, daher eine gründliche systematische Bearbeitung aller Theile des Rechts befördert, der Wisscrlschast dadurch ein befruchtender Einfluß auf die Praxis gesichert, «nd diese nn't jener in eine wechselseitig kräftigende Beziehung gesetzt werden. Denn so wie eins von der anderen geschieden wird, führt jene nur noch ei»» dürftiges nebulirendeö, diese ein, in geistloser Kasuistik und Empirismus erstarrendes, Leben. Eine gründliche Ergän- zung der Prozeßgefttze, eine damit verknüpfte-Aufsicht über pünktliche Befolgung derselben, daneben eine innigere Der- bindung der Gerichte mit dem Leben, und als Vermittlung dieser Verbindung, die Bearbeitung eines, der wissenschaft- lichen Erörterung freien Spielraum gestattenden, bürger- liche» Gesetzbuchs, würde nicht nur den Gebrechen der Ge- genwart abgeholfeu, sondern auch' ein sicheres Mittel ge- schaffen haben, die, im Laufe der Zeit bcrvortretenden Ge- brechen und Lücken, zn ergänzen, oder der Gesetzgebung so- fort den Weg ihrer Beseitigung zu zeigen; und darin ist vor Allem zu erkenneir, ob ein Gesetzbuch von wahrhaft erzeugenden Prinzipien ausgegangen, wenn dasselbe nicht

bloß die Mängel des:gegenwLrtigen Zustandes bebt, sondern auch eine fortschreitende , regenerkrcnde Kraft für die Zukunft gegründet, also, daß-nicht in jedem Lustrum das Werk der Gesetzgebung: auf^s Neue begonnen werdeu muß, und es nur des Ablaufs einiger-Iahxzebnde bedarf, um die Menschen zu dem Eeständniß zu bringen, — das Gesetzbuch passe nicht mehr, für die Zeit. Friedrich II. ging von der Ansicht aus, die ihm allerdings seine Zeit anfgrdrungen,' die Prozesse seyen ein allgemeines und, wie Richter und Advokaten, ein noch- wendiges Uebel, daher Zweck der Gesetze, diese Uebel mög- lichst zu verhüten, und dieser dadurch am sichersten erreich- bar, wenn das Gesetzbuch eine klare Entscheidung für alle Rechtsstreitigkeiten und für die Bürger eine, jedem faß- liche Belehrung über ihre Rechte und» Pflichten enthalte. Um dieses Ideal zu erreichen, wurdc die Wissenschaft^ zur umfassenden Mitwirkung und öffentlichen Prüfung bei Ab- fassung des Gesetzbuchs ailfgerufen, um ihr, wenn die- ses geschehe», die Timiffivn zu geben. Mit -dem neuen Gesetzbnche sollte ei» festes Recht gegeben, das Feld der wissenschaftlichen Erörterungen geschlossert, auf Meinungen der Rechtslrhrer, ältere Aussprüche der Richter keine Rück- sicht genommen, daher nur der Wortsimr des Gesetzes der» Entscheidungen zum Grunde gelegt, und die etwaigen Zwei- fel nicht auf dem Wege doktrineller Auslegung-, sondert« durch die Gesetzgebung gelöst werden.

») KabinetSordro vom 14. April 1780. Vorerinnerung des Großkanzler- v. C arm er zu dem Cnt- 1 würfe des Gesetzbuchs (1784). *) % S. R. Liul. §. 6, 46 — 52. Denselben Grundsatz

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DaS A. L. N.. darf für seine Zeit als .ein Meister- werk der Legislation angesehen werden; , wärm, nicht durch dasselbe, so wie durch die..Prozeßgesetzgebung die Verbin- dung mit der deutschen Rechtswissenschaft, aus welcher es hervorgewachsen abgeschm'ttcn worden, so würde dasselbe schon jetzt, wie die römischen.Rechtsbücher sich den Ruhm eines.-europäischen Gemeinguts vindizirt haben. Denn es stellt ci'n-vollständigeS'System des gemeinen Rechts nt ei- ner deutlichen Sprache auf. Seine Lehren .sind größten, theils aus dein , römischen . Rechte geschöpft, und ss steht im Ganzen auf der.wiffenschastlichm Höhe seiner Zeit. Die Mängel, welche ihm anklcbcn, gchörtencheils der all- gemeinen wissenschaftlichen Richtung der Zeit,.theils dem Einfluß partikularrechtlicher Bevorrcchtungen ait, welche in ein allgemeines Gesetzbuch nicht gehörten. . Diese Mangel würden schon jetzt verschwundm seyn, wenn der geistigen Bewegung in Preußen, ans welcher dasselbe hervorgegangen, welche bei seinem Entstehen so

stellte die erste franjöpfdje National - Versammlung in ei», nem Gesetze über die'Organisation -der Gerichte -vöm 24i August 1790/Tit. 2. Art. 10 — 12. auf. Mein.die Franzosen kamen bald davon zurtick, und erließen, dje.nach- her auch in den Code civil Art. 4. . übernommene Be- stimmung : Le jage qui.rcfjisera. de juger soua pretexte du silence, de.l’obscuritc ou de l’insuf- fisance de la loi, pöürra etre'pöursuivi comme coupable de dehi tle justxce. Auch der Anhang für G. O. §. 2. hebt die Verpflichtung der Gerichte bei dev Gesetzkommission, die Sntscheidung' iN rweifelhafte« T-ll«, einzüholen, Mieder auf. r .

kräftig gewirkt, und welche sein Erscheinen mit seltenem Jubel begrüßte, gestattet worden wäre, sein praktisches Wirken zu begleiten, und eS mit fortzeugender Kraft zn begaben. Dieses geschah leider nicht.'Don den Lehrstühlen der Hochschulen, von der Bearbeitung der Gelehrten ausge- schlossen, erzeugte dasselbe eine noch schroffere Scheidung-der Praris von der Theorie als die ihm vorhergegangene;-es vernichtete die.Rechtswissenschaft für den Praktiker fast gänzlich. Denn dieser war durch das Prinzip des Gesetz- buchs allein auf dasselbe beschränkt; und die juristische Li- teratur in Preußen bot lange Zeit hindurch keine andere Erscheinungen, als Sammlungen von Nachträgen) Ent- scheidungen der Gesetzkommission, Mknisterial - Reskripte», Repertorien, Auszüge aus dem Laildrccht, Formularbücher n. s. w. . Hierzu kann die Ueberlastuug der Richter mit Ver- waltungssachen, dem Kaffen-, Deposttal-, Hypotheken-, Vormundschafts-, Stiftungs-Wesen rc., wodurch der wis- senschastliche.t Fortbildung der Richter Hindernisse in den Deg gelegt wurden, welche kaum der festeste Wille, ver- einte Geisteskraft, und ausdauernder Fleiß zu überwältigen vermogten. Als die neuere Zeit, das Uebel gewahrend, den Ein- klang zwischen der Rechtswissenschaft, den Gesetzbüchern und der Praris wieder herzustcllen sich bemühte, da mußte jeder der Sache Kuidige sich überzeugen, daß es auf dem bisherigen Wege unausführbar'sey. Jene war in der ra- schen.Äcwegn lg der Geister-, « Mt welcher- das verflossene . Jahrhundert niedersank und bas Neue hcransstieg, seit dem

Erscheinen des A. L. R. mit Riesenschritten vorangeeflt. Der neuern deutschen Rechtswissenschaft war dasselbe, so wie die bei weitem größte Mehrzahl der Praktiker fremd ge- worden; und das Preußische Gesetzbuch, losgen'ssen von allem wissenschaftlichen Zusammenhang mit der Doktrin, hatte für die Gelehrten das Interesse verloren. Der sprö- den Schönen gleich, welche, nachdem sie die Bewerbung der Altersgenossen abgewicsen, in reiferen Jahren verge- bens den Sprößliugcn einer neuen -Generation die Hand bietet, blieb dasselbe unbeachtet. Diese trübe Erfahrung wird für die kommende Zeit nicht verloren feint. Sie muß zu cnistem Nachdenken anft fordern, um das zu rettende zu erhalten, und die frischen Keime wissenschaftlichen Geistes vort einer, jede Intelligenz fordernden, Regierung zorgsam gepflegt, mit nnscrm Rechte und unserer Praxis kräftigend zu verflechten. Bisher haben wir nur von dem A. L. R. gesprochen; dasselbe war das Produkt reiferer wissenschaftlicher Bestre- bungen, und des gemeinen in Deutschland geltenden Rechts. Von der A. G. O. ist das Gleiche nicht zu sagen. Sie stellte ein neues Prinzip an ihre Spitze, welches bis- her nirgend in bürgerlichen Rcchtsstrcitigkeiten bestanden, welches aller geschichtlichen Grundlage ermangelnd, mit der Wissenschaft kn offene Opposition trat, und daher den Zwiespalt zwischen Rechtswissenschaft und Praxis unheil- bar machte. Tie-wissenschaftliche Bearbeitung der gemeinrechtlichen Prozrßtheorie ging in Deutschland mit dem Civilrecht Hand in Hand. Sic hatte mit diesem gleiche Quellen, und bil- dete, da sic sich nothwertdig auf die Anwendung bezog und

gründete, Las Band, welches die Theorie mit der Praxis verknüpfte. Hätte-die neue Prozeßordnung das Prinzip des -gemeinen deutschen Prozesses beibehalten, so würde durch sie-der deutschen-Rechtswissenschaft ein Weg geblie- ben seyn, um auch in das Gebiet des neuen Preußischm Rechts zu dringen, und später eine innigere Verbindung mit ihm zu stiften. Allein die. A. G. O. verschloß auch diesen Weg und vollendete das System einer gänzlichen Jsolirung des Preußischen Rechts. > Der gemeine deutsche Prozeß, dessen Wesen keines- wegs durch Schn'ftwechsel, den Einfluß der Advokaten auf die Verhandlungen bedingt, sondern mit der Vernehmung der Partheien durch den Richter eben so vereknbarlkch, als vielfach praktisch vereinigt ist, ordnete die int Rechtsstreit verfolgten und vertheidigten -Rechte, die Wahl der Beweks- mkttel u. s. w. der freien Disposition der Partheien unter. Als konsequente Folge dieses Grundsatzes, bei welchem die Fortwirkung der römischen Idee eines, durch den Prozeß und namentlich die Lktiskontestation.unter den Partheien begründeten, Quasikontrakts nicht zu verkennen, erscheint eS daher, daß sich im Verfahren und durch dasselbe neue, von der materiellen wirklichen Lage der Sache velfchiedene. Rechte unter den Streitenden bilden konnten. Da miit die richterliche Prozeßdirektivn nur eine leitende, nicht eine selbstthätig auf die Ermittelung. der Thatsachen ekmvirken- dc war, so konnte dem Verfahren nur dadurch Ziel und Gränze gesetzt werden, wenn das Vorbringen so wie das Nichtvorbringen, als der freien Disposition anheimgegeben, für die Streitenden bestimmte unabänderliche Rechtsfolgen erzeugte, welche den Richter, so wie die Parthcicn, ver-

— 59 — pflichteten. Der Inbegriff dieser Rechtsfolgen bildete das Prozeßrecht. Daher die Unabänderlichkeit-des Klage- grundes, des Klagepetitums;die peremtorische -Kräfte der Einrede und Beweis termins,die 'Rechtskraft der Brwciü- interlokute, und die daraus hervorgehende: Verpflichtung des Richters, diejenigen -Rechte zu achten, welche -die Par- theien ülif solche Weise erworben; wenn-auch das mate- rielle -Resulkat des Verfahrens zu einer andem Konklusion z„ führen geeignet jeyn sollte. Düs Oorpus juris krlclerleianurn erschütterte dieses Prozeßrecht in seinen Grundlagen, und wenn gleich die inquisitorischen Bestimmungen desselben in'.manchen Punkten durch die A. G. O. gemildert wurde, so spricht dieselbe doch als Grundsatz die Verpflichtung des Richters aus, sich von der wahren eigentlichen Bewandniß der That« sachen zu versichern und den Grund oder Ungrund der- selben selbst uud unmittelbar- zu untersuchen;*) und-vernichtete hierdurch, so wie durch eine Reihe anderer Bestimmungen die Eventnalmarime, diese Seele einer guten Prozeßordnung,- und mit ihr die Grundlage eines ton# sequenten Prozeßrechts. Ein befriedigender Anknüpfungs- punkt zwischen der unbeschränkten amtlichen Verpflich- tung des Richters, die Thatsachen uud deren Wahrheit zu ermittelu, und den aus Handlungen oder Unterlassungen der Partheien im Prozesse entstehenden Rechten derselben, ist schlechterdings nicht anfzufinden. *) •~tv " r , ' 4j Ai G. Q. Eins. §. 6 u. 7. ' *) G.F. Gärtner, Kritik des Untersuchungs - Prinzips tet PreUßischch Civilproresset. Berlin, 1832. .

Tenn chm weil der Richter verpflichtet ist, eine» selbstständigen Zweck auch unmittelbar zu erreichen, läßt sich weder weder mit logischer, noch mit juristischer Wahr- ' heit sagen, ob ein die Parthei durch das Verfahren tref- fender Rechtsnachtheil, eine Folge des Willens oder Un- gehorsams der.Parthei, oder des Mangels an Einsicht und Tätigkeit auf Seite des Instruente» sey, und nimmer lassen sich aus den, in der A. G. Ordnung cnthaltmen, Vorschriften für den Jnstrucnten bei Erfüllung ferner amtlichen Pflichten, solche Verbindlichkeiten der Partheien ableiten, deren Nichterfüllung den Verlust von Rechten im Prozeß zur Folge haben kann. .Denn wenn die Prozeß- gesetzgcbung dem Richter die Auffindung des materiellen Rechts zum einzigen Strebcpunkt stellt, und ihn mit An- weisung versieht, wie dieses Ziel am zweckmäßigsten zu erreichen, so kann sie, wenn die Erfüllung dieser Anweisung, daher die Erreichung des Ziels, auf 'tont vorgeschricbene» Wege durch nicht zu beseitigende Hindernisse gehemmt wird, daran unmöglich einm Nachtheil für die Parthek knüpfen, sondern auch dieser muß die volle Mitwirkung gestattet scyii, und keine ihrer Handlungen ist zurückznwcisen, wenn sie zu dem der. Instruktion vorgcsteckten Ziele hinzuführcu ge- eignet sind. • Schon viele ausgezeichnete preußische Justizbeamte haben sich durch die Erfahrung überzeugt, und öffentlich ausgesprochm, daß auf dem durch dic A. G.O. betretenen Wege nicht fortgcwandelt werden dürfe, wenn nicht Nechts- unsichcrhcit die'Folge einer zu weit getriebenen Sorge für dqS Recht feyn solle; daß bei der mit jedem Jahre zu- nebmcnden Zahl der Prozesse, , und der Verminderung der

Referendarie», bei der Ueberwucht deS mit dem steigeudetl Verkehr und Theilung des Bodens sich stets mehr kom- plizirenden Verwaltungswesens der Justizbehörden- der Organismus zusammenbrechen müsse, wenn er nicht auf einfachere Grundlagen'gestützt, dem prozessualischen Ver« fahren, so wie dm Partheien/ eine der Natur der Civil- rechte gemäße freiere Bewegung wiedergegeben, und die Justizbehörden von einer ihrer eigentlichen Bestimmung fremden und ihre ganze Stellung verrückenden Verwaltung befreiet werden. Die Verordnung vom 1. Juni 1833 eröffnet den Lyklus der auf dieses Ziel gerichteten organischen Be- stimmungen. Aus derselben geht bis zur Evidenz hervor, daß bei der Redaktion die großen Mängel des bisherigen Verfahrens, so wie eine klare Erkenntniß der Mittel vorgeschwebt, durch welche jene zu heben seyen. Es sind dieses: 1) die Publizität der Verhandlnngen, wenn solche auch nach §. 22 des Gesetzes nur als eine relative erscheint; 2) die Wiederweckung eines wahrhaften Prozeßrechts. Durch die Publizität der Verhandlungen werden die richterlichen Beamten, so wie -die Advokaten, in ein edleres Verhältniß zum Gesetz gestellt. Die Gesetze werden lebendig, der Geist derselben, das commune omnium hominum jus, vindickrt sich seinen Werth und Einfluß, und hütet, daß nicht die Rechtspflege zu jener Wort- undParagraphen- sclaverek herabsinke, welche daS Recht mißhandelt und die

Richter u» das. Vertrauen bringt. B ent Ha m sagt mit-Rechd: . - :„LUe.(die Publizität) lenr qsr nscessnire cornms. Tntit dans.une meiere remplie de devoirs ; .-.penibles,-,ou l’on a. besoin de- toutes les fa- ; cultes de Tititelligence et de -tqute l’activite "deTespritj eu qhaquß spur de relachement , est un.triomphe. pqiird’injustice e,t une pre- lengatipn;dfi seuffrance ponr l’innoc.eiit.“ Die öffentliche Diskussion stellt das Gesetz in allen seinen Beziehungen^ und Folgen in allen Anwendungen auf Personen und Sachen, in allen Auslegungen, deren es fähig ist, unter den Prüfstein einer wahren, vielfach an- geregten wissenschastlichcil Meinung, und sie wird dadurch die sicherste Leiterin und Lehrer in der Gesetzgebung. Nicht minder einflußreich ist das neue Gesetz durch Herstellung eines festen Prozeßrechts. Ein zu tiefes Eingehen in das Detail dieser Folgen würde die Grenzen dieser Abhandlung überschreiten; wir beschränken uns auf einige Bemerkungen über das Prozeß- recht, wie sich solches m den Hauptabschnitten des Prozesses nach der A» G. O. und dem Gesetze vom 1.' 2uni 1833 gestaltet, und erlauben wir uns, diejenigen unserer Leser, welche, in speziellere Erörterungen über diesen Gegenstand . cinzugehen wünschen, auf die unten angeführte kleine Schrift, des Verfassers dieser Abhandlung zu verweisen, von welcher das 2te Heft in Kurzem die Presse verlaßt.') 6) Traite de preuves judiciaires, Tom I. S. 149. ’) Entwickelung der Grundsätze des Mandatt-, summarischen

I- Die Klagen anlangend. Nach §.21. Tit. 5. §. 23. ib!ä. §. 5. Zit. 10» V3f. ©♦ O. kann der Kläger noch bis zum Schluffe, der Sache kn erster Instanz seinem Klageantrag &a$;Peütum ändern. Der Klagegründ des fundamentum, agendi darf indessen nicht geändert, werden. Diese Bestimmungen- sind nicht klar, ohne- Unterscheidung des nahen und ent- fernten Klagegrunds, und aus einer wissenschaftlich- un- möglichen Verschmelzung zweier widerstrebenden Prinzipien, nämlich jener des Corpus juris Friderici., welches die . Klageänderung unbedingt gestattete, und des gemeinen Prozesses, welcher sie versagt, hervorgegangen. Das Gesetz vom 1. Juni v. I. sührt den Prozeß in dieser Beziehung auf seine richtigen Grundsätze zurück. Der §. 14 bestimmt nämlich: Bestreitet der Verklagte den Anspruch, so muß derselbe die Klage nicht nur vollständig beantworten, sondern auch alle Einreden in dem Klagebeantwortungstermine Vorbringen. — Einreden, welche aufThatsachen beruhen, dürfen im Laufe der ersten Instanz vom Beklagten nicht mehr vorgebracht werden. Durch diese Bestimmung ist die Eveutualmarime hergestellt, und zugleich die durch die A. G. O. gestattete Aenderung des Klageantrags, nach geschehener. Klagebeant- wortung, (Litiskontestatkon) ausgeschlossen. Denn die Ein- reden des Verklagten werden wesentlich durch den Klage- antrag bedingt. 2st nun der letztere nach Ablauf des

und Bagatellprozesses nach dem Gesetz vom 1. Zu„i 1833, Arnsberg bei A. L. Ritter.

'Klagebeantwortungstermins, mit allen Einreden präcludirt, welche auf Thatsachen beruhen, so folgt von selbst, daß es auch dem Kläger nicht mehr erlaubt senn kann, den Antrag seiner Klage der Qualität „ach zu ändern; daß also die auch gemeinrechtlich noch nach der Einlassung zu- lässige Verbesserung oder Erläuterung der Klage (einen, datio vel declaratio libelli) hierdurch ^ nicht aus- geschlossen werde, ist von.selbst klar. Wollte man bei der entschiedenen Vorschrift deS §..14,noch nach der Klägebcantwortung im Geiste der A. G. O. eine Aenderung des Klageantrags gestatten, so so würden die Gleichheit der Partheienrechte verletzt, oder die Bestimmung des §. 14 wieder aufgehoben, d. h. der Lebensnerv des Gesetzes zerschnitten. Ganz den Worten und dem Geiste des Gesetzes ge- mäß spricht sich auch die Ministerial-Instruktion 29 aus. Da die A. G. O. an den angeführten Stellen nur die Klagcänderung auf die erste Instanz beschränkt, so beruht demnach die Vorschrift der Ministcrial-Jnstruktion 1. c. „Später findet im Laufe desselben Prozesses keine neue Forderung und keine neue Gegenforderung statt", auf rein gesetzlicher Basis. II. Bei Substanzirung der Klage haben wir einer Ekgenthümlichkeit des preußischen Prozesses zu erwähnen, welche auch auf der Gestaltung des neuen Prozeßrechts einen wesentlichen Einfluß übt« Es ist dieses die im Tit» 5. §. 5 und 17 enthaltene Vorschrift, daß der Kläger mit der Klage zugleich die zum Beweise derselben vorhan- denen Mittel anzuzeigen aufgefordert, werden soll, . aus welcher Vorschrift sich die Praris gebildet hat, eine Klage

mit welcher eine solche Anzeige nicht verbunden, und auf geschehene Aufforderung nicht uachgetragen wird, zu re- poniren, d. h. zurückzuweisen. Es lohnt der Mühe, die juristische Basis dieser Praxis näher ins Auge zu fassen. Nach gemeinem deutschen Prozesse' besteht keine Ver- pflichtung, den Beweis mit der Klage zu antizipiren, ob« gleich dem Kläger dazu die Befugniß freisteht, -* *) unb die Antizipation des Beweises sich in manchen Fallen als zweck- mäßig'empfiehlt. Auch der römische Prozeß hatte denselben Grundsatz. Der Prätor ertheilte 'nach erfolgter Litks- kontestation, wenn diese verneinend ausgefallen, das die Beweksverpflichtung aussprechende bedingte Erkenntnkß, mit welchem die Verhandlung, sowohl zur Beweisantretung als Beweisführung, an den judex pedaneus oder die arbitri gelangte. **) Dieses und die vielfachen Verschleppungen der Beweisinstanz im gemeinen deutschen Prozesse mögen es veranlaßt haben, daß das R. K. Gerichtsbedenken von 1643 darauf antrug, den Kläger zu verpflichte«, den Beweis zugleich mit der Klage anzutretcn; dasselbe erhielt jedoch die reichsgesetzliche Sanktion -nicht. In neuem Zeiten hat Gönnerden Vorschlag' gemacht, beide'Par- theie» zu verpflichten,- den Beweis mit den ^ersten vier Schriften auzutreten.

'a) L. 14. D, .de prob. L. 39. D. de liberali «aus; Jüngst R. K. §. 35 —-45. *) Heinecü antiquit. rom. syntagma. L. IV. tit. VI. §. 14, seq. u. §. 25. seq. ,0) Entwurf eine« Gesetzbuch« über da« gerichtliche Verfahren- Buch Hi Th. I. Kap. !. §. 2 u. io.- und Motiv» S. 301.

Dieser Vorschlag Mg kn.der Theorie Manches gegm sich haben, alleindererfahruk Praktiker, welcher die Nach- theile -her. gemeinrechtlichen Ner-ciMhnzng in allen ihren Stadien seunt,. und sich ^.d-bei des. besseren und edleren Aipnes erfreuet, der unsere jetzigen Advofa^n in der Regel beseelt,..kann dem Gönnerschcu Vorschlag pur beipMten. Dieser will keineswegs den Kläger, wenn er nicht .mit der Klage Pse.Beweismittel anzeigt, s Murine zurücky-eiM, sondern, qn'e es der. gemeinrechtliche Prozessualist n»r ver- stehen kamr, daß der Beweis im ersten Verfahren des Prozesses (mit den ersten vier Handlungen). angetreten daß..es. dem Klager immer .fteisteht, die Ein- rede des. Verklagten zu erwarten, ,M.K« ersehen, A-'ynd was derselbe einräumt, und was er . bestreitet, und erst dam«, .wenn pnd inwiefern das . Letztere ge)chkeht, der Kläger verpflichtet setz, mitder Replik, ohne interloknto- risches Erkenntniß, deii Beweis ]ciucr Klage anzutreten. ' .Andere Grundsätze befolgt die Praxis der^xeutzischcn - Gerichte.;.ihr zufolge.wird eine, nu't Angabe-spezieller Be- weismittel nicht versehene, Klage zurückgx,wiesen- Diese AMghme scheint dcm.Kesen und Geiste der A. G. .£>» .10 sshr jjf n.'idcrsprechen, dast stc unseres Ermessens nur durch eine bestimmte Vorschrift der Gesetze, beglaubigt werde» kann, und zwar eine Vorschrift, welche, nicht bloß eine AnweksuMfür die 2nstrnenten, rine Regel der Zweckmäßig, krit für die. Instruktion, sondem auch das spezielle Prä- judiz der Abweisung enthglt.cn wüßte, Man sage nicht, daß der Nachtheil nicht erheblich , sey.. Wenn/der Kläger seine dem Verklagten bekannten Bewe.isdofum.enjc.verloren hat, oder andere früher eristkrende Beweismittel (j. B.

Zeugen) nicht wieder aufsinden kam,'so darfer, im Der« tränen a«f sein gutes -Recht und. die-dem Verklagten in« . wohnende UeberzeugUM vo« der Erweksbarkeit desielben, auf das ausdnickliche oder stillschweigende Zugeständniß. des .Verklagten mit Sicherheit .rechne». - .Muß er aber anführen, daß er seines Beweismittel verloren- .oder, daß. er. keinen andern.Beweis.als durch Eidesdelation antrcten könne- so wird.es Fälle geben, indem..er dadurch um sei«..Rechet kommt, und zwar einer Form wegen- welche bei der Klage weniger Bedeutung hat,: als Pie-durch den §, 20 Tit.V. fl. A. G. O. zu Grabe -getragenen KLnera-et Formulae actionum. Der logische und rechtliche-Grund der^ Ver- bindlichkeit zur Beweisführung im Civilprozeß tritt erst ein, wenn der-Gegner eine der-Klage zum Grunde gelegte, durch eine rechtliche Präsumtion nicht unterstützte Thatsache läugnet. Selbst das corpus juris Friderieianurn, welches die älntersuchnngsmarime bis an die äußerste Gränze civilrecht- lich'cr> -Möglichkeit- vorschob, erkennt jenen Grundsatz all. (Th. l. Lit: 6. §. ü-—9.) Unsere. Ansicht über diese«'Gegenstand ist folgendes ! Daö. corpu?.juris Fridericianum führte in.die Preußische Prozeßgcsetzgebüng den.Grundsatz ei«,: daß der ' Richter unmittelbar und selbstständig die-Lhätsachen und. deren Wahrheit ermitteln solle, und dieser Grundsatz ist auch in die A. G. £♦ Übcrgegangen« Es ist nur eine ' Folgerung dieses Grundsatzes, wenn .den Assistenzräthe« Und- später de« Instruente« die Verpflichtung aufgelegt wurde > schon bei Aufnahme der Klage sich die möglichst vollständige Kenutm'ß der-Mittel zu verschaffen, um zur Wahrheit zu-gelangen, daher die Verpflichtung, von 5*

— 65 — dem Kläger die Anzeige der-Be»veismkttel zu - verlange», A. G. O. §. 5. Tit - 5. Th. I.; überhaupt ist aus der ganzen Anleitung zur Aufnahme'der Klage und den dem Deputirte»' im Tit. 5.1. vorgcschrkebenen fünfzehn Fragen, unter welchen auch jene wegen der Beweismittel, erkennbar, daß dadurch eine Instruktion für die mit Aufnahme der Klage beauftragten Beamten) nicht aber rin Theil des Prozeßrechts begründet werden solle, wie dam auch. der §. 8.1. c. ausdrücklich zu erkennen gibt, daß jene Frager» und deren Erledigung nicht ein absolutes Requisit der Klageaufnahme, sondern die Angemessenheit der Vorlegung sämmtlicher Fragen bei allen Prozessen, der Beurtheilung des Deputirten zu überlassen sey, selbstredend unter Vor- behalt seiner amtlichen Verantwortlichkeit, also nicht eines Kontumazkal-Präjudizes. Die A. G. O. sagt auch nirgend, daß eine Klage wegen mangelnder Angabe der Beweismittel zurück- gewiesen werden solle, — und es ist sehr bedeutsam, daß der §, 12. I. c. zwar eine Reihe von Gründen auf- zählt, durch welche die Zurückweisung der Klage, völlig den gemeinrechtlichen Grundsätzen über die Klagebegrün- dung gemäß, nion'vkrt »verde; allein die mangelnde Angabe der Beweismittel unter" diesen Gründen nicht auffiihrt,* wobei uns wohl niemand entgegnen wird,-daß in einem rc. rc. ein gesetzliches Kontumazial-PrLjudiz verborgen liege. Erwägt'man sodann, daß es dem Geiste der preußischen Prozeßgesetzgebnng völlig widersprechen würde, wenn man eine der Hauptqucllen der Erkenntniß, Vernehmung des Verklagten, abschneide»», und den Kläger mit den Beweisen präkludiren wollte, ehe die Verpflichtung zum Beweise,

welche allein in der Streitigkeit: einer Lhatsache lt* ruhen kann, rechtlich besteht, (A.G.2, TH.I.Tit. 10. §.-1.); erwägt man ferner, daß der zweite-Abschnitt des Lit. 10. der A. G, O. das Zugeständnis! in der Reihe der Beweismittel aufführt,/und im-& 82 ausdrücklich bestimmt, daß es, wenn eine Thatiache in der Klage oder deren Beantwortung zugestanden, es eines Beweises' nicht bedürfe, so ergibt sich als Resultat dieser Betrach- tungen, daß es zwar allerdings die Pflicht des Deputaten sey, den Kläger schon bei Aufnahme , der Klage zur Angabe der vorhandenen Beweismittel aufzufordern, und weim die Klage schriftlich eingereicht, oder durch einen Justtzkom- miffar entworfen ist, der Mangel dieser Angabe zu rügen, und deren Ergänzung wo möglich zu veranlaßen, allein niemals bei Strafe der Zurückweisung der Klage, oder der Reposition der Akten. Der §. 6. Tit. 9.1. A. G. O. verpflichtet auch den Verklagten, die Beweismittel für seine Einreden im Klagebeantwortungstermine auzugeben; allein werm noch niemand daran gedacht» hat, aus dieser allerdings ,bt'e Instruktion fördernden Verpflichtsug zu folgern- daß deren Nichterfüllung die Zurückweisung der Einreden begn'mde, so sollte auch die Gleichheit der Par- theienrechte. in Verbindung mit dem Grundsätze, reus ex« cipiendo fit actor, den Kläger im ganz gleichen Falle, vor einem solchen Rcchtsuachtheil schirmen. Diese Ansicht wird noch durch den- §. 3. Dit. .10, I. A. G. 2. positiv bekräftigt. Derselbe bcstiiymt:. daß der Richter verpflichtet.sey, im Laufc der Jn- - st r u k t i o n die der K l a g e zum Grunde liegenden Lhat- sachcn durch Aufsuchung der darüber vorhandenen

Beweismittel aufzuklären, und solche^ ohne sich daran zu kehren, in welchem Zeitpunkte dieselben, und ob sie Por,-bei oder-auch nach Regulirüng deS-araws csrwas ei cöntröv£rsiae bei Ausnehmung der Beweismittel oder- gär erst im Schlußtermin'zum Dorsche in kom- men, aufzim.ehmen. CtklLrt daher der KläKr'auf geschehenen Vorhalt, daß er durchaus keinm Grund habe/an dem Zugeständmß des Verklagten zu zweiftln, vielmehr sich von demselben überzeugt--hakte, und daher die Angabe anderer Beweis- rm'ttel mit der Klage nicht für irothwendig erachte, so ist unseres Erachtens die Klage zuzulassen. . - Man hat gesagt-, -und wir-entsinnen uns, irgendwo, ohne augenblicklich die Stelle zitirm zu können, grlesm zu haben,- daß die in der A, G. O. ausgesprochene Noch- Wendigkeit der Angabe der Beweismittel gleich bei der Klage darauf beruhe, weil der preußische Prozeß bei dem Un- gehorsam des Verklagten sofort das Eingeständniß der, der Klage zumGrunde liegenden Thatsachen, annehmt, hierbei also der Verklagte zu sehr gefährdet werden würde, wenn Man den Kläger pW der Angabe der-Beweismittel be- freien wollte'; wogegen der gemeine-deutsche Prozeß' der an den Uitgehotsam- des Verklagten in Beantwortung der Klage bloß die Annahme einer- negativen Litiskontestativn pnd die weitere Folge knüpfe, daß nun dem Kläger der Beweis der Klage obsiege, einer solchen zum Schutz sorg- loser Verklagten gereichenden Vorschrift nicht bedürfe, Allein diese Bemerkung ist,in der That nur von einer scheinbaren Erheblichkeit. -Zuvörderst - darf erwähnt werden-, daß die Prozeßordnungen fast aller dcutschm Staaten an die Nicht«

— 71 — beaiilworlimg der Klage die Strafe des Eingeständnisses gÄnüfift haben, und daß -selbst da, wo dieses nicht ge> schehen,dcm Richtet düW den Gcrichtsgebrauch die Bc, fugniß erworben war, in jedem'einzelnen Falle unter der Form'klaüsülirttr Mandate die Strafe des Eingeständnisses anzudrohen, und, wenn alsdann der Verklagte ausbleibt, das angedrohte PrLDvkj in Völlzichimg zu setzm. Allein abgesehen von diesem Momente, ist auch der vorgeschobene Grund in'sich selbst unhaltbar, da er dem Verklagten gar keinen Schutz gewährt; denn eö sind nicht die Beweismittel in beweisender-Form, die dem.Richter bei der Klage vor- gelegt werden, — nicht also die Möglichkeit .begründend, die Prüfung des. Richters darauf zu richten, ob die-Lhat- sachen der Magen,, auch abgesehen von einem fingirten, Eingeständnis, erwiesen oder erweisbar seycn; sonder» es genügt, eine abschriftlich, beigebrachte Skriptur, die Be- nennung von Zeugen, der Antrag auf Edition irgend einer Urkunde bei dem. Verklagten, oder einem Dritten beruhend, die Eidesdelatiön rc., und es gehört, nur wenig Kunde des praktischen LebcnS dazu, um zu der Ueberzeugung zu ge- langen, daß nicht selten Beweismittel fingirt werden, um der. richterlichen Forderung formell zu genügen, die Zu- lassung^ der. Klage zu erwirken und alsdann aus. der Ant, wort des Verklagten, zu entnehmen, ob, er. die Thatsachen der Klage läugnc,. also für den Kläger das Bedürfniß der Beweisführung, cintrete. Diese wird glsdann sehr oft auf ganz andere-Mittel gestützt, als die in der Klage bezeichnet waren. Der Verklagte findet also in der Angabe der Beweise keinen Schutz, da der Richter sich so wenig von der Wahr-

heit der Beweismittel, als von der Wahrheit der That- sachen überzeugen kann, und jene eben so leicht fingirt werden können als diese. Das Gesetz vom 1. Juni 183Z und die Ministerial-Justruktion enthalten nichts, was dieser Ansicht entgegrnstände, wenn mein diejenigen Bestimmungen, welche bestimmten Prozeßakten eigenthümlich sind, nicht, ohne Auffassung der gesetzlichen Gründe dieser Eigenthüm- lichkeit, generalistrt. Das gemeine Recht forderte-ebenfalls zur Begründung eures Antrags auf ein unbedingtes Man- dat die Produktion »von Obligationen oder Verschreibungen, welche mit der Crckutivklausel versehen,"") Daraus hat aber kein Prozessualist gefolgert, daß die Produktion der Beweise mit der Klage auch im ordentlichen Prozesse erforderlich. So steht auch die Sache nach der Verordnung vom 1. Juni im preußischen Prozeß. Denn 4 wird die Mandatsklage erhoben, so muß die Urkunde, worauf sie sich gründet, in der Original-Aus- fertigung betgelegt werden.^ Diese Vorschrift stießt aus der Natur des Mandats. Hier muß der Richter prüfen, nicht bloß ob die Klage begründet, sondern auch ob sie, so viel dieses, ohne den Gegner zu hören, erkennbar, für erwiesen zu. achten sey, eben weil er sofort einen Zahlungs- befehl an den Verklagten erläßt, welcher die Natur eines bedingt vernrtheilenden Erkenntnisses an sich trägt; hieraus folgt, daß die Beweismittel nicht nur mit der Klage pro«

") D. A. v. l600. §. 29 — 36. I. R. A. §. 79. 1. d. SS. u. §. 6. d. 2.

duzirt, sondern auch, daß sie das. Merkmal einer.dem Richter sofort erkennbaren Liquidität begleiten, muß. . - L. Der summarische Prozeß tritt in allen Fällen ein, in denen nach den bisherigen Vorschriften der Erekutiv- Prozeß statt fand,in so fem die Sache sich nicht zum Mandatsprozeß eignet. Der Erekutivprozeß war, nach der im Tit 28. I. der A. G. O. enthaltenen Bestim- mungen, nur durch die Produktion von Originaldokumenten zu begründen, und eben dieses findet in dm Fällen des §. 6. Nr. 2 u. 3. der Verordnung vom 1. Juni 1833 statt. In diesen Fällen bedarf es also zur Substanzirung der Klage im summarischen Prozeß stets der Produktion der zum Beweise der Klage dienenden Originalurkunden; sie ist hier ein Requisit der Klagebcgründung. Es hat jedoch der §. 6 der Verordnung sub Nr. 4, so wie die Ministerial-Instruktion im §.16 zum §. 6. Nr. 4 bei einer Reihe von Rechtsverhältnissen den summarischen Prozeß zugelassen, bei denen nicht die Qualität der Ur- kunden, sondern die Ouakität der Forderungen das Kri- terium für die Zulässigkeit der Prozcßart bildet. Dahin gehören die Forderungen der FaLrikunternehMer, Kaufleute^' Krämer, Künstler und Handwerker für Arbeiten ünd ge- lieferte Waarcn, so wie für Vorschüsse an'ihre Arbeiter; dieHonorare der Medizinahrersonen, öffentlichen undPrivat- Schul- und Erziehungs-Anstalten und Lehrer, des Lehr- geldes, des Lohnes, Fuhr- und Frachtgeldes u. s. w. Das Gleiche gilt wegm der sub' Nr. 5. ibid. dem ssum-

") §. 6. t. V. Rr. 1.

— 74 — marlschen Prozeß, überwiesenen ZnMen, in so weit sie sich nicht zum Untersuchungsverftchren eignen. Wegen.dieser Ansprüche schreibt.das Gesetz die An- gabe von Beweismitteln in der Klage nicht vor, und wird es, wenn die ftüher entwickelten Ansichten, richtig sind, der- selben bei der Klage alsdann, nicht, bedürfen,..wenn der Kläger erklärt, daß. er.- sich zum Beweise der Klage auf das Zugeständnkß des Verklagten beziehen wolle. Daher verbietet auch, die Ministeria! - Instruktion im §. 29 in konsequenter Entwickelung des §.14 der D. km Laufe der mündlichen Verhandlung nur die Klageanderung und das Vorbringen neuer auf Thatsachen beruhenden Einreden, nirgend aber. dem..Kläger. das Dorbn'ngen der'bei Anstellung der Klage nicht angegebenen Beweismittel. C. Der Bagatellprozeß unterliegt in dieser Hinsicht denselben- Grundsätze», welche auch für. de» summarischen Prozeß gelten. . Die Zulässigkeit desselben wird weder durch die Qualität einer zur Begründlmg der Klage erforder- lichen. Urkunde, noch durch die. Qualität der Forderung, sondern. nur durch deren Quantität bestimmt, — wenn nämlich deren Gegenstand den Betrag von 50 Rthlr. nicht übersteigt». Weshalb, auch hier die ebm entwickelten Prin-- zipien zur Anwendung kommen.. (Wird fortgesetzt.) -

Ueber das Rechtsmittel der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wegen neu aufgefundener Urkunden mit besonderer Beziehung auf den summarischen Prozeß, von Fr. Th. Boele

IV. Heber das Rechtsmittel der Wiedereinsetzung iu den vorigen Stand wegen neu aufge- fundcner Urkunden mit besonderer Bezie- hung auf den summarische» Prozeß. Don 'i dFv. Th. Locle.

^i; allgemeine Gerichtsordnung weicht in den Vorschrift , fett über das Rechtsmittel der Wiedereinsetzung in den vo- rigen Stand gegen , rechtskräftige Erkenntnisse wegen neu aufgefundener Urkunden im Th. I. Tit. 16 von der -ge- meinrechtlichen Prozeßtheorie namentlich in folgenden zwei Punkten ab: ... 1) wird auf die Ableistung des Restitutions - Eides (jursrnentl novitsr rexsrtorürfl) erst m hem Haupturtel erkannt; wohingegen nach hem gemeinen - deutschen Prozesse derselbe, sobald das Restitution^ Gesuch an sich begründet ist, abgenommen, und erst nach dessen Ableistung das weitere Verfahren imd die Verhandlung in der Hauptsache eingeleitet wird.

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2) Ist die Verweigerung dieses Eides ohne alle Wir- kung auf die Entscheidung in der Hauptsache; wo- hingegen gemeinrechtlich die Zurückweisung deS Re- stimtkons-Gesuchs daraus folgt. Der Grund dieser Abweichung liegt' darin, daß die Gerichtsordnung als Regel kein Prozeßrecht kennt, wenigstens ihr Grund- satz, daß das materielle Recht überall mit Hintan- setzung des formellen, wo es im Prozesse erkannt wird, gefördert werden soll, konsequenter Weise da- hin- führen muß. Allein die Nothwendigkeit eines Prozeßrechts hat sich auch hier so sehr geltend gemacht, daß der obige Grund- satz nur theilweis festgehalten nnd durchgeführt ist, indem dabei sonst eben so wenig die Rechtskraft des Erkenntnisses bestehen blieb, als es überhaupt der Nachsuchung und Wiedereinsetzung in vorigen Stand bedurfte; und dieses Rechtsmittel auf eine zehnjährige Dauer beschränkt werden konnte. — • - Da man nun einmal von diesem Grundsätze bei der Bearbeitung dieser Lehre ausgegangen war; so mußte mau auch nothweudkger Weise auf die damit in Verdingung ste- hende sogenannte Jnquisitkons-Markme gerathen, und bei Aufstellung der speziellen Vorschriftm darauf Rücksicht neh- men. Denn um dem Richter die Erkenutnkß des materiel- len Rechts möglichst zu verschaffen, darf er nicht bloß auf das Vorbringen der Partheien beschränkt seyn; ihm selbst muß vielmehr die Befugm'ß zustehen, .die Wahrheit auf dem geeigneten Wege von Amtswegen zu ermitteln. Dies wird dem Richter aber nur möglich, wenn ihm die Par- theien pn't Wahrheit entgegen treten; und, um dieses zu

bewirken, mußte das Gesetz die absichtliche Zurückhaltung ober: gar Verdrehung derselben unnachsichtlichverpönm. Beide Rücksichten desselben Grundsatzes-stehen aber in so weit im Widerspruch mit einander, als der eine auf die Nothwendigkeit des Prozeßrechts führt, der.andere dasselbe zu. beseitigen strebt. Man hat dieses wohl -.gefühlt und durch die genaue Auseinanderhaltung derjenigen Prä- judizien - -welche ein-Ausfluß des Prozeßrechts sind,::und wobei von einer stillschweigenden Verzichtleistung der Par- theien, ausgegangrn wird, von solchen, welche die Natur wahrer Strafen haben und ihre. Wirkung auf das Prozeß- Objekt nicht äußern, vielmehr reinweg fiskalisch sind, zu bewirken gesucht; und wenn dennoch die beabsichtigte Wir- kung nicht erzielt würde, so liegt dieses gewiß nicht an der Gründlichkeit und Umsicht der Verfaffer der Gerichtsord- nung; sondern daran, weil sich das Unmögliche nicht mög- lich machen läßt. . . Es ist daher um so natürlicher, wenll sich bei der vorliegenden Materie Dunkelheiten-, Lücken, oder gar Wi- dersprüche vorfinde», als das Gcgemheil-sogar unmög- lich ist..-- : Zunächst hierher und als vorzüglichster Gegenstand dieser Erörterung gehört, daß wir den Restimtions - Eid nur in der Gerichtsordnung, nicht aber in der Wirklichkeit antreffen. — Der §. 21 1. eit, unterscheidet wörtlich drei Fälle: -- - 1) "Wenn sich findet, daß durch die produzirten.neuen „Dokumente die Lage, der Sache wirklich dergestalt „verändert worden ist, daß eine andere dem Implo- ranten vortheilhaftere Entscheidung daraus folgt.

„und wenn auch,hiernächst die Angabe wegen de, „ren erss nach dem vorigen Prozesse crfolgtrnAuf- „fittdung wenigstens wahrscheinlich beigebracht ist; «so'muß auf die Ableistung des-§. 17,Nr^3be- „schrkebenen jurament! noviter repertorum, ; „und zugleich, was nach dessen Erfolg kn der Haupt, '„säche Rechtens ist- erkannt werden." 2) ^'Findet'.sich, däß es, der-neuen Urkunden ungeachtet, • „bei den vorigen Erkenntnissen in der Hauptsache zu .'".'.'.."belassen sey; so bedarf cs nicht erst der Ableistung --eines solchergestalt ganz unnützen Eides." ' - 3) "Ist hingegen durch die Neuen-Urkunden-zwar 7n '«der Hauptsache etwas zum Bortheile des' Jmvlo, «.ranten ausgemittelt; zugleich aber bei der Unter, „snchung in's Licht gesetzt worden, daß der Jmplo, «rant mit diesen Urkunden geflissentlich und-Vorsatz^ «lich zun'ickgehalten, oder daß derselbe die Dokumente »schon-länger als acht'Wochen vor der geschehenen ' r«Anmeldung in Händen gehabt habe; so ist zwar, »wenn anders-der §. 19 bestimmte zehnjährige-Zeit, «raum noch nicht verflossen wäre, in der Haupt, „suche, was-Rechtens, zu erkennen. Der Jmplo- «rant aber-Muß alsdanN nach Beschaffenheit der • „Umstände, und richterlichem-»Ermessen; mit einer ' ' „nachdrücklichen dem Gegenstände -der Sache-rmv „dem Grade seiner Verschuldung prv§ortionkrten Geld, "buße,-ohne die geringste Nachsicht' oder-Ansehen der „Person ,- belegt werden." > - Nach dem- Gesetze wird nur in dem Fälle ad 1 auf den Restitntiöns-Eid erkannt; dahingegen aber fällt er ad 2

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M -mnütz, weil es doch m derHauptsache-eim Alten d/eibt, rrnd ad 3 als nnzMffkg fort-:weil -bei der In, struktion schon ermittelt ist, daß Implorant ohne.Meineid ihn nicht schwören kann. - - . , • Allein,, welches Präjpdtz kam rMM werden, wenn der Implorant , im FqlkeaäldenEi'dni'cht msschwört? Gar keines, .^. Denn die Abweisung des Restitutt'onssuchers, weil er den Restitutions - Eid etwa nicht ausschwören kam, oder will;-kann/sicht als ein Erkennen dessen, was in der Hauptsache Rechtens, -«trachtet-werdm; sondern vielmehr nur die Herstellung deS materiellen Rechts dem Inhalte der Urkunden gemäß im Gegensätze gegm das er, strittene förmliche Recht bedeuten. — Dieses ergibt sich auch noch deutlich daraus, daß es. a) in dem Falle ad 2 namentlich heißt:. .."Findet sich,.daß es der neuen Urkunden,unge- achtet, bei den vorigen Erkenntnissen in der .Hauptsache zu . belassen sey;" wo der . Ausdruck/-Hauptsache« gerade auf die vo, rigen Erkenntnisse,bezogen ist; auch . Ir)., nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauche das..Sr". kennen in der Hauptsache dem auf die.formeüe Zli, - - lassung der Restitution gegenüber steht; sonst () die Bestimmung ad 3, «wenn anders , der §, 19 bestimmte zehnsährige. Zeitraum noch nicht versiossen . wäre,«.ganz ohne Sinn und Bedeutung sepn wstrde; unh endlich^ d) daß es in dem folgenden §. 22, wo —»indem.erst die Verurtheilung dessen, der im Dorprozeß die Ur-

5 v, ? künde» vorsätzlich zurückgehalten, zur Erstattung der - Schäden und Kosten ausgesprochen wird — durch ' den Uebergäng'.u - >'n: • „aber auch außer diesem Falle hat derjenige, zu ^dessen-Nachtheile ein vorhin ergangenes rechts- «kräftiges Urtel bloß auf den Grund- neuer Ur, «künden abgrändert worden ist, aller Rechte und «Vortheile eines redlichen Besitzers sich zu er- ^ «freuen,« , - ■jJ nicht undeutlich anerkannt wird, daß der Implorat in Folge solcher im vorigen Prozesse vom Imploran- ten geflissentlich zurückgehaltener Urkunden den P r o- , zeß in der Haüptsache' ( d. h. mit Umstoßung >' der frühem rechtskräftigen Erkenntnisse) jetzt ver- lieren könne. — Wen» nun hiemach unter dem Erkennen — was Rechtens kn der Hauptsache — unzweifelhaft die materielle Entscheidung verstanden ist, und darin selbst der Umstand ' nichts ändem soll, daß dm Implorant die Urkun- den'km vorigen Prozesse geflissentlich und absicht- lich zurückgehalten hat; so folgt von selbst, daß in dem Falle aä 1 die'bloße Verweigerung des Restitutions-Eides hinsichtlich der Entscheidung in der Hauptsache von -keinen Folgen i|K — Tenn der §. 17 hat denselben für den Im- ploranten dahin normirt: „daß'-er vor der rechtskräftigen Entscheidung von dic- „sen Urkunden'nichts gewußt habe; oder (wenn ihm de- «ren Existenz an und für sich bekannt- gewesen), daß er „selbige alles angewandten Fleißes ungeachtet, im gan« «zen Prozesse' nicht habe herbeischaffen können;".

ans der Nichtableistung folgt daher nur, daßder Implo- rant die Urkunden im vorigen Prozesse schon'gekannt hat, oder sie hätte herbeischaffen können; also eine Handlungs- weise, die.weit weniger präjudizirlich und tadelnswerth ist,'alS die beim Falle sä 3;- dort ist Absicht und Ge- flissentlichkeit vollständig ermittelt; hier kann nur Fahrlä- ssigkeit, Unkunde, oder gar die Meinung, daß das bestrit- tene Recht ohnehin genug bewiesen sey, zum Grunde liegen. Es ergibt sich daher hier der Satz: daß der Jmplo- rant durch die Nichtabkeistung des'Restitutions-Eides die sonst begründete Abänderung in der Hauptsache nicht verwirkt. Es fragt sich sonach hier nur noch: ob' mit der Ver- weigerung desselben die im Falle sä 3 statnirte» Straf- beftknunungm verknüpft sind? Denn muß auch diese Fra- ge, wie es in der That der Fall ist, verneint werden; so ist es Kar, daß— da es hier kein Drittes gibt, — da- mit gar keine praktische Folgen verknüpft sind.' Das Gesetz selbst hat mit der Verweigerung dieses Eides ähnliche Strafbestimmungen nicht verknüpft, eine analoge Anwendung der für den Fall der absichtlichen und geflissentlichen Zurückhaltung der Urkunden statuirten ist aber unzulässig, weil hier eine an sich weit weniger ahn- dungswürdige Handlungsweise als vorhanden anzunehmen ist, Strafvorschriften aber namentlich nicht erweitemd an- gewandt werden können. Anders war es nach dem corpus juris Fride- licianum, wo dieses Falls mit unter dem sä 3 gedacht ist; denn daselbst ist im Buche I» Th. I. Tit. 16. §. 18 die Stelle des §. 21 A. G. O. „Ist hingegen" u. s. w. folgender Weise gegeben: 6 '

7,JA hingegen durch -die neuen Urkundenzwar in der //Hauptsache etwas zum Vortheil st-xs Imploranten aus- -/gemittelt, zugleich aber hei der Untersuchung eruirt „worden, daß der:J»nplorant mit diesen - Urkunden im - //vorigen Prozesse geflissentlich und vorsätzlich -urückgc- „halttn habe; oder kann derselbe, das jura- „mentum noviter repertorum nicht ,,ableisten; so ist zwar in der Hauptsache, was «Rechtens k zu rrkennm u. s. w." 2n der Prozeßordnung ist jene Stelle von der nicht möglichen Ableistung des jurameuti noviter reper- torum durch einen mehr als achtwöchentlichcfl Besitz der übrigens vpr Ablauf von zehn Jahren vorgebrachten Ur- kunden umschrieben, und somit nur dem §. 18 ein Präju- diz verliehen worden. Die Weglassung dieser Stelle beruhet auf einem richtigen Gefühle, insofern-man dabei auf die Unangemes- senheit Rücksicht genommen hat, welche hier bei einer glci» chm Strafanwendung ekntrat, wiewohl durch die obige Einschaltung ein ähnliches Mißvcrhältm'ß wieder herbeige, führt ist. — • Zwar unterscheidet auch der §> 22 diesen Fall des achtwöchentlichm^Besitzes der Urkunden nach dcrenAuffiii« düng hinsichtlich der Folgen von dem, wo . der Implorant sie während deS Prozesses absichtlich, und geflissentlich zu- rückgehalten hat, allein hinsichtlich dervorbestimmtenStra- f e n sind beide, ganz gleich, gestellt worden. —- Grütze ll.(im Kommentar zur -31. G, D. Bd. 3. S. 167.) hat sich hier auf eine ganz eigene Leise die Konsequenz geschaffen, indem er ganz von der Disposition

'ber i 21 abstrahirt und. die Sache sich so konstruitt chat, > wie es möglicher Weise vom Gesetzgeber-'hätte geschehen können. Die Wirkung der Nichtableistung des Eidesist nach ihm verschieden, je nachdem nur die achtwöchentliche Fn'st, oder die Möglichkeit-der Produktion im Vorprozesse UnbeschworeN geblicbm-ist. —.Drttn ist- 1) jenes'der Fall, so soll der Implorant NachBefchaft fenheit der Umstande und richterlichem'Ermessen mit einer dem Gegenstände.und dem. Grade seiner Ver- schuldung angemessenen.Geldbuße ohne die geringste Nachsicht'belegt werden; will er -hingegen 2) nicht eidlich erhärten, in dem Vorprozesse der-neu- erdings bcigebrachten Urkunden noch nicht mächtig gewesen zu sepn; so soll er außer dieser Strafe dem Gegcntheile auch alle -Kosten des vorigen Prozesses erstatten, und ihm für alle aus einer-solchen Zurück- haltung entstehenden Schäden vollständig gerecht wer? 'den; würde hingegen 3) eine dergleichen geflissentliche Zurückhaltung durch die neue Instruktion vollständig dargethan, so daß- es dieserhalb' zu keinem Eide erst kommen darf; so müsse der Implorant mit der Restitution purezurückgewic- sen werden, weil er des Gebrauchs des neuen Rechts, mittels zur Strafe seiner Gefährde ganz verlustig gehe. Es ergibt aber der Inhalt und die Fassung des §. 21 so klar und deutlich die Unrichtigkeit dieser Interpretation, daß es kaum möglich ist, dieses noch naher zu beweisen. G rav e ll laßt, wenn die üchtwöchetttliche-Fn'st unbe, schworen bleibt, die am wenigsten nachtheiligen Folgen ein-

treten, das Gesetz selbst aber stellt solches hinsichtlich der Strafen der . geflissentlichen Vorenthaltung der Urkunden während des Prozesses: ganz gleich, und nur der §. 22 bestimmt, daß letztem Falls der-Implorant: «außer der vorbestimmte» Straft' dem Gegentheile auch „alle Kosten des vorigen Prozesses erstatten--und ihm - „für alle aus einer solchen Zurückhaltung entstehende »Schäden- vollständig gerecht werden müsse." — Diese‘Folgen läßt Grävell ganz gegm den klaren Inhalt'des Gesetzes auch alsdann schon ekntreten, wenn bloß der Restitutions-Eid verweigert wird; so wie in dem Falle ad 3 das Restitutions-Gesuch selbst pure zurückwci- sen, wiewohl im Gesetze mit dürren Worten das Gegen- theil.verordnet ist. — Ganz unbegreiflich ist es aber, wie Grävell davon, wenn, die achtwöchentliche Frist unbeschwo- reü bleibt, reden kann;-da der Restitutions-Eid auf diesen Umstand gar nicht mit gerichtet ist. Will man aber auch davon abstrahiren, daß die- ses nicht der Sinn und die Bedeutung des Gesetzes ist, und die Sache, aus dem Standpunkte der Gesetzgebung an- sehe», so würde selbst, wenn es sich de lege ferenda handelte, die Gravell'sche Theorie auf keiner richtigen juristischen, sondern nur moralischen Grmidlage beruhen; .indem sie bloß von der geringem oder großem Strafbar- keit der Handlungsweise des Imploranten ausgeht. —

' Grävell betrachtet diesen Eid an der angeführten Stelle einmal als Erfüllungseid, und dann wieder als Kalum- nieneid, als ob der letzter» zugleich das erstere seyn könnte!

Richtiger hätte wohl alsdann folgendermaßen unter, schieden werden können: • : :- - 1) sind die Urkunden irrelevant, so fällt der Restitutions- Eid als überflüssig fort; sind sic aber *•. . ü'« 2) erheblich, so wird darauf erkannt, und im Nichtab, leistungsfalle, oder. wenn die.achtwöchentliche Frist nicht eingehalten ist, der Implorant mit dem .Resti- tutions-Gesuche abgcwiesen; ist aber bereits : 3) bei der Instruktion vollständig ermittelt, daß der Im- plorant schon in dem' Vorprozesse mit den Urkunde« absichtlich und geflissentlich zurückgehalten..hat.; so treffen ihn außerdem noch die besonder» Prozeßstra- fcn. Tenn in dem zweiten Falle wird der Jrnplo-.' rant abgewiesen, weil er die gesetzlichen Requisiten der Begründung des Restitutions-Gesuchs^ nicht erle- digt hat, und aus gleichem Grundes auch im dritten,' dieses Präjudiz wird durch das Prozeßrecht gerecht-, fertigt; zur Erkennung auf Strafen im engem Sinne ist aber nur der letzte Fall angethan, weil damit eine Beleidigung des richterlichen Offiziums überhaupt eine strafbare Handlung konkurnrt, was bei dem an- dern nickst der Fall ist. . Wollte man aber im Prinzip der Prozeßordnung verfahren, so müßte der Eid im zweiten Falle ganz fort- fällen,' so wie auch der bloß länger als acht-Wochen-vor der Produktion stattgesiindene Besitz der'Urkunden mit' kei- nen Strafen verbunden scyn durste. Zwar soll auch außer dem Falle «6.3, nach §. 22: «derjenige, zu dessen Nachtheil ein vorhin ergangenes «rechtskräftiges Urtel bloß aus den Grund neuer Ur-

»künden abgeändert wordm ist, für die ganze Zwischen "Zeit, bis zum Jnstruktionsternnne in der Restitutions« »fache aller Rechte und Vyrtheile' eines redlichen Be- «sitzers sich zu erfreuen habm; ex könnte dann zu« „.gleich übefführt werden, daß er entweder den Jmplo- »ranten an der frühem Auffindung, der Urkunden ge-, -»fliffmtlich verhindert, oder daß er dm Inhalt der Ur- »künden g ermißt, und dennoch' die daraus erhellenden Tatsachen in dem' vongen Prozesse, wider dies sein - '«cheWs!Wissen, gegen den Richter °) abgeläug» Met habe;« allein 'dieses verstand sich 'ohnehin ans allgemeinen -Rechts- Grundsätzen-schon vouselbst. ', ' Eben so wenig bedurfte eä auch hier eigener Bor« schrieen in Betreff der Kosten des Hauptprozesses und des Restitutions-Verfahrens, indem sich dafür genügende Be« stimnlnngen im Tit. 23. §.14 und 16 finden. Hieraus ergibt sich zugleich, daß auch hinsichtlich des Kostenpunkts der Rcstitittioiis-Eid ganz bedeutungslos ist» . Grüpesl stützt sich hierbei besonders auf den §. 52 Nr« 3 der Sl, G. O, I, Tit. 23, wo cs wörtlich heißt: »Wepn Jemand seine Wissenschaft von einer Thqtsache .„oder, einem Beweismittel vorsqtzlkch. zurnckhältz so, soll ">»in. dem. ganzen. Verfolge der.Sache aiss dies . Faktum «oder.Beweismittel keine Rücksicht mehr genommen »werden;»

Ä Nachsatz ist ein wichtiger Beleg lur lMersuchlMg-- Mrime. —

— 87'

Äid leittt daraus namentlich in dem Falle sä 3 die Zu-- rückweisung des Restitutions- Gesuchs selbst ab.. Allein'dieser an sich, nicht zu bestreitende Widerspruch des §. 6$, Tit.. 23 mit §. 2l, 22. Zit.. 16 läßt sich ei- nigermaßen dadurch lösen,, daß, man die Strafsanktionen des Tit.. 23 auf die bestandene Prozeßsache (und in hem. ganzen Perfölge der Sache).-beschrankt; nicht aber auf den. lleüen Äestitutkons - Prozeß ausdehnt.. — Dieses wlrd'/gewißermaßeti durch die Gradation der Fälle Nr. 1, 2 und 3' des §. 52 auch noch gerechtfertigt. Daß hier überhaupt die Gesetzgebung auf Wider- sprüche. stoßen mußte, ist bereits int Eingänge dieser Er- örterung ermähnt; aber eben deshalb muß man. hier zu- nächst bei. der. Disposition des §. 21,. 22. Tit.. 16 als der seäes materiae» wenn sich darin Widersprüche mit an- dern. Materien vorfinden, stehen bleiben; so wie. die Praxis sich immerhin. <m: die klare Sanktion, dieser. §§.. halten wird.. ' Es! steht daher hiernach fest, daß der Restitutions- Eid vorliegend ohne allen praktische» Werth ist« — Die einzige Wirkung ,, welche sich, damit, verbinden ließe, —-- was aber eine bloße Spielerei wäre,.— ist die, daß der Tenor des Erkenntnisses im Verweigerungsfalle formell an- Mnbrpar so normirt würde, daß.Implorant zwar mit- seinem?Restitutions-Gesuche' als' nicht: begründet abzu- weisen, in. der Hauptsache jedoch u. s. w-. Wir habe» daher hier' das cigenthümliche Resultat- gewönsieil- daß das-RcstitUtions-Gesuch, wenn nurdie Ur- kunden relevant sind , hinsichtlich der. Entscheidung kn der Hauptsache ohne Werth und Bedeutung bleibt; daß. somit

seine eigentliche Natur als Mittel, um erst die Zulassung zum Rechtswege zu bahnen, gänzlich vernichtet ist. Dieses vorausgesetzt, haben wir-noch zu erörtern, in wie fern diese Bestimmungen-auf den summarischen Pro- zeß anwendbar sehen? — .......■ Wir glauben nun aber, daß der Geist.dieses Verfah- rens einer solchen Anwendung durchaus widerspreche. Im summarischen Prozesse verhandeln die Partheien; das. Ge- richt darf die Aufnahme neuer Beweise > sobald derselben eine der Partheien widerspricht, nur dann gestatten, wenn sich dieselben erst aus dem aufgenommenen Beweise als vorhanden ergebeir haben (§. 35 der Verordnung vom 1. Juni 1833). DaS neue Verfahren kennt also die dem al- ten eigentümliche Furcht vor Verletzung des materiellen Rechts, und das darauf gerichtete Einschreiten von Amts- » wegen in dem Grade nicht; läßt vielmehr die Partheien über ihre Rechte durch stillschweigende Verzichte verfügen. Im neuen Verfahren ist ein Prozeßrecht anerkannt, — es läuft das Recht zu bestimmten Beweismitteln mit bestimm- ten Friste» ab; der Richter forscht nach den Beweisen nicht von Amtswege»; es gilt nicht für eine strafbare Beleidig gung des Richters, wenn die Parthri die für sie nützlichen Urkunden für sich behält; sondern dies wird als ein erlaub- ter Verzicht angesehen; es kann also auch nicht dieRede' davon seyn, im neuen Verfahren- noch in der-Restitutions- Instanz, nach dem Grundsätze einer Beweis-Erforschung von'Amtswegen, , längst präkludirte und freiwillig aufgeger bene Urkunden.-Beweise zuzulassen, wenngleich^es wirklich keine novrter reperta et producta sind. Es ließe sich freilich hier auch noch die Frage auf-

— HS —, werfen, in wie fern in derRevisions-Instanz beim neuen Verfahren noch neue Beweise (A. G. O. Th. I. Tit. 15 §. 11 — 15) statt finden; allein da es hier wie dort (nach §. 54 der Verordnung vom 1. 2uni 1833 und beim Mangel anderer Bestimmungen) bei dm Vorschrif- ten der A. G. O. geblieben ist; so muß sich die Praxis daran halten und es der Weisheit unserer Gesetzgebung überlassen, auch hier auf das Zweckmäßigste eknzuwirken,' so wie sie bereits durch das obige und das neueste Gesetz vom 14. Dezember 1833 (über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerden) der edelsten und zweckmäßigsten Gerechtkgkeitspflege die Bahn gebrochen hat und selbst den bösen Willen zur Anerkennung zwingt. —

Beiträge zur Revision der Verfahrens-Gesetzgebung : (Fortsetzung) von Sommer

90 —

Beiträge zur Revision- der Verfahrens - Gesetzgebung Don Sommer..

(Fortsetzun g.). 6. Das mündliche-Verfahren, über-mehrere Punkte. Jöer Hauptzweck und Vorzug des mündlichen Verfahrens-, ist, wie oben schon bemerkt, daß wohl, und völlig unter- richtete Richter, nachdem sie ihre ganze Aufmerksamkeit lediglich auf die eine vorliegende Sache gerichtet, darüber sofort entscheiden, bei. dieser Entscheidung sonach nicht vom Dortrage, eines Einzelnen abhangen. Der Syllogismus wird, gezogen,, sobald die ihn bedingenden Vordersätze vor- handen, diese Geistesoperatkon beginnt und endet km gün- stigsten. Augenblicke. Darum hat denn die Mknisterial, Instruktion: vom 24. Juli 1833 sehr weise im. §. 39 be- stimmt, daß es nicht zulässig sey, mehrere S.achen hinter, einander vortragen zu lassen, und dann erst die Erkennt- nisse abznfaffrn, was bekanntlich am. Rheine häufig, ge.-.

schieht, jmb durch deu Geschäftedrang, so wie dadurch, daß der eine Richter in der einzelnen Sache dies^ der an- dere jenes Moment vorzüglich aufgefaßt und behalte», auch wohl notirt habe , entschuldigt wird. Eine solche Störung der auf Eine Sache gerichtet gewesenen Aufmerk- samkeit durch neue Sachen vor Entscheidung der ersten widerspricht dem Geiste des mündlichen Verfahrens^ es ist Mt Jedem gegeben, eine solche Menge verschiedenartiger Fakten kn seinem Gedachtnkß klar gesondert zu beherbergen, der Gesetzgeber darf nicht auf einzelne Genie's, sondern nur auf eine mittlere Auffassungsgabe und GedLchtniß der Richter rechnen, wenn er passende Gesetze gebenwill. Allein man muß, wenn das Gesetz der Zweckmäßig, fett wirklich herrschen soll, noch weiter gehen. Auch in der einzelne» Sache muß das-Prinzip der Separation zur Anwendung kommen. Nichts ist verwirrender, als wenn jeder Theil über mehrere verschiedene Punkte, z; B. Rech- nungsposten hinter einander das Verschiedenartigste-ver- handelt, der andere dann wieder ebenso von a bis % ant- wortet. Solcher Sachen werden vielleicht gerade die mehr- steil scyn, nämlich die Forderungen der Fabrikunternehmer, Kanfleute, Handwerker rc, für Maaren und Arbeiten nach §. 6. Nr. 4 der Verordnung vom 1. Juni 1633. Solche Sachen sogenannte Rechnnngs - Sachen" —' sind der', Schrecken'der Gerichte, und wenn sie wirklich auf die eben- angeführte Weise'mündlich verhandelt werden sollen, wird mais sie gewiß bald größtenteils zum ordentlichen Verfah- ren verweisen, sicher gegen die Absicht des Gesetzgebers > der dies'nur als Ausnahme gestattete, der hier im ■ Inte- resse des Kredits ein beschleunigtes Verfahren wünschte. —1

Die Verordnung vom 1. Juni 1833 kennt nun freilich bloß Klage, Antwort, Vortrag des Klägers, Vortrag des Verklagten, allenfalls noch eine oder andere Wechselrede Beider, und dann (interlokutorische oder endliche) Entscheid düng. Allein es ist damit keineswegs gesagt-, daß es den Richtern verwehrt sey, jeden selbstständigen Streitge, genstand vor sich durchverhandeln zu lassen, ehe zum fol- genden übergegange» wird. Das Gesetz gibt über die Weise der mündlichen Verhandlung keine beschränkenden Dorschn'ften, dem vernünftigen Ermessen des Gerichts »er* trauend. Es gibt eigentlich auch nur die für die Verhand- lung Eines Streitpunktes erforderlichen Vorschriften, und aus der Zulassung gehäufter Klagen (meist aus Rechuun. gm), folgt von selbst die Zulässigkeit der Wiederholung dieses Verfahrens für jeden einzelnen Gegenstand, sobald und so weit es der Uebersicht wegen als nothwmdig er- kannt wird« Ter §. 25 der .A. G. 2. Th. I. Xit. 5« verordnet hier schon die Instruktion in besondern Protokol- len, was hier also füglich durch eine forrgesetzte Verhand-- - lung über denselben Streitpunkt, geschieht. Die Verordnung, vom 1. Juni 1833 hat jene Bestimmung natürlich vor-- ausgesetzt. Wir müssen inzwischen noch weiter gehen. Bei solchen, mehreren Streitpunkten begibt es sich häufig—Schreiber dieses hat es noch heute erlebt — daß der größere Theil zum definitiv-Erkenntnisse reif ist, ein oder ander, mitun- ter sehr unbedeutender, Punkt aber erst noch zu einem Re- solute führt. Da es eben die Folge der zugelaffenen Kla« geuhäufung und uneigentlichen Wiederklage ist, daß über alle Posten nur zugleich in Einem Erkenntnisse erkannt

— 93 — wird, ') so könne» die Richter also nur <daS Resolut über den noch nicht zur definitiven Entscheidung.' reifenPunkt erlassen,'nicht aber sich über dieübrigen Punkte, ausspre- chen. Das ist nun aber sehr betrübt.-3st das Resolut — z. B. auswärtige Zeugenvernehmungen/. Sachkenner - Be- gutachtungen verordnend ■ vielleicht nach mehreren Mo- naten erledigt, so muß die ganze mündliche Verhandlung rücksichtlkch-der früher schon ^um definitiv-Erkenntniß rei- sen Punkte, mitunter sogar vor zum Theil gewechselten Richtern, wiederholt werden,, da das vorige Sitzungs- Protokoll nur einzelne Zugeständnisse rc., durchaus aber nicht den völligen Sach- und Rechtsverhalt enthalten kann. Alle Blumen der Beredsamkeit, wenn die Sache deren rechtfertigt, müssen reproduzirt werden, was ebenso fatal, als eine neu aufgewärmte Begeisterung ist, was den Effekt aufhebt, den sonst wohl Eingebungen und Ergüsse des Au, genblickes habm können. Kaum wird es aber auch , dm Partheken verwehrt werden können, neue Beweismittel, so weit diese.überhaupt noch in der mündlichen Verhandlung statt finden,-vorzubringen; denn eben jetzt wird ^ ja münd- lich verhandelt, . nicht etwa bloß xro korrna deduzirt, Faktum und Recht sind bei der mündlichen Verhandlung nicht scharf geschieden, eins verschmilzt sich mit dem. an- derm. Sehr leicht kann es daher über einen früher für bemdkgt gehaltenen Streitpunkt noch zu einem Resolut kommen, was auch vor diesen Novis abgesehen schon da- durch möglich wird, daß neue Richter sitzen, oder die al- ten ihre Ansicht geändert. Die mündliche Verhandlung

*) 91. G. O. Th. l. T't. 15. §. 25. Tit. 19. 5.

würde also sogar noch mehrmal wiederholt werden müssen und man wird nicht vrrfthlen, hier einen Vorzug der alten Pwzeßordnung herauszuheben, ,wo,was einmal klärlkch !u scüs beschn'eben) ohne weitere Wiederholung , seine Berück- sichtigung beim Erkenntniß findet, wo sich die Wässer der Instruktion immer mehr verlaufen, während es-beim neuen Verfahren Umgekehrt wäre. Diese unnütze-Zeitverschwendung, dieses Auseinander, gehett^ 'diefts'klägliche Zerfließen des Verfahrens wird sehr bald als eür'wirkliches, als ein bedeutendes Uebel erkannt werden. Die Frage um die Abhülfe ist daher sehr nahe. Man möchte vielleicht sagen, die Richter ünnten bei der mündlichen Verhandlung ihre Ansicht über die zur defini- tiven Entscheidung reifen Punkte sich notiren, und so nach, her mach der' Schlußverhandlung aus diesen verschiedenen Notaitrinibus das Erkenntniß zusammensetzen. Das gin- ge" wohl, geschieht auch, eigentlich geht es aber doch nicht. Erstlich-müßten es völlig ausgearbeitete Erkenntnisse Mit Gnlnden unter Ben'ickstchtkgung der Eindrücke der münd, lkchenVerhandlnng seyn; denn wer könnte sonst wissen, ob bei einem nach'-Monaten geschehenen Absetzen des Erkennt- nisses den' Richtern noch alle Gründe und Gegcngründe völlig- gegenwärtig wären', und es ihnen nicht vielleicht schwer würde, ihren früher beschlossenen Tenor gehörig zu begründen , ErwägUNgs- und Zweifelsgründe vollständig auszuführen, ob es also denn doch nicht noch gar für gewissenhafte Richter einer wiederholten mündlichen Der, Handlung bedürfte? Zum anderen aber würden-jedenfalls die Richter an diesen Entwurf nicht gebunden sehn, viel- leicht am Ende doch noch rin Resolut beschließen und vol-

.lkirds, mi kintretende Richter sich nicht berufen findert- auch nach .§. 5. Nr. i. 4. der Verordnung vom 14. Dezember 1833 schwerlich befugt seyn, einem Erkenntnisse bekzutrxten, die Verantwortlichkeit desselben zu thesien,.oh, ne die dasselbe begrfindende.mündliche Verhandlung gehört zu haben; denn das ist ja.gerade das Wesen des .münd- lichen Verfahrens,-daß der Richter nicht so sehr auf Ak- ten, qls aufi mündliche Darstellung der Partheien erkennt».^ Es würde also doch noch häufig zu einer mündlichen Ver- handlung über den schon abgemachten. Pnnkt kommen kön- nest — zu geschweigen,. daß, da der sticht verkündete Ent- wurf rechtlich als nicht vorhanden anzusehcn, die Partheken es noch immer in ihrer Gewalt haben würden, durch Vor- trag neuer noch zulässiger Beweise (der Eideszuschiebung) den alten Punkt wieder zur Verhandlung zu bringen. — Allen diesen Bedenklichkeiten würde freilich, begegnet, w.cstu jenes über einzelne zur endlichen Entscheidung schon reife selbstständige Punkte gefaßte Erkenntniß als ein für diese Instanz unabänderliches erklärt würde, so daß am Ende die Richter diese verschiedenen theilweisen Erkenntnisse kn ein endliches . Erkenntniß zusammenstellen müßten. Als- dann läßt sich aber in Wahrheit nicht einsehen,.warum ein solches auch für die. Richter unabänderliches. Erkenntniß den Partheken als ein Gerichtögeheimniß . verborgen bleiben

7) Deßwegen verordnet Z. B. der Art. 118 des Loste ste xrocesture civile, daß, wenn wegen Stimmengleichheit der. Richter andere Richter, Stellvertreter oder.gar Advo- katen herzugerufen werden müssen, die Sache neuerdings plaidirt werden müsse.

- 86 — arüsse. Dem Geiste des' mündlichen öffentlichen Verfahrens 'müßte eine 'solche -^selbst im alten Verfahren unbekannte — Geheimnißkrämerek sehr widersprechen, und es ist be- kamt) daß diese Gerichts'geheimnisse selten alt werden, und sehr schlimm ist es dann, wenn sieeinem Thcile früher als dem anderen bekannt werden. Wir sind nun auf dem Punkte angelangt, wohin wir zu kommen wünschten;'wir wagen eS nämlich, vorzu- schlageu: Im 'mündlichen Verfahren erkennen die Richter nach beendigter mündlichen Verhandlung gleich über alle zur endlichen Entscheidung reife, von den Ergebnis- sen der ferneren Erörterung der übrigen Gegenstände unabhängige, Punkte definitiv, indem sie wegen der übrigen'Punkte ein Resolut erlassen. 2) Sie fahren damit bei den folgenden Verhandlungen fort, je nachdem wieder ein solcher selbstständiger ' Punkt zur definitiven Entscheidung reif geworden. - '3) Diese einzelnen Erkenntnisse werden gleich publkzirt ' und dem Anwalt in Abschrift mitgethcilt. Ein Rechts- mittel findet dagegen noch zur Zeit nicht statt. ° 4} Bei Erlassung des letzten Erkenntnisses erwägt das Gericht, ob die früheren Erkenntnisse jetzt in Einen ' ' "Tenor zusammenzufassen, oder einzeln auszufcrtkgen. Im letzteren Falle wird übrigens nur der Ausferti- gungsstempel, so wie überall die Sporteln Eines Er- .. kenntniffes angesetzt.. .• 5) Jetzt erst finden Rechtsmittel statt, und sinddkeser- balb die Erkenntnisse "als ein einziges, jetzt erst ver- kündetes, zu betrachten.

97 —

Daß sich gegen diesen Vorschlag die Vorurtheile, de« ren wir in unserem lieben Vaterlande noch einige besitzen, «rheben werden, wissen wir sehr wohl. Man wird ihm, «re dem gemeinen Prozesse, den Vorwurf machen, daß er den Prozeß in Stücken, wie einen Bandwurm abtreibe. Man wird dabei aber übersehen, daß das Unglück des ge- meinen Prozesses nicht in der soforten dessnitiven oder fit* terlokutorischen Entscheidung der zu ein oder anderem rei- fen Punkte, sondern darin lag, daß gegen diese theilweisen Erkenntnisse durch alle Instanzen appellirt ward und wäh- rend dem rücksichtlich der übrigen Punkte nichts geschehen konnte. Daß die Preußische Prozeßordnung ein solches Entscheiden einzelner Punkte — wenn es nicht sogenannte Präjudizialpunkte sind — nicht kennt, ist sehr natürlich. Es wäre rein verlorne Zeit, die hier auf Deduciren, Re- ferire» und Votiren verwandt würde, weil während dem die Erörterung der übrigen Punkte ruhen müßte. Es wäre zwecklos, da in den Akten einmal alles zur Entscheidung jener Punkte nothwendige Material liegt, was also auch bei der endlichen Entscheidung auf einmal zusammen be- nutzt werden kann. Jedes Verfahre,! würde also in seinem Prinzipe Recht haben, das alt-preußische im Prinzip der Schriftlichkeit, des Empfangens der Eindrücke durch das Organ des Deputirten und Referenten, baS neue im Prin- zip der Partbei -Verhandlung vor dem Richter ohne Mit- tel; bei jenem Prinzip bleibt dem Richter auch bei länge- rem Verschieben der jetzt schon völlig vorbereiteten Ent- scheidung über viele Punkte alles unverloren, was in den Akten, seiner einzigen Entschcidungsquelle, enthalten; bei diesem Prinzip hingegen muß er den günstigen Augenblick

festhalten, damit ihm nickst entfliehe, was er gesehen, ge- hört, daß er das Urtel ' daun schon - aussprecheund auf eine/ auch den höheren Richtern genügende, Weise begrün- de,'wentt'seinlogischer Geist esgefällt. Das vorgeschlagene Fällen von'Erkenntnissen über einzelne Punkte , ohne daß dagegen vor dem Enderkennt- nkfle appellirt werden kann/ erinnert an die Bestimmung des Code-de proced. civ. art. ZI. 451, wonach. :ge- Kn dräparatorische Erkenntnisse 'nur zugleich mit der An- föch'tlMg-'d'es' Enderkenntnisses appellitt werden kann- EtwaS sehr Heilsames möchte hier auchnvohl darin erkannt werden, daß solche über bedeutende einzelne Punkte, schon rrlasseüe Erkenntnisse' den'Berglckch: über, diese. Md über die aüdeten'heföröem. -Die-sonst bei Vergleichsversuchen .nur nngewksse'Ansicht des - erkennenden' Richters liegt hier-rück- sichtlich' mancher Punkte' schon vor, fordert-nmNachden- km/ zur Kömbinkrung-anf, und es ist hier also die.Sühne weiterher möglich,äls da/' wo der französische Friedeirs- Äichtek noch v or^dir. Sache- steht, oder; der^ Preußische zwar'°in'uad ^m Wde der Sache steht/: aber über die Ent- schekd'Unss rrgenb/eines Punktes die nchterliche Ansicht nicht sagest/wenigstens, nkcht 'üerbürgew kann...' ' , . " ' Zeit ist Geld. DiesenGrNiidsatz, der für.die Ei- senbahnen wie für das'Verfahren gilt/'! darf mau nie aus den Augcn verlieren. Nach diesem Grundsätze würden wir denn auch wohl ferner vorschlagest dürfen.: : . Auch m den nach der Prozeßordnung geleiteten Ver- fahren steht es dem erkennenden Richter nach.ge- ' schlossener Sache frei- alle selbstständigen Punkte schon definitiv zu entscheiden - während: er über- an-

dere noch resolvkrt^ Die Entscheidung' wird aber, erst - nach Berkundüng des demnachstigeü Endtrkenntniffes einer Rechtskraft fähig, und ist' ist allem' Betrachte als ein Shekl desselben anzusehen. Denn in Wahrheit, wozu nützt es, daß, wenn 6—10 Richter einige Munden lang -eine Relation ange- hört und sich eridlich über die mehrsten Punkte verständigt haben,, eist'oder anderer aber noch zu eiuenr Resolute führt, nun nachher vor gewissenhaften, vollends ,'m Personal ver- änderten, Richtetm die ganze Operation noch einsttäl bö ginnen muß? Wie viel'besseres könntedieser verlor- nen Zeit geschehen? — Und wenn, wie überall vorauszu« setzen, bei der Erwägung der Unabhängigkeit der getröffei nen Entscheidung von den künftigen Erörterungen umsicht- lich verfahren wird, so' kann nie ein'Nachtheil, wohl-aber

Vortheil, insbesondere auch Vergleichs - Förderung, durch jene theilwesse Entscheidung cintreten. In den Tabellen läßt sich"ja'lekchk'beMerjfech daß die Stiche durch das Er- keniitniß nochnkch? ganz abgeniacht sey! ^ zens',"um «ins das neue Verfahren'zMckzü-

Fommen, ist'es lediglich 'Sache des Gerichts/ zu' erwägen/ ob auf die jedesmalige Lurchverhandlung eines Punkts schon,— km Berathschlagungs- oder im-Äudienz-Zi'mmcr

— zu entscheiden, ober die Entscheidungen'äui 'Ende dek "Audienz über alle Punkte zu erlassen. Äst wird das- Erstere räthü'ch sepn. ' ' Soviel ist endlich ganz gewiß, daß, wenn der obige Vorschlag rücksichtlkch des neuest Verfahrens nicht durch-

gehen kann, fast alle komentkose s. g. Rechnungs-Prozesse — versteht sich, nicht die des 45sten Titels der Prozeß-

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ordnuilg, die ohnedies schon dem alten Verfahren verbleiben ^ von dm Gerichten zum ordentlichen Verfahren ver- wiesen werden' müsse«, was auch jetzt schon geschieht. 6. I' Die Agnitions--Resolutiori. * Inder vorigen Nummer haben wir gestrebt, ein . juristisches Vorurtheil zu erschüttem— und mit Erfolg,, wie wir hoffen. Noch ein ähnliches Vorurtheil haben wir zu bekämpfen, gleich wichtig für das alte, wie für das neue Verfahren. Ueberhaupt find in neuerer Zeit so viele finanzielle, staatswkrthschaftliche, selbst mktttain'sche Vör- urtheile nntergegangen, daß es nicht zu venvimdern, wenn endlich auch die Reihe an die besonders zähen juristischen gekommen. , ........... Es ist Grundsatz , der Prozeßordnung, daß ein Pro- zeß, nur durch Agnitions-Resolution, Kontumazkal-Urtel oder' kontradikwn'sches Erkenntniß.beendigt werden könne. Darum ist denn bestimmt, daß, wenn, der. Verklagte den eingeklagten Anspruch nicht ganz anerkennt, sondern einen Theil, oder die, Ztpsen, .oder den Zknsenfuß',. oder'die Münzsorte rc. bestreitet, keine Agnitions-Resolution zu erlassen, sondern überhaupt in der Sache zum kontradik- wrischen,Erkenntniß zu verfahren. .Tie Gerichtsordnung,. gibt hier zwar die allerdings sehr wohlgemeinte Bestim- mung,.,^ solche Nebenpunkte alles Ernstes schleunig, und , so weit es möglich, noch in demselben Termin ab- '

*) A. G. O. Th. 1. Ät. S. §. 17. 18.

iOi

gemacht werden sollen; allein da hierfür keine -besonders schleunige Prozeßärt geschaffen ist, so sind die Gränzm dieser Möglichkeit, wenn der Schuldner ein böslicher, ist, schwer zu finden.^'Es braucht also,- wenn der Schuldner auf Kapital und 'Zinsen belangt ist) nur' ein Ehest der Zinsen bestritten zu sepp, ober das Geldagio)' und der Gläu» bkger muß vielleicht noch Jahre lang warten, ehe er auch nur auf die fetzt ganz' unbestrittenen Summen eine Ereku- ti'on nächsuchen kann, maaßen eine Erekutkon nur auf dm Grund von Agnitions-Resolutionen oder Erkenntnisse* statt findet. Suarez und Gößlerbehaupten zwar, daß, wenn auch das Anerkenntniß des Verklagten.nicht ganz dem klägerkschen Antrag mtspreche, die beschränkende Erinnerung jedoch nicht den Hauptanspruch,- sondem mir Nebenpunkte, z. Ä.'dke Münzsorten)'die Höhe der Zinsen angehe, nichts desto weniger die Agnitoriä erlassen werdc» müsse; auch v. Eggers ^» deutet darauf hin- daß,wen» die'Forderung in solchen Theilm die bloßen Nebenpurckte sind/ in Abrede'gestellt, die A gnitoriä statt finde. ' Mene so vernünftig-solche Ansichten nach der Natur, der- Sache auch sind, so sehr sie mit dem Zwecke-der Gerichtsordnung, Jedermann ohne zwecklose Förmlichkeiten zu seinem/ Rechte zu verhelfen, »bereinstimnien,-sö'! nahe--auchSuarrz und Goßler den Schöpfern der Gerichtsordnung standm, . X - - ■" . i .. ' .; . «■- 4) Unterweisungen für die Pqrthelen zu lhrem Verhalten der Prozessen und andern gerichtlichen Angelegenheiten, nach Anleitung der allgeln. Ger. Ordn. ©: 39. s) Lehrbuch deS Natur- und allgemeinen PrivatrechtS und gemeinen preußischen Rechts, Th. 3. §. 1585. G. l8l.

— 102 — si» sini» die wirklichen Bestimmungen derselben doch j«, klar, als-.daß MS» -.ssnen Augenblick an ihrer unbedingten Durch- führmtz-Weifchl Nur das sann, man behaupten, daßchei.kuvnlixteNjForderungen. auf die anerkannten eine ^ßy-torlr, verlangt- werden, könns,^der .Prozeß sonach nür rücksichtlich der gestrittenen fortzusetzen. Deun der §.;!£. handxlt „nicht von -Kumulation ver- schiedE.Forderuflgen, sondem. nur -von einer einzelnen .Forderung. - Die Kumulation' soll, eine Wohlthat für den Klüger:feyv, ^ njcht ein Hülfsmittel der Chckane für den Verklagten — Chikane, denn was anders ist die Verwei- gerung des unstreitig Schnldigm? -7 Sie soll die Folge haben > » daß. diese.mehreren Forderungen zugleich und. in »..Eiuem Prozesse ülstruirt und znm Erkenntnisse befördert .//werden.." /Die Instruktion fängt aber erst nach einer «egatchM Litiskontestation an, 5 * * 8) kann, nur erfolgen über .irgend«)»'?) bxstrittene. Forderungen. Nur die- bestrittenen Forderungen Werden in Folge, der Klagenhaufimg in .Einem .Prozesse-chlstruirt und-entschieden, rücksichtlich der unbe- strittenen/ Forderungen muß es aber bei dem allgemeinen Grundsatzes daß, über jede-durchgehends nachgegebene For- derung eilie.^.LniLorln abznfasscn (G. O. I. 9. §. 14), .bewenden. ,N»r- rücksichtlich , der bestrittenerk Forderungen .ist souach die. im. §. 25. I. 8. vorgeschriebene besondere 5) ^u<^ ,ausgeführt bei Grävell Comment. zur allgem. Ger/ Ordn. Bd. 2. S. 78. 79. ! .. * ’) Allg. G. O. Th. I. Sit. 5. §. 24. • Jj Allq. G. O. Th. I. Tit. e. §. 11, 12.. Sit. .9. §. 13, 14, 24, 25. Tit. 10. §. 1.

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Verhandlung der einzelnen Posten in getrmute« Protokollm. nöthig, die unbestnttenen-Forderungen. gehöre» z«r Ag- nitoria, - . , • - Auffallend ist cs nun, aber freilich, wamm- eSandeps feyn folle/ wenn bloß Eine Forderung eMgeklagt ist, von. dfefer aber nur eiy Theil oder. Nebenpunkt bestritten ist» ES ist doch ür der. WirSichkeit ganz, gleich, ob mir von zwef Forderungen zu. 900, und 100. Thalem bloß, die letzte bestritten, oder ob von. einer Forderung von 1000 Thalem bloß lOO THaler bestritten werden.. Der Schuldner kann im letztern .Falle dem..Verlangen des, Gläubigers/ ihm daö von. ersterem selbst als schuldig Anerkannte zu zahlen, nichts,Vernünftiges entgegensetzen,, nach seiner Ansicht zahlt er dadurch ja nicht einen Theil seiner. Schuld, sondem das Ganze, und nur der Gläubiger hat das Recht, eine Theilzahlung abzulehnen, nicht aber der Schuldner die Be- fugm'ß> eine solche zu. wekgem,.. die es nur nach, der $tt* sicht des. Gläubigers, nicht nach , der seintgen ist? - Die Gesetzgebung'hat ja. sogar bestimmt) daß, weUn die Gegen« förderung noch, nicht liquid ist,, die Hauptforderung schon eiNgrzogcn. werden^ könne, obgleich nachher, wenn die Ge-. d) Auf diese Grunde hat Schreiber dieses am 23. .Dezbr. 1829 lNr. 30983) in Sachen. Siebet «'.'Körper beim Arnsberger Hofgericht die Weisung ans Untergericht, eine Agnitoria zu erlassen, erwirkt. Den wenigste» Ilir.isten fallt dieses Mittel,' in Klagesachen aus Rech- nungen. auf solche Weise das Liquide zur Exekution zu bringen, ein, insbesondere erläßt die Praxis in einem solchen Falle wohl nie von Amtswegen — was fie doch müßte..— eine Agnitions -Resolution.

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Mforderungerwkeserr wird, domoch die -Kompensation als schon früher eingetreten angenommen wird. ^ Das ist doch noch mehr als das Einziehen des unstreitig nick me bedingt Verschuldeten! —' Sollten wir daher endlich nicht auch' dieses Vyrurtheil fahren lassen?- Das Unglück ist ja doch so sehr groß nicht, daß in derselben Sache- eine Ägnkn'öns- Resolution msi» ein konttadiktorisches Erkenntniß erlassen werde, «nd doch kann dieses allein es seyn, was die Bestimmung-der Gerichtsordnung hervorgerufen har. Treten wir doch ans nnsern Formeln in das gesunde, frische-Leben hinaus! Man lege sich doch, nur die.Frage vor, wie man einem gebildeten Laken den nöthigenden Grund der versagten-4xn!ror!s deutlich machen wolle! — .Dem erfahrnen Juristen ist es übrigens bekannt, wie höchst wichtig dieser. Gegenstand in.der Wirklichkeit sey-. Es ist eine gewöhnliche Marime schlechter Schuldner, bei einer yn und. für sich nicht zu bestreitenden Forderung irgend, einen unbedeutenden Punkt ausfindigM machen, über den.man. streiten rmd sonach auch, die Zahlung des Unbe- strütenen., estrigeJahre lang Hinhalten könne. Solche Prozesse würden oft gar nicht einmal entstehen, wenn, dadurch nicht die Zahlung des Liguiden aufgehalten. wcv den könnte.

,u) Allgem. Landr, Th. l. Tit. 16. §; 359 - 361, 3k»k.

105 — . -- i.7,- ' ■ , ' ‘ Vorläufige Reflexionen über die Veri ordnung vom 14. Dezbr. 1833, das Rechtsmittel der Revision und der Mich, tigkeitsbeschwerde betreffend. Die Verordnung vom 14. Dezbr. 1833 ist ein höchst bedeutender Fortschritt in der Reform des Verfahrens. Man sieht immer, mehr, - daß diese Reform von festen Richt- punkten ausgeht, mrd da sie sich immer, an praktt'sche, allgemein sichtbar gewordene Bedürfnisse anknüpft/ so trägt sie ihre fernere gleichmäßige einheimische Entwickelung in sich selbst. So werden z. B. die preußischen Staatsbürger das alte Recht auf drei Instanzen nicht darum verloren haben, um nun> wenn ein Einzeln'chter ünd' ein nach der alten Prozeßordnung verfahrendes Obergericht überein« stimmend erkannt haben/ also nur Ein Kolleg — und vollends auf geheimen Vortkag — erkannt hat, ihr gutes Recht der Form zum Opfer bringen zu müssen^ - Es liegt vielmehr in der Natur der Sache, daß in allen bedeuten« den Sachen auch schon in der ersten Instanz kollegialische Entscheidung und öffentliches Verfahren- statt- gefunden häben-'müß, um die entzogene dritte Instanz, die man .früher sogar häufig !» dm Rechten eines deutschen Reichs- bürgers zählen wollte', verschmerzen zu könenn. Haben die Partheien oder ihre Anwälte zu zwei Richterkollegien selbst gesprochen, sö können sie sich allerdings zufrieden geben, daß sie nun in der Regel kein drittes Kolleg mehr angchen können. Indem der Staat km Wesentlichen die

. — 106 — französische Kassation adoptitt. hat,, kann/er auch nur be- absichtiget haben, hier wie. dort schon die erste Instanz in der Regel kollegsalisch eknzurkchten.. Wir glauben daher nicht, daß eine' begründete' Klag< über Entziehung der - dritten Instanz entstehen.wird..' "" , ' Ein Vorzug der Verordnung vom. 14, Dezbr. 1833 * ist ihre große Bestimmtheit. Dies Anerkemitniß- schließt aber m'cht^.aus,.-daß.sie durch- die Jurisprudenz, weiter ausgebildet werden: muß. Bei der Wichtigkeit des Gegen- standes erlauben mir uns hier einige, zum Theil fugitive, Andeutungen^ 1Es fragt sich,, wie die im §..1lD des Anhanges, zur allg.. Ger. Ordn, Th> I. Tit. 12,- §. 2l). den Par- th.eicn gegebMe Befugnkß, mit Uebergehung des erst«! Instanz-Richters auf die spruchreifen Akten vom Appel- lativus- oder, gar vom Revisions-Richter.-entscheiden zu lassen,, mit. dem §,..2. der Verordnung zu vereinigen. Ist' auf den Appellationsrichter kompromittirt, so. ist -nur .Ein. Erkenntniß vorhanden, und.es kann..daher die Revision,, welche'zwek-verschiedene erste. Erkenntnisse voranssetzt-, nicht statt sindqn. ..Eben..so. wird, -wenn der Revisionsrichter gleich in erster, und letzter Instari; entscheiden soll, dieser seine Kompetenz, auf den Grund des.§. 2 der Verordnung ablehnen.. Allein cs sind im §,.27 der Verordnung..nur. die Vorschriften der A't. 15,16, 35 der Prozeßordnung, so -weit sie der. neuen Verordnung rntgegenstehen, nicht- abrr die des Titels 12 aufgehoben. Dieser Punkt scheint-nicht erwogen zu seyn, weil der Fall ür praxi, zu. selten-vor-, kommt. -; Auch bei. der Verordnung, vom. 1,. Juni 1833. ist keine- Rücksicht dararrf gciwmimn, was-dort aber, auch

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ganz natürlich,, da der Richter auf mündlichen Bortrag entscheiden, und der Revisionsrichter, der das. freilich nicht ,thut, aussen beider Instanz Erkenntnissen die,Ergebnisse der mündlichen Verhandlung entnehmen soll. . - ' 2) Die 'Nichtigkeitsbeschwerde' betreffend, fragt eS sich, ob sä §. 5. Nr. i. 10 e. der Verordnung ein Er« kenntniß]p e* argumentum a potiori auch dann nichtig ist, wem» der Richter es auf eine Thatsache gegründet hat) 'die in den fraglichen Akten von Niemand behauptet ist — wozu der preußische Richter durch Verkennen der Gränzen der Untersuchungs-Marime mitunter kommt — oder wor- über, obgleich sie bestritten, gar kein Beweis aufgenommen ist. Die Ausdehnung des Gesetzes nach seinem Geiste scheint hier zwar unbedenklich, führt aber im zweiten Falle zu Streitigkeiten über die Beweislast, die doch wohl kn der Regel nicht vor den Nullitätenrichter gehören dürften. — Ferner wird es festzustellen scyn, ■ 3); ob ad §. 5. Nr. 3 aud) dann eine Nichtigkeit vorhanden, wenn eine Appellation gar.Mt. .statt fand, und solche dennoch zugelassen,, , worden; diese. Beschwerde dürfte doch wohl, noch erheblicher scyn, als wenn die, Frist für eine statt findende.Appellation versäumt, gewesen... Es wird hier wohl, die, Inkompetenz des. Appellationsrichters ( §, 5. Nr, 8.) den Ausschlag geben. Hierbei, so wie, hei dem gesetzlichen, Falle §. 5. Nr. 3 würde sich denn freilich.auch fragen, welchen Einfluß, hier die dem Justiz- Ministerium nach der Kabinets-Ordre vom 6. Septbr. 1815, zustehenden Befugnisse wegen Zulassung von Rechts- ' NNttel» haben. , , .

• 4) Ob äd §. 5. Nr. 7 der Richter, dev in früherer Instanz z. B. für die Abweisung einer Klage per decretum vvtitt hat, zugelaffm werden könne, in der zweiten Instanz in der Sache selbst mitzuepkennen, dürfte nach dem Buch- staben des Gesetzes wohl zu bejahen seyn, Ha das Dezer- m'ren nicht dem »Erkennen« gleich steht, in .der Sache ist es aber sicher dasselbe, vollends, wenn gar der, Richter kn erster Instanz der Einzige war. Bei dem Wechsel in den Senatin ist diese Frage nicht ohne praktisches Interesse» 5) Ad §. 5. Nr» 6 entsteht die Frage, ob auch das frühere Rath-Ertheiseu von Amts wegen unter die Nichtkgkektsgründe gehört. .Beim Justizkommissar oder Assistenten. ist dies z., B. ostenbar der Fall. Aber wie geht es mit den Rächen und Anweisungen des Obervor- mundes.? Sollte die Verordnung etwa, wie sie im Ein- gänge des §. 4 das so höchst heilsame Institut des Staats, anwaltes anzukünden scheint, auch schon eine Einrichtung voraussetzen, wonach der Obervörmund nicht zugleich er, kennender Richter in den Prozessen seiner Minorennen seyn kann?''Grundsätzlich müßte daS allerdings so seyn, wegen der Zuneigung, die der Richter für eine Sache hat, die auf seinen Rath eingeleitet ist, der Furcht vor Regressen zu geschweige», welche zwar nicht absichtliches Unrecht herbeifühtt, aber doch unwillkührlich auf den Richter ein- wirket - So ein preußischer Richter soll eigentlich die Idee der Gerechtigkeit verkörpert in sich tragen; er weis't die klagenden Minorennen zur Klage an, unterrichtet den. ver, klagten Vormund, als Richter ist er nun gar der geborne Advokat beider Theile, und wenn er nun endlich entscheidet, darf-er aller dieser Einflüsse nicht bewußt seyil, er muß

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sogar über die Rechtsgültigkeit seiner eigenen Akte erkennen,' und wenn die Vormünder sich, vergleichen > . muH er, Heiden von den betreffenden Vormundschaftsakten aus wieder rathen- und endlich die Vergleiche bestätigen oder verwerfen! Zn viel für Einen Mann! —71 . . 6) Bei der!Jnkompttmz des Richters aä §. 5. Nr. 8 wird. die. Frage entstehen, o.b auch dann, anzuneh- mm sep, >daß der inkompetente Richter auf die Einrede der. Inkompetenz keine Rücksicht genommen habe, wem er eben über diese Einrede erkannt, sich für kompetmt erklärt hat. Er schekm dann allerdings auf den^Emwand Rück- sicht- genommen, wenn gleich ihn nicht, berücksichtigt.zu haben. Die Frage wäre also, ob das Erkenntnis, über die Kompetenz auch zur Nichtigkeitsbeschwerde führen könne, was nach den unter sub 10 auszuführenden allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden seyn dürfte. — Eine femere Kontroverse läßt sich hier aiifwerfen, werm man stch an der kopulativen.-Fassung, der Nr. 8 des §. 5 "Instruktion und Entscheidung?« stoßen will. - Es würde^ darausersb lkch folgm, daß in den-nach der Verordnung , pom 1; Juni 1833 zu verhandelnden Sachen eine solch?-Nichtigkeit nicht statt finden könne,weil hier'nicht instruirt, .sondern nur vor dem erkennenden Richter verhandelt-wird, inzwischen würde man eine solche Behauptung sehr bald als leere Silberstecherek erklären. Wichtiger, .dürfte aber die andere Frage seyn, ob auch dann, wenn der inkom- petente Richter gar nicht instruirt hat, eine solche Rich- tfest anzunehmen. Dieser Fall kann nämlich immer dann eintretm, wenn der Verklagte auf die Klage nicht geantwortet hat, es also zpr Instruktion gar nicht gekommen

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» isti denn daß diese erst darin beginnt, wenn die Klage 'bestritten worden--ist aus'Nöte 8 bekannt. Man würde also gerade dann , - wenn' der- vom inkompetenten Richter geladene Verklagte nicht erschienen- somit in contumaciam verurtheilt ist, xine Nichtigkeit nicht annehmen können, obgleich'es hier'eben am klarstm, daß die Nichtigkeit an» erkannt werden' muß. -Wollte man nun aber die ko- pulativ gestellte '„Instruktion und Entscheidung" für gleichbedeutend halten, allenfalls ein »öder« subintelligkren, so-würde auch das nicht gehen, da-dann alle Jnstruktions» Protokolle eines inkompetenten Richters, der erst später- hin seine Inkompetenz eingesehen urid die geschlossenen Akten zur Entscheidung an den kompetenten Richter abgegeben hat- nichtig seyn würden, was wohl nicht die Absicht deS Gesetzgebers seyn kann. 7) Die Nr. 10. lit-c. des §. 5 setzt eine gesetzlich feststehende Beweis - Theorie voraus , die in der Gerichts- Ordnung d'Lnn auch -allerdings , obgleich sie es nicht' recht Wort haben' will,' vorhanden.") ' Bestehen dieserhalb nun abed bestimmte Rechtsgrnndsätze, so ' dürfte nach §/ '4.' Nr. 1'aüch-dann eine Nichtigkeit anzunehmen seyn, wenii gegen diese Rcchtsgnrndsätzc einem Beweismittel, was nur beschränkte Beweiskraft hat, 12) eine volle Beweiskraft bei« gelegt ist) Dann würde aber viel'weiter gegangen 'seyn, ") Allgeml G. O. Th. k. Tik 13. §. 10 ff. «) Z. B. die nach §. 231, 232 Allg. Ger., Ordn. Th. I. Tit. 10 jur Entscheidung nur etwa» beitragendftti, nie aber selbstständig beweisenden Aussagen der dort ge- nannten, zuerst bloß zur Information «u vernehmende» Personen.

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als Nr.lO. lit. c. zuzulasscn scheint, wo Nur. dann eine Nichtigkeit angenommen wird, wenn einem Beweksynttel, welchem nach den Gesetzen die Beweiskraft v öl ljg mangelt, dennoch Beweiskraft- beigelegt, worden. - .Auch dürste--' wenn-man einmal: auf solche: Weifte die ganze Beweis - Theorie zur - Nullitäten -Entscheidung zieht, kaum ein sonderlicher Unterschied zwischen der, Revision und Nulli- tätsbeschwerde zu erkennen sey». Soll man also deU §. 4. Nr. l auf die Beweisgesetze gar nicht anwenden?' Dies würde'doch auch-sehr-weit führen, da nach §.. 5. Nr. 10 1!t. b. ein Erkenntnkß alsdann nichtig ist, wenn eineThat- sache, im Fall einer Beweisaufnahme statt-gefunden, .gegen den wörtlichen Inhalt der beigebrachten oder aufgenom- menen Beweismittel festgesetzt worden, wonach also die Frage, ob denn diese Beweismittel wirklich so voll beweisen- daß nach ihrem wörtlichen Inhalte die Lhatsache hätte fest- gestellt 'werden müssen, allerdings zur.-Entscheidung! des Nullitätsrichters zu gehören scheint. 8)!Bei' dem §. 4. Nr. 1 wird auch die Frage ent- stehen, ob runter die Rechtsgrundsätze, deren Verletzung! die Nichtigkeit des Erkenntnisses bewirft, solche gehöreir, die auf Gewohnheitsrechten beruhen.. Der Ausdnrck »Gesetze" würde der Bejahung Wieser'Frage nicht rutgegenstehen,.da der Gesetzgeber dieses Wort schwerlich.inidenl Sinne der historischen Schule 13) genommen, - vielmehr vorausgesetzt haben wird- daß alles Gesetz..sey, was Kraft der gesetz- lichen Authorktät die Staatsbürger verbindet. Im §. 2.

*3) Die Gesetze sind nicht die einzige Duelle der juristischen Wahrheiten. Hugo, civilistisches Magazin, Bd. 4. S. 89 ff.

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Nr. 2. der A. G. O. Th. 1. Tit, 16 war die NMtäts- Klage freilich auf Verletzung eines klaren, indem.A.L.R. oder in dm landesherrlich, bestätigten Provinzial-Gesetzbü- chern enthaltenen Gesetzes beschränkt, - allein eben diese-Ausa drücke hat das neue Gesetz vermieden. — Es würdm dann aber die oft - sehr schwierigen Beweisfragen über die Eri- stmz eines solchm Gewohnheitsrechts zur Entscheidung des Nullitätsrichters gehören, ohne Rücksicht also auf die ekn- schränkmden - Bestimmungen der und c. des §. 5. Nr. -10. Es ist freilich überhaupt ein eigener Zustand, wenn das Recht des Staats durch , Ermittelung von That- sachen gefunden werden muß, und es kann, bei diesem Jn- eknanderlaufen der Gränzen vonRecht und Fattum sonach nicht-Wunder nehmen, daß der Nullitätsn'chter hier in fsvto weiter gehen muß, als in auderen Fällm. . 9) Der §. 4..Nr. 1 hat auch nicht die-Bestimmung des oben angeführten §. 2. Nr. 2. G. O. I. 16 aufge- nommen, daß das verletzte Gesetz rin klares, gewesen seyn müsse. - Also schon wegm bloßer Rechtskontroversen wird der Nüllitätsrkchter nach seiner Ueberzeugung ein der entgegengesetzten-- wenn gleich sehr, gangbaren, Meinung huldigendes Erkenntniß aufheben dürfen und müssen. Man wird dies'chart finden,, aber mit-Unrecht. Für den jedesmal'erkennenden Richter, ist das Gesetz-nach seiner Ueberzeugung immer klar, weil er sonst diese Ueberzeugung nicht haben würde. ") Darum ist ihm hier auch gestat- —-- . l4) Unbeschadet natürlich der Bestimmung deS §. 4 des Publ: Patents v. S. Septbr. 1814 und der ähnlichen derfpä- teren Publ. Patente. - "1 Wovon denn auch der Code Napoleon, art, 4 au^t:

ttt, den Rechtsgrundsatz — wegen dessen Verletzung tt kassirt — aus dem Zusammenhänge der Gesetze z„ kon- struiren. Die immer nur subjektiven Zweifel sollen-eher» auf solche Weise durch die allmählkg.einwirkende Authvri- tät des Kassationshofs — denn das ist ja der Nullitäten« richter — gehoben, es soll eine Jurisprudmz, ein Rechts« leben gebildet werden.' Wir sind also freilich viel weiter, als zur Zeit der §§. 40 — 48 der Einleitung zum allgem. ^andrechtc! 10) Nicht völlig zweifelfret sind die §§. 4, 6 und 9 des Gesetzes. ES erheben sich hier nämlich mehrere Fragen rücksichtlich der in erster Instanz begangene,t Nichtigkeiten. Früher war die Nichtigkeitsklage immer dann statthaft, wenn das verletzende Erkenntniß rechtskräftig geworden war, mochte sonst auch die Appellation dagegen statt ge- funden haben, deren Frist aber versäumt scyn. .Dieser Fall kann nicht mehr Vorkommen, da nach §. 21, 22 die Frist beider Rechtsmittel dieselbe ist. Das Verhaltniß der Nich- tigkeitsbeschwerde zur Appellation gestaltet sich daher einiger- maßen anders. An und für sich ist aber kur §, 4 der Grund- satz stehen geblieben, daß das Rechtsmittel der Nichtigkeits- beschwerde »wider Erkenntnisse erster oder zweiter Instanz, »gegen welche die Gesetze kein ordentliches- Rechtsmittel "Massen,- gestattet sey.» Es findet daher gegen ein erster Instanz Erkenntniß die Nichtigkeitsbeschwerde wtnig-

«Le juge cpii refusera de juger, sou$ pretexte «du silence, de IVtbacurit? ou de l’insuffisance «de la loi, pourra etre pour&uivi comme cou- «pable du deni de justice.« 8

— , 114 — steils vorläufig alödanniiicht statt, wenn die Sache appellationsfähig - war. Die Nichtigkeitsbeschwerde gegen erster Instanz Erkenntnisse dürste sich also auf folgende Fälle beschränken- wenn nämlich entweder die Beschwerdcsumme nicht appellationsfähig, zugleich aber die Sache nicht von -Anfang an Bagatellsache war, weil sonst nur (§.8) der Rekurs statt finden würde, 16> oder wenn die Appellation,

**) Wen» man nämlich allnehmen will, daß der §. 1 der ' ' .Aabi»et«"rdre vom 8. August 1832 nicht den §.-18 der A. G. O. Th. I. Tit. 26 auch auf Beschwerden un- ter 20 Thlr. in Sachen, die nach ihrem Gesammtbetrage nichk rum Bagatellversahren gehören, ausgedehnt habe. Daß man um 19 Thlr. in einer zum ordentlichen Prozeß gehörende» Sache von 100 Thlr. gravirt sey» könne, versteht sich von selbst. Da in diesen Sachen aber gründlicher, als in Bagatellsachen (I. 26. §. 16, 17), ver- fahre» wird, so scheint die Gerichtsordnung nur bei letzteren Sachen den Rekurs als Ausgleichung fiir die eingeführke .....Rapidität des Bagatellvcrfahrens gestattet zu haben, nicht aber bei den ersteren, wo die vorgeschriebene Gründlichkeit des ordentlichen Verfahrens schon Sicherheit genug gibt. Oer §'. 1 der Kabinetsordre vom 8. August 1832 sagt nun freilich: "Der im §. 18. Tit. 26 der Prozeßordnung bezeich- »nete Rekurs findet gegen alle Erkenntnisse der Untergerich- --te, gegen welche keine Appellation statt findet, also mit . "Rücksicht auf die Bestimmung vom 13. Mär, 1803 in Ba- »gatellsachen statt, die nur zwanzig Thaler oder weniger be- »tragen.« Ob der Gesetzgeber durch das »also« den Rekurs auf Bagatellsachen beschränken, oder diese nur als einen ein- zelnen Fall anführen wollen, scheint nicht durchaus klar zu seyn. Dir angeführt» Verordnung vom 13. März 1803 (Strngels Beitrag» Bd. 17. S. 289) ist in deit tz§. 108,

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obgleich sonst der Summe nach wohl begründet, von de« Gesetzen ausdrücklich untersagt war, nämlich possessorium summsrüssimum, Diffamationen, Blödsinnig, keitserklärungen,'0) Wiedereinsctznng ermittt'rter Pachter, separatio feudi ab allodio, wenn dabei ein In, trrimistikum durch Erkennmiß regulirt wird, Adju- dikatt'ons- Urtel. 2S) Nur wird hier die Frage entstehen, ob die Beschwerden und Niederschlagungs-Gesuche, welche die allgem. Ger. Ordn. Th. I. Tit. 14. §. 3. Nr. 2, 3. §. 4 gestattet, als ordentliche Rechtsmittel im Sinne deS §. 4 der Verordnung vom 14. Dezbr. ,833 anzusehen. Dies scheint nun aber allerdings der Fall zu seyn, da jene Rechtsmittel — was sie doch der Wirkuilg nach sind— nicht aufgehoben sind, nicht aber zugleich neben der Nichtig-

log des Anh. zur Ä. G. O. Th. I. Tit. 14- §. Z. Nr. 1. enthalten. — Nimmt man Aber an, daß der Rekurs wirklich gegen alle Erkenntnisse der Untergerichte, gegen welche keine Appellation zulässig iss, statt finde, so dürfte er auch wohl in possessorischen Sache» statthaft seyn, was bisher aber nicht angenommen worden. — Es würde dann freilich auch kaum mehr ein Fall denkbar seyn, wo gegen ein erster Instanz Er« kenntniß die Nichtigkeitsbeschwerde statt fände, wenn mau sich nämlich nicht rückfichtlich der appellationsfähigen Sachen mit unserer unten dargestelltrn Ansicht einigt. '') A. G. O. Th. l. Tit. 31.§. i s. Tit. 32. §. 17. *■') Tit. 38. §.8. ' sa) Tit. 44. §. 44. '') Tit. 46. tz.32. - ") Tit. 52. tz. 60. <S. §. 7. der Verölt, vom 14. Dez.lSHZ. 8'

— liti —

reitsklage bestehen können. Es kann also nicht statt der gesetzlich gestatteten Beschwerde oder Niederschlagungs- Gesuchs die-Nichtigkeitsklage angestrllt werden. - Wenn nun der §. 9 der Verordnung den Fall unter- stellt, daß gegen dasselbe Erkenntm'ß bald die Appellation, bald, die Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt sey, so kann man .dies nicht auf ein Wahlrecht der Partbeien zwischen beiden Rechtsmitteln deuten, da dies dem §. 4 der Verordnung widerstreiten würde; sondern es ist zu unterstellen, daß der Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde nicht appellations- sähig war. Es ist daher eine besondere Ausnahme, wenn im §. 9. Nr. 2 der Verordnung die Nichtigkeitsbeschwerde, sofern sie mit der vom andern Thcile gegen einen und denselben Streitpunkt eingelegten Appellation konkurrirt, als eine eigentliche Appellation behandelt wird, der Kon- nerität des Appellations-Rechtsmittels wegen, indem sonst der. Nullitätsrichter auch über die Appellation hätte ent- scheiden müssen, was schon darum verkehrt gewesen wäre, weil dann dem Appellatcn die sonst bei Nichtübereinstim- mung beider Erkenntnisse zulässige Revision abgeschnitten seyn würde. Daher wird kn dem andern Falle, wo über die Appellation entschieden werden kann, ohne, die Nichtig- keitsbeschwerde z» berühren, bei verschiedenen Streitpunkten, nämlich, die Entscheidung der Nichtigkeitsbeschwerde aus- gesetzt, was um so zweckmäßiger ist, da leicht der Fall eintreten kann, daß in Folge der Appellation ohnedem die Sache auf dem Wege der Revision an's- geheime Ober- Tribunal kommt. Gehen wir nun zum §. 6 der Verordnung über, so wird-allerdings in der ersten Prozeßverhandlung nach dem

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nichtigen erster Instanz Erkenntniß die Verletzung gerügt werden müssen, also insbesondere schon bei der Appellations- Anmeldung, »vas die Praktiker sich wohl merken wollen, s» wie die mündliche Appellations-Anmeldungen ausnehmender- Gerichtspersonen; allein es folgt daraus keineswegs, dass nun auch die Nichtigkeitsklage gleich anzustellcn ist, werm die Sache appcllabel ist:- Es würde ja sonst gegen den ersten Grundsatz des §. 4 gehandelt. Tie Frage, was es dem Verletzten also nütze, diese Nichtigkeit gerügt zu haben, wenn ihm nicht die Nichtigkeitsbeschwerde gestattet wird, beantwortet sich schon durch die Bemerkung, daß es keine Nichtigkeitsursachc geben kann, die nicht zugleich die Appellation begründe. Der Verletzte erhält also'schon auf dem Wege der Appellation sein Recht. Inzwischen wirft sich hier die Frage auf, ob, wenn die durch die Verletzung benachtheiligte Parthei diese in der zunächst statt gefundenen Prozeß-Verhandlung nicht gerügt^ hat,' sie auch das Recht verloren habe, auf dem Wege-'- dev Appellation ihre Intention zu erreichen» Die Appellation kann nämlich- bei Zeiten eingelegt und- dabei nur versäumt seyn, die Nichtigkeiten ausdrücklich zu rügen. Nimmt man hier die im §. ts der Verordnung angenommene -'-still- „schweigende Entsagung >> strenge, so wird,- -was-' durch eine solche Entsagung einmal anerkannt ist> auch' auf keinem anderen Wege angefochten werden können. Daraus würde nun aber'folgen, daß man bei der AppcllätionS- Anmeldüng scholl diejenigen Verletzungen wesentlicher Pro- zeßvorschristen, welche eine Nichtigkeitsbeschwerde, falls die Appellation-nicht Massig wäre, begründen würden,"speziell ausheben-'müsse. Dies führt inzwischen zu' west, da die

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Verordnung die Frist der Appellations-Rechtfertigung nirgend verfrühet,. und im §. ,6 nur das Präjudiz, daß die Nichtigkeitsbeschwerde nicht weiter zugelassen werde, als Folge der stillschweigenden Entsagung ausge- sprochen hat. Es ließe sich aber auch in Wahrheit kein vernünftiger Grund einsehe», warum leichte Beschwerden, nicht aber ganz grobe Beschwerden, welche sogar eine Nichtigkeitsbeschwerde hätten begründen können, in der Appellations-Instanz statt finden, und wo überall die GrLnzen der Nichtigkeits- und Appellations-Beschwerden, welche in der Wirklichkeit nur als Eine erscheinen, gezogen werden sollen. Nimmt man nun aber, wie recht, an, daß ungeachtet.der unterlassenen Rüge die Nichtigkekts- gründe doch noch auf dem Wege der Appellation verfolgt werden können, ja daß dies selbst dann, wenn die Nichtig- keit gerügt ist, geschchen muß, so ist die Frage sehr natürlich, wann .dann eigentlich überhaupt das Präjudiz des §. 6. Antre- ten könne. Pie. Konsequenz führt hier auf folgenden «patz: Behauptet eine Parshei, daß in erster Jn- . stanz eine Verletzung wesentlicher Prozeß- Vorschriften (§. 5 der Verordn.) statt ge- funden, und hat sie diese bei der zunächst : statt gefundenen Prozeßvrrhandlung ge- rügt, so muß sie die Abhülfe ihrer Be- schwerde zwar zunächst auf dem Wege der Appellation, wenn diese hier zulässig, ver- . suchen; wird im Appellatioms-Erkenntniß abep das Urtel erster Instanz bestätigt, so kann .sie die durch zeitige Rüge vorbehal» trne Nichtigkeitsbeschwerde noch erheben..,

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Jetzt erst hat die im §. 6 gebottfle Rüge emen Zweck,! die stillschweigende Entsagung- im .Fast ste nicht geschehen,- eine Wirkung. Jene Rüge erscheint , als. Vorbehalt > des Rechts- demnächst seiner Zeit dic Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben."?) In der Thatwird ja die Verletzung we- sentlicher Prozeßvorschristen-auch dadurch nicht ungeschehen gemacht, daß der-Appcllationsrichter sie riicht anerkennen wist. Das. darauf gegründete Erkcnntniß bleibt doch immer nichtig, und es ist Sache des Nullitätsrichters, darüber, oh eine solche Nullität vorhanden, zu entscheiden.-.-. In der Ap- pellations-Instanz dagegen werden die.Beschwerden nicht nach, der größeren oder geringere» Bedeutung — .ob,, wie

") So ungefähr ist es ja auch nach der französischen Prozeßord- nung Art/173, 408. Nr. 2, wo die Nullität» wenn sie in der nächsten Verhandlung nicht gerügt wird, für coüverte gehalten wird. Ist sie aber nicht coiiverte , so findet «uf ihren Grund gegen spätere Erkenntnisse letzter Instanz die reyuete. civile (Kassation) statt..— Uebrigens scheint uns die aus dem französischen Prozeß übernommene Bestimmung des §. 6 der Verordnung vom i4. Dezember 1833 hier nicht dieselben Doräüssetzüngen, wie im französischen Prozeß, zu Haben. 3a diesem kann durch jedenAkt deS Verfahrens «ine Nichtigkeit begangen werden, die man nun.aber wegen ihrer großen Folgen für,die folgenden in der Regel auch nich- . ..tigen-Verhandlungen (stehe jedoch Art. 292 —- 294 deS Loäe äo procociirr« ) sofort rügen soll. Dagegen kennen wir (§. 4, 5 der Verord.) nur Nichtigkeiten vo» Erkennt- nissen» und der §. 6 hatte daher, da die Appellations- und Nichtigkeitsfristen dieselben sind, füglich entbehrt werden können, und äußert hier nur Einsiuß auf die Fassung der Appellations - Anmeldung.

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die Alten sagten, sententia nullaoder ini^ua fey — unterschiedm, erst in der Nullitäts-Instanz entsteht die Nothwendigkeit einer genaueren Unterscheidung, hier »vird insbesondere die Nullität verfolgt. Darum nun, weil der Appellativnsrichrer nicht berufen ist, über Nichtigkeiten als solche zu erkennen, sagt der §. 9. Rr. 2 im Falle, wo der Apprllatkonsrkchter wegen Einheit des zugleich durch die Appellation verfolgten Streitpunkts zur Entscheidung über die Nullität berufen ist, nicht, daß er über das Daseyn der Richtigkeit erkennen solle, sondern daß die Nichtigkeits- beschwerde in diesem Falle als eine eigentliche Appel- lation zu behandeln sey. Das heißt mit andern Worten: es ist hier, obgleich es an der Appellatkonssumme fehlt, eine unbeschränkte Ad.häsion zur Appellation gestattet Wir glauben daher, daß auch in diesem Falle -noch das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegen das zweiter Instanz Erkenntniß statt finde, weil der Querulant es ohne seine Schuld nicht zu dessen Erörtening vor dem Nullitäten- Richter, obgleich er es sich durch zeitige Rüge gewahrt, bringen können. Allem diesem nach unterliegen daher die Ausdrücke des §. 4 einer ausdehnenden Erklärung. Es. muß nämlich -dabei subintelligirt werden, .daß auch dann gegen Erkennt- nisse erster Instanz ein. Rechtsmittel der Nichtigkeitsbe- schwerde statt finde, wenn vas ordentliche Rechtsmittel dagegen vergeblich versucht worden. Es'muß Me'fort- gesetzte Anfechtung einer fortgesetzten Nichtt'gkeit zugelassen, es muß angenommen werden, daß eben darum, weil das erster Instanz Erkenntniß nichtig , ist und als solches vom Nullitätenrichter anerkannt wird, das folgende. Bewahren

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der zweiten Instanz wirkungslos sey. Bei den Nichtig- , feiten der Nr. 1 des §. 4 ist dies schon an sich klar, da das den Rcchtsirrthum des ersten Instanz - Richters adop- tirende zweiter Instanz Erkenntniß ebenfalls einen Rechts- grundsatz verletzt re., eben darum auch wohl jedesmal (§. 3. Nr. 9) selbstständig Entscheidungsgründe geben soll. Im gemeinen und früheren preußischen Prozesse kam auch die Frage vor, ob ein Erkenntniß, welches die Nl'ch, tigkeitsklage verwarf, nicht eben darum selbst nichtig sey. Diese Frage mußte.verneint werden, weil der Lirculus sonst nie rin Ende gefunden hätte. Anders ist es aber jetzt, wo nur Eia Erkenntniß, nur Eine Instanz über Nullitäten entscheidet, und gegen die Erkenntnisse dieses höchsten Gerichtshofes nie eine Nichtt'gkeitsklage statt findet. Der Fall, daß schon über die Statthaftigkeit der Nich- tigkeitsbeschwerde entschieden sey, kann hier gar nicht Vorkommen, und darum passen denn auch die früheren Einwendungen hier nicht. Will man dagegen den §. 4 ganz streng wörtlich intcrpretircn, die Nichtigkeitsklage gegen erster Instanz Erkenntnisse also auf den Fall, daß gegen dasselbe von Anfang an kein ordentliches Rechts- mittel statt fand, beschränken, so würde daraus folgen, daß die Ausdehnung, den-Nullitäten durchaus-keil»! Ersatz für die entzogene Revisions-Instanz wäre», sondern die Nullitätenklage nnr gerade in den unbedeutenden Sachen des ordentlichen Prozesses (im Gegensatz gegen Bagatell- Prvzeß) unter der Appellationssumme und in Possessorien und übrigen oben genannten unwichtigen Sachen statt fände, ja kaum irgend, je nachdem man den §. 1 der Kabi'netsordre vom 8. August 1832 interpretirt. Cin so

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kleines Resultat kann-der Gesetzgeber nicht gewollt haben, vollends als er durch den ersten Nullitätsgrund des §. 4 eine Einheit des Rechts auf dem Wege der Jurisprudenz anbahnen.wollte. 11) Gegen Resolutionen auf dem Rekurse in Ba-i gatellsachen wird übrigens keine Nichtigkeitsbeschwerde statt r finden, weil sie selbst eine Art Nullitäts-Instanz sind —— wobei in der That ein Zurückführm auf die in den §§. 4 u. 5 der Verordnung vom 14. Dezbr. 1833 aufgeführten Fälle zu wünschen wäre, wenn es die Praxis nicht von selbst herbeiführen sollte, — und weil der §. 8 der Ver- ordnung sie ausdrücklich aus dem Umfange der Verordnung verweist. 2*) Eben so werden die Resolutionen auf Be- schwerden und Niederschlagungsgesuche — mit Ausnahme der im §. 4 genannten Untersuchungssachen wegen Steuer- vergehen oder gegen Beamte wegen Dienstvergehen — keine Nichtigkeitsbeschwerde begründen können, eine solche also namentlich in Jnjuriensachen nicht statthaft seyn. Ob ein

-*) Freilich behauptet Grävell Komment. Bd. 4. S. 36, daß der zurückgewiesene Rekurrent seine Beschwerde weiter ver- folgen, auch, im Fall das Erkenntniß abgeändert, der Geg- ner oder das beschuldigte Gericht Lieserhalb 'höheren Ort- Beschwerde erheben könnenallein sicher .mit Unrecht. . .Die- Beschweren würde ja.gar.kein Ende nehmen, da nie eine Rechtskraft eintreten könnte; es würde endlich an Gerichtshöfen fehle». Nach der Kabinetsortre vom 8. Aug. 1832 scheint die Unrichtigkeit der Grävell'schen Ansicht nun vollends klar zu seyu, da hier der Rekurs an Fristen und kontradiktorische Verhandlung gebunden, nach Um- standen auch die Suspension'der Exekution gestattet ist- -

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genügender Grund vorhanden gewesen, hier. die. Injuriem sachen selbst wenig bedeutenden Vermögenssachen uachzu- setzen, dürfte bei der endlichen Revision der Gesetzgebung neuerdings zur Frage zu ziehen seyn. - . 12) Ter §. 7 der Verordnung gestattet die Richtige keitsbeschwerde auch gegen Agnitions« und' Purkfikations- Resolutionen.- Beide waren bisher nach der richtigen Meinung nur Beurkundungen aktenmäßiger Thatsachen. Jrrthümer> so dadurch begangen, konnte das Gericht also selbst ausheben, und wenn es sich deß weigerte, konnte auf dem Wege des Rekurses die obere Justiz-Aufsichtsbehörde angegangen werden. Alles dies war natürlich, da svon einem Erkenntniß hier keine Rede, an keine Frist gebunden. Aus der Verordnung §. 7 in Verbindung mit dem Ein- gänge des §. 4 folgt nun aber mit Nothwendigkcit, daß diese Resolutionen von setzt an Erkenntnisse sind, die 'der Richter, welcher sic erlassen, nicht aufheben kann," wo- gegen auch, da es nirgend gestattet, eine Appellation nicht, sondern nur. die Nichtigkeitsklage in, Laufe der gesetzlichen Frist von.6 bis 12- Wochen statt findet. Diese Abände- rung ist sehr djirchgreifend. Nur wird noch die Decla- ra.toria statt finden, eben weil sie gegen alle Erkenntnisse zulässig, selbstredend in den dazu angrthancn-Fällen. 23) Es kann nun die Frage entstehen, ob auch nach Ablauf der Frist für die Anmeldung der- Nichtigkeitsbeschwerde noch ein Teklarationsgesuch statt finde. Für diejenigen, welche mit Gravell hierfür überhaupt die Appellations- frist annehmen, ist freilich keine Schwierigkeit, allein nicht ") S. Grävell, M. 3. C. 7, $.

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3lffc werden dieser Ansicht Grävells bcistimmen, welche dann auch wirklich unrichtig ist. Ta das Deklarations- gesuch kein Rechtsmittel ist, so läßt sich auch die für Rechtsmittel gegebene Frist darauf nicht anwenden; es wird nach Ablauf dieser Frist nicht deutlicher, als vor Ablauf derselben. Grävell beruft sich auf-den §.26 der allgem. Ger. Ordn. Th. I. Lit. 15, er argumentkrt so : gerade, weil dort, wo kein Rechtsmittel weiter Platz greife, eine vierwöchentliche Frist zur Nachsuchung einer Deklaration vorgeschrieben worden, lasse sich folgern, daß bei der Deklaration in erster Instanz nur darum keine- Frist angegeben worden, weil es sich von selbst verstehe, daß die Deklaration innerhalb der Appellationsfrist nach- gesucht werden müsse, indem sonst der Deklarationssucher nicht, nur die eventualiter zu ergreifende Appellation einbüßen, sondern auch umgekehrt das. bereits rechtskräftige Erkenntniß ewigen Anfechtungen ausgesetzt feyn würde. Allein diese Gründe können nicht die Einführung eines vom Gesetze nicht vorgcschricbenen Präjudizes rechtfertigen. Gerade darum, weil das Gesetz hier noch die Deklaration des im Augenblick feiner Publikation von selbst rechtskräf- tigen dritten Erkenntnisses gestattet, kann es nicht zum Begriff der Declaratoria gehören, daß sie ein noch nicht rechtskräftiges Erkenntniß voraussetze. Uebrigens mag es der Deklaratkonssuchcr immerhin gewagt haben, sich dm Weg zur: eventuellen Appellation zu verschließm, er ver- liert darum das Recht nicht, eine günstige De clara toria zu crtrahiren. Bekennt man sich mm aber zu dieser Met- nung, so muß man auch annchmen, daß selbst, wenn die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Ägnitions- odcrPnrifikatioiis-

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Resolutionen nicht mehr statt findet, eine Deklaration derselben noch nachgesucht und ertheilt werden könne. Da nun die Declaratoria als Theil des deklarir'ten Er- kenntnisses betrachtet wird, so müßte der andere Theil auch noch das Recht der Nichtigkeitsklage gegen eine solche ihm jetzt erst so deklarkrte Resolution 2,i) haben. Oder soll man annehmen, daß, weil eine solche Resolution gleich einem sofort rechtskräftig werdenden Erkenntniß ist, die vierwöchentlichc Frist des §. 26 A. G. O. 1. 15 hier analogisch anzuwenden, indem diese Frist ja auch von der Rechtskraft des Erkenntnisses ab läuft? 13) Die andere Bestimmung des §. 7, daß auch gegen Abjudikations-Erkenntnisse die Nichtigkeitsbeschwerde gestattet sey, führt auch zu Schwierigkeiten. Tie Frage ist ganz- natürlich, ans welchen Gründen -Abjudikations- Erkenntnisse angefochten werden können. Ter §. 5 der Verordnung zahlt die Falle der Verletzungen wesentlicher Prozeßvorschn'ftm ausschlkeßend auf. Don alle»' dene» wird kn der Regel aber keiner auf nichtige Subhastätionen passen. . Die sechs Fälle der Verabsäumnng wesentlicher Förm- lichkeiten bei Subhastatione« sind §. 348 des A. L. R. Th. I. Tit. 11 aufgeführt, und es wird kaum ein oder ander unter die Fälle des §. 5 der Verordnung subsnmirt werden können. Auch ist nirgend anders, auch nicht §.27 und 28 der Verordnung, jene Landrechts-Bestimmung in Bezug genommen« Nichts desto weniger ist es aber doch

16) Dieselbe Frage kann freilich auch bei deklarirten Urteln rorkomme».

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wohl keinem Zweifel unterworfen,daß der Gesetzgeber die Landrechts-Bestimmung m'cht aufzuheben beabsichtigt, son- dern gerade bei der Zulassung der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Adjudikations-Erkenntnisse vorausgesetzt habe. Das Wort "Nur" des §. 5 muß also cum.-grano salis in- terpretirt werden, wie wir oben Nr. 10 auch eine dem Wortsinn widersprechende Auslegung des Eingangs des §. 4. gerechtfertigt haben. — Man müßte sonst die Be- hauptung aufstellen, daß die Befugniß des A. L. R. §. 351. Th. I. Tkt. 11, binnen Jahr und Tag nach er- folgtem Zuschläge die Aufhebung der Subhastation wegen Vcrabsaumung wesentlicher Förmlichkeiten bei der Vorge- setzten Behörde in Antrag zu bringen, »eben der im §. 7. der Verordnung gestatteten Nichtigkeitsbeschwerde be- stehe. . Unmöglich kann dies aber beabsichtigt scyn. — Ist unsere Ansicht richtig, so wird übrigens auch die land- rechtliche- Anfcchtungsfrist ans die Frist der Nichtigkeitsbe- schwerde zu, beschranken seyn; alsdann müßte dieLandrechts- Bestimmung: als im §.'27 der Verordnung Mltangeführt subkntellkgirt werden. 14) Beim §. 10 der Verordnung n ollen wir nur eine Streitfrage-andeuten, darüber nämlich, welche Rechte der Qnerulat an der ihm in Folge der Vollstreckung des früheren Erkenntnisses übergebenen Sache habe, und An- deren habe übertragen können, ob nämlich a) auf. den Grund des früheren Erkenntnisses der Bc- sitztitel berichtigt, werden könne — was, da kein or- dentliches Rechtsmittel statt findet, das Erkenntniß ,als rechtskräftig betrachtet wird, allerdings so scheint. b) Ob nicht eine Protcstation zum Hypothekenbuch für

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den. Querulanten vermerkt werdenkönne — was schwer zu vertheidigen, da, wenn die'Bedingungen > des Arrestes, ein unersetzlicher-Schaden, vorhanden, die vorläufige Vollstreckung verhindert.werden kann, e) Ob der Besitzer die Früchte! gewinne, wenn auch nachher das Erkenntnkß vernichtet wird — was wohl nicht anzunchmen, da die Nichtigkeitsbeschwerde doch wohl die Folge jeder anderen Klage (mala fi- des iicta, unrechtfertiger Besitz) haben muß, ob- gleich das Vertrauen auf das der Vermuthung nach rechtskräftige Erkenntniß in der Wirklichkeit den gu, teil Glauben bekundet. fl) Ob der Besitzer in der Zwischenzeit Dritten Rechte air der Sache konstituiren könne — was allerdings so scheint, wenn der Bcsitztitel für den Besitzer berichtigt, und eine Protcstation nicht zugelassen worden. Alles das sind übrigens nur Andeutungen. 15) Zum §.11 wird es sich von selbst verstehen, daß die Nichtigkeitsbeschwerde auch bei dem Gerichte zwei- ter Instanz angebracht werden muß, wenn dort nach §. 9' zugleich die Revision verhandelt wird. 16) Beim §. 20 bleibt die Bestimmung zu wünschen, nach welchem Verhältniß das die Nichtigkeitsbeschwerde cin- lektmde Gericht und das Geheime Obertribunal diese Ko- sten vertheilen, ferner wie die Kosten im Fall des §. 9, wo über die Revision und Nichtigkeitsbeschwerde in Einem Erkenntniß-entschieden wird, zu bestimmen, ebenso, wie in diesem. Fall die Mandatarien-Gebühren.

■' 17) Bunt S»121 u. 22 entsteht die Frage, wie die Stelle „an die Parthei oder deren Stellvertreter" zu ver- stehen. Der erste Satz scheint auf das Verfahren der Ver- ordnung vom 1. Juni 1833 §. 37 zu gehen, der letzte dagegen statt des im gewöhnlichen Verfahren anzugeben- den Tags, wann der Mandatar Antwort haben könne, den Tag der an denselben geschehenden Zustellung der Ausfertigung — wohl zu unterscheiden von der frü- her schon mitgetheilten Kanzleiabschrift — zu be- deuten. 18) Diese Fragen scheinen auch beim §.- 29 wiedcr- zukchren. Es walten hier manchfache Zweifel ob. Stellen wir einige Fälle auf: «) Das Urtheil ist z. B. am 25. Febr. 1834 publi- zirt, oder nach lit. d. für publizirt zu achten. Hier scheint der unterliegende Theil ein erworbenes Recht auf die Revision zu habe». Denn die zweite Instanz ist am 1. Marz 1834 beendigt, (§. 29) die Sache ist nicht mehr als eine in dieser anhängige zu be- trachten. Das Eintreten des 1. März kan» dem zur Revision Berechtigten nicht die Befugniß neh- men, diese in der noch laufenden Frist des alten Gesetzes anzumelde».. b) Diesem erworbenen Rechte ves Suceumbenten steht aber auch das Recht des Triumphanten gegenüber, . kein anderes, als das zur Zeit der Publikation zu- ! lässige Rechtsmittel, gestatten zu müssen. Es wird also auch nur die alte Nichtigkeitsklage, nicht die nene, rücksichtlich der Fälle so sehr erweiterte, Nich«

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tigkeitsbeschwerde statt sinde». 'Der §. 27 beschränkt 5 Nut die 30 jährige Frist jettet ulten Nichtigkeitsklage öuf ritt Jahr vom 1. März 1834 ab gerechnet, c) Ob aus dieser Bestimmung nun aber folge, daß die Agnitions« und Purisikations »Resolutionen, so mm die AdjudikationS, Erkenntnisse, welche bisher keine wahren Erkenntnisse, somit auch keiner Rechtskraft fähig waren, nun auch binnen jener einjährigen Frist •° augefochten werden Müssen? Der Wortsinn des §. 27 ist dagegen, weil dort Erkenntnisse, die vor dem 1. März rechtskräftig ge», worden, Nichtigkeitsklagen, die nach Tit. 16. §. 2» Nr. 2, 6 der Prozeßordnung statt finden, voraus» - gesetzt-sind; die Absicht des Gesetzgebers ist aber oft fenbar dafür, da mit dem 1. März 1835 alle Um ' gewißheit rücksichtlich der Rechtsgültigkeit älterer Er» -kennmisse — und was als solche zN betrachten ' aufhörerr soll. Hiernach wird denn auch die Frage -zu beantworten seyn, vor welchem Gerichte diese Nullitäten zu entscheiden seyn. Bis zu näherer De» < klaraüön wird inzwischen der Jurist eS hier lediglich beim alten Rechte lassen, gegen die Resolutionen ckk» sh die gewöhnlichen fristlosen BeschMerVen, Uttd gcgen -, die- Adjudikatlons»Erkenntnisse- t>ie: Anfechtung beim ; Vorgesetzten Richter binnen Jahresfrist' vom Zuschlai- - ge an zulassen müssen. -Es scheint fast, als seyen 7!- "beim ersten Entwürfe die Verfügungen des §.7 nicht '--vorhanden gewesen, sondern erst nachher, als die ' t-übrigen Derfi'igungen schon ohne Rücksicht- auf sie - - ! festgestellt-nachgctragett worden. - 9

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• H ) Entscheidet in Sachs» des alten Verfahrens die Publikation, an den Anwalt, vderdie Zustellung an die Patthei?: Letzteres scheint, wohl das richtigere zn seyn ; kommt das Erkenntnis also der Parthei erst am 2. März zu, so wird die zweite Instanz jetzt erst beendigt, und es' treten sonach die-Vorschriften - der. Verordnung rüekstchtlich der Statthaftigkeit der Rechtsmittel ein. Die frühere oder spätere Absendung des Urthekls durch den Iustkzkommkssar bestimmt hier, also.die Zulässige kekt von Rechtsmitteln. Nach der -Eingenommenheit dieser Herren für ihre Partheienist zu .erwarten, . daß. sie bald, wenn es gilt, die Revision des alten Verfahrens zn retten, das Erkenntnsß durch Kourkere absenden, bald aber, wenn «s-sich.darum- handelt,. die erweiterte.Nichtigkeitsbeschwerde d.es neuen Verfahrens zu gewinnen, mit der Absendung nur Mit gewöhnlicher Regelmäßigkeit verfahren - .und den .Tag, wo die Parthei eS erhalte» kann, mit- einer-gewissen Latjtl'che-angeben -werden. Es - wird schon Zweifel. genug erregen, wenn die-eine Parthei es früher,.als die'andere, Erhalten, der eiuen. würde dann. z. B. die Revision -noch zustshen, der anderen nicht. Es ist dem Anwälte, auch un- benommen, sofort nach, der Publikation, enr Rechtsmittel anznmeldm, 'er ist deshalb, nur sein.er Parthei verantwort- lich^ :2rde. Parthei- hätte es alsy ,'n ihrer Mahl,- die Vor- theile des alten, oder-die des neuen Gesetzes zu. erlangen. Wollte.man, um allem diesem zu begegnen,-die. Instanz mit der Publi'katton an -den Anwalt für beendigt-halten, so würde das den Umstand , für sich haben, daß. mit der Publikatton das Urtel für das Gericht unabänderlich ist.

— 131 - ES würde aber dagegen sprechm, daß ja erst von-der Zu» stellung an die Parthei ab das Oeoenäium. —- mit Zu» rechnung der Zeit bis zu dem Zeitpunkte, wo der Anwalt Nachricht haben kann — zu laufen anfängt, das Urtheil also auch nicht' früher als an die Parthci publizkrt be- trachtet werden zu können scheint. Oder sollte die ganze Zeit von der Urtels - Publikation bis zu jenem Zeitpunkte nur ein Zusatz rum Oecenälum seyn? Auch, im Der- fahren der. Verordnung vom 4. Sitm i833 ?‘ ^ gerecht, Erkenntnisse, die'vor dem 1? März 1834 kon- kludirt, nachher aber erst publizirt norden, wegen der Verletzung von Vorschriften, , die, erst mit dem 1. März Gesetzeskraft erhalten, tz. SB. die Nothwendigkeit der fimf Richter in zweiter Instanz bei nicht-summarischen Sachen) als nichtig anfechten zn lassen? Oder soll, um diesem Einwande zu begegnen, in Fällen, wo daS Gesetz vom,14, Dezember 1833 neue Nichtigkeiten geschaffen hat , ' der Beschwerte gar. kein Rechtsmittel haben-- nicht die. Revö» fion,,weil.die Instanz mit.der am oder nach dem l.März geschehenden. Publikation beendigt ist, nicht die Nichtigkeits- beschwerde,. weil das frühere Verfahren, noch, Nicht unter, dem Gesetze vom 14» . Dezember 1833 stand?. ^)der.sol- len mit dem. L^März 4834 alle Wklndkrten Ürtheile erst reproponirt werden?' Wir erlauben uns,' mit diesen fra- gen zu schließen. Diese Zweifel' tangiren übrigens' viele -Tausende, das Wohl oder Weh ganzer-Familien. . .Das Abgerissene der mehrsten -unserer Bemerkungen wird in dem Umstande ^ daß das Gesetz so eben erst er- schienen, seine Entschuldigung finden. Der Gegenstand selbst war aber viel zu wichtig, um nicht jetzt schon den- selben zu verhandeln, und Erleuchtetere zur Mkttheilung ihrer Ansichten zu veranlassen. -

Bemerkungen über das Erforderniß schriftlicher Abfassung der Verträge von Herrn Dr. Arndts in Bonn

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Vi'.':

Bemerkungen über das Erforderniß schrift- / .lichet Mbfqffnng derVerträge. „ ^ V'i 'Ns.' - . " ' ' DvN '' ' " Ür. Ärnvts i« Bonn. ^ '■■■' i; ' ■ ?<S3«m das positive Recht die Beobachtung gewisser Aor? men zur Gültigkeit der, Vertrage erfordert, so kann.vabci zunächst-die Absicht zum Grunde liegen, dadurch nur ein sicheres und deutliches Zeichen der entschieden«»'Willens ckmgung der Kontrahenten zu gewinne». Da- es nämlich oft schwierig ist zu erkennen, ob ein Rechtsgeschäft wirklich zum Abschluß..'gediehen Und volle, Üebereinstimmung des Willens vorhanden , gewesm sch, indem gar'leicht einlei- tende Vorschläge Und Unterhandlungen mit-wirklich«« Ab- schluß des Vertrags, oder auch bloß zufällige Anträge und Versprechungen/ wobei an rechtliche Erzwkngbärkeit des Versprochenen nicht gedacht wird, mit vollkommen binden- den Verträgen verwechselt, und dadurch Irrungen sowohl der Bethciligten als anderer gegenwärtiger, Personen, die nachher etwa als Zeugen auftreten, herbei geführt, werden können; so kann eS allerdings wünschenswerth erscheinen,

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eine bestimmte Form zu haben, bereu Beobachtung übet die ^Absicht der PartheiM/stch. rechtsgültig, zu verbinden, keinen Zweifel läßt, indem sie unmittelbar, datan, erinnert, daß das Geschäft nun als. vollkommen abgcschvffews. an- zusehen sry Md rechtlichen Zwang zur .ErfüllMg der. eingv- gangenen Verpflichtung begründe»iEine' sokhe BedMtUng hatte im römischen Recht die Stipulatio- und vollkommen wahr ist von einem, ausgezeichneten Rtchtsgclehrten bemerkt worden, daß eine solche im Volk hergebrachte. Verpflich- tungsform sehr heilsam, seyn. könne. s):. MM kMN nun aber durch. Festsetzung einer, bestimmten. Form der Ver- träge,. wie bei andern Rechtsgeschäften,, namentlich, letzten Willensordnungen, weiter auch den Zweck, erreichen wollen,, daß. für den Fall eines Rechtsstreites ein sicheres . Beweis-, mittel über die. Abschließung und dm. Inhalt des.Vertrags erzielt werde, wodurch denn um so mehr unbegründeten Md verwickelten Rcchtsstreitkgkekten. vorgebeugt werden könntet Zu diesem Zweck scheint sich besonders, schriftliche Abfasirmg. her Verträge zu. empfehlen,, wodurch^ der oft uitzuverlässkge Zeugeyhrweis umgangen.- werden' kann. ' Mit. den. beidek erwähnten Vortheilen solcher Formen, verbindet sich zu- gleich, auch- der, daß..die, Kontrahenten dadurch zu reife- rer Ueberlegung bei. Eingehung von. Rechtsgeschästen-an-. geregt werden; eine Rücksicht, welche jedoch^ im. Allgemei- nen weniger von. Bedeutung, seyn möchte,. obgleich sie^ aller-, .dings hei.Verträgen gewisser. Art oder.'über gewisse: Gegen-, stände den Gesetzgeber zn besonderen. Vorschriften, bewegen t ■ ... .... ') Hasse m der Zeitschrift für. geschichtliche. R«cht.rwMvsch> l. S. 27.--29.

kann.!^) Wenn qber'äüsxden angegebenen Rücksichten ge- wisse Fokmttt der' Verträge' elnersektS'zweckmäßig befanden werden, so ist dagegenandererseitsdarauf zü achten- daß nicht durch zü strenge oder-beschränkende Formvorschnsten der rechtliche Verkehr auf uüangemeffene Weise beschwert «nd das im Volke: lebende Rechtsgeft'chl-ohne Noch verletzt werde. Von diesen'Gesichtspunkten ausgehend 'erlauben wir uns im Folgenden einige- bescheidene Bemerkungen' über: dir Vorschriften , -welche 'das preußische -Recht rücksichtlich der -Form der Verträge aufstellt. --

:: . Das allgemeine Landrecht 3) erklärt, abgesehen von Mehreren besondern Vorschn'ften iu Betreff gewisser Arten von Verträgen oder der -Verträge über gewisse. Gegenstän- de, schn'ftliche Errichtung mit wenigen Ausnahmen allge- mein für nothwendig bei allen Verträgen-, deren Gegen- stand, sichüber50- Thlr. Silbercoürant-belälkft,' womach denn:auch gemäß §.,128 :auf. mündliche.Nebenabreden-bei schriftlichen Verträge« über solchen Werth durchaus keine Rücksicht zu-nehmen -ist. ") .Diese: Vorschrift ist: hervorge.

'') 3. B. bei Schenkungen, Bürgschaften. - - ' '•V*|Ss I. Tit. 5. §.' ' - .;:..t - ") Die.^ Verträge,' welche ohne Rücksicht auf , den Werth nhres. . . - Gegenstandes bloß schriftlich, errichtet werden^ können.-,, so wie diejenigen, welche, auch wen» ihr Gegenstand den Werth von 50 Thlr. übersteigt, keiner schriftlichen Abfas- sung bedürfen,' sind züsammengestellt in Bielitz Kom- mentar l. S. 587, 588 und BorneMann von Rechts-

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gcnlgen äüs einer'Verordnung Friedrichs des Größe», vom 8. Februar 1770, ^'welche mit Beziehung auf die allgemeinen-Gründe, aus denen gewisse Formen der -Ver- träge wüuschenswerth erscheinen, °) bestimmte: daß küttft tig nicht nur Kauft, Vtteth- und: Pachtkontrakte über 3m« Mobilien, wie schon das erneuerte- Stempeledikt dom 13. Mai 1766 §. L -bei" Strafe der Nullität vorgeschriebe» hatte, b sondern überhaupt alle. Geschäfte über mehr als-

geschäften S. 241 fg. der ersten Ausgabe, und S. 24S fg. der zweiten Ausgabe. -- ' '' *) Nov. Corp. Const. March. Bd. IV: S. 6670. fg-, -Rabe Sammlung Preußischer Gesetze. I. Bd» 4>Abthi - S.'i. fg. .* *) «Nachdem Wir seit dem. Antritt-Unserer Regierung di» schleunige und gerechte Entscheidung der Prozesses eine» .. Unserer hauptsächlichsten Augenmerke seyu lassen, .di».Er« ^ sahrung aber zeiget,, daß dieser Unserer. Absicht- in den au», Kontrakten und Verträgen entstehenden Prozessen eine nicht geringe Hinberni'ß dadurch in den'Weg gelegt wird, daß >-■ die Kontrahenten darüber entweder gar nichts schriftliches fassen, oder neben den schriftlich verfaßten Könträkten ^.uoch.mündlicheuVerabredungen treffen, über iderem Wirk . lichkeit und Verbindlichkeit, nachher gestritten-und Beweis durch Zeugen geführt-wird, die. Zeugen, aber, gemeiniglich weder die vorhergegängcne Unterhandlungen von dem Kon- trakt selbst zu unterscheiden, noch sich der dabei vorgefal- , lenen Worte genau- zu erinnern wissen; So. haben Wir .u. s. w.« i) Nov.- Corp. Const. Bd. IV. S. 404. Die Einleitung unseres Gesetzes bezieht sich auch noch auf eine Verordnung

—, m — 50 Thlr. Werth, desgleichen die Nebenberedungcn solcher Geschäfte, schriftlich errichtet werden- widrigenfalls weder Klage.noch/Einwendung begründen sollten, wenn sie- auch durch Eid, odex Arrha (die der Geber einbüßen sollte), oder d.urch Konventionalstrafe bestärkt worden, oder, die Partheien ausdrücklich übereingekommen wären., daß einst- weilen,, bis man zu schriftlicher Errichtung Zeit finde,, der mündliche Vertrag bindend seyn solle.. Ausnahmen machte das Gesetz nur beim depositum miserabile, dem re- ceptum der Gastwkrthe, Fuhrleute und Schiffer, bei Ver- trägen. der Kaufleute und solcher Personen, die paraphirte Handlungsbücher führten, über Gegenstände des Handlungs- Geschäfts (jedoch, sollten gegen Nkchtkaufleute die Handlungö- b.ücher nur anf 6 Monate lang die Stelle der schriftlichen Kontrakte vertreten), und bei Verträgen, die mit Frem- den im Auslande über bewegliche Sache« oder auch zwi- schen preußischm Uitterthanen im Auslände über auswärts brlegene unbewegliche Sachen geschlossen wurden. Abgesehen von diesen Fällen, sollte nun auch die Erfüllung des münd- lichen" Vertrags von der einen Seite durchaus keine recht- liche Folge haben, und bei Verweigerung der Gegenleistung nicht nur keine Klage aus dem Kontrakt, sondern-auch nicht einmal eine persönliche Klage ans Zurückerstattung deS Gegebenen, condictio sine causa (oder ob cau- sam dat!) begründen; nur allein die Eigenthumsklage

-- Friedrich'Wilhelms l. vom ü. März 1718, wodurch die »christliche und gerichtliche Vollziehung der Kontrakte auf v •dem , platten;£.uit.c; im FürAenthumc-Halherstadt wfiigt worden.

sollte demjenigen > der. eine Sache zur Ersrillungdrs Ver- trags gegeben hätte, zustchen, und auch diese bei beweg- lichen Sachen nur binnen 6 Monaten und nur gegen den Empfänger selbst, nicht gegm den dritten.Besitzer, wennLer Empfänger die Sache inzwischen veräußert hatte. Gezahlte Gelder konnten-nach ausdrücklicher Erklärung des Gesetzes picht znrückgefordert, und ein dem Erfüllenden wegen ge- genseitiger Erfüllung bestelltes Unterpfand konnte 'unent- geltlich znrückgenommett, der Miether oder Pachter ohne Ersatz des bereits vorausbezahlten Mieth- oder Pachtzinses jederzeit zur Wiederabttrtung der Wohnung oder des Gu- tes, mit den darin noch vorhandenen Früchten, gezwungen werden, wie auch andererseits wegen der verflossenen Miethe oder Pacht keinerlei Anforderung gemacht werden konnte. Rur die von beiden Seiten völlig. erfüllten Verträge soll- ten, unter dem Vorwände dcä fehlenden schriftlichm Kon- trakts, nicht wieder zerrissen werden. (§.6 vergl. §. 4. Nr.. IV. des Gesetzes.) Liese Bestimmungen, welche mit durchgreifender rück- sichtsloser Strenge zu schriftlicher Errichtung der Verträge zwingen sollten, . standen in zu grellem Widerspruche .mit den herrschenden Rechtsansichten- als daß sie sich auf-die Dauer hätten erhalten können; wir haben-daran eia .be- achtnngswcrthes Beispiel, wie wenig willkührliche den im Vcben herrschenden Rechtsgsauben verletzende Ideen deS Gesetzgebers sich Eingang verschaffen mögen. Dies Gesetz erregte laute Klagen der Unterthanen und vielfache Be- schwerden der Gerichte, welche dasselbe insbesondere den Grundsätzen der ucucn 'Prozeßordnung uicht ; angemessen finden wollten. Tics veranlaßt«: denn ein Reskript vom

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10. März 1781/ *) welches von dem Edikt, wesentlich ab- weichend erklärternurso-lange res. inte^rs sey, solle es bei der wörtlichen Forschrift' des Edikts und dem bisheri- gen-Verfahren, wornach die aus eine«, mündlichen Ver- trage über mehr als 50 Thlr- klagende Parthei ohne wei- tere Untersuchung a limine judicii abgewiesm worden, auch: fernerhin sein Bewenden haben; wer aber einem sol, chen Vertrage bereits gbnz oder zum Theil Genüge geleistet habe, der sey berechtigt zu verlangen,-daß der Gegmtheil entweder. Yen-Kontrakt schriftlich mit ihm errichte und sol- chergestalt perfizire, oder daß er ihm das in Rücksicht des Kontrakts gegebene oder geleistete restitnire oder ihn des- wegen. schadlos halte. Denn der Verweigerung der gegen- seitige» Erfüllung und. der Zurückerstattnng des Empfan- gene», werde meistentheils ein dolus und die Intention, sich mit dem Schaden des andern zu bereichern, zum Grunde liegen; beidcm aber könne niemals.ein Gesetz zur Schutzwehr dienen. Nach diesem Reskript war cs denn konsequent): daß auch.die Rückforderung beweglicher Sachen nicht mehr auf die Frist von 6 Monaten beschränkt, ^son- dern binnen , der.gewöhnlichen Verjährungszeit' gestattet wurde, wie durch die. Gesetzkymmissiön untermal 2: Febr. 1788 entschieden wvrden -ist ?) /. : . . . . .. - ' 'A-. , , . , .■■■• ■, : A - > .. So hatte also eine kurze Erfahrung die Nothwendig-.. seit einer Milderung des Edikts von.177,0 bewiesen, üud s) Növ. Corp. Const. VII. §. 3299. ' 9) Kleins Annalen II. 293.

«ur tnkt' bedeutenden Modifikationen, m & fd^ön< fa ber Einleitung zu dem eb'enerwähnten Reskn'pt angedeutet war) ivurden die Bestimmungendesselbenin denEntwurf zum alt* -gemeinen Gesetze, und in - das allgemeine Landrecht' aüfge- nomme'n. Auch nach-diesem ist'freilich-inden gesetzlich bestimmten Fällen die schriftliche- Abfassung des Vertrags Bedingung der Gültigkeit-oder Verbindlichkeit desselben,-so man die vollkommen abgeschlossm mündliche Verabre- dung nach ihrem ganzen Inhalt eingestehen kann, ohne -deswegen daran gebunden zu seyn. Man könnte etwa die Richtigkeit dieser Behauptung' mit Beziehung auf Tit. 5. i 185 bestreiten wollen; denn nach diesem '§. kann »der- jenige, welcher sich schriftlich oder zum Protokoll zu einem mündlich geschlossenen Vertrage bekannt hat, so weit als die Verabredungen aus diesem Anerkenntnisse erhellen, den Mangel der schriftlichen Abfassung nicht vorschützen ;" und darnach könnte-man glauben,-daß auch derjenige, welcher r'm Prozesse zu Protokoll des Jnstruenten' den mündlichen Vertrag in allen Theilen eingeräumt C sich zu demselben «bekannt") hat/-immer zur Erfüllung desselben angehalten werden könne.'• Alleiss der Ausdruck «Än erkenatniß,« und der ganze Zusammenhang der. angeführten,Stelle zeigt deutlich, daß daftlbst nur von nachfolgender, schriftlicher oder protokollarischer Genehmigung oder.Bestäti- gung des mündlichen^ertrages, die, Rede ist, eine solche jft aber- ganz verschieden von dem zu, Protokoll gegebenen Geständniß, mündlich einen Vertrag abgeschlossen zu,haben, indem mit diesem Geständniß zugleich die Weigerung, den wegen Mangels der-gesetzlichen Form ungültigen Vertrag

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- Mjuerkmnm,, verbunden se^n kann. 1°) Eben so wenig kann unsere obige Behauptung durch die Berufung auf A. L R. Th, 1 Lit. 3. §§. 40,. 41 ") und ArG. O. LH. II. Lit. 1. §. 11, welche > auf jene §§. verweiset, wankend gemacht werden. Dem - diese: allgemeinen Sätze können gegen die spezielleren und sehr bestimmten inLit. 5. §§. 109, 110 und 11V des 2. R. 12) nicht in Betracht kommen; um so weniger, da sowohl der..ganze innere Zu- sammenhang - der landrechtlichen Bestimmungen über die Folgen der Vernachlässigung schriftlicher Abfassung der Vcp träge/als auch die Vergleichung mit dem Edikt von 1770 und dem §. 2 .des Stempeledikts von 1766 auf das deut- lichste ergibt, daß die Gültigkeit oder Verbindlich- keit deS Vertrags durch die schriftliche Abfassung bedingt

»“) Dergl. Siewert'L Materialien zur Erklärung der MUß. ' Landesgesetze Vl.- S. 10 und Bielitzl. S. 586, 597. §. 4n. --Au« iüerabsäumung der gesetzlichen Form einer Hand- Uj.lung. folgt die Nichtigkeit derselben nur alsdann, wenn da« Gesetz die ^Lsobachtung.dieser Form zur,Gültigkeit der Hand- lung ausdrücklich erfordert.-- §. 41. -Im zweifelhaften Falle . wird oermuthet, daß die Form einer Handlung nur zur " mehreren Gewißheit Und Beglaubigung derselben oorge- ! schrieben worben." . ; -- ''**)"§.■ 109. -Zur Gültigkeit eine«'Vertrags'gehört außer der wtchfelseitigeii Einwilligung auch die Beobachtung der > - in den Gesetzen oorgeschriebeNen Form.« §. 116. - «Ver- • • träge,. welche vermöge des.;Gesetze-, schriftlich geschlossen 'werden sollen.-exhaften,ihre.Gültigkeit erst durch die Unterschrift.«

feyn solli ") Und so heißt es mich im TH.'I^ Tit. 14. §. 10 des A. L R: in Beziehung auf die Ausnahme keim Dcnvahrungsverträge: »>zur Gültigkeit dieses Geschäfts bedarf cs keines schriftlichen Kontrakts,» und wenn daselbst sofort hinzugefügt wird: /^sonder» es'sind'auch audere Be- weismittel von dem/was vörgegängm, hinreichend,» so möchte dies wohl nicht ganz nntadelig seyn, in so fern dabei eine Verwechselung von Ungültigkeit und Unbeweks- barkeit'des Geschäfts zum Grunde zu liegen scheint; aber es kann'doch nur'als gelegentliche Hindeütung darauf be^ trachtet werden, daß die' Gesetze über schriftliche Errich- tung der Verträge hauptsächlich den Zweck km Äuge haben, sichere Beweismittel ckngegangener Rechtsgeschäfte zu er- zielen ; keineswegs läßt sich daraus schließen, daß die Schrift sonst nur des Beweises wegen / nicht zur Gültig- keit des Geschäfts erfordert werde. Zu den andern-Be- weismitteln kann ja übrigens auch das Geständniß gerech- net werden, obgleich man wohl richtiger' das gerichtliche Geständniß in dem betteffenden Prozesse'weniger als Be- weismittel/'denn als eine den Beweis entbehrlich machende Einräumung betrachtet! ") ' ' i ") De'rgl. Bielitz a. ä. S. Simon's uNd Strampff'S Rechtssprüche der preüß^ Gerichtshöfe ") Dergl. A. G. O. Th. I. Tit.10. §. 82. — Auch im " Edikt von 1770 wird der Fall eines'sörmlichsn Zuge- ständnisses des mündlichen Vertrags nicht besonders berück- sichtigt: in §§.■ 2, 7, 9 ist im Gegensatz deS schriftlichen Kontrakts nur von Beweis durch Zeugen und Eidesan- trag die Rede. Dennoch ist nach §. 2 der bloß münd- lich« Kontrakt «als nicht geschlossen« anzusehen, und nach

,{• f Ohngeachtet dieser Gründe, ^»velche.mir entscheidend-für die obige Meinung,zv jsp^echm schün^r,. scheint indessen, die entgegengesetzte.Ansicht von. Born.emann.in seinem Werke von Rechtsgeschäften I. A. S. 263 fg. H.% S.2ß7fg. ver- teidigt zu werden, einer Schüft, welche sich .m der Litera» tur Pespreuß. .Rechts, auf eine sehr vorteilhafte. Wesse aus- zeichnet, weshalb eine-genauere Beachtung der hierher ge- hörigen. Erörterung- derselben, billig. erwartet wird. -..Ter Verfasser, geht von der..Ansicht aus, der, Zweck der vor- geschriebenen schriftliche» Abfassung der Verträge, sey aus« gesprochenermaßen der, daß dadurch der. Beweis.durch Zeugen und Eidesantrag habe verdrängt und die Entscheidung vorrRechtsstreitigkeiten erleichtert werden sollen; es sey aber anzunehmen, , daß. eine gesetzliche Bestimmung keinen weiteren Umfang habe erhalten sollen, als der. ihr zum Grunde liegende Zweck es mit sich bringe. Daraus nun-leitet er die. Regel ah: daß die Erkstenz. eines schriftlichen Vertrages gleichgültig seyn müsse, wenn auch, ohne denselben die Ver- abredung . der Partheien auf. andere Weise als durch Zeugen, beweis,.Eidösantrqg oder künstliche Beweisführung evident gemacht werden kann, oder es unter den obwaltenden Um-. standen gar keines Beweises über die erfolgte Abrede bedarf. Allein wenn wir auch gern zugeben, daß die von dem Ver- fasser angenommene Beschränkung nach .dem Zwecke des dem. Reskript von 1781 der. Kläger a limine judicii abrüweisen. Eben so heißt es in dem Reskript vom »4. Januar 1771 (N. C. C. V. S. 18.) einmal, der Kon, traft erhalte durch die Unterschrift der Kontrahenten »seine Beweiskraft,» und bann wieder, er sey »nicht eher ver- bindlich, als bi« u. s. w.« .

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Gesetzes vernünftig sey, so können wir ^ dieselbe dochtinr geltm« lassen- wenn 'sie- nach.den 'dispositiven Worten .des Gesetzes, zulässig -ist.Es könnte der Gesetzgeberauchsehx -wohl die'Absicht gehabt haben,ebendadurch,/daß -er den nicht schriftlich abgefaßten Vertrag/für nichtig erklärte, zu bewirken,. daß. Jedermann. vorkommenden Falls diese.Ver/ tragsform beobachte, -weil ihm ohne sie selbst das'Ein- geständniß - der.-Mündlichen - Verabredung von. Seiten- -des andern-Kontrahcnten nichts helfcnwürde.-Unh--diese Absicht scheint Mir. aus. dem : §. 2 des Stempeledikts von 1766 und aus dem ganzen Zusammenhänge des Edikts- von 1770 deutlich genug hcrvorzuleuchten; auch.stimmt, damit die von Borne mann angezogene Stelle aus dem UNter-> richt über dke^Gesetze für die Einwohner der'prenß. Staaten (von Suarez und Goßser)-1793, S.-89vollkommen überein, indem.siesagt: "damitbei Schließung derVerträge alle Uebereilungen -und Mißverständniß desto^ gewisser. ver- hütet -und zu Zweifeln, Streitigkeiten und Prozessen-/über die eigentliche Meinung undVerabredung der- kcntrahirenden Theile desto.weniger.Anlass.gegeben- werde,.-. - h.a b en, die Gesetze! die-Gültigkeit der-Kontrakte- an eine äußere Form gebunden." Aber der Verfasser-findet im Landrechte verschiedene Vorschriften, in-denen es-aner- kannt und vorallsgesetzt werde,.daß/die Redaktoren desselben wirklich' von - den obigen Grundsätzen aüsgegangeN scyen. Dahin' rechnet erzuerst' §: 146 li. r. " Aber dieser §. kann mit der Ansicht," .daß die verbindliche Kraft des Vertrages von der. schriftlichen Form abhange, sehr wohl bestehen. Denn diese-behauptet nur, daß der bloß mündlich geschlossene Vertrag keine gültige Obligatio wirke; nicht aber, daß die

— 144 —, freiwillige Erfällungdeü Geschäftes - nichtig und unwirksam sey. " Wenn dieKontrahmtm schriftliche Abfassung des Vertrages verabredet habm, so ist, wie-der Verfasser zu- gibt, sowohl nach preußischem als auch römischem Recht die .verbindliche Kraft des Vertrags 'durch die schriftliche Abfassung bedingt; dennoch möchte ich nicht behaupten, weder'nach römischem noch nach preußischem Recht, daß kn solchem Falle das' Geschäft- noch angefochtm werden könne- nachdem es, ohne schriftlich vollzogen zu sey», von beidm Thellen vollständig erfüllt worden ist. ") Ein anderes Argument ftir seilw'! Ansicht nimmt Bornemann ans §. 117 vergl. mit §.116 h. t. 'Da nämlich in §. 116 sowohl von dm vermöge des, Gesetzes als von dm vermöge derAbrede derParthcien schriftlich zu errichtenden Vertragen die Rede sey, so müßte man, meint er, annehmen, daß in §. 117 für die letzten etwas singuläres habebestimmtwer- den sollen. Außerdem führe aber auch der . in diesem §. vorkommende Gegensatz der bloß des Beweises wegen, und der.Behufs - der verbindlichen Kraft des Vertrags erfordert lichen 'Form daraufdaß es Fälle gebm - müsse, -in welche« die Form nur des Beweises - wegen vorgeschrieben - wordm, ___■■ "1 3 « st inian' s Bestimmung^ geht -nur- dahin: :'ut nulli : . .licear —. vel a' scheda:conscripta — -r-xveiab ■: ipso mundo, quod. > necdum; -} est implctum; vel absolutum^ .aliquod jus . sibi ex eodem contractu -vindicare: adeo ut nec illud in hujusmodi venditionibus liceat dicere, quod pretio statuto necessitas'venditori imponatur, vel contractum ' venditionis perficere'vel id qiio emptoris niterest, ei persolvere.

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ttnb da esnunaußrr derverabredeten mrrnoch Viegefttzlich vorgeschriebe«« Form gebe- so -leihe fürditse-.h^Sah stehen, daß bloß der Beweis von ihr abhänge, Tief, . gumentation aber scheint mir, verfehlt; ich möchtegerad^ im Gegentheil behaupten, daß der§. 117 die.von.«ns vbe« angenommene Erklärung.des. §. 116 unterstütze. Ja den vorhergehenden §§» war nur, von der gesetzlichen Form die Rede gewesen. Nun wird km §.. 116 die gesetzlich «or- geschriebene und die verabredete schriftliche Abfassung der Lemäge nebeneinander gestellt, und beidendse gleiche. Bs« deutung, nämlich, , daß sie-die Gültigkeit des Vertrags he- dingen, beigelegt. Von der gefttzllch vorgeschriebeneu-gilt dies. allgemein. Aber wenn die Partheien- die schriftliche Abfassung verabredet haben, so könnte dies auch wohl bloß des Beweises wegen geschehen seyn., -; Daher, wird'zu näherer Erklärung der§. 117 eingeschaltet, . worin.die ge, setzliche Vermuthung ausgesprochen wird, daß nach,solcher Verpbrednng nicht bloß der Beweis, sondew auch die:ver« bindliche Kraft des Vertrags (das ist eben die Gültigkeit desselben) von der schriftlichen Form abhängen solle.' Es wird also hier kein Gegensatz zwischen gesetzlich und vertrags- mäßig nothwendkger schriftlicher Abfassung gemacht, .sonder» nur zwischenher bloß des Beweises wegen uUd dcr Behufs der Gültigkeit des Vertrags verabredete» schriftlichen Abfassung desselben. * ®) Endlich benrst' sich' Bor ne mann • - - , ' i ti-io. **) Beiläufig bemerke ich noch dieses: Borne »t.« n n S. 2411.21. ■; ©. 245 II. 31. sagt, da bei schriftlichen Verträgen überhaupt .. . kein«.mündlichen Nebenabreden gelten, - also- auch -nicht die Abrede, daß der Vertrag bloss »m des Beweises, willen habe 10

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auch noch auf LH-1. Lit. 3. §§^40, 41, welche wir schon abgewiesen haben. Uebrigens finden sich an andern Orten bei Bornemann selbstAeußerungen, ausdenen hervorzngehen scheint, daß er in der Lhat doch von unserer Ansicht nicht ab- w eicht. So sagte er S. 2541. A. 259 II. A. bei Erklärung des §.185 im Lit. 5, in dem bloßen Eingeständniß eines, mündlichen Vertrages liege noch keine Übernahme der noch nicht vorhandenen Verbindlichkeit aus dem Vertrage, und Qi2701. Ai 274II. 31. bemerkt er: da der mündliche Ver- tr'äg'ohNe hinzutrrtende besondere NebmumstLnde gar keine verbindliche Kraft habe, so ist vor der von beiden Seiten erfolgten Erfüllung ein VertragsverhLltniß zwischen den Kon, trahentrni gar nicht vorhanden. Ist es des Verfassers Mei, nung, daß ein mündlicher Vertrag, nur durch die beiderseits erfolgte vollständige Erfüllung zu Recht beständig werde, und daß der Beweis eines vermöge gesetzlicher Anordnung schriftlich zu errichtenden Vertrags auf keine andere Art, als-durch die Schrift ( auch m'cht durch das gerichtliche Eingeständniß)-geführt werden dürfe, 17) fo besteht im

abgefaßt werden sollen,'so müsse auch diese Abrede, sobald eine Schrift vorhanden sey, entweder aus dieser- selbst , oder einem andern Scripto. erhellen. Aber sobald eine Schrift vorhanden ist, so ist ja die Abrede erfüllt, und ,s ist von. keinem Interesse mehr, die Eristen» derselben in beweise», es mag nun der Beweis oder die Gültigkeit de« Vertrags von der schriftlichen Abfassung abhängig gemacht seyn. . ") S.BorNemann l. c. ©.' 264 I. 51. 289 H. Ai Daß übrigen« das Lrtzte auch nicht ganz richtig sev, geht hervor au«A.L.R. §. 1S9, 170.ii. l.

— 147 — Wesentlichen keine Differenz zwischen unsere Ansichtentörr die Bedeutung der Vorschrift schn'ftlicher Abfassung derVer»' träge; 'aber ich'kann dann die Art' der Ausführung'auf S. 237 l. A. 241 II. A. nicht angemessen und dir dort, ausgestellten Regttn nicht'richtig- finden. - • ' 4. Nach der bisherigen Erörterung ist es also keinem Zweifel unterworfen, daß nach dem A. L. R. aus einem mündlichen Vertrage,: der nach dem Gesetze hätte schriftlich abgefaßt werden sollen, in keinem-Falle eine Klage ehtf stcht, so lange noch von keinem der Kontrahenten etwas zur: Erfüllung des Vertrages geschehen ist. So weit häk das Landrecht--die Bestimmung des früher« Edkfts bei^ behalten.' Sind aber die verabredetm Leistungen» von dem einen oder andem Kontrahmtm ganzoderzumTherl erfüllt worden, so soll zwar auch dann nach dem' Wille» des Gesetzes- der: mündliche Vertrag in' ber" Regel nicht wirksam werden, so daß. eine-Klage aüf: Erfüllung der Gegenleistung nicht'statt findet; allein eö-soll dochüuch derjenige) welcher, dem mündlichen Versprechen getreu,"«»^ füllt bat) keinen Schaden erleiden- und der andere Ko«t trahent nicht ohne Entgeltung - den .Dorther'! • der eMpfant genxn - Leistung' behalten., Di'csu'st.im Allgemeinen dis Absicht, welche dm §§.1156 --- 168. li.r. zum Grunds liegt, wie. dieselbe, auch:schon in. dem oben: erwähnten Re< flript von 1781 ausgesprochen worden. Doch betrachten wir diese §§i.etwas näher. . - > - - - -r* , - Sie unterscheidm.zwei 'Hauptfälle: wenn -Sachen, und wenn Handlrrngen-Gegenstand des'Vertrags,-und von ■ " 10*

»er «neu Seite geleistet worden sind. Waren Sachen Gegenstand. des Versprechens auf der einm Sy'te, «üd der andere Konttahent hat die Erfüllung, dieses -Verspür» ch«^, ,ganz oder -zum Theil angenommen, also dieser» sprochmen Sachen erhalten, so ist dieser verpflichtet, ent- weder den Vertrag auch seinerseits zu erfüllen, öder das Erhaltene zurückzugeben oder zu vergüten, wobei man ihm zwischen der Rückgabe und der -Vergütung keineswegs die Wahl zugestehen, sondern die letzte ihm nur so weit ge- statten, kann, als ihm die erste nicht mehr möglich ist, oder der. andere Theil sich die bloße Vergütung gefallen lassen wjll,Eine andere Frage .aber ist es, ob denn der Em- pfänger nicht zwischen der Erfüllung der versprochenen Gegenleistung und der Rückgabe oder Vergütung des Em- pfangeyen..allein die Wahl habe, so daß gegen ihn nur ' alternativ-auf das eine oder das andere die Klage-an- gestellt werden. könnte ? oder ob andererseits auch-dem Geher.frristehe/ von -dem Vertrage wieder, abzugehen Und Zurüskerstattung des Gegebenen, zu fordern, wenn auchider Empfänger den mündlichen Vertrag halten will. Betrachtet mqn. die §S.d56,157 :sür sich, so scheint ts klar/ daß nur dem Empfänger, die. Wahl zuftehe.- Vergleicht man «her den §. .161, sowird dies.wieder.zweifelhafte -»'Hat der, :welcher- den mündlichen Vertrag nicht -erfüllen , will, deM::aydern 'Kontraheii'tcn auf- Rechnüng desselben etwas gegeben, so^ann^er-dasselbe ^-' ebenfalls zurückfordem." Daß. diese Stelle bloß auf den Fall zu beziehen sey, wenn der Geber nur zum Theil erfüllt hat und nicht'vollständig rrfnllkn.wl'll,' geht aus derselben, keineswegs klar und deut- lich hervor...: Aus'den Worten »auf Rechnung" läßt r«

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sichlicht entnehmen,- dir diese in S. 457 M ft LH. 2, Tit. 2. §. IIS- 122 des Entw. zum ällg. Gesehb. m einer Verbindung gebraucht^ werden- nach welcher sie zugleich auf den Fall': vollständiger'Erfüllung bezögm werden, und in- & 164 des - LändrechtS l». < j ogar die Worte „ auf'-Abschlag "-auch auf'diesen Fäll mit' zu be« ziehen siM Eben so wenig scheint mir das Wort „Etwas" entscheidend-zu seyn,-indem unter diesem Etwas eben-'so wohl - das Objekt des -Versprechens als ein Theil desselben verstanden werden kann und z. B. in §. 184 verstanden werden muß.^) Durch'strmgetzrllärung des Wortes „erfüllen" in §. 161 könnte man etwa die-beschrän- kende Auslegung dieses §. begründen, weil derjenige,'welcher " nicht erMen will, << - Nicht' schon vollständig erfüllt haben könne; -man kann aber 'diese Worte'auch'wohl in dem Sinne verstehen, daß er den Vertrag nlch't^ halten/ das ' kn Beziehung auf denselben Geschehene als ungültig behandeln wist; depn. auch der-erfüllt in der That^nicht, welcher von dem Recht- eine geschehene Leistung zurückzunehmen, Gebrauch macht.' 'Und-für diese weitere Erklärung scheint der Um- stand zu sprechen , daß kn Rücksicht des Empfängers die. ">,»Jst, einem oder dem andern. Theil-auf Abschlag deSmünd« lichen Verfrrechens etwas bezahlt, worden,. .so. muß der, welcher zurücktritt, vom Tage der- empfangenen Zahlung landübliche Zinsen entrichten.« Hieruntee muß doch auch 'der Fall subsumirt werden, wenn in der geleisteten Zah- lung die vollständige Erfüllung von der einen Seite ent- halten war, i B. wenn der Käufer den ganzen Kaufpreis bezahlt hat und der Verkäufer nun zurücktritt. Dergk. tz. Iss h. t. und sif. 16. $. 200:

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$$. 156, 157 gänzliche, und: theilweise: Erfüllung- nicht «merscheiden, während doch,. w?mi die entgegengesetzte Meinung -richtig wäre, • die- dem Empfänger' gestattete Wahl im . Fall theilweiser: Erfüllung, eine.andere und de« schränktere wäre, wie in dem andere« Falle. 1S) . Hiemach würde das Resultat der §§. 156 — 164 dieses seyn, daß,so lange der Vertrags noch nicht von beide,»Seiten vollständig erfüllt worden, beide - Theile von demselben .wieder.abgehen und . das Empfangene znrückgebxnd, - das .Tegchflw zurückfordern könnten. Und .dieser Satz würde auch in dem Zusammenhänge der landrechtlicheu Bestimmungen nichts Anstößiges haben,. indem, es m'cl>t .unbillig scheint,-daß auch -der Geber seinerseits an- den Vertrag nicht, gebunden sey, so lange der Empfänger von .demselben willkührli'ch zurücktreten kann.''). .Dennoch-bi« .ich. geneigter, der Meinung beizutreten, welche-auch.Sic,

-.So.auch im Cntw. l. c.§.115. »Denn — aufErfük- eines Kontrakts nicht geklagt werden kann,.'.so muß v deniwch das, waS auf Rechnung desselben geliefert worden, zurückgegeben werden« (wobei keine Unterscheidung.zwi- schen vollständiger und theilweiser Erfüllung), und dem §. 118. "2st er selbst (der Geber) derjenige, welcher -'.I den mündlichen Kontrakt nicht erfüllen will« u. s. w. *°j Diese Ansicht vertheidigt auch Bvrnemann I. d. S. 'f 279, 280. ; : ' ' r'ß Don diesem Gesichtspunkte aus ließ« ssch auch allenfalls Las unbedingte jus poenitendi bei den römischen In- nominatkontrakten rechtfertigen. Io lange das jus civil« . noch nicht fcie praescriptis verbis actiones auf Er- füllung auszebiltel hatte.

wt'rt;32) Grävell^) und Bielitz") verthekdigen, daß derjenige, welcher vollständig erfüllt hat, nicht berechtigt sey, anstatt der Erfüllung des Gegenversprechcns das Ge- leistete zurückzufordern. Diese Meinung wird vorerst durch die geschichtliche Entwickelung derfraglichen Rechtssätze unterstützt. Las Edikt.von l 770 hatte demjenigen, welcher den mündlichen Vertrag in gutem Vertrauen erfüllt hatte, gegen die Unredlichkeit des andern Kontrahenten keinm mrdem Schutz gelassen, als den einer noch dazu beschränk- ten Eigenthumsklage. Erst das Reskript von 1781 suchte der hieraus hervorgehenden Unbilligkeit zu begegnen.- Diese aber bestand nur darin, daß der andere.Theit das Em- pfangene behalten und doch sein Versprechen nicht erfüllen wollte. Nur diese Unredlichkeit sollte nicht geduldet werden; -der Empfänger sollte entweder auch erfüllen, oder das Empfangene restituiren, resx. dafür schadlos halten.-Hier war also deutlich dem Geber nur eine alternative Forderung ohne Wahlrecht eingeräumt. Es ist nun gewiß nicht wahr- fchcinlich, daß der Entw.zum.Gesetzb. und das Landrecht .darin weiter gegangen sey und dem Geber auch unbedingt das Recht des Rücktritts gegeben habe, ohne dieses auf das Bestimmteste und Deutlichste auszudrücken. Dies ist aber-so wenig geschehen--daß; vielmehr, wiewir gesehen haben, die §§. 156 und 157 für sich betrachtet entschieden für das Gegentheil sprechen, und der'§.161 wenigstens sehr den Anschein hat, als beziehe er sich Nur auf dm M) Materialien II. ©. 138. SJ) Generaltheorie der Verträge S. 159. f1) Komment. 1. S. 606.

— 152 — Fall nicht vollständig geleisteter Erfüllung. -Außerdem Wird die- obige Behauptung..auch durch die Vergleichung mit Th. 1. Tit/16. §§.' 176/ 178, 184 unterstützt,- nach welcher,dke Zurückforderung einer selbst irrtbmnlich geleisteten Zahlung nicht gestattet wird, wenneiuc.moralische Verbind- lichkeit dazu vorhanden ist, und insbesondere, auch - wenn bloß! wegen Mangels der gesetzlichen Form die- Gültigkeit des derZahlmg zum Grunde liegenden Geschäfts angefochten wird',- eine, moralische Verbindlichkeit zur Erfüllung deS mündlichen Vertrags ist aber immer vorhanden , sofern der Gegentheil die Erfüllung des Gegenversprechens-nicht ver- weigert, und nur-diese Verweigerung ist es also, was die Znrückforderung des.Gegebenen-, begründet, r Entscheidend ist freilich dkese Argümentatkon. nicht, weil §. 177 eoäem Ä» Rücksicht der Rückforderung der aus mündlichen Verträgen geleisteten'Zahlungen ausdrücklich auf diebesondcrn Bestim« Ltuttgrn darüber verweist. Mein es' spricht-sich doch , in dem - ürirten ? .•. eine . An sicht des -Gesetzgebers ans, welche einer Äe Rückforderung beschränkenden Erklärung günstig ist,-^) -Äst es nun richtig, daß der §. 161 nur-auf den Fall abschläglicherZahlung-sich-beziehe, daß abrr,-wer voll-- . . —». ••••':•• . .■ ■•■■■ .... as) Hiernach hätten wir hier gerade da» Gegentheil von dem »ach. der gewöhnlichen Meinung, bei den römischen Za« ' t.^nomznastontrakten geltende« Rechte, nach welchem bi» zur gegenseitigen Erfüllung der Geber zwischen der condictio ob causam dati auf Rückgabe und der actio prae- scriptis verbis auf Erfüllung die Wahl hatte. Zndessen ist es noch zweifelhaft, ob das jus poenitendi unbedingt Patt hatte. Dergl. G- Haffe i« Rhein. Auf. für Znrigpe. VI. E. 49 fotz.

— .153 — ständig erfüllt hat, nicht zurückfordern kann/soferuauch der andere Kontrahent zu erfüllenberekt- ist, so MH hier noch zwei Pmckte in nähere Betrachtung, zu ziehen.- Erstnrs «ämlsch wird ztparinderRegel die Verweigerung der voll, ständigen Erfüllung von Seiten desjenigen-- welcher bereits mit der Erfüllrmg .de« -Anfang gemacht, hatte, die Folge haben, daß nun auch der andere Theil, obgleich sonst-zur Erfüllung bereit, nicht erfüllen will, und somit das ganze -Geschäft-zurückgeht, und für diesen Fall.war der. §.161 mit der in §. 162 hinzugefügten nähern Bestimmung ver- nünftig. und gewissermaßen unentbehrlich.- -Allein-^es, ist -möglich, daß der Empfänger mit der bereits - empfangt unvollständigm Leistung zufrieden, seinerseits den Vertrag -erfüllen.will-: ohne vollständige ErfüllMg von der Gegen- seite zu. verlangen, weil ihm die Derzichtleistung auf diese wemger ungelegen ist, als die Rückgabe des Empfangenen, MW z. B. die Waare (Wolle rc.) . sehr abgeschlagen.ist, so daß schon das Behalten des Empfangenen gewinnreicher .ist, als -das Gcgentheil. Hier wäre -s nun offenbar kon- sequent, diesem Verlangen statt zu geben ; es-wäre absurd, dem Empfänger des Theils zu -versagen,-was dem-Em- pfänger des Ganzen-gestattet ist: das Recht:- sich 'durch Erfüllung des Gegenversprechens von. der Rückgabe! des Empfangenen zu befreien. Man darf wohl auf den Grund dieses Schlusses a majori aä rniorm und der §. 176> 178, 184 eitt. den §. .161 restringirend erklären, indem erst dadurch Harmonie in die betreffendm Bestimmungen gebracht, wird. Doch wäre eine ausdrückliche gesetzliche Erklärung darüber wünschenswert. Von selbst ergäbe sich hieraus ferner noch, daß, wem der eine Kontrahent

— 154 — vollständig, der andere zum Theil erfüllt hat,' dtr letzte den Vertrag nicht mehr rückgängig machen kann, wenn der erste auf vollständige Erfüllung' Verzicht leistet. v. Ein anderer Punkt, der hier noch zu berücksichtigen wäre, ist dieser: Wenn derjenige, welcher vollständig er, Mt' hat, nicht vom Vertrage abgehen kann, so müßte ihm doch zu seiner Sicherheit Jederzeit gestattet seyn, ent- weder nachträgliche, schriftliche Abfassung des mündlichen Vertrags.-oder. Rückgabe des Geleisteten zu fordem. Denn wenn etwa die Erfüllung des Gegenversprechens , vertrags- mäßig, erst später erfolgen. soll, so kann die Klage auf Rückgabe oder Erfüllung nicht.-vor diesem-Zeitpunkte an- gestellt werden- indem erst dann von einer Weigerung der Erfüllung:die Rede seyn kann, es würde also der Geber so-lange in der Ungewißheit bleiben-. was ihm zu Theil werde, und während dieser Zeit könnte ihm auch: die künf- .tt'ge Rückforderung des . Gegebenen durch mancherlei Um- -Aände leicht gefährdet und erschwert werden. Das Reskript von 1781. hatte diesen Fall'vorgesehen, indem es den .Geber für berechtigt erklärte, -entweder Perfektion des Kontrakts-durch nachttägliche schriftliche Abfassung oder Rückgabe des Empfangenen zu fordern. Auch würde ich nach dem Landrecht unbedenklich - diese' Klage gestatten, indem die Weigerung nachträglicher schriftlicher -Abfassung des Vertrags, dessen Erfüllung erst späterhin erfolgen soll, .schon eine Unredlichkeit, enthält, welche die moralische Ver- bindlichkeit,' dem Empfänger das geleistete zu kaffen) auf- heht; aber in einem Gesetzbuch, welches mit solcher Aengst- lichkeit die Veranlassungen zur.'Anwendung freier Inter- pretation des Richters abzuwcbrcn sucht, wie das^xreußische

- 155 — Landrecht, müßte man nach dem entwickelten Zusammen» hang-wohl eine ausdrückliche Bestimmung hierüber erwarten. Die Art der Zurückerstattung des Empfangenen ist übrigens nach Verschiedenheit der Fälle in den §§. 158 —- 164 klar genug näher b'estimmt^°) Es liegt dabei die-Absicht'zum Gründe, den/welcher den Vertrag zu halten bereit ist- wegen des bereits geleisteten vollkommen schadlos zu halten oder in den vorigen Stand wkeder' ein» zusetzen; demjenigen aber, welcher durch seine Weigerung zu erfüllen das Geschäft rückgängig inacht, nur die dem andern Kontrahenten durch seine Leistungen zü Theil ge» wordene Bereicherung ohne alle Beschwerde desselben,'wie- der zu verschaffen.- " Nach diesen Grundsätzen nün versteht sich von selbst, was m-TH. I. Ti't. 11. §. 727 noch ausdrücklich bestimmt ist, daß man durch den bloßen Empfang ' des Darlehns auch ohne schn'ftlichen Bcrttag zur Rückgabe verpflichtet werde. Eben so ist-ihnen angemessen die Bestimmung m Tit. 5. §. 144 und Tkt. 14. §. 10, wodurch' die im Edikt und selbst noch im Entw. 1. c; §. 109 auf depo- situm miserabile beschränkte Ausnahme auf jeden Verwahrungsvertrag ausgedehnt wird/ obgleich'diese Be- stimmung sich nicht von selbst immittelbar aus i'enen ^Grund- sätzen Ergibt, weil der Empfang der aufzübewahrenden Sache! in-keiner Weise als Erfüllung anzüsehen, und -die - bloße -Pflicht der Rückgabe noch nicht mit der vollen- Der- - Kindlichkeit zur Verwahrung identisch ist. . Nach dem Edikt - von 1770 entstand aus dem gewöhnlichen 1 depositum Pergl. Bielitz ad h. I, unb Bornemann 27l fg. - l. A. 27L fg. U. R.

— .-§56 — einer Sache, po» mehr all-50. Thal« Werth ohneschrif», lichen Vertrag gar...kerne-.,-BerbindMkeit, die Sache auf- zubewahren mrd pLverletzt,zurückzugrben> sondem allein die, Eigenthumsklage-gegen den.Depositar konnte dem De- ponirenden helfen. Gleich dem Darlehn unh -Depositum rvuAauch. prßrW. mb fiymmoäsMrn -immer ohne schriftlichen Vertrag dse. Verbindlichkeit zur Rückgabe de- gr^nden.27) _ •• ••• ..... ... 5. n::'- ' f ■ fs - i . ■* ° .. ...; • Für den zweiten Hauptfall, wennHer- mündliche Ver- trag Handlungen, zum Hauptgegenstande.gehabt hat,. stellm die §§. 165 — 167 folgende Regeln auf: Sind die Handlungen, sämuttlich geleistet worden,- so soll die Der« nach der mündlichen Abrede.erfolgen; sind.sie nur zum ^Thei'l. geleistetnnd der- Verpflichtete will- nicht voll- ständig erfüllen, so kann der.Berechtigte von der-mündlich .peraßrMtm-Vergütung.so viel abziehen,- als nothwendig O, '.stch .d«e noch rückständigen.-Leistungen zu verschaffen, und)wenn- endlich der Berechttgte -die. Leistung. der rrück- siändigen Handlungm nicht . annehmen will,? so soll der Werth dev-geleisteten nach , den Gesetzen -ausgemittelt und vergütet werden. Diese,Bestimmungen-lassev! aber-man« Mrsti: Zweifeln Raum. Sehr zweifelhaftest nämlichgleich .dsr.Smn der ersten Bestinuuung (§.-161Soll hiernach .der andere Kontrahent zur Erfüllung- jeder versprochenen Gegenleistung aitgrhalten werdend yder was-ist. unterder Vergütung' zu. verstehe«^ Dach der' Regel des, z. 156 ") Thl. i. Tit. '20. *§. 94. 139. Sil. 2t. $$, 229 folg!

'(wo-die Worte « das Erhaltene' znrüchugeben Dder j«t vergüten-,« auch auf geleistete Handlungen bezogen wn«. den- könnten)- und nach Analogie der näheren Bestimm Niungen dieser Regel in Beziehung auf Sachen, müßte auch dann- wenn alle Handlungen- geleistet sind, dem Em- pfänger noch frekstchen, di'e Erfüllung seinerseits zu ver- weigern, und nur den Werth der ihm geleisteten Hand- lungen zu-ersetzen.2S) Indessen soll auch für eine Sache- wenn sie nicht in natura restktukrt werden kann, nach §.159 zunächst der mündlich verabredete Werth erseht werden. Darnach hätte denn auch' in Beziehung auf Sachen das Gesetz bestimmen können, daß deren Ver- gütung nach der mündlichen Abrede erfolgen soll. Aber dort ist die Bestimmung auf den Fall beschränkt, wenn ein bestimmter Geldwerth verabredet ist, es scy nun, daß dieser die eigentliche Gegenleistung ausmachen sollte, oder nur für den Fall der Nichterfüllung als Gegenstand'der Vergütung voraus bestimmt war. Es fragt sich also, ob' auch kn-§.-165 nur an solchen Fall' gedacht sey, oder ob darin dem Empfänger der sämmtlkchen versprochenen Hand- lungen schlechthin die Erfüllung der- Gegenleistung ^auf- gelegt werde? Das letzte könnte darin seinen Erundhaben, daß ein' bestkmmttr Geldwerth geleisteter Haiidlimgen oft schwer,, oft, gar , nicht aüszümitteln' ist, und daher der Werth derselben kn jedem einzelnen Fall in die Erfüllung»

a8) ©iewert’8 Materialien 1. c. S. 141. --denn die dritte Alternative (sic) zurückgeben, ist bei Handlungen nicht oft möglich'.-« 'Tie ist nie möglich, indem düS Wieder- leisten eines tacere nie-rin eigentliches Zurückgeben ist.

— 158. r- »er versprochenen GegenleistMg gesetzt werden soll.^^) So ist auch imEntw.zum allgem. Eesetzb.I.e. §.122 deutlich ausgesprochen worden: „Ist auf Rechnung eines mündlichen Kontrakts eine Handlung geleistet worden, so muß auch der Kontrakt auf der andern . Seite erfüllet werden.» Allein wie die betreffendest Bestimmungen im Landrecht vor uns liegen, ist. die. Sache viel zweifelhafter, und gerade um so mehr, weil darin, der §. 122 cit. des Entw. absichtlich verändert worden ist. Es hat allerdings sehr den Anschein, wie Siewcrt annimmt,30) als habe herbei der Verfasser nur den Fall vor Augen gehabt, wenn auf der einen Seite Handlungen als Hauptgegenstand des Vertrags, auf der andern als Vergütung , dafür Geld versprochen worden. Darauf scheint der Ausdruck Ver- gütung zu deuten, wie er in manchen andern Stellen Landrechts genommen wird, besonders aber der Inhalt deS §. 166, welcher bei theilweiser Erfüllung das Recht gibt, von der versprochenen Vergütung etwas, .abzuziehen,. was sich doch nur schwer oder gar-nicht denken läßt, wenn die

Eine gleiche, Ansicht liegt »um Grunde, wenn römische' Juristen bei. der praescriptis verbis actio daS Interesse .. "des Klägers wegen,Erfüllung.eines versprochenen facete wenigstens so hoch schätzen, als er., selbst seinerseits für dieses Versprechen aufgeopfert hat: Pauli, in L. 5. "§■ ült. D. de praescripti verb. ,,ubi -de faciendo ab utroque convenit — necessario sequitur, ut ejus fiat condemnatio, quanti interest mea servum habere quem manumisi.“ *") Materialien 1. c. 144, besonders wegen der Aus- brüche Verpflichteter und Berechtigter. .

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versprochene Gegenleistung in Sachen (die.nicht,bloß nach der. Quantität gemessen werden), oder in Handlungen besteht. Dann abir schiene das Gesetz aller Bestimmung für den Fall z» ermangeln, wenn Sachen gegen Hand, lnngen, oder Handlungen gegen Handlungen, oder eins und das andere gegen Einander ver^prochm waren. Z. B. es unterrichtet Jemand einen Andern unentgeltlich in einem Gewerbe, einer Kunst oder Wissenschaft,, und dieser verspricht dagegen, nachher die erlernte Fertigkeit während einer gewissen Zeit unentgeltlich zum Vortheil oder im Dienste des. Lehrers auszuüben, weigert sich aber nach Beendigung der Unterrichtsjahre sein Versprechen zu erfüllen. < Soll nun der Wortbrüchige ettva mit Be- ziehung auf §. 168, weil das Gesetz keine Bestimmung darüber- enthalte, zu gar keiner Vergütung angehalten werden? oder soll man ihil nach der Konsequenz des §. 156. und der Analogie des §. 160 zu.Vergütung des gesetzlich zu ermittelnden Wertbcs des Unterrichts schuldig halten? oder soll gegen ihn nach §. 165,-indem man. Vergütung nach der mündlichen Abrede für gleichbedeu- tend mit Erfüllung des Gegenversprechens nimmt, .die. Klage auf Erfüllung gestattet werden? So viel ist gewiß, daß nur eine der beiden letzten Alternativen mit dem Geiste des Landrechts verträglich ist, als welches nnbillige Verkürzung des einen Theils und unredlichen Vortheil des andcm durchaus nicht begünstigen will. ' Grävell und Bielitz nehmen die letzte an, und aller, dings kann auch wohl der Ausdruck Vergütung auf ede Gegenleistung bezogen werde»; der Gesetzgeber könnte ihn hier dem bestimmteren Erfüllung vorgezogen ha«

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den- weil er den Gesichtspunkt festhaltest. wöllte, daß die Gegenleistung bloß als Vergütung der früher geleisteten Handlungen, 'nicht vermöge einer Wirksamkeit des münd- lichen Versprechens an sich gefordert werden köme. Leider aber bleibt darnach immer eine Lücke für den Fall deS S. 166 Denn die Bestimmung dieses §. ist, wie auch Bielitzeinräumt, 31) durchaus unanwendbar, wenn die Handlung von keinem andern geleistet werden kan», oder die Gegenleistung ebenfalls eine Handlung ist, oder dir Leistung und Gegenleistung in einer Unterlassung besteht. Am meisten befriedigend und konsequent scheint mir daher die Annahme, daß §. 165 und 166 nur von dem Fall, wenn eine Geldvergütung versprochen worden, zu verstehen, in allen andern Fällen aber der Grundsatz des §. 155,156 konsequent anzuwenden sey, wie dies von Bornemann 282 I. A. 286 II. A. fg. sehr überzeugend dargethan wird. Man wird also nach dem Geiste des Landrechts in diesen Fällen dem einen Kontrahenten nicht das In- teresse, "welcheser' bei Erfüllung der versprochenen Hand- lungen hat, znsprechen können/ sondern nur darauf be- ' dacht seyn müssen, daß derjenige, der zur Auflösung des Geschäfts nicht die Veranlassung gibt) wegen seiner Leistungen durchaus schadlos gehalten wird; der andere

Daß der §. sehr gewinne, wenn man mitVielltz zudem Worte abziehen hinzusetzt und innebehalte», /sehe - ich nicht ein. Es ist klar, daß auch darnach hie Anwen- dung deS §. immer ihre Schwierigkeiten hat> wenn j.’ B. eine ünthrilbare Sache als Vergütung -für die Handlun- gen versprochen^ ist. ;

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aber, welcher nicht vollständig erfüllen will/Nur- so. viel vergütet bekommt, als jenem die chm geleisteten Hand, lungen werth sind. 6. Bedenklich ist es übrigens bei der Zweifelhaftigkeit der berührten Rechtsfragen, daß in §. 168 das Landrecht noch die-Bestimmung folgen läßt: „Uebrkgens finde» auS einem bloß mündlichen Vertrage , wegen der von dem ei, nen oder andern Theile verweigerten Erfüllung, keine For, derungen von Entschädigungen oder Interesse statt.,/Nach unserer Meinung zwar hat dieser §. keine andere.Beden,, tnng, als daß außer der in den vorhergehenden §§. nvr, mirten Zurücknahme oder angemefienen Vergütung des.Ge, leisteten keine Forderungen von Entschädigung, z. B.. we, gen erlittener Nachthcile durch Handlungen, die-man. etwa im Vertrauen auf dm mündlichen .Vertrag, bei ausbleibm, der Erfüllung desselben zu seinem Schaden, unternommen hat, oder wegen entgangenen Gewinns n. -s. w. zngclassen werden sollen. Wie leicht aber bei der.Unklarheit und Mangelhaftigkeit der vorhergehenden Bestimmungcn>der §. 168 selbst zur Abweisung offenbar billiger-Forderungen veranlassen kam», dafür will ich aus meiner Erfahrung eilt Beispiel anführcn, das auffallend genug ist. Ein Meister hatte mit einer Mutter mündlich den Vertrag geschlossen, daß ihr Sohn drei Jahre lang ohne- Lohn bei 'ihm eintre, ten, dafür aber weder Lehr- noch.Kostgeld zahlcnsollte. .Schon nach. Ablauf eines Jahres aber, noch vor.-Beendi- gung der gewöhnlichen Lehrzeit, nahm die Mutter M 11

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Sohu wieder weg. Der Meister klagte . daher auf . eine Entschädigungssumme für Beköstigung und Lehrgeld des Lehrlings, welche nicht 50 Thlr betrug; er wurde aber unter Berufung auf §. '168 mit jedem Ansprüche auf Vergütung abgewiescn, weil der Vertrag nicht schrift- lich errichtet worden ftp, die Beköstigung aber auf drei .Jahre-berechnet mit Inbegriff des Lehrgeldes (was zusam» mengenommrn. als die mündlich versprochene Leistung deS .einen Kontrahenten angesehen wurde) die Summe von 50 .Thlr. übersteige. Gewiß war diese Entscheidung dem Geiste des kandrechts zuwider. Auch scheint sie eine selbst nach ängstlich buchstäblicher Auslegung inkonsequent; denn wenn die .Leistung des/eine» Theils in dem Unterricht und-der dreijährigen Beköstigung bestehend, und nun der andere Thekl schon nach Ablauf eines Jahres der Vertrag ferner zu erfüllen sich weigerte-, so konnte unbedenklich der §. 167 zur-Anwendung gebracht werden, wornach derjenige, wel- cher die Leistung-der noch rückständigen Handlungen nicht annehmen will, - den Werth der geleisteten vergüten soll. Aber es läßt sich nach diesem Beispiel denken, wie oft billige Forderungen von strengen oder ängstlichen oder trägen Richtern abgewiesen werden mögen, wo der anzuwendcnde gesetzliche Grundsatz weniger klar vorliegt.

-Ist der mündliche Vertrag von beiden Seiten voll- ständig erfüllt,-so kann das solchergestalt abgemachte.Ge- schäft unter dem Vorwände des fehlenden schriftlichen Kon- trakts auf keine Weise mehr augefochten und rückgängig

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gemacht werden.3?) Dies ergibt sich mit NoHwendigkeit aus den bisher erörterten Bestimmungen- und es kann dagegen auch daS Wörtchen sogleich in dem §. 146 h. t. kein.Be- denken erregen. Tie Fassung "dieses §. erklärt sich daraus,' daß an diesem Orte (§§. 144 u fg.) von den Verträgen die Rede ist, welche einer schriftlichen Abfassung nicht bedürfen: worunter nach dem Vorgänge des Edikts §. 4 auch dieje- nigen genannt'werden, welche sofort bei der Abschließung von beiden Thcilen erfüllt werden, weil diese in keinem Zeit- punkte wegen Mangels der Form ungültig-sind. Die Ver- fasser des LandrechtS haben es aber nach den weitern'Be- stimmungen für überflüssig gehalten, noch besonders aüs- zusprechen, daß auch die späterhin von beiden Thcilen voll- ständig erfüllten Verträge nicht mehr angefochten werden; ”) wie dieses im Edikt §. 6 a. E. noch bestimmt ausgesprochen

**) "Wenn ein Vertrag über bewegliche Sachen von beiden Theiken sogleich erfüllt wird, so kann zur Anfechtung ei- ne« solchergestalt abgemachten Geschäfts der Mangel eines schriftlichen Vertrag« nicht vorgrschüht werden.« *J) Die« gibt denn auch rückwärts noch ein Argument für die X Richtigkeit" der oben S. 151 ^ is4'vertheidigte« Mei- nung. Bornemann E. 270 1. A. 274 ll. A. begrün- tet die allgemeinere Anwendung de« §. i46,1o?''Da: der bloßmündlich geschloffene Vertrag.noch gar.kein« verbind- liche Kraft habe, also bi« zu der beiderseitigen Erfüllung ein Vertrag-verhältniß zwischen den Kontrahenten noch gar nicht vorhanden sey, so sey jeder mündlich abgeschlossen« . und demnächst beiderseitig erfüllte Vertrag als ein solcher zu.betrachten,, welcher mit dem .Abschlüsse sogleich erfüllt und abgemacht, sev. 11*

wird, , nnd dort auch wohl geschehen mußte. Doch würde ich es angemessener .finden, dem§.14ijmitWeglassungdes Wörtchens sogleich seinen Platz hinter dem §. 164 oder 168 anzuweisen, indem darnach das- was er kn seiner, setzl, gen Stellung und Fassung aussagt, auch, nach der streng- sten Interpretation sich ganz von selbst ergäbe. Daß der §.bloß von beweglichen Sachen spricht, erklärt sich einfach .durch, die Vergleichung von Tit. 5. §. 135. Tit--10. §. 15—20. Tit. 21. §§.233, 269, 402, 406.^) . . . '. ^Aus dem Obigen ergibt sich endliche von selbst, daß .einseitige Versprechungen durch die Erfüllung immer un- widerruflich werden und auch , die theilweise Erfüllung eines -einseitigen.Versprechens nicht zurückgenommen werden kann. Entsagungen .und Verzichtleistungen über 50 Thlr. erfor- dern aber immer schriftliche Urkunde, weil von Sekten des Entsagenden der Vertrag nicht eher erfüllt ist, als bis ihm das entsagte Recht nicht mehr znsteht, also bis er demselben ans rechtsgültige Art, d. k. schriftlich, entsagt .hat. **)', .; • ■ ' 8. Die bisherige Erörterung hat ergeben, daß in den betreffenden §§. des allgem. Landrechts, wenn dessen Be- stimmungen im Wesentlichen beibrhalten werden sollen, theils zur Vollständigkeit, theils zur Deutlichkeit noch man, chrs zu wünschen bleibt. Vielleicht wäre es hier, wie in

34) Vergl. Bornemann S. 239, 290 I. A. 293—295 II. A. ") Tit. 8. §.134. Tit. 16. §. 387. Bergt.-Fülleborn in Simon'« und v. Strumpf'« Zeitschrift 1. S. 50 ft.

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manchen andenl Stellen des LandrechtS, für Verbesserung zu achten, wenn es sich auf Feststellung; eines allgemeinen sicher ■ leitenden und erschöpfenden Grundsatzes über die Folgen vernachlässigter schriftlicher Errichtung der Ver- träge brschränkte, uttb dessen konsequente Ausführung der Wissenschaft und Praris überließe. Aber vielleicht sind wesentlichere Vcränderungm in den Vorschriften des preußischen Landrcchts über dieFörm der Verträge wünschenswert. Ich habe nichts dagegen zu erinnern, daß man bei einzelne» Arten der Verträge oder bei Verträgen über gewisse Gegenstände schriftliche Abfassung selbst unter dem Präjudiz völliger Nichtigkeit erfordert, wie wir denn dafür in den meisten Gesetzgebun- gen Beispiele finden. Aber'ich gestehe, daß ich eine Der-, ordnnng, wodurch in so großer Ausdehnung, wie im preu- ßischen Rechte der Fall ist, die Gültigkeit der Verträge von schriftlicher Errichtung derselben abhängig - gemacht wird, nicht für zweckmäßig erkenne« kann, und eine Abän- derung des preußischen Rechts in diese« Punkte mir eine bedeutende Verbesserung zu seyn schiene. .Die Bestimmun, gen desselben.erreichen nur unvollkommen dm Zweck, auf den sie gerichtet sind, und geben selbst häufig zu verwickel- tmProzessen Veranlassung; denn. die Entschädigungs- Prozesse wegen Auflösung eines zum Theil- erfüllten Ge, schästs gehören oft zu den verwickeltstm; es könnte' aber jener Zweck .wohl eben so sicherrauf andere Weise erreicht werden, ohne daß es einer den Verkehr so- sehr beschrän- kenden, und die Begriffe von Treu und . Glauben verletzen, den Vorschrift bedurfte. Es scheint mir in der That das preußische Recht über Verträge in mancher Beziehung dem

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praktischen Lebensverkehr weniger ju entsprechen, als die Theorie des reinen römischen Rechts mit ihrem Grundsatz: ex pacto non nasci .actionem. Man bedenke nur, daß (abgesehen von dm Realkontrakten) bei den vier wich- tigsten und häufigsten obligatorischen Rechtsgeschäften (emtio venditio, locatio conductio, mandatum, societas) Stipulation nicht erforderlich war, um Klag- barkeit derselben^» begründen, und daß bei anderen zwei» seitigrn Verträgen (do, facio, ut des, facias) die Erfüllung der vertragsmäßigen Leistung von der einen Seite das Recht gab, auch von der andern Seite Erfül- lung der Gegenleistung zu fordern. Das preußische Recht dagegen beschränkt zwar die Vorschrift der besonder» Form auf Betträge über Gegenstände von gewissem Werthe, bei welchem man freilich schon eher verlangen und erwarten kann, daß die Kontrahenten auch eine umständlichere siche- rende Form nicht vernachlässigen; aber es fordert auch diese Form bei Verträgen jeder Art, sofem ihr Gegen- ständ. de»'Werth von 56 Thlr. übersteigt, und darnach möchte.wohl die Vorschrift des preußischen Rechts auf eine bei weitem größere Zahl der wirklich vorkommendm Verträge sich erstrecken, als die Nothwcndigkeit der Stt'pu, lation nach römischem Rechte. Ferner war die römische Stipulation eine so einfache und bei.allen persönlich abge- schlossenen Rechtsgeschäften so. leicht zu beobachtende, an die gegenseitigen Willenserklärungen über den einzugehen, den Vertrag so leicht sich anknüpfende Handlung, daß sie fast nur als der wirkliche Abschluß des Geschäfts erschien, und daß man da, wo diese Form als Dolksgcbrauch her- gebracht war, im Fall der Nichtbeobachtung derselben füg-

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Ud) annchmen konnte, entweder daß noch gar kein gültiger Vertrag z« Stande gekommen sey, oder wenigstens: daß der Versprechende sich nicht der Gefahr, durch richterlichen Zwang zur Erfüllung angehalten zu werden, habe aus« setzen wollen.36) Es konnte hierbei auch nicht im Gering- sten als Zeichen des Mißtrauens in die Redlichkeit des andern angesehen werden, wenn man am Ende einer Der« tragsverhandlung die solenne Frage stellte: Lponäes? eben so wenig, als wenn wir einen Vertrag mit den ge« wohnlichen Redensarten schließen: »Also es ist ein Wort?" und ähnliche, oder wenn wir unS ein Versprechen nach deutscher Sitte durch Handschlag bekräftigen lassen. Schrift« liche Abfassung dagegen ist in vielen Fällen nicht ohne Be« schwerde sofort mit der Abschließung des Vertrags zu ver« binden, und häufig, namentlich wenn der Vertrag äugen« blickliche Erfüllung von . der einen Seite erheischt, wo die Mittel und die Zeit zu schriftlichem Vertrage fehlen, gar nicht möglich; und diese Falle sind durch die gesetzlichen Ansnahmm keineswegs hinreichend vorgesehen. Und auch unter Umständen, unter denen die Form leicht zubeobach- ten wäre, wird sie dennoch, wie eine fünfzigjährige Erfah- rung gelehrt hat, in sehr vielen Fällen, besonders auf dem ' Lande, nicht beobachtet, und zwar oft gerade dann nicht.

36) Darin freilich war die Stipulation sehr beschränkend, daß sie immer persönliche Gegenwart der Kontrahenten voraus» ' setzte, während schriftliche Verträge auch unter Abwesen- den möglich sind, und namentlich nach allgem. Landrechte §. 142. h. t. die geführte Korrespondenz die Stelle des schriftlichen Vertrages vertritt.

— 168 — iveun die Kontrahenten im besten klarsten Einversiändm'K mit einander sind. .-Bei Rechtsgeschäften, deren Erfolg erst nach gerat!« wer-Zeit cintreten oder auf längere Zeit sich erstrecken soll, sehe» sich die Kontrahenten wohl vor, um Irrungen unter sich selbst öder ihren Successore» vorzubeugen. /Soll aber einem Vertrage schon bald die ^Erfüllung folgen , so ver« meidet man leicht einander vertrauend eine umständliche Form-und scheut sich auch wohl em Mißtrauen gegen den andern dadurch an den Tag zu legen, daß man-sich so- fort' des Beweismittels gegen ihn versichern will. So wird denn durch diese Vorschrift häufig der Redliche, der sich an sein -Versprechen gebunden hält, betrogen und um so leichter--als ihm selbst die Erfüllung von seiner Seite noch' kein Recht auf gegenseitige Erfüllung, sondern nur auf nicht selten schwierig zu-'ermittelnde. Entschädigung gibt. 37)' Endlich kann aber auch gerade die Beschrän- kung! der-gesetzlichen'Vorschrift auf Verträge über eine ge- wisse Summe von nachtheilkgen Folgen seyn; denn wie oft ist es nicht sofort cinlenchtend, daß der Gegenstand des Vertrags: den Werth von 50 Thlr. übersteige? wie leicht

**) Aus solchen Grünten hat auch wohl Justini an es ver- mieden, anstatt der Stipulation die schriftliche Abfassung der-Verträge zur Bedingung ihrer Gültigkeit zu machen, , obgleich er in mehrern Stellen großes Gewicht alif schrtst- ..... liche Urkunden legt, und dem Zeugenbeweise sehr abhold ....ist. .8. 18. Lock, de testibus. «. L. 14. Lock, de . . contrali. stipulat, vergl. nov. 73. — Marc zoll in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß III. S. 274 fg. r

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kam dies, wen« Sachen oder Handlungen oder Beides zusammen Gegenstand des Vertrags sind, , übersehen wer- den? 3S) und daher die Kontrahenten glauben mit einem mündlichen Vertrageiauszurcicheu, wo sich, nachher ergibt, daß sie hätten schriftlich kontrahiren sollen. Diese Ucbclstande nüv würden größtenthekls vermie- den und dennoch der Zweck des Gesetzes eben so gut er- reicht werden, wenn das Landrecht nicht die Gültigkeit des Vertrags, sondern nur den Beweis desselben durch schrift- liche Abfasiung bedingt hätte. Daß der Beklagte dm voll- kommen abgeschlossenen mündlichen Vertrag eingestehen und dennoch Erfüllung desselben verweigern kann, ist ein ge- hässiges dem allgemeinen Rechtsgefnhl, das man eher pflegen als untergraben soll, anstößiges Recht; cs scheint dadurch die Wortbrüchkgkeit gewissermaßen lcgalisirt, denn das Gesetz berechtigt ja, den Vertrag nicht zu halten. Für den einzelnen Fall ist hier offenbar kein Grund vorhanden, den Vertrag nicht zu achten; denn eine größere Gewißheit über die Abschließung und den Inhalt des Vertrags, wie durch Zugeständnis des Verpflichteten, kann man durch den Urknndcnbcweis nicht erlangen, der vielmehr, wie Justini an in nov. 74 richtig bemerkt,-auch oft seine Bedenklichkeiten und Schwierigkeiten hat. Will man aber durch die allgemeine Bestimmung dahin wirken, daß die Verträge so viel möglich schriftlich errichtet werden, so wird die Bestimmung/ daß nur Beweis durch schriftliche Urkunde zugelassen werde, eben so -wirksam ftyn. Man

ioj Vergl. j. B. den oben G. 161, 162 erwähnten Fall.

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achte also den Vertrag, welcher durch Zugeständnkß der Kontrahenten vollkommen klar vorliegt; um aber imein« zelnen Falle unsichere Beweise auszuschließen und im Allge- meinen schriftliche Errichtung der Verträge zu befördern- bestimme das Gesetz, daß, wofern ihr Gegenstand einen gewissen Werth übersteige, der Zeugenbeweis ausgeschlos- sen; 39) oder noch strenger, daß außer dem gerichtlichen Zugeständinß des Verpflichteten, kein anderer Beweis, als Lurch schriftliche Urkunoe über den Vertrag zugelassen werde. So empfehlen sich also als zweckmäßiger die Be- stimmungen des französischen Civilgesetzbuchcs art. 1341 u. fg., in welchen im Wesentlichen die Grundsätze älterer Ordonnanzen von 1566 und 1667, nur mit einzelnm Modifikationen, ausgenommen sind. 40) Der Code schließt nämlich bei allen Forderungen aus Verträgen, 41) deren Gegenstand die Summe oder den Werth von 150 Fr» übersteigt, den Zeugenbewcis völlig aus, oder fordert we» nigstens als Grundlage des Beweises eine schriftliche Ur- funbe^ «n commencement de preuve par ecrit (b. i. tonte acte par ecrit, qui est emane de celui, contre lequel la demande est formee,

") Diesen auSzmchließen wird in dem Reskript »dm i4. Ja« nuar 1771 und in der Einleitung zum Edikt von 1770 selbst als der Hauptzweck dieses Gesetzes angegeben» *») Tgcrgl. vorzüglich To.ullier droit civil fraiicais. ton». . IX. p. 15 seq. *') Bei Obligationen: qui naissent des quasi-contrats et des delits ou quasi-delits findet die Regel nicht statt, »re. 1348.- ‘

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ou äs celui qii’il represente, et qui rend vrai- semblable le fait allegue. art. 1347); ausgenom- men, wenn es dem Gläubiger nicht möglich war, sich ein Dokument über die kontrahirte Schuldforderung zu ver- schaffen. 42j Das Gesetz nimmt aber natürlich, da die schriftliche Urkunde durchaus nicht zur Form des Vertrags gehört und die Gültigkeit desselben nicht bedingt,, das ge- richtliche Geständnkß des Verpflichteten überall als vollen Beweis gegen ihn an; 43) und es gestattet auch diesem den- Eid über die Schuldforderung zu deferkren, wie im Art. 1360 ausdrücklich ausgesprochen wird. Das badische Landrecht hatte zu diesem Art. einen Zusatz hknzugefügt, wornach in den hergehörigen Fällen auch die geschehene schriftliche Beurkundung des Derttags mit auf den Eid gegeben werden sollte, also die Klagbarkeit von der schrift- lichen Abfassung abhängig gemacht war; nach, der Ansicht

") Diese Ausnahme bezieht flch: aux depots necessaires faits en cas d’incendie, ruine, tumulte ou nau- fragc | et a ceux faits par Ies voyageurs en lo- geaut dans une hotellerie; aux obligations cou- tractees en cas cT accidens imprevus, ou l’on ne pourrait pas avoir fait des acles par ecrit; au cas ou le creancier a perdu le titrc, qui lui ser- vait de preuve litterale, par suite d’un cas for- tuit, imprevu et resultant d* une force majeure, art. 1348. , 45) Art. 1356 aber rergl. 1355. L’allegation d* un aveu extrajudiciaire puremcnt verbal est inutile toutes les fois, qu’il sagit d’une demande, dont i k preuve testimoniale ue serait poiut admissible.

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.Drauer's, daß ein Gesetz, welches den Zweck habe, durch schriftliche Abfassung der Rechtsgeschäfte ihrer Un- sicherheit entgegen zu arbeiten, auch die Mittel dazu wol, len, und nicht durch die Möglichkeit, ohne schriftliche Ver- fassnng zum Ziel zu gelangen, die Erreichung jenes Zwe- ckes selbst vereiteln müsse. *4) Aber diese Aenderung muß man bald als unprakttsch erkannt haben; sie wurde durch das Edikt vom 22. Dezember 1809 §. 24 wieder auf- gehoben. Will man indessen die häufige Anwendung der Eidesdelation vermeiden, so habe ich meinerseits nichts dagegen einzuwenden, daß in Ermangelung urkundlicher Beweise die Entscheidung bloß von dem gcn'chtlichen Zu- geständnisse des Beklagten abhängig gemacht werde. Dan» aber möchte es rathsam seyn, wenigstens die Rückforde- rung gegebener Sachen auch auf den Grund anderer Be- weismittel zuzulassen, und. so also gewissermaßen die Be- stimmungen des Landrcchts beizubehalten... Im anderen Falle, wenn man die Eidesdelation gestattet, ist es, zumal nach den Modifikationen^ und Ausnahmen der Regel des Code,-wohl zulässig, durchgreifend z» bestimmen, daß bei jeder Klage aus Verträgen über die gesetzliche Summe der Zeugenbcweis nicht statt finde. Dadurch wird denn auch der Zweck des Gesetzes vollkommener als nach preu- ßischem Landrcchte erreicht. Und kann darnach auch in einzelnen Fällen Jemand durch einen meineidigen Kontra»

"l.Siehe Brauer's Erläuterungen über den Code Napoleon. 111. ©. 253. *'0 Vergl. Zach'arrä's Handbuch des franz. Civilrechts 11. §. 245. '

henten ja Schaden kommen, so mag er die Folge« ynvor- sichtigen Vertrauens tragen. Fura generaliter egn- LtlNiuntur. Es kann ja auch Jemand durch falsches Zeugnkß in Schaden gebracht werden. Und hatte doch das ältere deutsche Recht den Grundsatz, daß man nur durch Zugeständnkß eines Vertrages überwiesen werden, durch seinen Eidschwur aber die Eristenz desselben unwi- derleglich abläugnen konnte, wenn er nicht gerichtlich, ab- geschlossen, war; in welchem Falle das Läugnen des Be- klagten durch das Zeugniß des Gerichts übcrwogen Durde,

Ueber den Klagegrund nach gemeinem deutschen, preußischen ordentlichen, summarischen und Mandatsprozeß von Fr. Th. Boele

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, VII. , . Ueber den Klagegründ nach gemeinem deut- . - schenk preußischen ordentlichen, summari- ' scheu und Mandatsprozcß. , Don dFv. Th. voele.

§. 1.

^ede Klage geht von der Zuständigkeit eines Rechts aus, welches wir als dingliches (wozu auch die Zustandsrechtc, jura status, gehören), oder als persönliches beanspru- chen und durch thatsächliche Verhältnisse in Verbindung mit Rechtssätzen behaupten Und weil dann dieses Recht von einem Andern nicht anerkannt wird, so ist der Zweck der Klage, durch den Richter als Organ der Staatsgewalt dieses Anerkenntniß zu erzwingen. Bei der Klage wird daher zunächst auf den Rechtsgrund (fundamentum agendi, 'causa petendi) aus welchem? gesehen. Man hat in dieser Beziehung die Klage > mit einem Syllogism verglichen, wo die Geschichtserzählung, wor- in der Klaggrund liegt, de» Vordersatz — der Klagan-

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trag den Schluß — und das Gesetz, unter welch,s das .Faktum snbsumirt werden muß, den Mkttelsatz bildet. Die gemeinrechtlichen Prozessualisten unterscheiden bei diesem Klaggrunde, insofern er besteht, 1) aus einer historischen Darstellung derjenigen That- sachen, welche gesetzlich erforderlich sind, damit die Der- bindlichkeit entstehe,' welche durch die Klage geltend gemacht wird, welche also den Rcchtstittl, aus welchem? in ihrer faktischen Verbindung konstrukren, und nennen denselben dm besonder», historischen, thatsächlichen- speziellen Klag- gtnnd, fundamentum agendi proximum; ober 2) aus der Nachweisung eines rechtlichen Grundsä, tzes, (also des dinglichen oder persönlichen Rechts, welches wir mit der Klage bezkelen, den betreffenden titulus sin- gularis oder universalis). Sie nennen dieses den all- gemeinen, rechtlichen Klaggrund, fundamentum agendi remotum, causa actionis justikioatoria. °) Führt der Kläger z. B. bloß an: «Der Verklagte verschuldet, ihm ex mutuo. 1000 Rthlr.," so nithält die Klage nur den allgemeinen Klaggrund; 3) stellt er

*) Martin's Prozeß VI. Ausl. §. 134, 135. S. 215. *) L iNde's Prozeß 111. Ausg. §. 152. — Gön n er's Hantb. Bd. I. Abh. XX. S. 425 sg. — Grolman 'S Theorie de- gerichtlichen Verfahrens IV. Ausl. §.166. S. 26> fg. Grolman Ü cit. versteht unter fundamentum re7 . motum — w-s Linde unter 5u»d. xrox. versteht; — diese Verschiedenheit betrifft jedoch bloß den Name», und findet sich auch noch bei mehreren andern Prozessualisten. • Martin §. 85 l. cit. distinguirt auch noch einen mit.

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über zugleich die das Darlehn begründenden Thatumstände auf; so liegt darin auch der spezielle Klaggrund. Daß bei den persönlichen Klagen stets der spezielle Klaggrund an- geführt werden müsse, ist unbestritten, in wie fern dieses aber auch bei den dinglichen Klagen nvthwendig sey, ist kontrovers. 4) Nach alt-römischem und selbst auch nach Justinia- nischem Rechte war die Wahl des rechtlichen Klaggrur- des praktisch wichtig, weil in der Regel mit bestimmten -Rechtsverhältnissen eigene Klagen verbunden waren, und durch die Wahl besondere Rcchtsnachtheile,. oder Vortheile entstehen keimten. Diese Beziehung, ist aber schon im ge-

. , telbaren Klaggrund (fundamentum agendi interme- dium) und versteht darunter den Grund deS Ueber« gangs des Klagerechts gerade auf diesen Kläger z. B. durch Cessio». 2hm ist Linde gefolgt §. 152 I. cit.— Diese Distinktion führt indeß irre, und hängt init dem .Legitimationspunkte zusammen. - . '’J.X. .14, -IX.de except. ,rei jud. actiones in perso- nam ab actionibus in reni hoc differunt, quod cum eadem res ab eodem mihi debeatur, singu- las obligationes singulae causae sequuntur, nec ulla earum alterius petitione vitiatur. At cum in rem ago non expreSsa causa fex, qua rem • ■ meam esse dico, omnes causae una petitione ad prehenduntur. Neque enim amplius quam se- ‘mel res mea esse potest; saepius autem deberi potest. — Cap. 3- X. de’ libelli oblatione, — Cap. 3. in 6to. 2. 14. — Borst im'Archiv für die - eivil. Pratis 1. Bd. Heft 11. Abh. XIV. ©.' 174 fg. — - Gensler ibid. 1. Bd. 11. Heft. Abh. XX111. S. 364.fg.

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meinen deutschen Prozeß verschwunden/ und deshalb ver> stehen auch einige gemeinrechtliche Prozeßlehrer unter dem kunüameuturn agendi remotum, nur die Nachwei« sung eines rechtlichen Grundsatzes für das Entstehen deS eingeklagten Rechts» 5) In dieser Beziehung ist die An- führung desselben aber um so bedeutungsloser, indem der Richter kn der Regel das Recht selbst wissen muß. Sehr passend sagt hierüber Gensler im Archiv für die ckvilist. Praxis I. dt. S. 365 fg. „Eine gesetzliche, oder Kunstbenennung dieses Rech'tsge- „schäfts u. s.-w. (woraus geklagt wird), ist jedoch „keineswegs und in keinem Falle notwendig, sbnbern "genug, wem das klar erzählte Faktum die wesent- lichen Merkmale und Bestandtheile des gesetzlichen „Begriffes eines klagbaren faktischen Ereignisses, oder «Verhältnisses in sich faßt. Jener Name, als solcher „ist ein Rcchtsbegriff, dessen Auffinden und Hinzudeu- „ken zu dem richterlichen Beleuchtungs- und Ergän- „zungsakt gehört. Daher hat der Richter «den spezkel- ' „len Klaggrund nicht nach dem Namen abzumeffen, »-welchen der Kläger seiner Klage'beilegte, 'daher'scha- "dct es nicht, wenn jener Name, vdet die'Benennung

s) Linde 1. eit. — Borst zeigt am angeführte« Orte, küß ' .: i die Angabe des allgemeinen Klaggrundes (welchen er wie • : ©rplmani/uiidamentum proximum nennt), oder der Rechtsgrundes auch bei Realklagen nicht genügt, ■— so- * * bald die Sache zur nähern Kvntestation gekommen sey; -— überhaupt aber mit der Formular-Jurisprudenz und dem Einleitungs-Stadium des Verfahrens oordeM'Prätor z,j« sammen gehangen habe. 12

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v. »des Facti selbst irrig sepn sollte, ja wenn ein falscher .•< «Rechtsgrund hinzugefügt wäre; sondern das Fastum "selbst, und nur dieses hat der Richter zum Zweck der , "Reflerion in das Auge zu fassen: ob aus jenem ge- ^setzlich ein Klagrecht hervorgehe, und ob das Gesuch . «der Klage diesem entspreche." ES . soll aber deshalb das der Klage zum Grunde gelegte Rechtsverhältniß keineswegs bloß faktisch dahinge- stellt seyn,.— als. ob.es nur auf die Geschichtserzählung in.sachlicher.Beziehung ankäme; — und das dann liegende Rechtsverhältniß nicht der Klage eine eigene In- dividualität verliehe« Denn -der Jurist kann ohne-Begriffe nicht fertig werden; er maß nvthwendig, um das Gesetz ans das strei- tige Faktum n'chtig anzuwenden, dasselbe vorab unter ei- nen bestimmten Nechtsbcgriff bringen; und. selbst schon bei der Prüfung über die Zulassung der Klage diese Opera, tion vornehmen. — Ein Recht wirklich zu klagen gibt nur der Rechtstitel. Es ist rin wesentliches. Erforderniß .der Klage:,. daß ihrdas.der Natur derselben entsprechende Rechtsverhältniß zum Grunde liege- indem lose Thatsa- chen juristisch, werthlos sind. Wenn nun aber die Klage ohne speziellen Klaggrund, ohne Bezeichnung der fastische» Quelle,- aus welcher des Verklagten Verbindlichkeit hervorgegängen seyn soll, (bei persönlichen'Klagen'also des Kontrakts,-Qüasikontrakts, Delikts,' Quasidelicts) nicht bestehen kann, — sondern als vage zurückgewiesen werden muß, hierin also ein wesent- liches Rcqnisit derselben liegt; sö folgt daraus, daß eine Klage nicht mehr dieselbe bleibt, wenn-jener fastischen

— 179. -

Quelle solche Thatsachen entzogen,. oder- hinzngegeben wer« den,, daß aus derselben ein anderes Rechtsverhältnjss (m anderes Kontrakts« oder Delikts «Verhältniß) hcrvorgeh^v) . Man muß sich aber sehr hüten,-dic Ei'nthei'lung <t>er nomina uni> formulae actipnum mit ^ einer Einthei» lung der Rechte.selbst zusammen ;;u .stellen, jene beruhet vielmehr auf Eigenheiten der Formel, die keine Folgen der Rechtsverhältnisse sind. Die causa petendi hängt aber mit diesen zusammen; und wird überall in den Rcchtsqueb' len damit in Verbindung gebracht../) ... / ' / ' ' ' Deshalb, fanden die Römer auch-darin, .wenn bloß 1 , ■ ' ' 1 ", ' " i i 0-,... die Klage verändert wurde, keine mutatio funda- rnenti, — wohl aber sahen sie cs als eine nun res an,— weim der Rechtstitel aus welchem? geändert »vurde. /)' • V.; - ^ T.-; Mt:r, : ■ ‘i j. / '■ *

6) Lr 12. 13. l4. D. de except. rei jud. cum qüae- ! ritur, haec exceptio an noceat,» nec ne?*;inspi-; ciendum test, t anv, idöm corpus, quantitas

eadem, idem jus: et an eadem causa pe« ■« . '!:;*> uun ^ 1 tendi, et' eadem conditio personarum: quae nisi omnia concurrunt, alia rea est. -- 'ES ist ab^r> die mutatio libelli das Allgemeine x- «nd die mutatio

5u.ndam.enti nur e.i ne Art derselben. ., . .... . 7) Dr. G. A. W. D-U Roi im Archiv für. diV.civ. .PrariS Bd. 6. Abh, xiy. xyill.';@i 2S2^LS6 tz...und Borst ... l. cit. .... . V-... ,s) L. 5. D, de except. rei jud. de eadem re agere videtur, et qui non eadem actione agat, quä ab initio agebatsed etiam si alia experiatur, de eadem tamen re. Utputa, si quis mandati ac* turus, c\im ei adversarius judicio sistendi causa ■ 12*

— ,180 — ' Ebm deshalb wird auch diese Matene besonders in tit, 1 D. de re judicata (lib. 42) und tit, 1 de exceptione rei judicatae (lib. 44) behandelt> — und daselbst unter causa petendi der Rechtstitel, das Berträgsverhältniß, verstanden, — und von der causa donationis, depositi etc. gesprochen. ^) Cs liegt in der Natur der-Sache, daß die in einem Prozesse zur Entscheidung gebrachten Streitigkeiten gleich vom Anfang an'bestimmt und in gewisse Granzen gefaßt seyn müssen, damit her Prozeß Maäß und Ziel hat, — und'eine endliche Entscheidung möglich wird. — Wenn es nun auch, um diesen Zweck zu erreichen, nicht gerade nothwendig ist, — daß, wie es bei den Rö, mer« der Fast war, — für bestimmte Streitigkeiten be- stimmte Klagen, gegeben sind; so muß doch dabei, — um einer unendlichen Verwirrung, und Verdrehung aller Ver- hältnisse vorzubeugen,-auf die Verschiedenheit der Nechtsverhältniste selbst Rücksicht genommen werden. s ,.i'. eine jede Prozeßgesetzgcbung nothwendig fordern,, damit ' . ,

permisisset, propter eandem rem' agar negotio- i:v rura gestonim, vel condicat, de eadem re aeit.... ■ caeterum cum quis actionem rimtat et experitur; dummodo de eadem re experiatur, esti diverso genere actionis, quam instituit: 'videtur de ca 're-agere. 19. 20. 22. 3o, 44. 47. 63* 64» D» de re judi« .cata: 5 L tt. ,2. t3. ,4. 22. 2S..27. D. de ex- ceptione rei judicatae.'

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1) der Zweck des Prozesses erreichbar ist,, ^ . 2) wesentliche Vertheidkgungsrechte der Partheket» nicht gekränkt werden. — 7 : .,_f Denn, wenngleich in letzterer Beziehnng dem Kläger die Verbesserung außerwesentlicher Mängel (emendatio libelli) ui jedem^Stadko des Prozesses erlaubt wxrdm kann; so darf er . doch in weftntlichen Stücke«, — wohin der Klaggrund gehört, — nach der Einlassung bes Ber» klagten kein« Veränderung mehr vornehmem -—DerDer, klagte kann nicht für verpflichtet erachtet werden, sich seine auf den bestimmten Rechtsstreit berechnete. BertheidiguNg auf einen tu wesentliche» Merkmalen veränderte» Rechts- streit hinüber ziehen zn lassen. — Es kann alsdann eine Veränderung nur kn der Art geschehen,, daß der Kläger dm ganzen bisherige» Prozeß mit Ueberuehmung sämmtlicher Kosten fallen läßt, und eine ganz neue Klage anstellt. , Dem Derklagtm stehen ganz andere VdrtheidtzungS- mkttel zu Gebote, wen» er aus einem Darlehn, —als wenn er auS einem Deposilen-Vertkage,wenn er aus einen» Lcihvertrage, als wenn er aus eükem Mftthvertrage be- langt wird; so wie auch die Dewcislast und das Beweis- thcma ganz anders, zu stehen kommt. Auch wsirden die Verhandlungen bis zu der Einschwärzung. deS Neum Rechtsgeschäfts ganz nutzlos feyn; — denn ddr Kläger würde doch das frühere Rechtsverhältnis immer wieder als Fundament eines neuen Rechtsstreits wählen können, ohne daß ihm die exceptio rei judicatae fat Wege stände. — Wenn es nun wahr ist, daß dem Rechtsstreite fort-^ ■; während una et eadem causa petendi zum Grunde

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liegen muß, und keineaba csusäsübstituirt ^werden darf; so besieht sich das w'cht bloß aüfdie-Art des Rechtstitels !n abstracto, sondem namentlich' Lufdie denselben we- sentlich konstrukrendm Thatsachen im-Raum- und Zrktver- hLltNksse/ auf den Rechtstitel in coocreto;:— ft daß, wemrz.-B.A dem v Geld geliehen'hat und er verklagte ihn nun^-r^ 2 hat aber inzwischen dem A auch Geld ge- liehen, öder er ist Erbe des'6 geworden, der dem A Geld geliehen hat- »der bem A ist von seinem Erblasser eknx Geldsüunne alS Legat zn Gunsten des 2 aüferlegt- so.ist äispar csusn in concreto vorhandm. - - -- Es ist ein bekannter Grundsatz, — daß, so oft eine nnre causa xstensti gewählt wird, die exceptio rei lü'ölöarse "nicht entgcgcnstcht; — es läßt sich daher Um- gekehrt sagen: jede Veränderung 'der causa petenäi im Prozeß'ist zulässig, in so "fern 'dem' Kläger ).nienn er der neuen Klage' diejenigen 'Thatsachen' wieder^zum ' Grunde j^gte,' i-i-' welche' die 'ursprüngliche' unveränderte' - causa r«rsteltte:i> exceptio rei-jüäicatae entgegen stehen würde. — i ■ -■" > - - ■ i : • r ,0) Es versteht sich jedoch, daß in der Veränderung' der Be« - weisinduktion keine mutatio fundamenti liegt, und i' . .erLi^dieses schon 1. 27 D, de except. rei judicatae: . ,Cuyn de hoc* au eadem res est, queritur, haec spectanda sunt: personae; klJ ipsum de quo ägi- -' tur;< causa proxima actionis* wNec jam interest, *. * qua latione quis eam causam aetionis competere sibi existimasset; perinde ac si quis, po- steaquam contra eum judicatum esset, nova Instrumenta causae suae repe- . riisset. . - ... . '

Zwat gewinnen-wir durch diesen ^ umgekehrten Satz keine Neue Wahrheit und positive Gewißheit; allein "derselbe scheint uns dennoch in so.fern wichtig, s— daß dann'der Schlüssel liegt, — welcher uns bei'Bciirtheilung konkreter Fälle die in den ^angeführten Pandektentkteln (de re jndicata et exceptione rei -judicatae) liegende reichhaltige Quelle praktischer Prinzipien, öffnet, und' uns den Weg zeigt, in wie weit wir davon bei der vorlkegen- den Frage Gebrauch machen können. , . ..

Es liegt also.alsd'ann , eine Veränderung. des. .Klag- grundes vor, — wenn..die'faktische.Quelle der Klage dergestalt.geändert wird, — daß sie ein.ganz ande- res Rcchtsverhältnkß substituirt, z. B. wenn die Eigen« thumSklage Anfangs, ex, causam. donationis angestcllt ist, -— im Verlauf der Sache aber ex causa heredi- taria fortgeführt, überhaupt die dem behaupteten ding- lichen Rechte entsprechende originäre', oder derivative Er« werbart geändert wird; -— wenn bei den Zustandsklagen z. B. der.actio klialis der. Erwerbgrund des behaupte- ten statu» verändert wird; — (Kläger stützt sich darauf, daß er ein kn der Ehe erzeugtes Kind sey> und fuhrt die einzelne» Thatsachen dafür an, —\ beruft sich abtr im Verlauf der Sache auf die adoptiö und die diesen Er- werbgrund darstellenden Thatsachen).;.— oder bei- den persönlichen Klagen beruft sich .Kläger Anfangs auf die causa..mutui, nachher aber douationis etc, — Daß dabei jedoch eine cumulatio mehrerer Klag, gründe vom Anfang an statthaft ist, versteht sich 'um fb' mehr von selbst, indem der Grund., welcher die hier ge- dachte Veränderung der causa unzulässig macht, dabei

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nicht vorhanden ist. *t) Geht mau von diesen Ansichten aus; so dürfte eS nicht schwer seyn, in- den.emzelnen Fäl- len diesen Gegenstand praktisch richtig zu treffen; - zu- mal da die Unterscheidung zwischen kunäamentumre- motum et prpximum weggefallen ist, ,indem nach dem Geiste der deutschen Prozeßgesetze auch in Zustandsund dinglichen Klagen der besondere Klaggrund nicht..fehlen darf. Ueberhaupt aber darf nicht übersehen werden, daß der Datz : von der Unzulässigkeit der Veränderung des spe- ziellen Klaggrundes nicht mit der Eknthcilung in nomi- na et Formulae avrlonum züsammenhängt, sondern auf. allgemeinen Grundsätzen beruhet, und in keiner ckvilen Prozeßgesetzgcbung entbehrt werden kann, wermgleich sie in

") El gehören auch' hierhin'noch diejenigen Rechtsverhältnisse, '---. wo'»war mehrere Kontrakte, und in diesem Sinne auch - mehrere eausao stebeusti statt finden, aber diese sich so zu. einander verhalten, daß die Abficht der Partheien auf ein gegenseitiges Verrechnen ging, z. B. wenn Kaufleute im gegenseitigen Verkehr stehen: hier find alle diese Schuldposten mit der Zdee kontrahirt, daß ein definitives ' Kontokurrent am Schluffe der Rechnung flur den Rkst, der für den Einen oder Andern bleibt, von Zeit »n Zeit zahlbar machen soll, — wo dann diese innerliche Einheit hervortritt. Etwa- juristisch AehnlicheS findet auch statt hei den verschiedenen Ursache», welche beim Ehescheidungs, Prozesse »um Grunde gelegt «erden können. 15) Gönner's Handbuch Abh. XXXIIl. §. 4. S. 182. Grolma» §. 166. Borst im Archiv I. c!t.

— 185 — der Kriegsbefestigung in dieser Beziehung fefa: OiMffoer* trags - Verhältniß, — wie im römischen Prozeß, sup- pom'rt. — Es stimmt auch hierin die A. G> O. mit der rich- tigen Doktrin der gemeinrechtlichen Prozessnalisten überem. r. 2. ES ist die Prozeßordnung häufig kn dieser Beziehung mißverstanden worden, — man hat daraus namentlich eine ganz abweichende Theorie vom Klaggrunde abgeleitet, und ist so der Meinung geworden, — als ob »ach ihr dieser Punkt yur faktisch anzusehen und zu behandeln sey, — er insbesondere, mit der Verschiedenheit der Rechtsver, haltnksse nichts gemein habe. Man sucht diese Meinung dadurch zu motiviren, daß die Prozeßordnung mit Verbannung aller juristischen Spitz'findigkeiten nur das materielle Recht im Auge habe, eine umfassende und durchgreifende Entscheidung des gan- zen Rechtsstreits wolle, und der Richter zur Erforschung der Wahrheit überall von Amtswegen einschreiten müsse. Dieselbe habe, so fährt man weiter fort, diese Beziehung um so mehr verwerfen müssen, indem fie den Prozeß auf ein un- mittelbares Verha,ideln mit rechtsunkundigen Partheien we- sentlich berechne, und die durch Veränderung des Klaggrun- des entstandenen Kosten dem Klager auch ohne dieZurückvek- sung der Klage zur Last gelegt werden könnten und müßten. Ganz und gar unverträglich sey cs aber mit dem'Geiste dcr Prozeßordnung den Kläger, wenn der Veränderung des spezielle» Klaggrundes ungeachtet die Sache nach ihrer

verändette» Lage vollständig instruirt sey^ mit der ursprüng- lich erhobenen Klage angebrachter Maaßen zurückzuweisen, anstatt nach der veränderten Sachlage definitiv zu erkennen: Uns will dieses aber nicht recht einleuchten d' und glauben wir, daß das formelle Recht, ohne dessen Anerkennung .keine Prozeßgesetzgcbung bestehen kann, dem Richter eben so heilig und unverletzlich seyn muß, als das materielle. Der Unterschied nach nomina et formulae ac- tionum famt-Gefertigt werden,' aber die Individualität, welche der Prozeß durch das besondere der Klage zum Grunde gelegte - Rechtsverhältnis! erlangt, kann nicht ent- behrt werden. Denn es sind einmal Individualitäten noth- wendig, und wir kennen im menschlichen Leben wohl ein- zelne Prozesse, nicht aber einen Prozeß. Ja, kein praktischer Jurist wird verkennm, daß eine Prozeßgcsetzgebung Pn'vatrechte eher-durch Aufstellung zu' (am Grundsätze als durch Strenge kränkt; denn im letz- terU Falle Hat1 der Einzelne die nachtheiligen Folgen sich doch, zunächst: selbst beizumessen, weil es in seinen Kräften stand, sie abzuwcnden. Betrachten wir den Gang unserer Prozeßgesetzgebung, so wird dieses noch klarer hervortreten. Im corpus jüris Fridericianum tritt die rein sachliche Seite hervor, man glaubte von der Verschiedenheit der Rechtsverhältnisse abstrahiren zu können,-und"bei' dem hi- storischen Theile der Klage ( species facti ) um so mehr davon wegsehen zu müssen,' als so etwas nur der Wahr- haftigkeit der erzählenden-Parthei entgegentrete. Der §. 16. Th. I. Tit. 3. Bd. I. schreibt wörtlich vor:- ; »Bei Ausnehmung der species facti u„d Abfassung " des Hauptbcrichts über die -Klage muß zwar der Assi-

— 187 — '„ stenzrath sowohl, als' sämmtlkche Genchtspersönen, tm „weiteren Verfolge der Instruktion das ^unctumjuris „in'so weit vor Äugen haben, daß sie darnach'bei einem ,/jeden vorkommenden facto beurtheilen, in wie sein daraus „nach Vorschrift der Gesetze ein Anspruch oder Einwand '> entspringen könne, Md sich also bei offenbar frivolen und „ unerheblichen Nebmumständen nicht aufhalten. Sie müssen »»sich aber auch dabei an die im römischen Recht bestimm/, „ten und an die von den doctoribus' erdachten genera „ et formulas actionum durchaus nicht binden, folg« „lich kein angegebenes factum bloß um deswillen vör- „ werfen oder unerörtert lassen, weil solches-nach der Mel« ,/nung der Asststmten oder des Richters auf diese oder jene »> Gattung von: Aktionen nicht zu passen scheint." Der §. 17 dksponirt nun weiter: ^ r ’ " Es ist daher auch einem Kläger erlaubt, weM „er entweder-aus einerlei Haupt «negotio:, ober auch „ aus verschiedenen Geschäften oder factis mehrere For« „derungenan den Beklagten zu machen hat, solche in so „ fern, als-sie an- sich für einerlei Gerichtsstand und z« „einerlei Art des.Prozesses gehören- in eine Klage zm „sammen zu bringen. " Der §. 6. Tit. 13 sagt sodann: ' '' „Bei der Entscheidung selbst ist-lediglich'-auf die „nunmehr entwickelte Lage der Sache, und'auf das, „was nach einer richtigen Applikation des Gesetzes aus „diesem facto folgt, keineswcs aber auf gewisse genera „ et formulas actionum Rücksicht zu nehmen." Tie P. O« lenkt aber in dieser Hinsicht bedeutend wjcder rin, zwar hat sie den §. 16. Xit, I. des corp.

ISS

jqr. Frid, im §. 20. Tit. 5 ausgenommen, onb ver- ordnet auch in dem §.21 daselbst: . '-Wenn daher auch das Geschäft oder die Thatfache, „welche bei dem Prozesse zum Grunde'liegen, sich im „Verfolge der Instruktion dergestalt entwickele daß daraus „zwar nicht öasjenige, was der Klager in der Klage ge- „fordert hat, wohl aber irgend ein anderer rechtmäßiger v Anspruch desselben zu folgen scheint, so muß in Fort- „setzung der Instruktion dieser Entwickelung nachgegangen, „und die Sache, mit Rücksicht auf diesen veränderten „ Gesichtspunkt in facto dergestalt erörtert werden, daß „der Richter nicht bloß über den kn der Klage formirten, „sondern über den . während des Laufes der Instruktion „fum Vorschein gekommenen anderweitigen Anspruch deS „Klägers ein Endurtel abfasscn könne.« Allein den §. 6, Tit. 13 hat die P. O. nicht aus- genommen, und verordnet statt desselben durch den §. 5 a. Zit 10. , „Obige den Partheien gestattete Nachsicht zu An- „bringung neuer Thatsachea während des ganze» Laufes „ der Instruktion ist übrigens nur auf solche eiazuschränkcn, „welche dasselbe HaUptfaktum oder Geschäft, worauf „die Klage gegründet worden, betreffen, oder damit in „Verbindungstehen. Thatsachenhingegen, welche von denen, „die kn der Klqge angegeben worden, ganz verschieden „ sind und einen andern und neuen Klagegrund darstellen, „können in diesem Prozesse nicht zur Erörtermig gezogen „werden, wenn auch in den Zeugen-Aussagen oder son- «stigen Jnstruktionsverhandlungrn etwas davon mit vor- „ kommen sollte, sondem es bleibt dem Kläger überlasten.

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"in wie fern er davon zur Anstellung einer Neue« Klage „Gebrauch machen wolle. Es hat also zwar bei derM «dem fünften Titel §. 21 dem Kläger gegebene Erlaub«,'ß "«och während -es Laufes der Instruktion seinen Antrag „(petitum) zu ändern, sein Bewenden; aber auf eine "Veränderung des Klagegrundcs selbst (fundamentum «agendi) kann diese Befugnis nicht ausgedehnt werden.") Durch diese Bestimmung hat sich die Prozeßordnung dem gemeinen deutschen Prozeß ganz wieder ««geschlossen und gewiß nicht ohne Grund den Kunstnamen (fund. agendi) wieder adoptirt. Sie versteht jedoch darunter nur dm speziellen Klagcgrund, indem sie den entfernten unter der Derbannungsformel der formulae etnomina actionum verstanden wissen will. Diese Unterscheidung mußte sie auch als eine leere Form um so mehr beseitigen und konnte sie auch in der That entbehren, indem sie zur Begründung eiuer jedm Klage die Aufstellung einer vollständigm Ge- schichtserzählung verlangt.14) Daß hier aber die Einteilung der Rechtsverhältnisse m Betracht kommen muß, läßt sich nicht verkennen; denn die Prozeßordnung betrachtet jeyes Hauptfaktum oder Geschäft,' worin der Klagegrund liegt, als etwas juristisch Indivi- duelles, und würde im §. 32. Tit» 10 nicht haben sagm können: "Bei jedem Prozesse liegt allemal ein gewisses Haupt- "faktum oder Geschäft zum.Grunde, *

,3) Cfr. §. 4. Nr. 4. §§. 17, 18, 23, 24, Tit. 5. §§. 29, 32. Lit. lo 1. cit. ") §. 17 A. G. O. Tit. s l. cit.

fteriii sie dqbei nicht die juristische Beziehung im Auge ge- habt hatte., , . . ... Der Ausdruck »Geschäft" bedeutet im Allgemeinen gar . Mancherlei und Verschiedenes, wie schon die gewöhn- liche Redensart ergibt: --Haben Sie heute gute Geschäfte . gemacht?" u. f. w. Wenn aber ein Gesetzbuch sich dieses Ausdrucks be- dient und damit bestimmte Wirkungen verbindet, so kann er-nur in einer juristischen Bedeutung genommen und darunter nur ein Rechts-Geschäft verstanden werden. Zwar sindet sich weder im A. L. R., noch in der P. O. der- Begriff eines Rechtsgeschäfts definirt, wofür sich ein doppelter Grund' anführen läßt, — einmal, weil die Ge- setzgebung allen Desinitionen ursprünglich ganz abhold war, Md dann/wcil die Materie von Rechtsgeschäften auf eine rein theoretische System-Frage hinauSlänft und hauptsäch- lich nur als'eine allgemeine Einleitung in der Lehre von den Verträgen benutzt werden kann.,s) : Eben so kommt der Ausdruck », negotium" ,'n den Pandekten sehr häufig vor, allein nirgends findet sich die Definition, und man sucht vergebens noch eine» Titel: üs neZorüs. J6)v - '••■■■

Das A. L. N. enthält diese allgemeine Eiuleitnng im Tit. 4. Th. I. von den Willenserklärungen. . * 1 <e) Meyer im Collegium Argentoratense üb. 111. tit. V. sagt: . 1) dicitur negotium omne id, quod uos tenet occupatos;

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. Uns scheint die richtigste, weil einfachste Definition Folgende zu seyn: ^ .s. . //Der Ausdruck Rechtsgeschäft bezeichnet.erlaubte,Hand- Ölungen, die zum Zweck einer, Veränderung in. dm "Rechten vorgenommen werden." ... Ueberhaupt aber , gibt es mit Ausnahme der letzt- willigen Dispositionen, kein Rechtsgeschäft, welches nicht ein Vertrags- oder Quasivertrags-VerhLltnkß in sich faßte; V) dieses folgt schon aus der Äntheilung: !n negotia inter vivos et mortis causa; 2) kn zweiseitige und einseitige; Z) in negotin oKIigatorin et likeratoria; ,' 4) in negotia onerosa et lucrativa.

2) significat litem qüamcunque U 7 cod. de jur. et fact. ignorantia, 1. 3 cod. de fruct. et lit. expens. ; '' . 3) contractum omnem et quemvis 1. 1 pr. D# de aestimat. 1. 5 D. de reg.'juris; 4) omnium frequentissime quod quis sine man- datu domini administrat. 17) Man möchte Ln dieser Beziehung 'an das erinnern; waS' in der 1. 1. §. 3 1). de pactis gesagt wird: - * Conventionis Verbum generale * est, .'ad :om- ' . nia pertinens, de quibus negotii contrahendi, transigendique causa consentiunt, qui inter se agunt:* nam sicuti convenire'dicuntur, qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id rest iii unam sententiam decurrunt. Adeo autem * coriventionis nomen generale est, ut eleganter -- ' dicat,Pedius, nulluin. esse contractum^ nu]{am obligationem, quae non habeat in se conventionem.

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Wem daher die P. O. eine solche Umänderung der Klage verbietet, woraus ein ganz anderes Geschäft hervor« gehen würde, so heißt dieses nur, daß fortwährend solche Lhatsachen die faktische Quelle derselben bilden müssen, welche in ihrer wesentlichen Verbindung einen und den- selben Rcchtstt'tel, der in einem Vertrage oder einer kttztwklligen Disposition liegt, enthalten. Daß übrigens die P. O. unter Geschäft vorzüglich die^Vertragsverhältnksse versteht, ergibt , recht «klar der19te Titel, LH- I. von den Rekonventioncn, wo sie sich dieses Ausdrucks sehr häufig kn dieser Beziehung bedient; so sagt sie wörtlich im §. .5: „Ist aber die Gegenforderung nicht nur aus eben „de«.Geschäfte, wie die Forderung des Klägers, ent- „sp^rungen, so muß der Richter rc. über beide zugleich in „einem und eben demselben Urtel erkennen (unekgcntliche „Rekonvention, compensatio); und km §. 9: „Wenn die'Gegenforderung eines Beklagten nicht aus „eben dem bei der Klage zum Grunde liegenden, son- „derrr aus einem andern und verschiedenen Geschäfte cnt- ,, springt, so findet alsdann die Rckonvention im cigcntlk- „chen Verstände statt (km Gegensatz von compensatio).« . Wenn wir nun gesehen haben, daß hier der Ausdruck „Geschäft« in seiner juristischen Bedeutung und daher in nothwendkger Beziehung auf die Eiutheilung der Rechts- verhältnisse gebraucht wird, so liegt darin schon der Beweis mit, daß dieses hinsichtlich des andem im §. 5 a. Tit. 10 gebrauchten Ausdruck- „ Hauptfaktum" eben so der Fall ist.

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' Da man 6ei jenem Ausdrücke hauptsächlich die Kr^ träge 'kni Äuge hätte) so reichte er nicht aüs) weil er-z^M nicht auf die verschiedenen Delikts» und Oüäsidelicts'eDer^ ^ hältnkffe paffte- aus denen eine Klage ängestellt werden kam', wofür man deshalb das-Wort "Htiüptfaktüm" noch einschaltete. "• -- Dieses Fattunt muß aber ebenfalls als em ' b e st i m m» tes erkannt'werden; diese Bestimmtheit ist Über hier mir im'Rechtsgebiete zu suchen und zu finden.' Wenn daher auch' alle'besondere Bestimmungen und Eintheklungen des' Rechts und der Rechtsgeschäfte-in so weit'däs^ Fundament' der Klage nichts- angehen, als es nicht dar'aüf änkömmt,- unter welches Rechtsverhältniß die Parthei gerade die' an- geführte species 5aeti namentlich subsumirt hat, so geht doch Grävell im Kommentar zur Ä- G. O. Bd.'I.' S: 495 zu weit, wenn er allgemein'sägt:' „die >t theoretischen Ei'nthci'lungcn des Rechts und der Rechts-' „geschäste gehen das Fundament der'Klage''gar nichts an;" denn'gerade jene Eintheilnng des Rechts und der Rechtst geschäste gibt die einzige Bedingung der Erkenüba'rkeit für' dieses bestimmte unter den Pärtheien stressige Nechtsverhält- ^ niß ab. Grävell kann dieses selbst nicht' verkennen)' da' er S:-493'!. eit. sagt:' 'Da-'-der Zweck eines'jeden PrvzesseS m^ der Fest-- " stellung ' des Rechtsverhältnisses der Partheien-' so weit' «/solches'vom Kläger'begehrt wird' Und begehrt'werden "kann, besteht- so ist eben auch dieses-Rechtsverhältnis' „das'Objekt des Rechtsstreits. Die bedingende Ursache', „des Daseyns-dieses Rechtsverhältnisses'- muß "immer eine' „ Begebenheit oder - ein -Inbegriff' von züsammeüwirkäidim' 13

"DWbenheitm. ftp») Mrch ^.welche, beide Theile..in der - k-Zanjen,Reihe.,df,rj wirklichen und möglichen Erschechupgsn ,,gerade i n ;b i«seS. Verbältniß gestellt «xorden. sind. Wir mästen uns hier nothwendig an bestimmte Rechts- prinzipien halten, um in der Sache nicht -allen und jeden Anhaltspunkt zu verlieren; dafür gibt es aber.- fcfitcu aip, dem Leitfadm, als. die Eintheilung. der Rcchtsverhältiiisse selbst,: so., wie -sie >im --Gesetze, und. der Wissenschaft, hxrgo«. bracht find^ --— Reinweg , sachlich läßt sich dieser Punkt, mal nicht nehmen, ^ ohne den. bestimmten Rechtshegriff ist.der Jurist unberath.c»t.,— Die ganjeRechtswissensthaft bepuhtt,.wesentlich mit auf der Eintheilung . und Distinktion, der verschiedenen Rechtsverhältnisse, darin besteht, die.-su-. ristische Kunst, — und ohne dieselbe ist das Rcchtsprcchen nicht möglich. — . ... Dgs.Gesetz läßt die Anbringung .neuer. Thcttsgchen während der Jrlstruktion^zu,.— wenn dabei nurchaü-der Klage ursprünglich zum Grunde gelegte Rechtsgeschäft , als solches in seiner Wesenheit bestehen bleibt;.— d.,h. es. / dürfen zwar Aenderungcn hinsichtlich der / «nd .Mturslia. »Mtü statt finden, die Lsseutialia j dürfen .aber nicht.geändert werden. — ,, • ..... Nach welchem Prinzip will man .aberdieses beur- theilen, -7— wenn dabei nicht von der sun'stischcn Verschie- denheit. der, einzelnen Rechtsgeschäfte. .ausgegangen ■ wird?. . ..Es scheint uns gerade darin ein.grvßer.Fehler der sonst sehr scharfsinnigen Entwickelung dieser-Materie , in G.rfivell's Kommentar zu liegen, daß dabei diese Bezie- hung nicht anerkannt - worden ist,,und. man diese Lehre, anstatt vom.gemeine» deutschen Prozesse als der Quelle

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auszugehen, mehr rein' dialektisch als Mich'sch bähmdett hat'. Wir.können «ns auch darin nicht'mit Grävrlj-für einverstanden erklären, wenn er S. ä99 sagt: ' "" «Es hindert daher nichts- wenn der Kläger'ätifäng! "lich auf Erfüllung eines Vertrags geklagt hat, und er "bei der Instruktion findet) baß er besser Ihne, auf dessen »Aufhebung und "auf'Schadloshaltung zu dringen-seinen "Antrag'dahin abzuändern- folglich auch noch alle die "Th'atsachen aiizuführen, welche'zur Unterstützung'desselben „dienen.« — Er führt als 'Grand''dafür 'ein: »Wril'das »LbjtktdesPrczesseZdieUntersuchung.-sey./vb'daSienkge »Rechtsverhültniß- «welches unter den Partheien> bestanden- «rechtlich: nochs fortbestehe, oder, gleichviel, aus welcher «Ursache,, wieder.aufgelöset worden,scy> ... --Denn.es. kommt chirr nicht auf'das Objrkt- Wörchem auf das Fundagrent^der Klage an;-letzteres wird-hier-aber

eiy ganz änderest. ?■,

Denken, wir uns den.Fall-.der.Verkäufer klagt auf Bezahlung des Kaufpreises,. Verklagter lLugnH.idtz Existenz eines Kaufvertrags, — es finde« darüber weit- läufige Beweiöverhandlungcn statt, — Verklagter räumt endlich^ km Klaggtündelli'.^etzt aber scheint es dtm Klä- ger' vörtheilhafrer, wegen -Betrügt äüf Aufhebung'und Schadlvshaltung zu dringen. '

-Vi'i

Soll dieses nun ku demselben Derfähren noch zuläs- sigseyn,?. .Mit,, Süchten; dennunymehr.liegt 'de^Kauf- vertrag der Klage nicht mehr als Fundament zum Mun-: de, sondern er ist Objekt derselben geworden; Kläger er- kennt ihn als Rcchtstitel gar nicht writtr an, will ihn viel- mehr auch formell vernichtet haben, nnd zwar aus .dem

13*

■— 196 — GiWche^ weil.BetruA ^lsrns: de^-Derklagten. ,hser. jede gültige, .HsWMnWs -veryichttt habe.,^Nach,L". 21^ Lit. 5 der Prozeßordnung, i,st-,aber eine VerändcrmsgJbcg PjMuffiä .nur in .so mit zulässig, als.dasselbe. aus.der im DerfoL) der Instruktion erfolgten andepxeitm. EntwicklWg des.'^eMbs,^ oder..dcr Thatsael-e, welche,bei, de,MPro- ^ich, ergi.bt,... Kesjgl^ ..und. W ttL.^che Mr-zn . versiiullicheil. uud zu-vcraMau- Iichm^,.i'it;. vWiGesetze. jgerahe-der^ Wsb.ruckr, /ekrlnän-, W.S^M- »Aenä!<<>gebraucht wordey.^., . .. -: Hl'er^. liegtaber::gaylncht- mehr'dWlbe. Geschäft zum GrMde;^sondrmi:kye:Ktage:m>ird:gestützt^an^die'.d«^Äb- trug-bildendem HM>lu»gen. : DeM^Änest kämt' m<m»MS einem Nechtstitel klagen, - Mlf dessen Richtigkeit geräde»bic Kkage/gcrichtet.ist,,,oder.was-läßtsich-von einem!Schluss« sagen> > der'-also lautete.:üweitcher Gert^rgnichtt'g °ist> >so wird darauf angcrragen, denselben als nichtig; aufjuhebM m s3D«r -Syllögism?-wird'chier' ganz /verändert^ und kömmt'folgrnd'e'nnaßen zu stehen : '''''" r>‘ 1)"DordersäH. " im-M ^x.4%^--. , i'.j.r* «v;s!:cr..Vi.-;jv::v/i2 ..Vruä: ch.^ederBetzug, wMrch2emand.zur,Eiugehu»g,;eines, Dertrstgä, v.erftitct.worden, berechtigt. deü.Letrogenen, da- von wieder abzugehen. >6.^ >/ -','M -Mittelsatz. va rum Ümi gr.L- ' m.'i-Derklagter hät'durch die rci-HaMuktgÄl denÄläger^ zürMgchung des Vertrags .betrüglich verleitet (Klaggrund)/

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'-")'§^L49,A..L..R. Th..!., Sit.: 5..

197

o.< >•

' ""Kläger ist daher an den Äertrag nicht gevMU stütz trägt darauf an/'ddnsclbi'n durch "Erkrnnitn'ß Ää'Mtziig aufzuhebcn u. s. w. ... . Es {jat ($! m bm. pbtßcttißaffe^baij^eldfaf^^cU ches dem P,ro;eß zum Grunde liegt,, nicht anders.cnt- wickch, nicht, blöderGesichtspunkt ha^ sich.geändertHspn- dcrn es ist.als Klaggrund ganz aufgeh,obcie..,rind,stattches- scherz, eine ganz andere Thatsachc. silbstitulr; worden»^—„ .ü i. Nach.-§»r21. der.,Prozeßprdmi»g.;M. Tit. aber, nux das, Erstere statthaft- insofern, fortipHrend^M selbe Geschäft vorlicgt; und ans diesem'der ,anderweitige Anspruch nach, der, Entwickelung hcrvorgebt. ^. . ■' ' . . -••r!vr:,5.i t'-'i f.:rr:Nd,st:;-.'L,» i0X 3- B. die A hat eine Jllaten-Forderung, gegen ihren-Ehe- ,mann, welche auf beffcn Grundvermögen. sub. ru),. 111. Nr. 1 ju dem Betrage von 60O' Rt^lr. baär, und' kn na- .. ,, ..chentlich aufg'eführten Destiall'en.'.und' Nsturalie'n. ohne ... .A'ngäöe deö Geldwertheseingetragen'steh^i —» .Späterhin ocrcmigt 'sie 'siA' hinsichtlich der letzter»', nut1 ihrem Ehe- mann über ein bestimmtes. GeldquanÄm'von .500 Äkthlr. und laßt dieses eintragen, — welches dann/auch 'kn der - -'Ä'rt'geschieht, ' —'daß sie damit. j‘.''53.;;süb Nti'ioizu ’" stehen kommt. — Ueber ' das' Vermögen des 'Schuldners '' bricht der Konkurs' aus und sie liqüikirt nüst ' i) die 600 Nthlr. mit'dem'Dvrrechte sub III. -Nr. 1; -2)' die 5ÜÄ Rthlr. mit' dem"Vorrechte' Nr- iö?J " 3m'Verlauf der InstrüktlönZ erfährt sie dutch'stahere Einsicht''dös HypöthekeMchesf' daß auch die 'ursprüiiglich Sub ’9lr.“i ' eingetragenem Naturalien noch ungelöscht ste- hen geblieben Md-»und geht auf diese wegen de» bessern.

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198

Hiernach enthält daher die Prozeßordnung hinsichtlich de- speziellen Kläggrundes.durchaus keine vom gemeinen de^tschm. Prozeß, .abweichende Lehre; .hat dieselbe vielmehr unter Beibehaltung deS Kunstausdrucks (knvdamentntn agendi) mehr vereinfacht und zweckmäßiger mitBefrist« güng der darüber noch obwaltenden Kontroverse dahin de» termiriirl,'daß nach ihr "stets Und in allen Fällen der spe, ^eäeWMründ in den, Kla'glibell enthalten seyn ' müß';^. es ^abVr'der Anführung des allgemeinen Grundes, so'wie dev Benenriüng'der nttio nicht bedarf;-— und nur hin- sichtlich-der Aenderung des Klagänträges hat sie einen be« stimmten dem' gemeinen deutschen'Prozesse mangelnden Grundsatz äufgeMt. ^ - -- Die Prozeßordnung mußte notwendig, — wenn sie ihren Zweck: --Schlichtung der Prozesse auf die kürzeste und

Dörrugsreihtt Zurück.' ^ Diese'Veränderung'jst ^lässig, ' weil der 'Grund der Forderung derselbe bleibt, nur ver- Hetzt' es sich voii selbst, daß die bis Nr. 10 nachstehenden ^ Gläubiger nur den durch Sachverständige zu ermittelnden , Wchth, nicht ^öer den verabredete» sich brauchen gefallen "zuchaßen,^ ... .Etwas AehNliches findet sich im §. 34. Institut. iV. 6.

Li minus in intentione sua complexus fuerit ac- tor , quam, ad eum pertineat: veluti, si cum ei , decem, aurei. deberentur, quinque sibij^i opor- tejre intenderit., - aut si cum totus fundus ejus <,!V. „esset, partem dimidiam auapi esse petierit: sine ... . periculo agit; in reliquum enim-nihilominus ju- i ; dex adversarium in eodem judicio ei condemnat ( ex constitutione.divae: memoriae,Zenonis.

am tvemgstcn kostspielige Art" erreichen "ivollte,- —' d'itse» Punkt-so fassen, wie-fieleS-gethan hat?Festigkeit und'

die vollständigste Begründung der Klage, wozu namentlich die Unveränderlichkeit des speziellen 'Klaggnindes gehört, find-die wesentlichsten Und unentbehrlicheirBediitgungendes ganzen Prozesses. — Damit! hängt-die Mögkichkest enter zweckmäßigen und' vollständigen-Klagbeantwortung, so wie dko-ganzeFrage'über die Beweislast? und' die-JnstruttköM Leitimg' z'Usämitten. — Und will- auch.''der--Rtserent flch nicht stets die -Fragen:' „kzunenntn actio-«!r ivstitu- tn; —-'actio rtn s!t 'snsit prolrrr^ tn; — »n per exceptioneiri «iisäi?r» -'mir äugst» Ucher' Gewissenhaftigkeit dvrlegen; so sollte-erdöch''nkö die Feder zum referircn a'nsc'te.i, ohne zuvör mit fich darüber-km Reinm zü seyn,' — welches-FundameUt der Klage zum Grunde liegt» — -'-

-.-5

Wenn wir nun im Dorsteheitden die. Üebereinstime. mung der Prozeßordnung. mit dem. gemeinen deutschen Prozesse hinsichtlich dieses/ Gegenstandes gefundm haben, und deshalb auch.hie ganze Litteratur des letzten;, darüber geöffnet und^ gebahnt finden ; so. bleibf.unS.nur noch.ühxfg zu. untersuche«,, «sse-sich dieses in „dem Äandats-, gnd Ju,m* marischm Prozeß nach dem GHetze.„vM. 183^ ■t. ■ V; ' "~.2 .'.•••»{ .>>» . §« 3« ... , I .. ... jir.ln:. vu:r.

-T

Der ' Nmfängs der durch"das Gesetz 'vönr' i.' Ium 183 i 'zu' 'dem'Mrnbat's«'und summaÜfcheN'Prozeß verr wiesenen'SachenÄird"nach'§. i-undÜ^theils-durch die

— 200 —

.Qualität det; Ayveisu^Mdm, thejls aber durch hie.Qua- lität ;der. Forderungentheils..durch beides > zugleich,77-

7,'/'"IT:'?*'! .£/#- '}??'-> 1..,,. -. ..... , tl5: In. letzMrMcksicht: gewimit daher die Erörterung über den. K^ggrund: eine ganz neue Bedeutung,, weil..da- von die.Prozeßformmst: abhängt; — dahingegen gestalttt sich die.FrageüberdieDerändermig des Klaggrundes «iit« Wer. .;Denn^ so^wke es- nach^§. 14 des Gesetzes.Pflicht bff Kerklqgten..ifl, ;die Klage nicht nur. vollständig zu.be« aniwyrten, ^sondern auch: alle Einreden in dem Klagebe« antwortungsterpkne vorzubringen, indem auf. fernere Ein« xedey, welche auf. Thatsachcn beruhen, im Laufe der In- stanz Mne..weitere Rücksicht, genommen werden darf; ».so Mß.k?uchj.der-Mgsr in der Klage nothwendkg alles, was ?r^veMugt,..porhrijtgen, weil.ohne das Letztere das-Erstere nicht möglich ist. — .... -. ... •,...,,

„..r .Deswegkn verordnet auch die ZustrMon vom 24. ^Jikl/'1Ä33 ^ini^ §.'2Ä^eben'so bestimmt, als. richtig: ' 1 ^»Dnrch die Klage und Kla'gchcantwortung werden'die deren.sich.' der RechMtckt "belegen soll.' Es tziit 'der^Klägerwas er. vom r-VMägtdn'vdrMgt^ üt sciiftr'Kl-jg^Md'dbk'Verklagte

Falles, was >r "gegen ^ den' Anspruch emjüwenden Hai) bei »der Beantwörtung'dersÄest 8orzubnngen.- Später slndet «im Laufe desselben Prozesses keine neue Forderung )"'ünd

"keine neue Gegenforderung statt. Der Kläger darf sein "Klagefundament nicht ändern, der Verklagte kn dieser Jn« ffstanz keineyeue,, ans,Thatsachen geruhende Eiurcde vor« /'bringen..'^ Nnx., inso,,.weit die, Klagedeantwortung;dem "Kläger.,Veranlassung,,zn drrsn Widerlegung, gibt, bleibt

— 201 — s,die Erörterung derselben tnr Fortgangs desProzesseei/ »d. h. bei der müM'chen Verhandlung / «och zulässig.«,, '' ^ Die Anführung von neuen Thatsacheü) welche hier- nach dem Kläger noch 'gestattet ist/ kamt'sich daher nie ausschließlich und- unmittelbar auf-dm Klaggründ beziehm; denn-dieser- müßte- schön in' der Klage überall- vollständig und substantil'rt seyst;' sondern vielmehr nüt auf den Theil der Klagebeantwortung gerichtet werden, welcher die Ein- redest im'mgtrn Sinne mthält, so daß die Litiskintesiation tein-bleibt. Ww > ■-"*-"■< - " Sachwalter ünb Nichts haben sich'daher''der'^sorg- fältigsten und gmauesten Prüfung der Klage 'zu Unterzie- hest , indem ein dabei vorgefallener Mangel' sich im Ver- lauf der "Sache "nicht wieder gut machen läßt. ' ' Dsese.Prüfung darf.sich, «her..keineswegs .bloß auf die Vollständigkeit der Tatsachen, beschränken; sondern.cs muß das Wesentliche.dabei,und., die darin liegende-juristi-

")Wenlr z. Darlehnsklage' die Einrede der' Rückzahl. -- - lung entgegen beseht-/ und'diese 'dürch'Quittung bewiesen wird.,^welche derKläger anerkennt/' jedoch mit der-in der Klage nicht antipizirte.n Repljk.beseitigen will:-'«der />t,: Perklagte, hätte, jene, Quittung .erschlichen;«- so..nmrde die .Klage nicht, .angebrachtermaßen abzuweisenseyn, — Denn diese Replik hat sich erst. aüs der Klageb'eantwvrtung er- geben; geht auch Machst'nüe 'aüf'Vernichtung Üi'git* ' wriSmitieksdeS Verklagten , Und Klager köstnte nicht "vor- " - "aussehen/ 'daß der Gegner - sich- auf ein solches'Beweismit- ..' tel berufen- würde; . mithin, würde diese Replik noch zu» lässig, seyn. -. , ..- . ... ..... -

schc Beziehung rmV-Einheit' zuk! klarsten Anschauung und ZUm vollsten BewußtseyN'gebracht werden. » 7

Dieses ist «stch.von besonderer Wichtigkeit hürsichtlich des .BeweisresohNs. Wie durch die Klage, und. die Klage« beantwortung die> Gränzen gezogen werden^. innerhalb.de- ren sich,der>Prozeß.. bewegen soll, sobestimmt,das-Beweis« resolut.die. Grenzen.des Beweisverfahrens. - .. , .Dieses verordnet.das. Gesetz im §. 30: ' .

::^-k5?8'^^E«eiSa«fm»hme.'erf-rderlich,-so.7.Wß. dieselbe "durch eine sofort abzufasscnde Resolution, welche dfe beweisenden.Thatsachen.psth hi.e KqyesSnzittel fest« ^ .'/.setzt, verfügt werden;'". ..... . und nach §7. 3^5, .darf. das Gericht ,,die Aufnahme- neuer Beweise, sobald. derselben eine der- Parthcien widerspricht, mit Ausnahme der Eidesdelation, nur dann gestatten, wenn sich dieselben 'erst aus dem' Äufgtnömmenen Beweise als vorhanden Ergeben hübtni" " " • 'V '' Die'Quellt'dts Beweissatzes kann nun für denKlä<i

ger entweder der verneinte Klaggrund, oder der faktische Grund der aus,der Einrede-,des.Verklagten sich..ergeben- den Replik,, und- für. den Verklagten.entweder-jener Grund der Einrede, oderder' aus -der Replik des-Verklagten sich ergebenden Düplik-, werden.' " - -.' Das'Gtsetz verlangt die Festsetzung eines 'sowohl hin- sichtlich der 'Thätsachen, als der Beweismittel durchaus speziellen Bewciöthema's.Dasselbe, muß qbcr- nickst bloß speziell und erschöpfend,. sondcrn. auch, relevant, scyir, d. h.. es dürfen - nur solche.Lhatsache» in..den Beweissatz ausgenommen werden-'' deren' Wahrheit oder-Richtwahrheit Einfluß aus die rechtliche Ucberzeugung des Richters von

dem Dasepndes streitigen, von ihm in Gefolge derLrwekS- führung zu entscheidenden Rechtsverhältnisses.haben kann, folglich. mit -Hinweglassung solcher'behaupteten Thatsache», aus.deren-Beweis jenes Recht nicht, nothivendig folgt.; oder die ganz irrelevant'sind ; .oder wiees auch-sonst wohl auszudrücken, pflegt, -das, Beweisthema darfm'cht mehr.,, und nicht weniger enthalten, als beantwortete.es der Gegner mit .Ja, -7- - zum. Sieg des. BeweksführerS ausreicht. — Ohne hie.vollständigste Kenntniß des . gerade vorliegenden Klaggrundcs, wa,s auch von., allen solchen Einreden, Repliken u. s. w. gilt,:deren-faktische Grund« läge auch Klagrechte begründet, z. B. die xeasAt!ov!smiird der Richter schwerlich im,-Stande, seyn,. qus.i.der.' .oft^.wektschweifigen mit unerheblichm That« fachen angefüllten GrschichtSerzählung das...Beweisthema relevant, aber doch erschöpfend zu „abstrahiren..... - - Es dürfen aber nur relevante'Thatsachen, nur sol- che, die^ein gesetzliches -Lunäamentum-actioni», ex- ceptioo!« .etc.; in,.sich.-enthalten, in das Beweisthema ausgenommen,werden. -Es-gehört dahin, nur das. Wesent- liche des thatsachlichen Grundes der Klage, Einrede n.-.s- w» Nicht, minder wichtig, ist.^dieses hinsichtlich cher Stellung und. Verfügung- der-wirklichen Beweisaufnahme., ;. Nach dem neuen Verfahren: muß .jeder/ der.: eine» Beweis,. Gegenbeweis oder eventuellen Beweis führen will, die. Beweismittel,. mit Ausnahme: der im §. .35 gedachten Fälle, vor dem Beweisresolut' angeben: daß nun:.aber der Richter die,Aufnahme sämmtlicher.Beweise nicht stets zugleich durch das Resolut verordnen darf: wenngleich sie darin bestimmt werden müssen, sondern zunächst dasjenige

204

BcweksthÄna 'Hekaüswählett muß, wcnigstms hcraüsnehmm Mn-' welches der Sache aM'meksten' entsptichk--— üiid' welches -der-Wahrscheinlichkeit nach: am schnellsten und mit den wenigsten Kostet! zum Zick führt,— versteht sich von selbst; Dieses kann dahin führen,'daß mit dem Ge- genbeweis' der Anfang gemacht wird, z. Ä; der verneinten ÄarlehnSklage setzt der Verklagte den leichter'zü beweisen- den" Einwand der'Kompensation entgegen. — Hierbei wird der'Richter aber'nur daun-'sicher Mnd zweckmäßig zu Werke gehW —' wenn er sich das gesetzliche krrnäNmenturn nÄiöüis, exceptionis u. 5' zur-deutlichen Erkennt^- niß gebracht'hat;' — hieraus-wird er auch nur erkennen,- wiM'zünächst'die Bewekslast' obkihgff'—'und ob durch den , Gegenbeweis der 'Haüptbrweis z. Bi im Mißlinguiigsfälle des 'erstem von 'selbst 'okmeweiterS als wahr'angenommen werden kann';''—- wenn 'z. M beider Schwängeruiigsklage der' Verklagte" die excrsptio'allck! beweisen will, den Be- weis aber 'nicht erbringt;''—-so -folgt-daraüs' die -Gewiß, hei'tder -Bchauptüng' der Klägerin' Noch keineswegs ;' oder briM-Kanfvertrage'verneint der verklagte Käufer dtn Klag- grund bchauptet aber zugleich-,'! däß er'schoir vorher ^ genthümer der Sache gewesen sey,'l — bleibt-aber den Beweis-dafür schüldkg;-:— si> würde dennoch jener'Wmdr noch'bewiesen werden'müsien. -^- ' r-': **;• - Wir haben'sedöch diese Beziehung des 5ünciacke'ck tück' Not. exöepd. etc^ -auf-das BeweksresolNt hier nur im 'MgemeineN 'Lnveütem Wiien;-indem wir uns durch eine -wertere Eröckrütig 'darüber/' des' schwirrigsteü und wichtigsten Punktes - dies neuen Verfahrens- dost dem Ge- genstände des - vorliegenden Aufsatzes zu- mit entfernen

--7 2Q5 —

wÄrbou^rr^ HaS yun!<das.7Fundament-.,der,iMage U* tM-.-s»: müssm.wir uns,^ was. die-.Grundsätzei-an^sich betrifft auf das^'ußchth'ch .hxs ordxntlichen:P.r0jesses.Ge- sagte tezichen,,,-777 weil diese. auch hiee gelten, -—die. Ap- plikation derselben, auf .den MazldMe.rUytz summarischen Prozeß arikangerjd/ so hat: bereits, der-Oberlanhes-GxrichO-! rath und Gerichtsdirektor August Wentzel in.dem ver-r dienstliche. Nerkc über das Gesetz - vom 1'..:3pni-1833 und. zwar im.HB.I,..S,..3I—6-,.uu-K'.Hest Ä.,S:.'14S 7777I49 jlsnd, S. ,,163>7V,172,; diesev Gegenstand,' eznep.-btz- sondern-Erörterunst nM.orKveftq,'.-77.i . iv/..;')

- • Diese Erörterung beginnt im 'Heft I^'fd'as-Mandats- Verfahren betreffend) von-Seite-A3 — 43 mit einer ittl- gemcinen.Untersuchung- von - deir ^ Rechtsgeschäften) S.^35 wird - aüsgefuhrt, daß-man- üilirr.'eiilseiti'gen diesenchtN 'zw verstehen habe, aus denen nur dem - einen Theile -ein,» aoti<>' äirectri zustehe, -und von da dis^S? 44' wlrd'im'Nllgei meinen untersucht/ — wie'l'md kn welchtr'-Äeziehnng das' Rechtsgeschäft' nur- allein' die' BetzrbeUhei? sci-'n dürfe/ dl? das'Rechtsverhältn'iss,'welches' das Objekt' des Mandats, Prozesses ausmacht)' 'begnM. »

ringetheilt,! durch die *' ' /’!'' ,, IX em biWr noch gqr..nicht bkstandkneö.Rechtsverhält-- - niß im Allgemeinen begründet wird.;,. ech bestehendss.abgeändert,..:0.de.r- . ?

3)-ganj,aufgehoben werden^soll,'l '' und von S. 44 -,'e einzelnen Rechtsgeschäfte nach dieser Einteilung durchgegangem' .. - - -

''" - Wenn wir nun' auch im Mgeineiym -de« Werth die- ser Erörterung:keineswegs verkennen;-^- sondern' vielmchr därkn' den richtigkn ' Takt und das"praktksche Talent des Verfassers rühmlichst ' bewährt 'finden; so können' wir' Uns doch mit'der Bchandlungswekse-und der materiellen Ent- wickelung ' dieses Gegenstandes nicht - überall : für einver- standen erklären. r - '^So-Hätte'mamentlich-die Erörterung von denRechks- geschäfken;im Mgemeinen ganz»wegblekben,-oder doch weit - kürzer-'gefaßt ^werden, können; -indem der Verfasser doch sofort, mit Ausnahme-ber letztwilligen Dispositionen--ist dl'e Lehreivonidcn Verträgen gksäth,- urid -das- Meiste des hstr Gesagten., zu-der. Rubrik, von den Willenserklärungen gehört:, z. B.. die RehrnbestimmMgen. u. s.-w./' so-wie . quch hse -obige Ei'iitheilmlgder- Rechtsgeschäfte, insbesondere die Trennung bei 2 .und 3 > leicht, bei der Spezialisirung zu Jrtthümeru hihrem kann^ und rüchichtlich -des. vorlie-. golden.-GcgechiaudeS.gar.keinen .-praktischen Werth, hat. 34.-3. ,1Ü. f. -M'rd .gesagt:-- ,,Die.- Verbindlichkeit »aber „chußaus dezn Geschäfte, selbst.und unmittelbar entsprin- „ gen, das Rechtsgeschäft das, alleinige' Fundgmcnt. der „Klage sryy. . /Fundament einer Klage ast-aber nach „Grävcll'") die Begebenheit oder der Inbegriff von Be-° „ gebenheiten, durch welcher Kläger und Verklagter in das ,>RechtsverhLltüiß gestellt worden^ sind- welches Objekt „des Rechtsstreites ist.". Durch die Zugrundelegung ' dieses BegnffS mnßte die EnNvickelung an Deutlichkeit verlieren;denn abgesehen ss) ©. Kommentar zur G. O. Bd. l. E. 493.

davon, daß: ex zu weit ist, entstehtdübei. immer 'wieder die Frage: was für einen jun'stischmCharqkttr-hatdkese Begebenheit? wodurch wird ihre juristische Individualität erkannt? : .Wäre. der. Bcgriff.hier junstischer- gestellt worden,, so konnte die fernere Erörterung , über Nebengeschäfte. »nfc Nebenbxstjinmllngen ganz entbehrte werden.: D. 40 Z. 11 f.- wird--unrichtig..behauptet, daß die Nebenbestimmungen,? z. B. Bedingungen, zur Wesenheit-drs Rechtsgeschäfts, gehörten;: denn sie-werden nicht.'einmal zu.' den'uaturulzs: -gerechnet,. und - .die . Uenderung : daran.-bewirkt- Niemals- eine mutatio 5undnroen ti; deshalb darf, dieser. Gegenstand.hier nur aus. dem formelle», .nicht abcr-.auS: dem-, materiellen-Gesichtspunkte aufgefaßt werden. . .Das- Gesetz -.knüpft im: .1 -dm Mandats-Prozeß; nicht'bloß! an die-Qualitat -der--Forderungen; sondem. zü!g lüch an dje Qualität der-Urkunden.-.. In'.diesem letztem.Umstande; liegt allein. der Grund,- weshalb in 'diesem Verfahre» die: acriö contraria., nicht angesiellt, und -Nebenbestimmun-, gen nur in so weit ..verfolgt .werden .können; als sie-dem Richter durch zulässige: Urkunden , sofort-liquide gestellt, werden. Die allgemeine Regel läßt sich:daher' dahin, auf-: stellm:. der Mandats- Prozeß, findet- wegen-allerin dem- §. 1. angegebenen Forderungen-statt, aberniirinsoftrii, als der eingeklagte Ansprüch aus - dm mit: den vorschrifts- mäßigen Requisiten, versehenen Urkunde» in seinem volle» Umfange, erkannt und liquide .gestellt..wird.::: o Hierin liegt auch allein der Grund, weshalb in dem Fa lle S. 43 dic' Folgen der innerhalb eines Kon- traktes begangenen culva nicht in dem Mandats-Prozeß .1. ..'-i--,-- ■ ■: .-n»,.?..

verfolgt ■wertt»'1 köünen? ’«wem»'gleich über dm -Vettrag- eine ^gehönge-Urkunde vorlkegt: *"\ ^?-;:=r.®citc-^S5 Ansicht-aufgestellt, daß die-Un- Mtgeldliche-- Einräumung' einer Grnndgerrchtt'gkeit: m'cht Schenkung -genannt werden könne, — weil kein bestehen- des: Recht-überlassm- sondem ein ganz-neues' konstituirt werde;:^i allein- dieser Grund ist unrichtig; denn derEk- genthümer begibt sich jMdadürch eines Theils seines Eigen, thnins:-'"Wie. aber der iMandars-Prozeß daraus: soll an- gesiellt-werden können-'-läßt' sich 'nicht wohl begreifen. -— Denn - bevor die Servitut - daraus wirklich- erworben - ist.

würde,die Klage.nur auf. Einräumung: des-Besitzes gehen;- -4^. Nachher- aber : geht der Titel inder Totalität des - ding-- lichen Rechts-ganz unter;vr^- und eben so, wie der Der-' fasse^S- 37- aus. der Natur dieser Prvzeßart,'dem'-Zwtt cke und:der:diesem entsprechenden- Wirkungdes Mandats folgert,-daß -in:di«sem Verfahren, nie auf Anerkennung, ei- nes Rechts geklagt, werden könne, '— müßte er auch an- nehmen- daß udarin.eben so.wenig dmgliche- Klagen, als. die, auf-Konstituirung eines dinglichen Rechts gerich- teten, .-.zulässig:sind. - ~ ,.S. Von Srktr.56—-63 werden unter der.Hauptrubrik: Rechtsgeschäfte- ldurch. die eine-bereits bestehende-Der- : Kindlichkeit umgeändert'wird; ; die-Cession- Erpromission , Assignatio»: und -Delegation ' ab-: gehandelt und untersucht, in wie fern daraus die Mandats- klage angestellt werden kann. Dagegen finden wir zu bemerken.:'. } 1) Die' Ce^sion als solche kann, niemals einen Älqg-' gninv'abgeLen / sondern" betrifft nur t>eii Legitnnatlöns-

Punkt; das Fundament liegt immer in dem voraufgegan- genen Rechtsgeschäfte. — Dieses hat auch der §. 7 A. G. O. LH. I. Tlt. lg ganz richtig applizikt; denn darnach kommt es bei der Kompensation nicht darauf an, wenn gleich daS Geschäft, woraus Forderung und Gegenforderung entspringen, zwi- schen dem Beklagten und einem Dritten vorgefallen ist und dieser Dritte sein Recht an den Kläger zedirt hat. — Hierin ändert selbst der Umstand nichts, — wenn gleich der Schuldner den Cejsionarius für srinm Gläubiger an«' genommen hat; — denn, daß er alsdann nach §. 412.: Th. I. Tit. 11 keine Einwendungen rmd Gegenforderun- gen, die er wider den Cedenten zu haben vermemte, ent- gegen setzen kann, hängt bloß mit dem Beweise, nicht aber mit der Qualität der Forderung zusammen; — es kann ja dennoch ein wesentlich zweiseitiges Geschäft in dieser - seiner Qualität abgetreten seyn, — und die Gegenforde, rung sich ans dem Dokumente ergeben; -- anders würde- die Cession eine wahre Novation enthaltm. Und hier das Fundament in dem Anerkenntnisse liegen. Eben so wenig konnte 2) S. 61' allgemein behauptet werden, daß die Er« Promission, insofern sie nicht durch Nebcngeschäste, ein - zweiseitiges werde, immer eine einseitige Verbindlichkeit begründe, und somit den Mandats-Prozeß zulasse.. Denn , es .kommt dabei altes auf den Inhalt -des Vertrags M; 7 ist z. B. bei der früheren Obligation nichts weiter gesche,. Heu, als daß der Expromittent die ganze alte Obligatio - mit Entlassung des früher» Schuldners übernommen hat, so wird immerhin die Qualität der alten Forderung ent- 14 «

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scheiden. Eben dieses gilt von der. Assignation und Dele- gation; überhaupt aber besteht, wenn bloß die Person des Schuldners gewechselt wird, die Wirkung dieser Art der Novation, allein darin/ daß die auS dem Vertrage gegen den alten Schuldner entstandenen Rechte erlassen werden; zpmal wir mit Ausnahme des Wechsels km neuern Rechte eine eigentliche Novatio, nicht kennen. .DaS A. L. 91. unterscheidet auch km Th. I. Tkt. 16. §. 461-7462 sehr genau die Novation, welche bloß durch ein«.Veränderung in den Personen bewirkt, von derjenigen, wobei die Art der. Verbindlichkeit oder der Grund der For- derung geändert wird; auch haben die folgenden §§. nur die letztere. Art im . Auge, wo ein ganz neuer Rechtsgrund an die Stelle gesetzt ist, und die Fälle, wo bloß die Per- ' sonen geändert sind, werden auch an ganz andem Stellen abgehandelt. 23) Seite 63 ist 'die Delegation als ein solches selbst- ständiges Rechtsgeschäft dargestrllt, welches rin alleiniges Fundament der, Mandatsklage abgeben könne. Hierbei fin- den wir noch insbesondere zu bemerken, daß die Delegation in der hier in Frage stehendm Beziehung nur als Erpro- mission Bedeuttu,g haben kann.— Denn dieselbe involvirt einen doppelten Vertrag, nämlich einen Vertrag zwischen dem Deleganten und dem debitor delegatu«, welcher sich gegen den erstem verbindlich macht, an seine Stelle treten zu wollen, und dann einm Vertrag zwischen dem

A. L. R. Th. I. Tit. 11. Abschn. Hl. Sit. 14. §. 3Ö9. ■ v;rSit. 16. §. 260 ff. cf. Grävell Cred. Gesetze Bd. IV. S. 148, 160, 162 in der Rote.

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Delegieren und dem Gläubiger, wodurch jener die Verbinö- lichkei't des Deleganten, an dessen Statt, wirklich über'- nimmt, und ihn auf solche Art frei davon mache. — Der erstere Verttag paßt aber unter die Form des Man- dats, und der letztere ist die eigentliche Erpromiffion; je- ner ist hierbei gleichgültig, und enthält nur die Veranlas- sung der letztern. — Tie S. 56 ausgestellte Eintheilungsart der Rechts- geschäfte hätte daher ganz wegbleiben, und statt dessen die allgemeine Eintheilung kn negotia obligatoria und li- beratoria angenommen werden müssen. — Seite 63, 64 wird von der Zahlung behauptet, daß sie ein solches selbstständiges Rechtsgeschäft sey, daß un- mittelbar und allein daraus eine Mandatsklage angestellt werden könne, z. B. auf Zurückgabe des Schulddokuments. Allein die solutio, oder quod solutionis instar est, z. B. die Einreden der Zahlung selbst, eines auf immer geschlossenen pacti de non petendo, der Novatio, des Verzichts, Erlasses u. s. w. gehen alle auf facta, die gerade darauf gerichtet sind , die causa debendi aufzuheben, oder als nicht vorhanden darzustellen. — Das Recht auf Rückforderung des Schulddokuments, —- und wenn sich darüber auch das Quittungs-Dokument Unnöthiger Weise auslkeße, würde doch immer mit der Thatsache, welche die Forderung (das Darlehn) bewirkte, von Hause aus verknüpft und eng damit verbunden feyN; der Grund der Rückforderung liegt nicht in der solutio an und für sich; sondern nur per accidens fa so fern dadurch dasjenige Rechtsverhaltniß aufgehoben worden ist, kraft dessen der Gläubiger die Schuldurkunde noch besaß, 14"

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ts ist dasjenige Moment,-wodurch die actio-nata wird. Überhaupt aber widerspricht es dem Wcsm und Zwecke des Mandats-Prozesses, darin solche Klagen zu verhan- deln, die bloß auf die Aufhebung bestehender Rechtsver- hältnisse— also auf Anerkennung der Freiheit davon — gerichtet sind. In dem zweiten Hefte in Herrn Mentzels Schn'ft über den summarischen Prozeß müssen wir S. 147 die Behauptung als unrichtig herausheben, daß hier nicht, wie im Mandats-Prozeß, das Rechtsgeschäft das alleinige Fundament der Klage zu seyn brauche; denn außer dem Inbegriffe derjenigen wesentlichen Thatsachen, welche das bestimmte Rechtsgeschäft, aus welchem geklagt wird, aus- machen, gibt es kein anderes Fundament, wenn gleich noch andere Thatsachen kn der Klage angeführt sind; und be- wiesen werden müsien, die nicht gerade in der über das . Geschäft errichteten Urkunde stehen. .Seite 165 wird ausgeführt, — daß, da der sum- marische Prozeß auch aus zweiseitigen Verträgen statt finde, — bei diese» aber der Kläger immer noch außer- halb der darüber, errichteten Urkunde beweisen müsse, daß er bereits seinerseits erfüllt habe, oder weshalb er noch nicht dazu verbunden sey, — sich kein Grund absehen lasse, — weshalb man nicht «uch die mittelbaren Klagen solcher Verträge im summarischen Prozeß sollte verfolgen können. — Tie deshalb versuchte Entwickelung von Seite 165-^-168, wo das angegebene Beispiel anhebt, ist: nicht ganz klar- besonders deshalb, weil man dabei die juri- stische Begründungsweise vermißt.

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Insbesondere ist uns auch folgender Satz S. 1.67 unklar geblieben: "Hierin also wird der Unterscl)ied -zwischen Klagen „aus einem Rechtsgeschäft/ und den Klagen zu suchen „seyn, zu -deren Fundament das Rechtsgeschäft nur in so „fern gehört, als seine Errichtung zu der Kette von Be- gebenheiten gehört, die Vorgehen mußten, damit über- "Haupt ein individuelles Verhältniß zwischen mehreren durch „die Herrschaft des Gesetzes in ein 'allgemeines Verhältniß „gestellten Personen entstehen konnte. Ist das Rcchtsver- „hältniß nur nach den allgemeinen Vorschriften über die „Rechte und Verbindlichkeiten zu beurtheilen, die jedem «unter der Herrschaft des Gesetzes Stehenden zustehen »,mrd obliegen, so ist es keine Klage aus dem Rechtsge- « schüft; sobald aber die gesetzlichen Vorschriften Ü6erejite "Gattung von Rechtsgeschäften der Entscheidung zum "Grunde gelegt werden müssen, ist es eine Klage aus "dem Rechtsgeschäft." S. 171 können wir dem Satze nicht beistimmen, daß der summarische Prozeß statt finde: »wegen aller mittelbaren und im Mandats-Prozeß nicht zu verfolgenden unmittelbare«/ aus einem einseitigen oder zweiseitigen Rechts, geschüft entsprungene Verbindlichkeiten, wenn auch das -Rechtsgeschäft m'cht alleiniges Fundament der Klage ist, '.so fern nur über das Rechtsgeschäft eine inländische öffent- ,l,'che Urkunde (?) errichtet worden, und daß es dabei darauf ankommt, auf welche Weise die übrigens zum Fundament der Klage gehörenden Lhatsachen bewiesen -werden.« Namentlich aber können wir mit Herrn Men- tzel de« sunimarischen Prozeß nicht auf Entschädigung

wegen nicht kontraktlicher Erfüllung der Verbindlichkeit zu lassen. Z. B., A. macht sich in einem gerichtlichen Vertrage verbindlich, dem B. das abgebrannte Fabrik-Gebäude bis Anfangs Juli 1833 ganz fertig wieder herzustellen, hält rdas Versprechen aber nicht inne, und ist Ende Oktobers noch mit dem Baue nicht fertig. Der A. hat aber bereits alle Anstalten getroffen, die Fabrik mit Juli wieder in Betrieb zu setzen, und erleidet durch diese Verzögerung dm größten Rachtheil. Würde derselbe nun wohl die Scha- densklage im summarischen Verfahrm verfolgen können-? Gewiß nicht; dmn er verfolgte die Forderung nicht aus seiner Eigenschaft alö Fabrikunternehmer, und nicht aus der Urkunde. Eben dies gilt beim Kaufverträge u. s. w. Oder, um ein einsei'N'ges Rechtsgeschäft zu nehmen: Wenn ein mit gehöriger Vollmacht versehener Mandatar die Einlegung des Rechtsmittels vernachlässigte, obgleich seine Parthei ihn dazu aufgefordert und ihm solche neue Beweisdokumente zugefchkckt hatte, daß der Prozeß dadurch unbedenklich würde gewonnen worden sehn, so würde die Parthei die actio contraria ans Entschädigung dennoch keineswegs im summarischen Prozeß anstellen können. Denn die Fälle, in denen nach §. 6 des Gesetzes der summarische Prozeß statt findet, sind entweder durch die Qualität des Rechtsanspruchs, wie Nr. 4 und 5, oder durch die Qualität der Urkunden, wie Nr. 1 und 2, oder endlich durch die Qualität der Urkunden in Verbindung mit der Qualität der Forderung, wie Nr. 3 bestimmt. Fälle der obigen Art würden jedenfalls nur ad 2 oder 3 gezählt werden können, aber auch diese müssen aus de» Urkunden verfolgt werden.

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Ueberhaupt aber eignen sich alle solche Ansprüche ihrer Natur nach nicht zum summarischen Verfahren. Die von Mentzel S. 171 dafür aufgestellten Gründe scheinen auch nicht haltbar zu seyn. Er folgert seine Ansicht mit daraus, daß - 1) dir §. 6 verordne, daß der summarische Prozeß statt finden solle- in so fern sich die Sache nicht zum Mandats-Prozeß eigne;. 2) daß kn allen Fällen, in denen eine nicht unmittelbar aus dem einseitigen Rechtsgeschäft enispnngende, dem durch das einseitige Rechtsgeschäft allein-Verpflich- teten entstandene Forderung eingeklagt wird, das. Rechtsverhältnkß ein zweiseitiges werde.. Allein die Schlüssigkeit beider Gründe läßt sich nicht absehen, auch' ist der zweite an sich, unrichtig, und bei dem erstem muß. man doch unverkennbar annehmen,, daß das Gesetz voraussetze, daß die. Forderungen sich zum sum- marischen Prozesse, qualifickren. Der Zweck des Gesetzes steht aber, ganz entgegen, weil dieser nur auf solche Rechts- ansprüche geht,, welche, entweder auf Urkunden, beruhen, und deshalb die. Vermuthung für sich haben,, oder die ihrer. Beschaffenheit nach eine besondere Beschleunigung, verdienen; zu keiner von beiden Arten gehören, aber, die kn Frage stehende» Rechtsverfolgnngen.. Wenn, wir uns aber, an den oben gefundenen Be- griff vom Klagefmidament-halten, und dabei nicht außer Acht'lassen, daß. es im Mandats- und summarisch.m Prozeß, außer den namentlich ausgenommencn Forderungen, auch wesentlich auf die Erkennbarkeit und Liquidestellung des Anspruchs, durch Urkunden ankommt, so wird man um

. .fo weniger irren, als die SS. 1 und 6 des Gesetzes die Rechtsgeschäfte ihrer Art nach namentlich aufgezählt haben, und sich daraus. daS Fundament in dm einzelnen Fällen leicht erkennen und auffinden läßt. Uebrkgens glauben wir diesen Aufsatz nicht schließen zu dürfen, ohne noch bevorwortet zu haben, daß wir denselben keineswegs als den Gegenstand völlig erschöpfend betrachten und vorlegen, sondern nur als anregend und die Sache auf den ekgent- sich juristischen Gesichtspunkt zurückführend uns gedacht und bearbeitet haben, die Ergänzung, Verbesserung und Ver» vollstäildigmig uns vorbehaltmd.

Ueber das Pfandrecht des Verpachters an den Früchten : Rechtsfall und Abhandlung von Sommer

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vm. Heber das Pfandrecht des Verpachters an den Früchten. - Rechtsfall und Abhandlung-'/ von . i * ,i Kammer.

(A. L. R. Th. I. Tit. 21. §. 395. Ä. G. O. Th. I. Tit. 50. §. 382 aj Theodor Bürger in Soest hatte mehrere Ackerländer ge- pachtet. Durch einen notariellen Vertrag vom 29. Sepk 1830 verafterpachtete er diese Grundstücke dem Anton Schulte, welcher ihm sein ganzes Vermögen zum Un- terpfand setzte. Anton Schulte verafterpachtete dieGrund- .stücke hinwieder am 26. Febr. 1831 dem Kaspar Schulte und verkaufte demselben die auf einem Theile der Grund- stücke stehende Weizenftucht. Anton Schulte entwich in die Fremde, und Theodor Bürger suchte sich daher an jener noch nicht geärndteten Weizenfrucht wegm seiner Forderung von 30 Lhlr. für Pachtgeld und überlassene Fettungen zu erholen. Kaspar Schulte.behauptete, daß ein solcher Anspruch gegen ihn als Käufer der Weizenfrucht

218 — «kcht statt finde» Bürger bestritt das Eigenthumsrecht des Kaspar Schulte, und behauptete, daß ihm jeden- falls ein Pfandrecht daran znstehe, weil 1) ihm schon durch den Pachtvertrag vom 29. Sept. 1830 das ganze Vermögen des Anton Schulte, , wozu auch die Wekzeufrucht gehöre, zum Unterpfande gesetzt sey; 2) weil schon mit dem Augenblicke der Einsaat, also lange vor dem Abschlüsse des Vertrags vom 26. Febr. 1831, daS ihm gesetzlich zustehende Pfandrecht rechts, gültig entstanden sey; und 3) weil Kaspar Schulte, beim.Abschluß dieses Ver- trages das Pachtverhältniß wohl gekannt habe, sich also mit der Unwissenheit des Pfand - Nerus nicht --schützen könne. Durch das Urtel des Land- und Stadtgerichts zn Soest vom 31. August 1831 ward zu Recht erkannt, daß der Theodor. Bürg er mit allen seinen Ansprüchen auf die fragliche Weizenfrucht abzuweisen. In den Gründen ward 1) angenommen, der Vertrag vom 29. Sept. 1830 gebe dem Bürger kein Pfandrecht, sondern höch- stens einen Titel zum Pfandrechte, indem das eigent- liche Pfandrecht erst durch die hier nicht vorliegende ■;wirkliche oder symbolische Uebergabe der als Pfand , . vereinigten Sache erworben werde. (A. L. R. Th. I. . Tit. 20. §. 6 — 8. 71, 94 ff. 104 ff.) .v;:2) Das gesetzliche Pfandrecht,, welches der §. 395 deS • A. L. R» Th. I. Tit. 21. in gewissen Fällen dem Ver- . mirther und:Verpachter an den' invectis et illatis . cinräumt., ward dem Bürger eben wenig zuM

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kannt, weil solches davon abhängig gemacht sey, daß die invecta et illata« an denen es ausgeübt werden solle, zur Zeit, der Beendigung des Pacht, oder Mietvertrages noch in dem Hause oder Gute befindlich seyen; dies sey hier aber nicht der Fall, da schon km Febr. 1831, also lange vor Ablauf des Pachtvertrages, vor der Entfernung des Anton Schulte, dieser das Pachtrecht selbst mit der Weizenfrucht dem Kaspar Schulte zu Eigenthum und in Besitz übertragen habe. Nach §. 10. Th. I. Zit. 20 des A. L. R. künne das Pfandrecht auf die- jenigen Sachen nicht verfolgt werdm, welche- vor der Uebergabe des Pfandes rechtsgültiger Weise a«S '.dem Vermögen des Schuldners herausgegangen. 3) Die Einrede des Bürger, daß Kaspar Schulte das vorliegende PachtverhLltnkß wohl gekannt habe, ward für ganz unerheblich gehalten, weil zur Zeit des Abschlusses des Vertrags vom 26. Febr. 1831 weder ein vertragsmäßiges Pfandrecht vorhanden gewesen, indem die Uebergabe gefehlt, noch ein gesetzliches,' indem solches erst mit Ablauf des Pachtkontrakts auf die im Gute noch vorhandenen Sachen ausgeübt werden könne. Es sey mithin ganz gleichgültig gewesen, ob dem Kaspar Schulte das fragliche Pachtverhältniß bekannt gewesen. Dies Urtel ward vom Oberlandesgerkchte zu Hamm durch ein am 15. März 1832 verkündetes Erkenntniß bestätigt. Den Gründen des ersten Erkenntnisses wurden hier noch folgende hinzugefügt: Es stehe dem Verpachter eines einzelnen Grundstücks ein Pfandrecht auf die Ein-

— 220 — ^saat und daS auf dem verpachteten Grundstücke befindliche Getreide' nicht zu, indem der §. 395. L. R. Th. I. Tit. 21 dem Verpachter ein solches nur auf die in das Haus oder Gut eingebrachten Sachen und Effekten zu- sichere, unter dem letzten Ausdrucke aber nach §. 13. allg. Landr. Th. 1. Tit. 2 das auf dem Grundstücke gewachsme Getreide nicht mit begriffen werden könne. -Diese Ansicht werde auch durch die Bestimmung des §. 382* der allg. Gerichtsordn. Th. I. Tit. 50 be- stätiget, nach welcher dem Verpachter gleichfalls nur das Pfandrecht auf die in dem verpachteten Gute vorhandenen -Effekten -zugesichert, und zugleich verordnet werde, daß -es sich von selbst verstehe, daß bei Pachtungen einzelner Grundstücke, wo der Pachter keine Sachen und Effekten in die verpachtete Sache eingebracht habe, auch der Verpachter daran kein Pfandrecht ausüben könne. Außer- dem gebe der §. 395 L. R. Th. I. Tit. 21 nur einen Titel zum Pfandrechte, und cs fehle hier ebenfalls zur 'Erlangung desselben an der gesetzmäßigen Erwerbungsart. Da solche Sachen in der Regel die revisionsfähige Summe nicht- haben, somit Erkenntnisse der Revisions« Jnstanz nicht, wohl aber Erörterungen über Nichtigkeits- Beschwerden hier zu erwarten find, so ist es um so wichtiger, die vorstehenden-Fragen näher zu beleuchten. Sie sind für die ländliche Wirthschaft von höchst bedeu- > tenden Folgen. Es . wäre also die Frage, ob denn wirklich- nach - preußischem Rechte der Verpachter kein' Pfandrecht an den Früchten habe. -Dieses gesetzliche Pfandrecht ist das älteste im 'römischen- Rechte, es begründete zuerst die

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actio Serviana, * *) nach welcher nachher bei den Urige» Pfandrechten die a'ctio quasi Serviana gebildet ist» Kein stillschweigendes Pfandrecht kann mehr in der Natur, der Sache liegen, als dieses. Es ist wahrlich ein sich' von selbst aufdringender Gedanke, daß der Verpachter' sich an die Früchte seines Ekgenthums für den Mieth, preis hält, es ist ein Gedanke, dem jus gentium an- gehörend. Die Gesetze haben daher auch das fragliche Pfandrecht ans dem Leben, ans der Masse von Verträgen,' die sich endlich,ganz von selbst verstanden, nur abstrahirt. *) Es läßt sich nun aber keine Veranlassung für den preußischen Gesetzgeber denken, dieses so natürliche still-" schweigende Pfandrecht aufzuhebe». Nirgend ist eine Spur einer solchen Absicht erkennbar, namentlich wird sich in den Materialien der Gesetzgebung nichts darüber finden. Wer die Geschichte der 'Entstehung unserer Ge, setzgebung kennt, wird es aber gewiß höchst unwahr, scheinlich finden, daß ohne besondere Veranlassung ein solcher Satz des gemeinen Rechts aufzuheben beabsichtigt worden. Vielleicht kommen wir der Sache dnrch folgende Betrachtungen näher. *) S. Connanus Commentar jur. civ. lib. IV. cap. • 16. pag. 3o5. Glück Pandekten Kommentar, Bd. 18. S. 439, 440. , *) L. 61. §. 3. seq. de furtis (47, 2) „utadsolet.“ I*. 7. seq. in quibus caus. pignus tacite contrah. (20, 2) „In praediis rusticis fructus, qui ibi „nascuntur, tacite intelliguntur pignori esse „domino fundi locati, etiamsi nqminatim id non convenerit. “ *■ t

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Das römische Recht unterschied hier praedia ru- stica «nd urbana, und noch in einem andern Sprue, als bei den Servituten. Nur bei den praedici« urbanis, Gebäuden und anderen Grundstücken, von denen keine natürlichen Früchte z,l ziehen, fand die Hypothek der invecta et illata statt, bei den praediis rusticis, Grundstücken, so in der Hauptsache zur Fruchterwerbung bestimmt, aber die Hypothek auf die Früchte, und zu diesen praed. rust. gehörten auch Gebäude, welche als Nebensache einer Landwkrthschaft überlassen waren, so daß denn auf den invectis et illatis solcher Gebäude kein Pfandrecht haftete. 3 4) Man nahm an, daß bei fruchttragenden Grundstücken die Früchte hinreichende Sicherheit geben, während bei anderen allerdings die invecta et illata der einzige Gegenstand waren- der Sicherheit gewähren konnte. Nur aber war es sehr be- stritten, ob nicht durch die L. 5. Cod. de locato 04, 65)*) auch der Verpachter eines praedii rustici rin stillschweigendes Pfandrecht an den invectis et il- latis erhalten habe, mit dem Unterschiede, daß ersterer die Jllatkon gewußt haben müsse, wogegen dem Ver- miether eines praedii urbani auch an den ohne sein Wisstw ekngebrachten Sachen des Miethmanns ein' ge- 3) S. überhaupt Glück S. 410 — 414. 441 ff. 4) „ Certi juris est, ea, quae voluntate dominorum , „coloni in fundum conductum induxerint, pig- noris jure dominis praediorum teneri. Quando ,, autem domus locatur, non est necessaria in „rebus inductis vel illatis scientia domini; nam „ea quoque pignoris jure teneantur.“

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fttzlkches Pfandrecht zustehe: Viele, unter anderen die Glosse und .bedeutende Praktikers vertheidkgten diese An- sicht; Andere dagegen behaupteten, daß in dem Gesetz nur von einer ausdrücklich verabredeten Verpfändung der eingebrachten. Sachen des Pachters die 'Rede, ein gesetzliches Pfandrecht be$ locatoris praedii rustici also gar nicht eingeführt sey. °) Bei der Redaktion der preußischen Gesetzgebung war nun auch.diese Kontroverse zu entscheiden. Merkwürdig ist es, daß der Gesetzgeber dem Dermiether oder Ver- pachter * * * * * * 7) gleiches Pfandrecht gegeben hat, wodurch die gedachte Kontroverse freilich von selbst erlosch, und zugleich auf die invecta et illata in einem Gebäude, welches nur Nebensache einer Landgut-Pachtung war, ein Pfand- recht gegeben ward. Unseres Erachtens sind dies aber auch die beiden einzigen Aenderungen des römischen Rechts, welche man beabsichtigt hat. Man zog beide so nahe verwandte Pfandrechte in Eins zusammen, und bediente sich daher auch allgemeiner auf beide passender, wenn- gleich nicht sehr adäquater, Ausdrücke.

*) Z. B. Mevius Decis. ,P IV. D. 127. Lauterbach Colleg. th. pr. Fand. lib. 20. tit. 2. ,§. 104. *) Z. B. Garsias in L. 5. C de locato. CujAc. in Fvecitat» solemn. in libros Cod. ad Tit. in quibus causis pignus tacite contr. Connanus comm. lib. IV. cap. 16. fol. 306. Hugo Donell. de pig- noribus cap. 4. 7) Dieselbe Unterscheidung, wie nach römischem Rechte, die zwischen praedium urbanum Und rusticum. Siehe nllgem. Lande. Th. I. Tit. 21. §. 259, 260, 261.

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Die Konkurs - Ordnung enthält die umfaffendstett Ausdrücke; sie sagt: (A. G..O. Th. I. Tit. 50. §. 382 -») „Den Pfandgläubigem sind diejenigen gleich zu ach« „ten, welche dem Gemeinschuldner ein Grundstück vernikc« „thet oder verpachtet haben; und zwar nicht allein in An- ziehung der rückständigen Miethe, sondern auch in Anse« „hung des zugefügtcn Schadens, der fehlenden Inventa« „rienstücke, und überhaupt aller aus dem Mieths- oder „Pachtkontrakte, fließenden Verbindlichkeiten; in so fern die „zur Zeit der Konkurs-Eröffnung in dem vermietheten „oder verpachteten Grundstücke befindlichen Effekten des „Gemeinschuldners zur Befriedigung des Bermiethers oder „Verpachters hinreichend sind." Es wird hier nicht unter- schieden, ob die Effekten ekngebracht, oder — wie Früchte — aus dem Grundstücke selbst erzeugt sind, es genügt, daß sie zur Zeit der Konkurs-Eröffnung kn dem vermiethe« ten oder verpachteten Grundstücke befindlich sind. Der Ausdruck „Effekten" begreift alle bewegliche Sachen, au- ßer dem haaren Gelbe und dem Kapitalsvermögen, unter sich, 8) also gehören jedenfalls die vorhandenen geärndte- ten Früchte darunter.. Ein vernünftiger Grund, warum Früchte, die der Pachter von außen auf das Gut gebracht, nicht aber Früchte, die auf dem Gute selbst gewachsen, unter das gesetzliche Pfandrecht gehören sollen, läßt sich natürlicher Weise nicht denken, und eine solche Behauptung sich überall nicht annehmen. So etwas würde sich in der Regel auch gar nicht einmal ermitteln lassen, da ein Land« witth nach Wiükühr Bodenerzeugnisse und sonstige Wirth-'

s) A. L. R. Th. I. Tit. 2. §. 13.

— p5 — schaftgegenstände ankauft und verkauft. Es muß sonach jbte Delle des allgcm. Landr. Th. I. Tkt. 21. 395r - „Uebrkgens hat der Vermiether oder Verpachters'ipegey „seines Zinses oder anderer Forderungen, auf dke vo^ „dem Miether oder Pachter cingebrachten, und zur Zest » „der Endigung des Kontrakts .in dem Hause oder Gute „noch vorhandenen SäÄ).en und Effekten''die Rechte ei» „nes Pfandgläubigers,» nicht streng wörtlich verstanden, nicht auf wirklich von au» .ßen eingebrachte 'Gegenstände beschränkt.werden. Tie kör» respondirende Stelle der Gerichtsordnung erläutert hier de» Sinn, verbietet uns, die so eben bemerkte Absurdität, an» zunchmen. ,' , Freilich versteht es sich von selbst, daßdie. landrecht» lkche AüsdehnMlg der Legalhypothck der'invecta et il- lata auf praedia rustica bei einzelnen Grundstücken .nicht, sondern nur bei. einepr gepachteten Wkrthschäfts» Komplerus denkbar ist,..'auf ein einzelnes Grundstück bringt .man nichts ein, sondern die Sachen, die zu. dessen Bewirth» schastung gebraucht werden, gehören zum Haüptkomp.lcrus. Diese sich von selbst verstehende Bemerkung enthält nun auch der Schluß.des §. 382» A. G. O. L 50: . . „.Eben so. versteht es sich von selbst, daß bei Pach- tungen einzelner Grundstücke, wo der Pachter keine Sa» „chen und Effekten in die verpachtete'' Sache, ekngebracht /»hat, auch der Verpachter kein Pfandrecht daran in dieser „(der zweiten) Klaffe ausüben kann." — Auch die davon geärndtetcn Früchte werden sehr bald ihre Selbstständigkeit, 'ihre Identität verlieren, in die Hauptwirtbschast ubergehen. Hkemkt ist nun noch nichts für die aufstehenden — noch nicht geärndteten — Früchte entschieden. Wenn die geärndteten Früchte als auf dem Gute, befindliche Effekten dem gesetzlichen Pfandrechte unterworfen Md, so scheint'es gewiß sehr auffallend, daß der Verpachters an den noch mit seinem Boden verbundenen Früchten weniger Rechte haben solle, als an den schon davon, getrennten. Nach römischem Rechte konnte diese Frage freilich nicht vorkom»

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weh. Denn bis zur Perzeption war der BodeneigenthL- Wer auch noch Eigenthümer der Früchte als Dheils des Bodens, und der Pachter war erst durch die mit Einwil- ligung des Eigenthümers vorgenommene Perzeption Eigen- tümer der Früchte. ®) Da nun Niemand an seiner eige- nen. Sache ein Pfandrecht haben kann, der Verpachter nach römischem Rechte auch dem alleinigen Besitz des Grundstücks hatte — den der Pachter nur für ihn ver- waltete, *°) — so erklärt es sich sehr wohl, daß das rö- mische Recht von einem Pfandrechte des Verpachters an aüfstehenden Früchten nichts weiß.'— Durch das allgem. Landrecht sind nun aher die Voraussetzungen geändert. Hienach werden nämlich die Früchte sofort bei ihrem Ent- stehen Ekgenchum desjenigen, welchem das Nutzungsrecht des Bodens zukommt; n) der Pachter hat einen wirklichen, wenngleich unvollständigen,'Besitz, den er, so lange sein .Besitzrecht dauert, gegen den Eigenthümer und gegen Dritte selbstständig schützt/^) so wie er dann auch ein dingliches Recht hat.'13) .Indem man nun aber die römischen gesetzlichen 'Pfandrechte bei Verpachtung!. und Vermkethungen z'nsam- ' menzog, scheint.man an die Revolution gar nicht mehr gedacht zu haben, die man in der Lehre von den Rechten , des Pächters vorgenommen, man scheint übersehen z» ha- ben, daß nun schon vor der Perzeption ein Objekt da war, an welchem ein Pfandrecht zu haben, dem preußischen Ver- pachter zu seiner Sicherheit nothwendig war. Freilich scheint man auch übersehen zu haben, jene neu bestimmten Rechte des Pachttvs mit anderen Satzungen des Landrechts in Uebereinsiimmnng zu bringen. Nach §. 50 Ä.- L. R.

’) A. 63. §. 8 ff. cie furtis (47, 2). Thibaut Syst. d. Y Panel. R. §. 592, 601, 642.' v. Savlgny Recht de« Besitzes' §. 22. a S. 232 (IV. Äufl.) 'N)-v. Savigny §: 23. S. 239, 240. L. R.. Th. I- Tit. 9. §. 221, 275. -'?) A. L. R. Th. I. Tit. 7. §. 6, 9, 169, 170. ") A. S. R. Th. 1. Tit. 2. tz. 135.

Th. I. Tit. 2 gehört das Feldinventarium än Düngung, Pflugarten und Aussaat noch, immer zu drn Pertinenzen eines Landguts, steht also nach ^ 42, 44, 105 ich .Ei- genthum des Gutsekgenthümcrs, und da der Pachter bei der Rückgcwähr die Aussaat nach. §. 606,. .610 A. L. R. Th. I. Tit. 2 t zurückliefern muß, so scheinen die [§§. 60, 108 A. L. R. Th. I. Tu- 2 keine Anwendung zu finden. Wenn cs erlaubt ist, unter diesen Umständen noch eine Gesetz-Interpretation zu versuchen, so scheint das dem Pachter in den §§. 221, 275 A. L. R. I. 9 gegebene Eigenthum der Früche wohl nicht als Eigenthum einer un- beweglichen Sache angesehen werden zu können, indem sonst der Pachter temporärer Mktcigenthümer des Bodens' würde, mit dem seine Früchte, vorläufig untrennbar, der- . bunden sind; ein solches temporäres Mktcigertthum des Bodens ist aber eine suristische Unmöglichkeit. Der Äe« griff des Eigenthümers kann daher auch wohl nur der ausgedehnte des LandrechtS seyn, wornach (§. 1. L. R. Th. I. Tit. 8) Jeder Eigcnthümer.ist, welcher befugt ist, über die Substanz einer Sache oder eines Rechtes mit' Ausschließung Anderer aus eigener Kraft zu verfügen^ wornach (§. 2) alles, was einen ansschließenden Nützen, gewähren kann, ein Gegenstand des Eigenthums ist. Es. könnte also der Gutsekgenthümer vor wie nach Ekgenthü- mer des Ganzen, auch der Aussaat bis. zur Erndte, - wofür auch §. 475. L. R. I. 20 km Gegensatz gegen §. .476 zu sprechen scheint — der Pachter aber Eigene thümer des Benutzungsrechts der gesäetrn, Früchte^ seyü'. Dieses'Recht auf eine bewegliche Sache würde' also ein. bewegliches seyn, und unter die auf Lew'Gute. befindsichM Sachen oder Effekteil gehöreil) worauf der Verpachter nach §. 395. A. L R. Th. 1. Tit. 21 und A: Gi,D. T^ I,' Dt.. 50. §. 382 n ein Pfandrecht zur.' Sicherheit,.scüler. Ansprüche hätte, man würde mich wohl, die gesäeten Kör-i ner selbst als Effekten betrachten können, auf, welche, eben, als Eigenthum des Pachters vorausgesetzt, das gesetzliche' Pfandrecht ginge. So gewagt diese Hypotheseanchist^

— 228 — so würde sie doch iU Jnkongruktät aufhebm, welche dark» liegt, daß, der Verpachter an geärndteten Früchten mehr Rechte, als an aufsieh enden, hätte. Einer besonderen Erwerbung des Pfandrechts des §. 395. 8. R. Th. I. Zit. 21. — Oder-» landesgericht zu Hamm angenommen —- kann^es übrigens wohl nicht bedürfen, da das Gesetz hier dm modüs »3quireh3i vertritt, nnd der Verpachter ja, an sich schon den vollständigen. Besitz des Hauses, Guts und ZnventarS .re. hat, sich dies also nicht noch besonders tradiren zu lassen braucht. Es wird daher auch nur in den Gesetzen erfordert, daß die Gegenstände auf dem Gute rc. noch vorhanden. Es würde sich dann auch noch fragen, ob bei solchen Besitzrechten des Eigenthumers „eine Eigenthums-, ileberträgung an den aufstchenden Früchten Seitens des Pachters zu Gunsten - eines Tritten nn't dem Erfolge dcnkbar^sey, den §.'10 des allg. L. R. Th. I. Tkt. 20 anznwmdcn, ob nicht vielmehr der nur unvollständige Besitz des. Pachters, hier .eine zur Erwerbung 'des Eigen-' thums. nothwendige?. Träditiön zum/Nächtheil "des voll- ständigen Besitzers ' unmöglich mache, im, vollständigen > Besitze-,.dqs/ Recht'. .z«r'..R.etel».tio«' der Früchte bis. zur Ersüllüüg,der Vert^agspflicht der MÄthe- Zahlung liege, weil das Recht auf Beziehung der' Früchte nur eben, so ein vertragsmäßiges als das 'gegenüber stehende auf Zah- lung der Miethe .sey. Es dürfte sich auf solche Weise auch , wohl bei Pachtungen einzelner Grundstücke ein Recht des,. Eigenthumers auf . Vorenthaltung der Früchte vor der.Absonderung bis zur Zählung der Miethe' rechtfer- tigen lassen. . Im Falle. der. Aftermiethe würde dieses Rechtauch nach,den allgemeinen Grundsätzen L. R. Th. I. Tkt'.', 2l. "§§. 313, 315, 317, 321 bestehen bleiben. Alles '.das sind' aber nur. Andeutungen, deren vorzüg- lichster'Zwcck.'ist,.' erst noch, gründliche Ausführungen zn vrraiilässen^' ^.,.;,''' ^ ...

Ob derjenige, welcher vor Einführung der Königl. Westphälischen bäuerlichen Gesetzgebung ein Anerbenrecht auf ein Minden-Ravensbergisches Colonat hatte, dies durch spätere Verheirathung auf eine andere Stätte verliere? Ob auch eine stillschweigende obervormundschaftliche Genehmigung einer Veräußerung statthaft? Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer

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IX. , ' 1 1) Ob derjenige, welcher vor Einführung der König!. Westphälischen bäuerlichen Gesetzgebung ein Anerbenrecht auf ein MlUdemRavensberg'sches Kolönät hatte, dies durch spätere Verherrathung auf eine andere Stätte verliere?.? VAi: ' ( Minden - Ravensbergsche Eigenthums-Ordnung/ Kap. 7. §.4. Kap. 10. §. 3. Cöfle*Napoleon, art. 2.1 2) Ob auch eine stillschweigende obervor- jnündschaftliche Genehmigung einer Ver- äußerung statthaft? - (Allg. Lande. Th. n. Tit. 18. §§. 550, 556.) . * R e ch t s fa l l. Mitgttheile.'von ^' S> o m m e v.

S)ie oben ausgehobenen Fragen sind in dem folgenden Erkemitniß des Geheimen Ober-Tribunals behandelt worden. Nückstchtlich der .ersten Frage ist. auch .eine Vergleichung dieses. Erkenntnisses, mit den 'Ansichten wichtig, welche den. von Simon und v. .Strampff, Rechtssprüche der Preußischen Gerichtshöfe Bd. 2. Nr. 4ü. (S. 410 ff.) mitgetheilten Erkenntnissen zum Grunde liegen. , X u r t e l. In Sachen des Johann Carl Pieper auf dem Tctering'schm Kolonate Nr. 2 zu Srlterwichs, Der-'

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klagten und RevidentenZwider den Kolon Johann Fried, rich Ll'ndemann Nr. 5 daselbst für sich und seine Ehe, frau, geborne Anna Maria D etc ring, Kläger und Revisen, erkennt das Königl. Geheime Ober-Tribunal für Recht: daß formalia revisionis für richtig anzunehmen, auch in der Hauptsache sententiae a quibus vom 7. December 1822 und 19. November, ins. den ' 4. Dezember 1823,-dahin 'zu ändern, daß Beklagter .- Nicht-.wie geschehe», zur Abtretung des Detering'schen . Kolonats zu verurteilen, vielmehr die Kläger ab- , zuweisen, und die Koste» aller Instanzen, unter Nieder, schlagung der in sententia a qua bestimmten Suk, kumbenzgelder gegen einander aufzuheben. B. R. W. Gründe. t Die Eheleute Johann Heinrich und Katharina El, saben' Detering waren Besitzer der ekgenbehörigen Stätte Nr» 2 in Selterwichs« Nach dem Ableben des Kolouen im-Jahre 1800 stand seiner, siuigsten, hicrnächst an den Mitkläger verheirathete» Tochter Anna Marie Louise in Gefolge der Minden-Ravensbergischen Eigeuthumsordnung von 1741 das Anerbenrecht darauf zu, welches derselben auch bei der anderwciten. Verheiratung der Mutter ln den Ehepakten »vom 24. September 1801 ausdrücklich Vorbehalten wurde. Sie trat solches jedoch mittelst Der- cinbarung vsm 6. und 30. Mai 1818 an ihre ältere Schwester Anna Katharina Maria bei deren Verhei- ratung mit dem Beklagten für 200 Rthlr. ab, und heiratete den Mitkläger auf der Lkndemanns Stätte. Hierdurch kam der Beklagte zum Besitz des Detering'schen Kolonats. Die Kläger fordern dessen Abtretung ivegen angeblicher Nullität des Vertrages vom 6. und 30. Mai 1818 und aus. dem Grunde , des ihr, der Mitklägerin, zugestandeuen Anerberechts. . Dieser Anspruch ist aber unbegründet. Nach Kap. Vij. §. 4 und Kap.10 §. 3 ,

231 —

der erwähnten Eigenthumsordnung verliere» die Töchter eines Kolonen, selbst wenn sie Anerben sind, durch Mn- heirathungm in eine andere Stätte, das Anerbenrecht. Diese Vorschrift steht den Klägern entgegen. Die An," 'wendbarkeit desselben ist im vorliegenden Falle keineswegs durch die Ekntretung der fremden Gesetzgebung ausge- schlossen worden, ohne sich einer unzulässigen Rückanwen- düng der Gesetze oder einer getheilten Gesetz-Anwendung schuldig zu machen- Nach Art. 2 des Cot!« Napoleon läßt sich nicht annehmen, daß die fremden Gesetze die Bedingungen und Modifikationen, worgn ein früher er- worbenes .Recht geknüpft war, aufgehoben haben. Mit- klägen'n, welche ihr Successionsrecht aus den älteren Gesetzen und einem unter-diesen statt gefundenen Erbfall hcrleitek, könnte solches nur ausüben, wenn sie nicht in ein anderes Kolonat eknhcirathete. Die' späteren Gesetze entbanden nicht von dieser Bedingung, haben ihr Anerbe- recht nicht Erweitert und zu einem unbedingten Rechte erhoben. Sie kann in der Succession nicht die Vortheile beider Gesetzgebungen für sich in Anspruch nehmen, und sich den resp. Beschränkungen und Nachtheilen der ge- wählte» entziehen wollen. Durch Einheirathung in die Lindemanns Stätte hat sie also ihr Anerbe/echt, worauf die Klage basirt ist, verloren. Hiernach kommt es auf die vermeintliche Nichtigkeit des Vertrages vom 6. und 30. Mai 1818 nicht einmal ■ weiter an. Aber auch die Gültigkeit dieses Vertrages, worin die Kläger das Anerberecht an den Beklagten ab- treten, steht zu rechtfertigen.. Die Mitklägerin, welche damals noch minderjährig war, ist beim Abschlüsse dessel- ben durch einen gerichtlich instktuirten Vormund vertreten, die Vereinbarung wurde mit Zuuehung der resp. Schwie- gereltern vor dem Gerichte verhandelt, welches zugleich obervormundschaftliche Behörde war und seine Genehmi- gung des Verhandelten durch Zufertigung beglaubigter Abschn'ften und seinen Heirathskonsens genügend zu er- kerrnen gab. Der Vertrag war der Unmündigen vor-

. — 232 — ' theilhaft, indem sie eine, gleich gute Versorgung fand und noch ^eine Entschädigung vön 20Y Rchlr: empfing. Derselbe - rvurde. überall vollzogen, die Gutsherrschaft gyrehneigte Mes^ und ertheilte Jedem die nöthige Ver- schreibung auf die von ihm angenommene Stelle. Der Verklagte verheirathete sich mit seiner jetzigen Frau, wie die Kläger wohl, wußten, in der sichern ErwartMg, daß -je gemeinschaftliche Mutter und deren zweiter. Ehemann sich der. noch zuständigen Mahljahre begeben, und ihm mit .seiner/Frau /das genannte Kolonat überlassen würden. In dieser Beziehung , nahm, er am Vertrage Thckl. Ein solcher Gestalt suvstantiirter und vollzogener Kontrakt kann wegen angeblichen Mangels der obervormundschaftlichen Genehmigung nach den Gesetzen zur Aufhebung, nicht geeignet seyn. Aus diesen Gründen haben die vorigen Uttel geändert werden.müssen.—

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[Titelblatt Heft 2]

Neues Archiv für Preußisches Recht uud Verfahren, so wie für Deutsches Privatrecht.

Eine Emartalsehritt.

Herausgegeben von Hofgerichtsrath K. Z. Ulrich, Lustir-Kommisstonsrath vr. I. F. 3. Sommer, und OberlanLeSgerichtS-Assessor Fr. Th. Boele.

ZweitesHeft.

Arnsberg. I» 34' bei A. ?. Ritter.

Inhalt des zweiten Heftes

ZiritzAtt ves »weiten ZtzMes.

«rite X. Rerenston. — Bornemann systematische Darstellung des preuß. CivilrechtS. Erster Band. Do« Sommer . 23S XI. 1) Ist die zweijährige Verjährung der Klage de», Enterbten nach §. $40. A. L. R. Th. II. Tit. 2. auch auf bloße Pfli^theilS-Schmäleruugen und Belä- stigungen auszudehnen? 2) Findet diese Mage «sich dann statt, wenn gar keine Ursache der Enterbung oder kein gesetzmäßiger Grund angeführt ist? 3) Ist eine Klage au» dem Testamente eine Anerkennung nach §; 438 I. c.? 4) Unterbricht eine solche Klage die zweijährige Verjährung, wenn ihre Entscheidung für die Pflichttheilsklage vorbereitend warRechts- fall von Sommer.. . . . '274 XII. Ueber die Zurückforderung einer vom Gerichte aus' Zrrthum geleisteten Zahlung. Rechtsfall v. S o m m e r 285 XIII. l) Ob nur die Rechte aus dem Verträge zedirt , werden können? 2) Ob nur die Frage, wie hoch • llch der Schaden belaufe. Nicht aber, ob überhaupt ein Schaden eristire? ad separatum verwiesen werden kann? Von Boele.290

Stiti XIV. Ob bei der gestatteten Ausschließung der obervor- mundschastlichen Einwirkung die Meinungsverschie- denheit mehrerer Vormünder von der obervormuud- schaftlichen Behörde zu schließen. Don Sommer . 294 XV. Der Gerichtsstand I» possessorio suramariissi- mo. Von Boele.. 303 XVI. Schriftliche Form der Verträge bei Immobilien und Rechte. Von Boele . . . . . . . . 31 s XVH. Kann der Erbpächter ein Servitut an dem ver- pachteten Grundstücke haben? Von Boele . . 322 XV111. Die Colonats - Uebertragung an die Kinder und Einfluß derselben auf die persönlichen Schulden. Von Boele . . .325 XIX. Zn wie fern gegen Erkenntnisse der vorigen 5n- stanzrn, welche in 'Folge eines Resoluts des Revi- sionsrichters erlassen, noch eine neue Revision nach §. 2 der Verordnung vom i4. December 1833 Patt finde. Von Sommer.330 XX. Ueber den Fünftel-Abzug bei vordem steuerfreien Besitzungen in den Landen des vormaligen König- reichs Westphalen. Abhandlung und Rechtsfall. Von Sommer ........... 337 XXI. Ueber, die Verpflichtung des Staats, zu den Zin- sen, der Provinzial-Staatsschulden das Agio zuzule- grn, und ob dieserbalb der.Weg Rechtens stattfinde. Ein Rechtsfall,, mitgetheilt von Sommer .... 351

Veit« XXII. Ob auch vertragsmäßige Eautionen, wenn st» durch Verpfändung bestellt werden sollen, bei Land- gütern innerhalb der ersten zwei Drittel, bei städ- tischen Grundstücken aber innerhalb der ersten Hälfte deS Werthes zu versichern? Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer.. . zgg XXIII. Ob niedere Regalien, insbesondere die Weggeld- . Gerechtigkeit, durch Verjährung erworben werden können, und ob ihre unverliehene Ausübung eine sträfliche Anmaaßung der dem Staate allein vorbe- haltenen Hoheitsrechte sey? Rechtsfall, mitgetheilt ' von Sommer ..359 XXIV. 1) Durch Abheirathung von der Stätte geht das Anerberecht nicht verloren. 2) Steht der erste auf- geheirathete Colon zu dem Anerben, der zugleich sein leiblicher Sohn ist, im gleichen Rechte, ' wie der Wehrfester, von dem das Gut herrührt? Hörigkeit und Clientel. Rechtsfall, mitgetheilt von Boele . 365 XXV. Ausführliches systematisches Handbuch deS preußi- schen Privatrechts, bearbeitet von Johann Franz Thöne, Königl. Preuß. Oberlandesgerichts-Referen- darius. Erster Band. Abfassungsgefchichte des allgem. Landr. und allgem. Theil, einschließlich der Lehre von dem Besitz und der Verjährung. Erste Abtheilung. Leipzig, in der Hahn','chen Verlags- Buchhandlung, 1833, Recenflon von Sommer 379

Ctiif XXVI. lieber die Verordnung wegen Hinrichtung des Hypothekenwesens in dem Herrogthum Westp.halen, deni Fürstenthume Siegen mit den Aemtern Burbaih und Nenenkirchen (Freien- und Hückenschen Grund) und den Grafschaften Wittgenstein-Wittgenstein und Wittgenstein « Berleburg vom 31. März 1834. G. S. N. 1513. Von Boele ...... 384 XXVII. Uebersicht der in summarischen und Bagatell- sachen stattfindenden Rechtsmittel. Don Essellen 393

Recension RecensionBornemann systematische Darstellung des preuß. Civilrechts. Erster Band Von Sommer

X. Re c en si o u. Systematische Darstellung des preußischen Civil, rechts mit Benutzung der Materialien des Allgemeinen Landrechts. — Vom Kammergerichts- rath Dr. W. Bornemann. — Erster Band, enthaltend die geschichtliche Einleitung, die Fun- damentallehren des preußischen Rechts,' und die Lehre vom Besitz. — Berlin, Jonas Verlags- Buchhandlung, 1834. gr. 8. XIV. S. 592i * (Subscriptionspreis 2 Thlr. 15 Sgr.) Bo» Sommer. Erster Artikel. 28ir zeigen hier ein höchst ausgezeichnetes Werk an. Der Verfasser dieses Handbuchs ist der. erste Bearbeiter des preußischen Rechts, dem die Materialien desselben Vorlagen. Die Revisoren des Landrechts haben diese Ma- terialien freilich auch, und zwar in höchst anziehender Weise, benutzt, allein ihre gedruckten Pensa, somit auch die darin enthaltenen geschichtlichen Anführungen, sind dem juristischen Publicum außer den Obergerichts-Collegien un- zugänglich» Um so erfreulicher ist es also, daß der Herr ' 16

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Justizminister v. Kamp; Ercellrnz dem Verfasser die Einsicht und Benutzung der Materialien, welche der Re, dactkon des Landrechts zum Grunde liegen, mit den Wor- ten gestattet hat: «Ich wünsche die größtmögliche Public,tat, damit der „so lange verborgene Schatz jedem Jnristen zugäng- ' «lich werde." Kaum war daher auch wohl je eine Dedicatton mehr veranlaßt, als die des Bornemann'schen Handbuchs an Herrn v. Kampz. Der Verfasser, anerkennend, daß es dem allgemeinen Landrechte bisher an einer wissenschaftlichen Bearbeitung gemangelt habe (S. .156:), und dieses nicht einmal be- dauernd, da die Einmischung der Theorie der noch unbe- festigten neuen Schöpfung nur gefährlich werden können (S. 168), nimmt aber doch an, wir seyen jetzt so weit gekommen, daß jene.Einmifchnng der Theorie dem Land- rechte nicht mehr schaden, wohl aber nützlich werden könne. Des Verfassers Werk soll nun ein erster Versuch seyn, die der Wissenschaft durch das preußische Recht gestellte Auf- gabe für jüngere Praktiker zu lösen. Es ist inzwischen auch für ältere Practiker höchst lehrreich, schon daritm, weil auch ihnm die Materialien verborgen sind. Nach Vorausschickung eines allgemeinen Theils als Einleitung in das Personen- und Sachenrecht geht der Verfasser zum letzteren über, und will dasselbe in drei The,'len bearbeiten. Und zwar soll der erste Thekl die ab- stracte Lehre vom Besitz und Eigenthum abhandeln, indem jener die Basis und Quelle, des letzteren,, dieses der Mit- telpunkt ist, um welchen das ganze Vermögensrecht sich

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dreht. 2m zweiten Theile soll daS Obligationenrecht fol- gen, oder die Lehre von den vorübergehenden Verbin- dungen, in welchen die Personen durch ein- oder zweisei- tige Willenserklärungen in Bezug auf Besitz und Eigen- ' thum mit einander treten. Daran schließt sich im dritten Theile die Lehre von den dauernden Verbindungen, kn welche die Personen in Bezug auf Besitz und Eigenthum mit einander und z» diesem selbst treten, die Lehre vom gemeinschaftlichen, getheiltcn und beschränkten Eigenthum. Das Personenrecht soll in zwei Theilen das Familien- und Erbrecht umfassen. Die Eintheilungen sind ,'m Ganzen natürlich, und wir wollen nicht einmal fragen, wo die Gesellschaften — deren innere Verhältnisse doch wohl nicht in die Lehre vom gemeinschaftlichen Eigenthum eingefugt werden können — und die Stände Vorkommen sollen. — • Bei der Bearbeitung selbst ist der Verfasser überall, mehr oder weniger vom römischen Recht ausgegangen, und hat dessen Umgestaltung im gemeinen Recht verfolgt, und sich bestrebt, seine Behauptung, daß das preußische Recht den im gemeinen Rechte verborgenen Rechtsbegriff an daS Tagslicht gezogen habe, zu documentiren. Endlich ist daS Augenmerk des Verfassers darauf gerichtet gewesen, den vorhandenen Stoff an die ausgestellten Begriffe gehörig anzuschließen, und dabei zweifelhafte Stellen zu interpre- tiren,. auch das Ganze durch Beifügung wichtiger wirk- licher Rechtsfälle anschaulich zu machen. . Der erste Band cheilt sich in drei Bücher. Das erste Blich (S. 1 —173) enthält die geschichtliche Einleitung, das zweite. (S> 174— 444) handelt vom preußischen Rechte überhaupt, das dritte (S, 445—592) von Bor 16 *

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fitz und Ekgenthut», wovon jedoch Vaö Eigentum wegev Erschöpfung des Raums jum nächsten Bande verwiesen. Wir haben es im ersten Artikel der gegenwärtigen Recenfion nur mit der geschichtlichen Einleitung z» thun. Der Verfasser versucht hier vorzüglich eine Widerle- gung der Ansichten v. Savigny'S in der bekannten Schrift: vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Er wiederholt hier.fast überall wört- lich die Ausführungen kn seiner vor einigen Jahren in Gans Beiträgen zur Revision der preußischen Gesetzge- bung (Bd. I, S. 195 — 259) erschienenen Abhandlung: Ueber die wahrhaft geschichtliche Entstehung und Bedeutung des preußischen Rechts in ma- terieller und formeller Beziehung; ein Wink für die Revisoren- Wir tadeln den Verfasser diefer- halb nicht. Selbst die Taschenbuch»Schriftsteller lassen sich diese Befugniß, in größeren Werken wieder über ihr Eigenthum zu verfügen, nicht nehmen. Da die Gans- schen Beiträge mit dem ersten Bande plötzlichen Todes verblichen, somit wohl nicht weiter in die Hände der Prac- tiker kommen werden, so ist es immerhin gut, daß der Verfasser sich von einer solchen Wiederholung in seinem für die Practiker bestimmten Handbuch nicht abhalten las- sen. Auch hat ein preußischer Practiker in Wahrheit mehr zu thuen, als in kurzer Fn'st dergleichen Behauptungen in neuer Form bei sich zu erzeugen. Sehr erhebt sich unser Verfasser gegen die in großen Kreisen gangbar gewordenen Ansichten, das verdrängte römische Recht sey dem Landrechte bei weitem vorzuziehen, jenes durch dieses verpfuscht worden, dieses widerspreche

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wiederholentlich den Forderungen deS Christentums, es schlage die individuelle Freiheit in beengende Fesseln, mr- terwerfe die Untertanen einer unwürdigen Bevormundung durch den Staat und dessen Organe, sey jedenfalls schlecht redkgirt, weil die Zeit Friedrichs des Großen zur Abfassung eines tüchtigen Gesetzbuchs überall unfähig gewesen. Er stellt (S. 3—5) dagegen folgende Sätze auf, die wir als« den Kern seiner Abhandlung hier wiedergeben. 1) Bor Einführung des Christentums galt tu Deutschland die germanische oder altdeutsche Rechtssitte, wel che lediglich als ein Erzeugniß des germanisch--deutschen Dolkscharacterö anzusehen ist. Auch nachher bestand die- selbe noch lange Zeit fort, und erhielt sogar nun erst ihre eigentliche Ausbildung. Ihrer Beschaffenheit wegen wurde sie aber immer ungenügender, je mehr das Christenthum sich im Leben geltend machte, und zu gleicher Zeit die Cultur-Entwickclung fortschritt. Ein neues, den Forderun- gen des Christenthums und der fortschreitenden Civilisation entsprechendes. Recht mußte daher an die Stelle jener Rechtssttte treten. 2) Dieses neue Recht zu finden, würde den Völkern des Mittelalters indessen sehr schwer gewor- den scyn, wenn ihnen die Vorsehung nicht zu Hülfe ge- kommen , wäre. In dem Justinianischen corpus juris überlieferte sie nun aber diesen Völkern eine Rechtscompi- lation, welche vermöge ihrer Beschaffenheit — als ein bis in dag kleinste Detail ausgearbeitetes jus gentium näm- lich — ganz vorzüglich geeignet war, nicht nur dem au- genblicklichen Bedürfnisse abzuhelfen,.. sondern auch die Grundlage einer angemessenen neuen Rechtsschöpfung zu werden. Abgesehen von de» äußeren Veranlassungen der

l-'-.

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Receptiori des römischen Rechts, wurde dasselbe also zu diesem Behuf) nicht aber, um unverändert beibehalten zu werden, ausgenommen. 3) Demgemäß kam es nun dar« auf an, aus dem recipirten römischen Recht die erforder- liche neue Rechtsschöpfung hervorzuarbeiten, dasselbe auf eine dem deutschen Volkscharacter und den Forderungen des Christenthums entsprechende Weise umzugestalten, und so das an sich fremde Gut in > ein Eigenthum der Nation zu verwarrdeln. Dahin ist denn auch das Streben unse- rer Vorfahren, wenn gleich unbewußt, fort und fort ge- richtet gewesen, und das allmählig gewonnene Resultat dieses fortgesetzten Strebens ist das sogenannte ge- meine Recht, welches jedoch nur als Vorarbeit zu der aufzustellenden neuen Rechtsschöpfung zu betrachten ist. Denn in demselben ist das römische Recht nicht, wie es er- forderlich gewesen wäre) durchgängig, sondern gerade nur fb weit umgestaltet worden, als das Bedürfniß des Augen- blicks in Bezug auf einzelne Rechtssätze eine Färbung des fremden Stoffes durchaus nothwendig machte, und der Buchstabe eine solche zuließ. Dann aber ist dies auch in einer Form geschehen, welche die neuen Rechtssätze, an- statt dieselben als solche offen hinzustellen, häufig unter der Hülle einer irrigen Auffassung und Auslegung des römi- schen Rechts verbarg, und den nicht juristische Volksglie- dern das Recht nicht im mindesten zugänglich machte. 4) Das gemeine Recht bedarf daher überall eincv weitern Vollziehung, und diese ist ihm für Preußen durch das Landrecht geworden. Dasselbe hat nämlich den im gemei- nen Recht verborgenen modernen Rechtsbegriff auf eine dem preußischen Volkscharacter und der damaligen Cultur-

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Entwickelung entsprechende Weise hervorgehoben, und nach allen Seiten hin realisirt, dadurch aber die längst erstrebte neue Rechtsschöpfung wirklich herbeigeführt. 5) Nach dem allen ist das Landrechr keineswegeS eine ganz neue, von dem frühem Rechtsznstande losgelöste, Schöpfung, son- dern dasselbe hat vielmehr umgekehrt in der frühem RechtS« Entwickelung seine Wurzel, und ist deren Blüthe, wie eS wiederum als die Grundlage einer ferneren Rechts-Ent, Wickelung da steht. Das römische Recht kann aber nur in demselben Sinne als Grundlage des gemeinen Rechts und daraus hervorgegangenen preußischen Rechts betrachtet werden, in welchem daS Papstthum der evangelischen Kir- che, das Feudalwesen den neuen Staats-Einrichtungen, das Zunftwesen den fetzigen Gewerbe-Verhaltnissen u. s. w. zur Grundlage gedient hat. Das römische Recht ist also lediglich als das Gerüst und Material anzusehen, in und aus welchem durch die Thätkgkeit unserer Vorfahren ein neues Gebäude allmählig errichtet worden, und das nun mit der Vollendung dieses Gebäudes, da es seinen Zweck erfüllt hat, abgebrochen werden konnte und mußte. In diesen Sätzen, die der Verfasser von Nr. Il bi» XI. §§. 2 — 28 seines Buchs weiter ausführt, liegt nun viel Wahres und manches Irrige und Fehlgegn'ffene.— Zuerst (Nr. 11) handelt der Verfasser vom Begriffe des Rechts, und dessen Gestaltung bei den verschiedmen Völ- kern. Der Verfasser definirt (S. 5 — 6) das Recht so: "Recht ist kn subjektiver Beziehung das Vermögen des Subjects, dasjenige zu thun oder zu lassen, was das Recht kn objektiver Beziehung nicht verbietet oder gebietet; und dieses ist der Inbegriff der Regeln, wodurch jenes Vrrmö-

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gen bedingt und bestimmt wird." Die preußischen Jun- sten sind eben, ukcht ob der Schärfe ihrer Definitionen be- rühmt, und der Verfasser selbst verkennt es kaum, daß jene Definition diesen Ruhm nicht vermehre. — Der Ver- fasser hält es für unzweifelhaft, daß der Boden des Rechts der Wille der im. Staate lebenden Individuen sey, und führt, um das ererbte Recht der Völker zu erklären, den bekannten großen Kreis km Naturrechte wieder vor, wo die mit unendlicher Befugniß begabten Menschen sich erst ganz wkllkührlich bewegen, und, da sie nun nachgerade sich gar gewaltig durch einander wirren, auf den klugen Ein- fall gerathen, sich jeder so ein kleines Kreischen für sich, abzuzäunen. Der Verfasser läßt sie sich hier nun ein Recht, geben, (S. .6, 7) und entscheidet so die Controverse über den Ursprung des Rechts von vorn hinein. Die Sa- chen dürften sich aber wohl nicht völlig also begeben haben. Plato kommt in seinem Dialog über die Gesetze gleich auf. eine, höhere Grundlage des Rechts, ein Gott hat son- der:Zwe,'fel. die Gesetze gegeben.. Nicht die Willkühr hat das Recht ursprünglich gegeben, cs ist göttlicher Abkunft, als eine solche Offenbarung haben es überall edle Völker . ererbt; kn untrennbarem Zusammenhänge mit ihren reli- gissen und Staats-Einrichtungerl» Der Gott kn uns, der seit. Jahrtausenden im Gewissen redet, hat das Recht er- kannt, und der Mensch, göttlichen Geschlechts, hat eS ausgebildet, nicht rathschlagend mit Willkühr, wie ein neues Recht zu cdkren, sondxrn das den Verhältnissen und dem Sittengesetze entsprechende Recht als eine Nothwen» digkeit erkennend und fördernd. Für die Entwickelung des in wenigen Grnndzügen — z. B. der Decalog, die zwölf

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Tafeln — überlieferten Rechts ist die Natur der. Sache die älteste Rechtsquelle. Damit verbinden, sich nun allerdings neue wirkliche Gesetze der allmählig sich ausbildenden Staatsgewalt, aber immer im Geiste jener Prinzipien, und gleich übergehend in-das besessene Rechts- Capital, und mit selbem gleicher Fortentwickelung durch Gewohnheitsrecht —- wie wir es jetzt nennen —■ Gerichts- brauch, Wissenschaft, äisputurionos fori, sich erfreuend. Der römische Rechtszustand in seiner guten Zeit, wo die Constitutionen vom geltenden Rechte durchdrungen waren, wo Gesetz und Recht nur Ein ganzes Recht bildeten, gibt das beste Bild des normalen Rechtszustandes, wie wir ihn. uns denken. Der Verfasser setzt die Rechts-Entwickelung bei heid- nischen Völkern der bei christlichen im Grundsatz entgegen. (S. 11 —19.) Als Problem der heidnischen Völker halt er das, ihre einseitige Eigenthümlichkeit gegen den Einsiuß der Allgemeinheit möglichst zu bewahren, zu welchem Ende sie fort und fort dahin wirken müssen, daß die Gesinnun- gen der Volksglieder und alle Satzungen, insbesondere auch die Rechtsbestimmungen, jener Eigenthümlichkeit und dem damit übereinstimmenden Sittengesetz stets entsprechen und weßhalb sie denn namentlich auch möglichst dahin wirken müssen, daß diejenigen Einrichtungen und Lebens- Verhältnisse, welche von außen her in den Kreis ihres Volkslebens hineingezogcn werden, den fremdartigen Cha- racter gänzlich ablegen, und den der vaterländischen Ein- richtungen durchaus annehmen. Als Aufgabe der christ- lichen Völker wird dagegen betrachtet, die christliche Allge- meinheit sich immer mehr gnzneignen, dieselbe innerhalb

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ihres Volkslebens in Bezug auf die ererbten Einrichtungen und den später sich anhäufenden Stoff immer mehr gel- tend zu machen. Zu diesem Behuf sollen sie aber fort und fort dahin wirken, daß einer Seits alle Volksglieder von der christlichen Gesinnung allmählig ganz durchdrungen werden, anderer Seits alle Satzungen, insbesondere auch die Nechtsbestimmungen , nach und nach ihren einseitigen Character ablegen, und den der christlichen Allgemeinheit annehmen. Das Chn'stenthum soll sich bei ihnen kn einer gleichsam vorgeschichtlichen Zeit erst instinctmäßig festwur- zeln, und alle Lebenskreise bis zu einem gewissen Grade unmerklich - durchdrkngen. Wenn die Volksglieder dann über ihren Zustand zu reflectkren anfangen, finden sie sich neben ihren nationalen Einrichtungen von einer Gestaltung des Christenthumö umgeben, die, weil sie instinctmäßig fest- gewurzelt worden, und dem gemäß alle Gemüther durch ein starkes Abhängigkeitsgefühl an sich fesselt, einer Seits den Rückfall in das Heidenthum allerdings hindert, ande- rer SeitS aber doch nur ein sehr getrübter Abglauz der evangelischen Wahrheit, und daher für das weitere Fort- schreiten äußerst hemmend ist. Sie vergleichen nun ihre ererbten Rechtsbestimmungen mit dem christlichen Sitten- gesetze, und ihr Streben ist, die ersteren so zu verbessern und zu ergänzen, daß sie dem letztem entsprechen. Weil ihnen aber dieses, so wie die Art und Weise, wie die Ver- . besserung und Ergänzung erfolgen muß, nur allmählig klar wird, und weil sie wiederholentlich auf Hindernisse stoßen, deren angemessene Beseitigung erst nach und nach bewirkt werden kann, so reülisiren sie ihr Streben Anfangs auf eine kaum merkliche, höchstens in vereinzelten Bestimm»»»-

gen sich kund gebende, Weise, nnd kommen erst nach viel, fachen Bemühungen zu einer durchgreifenden, das christ- liche Sittengesetz nach allen Seiten hin wenigstens bis zu einem gewissen Grade geltend, machenden, Reform. Diese Reform, welche als das erste Resultat einer bewußten Selbstthätkgkeit in Bezug auf das Recht betrachtet werden muß, sey erst in den neuesten Zeiten mit mehr oder weni- gem glücklichen Erfolge von verschiedenen Völkem bewerk- stelligt worden, und daher erklärlich, daß Viele von einem bisher statt gefundenen und überhaupt statthaften Einflüsse des Christenthums auf das Recht nichts wissen wollen. Eine solche Reform des Rechts im christlichen Sinne fin- det der Verfasser im preußischen Landrechte, und die An- hänger der historischen Schule können diesemnach kaum anders dann als blinde Heiden betrachtet werden. — Un- seres Ermessens dürfte sich der Verfasser hier denü doch in Hypothesen verirrt haben, die der Wirklichkeit nicht ent- sprechen. Bei christlichen und heidnischen Völkern gibt es einen Fortschritt in der Rechts-Entwickelung, und die gel- tende Moral — das Gesetz Gottes kn der Brust des Sterblichen — wirkt überall mehr oder weniger auf das Recht. Das Verschmelzen und Äuseknandergehen der Na- tionen, die Entwickelung ihrer Institute, Allgemeinheit und Besonderheit, steht überall unter dem Einfluss besonderer Potenzen, von denen das Christenthum auch eine seyn kann. So haben z. Bl die Völkerwanderung und das Christen- thum das Lehns-System erzeugt, aber auch ohne Chrksten- thum war es bei alten Völkern, z. B. in Persien. So kannte der römische Staat trotz seines Hekdenthums doch das allgemeine Recht der Menschen, eine allgemeine, auch recht-

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kich geltende, Moral, das jus gentium, und es gibt dagegen christliche Staaten, welche von keinem ewigen Rechte, nur von den Satzungen ihrer Gesetzgeber, wissen wollen. Man muß also immerhin sehr vorsichtig bei Auf- stellung solcher Hypothesen seyn, vollends wenn sie endlich zu einem erklecklichen Satze führen sollen. Der Verfasser handelt unter Nr. 111 CS. 21—27) von der altdeutschen Rechtssitte, beschränkt sich aber auf Darlegung einiger Ansichten Albrechts von der Gewere. Er läßt die alten Deutschen von der Wahrheit ausgehen, daß der menschliche Wille zwar zur Freiheit ge- langen könne, derselbe aber für sich allein egoistisch, leicht beweglich und unfrei, mithin dem Recht entgegenge- setzt sey. Er leitet es hieraus ab, daß nur diejenigen eine rechtliche Persönlichkeit und Bedeutung hatten, welche 1) mit körperlicher Wehrhaftigkeit begabt waren, 2) durch den Eintritt in die Gemeindeverbindung, dem Gesammtwil, len und den von diesem ausgegangencn Einrichtungen ih- ren Willen ekngefügt, 3) denselben durch die sichtbar ge- machte Verbindung mit einem Immobile oder durch Grund, besitz befestigt hatten. — Wir glauben inzwischen nicht. Laß es dieser Annahmen über die Freiheit des menschlichen Willens bedürfe, um die altdeutsche Lehre von der Ge- were zu erklären, namentlich wird Phillips sehr gut dröhne fertig, und es hat den alten Deutschen bestimmt an irgend einigem Bewnßtseyn dieser philosophischen Speculatkonen gefehlt. Wir werden hier wohl am richtigsten sehen, wenn wir nicht vergessen, daß die altdeutschen Wehren und Ge- meinden mehr in völkerrechtlichen als staatlichen Beziehun- gen gegen einander standen; daraus folgten von selbst dir

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Unverletzlichkeit innerhalb der !Dehre, die Vertretung der Schützlinge durch den Wehren, die Anziehung der Mobi- lken durch die Wehre, die Ersetzung des Obligatkonenrechts durch die unvollkommene Gcwere. Wir bedürftn daher auch nicht, wie der Verfasser bei Nr. IV (Zusammen, treffen der altdeutschen Rechtssitte mit dem Chriftenthnm, S. 27—30) annimmt, des Christen- thums, um die Mobilkarisirung und Personalisirung des neuern deutschen Rechts zu erklären, insbesondere die Er- hebung aller chn'stlichen Individuen als solchen ohne Rück- sicht auf Grundbesitz zu Trägern einer, rechtlichen Persön- lichkeit. Ter Uebergang der alten Verbkndungm in. staat- liche, die veränderten Lebensverhältnisse, die gestiegene Wichtigkeit der fahrenden Habe, die Entwickelungen des Heerbanns und des Lehnsystems, der Zusammenstoß mit den fremden Rechten, reichen völlig aus zur Erklärung jener Erscheinung, wobei sich freilich ein Mitwirken des Christenthums — dieser großen Thatsache — nicht bestrei- ten läßt. — Der Verfasser behauptet, an die Stelle der ererbten Rechtssitte habe eine neue Schöpfung treten müs- sen, welche den Forderungen des Christenthums und den veränderten Lebcnsverhältnkssen re. besser entsprochen hätte, und weil die Einsicht der damaligen Zeit keineswegs ge- eignet gewesen, eine solche Schöpfung hervorzubringen, würde das Mittelalter erst nach vielen Mühen zu einem einigermaßen genügenden Resultate gekommen seyn, wenn die Reception des römischen Rechts nicht vorläufig alle Schwierigkeiten mit einem Schlage beseitigt hätte. Dadurch sey den christlichen Völkern gerade das, was ihrem Rechte gemangelt, in einer freilich ebenfalls einseitigen Gestaltung

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gegeben, und dadurch haben sie zugleich eine treffliche Grundlage und ein treffliches Material für die erfordere liche neue Schöpfung gefunden. — Die Reception des rö- mischen Rechts dürfte indeß auf tieferen und breiteren Grundlagen ruhen. Abgesehen davon, daß es nach v. Sa- vkgny's Forschungen nie praktisch ganz untergegangen war, und daß es als das Recht der Kirche von selbst schon auf viele Rechtsobsecte Einfluß hatte, bewirkte wohl besonders . der Umstand seine Aufnahme, daß die alten Volksgemein- den in der ersten Hälfte des Mittelalters mit ihrem Rechte untergegangen, neue Gemeinden — Städte, Bauern, — an ihre Stelle getreten, welche nur des nothwendigsten Bedarfs von Rechtswahrheiten aus dem altdeutschen Rech- te- so weit solche überall noch anwendbar waren, bei sich bewußt waren, durchaus aber eines gemeinen Rechts als Gnindlage und Aushülfe ihres Rechts entbehrten. Dazu kam das Streben der Zeit nach Wissenschastllchkeit, und daß die Universitäten das Recht'nicht etwa nach den deut- schen Rechtssammlungen — z. B. Sachsenspiegel —- er- klärten, nicht einmal das Lehnrecht, sondem lediglich nach römischen und longobardischen 'Rechtsquellen. Wie wäre es sonst möglich gewesen, daß das longobardische Lehnrecht deutsches gemeines Lehnrecht geworden wäre, wenn das Be- dürfniß eines schriftlichen gemeinen Rechts. nicht ein durch- aus unabweisliches gewesen wäre, und der Umstand, daß die nach wissenschaftlicher Rechtsbildung strebende Jugend gerade dieses Lehnrecht hörte, den Ausschlag gegeben hät- te? Entscheidend war hiebei auch, daß das römische Recht schon ein innerlich durchgebildetes Stadtrecht, so sich, über die Welt verbreitet, war, und nun also bei der allerdings

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«ingetretenen Nothwendigkeit oblkgaton'scher Rechtsverhält- nisse eine bereite Aushülfe gewährte. Der Raum ist hier zu kurz, um alles das weiter zu begründen und auszufüh- ren. Das Chrkstenthum allein ist hier wahrlich nicht, wie der Verfasser glaubt, die entscheidende Ursache, wie sollte eine solche Ursache auch erst nach mehr als einem halben Tausend Jahre wirken, und wie kommt es, daß manche christliche Völker, England, das nördliche Frankreich, vom römischen Rechte gar nichts wußten oder dasselbe nur als raison e'crite kannten? Die Nr. V handelt vom römischen Rechte (S. 30 — 64). Der Verfasser hält für das Grundprin- zip des römischen Rechts und Lebens die Verwirklich- ung des, von jeder andern menschlichen Gei- stesrkchtung abstrahirten und namentlich der Liebe entbehrenden, absoluten oder eisernen Willens. Uns scheint es sehr bedenklich, mit einem sol- chm Prinzip eine ganze Rechtsbildung abzuthuen, man könnte eben so gut die Liebe, die aequitas, in das Ent- wickelungsprinzip des römischen Rechts mit aufnehmen, und dafür eben so viel, wie der Verfasser für sein Prin- zip, anführen, ohne daß wir darum beiderseits in der An- schauung der Sache sonderlich weiter kämen. — Was das uralte römische Recht betrifft, so war es Theil der Reli- gion und Landrecht. Als letzteres währte es — wie die Lehre von der legitima successio zeigt — noch lange fort, bis es endlich in ein reines Städtrecht überging, beide Rechte können doch wohl nicht denselben absoluten eisernen Willen des Verfassers zum Grundprinzip haben. Arich der Kampf zweier Völker — wie wir nach Niebuhr

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glauben, und deren ersten Dereinkgungspact wir in Len zwölf Tafeln finden — ist von der Geschichte der Entwi- ckelung des römischen Rechts nicht zu trennen, und wider- streitet der Annahme eines solchen gemeinschaftlichen Grund- Prinzips. — Selbst die Anspielen (S. 36) hält der Ver- fasser für vom Gesammtwillen festgesetzt, was der Reli- gions-Geschichte widerstreitet. — Das der Entwickelung .der Jurisprudenz nach dem zwölf-Tafelgesetz zum Grunde liegende Gewohnheitsrecht mit Beibehaltung der dadurch der Wirkung nach so gut wie aufgehobenen zwölf Tafeln leitet der Verfasser S. 44 ff. auch aus seinem Prinzip flb; denn die Römer würden mit diesem ihrem Grundprin- zip in Widerspruch, gerathen seyn, wenn sie auf.der einen Seite das, was der absolute Eesammtwille als heilige Satzung einmal fcstgestellt, geradezu wieder umgestoßen, auf der andern Seite ihre Herrschaft über den. neu ent- standenen Stoff durch dessen Feststellung nicht verbreitet hätten, maßen das eine die frühere, das andere die gegen- wärtige Schwäche ihres Gcsammtwillcns an den Tag ge- legt haben würde; sie haben daher diesen zweifachen und scheinbar entgegengesetzten Forderungen ihres Grundprin- zips nur dadurch genügen können, daß sie das zwölf-Ta- felgesetz fortwährend als theoretische Grundlage festhielten, und in dasselbe die nothwendig gewordenen neuen Rechts- bestimmungen fort und fort in der Form eines bloß prak- tisch. gültigen Gewohnheitsrechts eknsügten. Allein das wird wohl überall so seyn, daß alte Gesetze von der Rechtswis- senschaft ausgenommen, darin aufgelöst werden,, zwar an und für sich gültig bleiben, aber dennoch mit der Rechts- wissenschaft verquickt find. Das Verderbliche, was der

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Verfasser (S. 45 ff.) in der endlosen Fortentwickelung deS Rechts in der Form des Gewohnheitsrechts findet, können wir daher nicht entdecken, es dürften sich gerade dann we- sentliche Vorzüge Nachweisen lassen.—Natürlich darf man bei dem Verderben des römischen Rechts in.seiner letztm Periode vor und bis Justkm'a», so wie bei bem, dem Per« fasser so anstößigen, Citirgesetz nicht übersehen, daß hier das römische Recht schon kn einem Boden, wo es nicht entstanden, wo seine Sprache nicht -geredet ward, in der neuen. Hauptstadt des Reichs cultkvkrt werden sollte. Was sich hier Betrübliches darstellt, ist darum doch nicht Folge der Entwickelung des Rechts als Gewohnheitsrecht-durch die Juristen. Auch dürfte sich da.s große Unglücks was der Verfasser (S. 59) darin findet, i daß die Juristen, durch das'römische Grundprinzip des absoluten Willens sich be- wegen lassen, die Besonderheiten einzelner Provinzen, . Ort- schaften, Verabredungen, weil sich in denselben eme Firi- rung des. individuellen Willens ausgesprochen, als. .Auf- nahmen-von der. .Regel in der Praxis zu berücksichtigen, wohl gar. nicht anerkennen lassen. Es war doch wohl j. B. sehr natürlich, daß die Rechtswissenschaft das Egyp« tische, , das Jllyrische Bauernrecht —^ wovon, v. Savigny bei seiner. Vorlesung über den römischen. Colonat- so schön geredet — bearbeiten mußte; jedes Dxrhältniß trägt sein Recht in sich, dies darf der Jurist nie vergessen, und die Klagen über Anhäufung des Rechtsstoffes sind kn Wahrheit unverständlich. Allem diesem nach rührt es uns daher auch nicht,-, wenn, derVerf. (S. 62) das Verfahren der. römischen. Jun'sten 7-7. als ob. ein anderes - damals möglich -rwesen wäre! 77-. .durchaus -tadelt, ..und dessen .endliches' 17 ^

Resultat denen zur Warnung vorhält/ welche für djt Entwickelung des Rechts in -er Form des Gewohnheits- rechts ihre Stimme erheben. Ganz wird man dieser Form wenigstens Are entrathen können. : Zum Schluffe dieses V. Absatzes stellt der Verfasser (S< 63"— 64) das römische Recht dem altdeutschen kurz gegenüber- eine Stelle, die wir- um einen Belag für den Scharfsinn des Verfassers zu geben, hier aufnehmen. »1) Jeder römische vivis war als solcher unverletzlich, in dem Betteten eines fremden Grund und Bodens lag dagegen nur dünn eine Rechtsverletzung- wenn dadurch zugleich die Person' des Eigenthümers' verletzt oder sein Eigenthmn' beschädigt wurde. Insbesondere dursten daher herrenlose Sachen auch innerhalb eines fremden Grund- stückes'dccnpirt werden. 2) Kein selbstständig gewordener römischer Bürgtt bedurfte irgend eines äußeren Anhaltes oder Schützes, und auch dw fcutela und pätria potestas hatten en,e ganz, andere Bedeutung Und Lendenz- als die deutsche Dorlnundschast.' 3) Bewegliche und unbewegliche Sachen wurden lediglich als Gegenstand der Herrschaft bettachtet. Sie konnten daher, waren sie einmal Eigene thum eines römischen Bürgers geworden, von diesem überall vindirirt Und überhaupt nur dadurch verloren werden, daß der Ekgenthümer seine Herrschaft darüber wieder aufgab oder aufzugeben gezwungen wurde. Umgekehrt Junten sie aber auch nur dadurch erworben werden, daß die Person sich ihrer durch wirkliche Besitzergreifung vollständig be- mächtigtes 4) Tie Anerkennung selbstständiger dinglicher Rechte'neben de« Eigestthüm war dem Geiste des römischem Rechts geradezu entgegen, ein ausgebildrtes Obligation««^'

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recht dagegen sein Hauptvorzug« Denn der absolute Wille eines Römers würde fich durch jede Thrilung seiner Herr- schaft für beengt und sogar vernichtet gehalten habm, wo- gegen. er recht eigentlich als Herrscher auftrat, wenn er anderen Personen eine von ihm abgeleitete Einwirkung auf seine Sachen oder gegen seine Person verstattete. Jeder römische Bürger war die Spitze seines in ihm durchaus aufgegangenen Rechtskreises, nur durch die vermittelnde Willenserklärung des Eigenthümers konnte man daher zu dessen Sachen kommen, also immer nur ein Recht der Person gegen die Person erlangen. In Folge dessen war insbesondere auch znm Fruchtgenusse einer unbeweg- lichen Sache nur der Eigenthümer unmittelbar berechtigt.» >- Der VI. Absatz (S. 64-r-77) ist überschrieben: Das gemeine Recht. Der Berf. bezeichnet die in Deutschland zusammrntreffenden Rechtssysteme, 1) das alt- deutsche Nationalrecht, 5) das römische Recht, 3) die Sammlungen des canonischen Rechts, und macht darauf aufmerksam, daß eine förmliche Aufnahme des römischen Rechts für ganz Deutschland nie erfolgt, und daher dasselbe immer nur als jus non scriptum gegolten. Diese Be- merkung ist sehr richtig Md nicht ohne Resultate. Das auf solche Weise recipirte römische Recht dürfte nur so am gewandt werden, wie es die recipirende praxis verstanden, mit seinem usus mo’dernus, Allein davon ist späterhin nichts stehen.geblieben, als der Grundsatz, daß die Re» ceptton auf die glossirten Rechtstheile zu beschränken. Die. Anwendung dieser Rechtstheile bestimmt sich aber immer «ach den. neum Forschungen der Theorie, je nachdem diese allmählig.die alte praxis verdrängt, um späterhin 17*

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vielleicht wieder einer neuen zu weichen. So hat mau j. B. kn neuerer Zeit durch ein gefundenes altrömisches Testament entdeckt, daß die Zeugen keineswegs, wie man bisher immer geglaubt, die Testamente untersiegelten, son- dem nur auf eine uns unbekannte Umschlag-Weise ihr Siegel setzten. Nichts darf den Richter daher abhalten, auch Testamente, welche die Zeugen blos unterschriebe» haben, für gültig zu halten. Cs wird auch sicher nach- gerade dazu -kommen. Diese Einwirkungen der Theorie auf die Praxis lassen sich auch gar nicht mehr hindem, da die frühere Praxis selten mehr erkennbar ist, und sich füglich kein terminus bestimmen läßt, von wo ab keine neue Praxis mehr rechtsgültig seyn soll» — Der Vers, nimmt Nur» an, es sey die Aufgabe der Deutschen, best recipirten römische» Rechtsbegriff in einen, nach Localverhältnissen der einzelnen Staaten verschiedenartig gestalteten, chn'stlich, deutschen umzuwandeln, den letzteren für alleRechtsmaterken gleichmäßig-auszuarbeiten, und das so gewonnene nyie Recht durch einen allgemein verständlichen öffentlichen Aus, spruch allen Volksgliedern zugänglich zu machen. Alles dieses ist nach dem Verfasser eine nothwendkge Folge der Einführung des Chn'stmthums. Dmn erstens wolle dasselbe, daß jedes christliche Volk mit der angestrengtesten Thätkg- keit dahin strebe, sich und seine ganze Umgebung zur (christlichen) Wahrheit und Allgemeinheit allmählig empor zu arbeiten, und zweitens erkläre es .jede Lüge und Selbst- täuschung als mit seinem Wesen.im. Widerspruch, für verwerflich, wolle auch drittens! allen Volksgliedern, in jeg- llcher'Beziehung zugänglich seyn. .Mithin.dürfe auch die ererbte Rechtsgestaltung. keknesn-egs .der ungestörten Fort-

— 2sr -- Entwickelung in der bisherigen heidnischen Richkuitg über» lassen, sondern müsse nebst dem später sich anhäufcndcir Rechtsstoff fort und fort einem zu dem obigen Ziele/ hin« führenden Läuterungsprocesse unterworfm werden. Und dies müsse in formeller Beziehung durch eine bewußte und direct eknschreitende Selbsttätigkeit erfolgen- indem die Fortentwickelung in der Form des Gewohnheitsrechtes am Ende immer zur Lüge führe, und das Recht mehr und Mehr unzugänglich mache. — Für die Notwendigkeit dieser Einmischung des Christentums sind inzwischen keine Be- weise gegeben, und wir können unsere Ueberzeugung nicht bergen, daß gerade umgekehrt die Fortentwickelung des Rechts kn der Form des Gewohnheitsrechts eher zur Wahr- heit- und allgemeinen Zugänglichkeit des. Rechts führe, als das Gegenteil. Andere sind freilich noch weiter gegangen^ haben die historische Schule für das katholische Element in der Jurisprudenz gehalten, von wegen der Wichtigkeit, die sie auf eine der Tradition ähnliche Fortpflanzung des Rechts legt, und die Antihistoriker für die Protestanten im Rechte, was dann also wohl die Freunde ein für allemal abge- schlossener Gesetzbücher seyn würden. Alle diese Spielereien führen aber zu nichts. Auch ohne das Christentum wisse» wir, daß die. Reception eines in fremdem Boden, Sprache und Geschichte wurzelnden Rechts nur eine vorübergehende seyn könne, bis dahin das Recht in der reckpkrenden Nation neu geboren, die einheimischen und fremden Elemente sich verquickt und gesättigt, und nun der Zeitpunkt gekommen, wo von dem geltenden Rechte ein fortan als gerichtlich anwendbare Quelle geltendes einheimisches Zcugniß (Weis« ' tum) gegeben werden kann, was dann immerhin die Form

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«nes Gesetzbuchs haben und mit neuen zeitgemäße« Be« stimmungen verbunden werden mag., Daß dies in Deutsch« land schon darum nothwendig, weil sich' det eigenthümlichen Geschichte der Reeeptkon nach — siehe oben — kein fester Gerichtsbrauch bilden können, spricht von selbst, Wir sehen übrigens nicht ein, wamm nach der Herausgabe eines solchen Werkes die Fortentwickelung des Rechts durch Gewohnheitsrecht (vollends im weiteren Sinne des Worts) verboten werden müsse oder auch nur könne.. Der Einfluß wichtiger Präjudicien, di« Entstehung neuer Gewohnheiten wird kein Gesetzgeber ganz hindern können, und in jetziger Zeit auch nicht mehr wollen. Es bedarf hierzu nur der Oeffentlichkeit der Rechtspflege, damit ein lebendiger Ber- kehr unter de« Juristen statt finde, und die Praris über wichtige Fragen sich bald verständige, auch -er Gesetzgeber erfahre, ob es etwa nothwendig, ein neues Gesetz zu geben. So würde man j. B. in Frankreich, wo wichtige Erkennt- nisse des Cassationshyfes gleich im journas äes suäiences de la comr de cassation bekannt gemacht werden, nicht 13 Jahre, wie bei uns, gebraucht haben, ehe das juristische Publicum erfuhr, daß nach der Ansicht des höchsten Ge- richtshofs — wider die auf die Minist. Rescripte vom 1. Juli 1799 und 2. Septbr. 1799 gegründete Praxis — ein Gläubiger, auf dessen Antrag im Wege der Execution die Sequestration eines Grundstücks bloS verfügt, aber nicht wirklich verhängt wird, dadurch allein nicht das, den immittirten Gläubigern ertheilte Vorzugsrecht der fünften Classe erhalte, und daß eben so wenig hie Einleitung der Subhastation den Gläubigern dieses Vorzugsrechts gebe, wenn nicht zuvor die Sequestration des Grundstücks wirklich

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yerhängt worden. (S. Simon's.tlnd Strnmpff's Rechtssprüche der preußischen Gerichtshöfe Bd, 1. Nr. 0. ) Der VII. Abschnitt (S.. 77 — 88) hat die Ueber, schrist: Versuche,, um den Mängeln, des gemeinen Rechts, abzuhelfen.. — Die historische Schule. Der Verf. berichtet die bekannten. Ansichten v.Savigny's. Er wirft der historischen Schule besonders vor, , daß sie, trotz aller.Protestationen, das Bestehende möglichst zurück romanisirt, die mühevolle Arbeit vieler. Geschlechter — die praktischen Interpretationen und Modkficationen des rö, mischen Rechts, nämlich — geradezu, vernichtet, und sich selbst, dem. Leben, immer mehr entfremdet habe, daß. sie eben, dadurch nicht nur ihre, in die Praxis, entlassenen Schüler mit einer hochmüthigen Nichtachtung, des. Bestehenden, er, füllt, sondern. auch. dem. willkührlichen. Reformiren, das sie gerade bekämpfen wolle,. Thür- und Thor geöffet, daß durch alles, dieses aber die Regierungen zur Feststellung des. nun erst recht verworrenen Rechtsjusiandes, am. Ende gezwungen,, die von. der historischen. Schule angefeindete gesetzgeberische Thätigkeit also, recht eigentlich durch sie be, fördert worden.. Obgleich, .dies. an. und für. sich nicht un, richtig ist, so ist doch von jeher die Praxis, von. .den.Uni, versitäten aus von Zeit zu Zeit erschüttert worden-^ nur gründlicher waren die von. der. historischen. Schule ange«. bahnten. Forschungen, führend, in. manchen. Punkten, zu. ge- wissen Ausbeuten, und es. läßt sich überall, ein gründliches. Verstehen, des Geltenden, ohne die historische Durchdringung der'Elemente desselben, nicht denken.. Damit ist nun frei, lkch nicht gesagt-, daß die Völker-der Rechtsentwickelnng ruhig zuschaum sollen, .vielmehr zweifeln wir keinen Augsn,

— 25ß — blick daran, küß d:'e Herrscher ihr göttliches Amt auch auf das Recht anwendeu, zeit- und vernunftgemäße ,«eue Ge- setze geben müssen; die historische Schule kann diese aller Geschichte entsprechenden Fortschritte im Leben der Staaten nicht bestreiten wollen, nur dajnr kämpfen, daß diese-Ge- setze wieder der Rechtswissenschaft anheimfallen, und nicht, wie bei der ersten prrußkschm Gesetzreform (Allg. Landr. Einleitung, §. 47) die Regierung zugleich Jurist sey. Die historische Schule würde gerade recht ungeschichtlkch seyn, wenn sie ein geftornes Rechtsleben verlangte. Der Verf. kämpft daher sicher gegen Schatten, die der Wahn erzeugte, die nicht sind, wenn er der hksiorischen Schule solche Vor- würfe macht, -wir sagen der Schule — denn einzelne Fin- sterlinge kann die Schule nicht vertteten, von jeher haben der Egoismus und die Bequemlichkeitsliebe solche Vorwände ergriffen, um das Gute zu hindern. Noch weniger kann die Schule für die einstehen, welche, wie in einem bekanntem Schauspiele Tieck's, das Stück zurückdrehen möchten! Im VIII, Abschnitte (S. 88 — 100) handelt der Derf. von der Fortbildung des gemeinen NechtS durchGefetzgebung. Er erörtert, was geschehen müsse, um die.Mängel des gemeinen Rechts zu beseitigen, und das Streben desselben dergestalt zur Vollziehung zu bringen, daß dadurch die Herrschaft über das angehäufte Rechts- materkal wirklich gewonnen, den Forderungen des Christen- tums vollständiger genügt, Theorie und Praxis wiederum zu einer gemeinsamen Thätt'gkeit verbunden, und das Recht allen Volksgliedern zugänglich und verständlich gemacht werde. Er verlangt dafür 1)-Sammlung des praktt'sch gültigen Rechts, 2 ) Aufsuchung-des im gemeinen Rechte

-- 257 — verborgenen modernen Rech tsbegrkffS- -ünd Auf, stellung und Geltendmachung desselben als theoretkscheRegek statt des römischen Rechtsbegriffs,, zu welchem Ende das zu beseitigen, was abgestorben oder unwahr geworden, und dagegen ausdrücklich anzuerkennen, was stch nunmehr als kn der Praris bereits wahr gewesen, oder durch die Aufdeckung des Rechtsbegriffs wahr geworden auswekstt. Wenn also z. B. die römische kehre vom Besitz, vom Unterschiede des dinglichen und persönliche» Rechts, von der väterlich« Gewalt u. s. w., durch den Einfluß der deutschen Rechts- sitte einen veränderten eigentümlichen Character ersichtlich angenommen habe, dieser aber dennoch bisher nur in einig« vereinzelten Bestimmungen als blos- practksches Gewohn- heitsrecht anerkannt, und das römische Recht als theore- tische Regel unangetastet festgehalten worden, so müsse nunmehr dieser neue Character mit Bestimmtheit hervor- gehoben, und nach allen Seiten hin entfaltet werden. 3) Sorgfäln'ge Prüfung, ob und in wie weit das bkshen'ge Recht den Forderungen des christlichen Sittengcsetzes bereits entspricht oder denselben noch nicht genügt. Also Auf- hebung der auf unsittliche Willens-Verbreitungen oder Ent- lockungen gegründet« Ansprüche nicht mehr ope excep- tionis vel restitutionis, sondern ipso jure als null, möglichste. Aufhebung von der Freiheit der Person oder des Verkehrs bisher lästigen Beschränkung«, als mit der Vernunft in Widerspruch. Die erforderlich« Cautclen rücksichtlich dieser Anwendung von Christenthum und Ver- nunft werden angegeben, wobei freilich die allgemeine An-, deutung, daß-das, was das Christenthum oder die Ver- nunft an und für sich fordern, i'imncr „nr so weit zu

~ 258 — »»wirklichen^ als dasselbe in das Recht gehöre und nicht etwa bloS der Moral zu überlassen, auch dre Masse. deS Volkes reif genug sey, die Wahrheit und Freiheit ohne Gefahr des Mißbrauchs zu ertragen, schwerlich genügen, vielmehr die Unhaltbarkeit des Prineips des Berfs. zeigen und auf Naturrecht, Philosophie der Gesetzgebung, Staats, raison — Ausdrücke, die man in neuerer Zeit fast ver« meidet! — hinführen möchte. Der Derf, fordert aber auch noch' 4) daß die Stimme aller tüchtigen Volksglkeder über das Werk gehört, dasselbe dann nochmals durch, geprüft, und das nunmehrige Resultat der ganzen 2pe, ration durch einen allgemein verständlichen Ausspruch öffent,. lich bekannt und allen Volksgliedern zugänglich gemacht, der Stoff also kn eine Form gebracht werde, welcher ihn möglichst zum Gemeingut Aller mache, und das Bewußt, seyn des Rechts der ganzen Nation zurückgebe. Die . Be,, mähungen der historischen Schule sind daher dem Berf, schon aus dem Grunde unzulänglich, weil sie lediglich für die Juristen^ nicht für die übrigen Volksglieder berechnet feyen, diese vielmehr fortwährend in der bisherigen. Geistes«, knechtfchaft und Abgängigkeit verbleiben lassen. Die kästen,, .artige Sonderung der Thätigkeiten hält der Vers, nur für eine mit dem Entwickelungsgange der Civilisation vorüber, gehende, und will daher den nicht mehr zeitgemäßen Despo- tismus der Juristen, die schon durch ihre Trennung in blos theoretische und blos practische Genossen ihre Uu, fähigkeit zur ferneren Herrschaft deutlich an den Tag ge, legt haben, nicht fürder toleriren,vielmehr den Nicht«.

*1Set Vers, als ein höchst geistreicher Jurist kanndas sagen.

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Misten das entzogene Bewußtseyn deS Rechts zurückgegebm wissen. Sobald das wirklich geltmde urkundliche Recht in der Landessprache heschn'eben ist, hat es mit jenem Despotismus weiter nichts auf sich, obgleich factisch die Sonderung her juristischen Thätigkeit von anderen immer bestehen bleiben wird, und nur die allgemernerm Umrisse des Rechts Gemeingut der Nation werden können. Ei» Mehreres hindert schon die weitere Entwickelung des Rechts, der das blos gebildete Publicum unmöglich folgen kann, . weshalb denn auch der Reisende in dm Hammelburger Reisen, als er das Recht des Landes beim Eintritt kn dasselbe erst kennen lernen wollte, und nun die ergänzenden, abändernden und erläuternden Bestimmungen, multorum onmelorum onus, «uch studitt werden mußten, sehr wohl that, das Land zu perlassm. Lie dem Volke zu kmpu» tt'rende ignorantia juris beruht zwar auf einer ironischen Fiktion, kann 'aber, sobald die Quellen in der Volkssprache vorliegen, einigermaßen gerechtfertigt werden. So ent- spricht der Gesetzgeber auch dm Forderungen der Zeit, wenn er Jedermann gestattet, seine Sache^ selbst vor Ge- richt zu führen; es genügt, daß er eS darf, daß er nicht wider seinen Willen bevormundet wird, obgleich er in der Wirklichkeit es häufig wird bereuen müffm, von dieser Befugniß Gebrauch gemacht zu haben. Jenes Einschreiten der Gesetzgebung sacht der Verf. nun gegen die historische Schule zu rechtfertigen, der er vorwirft, daß alle von Andere Geister geringerer Ordnung würde man mit dem Proktophantasmist sagen lassen: Den Geistesdespotismus leid' ich nicht. Mein Geist kann ihn nicht ererciren,

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ihr vorgeschkagenen Maaßregeln blos Palliativmittel- seyen. Er findet kn einer solchen Gesetzgebung nur' Anerkennung und Feststellung des geschichtlich Nothwcndigen, des durch die instinctmäßige Thätigkeit der Vorzeit längst Erstrebten/ keineswegs aber das Resultat einer ungeschichtlichen Will- kl'ihr. — Das hat nun zwar alles Viel für sich, allein wie vermeidet man das Uehel, daß die Juristen/ nun nicht mehr dem römischen und germanischen Rechte aus praktischem Bedürfniß obliegend, so unwissenschaftlich werden, wie eS leider^) so viele der preußischer Juristen— warum sollten wir den Schaden Israels verhehlen? — sind? Es gibt der Mittel zur wenigstens theilweisen Erreichung des Zweckes viele. Die Sprache des Gesetzbuchs muß sich von de» einer falschen Popularität, die eben dadurch zur Grundsatz- losigkeit/ zur Unwissenschaftlichkeit überhaupt, führt, entfernt halten. Die Materialien des Rechts müssen verständig redigirt und — womit Hr. v. Kamptz schon angefangen — öffentltch bekannt gemacht/ und so der Faden, der das Recht'geschichtlich verbindet, nicht zerschnitten werden, so daß also selbst das praktische Bedürfniß die vornehme Ig- noranz des Dagewesenen wehren wird; die Rücksicht auf die Laien, die da freilich nicht folge» können, denen man aber das Recht doch nie ganz mundgerecht mache» kann, wenn sie nicht eben dadurch selbst Juristen werden sollen, darf hier nicht von dem, was die Erhaltung der Wissen- schaft fordert, abhalten. Dann aber müssen auch die Thättgkeiten der Richter mehr gesondert werden, der Richter

*) Trotz der Ehrenrettung in der juristischen Zeitung von 1834, S. 131 ffi

~ 261 —- darf m'cht administriren, nicht durch, einen Geschäfts-Me- chanismus erdrüK werden, wie es der Regel nach,— es ist ein wahrer Jammer — geschieht. Wie kann der Richter ' die Theorie erhalten und es darin, weiter bringen, wen» aste Stunden seines Tages mit den verschiedenartigsten Beschäftigungen, von.denen das, Fällen der Ur- theile in der Wirklichkeit die wenigstbedeutende ist, ausgefüllt sind, von den 92 periodischen Arbeiten, Berichten und Tabellen an bis zum Ansatz der Sporteln nnd zur Vertheidkgung gegen die strafdrohenden, rnorütn des Stempelrevisors? Man spricht so viel- von Eman- cipationen, möchte man doch auch an die Emancipatio» der Richter denken! — Dann ist aber auch gewiß die Oeffentlichkeit der Rechtspflege ein Spom für die Erhal- tüng des wissenschaftlichen Sinnes- der wechselseitige Un- terricht, den sich hier Richter und Anwälde geben, kann nur von den heilsamsten Folgen seyn. Die Vorbildung unserer jungen Leute.— worüber.Gans Beiträge S. 343 ff. treffende Worte geredet — muß auch eine durch- aus andere seyn, die bisherige erstickt nur zu häufig den ' wissenschaftlichen Geist, führt zu einem selbstgenügsamen juristischen Philistertum. Dann bleibe aber auch den Ju- risten die Fortbildung des Rechts; wie der Verf. (S. 96) das Gegentheil auch nur vorübergehend verthekdigen könne, bleibt unbegreiflich. Der Verfasser wendet sich hier auch zu den Provin- zial- und Localrechten. Nach ihm müssen diese einer rich- tig »durchgeführten Gesetzgebung nothwendkg weichen, Md auch dann, wenn sie ausdrücklich nicht beseitigt werden, ganz von selbst, absterben. Denn dies neue Gesetzbuch ent-

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Kehme auch - aus diesen Rechttn seinen Stoff, und vepe schmelze denselben zu einer gemeinsamen Satzung/ es gebe also den einzelner» tzandestheilen ihre Besonderheiten, so weit diese-überhaupt noch wahrhast lebendig-und vernünftig feyen, in einer besseren Allgemeinheit wieder, und dies könne nur dm Untergang jener Besonderheiten nach sich ziehen. Don nun an können daher Provinzialrechte nur noch in zweifacher Hinsicht fortbestehen und- wichtig seyn einer Seits, um die etwa noch zurück geblkebmen Landestheile oder- Bolksclassm durch spe'ckelle Anordnungen vor dm Nachtheilen der zu früh ertheilten Wahrheit und Freiheit zu schützen 3) — anderer Sekts, um die gemeinsame Sa- . ES .gibt auch umgekehrte Fälle. So war das allgemeine Landrecht zu seiner Zeit im Schutze des versteuerten Ei- genthum- gegen da- Vergnügen der Zagdberechtig« ten noch nicht weiter gekommen, al- daß «r (I. 9. §. -144— 147) den Wildschaden- » Ersatz durch den in der - Wirklichkeit sö gut wie unmöglichen Beweis, daß hohe- ^ ? Wild in ungewöhnlicher Menge gehegt worden, bedingte. Die Gesetzgebung ist nun zwar auf dem'"Wege, die Wild- schaden--Ersatzpflicht allgemein einzuführen (siehe Edikt vom 14. Sept. 1811, die Regulirung der gut-herrlichen und bäuerlichen Verhältnisse betreffend, §. 47. Dir. 6. Gesetz. Sammlung S. 298), allein doch noch nicht da angekom« NieN, wo da- Provinzialrecht de- Herzogthum- Westpha« len schon steht, indem dort die hessische Verordnung vom- 6, .August 1810 (siehe Srotti Sammlung der Chureöln. Verordnung re. Abth. II. S. 500 ff.) den Wildschaden-- .. Ersatz unbedingt eingeführt hat. Einzelne deutsche Regie- rungen haben die- Gesetz adoptirt, und auch die Preußi- sche bereitet «in zeitgemäße- allgemeine- Wildschadengesetz vor. Borläufig haben de-König-Majestät schon'durch-

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tzung für die fortdauernden Eigentümlichkeiten, der einzel- nen Landcstheile weiter auszuprägen. Dem gemäß seyen im preußischen Staate die Provinzkalrechte auch ohne aus- drückliche Anhebung durch das Landrecht allmählkg ver- drängt, theils nämlich ignorirt, theils mehr mid mehr so. aufgefaßt und angewendet wordm, daß sie mit den- allge- meinen Bestimmungen möglichst übereittstimmen. (Statt;

eine Allerhöchste Cabinetsordre vom 25. Mai.1831 aus- gesprochen, daß bei Einführung de« allgemeinen Landrechts im Herzogthum Westphalen durch das Publ. Patent vom 21. Juni 1825 es nicht die Absicht gewesen sey, diese« Provinzialgesetz aufzuheben. Dies ließ sich auch gar nicht erwarten, da eines Theils die allgemeine Jagdgesetzgebung überall auf Provinzialrechte verweist, wie dann auch das in Deutschland erst entstandene Jagdrecht nicht dem gemei- nen, sondern nur dem Partieularrechte angehört, und zum anderen solche rückschreitende Tendenzen, wie in der Auf- . Hebung dieses vortrefflichen Gesetzes sich aussprechen wür-' den, im Geiste unserer Regierung nickt liegen. Nie fröhn- ten Brandenburgs Fürsten wilder Jagdlust; sie waren im- - mer Väter des Vaterlandes. — Merkwürdig genug ist eS - inzwischen, daß es nicht an Juristen fehlt, welche in Folge . der allerdings nicht sehr klaren Fassung der §§. 2, 3 de« Publ. Patent- vom 21. Juni 1825 das. hessische Wild- fchadenSgesetz alS ein dem gemeinem Rechte angehörendes, ... somit durch das allgemeine Landrecht ausgehobenes, Rechts- Institut, und die allerdings nicht promulgirte Allerhöchste Cabinetsordre vom 25. Mai 1831 nur als Ansicht eine« Juristen, nicht aber alS die Absicht deS Gesetzgebers bin- dend-erklärend ansehen. Ich werde im nächsten Hefte. - hierüber einige anziehende RechtSfälle Mittheilen, so wie - . «ine. Abschrift der angeführten Cabinetsordre, " ‘ ' r "" ' ' j. .

— 264. — dessen habe man aber angefangen, die Eigenthümlichkeitm der einzelnen Landestheile in,der vorbemerkten Art und Weise zu berücksichtigen, wie dies z. B. kn der revkdirten Städte -- Ordnung," welche den Oertlichkckten angemessene Statute Hervorrufen will, geschehen, sy daß das Provin, zialrecht also nunmehr dm Character einer Individualist- rüng des Mgemeinen annehme, mit dem Wegfallen des früheren Provknzialrechts die Zerrissenheit des Ganzen in viele ungleichartige und selbst heterogene Theile zwar be- seitigt, die kndivkvuelle Selbstständigkeit und das indivi- duelle Leben der einzelnen Landestheile aber demioch nicht erstickt, sondern km Gegentheil erst recht möglich werde. So weit unser- Verfasser. ... Wir kennen, wir fühlen alles, was sich für die Pro- vkuzkalrechte sagen läßt, wir kennen .auch Montesquieu's berühmtes: I^es idess d' unlkormite touchent les grands espritS, mais frappent les petits. Der Gedanke ist . so natürlich, daß ein Volk sein Recht, an das es gewohnt, behalte, daß die Juristen sich nach dem Rechte . richten, nicht das Recht nach der Bequemlichkeit der Juri- sten, daß in der Mannigfaltigkeit doch eine wahre Einheit seyn könne. Viele edle Gemüther, viele hoch stehende Män- ner sind daher für die Erhaltung der preußischen Provin- zialrechte. Auf der andem Sekte läßt sich dagegm nicht bestreiten, daß'alle unsere practischen Juristen — mit höchst unbedeutenden, gar nicht kn Aschlag zu bringenden, Ausnahmen — von der Schädlichkeit der Particularrechte überhaupt sind. Eine so allgemeine Erscheinung kann, nur wichtige Gründe haben, kann nicht bloß auf Bequemlich- keitsliebe und ungeschkHtlichen Nietungen ruhen? Auch die

Provinzialen tragen nicht die gen'ngste Sehnsucht nach ihren abgeschafftcn Provinzialrechten; als das PublicationS, Patent vom 9. Sept. 1814, §. 2 die nur noch ein paar Jahre, unter der Fremdherrschaft abgeschafft gewesenen, so, mit noch in frischer Erinnerung stehenden Particularrechte im Ganzen wiederholt abschaffte, hat sich keine Klage er, hoben. Umgekehrt ist man mitunter sehr erstaunt gewesen, als in Folge der Auslegung der Verordnung vom. 27* Januar 1816, z. B. in der Stadt Lüdenscheid ein alte- Statut eines Grafen Engelbert von der Mark wieder Herwede und Gerade einführte, .woran längst Niemand mehr gedacht. Diese manchfaltkgen Gesetze über die Mo, dificationen der ehelichen Güterrechte — wo bald die Gü- 'tergemeknschast erst mit der Geburt von Kindern entsteht, bald die Frau durch Verzicht sich von den Schulden los, sagen kann, bald dies, bald jenes zu den Mo, oder.Im-' mobilar,Schulden, gehört — von Ort zu Ort-in der bun,' testen. Mannigfaltigkeit wandelnd, werden vielmehr häufig als eine dem Credit schadende Provinzial, Calamität be- trachtet. Ohne Schmerz sieht das Volk Rechte-erlöschen, die'selten ein wahres Leben im Volke haben, mitunter nur aus dem Staube der Archive hervorgezvg'en werden, Nnd - die Rechtsttngewkßheit 'vennehren. —- Wenn- wir -iN der' - Geschichte des deutschen Privätrechts tiefer förschm/ so fin - den 'wir,' 'daß' diese einzelnen Mchtsräritüten -häufig'nur ^ Trümmer eines zerstörten' alten deutschen gemeinen Rechts-, sind )' so wie Ueberbleibjel von Rechts-Instituten,: die sich im Allgemeinen schon weiter'entwickelt,- hier und-da aber: .dvlch stehen geblieben sind, so.z^B. der oben angeführte ' Fall der Herwede und'Gerade'zugleich'neben, der--durch.» 18

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«tuere Landesgesetze firkrten allgemeinen Gütergemeinschaft. Wenn nnn die neue Gesetzgebung ein deutsches gemeines Recht in würdiger zeitgemäßer Weise herstellt, so scheint der Wunsch allerdings gerechtfertigt, daß nun nicht auch noch jene Trümmer und Ueberbleibsel ohne Noch bestehen bleiben. Solche Particularrechte erfreuen sich ,'n der Re, , gel keiner wissenschaftlichen und praktischen Cultur, und wie wäre dies auch möglich, wenn erst kn je 2—3 Gene- rationen ein Fall streitig, und dann am Ende wegen der . Ungewißheit solcher Rechte doch noch häufig, verglichen wird? Für die Rechtsbildung im Ganzen, und für das Wohlsepn der Provinzialen scheint es daher kein Unglück zu seyn, wenn eö rsicksichtlkch der — gar nicht sonderlich, wie, man, sonst wohl glaubt, im Volke lebenden — Pro- vinzialrechte, wo sie noch bestehen, überall nach dem §. VI. VII. des Publ. Patents vom 5. Februar 1794 wirklich gehalten, Pie darnach mit legislativen Rücksichten zu entwerfenden Provknzkal-Gesetzbücher also, bald promus girt^würdem; - Aus der Vernehmung der Provknzialstände wird sich dann ergeben, daß sie gar keinen Werth auf un, «öthkge. Verschiedenheiten des Rechts in demselben Staate legen. Selbstredend sind hiermit nicht jene Provknzkal- Rechts,Verhältnisse gemeint,, welche — .wie die bäuerlichen «nd-LehnsverhalMiffe —- einen Cyclus von Verträgen in- terpretkren- oder. apf. örtlichesi.,landwkrthsthaftlkchen oder. Polizei t. Verhältnissen,,beruhen,, ■ Bestimmungen dagegen, von denen,sich..Kiemand.einen vernünftigen Grund denken kann/.warum sie.am.Orte A anders sepn sollen, .als am Otte lp.^. z.M kn. ,welchen Rechtsverhältnissen die „durch die EinkkndschgstiMkrtql. Kinder unter sich stehen, kn wel-

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chen die Kinder zu den Eltern nach der Schichtung der Gütergemeinschaft — wird man immer gern. im gemeinen Rechte bestimmt suchen. — Lebt man vollends in einem Staate, der nach Kraft und Einheit im Innern einen na- tnrgemäßen Drang hat, der keine Kräfte zur nutzlosen Dersplitterung übn'g hat, der, selbst eine Schöpfung der Zeit, des Verstandes und des Lichtes, auch nur in diesem Geiste sich zu seinem großen Ziele fortbewegen kann; so wird man den Wunsch der Juristeu und der Provinzialen, zu möglichster Rechtseknheit zu gelangen, nicht in Paral- lele setzen mit der selbstmörderischen Verwegenheit eines benachbarten Volkes, das auf einmal seine ganze Bergan» genheit hinter sich warf, Gutes und Schlechtes. — Wir verfahrm vielmehr im preußisch -- geschichtlichen Sinne, in- dem wir die Grundsätze des Publ. Patents vom 5. Febr. 1794 festhalten. — Höchst unterrichtend über diese ganze. Lehre sind die Discussione» des Ooäe Napoleon bei Gelegenheit der Frage, welches eheliche Güterrecht in die Gesetzgebung aufzunehmen; man glich die Provinzialrechte 7 dadurch aus, daß man Ein Regime als das vermuthlich , gewollte, dann aber mehrere andere, die man .sm. .allge- meinen wählen konnte, feststellte und dadurch alle ; gimes zu gleichmäßiger Cultur vorbereitete. .. Der Verfasser gibt nun km IX, Abschnitte >(S. 100 —-118) eine kurze Geschichte der Entwickelung des preußischen allgemeinen Landrechtö,. .Er- kann zwar nicht läugnen, daß man dabei nicht gerade son- derlich vom Christenthum, sondern vielmehr vonErörte, rung der.'Frage'ausgegangen, ob die Abweichungen , vom römischen Rechte vernünftig und billig seycn. Die 18*

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Institutiones juris naturae et privati • universa- lis, welche v. Eggers auf Veranlassung der preußischen Gesetzcommission aus dem Landrechte abstrahiren müssen, beweism am besten, wo die Revisoren ihre Stärke suchten, und Herr v. Haller steht daher auch nicht an, das Land- recht als ein Erzeugniß der falschen Philosophie des acht- zehnten Jahrhunderts anzuklagen. So wenig- gegründet dkese Anklage, so unstatthaft ist umgekehrt auch die An- sicht des Verfassers von dem im Landrecht waltenden Chrk- stenthum. Dem Verfasser fällt es (S. 114, 115) auch selbst ein, daß die damalige Berliner Aufklärungsperiode keinen Beleg für seül Prinzip liefere, er bemerkt inzwischen, daß, wenn man damals auch das Chn'stenthum als Prin, zip des Lebens überhaupt und als wahrhaften Grund der vernünftigen und sittlichen Forderungen der Zeit insbeson- dere, ignorkrt habe, die Wortführer doch diese Forderun- gen als ein Erzeugniß ihrer eigenen schöpferischen Kraft hervorzuheben und geltend zu machen gesucht haben, und daß es bei der angeordneten Redaction eben nur darauf angekommen, daß jene Forderungen, gleichviel aus wel- cher» Grunde und unter welchem Namen, gegen die starre Consequenz des abstrakten Rechts.möglichst verwirklicht worden. Demnach würde dann auch damals noch das Chn'stenthum nur insilnetmäßig gewirkt haberr! Man sollte inzwischen'doch 'glauben, haß eS passender fty, als Prin- zip der Redaction dasjenige anzunehmen, was den. Redak- toren aufgegeben war und. dessen sie sich bewußt warm — es würde dann auch wohl' die Fortsetzung dieses Werks,, was sich übrigens ohnedem von selbst versteht, in Anerken- nung desselben Prinzips der Vernunft und Billigkeit gesche-

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Heu müssen. — Wie im übrigen der Verfasser im Kampfe gegen die historische Schule die damalige Zeit für ganz besonders berufen zur Redaktion eines Gesetzbuchs hält, dabei auch die den Schülern von Nettelbladt und Darjes mangelnde Kennlniß des reinen römischen Rechts für um schädlich , eher für vorteilhaft hält (S. 114 ff.), ist im Werke selbst uachzuschen. Wir unserer Seits glaubm in- zwischen doch, daß ein Zeitalter, ausgerüstet mit den all, gemckneren und historischen Rechts -- Anschauungen des um sengen, Größeres, Besseres zu Stande gebracht haben würde, und daß sich davon jetzt wohl noch etwas uachho- len lasse. Im X. Abschnitt (S. 118—133) gibt der Ver- fasser eine Charakteristik des preußischen Staats. Wir geben folgende Stelle wieder: — „Seiner Entstehung nach ist er eine allmählig erfolgte Zusammenziehung vor- mals getrennter und auch jetzt noch örtlich zerrissener Volkstheile, welche zwar durch das Christenthum und dir deutsche Gesinnung einander verwandt sind, dennoch aber vor ihrer Einverleibung eine mehr oder minder verschie- denartige ckgenthümliche Gestaltung des deutschen Lebens bereits gewonnen hatten. Als Staat entbehrt er - daher jeder geschichtlichen Basis. Dagegen hat er eine solche kn jedem vormals gesonderten Landesthekle, und ist sonach ein lediglich durch die Kraft des Gedankens zusammengehaltcnes, ' Aggregat vereinzelter und häufig einander widersprechender Provknzkalktäten. Dieses Resultat. seiner geschichtlichen Entstehung ist nun aber seinem Wesen und seiner Stellung in der europäischen Welt durchaus zuwider, üldem er sich in dieser Stellung mr dadurch erhalten kann, daß er alle

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vereinzelten Kräfte zu einer einzigen nach demselben Ziele -instrebmdm Gesammtkraft verschmilzt, mithin die bloS aggregkrten Volkstheile zu integrirmdm Theilen der Ge- sammtheit «mbildet, und allen Individuen dieselbe Gesinnung und Richtung allmählig einflößt. Dahin muß er also auf das eifrigste strebest) und zu diesem Ende auf der einen Seite allen Dolkstheilen eine angemessene gemeinsame Verfassung zu gehen, auf der andem Seite die vorhande- nen ProvinzialitLtm und Natnrnothwendigkeit als solche möglichst zu beseitigen oder doch unschädlich zu machen suchen." Mit anderm Worten: Die Gesetz-Revisoren müssen zugleich und vorzüglich Staatsmänner seyn, er- kennend und fördernd dm Grund-Gedankm, das Lebens« princip der Monarchie, dem das Einzelne sich unterord- nen muß. Der Verf. stellt folgende Erfordernisse der durch Voll- ziehung des gemeinrechtlichen Strebens zu Stande zu brin- genden gemeinsamen Rechtsgestaltung auf (S. 123 ff.), 1) vor allm Dingen dürft jene Rechtsgestaltung keine will- kührliche Erfindung, müsse vielmehr die Verschmelzung aller vorhandmen Besonderheiten in eine bessere Allgemeinheit seyn, und dergestalt den einzelnen Volksgliedem das, waS dieselbe» bisher besessm hatten, in einer vollmdeteren Ent- wickelung wiedergebm. 2) Es müsse dabei mit der äu- ßersten Besonnenheit verfabren werden, und, wenn die Intelligenz der Volksglieder noch nicht so mtwickelt sey, daß dieselben das Allgemeine ihrer Besonderheiten vorzu, ziehen völlig bereit seyen, vorläufig eine bedingte Einfüh- rung des Allgemeinen vorgezogm, neben diesem also einer jeden Provinz ihre Besonderheiten für's erste gelassen werden

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3) Es müsse um so mehr mit äußerster Besonnenheit ver- fahren ^werden, wenn und so weit der Staat selbst noch nicht die Einsicht gewonnen habe, dieser oder jener neuen Provinz statt ihrer Besonderheit eine bessere Allgemeinheit zu bieten. Der Verf. wendet dies auf das in'den Rhein« Provinzen noch geltende französische Recht und Verfahren an. Es kam nun'freilich Niemand einfallen, den Rhein« kändem, unsere unvollkommene Gesetzgebung statt ihrer— warum sollten wir es bestreiten? — jetzt noch einfacheren und vollkommeneren aufzunöthigen. Allem, was in der dortigen Gesetzgebung besser ist, das ist durchaus nicht örtlich, es ist allgemein gültig. Wenn unser : Berfahrm auf dem Wege fortschreitet, den es seit dem 1. Juni 1833 begomen, wenn es allgemein mündlich md öffentlich ist, wem Richter und AnwLlde eine würdigere Stellmg er« halten, wem aus unserem Civilrechte alles ausgesondert ist, was ursprünglich doch nur altpreußisches Provinzial- recht war, jetzt wenigstens so erscheinen muß und daher in-die Provinzial-Gesetzbücher der betreffenden Landestheile zu verweisen ist, wem das Landrecht nicht blos practisE sondern auch noch einmal philosophisch übersehen und gegen das rheinländische Recht verglichen ist, wem mfer Criminab- Evder den Anforderungen des Jahrhunderts entspricht, wenn der erkennende Richter den Angeklagten sieht, obgleich immerhin die Geschwornen-Gerichte nicht ausgedehnt zu werden brauchen, kurz, wem wir nicht einseitig genug sind, das Bessere, weil eS nicht bei uns erzeugt ist, zu verwer- fen und «ns statt dessen imnter in unserer eigenen Dor- trefflichkeit zu bespiegeln — dann kn Wahrheit läßt sich nicht einsehen, warum die Aufhebung des rheinischen Rechts

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«nt Verfahrens länger aufgeschobeu werden müsse., .Kein gebildeter Rheinländer, kein dortiger Richter und, Anwald, die nun sicher sind, nicht herabsteigen zu müssen, wird dann gegen die Neuerung seyn. Als wir die Rheinlande er- hielten, hatte der Code Napoleon erst noch eben i 1 Jahre gegolten, 19 Jahre gilt er nun schon unter preußischer Herrschaft, er darf daher freilich nur durch wenigstens gleich Gutes ersetzt werden. So wenig wichtig, wie der Derf. zu glauben scheint, ist übrrigens die Sache nicht, der Derf. will diese beiden Allgemeinheiten der preußischen «nd rheinischen Rechtsschöpfnng provisorisch neben einander bestehen, sich bekämpfen, ihre Vorzüge gegen einander her- vorheben und eknleüchtend machen lassen, die Lösung des Knotens durch Intelligenz einer einsichtsvollen Zukunft über- lassen. Diese Zukunft ist so gut wie eine Ewigkeit, wenn wir dm Maaßstab dessen, was seit 19 Jahren kn jener Knoten-Lösung geschehen, zum Anhalt nehmen wollen. Auf solchem Wege werden wir des betrübten Zustandes nie ohne, t>aß ein deutsches Land für eine Provinz von zwei Millionen Seelen seine Rechtsquellen km unbeliebten Aus- lände suchen muß. Wer ein Herz hat für die höhere« Bedürfnisse Preußens, kann bei einem solchen Zustande nicht ruhig seyn. In den Provinzen, wo noch gemeines Recht gilt — Neuvorpommern und der ostrheinische Thekl des Coblenzer Regierungsbezirks — will übrigens der Verfasser die Ein- führung des preußischen Rechts nicht länger aufzuschkeben räthlich finden, well das Streben des gemeinm RechtS durch das preußische Recht bereits zur Vollziehung ge, brach) sey. Wenn er aber die Jncongruktäten könnte,

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welche dkeEinführung des unrevidkrten LandrechtS im Her« zogthum Westphalen, vollends in Rücksicht auf die Provkn- zialrechte, hervorgebracht hat, dürfte er schwerlich jenen Provinzen einen zweimaligen Gesetzgebungswechsel wün« schen wollen. Die folgenden Abschnitte sind über schrieben. XI Cha- racterkstik der Redaction des preußischen Landrechts in Bezug auf Materie und Form. XII Fernere Schicksale der preußischen Gesetzgebung. XH1 Ist das preußische Landrecht einer wissenschaftlichen Bearbeitung fähig , und warum ist ihm dieselbe bisher, in dem erwünschten Grade nicht zu Theil geworden? XIV Zweck der vorliegenden systematischen Darstellung des preußischen Civilrechts. — Der Raum ist zu kurz, als daß wir uns auch darüber hier verbreiten könnten — wie denn überhaupt der Zweck der vorliegenden Rccension nur war, dem Leser eine all- gemeine Ansicht deS vielen Trefflichen, was er in dem Werke finden wird, zu geben. Und daran einige Bemer- kungen zu knüpfen. Der Verfasser wird sich aus diesen- Bemerkungen überzeugen, mit wie großer Aufmerksamkeit wir seinen gediegenen Darstellungen gefolgt sind, und wie sehr wir ihn, selbst durch Widerspruch, achten.

Ist die zweijährige Verjährung der Klage des Enterbten nach §. 440. A. L. R. Th. II. Tit. 2. auch auf bloße Pflichtheils-Schmälerungen und Belästigungen auszudehnen? 2) Findet diese Klage auch dann statt, wenn gar keine Ursache der Enterbung oder kein gesetzmäßiger Grund angeführt ist? 3) Ist eine Klage aus dem Testamente eine Anerkennung nach §. 438 I. c.? 4) Unterbricht eine solche Klage die zweijährige Verjährung, wenn ihre Entscheidung für die Pflichttheilsklage vorbereitend war? Rechtsfall von Sommer

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XI. 1) Ist die zweijährige Verjährung der Klage des Enterbten nach §. 440 A. L. R. Th. H. Tit. 2 auch auf bloße Pflichttheils-Schmälerungen und . Belästigungen auszudehnen? 2) Findet diese Ausdehnung auch dann statt, wenn gar keine Ursache der Enterbung oder kein ge- setzmäßiger. Grund angeführt ist? 3) Ist eine Klage aus dem Testamente eine Aner- kennung nach §. 438 l. c. ? 4) Unterbricht eine solche Klage die zweijährige Ver- jährung, wenn ihre Entscheidung für die Pflicht- theilsklage vorbereitend war? Rechtsfall, mitgetheilt von Kammer.

iOff Erbmarschall Carl Wilhelm von,Quadt zu Gartrop, welcher im Jahre 1805 mit Hinterlassung einer Witwe und fünf Kinder verstarb, hatte durch das Testament vom 27. October 1800, seinen Sohn Wilhelm Carl Ludwig von Quadt zum Universalerben eingesetzt, und ihm dessen Schwester, Constantt'a Hermkna, verehelichte Oberst svon Nagel, substituirtt Da der eingesetzte Erbe nach dem Te«

stator ohne Lekbeserben verstarb, ttat im Jahre 1821 die Obrist - Lieutenantin von Quadt wider die, sich alsfidei« commt'ssarische Erbin gerkrende, von Nagel klagend, mit der Behauptung auf, daß das väterliche Testament nur eine gemeine Substitution enthalte, mithin durch den Tod res, den Erblasser überlebenden, Uere8 äirectus die Jn- testat-Succession eröffnet fty. Sie wurde kndeß mit die- ser Klage rechtskräftig abgewkesen. Durch eine neue Klage forderte die Frau von Quadt die väterlichen Güter aus folgendem Fundament: Nach den letztwklligen Verordnung gen der Vorältern der streitenden Theile werde die Sue- cessions-Fähigkeit kn die von Quadt'schen Stammgüter da- durch bedingt, daß die Successore« eine, dem Clevkschen Ritterstande gemäße, Verhekrathung ekngehen. Insbeson- dere habe der Albrecht Wilhelm von Quadt, welcher seinen Sohn, Carl Wilhelm, nachherigen Erbmarschall, zum Universalerben der von Quadt'schen Stammgüter berief- §. 5 und 8 des Testaments vom 15. Febr. 1757 ver- ordnet-: „So sollen mein Sohn Carl Wilhelm und dessen Lei- "beserbcn, so lange selbige der wahren reformkrten Re- „ligkon zugethan bleiben und sich dem Clevischen Rktter- „stande gemäß verhekrathen, mir succedkren- des Endes "meine Rittersitze Gartrop und Rodelöw haben rc.rc- «Sollte aber wider Verhoffen mein Successor oder bes- essen Leibeserben, der wahren reformkrten Religion nicht . "jugethan seyn und bleiben, oder dem hiesigen Ritter- »stande gemäß, sich nicht verhekrathen, so sollen dieses "ben meine Güter nicht besitzen, sondem es soll alsdarm "der Nachfolgende succedkren."

— 276 - . Unter dem Ausdruck: „eine dem Clevischen Ritter, stande gemäße Derheirathung,«, wollten nun die Kläger die Derheirathung mit einem Adelichen, welcher die zum Clevi- schen,Ritterstande angeblich erforderliche Ahnenzahl, nämlich acht Ahnen väterlicher und mütterlicher Seits, besitze, ver- stehen, und da nun ihrer Behauptung zufolge die Mutter ' und Großmutter des Obersten von Nagel bürgerlichen Standes gewesen, \) mithin die Verklagte zum Besitz der von Quadt'schen Stammgüter nicht legitimirt sep, forder- ten sie die Abtretung derselben. Mit dieser Klage wurden sie durch das Erkenntniß des Oberlandesgcrichts zu Hamm äs publ. 14, April 1828 aus folgenden Gründen ab- gewiesen. Es kann hier auf eine Auslegung der fraglichen te- stamentarischen Bestimmungen, oder eine Untersuchung des Besitzrechts der Verklagten nicht ankommen, da die Kläger rin selbst, nach der Auslegung der in Rede stehenden te- stamentarischen Bestimmungen, worauf sie ihren Anspruch gründet, zum" Besitz der von Quadt'schen Stammgüter nicht legitimirt erscheint, indem sie einräumt, die adeliche Geburt der Großniutter des Obrist-Lieutenant von Quadt nicht darthun zu können. — Die Kläger mußten daher mit dem Prinzipal - Anträge der Klage wegen ermangeln- der Legitimation zur Sache abgcwiesen werden. Lventuallrer hat die Frau, von Quadt ans Er- gänzung des Pflichttheils aus dem väterlichen Testamente Welches erster« inzwischen irrig, so daß also die bei Eröff- nung der fraglichen Succeffion bereits gebornen Kinder des Obersten von Nagel die nach der Cabinetsordre vom 4. Sept. i83v hinreichenden vier Ahnen haben.

- 277 — geklagt. In faktischer Hinsicht ist im Betreff dieses even- tuellen Klageantrags Folgendes zu bemerken: Der Erbmarschall Graf von Quadt und dessen Ehe- frau, geborne von Nagel, errichteten unterm 27. October 1800 ein wechselseitiges Testament, ,'u.welchem die Testa- toren ihre Kinder, worunter beide jetzt streitenden Thekle, zu Erben einsetzten, und sich gegenseitig den lebensläng- lichen Nkesbrauch und freie rechnungslose Verwaltung deS gesammten Vermögens vermachten. In Betreff des väter- lichen Nachlasses wurde der Erbtheil der Klägerin zu 4000 Rthlr. Clevisch, und kn Betreff des mütterlichen Nachlas- ses zu - y6 desselben festgesetzt und dabei verordnet, daß der Antheil der Klägerin zum Vortheil ihrer Kinder mit einem Fideicommiß bestrickt und mit vier Prozent -vom Häupt- Erben verzinset werden sHkr, und daß, wenn dieselbe die- ser besonder» Verordnung, oder überhaupt der Disposition dieses Testaments, sich nicht gebührend unterwerfen, soll- dern dasselbe anfechten sollte, die nach dem privilegio nobilium verwirkte Strafe der Enterbung sie treffen solle. Dieses Testament wurde nach Ableben des Erbmar- schalls von Quadt am 28. März 1805 publicirt; es eou- stirt jedoch nicht, daß die Klägerin zu diesem Termin vor- geladen, oder ihr sonst der Inhalt des Testaments bekannt geworden sey. Der Klage auf Ergänzung im Pflkchtthekl opponkren Nun Verklagte, welche eventuell bestreiten, daß eine Ver- letzung des Pflichtthekls vorhanden sey, folgende Einreden: 1) daß die Klägerin ohne. Consens der Eltern gehekra, . thet, -und diese daher zur Enterbung auf die Hälfte des Psikchttheils befugt gewesen seyen.

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Da indeß die Eltem der Klägerin in ihrem Testa- mente von dieser' ihnen etwa zustchenden Befugm'ß keinm Gebrauch gemacht haben, indem die im Testamente ge, dachte nach dem privilegium .nobilium verwirkte Strafe der Enterbung (welches weiter nicht aufgeklärt ist) * *) hierauf wohl nicht bezogen werden kann, kam es auf die faktische Richtigkeit der hier aufgestellten Behaup, tung nicht ankommen. 2) daß die Klägerin im Vorprozeß aus dem väterlichen Testamente geklagt und dasselbe also faktisch aner, kannt habe. Auch diese Einrede ist offenbar unerheblich; denn das Fundament der Klage des Borprozesses, die im väterlichen Testament enthaltene Substitution der Verklagten, sey eine gemeine und nicht eine fideicommissarische, weshalb die Jntestat-Succession zur Anwendung kommen müsse, ist kei- neswegs eine ausdrückliche Anerkennung dieses Testaments, wie sie der §. 438 des allgem. Landrechts Th. 11. Zit. 2 s) Das privilegium nobilium von 1510 (bei Seotti. Clev-Mcirkische Provinzialgesetze Bd. I. S. 48) bestimmt: . «Dick syn wy mit unnser Retterschap,-und sy mit oennS • "vertragen ind geslaeten, offt tot eynige tyt geviele, sy »onbestaede frunde off dochter hedden off kregen Znnd «up ver berait gengen off in Cloesteren weren onvertegcn, «3nnd sy buyten oern aeldern oder Frunde Raide sich «bestaeden off entfueren lieten, ehr sy beerst worden, den «en füllen oere aelderrn, brueder off frunde in dem fall, «gheyn guit vosgen latenn, then were saike sy onn van «gueder gunsten wat geven wolden, de» sollen wy yen «sonnen.« S.

erfordert, damit dadurch die Klage auf Ergänzung des Pflichtteils ausgeschlossen werde. Z) die Klage sey nach §. 440 de- allgem. Landrechts Th. II. Tit. 2 verjährt Dieser §. bestimmt nämlich: „Wenn der Enterbte die Derjugung der Eltem zwei „Jahre lang, nachdem er Kenntniß davon, erhalten, „gen'chtlich nicht angefochten hat, ist seine Befugniß da- „zu durch Verjährung erloschen." Es unterliegt nun wohl keinem erheblichen Zweifel, daß diese gesetzliche Vorschrift nicht nur bei völlig Enterb- ten, sondern auch bei den im Pflichtteil Verkürzten, zur Anwendung kommen muß. Denn das allgem. Landrecht behandelt den Fall der gänzlichen Enterbung und der Ver- kürzung im Pflichtteil in dem §. 432 seq. loc. cit, völlig gleich, und überhaupt den Ausdruck „Enterbung" auch für die bloße Verkürzung im Pflichttheil. So be- stimmt es im §. 436 I. v., daß in allen andern die Ent- erbung nicht betreffenden Stücken die letztwillige Verord- nung bei Kräften bleibe, und im §. 437, daß das, was von Enterbung der Kinder verordnet, auch von Enkeln und weitern Abkömmlingen gelte. Offenbar gelten diese Vorschriften nicht nur von völliger Enterbung, sondern auch bei Verkürzung im Pflichttheil. Bedenken könnte es daher nur. noch erregen: ob nicht die im §. 440 I. c. vorgeschriebene Verjäh- rungsfrist auf die Fälle zu.beschränken, wo der Pflicht- teil «ns. einer , zwar angeführten, aber nicht gesetzmä- ßigen, oder nicht zu erweisenden Ursache, entzogen, oder verkürztist,

— 280 — Denn da gar nicht constirt,.waS es mit der im Te- stament angeführten ex privilegio nobilium verwirk- ten Strafe der Enterbung für eine Bewandniß habe, muß hier angenommen werdm, daß die Enterbung resp. Ver- kürzung im Pflichtteil, wenn eine solche vorhanden ist, ohne allen Grund verfügt ist. Der §. 432 des allgem. Lcindrcchts I c. setzt nun ausdrücklich den oben angeführ- ten Fall der Enterbung voraus, und die folgenden §§. 433—440 incl. bestimmen, unter welchen Bedingungen die desfallflge Klage statt findet, und worauf dieselbe geht. Der §. 441 verordnet sodann: »Haben Eltern ein Kind zwar enterbt, aber gar keine „Ursache der Enterbung, oder einen nicht gesetzmäßigen »Grund angeführt, so finden die Vorschriften §. 432 »—436 Anwendung.» Die Anwendung des §. 440 auf den Fall des.§. 441 ist daher ausdrücklich nirgends, verordnet. Auch ist allerdings eine nicht unwesentliche rst!o 4I55erent!as vorhanden; denn ist Jemand aus irgend einem Grunde enterbt oder verkürzt, so fleht der Verkürzte gleich, daß, und aus welchem Grunde, ihm der Pflichtteil nicht be- schieden ist; er hat also hinreichende Aufforderung', wenn " er den angeführten Grund nicht zureichend oder unrichtig hält, seine Gerechtsame deshalb klagend währznnehmen, im entgegengesetzten Falle gehört^nicht selten eine weitläufige Untersuchung des Nachlasses dazu, um zu der Ueberzeu, gung zu gelangen, ob eine Verletznng im Pflichtteil vor- handen sch. 3y ': Dennoch sind die Gründe für die Annah- 3) Diese ratio dubitandi ist in Wahrheit sehr bedeutend. Auch gemeinrechtlich war die Verjährung der querela '

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me, daß die §. 440 I- c. vorgeschriebene Verjährungs« frist für alle Fälle, wo ein Testament wegen Entziehung, oder Schmälerung eines Pflichtteils angefochten werden soll, gelte, für überwiegend zu . achten, Denn der §. 44t1 1. c. behandelt die Enterbung ohne Anführung eines Grun- des, und die mit Anführung eines nicht gesetzmäßigen Grundes, ganz gleich; er verweist für beide Fälle auf die Vorschrift des §. 432, ohne in irgend einer Art eine Ver- schiedenheit für die Fälle der Enterbung, ohne Grund,

in officiosi testamenti sehr von der bloßen actio ex- pletoria und der querela nullitatis juris antiqui et juris nqvi verschieden. — Die Motive von Suarez scheinen auch nicht ganz auf die actio expletoria ju passen. Siehe die amtlichen Vorträge bei der Schlußrevi- sion des allgem. Landrechts (Jahrb. Bd. 41. S. 166). "Nach römischen Rechten muß die querela inofficiosi testamenti innerhalb 5 Jahren angestellt werden; die querela nullitatis aber dauerte 30 Jahre. Im Gesetz- buchs §. 44o ist die Frist zur Anstellung der Klage we- ^ gen Enterbung überhaupt auf 2 Jahre, nachdem "der Ent- erbte Keuntniß davon erhalten hat, eingeschränkt. Der Grund der-Abweichung liegt darin: weit einestheitS der- jenige, welcher weiß, daß er enterbt worden, keine ver-^ nunftige Ursache haben kann mit Anstellung seiner Klage 5 oder gar 30 Jahre zu zögern, und weil anderntheilS aus solcher Zögerung den übrigen Interessenten großer Nachtheil erwächst, indem sie über den Nachlaß nicht mit Sicherheit disponiren, sich nicht theilen, die Legate nicht berichtigen können ic. k., so lange sie noch nicht wissen, . ob nicht.der'Enterbte das Testament/ anfechten, .und eiw erhaltenes obsiegliches Urtel eine, gänzliche Veränderung in der Lage der, Sache bewirken werde/,, " \ ' 19 ' ' 'r'"

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ohne gesetzmäßigen Grund, und den Falk, wo der ange- führte Enterbungsgrund nicht bewiesen werden kann, fest- züsetzen. Ohne Zweifel wollte er die, über diese Materie, nach gemeinem Recht, statt findmden Conttoversen durch diese völlige Gleichstellung entscheiden, und würde sonst, wenn Verschiedenheiten statt finden sollten, diese gewiß spe- kiell ausgeführt haben. Es kommt daher nur darauf an, ob diese Verjährungsfrist übgelaufen ist. Da, wie bereits 'angeführt, das in Rede stehende Testament des Erbmar- schalls von Quadt, der Klägerin nicht publkcirt, noch, soviel ex actis constirt, mktgetheilt ist, auch ein anderer bestimmter Zeitpunkt, an welchem die Klägerin von den testamentarischen Dispositionen ihrer Eltern in Kenntniß gesetzt worden, nicht ermittelt und festgestellt worden ist, so entsteht vor Ällem die Frage, ob durch die Klage des Dorprozesses und die Verhandlungen desselben die Verjäh- rung unterbrochen worden sey, indem die Klägerin dieser Klage des VorprozesseS, welche vom 2. August 1821 ba- tikt ist, selbst Abschrift des fraglichen Testaments bcigefügt hat. Die Klage geht, wie bereits oben angeführt, dahin, Laß die im väterlichen Testamente enthaltene Substitution der Verklagten für eine gemeine, und nicht für eine fidei- comniissarische zu achten: sie ist daher keine Anfechtung des väterlichen Testaments. In termino den 21. Nov. 1821 führen die Kläger nun zwar zur Widerlegung der, verklagter Seits behaupteten, Auslegung des Testaments an, daß, wenn diese Auslegung richtig wäre, die übrigen Kinder durch das väterliche Testament im Pflichtteil ver- letzt seyn, würden, woraus, da Verklagte eventualiter die Verletzung im Pflichttheil bestritten, ■ die Kläger in

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termino den 21. März 1821 die gegenseitigen Anga- den wegen des väterlichen Vermögens bestritten, indeß be» merkten, daß es dieserhalb einer nähemAusmitteluug nicht bedürfe, da der Einwand der Verletzung km Pflichtteil jedenfalls ad separatum gehöre; es ist indeß dies so wenig, als die Bemerkung des klägerischen Mandatar«, daß zum Ueberfluß die Klage wegen Verletzung des Pflicht« theils in actis Vorbehalten sey, welches indeß nicht der Fall ist, eine wirkliche Anfechtung des väterlichen Testa«' ments, und daher keine Unterbrechung der Verjähning. . Eben so wenig kann die klägen'sche Behauptung, daß erst die rechtskräftt'ge Entscheidung dieses Vorprozesses habe abgewartet werden müssen, indem, wenn dieselbe günstig für die Kläger ausgefallen, seyn würde, kein Grund zu dieser Klage gewesen wäre, berücksichtigt werden. — Denn das Gesetz bestimmt, daß diese zweijährige Verjährungsfrist von dem Zeitpunkte an laufen solle, wo die Verfügung der Eltern zur Kenntnkß der Enterbten gekommen. Dadurch, daß der instituirte Haupterbe den Testator überlebte, war die Verletzung im Pflichtteil, wenn sie -überhaupt vorhanden, bewirkt, und der zufällige Umstand, daß der Enterbte Jntestaterbe des Haupterben geworden, und dadurch die nachtheilkgen Folgen der Enterbung hät- ten aufgehoben werden können, kann die gesetzliche Frist, binnen welcher das väterliche Testament angefochten wer- den mußte, nicht anfheben. Da nun die-Klage des gegen- wärtigen Prozesses erst unterm 7. Sept. 1825 angemel- det ist, mithin die Verjährungsfrist des §. 440 des allg. Landrechts längst abgelaufen ist, so ist die Befngniß der Klägerin zur Anfechtung des väterlichen Testaments durch 19'

Verjährung erloschen, und es kann daher auf Erörterung der Frage, ob diese Befugniß bereits bei Abstellung der Klage des Dorprozesses verjährt gewesen, und ob auf die, Behauptung des klägenschcn Mandatar», daß der Kläge- n'n erst nach dem, im April 1821, erfolgten Tode der bei- derseitigen Mutter, weil dieser, nach §. 2 des älterlichen, wechselseitigen Testaments ätz publ. den 28. März 1805, als der Letztlebenden, der Nießbrauch und die Verwaltung des gestimmten von Quadt'schm Vermögens legirt gewe-, sen, ein Klagcrecht auf Ergänzung des Pflichttheils zuge- standen habe, rechtlicher Werth zu legen, nicht ferner an- kvmmen. Durch das Urtel des Ober-Landesgerichts zu Mün- ster äe xubl. den 11. April 1829 ward dieses Erkennt- niß aus den darin angeführten und mit nichts widerlegten Gründen lediglich bestätigt. Auch das am -13. März 1830 verkündete Erkenntniß des Geheimen Ober-Tribunals sprach sich bestätigend aus, ohne Anführung von Gründen, der es damals bei Bestätigung von Erkenntnissen noch nicht bedurfte.

Ueber die Zurückforderung einer vom Gerichte aus Irrthum geleisteten Zahlung Rechtsfall v. Sommer

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XU. Ucbcr die Zurückforderung einer vom Gerichte aus Jrxthum geleisteten Zahlung. Rechtsfall, mitgetheilt von A o m m e v.. LNllg. Landr. Th. 1 Tit. 16. §. 178. ISO.) ^er Kaufmann Lüttecke »» Dortmund hatte gegen den später in Concnrs gerathenen Scheffen Müller zu Meschede eine Forderung von 271 Rthlr- 5 Stbr. erstritten, und zu deren Deckung vor Eröffnung des Concurses- die Sub- hastatio» zweier dem Müller gehörigen Wiesen beim Ju- stizamte Meschede erwirkt- Eine dieser Wiesen wurde für 100 Rthlr. verkauft; die ändere aber für das darauf ab- gelegte Gebot von 62 Rthlr. incht zugeschlagen. Gleich- wohl zahlte am 17. Januar 1827. der bei dem-Justiz- amte damals als Hülfsrichter fungirende Referendarius W. dem Reisenden des Lüttecke nicht nur die aus der für ihn wirklich verkauften Wiese gelöstteil 100 Rthlr.,. sonder» auch-noch , 62 Rthlr. auf dessen Ansuchen, und in der Meinung aus, daß auch die Zahlung aus der zweiten sub- hastirten Wiese für rc. Lüttecke disponibel sey; diese letzt- bedachte Zahlung geschah mit Geldern, welche aus- der auf Instanz eines andern Müller'schen Gläubigers, des Freih.

— 288 — von Fürstenberg, eingeleiteten Subhastatiön erfolgt waren. Da re. Lüttecke demnach irriger Weise aus deponkrten Kaufgeldern, worauf er kein Recht hatte, befriedigt war, so erhob der Curator des Scheffen Müller'fchen Concur- seS Klage auf Rückzahlung jener 62Rthlr., die er für die Masse in Anspruch nahm. Das Hofgericht zu Arnsberg wies den Curator unterm 17. Februar 1829 mit seiner Klage aus solgendm Gründen ab. Wenn dem Cürator auch nicht, wie der Beklagte behauptet hat, die Activlegktimation im Allgemeinen be- stritten werden kann, -weil, wenn die Zahlung ungültig und revocabel wäre, der Curator Namens der Masse, auf die die Rechte des Cridars übergegangen sind, nach §. 73 seq. Tit. 50. Th. I. A. G. O. diese allerdings anfech- ten "könnte; so kami jedoch diese Ungültigkeit der geleisteten Zahlung und Statthaftigkeit einer condictio in debiti nicht hehauptet werden. Es ist zwar allerdings ein offen- barer Jrrthum und zwar von beiden Seiten bet der Zah- lung der fraglichen V2 Rthlr. untergelaufen, indessen treft fen die zur Begründung der Rückforderung einer geschehe- nen Zahlung im allgem. Landrecht Th. I. Tit. 16. §. 178 vorgeschriebenen Requisite nicht sämmtlkch zu, da nachge- geben werden muß, daß der Empfänger durch die Zahlung hier einen Vortheil erlangte, zu welchem er allerdings ein ' Recht hatte, indem er auch die gezahlten 62 Rthlr. und' noch mehr rechtskräftig erstritten hatte. Tie fernere Vor- schrift §. 180 I. Ci setzt nun ausdrücklich fest, daß ein‘ Empfänger, der durch Zahlung nur dasjenige erhalte, was ihm wirklich zukömmt, zur Rückgabe nicht verpflichtet seyn soll, wenn-gleich nicht der Zahlende, sondern ein An-

— 287 — derer ihm dte Zahlung hätte leisten sollen, und nach dieser Vorschrift, so wie in Erwägung, daß die Requisite der condictio indebiti sämmtlich zusammen eintref- fen muffen, ergibt sich, daß der Cridar selbst diese Zah« zung durchaus nicht hätte anfechten können., da ja eine rechtskräftig, erstrittene Schuld, damit abgetragen ist«. Kann aber der Cridar die Zahlung nicht reclamiren, so kann auch seine Masse dieses nicht, indem, diese nur kn seine Rechte eingetreten ist. Die Zahlung ist übrigens, wie die .Partheien beiderseits anerkennen, vor Eröffnung des Con- curses erfolgt, so. daß nicht etwa der. §. 60. Tit. 50 der Prozeßordnung der Gültigkeit derZahlung entgegensteht. Auf eine ausdrückliche. Genehmigung der. angestellten. Klage durch den Freih.. v,. Fürstenberg, als den. durch- die reclamkrte Zahlung präjudickrten Gläubiger,, kann, es, weil dieses eine Veränderung des Klaggrundes enthalten würde,, nicht, ankom- men, und die Frage, ob diesem Gläubiger, für sich ein Recht zur Rückforderung zustände, kömmt hier nicht zur Sprache.. - Der Curator appellkrte. gegen dies Erkenntniß und legitimirte sich zugleich, eventuell, durch eine. Ermächtigung des verkürzten. Gläubigers, Freih.. von Fürstenbcrg.. 'Er bemerkte zur Begründung der Appellation, das. Folgende: 1) Auch abgesehen, von dieser Vollmacht, des Freih.. von Fürstenberg sey er legitkmkrt.. Da das-Grundstück für den Rcalgläubkger. Freih.. von Fürstenberg subha- , stirt worden, so sey die Masse sehr mteressirt,. daß - die zu seiner Befriedigung bestimmten: Gelder einge- •zogen werden, um zu ihrer Liberation an ihn bezahlt zu werden. Selbst der Schuldner habe ein Recht, ; zu verlangen, daß die von ihm für den einen Glän-

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bkger bestimmten Kaüfgelder auch diesem wirklich bezahlt, und nicht von dritten Gläubigern erhoben werden. Um so mehr seyen also solche Rechte auf - die Cöncursmasse übergegangen. Dies sey aber um so einleuchtender, wenn erwogen werde, daß der 'Schuldner über die Kaufgelder kein Dispositionsrecht gehabt, diese vielmehr zur Verfügung aller Realgläü- biger, um unter sie nach dem Vorzugsrechte vercheilt zu werden, gestanden, und dies darum, weil nach der Verfassung des Herzogthums Westphalen — vor Ein- richtung der neuen Hypothekenregister, §. 22 des Publ. Patents vom 21. Juni 1825 —- eine Menge Realgläubiger eine Generalhypothek auf das Grund- stück gehabt, die Hypotheken aber nur durch ein öf- fentliches Aufgebot zu erfahren gewesen; dessen Stelle vertrete der inzwischen erkannte Concurs-Prozeß, und es seyen daher auch alle vorhandene Kaufgelder znr ' Cöncursmasse gekommen, um hier nach dem ju erör- ternden Vorzugsrechte vertheilt zu werden. 2) Bei der Frage von der condictio indebiti scheine der erster Instanz Richter den wesentlich richtigen Gesichtspllnct übersehen zu haben. Der Referendar W. habe nicht gerade die Forderung des Lüttccke bezahlt, sondern er habe ihm 62 Thlr. als Kauf- gelder von für ihn subhastirten Grundstücken be- zahlt, es seyen solche Grundstücke aber nicht für ihn subhastirt, sondern die Gelder aus einer andern Sub- hastatt'onssache genommen. Diesen Gesichtshunct fcst- - gehalten, erscheinen die Erfordernisse 'des §.176. A. i!» R. I. 16. als durchaus gewahrt; denn

— 28Y - s) es habe für das Gericht gar keine, auch keine mo- ralische Verbindlichkeit Vorgelegen, dem Lüttecke Kauf- gelder zu zahlm, die gar nicht vorhanden waren; vielmehr habe das Gericht umgekehrt die Verbindlich- keit gehabt, die Kaufgelder dem Lüttecke nicht zu zahlen. d)"Der Lüttecke habe auf die Zahlung von Kaufgeldern, die nicht eristirten, gar kein Recht gehabt, habe da- durch einen Vortheil erlangt, zu dem er gar kein Recht hatte. Daß er im übrigen eine Forderung an Müller gehabt habe, gehöre gar nicht hierhin, hier frage es sich nur: hatte er zu dem erlangten ' Vortheile — Kaufgelder, die nicht eristkrtm) die mit andern verwechselt wurden — ein Recht? c) Der wirkliche Jrrthum liege von selbst vor. Der §. 180 finde übrigens , selbstredend keine Anwen- dung, da dem Lüttccke die fraglichen Kaufgeldcr wirklich nicht zugekommcn, also auch nicht gesagt werden könne, daß "der Empfänger durch die Zahlung nur das, »was ihm wirksich zukam, erhalten." Das Oberlandesgericht zu Münster erkannte durchs das am 10 März 1830 verkündete Urtel zu 3iecht, das , Hofgerichts - Erkenntniß sey dahin abzuändern, daß Ver- klagter schuldig, die ex deposito des Justizamts Meschede, empfangenen 62 Thlr. nebst Zinsen vom Tage der Insi- nuation der Klage an die Scheffen - Müller'sche Concurs- masse zurückzuzahlen. Gründe sind nicht angeführt, und darum oben die Gründe des Appellanten ausgehoben. Die vorliegende Frage ist eine sehr wichtige, sie er- hebt sich überall, wenn der Richter aus Versehen postlo- cirten Gläubigern Zahlung leistet. ' . •

Ob nur die Rechte aus dem Vertrage zedirt werden können? 2) Ob nur die Frage, wie hoch sich der Schaden belaufe, nicht aber, ob überhaupt ein Schaden existire? ad separatum verwiesen werden kann? Rechtsfall, mitgetheilt von Boele

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XUI. . 1) Ob nur die Rechte aus dem Vertrage zedirt werden können? 2) Ob nur die Frage, wie hoch sich der Schaden belaufe, nicht aber, ob überhaupt ein Schaden existire? ai separatum verwiesen werden kann? Rechtsfall, mitgetheilt von -> & o e I r.

^Ln Sachen des Colon Tresebaum Nr. 10 zu Mehnen, Beklagten jetzt Revidenten, wider die Witwe Amalie Meyer' , geb. Stremmkng zu Lübbecke, Klägerin jetzt Rcvisin, er» kennt das Könkgl. Oberlandesgerkcht zu Halberstadt für Recht, daß die Förmlichkeiten der Revision beobachtet und in der Sache selbst die Erkenntnisse des Land- und Stadt- gen'chts zu Lübbecke de publ, den 6 Nov. 1828, und des zweiten Senats Königl. Oberlandesgerkchts zu Pader- born de publ« den 22. Januar 1830 dahin abzuändern, daß der zwischen dem Beklagten und dem Hauptmann. Strubberg unterm 26. October 1816 abgeschlossene Kauf- Contract nicht für aufgehoben zu erklären, und Beklagter nicht für schuldig zu erachten, der Klägerin das in sepa-

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rato näher zu ermittelnde Interesse zu bezahlen- Klägerin vielmehr mit ihrer hierauf gerichteten Klage lediglich abzu- weisen, und die Kosten aller Instanzen zu compenstren. D. R. W. Gründe. Beklagter, fetzt Revident, verkaufte am 26. October 1816, 3 Morgen 178 lIRuthen Land assden Hauptmann Strubberg und machte sich im Verttage zur Liberirung desselben von allen Hypotheken verbindlich; die Witwe des rc. Strubberg veräußerte das Land an die Klägerin, wel- che in einem Vorprozesse die Liberatton des Grundstückes vom Beklagten verlangte. Nachdem dieser dem darauf ge- richteten Erkenntnisse nicht nachgekommen war, stellte die Witwe Meyer die fetzige Klage an. Diese ist jedoch völ- lig unbegründet. Denn I. Es ist überall nicht abzusehen, wie Klägerin prä, tendircn faitrt., daß ein zwischen dem Beklagten und einer dritten Person bestehendes Contract-Verhältniß aufgehoben werde, — ein persönliches Verhältnis! zwischen Andern, bei dem sie gar nicht interessirt ist. Sie selbst leitet diese Befugnkß zwar aus einer Cession des ursprünglichen Con- trahente« ab, und sie wird auch von dem Beklagten als Cessionarin behandelt, aber zediren lasse» sich nur Rechte aus einem Verttage, und wenn nicht zugleich durch Er- promission die aus demselben entsprungenen Verbindlich- keiten übernommen werden, wenn nicht ausdrücklich verab- redet wird, daß der sogenannte Cessionar auf diese Weise in daS ganze Rechtsverhältniß des ursprünglichen Contra- henten treten solle, so können die aus dem Vertrage er- worbenen und zedirten Rechte dem Cessionar nie die Be-

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fugnkß geben, die Aufhebung des Vertrages, die Vernich- tung der Verbindlichkeiten feines Cedcnten zu verlangen. Dies ist unzulässig und unnütz, weil ihm ein zwischen An- deren bestehendes Contracts-Verhältniß nicht lästig werden, und weil ihm die Auflösung deS Vertrages, so wenig Nu- tzen gewähren kann, als dem ursprünglichen Contrahente«, welcher in diesem Prozesse nicht zugezogen, also beim Aus- gange desselben nicht interessirt ist. Ueberdies ist der KlL« gerkn auch nur das Land mit allen Rechten und Gerech- tigkeiten abgetreten, zu welchem unmöglich das Recht auf Aufhebung eines Contractes des Verkäufers zu klagen, zu rechnen ist. Man begriffe auch nicht, welche Folge die- selbe in Beziehung auf das gezahlte Kaufgeld haben sollte. Denn der Kauf zwischen der Klägerin und der Witwe Strubberg bleibt bestehen, und man weiß nicht, ob sie Er« siattüng des von ihr> oder des vom Beklagten gezahlten Kaufgeldes verlangt. Abgesehen von diesem Verhältnisse folgt aus der Nichterfüllung des Vertrages, wie auch des judiciuin a quo in anderen Fällen angenommen hat, das Recht zur ' Aushebung des Vertrages nicht. Denn nur Verträge, de- ren Hauptgegenstand Handlungen sind, können aus diesem Grunde sofort aufgehoben werden (Ä. L. R. Th. I. Tit. 5. §. 408); in Ansehung aller übrigen ist es nach §. 393 und 394 eben daselbst Regel, daß die Nichterfüllung nur zum Schadenersatz verpflichte. In den folgenden vom vo- rigen Richter angewandten §§. wird von einem Falle ge- redet, welcher hier durchaus nicht vorliegt, dem nämlich: daß der Sinn und Umfang der conträctlichen Verbind- lichkeiten bestritten ist, die Erfüllung wegen nicht gelei«

— 29Z — steter GegenerMüng verweigert wird, und Entschei- dungen über einen solchen Streit ergangen sind» Beklagter hat seine Verbindlichkeit nie bestritten, und den Einwand der nicht geleisteten GegenerMüng durchaus nicht vorgebracht. Als Folge der fruchtlos vollstreckten execntio sä faciendum' ist nach allgem. Gerichtsordnung Tit. 24. §. 48 sey., ebenfalls nur das Recht anzusehen, Entschä- digung zu verlangen. Was nun II. den Entschädigungs-Anspruch betrifft, so scheint die Klägerin den dadurch entstehenden Schaden zu mei- nen, daß der Wertrag zwischen dem Beklagten und dem rc. Strubberg aufgehoben wird. Wenn sie kein Recht auf Aufhebung des Vertrages hat, so fällt damit auch , dieser Entschädigungs - Anspruch über den Haufen. Wenn aber die Klägerin Entschädigung wegen der bisher nicht gelei- steten Erfüllung des Vertrages verlangen wollte, so müßte sie vor Allem Nachweisen, daß sie einen Schaden erlitten habe. Es kann wohl die Frage: wie hoch sich der Scha- denbelaufe, ad separatum verwiesen werden, aber nicht die Frage, ob überhaupt ein Schaden eristire.

Ob bei der gestatteten Ausschließung der obervormundschaftlichen Einwirkung die Meinungsverschiedenheit mehrerer Vormünder von der obervormundschaftlichen Behörde zu schließen Von Sommer

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XIV. Ob bei der gestatteten Ausschließung der obervor- mundschaftlichen Einwirkung die Meinungs-Ver- schiedenheit mehrerer Vormünder von der ober- vormundschaftlichen Behörde zu schlichten? Bon Kammer.' tAllg. Landr. Th. H. Tit.18. §. 681. 115 — 117.) 2öenn der Gesetzgeber eine gute Vormundschastsordnung geben will, so muß er. sich an die Stelle eines vernünfti- gen Hausvaters denken und sich die Frage vorlegen: wel- che Bestimmungen wird dieser dem wahren Wohle seiner . minderjährigen Kinder angemessen halten, wie wird er die Sicherheit des Vermögens und die notwendige freie Be- wegung in der Verwaltung, wie wird er die Autonomie der Familie und die Einwirkung der Obervormund/ ,ist gegen einander abwagcn und ausgleichen? Bekanntlich entspricht unsere Vormundfchaftsordnung diesen Rücksichten nicht; sie hat »den Vormund nicht als "einen Privat - Administrator eines fremden Vermögens, --sondern als einen Bevollmächtigten oder Beamten des --Staats, welcher der Obrigkeit in Ansehung seiner ganzen

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»Verwaltung unmittelbar subordinirt, und ihr davon die /"genaueste Rechenschaft zu geben verbunden ist,» ') ,be» trachtet; sie hat die möglichen seltenen -Fälle schlechter vor- mundschaftlicher Verwaltung als Regel behandelt, und die- semnach Bestimmungen gegeben, die Allen eine Last sind, und das wahre Wohl der Minorennen für die gewöhnlichen Fälle nicht fördern, sondern benachtheilkge«. Es ist Auf- gabe der Gesetzrevision, die Sachen hier. auf dm natür- lichen Standpunkt zurückzufuhreil,- und es wird dann, wenn die Vormundschaftsordnung den vermutheten Willen ver- nünftiger HauSvater aussprkcht, nicht mehr nothwendig seyn, daß diese, wie jetzt so häufig der Fall, sich auf den Grund des §. 681 des allgem. Landrechts Th. II. Tit. 18 die Wohlthat der obervormundschaftlichen Obsorge verbit- ten. Die Gesetzgebung soll überall nach Möglichkeit die Naturalia der Geschäfte und Verhältnisse aussprechxn, und so den Bürgern die Nothwendkgkeit ersparen, durch ausdrückliche Satzungen die vom Gesetzgeber zurückgesetzten Naturalia herzustellen. Was nun die jetzt bestehende Gesetzgebung betrifft, so kam der Erblasser der Pflegbefohlmen nach §. 681 allgem. Landr. II. 18 nur durch eine ausdrückliche.Er- klärung viele hemmende Einwirkungen der Obervormund- schaft ausschließen, er kann dm Vormund von den §. 422 — 678 vorgeschriebenm Einschränkungen ganz oder zum

*) Worte von Suarer in den amtlichen Vorträgen bei der Schlußrevision de- allgem. LandrechtL in den Jahrbüchern für die preuß. Gesetzgebung >e. Bd. 41. S» 18S. Ueber die hier vorliegende Trage enthalten diese Vorträge nichts»

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Theil befreien. Vergleichen wir diese Bestimmungen mit den übrigen nicht auszuschließen gestalten, so sind bloß als absolut wesentlich rücksichtlich des Vermögens betrachtet: 13 Die Sicherungs - Anstalten vor Einleitung der Ad- ministration, mindestens ein Privatverzefchniß über den Bestand des Vermögens (§. 351 -—4203- ; 23 Eine allgemeine Aufsicht des vormundschaftlichen - ' Gen'chts auf-den Vormund (§,685. 688 — 691). 33 Prüfung 'der Nothwendigkeit oder Nützlichkeit der Alienation von Immobilien unter Voraussetzung der Richtigkeit der vom - Vormund gelieferten Angaben und Tha-sachen (§: 686, 687. Anhang §. 1673, 43 Die Concürrenz der Obervormundschaft zu Vermö- gensbesiimmungen bei der Heirath des Minderjähri- gen. (§. 736 ff.) / - 53 Möglichkeit der Entfernung unredlicher oder unfä- higer Vormünder. (§. 923 ff:)' - - Die ekgeiltliche Vermögens-Verwaltung ist also in ei- nem solchen Falle den Gerichten entzogen, und es sind, diese wesentlichen Puncte abgerechnet, die näheren Bestim- mungen des Erblassers zu befolgen. Auch versteht es sich, von. selbst, daß der Ausdruck des §. 681 --einen von ihm „ernannten Vormund" nicht so zu verstehen,ist, als könne bei dem Laseyn mehrerer vom Erblasser ernannter Vor-, münder eine Ausschließung der obervormundschaftlichen Ein- wirkung nicht geschehen. Es müssen vielmehr auch als- dann, die Bestimmungen des Erblassers, soweit sie. die . obi- gen wesentlichen Puncte nicht verletzen, ausgeführs werden. • -Zn diesem Falle entsteht nun aber die Frage,, ob.es dem Erblasser nicht zustehe, zu bestimme», auf welchem

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Wege ein Beschluß mehrerer Vormünder, wenn sie nicht Einer Meinung sind, zu Stande kommen könne, .ob als» Stimmenmehrheit, oder die Meinung eines oder, mehrerer bestimmt bezekchneter Vormünder entscheiden.solle- DieL scheint an und für sich unbedenklich, allein es steht der. §. 11.7 entgegen. : Der §. 115 hatte bestimmt: ' "Mehrere Vormünder, die zur gemeinschaftlichen. . "sorgung der Angelegenheiten des Pflegebefohlenen ver- - »ordnet sind, stellen eine moralische Person vor." Der §.116 leitet daraus, aber.nur die Folge her, daß, was einer oder mehrere ohne: Zuziehung der übrigen, vornehmen, für de» Pflegbefohlenen eben so unverbindlich sey, als wenn cs von Fremden geschehen wäre. Der §. 117 bestimmt nun: »Können die Vormünder sich über das. vorzunehmende "Geschäft nicht vereinigen, so entscheidet m'cht.die.Mehr» . »heit der Stimmen, sondern die Sache muß dem vor» »mundschaftlichen Gerichte zur Entscheidung vorgetra- "gen werden." . . Da der §. 681 nur der Befreiung des Vormundes, von den §. 422 — 678 vorgeschriebenen Einschränkungen. der vormundschaftlichen Administration erwähnt, so, ist in einem wichtigen Falle von eineüt Gerichte bchaupttt. wor- den, daß auch bei der obervormundschaftlichen Einwirkung nach §, 681 entzogenen Vormundschaften und den unter die §§...422 — 683 fallenden Geschäftenjener 8. 117 Anwendung.finden müsse. -Es fragt sich, nun, ob. diese Ansicht die richtige sey^ - 7- Höchst sonderbar würden die Folgen dieser Ansicht- seyn. 3n der Regel wird! der Obervormund eine Entschri»' 20

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düng nur nach einer klaren und vollständigen Einsicht in den ganzen Dermögensbestand und dessen bisherige Der, «altung abgchen können, die Entscheidung wird häufig ge- rade die künftige Verwaltung regele« sollen. Er wird diese Einsicht um so mehr verlangen, da ihm nur bei dem speckellen Falle des §. 167 des Anhangs — bei den Ver- äußerungen der Immobilien — die Verantwortlichkeit für einen auf Angaben des Vormunds ohne weitere Prüfung der Richtigkeit gegründeten Beschluß erlassen ist, in allen übrigen Fällen also, wenn er beschließt, auch seine volle gesetzliche Verantwortlichkeit ekntrktt. Da aus der Aus- führung der getroffenen Entscheidung sich leicht neue Mei, nungsverschkedenheiten der LZormünder ergeben können, so wird häufig allmählig fast die ganze Verwaltung wieder in die Hände des Richters kommen, es wird ihm kaum eine besondere Aufsicht auf die Ausfühnmg des auf seine Ver- antwortlichkeit gefaßten Beschlusses gewehrt werden können. Er hat z. B. die Aufnahme eines Darlehns zu einem Ge- schäfte-gebilligt; sind nun später über ein neues Tarlehn Meinungsverschiedenheiten, so wird die Entscheidung in der Regel nur nach Prüfung der bisherigen Verwendung, nach Abnahme der Vormundschaftsrechnung, erfolgen -können. Selbstredend können diese Einwirkungen der Obervor- mundschaft nicht'in der Absicht eines Erblassers liegen der die Vormünder von den §. 422 — 678 vorgeschriebenen Einschränkungen der vormundschaftlichen Administration be- freien will., Er kann auf. solche Weise sein Werk nicht zer« stören wollen. Auch der Gesetzgeber hat daran nicht ge- dacht, da er §. 405—408 die Fälle, wo der Richter ein verschlossenes Privat- Inventar zu erösftien berechtigt ist>

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genau bestimmt und §. 408 verordnet har, daß, wenn keiner dieser Fälle sich ereigne, das nirdergelegte Berzekch- «iß bis zur Großjährigkeit verschlossen bleibe. Der Fall einer bei der Meinungs-Verschiedenheit von mehrern Vor- mündern zu ertheilenden Bescheidung ist hierunter nicht ent- halten. Folgende Exegese dürste daher wohl die richtige seyn» Vom §. 422 an ist die Administration der Vormün- der behandelt, besonders vom §. 438 an, dessen Marginale »Verwaltung des Vermögens der Pflegebefohlenen" über- schn'eben ist, und'worauf nun in 10 Nummern die einzel- nen Objecte der vormundschaftlichen Verwaltung, und am Schluffe (§. 047 ff.) die Grundsätze von der Rechnungs- legung folgen. Durch den §. 681 ist also dem Erblasser gestattet, dem Richter das Object seiner Einwirkungen ganz — die oben ausgehobenen wesentlichen Puncte ab- gerechnet — zu entziehen. Es muß sich dann von selbst verstehen, daß auch für einzelne Fälle, so zur ober- vormundschaftlichen Leitung der Verwaltung gehören, der Erblasser den Obervormuud ausschließen kann. DieS ist nun insbesondere hier der Fall. Will der Erblasser den nach §. 681 beabsichtkgtm Zweck bei mehreren Vormün- dern erreichen, so bleibt ihm nichts übrig, als. nnter.ihnen Stimmenmehrheit oder die Stimmen eines einzelnen be« 'stimmten Vormunds entscheiden zu lassen. Es ist alsdann- kein Object für die Anwendung des §. 117 vorhanden, da schon im voraus dafür gesorgt ist, daß rechtlich keine Meinungsverschiedenheit bleibe. Es steht in der Willkühr des Erblassers, ob er einem oder mehreren Vormündern, die nach §. -681 gestattete freie Verwaltung auftragen will. Kann er des Mündels Vermögen schon vom E«t«: SO*

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schlusse. eines einzigen Vormunds -abhängig -machen, - wie vielmehr muß er zu dem Heilsameren befugt seyn, eine Berathung mehrerer Vormünder und endlich einen Beschluß der Majorität — deren Meinung doch in der Regel als die vernünftigere betrachtet wird — zu -verordnen! Wer ,das Mehr kann, darf gewiß auch das Geringere thuen. Der §.117 setzt —so weit er das Vermögen be- trifft — offenbar eine normale, unter der gewöhnlichen gesetzlichen Oberaufsicht der Obervormundschast stehende, Verwaltung voraus,- er setzt Vormünder- voraus, denen der Richter ihren Geschäftskreks angewiesen hat, er interpre- tkrt die desfallsige richterliche Bestimmung. Der §. 113 sagt: - U-- , «Es können aber auch -mehrere Vormünder einer ein» »zelnen Person bestellt-werden;" ' hierauf sagt der §. 114: - . »Im letzteren-Fälle kommt es auf die-Anordnung des . »Richters an> ob und wie vie Geschäfte'unter die mch- . irreren Vormünder gecheilt, oder gemeinschaftlich von "»ihnen besorgt werden sollen." "-Und nun handeln die oben ausgehobencn §§. 115-—' 117-von den- mchreren zur gemeinschaftlichen-Besorgung der-Angelegenhciten des Psiegebcfvblencn verördneten Vor- mündern. ' In dem.Falle des -§, 081 hängt- es aber-un- zweifelhaft vom-'Erblasser ab,-ob und wie er die Geschäfte unter mehrere Vormünder - theilcn willund man müßte cin'- gräülkchcr Buchstabenjurist-seyn, -wenn man-dkes dem Testator -darum-verwehren wollte,- weil - der -§:>114 im - K/ 68l !Nkcht. erwähnt ist. Känn er nun aber theilen oder -nicht theilen,' -so muß cr^ auch sagen ' körinen, wie- er das

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letztere: verstehe. Wie:es der Richter verstehe, daß- ersich dabei imUneinigkektsfalledie,Entscheidung vorbehalte,sagt der §> ?.l 17wie es der Testator verstehen wolle/ kann ex selbst-sagen.. Esliegt mirgend im Geiste der Gesetze ein Grund, der hier -dem-Testator verböte, eine solche Moda- lität der Verwaltung/ die er im Ganzen frei bestimmen kann, im voraus zu reguliren. Für den §. 117-/ soweit er Verhandlungen über das Vermögen betrifft, ist offenbar seäes materiae ,'m §. 438 ff. Er steht-nur im-hrittm Abschnitt, weil er zugleich für die Angelegenheiten , her-Per« son (Abschnitt 6) und des Vermögens (Abschnitt 7)^ gege- ben ist, er setzt darum aber immerhin rückstchtlich des Ver- mögens die gewöhnlichen Verhältnisse einer vom ^Richter geleiteten Verwaltung voraus. Der..Vormund muß ja ohnedem bei allen Gegenständen von nur irgend einiger Bedeutung die Entscheidung des vormundschaftlichen'Ge- richts einholen (Z. 440, 442, 447, 451, 455,;4«j9, 468, 471, 482 , 498, 500, 501, 505, 508,. 512^ 521,,524, 525, 527, 532, 533, 535, 537, 539^ 540, 544, 549, 550, 598, 600, 615, 626, 626, 632, 635, 644), und wenn mehrere -Vormünder über eine Maßregel gctheilter Meinung sind, so ist daS an sich schon ein wichtiger Puuct, der die Einholung der Entschei- dung des vormundschaftlichen Gerichts ebenso rechtfertigt, wie bei dm übrigen vom Gesetzgeber ausgehobenen. Gegen- ständen, wenn das Object der Meknungs - Verschkedmhekt sonst auch zu den wenigen gehört, welche die Vormund- schaft für sich abmachcn kann. Denn bei all den Fragen, worüber ohnedem nach den oben ausgehobencn Gesetzen die Entscheidung der Obervormundschast cingcholt werden muß.

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*MW die Frage des §. 117 gar nicht Vorkommen, eS wird dami nicht darum, weil die Stimmen der Vormünder nicht einhellig, sondern auch wenn sie dieses sind, die Sache dem vormundschaftlichen Gerichte zur Entscheidung vorgetragen. Man würde also am Ende gar zu dem Absurdum kom, men, daß bei dem Ausschlüsse der Obervormundschaft nach §. 681 auf die .wichtigen Angelegenheiten, worüber die Vormünder nach §. 422 — 678 gar nicht, fondem nur die vormundschaftlichen Gen'chte entscheiden können, der für selbe der Natur der Sache nach nicht gegebene §. 117 nicht anwendbar sey, sondern die vom Testator unter Zu- lassung der Gesetze mit der vollen, auch der vbervormund- schastlichen Gewalt bekleideten, Vormünder nach dm vom Testator bestimmten Modalitäten entscheiden — bei den wenigen dm Vormündern nach §. 422—678 zur eigenen Verhandlung gebliebenen' Gegenständen aber im Falle der Nichteinkgung mehrerer Vormünder immer das vormund- schaftliche Gericht entscheiden müsse! „ v Nach dem Geiste und Zusammmhange der Gesetze darf also behauptet werden: - Dem Erblasser, der nach §. 681 die obervormundschaftt-, lkche Einwirkung rücksichtlich des Vermögens der Pfleg- . befohlenm ausschließt, steht es zu, zu bestimmen, wie im Fall einer Meimings-Verschiedenheit mehrerer Vor- münder die Entscheidung herbeizuführen.

Der Gerichtsstand in possessorio summariissimo Von Boele

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........ X V. . Der Genchtsstand im possessorio summsrüssimo. Don rs o e I e. A. K. O. Th. I. Tit. 31. in Verbindung mit Tit. 2. — SI. L. R. Th. I. Tit. 7. §. 140—160/ v. Savigny, Recht des Besitzes §. 51 seq. (V. Ausgabe.) Gönner, Handbuch des gemeinen Proz, Bd. IV. @. 331 — 338. — Puchta, über die gerichtlichen Klagen S. 106—166. Bornemann, systemat. Darstellung des preußischen CivilrechlS Bd. I. §. 92. ') - . §. 1. . ^er Titel vom Gerichtsstände ist kn der Prozeßordnung mehr als ein anderer in doctrineller Weise behandelt wor« den, und die Materien sind nach folgendem Schema ge« ordnet: A. Ordentlicher Gerichtsstand. I. Persönlichkeit. ' 1) Forum domicilii. 2) Originis (hierunter von Vagabunden und Fremdem) *) 2ch würde auch §. 93 allezireu, allein dieser war Nicht . ^u entdecken. —

3) Wegen persönlicher Eigenschaften: s. der NationMät; . b. der-Geburt; e. des Standes Md Amtes; 3. als moralischer Personen. II. Dinglicher, hierunter das forum arresti et here- ditatis. , III. Forum speciale causae. B. Außerordentlicher Gerichtsstand. 1) Kegen streitiger Jurisdiction; 2) bei mehreren Verklagten, zur Verminderung der Prozesse; 3) wegen verweigerter oder verzögerter Rechtspflege; 4) wegen Verdachts gegen den Richter; 5) forum contractus; . 6) Gerichtsstand der Verwaltung; . 7) wegen nothwendkger Prorogation (durch Medcrklage); 8) durch freiwillige Prorogation. Augehängt ist die Vorschrift vom forum delicti in Beziehung auf den Civil-Anspruch. Was nun den Gerichtsstand bei dem possessorium summariissimum anbetrifft, so'findet sich darüber keine allgemeine durchgreifende Vorschrift. Der §. 2. G. O. h. t. sagt nur: «Wer eine solche Klage anbringen will, muß sich, wie gewöhnlich, bet dem Gerichte melden." Grävell im Commentar zur A. G. O. Bd. IV. §« 122 verweist den Kläger ohne weiters vor den ordent-

lichen persönlichen Richter des Verklagten, und zwar. auf Grund des & 1/8 P. O. Th.^i Lit. 2: . "So weit die Schadloshaltung - des Beschädigten - mit „der Untersuchung des:: Verbrechens zugleich: erörtert „werden kann, gehören beide vor: das competente Cri- „minalgericht. • Wenn; aber die Entschädigung durch „eine besondere:Klage gesucht, wirb, so muß diese in „dem ordentlichen persönlichen Gerichtsstände des Be- „schädigers angestellt werden." Allein diese Stelle spn'cht von einem ganz anderen Falle, und die wörtliche und bestimmte Sänction des §. AI h. t. widerlegt diese unrichtige Application ganz .evident: „Bloß die Frage wegen des Besitzstandes kann durch „dieses Erkenntnkß mtschieden werden. Andere Puncte, „z. B. der geforderte Ersatz eines aus der Entsetzung „oder Störung des Besitzes erwachsenen Schadens sind „zur besonder» Verhandlung zu verweisen." Es kommt daher darauf an, zu untersuchen, ob sich aus der Natur dieser Prozcßart und aus speciellen ander- weiten Gesetzvorschriften die obige in den Gerichtshöfen verschieden beantwortete Frage entscheiden läßt. — Schon das im Eingänge ausgestellte Schema ergibt, daß die Wahl hier nur zwischen dem persönlichm und ding- lichen Gerichtsstände zweifelhaft seyn kann. §. 2.. Dm dinglichm Gerichtsstand anlangend, so knüpft das Gesetz denselben an folgende Bedingungen: 1) Der Klage muß ein Recht auf die Sache zum Grunde liegen. (§. 111. Tit. 2. 1. c.)

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2) Da- dingliche Recht muß auf ein Immobile grnch- tet fey« (§. 107, 116.1. c.) 3) Der Gerichtsstand wird durch den Ort bestimmt, wo die. Sache-sich befindet.- • Behufs Untersuchung der Frage, oh diese Requisite - auch bei dem possessorio summariissimo Zusammen- treffen, erscheint es als notwendig , zuvor die Natur die- ses Instituts, etwas, näher kn's Auge zu fassen. — Einen zweifachen Besitzstreit, wovon der eine langsamer, (pos- sessorium ordinarium s. plenarium) und der an- dere geschwinder geht (summarium oder auch summa- riissimum), kannten die Römer eben so wenig, als ei- nen hierauf statt findenden Unterschied zwischen possessori- schen. Klagm. Gleichwohl haben die Reichsgesetze und der Grn'chtsgebranch. für die Fälle des streitigen Besitzes ein, übrigens schon einer älter« Praxis nicht unbekannt gewe- senes, eigenes Rechtsmittel, das sogenannte summariis- § imum, eingeführt, als ein Provisorium bis zur Ent- scheidung des mit dem interd. uti possidetis begonne- nen Besitzstreites« Dadurch sollte nämlich zur Vorbeugung von Tätlichkeiten, besonders der schwerer« Art mittelst Waffengewalt bis zur rechtlichen , Entscheidung der Frage, . welchem, von beiden um den Besitz streitenden Theilen der Besitz zustehe, nach Art einer polizeilichen Eiuschreitung, es scy nun auf Anrufen, oder selbst von Amtswegen, durch den Richter ein Jnterimistum regulirt werden. Das Ver- . fahren war höchst summarisch,, es genügten Gründe der Wahrscheinlichkeit statt strenger Beweise, weil nur der Be- sitzstand momentan geordnet wurde. — Was hier nach den Rckchsgcsetze» zunächst bloß den Reichsgerichte,» zur-

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Norm vorgeschrieben, und hauptsächlich gegen Befehdungen und den Landsneden brechende Gewaltthätt'gkekten gerichtet war, wurde gemeine Praxis, aller Gerichte kn Deutschland, selbst wo bloße Thätlichkektm unter dm Streitenden, kei- neswegs aber die öffentliche Ruhe störende. Gewalttaten, zu befürchten waren. - Die Praxis übersah aber bei dieser Ausdehnung, daß der Besitz überall zunächst nur ein faktisches Vcrhältniß ist, uud daß mithin daö ordinarium über nichts anders zu entscheiden hatte, als was auch durch das summ«, riissimum rcgnlirt wurde und umgekehrt. — Dtepreuß.' Gerichtsordnung, indem sie das Prozeßverfahren überhaupt zu bessern und zu vereinfachen'strebte, konnte diese Unna- tur eines doppelten Prozesses über dieselbe Frage, auf dm uoch ein dritter, das Petitorium, im Hintergründe warte- te, nicht bestehen lassen. Sie vereinigte daher Tit. 5. §. 27 das possessorium ordinarium mit dem peti- tonum, und, behielt nur das sununariissinuun bei- Hiermit hat aber auch das summariissimum seine ur- sprüngliche Bedeutung verloren, und ist vielmehr das or- dinarium geworden; wohingegen gemeinrechtlich die Sen- tenz im surnrnariissimo eigentlich nur einJnterlomt war. Wenn hiernach nun' das alte summariissimum, richtig verstanden, als eine bloß polizeiliche Maßregel mit dm römischen Jnterdkctm nichts gemein hatte, so hat da- hingegen das neuere sowohl jenes als die Interdicte und actio spolii °) in sich ausgenommen, ist «mkgstens att deren Stelle getreten. =) §. 44. Tit, 44. Th. I. A. G. L.

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, KS-findet nach, §. 1. statt, 1) - wenn Jemand in dem Besitze einer Sache oder ei, Ms RechtS bennruhigt, oder - " r 2) 'wenn er dieses Besitzes neuerlich heimlicher oder ge- > ' - waltsamer Weise entsetzt worden' kst.^)

Der Fall ... v ... sä 1' umfaßt die interdicta retinendae, und der ad 2 die recuperandae possessionis.

Das Gemeinschaftliche bei beiden liegt darin, dgß sie gegen rechtswidrige Handlungen gerichtet.sind, die sich in der Form einer Gewaltthätkgkeit oder Verheimlichung äu- ßern. Die Untersuchung und Entscheidung dreht sich daher zunächst lediglich um die Erörterung der Rechtswidrigkeit der, vorgefallenen Handlungen. Zwar muß der Kläger auch in beiden Fällen Nachweisen,, daß er sich, unmittelbar vorher im ruhigen Besitze oder in der ruhigen Detention befunden habe, allein dieses ist nur nothwendig zur Be- stimmung der Form der Verletzung. — Die Klage ist eine

persönliche ex delicto. — Der Hauptgrundsatz findet sich, aufgestellt im §. 141. Th. l. Tit. 7 A. L. R. . „Gegen Gewalt muß jeder.Inhaber und Besitzer ge- „schützt werden;-«.

s) Da« A. L. R. Th. l. Tit. 7l '§. 146, 147 gedenkt allch der Entziehung durch List und bittweise; allein diese bei-' den vitia paffen nicht zu dem Wesen und Zwecke diese« Rechtsmittel«, auch scheint der §. 14 A. G D. h tit., ■ sie nur per raodüra exceptionis in diesem Verfahren zuzulaffen. .•> -» > : *

- dem-der §. 147 die Fälle des durch bist heimlich oder bittweis, enmommenen öder gestörten Besitzes gleichstellt. Es kommt daher nicht bloß in ea«n recuperanda^, sondern auch in casu retinendae, possessionis auf hie Fehlerhaftigkeit des sactiturkationis an, nur daß letzternfalls. die Turbation Allein ^ schon als Act der Eigen- macht eine unerlaubte Handlung unterstellt, wenigstens so lange dafür angesehen wird, bis der Verklagte nachgewie- sen hat, -daß der Kläger nicht zur Ungebühr solcher-, gestalt gestört worden iey. — Es scheint nämlich in dieser Hinsicht ein Widerspruch zwischen dem 3 der G. O. ir. t, und dem §. 150 A. ?. R. Tit. 7- Th. I. vorhanden zu seyn, denn der §. 3 bestimmt, daß die In- struction besonders darauf zu richten sey: »ob Kläger sich wirklich zuletzt im ruhigen und ungestörten Besitze befun- den habe; uud ob er darin von dem Beklagten gestört, oder besten heimlich oder mit Gewalt eutsetzt worden ist;« und unterscheidet daher in dieser Hinsicht die beiden Fälle; wohingegen der §. 150 sie ganz glcichstellt, indem er vor- schreibt: »Alle Rechte, welche demjenigen beigelegt sind, der seines Besitzes durch Gewalt, heimlich oder mit List entsetzt worden, kommen auch dem zu , welcher in seinem Besitze solchergestalt zur Ungebühr gestört wird.« Dieser Widerspruch löst sich 'aber auf diese Art , wenn man nämlich annimmt, daß die Prozeßordnung mit der obigen Disposition nichts anders habe sagen wollen, als - daß der Kläger in diesem Falle zur Begründung der Klage vor der Hand nichts weiter als das. factum der. Störung anzusühren habe, es spricht dafür auch der Umstand, daß. sich jener Satz gerade dort, wo,

. - 310 ~ 80« Ausnehmung der Klage gehandelt wird, vvrfindet; — das A. L. ». hatte aber daS Prozessualische nicht zu be- rücksichtigen. Zwar leidet die öffentliche Ruhe weniger unter einer Turbation des Besitzes, einer bloßm vis inquietiva, als unter einer dejectio» als vis expulsivaj allein prozessualisch schreittt in jenem Falle der Richter um so leichter ein, als dort der Besitzstand erst noch gefährdet ist, kn diesem Falle aber vorab besondere Gründe ange- führt werden müssen, damit d.er bereits verlorne Besitz auf diesem außerordentlichen Rechtswege wieder restitukrt werde. — Eben weil das Gesetz diese Klage als eine Delkcts- Klage ansiebt, verordnet eS auch im. §. 148 ibidem «Vorstehende Rechte §. 146, 147 kommen demjenigen, „welcher solchergestalt seines Besitzes zur Ungebühr ent- > «seht worden, nicht nur gegen den Entsetzenden und «seine Theilnehmer, sondern auch gegen deren Erben zu "(Tit. VI. §. 28 seq.);„ denn die persönliche und namentliche die Delkttsklage wirkt nicht gegen den dritten Besitzer, und gerade der allegirte VI. Tit. handelt von den unerlaubten Handlungen. Auch geht das Erkenntniß zunächst, insofern es nicht ein drittes Jntermisticum regulirt, und somit aus der ju- risdictio contentiosa eigentlich ganz heraustn'tt, im- mer auf Handlungen, auf ein Leisten, oder Unterlassen; denn entweder a) der Verklagte wird angewiesen, dm entzogenen Be- sitz wieder eknzuränmen, oder

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b) gegm fernere Beeinträchtigung Sicherheit zu bfstel, lm (dem das Erkennen auf Schutz im-Besitz für diesen Fall der retinendae possessionis läuft auf eine leere Formel hinaus, und ist daher auch vom §. 151 A. 2. R. h. t. nicht ausgenommen.) Es ist also immer zunächst eine Handlung oder Un- terlassung des Verklagten das Prinzipale , wozu er allen- , falls durch richterlichen Zwang angchaltcn wird; bei ding- lichen Klagen geht aber zunächst das Erkenntniß darauf, daß dem Kläger das dingliche Recht zustehe, indem der fernere Ausspruch nur eine Folgerung hiervon ist. Zwar sehen Einige den Besitz nach A. L. R. als ein - dingliches Recht, oder vielmehr als ein provisorisches, oder intermistisches Eigenthum an; allein abgesehen von der sehr in Frage stehenden Richtigkeit dieser Ansicht; so würde die- selbe doch nicht von der nuda detentio gelten; nun läßt aber das Verfahren in dieser Hinsicht gar keine wei- tere Ermittelung zu, sondern sieht bloß auf das factum. Das Gesetz schützt den Detentor bloß, weil gegen Gewalt jeder geschützt werden soll. Denn seine Rechte, welche aus der Pflicht folgm, die Sache zum Besten des Besitzers zu erhalten, gehören in das Petitorium. Auch kann in casu'retinendae possessionis, eben so wenig bei dem Possessor, als bei dem Detentor, der Natur der Sache nach von einer Dinglichkeit der Klage die Rede seyn. Wenn wir daher das possessorium summariis- simum in seiner selbstständigen Klagmatur betrachten, so kann dasselbe als ein persönliches Rechtsmittel nur in foro personali verfolgt werde»; so ;vie dieses 5ornm

- 312 - auch abgesehen von t>« Natur dieser Klage überall nur allein Platz' greifen kann, wenn der Gegenstand Rechte, die den Immobilien nicht gleich stehen, oder bewegliche Sachen betrifft. §.3. Mein dieser Satz läßt sich in dieser Allgemeinheit doch nur in so fern durchführen, als das surnmarüssi- imim als ein selbstständiges unabhängiges Rechts- mittel betrachtet und auf den Grund der Klage gesehen wird, indem sonst in casu recuperandae possessio- nis, wenn die Störung sich auf ein Immobile bezieht, auch das Forum rei sitae Platz findet. — Nach der Kammergerichts-Ordnung von 1555 II. Lit. 21 §. 3 4)

4) »Ob auch im obberührten Falle (der litigiosa possessio) "die Partheien jetzt allbereits mit thätlicher Handlung ge- «gen einander im Vorhaben, Uebung und procinctu »ständen, also daß sogleich Empörung, Weiterung oder Auf- . »rühr daraus zu besorgen;» sollen der Kammerrichter und die Beisitzer Gewalt und Macht haben, auf Anrufen der Partheien, oder für sick ex officio die Possession zu se- questriren, oder äber der Quasi-Possessio» halber anstatt der Sequestration beiden Theilen zu gebieten, sich tersrl- ben zu enthalten, und alöbald darauf sumnirtrie ohne einen gerichtlichen Prozeß, oder andere weitläufige AoS- führung der Sache zu erkennen, welchem Theile die mo- mentanea possessio vel quasi einzugeben; oder zu inhibiren sey, sich derselben bis zu endlichem Anstrag des endlichen Rechtens in possessorio öder petitorio zu enthalten, und so daS beschehen soll alsdann solches'keinem Theile an seinem Znhaben oder Besitz im Rechte nachthej- lig seyn. .

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wurde kn Wege des possessorii snmmariissim! nur eine bis -ur rechtskräftigen Entscheidung der Sache !n petitorio oder possessorio wirksame provisiorische Der, fügung getroffen, in dem preuß. Rechte ist dasselbe zum, selbstständigen possessorischen Rechtsmittel erhoben, und zwar als das einzige. — Anstatt hiernach nun konsequent den in diesem Verfahren bestimmten Besitzstand bis zur rechts- kräftig entschiedenen Hauptsache bestehen zu lassen, gilt derselbe kn Geniäßheit des §. 18 h, t. nur so lange, bis das erste Urtel in der Hauptsache erfolgt ist, und muß der Richter, wenn er wegen des Besitzstandes eine Aende- - rung nöthkg findet, das Erforderliche in, dem Haupturtel ausdrücklich festsctzen, wobei cs dann- bis die Hauptsache rechtskräftig entschieden ist, sein Bewenden, behält» 5) Es kann daher hiernach ein dreimaliger Besitzwechsel statt fin- den, und selbst alsdann noch ein anderes definitivum in der Hauptsache erfolgen. Dieses Rechtsmittel behält daher auch nach der G. O. noch sehr viel bloß provisorisches und Einleitendes an sich; ebenso wie anderseits nicht bloß die bestimmte Form der .Rechtswldrkgkeit der Thathandlung des Verklagten darin, erörtert, sondern daneben auch die Frage weg«» des Be- sitzstandes untersucht und1 schon theils wahrend der Ver- ä) Dieses wird in Praxi häufig vergesse», inkeß muß der Richter in petitorio darüber nicht unbedingt Etwas fest- ' setzen, sondern nur, wenn er wegen des Besitzstandes eine Aenderung nöthig findet. ES ist daher keine noth- wendige Folge, daß mit der veränderten Entscheidung in petitorio in erster Instanz auch der Befitzstand geändert werde. —

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Handlung, theils durch das Erkenntniß bestimmt wird — (§. 5, 16, 17, 18.) Diese Regulirung des Besitzstandes liegt außerhalb der Natur und dem Bereiche der actio personalis, — und fällt in das Gebiet des Rcalrichterö, weil nur der Gerichtszwang des Letzter» sich über den Gegenstand er- streckt; und auch dieser nur im Stande ist, diese Rcgnli- rung selbstständig und zweckmäßig vorzunehmcn. Bei die- ser Frage über den Besitzstand eines Immobile tritt das Persönliche zunächst ganz in den Hintergrund, und das Sachliche allein hervor. Die Ursache, welche das richte» liche Einschreiten veranlaßt hat, bleibt weiter ohne Bedeu- tung. Der Richter handelt in dieser Hinsicht frei und selbstständig, er nimmt die Sache in gerichtliche Verwah- rung oder Sequestration, oder trifft ein sonstiges Jnter- misticllm, unbeschadet der Rechte der Parthcicn in der Hauptsache. — Alles dieses kann aber nur der Realrich- ter, und eben deßhalb muß er auch competent scyn. *0 — Deßhalb sagt die G. O. auch im §. 2: „der Kläger muß sich bei dem Gerichte melden,« d. h. bei demjenigen, der Macht rind Gewalt über den Gegenstand hat. Der Richter, welcher in der Hauptsache competent

*) Der persönliche Richter müßte den Realrichter sonst nach §. 27. Tit. 24. A. G. O. Th. l. deßhalb mittelst Requi- sition angehen, allein abgesehen davon, daß sich dieses mit der Schnelligkeit des Verfahrens durchaus nicht vereinigt, würde es auch hier nicht passen, weil alles dieses hier mit zum Verfahren selbst gehört, und nicht bloß in die Erecutions- Instanz fällt.

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ist, ist und muss es auch bei dem pro visorio feyn, ne continentia causamm dividatur. r) Dieses kann jedoch nur in casu recuperandae possessionis, nicht aber retinendae possessionis allgemein gelten. ■ Denn das Verfahren geht von einer Klage aus und wird fortwährend zweiseitig verhandelt; der Richter muß daher auch aus dem einen oder andern Grunde Gewalt über, den Verklagten haben, nm ihn mit Recht citiren zu können. Klagt der Klager aber bloß über Störung im Besitze, hat diesen selbst aber noch hinter sich, hat sich mit- hin der Wille des Verklagten in dem Immobile noch nicht firirt und hat .er somit durch dasselbe sich noch nicht dem Gerichtszwange des Rcalrichters unterworfen, so kommt noch bloß die Persönlichkeit des Verklagten kn Betracht, über welche sich der Gerichtözwang des Realrkchters nicht erstreckt. Er kann als solcher zwar einseitig alle Sicher- hcitsmaßregeln über das Immobile treffen, dasselbe mit Wall und Graben unrzichen und mit Wachen besetzen; er kann aber den Verklagten nicht zur Bestellung einer Kau- tion gegen fernere Beeinträchtigungen anhalteir. — So sieht auch dic P. D. die Sache ün. 7) r. lO Cod. de indiciis (III. 1.) Nulli prorsus au- dientia praebeatur, qui causae continentiam di- vidit, et ex beneficii praerogativa id, quod in uno eodemqne judicio poterat terminari, apud diversos judices voluerit ventilare: poena ex of- ficio judicis imminenti ei; qui contra hanc sup- plicaverit sanctionem, atque alium Super pos- sessione,' alium super principali quaestione judi- - cem postulaverit.

§. 4. Die P. O. enthält nämlich die bestimmte specielle Vorschrift, daß in casu retinendae possessionis aus- nahmsweise bie Klage auch in dem dinglichen Gerichtsstände soll angebracht werden können, wenn der Verklagte in seiner Eigenschaft als Gutsbesitzer seinen Nachbar im Besitze stört. Dieselbe verordnet nämlich im §. 112. Tit. 2: - „Eine Ausnahme von dieser Regel, (daß im dinglichen --Gerichtsstände nur dingliche Klagen verfolgt werden "können) findet jedoch statt, wenn gegen den Besitzer "unbeweglicher Güter eine solche persönliche Klage an« "gestellt wird, welche aus dem' Besitze des Grundstücks „oder aus Handlungen fließt, die er in der Eigenschaft "als Gutsbesitzer vorgenommen hat;" und der §. 113, der diesen Fall specialisirt, sagt auf un- sere Frage bezüglich sub Nr. 4: "Wenn daher ein solcher Gutsbesitzer ... seinen Nach« „bar im Besitze stört, so muß derselbe bei dem Gerichts« »stande der Sache Recht nehmen, wenn sein Gegner „ihn in seinem persönlichen Gerichtsstände nicht belan- «gen will." Das Gesetz gestattet daher ausdrücklich und zwar ausnahmsweise in casu retinendae possessionis den dinglichen Gerichtsstand nur alsdann, wenn Kläger und Verklagter benachbarte Grundbesitzer sind, und letzterer-in seiner Eigenschaft als solcher den erster» im Besitze stört, also noch nicht entsetzt hat. Hier ist alsdann der Realrichter des Grundstücks des Turbanten der zuständige, und der Grund dieser gesetzlichen

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V Bestimmung ist eben so erklärlich, als juristisch., Denn der rechtswidrige Wille des Turbante» geht von seinem . Besitzthume ans, hat sich darin firirt, und wird darin be- gränzt. Deßhalb hat in diesem Falle, aber auch nur in d k e se m Falle der retinendae, possessionis, der Real- richter indirekt vermittelst seiner unmittelbaren Gewalt über den fundus, Macht über den rechtswidrigm Willen und die daraus hervorgegangenen Handlungen des Be- sitzers. — Es ergeben sich nun aus dieser gesetzlichen Vorschrift ferner noch folgende zwei allgemeine Folgerungen: 1) daß das Gesetz diese Klage an und für sich als eine persönliche ansieht; 2) daß in casu recuperandae possessionis — wenn nur die sonstigen Requisite vorhanden sind — der dingliche Gerichtsstand allgemein zulässig ist. Denn hier sind nicht allein überall dieselben Grün- de, welche die Disposition der §. 112 und 113 veranlaßt haben, sondern in einem noch weit hohem Grade vorhan- den ; ja, das Verfahren würde sogar in den meisten Fällen Zweck und Bedeutung verlieren, die Instruction, zumal da sie wesentlich auf Zeugenvemehmung und Localbesichtigung hinaufläuft, nicht ordnungsmäßig geführt werden können, wenn hier bloß das forum personale zuständig wäre. Deßhalb hat das Gesetz es nicht für nothwcndig erachtet, auch hier, weil cs sich von selbst versteht, die Zulässigkeit des dinglichen Gerichtsstandes, wie in jenem Falle, durch ein speciclles Gesetz erst noch anszufprechen. Uebrigens und znm Schlüsse sind solche Streitigkeiten durch die Ver-

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ordnung von Kreis - Justizräthen vom 30. Nov. 1853 sehr zweckmäßig zu deren Geschästskreks verwiesen, wodurch eine Unbequemlichkeit des erimkrten Gerichtsstandes, welche besonders bei diesem Verfahren fühlbar werden mußte, be- seitigt ist; so wie denn jene Einrichtung in dieser Bezie- hung überhaupt sehr wohlthätig einwirkcn kann.

Schriftliche Form der Verträge bei Immobilien und Rechte Von Boele

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XVI. Schriftliche Form der Verträge bei Immo- bilien und Rechte. - Do» V o t I t.

r^as A. L. R. handelt vom Prekarium in Beziehung auf den Besitz im Th. I. Tit. 7. §. 106, 108, und in Beziehung auf dasVcrtragsvcrhaltniß im Tit. 21. §. 231 ' — 234. — Das Wesen und die Eigenthümlichkeit des Preka- riums beruhet'in der steten augenblicklichen Widerruflich- keit. — Der Prekarkst muß die Sache nach §. 231, 232. auf jedesmaliges Erfordern des Einräumenden zu allen Zeiten Zlirück geben. — . , Eigcnthümlich und eigentlich in den Titel 5 oder Titel 10. Th. I. gehörig ist der §. 233 I>, t., der ver- schreibt: «Ein Gleiches (wie nach §. 231, 232) findet statt, «wenn eine unbewegliche Sache, oder ein Recht, der »Gegenstand des Contracts, und dieser nicht schriftlich «abgefaßt ist.«

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Diese Vorschrift ist durchgreifend und allgemein; al- lein es ist dabei, was jedoch nicht immer geschieht, wohl zu unterscheiden: 1) das Recht des Einräumenden auf Zurückforderung des Objects zu allen Zeiten; und 2) die dabei vorkommenden Nebenumstände/ $. B. we- gen der gezogenen Nutzungen-, der gehabten Jmpen- sen und der Restitution des Kaufpreises. — Rücksichtlich der Verhältnisse ad 2 muß so viel als möglich auf den bestehenden Vertrag Rücksicht genommen und dabei von den Grundsätzen des Tit. 5. §.155 — 169 ausgegangen werden. Was aber die Rückgabe der Sache selbst anbetrkfft, so ist diese lediglich nach den Re- geln vom Prekarium zu beurtheilen. — Daraus folgt aber, daß nicht allein der Eigenthümer in jedem Augen- blkcke und zu allen Zeiten die Sache zurücksordern; son- dern auch, daß der Inhaber sie ihm eben so willkühr- lich wieder abtrudiren kann. — Das Wichtigste hierbei beruhet aber darin, daß hier- nach das Eigenthum an Immobilien nie, und selbst nicht einmal durch Verjährung, wenn nicht wenigstens rin schrift- licher Vertrag errichtet ist, erworben werdm kann. Man- dat dieses bezweifelt, und den §. 233 auf das Leibverhält- niß beziehen, und beschränken wollen; allein mit Unrecht. Die Disposition des §. 233 ist an sich klar, keiner andern Deutung fähig — nnd wie der Tit. 10 ergibt aus der Hypotheken - Verfassung, welche sich durch das ganze A. L. R. hindurchzieht, hcrvorgcgangcn. — Verjähren kann aber ein solcher Besitzer nicht; denn

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1) der Prekarist hat kein Befitzrecht und kann also auch keinen Verjährungs-Besitz anfangett (§. 106. Tit. 7 und §. 589. Tit. 9. Th. I.); 2) auch schreibt der §. 233 ausdrücklich vor, daß ein . solcher Besitzer die Sache zu allen Zeiten auf Er- fordern zurück zu gebm schuldig ist. — Wie wollte auch ein solcher Besitzer den Besitztitcl berichtigen? Sonderbar bleibt es immer, daß man diese Bestim- mung nicht reinweg positiv dahin stellte, sondern auf das Prekarium zurückführte. Durch diese Zurückführung auf das Prekarium ist zudem auch etwas falsches und schiefes in'die Sache gebracht, insofern nämlich Immobilien ohne Schrift durch bloß mündlichen Vertrag vermiethet, oder verpachtet werden können (§§. 267—269 d. Tit.) Was aber den Ausdruck: «oder ein Recht» anbetn'fft, so muß man denselben beschränkt nehmen, und auf solche Rechte beschränken, welche Gegenstand des Hypothekenbuchs sind; insbesondere aber auf die dinglichen Rechtsinstitute beziehen, welche von Tit. 18 an bis zum dritten Abschn. dieses Tit. 21 abgehandelt sind. —

Kann der Erbpächter ein Servitut an dem verpachteten Grundstücke haben? Von Boele

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XVII. Kann der Erbverpächter eine Servitut an dem vererbpachteten .Grundstücke haben? Don V o e l e.

^er A vererbpachtete an dm B ein Grundstück, behielt sich aber das Recht bevor, "seine Kartoffeln vor wie nach darauf des Herbstes cinlöchern zu dürfen." Nach Verlauf von einigen Jahren trat der Erbpächter gegen den Erbverpächter mit der (actio negatoria), klagend auf, weil derselbe die Kartoffeln über das Grundstück zu der Grube fahre, er ihm aber nur gestatten könne, sie dorthin tragen zu lassen, welches sich auch der Verklagte, weil Servituten 5tritissilnae interpretationis fcyen, gefallen lassen müsse. — In erster Instanz wurde die Klage zurückgewiefen, - weil ermittelt war, daß der Verklagte vor und bei Schlie- ßung des Erbpachtvertragcs sich desselben Fahrwegs be- dient hatte, und dieses auch de,» Kläger wohl bekannt ge-. wesen war; — in zweiter Instanz aber wurde rcformkrt und nach dem Klagantrage erkannt, »weil Servituten zmn Vorthcil des Verpflichteten möglichst .zu beschranken, und

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es dagegen nichts erheben können, daß !n casu dem Wer, klagten sein Recht noch so sehr eingeschränkt und lästig werde.» Dieser Fall ist nicht in die Revisions-Instanz gekom- men; es laßt sich aber wohl nicht daran zweifeln, daß je« nes Appellations - Erkenntniß in Gemäßheit §. 1. Nr. 1 des Gesetzes vom 14. Dezember 1833 wegm Verletzung eines Rcchtsgrnndsatzes als nichtig cassirt werden müßte; derin 1) es lag der Fall eines Servituten-Verhältnisses gar nicht vor. — Verklagter leitete sein Recht nicht vom Kläger ab; sondern umgekehrt dieser von jenem. Eben so wenig übte der Verklagte hier ein Recht auf eine fremde Sache ans, er war und blieb Eigenthümer des Grundstücks, woran er dem Verklagten das vollständige Nutzungsrecht, also nur ein jus in re, nicht einmal das dominium utile, verliehen hatte (§. 187. Tit. 21). ' Die hier in Frage stehende reservirte Befugniß stand bloß nn Verhältnisse zu dem abgezweigten vollständigen Nutzungsrechte, kraft desselben konnte der Kläger den Ver- klagten von der Mitbenutzung dem Mitgebrauche der Sa- che ausschließcn, durch jene vertragsmäßige Bestimmung ließ sich der Verklagte daher kein neues Recht constktuiren; sondern er behielt sich nur insoweit das aus seinem Ei- genthum fließende Nutzungsrecht bevor. — - Hiemach mußte daher die Interpretation eventuell gerade gegen den Klager geschehen. Von einer Servitut . konnte hier aber vollends nicht die Rede seyn: re? pro- pria, eniin nemini servit. — >

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Die Entscheidung der Sache mußte daher lediglich von dem der Klage zum Grunde liegenden Vettragsver- hältnisse mit Zuhülfenahme der gewöhnlichen Interpreta, tkonsregeln ausgehen. — Aber selbst, • 2) das Verhältnkß als Servitut betrachtet, mußte die« ses zunächst geschehen, weil der §. 27. Tit. 2£ aus drücklich bestimmt: „Bei Grundgerechtkgkeiten, die aus Verträgen, „oder letztwilligen Verordnungen entspringen, be« «stimmt der Inhalt des Vertrags oder der Dis- «Position',' den Gegenstand und die Gränzen des „Rechts." Dieses hätte sich auch ohnedem von selbst verstanden; denn jedes Ding muß so viel als möglich aus sich selbst und aus seinem Verhältnisse interpretirt werden, und nichts kann wohl falscher seyn, mehr Mangel an Erfahrung und practischem Sinne verrathen, als wem man gleich von Borne herein mit einer Menge der abstractesten doktrinel- len Jnterpretationsregeln auf die Sache losfährt, wobei offenbar das Individuelle der Sache übersehen werden muß. —

Die Colonats-Uebertragung an die Kinder und Einfluß derselben auf die persönlichen Schulden Von Boele

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XVIII. Die Colonats-Uebertragüng an die Kinder und Einfluß derselben auf die persönlichen Schulden. — (§. 656. A. r. R. Th. I. Tit. 12.) Don V o e l e.

SDic Frage, welchen rechtlichen Einfluß eine solche Guts, abtretung bei Lebzeiten auf die persönlichen Schulden ha- be? gehört sowohl theoretisch als praktisch zu den wichtig- sten, aber auch schwierigsten. — Es geht hier, wie über- all, — wo ein altes Institut in seiner Wesenheit ange- griffen Mld verletzt ist, ohne daß man es wagt, oder ver- steht, das alte Derhältm'ß entweder ganz wieder herzustel- len, oder mit gänzlicher Aufhebung der zurückgebliebenen unzweckmäßigen Ueberbleibse! eine ganz neue, pber zeitge- mäße organische Institution an dessen Stelle zu begründen. Eben deßhalb ist es so sehr gewagt, das Alte anzutasten, und den historischen Boden zu verlassen. — Ganz beson- ders gilt dieses aber von den dentschrechtlichen Instituten, die einer alten ehrwürdigen, wenn gleich'durch Zwietracht geschwächten, dennoch rechtlich stets erhabenen und consc-

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quellten Zelt angehören. Die jetzige Zeit ist nicht so con- sequent und gerecht, weil sich in derselben alles um Egois- mus und Partheiung wendet und bewegt. Dieses könnte uns nun freilich' hier ganz gleichgültig seyn, wenn sich dieser Parthcigeist nicht auch auf das Ge- biet der Rechtswissenschaft und daher folgeweis auch auf die Gesetzgebung' nachtheilkg äußerte, da doch hier bloß die Sache, der objektive Gesichtspunct, entscheiden, und der Juxist in dieser Beziehung --recht starr, trocken und kalt-- seyn sollte. — Im Ncchtögcbiete wenigstens sollte man von liberalen, oder aristokratischen Grundsätzen und Ansichten nichts hören, weil, was dem Einen Recht ist, dem Ändern nicht Unrecht seyn kann,' die Einen sollten anerkennen, daß, wer das historische Recht längnct, sich selbst aufgibt, dahingegen die Andern auch nicht vergessen, daß das historische Recht sich nicht aus dem einen oder andern Zeitabschnitte der Geschichte construircn, losrcißcu und sich bannen läßt, sondern es in der ganzen ungethcil- ten Zeit enthalten ist, und eine zeitgemäße Entwickelung nicht allein zuläßt, sondern fordert, wem, sie nur eine hi, storisch- rechtliche ist. — Ich habe dieses nur bemerkt, um anzudeuten, wie schwierig kn der gegenwärtigen Zeit die Aufgabe der Ge- setzgebung für deutsch «rechtliche Institute ist, und wie be, hutsam der Practiker aus dergleichen juristischen Abhand- lungen und Werken zu schöpfen hat. — Was nun unsere Frage anbetrifft, so konnte bei den Colonats-Uebertragungen, besonder» wenn der Hörigkeits- Nerus hknzukam, nach der alten Verfassung von per- sönlichen Schulden rechtlich nicht wohl die Rede seyn; —-

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hatte aber dennoch der alte Colon factisch persönlichen Crc« dit gesucht und gefunden, ohne zu dessen Deckung freies Vermögen zu besitzen, so kam dieses doch weniger zur ge« rkchtlichen Cognitt'on, theils weil bei der Gutsübcrtragung der Schuldenzustand unter Zuziehung der Gläubiger von dem Gutsherrn rcgulirt wurde, theils auch bei der dama- ligen Schlichtheit und Einfalt der' Sohn, .abgesehen von der juristischen Nothwendigkcit, seinen Vater nicht zu Schanden werden ließ, cs auch nicht durfte, weil er sonst die Ehre in der Gemeinde verlor. Eben deßhalb aber, weil diese Frage sehr selten, oder gar . nicht contentiös wurde, fragt man auch in der Regel in Fällen dieser Art die ältern Practiker vergeblich um Rath nnd Auskunft. —■ Die neuere Zeit hat hier nun alles Ucbrige beseitigt, fac- tisch haben sich solche Eutsüberlassungen aber erhalten, nnd kommen selbst da vor, wo die alte Successions ^Ord- nung sammt dem Ancrbenrechte aufgehoben ist, weil in den Augen des Landmannes die Zersplitterung der von seinen Altvordern ungctheilt erhaltenen Stätte em Gräuel ist. — Hier kommen nun weit mehr persönliche Schulden vor, als ehemals, aber weniger Vermögen und weniger Ehrlichkeit. ■— In dergleichen Verschrribnngs« Urkunden heißt es nun entweder „das Gut 'mit Lust und Last« oder «das gesammte Vermögen" wird übertragen, — wie es mit den persönlichen Schulden gehalten werden soll, wird meistens dann nicht erwähnt, scy cs nun mit, oder ohne Absicht. — Kam früher der Fall zur richterlichen Cognition, so erkannte man nach Rnnde's Rcchtslehre von der Leib- zucht in solchen Verträgen eine anticipirte Erbfolge an)

— 328 — und verurtheilte damach vielleicht weniger juristisch halt, bar,' aber doch sicher der Natur der Sache und der wahren Intention der , Partheien gemäßer,' den Colonats folger auch zur Bezahlung der persönlichen Schulden. Allein seit Einführung des A. St R, mußte man jene Ansicht auf Grund des §. 656. Th. I. Tit. 12: »Verträge, wodurch Eltern ihr Vermögen bei Lebzclt „ihren -Kindern abtreten , sind bloß als Verttäge uil" - »ter Lebendigen airzusehen;" fallen lassen, wodurch dann dieser Punct rein unter das Civilrecht und die Vertrags-Theorie fielt Don nun an wird meistens ,1) wenn der Vertrag bloß von der Uebertragung des „Colonats» redet, den Nachfolger zur Zahlung der persönlichen Schulden' nicht für schuldig erkannt; nenn es aber 2) darin heißt «gesammtes Vermögen," so wird er dazu verurtheüt; weil man unter Vermögen nur dasjenige versteht, quod deducto afere alieno superest. Hierdurch wird aber der Wahrheit und Wirklich- keit zuwider bloß formelles Recht geschaffen; denn 1) die Verschiedenheit jener Ausdrücke in den Ueber- . tragungsverträgen ist gewöhnlich unabsichtlich und bloß von der Schreibart des-Conzipicnten abhängig; 2) der gewöhnliche Sandmann kennt nur sein Gut, und ihm sind Gut und Vermögen ganz gleichbedeu- tende Ausdrücke; 3) sowohl in diesem als in jenem Falle gehen die Befriedigungsmittel auf den neuen Colon über, in.

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beiden Fällen erhält der Alte itut eine höchst utn bedeutende Leibzucht, — und die übngen Kinder bekommen geringe Abfindungen. Es gibt daher hiernach kein leichteres Mittel, die Gläubiger zu hintergehen, als die Colonats-Uebertragung bei Lebzeiten; — und daß dieses nicht unbenutzt bleibt, davon zeugen die täglichen Erfahrungen zur Genüge, wo- bei auch die Schlauheit schon so weit geht,, daß, woran ehemals Niemand dachte, jetzt häufig Fälle Vorkommen, wo der junge Colo», wmn sein Vater auf der Leibzucht stirbt, die Erbschaft sofort gerichtlich ausschlägt, um demnächst nicht aus dem Erbenverhältnisse haftbar zu werden. — Dieser Zustand ist ein rechtloser, den persönlichen Credit und die Moralität gefährdender. — Zwar kön- nen die Gerichte diesem Uebelstande viel bei Ausnehmung der Verträge begegnen, aber bei der Dispositionsfreiheit der Interessenten doch bei Weitem nicht ganz.— Die Gesetzgebung selbst wird hier- einschreiten müssen ;'wir glauben iiüreß der guten Sache einen Dienst leisten zu können, wenn wir diesen Gegenstand einer nähern rechts- hkstorischen Untersuchung unterwerfen, insbesondere^ aber darüber ergangene interessante Erkenntnisse - mittheilen, und bitten wir daher Sach- und Rechtsfreunde, um Mit- theilung ihrer Ansichten, insbesondere auch um- Urtelö- sprüche. (Fortsetzung f o f a

In wie fern gegen Erkenntnisse der vorigen Instanzen, welche in Folge eines Resoluts des Revisionsrichters erlassen, noch eine neue Revision nach §. 2 der Verordnung vom 14. December 1833 statt finde Von Sommer

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XIX. In wie fern gegen Erkenntnisse der vorigen Instanzen, welche in Folge eines Rcso- . luts des Revisionsrichters erlassen, (allg. Ger. Ord. Th. i. Tit. 16. §. 8, 12) noch eine neue Revision nach §. 2 der Verord- nung vom 1». Dezember 1633 statt finde. Von Kammer.

Xi« der Revisions-Instanz wird oft ein in dm vorigen Instanzen für unerheblich gehaltener und darum nicht zur Instruction gezogener Thatumstand so erheblich befunden, daß die Aufnahme der darüber früher, oder auch jetzt erst vorgeschlagenen Beweismittel verfügt, und durch eine Re- solutt'on die Sache in die Instanz, wo die Thatsache zuerst vorgekomme«, zurückverwkeftn wird» ') Eben dies findet auch nach. Umständen rückstchtlkch in revisorio vorge- brachtcr neuer Beweismittel über in den früheren Instanzen schon zur Instruction gezogene Thatsachen statt. 2) Der

’) Allg. Ger. Ord. Th. ». Tit. 15. §, 8 — 12. y Das. §. 14.

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betreffende Richtet der früheren Instanzen muß nun die Beweise aufnehmen uud nochmals über die Sache erken- nen, Und in diesem Erkenntnisse ausdrücklich entscheiden, in wie fern das FactuM ausgemittelt sep, und was daraus den Rechten nach folge. Die Angemessenheit der erstem Bestimmung wird Niemand bestreiten,'sie folgt vvn selbst daraus, daß die Partheien in den früheren Instanzen die Instruction von Lhatsachett, die der Richter für Unerheblich hält, nicht durchsetzen können. Die zweite Bestimmung, welche auch rücksichtlkch der früher zur Instruction gezogenen Thatsa- -chcn neue Beweise in dritter Instanz 'zuläßt, fließt dage- gcn aus ■ dem Prinzip der fast Unbedingten Achtung des Maten'ellen Rechts, und steht mit der Zulassung der Resti- tution auf den Grund Neuer Urkunde» — selbst wenn sie früher schon dem Implorante» bekannt warm 3) — in Verbindung. Sic kann nicht mehr Billigung finden, so- bald man Präjudize, Prozeßrechte anerkennt. Sie paßt im summarischen Prozesse so wenig, als die schrankenlose Restitution wegen neu aufgefundener Urkunden.4) WegM der unbedingten Fassung des §. 54 der Verordnung vom 1. Juni 1833 müssen inzwischen jene Bestimmungen vor- läufig noch als völlig geltend bettachtet werden, so wenig sie auch dem Geists dieses neue» Verfahrens entsprechen. Man muß abwürten, bis die Gesetzgebung auch hier zur Consequenz kommt.

. ä) S' Porte oben S. 75 ffr - Bsele S. 88. 89». 22*

Roch nachtheiliger, als die Zulassung der Nova ist ks, daß nun nach Aufttahme derselben erst wieder in erster oder zweiter Instanz darüber, ob sie Beweis gebracht ha- ben, und vb und was der Beweis wirke, erkannt werdm muß. Da in der Regel der frühere Richter seiner Ueber- zeugung von der Unerheblichkeit der fraglichen Lhatsache treu bleibt, so wird auch nach der vollständigsten Führung des Beweises auf die früheren Erkenntnisse zurückgcgangen, ,md. nur eine neue Spazierfahrt durch die Instanzen gibt der Parthei die Möglichkeit, die Ansicht dcS höchsten Rich, ters endlich in einem entscheidenden Erkenntnisse zu förm- lichem Rechte erhoben zn sehen. Dies ist ein Uebel, un- nütze Zeit- und Kostenverschwendung. Man ist in dem Hasse gegen die gemeinrechtlichen Rechtskraft-fähigen Be- weis-Interlocute zu weit gegangen, man hat sich hier die Pflicht einer Consequenz aufgelegt, für die Niemand dem Gesetzgeber Dank weiß. Wollte man auch die Frage, ob Hie Thatsache bewiesen sey, der Entscheidung der früheren Richter, überlassen — obgleich man bei novis in ap- pellatorio, wo eine dritte Instanz oft gar nicht statt findet, wo also nur in Einer Instanz über die Wahrheit und Erheblichkeit des novi erkannt wird, nicht so ängst- lich ist — so hinderte doch nichts, die Frage über die Er- heblichkeit der nova durch ein bedingtes definitiv Erkennt- uiß.oder durch ein Beweis-Jnterlocut ein für allemal au- ßer Streit zu stellen. Hielt mau aber dies zu bedenklich wegen der allerdings nicht zu bestreitenden Schwierigkeit einzelner Fälle, wo sich die rechtlichen Folgen der Beweise in voraus nicht so genau aussprechm lassen, so wäre es offenbar zweckmäßiger gewesen, dem Rrvksivnsrkchter die

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Entscheidung der ganzen Sache nach Erledigung- seines Resoluts zu übertragen. — GrLvell * 5) glaubt, daß viel dadurch gewonnen sey, daß das Geheime Obertribu- nal die Sache nicht durch ein Resolut, sondern durch förmliches Erkenntniß in eine der vorigen Instanzen zu- rückweise. Inzwischen hat dies rückstchtlkch der rechtlichen Wirkungen der noch durch Beweis aufzuklärenden That- sachen keinen Einfluß, wenn auch daS frühere Urtheil durch ein förmliches Erkenntniß des Revisionsrichters 6) aufgehoben wird, indem immer der frühere Richter hier- über wieder »ach seiner Ueberzeugung erkennen kann. Gerade jetzt bewähren sich die Nachtheile der frag- lichen Satzung. Tie Prozeßordnung setzt voraus, daß die Sache immer wieder durch das- Rechtsmittel der Revision an den höchsten Richter kommen, 7) dieser also seiner An, sicht immer den gebührenden Erfolg sichern können nur Kosten und Zeit sind alsdann verloren. Allein nach dem Gesetze vom 14. Dezember 1833 §. 2 kann die Sache sehr leicht gar nicht mehr zum Revisionsrichter kommen, wenn nämlich die künftigen beiden erster und zweiter In- stanz Erkenntnisse gleichen Inhalts sind. Jetzt wird also dem Hasse der Gerichtsordnung gegen rechtskräftige Be- weisbescheide 8) und der Ansicht, daß der Revisionsrichtec '

.'*) §omment. zur Gerichtsordnung Bd. 3. S. 10t. *') Was auch andere Reviflonsrichter außer, dem Geheimen Obertribunal thnn. 7) Allg. Ger. Ordn. I. 16. §. 8. a. §. s) Dieser Haß hatte Grund rücksichtlich der BewciSbescheide der untern Instanzen, weit dadurch ein ewiger Appella-

rlke zrrui srMmal überdie Führung und die Folgen enttzs neuen Beweises erkennen dürfe, das Recht selbst geopfert. Der Zufall, ob in' Zukunft die beiden erster Instanz Rich- ter über die Unerheblichkeit des vom Nevisiynsn'chter als erheblich anerkannten novi einverstanden sinh öder nicht, entscheidet darüber, ob die Entscheidung des Revistonsrich- ters je wirkliche Wirkung — um uns dieses kräftigen Pleonasmus zu bedienen — haben werde. Wie sehr wäre hier zu wünschen, daß entweder der Revistonsrichter über die Folgen der auf seine Veranlassung aufgenommenen Beweise in erster und letzter Instanz entscheiden, oder doch wenigstens diese Entscheidung durch ein rechtskräftiges BeweiS-Jnterlocnt bedingen könne! Ob das eine oder das andere zu wählen, würde von ihm jedesmal nach den eigentümlichen Verhältnissen des vorliegenden Falles zu r.messeu und zu bestimmen seyn. . Vorzüglich wichtig ist die Frage nach dem Einflüsse, welchen die Bestimmung der §§. 2, 3 der Verordnung dom 14. Dezember 1833 auf frühere, die Aufnahme von Beweisen über Seitens der vorigen Richter für unerheblich

tionszug veranlaßt war. 2» der dritten Instanz stek die- ser Grund weg, und hier hat nun umgekehrt der Gesetz- geber in Felge jene» Hasses gegen Deweisbescheide die ge- meinrechtlichen Nachtheile derselben eben erst recht für hie Erkenntnisse der höchsten Instanz, wo der gemeine Prozess (stehe überhaupt Linde's Prozeß §. 41t) st? gar nicht kannte, eingeführt. WaS man auf der einen Sekte ge- wonnen, geht auf der anderen ohne Roth großenteils wieder verloren.

gehaltene Thatsachen verordnende Resolute des RevisionS- richters haben wird. So wenig es auch zu verkmnen ist, daß ein solches. Resolut ein sehr deutlicher Fingerzeig, wie dLr Revisionsn'chter in der Sache selbst, erkennen wer- de, ist> so ist es doch auch nur ein Fkngerzekg, der keine erwbrbenen Rechte gibt.. Sprechen sich also die künftigen beiden ersten. Erkennmisse gegen die Absicht des Revisions- richters für die Unerheblichkeit der fraglichen Thatsachen aus, so ist damit die Sache, abgethan. Dagegen scheint es aber eine wichtige Frage zuschn, ob, wenn die Beweis - AufnahÄe zur zwer'ten Instanz ver- wiesen, das darin erlassene Erkenntniß als ein zweites zu betrachten. Nähme man. dies an, so würde der Zufall, ob dieses, neue zweiter- Instanz Erkenntniß bei vielleicht völlig geänderten SachverhälMkssen mit dem alten. Er-» kenntnssie der ersten Instanz im Tenor übereinstimme oder nicht, die Zulässigkeit der neuen Revision bestimmen^ Wir glauben, das aber nicht. Durch das Erkenntniß oder Re-, solut des. ReyksionsrichterS ist selbstredend nicht, nur das zweite, sondern, auch, das, erste. Erkenntniß aufgehoben; die-- ses kann, nicht bestehen, wenn jenes aufgehoben ist,, ohne daß ein. anderes, definitives ülk. seine Stelle gesetzt, wäre. Es steht, vielmehr durch das. Revisions-Erkenntniß, wie cs sich auch, gewöhnlich ausdrückt, fest, daß noch nicht defini- tiv zu. erkennen, es wird also nun. noch gar nicht ein de- finitives. Erkenntniß als vorhanden betrachtet. Das Ei- genthümliche wäre also nur, daß der Revisionsrichter. das. zweite Erkenntniß erließe. Könnte diese Ansicht — welche

Wie G rav c f I <S. 10D. sich aosdrü.ckt.

— 336 ~ Diele gewiß für eine juristische Ketzerei, und nicht ohne Schein, erklären werden — durchgehen, so würden doch wenigstens in vielen Sachen noch die Unbilligkeiten abge, wandt, welche sonst der §. 2 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 — vollends rückwirkend — bringt. Frei- lich würde man hier auch noch den Wortverständ dieses §. 2 entgegensetzen: «Ist die Revision nur alsdann zulässig, wenn die bei, «den ersten Erkenntnisse ganz oder zum Lheil verschie- denen Inhalts sind." Allein eiye vernünftige Auslegung dürfte darin nur. die Bestimmung finden, daß gegen zwei gleichlautende Er- kenntnisse keine Revision statt haben solle, was aber nicht ausschlösse, die Revision gegen nur ein Erkenntniß, also eigentlich als Appellation mit Revisionswirkung, zuzulassen.

Ueber den Fünftel-Abzug bei vordem steuerfreien Besitzungen in den Landen des vormaligen Königreichs Westphalen : Abhandlung und Rechtsfall Von Sommer

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- XX. Ueber den Fünftel-Abzug bei vordem steuer- freien Besttzungen in den Länden des vor- maligen Königreichs Westfalen. Abhandlung und Rechtsfall. Von A o m m k r.

(l. Gesetz vom 25. Aprik 1825. 79, 81. 82, 83, 89.) wo man der Anlegung der Cataster im'16. und 17. Jahrhundert urkundlich folgen kann, wird man sich meist überzeugen, daß die Contn'butionen nach Verhältnis der größeren oder geringerm Belastung der Bauerngüter abgemessen, das heißt, von dem nach Abzug der gutsherr- lichen Pacht bleibenden Reinerträge genommen sind. Mit Einführung der französischen Grundsteuer wurden alle Grundstücke nach ihrem absoluten Reinerträge ohne Rück- sicht auf irgend welche gutsherrliche Belastung besteuert. Dagegen aber mußte bald, wie in Hessen Darmstadt, der . Gutsherr einen entsprechenden Theil dieser Steuer direct an den Staat entrichten, wodurch .das Steuer-Item des

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Bauers um so viel erleichtert wurde. Oder, und dies war die Regel, der Staat besteuerte den Gutsherrn mit- telbar dadurch, daß der, den absoluten ReinÄrag ver- steuernde , Bauer ihm einen verhältnißmäßigen Theil der gutshcrrlichen Abgabe, meist ein Fünftel, abzog. Nach Aufhebung der französischen. Regierung würde dennoch ihr Grundsteuer-System beibehalten. Es behaup- teten inzwischen die Gutsherren, da die Bauem Kraft der früheren Vertrüge oder Observanzen die Contributio» al- lein getragen, sey es unrecht, daß sie jetzt in dieser Ver- pflichtung durch Gestaltung des Fünftel-Abzugs erleichtert werden«. Es ward hie Ansicht vertheidkgt, daß sie den Zu- fall der Steuererhöhung tragen müssen. Man Hütte da- gegen vielleicht erwkedern können, daß diese Frage keine schlechthin juristische, sondern der Finanz-Gesetzgebung an- gehörende sey, daß es gar nicht die Absicht der beibehal- tenen. französischen Steuergesetzgebung sey,. den Bauern auch den Reinertrag, den der Gutsherr beziehe, und der früher bei Äuswerfung des. vom Bauern zu versteuernden Ertrags abgerechnet worden, versteuern zu lassen, daß vielmehr die Absicht sey, Jeden, der aus einem Boden ei- nen Reinertrag beziehe, diesen versteuern zu lassen, entwe- der unmittelbar, oder mittelbar durch Gestattung des Fünftel-Abzugs. Die Gesetzgebung hat sich inzwischen, für

1) Siehe z, B. für Nassau das. Steueredict vom *°/l4 Febr. 4809 §. 8 ff. Für das Herzogthum Äestphalen die Ver- ordnung vom 27. Februar 1811- für welche wir näch- stens noch einige rechtfertigende alte Urkunden mittheilen «erden,

— 33§ — die erstere Meiriung entschkedm tmd die güisherilkche Rente wieder' für steuerfrei erklärt, ohne darum die Steuer des Bodens um so vsel zu Märzen, als. sie durch Einrechnung der 'gutsherrlichen Rente km Verhältnis! zu derfrüherm Cotttribution gesteigert wordem - Der §.; 32. Nr« 1, 2 des Gesetzes vom 25. Sept. 1820 bestimmt dies, obschon der §. 29 den Fünftel-Abzug als Regel aitssprach. Eigent- lich war also der Fünftel-Abzug fast wir für den Fall nachgelassen, wo der Bauer früher nicht, -der gar der Gutsherr die Steuer zahlte. ... Die Bestimmungen deS Gesetzes vom 25. Septemb. 1820 waren nicht erschöpfend genug. Sie hatten den Fünftel-Abzug nicht von der. nach einzelnen Verträgen yothwendigen theilweksen oder gänzliche« Vergütung der Steuer Seitens des Gutsherrn an den Bauern geschieden» Die drei Gesetze vom 21. April 1825 suchten grö- ßere Bestimmtheit herbeizuführen. Sie unterschieden ei- gentlich drei Fället I. Wenn dem Bauern die Steuer selbst, ganz oder theilweise, vergütet wird oder nicht; *) II. wenn ihm eine Aversional-Summe vergütet wird;* * 3) IIIt wenn ihm der Fünftel- Abzug gestattet wird.^) Ad I wurde insbesondere angenommen, daß, wenn dem Verpflichteten die Verbindlichkeit, die Grundsteuer al-

*) I. Gesetz vom 21. April 1825. §. 74 —. 86. II, Gesetz S* '54-tt65, III, Gesetz §. 57 — 64.' 3) 1. Gesetz §. 87. II. Gesetz §. 66. III. Gesetz §. 65. *) I. Gesetz §, 88,. 89. II. Gesetz §. 67, 68, HI, Gesetz §, 66, 67.

lein tmb ohne Vergütung zu tragen, aufgelegt worden, cs dabei bewende, daß ihm aber die Steuer ganz oder thekl- weise zu vergüten, wenn der Berechtigte sie ganz oder theilweise trug. Als einen Fall, wo der Gutsherr die Steuer gänzlich trug, erklären alle drei Gesetze §, 83, 62 60 den Fall, „worin vor Einführung der fremden Gesetze an einem „damals steuerfreien Grundstück eine Grundverleihung „mit Zusage oder ausdrücklicher Erwähnung der Steuer« »Freiheit, statt gefunden hat." Ad II gab sich von selbst« Ad HI folgte aus hem Gesetz vom 25. Sept. 1820, daß, wenn dem Bauern früher, die Steuerzahlung nicht oblag, das Gut steuerfrei war, — ohne unter de» ad I erwähnten Fall, wo der .Gutsherr jetzt die Steuer selbst tragen soll, zu gehören—> der. Fünftel-Abzug statt finden mußte. Dies war daher auch bei den Gesetzen vom 21. April 1825 auszuspre- chen, die unverkennbarste Absicht des Gesetzgebers. Das II. Gesetz für die ehemals Bergischen Lande §. 68 sagt wörtlich: „Wenn das Grundstück vor Einführung der fremden "Gesetze steuerfrei war, und zugleich die Bedingungen „der §§. 59 und 62 nicht vorhanden sind, so soll »gleichfalls der verpflichtete Grundbesitzer befugt scyn, „den fünften Theil der Leistung, als Beitrag zur „Grundsteuer abzuzichen." Wörtlich also lautet der §. 66 des UI. Gesetzes, mit dem Unterschiede, daß statt der §§. 59 und 62 die wörtlich gleichbedeutende» §§.■ 57 und 60 des III. Gele-

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tzes sngefühtt sind, Beide Paragraphen sind der eine der- wo dem Bauem früher durch Vertrag die ganze Steuer aufgelegt war und er diese nun auch behält; und der andere der, wo das Gut mit Zusage oder Erwähnung der Steuerfreiheit verliehen war. Die Summe des Gan« zen war also die reine Bestimmung: Ist dem Dauern nicht die Lastentragung aufgelegt, und liegt diese auch nicht dem Gutsherrn ob, ist vielmehr bei der Verleihung der vorhandenen Steuerfreiheit nicht erwähnt, so darf der Bauer ein Fünftel abziehen. Eine andere Bestimmung ließ sich auch nach dem Gesetze vom 26. Sept. 1820 nicht erwarten. Dennoch aber scheint im I. Gesetze für die Lande des ehemaligen Königreichs Westphaken ganz ohne alle Absicht des Gesetzgebers das Gegentheil bestimmt zu seytt, in Folge einer an sich mangelhastm Redaction der drei Gesetze, veranlaßt durch ein zu sorgliches Streben nach Deutlichkeit. Da der Staat die Steuern vom Bauem fordert, so bedurfte es nur einer Bestimmung der Falle, in denen der Bauer eine gänzliche oder theilweise Vergü- tung der Steuern selbst, oder die Vergütung einer Aver- sionalsumme, oder endlich die Befugniß zum Fünstel-Abzuge erhält. Der Gesetzgeber gibt statt dessen erst die Fälle, in welchen der Verpflichtete allein die Grundsteuer trägt; dies sind nun natürlich die Fälle, wo ihm ein Pertrag oder das Herkommen diese Verpflichtung auflegte; als dritten Fall führen die Gesetze (§. 82. 1. §. 61. II. §. 59. III.) nun de« auf, „worauf die besonderm Ve- rstimmungen der §§. 83. 89. I. §§. 62 — 68. II. "§§. 60 — 66 IN. nicht Anwendung finden, oder in web-

— . 34? - -tzas Dasxyn.d/esex Bestimmungen.nkcht zu rrwessett „seyn möchte."., Das war. ,natürlich ganz unnöthkg, da es sich.von selbst, perstand, daß.der. Bauer in. allen den Fällen keine Erleichterung -genoß- wo das Gesetz ihm keine gewahrte. Der §. 68 1!« und §. 66 Ul. gestatteten den Fünfttl-Abzug nun wieder mit einer Rückverweisung dar- auf, daß die Falle der §§. 59 und 62 11., §§. .57 und 60 ,111. nicht vorhanden, das heißt, daß weder ein Ver- trag, den Bauern, die Steuer aufgelegt, noch der Berech- tigte sich die künftige Steuer dadurch.stillschweigend auf- erlegt, daß er bei der. Verleihung des- .Guts seine Steuer- Freiheit zugesagt oder erwähnt hat. — In diesen über? -flüssigen.Rückvexrveisungen geht das I. Gesetz nun noch weiter. ;. Es führt §. 81 als Fall, wo her Verpflichtete die Grundsteuer ohne. Vergütung trägt, den auf:. „Wenn "vor Einführung der fremden Gesetze die Verleihung eines ^steuerfreien Grundstückes dergestalt vorgenommen wurde, .--daß.der-Verleihungs-Vertrag die Steuerfreiheit weder "zusagte, noch ausdrücklich erwähnte." Diese Bestimmung war Unnöthig, da sich aus dem Folgenden ohnehin schon ergab, daß in diesem Falle die Steuer nicht vergütet, sondern nur ein Fünftel-Abzug an der Last verstattct ward. Schädlich. war aber diese Bestimmung darum, weil sie in . der Reihe von Bestimmungen stand, nach wes^ .che«, der Verpflichtete gar keine Entschädigung, auch nicht durch Fünftel - Abzug, erhielt. Die ganze Oeconomie des .Gesetzes ward hierdurch gefährdet, und vollends als, her $. 1J9 auch den §. 81 als einen solchen anfführte,. dessen Fall nicht vorlkegen müsse, wenn der Fünftel-Abzug.statt .finden.-solle» Dieser §» 69 ist. im übrigen ganz derselbe

— 343 — als dtp §. 6H des II. und §. 66 des III. Gesetzes» Co? sagt: »Wenn das Grundstück vor Einführung derfrem- -»-den Gesetze steuerfrei war, und zugleich die Bedingungen "der §§. 79, 81, 83 nicht vorhanden sind, so soll gleich- >,falls der verpflichtete Grundbesitzer befugt seytt, den «fünften Theil der Leistung als-Beitrag zur Grundsteuer "abzuzi'ehen." Nach- einer wörtlichen Auslegung folgt hieraus: der Fünftel-Abzug bei früher steuerfreien Grund- stücken findet nur dann statt, wenn 1). der Bauer sich zur alleinigen Tragung der Steuer nicht verpflichtet hat, wenn 2) die Verleihung auch nicht dergestalt vorgenommen wor- den- daß der Verleihungs-Vertrag die Steuerfreiheit weder zusagte, noch ausdrücklich erwähnte- 3) wenn auch nicht die Fälle vorliegen, , worin vor Einführung der fremden Gesetze an einem damals steuerfreien Grundstücke eine Grundverleihung mit Zusage oder ausdrücklicher Erwäh- , nung der Steuerfreiheit statt gefunden hat. — Durch diese Auslegung vernichten sich aber die Gegensätze. Da der Vertrag die Steuerfreiheit nur erwähnen oder nicht erwähnen kann, beide Fälle aber im §. 89 ausgeschlossen sind, so ist über den Fall der Steuerfreiheit im §. 89 nichts bestimmt, es kann nie der Fall des dort verordne- ten Fünftel-Abzugs eintreten, der §. 81 muß vielmehr nun als nicht allein die wirkliche Steuervergütung aus- schließend, sondern auch als den Fünftel-Äbzug verwehrend interpretirt werden. - Dieser wörtlichen Gesetz-Auslegung steht nur zweier- lei entgegen. .Erstlich ist nämlich nicht anzunehmen, weil kein Grund davon, eknzusehen, daß der Gesetzgeber für die jnm ehemaligen Königreich Westphälen gehörende Lande

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das Slechtsverhältrriß der Verleihung steuerfteiett Besitze- anders, als in dm bergischm und französisch -hanseatischm Landestheilen habe bestimmen wollen. In allm hatte das-, selbe französische Steuersystem gegolten und war bestehen gebliebm, die Verhältnisse waren überall dieselben. Hier wie dort hatte, worauf die Allerhöchste Cabinets-Ordre vom 21. April 1825 entscheidendes Gewicht legt, die fremde Gesetzgebung „einen unzweifelhaften Rechtszustand „begründet." Hier wie dort hatte das Gesetz vom 25. Sept. 1820. §. 29—32 für dm Fall der Steuerfreiheit -en Fünftel-Abzug, sofem der Verpflichtete nicht ausdrück- lich die künftigen Steuern übemommen, gestattet. — Zum anderen läßt es sich nur schwer annehmen, daß der Gesetzgeber km §.89 einen Fünftel-Abzug hatte bewilligen, durch die Beziehung auf §. 79, 81 und 83 aber alle Fälle, wo er möglich gewesen, ausschließen, somit ein jvöllkg unanwendbares Gesetz gebm wollen. Auch läßt sich nicht emsehen, warum der so einfache Satz: Auch bei'Verleihung steuerfreien Eigenthums findet kei- ne Steuervergütung statt, wenn der Berechtigte nicht durch Verttag die künftige Steuer übemommen, oder bei der Verleihung die Steuerfreiheit zugesagt oder er- wähnt hat, . wenn man diese Bestimmung wirklich klar beabsichn'gt hät- te-in drei so dunkle Paragraphen zerschnitten worden. Man hat hkegegeu erwiedert, es wäre ja doch mög- lich, den §. 89 von dem Falle zu verstehen, wo der Ver- trag verloren, man also nicht wissen könnte, ob dann der Steuerfreiheit Envähnnng geschehen oder -nicht. Allein wenn der Vertrag nicht da ist, kann man auch nicht die

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positive Thatsache, daß darin der Steuerfreiheit Erwähn «ung geschehen, vermuthen. Das Gesetz sagt im §. 8L ausdrücklich, daß alle Steuervergütuug wegfalle, ^ »in allen Fällen, worauf die besonderen Bestimmungen "der §§. 83 bis 89 nicht Amvendmg finden, oder in »welchen das Daseyn dieser Bestimmungen nicht zu er- - „weisen seyn möchte.» - Ist also das Daseyn der Voraussetzung des §. 83, - Zusage oder Erwähnung der Steuerfreiheit — nicht zu erweisen, so soll nach §. 79 »md 82 keine Vergütung statt finden. Man hätte also durch, jene Auslegung des §. 89 bloß einen neuen Widerspruch im Gesetze, gewonnen. Auffallend wähe es gewiß , auch, wenn heute, weil die Ur- kunde verloren, ein Fünftel abgezogen. Morgen aber, wenn sie wiedergefünden, dies nicht gestattet-, sondern entweder vom Berechtigten die Steuer ersetzt oder vom Verpflichte- ten rücksichtslos getragen würde. Eine; solche Wirkung des Urkunden-Verlustes ist unerhört, und derGesetzgrher würde es sicher deutlicher gesagt haben, wenn-er hier die Wirkungen des Urkundeii-Verlustes festzustellen beabsichtigt .hätte. , . ,, .... , - - Eine Auslegung nach dem Geiste der. Gesetze wird also allerdings dahin führen. Folgendes auzunehmen t ....Ter §. 81 will nur. im Gegensatz gegen- §. 83 sa- gen, daß, wenn-der Steuerfreiheit bei der Verleihung nicht Erwähnung geschehen , der Gutsherr die Steuer nichts zu vergüten habe) handelt aber von dem hievon allerdings verschiedenen.Fünftel-Abzug, von der Abgabe nicht. Erst her §r 82 handelt , von allen, Erleichterungen des Bauern. Me- Beziehungen, des §.-89 würden also sich bloß auf die ’ ' 23

— 346 — Steuervergütung des §. 83 und die Verweigerung dersel- ben im Gegensatz des §. 81 einer Sekts, und auf den alle Erleichterung versagenden Vertrag des §. 79 anderer Seits erstrecken, sonach mit genauer Noch noch ein ekgen- chümliches Object für den §. 89 übrig bleiben,' der Fünf- telabzug. Folgender Rechtsfall wird inzwischen beweisen, daß den Richtern der'§. 84 zu bestimmt scheint, als daß sie Hier eine andere, als die wörtliche, Auslegung zulassen könnten. Der Beamte Mumperow zu Jsselhorst km Ravens- bergschen — früher znm Königreich Westphalen gehörend — besaß ein steuerfreies Sattelgut, und hatte davon kn den 1790r Jahren einzelne Theile zu hohen Erbpachtzkn-- sen ausgethan, hoch, weil das Gut steuerfrei war und der erbliche Besitz reizte. Die Verträge erwähnen übrigens der Steuerfreiheit Nicht. Bis zum Erscheinen des Gesetzes vom 21.'April 1825 trug der Berechtigte die Grund- steuer/ welche unter der Westphälischen Regierung aufge- legt war» Von diesem Gesetze ab forderte sie die Steuer- Behörde von den Besitzern, und einer derselben, Hülsmann, klagte nun gegen den Erbverpachter auf Gestattung des Fünftel-Abzugs von der Abgabe. Das Land- und Stadt- Gericht zu Bielefeld versagte dui^ch das Erkenntniß vom 16. Januar 1832 diesen Abzug aus folgenden Gründen: Ter Kläger allegirt von dem >. Gesetze vom' 21. April 1825 hauptsächlich die §§. 81 und 89, indem er aus diesen herzuleitcn sucht, daß der Berechtigte des Grund und Bodens im vorliegenden Falle zur Zahlung der Grund- steuer verpflichtet sey, Aber ohne Erfolg. Obgleich nach

beto* j5* 81 der verpflichtete Grundbesitzer allein ilttb ohne Vergütung des Berechtigten die Grun.d- steuer zu tragen hat, so will dennoch der Kläger auS diesem §. und dem §. 89 herleiten, daß er zwar schuldig sey, die Grundsteuer zu entrichten, ihm aber dagegen die Befugniß zustehe, ein Fünftel des Canons dem.Gutsherrn abzuziehen, und sucht nun auf eine dem Sinne und klaren Worten des Gesetzes widersprechende Art darzuthun, daß in casu concreto die Bedingungen des §» 81 nicht vorhanden sind. Allein der §. 89 kann hier zu Gunsten des Klägers durchülts keine Anwendung finden, weil die Bedingungen des §. 81 nicht vorhanden find; denn / 1) sind die Grundstücke des Klägers zur Zeit der Ver* - , leihung steuerfrei gewesen, und auch unbestritten bis zur Einführung der fremden Gesetze steuerfrei ge- blieben; > . S) ist in dem prvduckrten Erbpachtconträete die Steuer- Freiheit weder zugesagt, noch erwähnt. Mit Viesen gesetzlichen Vorschriften stimmen auch die allgemei- nen Bestimmungen des allgemeinen Landrechts Th.-l. Tit. 21. §. 87 und 199 überein, nach welchen der Erbpachter gleich dem Nießbraucher alle gewöhnliche und ungewöhnliche auf der vererbpachteten Sache haftende Lasten und Abgaben zu tragen hat. *)

s) Hiegegen. dürfte erinnert werden können, daß die Steuer- . Gesetzgebung eben das oberherrliche Recht zugleich mit dem Rechte-des Erbpachters besteuern will, und es sich nur darum handelt, ob der Erbpachter auf jene Steuer vom Reinerträge, den der Erbverpachter zieht, ohne Erleichtt- 23*

Was die Behauptung des Klägers betrifft, daß der §. -89 niemals zur Anwendung kommen könnx,. und ganz müßig, da stehe, wenn er nicht auf den vorliegenden Fall angewandt würde, so. hat er hierbei, wie vom Verklagten richtig bemerkt worden, nicht bedacht, daß der §. 89 ge- rade für den Fall paßt, wo es an einem Verleihungs- Verträge fehlt oder wo derselbe nicht mehr herbekgeschafft, also aus letzterem die Bestimmung wegen Zahlung der Grundsteuer nicht entnommen werden, kann. Das Oberlandesgericht zu Paderborn bestätigte dies Erkenntniß unterm 18. 3»ni 1832 aus den folgenden Gründen: . . . Die Dorschn'ft des §. 81 des I. Gesetzes vom 21, April 1825'ist zü ciusdrücklich und bestimmt, als daß da- . bei eine andere Interpretation, als die nach dem Wort- sinne statt finden könnte. Es .wird dann ausdrücklich fest- gesetzt,'.daß der-Verpflichtete allein die Grundsteuer tra- gen soll, wenn'in- dem Verleihungs-Docmnente die Steuer« Freiheit nicht- zugesagt oder ausdrücklich erwähnt worden sry. Der §. 89 widerruft den kurz voraufgehenden §.81 keineswegs, sondern bestätigt denselben wiederholt, sobald

rung zahlen solle. Man braucht den Fall nur umzukeh- ren, zu fragen, wie es seyn würde, wenn derihtaat, wiq ' z. B. in -Oberhessen, vom-Realberechtigten unmittelbar die Steuer von seiner-Bodenrente* erhöbe, ob dann der Be- rechtigte vom Verpflichteten Ersatz der Mindersteuer for- dern könne, welche der Staat auf sein''Grundstück ,'m Vrrhältniß zu anderen lastenfreien Grundstücken gelegt hat.

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man letztem zugleich mit dem §. 79 in den §. 89 hinein- bringt/ was geschehen muß, wem man nicht bloß einen Theil der Bestimmung statt des Ganzen, nehmen, will... Je, ner §. 89 kommt demnach so zu stehen: Wenn das Grund- stück vor Einführung der fremden Gesetzen steuerfrei war, und zugleich (unter andern) die Bedingung und Fall nicht vorhanden ist, daß schon deßhalb, weil der Verleihungs- Vertrag die Steuerfreiheit nicht zugesagt oder ausdrücklich erwähnt,, der verpflichtete Grundbesitzer die Grundsteuer ohne Vergütung tragen muß, so soll dieser Grundbesitzer befugt seyn, den fünften Theil der Leistung als Beitrag zur Grundsteuer abzuziehen. 3m vorliegenden Falle muß aber Kläger schon deßhalb, weil der Vertrag die Steuer, Freiheit nicht erwähnt, solche ohne Vergütung tragen» 'Daß jener §. 81 in die Gesetze für das Großherzogthum Berg und die ehemals französische Departements vom 21 April 1825 nicht aufgenommen worden, kann den Rich- ter nicht abhalteN, denselben dem Gesetze, welches er zu beachten hat, gemäß anzuwenden. Es. zeigt dieses den Willen des Gesetzgebers nur noch deutlicher, daß derselbe wirklich im vormaligen Königreiche Westphälen in Anwen- dung kommen soll. Das Erkenntniß erster Instanz müßte deßhalb bestätigt werden. -Die Revision fand nicht statt. Aus den Verhandlungen der Ministerien und des Staatsraths muß sich übrigens sehr bald ergeben, ob bei Erlassung der Gesetze vom 21. April 1825 wirklich be- absichtigt gewesen, für die Lande des ehemaligen König- reichs Westphälen bei früher steuerfreien Gütern den Fünf- telabzug — wie hier aus der wörtlichen Auslegung folgt.

350 — — aufzuheben, oder ob nur ein Redactions-Mangel — wie wir noch immer glaubm —' die vorlkegmde Dunkel- heit veranlaßt. Wir hoffen, in einem der nächsten Hefte Liese Zweifel zu lösen, da des Königs Majestät um De- claration der §§. 81, 89 gebeten sind, und dm Bericht der Behörden zu erfordern geruht haben.

Ueber die Verpflichtung des Staats, zu den Zinsen der Provinzial-Staatsschulden das Agio zuzulegen, und ob dieserhalb der Weg Rechtens stattfinde : Ein Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer

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XXI. Heber die Verpflichtung des Staats, zu den Zinsen der Provinzial-Staatsschulden das Agio zuzulegen, und ob dieserhalb der Weg Rechtens statt finde. . (Mg. Landr. Th. I. Tit. II. §. 835. Drrord. v. 17. Jan. 1820. §. XIX. XX. Cabinetsordre v. 2. Nov. 1822. §. 4. 5.) Ein Rechts fall, mitgetheilt > von Sommer.

^ie von Wrede'sche Familien - Stiftung hat am Herzoge thum Westphalcn mehrere im 17tcn Jahrhundert angelegte Kapitalien zu fordern.' Diese stiid mit dem Fallen des Silberwerths in dem jedesmaligen Münzwerthund seit 1757 beständig im 24 fl Füße- verzinset worden. Unter Preußischer Regierung wurden «ach dem Münzgesetze vom 30. Sept. 1921 die Zinsen in Berliner Courant nach dem Verhältnisse des 24 fl. Fußes zum 21 fl. Fuße re--- ducirt. Die Vertreter der v. Wrede'schcn Stiftung wünsch- ten nun, die Zinsen nach dem Silbcrwerthe des Kapitals —-Mist im,16 fl. Fuße — ausgezahlt zu erhalten. Auf dem Wege der Kapitals-Kündigung war dies nicht zu

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erlangen, da nach dem §. XX. der Verordnung vom 17 Januar 1820 wegen künftiger Behandlung des gesamm- ten Staatsschuldenwesens bis zu der, noch nicht geschehe- nen, Errichtung des im §. XIX. in Aussicht gegebenen Tilgungsfonds für die Provinzial - Schulden keine Kündi- gung statt findet, sofern nicht etwa speziell verpfändete Domgknengüter zur Veräußerung kommest. Der Freiherr von Wrede zu Melschede klagte daher Ramms der gedachteit Stiftung beim Hofgerichte zu Arns- berg im Jahr 1831 dahin, daß der Fiscus verurtheilt werde, die Zinseu in der Münzsorte der Capktalken zu entrichten. Diese Klage ward auf den Grund des §. 835 des allgem. Landr. Th. I. Lit. 11 zugelassen. Die Haupt- Verwaltung der Staatsschulden berief sich aber darauf, daß 1) nach der Allerhöchsten Cabknets-Ordre vom 2. Rov 1822 §. 4. eine Erhöhung des Zinssatzes der Provinzial- Schulden nicht statt finde, diese aber in der versuchten Agio-Berechnung von selbst liege; 2) daß nach dem §. 5 jener Cabinets-Ordre 2) der Weg Rechtens hier nicht statt finde.

*) »Die Sinsen, werden regelmäßig bezahlt. ES findet aber, "weder ein» Erhöhung, noch eine Herabsetzung deS bereits -'feststehenden Zinssatzes statt. Steht derselbe noch nicht "fest, so beträgt er nach Meiner Verordnung vötzi 27. "October 1810, Gesetzsamml. Nr. 3, jährlich Vier vom "Hundert." - - s) »Die Feststellung noch nicht anerkannter oder noch alliqui- «der Provinzial-Staatsschulden, sowohl in Betreff ihrer "Qualität,,als der Verbindlichkeit der Staats zur Zahl

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; Die Hauptverwaltung erwirkte hierauf bcim- Justiz- Ministerium die Einstellung des Rechtsverfahrens^- .Der Frech, von Wrede wandte sich mit einer'Beschwerde,-an des Königs Majestät, bat um.Gestattung des. Rechtswegs und versuchte auszufiihren, daß - \ ad 1 der Zinssatz nur die Quote des Capitals, nicht aber dessen durch das Agio steigendes Quantum betresse, ad 2 daß durch den §. 5 der Rechtsweg nicht ausge- schlossen sey, vollends bei einer im allgemeinen schon anerkannten Forderung^ Der Gegenstand war von bedeutender Wichtigkeit, da im Herzogthum Westphalen viele 100,000 Thaler Provknzial-Schuldm ähnliche Agio-Ansprüche hatten. Des Königs Majestät haben nun durch die Allerhöchste Cabin. Ordre vom 4. März 1832 folgmde Erläuterung ausge- sprochen, '

Cabinets-Orvre. 9?achdem Ich die Verhältnisse ermittelt habe, durch wel- che Ihre Provocatton auf den Rechtsweg wegen Verzin-

"lung des BettagS und des Zinssatzes gebührt der Haupt- --Verwaltung der Staatsschulden. Fehlende Derbriefun- "gen erfolgen, wo es nvthig ist, auf ihre Verfügung bei --den betreffenden Regierungen. Dieselbe ist berechtigt, - --überall,' wo sie es nöthig findet, sowohl wegen, einzelner «Schuldposten, als ganzer Klaffen derselben > di, erforhex- --lichen Verifikationen anzuordnen.--

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smig eines Kapitals an die von Wrede'sche Familien- Stiftung veranlaßt worden ist , eröffne Ich Ihnen, daß, Ihr Gesuch nicht statt finden kann.. Die Bestimmung im .§. 4 des Gesetzes vom 2. Nov. 1822 ist dahin geachtet, daß den Provinzial-Staatsgläubigem der Zinftnbetrag, den fie vor Eintritt der preußischen Verwaltung unter der »origen Landes-Regierung bezogen haben, gesichert und der Staatskasse bei der Verzinsung keine größere Verpflich- tung aufgelegt werde, als die vorige Regierung gegen die Landesglaubkger erfüllt hat. , Wenn das Gesetz daher'be- stimmt, daß der feststehende Prozentsatz weder durch Erhö-, hung, noch durch Herabsetzung verändert werden solle, so schließt es. eben dadurch die Herstellung deS Kapitals auf den ursprünglichen Silberwerth, Behufs.der Zinsenberech- nung, auö, weil die Vermehrung der Zinsen, welche aus einem Agio entsteht, eine Erhöhung des Prozmtsatzes, nach welchem die Zinsen bisher bezahlt worden sind, von selbst mit sich führt, und der Stiftung, welche dieselben Zinsen empfängt, welche sie unter den vorigen Landes-Regierun- gen seit länger denn 60 Zähren empfangen und ohne Wi- derspruch angenommen hat, eine Erhöhung des Zinssatzes von mehr als 3 xrooent zugestanden werden würde, wenn ihr das Agio nach ihrer Forderung vergütet würde. Da ' nun ein gerichtliches Verfahren zwischen der Stiftung und der Hauptverwaltung der Staatsschulden nur auf Abän- derung einer gesetzlichen Bestimmung ekngcleitet-werden könnte,, welches gesetzlich unzulässig ist; so habe Ich cs bei der durch das Justizministerium vorschriftsmäßig angeord- neten Zurückweisung Ihrer Klage bewenden lassen müssen, wobei übrigens den Einkünften der Stiftung kein Abbruch

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geschieht, weil ihr die Hauptverwaltung dieselben'Zinsen mttichtet, die sie erweislich seit 1757 erhalten hat. Berlin den 4. März 1832. .

Sin den Freiherr» von Wrede ru Melschede bei Arn-berg.

Friedrich Wilhelm.

Da nun eine gleiche-Ausschließung der Agio, »ergü« tung bei dm Kapitals-Ablagm nicht ausgesprochen! ist, so erklärt es sich, hieraus, .warum bei der vor zwei Jahren ekngetretenen Kündigung der fünfprozentigen Kapitalien die «nt Agioansprüchen versehmen ausgeschlossen worden find.

Ob auch vertragsmäßige Cautionen, wenn sie durch Verpfändung bestellt werden sollen, bei Landgütern innerhalb der ersten zwei Drittel, bei städtischen Grundstücken aber innerhalb der ersten Hälfte des Werthes zu versichern? Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer

Ob auch vertragsmäßige Cautionen, wenn sie, durch Verpfändung bestellt werden sollen/ bei Landgütern innerhalb der ersten zwei Drittel, bei städtischen Grundstücken aber -. .innerhalb der ersten, Hälfte des Werches : zu versichern? .. - • < . .... Rechtsfall, mitgetheilt 'ZV,-:- ';,;,': V0N. . . . ‘ ■ Sommer.

(Allg. Landr. Th. l. Tit. 14. §. 183. 246. 192.) ^er §. 187 des allgem.' Landr. Th. 1. Tit. 1.4 über- läßt die Bestimmung der Art und Höhe der gesetzlichen Caution dem richterlichen Ermessen« Wenn sie nun durch .Verpfändung zu bestellen, so ist nach §. 188 der Berech- tigte sie nur in so weit für hinreichend anzunehmen schul- dig, als sie bei Landgütern innerhalb der ersten zwei Drit- tel, bei städtischen Grundstücken aber innerhalb der ersten Hälfte des Werths versichert werden kann. Ob diese Be- stimmung auch auf vertragsmäßige Cautionen, bei denen nur die. Höhe der durch Hypothek zu versichernden Sum-

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meit , M'cht aber das Verhältniff des Werths.-der zu ver- pfändenden Immobilien zur Versicherungssunune bestimmt worden, anzuwenden, ist in folgendem Rechtsfall zur Sprache-gekommen. nt. : Der Bäcker Harr zu Siegen^ hatte- beimerbziuswei- sen Ankauf der Domanial-Mühte zu Sstgen sich verbind- lich,gemacht, für die-gebührende Zahlung deS jährlichm Grundzinses von. 600 Thlr. bis zur Summe von 4000 Thlr. genügende hypothekarische Sicherheit durch' im preuk ßischen Staate-gelegenes Grundvermögen!;« stellen. Harr wollte diese Caution mit dem Schähwerthe eines Hauses stellen , und der Fiskus klagte nun darauf, daß ex verur- theilt werde, die stipulirte Summe -von 4000 Thlr» durch gerichtliche Verpfändung von Landgütern innerhalb der er- sten zwei Drittel, oder von städtischen Grundstücken inner- halb der ersten Hälfte-des Werths zu versicheren ^— und zwar auf Grund des 5,188. Ii. L. R. Th. I.'Tit. 14» Harr erwiederte, daß diese Besiimmung nur von gesetzli- chen oder jndicatmäßigen CantloneN handele. Die verei- nigten Gerichte-zu Siegen verurtheilten am 26. Juli 1833 den Harr zur Cautt'ons-Stellung nach dem Klagantrage/' und das Hofgericht -zu-Arnsberg bestätigte dies.Erkennt- niß durch ein am 6. Febr. -1834 verkündetes Urtel aüs folgenden Gründen. - Da der Werth aller Dinge, und insbesondere der Grundstücke, stets wechselnd und wandelbar ist, so liegt es iy der Natur der Sache, daß nicht der Werth zur Zeit der ausgestellten Bürgschafts-Urkunde, sondern ein solcher ju Grunde zu legen, der als bleibend zu betrachten ist. Wie dieser Werth zu ermitteln, haben die Contrahente»

— 358 - vorlkegmdm Oalls unbestimmt gelassen, da nirgmd gesagt sst, .baß der Kläger -das 'zu verpfändende Grundstück zu seineMgegenwärtigen. Kaufenden . Werthe.annehmen wolle, und es muß daher angenommm werden, .baßste es m die- ser. Bkzühung bei den gesetzlichen Bestimmungen habm be- lassen- wollen.-- .Der §; 188 R« J. 14. bestimmt nun, baß .rc.:.rc-c' WennNUndiesem Bestimmung dem Lubro mach zwar nur., auf gesetzliche Cautione» zu gehen scheint, so.-»st doch/kein Grund ^.anzunrhmen, daß der Gesetzgeber teisvertragsmaßigen.Cautionen bierüber nichts habe be- . stimmen , wollen. - Die -§§. 188 ff. folgen sowohl auf-de» -§e- 179,.welcher von der.Berechtigung zur. Cautions, For- derung: aus Willens - Erklärungen oder aus dem Gesetze spricht,, als. auf dm §. 180> und es läßt fich aus dieser Folgrordnüng mchts.ableiten. Außerdem- ergibt sich aus dem .§. 246. a. a. O., daß bxi: Cautionen durch Bürgm allgemein, auf die Grund- sätze .vongesetzlicher. Cautionsleistung verwiesen wird, und nach §..192 soll-die Annehmlichkeit des Bürgen auch nach § 188 beurtheilt werden. Es hat also um so mehr be- stätigend erkannt werden müssen, als der Appellant nir- gend dargethan hat, daß das zur Sicherheit-verpfändete Object dem Fiskus eine dauernde Sicherheit von 4000 Thlr. gewähre.

Ob niedere Regalien, insbesondere die Weggeld-Gerechtigkeit, durch Verjährung erworben werden können, und ob ihre unverliehene Ausübung eine sträfliche Anmaaßung der dem Staate allein vorbehaltenen Hoheitsrechte sey? Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer

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xxnr. Ob niedere Regalien, insbesondere die Weg- geld-Gerechtigkeit, durch Verjährung er- worben werden können, und ob ihre un- verltehcne Ausübung eine sträfliche An- maßung der dem Staate allein vorhehal- tenen Hoheitsrechte sey? ^ Rechtsfall- mitgecheilt von ' Komme v-r

crl. r. R. Th. n. rie. 15. §. 90. si. rit. 14. §. 35. rh. 1. Tit, 9. §. 629. Th. U. Tit. 20. §. 229.) ' ' ^er Graf von Plettenberg Lenhausen befindet'.sich im langjährigen Besitze einer Weggeld - Gerechtigkeit, ohne je- doch einen landesherrlichen Tarif zu besitzen. Das Finanz- Ministerium verbot ihm hie fernere Erhebung des Weg- geldes, bei Strafe, stellte ihm anheim, über das Recht selbst zu klagen. Als der Graf dieses Verbots ungeachtet mit der Hebung, um sich im Besitze zu erhalten, fortfuhr, wurde er von der Regierung zu Arnsberg, kn eine fiskali- sche Strafe verurtheilt, weil er dadurch das durch den

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§. 229 des allgem. Landr. Th. H. Tit. 20. vorgesehene Verbrechen unbefugter Anmaßung der Rechte des Staats- begangen.habe. Der Derurtheilte ergriff hingegen die Be- rufung auf dm Weg Rechtens, und durch das Erkenntniß des Hofgerichts zu Arnsberg vom 9. April 1833 ward er von der Anschuldigung der Anmaßung eines Hoheits- Rechtes frekgesprochen. Folgendes waren die Gründe: Es. kann, hier nicht auf die im ordentlichen Civkl- .Prozesse zu entscheidende Frage ankommen, inwiefern De- nunckat das Recht zu. der fraglichen Weggeld, Erhebung durch die behauptete Verjährung oder auf andere Weise als Ekgenthum wohl erworben habe, sondern Gegenstand der Untersuchung kann nur seyn, ob in der Ausübung die ses Rechts Seitens des. Penunciaten eine strafbare Hand- lung liege. Das allgem. Landr. verordnet Th. II. Tit. 20 :• «Wer sich eines dem Staate allein vorbehaltenen Ho- „heits- oder der demselben zukommenden nutzbaren Rechte .?. ^anmaßt,. trenisoll. der Fiskus deßwegen zur Verantwor- "tung ziehen," . . und die ferneren §§. bestimmen die Strafe. ' Daß das-Recht, von denjenigen, welche sich der We- ge bedienen, eine gewisse bestimmte Abgabe-zu fordern, z» 'den vorbehaltenen Staats-Einkünften und Hoheitsrechten gehöre/ istim§. 88. Tit. 15. a. a. O. ausgesprochen. Es fragt sich-daher weiter , ob die Ausübung-dieses Rechts Seitens des Denunckatm als eine Anmaßung zu betrachten. Dies - würde der Fall seyn/ wen» diese Ausübung ohne alle-gesetzlich dazu erforderliche-Berechti- gung erfolgte. Da Denunciat sich aber-unstreitig'seit-ei-

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Mer langen Reihe von Jahren in dem Besitze her Aus- , Übung des Rechts befindet, das fragliche Weggeld zu er» heben, und da jeder Besitzer in der Regel die Vermuthung der Rechtmäßigkeit und Redlichkeit seines Besitzes für sich hat, so mußte, um den Denunckaten in der Erhebung des Weggeldes einer Anmaßung zu überführen, entweder er- wiesen werden, daß jene Regel der Vermuthung dis recht mäßigen Besitzes hier nicht Platz greife, oder es müßte die für den Denunciaten sprechende Vermuthung selbst durch den Gegeubeweks der Unrechtmäßigkeit und Unred- lichkeit widerlegt werden. Eine Ausnahme jener Regel der Vermuthung deS rechtmäßigen Besitzes anzunehmen, dazu ist im vorliegen- den Falle kein rechtlicher Grund vorhanden.' Was die Vermuthung der Rechtmäßkgkekt selbst be- trifft, so soll dieselbe nach dem Sinne der Anklage durch den §. 90. Tit. 15. Th. II. Ä. L. R. widerlegt werden. Allein nach §. 3 und 14 des Publ. Pats. wegen Ein- führung des A. R. in das Herzogthum Westphalen' vom'21. Juni 1825 würde der aus der früheren Zeit' sich herschreibende Besitzstand des Denunckaten vorzüglich' nach den fortdauernd in Kraft gebliebenen Provinzial- und' nach den älteren allgemeinen Gesetzen beurtheilt werden müssen. Diese Gesetze kennen aber die allegirte Bestim- mung des Ai L. R. nicht nur nicht, sondern dieGroßher,' zoglich Hessische Declaration vom 1. Dezember 1807, ly auf welche Denunciat sich beruft», spricht km Gegentheil fiir die 'von ihm behauptete Berechtigung. ' ' \ ■ . ' §. 39. (Rr. Jl. 24 '

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Wem man aber auch auf die gedachte Bestimmung deS A. L. R. Th. H. Tit. 15. §. 90 sieht, wonach Zoll, Brücken- und Wegegeld Niemand erheben darf, als dem das Recht dazu vom Staate verliehe» oder aufgetragctt worden, so ist doch schon vorher in dem von den Staatseinkünften und siscülischett Rechten überhaupt sprechenden Tit. 14. §. 35. ü. a. O. verordnet: „Don der Verjährung der Regalien gilt alles, was „von der Verjährnng gegen den Fiskus überhaupt ver- ordnet ist," wobei auch auf den §. 629. Tit. 9. Th. I. verwiesen wird, wonach gegen den Fiskus die 44 jährige Verjährung statt findet. Kann hiernach also des §. 90. Tir. 15. Th. H. ungeachtet das Recht der Weggeld-Erhebung, auch abgese- hen von der ausdrücklichen Verleihung Seitens des Staats, durch, die ersitzende Verjährung erworben werden, so liegt hierin die Anerkennung der Möglichkeit eines rechtmäßigen Besitzes der Weggeld-Erhebung auch ohne Verleihung Sei- tens des Staats. Eines Mehreren bedarf es aber nicht, um den Denunciaten auf den Grund seines nachgewkesencn langjährigen ruhigen Besitzes auch nach den Bestimmungen des A. L» R. von der Anmaßung eines dem Staate al- lein vorbehaltenen Hohckts-odcrfiscalischen Nutzungsrechts freizusprcche«. Der Fiskus' richtete gegen dieses Erkenntnkß ein Ag- gravatkons - Gesuch, und gründete dies vorzüglich auf Suarez Ansichten über die Bedeutung der §§. 90 und 91

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L. 91, II. 15. 2> Es ward dagegen vLrtt DerMekalön erwkcdert, cs gehe aus diesen §§. das Ausschließen der Verjährung nicht hervor, und wem Snare; dies dennoch *) In den durch die Jahrbücher Bd. 41. S. 179. bekannt gemachten amtlichen Vorträgen bei der Schlußrevision de« allgem. Landr. findet sich darüber zwar nicht-; allein die fi-calische Behörde hatte ihr Allegat au- dem ihr zugäng- lichen Pensum Xll der Gesetzrevision S. 239. entnom- men, wo es also heißt: »all §. 90 u. 91. Durch die vorliegenden §§, wird die »Erwerbung einer Zvllgerechtigkeit durch Verjährung aus« »geschlossen. lieber diese, dem gemeinen Rechte entgegen« «laufende, Bestimmung bemerkt Suarez in der revisio »monitorum ad §. 47 u. 48 de- gedruckten Entwurf« »Folgendes (eS wird monirt): auch die Zollgerechtigkeit »könne gleich allen übrigen Regalien per prsescriptio- »nem erworben werden. Der Entwurf hat da« Gegen« »theil angenommen, und zwar, wie ich glaube, mit Recht. »So lange kein Tarif vorhanden ist, so lange fehlt e« «nicht nur an einem titulo ad praescribendum ha- »bili, sondern es ist auch das contrarium dieses Titel« »klar. Es kann nach der allgemeinen Theorie von Pra« «scriptionen kein wirkliches Recht erworben seyn.« — Zn Bezug auf die Frage, weßhalb hier ohne Tarif kein titulus ad praescribendum habilis vorhanden feyn könne, äußere sich, fuhr die fiscalische Behörde fort, Sua- rez in der Revisions-Bemerkung ad §. 50 des Entwurfs dahin: »Gestattet lJemand) die Passage gegen eine ge- wisse Abgabe, so ist dieses gleichsam ein pactum, web «ches de casu ad casum mit dem Reisenden geschloffen «wird, und woraus Niemand ein Recht gegen das Publi« »kum überhaupt entstehen kann.« Siehe Abschr. des 80. Bandes der Materialien Bd. III. 5. 1021 v. 24*

— 364 — Keakflchtigt haben sollte, so sey nur zu beklagen, daß er seine Intention km Gesetze nicht ausgedrückt habe; nur das, was mit dem Stempel des König!. Gesetzgebers ver- sehen sey, gelte als Gesetz, nicht, was man nachher als Suarez Absicht in zerstreuten und geheimen Materialien finden wolle. Jedenfalls entscheide hier das provinzielle jp8 publicum, so in der Declaration vom 1. Dezember 1807 nkedergelegt. Durch das Erkenntniß des Ober-Landesgerichts zu Münster vom 9. Nov. 1833 ward das Hofgerichts- Er- kenntniß aus dm darin angeführten nicht widerlegten Gründen lediglich bestätigt.

Durch Abheirathung von der Stätte geht das Anerberecht nicht verloren? 2) Steht der erste aufgeheirathete Colon zu dem Anerben, der zugleich sein leiblicher Sohn ist, im gleichen Rechte, wie der Wehrfester, von dem das Gut herrührt? Hörigkeit und Clientel : Rechtsfall, mitgetheilt von Boele

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XXIV. 1) Durch Abheirathung von der Stätte geht das Anerbcrecht nicht verloren. 2) Steht der erste aufgehcirathete Colon zu dem Anerben, der zugleich sein leiblicher Sohn ist, im gleichen Rechte, wie der Wehrfester, von dem das Gut herrührt? S) Hörigkeit und Clientel. Rechts fall mitgetheilt von Borke.

In Sachen des Colon Johann Herrmann Schröder zn Hollwiesen, Klägers Appellanten und Revidenten, wider den Colonum Diestelmeier auf Nr.. 15 zu Wehrendorff, Verklagten, Appellaten und Revisen erkennt das Königliche Ober »Landesgericht zu Halberstadt für Recht: Daß Formalia richtig und in der Sache selbst die Er», kcnntnisse des Königl. Land - und Stadt - Gerichts zu . Vlotho und des zweiten Senats des Königl. Ober- - Landesgerichts zu Paderborn äs publicatis respec- tive den 8. Juli 1825 und 27. Rov. 1828 dahin

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abzuärkdem, haß Kläger nicht, wie geschehen, abzuweL- sen, Verklagter vielmehr verbunden, gegen die demselben gesetzlich zukommende io separato auszumittelnde Leib, zucht, das Diestelmeier'sche Colonat dem Kläger und dessen Ehefrau einzuräumen, und die Kosten aller In, stanzen unter Niederschlagung der im vorigen Erkennt- niß festgesetzten Succumbenzgelder zu compensiren. . Gründe. Der Verklagte ist durch Verheirathung mit der Mut« ter der Ehefrau des Klägers zum Mitbesitz des Dkestel« meier'schen Colonats gelangt, und bereits im Jahre 1804 zur dritten Ehe geschritten. Die Ehefrau des Klägers ist als Tochter erster Ehe des Verklagten Anerbin des Colonats, zu dessen Annahme qualifizirt, und unter den Partheieir die Frage: ob Verklagter, wenngleich er der leibliche Vater der kla« gerischeu Ehefrau ist, zur Räumung des Colonats «nd zur Beziehung der Leibzucht verbunden sey? streitig geworden, wobei als Entscheidnngsquelle die Vor« schriften der Minden -Ravensberg'schen Ekgenthums-Ord- nung zum Grunde zu legen sind. Der Verklagte erhebt zwar hiergegen Bedenken, und vermeint sogar, daß von einem, der Ehefrau des Klägers znstehenden, Anerberechte nicht mehr die Rede seyn könne, aber ohne Grund. Denn der eigentliche Eröffnungsfall des fraglichen Colonats er« stand, wie sich ergeben wird, mit dem, vor oder in dem Jahre 1798 erfolgten Tode der eigentlichen Colona, und auf daS dadurch erworbene, in der Ausübung nur suspen« dirte Recht der Anerbin konnte die Zwischen-Gesetzgebung um so weniger Einfllkß äußern, als es sogar durch die in

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den Verträgen von 1798 und 1804 enthaltenen Vorbe- halte ausdrücklich anerkannt ist. Hat die Ehefrau des Klägers das Colonat verlassen, fo, hat davon selbst der Verklagte keine besonderen Folgen, abhängig gemacht; daß eine Verwirkung des Anerberechts dadurch nicht entstanden seyn kann, leuchtet aber.-von selbst ei». . Was., die Entscheidung selbst betrifft, so haben die vorigen Richter die aufgeworfene Frage znm Nachtheil des

') Cf dagegen den Rechtsfall im Archive S. 229, wo äus- geführt ist, daß die späteren Gesetze nicht von dieser Be- dingung entbunden, das Anerberecht nicht erweitert, , und zu einem unbedingten Rechte erhoben hätte». Allein diese . Bedingung war lediglich ein Ausfluß der Hörigkeit, und der glebae adscriptio, löset sich also mit dieser von selbst auf, so wie auch juristisch diese Limitation mit der Qualität des Anerberechts nicht so zusammenhing, daß hinsichtlich derselben von einer Erweiterung, oder-Ver- engerung des Anerherechts Rede seyn könnte. — Das Anerberecht beruhete auf einem doppelten Fundamente: Blutsverwandtschaft und Hörigkeitsverband *—. beide wa- ren wesentlich, aber nicht jnristisch verbunden, sonder» zwei Selbstheiten. Zn der Hörigkeit ist viele- enthalten, was sich auch bei der älteren römischen Clisntel «orfänd, deren Hauptbasis auch keineswegs Blutverwandtschaft war. Selbst in den äußern. Schicksalen haben beide Verhältnisse große Aehnlichkeit. Auch die Hörigkeit ging-von einem edeln Verhältnisse aus, sank aber bis zum drückenden dxr Leibeigenschaft herab, die Clientel aber gehörte zu dem tiefsten Sinne der römischen Znstitutionen, es war An- fangs ein zartes Vcrhältniß und als solches unter die Obhut der höher» Mächte gestellt. — Die Hörigkeit ist aber mit allen Folgen aufgehoben. Möchten doch diejeni-

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Klägers beantwortet, indem sie annehmm, daß die zur Begründung des formirten Anspruchs in Bezug genomme, not §. 10. und 11» Cap. XI der Minden -Ravmsberg- schen Eigenthums - Ordnung gegen den leiblichen Vater überhaupt nicht, und um so weniger deßhalb zur Anwen- dung gebracht werden können, weil der Verklagte dnrch die Heirath mit seiner ersten Frau, und durch die Bewekn- kaufung der Statte,, vermöge der allgemeinen Gütergemein- schaft alle Rechte erworben habe, welche seiner Ehefrau selbst zugestanden. Der deßhalb entwickelten Ansicht läßt sich jedoch 1) auf den Grund der schon allegirten §§. 11. 10. c. 42. der Minden - Ravensbergischen Eigenthums-Ordnung nicht beipflichten. Es heißt nämlich §.10: Wenn ein leibeigener Ehegatte auf dem Erbe durch den Tod abgegangen ist, kann der Ueberlebende mit Einwillkgnng des Gutsherrn wieder daranf Hinrücken; jedoch muß die Person, welche durch solche He-rath auf ' die Stätte kommt, sich eigen geben, und den Weinkauf bezahlen: ' S i n d aber Kinder aus vor iger Che vor- handen, so soll die Bewohnung des Erbes ans gewiss eJahre gesetzt, und der gedachten Person das Erbe die determknkrtc Zeit zu bewohnen verstattet wer, • den, jedoch kann solche Zeit und Jahre von dem Guts« 3 Herrn nicht weiter, als bis der Anerbe 28 Jahr, oder wenn es eine Tochter ist, 25 Jahr alt geworden. (§.11.) gen, welche das Harte des Alterthum- erzielen, zugleich das Milde und Großartige desselben erstreben! Auch bei der Habshörigkeit war in neuerer Zeit das Verlassen de« Hofs kein unbedingtes Succeffions-Hinderniß mehr. Siehe Sommer- Darstellung der bäuerlichen Rechtsverhältnisse in Deutschland. Bd. 2. S. zo«—308.

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Sobald der Anerbe 28 Jahr oder eineTochter 25 Jahre alt geworden, ziehen die Alten auf die Leibzucht, welche Leibzucht solcher Person, so durch Hekrath oder sonst auf gewisse Jahre auf das Erbe gekommen ist, ebenfalls als wenn sie des Anerben leibliche Vater oder Mutter wäre, eingeräumt werden soll. Hierin ist nun s. gar nicht die Rede von einem, zu einer anderweiten Ehe schreitenden Stiefvater, gegen welchen allein judices ä quibus die bemerkte Disposition zur Allwendung bringen wollen ; 'es liegt vielmehr im All- gemeinen der Fall vor, wenn ein Ehegatte auf dem Erbe verstorben, und der Ueberlebende zur anderwei« ten Ehe schreiten will; es kann also schon deßhalb die angegebene Beschränkung nicht statt finden. Sie muß aber auch b. nach dem buchstäblichen Inhalte des Gesetzes ausge- schlossen werden. Denn dasselbe erwähnt ausdrück- lich des Falles: «wenn Kinder aus voriger Ehe" (nicht vorigen Ehen) vorhanden sind, und verordnet, daß alsdann die Bewohnung des Erbes auf gewisse Jahre gesetzt werden soll. Kinder aus voriger Ehe - lassen sich aber nur in Beziehung auf den sich ander weit verheirathenden Ehegatten, welcher bisher das Erbe bewohnt hat, denken, und ist auf die Art gera- de der Fall, wenn der leibliche Vater des Anerben zur auderweiten Ehe schreitet, unter dem . Gesetze im Allgemeinen begriffen, woraus dann von selbst folgt, daß nun auch dasjenige, was kn Ansehung der Fest- setzung der Bewohnung des Erbes auf gewiß« Jahre

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verordnet, auf den sich zur anderweiten Ehe begeben, den Ehegatten ebenfalls seine Anwendung finden muß. Die Bestimmung, daß der aufheirathenden Per, > son das Erbe die determknirten Jahre zu benutzen , »erstattet werden soll, stehet nicht entgegen, denn da- durch ist nur eine besondere Vorschn'ft im Interesse der aufheirathenden Person ertheilt, wodurch der Letz- ter» dasjenige gewährt werden soll, waS in Bezie- hung auf sie aus der allgemeinen Festsetzung der Bewohnuligsjahre folgt. Mit dem so eben bemerkten §.10 steht nun . c. als Folge' der §. 11 in unmittelbarer Verbindung und wenn daselbst verordnet ist, daß, „sobald« der Anerbe 28 oder eine Tochter 25 Jahre alt gewor- den, die Alten auf die Leibzucht ziehen sollen, so wird es mit Bezug auf das ad d. Gesagte ganz klar, daß unter den „Alten« auch der leibliche Vater, wenn derselbe zu einer anderwekten Ehe ge- schritten, verstanden werden müsse. Die in vorgedach- tcr Art crtheilte Vorschrift wegen Beziehung der Leib- zucht ist eigentlich der dispositive Theil des Gesetzes. Die fernere Bestimmung, daß der aufgeheiratheten Person die Leibzucht eben so, als wenn sie des Anerben leiblicher Vater oder Mutter wäre, ekngeräumt werden soll, drückt nur näher den Anspruch der aufgeheiratheten Person auf die Leibzucht, durch Gleichstellung ihres Vcr- hälttn'sses mit dem des leiblichen Vaters oder der leiblichen Mutter des Anerben aus, führt aber nicht entfernt zu dem Schlüsse, daß das so allgemein redende Gesetz auf Stief- Eltern beschränkt werben müsse. Noch weniges ist aber

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irgend eine Veranlassung vorhanden, anzuuehmen, baß das Gesetz nur den Fall vor Augen habe, wenn der conjux binubus früher verstorben, als diejenige Person, mit welcher er sich zum zweiten- oder drittenmale verheirathet hat. Vollständig widerlegt wird diese Ansicht aber durch dm, in dem Gesetze gebrauchte» Ausdruck "die Alten," da daraus ganz unzweideutig folgt, daß den Umständen nach auch beide Eltern die Leibzucht beziehen müssen. Die, Stelle aus von Vincke Paraphrase zum §, 23. der Osnabrücfschen Eigenthums-Ordnuag stehet nicht ent- gegen; denn er stellt daselbst nur in Ansehung der Ver- bindlichkeit zur Beziehung der Leibzucht den Unterschied zwischen leiblichen und Stkefältern auf, und hat damit nur ausdrücken wollen, daß, wenn keine Mahljahre bestimmt, der Anerbe auch, wenn er seine Großjährigkeit erreicht, doch seine leibliche Eltern vom Erbe nicht vertreiben kann. Den vorliegenden Fall berührt er ad §. 22, wo er sagt: 8! unus ex hominibus propriis qui in prae- dio et vidualitio habitat, vitam cum morte committat, superstes consensu domini, , ad secunda vota praestitis praestandis, transire potest. — Sed persona, ut supra dictum quae in praedio domini habitare vult, li- bertatem amittit et laudemium persolvere tenetur, hoc facto, si liberi prioris matri- monii extant, praedium ipsis ad certam tempus commitilur, quo elapso liberi .prioris matrimonii praedium occu- pant

INI» nimmt mithin geradezu an, -aß nach erfolgter ander- weiten Derheirathung des Colonats - Besitzers, und nach Ablauf der' anderweit bestimmten Wohnungs - Jahre den Kindern erster Ehe die Stätte geräumt werden müsse. Zwar läßt sich nicht läugnen, daß der Verklagte durch seine Derheirathung mit der Mutter der klägerischen Ehe- frau in Beziehung auf die fragliche Stätte, zur wirkliche» Theilnahme an dem Colonatrechte gelangte, und seine Be- fugnisse durch das zwischen ihm und seiner Ehefrau obge- waltete besondere Vermögens-Derhältnkß erweitert werden konnten. Aber weder das eine noch das andere kann ei- nen besonder» Einfluß auf die gegenwärtige Entscheidung äußern, Denn in Folge seiner anderweiten Derheirathung konnte' er Kraft des Gesetzes nur noch auf gewisse Bewoh- nnngs-Jahre des Hofes Anspruch machen; es entstand hierdurch eine wesentliche Veränderung in seinen früheren Rechten, und der Ablauf jener Bewohnungs-Jahre ver- pflichtete schon zur Räumung des Hofes» Conf; Struckmann praktische Beiträge zur Kenntntß des Osnabrückschen Ekgenthumsrechts. Lüneburg 1826. Nr. II. S. 44 ff. In der Verhandlung vom 16. Juni 1804 (fol. 70 der Untergerichtsacten) sind zwar den angehenden Colonen nur einstweilen acht Wahljahre verschrieben. Das än- dert aber die Rechtsansicht nicht. Die. anderweit festzuse- tzenden Wirthschafts-Jahre konnten überhaupt nur bis zum 25. Lebensjahre der Anerbkn bestimmt werden. Jcde, die- sen Zeitpunkt überschreitende, Bestimmung würde gesetzwi- drig gewesen seyn, und die Nothwendkgkeit einer Beschrän- kung nach sich gezogen haben.

Gen« übrigens der Bestimmung jener Jahre nur in. Beziehung auf' die angehenden Colonen Erwähnung ge- schieht, so ist auch das ohne Einfluß, da das, was die Jahresbestimmung betrifft, nothwendig etwas beide» Ehe- gatten Gemeinschaftliches enthalten muß, indem es sich nicht denken läßt, daß nur die angehende Colone nach Ablauf der bestimmten Jahre ihres Mitbesitzes habe ver- lustig werden, solcher aber in Ansehung des Ehemannes habe fortdauem sollen. Die aus der Lehpe von der allgemeinen Güterge- meinschaft entnommenen Grundsätze treten nur scheinbar entgegen. Denn ganz abgesehen davon, in wie weit das Colonat, oder das Recht an dem Colonate, der Gegen- stand der, zwischen dem Verklagten, und seiner ersten Ehefrau bestandenen allgemeinen Gütergemeinschaft wer, den konnte, hat in der ganzen Lehre von der Güterge- meinschaft kein Grundsatz allgemeiner Anerkennung er- halten, als der, daß mit Eingehung einer zweiten Ehe die Gütergemeinschaft aufgehoben werden, und eine Thek- lung des zur communio bonorum gehörenden Ver- mögens zwischen den Kindern erster Ehe und dem. z« • einer zweiten Ehe schreitenden Ehegatten erfolgen, müsse. Conf. Scheerer von der Gütergemeinschaft §. 147 ff. und 133 Mittermeier das Privatrecht §. 355 (Edkt 3.) woraus denn von selbst folgt, daß sich der Verklagte in dem ausschließlichen Besitze des Colonats nach seiner .an- derweit erfolgten Derheirathung gar nicht behaupten kom- te; die nachher bewilligten Wirthschaftsjahre bei der Un« Heilbarkeit des Gutes aber mit zur Ausgleichung seiner Rechte, die ihm ans der Gütergemeinschaft erwachsen,

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gedient habek. Es ist daher eine wahre Anomalie, wenn als Folge der ehelichen Gütergemeinschaft dem auf- heirathenden Ehegatten hin und wieder der lebenslängliche Genuß des Colonats »erstattet wird. Befugnisse der Art ganz unangemessen der ursprünglichen Colonats - Verfas- sung, schreiben sich, wie Runde (von der Leibzucht §. -18. S. 357, verglichen mit S. 312) bemerkt, wahrscheinlich erst von der Zeit her, da man die Regel: längst Leib, längst Gut, welche in dem wahren Sinne nichts anders, als ein Erbrecht kinderloser Ehe cnthätt, von eigentlicher Gütergemeinschaft zu. erklären anfing, deren Folgen immer nur mit Zwang auf untheilbare Bauerngüter angewendet werden konnten, und dürfen dergleichen Anomalien überhaupt nicht, !n convreto aber um so weniger berücksichtigt werden, als das Ge- setz den Verklagten nach seiner anderweiten Derheirathung ausdrücklich nur noch zu gewissen Wirthschafts * Jahren berechtigte« Enthält der Entwurf der Eigenthums-Ordnung ab- weichende Bestimmungen; ist darnach insbesondere dem Anerben die Befugm'ß versagt, gegen seinen leiblichen Vater oder seine leibliche Mutter die Abtretung des Ho- fes in Anttag zu bringen; so sind das in der That neue Bestimmungen und Gesetzes-Vorschläge, die bei der noch uicht erfolgten landesherrlichen Genehmigung deS Entwurfs nicht berücksichtigt werden können. Mit Diedrich's Ansicht in dem Entwürfe der Rechtslehre der Westphälischen Eigenbehörigkeit S. 61,' daß der aufheirathende Ehegatte durch die Heirath mit dem Wchrfestcr und nach des Letztem Tode das Recht,'die

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Stätte zu bewirtschaften, erhalten, hat es zrvar km. Allge- meinen seine Richtigkeit, daraus folgt aber für die gegen- wärtige Entscheidung nichts, da es jetzt nur darauf an- kommt, wie lange jenes Recht dauere, und unter welchen' Umständen es verloren gehe? Darüber hat sich Diedrichs weder an dem bemerkten Orte noch kn dem, dem Erbrechte der Ekgenbchörkgen insbesondere gewidmeten VII. Abschn. ausgesprochen. Hol sch er (Geschichte der Grafschaft Tecklenburg S.210) Aeußerung, daß der leibliche Dater und die leib- liche Mutter an die Mahljahre nicht gebunden, sondern nur der Stiefvater und die Stiefmutter, enthält nichts we- niger, als eine» allgemeinen Erfahrungssatz, da er gleich hknzugefügt: jedoch ist dies noch streitig. Käme es übri- gens auf Präjudizien und Authorktäten an, so ergibt sich aus einer großen Anzahl von amtlichen Zeugnissen und Erkenntnissen in den schon angeführten Struckmann'schen Beiträgen Nr. II. und 111, ('S. 53 ff.), daß auf den Grund der Vorschriften der Osnabrückscheit Eigenthums- Ordnung, welche mit denen der Minden -Ravensbergschm Eigenthums - Ordnung übercinstimmen, die Befugnkß des Anerben gegen seinen leiblichen Dater, wenn derselbe, zur zweiten Ehe geschritten, sogar, wenn von demselben die Stätte hergerührt, fortwährend für. begründet angesehen ist.' Hiernach, und da die Vorschrift des §. 1. Cap. XII. der Mindener Eigenthums-Ordnung, wonach den Colonen, so lange sie der Stätte vorsteheN können, auf die Leibzucht zu ziehen untersagt ist, nur das Interesse des Gutsherrn betrifft, erscheint der Antrag des Klägers auf Abtretung des Diestklmeierschen ColonatS schon durch die Vorschrift

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ttn des §. 10. Und 11. Cap. XI. -er Minden-Ravens tergschm Eigenthums- Ordnung gerechtfertigt; jeder deS^ fallsige Zweifel verschwindet aber, wenn man 2) die von der Successio«, in die Colonatsgüter und vott der Eröffnung der Succcssson Cap. 11. §. l enthaltenen Vorschriften einer näheren Prüfung unterwirft. Es wird »ämlich daselbst verordnet: »Wenn sich begibt, daß ein ekgenbehörigeS Erbe oder Stätte durch den Tod der Colonen, des Mannes oder Weibes oder Beider, oder durch Abtretung deffelben und Annehmung der Leibzucht zur neuen Besetzung ^eröffnet wird, so soll der jüngste Sohn, oder wenn de- : ren Keiner vorhanden ist, die jüngste Tochter den Hof erben" und beurkunde» zuvörderst die im Terte gebrauchten Aus- drücke : »zur neuen Besetzung eröffnet" und „erben" was auch immer dagegen ekngewendet werden mag, den Uebergäng des Colonatsrechts auf einen andern. DaS Recht des bisherigen Besitzers hört auf die eine oder die andere Art. auf, und wird dadurch Veranlassung zu.einer neuen Besetzung des Erbes gegeben; an die Stelle des al- ten Wrhrfesters tritt ein neuer; denn der Anerbe soll den Hof.erben, die Fälle, in welchen eine neue Eröffnung ekntreten kann, sind genau von einander, unterschieden, nnd es gehört namentlich darunter der: wenn einer der Colo- nen, Mann oder Weib verstirbt; da ausdrücklich davon, gehandelt wird, wenn die Statte des Colonen durch he«: Tod des Mannes .oder Weibes eröffnet, wird., .Dies drückt auch von Vincke in der.schon.angeführte«Schrift

— 377 — ad Cap. 4. §., 1 der Osnabrückschen Eigenthums-Ordnung aus, wenn er schreibt: - . .. Si jus aperturae contingit, alteruter vel uter-; . que conjux moritur — —- — Tunc defunc- torum minimus filius , si ex primo thoro, bona immobilia consequitur, et ita heres existit. Von dem Tode, wessen der beiden Colonen das jus oder ber . casus aperturae abhängig werde? darüber kann nicht wohl ein Zweifel entstehen, wenn man erwägt, daß von den Colonats- Besitzern der eine der. geborne Co- lon, der andere aber nur der aufgeheirathcte Mitbesitzer seyn kann.- Jener ist derjenige, der durch seine Geburt ex pacto et providentia majorum eilt Recht zur Stätte hatte, und so lange-dieser Colon, lebt und sich in seiner Person keine sonstige Veränderung ereignet, wird sich das, was von Vincke an einer andern schon angeführten Stelle sagt: Viventis non est hereditas durchführen lassen.; Der aufgehekrathete Mitbesitzer ist derjenige, der durch sei», ne Verheirathung mit dem gebornen Colone» und. durchs Bezahlung der Auffahrt zur. Mittheilnahme an. dem Colo--, natsrechte gelangt.' Sein Berhältniß kann nicht -dasselbe, seyn, welches in Rücksicht des gebornen Colonen cintrat;. denn sein Recht beruhet überhaupt nicht in paeto et, providentia majorum, sondem auf einem.ganz eigen-- thümlkchen Grunde: der Heirath niit dem ekgeütlichen Co-: lonen und- der Bezahlung eines besondern Gewinngeldes. : Er transmittt'rt auch sein Recht an der Stätte, wenn er nach dem mit Hinterlassung leiblicher Kinder erfolgten Tode des gebornen Colonen zu einer zweiten Ehe schreitet, 25

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nicht auf die in dieser Ehe erzeugten Kinder, sondern das Recht am Colönate verbleibt den Kindern erster Ehe, und der eine und der andere Umstand führt zur Ueberzeugung, daß sich mit dem Tode des gebornen Colonen der Fall der Eröffnung des Colonats ereignet. (Runde von der Jnterims- Wirtschaft §. 10 und 30.) Für diesen Eröfftiungsfall ist nun aber nicht der überlebende Ehegatte, zum successor in xraeäio beru- fen, sondern, mit völliger Uebergehung desselben, der An- erbe zum Nachfolger bestimmt; indem es ausdrücklich heißt: «so soll der jüngste Sohn, und wenn deren keiner vorhan- dm, die jüngste Tochter den Hof erben.« Das Recht der Ehefrau des Klagers trat mithin mit dem Lode ihrer Mutter ein; es wurde nur in der Aus- übung beschränkt, Md da sich diese Beschränkung über- haupt nicht über ihr 25s Lebensjahr erstrecken kouirte, so kann sich jetzt der Verklagte auch ferner nicht im Besitze des Colonats behaupten. Von einer Beeknträchtiglmg sei- ner durch Bezahlung der Auffahrt an der Stätte erworbe- nen Rechte kann hierbei die Rede nicht seyn; denn es ist ihm dafür thei'ls, wie bereits bemerkt, durch die Bewirth- schastung des Colonats schon eine Ausgleichung gewährt, thekls bleibt ihm auch noch der besondere Anspruch auf eine Leibzucht. Er hat.mithin erhalten oder erhält noch, was ihm nur für die Bezahlung der Auffahrt zugesichert ' werden konnte. (Minden-Ravensbergische Eigenthums- Ordnupg Cap. VH. §. 4.)

Recension RecensionAusführliches systematisches Handbuch des preußischen Privatrechts, bearbeitet von Johann Franz Thöne, Königl. Preuß. Oberlandesgerichts-Referendarius. Erster Band. Abfassungsgeschichte des allgem. Landr. und allgem. Theil, einschließlich der Lehre von dem Besitz und der Verjährung. Erste Abtheilung. Leipzig, in der Hahn'schen Verlags-Buchhandlung, 1833 von Sommer

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XXV. « Ausführliches systemat. Handbuch des Preußischen Privatrechts, bearbeitet von. Ich. Franz Thöne, Königl. Preuß. Oberlandesgerichts-Referendarius. Erster Band. Abfassungsgeschkchte des allgem. Landr. und allgem. Theil, einschließlich der Lehre, von dem Besitz und der Verjährung. Erste Abtheilung. Leipzig, in der Hahnschen Ver- lagsbuchhandlung, 1833. 1% Rthlr. , Auch unter dem Titel: Fundamentallehren des Preußischen Privatrechts, ein- schließlich der Abfaffungsgeschichte des . allgemeinen Landrechts und der Lehre von dem Besitz und der Verjährung, systematisch bearbeitet von Joh. Franz Thöne, Königl. Preuß. Oberl. Ger. Ref. Erster Band. Leipzig rc. gr.8. XIV. 430 S. (Pr.) N e c e n s i o n. Don ' ' ' Sommer. "23keder einmal ein Band Preußischer Iuristen-Compi- - lationen, viele folgende versprechmd, aus zwölf Gläsern, wie Sterne zuerst sagte, das dreizehnte zusammengegos- fen! Haben wir uns nicht schon genug angegriffen durch das Lesen von Terlindens und seiner zahlreichen Nach- folger großen Werken? Wann «Mich wird dies Aleran- 25"

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drim'sche Zeitalter der Preußischen juristischen Literatur, womit sie leider gleich angefangen, enden? Wird sie wohl je noch ein Pfropfreis ächter Wissenschaft treiben? ■ Was kann uns das ewige Wiederholen bekannter Wahr- heiten helfen? Da der Verfasser anders nichts sagt, so wird man uns ein Eingehen in den Inhalt gern erlassen.« So und in ähnlichen Kernausdrücken wird sich ein liederlicher Recensent über das vorliegende Erzcugniß viel- jahn'gcn treuen Fleißes ausdrücken. Was soll so ein ar- mer Rccensirter dagegen machen? Eine Antikritik wird mit gleichen Worten vom hohen Stuhle der Kritik aus todtgeschlagen, und wenn er sich endlich nicht zu Katzen- bergers, letztem Mittel entschließt, wird er ungerochen ein Mißhandelter-bleiben. — Solche wohlfeile Vornehmigkeit ist indeß nicht unsere Sache, das Archiv wird nur gewis- senhafte Recensione« enthalten. — Doch zur Sache. Der Zweck des Verfassers war, eine Darstellung des vaterländischen, RechtS m wissenschaftlichem Geiste und Zu- sammenhänge, und mit vorherrschender Rücksicht auf das Bedürfniß der Praris zu liefern. Er hat zu diesem Ende die ganze Literatur des. Preußischen Rechts, gedruckte und ungedruckte Materialien der Theorie und Praris, die von Savkgny'schen sehr angesehenen Lehrvortrage, die Vorar- beiten der Revisions-Commission' — deren Mittheilung an den Verfasser sich sehr lohnend erwiesen — und die Lite- ratür des gemeinen Rechts benutzt, und so ein Werk gelie- fert, was den jetzigen Zustand der Wissenschaft belehrend darstellt. .Er hat sich ein großes Verdienst um die Praris erworben. Tic wenigsten Preußischen Juristen haben Geld und Lust, sich für einige Tausend Tbaler Bücher- cinzu-

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schaffen, und den Wenigsten stehM gute Obergerichts- Bibliotheken zu Gebote; wie erfreulich ist es daher nicht, hier alles Literarische !n nuce^u finden! Wenn auch der Verfasser nicht gerade viele eigene neue Meinungen har, so gibt sein Werk doch interessante Combinationen und regt die Forschungen der Praktiker an, es ist ein treuer stiller Freund, der fast nie verläßt. — Ein solches Werk fehlte uns bisher. — Es kann neben dem Bornemann'schen, et- was später entstandenen, Handbuche sehr füglich bestehen, beide haben ihren eigenthümlichen Zweck, Tendenz und Werth. — Wer unsere Praktiker kennt, wird sich besonders auch über die Bcrweisungen Thöne's auf das gemeine Recht freuen, wobei wir ihm jedoch rathen müssen, auch die neue- ren Forschungen im deutschen Privatrechte, namentlich von Mittcrmaier und Phillips sich zu vergegenwärtigen, und sich nicht auf Eichhorn — so trefflich dieser Gelehrte auch, ist — zu beschränken. Die erste Äbtheilung — wovon uns der erste Band vorliegt — soll die Fundamcntallehren enthalte»», und zwar hat der erste Band folgende Eintheilung. Geschichtliche Einleitung. (§. 1—22) Uebersicht der, der Redaction des allgem. Landr. voraufgchenden. Ereignisse. Redaction des allgem. Landr. selbst. Rückblick auf die Abfassungs- Geschichte des allgem. Landr. Inhalt des allgem. Laudr., sein System, sein Vcrhältiu'ß zum Provinzkalrechte, seine äußere Gültigkeit. Die folgende Gesetzgebung. Akademischer Unterricht, Literatur, Auflagen und Register des allgem. Landr. Erstes Buch. Allgemeine Lehrend Erstes Kapitel, l. Von den positiven Rechtsquelle». (§, 23 — 54), hier insbesondere von Abfassung, Bekannt- machung, Interpretation, Anwendung, Aufhebung der Gesetze. Von uneigentlichen Gesetzen, nämlich Machtsprü- chen, Ministerial-Rcscriptcn, Gewohnheitsrecht, Gerichts- Gebrauch und Meinungen der Rechtsgelehrten, Privilegien/ H.-Voin Einfluß rationeller Prinzipien im positiven Recht, nämlich 1) von der Moral C§. 55.) 2) von der Billigkeit t§.5v). Das zweite Kapitel handelt T. von den Rechten

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(§. 57—60)« II. von dem Unterschied und den Arien der Rechte, insbesondere auch Privilegien, und dinglicher und persönlicher Rechte (§ 61—68).' III. von der Collision der Rechte (§. 69—71). IV. von der Verfolgung und Schätzung der Rechte, A. im Wege Rechtens, 1) Klage- formen §. 72, 2) von der Beweislast §. 73, 3) res ju- dicata §. 74, 75 , 4) Vererblichkeit der Klage §. 76. B. durch Selbsthülfe (§. 77—80). C. einige andere Arten der Verfolgung und Schätzung der Rechte, 1) Cautionen (§. 81-—84). 2) Retentionsrecht (§. 85—90) beson- ders nach dem betreffenden Pensum der Gesetzrcvisious- Commission bearbeitet, 3) Protestation und Vorbehalt (§.91). Im dritten Kapitel wird von den Perso- nen gehandelt, und zwar 1) von den physischen Perso- nen. A. Rechtsfähigkeit (§. 93). B. Modifikationen der Rechtsfähigkeit. 1) Geschlecht (§. 94). 2) Alter (§. 95). 3) Integrität des Körpers und des Geistes (§. 96). 4) Verschiedenheit des Standes a) vom Adel (§. 97 — 100) b) vom Bauernstände (§. 101 — 107) c) vom Bürgerstande (§. 108—110). 5) Verschie- denheit der Gewerbe (§. 111). 6) Verschiedenheit des kirchlichen Lehrbegriffs (§. 112). .7) Bürgerliche Ehre (§. 115—120). C. Ende der Rechtsfähigkeit, insbe- sondere Todeserklärung (§. 121 —123). — Der Ver- fasser geht über zur Lehre II. von den moralischen Per- sonen (§. 124—158) Corporationem Stadtgemeinden. Dorfgemeinden. Zünfte und Innungen. Schule. Milde Stiftungen. Fiskus. Der zweite Band wird die Lehre von dem Besitze. und der Verjährung enthalten, und es sollen diese beiden Bände auch als ein selbstständiges Werk unter dem oben abgedruckten zweiten Titel: Fundamentallehren — welches Titels Priorität vor Borncmann der Verfasser vindiziren zu können scheint — betrachtet werden. In deir drei folgenden Bünden soll der besondere Thcil auch unter eigenen Nebcntitcln: Sachenrecht, Recht der'For- derungen, Familien- und Erbrecht, erscheinen.

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Es ist nicht der Raum da, mit dem Verfasser — wenigstens jetzt schon — über Einzelnes zu rechten, oder die Lehren, die er vorzüglich gründlich behandelt hat — z. B. von der Anwendung der Gesetze im Der- hältniß zu andern Gesetzen verschiedener Districte (S. 128 —139), von dinglichen und pecsönlichen Rechten (S. 200 —212) — anszuheben. — Wir begnügen uns, daS Werk — welches übrigens nicht die Landrechts - Para- graphen wieder abdrucken laßt, sondern die daraus ab- strahirten gesetzlichen Bestimmungen im Zusammenhänge vorträgt — allen denen zu empfehlen, welche als Leit- faden für weitere Forschungen, zum practischen Gebrau- che, oder gar zu einem Eramen, das Rechts-Material zusammcngestcllt wünschen. Auch das System ist im Ganzen zweckmäßig, über die Stellung einzelner Gegen- stände wird man freilich nie ganz übereinstimmend den- ken, so übrigens auch weiter, kein Unglück. , Wir wünschen dem, uns übrigens weiter nicht be- kannten, Verfasser diejenige Unterstützung, der er zur baldigen Vollendung seines nützlichen Werkes bedürfen möchte, eines Werkes, selbst dann noch nützlich, wenn auch die Gesetzrevision dereinst mit Erfolg beendigt ist, da-es gerade dann, wo fast alle Kräfte dem Resultate .der.Revision zugewendet werden, von Wichtigkeit ist, dm früheren Rechtszustand, aus dem der neue entstanden, zusammengestellt zu sehen.

Ueber die Verordnung wegen Einrichtung des Hypothekenwesens in dem Herzogthum Westphalen, dem Fürstenthume Siegen mit den Aemtern Burbach und Neuenkirchen (Freien- und Hückenschen Grund) und den Grafschaften Wittgenstein-Wittgenstein und Wittgenstein-Berleburg vom 31. März 1834. G. S. N. 1513 Von Boele

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XXVI Ueber die Verordnung wegen Einrichtung des Hy- pothekemveseus in dem Herzogthum Westphalen, dem Fürstenthume Siegen mit den Aemtern Bur- bach und Neuenkirchen (Freiem und Hückenschen Grund) und den Grafschaften Wittgenstein-Witt- genstein und Wittgenstein-Berleburg vom 31. März 1834. G. S. N. 1513. Don v o e l e.

§^ie Verordnung wegen Einrichtung des Hypothekenwe- sens in dem Hcrzogthum: Westphalen und den übrige« mit demselben den Bezirk des König!. Hdfgerkchts zu Arnsberg bildenden Landcstheilen vom 31. Marz 1834 führt die allgemeine Hypotheken-Ordnung vom 20. Dez. 1783 mit allen darauf Bezug habenden spätem gesetz, lichen Vorschriften mit der Gesetzeskraft vom ,1. Mai d. I. ein, und enthält in nicht mehr als 30 §§. die desfallsigen Vorschriften. Wenngleich nun diese Verord- nung zunächst nur locales Interesse hat, so muß sie um deßhalb die Aufmerksamkeit in ganz Preußen auf sich ziehen, weil hier zum erstenmal das Hypothckenwescn ein bereits vollendetes Kataster vorfindet und wesentlich dar- auf zurückgcführt ist , cs sich auch überhaupt wohl an- nehmen laßt, daß, da' man ebenso wenig ein Particular Hypothekenrecht als ein Provisorium beziclcn konnte, die hier ausgestellten Grnndsätze bei der bevorstehenden allge-

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meinen Revision der Hypotheken-Gesetzgebung überhaupt zum Grunde gelegt werden sollen. — Sehen wir nun von demjenigen ab, was sich, auf die Ermittelung der Altem Hypotheken und Reallasten bezieht, mit der bishe- rigm Einrichtung des hiesigen Hypothekenwesens in Ver- bindung steht, und daher bloß örtliches Interesse hat, so ist es besonders die Verbindung' des Hypothekenwesens mit dem Kataster und die Art und Weise der Besitztitel- Berkchtigung, wodurch das allgemeine Interesse angeregt wird. — In ersterer Hinsicht ist nun vorgeschrieben, daß dm Hypothekenbüchern das Kataster zum Grunde gelegt werden, und zu dem Ende, jedes Untergcricht für seinen Bezirk eine Abschrift des Flurbuchs zur Ausmktteluug der in die Hypothekenbücher gehörenden Grundstücke,.,hrer Lage und Größe erhalten soll, §.5; — in Verbindung damit steht §. 3, daß nur Grundstücke, nicht aber Gerechtig- keiten,'welche für'sich bestehen , ein Folium im Hypothe- kenbuche erhalten, und bei getheiltem Eigenthum das Fo- lium nur für das NutznNgs-Eigcnthum, bci Vererbpach- tungen für die Erbpachts-Gerechtigkeit angelegt, wird. Hinsichtlich der Besitztitel-Berichtigung enthält die Verordnung wörtlich folgende Vorschriften: §.7. "Jeder Eigenthümer eines Grundstückes, dessen Ein-, tragung in das Hypothekenbnch gcichehen soll, ist ver- pflichtet, 1) seinen Borbesitzer zu nennen, 2) ben Nechtsgrund anzugeben, vermöge dessen das Eigenthum von dem Vorbesitzer auf ihn übergegau« gen ist; demzufolge auch 3) alle darauf Bezug habende Tocnmente und Be- weismittel, in deren Besitz er sich befindet, getrcu- lich vorznlegen, und >4) einen Auszug aus der Grundsteuer - Muttcrrolle riiiznrcichcn, mit eiucr Bescheinigung, daß seit der letzten Berichtigung der Muttcrrolle keine Bcsitz- Leründernngen bekannt geworden sind."

- 386 — §. 8. »Zur Eintragung des Besihtktels auf den Namen des in der Mutterrolle als steuerpflichtigen bemerkten Besitzers genügt es, wenn derselbe 1) das Grundstück in einer Subhastatio» erstanden, oder ein Präklusions - Erkcnntm'ß darüber Äusge- bracht hat, §. 30. Lik. 4 der Hypotheken - Ord, nung, oder 2) wenn er durch Dokumente, Zeugen oder Atteste öffentlicher Behörden glaubwürdig bescheinigt, daß er das Grundstück seit dem 1t Dezember 1825, oder überhaupt 10 Jahre lang ununterbrochen besitze." §. 9. »Bei einem kürzeren Besitzstände (§. 8. Nr. 2.) muß der Uebcrgang auf den Besitzer durch einen zur Erwerbung des Eigentums nach Vorschrift des allgem. Landr. an sich geeigneten, dem Inhalte und der Form nach rechtsgültige'Titel nachgcwkesen, und entweder 1) dargethan, werden, daß der unmittelbare Vorbesi- tzer selbst schon einen Titel 'für sich hatte, der nach den damals geltenden Gesetzen an sich zur Erwer- bung des Eigenthums geschickt ist (§. 29 und 30 Lik. 4 der Hypotheken-Ordnung), oder 2) durch Dokumente, Zeugen oder Atteste öffentlicher Behörden glaubwürdig bescheinigt werden, daß der jetzige und der Vorbesitzcr, ihren Besitzstand zu- sammen gerechnet, das Grundstück seit dem 1. De- zember 1825, oder überhaupt 10 Jahre lang besitzen." "Ter Eintragung des Dorbesitzers in das Hypotheken- buch bedarf cS nicht." ES kann daher hiernach der in der Mutterrolle als Steuerpflichtiger ; vermerkte Besitzer seinen Besitztitcl auf vierfache Weise berichtigen:

387

1) Er weist nach, daß er das Grundstück m einer Subhastatio» erstanden, oder ein Präklustons -Er- kenntnis! darüber ausgebracht hat. (§. 30. Tit. 4. H. O.) 2) Er bescheinigt durch Dokumente, Zeugen oder At- teste öffentlicher Behörden ° glaubwürdig , daß er das Grundstück seit dem 1. Dezember 1825, oder überhaupt 10 Jahre ununterbrochen besitze..— Bei einem kürzeren Besitzstände bringt er 3) seinen, zur Erwerbung des Eigenthums nach Vor- schrift des allgem. Landr. an sich geeigneten, dem Inhalte und der Form nach rechtsgültigen, Titel bei, und thut zugleich dar, daß der unmittelbare Vorbesitzer selbst schon einen nach den damaligen Gesetzen an sich zur Erwerbung des EigenthumS geschickten Titel für sich hatte; oder 4) cs muß außer dem Nachweise des' eigenen Titels durch Documente, Zeugen oder Atteste öffentlicher Behörden glaubwürdig bescheinigt werde,!, daß der jetzige und der Vorbesitzer zusammen 10 Jahre iang besitzen. Wir haben daher, außer der überall nothwendkgen Eigenschaft, als Steuerpflichtiger in dem Kataster einge- tragen zu seyn, folgende Momente: ad 1) bloß Titel und Präklusiv,!; ad 2) bloß lOjähriger eigener ununterbrochener Besitz; ad 3) Nachweis des eigenen Titels und desjenigen des Vorbesitzers; - ' a 14) eigener Titel und glaubwürdige Bescheinigung einer 10jährigen possessio continuata. Es scheint nun zwar, als ob in dem Falle ad 2 bloß das Factum des Besitzes entscheidend wäre; allein auch hier muß der Besitzer in Gemäßheit des §. 7 sei- nen Vorbcsitzcr benennen und den Nechtsgrund, also den Titel angeben, kraft dessen er das. Eigcnthum erworben hat, und dem zufolge auch alle darauf Bezug heben- de Documente und Beweismittel, in deren Besitz er sich

— 388 — befindet, getreulich vorlegen. Das Gesetz bezweckt daher auch in diesem Falle die Kenntnißnahme über die Eigen- schaft des Besitzes, ohne dieselbe jedoch zum nothwendi- gen positiven Momente zu erheben, und ohne den ferne- ren Nachweis desselben zu fordern. Ter Besitzer' muß daher den bestimmten Erwerbsgrund zwar jedesmal an- geben, und wenn er die Erwerbs -Documente produzirt, so muß auch, zwar nicht dem Beweise, wohl aber der rechtlichen Qualität nach, geprüft werden, ob dieselben mit dem, behaupteten Eigenthumstitel nicht km Wider- spruche stehen. Dieses würde z. B. der Fall seyn, wenn der Besitzer als Rechtsgrund einen Erbpachts-Contract angäbe, die übergebene Urkunde aber nur ein Zcitpachts Vcrhältniß unterstellte. Insofern haben wir daher auch hier einen titulirten Besitz, aber mit der 'Einschränkung, daß es an der Angabe desselben genügt, und es> wenn der Besitzer erklärt, daß er keine darauf Bezug habende Documente und Beweismittel in Händen habe, dabei sein Bewenden behaltm muß; dahingegen aber würde die wissentliche Angabe eines falschen Titels die Strafe des Betruges nach sich ziehen könneu. — Im klebrigen aber mußte die Verordnung hinsichtlich des Nachweises des Ti- tels, so. wie sie im Falle ad 3 gcthan hat, unterschei- den, jenachdem derselbe unter'der Herrschaft des allgem. Landr. oder unter dem gcm. Rechte entstanden ist, weil nur das crsterc eine bestimmte Form' für die Verträge über Immobilien vorschrcibt. Bemcrkenswcrth und singu- lär ist aber, daß der zehnjährige Besitz nicht bloß auf den 1. Dezember 1825, als den Tag der Einführung der prcuß. Gesetzgebung zurückgezogen; sondern als ei» in der Zeit immer wicdcrkchrendes genügendes Ausknnsts- mittcl für die Vesitztitcl - Berichtigung ausgestellt ist, — dieser Besitz aber, wenngleich nicht nach den. Bedingun- gen eines vollen juristischen Beweises,' dennoch glaub- würdig bescheinigt werden muß. '— An diese Momente zur Bcsitztitcl-Bcrichtigung reihet sich an und bildet gleichsam de» Schlußstein, daß nach §. 11

»/alle diejenigen,' welche nicht in der Mutterrolle als - Steuerpflichtige eingetragen stehen, und dennoch ver- meinen, daß ihnen als Eigenthümer, oder aus einem Lehnsverhältnissc, einer Substitution, oder sonst einem, die freie Disposttions-Befugniß des Besitzers einschrän- kenden Rechtsgrunde Ansprüche zustehen" zur Anmeldung binnen 3 Monate vom Lage der Ge- setzeskraft dieser Verordnung bei Vermeidung der nach allgem. Landr. Th. -I. Tit. 10. §. 7 u. f. bestimmten Folgen aufgefordert werden, — Diese Vorschrift erheischt um so mehr die Vigilanz aller solcher Berechtigten, in- dem bloß für den Nutzüngs-Berechtigten, ja sogar für den Erbpächter, das Folium angelegt wird, der Besitzer aber z. V. in dem Falle ad 3 nur seinen Rechtsgrund anzngeben braucht, und daher hier sehr leicht Besitztitel- Berichtkgungen ohne Kenntnißnahme von dergleichen Ei- genthums - Ansprüchen Vorkommen können, obwohl das Kataster sehr dagegen sichert. — Wenn nnn diese Hypotheken-Einrkchtung unläugbare Vorzüge in der Erleichterung der Besitztitel-Berichtigung und der Zurückführung auf das Kataster besitzt und alle Bedingungen zu einem in der Zeit sich vollendenden Hy- pothekensysteme in sich trägt; so wollen wir nur noch auf, die hauptsächlichsten Singularitäten und Abweichungen der- selben von der alten Hypotheken-Ordnung und insbeson- dere von dem in den benachbarten wiedervereknkgten Pro- vinzen bestehenden Hypothekenwesen aufmerksam machen. Diese bestehen nun im Wesentlichen darin, daß 1) in jenen Provinzen seit Aufhebung der Zwangstitel- - Berichtigung in Gemäßheit der Verordnung vom 16i Juni 1820 das Recognktions - System neben dem eigentlichen Hypotheken-System fortgeht, und .sich als selbstständige Quelle des Realcredits be- währt; denn dadurch ist der Gläubiger gesichert, ■ daß ihm keine unbekannten Hypotheken und Real- , lasten Vorgehen, , die Gewißheit über das Eigenthum des Verpfänders macht ihm bei Weite,» weniger

— 390

Besorgniß, auch kann er sich darüber leichter an- derswoher Gewißheit verschaffen. In unserer Pro- vinz gestattet nur zwar die Verordnung auch im $. 24 jenes Recognitkons-System nach dem Gesetze vom 16. Juni 1820 mit der richtigen Bestimmung, daß, sobald der Besitztitel ben'chtt'gt ist, Realrechte lediglich nach den Vorschriften der Hypotheken-Ord- nung erworben werden können. — Die Zwangstktel- Berkchtkgung ist nach §. 4. gleichfalls aufgehoben. Allein die Verschiedenheit und der indirecte Zwang zur Besitztitel-Berichtigung steckt in den altem vor dem 1. Dezember 1825 bereits vorhanden gewese- nen Reallasten. — Diese sind hier bis jetzt noch nicht, wie es rücksichtlich der Hypotheken geschehen ist, aufgeboten, und werden es auch jetzt in der Allgemeinheit und Weise nicht, wie es bei den Ei- genthums - Prätendenten der Fall ist, rücksichtlich ihrer ist vielmehr km §. 22 folgendes Verfahrm vorgeschrieben: »Wenn der Besitztkel hkemüchst berichtigt und das Hypotheken - Folium angelegt worden ist, so ist ■ dieses unter wörtlicher Bezeichnung des Grund- stücks und des Besitzers, wie solche das Hypo- thekenbuch enthalt, durch einmalige Einrückung in das Amtsblatt der Regierung öffentlich be- kannt zu machen, mit dem Bemerken, daß alle Realberechtkgte jener Art (§. 20), welche von der geschehenen Aufzeichnung ihrer Ansprüche nicht besonders benachrichtigt, sind, d. h. die der Be- sitzer bei seiner Vcmehmung nicht angegeben hat) sich noch innerhalb 3 Monaten bei der Hypvthe- kenbehörde melden müsien. Wer auch diese Frist verabsäumt, verfällt in dieselben Nachtheile, welche der §. 15 ausspricht. 1 Die Bekanntmachungen sollen aber nicht ein- zeln für jedes Grundstück, sondem vierteljährig durch Unser Hofgericht zu Arnsberg erfolgen.-«

. Wo also feine Besitztitel - Berichtigung statt fin- det, bleiben jene Realrechte auch ohne Anmeldung gewahrt. — Wären diese Realrechte sämmtlich auf einmal aufgebotcn worden, so würden die Gerichte hei der Vielheit derselben mit dergleichen Anmeldun- gen gleichsam überfluthet wordm seyn, und der Geschäfts-Mechanismus hätte nothwcndig ins Sto- cken gerüthen müssen. Hierin scheint auch der Grund jener Bestimmung zu liegen, wiewohl dadurch eine indirecte Nöthkgung zur Besttztitel-Berichtigung liegt, indem bis dahin, und bis jener dreimonatliche Prä- ‘ klustonstermkn vorbei ist. Niemand so leicht Credit geben wird. Das ,reine Recognitt'ons - System wird sich daher hier nicht so allgemein, und mit Erfolg als in den benachbarten Provinzen behaup- ten , dahingegen aber werden wir bei der erleich- terten Besitztitel - Berichtigung und Zugrundelegung . des Katasters eher ein abgeschlossenes Hypotheken- System erlangen, und gerade durch das Kataster mit spezieller und namentlicher Bezeichnung des Grundstücks.mehr Sicherheit haben. Ein anderer und bedeutender Vorzug besteht sodann 2) darin, daß nur Grundstücke, nicht aber Gerechtig- keiten, ein Folium erhalten, und beim getheilten Ei- genthume nur eins angelegt wird; so wie 3) daß die Bearbeitung vor wie nach lediglich den Untergerichten verbleibt. Sehr interessant und den Gang des preuß.' Hypo- thekenwesens characterksirend ist die Vergleichung dieser Verordnung mit der vom 22. Mai 1815 wegen Ein- führung d§r Hypotheken-Ordnung in die wkedereroberten Provinzen, mit der vom 16. 3unk 1822 desgleichen für Sachsen, besonders aber mit dem Reglement für die Untergerkchte im Westpreußischen vom 20. Nozent 1802 in Matth, j. M. B. II. S. 225 f., worin 'sich hinsicht- lich der Besttztitel-Berichtigung eine einigermaßen ähnliche Idee befindet. Die beste Erläuterung wird sich übrigens in der erwarteten Ministcrial-Instruction finden.

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Die Provinz aber erkennt dieses ihren Realeredit so sehr hebende Geschenk des Merhöchsten Gesetzgebers um so dankbarer an, als zur Erleichterung der Interes-' sentm nicht nur den Verhandlungen, welche zur Eintra- gung der bisher erworbenen Hypotheken- und Rcalrechte erforderlich seyn werden, die Kosten und Stempelfreiheit bewilligt, sondern auch bestimmt worden ist, daß von alle denen, welche innerhalb 3 Jahre nach der Gesetzes- kraft dieser Verordnung ihre Grundstücke im Hypotheken- buche eintragen lassen, außer einem Pauschquantum zur Deckung der baaren Auslagen weder Gerichtsgebühren, noch Stempel sur die erste Berichtigung des Hypotheken- * Foliums ringezogen werden sollen.

[Titelblatt Heft 3]

Neues Archiv für Preußisches Recht und Verfahre», so wie für Deutsches Privatrecht.

Eine Emsrtalsrhritt.

Herausgegeben «on HofgerichtSrath K. Z. Ulrich, Justiz-Kommissionsrath vr. Z. F. Z. Sommer, und OberlandesgerichtS-Assessor Fr. Th. Bvele.

Drittes Heft.

Sä;

Arrrsverg. 1634 b t > A. L. Ritter.

Inhalt des dritten Heftes

<SBS9H«909W-«SEB

Anhalt ves nritten Mettks

Seite XXVIII. Die Statntarrechte der Herzogthums Westfalen. Von Herrn Zustizamtmann Seiberts zu Brilon . 401 XXIX. Einige Bemerkungen zu den beiden Verord- nungen vom 4. März 1834 über die Erecution im Civil-Prozeß und über den SubhastationS- und Kaufgelder-Liquidations-Prozeß. Von Sommer . 443 XXX. Der Beschluß der Ober-LandesgerichtS zu Hamm vom 21. März 1834 über die Beschleunigung und Vereinfachung der summarischen Prozesses. Nebst einer Nachschrift von Sommer.451 XXXI. lieber den Einfluß landrechtlicher Hindernisse der Verjährung aus laufende Verjährungen in dem Falle, wo da- Hinderniß zur Zeit der Einführung des Allgem. LandrechtS nicht mehr faktisch und zur Zeit des früheren Recht« nicht rechtlich bestand. Abhandlung und Rechtsfall von Sommer. . . 455 XXXII. Bemerkungen zu der Verordnung über den Subhastations- und Kaufgelder-Liquidation--Pro- zeß. Von Herrn Ober-Landesgerichts-Rath Sche- per« in Münster. . . ... . 460 XXXIII. Ueber den jetzigen legislativen Stand der Jn- > jurienlehre, und über den Kostenpunkt in Folge der Cabinets-Ordre vom 28. August 1833. Von Sommer..473 XXXIV. Die Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde vom 14. De- cember 1833 von L. Crelinger, Oberlandcsgerichts- Rath. Recension von Sommer. . . . . . 491 XXXV. 1) Ob die abgeschichteten Kinder für die Schul- den der prorogirten Gütergemeinschaft nach der Schichtung mit dem zugeschichteten Vermögen »er-

Seite haftet sind, oder nicht? 2) Ob in Kälten, wo die Provinzialrechte und Statuten lückenhaft sind, die allgemeinen Vorschriften des Allg. Landrechts von der Gütergemeinschaft zur Anwendung gebracht «erden dürfen? Rechtsfall, mitgetheilt von Boele 501 XXXVI. Meter die Haftbarkeit mehrerer Erben gegen die Erbschaft-gläubiger nach Allgem. Landrechte I. 17. §. 127 — 146. Don Herrn Hvfgerichts- Asseffor PinerS ..535 XXXV11. Meter die gemeinschaftliche Haftung mehrerer ' Erben gegen die Gläubiger vor der Erbtheilung. Zwei Rechtsfälle, mitgetheilt von Sommer . . 549 XXXVIII Inwiefern bei der provinziellen allgemeinen Gütergemeinschaft die Erben des erstverstorbenen Gatten auch persönlich oder blos rücksichtlich des gemeinschaftlichen Vermögens für die Schulden der Gütergemeinschaft haften? Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer.557 XXXIX. 1) Die Verordnungen über die Erecution in Civilfachen und über den SubhastationS- und Kauf- gelder-LiquidationS-Prozeß vom 4. März 1834. — Von L. Crelinger, Ober-Landesgerichts-Rath. — Erstes Heft. Die Erecution in Civilfachen. 2) Die Preußische ErecutionS-, SubhastationS- und Kauf- gelder-Liquidation«-Prozeß- und Tar-Ordnung; von I. A. L. Fürstenthal, Königs. Justiz-Rath und Ober-Landesgerichts-Asseffor. Erste Abtheilung. Die Lehre von der Erecution. 3) Entwurf einer vollstän- digen Erecution- - und SubhastationS-Ordnung nach Preuß. Rechte; von D. H. Jobst. Recension von Sommer..562 Uebrrsicht der neuesten z'urist. Literatur. April — August 1834.

Uebersicht der in summarischen und Bagatellsachen stattfindenden Rechtsmittel Von Essellen

xxvir. ' k-, ■: • Uebersicht v:' ' -er in summarischen und Vagatettsachen statt findenden Rechtsmittel.

Aufgestellt nach dem wörtlichen Inhalt der betreffenden Derord- nungen und insbesondere mit Rücksicht auf die Bestimmun- gen §. 55 der Instruction vom 24. Juli 1833.

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Rechtsmittel.

I. Rekurs. 1. Wenn der MandatSprozeß verweigert worden

2. Wenn der Bagatellprozeß nicht eingeleitet wird, wo eS hätte geschehen sollen.. 3. I« Bagatellsacheq, welche nur, 2V Thlr., oder weniger zum Äegeäikalkde haben . : . . .-. . Bemerk. In summarischen Sachen wird/ wenn der Gegenstand der Beschwerde 2o.^hlr.^ oder weniger berraqr, das- . selbe Rech-snvrkte^ starr- stnden.

4. Gegen die Verfügungen

S. Wegen verworfener Appellation

S. Degen-veewvrfenev-SktvWn . , ,

7. Wenn eiue Parthei durch das Erkenniniß bloß wegön der Kosten gravirt zu sey» glaubt und die Kosten 20 Thlr. oder weniger betragen .*.

8. Ebenso gegen ein der Kosten wegen ergangenes Festfctzunzs Dekret.,

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Gegen Entscheidungel Frist Zur ferneren Entscheidung kompetent Gesetzstellen und sonstige Hknwei* sungen der Untergericht« Appellation-- Verordnung vom 1. und der Civil- Senat 3xml833$.5. Deputationen der Obergerichte. des Obergerichts. desgl. desgl. Instruction §. 4. derUntergerichte. desgl. Instruction §. 55. lit, n. Ger. Ordn. I. Tit. 26. §.18 und Verordnung vom 8. August 1832 und 13. Oktober 1833. der Kreis-Justiz- Näthe, da- Oberlandes- gericht. Gesetz vom 30. Nov. 1833. §.5. der Untergerichte 4 Appellations- Ger. Ordn. I. Tit: l4. und ter Civil- Wo- Senat §. 4 b. Deputationen der Odergerichte. chen des Odergerichts. derselben. desgl. Rescr. vom 30. Decb 1822, Jahrb. Bd. 20. S. 280.' erster u. zweiter diejenige Ger. Ordn. I. Tit. 14. Instanz. Behörde, welche. §. 3. Nr. 2. Anh. §. 110 wenn ein ferne- Rescr. vom 3. August res Rechtsmittel 1830. Jahrb. Bd. 36. »ulasstg gewesen, S. 151. Verordn, vom - ;u erkennen ge- 12. Nov. 1830 ebendas. j habt haben würde S. 313. desgl. < Der. Ordn. I. Tit. 23. §. 28.

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Rechtsmittel.

9, Bei Erecutionen auf Unterlassungen, gegen Decrete oder Er- kenntnisse, welche die durch Uebertretung verwirkte Strafe festsetzen . . . , .........

II. Restitution. l. In summarischen Prozessen gegen Kontumaziak-Erkenntnisse

2. In Bagatellsachen, wenn das mit der Vorladung verbundene Mandat in die Kraft eines Kontumaziak - Erkenntnisses übergegangen.

III. Appellation. 1, Zn summarischen Prozessen, wen,, der Gegenstand der Be- schwerde 50 Thlr. übersteigt.

2. Zn summarischen und Bagatellsachen, wenn der Gegenstand, der Beschwerde über 20 Thlr. beträgt.

397

Gegen Entscheidungen Frist Zur ferneren Entscheidung kompetent Gesetzstellen und sonstige Hinwei- sungen der Gerichte, welche die Ereeu» tion vollziehen. 4 . Wo- chen. deSgl. Erecut.Ordn.vom 4. März 1834. ?. 10. der Untergerichte und der Civil- Deputation ' des Obergerichts. 10 Tage. dasjenige Gericht, welches Ln contuma- ciam erkannt hat. ad 1. Verordnung vom 1. Juni 1833. §§. 12—38 — 39. Ger. Ordn. I. Tit. 14. §. 69 f. ad 2. Verordnung vom I.Juni 1833. §§. 68 — 69. Jnstruct. §. 5o. ad 1. Wenn von einem Collegium oder einerDeputation von wenigstens 3 Mitgliedern erkannt worden. ad 2. Wenn von einem Gerichte, welches kein Collegium vildet, oder von eincmKommistar erkannt rvord->n.< 6 Wo- chen, für den Fiskus 12 Wo- che». ad 1 — 2. der Appellations- Senat des Obergerichts. ad 1. Verordn, vom 1. Juni 1833. §. 40. Instruet. §. 43. Verordn, vom 14.Decb. 1833. §. 22 f. ' Verordnung 1 vom 13. Octb. 1833. ad 2. Verordn, vom 1. Juni 1833. §§. 65 — 69_ übrigen^ wie ad 1. cfr. auch §. 9. fec Verrrdnüng ocm 14. Dccb. 1833.

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Rechtsmittel.

IV. Rechtsmittel der weiteren Vertheidigung (An- bringung des Milderungsgesuchs) inJnjurien- Sachen. 1. Gegen Entscheidungen erster Instanz in Znjuriensachen . .

V. Revision. 1. Wenn die Revistons - Beschwerden Familien- oder Standes- Verhältnisse, Ehrenrechte- Ehegelöbnisse oder Ehesachen allein oder in Verbindung mit anderen daraus herge- , leiteten Ansprüchen zum Gegenstände haben. 2: Betrifft die Revision lediglich das Vermögen, so ist die Re- vision nur alsdann zulässig, wenn die beiden ersten Er- kenntnisse ganz oder zum Theit verschiedenen Inhalts sind, und wenn zugleich der dieser Verschiedenheit unterliegende Gegenstand der Beschwerde über 500^ Thlr. beträgt.

VI. Nichtigkeits-Beschwerde. Wegen der Erfordernisse dazu, s. §§. 4 folg, der Verordnung vom 14. Dezember 1833. — Sie findet statt: 1. Gegen Agnitions- und Purifications? Resolutionen. 2. Gegen Erkenntnisse erster Instanz: 3. in Bagatellsachen, worin derKommissarius des Obergerichts erkannt hat und das Object 20 Thlr. oder weniger beträgt, b. in summariichen Prozessen der Oberqerichte, wenn der - . Gegenstand der Beschwerde £0 Thlr. oder weniger betragt, cv in summarischen Prozessen der cottegialischen Untergerichte, 'wenn die Beschwerde über 20 bis 50 Thlr. incl. zum .Gegenstände hat. 3. Gegen Erkenntnisse zweiter Instanz: Wenn nach dem vorhergehenden (V.) das Rechtsmittel der Revision nicht statt findet.

Bemerk. In den Fallen, welche die Dro»ekordliiinq Die. 46. §. 2. Nr. l, 3, 4 und 5 bezeichnet. be''älr es bei den daselbst aeaebeiien Vorschriften sein Bewenden. (Vererb. v. 14. Dccb. 1635 tz, 26.)

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Gegen Entscheidungen Frist Zur ferneren Entscheidung kompetent Gefetzstellen und sonstige Hinwei- sungen der Untergerichte und de- Kommis- sarius des Ober« gerichts. wie vorher gehend der Appellations- Senat de« Obergerichts. , Instruction §. 16. Anhang zur Ger. Ordn. §§. 217 — 237. §.22 der Verordnung vom!4. Decb. 1833, auch Rescr. vom 13. Decb. 1833. der Appellation«« Gerichte. wie vorher gehend dasKönigl.Geh. Obertribunal in Berlin. Verordnung vom 14. Derb. 1833. §§.1—2—21 u. 26. ckr.auch§.r. Wider Erkennt- nisse erster und zweiter Instanz, wenn die Gesetze kein ordentliches Rechtsmittel gestatten. 6 Wo- chen, ürden FiSku« 12 Wo- chen. das Königl. geh. Obertribunal in Berlin. ad 1. Verordnung vom 14. Decbr. 1833 §7. ad 2.- a. Instruction §.53. ad 2. b. Instruction §. 43. ad 2. c. Instruction §. 43 u. 55, ad a,d,c, auchVerordn. vom i4. Decbr. 1833 §. 8. ad 3. ebendas. §. 4.

Die Statutarrechte des Herzogthums Westfalen Von Justizamtmann J. S. Seibertz zu Brilon

Xxvin. D i e Statutaerechte des Herzogthums Westfalen. Vom Zustizamtmann I. A. Aeivertr zu Brilon-

3)or vier Jahren theilte der Verfasser, im 70flcn Hefte der Jahrbücher für die preußische Gesetzgebung, den all- gemeinen Theil einer Abhandlung über die eheliche Güter- gemeinschaft, nach westfälischen Statutarrechten und den ergänzenden Vorschriften des Allgemeinen Landrechts mit. Sie sollte der Prodromus zu einem größeren Werke über unsere Statutarrechte seyn, welches der Verf. zum Bedarf unserer practischen Juristen zunächst deswegen beabsichtigte, weil der §. 3 des Publications-Patents über die Einfüh- rung des A. L. N. im Herzogthum Westfalen vom 21» Juni 1825 neben der Bestimmung: daß die in den einzelnen Landestbeilen und Orten bestehenden besonderen Rechte und Gewohnheiten (Statutar- und Gewohnheitsrechte), des- gleichen diejenigen Landes-Ordnungen oder Bestimmungen der- selben, welche sich auf Provinzial-Rechtsverhältnisse beziehen (Provknzialrechte), noch ferner ihre gesetzliche Kraft und Gültigkeit behalten — nur die bestimmte Zusicherung er- theilt, es solle, damit jede Ungewißheit darüber beseitig 27

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werde, welche Landes-Ordnnngen, oder welche Be- str'inmimgcll dcrselbeir, im Gegensätze der mit der Einführung des A. L. R. außer Anwendung tretenden, in Kraft bleiben, ein vollständiges Verzcichniß derselben angelegt und durch die Gesetzsammlung bekannt gemacht werden. — Es sollte also nur das Provinzialrecht als geltendes, gesetzlich näher bezeichnet werden, den Statutarrechten aber war eine gleiche Aufmerksamkeit nicht verheißen worden. Es schien vielmehr jedem überlassen, selbst zu untersuchen, welche Statutarrcchte vorhanden seycn, und welche Be- stl'nlmnngen derselben, die ihnen im Allgemeinen zngesicherte Geltung in Anspruch nehmen dürften. Einige Zeit- nach dem Erscheinen jenes Aufsatzes, widerfuhr indeß den Statutarrechten gleiches Recht mit den Provinzialrechten, durch die Allerhöchste Bestimmung daß beide nicht blos, wie das Publicationspateut sagt, ver- zeichnet, sondern vollständig gesammelt und redkgirt werden sollten. Für die Statutar- und Gewohnheitsrechte wurde der Verfasser mit dem Anstrage ihrer Sammlung und Redaktion beehrt. Hierdurch entstand eine Stockung in der Fortsetzung des früher von ihm beabsichtigten Unter- nehmens, welches durch jenen Auftrag zunächst eine Aen§ dernng, und nachdem er seine Urknndensaminlung, durch Bereisung und Benutzung der Staats- und Communal- Slrchive des Landes, nngcmciii bereichert hatte, eine be- deutende Erweiterung des ersten beschrankteren Plans, zu dtm einer diplomatischen Landes- und Rechts-Geschichte des Herzogthums Westfalen erlitt. , Ueber den Umfang derselben zu reden, ist hier nicht der Ort; wohl aber dürfen wir uns, als Vorwort zu den

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folgenden Blättern, die Bemerkung erlauben, daß das Unters nehmen seiner Natur nach, bei dem Mangel aller Vor- arbeiten und bei der großen Zcitbcdrättgniß des Verfassers durch laufende Amtsgeschäftc, mit aller Anstrengung nicht so schnell hat zum Ziele geführt werden können, als cs sein sehnlichster Wunsch war. Um inzwischen wenigstens Zcugniß zu geben von dem, was er gethan, hat er sich entschlossen, in einer Reibe kleiner Darstellungen vorläufig düs Practischc unserer Statutar- und Eewobn- heitsrcchte darzulcgcn, und zwar vorzugsweise in diesem neuen Archive, weil cs in der Provinz, von deren Rechten cs fich handelt, am meisten verbreitet ist. Was den Plan dieser Darstellungen 'betrifft, so ist er sehr einfach der, daß von jedem Gcrichtsbczirke die darin geltenden Gcwohuhcits - und Statutarrechtc, mit kurzen geschichtlichen Andeutungen, reccnsirt werden. Mit dem Amte Rüden aber wird um deswillen der Anfang gemacht, weil die darin herrschende eheliche Gütergemein- schaft, wegen ihrer Geltung bei mehreren anderen Gerichten das bedeutendste von allen Statntarrechten des Landes ist. i. Amt Rüde n. Das heutige Amt Rüden besteht aus dem ehemaligen, Gogerichtc Rüden und der Stadt Kallenhardt. Beide' hatten sonst tig'etic landesherrliche Richter. Die Stadt Rüden hatte ein eigenes Statutartecht, welches im An- fänge des 14ten Jahrhunderts zu einem Coder gesammelt wurde, dessen Einleitung versichert, das Recht sey der * Stadt von Erzbischof Philipp von Cöln, int Jahre 1178' gegeben worden. Es mag hier auf sich beruhen bleiben, 27 *

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welchen GlanbcN diese Versicherung verdient. So viel ist urkundlich gewiß, daß Erzbischof Adolph I. im Jahre 1200 dem Grafen Gottfried II. von Arnsberg medie- tatem reddituum — oppidi, quod apud Rüden (bei derVurg) pro pacetcrredenavo construximus, verlieh, und daß das älteste Stadtrecht, so wie es vorliegt, ein Gemenge von Verleihungen und eigenen Willkühren enthält, deren Geltung, bis auf das Institut der Güter- gemeinschaft, ganz der Ncchtsgeschichte anheim gefallen ist. Das Ncmliche gilt auch von den Zusätzen, welche das Stadtrecht von der Mitte des 14tcn Jahrhunderts, bis zum Schlüsse des 16ten erhalten hat. Außer dieser Güter- gemeinschaft besteht überhaupt kein Statutar- oder Ge- wohnheitsrecht in der Stadt Rüden mehr. Eben so wenig in den Landgemeinden des ehemaligen Gogerichts, in wel- chen jedoch die Gütergemeinschaft gleiche Geltung hat, wie in der Stadt selbst, ohne daß sich urkundlich Nachweise» ließe, wie solche entstanden. Wahrscheinlich aber ist die Ver- breitung dieses Theils des Stadtrechts auf dem Lande, dadurch bewirkt worden, daß die Dörfer Altenrüden, Miste und Ktieblkiighausen, vermöge geschichtlicher Verhältnisse, deren Entwickelung wir uns hier versagen müssen, in einem Communalverbandc mit der Stadt Rüden standen'), daß sie deswegen auch an den Erb- nnd Sterbgerkchtssatzungen der Stadt Anthekl nahmen, und daß die landesherrlichen Richter, welche dem alten Stadtrcchte zufolge, Rüdener Bürger sc'yn mußten, also mit den Rechtsverhältnissen der Gütergemeinschaft, tagtäglich verkehrten, diese allmählig

’) S. unten Nete 4.

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auch km ganzen Bereiche ihres Jurisdictionsbezirks zur An- wendung brachten. Es steht jetzt durch unzählige Prä- judicate fest, daß die Rüdener Gütergemeinschaft auch in allen Landgemeinden des ehemaligen Gogerichts gilt. Wir erlauben uns hier noch die Bemerkung, daß der Stadtrath zu Rüden für alle andere Städte des Landes, welche sich Rüdener Rechts bedienten, den Appellationshof bildete, wie solches aufErfordern Erzbischof Friedrichs III. in einer zu Arnsberg ausgestellten Urkunde, vom 31. Juli 1377 vor Notar und Zengen bekundet ist. Die Stadt Kallenhardt, sonst Ostervelde genannt, war früher eine erzbischösiiche Curtis, wozu 30 Mansi, eine Kirche und ein Castrum gehörten. Letzteres wurde 1254 in einer Fehde Erzbischof Conrad's mit dem Bi- schöfe von Paderborn von diesem zerstört, die mans! wurden verwüstet. Am sie wieder in Cultur zu setzen und den von Erzbischof Siegfried 1276 neu erbauten Fe- stungswerken mehr Bertheidigungskrafte zn sichern, vertheklte der Landmarschall Johann von Plettenberg die 30 mansos in 25 areas, deren jede 25 Morgen enthielt, und bildete daraus eine neue Communktät, welcher der Erzbischof Stadtrechte bewilligte. Worin diese Stadtrcchte bestanden, läßt sich zwar durch die Verleihungsurkunde selbst nicht mehr Nachweisen, weil sie verloren gegangen ist. Ohne Zweifel war es aber Rüdener Recht, was der Erz- bischof der neuen, nur eine Stunde von Rüden entfernten Stadt bewilligte; denn er that zur nemlichen Zeit das

*) Sie wird mit den Belegen zu der Landes- und Rechts- geschichte gedruckt werden.

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Gleiche bei dem nahen Belecke, wovon noch die Verleihungs- Urkunde vorliegt, und Kallenhardt bediente sich, wie aus den zu Rüden befindlichen Appellationsverhandlungcn her- vorgeht, bis zum Anfänge des 17tcn Jahrhunderts Rü* dener Rechts. Insbesondere galt dort wie hier eheliche Gütergemeinschaft, welche sich auch so lange gehalten zu haben scheint, als die Richter entweder aus Kallenhardt selbst oder aus den nahe gelegener: Orten, wo das Rüdener Recht galt, gebürtig waren. In späterer Zeit aber, wo die Richterstelten von gelehrten, auf Universitäten gebildeten Romanisten bekleidet wurden, ging das Vertrauen auf die einfältige Weisheit des Stadraths, der die Erb- und Sterb- fälle schlichtete, unter. Tie römischen Dotalbegrkffe ver- drängten aus dem Gerichtsbezirke von Kallenhardt, welcher sich auf das Stadtgebiet beschränkte, die eheliche Güter- gemeinschaft bis auf die letzte Spur, so daß hier jetzt durchaus gemeines Recht gilt uud an irgend ein Statutar- recht nicht mehr zu denken ist. Wir werden daher die Summe aller Statutar- und Gewohnheitsrechte im Amte Rüden, durch die Entrvickelnng der in dem alten Gogerichte dieses Namens bestehenden ehelichen Gütergemeinschaft ab- hgrjdeln, und bemerken nrrn über dieselbe Folgendes. §. 1. A. Quellen und Literatur, Tas Rüdener Stadtrecht ist zweimal abgedruckt wor- den. Zuerst 1789 in Cos.mann's Materialien und Beiträgen (Bd. 1. S. 1.), dann 1831 in Wigand's Archiv für Geschichte rmd Altert!,umskuude Westfalcrrs (Bd, 5. S. 55. >. Ter Verfasser hat schon an einem

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andern Orte bemerkt^), daß keiner dieser Abdrücke von dem klassischen Texte genommen, daß keiner vollständig ist. Die auf die Gütergemeinschaft Bezug habenden Stellen geben wir hier.zuerst richtig und vollständig. 1) Das älteste Recht sagt Folgendes: a) Hyx ys eyn recht bescreuen cfthe cyn vrowe esthe eyn man storue we ere gut hcbbcn soldc. Js dat also dat cyn vrowe cfthe cy» man in der siat to Rüden synt vnd kindere hcbbct sternet der cyn so snlcn de kindcre den haluen dcyl des gudcs behalden ande den anderen halnen deyl sal de vader esthe de moder wylich er leucndich blyuet behalden, vort me werc dat also dat de man esthe de vrowe de leucndich blyuet sych vorandcrseddcde cfthe also blyuen so sal he dat erflike gut tho syme lyue behalden den helsthen dcyl also ock de vrowe so wan he dan sterrict so sulen de yrstcn kindere den selucn halnen deyl tho sich nemen» b) Tyt ys eyn ander recht. Js dat also dat eyn man cfthe eyn vrowe in der siat tho rüden wonet vnd ncyne kindere cn hebbet sternet der cyn so sal deghene wclic er leucndich blyuet den vcrden del alsyncs gudcs de ncsten rechten crncn ghencn de deine tho höret de da storue» ys. e) Hyr yS cyn ander recht. Werc dat also dat lüde weren de kiildere hcddcn -vnd der cyn vor velle vnd de andere vor anderscddedc syc. vnd de kindere bleuen scmentliken cynweldich vor velle der kindere cyn dat andere soldc et eruen. 2) Die spateren Erläuterungen und Zusätze vom Ende des 14tcn Jahrhunderts ab, sagen Folgendes: d) Hyr is eyn recht. Eyn man is syncs wyucs

3) Wigand's Archio, Dd. s. S. 10tz.

— 408 — Vormunde int» mach sey in dem rechten vorhalden war er des behoff ys. e) Eyn ander recht. Dar epn man ind wyff de elike to samende komet er eyn to dem anderen erue bringet, des en mach er eyn nicht vorsetten vorghcuen effte vor-» kopen he endo dat myt willen synes ghaden. 5) Eyn ander recht. We erue laut eder weddeschat wis vorstain vor syn, de shal dat bewysen myt leuendigen luden eder mit litgenden orkunde. g) (Sin ander recht. Bader noch moder de elike kindere hebt, rn moghen neyn erfflich gud vorgheuen eder vorkopen, sey endoin dat myt willen vnd vulbart der kinder erer rechten lyff erucn. k) Eyn ander Recht. War eyn veirdedeil vorsteruet a» eyme hus. So sal de ghene deme de veirdedel to vellet, deme ghenen de de dredel heuet, den veirdendel laten, vor ein redelich gelt vnd dar sal et de ghene vore nemen. enkonden sey des gheldeö nicht eyns gewerden, wo den Kop dan de rait satiget dar solen sey sek beyde ane ghenogen laten vnd vord al ander gut des geliken des me nicht delcn en kan. k) Eyn ander recht. Ein man eder cy» vrouwe de neyne lyff erucn en heuet, mach wol eyns anderen Kindere keysen in kindes stait als recht ys, vnd gheuet he eder sey dar besegelde breue upp, de beseghelden brene salmen Halden men cnkone sey ledigen als recht ys. l) Eyn ander recht. Nemant en sal dein andere» vore enthalden syn vederlike uiodcrlike erue he enkone dat hybringen myt vroiiien leuendigen luden, effte mit rechten spggcndc« orkundcn dat he dat in deine rechten eghe.

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m) Sylt ander recht. So als de Rait hir to Rüden richtet euer fterfflik gud ind anders nemant. weret dat dar yemant köre ghiffte, eder sathe ynne eder ouer dede, ane alleyne vor deme borgemcster ind rade hir to Rüden den dar ouer boret to Richtende, de köre, ghiffte. eder sathe en ys nicht ind rnbyndet nicht. n) Eyn ander recht. Neymant en mach deme an- deren syn vederlike moderlike erue des he breyue heuet ind were heuet vorpenden eder vorsetten he endo dat myt synem willen ind vulbart. 3) Bei allen diesen Auszügen sind die Stellen weg- gelassen, welche auf das völlig antkquirte Institut von Heergewette und Gerade Bezug haben, welche aber beide schon in dem ältesten Rechte mit genauer Bestimmung darüber: wann? von wem? und wie ste gefordert werden sollen? Vorkommen. Dagegen schien es zur Erläuterung der sonst unverständlichen Worte des ältesten Rechts er- forderlich, alle Bestimmungen über die Sonderung des Erbgutes von dem übrigen Vermögen mit aufzunehmen, obgleich dieser Unterschied später, durch die Willkühr von 1559 eben so unpraktisch geworden ist, als Heergewette und Gerade. Diese Willkühr, der Schlußstein in der Lehre von der ehelichen Gütergemeinschaft und zugleich die letzte eigentliche Rechtsbestimmung in unserem Coder ist folgende: o) Anno 1559 am Affgange deß Radeß vff samt Gallenn-haben ein Ersam Burgermcstcr vndt Radt alt vnd nw sampt alle Bürgere binnen vnd buthem?) eknhe lliglichen

£. h. die in den Dörfern Altenrüden, Miste und Kneb- linghausen, wovon oben schon die Rede war. Note 1.

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verkoererm vnd alle dem Burgermester mit hanttastunghe verstotten jngerumet verbowilliget samptlich vor sich jre kindere vnd Erben, -aß alle gerade vnd Hergewej so biss anhere geerbet wk dauon in dissem Rcchtboche vermeldet vnd geschribenn gantz affe vnd nicht mehr gefolgett vnd geerbet sollen werden. Dan wo kindere sin alß? Sonne vnd Dochter der sin wenkgh ader fill sollen in gelkch fall jre vaderlkche hepgewej jre mörderliche Gerade deilen vnd Erben vnd de Jungeste Sven ader Dochter fall cuen so vkll alss de eldeste Sven aber Dochter Eruen wi obgl. Darneben wo gerne kindere fürhanhen Sollen de Man de Franw-en vnd de frauw den Man^) zw her- geweiden ader geraden Erben vnd nicht meher hergewekde aber gerade genompt solt werden. Sonder wj ander ge- meine guidt zu erachten aller wj eß jn gemeinen boschriben Rechten hcilsamlkch versehen». — Vnd der nekgste Ln der Successio« Skbbe vnd Bloktzuerwantnkß fall sin der negste jn der Erbschoff Erb vnd guider vnd kein guidt bowcichll'ch ader vnbowekchlich vthbescheden.

2) Statt der gesperrten Worte stand sonst im Terte: n cgesten Blohverwanten sowoll Manling alß wibligs geslechtz. Diese passen auch allein zum übrige» Sinn der Willkühr. Weil man aber mit Recht fürchtete, daß dadurch gegen das alte Statut die Jntestat-Erbfolge würde eingeführt worden scyn, so substituirte man am Rande die hier in den Text aufgcnommcncn Worte, wodurch dann nicht blos, wie der Augenschein lehrt, der Wortsinn ge- stört, sondern auch gegen die Grundsätze von der statu- tarischen Quart verstoßen worden, wie sich weiter unten ergeben wird.

Schließlich erlauben wir uns noch die Bemerkung, daß die ausgezogcnen gesetzlichen Bestimmungen, so wie sie der Reihe-nach in dem Rechtsbuche, von vielen anderm Bestimmungen unterbrochen, aufeinqnderfolgen, hier wieder- gegeben und mit den fortlaufenden Buchstaben a — o nur darum bezeichnet sind, um im Folgenden das Wegkren derselben zu erleichtern. Tic Literatur des Rüdener Rechts ist dürftig, wie der Verfasser ebenfalls schon früher uachgewiesen hat *0. Es ist folgende: 1) Die Anmerkungen Bodmann's zu dem von Cosmann besorgten Abdrucke; Sie sind gut aber sehr sparsam. — 2) Eine Dissertation von Caspar Johann Anton Tyresl, äs connubiali bonorum communione Werlensi etportione quae ea finita superstiti ex statuto debeatur. Duisb. Sas. 1730,4« Es wird darin die Werler und somit auch die Rüdener Gütergemeinschaft abgehandelt, weil Werl Rüdener Recht hat. Wenn auch nicht so viel Müßiges in der kleine»! Schrift stünde, so »vürde ihr Ramn doch kaum hinreichen, die Entwickelung der ganzer» Lehre zu fassen. — 3) Noch eine andere Dissertation: Joh. Friedrich Ernst Ludw. Bockskopff de successione ab intestato et here- ditatis divisione , soluto matrimonio, statutaria Arnsberffensi et Rudensi. Harderoy. Moojen. 1747.4. handelt mir einen Thcil der eheliche» Gütergemein- schaft, »reinlich die Jntcstat-Erbfolge »rach Arnsberger und Rüdener Rechte ab; allein, obgleich ihr Umfang dem der vo.igcn beiläufig gleich ist, so hat der Verfasser doch sein

f) v, Kamptz Jahrbücher, Dd. 35. S. 222.

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Thema nicht erschöpft, weil er den Raum zu sehr mit Darlegung fremder, zur Sache nicht gehörender Enl- dition füllt. §. 2. B. Rechtsgeschichte. Die allgemein beklagte Dürftigkeit^) der ältesten Statuten, in ihren Bestimmungen über die Vermögens- Verhältnisse der Ehegatten, findet auch im Rüdener Rechte ihre Bestätigung.. Der Grund davon liegt sehr nahe, wenn man bedenkt, daß das Institut der ehelichen Güter- gemeinschaft nicht durch positive Satzungen geschaffen ist, sondern sich aus dem practischen Lebensverkehr des Volks von selbst herausgebkldet hat. Die darauf Bezug habenden älteren Statuten hatten daher gar nicht den Zweck, die Lehre von vorn herein aus einem gegebenen Hauptbcgrkffe nach allen Theilen hin systematisch zu entwickeln, sondern sie griffen das Institut auf, wie es war, hielten das, was in aller Munde, im Gedenken der Gegenwart lebte, einer Festung durch todte Worte weder fähig noch bedürftig ; sie überließen es vielmehr seiner eigenen freien Entwickelung und zeichneten höchstens nachrichtlich, kn sehr allgemeinen Worten auf, was als Recht bei ihnen galt, ließen sich aber erst dann auf nähere dispositive Bestimmungen jenes Rechts ein, als die fortschreitende Complicatkon des städ- tischen Verkehrs, immer neue Rechtsfragen in rascherem Wechsel zur Entscheidung stellte, als langsame Sitte und Gewohnheit letztere zu geben vermogten.

7) Wigand, über die eheliche Gütergemeinschaft (v. Kamptz Jahrbücher, Bd. 36.), S. 41.

So wie das alte römische Eherccht sich erst durch eine mehrhundertjähri'ge Entwickelung zu dem späteren Do« talsysteme ansbildcte so ist auch die heutige eheliche Gütergemeinschaft nur sehr allmählkg aus den früheren Elementen des deutschen Ehercchts, wie uns solche in verschiedenen Zcitperiodcn von Tacitus, den darauf fol- genden deutschen Volksrechten, den Capitularken der frän- kischen Könige und den Formelsammlungen, in Verbindung mit den Rechtsquellen des späteren Mittelalters überliefert werden, entstanden, und unseren älteren Vorfahren war sie eben so unbekannt, als das römische Dotalsystem. Trotz der großen persönlichen Achtung, welche der Deutsche seinem Weibe bezeigte, hielt er es keiner politischen Selbstständig- keit fähig oder pflichtig. Die damit verbundenen Rechte und Lasten nahm er allein auf sich, es für männliche Pflicht haltend, das Weib überall schützend zu vertreten. Dieses Verhältniß nennen die alten Volksrechte in barba- rischem Latein mundium. Die Spiegel und andere spä- tere Rechtsquellen des Mittelalters nennen es mit deutschen Worten Mundschaft, Vormundschaft, Vogtschaft. Vermöge dieses Verhältnisses war das Weib, wie andere Unmündige, immer unter Vormundschaft, es trat aus einem mundium. ins andere, aus dem des Vaters in das der nächsten Ver- wandten von der Schwerdtseste oder das ihres Mannes, welcher eben daher in den ältesten Zeiten die Frau aus

8) Eine anziehende Vergleichung der Geschichte des römischen Eherechts mit dem deutschen, der manus und des mundii • mit ihren Folgen, findet sich in B erck über das Bremische Güterrecht der Ehegatten, S. 81.

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dem natürlichen mundinm ihrer Blutsverwandten in das Seinige kanfen mußte, dadurch dann auch die Rechts, gen offen schaft für sie begründete. Die Fran ver» tauschte den Gebnrtsstand, den sie vom Vater hatte, ohne Rücksicht auf Ebenbürtigkeit/ un't dem des Mannes. Der Mann war also des Weibes rechter Vormund, ihr Vogt und Meister 10). Als solcher schützte er ihre Person und Habe, namentlich auch vor Gerichte. Jndeß wurde dadurch ihr beiderseitiges Vermögen noch keines* weges zu einer Masse consolidirt, welche dem Manne als auslchließlichem Disponenten und beiden zugleich als gemeinschaftliches Sammtcigcnthum gehört hätte. Das Vermögen der Frau blieb vielmehr noch lange getrennt für sich und sie erwarb kein Mit-Eigenthum an dem des Mannes. Dieses war auch sehr natürlich; denn in der frühesten Zeit brachte sie dem Manne nur wenig oder auch nichts ins Haus; er mußte sie ja sogar kaufen. Außer dem Grundeigenthume, dem eigentlichen Erbe, Erbgute, gab es damals nicht viel anderes Vermögen, als Vieh, Waffen und Kleidungsstücke. An dem Erbe hatten aber die Weiber so beschränkte Successionsrechte, daß man sie wohl als ganz ausgeschlossen'davon betrachten konnte, und daß ihr Vermögen eigentlich nur in fahrender Habe bestand. ^Sachsenspiegel I. 45. §. 1. Ausgabe v. Gigas. kol. 50. Aus dieser Stelle u. III. 45. §. 3. folgert Berck S. 16, daß die Genossenschaft erst durch Beschreitung deS Ehebetts begründet worden sey. 10J Sachsenspiegel I. c. Schwabenspiegel in Sen- kenberg cvrp. jur. germi T. II. c. 263, §, 2** €. 328, §. 2.

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3« diese erste Periode fällt die Entstehung der Mott gengabe, der Leibzucht, des Witthums, alledarauf berechnet, der Frau für ihr eingebrachtes Vermögen, welches seiner Natur nach verzehrbar war, auf den Todesfall des Mannes, eine angemessene Entschädigung oder doch einen anständigen Unterhalt zu sichern. Auch die Gerade ent- wickelte sich aus jenem Verhältm'ß, welche als Gegensatz des Heergewettes, den Ehrenputz der Frau, wie letz- teres das Waffcngeräth des Mannes befaßte. Was zu ihrer Bekleidung gedient hatte, das durfte die Frau nach' des Mannes Tode für sich behalten, es mochte genommen scyn, woher es wollte. Jndcß bildete sich ans der gedachten Geschlechts- vormundschast und der dadurch bedingten Innigkeit der Ehegatten im Leben, so wie aus der geachteten Stellung, welche die Frau, »ach Tacitus anziehender Schilderung, . schon seit den ältesten Zeiten im Inneren des Familienlebens einnahm, allmählig eine sich so wechselseitt'g durchdrin- gende Einheit auch aller Vermögensverhältnisse, daß die-» selbe in ihren Folgen über die Dauer der Ehe hinausreichen » mußte. Jene Einheit während der Che sprechen alle unsere Rechtsquellen, von den ältesten Volksrechten an, sehr bestimmt aus. So sagt das Burgundische Recht: Quaecunque mulier Burgundia vel Romana vo- luntate sua ad maritum ambulaverit jubemus ut maritus ipse facultate ipsius mulieris sicut in eam habet potestatem ita et de rebus suis habeat11), und daß alte Freiburger Stadtrecht von ") L. Burgundiorum addit. 1. Tit. 13. in HEwr.cctt «orp. jur. germ. p. 402.

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1120 sagt noch einfacher: Omnis mulier est geri dt viri sui in hac civitate et vir mulieris similiter ,2J. Der Sachsenspiegel weiset: Mann und Weib haben kein gezwciet Gut bei ihrem Leben. Wenn ein Mann ein Weib nimmt, so nimmt er all ihr Gut in seine Gewahr zn rechter Vormundschaft"); ferner der Schwabenspiegel: Mann und Weib, die recht und redlich zur Ehe gekommen, da ist nicht Zweiung, dem es ist nichts als Ein Leib. Mann und Weib mögen kein gezweiet Gut haben14); und das Kaiserrecht: In des Reiches Recht steht geschrieben, daß an des Weibes Glied kein Recht sey — alle Dinge sollen in des Mannes Gewalt seynIS). Auch unser Sta, tutarxecht drückt sich in gleicher Art darüber aus, denn der Zusatz <3. sagt: Eyn. man is synes wyues Vormunde ind mach sey in dem rechten vorbalden war er des Be* hoff ys. Der Uebergang dieser äußeren Einheit des Vermögens während der Ehe, zu einer eigentlichen ehelichen Güter- gemeinschaft, wurde zunächst durch die Entstehung der Städte bewirkt. Letztere wurden in der Regel, namentlich im Herzogthum Westfalen, auf herzoglichem Grunde er- richtet und waren daher mit ihrem Weichbilde, aus den Marken, welche das Familien-Erbgut der Privaten ent- hielten, geschieden. All solches Weichbildsgut war rein städtischer Natur; es wurde vertheilt, wie fahrende Habe,

**) Gaupp über deutsche Städte» Gründung, S. 393. **) 1, 31. ") c. 256. §. 2. U. c. 277. ,s) II. 100, lei Senkenberg I. e. T. 1. p. 68.

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di« Weiber.erbten darin wie die Männer. Gleichzeitig hatten aber auch die Grundsätze des römischen und cano- Nischen Rechts und die von dem christlichen Clerus beför- derten Verfügungen äuf den Todesfall, das Ihrige dazu beigetragen, den alten festen Jnnungsgeist der Familien, in Vererbung des übrigen Grundeigcnthums aufzulockern, so daß die Töchter, wenn sie allein waren, die entfernteren Agnaten auszuschließen und die Familien-Erbrechte auch auf- ihre Kinder zu überliefern anfingen. Sie brachten also nun auch unbewegliches Familiengut, eigentliches Erbe iit die Ehe> und dieser Zustand ist allen unseren Statutar- rechten schon bekannt. So sagt das Briloner Stadtrecht von 129016): Statuimus quod quicunque vir aut vxor de nostris burgensibus heredes habuerit vno illorum defuncto, alter eorum potest et debet ex jure ac approbata consuetudine nostro ciuitatis relinquere suis heredibus illo temporis vin entibus medietatem omnium bonorum suorum mobilium vbicunque fuerint ac etiam immobilium que infra oppidumbrylon sunt sita tam in domibus quam in areis que Wigbelde volgariter nuncupantur, Reliquam vero medie- tatem. poterit vir alteri vxori, vel vxor alteri marito et eorum heredibus de s6 procreandis» sine alicujus calumpnia plenius assignare, tradere ac donare. Agros autem camporum nemo debet vel poterit a primis heredibus alienare sine con-

16) <st wird in den Beilagen der Landes- »ind RechtSgefchicht« vollständig abgednickt werde». 28

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sensu eorundem heredum ot libera voluntate* Si vero secundus vel tertius aut forte quartus contractus matrimonii caruerit heredibus omnia bona conjugatorum debent ad priores heredes plenarie reuenire. Auch das Rüdener Statutarrecht in dem Absatz a. kennt schon Erbe, welches die Frau zur Ehe eingebracht, wie wir weiter unten näher erläutern werden. Es blieb also auch in dieser zweiten Periode alles Unbewegliche Familiengut, was Eheleute zusammenbrachten, ihren natürlichen Erben Vorbehalten; alles andere Ver- mögen aber, es mochte in unbeweglichem Weichbkldsgute oder in fahrender Habe bestehen, wuchs zu einer unzer- trennlichen gemeinschaftlichen Masse zusammen, welche die Grundlage der späteren allgemeinen ehelichen Gütergemein- schaft bildete. Erst im ferneren Verlaufe der Zeit erlitt die alte strenge Ansicht vom Familiengnte einen noch wesentlicheren Eintrag. 'Während auf der einen Seite Lehns« und Guts- herrschaft das Ei'genthum in Fesseln hielt, suchte sich auf der anderen der freie Stadtbewohner alles Gebundenseyns immer mehr zu entlehigrtt. Während sich aus Heergewette und Gerade, aus der einfachen Waffe des Mannes und dem Ehrenputze der Frau, welche den nächsten Schwerdt- undSpilmagcn aus derErbschaft vorab gereicht wurden, all- mählig ein Complexus bildete, der fast alles, was zum Gewerbe des Mannes, so wie zum unmittelbaren Gebrauche oder zur Hauswirthsehaft der Frau gehörte, umfaßte und dadurch die thcilbare Erbschaft um manches bedeutende Stück minderte, suchte- man diesen Abgang durch andere

Zuwüchse an unbeweglichem Gute zu decken'-), welches dann auch bis gegen die Mitte des löten Jahrhunderts so vollkommen gelang, daß alles Grund-Eigcuthum- wa^ nicht durch oberherrlichen Nerus, durch ^ehtts- und GutH Herrschaft für immer gefestet war, zur frekett Waare unh ebm deshalb auch Heergewette und Gerade- als bloße Rcminiscenz an die verschwundene Qualität des Familien- guts, ganz antiquirt wurden. — Tie Städte lebten voy Handel und Gewerbe; alles Vermögen wurde dazu ver- wendet« Erwerb war das Ziel des bürgerlichen Strc^ bens, km Gegensätze des stabileren Pri'nci'ps der Erhal- tung auf dem Laude. Er wurde durch gemeinsame Thätigkeit gewonnen, und so entwickelte sich von selbst der Begriff eines durch beiderseitige Fonds, durch beiderseitige Geschäftigkeit entstandenen Gesammtgutes, welches sich in seine einzelnen Bcsiandtheile nicht wieder anflösen ließ/ und welches daher die Inhaber, die Eheleute, auch aus- schließend für sich behielten u>ld nachher zu gleicher Be- rechtigung unter sich vererbten'*). Tic alte enge Idee

17) Medebach suchte durch eine Willkühr v. 1314 den immer größer werdenden Umfang von Heergewette und Gerade zu beschränken. 18) Zn Westfalen fanden diese Ansichten um so leichter Bei- fall, weil hier die Anerkennung des Verdienste» der spar- samen Hausfrau um den Erwerb deS ManneS, Uralt ist.- De eo quoti vir et mulier simul conquisierim* mulier mediam portionem accipiat. Hoc apud Westfalaos« Apud 0.$t fajaos £t Angrarios nihil accipiat sed Content^ sit dote sua * (sagt schon die Lex Saxonum. Tit 9. bei Heineccxus p. <s1, 28*

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von fahrender Habe löste sich in ihm von selbst auf/ und von Witthum und Leibzucht der Frau konnte nicht wohl die Rede seyn, da die Rechte, welche ihr durch diese In- stitute gesichert werden sollten, durch jenen Antheil am Erwerbe, von selbst schon erweitert waren. — Auf dem Lande, wo Handel und Gewerbe ohne Bedeutung, der Rekchthum geringe und die Gegenstände, zu deren Erwerb rr verwendet werden- konnte, Grundekgenthum und Wirth« schaftsinventar, ganz anderer Natur waren, als das be- wegsame städtische Vermögen, fanden diese Idee viel langsamer und zum Theile gar keinen Eingang. Nur das eheliche inundinm des Mannes erhielt .sich in alter Würde, und wenn hiernach der Mann über das so gebildete eheliche Gesammtgut freie Disposition übte, so lag darin gar nichts besonderes, zumal weil in jener Zeit und noch lange nachher das eigentliche Familien- rigenthum, das Erbe, von dem Weichbildsgute strenge geschieden blieb.' Daß aber über solches Familkengut dem Manne kein'freies Dispositionsrecht zustand, ergeben fol- gende Stellen kn den Zusätzen des Rüdener Statuts ganz deutlich: e) Dar eyn man ind wyff de elike tosamende komet er eyn tp dem anderen erue bringet des en mach ' er eyn nicht vorsetten vorghenen cffte vorkopen he endo dat myt wMen syncs ghaden. g) Bader noch moder de elike Kindere hebt, en moghen neyn erfflich gud vor- gheuen eder 'vorkopen, sey endoin dat myt willen «nd mit vulbart der Kinder erer rechten lyff cruen. — Darum findet inan auch in allen Urkunden jener Zeit, welche über Erbe ausgestellt sind, den Mann, die Frau und ihre Kinder als Disponenten genannt.

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Je gemäßer aber die Idee des Gesammtgutes dem Prkncip des städtischen Lebens war, desto natürlicher,war auch das Streben der Bürger, das unbewegliche Vermögen dem beweglichen gleich zu stellen, und je größer der Geld- reichthnm einer Stadt war, je mehr er das Grundekgen- thum an Bedeutung überwog, desto glücklicher mußte dieses Streben in seinem Erfolge seyn.' Kam es dabei nur auf Famklieneigenthum der Bürger selbst an, so war die Sache am leichtesten gemacht, weil gleiches Interesse alle Bürger leicht bewog, die jeden drückende Fessel zu sprengen. Kam aber das Interesse auswärtiger Fainilien oder Marken- und Gutsherren-Nerus hinzu, so war der Kampf oft schwierig, wenn es nicht der einzelnen Stadt durch innere Kraft und äußere. Gunst gelang, alle An- maßung der Gutsherren zurückzuweisen. Vom letzten Falle liefert die Stadt Brilon ein glückliches Beispiel,, von jenem Kampfe finden sich Spuren im Nüdcner Rechte. Der Zu- • satz f) sagt nemlich: "we erue lantcder weddeschat wil vor- stain vor syn, de shal dat bewysen myt leuendigen luden edcr myt litgrndcn orkunden", — und der Zusatz 1) „ Ne- mant en sal dem anderen vorc cnthalden syn „vederlike moderlike erue, he enkone dat bybringen myt vromxn le- uendigen luden, cffte myt rechten lyggendey orkunden dat he dat in deine rechten eghe. 7 In beiden Stellen wird dem Erbe. noch sein volles Recht vindicirt; die Verinuthung streitet noch dafür, jedoch wird schon der Beweis zugelaffen, daß das Grundstück — ohne Rücksicht darauf, ob es im Wcichbklde lag oder nicht— kein Familienerbe, sondern freies fliegendes Gut sey. In folgender viel späterer Stelle aber: n) „ Ney- maiü m mach deme anderen syn vederlike moderlike erue

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des he 6repite heuet ind werc heuet vorpenden ebder vörsetten he endo dat myt synen willen ind vnlbärt«. -77- stellt sich die piechtsvermuthuug schon umgekehrt. Nur dann soll das Gut. als unantast- bares Erbe betrachtet werden, wenn diese Qualität durch Besitz und urkundliches Recht nachgewiesen ist. Am Ende geht aber auch dieser Vorbehalt im Umsichgreifen des städ- tischen Pn'nxipS, welches alles nur als Geld und Waare achtet, unter; so daß sich die Willkübr von 1559 (üt- o.) genöthigt sieht, allen Unterschied zwischen Erbe und Weich- bildgut, zwischen Heergewett, Gerade und anderem beweg- lichem Güte, welcher letzte im Verlaufe der Zeit eben so spurlos vermischt war, gänzlich aufzuheben. Hierdurch wurde für die dritte Periode, das Institut der allge, meinen ehelichen Gütergemeinschaft vollständig ausgebildrt. Erst durch dsese rechtsgeschkchtliche Darstellung wird der Sinn des ältesten Statuts deutlich, wenn es sub a. sagt: «Jg -hat also dar eyn vrowe efthe eyn man kn der stat to'Rüden synt vnd-Kkndere hebbet sternet der eyn so snlen de Kindere den haluen deyl des gudes bebalden unde den anderen haluen deyl sal de vader efthe de ntoder wv- llch er leuendich hlyuet behalden, von me were hat also dat de man efthe de vrowe de leuendich blyuet sych vor- flndcrseddede efthe also blyuen so sal he hat erflike. gut tho syme lyue behalden den helfthen deyl also ock de vrowe so wan he dan steruet so sulm de yrsten Kyndcre den seluen haluen deyl tho sich nemen «. — Dieses heißt nämlich so p«'el: 2n Rüden besteht eheliche Gütergemeinschaft, und u'c»i> einer der Eheleute mit Hinterlassung von Kindern stirbt, so fällt die Hälfte des ehelichen Gesammtgutes

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auf dm überlebenden Gatten. Ist aber Erbgut von dem. Verstorbenen vorhanden, so fällt dies allein auf dis Kinder, als die eigentlichen Blutserbxn, und kann der überlebende Gatte von der Hälfte dieses Erbguts nur die lebenslängliche: Nutznießung verlangen 19).— Mit dem Aufheben des Unterschiedes zwischen Weichbild und Erbe ist dann auch die Bestimmung des bloßen Nießbrauchs an Letzterem aufgehoben; es gehört jetzt alles Vermögen zum Gesammtgute und es besteht sonach seit 1559, in Rüden allgemeine eheliche Gütergemeinschaft, §. 3. C, Begriff, rechtliche Natur und Gegenstand der ehelichen Gütergemeinschaft. Dem Gesagten zufolge besteht.ür Rüden allge- meine eheliche Gütergemeinschaft, communio bono- rum universalis, welche als solche alle Güter der Eheleute, gegenwärtige und zukünftige, inländische und ausländische befaßt, und sich dadurch wesentlich von der Partt'cular-Gütcrgemeinschaft, com. bon. particularis unterscheidet, welche nur einen gewisien Theil dcr Güter- gemeinschaft, z. B. die Errungenschaft, das während der Ehe envvrbene Vermögen, in sich begreift. Dies beweiset nicht blos die ausgehobene klare Fassung des Statuts, sondern auch die entschiedenste, noch neuerer Zeit durch mehrere Erkenntnisse in contradictorio befestigte Praxis, 19) Wie sehr leicht das Statut ohne die gegebene rechtsge- schichtliche Erläuterung mißverstanden werden kann, davon geben Bodmann in den Anmerkungen zum Rüdener Rechte bei Cosmann, S. 40. und Bockskopf M. 1. §. 2. repende Beispiele.

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Was nun die Bestimmung des Begriffs der Rüdener allgemeinen ehelichen Gütergemeinschaft betrifft, so ist zu- vörderst zu bemerken, daß sich dieselbe in ihren Wirkungen und Folgen eben so frei von einem entschiedenen Einflüsse romanisirender Gelehrten als von dem einer verkehrten Gesetzgebung erhalten hat. Das Statut selbst hat sich gegen jenen meist verderblichen Einfluß, durch sehr ent- schiedene-Satzungen in Schutz genommen. Denn in dem Zusatz i) sagt es ausdrücklich: -,Ouer sterff gud en gheit ueyn gerichte dan allcne des rades geeichte",— und in dem späteren Zusatz m. weiset es noch energischer jede Einmischung fremder lateinischer Richter durch die Erklä- rung zurück, es fey alle andere Weisheit, in so rein deut- schen Sachen, gegen die des Rüdener Stadtraths nichtig. «« So als de rait hie to Rüden richtet ouer sterfflik gud ind anders nemant, weret dat dar yemant Kore ghiffte, eder sathe ynne eder ouer dede, ane alleyne vor, deine börgemrster ind räde hir to rüden den dar ouer borct to Richtende,-de Küre ghiffte) edcr sathe cn ys nicht ind en- byndet nicht». — Wir dürfen daher das Institut in seiner vollen historischen Eigenthümlickkeit ^ auffassen und können diese, ohne auf die in den meisten Fällen doch nicht pas- senden Begriffe von einem germanistischen condominio pro indiviso oder von einer römischen communio znrückzugehen, dahin definiren:^") ■ ’

?°) Um den Begriff als umfassende» Grundbegriff an die Spitze der ganzen Lehre stellen zu können, müssen darin auch die Kriterien der fortgesetzten Güter- jlemeinichast und ihrer Folgen aufgenommcn werten.

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Die Rüdener allgemeine eheliche Gütergemeinschaft ist das unter Eheleuten bestehende gesetzliche. Verhältniß, wonach das sämmtliche Vermögen derselben ein Gefammt« gut bildet, welches in seine früheren Bestandtheile nicht wieder aufgclöset werden kann- sondern vom. Manne, als Eigenthümer, zu beiderseitigem Dortheil verwaltet wird, so zwar, daß nach seinem Tode die Frau die gleiche Dks- posttiousbefugniß übcrkömmt, km Uebrkge» aber bei dem Todesfälle eines Ehegatten, die Kinder so lange anstatt desselben, die Gemeinschaft des Vermögens mit dem über- lebenden Gatten fortsetzen, bis ste durch gesetzliche/ Theilung oder Abschichtung ausschciden, und wenn die Ehe kinderlos, der überlebende Ehegatte das Sammtgnt unter der Be- dingung behält, daß er ein Viertheil desselben den gesetz- lichen Jntestaterben des Verstorbenen herausgibt21) obgleich die geschichtliche und rechtliche Begründung dieser TheilL der Lehre, erst i» dem weiteren Verfolge der Dar- stellung gegeben werde» kann. ?1) Viele Modificatione» des früheren, auf ein condoi»:- rittirn pro indiviso bafirten Begriffs der ehel. Güter- gemeinschaft, recenfirt Danz Commentar zu Runde'5 deutlchem Privatrecht, B. 6. 382. Ueber die histo- rische Entwickelung der Gütergemeinschaft, mit Andeu- tungen über die Unzulänglichkeit der bisherigen Definitionen derselben, vcrgl. Eichhorn Einleitung in das deutsche Prio. und Lchnrecht (I- Aust.), §. 296. DaS Allg. Landrecht handelt die Lehre von der ehel. Gütergemeinschaft ab, Thl. 2. Zit. 1. Abschn. 6. §. 343—433., Tit. 2. Abschn. 5. §. 366 — 377. Alle diese Stellen sind aber jm Hofgerichts-Departement nicht recipirt. Ferner Tit. 18. Abschn. 7. tz. 410 — 416., Abschn. 8. §. 781. ES ist

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§. 4. D. Nähere Bestimmungen. Die Regel, daß heutzutage alles Vermögen der Eheleute zu dem Gesammtgute gehört, welches den Gegen- stand der Gütergemeinschaft bildet, also nicht blos das- jenige, was sie bei Eingehung der Ehe schon hatten, sondern puch dasjenige, was sie später erwarben, gegenwärtiges Mid zukünftiges,- ohne Rücksicht darauf, ob es im In« oder Auslande gelegen ist, bedarf einiger näheren Bestim- mungen , welche sämmtlkch durch die sich von selbst ver- stehende Rechtsbestimmung der Hanptregel gegeben sind, daß ein Ehemann nicht mehr Rechte an den von ihm be- sessen werdenden Vermögensstücken zum Gesammtgute conferkren kann, als er in der That daran hat. Daher- gehireir nicht zu solchem Sammtgute a) Lehne und über-

schon von Wigand Pro». Recht von Paderborn und Corpey, Bd. 1. S. 10., bemerkt worden, daß es dem Landrechte in dieser Lehre an einem strengen Rechtsbegttffe fehlt, weshalb denn auch an eine consequente Entwickelung aller einzelnen Bestimmungen nicht gedacht werden darf. Wir werden diese Bemerkung im Einzelnen nur zu oft bestätigt finden. Hier nur so viel, daß das Landrecht, selbst wenn es in den betreffenden Bestimmungen bei uns Geltung hätte, schon darum als Subfidiarrecht nicht würde für uns gelten können, weil es nur eine specielle Modification des Instituts aufgefaßt hat, welche ohne alle Rückficht auf uiisere, ihm ganz unbekannt gebliebenen und in ihren Grundprincipien oft ganz davon abweichen- den, Statutarrechte abgehandelt ist. Es spricht von selbst« wie geringe sogar der doctrinelle Werth in der Regel seyn muß, den hier das Landrecht für uns habon kann.

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Haupt solche Gäter, welche ihrer Substanz nach nicht wllk kührlich verthrilt oder veräußert werden können, sondern als gefestetes Familiengut, sich nach besonderen gesetz- lichen Vorschriften vererben, z. B. Salinen. Auf soge- nannte Erb- und Pfandlehne, keuäa mvre kereäitar!», piAnoratitla22) «. s. n>:, worüber ohne Vorwissen des Lehnsherrn re. willkührlich dkspom'rt werden-kann, findet jedoch diese Ausnahme selbstredend keine Anwendung. Untheilbare Colonatgüter der Bauern, welche nur einem Anerben zufallen, und worüber dem Besitzer kein wkllkührlkches Dkspositionsrecht zusteht. Diese Ausnahme ist zwar seit der Verordnung vom 5. Mat 1809, welche alle eigentliche Colonatgüter für thcilbares Ekgenthum der Colonen erklärt hat, größtenthcils unpractisch geworden ; inzwischen kommt der Fall aus früherer Zeit doch noch bisweilen vor und war ehemals von wichtigen Folgen, indem ein solches Gut, weil es auch auf die Frau über, gehen konnte, zwar wohl mit in die Gütergemeinschaft fiel, aber bei brr Theklnng nicht mit zur Berechnung kam, son- dern entweder vom überlebenden Gatten, als rechtmäßigem . Besitzer, aus einer Ehe in die andere gebracht oder einem der Kinder eben so ungctheilt übertrage» wurde, während die Kinder, welche nicht zur Snccession darin gelangten, immer nur tt'ne geringe herkömmliche Abfindung, zum Andenken, daraus erhielten23)- c) Sonstige untheilbare

SJ) Ver^l. Da»;. Bd. 6. S. 373.. und Scherer die ver- worrene Lehre der eheliche» Gütergemeinschaft, Id. 1. S. 117 ». 119. "l Sv ist noch namentlich in Sache» Hanshernien und Grobe

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adelige und bürgerliche Familien«Fideicommißbesitzunge». d) AlleS dasjenige, was ein Dritter Einem der Ehe- gatten unter der Bedingung zuwendet, daß es von der Gütergemeinschaft ausgeschlossen bleiben solle. Es muß jedoch dieses alsdann öffentlich verlantbart werden, damit die specielle Ausnahme von der gemeinen gesetzlichen Regel Dritten, welche damit unbekannt sind, nicht zum Nachtheil , gereiche. Es liegt dieses so sehr in der Natur der Sache, daß es dafür keiner anderen gesetzlichen Bestimmung bedarf, als für den ganz gleichen, unten näher zu erwähnenden Fall, wenn zwei Eheleute die Gütergemeinschaft über- haupt durch Vertrag unter sich ausschließen. WaS die Art der Verlautbarung dieses Verhältnisses betrifft, so wird für den Fall, daß das zugewandte in Forderungen besteht, es überall genügen, wenn der Schuldner davon benachrichtiget wird; besteht es aber in Grundstücken, jo konnten wir, nach unserer bisherigen Hypothekenverfassung, auf einen Vermerk in unseren Hypothckenregistern nicht recurriren; es waren vielmehr die gewöhnlichen, unten näher zu erwägenden Promulgationswege einzuschlagen- Seit dem Gesetze vom 13. März 1834 aber wird, auch im Departement des Königl. Hofgcrkchts, ein Vermerk in den Hypothekenregistern zureichend seyn24). e) Hoffnungen ohne wirklich anerfallene Rechte., Erlebt der Ehegatte die gegen Belecke zu Oestereiden, durch ein Erkenntniß König!. Hvfgerichts-vom 22. Januar 1823 entschieden worden, und so wird auch dar zu verstehen seyn, waS Eichhorn Pr. R. h. 306. darüber sagt. Wigand Prov. Recht von Paderb. Pd. 1. §. 15. ") Wigand Prov. Recht von Paderborn, Bd. 1. §. 14.

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Realisirung solcher Hosiaungen nicht, so haben sie' für bas Sammtgut der Gütergemeinschaft keinen Werth; die Rechte kommen denjenigen seiner Jntestaterben zu, welche dm Anfall derselben erleben2S). k) Güter, welche' die Ehegattm im Auslande haben oder erwerben, gehören zwar allerdings zum Sammtgute, weil der Begriff desselben alles in sich aufnkmmt, was nicht durch seine rechtliche Natur oder durch besondere Bestimmung davon ausge- schlossen ist20). Allein, wenn da, wo diese auswärtigen Güter liegen, keine Gütergemeinschaft gilt, so muß die Ausnahme von der Regel dort ebenfalls gehörig verlaut- bart werden,-wenn Dritte sich damach richten und nicht vielmehr mit Effect nach den sonst geltmden allgemeinen Gesetzen darüber sollen contrahiren können *7). g) Gleich- wie alles Vermögen, so sind auch alle Schulden gemein, welche die Ehegatten in die Ehe bringen. «Wer dem Manne traut, der traut auch seinen Schulden«, sagt eine alte Rechtsparömie, deren unbedingte Anwendung ohne Inkonsequenz gegen den Grundgedanken der Güter- gemeinschaft, nicht bestritten werden mag a8). .Daß da-

**) Danr, Bd. 6. S. 402. Scherer, Bd. 1. S. 123. ") DanZ, Bd. 6. S. 381. **) Wigand Prov. R. von Paderborn, Bd. 1. §. 16. ***) Hiermit stimmt auch das Landrecht II. 1. §. 391 u. 392., ' wiewohl eS alsdann, wenn ein Ehegatte mehr Schulden als Vermögen in die Che bringt, dem Anderen gestattet, innerhalb zwei Zähren nach vollzogener Ehe, die Aufhebung der Gütergemeinschaft zu verlangen. Diese singuläre Be- stimmung findet jedoch. nach dem Rüdener Statutarrechte schon darum keine Anwendung- weil e-' sie nicht kennt.

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gegen nach vollzogener Ehe nicht auch olle Schulden, welche jeder Ehegatte contrahirt, so gemeinschaftlich werden können, wie alle Güter, welche er erwirbt, liegt schon in der ausschließlichen Disposttionsfähigkeit des Mannes über dasGesarnmtgut ausgesprochen» Wir werden auf das Einzelne hiervon unten, bei Betrachtung der Wir- klingen der Gütergemeinschaft während der Ehe, zurückkommen. §.5. E. Entstehung der Gütergemeinschaft 1) durch das Gesetz, mittels Heirath. Die Gütergemeinschaft entsteht 1) gesetzlich, durch die Ehe. Sobald diese durch priesterliche Trauung gültig vollzogen ist, trit jene mit allen ihren rechtlichen Wir- kungen ein. Eine Heimführung der Braut, eine Beschrei- tung des Ehebetts, welche einzelne Statutarrechte speciell erfordern ist dem unserigen unbekannt und darum un- uöthig. Hieraus folgt, daß der eine Ehegatte alle Rechte, welche die Rüdcner Gütergemeinschaft dem Ueberlebenden an dem Gesammtgute einräumt, erwirbt, wenn auch der andere sofort nach der Trauung stirbt 3,0. Jedoch muß, die Ehe eine, nach bürgerlichen und kirchlichen Gesetzen gültige, ein matrimonium legitimum et ratum

Ohnehin ist der angezogene Titel des Landrechts nicht recipirt. Danz, Bd. 6. S. 403 u. 413., macht viele verworrene Modificatione«, hinsichtlich der Schnlden vor der Ehe, wofür sich aber nur eine übel verstandene Bil- ligkeit anführen saßt, deren Folgen mit den Grundsätzen einer regulären Gütergemeinschaft nicht zu vereinigen sind, Danj, Bd, 6- S. 380. Berck, S. 212. ' **) Hiermit stimmt auch das L< R. H» 1, 361.

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styn, woraus dann, im Einversiändniß mit den Grund« fätzen des kanonische» Rechts über putative Ehen, d. h, solche, denen zwar ei» vernichtendes Ehehinderniß im Wege steht, welches aber, wenigstens dem einen der Ehegatten- bei Schließung her Ehe unbekannt war, ferner folgt, daß einer solchen Ehe die Wirkungen einer gültigen, auch in Hinsicht der Gütergemeinschaft so lange beigelegt werde» müssen, bis sie durch richterlichm Spruch als ungültig aufgelöset ist^'). Was insbesondere noch die Frage bettifft, welchen Einfluß der Ort, wo die Ehe vollzogen worven, auf das Eintteten der Gütergemeinschaft unter den Eheleuten hat? so kann diese nur mit Rücksicht auf das Domicil des Mannes entschieden werden 32); denn die Frau erwirbt des Mannes Stand und mit diesem auch sein Domicil, seinen Gerichts- stand, sofort durch die vollzogene- Heirath33). Behält also der Mann nach der Heirath sein bisheriges Domicil und es gilt in diesem die Rüdener Gütergemeinschaft, so tritt dieselbe mit allen Folgen ein, ohne daß es vorher eines faktischen Anlangens der Frau in dem Domicil des Mannes bedurfte. Will aber der Mann mit der Heirath

8l) Dan,, Bd. 6. S. 379. Scherer, Bd. i, S. 76. und Wiese, Kirchenrecht, §. 289 u. 290. Das Land» recht kennt diese Modificatio» nicht, weil nach ihm H. 1. §. 11 u. 12. nur dif bürgerliche Gültigkeit der Ehe, für das Eintreten aller rechtlichen Folgen derselben, erfor- derlich ist. 4*) Dan,, Bd, 6. S. 381 U. 389. **) A. L. R. Einleitung §. 23 u. 24. II. 1, §. 192. 193. M. 353. A. G. O. I. 2. §. 87.

— 432 — ftm altes Domrcil Lndem und daS mit feiner Frau ge- meinschaftliche neue an einem Orte nehmen, ryo Rüdener Gütergemeinschaft gilt, -während sie an seinem bisherigm Wohnorte-nicht galt, so^kann dieselbe nur dann mit allen Folgen durch die Ehe von selbst cintreten, wenn er daS neue Domicil auch wirklich in rechtsbeständiger Art ge- nommen hat ^). ' s. 6« 2) Entstehung der Gütergemeinschaft durch Vertrag. Eheleute, unter denen die Rüdener Gütergemeinschaft auf die angegebene Weise (§. 5.) nicht schon durch das Gesetz cingeführt ist, können solche 2) durch Vertrag unter sich festsetzcn. Ein solcher Vertrag muß aber gerichtlich abgeschlossen, und sofern er eine speciclle Ausnahme von der bestehenden Regel bildet, d. h. wenn die Gütergemein- schaft au einem Orte durch Vertrag eingeführt wird, wo sie de regula nicht gilt, zur öffentlichen Kunde derjenigen gebracht ^werden, welche davon betroffen werden sollen 3ä). Außerdem sind zur Vollziehung dieses Vertrages keine an- dere Voraussetzungen erforderlich, als welche das Gesetz überhaupt fiir die Gültigkeit der Verträge und die Dis-

«1 A. L. R. H. 1. §. 350. **) S. oben §. 4. und unten §. 8.— DaS A. L. R. kk. 1. §. 351. 352. u. '356. erfordert dies ebenfalls, indem «S ' verordnet, daß Eheleute, unter denen keine Gütergemein- . schaft besteht, wenn sie an einen Ort verziehen, wo sie alS Regel gilt, in Beziehung auf Dritte,- welche jene» lperielle Derhaltniß nicht kennen, angesehen werden sollen, alt ob sie. wirklich in Gütergemeinschaft lebtein

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Positionsfähigkeit der Contrahente« verlangt36}. Es steht daher die Regel fest, daß, sobald ein solcher Vertrag rite abgeschlossen und beziehungsweise verlautbart worden ist, auch die Gütergemeinschaft mit allen rechtlichen Folgen unter den Eheleuten eintrit. §. 7. F. Ausschließung der GütergemeinsKaft 1) durch das Gesetz. Don der gesetzlichen Regel, daß die Rüdener allge- meine eheliche Gütergemeinschaft durch Vollziehung der Ehe begründet werde, gibt es folgende AusnahmsfLlle, worin sie ausgeschlossen bleibt. 1) Bei landsässigem Adel trit Gütergemeinschaft nicht ein, wenn gleich ein Mitglied desselben sein persön- liches Domicil an einem Orte hat, wo sie gilt — in der Stadt oder im Amte Rüden — denn die Erblandsverekni-

S(l) Danz, Bd. 6. S. 376. ES bedarf namentlich nicht der ' Zuziehung deS Vater- der Frau oder eines sonstigen rechts- kundigen Beistandes, welche da- Landrecht II. i. tz. 35 — 358. vorschreibt; denn eS ist in diesen Bestimmungen nicht recipirt und auS der Natur der Sache folgen sie nicht. Eben deshalb gilt die Modifikation desselben nicht, daß ein solcher Vertrag, wenn er nicht unter Eheleuten erfolgt, welche an einen Ort verziehen, wo Gütergemein- schaft überhaupt besteht, nur vor der Heirath soll ab- geschlossen werden können, §. 354 u. 355. Und io paßt auch die Bestimmung, daß da- durch Verträge dem einen «der anderen Ehegatten anerfallene Mit-Eigenthum in den Hypothekenbüchern vermerkt werden solle, tz. 365 f., ' nur in so fern auf unsere Gütergemeinschaft, als danach alle Güterzuschreibungen auf den Mann erfolgen. - 29

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gung vom H. Juli 1590/ §. 8.*r) ordnet die SurcessionS, Verhältnisse der Ritterschaft in anderer Art, als sie die Grundsätze der ehelichen Gütergemeinschaft mit sich bringen. Hierbei fragt-es sich jedoch, ob die angezogenen Vor- schriften der Erblandsvereinigung nicht zunächst mehr auf die Untheilbarkeit adeliger Landgüter alS auf adelige Per- sonen zu beziehen sind? Das dem ehemaligen vollbürtigen Adel gegebene Privilegium successionis ad raor« ganaticam vom 29. April 159738) scheint dies zu bestätigen, weil es gegeben wurde, um die SuccessionS- rechte kn adeligen Gütern durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmung auch an persönliche Qualificatkon, an so- genanute Dollbürtigkekt zu knüpfen. Bedenkt man nun, daß diese Bedingung der Successionsfähkgkeit durch das großherzoglich hessische Gesetz vom 28. April 18093#) wieder aufgehoben ist, so erhebt sich jene Frage von Neuem und zwar um so prägnanter, weil nach der älteren Rü- dener Praxis der dortige zahlreiche Adel sich der Güter- gemeinschaft eben so wohl bequemte, als die Bürger und auch der Erbsälzer-Adel z» Werl, wo ebenfalls Rüdener Recht gilt, sich der Gütergemeinschaft nnr durch ein aus, drücklicheS Statut von 1726*°), wodurch er aus dem Bürgerverbande schied, entziehen konnte. Jedenfalls wird

") Srotti. Sammlung Chursölnischer Verordnungen. Ld. 1. Nr. 33, **) Srotti, Nr. 39. ") Scotti, Bd, 3. Nr. 335. Tyrell, Diss. tz. 5. Das Statut selbst werde» wir in den Beilagen der Landet- und Nechttgeschjchte mittheiken.

die Eremtion auf anderen als landsässigen Adel, nicht be- zogen werden dürfen. 2) Die Juden im Amte Rüden sind hinsichtlich ihrer ehrlichen Gütervcrhältnisse immer nach den besonderen Be- stimmungen ihrer Ceremonkalgesetze beurtheilt worden. Des- halb' bleiben sie von der statutarischen Gütergemeinschaft ausgeschlossen").' 3) MilktairS und sonstige Personen, welche ander- weiter gesetzlicher Bestimmung zufolge, dadurch, daß sie sich nach ihrer Heirath an einem ihnen angewiesenen amt- lichen Bestimmungsorte mit ihrer Familie niederlassen, daselbst noch kein Doim'cil erwerben, z. D. Gesandte. Für Liese wird durch Eingehung der Ehe ebenfalls keine Güter- gemeinschaft begründet, wenn sie auch an dem Orte gilt, wo sie ihren Aufenthalt haben4 * * * * * * * * * * iS) 4) Bei Minderjährigen trit die Gütergemeinschaft nur bedingungsweise ein. DasNüdenerStatutarrecht enthaltzwar von solchen Bedingungen nichts,' weöhalb dann auch früher

4‘) Dies muß auch fortwährend der Fall bleiben. - Das Edict vom 11. März 1812, die bürgerlichen Verhältnisse der Juden betreffend, insbesondere der §. 20. desselben, welcher die Sache anders entscheiden würde, ist nach, einem an das Königs. Hofgericht erlassenen Ministerialrescripte vom 28. Aug. 1828, in Gemäßheit dcS PublicationSpatentS vom 21. Juni 1825, als hier nicht recipirt zu betrachten» weil die Naturalisation und Verfassung der Juden in dem A. L. R. nicht berührt wird und darum jenes Edikt nicht zu den das A. L. R. abändernden, ergänzende» oder er- läuternden Gesetzen, welche mit recipirt sind, gehört. ") S. oben §. 8. Sicherer, Bd. 1. S. 81 folg»

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immer angenommen wurde, daß sie unbedingt einkrete, die Eheleute mochten großjährig seyn oder nicht. War jedoch insbesondere der Mann minderjährig, so mußte er, um die freie Dkspositkonsbefugniß über das Gesammtgut zu erhalten, entweder veniam aetatis nachsuchen43), oder , die Administration unter Aufsicht der Vormundschaft führen. Seit aber das Landrecht eingeführt und namentlich der 18te Titel des 2ten Theils ohne Einschränkung recipkrt ist, müssen die darin gedachten Modificatione» allerdings beachtet werden, weil sie nicht sowohl das Wesen des In, stituts selbst, als nur die Bedingungen enthalten, unter denen dasselbe in seinen rechtlichen Wirkungen bei Mi- norennen eintreten soll. Diese Bedingungen für die noch eben vollwillkgrn Minderjährigen festzustellen, liegt aber nicht so unwidersprechlkch in dem oberaufsehenden Rechte und Interesse des Staats, als es auch sonst jedem Pri- vaten, der sui juris ist, frei steht, das Eintreten der Gütergemeinschaft zu befördern oder zu hemmen, je nach- dem eS feinen Zwecken am angemessensten scheint **). Jene Modifikationen sind aber folgende: a. Heirathet ein Pflegebefohlener männlichen oder weiblichen Geschlechts noch während der Lebenszeit seines Vaters, ohne die Gütergemeinschaft durch Vertrag ans- zuschlkeßen, so tritt dieselbe, wenn die sonstigen Bedingungen *') Dies war {. B. mit dem verstorbenen Hofrath Floret zu Werl der Fall, welcher vor erlangter Großjährigkeit Beamter wurde (Seibcrtz, westfälische Beiträge zur deutschen Geschichte, Bd. 1. S. 158.) und heirathete. ") Wigand, Prov. Recht von Paderborn, §. 4. Nr. 1. gegen Wetter, die münst. Gütergemeinschaft, S. 37.

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dafür vorhanden sind, mit voller Wirkung ein. Ergeben sich jedoch Gründe für ihre Wiederaufhebung, so müssen der Vormund und das vormundschaftliche Gericht davon Gebrauch machen. Worin diese Gründe bestehen, sagt der 18te Titel nicht, sondern er verweiset auf die Vor- schriften des Iten Titels zurück"). Da aber diese durch das Publikationspatent vom 21. Juni 1825, §. 4. für den Bezirk des Königs. Hofgerichts außer Anwendung gestellt sind, so können jene Gründe für uns keine andere seyn, als diejenigen, um deren Willen ei» Minderjähriger auch sonst Restitution gegen die eingcgangcne Gütergemein- schaft nachzusuchen befugt war, z. B. Betrug, Verletzung durch verheelte Schulden u. dgl.— -. Heirathet ein minderjähriger Pflegebefohlener während der Vormundschaft, so bleibt die Gütergemeinschaft bis nach erfolgter Auf- hebung der Vormundschaft' ausgesetzt; jedoch kann der Vormund zum Besten des Pflegebefohlenen auf diese Aus- setzung, mit Genchmigung des vormundschaftlichen Gerichts.

") A. L. R. H. 18. §§. 780 u. 781. ") Danz, Bd. 6. S. 376. Hierauf laufen auch die im L. Df?- II 1. 5. 392. 410. 420 u. 421. angegebenen Gründe hinaus, jedoch nicht ohne singuläre Bestimmungen Die im Terte ausgedrückte Ansicht halten' wir übrigens darum für die richtigste, weileine Gesetzesstelle, welcher vorweg alle Geltung abgesprochen ist, dadurch, daß eine andere auf sie verweiset, keine Gültigkeit erhält. Diese hat in der That auf Nichts verwiesen. Eine andere Ansicht läßt sich konsequent nicht durchhalten, namentlich nicht die täuschende von der sefles materiae, welche nur zu haltungSloscr Willkühr führt.

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verzichten. Weder jene Aussetzung, noch dieserVerzicht bedürfen aber eurer öffentlichen Bekanntmachung. Ist nun a) auf die Ausschließung verzichtet worden, so hat cs dabei für immer sein Bewenden; istaber b) die Gütergemeinschaft ausgesetzt ge, blieben, so muß das Gericht, nach aufgehobener Vormundschaft die Pflegebefohlenen verrrchmen, ob sie dieGemeinschaft, über deren Folgen, so wie über die öffentliche Bekanntmachung der Ausschließung, sie gehörig zu belehrerr ist, eingehen wolle V). Der bisherige Vormund kann ihr dabei assistkren. Verlangt sie die Ausschließung, so muß diese öffentlich bekannt gemacht werden, willigt sie in die Gemeinschaft, so erstrecken sich die Wirkungen derselben auf den Anfang der Ehe zurück"), DaS Nemliche ist der Fall, wenn die Pflegebefohlenen 3 Monate nach der Belehrung keine Erklärung abgeben. Der Gatte hat dagegen kein Widcr- spruchörccht. Wird die vorgeschrkebene Vernehmung und Belehrung versäumt und die Pflegebefohlene gibt innerhalb 3 Monaten keine.nähere Erklärung wegen der Ausschließung ab, so wird zwar ebenfalls angenommen, daß Güter, gemei'nfchaft eristire, jedoch bleiben der Vormund und das vormundschaftliche Gericht für den ihr dadurch entstehenden Schaden regreßpflichtig, c) Wird die Ehe während der

47) Alle hier angegebenen Bestimmungen sind im L. R. II. 13. §. 782 — 799. enthalten. Dom tz. 785. ab, ist durch- gängig nur von einer Pflegebefohlenen (von einer Frau) die Rede. DaS Nemliche wird aber nach der Gencral- beinmniuiig im §. 780. auch auf den minderjährigen Mann Anwendung flndcn. ") Welche Erklärung die Pflegebefohlene abgegeben habe, muß in dem, ihr (nach §. 705.) bei Entlastung aus der Vor- mundschaft zu crtheilendcn. Zeugnisse auSgcdrückt werden.

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Vormundschaft durch Tod oder richterliche- Erkenntniß getrennt, so ist keine Gütergemeinschaft vorhanden; erfolgt aber die Trennung nach aufgehobener Vormundschaft, und es ist nur keine ausdrückliche Ausschließung geschehen, so wird, wenn auch die vorhin gedachte Frist noch nicht ver« flössen seyn sollte, angenommen, daß die Gütergemeinschaft statt gefunden habe. Wo keine volle Gütergemeinschaft, sondern nur eine statutarische Gemeinschaft des Erwerbes besteht, da hat es wegen der Ehen der Pflegebefohlenen, bei den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften sein Bewenden. Gütergemeinschaft durch Vertrag einzugchen, sind der Vor, mund und das Gericht nur dann berechtigt, wenn davon offenbarer Vortheil mit voller Sicherheit für die Pflege^ befohlenen zu erwarten ifl49).

") Nach Weiter, Münster'sche Gütergemeinschaft, ©. 38. Note *), ist im Münsterlande durch ein am 25. Mai 1818 an das Königs. Oberlandesgericht zu Münster er- lassenes und am 14. Juli, Nr. 30. S. 224. des dortigen Amtsblatts, bekannt gemachtes Rescript des Zustiz-Ministerii entschieden worden, daß, weil das Statutarrecht hinsichtlich des Eintrits der Gütergemeinschaft keinen Unterichied zwischen Großjährigen und Minderjährigen macht, dieser auch nach Einführung des Landrechts nicht zu machen sey. Wäre aus gleichem Grunde eben so auch - bei unserem ' Statutarrechte zu entscheide», so fiele alles im Terte sub 4. Gesagte fort, und das Königl. Hofgericht würde eines großen Theils seiner Lcrantwortlichkeit,, hinsichtlich der heirathendcn schriftsässigcn Pupillen enthoben. Allein ein späteres Justiz-Ministerialrescript vom 1. März 1833 (Juristische Zeitung» S. 1155.) spricht eine ganz ent- gegengesetzte Ansicht.aus. und diese ist, gegen die der

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Außer de» hier gedachten AusnahmSfällen, tn'tt die Rüdener Gütergemeinschaft unter allen sonst dazu ge- eigneten Eheleuten ein, sie mögen an dem Orte, wo daS Statutarrecht gilt, active Mitglieder der Gemeinde styn. oder nicht, mögen dem Adel- oder Bürgerstande angehören, mögen einen erimirten Gerichtsstand haben oder nichtso). §. 7. 2) Ausschließung der Gütergemeinschaft durch Vertrag. Die gesetzlich eintretende allgemeine eheliche Güter- gemeinschaft kann ferner ausgeschlossen werden durch Vertrag. Das Statut sagt zwar darüber nichts Aus- drückliches; allein eben weil es kein Verbot gegen die natürliche Dispositionsfähigkeit der Eheleute enthält, so ist diese in. solcher Hinsicht auch nicht als beschränkt aiHu- nehmen"), weder hinsichtlich der Zeit noch des Orts5a). Oberlandesgerichte ju Hamm und Münster, durch eine Allerhöchste KabinetSorder vom 5. Aug. 1833 (Zurist. Zeitung pro 1834, S. 148.) genehmigt worden. Tyrell I. c. §. 5. Nach dem A.L. R. II. 1. §. 346. soll die statutarische Gütergemeinschaft sich zwar nicht auf Eheleute erstrecken, welche vermöge ihre- Stande- von der Gerichtsbarkeit der ordentlichen Obrigkeit des Ort« ausgenommen sind; allein diese singuläre, gani gegen die Praxis streitende Bestimmung, ist bei un» nicht reripirt. 51) Danr, Bd. 6. ©. 388. Zn Paderborn kann die einmal eingetretene Gütergemeinschaft nach vollzogener Che nicht wieder durch Vertrag aufgehoben «erden. Wigand, Prov. Recht, §. 8: 5!) Da« A. L. R. II. 1. §§. 412. 413. 414 u. 419. ent- hält zwar eine selche Beschränkung, indem e» verfügt, daß

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Eben so schreibt das Statut über die Form, worin eine solche Ausschließung erfolgen soll, nichts vor. Jedoch brachte es von jeher schon die Natur der Sache mit sich, daß-dieselbe, als Ausnahme von der Regel, zur Kunde, derjenigen gebracht werden mußte, welche davon Notiz nehmen solltenss). Dazu kommt, daß die mit unbedingter Geltung bei uns ekngeführte allgemeine Gerichtsordnung bestimmte Vorschriften über diese Form enthält, welche daher als Ergänzung des Statuts betrachtet und folgender- maßen beobachtet werden müssen**). n) Der Vertrag muß gerichtlich und zwar vor dem persönlichen Richter der Eheleute kn dem Orte, wo sie ihr erstes Domicil nach der Hcirach gehabt haben, vollzogen, und b) die gesche- hene Ausschließung der Gütergemeinschaft dreimal inner, halb vier Wochen in den Provinzkalzeitungen oder In, telligcnzblättern bekannt gemacht werden. Auch wird c) seit Emanirung des Gesetzes vom 31. März d. I.

die Ausschließung vor der Heirath geschehen müsse, wenn nicht die Einführung der Gütergemeinschaft durch Vertrag in dem Falle nach der Heirat^ geschah, wo zwei Ehe- leute, welche bis dahin in keiner Gütergemeinschaft lebten, an einen Ort verriehen, an welchem dieselbe gilt. Nur in Bezug auf die Eheleute selbst, soll die Ausschließung immer mit Erfolge geschehen können, nicht in Bezug auf Dritte. §. 418. Alle diese sehr singulären Bestim- mungen haben aber für unS keinen Werth, weil der be- zogene Titel nicht gilt. *’) Bergt, oben §. 4 u. 6. *') A. G. O. II. 1. §. 6. und Anh. §. 416.; ferner II. 2; $.19. Wigand, Prov. Recht, 7.

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wegen Einführung der Hypotheken, Ordnung von 178) im Departement des Könkgl. Hofgerichts, die nach unserer bisherigen Hypothekenverfassuug unpraktischess) Borschn'ft der Gerichtsordnung beobachtet werden müssen,' daß kn Ansehung der Grundstücke die nöthige Eintragung resx. Umschreibung in den Hypothekenbüchem erfolgt. Ist auf solche Weise die Ausschließung der Güter« gemeinschaft durch Vertrag erfolgt, so hört von da ab die Gütergemeinschaft mit allen Folgen auf. Sollte jedoch die öffentliche Bekanntmachung dieses Acts unterbleiben, so versteht sich von selbst, daß Dritte davon keine Notiz zu nehmen brauchen, sich vielmehr wegen ihrer Forde- rungen nach wie vor, am beiderseitigen Vermögen der Eheleute, als an einem in Gütergemeinschaft stehenden Gesammtgute halten können. Nu/ wenn Jemand überführt werden könnte, auf anderem officiellem Wege glaubhafte Notiz von der geschehenen Ausschließung erhalten >zu haben, würde angenommen werden dürfen, daß er auch seiner SeitS sich nach der Ausschließung zu bemessen ver« bunden scy iö). (Fortsetzung folgt.)

") Publikationspatent vom 21. Juni 1825, §. IS. **) Nach Analogie des A. L. R. II. 1. §. 427 u. 428.; ferner über die Art der Bekanntmachung und deren Folgen: . II. 1. §§. 422. 423 u. 431. Gin solcher würde sonst durch dolus gewinnen.

Einige Bemerkungen zu den beiden Verordnungen vom 4. März 1834 über die Execution im Civil-Prozeß und über den Subhastations- und Kaufgelder-Liquidations-Prozeß Von Sommer

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XXIX. Einige Bemerkungen zu den beiden Verord, nungcn vom 4. März 18Z» über die Erecution im Civil-Proceß und über den Subhastan'ons- und Kaufgelder- Liquidations - Proceß. Von A o m m e r.

iDt'c Verordnungen vom 4. März 1834 über die Ere- cution im Civil-Processe und über den Subhastations- und Kaufgelder -Lkquidations- Proceß gewähren eine höchst er- freuliche Abhülfe wesentlicher Justizgcbrechen. Es sind vortreffliche und klare Gesetze, sie geben endlich einmal den Erccutions- Processen eine centrkpetale Richtung statt der früheren nur zu häufig bemerkbaren ccntrifugalen. Sie werden selbst den Schuldnern im Allgemeinen mehr . nützen, als einzelne Schuldner durch nach den bisherigen Begriffen scheinbare -Härten leiden werden. Allgemein ist daher auch der Beifall, der diesen Gesetzen geweiht wird. — Wir erlauben uns einige kurze Bemerkungen über Einzelnes. 1) 3m §. 6. der Verordn über die Erecution ist die Bestimmung des Corporis juris Fridericiani

') Th. IV. Tit. 5. §. 22.

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hergestellt. Wirklich wußte man auch nicht, wie der ent« gegenstehende §. 152. des Anhangs entstanden^). Es fragt sich nun: a) Wann ist die Instruction als geschlossen anzunehmen? Da man nämlich Ln zweiter Instanz noch alle Einreden Vorbringen kann, da solche sonach erst durch den Ab- schluß der Instruction in zweiter Instanz für das Ver- fahren verwirkt sind, so scheint auch dieser Zeitpunkt entscheiden zu müssen. Einreden, deren Thatsachen bis dahin begründet und dem Schuldner bekannt waren, konnte er damals noch Vorbringen, also hat er durch deren Nichtvorbringen auf die Geltendmachung derselben gegen die fragliche Forderung verzichtet. b) Der § 6. Abjchn. 1. erwähnt des Verfahrens der Verordnung vom 1. Juni 1833 nicht; dies war aber nothwcndkg, da es dabei keine "Instruction", also auch keine » geschlossene Instruction" gibt. Natürlich kann man hier nun aber nicht, die beendigte mündliche Verhandlung dem Abschluß der Instruction im ordent- lichen Prozesse gleichstellen, und zwar darum nicht, weil schon mit der Klagcbcantwortung für die erste Instanz, und mit der Appellations-Rechtfertigung oder Beant« wortung für die zweite Instanz die Einreden verwirkt sind* * 3). Der Ablauf dieser Termine in zweiter Instanz

*) S. v. Goßler, Entwurf eines zweiten Anhangs zum Allg. Liindr. nebst Uebersicht aller auf den Anhang zur Allg. G. O. Bezug habenden Gesetze rc. S. 147. Grä, vell, Comm., Bd. 3. S. 415. 3) Verordn, v. 1. Juni 1833. §. 14. 42. 44.

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hat daher die Wirkung, daß nur die erst »ach der- selben entstandenen oder bekannt gewordenen Einreden die Erecution hemmen können. c) Wann die Thatsachen, auf welche die Einrede gegründet, sich ereignet haben, ergibt sich aus der Lkqukdstellung von selbst, nicht aber, ob sie erst nach Abschluß der Instruction rc. zur Kenntniß des Schuldners gelangt sind. Es fragt sich also, wem hier der Beweis obliege? Bei eigenen Handlungen des Schuldners wird er kein Gehör finden*); bei fremden Handlungen wird der Richter ans den Umständen zu beurtheilen haben, ob zu vermuthen, daß sie dem Schuldner erst nach dem betreffenden Zeitpunkte bekannt geworden, gewöhnlich wird es dann zu einer eidlichen Versicherung des Schuld- ners, als dem gewöhnlichen Beweismittel über das, was im Gemüthe vorgeht, kommen. d) Wenn der Eknwand die Erecution nicht hemmt, kn dieser Beziehung verworfen wird, so fragt es sich, in wie fern er noch in besonderem Processe verfolgt werden könne. Ist nun der Einwand erst nach Abschluß der Instruction rc. entstanden oder da erst bekannt geworden, und wird blos, weil er nicht liquid gestellt wird, zurück-- gewiesen, so versteht cs sich von selbst, daß er km besonderen Verfahren mit voller Wirkung — den Sus- pensiv-Effect ausgenommen — verfolgt werden kanr?)» Daß dasselbe in allen Fällen bei der Compensatio» statt

4) Nach der Analogie von §. 14. Allg. G. O. Th. I. Tit. 15. 5) Allg. G. O. Th. I. Tit. 24. tz. 40. Verordn, vom 1. Juni 1833, §. 3-

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fuibe, versteht sich von selbst Rücksichtlich der übngen Einwendungen entscheidet die gesetzliche Vorschrift, daß, wenn eine Zahlung mit Vorbehalt geleistet werde- dem Zahlenden das Recht bleibe, seine Einwendungen gegen dieZahlungsverbindlichkeit auch nachher noch geltend zu machen 7). Also wenn auch der Einwand vor dem Abschluß der Instruction entstanden und bekannt gewesen, kann er doch noch besonders verfolgt werden. ' 2) Es bedarf zum §; 13. der Erecutions-Verord- nung wohl keiner besonderen Erwähnung, daß bei Objecten bis 50 Thaler die Interventionen gegen Auspfändungen nicht nach dem summarischen, sondern nach dem Bagatell- Processe zu behandeln. Obgleich erstcrer nur in der Ver- ordnung namentlich genannt, so versteht es sich doch ganz von selbst, daß dadurch der §. 75. der Verordnung vom 1. Juni 1833 nicht aufzuhebcn beabsichtigt worden» 3) Bei den §§. 17 u. 18. der Erecut. Verordn, können , wir nicht umhin, auf folgendes Mkßverhältniß auf- merksam zu machen. Es begibt sich nämlich sehr häufig, daß jedesmal, wenn die immkttirten Gläubiger einen Theil des in Beschlag genommenen Gehalts oder Pension zu heben hoffen, die in der vierten Klasse privilegirte Salarienkasse ihnen für vom Schuldner verschuldete neuere Kosten die Gelder wegnimmt. Jahre lang, oft. bis zum Tode dcL

"1 Allg. L. R. I. 16. §. 361. Ohnedem ist die Compen. sation auf der Seite des Schuldners freiwillig (§. 372.), und würde er also immerhin seine Gegenforderung noch besonders verfolgen können. * 7) Allg. L. R. I. IG, §, ICO.

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Schuldners, wiederhole sich dieses Schauspiel zur Detrübniß der Gläubiger, welche auf solche Art wahrhaft Sisyphus, Qualm leiden 8). Wenn man einen solchen. Schuldner, dessen künftige Gehalte schon im voraus mit Beschlag belegt sind, nicht als.arm. im Sinne des Gesetzes"), betrachte» will, so wäre cs doch wenigstens der Billigkeit angemessen^ rücksichtlich der nach der Immission entstehenden neuen Kostenforderungen gegen die immittirten Gläubiger kein Vorzugsrecht in Anspruch zu nehmen, sondern mit ihnm vcrhältnißmäßig Thcil zu nehmen. .Entgegengesetzten Falls ist die Lage immittirtcr Gläubiger einem bösen Schuldner gegenüber doch wirklich zu trostlos. Leichter kann das. Allgemeine einen solchen Kostenverlust übertragen, als die einzelnen unglücklichen immittirten Gläubiger. Ueberhaupt muß man den Fiscus im modernen Fiuauzsystem veredeln, ex hebt die Staats-Einnahmen durch Steuergesetze im Großen, nicht, wie früher, Wcf) allerhand Privilegien ic. von dem Einzelnen. 4) Eine entscheidend wichtige Bestimmung gibt der §. 22. der Erecut. Verordn. Er hebt auf einmal die

B) ----Glaubt' er ihn aber «Schon auf dem Gipfel zu dreh'n, da mit Einmal stürzte die Last um; ^ Hurtig mit Donnergepolter entrollte der tückische Marmor. "Dann von vorn arbeitet'er angestrengt, daß der Angstschweiß "Rings den Gliedern entfloß und Staub umwvlkte das Antlitz, u Odyssee (Ueberf. von Doß), Gef. IX. D. 596 — 600. . ») Mg. G. O. I. 23. §. 31.

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früher angenommene Nothwendkgkeit, den traurigen Weg der Sequestration der Pfandrechts-Erlangung vorhergehen zu lassenauf, erklärt jedes Judicat rc. für einen Titel znm Pfandrechte auf die Immobilien des Schuldners. Das ftanzösische Recht geht bekanntlich noch weiter, indem danach selbst noch nicht rechtskräftige Urthelle schon eine solche Hypothek begründen"). Der Grundunterschked beider Gesetzgebungen besteht darin, daß nach der fran- zösischen das Judieat att sich die Hypothek begründet, nach der unsrigen aber die mögliche und erfolgende Einleitung des Erecutionsverfahrens die Hypothek vermittelt. Daher wird dann auch ohne Bedenken angenommen werden müssen, daß der Gläubiger, welcher statt der Grundstücke,, worauf er seinen Hypothekentitel eintragen lassen, andere Erecutkons, Objecte wählt, diese Hypothek nach §. 12. fallen lassen muß. Von Amtswegen kann aber der Richter die Hypothek nicht löschen lassen, da dies nur bei der Pro- testation des §. 22. dem Hypothekenn'chter aufgegeben ist. Dagegen wird nur gegen des Gläubigers Einwilligung in die Löschung der bisherigen gerichtlichen Hypothek seiner Aenderung der Erecntkonswahl Folge gegeben werden können. — Keineswegs wird aber die Hypothek erlöschen, wenn die Exekution blos beruhen bleibt, so daß nachher erst ein Mandat nachgesucht werden muß; denn das Gesetz bestimmt nicht ein solches Erlöschen einer einmal gültig entstandenen Hypothek. ">) S. Simon und v. Strampff, Rechtssprüche, Bd. 1. S. 25 ff. ") Ordonnance de Moulins, art. 53. Declaration de Charles IX. Code 'Napoleon art. 2123.

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5) Im §. 8. der Subhast. Verordn, sind die litfr ständlichkektm bei Subhastatione« schon sehr vermindert» Mein es fehlt noch an einer wohlfeilen SubhastationS- Weise^ für unbedeutende Grundstücke. In Ländern, wo der Boden klein getheklt ist- wo. für ein Judicat von 58 Thalern oft 10 Grundstücke zur Subhastation gezogen werden, nehmen allein die Kosten der dreimaligen Bekannt- machung im Jntelligenzblütte und im Anzeiger des Regierungs- Amtsblatts über 20 — 30 Procent des Kaufpreises weg, und wenn die Gebote genug ausfallen, wird oft kaum noch ein Bedeutendes über dieKosten hinaus übrig bleiben"). Sobald man die Realgläubiger aus dem Hypothekenbuche kennt, sind alle solche gedruckte Bekanntmachungen, vollends die dreimaligen, unnütze so unbedeutende Grundstücke werden doch nur in der nächsten Nähe gekauft, wo der öffentliche Aushang zur Bekanntwerdung völlig genügt. — Eine Verordnung über rin abgekürztes Subhastatkonsverfahren für Grundstücke im Werthe bis z. B. zu 200 Thaler wäre eine, große, dringend nothwendige Wohlthat für dm Arme», dem der Staat ja-doch, nach Hugo's Naturrecht, vor» so. vielen Seiten so feindlich entgegen tritt. Wo der Staat das Hypothekenwefcn noch nicht, so - ausgeführt hat, daß eine öffentliche Vorladung der Real-Prätendenten bei Sub- hastütionett überflüssig ist, "gebietet die Billigkeit, bei ge- ringen Objecten durch Feststellung eines verhälmißmäßigen

"1 Neulich enthielt bar ÄrnSberger Amts» und Intelligent- Blatt ei» SubhastationS-Patent, wobei die Bekannt- machUngSkosten die Tare der Grundstücke UM Ungefähr g rhlr. überstiegen!

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PaüschquaNtumsdrr Inffrtionsgebühreiizu bewirken, daß der Schuldner nicht schön allein durch die Bekanntmachungen völlig erdrückt werde. . Die BekanntMachuUgS - Gebühren des Amtsblatts bezieht ja bet Siäat, und wo die Intelligenz» blätter Privat-»Eigenthum sind, hindert ja nichts/ für solche unbedeutende Dbjeete die Bekanntmachung ,'tt den- selben für unnöthig zn erklattm Die Bekanntmachung durch das Amtsblatt genügt vollständig zum Bekantwerden. ES ist überhaupt traurig, chemt die Roth des Schuldners eine Einnahmequelle, ein Erwerbszwekg wird. 6) Der §. 21. der Subhäst. OrdU. bietet die höchst trfrkUliche Aussicht/ dass endlich bei der Revision- der' Ge- setzgebung das uugechüm des deutschen Concurses — die Realgläubkger aN die Schicksale der der Person trauenden Gläubiger knüpfend^, und in Preußen vollends ihnen durch die Anrechnung der Communkosten auf ihre Forde, rung") und die' Bö^eiungdeS immer glücklichen Fiscus von Beitrügen zü dtn Cormnünkosten^") wesentliche Der, luste zufügeNd—'MtsGoiüden werde. Eher ist das durch die Verordnungen vönr 4. März angefangene heilsame Werk der Herstellung- esnes tüchtigen CreditS, eines rascheri Umlaufs des Geldes, Nicht'vollendet. Solche Gesetze sind besser als alle WUchüreMetze: .. **)'• <$. SDt'ofe'rV 'patriotischeMautasien, Bd. 2. Nr.18. S.'lve.' ") Allg.G. O. I. so. §. 536. S. Moser, Bd. 3. Nr.57. S. 254 ff. , 's) Ä. G. O.'k. so. §. sri, .......

Der Beschluß des Ober-Landesgerichts zu Hamm vom 21. März 1834 über die Beschleunigung und Vereinfachung des summarischen Prozesses Nebst einer Nachschrift von Sommer

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. XXX. •; Der Beschluß des Oberlandesgerichts zu Hamm vom 2i. März 1834 über die Beschleunigung und Vereinfachung deS summarischen Protestes. Nebst einer" Nachschrift von Sommer.

(Mrardn- vom l. Zum 1833, §. 20. .34. .48.; Instruction vom 24. Zuli 1833, §.31.) \ 3«r möglichsten Beschleunigung der summarische« Pro- cesse nrld DeMekdüng unnöthiger Kosten haben wir rück- sichtlich des Verfahrens in denselben Folgendes.beschlossen: 1) Wenn.kn dem Klagebeantwortungs-Termine beide Lheile über die Beweisaufnahme einverstanden sind, oder im entgegengesetzten Falle erklären,: daß sie auf ein mündliches Verfahren in dieser Beziehung .ver- zichten, so sollen föfoit-zur Abfassung deS Beweisrefoluts vorgelegt werden. 2) Wenn nach erfolgter ^Beweisaufnahme Und Mit- theiluyg der' dieSfällkgsn Verhandlungen beide Theile auf ein mündliches VerfähkeN verzichten, so sollen sofort zutn Spruch vorgelegt, die Abfassung des Erkenntnisses 'jedoch vorzüglich beschleunigt, werden. 30? •

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Sämmtliche Gerichte unseres Departements werden daher angewiesen, von jetzt an kn allen sä Appellatorium gelangenden Sachen, die Parteien vor Einsendung der Acten an unser Collegium behufs des Beweisverfahrens oder der Abfassung des Erkenntnisses darüber zu vernehmm, ob sie auf ein vorheriges mündliches Verfahren verzichten «ollen. • Hamm, den 21. März 1834. Königliches Oberlandesgericht. (ge).) v. Scheibler.

Nachschrift. Die Verordnung vom 1. Juni 1833 muß in ihrem Geiste förtgebildet werden. Darum hat denn das Ober«» landesgericht zu Hamm in den §§. 20. u. 48. der Verordn, -und im §. 31. der Instruction vom 24. Juli 1833 ein Princip des Conventkonal-Processcs gefunden, welches hier ausgedehnt ist. Ganz ohne Schwierkgkeitm ist indessen diese Ausdehnung doch m'cht. Man kann nämlich aä 1. des Beschlusses nicht immer voraus wissen, ob gerade ein Beweksresolut werde abgefaßt werden. Findet der erkennende Richter, daß die Thatsachen oder die Be- weise derselben unerheblich oder überflüssig, so wird ihn natürlich der Antrag der Parteien nicht zwingen können, ein Beweisresolut zu erlassen, er wird vielmehr definitiv erkennen. Aus dem Beschlüsse läßt, sich nun aber nicht ersehen, ob im Anträge der Parteien auf Erlassung eines Beweisreseluks auch der Verzicht auf die mündliche Ver- handlung vor dem Definitkverkenntniß liegen solle. Ist

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dies, wie es nach dm Worten »- auf cittpmndlicheä Vcr- '»fahren in dieser Beziehung verzichten" scheint,.und weil man. Verzichte nicht ausdehnen darf, nicht der Fall- so. wird' die Sache dem Gerichte zweimal vorgetrage» werden, einmal geheim und zum anderen öffentlich,, welches letztere,, wenn das Gericht beim ersten Dortrage einmal feine- Meinung gefaßt, hat, in der Regel eine leere Förm- lichkeit sehn wird. Dies erinnert an einen lange vor der Vervrdmmg vom 1. Juni 1833 gemachten Vorschlag, wonach die mündliche Verhandlung erst beim Enderkenntnksse eintreten sollte (f. oben S.. 18^), worauf man bei der Verordnung vom 1. Juni 1833 aus guten Gründen keine Rücksicht genommen hat. — Vielleicht hat es also doch wohl innere Gründe, wenn das Gesetz und die Instruction keinen Verzicht auf die mündliche Verhandlung blos für den bestimmten Zweck eines Beweisresoluts kennen.. Fast scheint es dem Geiste des neuen Verfahrens angemessener^ daß,., wie es der §. 31. der Instruction bestimmt, überall, wo das Faktische vor dem Deputierten 'nicht gleich erschöpft worden-, dem erkennenden Gerichte die Möglichkeit ver- schafft werde, von den Parteien unmittelbar verhandeln zu lassem Freilich gibt es auch manche Falle, wo es ganz handgreiflich ist, daß nur ein bestimmtes Beweis- resolut erlasse»/ sonach .den Ämvälden die zum desfallsigen Plaidiren erforderliche Zeit erspart werden kann, allein wo die Grenze findend Ad 2. scheint der Beschluß des Oberlandesgerichts dem §. 34 des Gesetzes zu widersprechen, auch die Frage hervorzurufen, auf welche Weise der. Verzicht auf die mündliche Verhandlung nach Mittheilung der Beweisver-

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Handlungen veranlaßt werden könne. Ein Termin, vor dem Depntirte» kann dkeserhalb gewiß nicht bestimmt werden, es wird also wohl in der Vorladung zur. münd- lichen Verhandlung anheim gegebm. «erden müsse«, in bestimmter Frist schriftlich einen solchen Verzicht zu erklären. Ob man nicht, da man einmal in der Bah» des Eo«» ventkonal-Proreffes ist,'einen Schritt weiter gehen- mW, wenn es die Parteien wünschm, die Einreichung einer schriftliche« Deductio«, vollends wenn es vor jenem Termin der münd- lichen Verhandlung, somit ohne Nachtheil der Beschleunigung rer Sache, geschieht, gestatten könne, dürste sich fragen. Kaum dürste dies sich mehr vom Princip des summarischen Processe- entfernen, als jenes gestattete Verzichten auf die mündliche Verhandlung gerade gegen das Ende der bisher im summarischen Verfahren behandelten Sache. — Man kann sich auch den Fall denken, daß die Beweisverhandlungen zu neuen Rückfragen des erkennenden Gerichts an die Parteien .veranlassen, und so also doch nur ein neues Resolut herbekführen; kn einem solchen Falle würde das Verfahren durch jenen Verzicht sehr verzögert seyn. Astes znsammengenommen dürfte es also doch wohl , noch einer wiederholten Erwägung bedürfe», ob eS nicht räthlicher sey, das neue Verfahren in seinem Princip der Mündlichkeit möglichst rein zu erhalten und dm Conventkonal- Proceß auf seine gesetzlichen Grenzen zu beschränken. Immer- hin wird aber das vorliegende Bestreben des HammerOber- andesgerichtS, das summarische Verfahren zu beschleunigen, neuerdings beweisen, welch eine bereitwillige Anerkennung das neue Verfahren in den westlichen Provinzen gefunden.

Ueber den Einfluß landrechtlicher Hindernisse der Verjährung auf laufende Verjährungen in dem Falle, wo das Hinderniß zur Zeit der Einführung des Allgem. Landrechts nicht mehr factisch und zur Zeit des früheren Rechts nicht rechtlich bestand. Abhandlung und Rechtsfall von Sommer

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lieber den Einfluß: landrechtlicher Hindernisse der Verjährung auf laufende Verjährun- gen in dem Falle, wo das Hinderniß zur Zeit der Einführung des. Allg. Land- rechts nicht mebr faktisch, und zur Zeit ^ des frühereuRechts nicht rech tlich bestätig. ... Abhandlung, und ykecht^f-ll /von. . ..' . . S om m er.'/

tPubl.. Pat vom 5.. Febr. 1794,. §.. 17.,. . vom S: Stpttrr , 1814, $„,1.5.; I, vom 9, Po», I8iss^§. IS.; H> 99m 9. Nov. 1816, §.16.; vom 15. Pov.. 1816,. §.12.; . vom. 21» Zuni. 1825,.§. 19.) .. .... . ' . Die Frage über das Derhältuiß neuer, und alter-Gesetze gegen einander der noch nicht vollendete«. Verjährungen ist nicht ganz ohne Schwierigkeit: und neuerlich noch von GLschel') bearbeitetE4. handelt: sich , hier. vorzüglich um die nach, beide« Gesetzen verschiedenen. Fristen und um die nach den Gesetzen verschieden, beurtheilte. Frage der

.*);§» Zeitschrift für wissenschaftl. Bearbeitung °. des, Preuß. Rechts von Simon u. v. Strampff. -Bd: 2.. ■jbeit 1. S. 26 — 39.

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Zulässigkeit der Verjährung» Man ist hie, sehr bald darüber einig, daß eine nach den Vorschriften des Mg. Landrechts nicht zulässig? Verjährung von dessen Eintritt flb nicht fortgesetzt werden kann, wenn nämlich mit Ein- führung deS Landrechts der nach diesem die Verjährung hindernde Umstand noch besteht ^1. Schwieriger- ist aber die Frage, ob eine gemeinrechtlich angefangene Verjährung qlsdann unter der Herrschaft deö Landkechts fortgesetzt werden ktznne, wenn ihr zur Zeit ihres Anfangs, ein jetzt picht mehr bestehendes Hknderniß entgegenstand, welches pach dey Vorschriften deS Landrechts ihren Anfang ge- hindert haben würde, z. B. die Verjährung wurde gemein-, rechtlich gegen den Pachter angefangen bei der Ein- führung des. Landrechts bewohnt aber der Eigenthümer pder Verwalter das Gut; oder die Verjährung durch. Nicht, gebrauch hat gegm einen Minderjährigen «»gefangen^ drx bis zur Einführung des Landrechts großjährig geworden. Der letztere Fäll ist bereits beim ArnSberger Hofgerkchte in mehreren Sachen, z. B. Lohagen gegen Brisgen (1833 März 9.), Müller gegen Lutter (1833 Der. 14.) ent, schieden worden, und zwar gegen die Verjährung. In her letzteren Sache enthalten di? Entscheidungsgründ? Folgendes: Nach gemeinem Rechte wäre die Verjährung der Erbtheilsklage allerdings als vollendet zu betrachten. Der Erhqnfall geschah im Jahre 1800, wo der Kläger bereits

Weber über die Rückanwendung positiver Gesetze, S, 150, Gegen Alkg. x, 9k.« Th, l, Tit. 9. H21,. Gegen §, 535,

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mündig war,' gegen ihn also.-nach -römischem Rechte Der» jährung durch Nichtgebrauch anfangen konnte.-M,'tdem Ende 1830 würde sie also vollendet seyn, wenn m'cht schon mit'dem Jahre, 1825 das Allg. Landrecht eingeführt und nicht km §. 19. des Publ. Patents vom 21. Juni 1825 -bestimmt worden wäre, daß, in so fern mit Einführung des Landrechts die Verjährung noch nicht vollendet, solche' lediglich nach den Vorschriften des Landrechts beürtheklt werden solle. Diese gesetzliche Vorschrift beseitigt die Ein- rede der Verjährung. Denn da nachdemA.L. R. I. S. §. 35. keine Verjährung gegen den Minderjährigen, laufet kann, so kann hiernach die Verjährung nur von dem Zeit- punkte als. begonnen angesehen werden, wo der Kläger großjährig wurde, und von da an bis zur Anstellung der Klage fehlt die erforderliche Zeit von 30 Jahren. Eine Rückanwendung des Gesetzes, wie Verklagter km Appel- lationsberichte auszuführen sich bemüht hat, liegt hierin nicht, weil, so lange die-Verjährung noch nicht vollendet, noch keine Jura quaesita für den Verklagten vorhanden sehn konnten, Es scheint sich indessen Manches für die entgegengesetzte Ansicht anführen zu lassen. ' '■ Die Thatsache, daß eine Verjährung - unter hem Schutze der Gesetze zu laufen angefangen hat, kann doch Nicht ungeschehen gemacht werden. Der §. 19. des Publ. Patents vom 21. Juni 1825, so wie die bis auf die fn dem späteren Patente ausgelassenen Worte ,, kn allen Sücken" gleichlautenden §. 17, des Publ. P. vom 5. Fcbr. 1794, §. 12, Publ. P. vom 9. Septbr. 1814,' §♦ 15.1, Publ. P. von» 9. Novby. 1816, §. 16. 11.

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Wbl. '--vom S) - Novhr. :1616- i§.-ilL-. Publ/ P^ivom 15. RLVbr. -18-16,; sttzerj ebest: eine solche als angxfangch, alß.'laufendauerkannteDerjährung voraus,-indem sie.von WLM.'Abfaufeu handeln. Dasvom-Allgem. Landrecht Svfgestkllte Hl'nderniß der Verjährung kann doch nach all« KsMerven Grundsätzen nur dann, zur Anwendung kommen, MM,das.;wue.Gesetz, dag. Factsim des Hindernisses — gM .einen-Wchtep, . einen Minderjährigen .--- Noch antrifft. Mgemkiqer^Grundsatz -bleibt:-.-rs. ja doch) daß .ei? Gesetz Nicht auf vergangene. Begebenheiten angewandt, werden fön» *), .Die ,aus.der angefangenen Verjährung entstehend^ Erwqrtimgörechte°) sind an und für sich allerdings erworbene Wechte. Bei der erworbenen Verjährung geben sie. z. B. eiu prätorisches/ mit derAcüopul-Iiciana in rem verfolg^ bares Eigenthum ^). -Freilich können -diese, .erworbenen Rechte nicht so weit gehe»,-, daß, wie z. B. »ach Art. 2261. des-Lochs. ksspoleon, unter, dem-neuen-.Gesetze, noch Verjährungen- wofür, dieses, rechtliche >; faktisch jetzt noch allgetroffene, -Hindernisse kennt/fortlaufen oder dem: neuen

-8. de« Publ. P. vom 5.- Febr. 1794/ $.14. de« Publ. P. vom 2t. Zuiii 1825. . . : S. darüber überhaupt Bergmann, da« Verbot der rück» . wirkenden -Kraft neuer Gesetze jm Privatrechte, B. -- •: - S..131.. ...* ... . .,?.) ,§. 4. J. de actionibus (4, 61.) inventa cst ,*a Praetore actio, in qua dicitis, qui possesionem . „amisit, eam re se usucepisse, quam usu ^,,non cepit, et ita vindicat suam esse.“ ' Ällg. Landr. Th. "i. Tit. 15. §. 34. 37. 39.,' Tit. 7- ' §.' 175. 176.-179. 180. ' . ' -

— 459 — Rechte die noch nicht abgelaufenen Füllen des alten auf- gezwungen wexden. Man dürfte daher wohl mit Dabelow*) und Göschel^) annehmen, daß Verjährungen, welche unter' der Herrschaft des älter«;-Rechts begonnen haben, und unter der des neuen erst geendigt werden sollen, nach beiden Rechte», M die Zeit ihres Laufs unter jedem, zu beurtheilen. Der-Satz der Publ. Patente:' -- In solchen --Fallen aber, bei welchen die bisherige-gesetzmäßige Frist --zur Verjährung mit dem 1. Decbr. 1825 noch nicht -, abgelaufen ist, sollen die Vorschrift«! des Ällgem^ Land- rechts zur Anwendung gebracht werben "> würde daher auf die Fristen und die jetzt noch angetroffenen Hinder- nisse zu beschränken seyn. Dafür dürfte denn auch. an- zuführe« seyn ,: daß der Zusatz -- in allen Stücken . des §. 17. des Publ. P. vom 5, Febr. 1794 in den späteren Patenten sicher nicht ohne Absicht, ausgelassen worden.

8) Handbuch bei Pandecten-RechtL in einer kritischen Revision seiner Hanptlehren, Th. I. S. 274. 272,, 9) Zeitschr. II. S. 27. 23. ,34., der sich inzwischen nicht ganz bestimmt.ausdrückt. . >

Bemerkungen zu der Verordnung über den Subhastations- und Kaufgelder-Liquidations-Prozeß Von Herrn Ober-Landesgerichts-Rath Schepers in Münster

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XXXII. Bemerkungen zu der Verordnung über den Subhastations- -und.Kavfgelder-Liquidations-'pcrseß. Don Herrn OberlandesgerichtS-Rath Achepcrg in Münster.

. /. I. ©er §. 1. dieser Verordnung vom 4. März 1834 bestimmt die Gegenstände, wobei eine Subhastatkon statt findet, ge- nauer, als dieProceßordiiung. Er sagt: » bei Grundstücken, bei Gerechtigkeiten, welchen das Gesetz „ die Eigenschaft einer unbeweglichen Sache beilegt, bei „Schiffen." Aber eben durch diese Bestimmung wird die Lücke unserer Gesetzgebung kn Beziehung auf die Frage: welche Rechte haben die Eigenschaft der unbeweglichen Sachen? um so fühlbarer. Der §. 8. im zweiten Titel Th. I. L. R., welcher diese Eigenschaft davon abhängig macht, ob die Befugniß zur Ausübung d«s Rechts mit dem Besitze einer unbeweglichen Sache verbunden seye, reicht hier nicht aus. Der Zweifel entsteht vornehmlich bei solchen Gerechtigkeiten, wo gerade nicht eine unbewegliche Sache das berechtigte Subsect ist, und daß diese gleichwohl nicht schlechtweg alle

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zu dm bewegli'l^en Sachen zu rechnen sind, ergibt sich schon aus dem §. 9. am.a.O. und eben so aus §. 390.1. 20. L. R., wo vorausgesetzt wird, daß es noch andere Rechte ' gebe, welche als unbewegliche Sachen zu betrachten seyen. Dennoch fehlt es eben so sehr-an einem allgemeinm Be- griffe, der die innere auszeichnende Wesenheit dieser Rechte angibt, als einer speckellen Aufstellung der einzelnen Artm von Rechten,, welche in dem oben erwähnten §. 9. und andern darauf Bezug nehmenden Stellen gemeint sind. Mit Ausnahme der ins Bergrecht gehön'gen Gerechtigkeiten, wofür auch ein besonderes Hypothekenbuch eonstrukrt ist, wird bei keiner Art von Rechten im Landrechte die Vor- aussetzung des §. 9. Tit. 2.1., daß es ausdrücklich gesagt werden solle, welches zu den.Immobilien zu rechnen seye, wahr gemacht. Wir haben nur den Nothbehelf, auf die Hypotheken- Ordnung zurückzugehen, die, obgleich alter als das Land- recht, dennoch gemäß §. 396. I. 20. L. R. unbedenklich als Entschridungsquelle für die vorliegende Frage dienen könnte, wenn sie nur wirklich deren Beantwortung enthielte. Aber die §§. 14. u. 15. Tit. 1. H. O. sind eben- falls so vage, daß man nur durch Zuhülfenahme der Rechtsanalogie daraus die Entscheidung schöpfen kann. Der §. 14. sagt: «Gerechtigkeiten, welche nicht gewissen Grundstücken " ankteben, sondem für sich selbst bestehen, einen eigenen »bestimmten Werth haben, auch ohne den Besitz eines »Grundstücks ausgeübt worden". Diese Merkmale sind eigentlich schön in unserer Frage enthalten, können also nicht die Beantwortung geben; denn

— 462 - ß ifl damit aiiderS nichts gtftgt / Äs - daß sie subjektiv Msön!lkch, ihre AUsübüNg Mch Nicht durch dm Besitz ünetz Gründflüits bebingk seyn (Mtz nicht M'chbedeuttnb ist)i'mdsie selbst verältßerlichsehn Müsien, daher einen bestiniNen Werth haben. Der §. 15. Nennt atsBerWele: »Barbier- und Badestuben, privilegkrte Kramläden, »Äpötheken- Bitchdruckereken "; küuter Beispiele- die über bei MS tit Westfalen unpraktisch sM> ivekl hier Gewerbefrekheit -M,' so lange das Edict vom 7. September 1811 nicht publicirt ist. Dagegen dürfen ms aber diese Beispiele, eben weil das Gesetz sie bloß als solche aufstellt, nicht verleiten/ die objectkv ding- sichen Rechte von , dem Begriffe anszuschlicßen; diese kleben allerdings (nach Unterschied) einem Grundstücke an, aber als Lasten, nicht als Gerechtigkeiten, können also nicht ünttr den Worten des §. 14. Gerechtigkeiten, welche Nicht gewissen Grundstücken anklebev, verstanden sehn. Äuch nn gemeinen' Rechte ist die Frage nicht nu- be'strktten. Die bewährtesten Rechtslehrer stellen indessen den Grundsatz auf, daß Gerechtigkeiten, deren eigentliches Und unmittelbares Objekt eine körperliche unbewegliche Sache ist, delibationes juris dominii (die nicht selbst bloße Äccessorien anderer, zu den beweglichen Sachen zu rechnenden Rechte sind) als unbewegliche zu betrachten sehen. Voet. ad pandectas L. I. Tit. 8. §. 20. seq. tEivGEn Oeeon. jur« L, II. Tit, 1. §. 8.*)

*) S. auch Llem. 1. de verb< slgnif,, verb. Mcumque „ annui reditus inter immobilia censeantur a.

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vA»-... diesem Gtukldr sind" ser^ittites -raeclialen stets zudtzaunbewegkichenSächmgerechnet. Sir inchrdssirM unShker abcpllkcht reiftet/twil sie, accessiones praedii, dominantis, viesenr folgen.' Indessen ^ bestätigt die ANä-' logke von den Prädkül-SevbktNten, äderen Qualität als JNMobi'li'eN bas Römische' Recht- ausdrücklich aberkennt (I. 86. 55. die. ve£b. Sig.), die Lehre von der Qualität verschiedener anderer Gerechtigkeiten, namentlich Zehntrecht- Jagd) ünd Fischereirecht, Gen'chtsbarkei't, Renten, die auf Grundstücken radkckrt sind, Erbzins- und Erbpachts-Canon, Brückenzoll, Wegegeld, Fährgeld, Kirchstühle. -' ' > Älle diese zählt man im gemeinen Rechte zu den InkMobilien. Voer. I. c. §. 23. Ski'id kiese nun auch bei uns als solche zu betrachtett, köichnr sie verhypöthecirt und snd basta gestellt werden? Ihre Verhypotheeirung ist zwar im Herzogthume Westfalen durch das Hypotheken - Einrichtungsgesetz vom 31. 'Marz 1834 ausgeschlossen. Abgesehen von dieser Beschränkung ist aber ■ kein rechtlicher Grund zu finden, jenen allgemeinen Grundsatz des gemeinen Rechts,.der sich aus-der Natur der Sache- ergibt, im Preußischen Rechte zu verwerfen, woraus kann die Bejahung der obige« Frage folgt- kn so' fern nemlich von Rechten die Rede ist, die subjektiv persönlich sind und für sich selbst bestehen. Auf das gemeine Recht Muß man aber nicht blos aus dem allgemeinen rechtshistorkschen Gründe reeurrkre», - - " " - - — - „jure“; Thibabt S. d. P. R. §. 26o. Schweppe, ' R. Pr. R. §. 87. . - - Ä. d. R.

— 464 - weil die privatrechtlichen Begn'ffe deS jetzigen preußischest RechtS darin ihre Hauptbasis haben, sondem weil zunächst von der Interpretation einer Stelle der Hypothekenordnung die Rede ist, die im Jahre 1784 erschien, wo also noch das gemeine Recht neben ihr bestand. Noch einiges über einzelne der oben erwähnten Rechte) 1) Die aus dem gussherrlich-bäuerlichen Verhält- nisse entspringendm Rechte auf jährliche Prastationen- —v auf Gewinn und Hekmfall, sind ohne Zweifel von der Art/ daß jeder gemeinrechtliche Jun'st sie zu den Immobilibus rechnete, und der §. 14. Tit. 1. H. O. paßt vollkommen auf sie. Sie kleben keinem Grundstücke an und bestehen für sich, denn sie sind subjektiv rein persönlich (wenigstens in mehreren Landestheilen von Westfalen), auch ist ihre Ausübung nicht durch den Besitz eines Grundstücks bedingt; sie haben ihren eigenen Werth. Warum soll also dieses gutsherrliche Recht nicht auf Verlangen des Gutsherrn ein eigenes Folium ,'m Hypothekenbuche erhalten? —- Warum nicht sowohl nach der bisherigen Vorschn'ft deS 52sten Titels der Prozeß-Ordnung als nach dem neuen Gesetze Object der Subhastatio» seyn? Dennoch haben die wiederholten Ministerial-Rescrrpte vom 19. und 26. September 1831 (v. Kamptz, Heft 75. S. 108.) mit Bezug auf den zweiten westfälischen Landtags-Abschied diese für unzulässig erklärt. (Der Landtags-Abschied II. 28. sagt eigentlich blosr Wir können uns nicht bewogen finden, wider die Vorschriften der bestehenden Ereeutious-Ordnung die Subhastatio« der Renten als Mittel zur Befriedigung der Erecutionsfucher unbedingt anzuordnen.) Sollen es also bewegliche

Sachen seyn, so kann auch die Bestellüngdes Unterpfands, rechts daran nur durch Uebergabe, nämlich die symbolische Uebergabe', die für Activa vorgeschriebm ist, und - die in Aushändigung der dan'iber aüsgestelltm Urkunden, oder/ wenn kein Instrument vorhanden ist- in der Bekanntmachung an den Schuldner besteht,' geschehen. - Denn das preußische Recht hat nur die beiden einzigen ErwerbungSarken deS Unterpfandsrechts: Uebergabe und Eintragung ins Hypo- thekenbuch; letztere findet aber nur statt aufJmmobilien-die ihr eigenes Fölium haben. §. 7, 8. und 390.1.20. L. R. ” Eine Inkonsequenz führt aber zur'andem. Der Credit ist nemlich ein zu nothwendkges Bedürfniß,- auch für Leute, die gutsherrliche Rechte' besitzen, und'deren Verpfändung nach Art vonäüsstehendenForderungen s§. 281. §6^. I. 20.' L. SO ist- ln vielem Betracht zu lästig. Daher ist man darauf verfallen, die Constituirung eineS Unterpfands, rechts durch bloßeSub-Jntabulatkon auf dkeinüubricä eingetragenen gutsherrlichen Rechte zu genehmigen, und ein belehrendes Ministerial-Rescript vom 11. Juni 1833 an das Obcrlandesgericht zu Münster'und das Land, und' Stadtgericht zu Recklinghausen begründet diese Ansicht mit den Worten: »die Derpfändungs- oder-Jmmissions-Urkunde „gibt den Titel,- die wirkliche Eintragung in das Hypo» „ thekenbüch, die Erwerbsärt, und so entsteht dasPfandrecht"» Das Letztere ist aber in der Voraussetzung, daß Reuten nicht -selbstständige Immobilien -sehen, so gewiß unrichtig, als es gewiß ist- daß der §. 8.'Mid'390. h 20. L. R. wörtlich das Gegentbeil sagen. Nebenbei fordert zwar jenes Rescript, wmü ein Instrument über die urftirüngliche Forderung eristirt - deffenHerbeischaffuttg , "um dkeVerPfändüng darauf zu notire» 31

— 468 — vund «ine Abzweigung desselben für dm Pfanbglaubkger, »twse dies hej Cessionen angeordnet ist, zu bewirken//. Aber gerade., . wenn ein Instrument vorhanden ist, so genügt dieses nichts sondern nur durch die Anshän- digung desselben wird die Forderung gültig verpfändet, so sagt wörtlich -der ■§. 281. I. o., worauf der §. 515. ibidern bei Verpfändungen von hypothekarischen Forde- rungell ausdrücklich verweiset, und dann im §. 516. hin- rufÜM'.::7^n; .v. . ... i,- ■ „ außerdem gilt wegen Eintragung solcher Derpfändungm „alles.das, .was vorstehend wegen der Cessionen ver- .//ordnet ist-/. . -Dort.aber.heißt es §. 513: Die. Eintragung der Cessiou.ist. zrir Gültigkeit des Geschäfts nicht nothwendkg. Dasselbe sagt.§, 210. Tit. II. H. O.. Weit entfernt also, daß diese Eintragung' der Verpfändung hier den modunr acquirenciir des UWrpfayhsrechts bilden kann, ist sie sogar nicht einmal 7 wesentlich zum Geschäfte erforderlich; soll te aber'geschehen, , dann müssen vorher die Bedingungen desselben, der wirkliche moäns acquirendi durch die symbolische Uebergabc nachgewiesen werden. Der Schluß jenes. Rescripts, lautend: //Der Justiz-Minister muß behaupten, daß bei allen .// Gegenständen eines Pfandrechts, welche im Hypotheken- //buche eingetragen stehen, also auch , bei eingetragenen .//Renten uub:Hypotheken..die Eintragung der Verpfän- . //dung dse.Stelle. ciner Ucbergabe. vertritt und die Wirr ... «kuiigen eiiler solchen an..sich tragt", scheint ihcpvorgegangen zu seyn, aus dem §. 4. Tit. 21. L. N. I., wo esallerdings heißt, bei.Grundstücken.,und

— 467’ — ' Gerechtigkeit^ hat die.Ekntragimg des Rechts in das Hppothekenbuch die Wirkungen des körperlichen Besitzest Mein inan scheint außer Ächt gelassen zu haben, daß hier an dieser Stelle lediglich von Gebrauchs- und Nutzungs- Rechten an fremden Sachen (sie möge» seyn Mobilien, öder Grundstücke, oder Gerechtigkeiten) die Rede ist, und daß dies auf die Erwerbung von Unterpfandsrechten nicht anwendbar ist, weil dafür ganz besondere Gesetze bestehen, die dies nicht allein nicht, sondern etwas Entgegengesetztes üussprechen. Indessen haben Ministerias- Rescripte nicht die Kraft'allgemeiner Gesetze. Auch die Bestimmungen der Landtags-Abschiede haben diese Eigenschaft hinsichtlich der Rechtsnormen- die sie enthalten- nur in so fern, als deren Inhalt durch die Gesetzsammlung zur Publicatio» gekommen ist. Es steht also der- Ausbildung einer mit der richtigen Theorie übereinstimmende» konstanten PrariS Nichts im Wege,, und das um so weniger, als die oben - angeführten Worte jenes Landtags--Abschieds«die Voraus- setzung der bisherige» Erecutiönsordnung enthalten, an deren Stelle die jetzige getreten ist, welche unbeschränkt die Subhastatio» bei Immobilien statuirt*).

") Ist diese Ausführung des scharfsinnigen Verfassers richtig, so wird der Credit der Gutsherren sich wieder heben» Eine gutsherrliche Rente ist toto coelo von einer For- derung verschieden. Die Rente kann nicht gekündigt 'werden, und wo eS statt findet, kann der Verpflichtete durch' das Anbicten von Land (nach der Ablösungs-Ordnung vom 13. Juli 1829)" antworten. Nach «inet Jahre langen - Auseinandersetzung erhalt der Nentenbesitzer also endlich statt Geld ein ihm meist sehr ungelegenes Grundstück» .31' '

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2) Jagdrechte sind in der Regel subjektiv dinglicher Natur. Das berechtigte Subject ist das Gut- dem das Jagdrecht anftebt, nicht die Person des Gutsbesitzers. Folglich kann 'dieser auch nicht' unmittelbar, sondem nur Mittelbar durch Verfügung über das Gut- über das am klebende Jagdrecht disponkren. Es kann um-so weniger von einem Gute abgetrennt und einem andern bekgegeben werden, als das Recht dadurch-an sich selbst eine Aende, rung erleidet. - : - Ware dies aber nicht der Fall (wie denn in der That.unlängst düs Oberlandesgericht zu Münster von einem adeligen Gute, dessen Besitzer das Jagdrecht separatkm verkaufte, auf den Grund dieses- Kaufs dasselbe im Hy, pothekenbuche abgeschrkeben und zum Hypothekenbuche des Untergerichts verwiesen hat), so bilden diese Gerechtigkeiten ebenfalls ein Object der Subhastation. Minist. Rescr. vom 2. Octbr. 1816. ' v. Kamptz, Heft 16. pa§. 280. 3) Kirchstühle- so fern sie einem Hause oder Gute für beständig zugeschlagen sind - gehen mit diesem'zugleich ans jede» Besitzer desselben über. Sind sie einer Person oder Familie erblich verliehen, so können sie nach den Bestimmungen» des Landrechts nicht veräußert werden. §. 682. Tit. 11. H. L. R. Doch gibt es Local-Obser- vanzen und Gewohnheitsrechte, die hiervon abwrichen. Der oft selbst gedrängte Gläubiger will aber Geld haben. ° Begreiflich ist es also, daß der Besitz gutSherrlicher Renten, wenn sie nicht auf dem Crecutionswege verkauft werden können, keinen Credit gibt, der Rentenbesitzer sie sonach unter der Hand um jeden Preis verkaufen muß. ' 51. d. R.

— 469 — und die auch noch als rechts beständig anzusehen sind, wenn gleich dort französisches Reckst gegolten hat,' weil letzteres über diesen Gegenstand keine besondere Bestimnmugen hatte» §. ,1. des Patents vom 9. Septbr. 1814. 4) Privilegirte Barbier- rmd Badstuben- Kramladen rc. habe« wir, wie gesagt, ln Westphalen nicht. Die Fort- schritte in Kunst und Industrie bringen aber immerfort neue Erfindungen hervor und es werden Patente darauf ertheilt. Sind solche Patente nicht eben sowohl Gerech- tigkeiten wie jene? Sie werden freilich nicht für ewige Zeiten, sondern nur auf gewisse Jahre gegeben ; aber noch hat das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung,' woraus auf das Erforderniß der steten Fortdauer' eincs Rechts zn schließen ist, um ihm den Character einer unbeweglichen Sache zuzusprechen. Indessen spricht doch die Analogie gegen die Annahme solcher Patente für Immobilien, und gleich wie man im gemeinen Rechte reäitus temxorarlor nicht zu den Immobilien rechnete, so werden auch dergleichen Patente, in so weit sie an sich veräußerlich sind, nicht durch' Subhastatio», sondern durchAuction zu versteigern seyn. Anmerküng. Die ganze Subhastations-Ordnüng beruht wesentlich auf der Voraussetzung des preußischen Hypothekenrechts. Wie wird man aber im Herzogthum Westfalen den Art. 2. im §. 1. derselben mit dem §. 3. des Gesetzes'vom 31. März 1834, wornach nur. Grund- stücke, nicht Gerechtigkeiten ein Foliunv im Hypotheken- buche erhalten sollen, vereinigen ? Es scheint hier in der Lhat an dem'Zusammenhangs zu mangeln*). • *

*) Die westphälische Hypotheken-Ordriung ist der erste Versuch,

— 470 II. Die Creditore», deren Forderungen im Kaufgelder?. Belegungs-Termine nicht bezahlt, auch nicht namentlich vom Adsudicatär übernommen sind, werden, so weit ihre Zahlbarkeit nach §. 17, festgesetzt ist, auf den Kanfgelder- Rückstand angewiesen, welcher bei Berichtigung des Besitz- titels ex oflielq eingetragen werden soll. Diese An- weisung wird also eintretcn bei den persönlichen Gläubigern, welche- die Subhastatio» ertrahirt haben; auch bei den hypothekarischen Gläubigern, die entweder ihr Geld nicht sich eil lasten wollen, oder die der Adsudkcatar nicht über-, nehmen: will; .sic wird eintrcten bei allen Creditvren, die bei. der Subhastatio» bethefligt sind, wenn der Adjudicatar in»' Kaufgclder - Belegungs - Tcrnn'n nicht erscheint. Die Frage ist aber, in welcher Ordnung sind die mehreren aiizuwcisendcil Gläubiger auf den Kaufgclder-Rückstand anjuweiscn? eine Frage, die für jeden Gläubiger - gewiß Nicht gleichgültig ist, .wenn man'die mögliche Werths? das Hypothekenbnch auf das Kataster zu gründen, Darum ... konnten denn freilich Gerechtigkeiten kein Hypothekenbuch- Folium erhalten, Da aber auch, wo gar kein Hypotheken, buch ist, Subhastatione» von Immobilien statt finde», so - wird dies, auch dann geschehen dürfen, wenn einzelne ' Arten von Immobilien nicht ins Hypvthekeiibuch aufge- '■ nommen werden könne», Uebrigens beruht hier dieSub- , hastatio» gutsherrlicher Rente» «»feinem gültigen Provmzial- Gesetze, der Colonatverordsiung vom 5. Nvv, 1809, §. 25. . , »3n Ansehnng der auf den Cosonicn haftenden Schulde» «-verordnen Wir: daß die Gläubiger, welche bisher für «-Schulden der Gutsherren eine Hypothek auf »hie Colenie besaßen, ihr Stecht weder auf LaS ganze

Verminderung des Guts odei/ andere Umstände erwägt-, die der ekrtes Resubhastation ein ungünstiges Resultat her« Vorbringen können.. Das, Gesetz - enthält- hierüber' keine Norm. Man ist also- auf die allgemeine Vorrechts-Theorie verwiesen» Darnach, scheint es unbedenklich, daß: li in dem. Falle, wenn, das Kaufgelder-Belegungs- Protokoll, nichts,- über, die Rang-Ordnung enthält, alle auf den Rückstand, angewiesene Gläubiger gleiche Rechte darauf erlangen,, und zwar ohne Rücksicht auf die Zeit, wann jeder einzelne nach §. 19. .sich zur Erlangung, einer Theil- Obligatio.n meldet, Md auf das Borrecht, was. er früher hatte, ' 2 ) daß. in dem. Termine- selbst, jeder- Gläubiger nach' Maßgabe des. seiner. Forderung anklebenden. Vorrechts eine vorzügliche Anweisung, auf den Kaufgelder-Rückstand ver- langen- kann;'daß es. also zur Cgutel. für jeden Gläubiger gchört, hierauf in. dem Termine zu achten, und daß auch dem. prima loco eingetragenen Gläubiger die größte Gefahr- drohet,- wenn- er- in dem Kanfgelder-Belegungs- Termine nicht erscheint, weil gemäß. §: 16. und 17; lediglich nach dem Anträge ddr erscheinenden Znteressenteik verfahren werden muß, sobald , sie einig sind, und falls es dazn kommt, daß der Teputirte einen Theilungs-Plau. macht:.

»Colonat, noch auf ein. einzelnes Grundstück, desselben --geltend zu.- machen, befugt seyen, daß sie hingegen ihre »Hypothek auf die dem Gutsherrn vorbehaltenen Ab- »gaben und Grundrenten, behalten und auf gerichtliche ».Veräußerung derselben antragen können«. f A. d. N.

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. " die Posten, gegen deren Berichtigung Niemand etwas «erinnert, hiernach sofort berichtigt werden", ohne auf die Nichterschienenm zu achten* *). Münster, den 30. April 1834. A. Setz e p re«,

*) Dxr Deputirte wird inzwischen einen eingetragenen ältere» Gläubiger nicht leer ausgehen lassen dürfen. Das Prä. judiz des §. 16. für die Ausbleibenden ist nur: "daß " ihres Ausbleibens ungeachtet mit Belegung und Der« «theilung der Kaufgelder werde verfahren, der auf den , « Ausbleibenden fallende Theil derselben auf dessen Gefahr • «und Koste» zum Depositum genommen werde«. Der im §. 17. vorausgesetzte Fall der Einigkeit der Inter- essenten dürste aber das Erscheinen sämmtlicher Interessenten voraussetzen, somit, wenn nicht sämmtliche Interessenten erscheinen, der Deputirte verpflichtet seyn, die Uebereinkunst der Erschienenen zu prüfen, und, wenn er sie den Rechten nicht gemäß findet, einen anderen TheilungSplan zu ent- werfen. Ein Anderes wäre eS freilich , wenn der §. ,16. das Präjudiz gesetzt hätte, daß die Abwesenden als in die Beschlüsse der Erscheinenden einwilligend betrachtet würden. A. d. R.

Ueber den jetzigen legislativen Stand der Injurienlehre, und über den Kostenpunkt in Folge der Cabinets-Ordre vom 28. August 1833. Von Sommer

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xxxin. \ Ueber den jetzigen legislativen Standpunkt der Jnjurienlehre, und über den Kosten- punkt in Folge der Cabinets-Ordre vom 28. Alug. 1853, 4' ’ ' Don Komm f r.

i. ^ke Allerhöchste Cabinets-Ordre vom 28. Aug. 1833 '1 bietet, wie wir bei II. sehen werden, einen Wendepunkt in unserer Jnjurienlehre dar. Es wird darin in Erwei- terung des §. 227. des Anhangs zur Allgem. Gerichts- Ordnung bestimmt, daß selbst dann, wenn der Kläger oder Denunciant bis zur Vollstreckung des Urtels seine Klage oder Denunckation zurücknimmt, oder, wenn beide Theist stch bis dahin versöhnen, das gerichtliche Verfah- ren aufgehoben, und die Acten-Reposition verfügt werden soll. ' Hier entsteht nun'zuvorderst die Frage, wie es mit den Kosten zu halten. Der §. 227. des Anhangs spricht stch hierüber gar nicht aus. Die Cabinets-Ordre sagt dagegen: »Die Gerichtskosten sind, wenn schon ein Urtel „ergangen ist, lediglich nach den Festsetzungen desselben --von den Parteien.einzuziehen". ') Gesetz-Samml. von 18ZZ, S. 25. 96.

— 474 — Stellen wir nun die einzelnen Fälle zusammenl 3ft I, noch kein Urtel ergangen, und es liegt 1) der Fall der fiskalischen Untersuchung vor, so können Keinem Kosten angesetzt werden, 'Das Gesetz gestattet dies Nämlich; n. gegen den Denuncianten nur dann,' wenn 'bei der Untersuchung das. Gegenthekl der Denunciation aus« gemittelt, und also diese falsch' befunden worden^); b. gegen den Denunckaten «*. rücksichtlich der Kosten, wenn er kn die ordent- liche oder in eine außerordentliche Strafe ver- urthrilt oder nur von der Instanz entbunden, worden % t,0. rücksichtlkch der haaren Auslagen, wenn, die De- nunciation an sich gegründet, die Entbindung des Denunciaten aber nur die Folge- eines, wäh- rend des Laufes der Untersuchung, ausgemittelten . Einwandcs war *), Ob einer dieser Fälle vorlkegt, kann ohne ein förm- liches Erkcnntniß, gegen welches ja- Rechtsmittel statt finden, nicht rechtsförmlkch ermittelt werden. In .fis- kalischen Untersuchungsfachen kann eine Kostcnforderung - des Gerichts nur auf ein Urtel gegründet, werden; wo ein solches., unmöglich, ist 'auch der Kosten-Anspruch, undenkbar. 2) . Ist aber eine Jnjurienklage- erhoben, so hat .allemal.

s) Allg. Ger, Ordn, Th, I. Tit. 35, §, 83, 3) Das. Z, 82. 4) §. 85.

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das Gericht mit jedem einzelnen Akte einen Schuldner der betreffenden Kosten, die desfallstge Verbindlichkeit entsteht nicht erst. Me bei der fiscal. Untersuchung, aus dem Urtel, .sondern kann dadurch nur modkficirt werden. Hier ist also bloS die Frag?, wer von beiden Theilen die Kosten tragen müsse. Was nun' a. den Vergleich, dse Versöhnung, die Zurücknahme auf beiderseitigen Antrag betrifft, so ist, wenn der Vergleich über die Kosten keine Feststellung enthalt, deren Compensation als vereinigt anzunehmen* 5 * *), was denn die bckännten gesetzlichen Folgen rück- sichtlich der Aufbringung derselben hat ; sonst aber r ' geht cs nach den Bestimmungen des Vergleichs, ebenfalls mit Beachtung der gesetzlichen Bestimmun- gen über die dem Ertrahenten im Verhältniß zum Gericht zur Last fallenden Kosten ^). b. So viel nun aber die einscitigeZurücknahme Seitens des Klägers betrifft, so enthält der §. 227. des An- hangs 8) keine Bestimmung, welche berechtigte, die *) Allg! Ger. Ordn. Th. I.Tit. 23. §. 21. ' ;..V, ♦) Zahrb. Bd. 11. S. 210.' Bd. 36. S. 317. Gebühren-Tare Einleitung,. §. 10. §. 134. des Anhang- zur Allg. Ger. Ordn. Th.'l Tit. 23. §. 1. 8) »Wenn, in Znjuriensachen der Kläger vor Publikation de- »ersten Urtels seiner Klage oder Denunciation ausdrücklich »entsagt, oder wenn beide Theile sich vor diesem Zeit- »punkte vergleichen, so nimmt das Gericht von dem Vor- »fall keine weitere Kenntniß« und es. wird mit Reposition »der Acten verfahren, wobei es keinen Unterschied macht, »ob ein bloßer Jnjurienproceß eiingelcitet oder eine fis?- »lalische Untersuchung eröffnet worden sey «.

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allgemeinen Rechtsverhältnisse über Litksrenun- ckationen hier anders festzustellen. ES muß also der Renunciant alle bisherige Kosten tragen, und sofern das Gericht sie nicht alle -von ihm als Er- trahenten eknziehen kann, sondern auch zum Theik vom Verklagten einzieht, letzterem erstatten^). Er konnte ja, wenn er sich diesen Bestimmungen nicht fügen wollte, vor der Zurücknahme der Klage einen Vergleich veranlassen. Ist aber II. schon ein Urtel ergangen, und dieses a. rechtskräftig, so versteht es sich von selbst, daß daS . Gericht die Kosten stach den Festsetzungen desselben eine . zieht. Auch unter den Parteien unter sich finden hier keine Erstattungs-Ansprüche, sofern sie nicht vertrags- mäßig besonders bewilligt sind, statt, weil ngch rechts- kräftigem Urtel ein eigentlicher Vergleich nicht mehr ^ denkbar ist "), folglich der §. 21. der Ä. G. O. I. 23. nicht auf ein nachher getroffenes Abkommen an- wendbar scyn kann. b. Ist das Urtel aber noch nicht rechtskräftig, so ist es 1) im Falle eines Vergleichs ganz natürlich, daß das Gericht die Kosten nach dem Inhalte des Urtels einzieht, weil die Parteien eben durch den Vergleich erklären, kein die Entscheidung über den Kostenpunkt «bänderndes Erkenntniß verlangen zu wollen. Die

Rllg. Ger. Ordn. Th. I. Tit. 20. §. 20. 21. Tit. 9. §> 42. ") Allz. Landr. Th. I. Tit. 16. §. 405. 410.

— All — ' Bestimmung der Mlerhöchsten EabknetS <> Ordre tut» ' ■ ; spricht hier also allgemeinen Grundsätzen. 'Unter sich möge» die Parteien eS äbep rücksichtlkch der ' - Kompensation halten, ivke es der ausdrückliche oder der durch das Gesetz ( Ä.G.O. i. 23. §.'21.1 vermuthete Vertrag bestimmen, indem dieCabinets, Ordre nur. vom Rechtsverhältniß der Spörtelkasse zu den Parteien handelt, und kein Grund vorlag, die Rechtsverhältnisse unter denselben, vollends durch ein Prohibitkv-Geseh, hier abzuändery. ' Uebrigens ist kein Grund vorhanden, fiscalische Untersuchungm hier von Injurien- Processen zu unterscheiden. . . 2) Wenn nun aber der Kläger oder Denunciänt ein, fettig, nachdem in der früheren Instanz der 33er, ' klagte oder Denunckat verurtheklt worden, die Klage oder Denunciation zurückm'mmt, so entsteht aller, dkngs eine schwierige Frage. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen kann die Lage eines Verklagten durch die Lktisrenunciation des Klägers nicht schlim, . mer werden, es kann dadurch nicht rücksichtlich des Kostenpunkts ein Erkenntnkß, dessen Abänderung durch ein statthaftes Rechtsmittel er zu erwarten hatte, rechtskräftig werden. Eine Partei kann der anderen einen Vergleich nicht aufdrkngett, wie ; überall beneficia nicht obtrudirt werden. Nach diesen allgemeinen Rechtsgrundsätzen müßten also ; die Parteien in einem solchen Falle zu einer Eini- gung über den Kostenpunkt veranlaßt, und sonst, wenn der Rennnciant die Kosten nicht übernehmen - will, dem Verklagten oder Denunckate» verstattet

' — 478 . werden, über den.Kostenpunkt. in der noch statil Instanz ?rftnnep zu lasse». Es fragt sich nun, ob hiermit die Bestimmung der Cabinets-Ordre in Widerspruch stehe. .Wenigstens läßt, sich nicht ' ' . verkennen, daß eine unbedingte Anwendung der- selben zu Unbilligkeiten führen würde. Man denke' sich, nur die Härte,, welche z. B. darin liegt, wenn der Verklagte in erster Instanz völlig oder vorläufig frekgejprocheu- in der. Aggravations-Instanz in Strafe und Kosten verurtheilt worden und nun .die oft gegründete Hoffnung- in der dritten Instanz frekgesprochen zu werden- durch eine einfache Er- , klärung des Klägers verlieren, und diesemnach die . bisherigen Kosten tragen soll. Man kann hier auch nicht etwa, wie bei den obigen Fällen, sagen, daß die Parteien den Kostenpunkt unter sich aüsmachen mögen, denn di'es ist in Ermangelung eines Vertrags ; und bei,der, Unmöglichkeit, nach Reposition der Acten noch ein ferneres Erkenntniß über den Kostenpunkt zu crtrahiren, undenkbar, der Verklagte wird nie eine Erstattungsklagc auf die Kosten begründen können« Es dürfte sich also doch wohl eine Interpretation der Cabinets-Ordre rechtfertigen lassen, welche nur im Fall der Rechtskraft oder des Vergleichs die Kosten nach dem Urtel einziehen ließe. Tie Veranlassung ■ der Cabinets- Ordre war die Absicht, nicht blos vor Erlassung des ersten Urtels, sondern unbedingt bis.zur Vollstreckung den Ver- gleich oder die Zurücknahme znzulasseN. Es sollte ein **) Cab. Ordre vom 6. Octbr. 1831« Ges. Samml. S. 224«

Hindermß weggyäumt werden, was der Staat der Sühnt hier ohne Grund denn warum sollte nicht, was vor dem .Urtel der Disposition der Parteien «nteyvoM..^ auch nach dem Urtel Parteisache sepn können? — entgegen- setzte. Eine Absicht oder Veranlassung, hierbei nun auch dem Verklagten wider seinen Dillen ein ihn? wegen der Kosten.wichtiges.statthaftes Rechtsmittel zu nehmen, läßt sich nirgend erkennen. Für diese Interpretation spricht ' auch der Umstand, daß die Cabinets-Ordre nichts über die Kosten nach dem Urtel sagt, die ja, wenn die Zurück- nahme in der schwebenden ferneren Instanz erfolgt, nicht ohne Bedeutung find. Dies erklärt sich allerdings, wen» mqn annimmt, daß vorzüglich nur an Len -Fall eines rechtskrafttgett Urtels gedacht worden. Rücksichtlich dieser - Kosten nach dem Urtel ist jedenfalls noch eine fernere Be- stimmung notwendig, weitst man auch annähme, daß die Bestimmung der Cabinets-Ordre unbedingt wäre. Als eiqe von den allgemeinen Grundsätzen abweichende -— singuläre —- Satzung würde die Cabinets-Ordre auf die Kosten Nach de« Urtel, von denen sie nichts sagt, nicht aus- gedehnt werden können. Wollte man nun auch rücksichtlich der gerichtlichen Kosten im ferneren Verfahre« der fis- calischen Untersuchung nach dem Urtel sich damit begnüge», daß der Sportelsiscus solche, die ihm kein Urtel zuerkeNnt, nicht fordern könne, so sonderbar cs auch scheint, daß der Teii uncia t die erster Instanz Kosten in Folge des Urtels, nicht aber die seines Rechtsmittels trägt, so fehlte es doch immer an einer Bestimmung über die meist schon getra- ' gcnen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten in der Rechtsmittel - Instanz des Injurien - Prozesses. Keine

— 480 — Analogie würde hier auShelfm. Bedarf rS also überhaupt noch einer ergänzendm Bestimmung über den Kostenpunkt, so ist eine solche auch wohl zugleich rücksichtlich der eben behandelten Frage zu erwarten. u. ";; Ein nicht selten eintretender Fall wird es seyn, daß bei den nach §. 227. des Anhangs zur Allg. Ger.Lrdn., so wie . nach der Allerhöchsten Cabinets-Ordre vom 28. > Aüg. 1833 gestatteten Vereinigungen der Beleidigte einen Theil der Strafe sich als Gegenleistung für die Zurück- nahme der Klage oder Denunciation bedingt. Da seine Erklärung die Strafe aufheben kann, so ist es sehr na- türlich, daß diese durch eine Gegenleistung erkauft wird. Gegen die Gültigkeit eines solchen Vertrags'läßt sich'nichts einwenden, da nur Verträge verboten sind, welche zur Verheimlichung einer durch die Gesetze-gemkßbilligten Hand- lung, und zwar, eines solchen Verbrechens, was her Richter von' Amtswegen rügen muß, oder auf Belohnung des Uebertreters' abzielenJedenfalls würde eine Con- dkctkon des sofort Gegebenen nicht statt finden. Hieraus folgt nun freilich, daß, da diese Befugniß sich auch auf schon rechtskräftig erkannte Strafen bezieht, der Beleidigte ein wirkliches Begnadigungsrecht besitzt, die Strafe sich dem Begriffe einer Privat-Strafe sehr nähert. Man hat auch schon Fälle, wo der Beleidigte die Strafe blos mildert, von 3 Wochen Gefängniß uuf 8 Tage herab- setzt. Es ist nicht ohne Interest e, dies näher zu, verfolgen. ») Allg. Landr. Th. I. Tlt. 16. $. '416. Th. I. Tit. 4. ; 8. Tit. 5. §: 39.

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Zur Zeit der zwölf Tafeln hatte sich schon bei deii Römern hier das Compositione«-System entwickelt, Os fractum sive eollisüm kostete eine Buße von 300 Asses bei Freien, und von 150 Asses bei Sclaven jede andere Injurie 25 Asses Nur beim membmm ruptum Bestand noch die talio, sofern der Beleidiger nicht gütlich eine Couipositivn vereinigte"); inzwischen kam es hier doch, wenn die talio geweigert ward, endlich zu einer richterlich festzustellenden, wenn gleich sehr hohen Geldstrafe "). — Die Compositione« wurden bei dem ge- fallenen Silberwerthe 1') unverhältnißmäßig gering; L. Neratins machte durch seine« Mnthwillen die bis- herigen Summen lächerlich, und es wurde nun die Strafe

15) jac. Gothofred. Tab. 7. Gajus Instit, III. 223, ") Jac. Gothofred. Tab. 7. „Si qui injuriam alteri „faxit, XXV. aeris poenae sunto“. lsj Ibid. „Qui membrum rapsit, ni cum eo paicit talio esto.“ ,6) Gellius noct. att. XX. 1, „Nam si reus, qui „depac.isci noluerat, judici talionem imperanti „non parebat, aestimata lite judex hominem pe- „cuniae damnabat; atque ita si reo et pactio „gravis, et acerba talio visa fuerat, severitas „legis ad pecuniae multam redibat.“ ") In dm Institutionen de injuriis (I.ib. 4. Tit, 4.) §. 7. „propter os vero fractum numerariae poenae ,,erant constitutae, quasi in magna veterum „paupertate“ wird für ursprüngliche Armuth ge- halten, was doch nur mit der Zeit unverhältnißmäßig geworden war« **) S. Gellius XX, U

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der Sjtjjjtte« jedesmal auf die actio aestimatoria vom judex fcrbftrirt19). — Diese Privat - Pönalklagc ist im römischen Rechte bestehen geblieben. Nur gestattete erst die Lex Cornelia de Siccariis in den drei Fallen des verberare, pulsare, domum vi introire, eine Wahl zwischen der Privatklage und einer Anklage auf öffentliche Strafe20). Später wurde cs allgemeiner Grundsatz, daß der Beleidigte zwischen der Privat-Pönalklage und einem Anträge auf öffentliche Bestrafung des Beleidigers im Wege des Crkmknalverfahrens wählen konnte 21). Diese öffentlichen Strafen wurden extra ordinem zugefügt, und konnten selbst in körperlichen Züchtigungen bestehen 22). Bei den germanischen Völkern bestand bekanntlich auch das Compositiouen-System. Die Lex §alica zum Bei- spiel spccificirt möglichst die Injurien; wer den Andern ein Füchslcin nannte, mußte mit 3 § olidis büßen, der

") §. 7. Inst, de injur. „Sed postea Praetores per- „mittebant ipsis, qui injuriam passi sunt, eam „aestimare: ut judex vel tanti reum condemnet, „quanti injuriam passus aestimaverit, vel minoris, „prout ei visum Fuerit. — Nam secundum gradum „dignitatis vitaeque honestatem crescit aut mi- „nuitur aestimatio injuriae.66 50) L 5. 55. de injuriis (47, lo.) H. 8. Inst, de injur. Theophilus paraphr. ad §. 8. Jnst. de injur. Wegen der Wahl s. Iu. 37. §. 1. -55. de injur. 2») H. 10. Inst, de injur. (4, 4.) „In summa scien- dum est, de omni injuria eum, qui passus est, posse vel criminaliter agere, vel civiliter66. 1:) L ult. 55. de injur.

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Vorwurf eines Hasen kostete das Doppelte, der Vorwurf der feigen Flucht gegen einen Freigebornen, oder eines Angebers kostete 15 Solidi23). Die Real-Injurien fallen mit den körperlichen Verletzungen zusammen, die - compositio steht immer auf der That, ohne Rücksicht darauf, ob sie animo injuriandi geschehen. Natürlich gingen die Compositioncn der alten ger» manischen Rechte24) mit den Volksvexänderungen, so wie nn't dem gefallenen Silberwerthe unter, und cs konnte auch hier nur richterliche aestimatio an die Stelle treten. Lhne alles Bedenken erlangte also hier das römische Recht Eingang in Deutschland. Die ästimatorische Klage ist bis zur neuesten Zeit bestehen geblieben. Zugleich mit ihr bestand aber die Strafe der Abbitte, des Widerrufs und Per Ehrenerklärung, deren eigentlicher Ursprung ungewiß ist2ii). — Tic Regel, daß nur auf Antrag des Beleidigtet»

'3) Lex Salica Tit. cis Conviciis. Ed. Heroldi T. 33. Ed. Lindenbrog. T. 32. Ed. Eccard. T. 29. Ed. Schilter. T. 48. 54) Obgleich dergleichen noch im Sachsenspiegel, Buch II. Art. 16. Vorkommen. *5) I. ©trimm, Deutsche RechtSalterthümer, S. 711. be- merkt: --Wer den andern gescholten, ihm ein Verbrechen » vorgewcrfen hatte, und es nicht bewähren kann, der soll: eS «ihm als- lieb machen, als er et chm leid gemacht hat. »Herabreitinger Petersger. Der Zujuriant mußte «sich öffentlich auf den Mund'schlagen, und sagen: «Mund, da du das Wort redetest, lögest Lu! »Rugier 186. Mund, do du dar sprakest, lögest «du dat! Pufendorf, app- 3, 12. 1, 50. 3« «Schweden zahlte der Verläumder ein Läppegiälv 32«

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richterliche Untersuchung und Bestrafung Anwendung fand, erlitt herkömmlich Ausnahmen, wenn der Staat unmittel, bar dadurch betroffen oder dabei iuteressirt war26), obgleich wart die betreffenden Fälle wohl größtentheils darauf, daß der Staat durch seine Gerichte als seinen Anwald seine Rechte verfolgt, oder daß zugleich andere Verbrechen begangen, reduciren möchte. » Die Preußische Gesetzgebung hat NUN jene Regel des gemeinen Rechts aufgehoben; sie hat, den irrigen Ansichten mancher Juristen, welche, wieLoDlrrvs^) u. Stelzer28) die ästimatorksche (reine Privat,Pönal,) Klage für eine Schmerzengeld-Klage hielten, beipflichtend, dem Beleidigten nur Abbitte, Widerruf und Ehrenerklärung gelassen, dem Fiscus aber die römische Privat, Strafe als eine öffent.

"(Lippengeld 1 zur Buße, schlug sich auf daS Lügen- "inaul, und ging rückwärts aus dein Gericht. " LoCCEnii antiq. p. 70. „ — J. H« BoeHjier. J. E. Prot. P. V. 26. I. etc. leitet den Ursprung der frag- lichen Erklärungen auS dem kanonischen Rechte (can. 5. D. 46.) her. — Thomasiüs de action. injur. §. 19. findet bei den Spaniern den Ursprung. — Ein allgemeine- deutscher Herkommen ist der wahreRechtSgrund. ScHilter Exerdt. 49. §. 31. S. auch Weber über Znjurien- und Schmähschriften, Abth« II. §. 14. S. 11 ff. Heffter, Crimina'lrecht, §. 308. S. v. Grolman, Grundsätze der CriminalrechtSwisien« schaft §. 224. Hefster, §. 318. 319. 320. S}) Diss. de abusu aestimationis et moderationi» injuriarum, § 10. ifi) Lehrbuch der deutschen CriminalrechtS, §. 415.

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lkche vindicirt29). Diese Veränderung des Haupt-Grund- satzes hat sehr wesentliche Folgen gehabt: 1) Schwere Verbal- und symbolische Injurien, wenn sie an einem öffentlichen Orte oder bei einer feierlichen Gelegenheit vorgefallen, so wie Real-Injurien, wenn es nicht geringe unter Leuten vom Bauer- oder gemeinen Bürgerstande, oder Eheleuten, Eltern und Kindern, Lehrern und Schülern, Dienstherrschaft und Gesinde sind, soll der Richter von Amtswegen untersuchen und bestrafen33). Eben darum findet ein ausdrücklicher oder stillschweigender Erlaß solcher Injurien mit Rücksicht auf die öffentliche Strafe nicht statt, sondern der Erlaß hebt nur die Privat- Genvgthuung auf3*). 2) Die Einrede der, Wahrheit hob gemeinrechtlich, wenn die Aeußerung in keiner schlechthin verbotenen Form gemacht war, nach der richtigeren Meinung den Begriff der Injurie auf32). Die preußische Gesetzgebung läßt dadurch nur die Pflicht der Privat-Eenugthuung auf- hören33), hat jedoch späterhin im Nachweis, daß der Aeußernde hinlängliche Veranlassung gehabt habe, den Vor- wurf für wahr zu halten, einen Milderungsgrund an- erkannt 31).

”) Allg. Lande. Th, U. Tit. 20. §. 584 ff. so) §. 649 — 653. 31) §. 657 — 659. ") Li. 18. pr. ff. de injur. (47. 10.). Weber, Abth. 1. S. 171. ff. Heister. §. 301. ts) A. L. R. II. 20. §§. 543. 551. ") §. 228. des Anhangs zur Allg. Ger. Ordn. l. 34. §. 16.

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3) Gemeinrechtlich kann der Beleidigte auch den Eid zuschieben, wenn er die Privat-Pönalklage anstellt, wo- gegen dies aber nicht statthaft, wenn auf eine öffentliche Bestrafung des Beleidigers geklagt wird 3ä). Da nun bei der preußischen Jnjurienklage die Privat-Gcnngthuung nur ein wenig bedcntender Anhang der öffentlichen Strafe ist, so ist cs natürlich, daß hier der Eid in Jnjnriensachen nicht zugclasscn wirb36), was dann die sonderbare Folge hat, daß man bei Real-Injurien schleunig die Schmcrzcn- geldklagc anstellt und hier den Eid zuschiebt, und so dadurch eine Thatsache feststcllt, die im Jnjurienprocesse nun nicht mehr bestritten werden kann. 4) Gemeinrechtlich finden die Einreden der Re- torsion und Compensatio» zum Zweck der. Abwendung der Jnjurienklage, der Privat-Pönalstrafe statt3'), und dies ist hier auch sehr natürlich. Das Allg. Landrecht33) erkennt nun aber rücksichtlich der jetzt, zur öffentlichen Strafe ge- wordenen römischen Privatstrafe keine Retorsion an, läßt solche nur rücksichtlich der Privat-Gcnugthuung bei gleichmäßiger Erwiederung noch nicht erloschener Injurien gelten, und als Milderungsgrund rücksichtlich der öffentlichen Strafe.

35) Carpzov pract. crim. qu. 95. n. 67. seq. Heffter, §. 307. 36) §. 232. deS Anhangs zur Allg. Ger. Orim. I. 34. §.16. *7) S. darüber Leyser Med. ad Pand. Spec. 89. Med. 10. Spec. 543. Med. 6. Hommel rhapsod. quaest. obs. 3S3. Carpzov qu. 97. n. 24. 25. Strube, ,-echtl. Bed. Bed. 588. Weber, Abth. II. S. 52 ff, Tittmann, Handb. Th. Ill $. 412. Heffter, §. 311. ■■ , ■ .661. ff.

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5) Da die Tendenz der Jnsurienklage immer auf eine öffentliche Strafe geht, so haben beide Theile nicht die Rechtsinittcl des Civil-Protestes, sondern nur Nieder- schlagungs-, Mildcruugs- und Aggravations-Gesuche, ohne Gestattung von und ohne die Befugm'ß, iir der zweiten Instanz — was man doch wegen weit geringerer Güter kann — zu den erkennenden Richtern reden zu dürfen Dieser öffentliche Character, den die Jnjuriensirafe durch das Allgem. Landrccht erhalten, hat durch die Aller- höchste Cabincts-Ordre vom 1. Februar 1811 4I) seine Vollendung erlangt. Cs ist danach die Strafe, welche gegen den Beleidiger erkannt wird, für den Beleidigte» eine hinlängliche Genugthnung, und es steht ihm frei, eine Ausfertigung der Urtclsformcl auf Kosten des Beleidigers zu verlangen, und bei Beleidigungen, die durch Pasquille zugefügt worden, die erkannte Strafe öffentlich bekannt zu machen. Alle Bestimmungen über die Privat-Genug- thuung sind .gänzlich aufgehoben, es wird fortan nur auf die verwirkte öffentliche Strafe erkannt. Diescmnach erhält der Beleidigte in den Fällen, in welchen er ans Gründe» der Sache keine Privat - Genugthnung haben sollte (oben 2 —• 4.), allerdings eine solche nach der Absicht des Gesetzgebers. Die innere Oeconvmie des Gesetzes ist da- durch unverkennbar einigermaßen gestört. S9) Anhang, §. 217—221. zur Allg. G. O. l. 34. §. 1t. *0) Instruction zur Ausführung der Verordn. vom 1. Juni 1833 —vom 24. 3»li 1833, §. 1«. 4I) Gesetz-Sammlung von 1811, 149. Anhang tz. 229. zur Allg. Ger. Ordn. l 84- 16.

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Von einer andern Seite ist dagegen jener öffentliche Character der Injurien-Verfolgung fast ganz aufgehoben. Nach §. 1. und 13. Abschnitt IV. der Circular-Verord- nung vom 30. Decbr. 1798 42) und „ach der Declaration vom 13. Octbr. 1S0Q43) steht es fest, daß nur dann noch von Amtswegen zu verfahren, wenn entweder eine Verwundung erfolgt, oder Personen, welche durch Geburt oder Rang csne vorzügliche Achtung zu fordern berechtigt sind, gröblich beleidigt worden. Nach §. 227. des An- hangs und der Cabknets-Ordre vom 28. Ang. 1833 kann nun überall, auch wo kn diesen Fällen eine fiskalische hlntersuchung eröffnet worden, der Beleidigte die Strafe erlassen, und es ist hier hlos im Interesse des Staats ansgesprochen, daß, wenn öffentliche Behörden oder Be- amte beleidigt worden, die Zurücknahme der Klage u. s. w. nur mit Genehmigung der Vorgesetzten Dienstbehörde ge? schehetl könne. Allem diesem nach scheint uns der Zeitpunkt gekommen zu seyn, wo zur Herstellung der Einheit in der Gesetzgebung der gemeinrechtliche Grundsatz wieder anzuerkennen, daß die Verfolgung der Rechte wegen verletzter Ehre im All- gemeinen eine Privatsache sey. Warum soll ein solcher Grundsatz sich hlos, wie jetzt, durch Ausnahmen aussprechen ? Daß der Staat auf die Geldstrafen keinen Werth lege, pnd daß er die Gefängnißstrafen nur als im Interesse deS **) Ausgenommen in j? 216. Anhang zur Allg. Ger. OrLn, I- 34. §. 11. *3) Archiv, Bd. 1. S. 365. (Auch in Sammlung der Ver- ordnungen und >Minsserial-Verfilzungen, welche sich auf A. & A. II 20. und Crim. Ordu, beziehen, S, 00 — 95.)

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Beleidigten verhängt betrachte, ist unverkennbar. Man kann es sehr füglich dm Bürgern überlassen, wie weit sie in der Feinheit des Ehrgeft'ihls gehen wollen, was sich allerdings, wo es gehörig ausgebkldet, gegen den Geld- Erwerb aus Ehrverletzungen sträubt. • Die öffentliche Mei- nung wird hier schon Rath wissen, und gewöhnlich werden die Geldstrafen den Local-Armcnanstalten zugewiesen werdm. — Man würde dann den Eid als Beweismittel für beide Thekle zulassen können, ohne daß es dieserhalb erst des Umwegs einer Schmerzengeldklage bedürfte. — Die Einrede der Wahrheit würde, sobald die Beleidigung nicht in der schlechthin verwerflichen Form liegt, diejenige Wirkung haben können, welche ihr gebührt. Der Retorsion und Compensation würde ebenfalls ihr Recht widerfahren, und ' es würden die bisherigen Singularitäten rücksichtlkch der Rechtsmittel wegfallen können. Rücksichtlich der Strafen würde man bei dieser Gelegenheit die verletzenden Bestim- mungen des Allg. Landrcchts über den Unterschied der Stände sehr passend durch andere ersetzen. Und zwar müssen die Richter hier eine große Latitüde haben, da die einzelnen Fälle zu verschieden sind; sie müssen hier, wie in England, als Geschworne erscheinen Der Unterschied der Stände wird zwar in der Regel Einfluß auf die Strafe haben — warum soll man eine solche Thatsache bestreiten? — allein er allein ist kein sicherer Anhaltpunkt. Zu ge« schweigen, daß die Stände seit der Einführung des Allg. Landrechts sich sehr metamorphosirt haben; statt des Adels haben wir häuflg bäuerliche Rittergutsbesitzer, überhaupt stuf dem Lande einen Mittelstand, den sich die Redactorcn des Landrechts unter dem Bauernstände sicher nicht gedacht

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haben. Nur auf die oben vorgcschlagene Weise kann das Gesetz mit dem Leben Schritt halten. E6 braucht ja nicht jeder vornehme oder gerneine. Injuriant im voraus seine Karte zn haben! — Selbstredend würde der Staat die ihm oder seinen Beamten als solchen widerfahrnen Jn- juricn durch seinen Anwald verfolgen können, einen An- wald, auf dessen Einführung auch die Verordnung vom 25. März 1834") hindeutet.

44) Gesetz-Samml. von 1834, S. 63. 64.

Recension RecensionDie Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde vom 14. December 1833 von L. Crelinger, Oberlandesgerichts-Rath von Sommer

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XXXIV. Die Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde, vom 14. Decbr. i855. — In ihrem Zu- sammenhänge mit den Vorschriften der Gerichts-Ordnung dargestcllt und mit erläuternden Anmerkungen begleitet von L. C r eil i n g e r, Oberlandesgerichts-Nathe. Breslau, bei Georg Philipp Aderholz. i834. gr. 8. S. 7i. (Pr. 12% Sgr.) R e e e n s i o n von Kammer.

£jer als gründlicher Jurist schon bekannte Verfasser liefert hier, was der Titel verspricht. Er ist tu den Geist des Gesetzes eingcdrungen, und kein Practiker wird das Werk ohne Nutzen ans der Hand legen. — Auch er erkennt es' an, daß die bezogene Verordnung ein unverkennbarer Fortschritt in dem nen erwachten Leben der Gesetzgebung ist, und einen neuen Beweis ablegt, daß die Haupttendenzen der Allgemeinen Gerichtsordnung allmahlig aus dem Ge- richtsverfahren entfernt, und neue, zeitgemäßere, an ihre Stelle treten sollen. Dem cut sich löblichen Streben, möglichst

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die Feststellung des materiellen Rechts zu erzielen — fährt der Verfasser fort — der offenbar verfehlten Idee, die Ein- mischung der Sachwalter in den Gang des Prozeßverfahrens möglichst auszuschlkeßen, hatten die Redactoren der Ge, rkchtsordnung die Nothwendigkeit fester Formen auf- geopfert, und die Gesetzgebung war bis in die neuesten Zeiten dieser falschen Richtung so sehr gefolgt, daß dies für die Rechtspflege unentbehrliche Formenwesen einer völligen Formlostgkeit Platz gemacht hatte, und der Ein, Wirkung der Chicane, durch Jahre lange Verschleppung der einfachsten Processe, der freieste Spielraum gewährt war. Als nächste Aufgabe der Reform erkennt der Verf., diesen Uebelstand zu heben, und, ohne kn den Formalismus zu verfallen, dahin zu wirken, daß eben so wohl die Chicane der Parteien, als die Willkühr der Richter an der Bestimmung des Gesetzes sich breche, und der Proccß« gang gesichert werde. Für diesen Zweck findet er die Verordn, vom 14. Decbr. 1833 zwar mehr andeutend und vorher verkündigend, als fest bestimmend; sie bezeichne, glaubt er mit Recht, mehr die äußersten Grenzen, in denen das Rechtsverfahren sich bewegen soll, und lasse über den Gang des Verfahrens selbst nur Schlüsse zu; allein sie umziehe, wie bei einem Gebäude, den zum Baue be, stimmte» Platz mit-festen Schranken, um jede äußere Ein« Wirkung abzuhaltcn, und lasse aus diesen gezogenen Schran, ken die künftige innere Einrichtung des Baues muthmaßen. Der Verf. gibt jedesmal den Tert des Gesetzes mit reichen Anmerkungen und Parallelstellen. Ein solches Werk ist selbstredend keines Auszugs fähig, wir können nur Ein« zelneS, was uns gerade besonders anspricht, ausheben. —-

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Auf schiedsrichterliche Erkenntnisse hält er (S. 2.) die Verordnung nicht anwendbar; wir glauben es auch, das Institut ist zu singulär dazu. Zum §. 1. bemerkt er (S. 3.) ganz richtig, daß über das StandeSverhältuiß in tenore sententiae erkannt, uud dasselbe nicht blos in den Gründen — z. B. der Stand des Kaufmanns bei der Frage über die WechselfLhigkeit — erwähnt scyn müsse. Eben so richtig ist die Bemerkung (S. 5.) zu demselben §. 1., daß die Praxis alle Fälle, in denen Jemand zur Leistung einer Handlung verurtheilt worden, mit Unrecht zu den Gegenständen, deren Betrag in Gelde nicht ab- zuschätzen sey, rechne, indem dies nur bei solchen Leistungen anzunrhmcn, bei denen es aus ganz besondere geistige oder körperliche — dem Verpflichteten allein oder in einem be- sonder» Grade angehörige — Fähigkeiten ankomme, und für deren Vergeltung nicht im voraus ein bestimmter Preis festgesetzt worden. Zum §. 4. behauptet der Verf. (S. 6.), wenn der Nichtigkeitsgrund die Verletzung einer wesentlichen Proceßvorschrift betreffe, so werde dem Imploranten, der in der gesetzlichen Frist weder ein ordentliches noch ein außerordentliches Rechtsmittel angemeldet, der Nachweis frei bleiben müssen, daß die die causa nullitatis ent- haltende Thatsache ihm erst später bekannt geworden, und ihm früher ohne sein eigenes grobes oder mäßiges Ver- sehen verborge» geblieben sey, weil eine Verjährung — denn diese sey in dem Verluste des Rechtsmittels mthalten — gegen den, welcher von seinem Rechte nicht unterrichtet seyn konnte, nicht zu laufen beginne. Wir sind nicht dieser Meinung. Der §. 12. eomputirt die Einlegungsfrist un- bedingt vom Tage der Zustellung des Erkenntnisses an,

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und will also mit Mlauf dieser Frist die unbedingte Hei- ligkeit des Erkenntnisses, so sehr wichtig für das allgemenre Wohl, anerkannt wissen. In den laufenden sechs Wochen mag die Partei sich nach Nichtkgkcitsgründcn erkundigen; sic sind alle danach angethan, daß man sie in dieser Zeit erfahren kann, den Fall eines verborgenen persönlichen Interesses oder des vom Richter erthcilten Rathes aus- genommen, Fälle, die aber zu selten sind, als daß man um ihrer entfernten Möglichkeit willen, überhaupt ein Re- stitutionsverfahren als Vorbereitung der Nichtigkeits- beschwerde zulassen sollte. Die Syndicatsklage bleibt ja auch in solchen Fallen. — Ganz mit Rechte bestreitet der Verf. S. 15.16. die Zulassung einer Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung anderer, als auf das materielle Recht sich beziehender Vorschriften der Allgemeinen Gerichts- Ordnung, weil der Gesetzgeber hier ausdrücklich zwischen Rechtsgrundsätzen und wesentlichen Proceßvorschriftcn unter- scheide; dic Rescripte vom 27. Juli 1801 (Stengel, Bd. 14. S. 209. 210.) und vom 14. Juli 1804 (N. Archiv, Bd. 3. S. 383.)' erleiden also hiernach eine restrictive Interpretation. Zum §. 5. Nr. 1. bemerkt der Verf. (S. 17.) richtig, daß nur bei dem gar nkck't oder zu spät mitgetheilten Vortrage des Gegners eine Nichtigkeit ekntreten könne, daß dagegen die Unterlassung der Mittheilung eines andern Schriftstücks, z. B. des Protokolls über die Vernehmung der Zeugen, jene Wir- kung nicht.hervorbringe, da es Sache der Partei scy, diesen Mangel in der auf die Beweisaufnahme folgenden mündlichen Verhandlung zu rügen, auch müsse dasselbe von der unterlassene» Mittheilung einzelner schriftlicher

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Beweisstücke gelten, sollten diese übrigens von einer Partei ekngcreicht seyn, so wären sie Beilage eines schrift- lichen oder mündlichen Vortrags, und es fände alsdann die Nichtigkeit allerdings dabei statt. Uebrigcns verweisen wir rücksichtlich' der aus anderen Acten, z. B. Crimknal- Acten, ohne Zuziehung der Parteien entnommenen Beweise auf S. 107. oben. — Nichtig nimmt der Verf. S. 18. an, daß, wenn gleich die bloße Unterlassung der Insinuation der Cktation an sich die Nichtigkeit nicht begründe, wenn nur der darauf ergangene Contumackalbescheid kn der Folge ordentlich insinuirt worden, dennoch im Mandats- oder Bagatcll-Processe die bloße. Unterlassung der Insinuation der Klage oder des Mandats, die Nichtigkeit ohne irgend eine Zeitbestimmung zur Folge habe. Denn da das Gesetz hier nur aus vorhandenen Thatsachen ein' fingirtes Urtel zu folgern gebietet, so kann in Ermangelung der Voraus- setzungen auch der Schluß nicht eintrcten. Wenn hingegen der Verf. anheim stellt, ob man nicht die Frist, innerhalb welcher die Nichtigkeitsklage anzubringen seyn würde, von dem Tage ab, an welchem dem Derurthcilten die ver- fügte Erckution bekannt gemacht wird, rechnen solle, so würde das offenbar irrig seyn, da nur gegen Urthcile eine. Nichtigkeitsbeschwerde, gegen Erecntions-Decrete aber nur Remonstration oder Recurs statt pudet, ■—a_ Bei §.'5. Nr. 2. bemerkt' der Verf. (S. 18. 19.), die Nichtigkeit trete nicht ein, wenn zwar entweder gar keine Verwarnung, oder ein anderes, als das ausdrücklich vorgcschricbcne, Präjudiz in der Vorladung ausgedrückt, demnächst aber nicht dieses letztere, sondern das richtige Präjudiz zur Anwendung gebracht worden, sofern nur bei Rcalisirung des Prä-

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judizes nicht gegen die Vorschrift des Gesetzes gefehlt worden. Hieraus folgt denn, wie der Verf. weiter richtig bemerkt, daß hierdurch diejenige Wirkung, welche dem in der Vorladung enthaltenen Präjudize beiwohnen soll, nämlich die' Benachrichtigung des Betheiligten von den Folgen der Unterlassung einer von dem Richter erforderten Handlung oder Erklärung, an sich aufgehoben werde, weil es zur Begründung der Nichtigkeit nur auf die Anwen- dung, nicht auf die Androhung ankommen soll.. Dies ist nun alle ganz richtig, und wir sehen nicht ein, wie der Verf. dem Gesetzgeber eine entgegengesetzte Absicht zu- trauen konnte. Wenn das Präjudiz schon gesetzlich fest- steht, so ist die Androhung desselben nur ein Act der richterlichen Vormundschaft, ein desfallsiges Versehen braucht- nicht gerade ein? Nichtigkeit herbeizuführen. — Zu Nr. 3. §. 5. läßt der Verf. (S. 20.) auch die Zulassung eines Nichtigkeitsgrundes nach .Verlauf der gesetzlichen Frist als nichtig anfechten; wir sehen nicht ein, wie es möglich, da Nichtigkeitsbeschwerden nur gegen Erkenntnisse (§. 4.), nicht gegen bloße Decrete statt sindett, das Erkenntnis! über die Nichtigkeitsbeschwerde aber nur vom Geheimen Ober- tribnnal erlassen wird, und ein solches Erkenntnkß somit nicht als ein Erkenntniß erster oder zweiter Instanz, wo- gegen allein der §. 4. eine Nichtigkeitsbeschwerde zuläßt, betrachtet werden kann. — Daß zu Nr. 5. §. 5. selbst die verwandte oder verschwägerte Partei einen Nkchtigkekts- grund hierin finden könne (S. 21.), läßt sich nach der allgemeinen Bestimmung des §. 143. A. G. O. I. 2. rechtfertigen; eine harte Meinung scheint es dagegen zu seyn, wenn zu Nr. 6. (S. 22.) selbst diejenige Partei,

welcher der Rath von dem Richter ertheklt. worden, zur Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde befugt seyn soll. Die Verwandtschaft ist ein Factum, was jede Pakt« in der' Regel wenigstens wissen kann; das Rathertheilen ist da» gegen dem andern Theile kn der Regel! unbekannt, und er hat daher kein Mittel, die Urtelsfällung des rathenden Richters durch ein Parhorrescenzgesuch zu perhindern; empörend scheint es dagegen, wenn die Partei, welche vom Richter im Geheimen den Rath eingeholt hat, nun, nachdem-derselbe von den unbefangenen Richtern äbgestimmt worden, noch aus ihrer, gemeinschaftlichen, Schändlichkeit einen Nichtigkeitsgrund gegen das Urtel äbleiten will, - Der §. 6. ist einer der schwierigsten deS Gesetzes wie, wir schon oben S. 110 ff. dargethan. Der Derf. (S- 38—40.) möchte hier schwerlich tief genug ein* gegangen seyn. Aus einem Ministerial-Rescripte vom 0. Septbr. 1833 (jurist. Zeitung, Nr. 40.) leitet er ab, daß unter Proceßverhandlung nur bilaterale Erklärungen der Parteien zu verstehen, und er findet daher in der Aufnahme der Appellationsbeschwerde, keine Proceßverhand« lung im Sinne des Gesetzes. Dies -ist eben so irrig, alS das Äusschließen der Prözeßschriften von dem Begriffe der Procrßverhändlung. Jenes Ministerialrescript ist keine bindende Authorität, handelt nur von der. Nicht-Roth- Wendigkeit eines Protokollführers, für, einseitige Verhand- lungen, und dürfte selbst, hier noch Zweifeln unterliegen. Eben so irrig ist die Ansicht bei Verfassers, der §; 6; seh auch da anzuwenden, wö die.Partei, der an sie er» .gangemn Vorladung.ungeqchtet, ohne gültige ÄbhaltungS- gründe, sticht erschienen; es.wirdja kein Termin zur Äst- . ' . • - — • 33 • ’

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bringung einer Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt, und das Präjudiz kann nicht über das zu verhandeln Gewesene hlnausgehen. Auch darin können wir dem Verf. nicht Recht geben, daß der §. 6. auf die Fälle 1. 2. 3. des '§. 5. in der Art zu beziehen, daß kn diesen Fällen zwischen der Verletzung wesentlicher ProceßvorschrifteN und dem Erkenntnisse eine Proceßverhandlung statt gefunden haben könne,' in "welcher die Nichtigkeit hätte gerügt' werden können und müssen. Dies ist unmöglich, weil bei'uns nur Erkenntnisse, nicht'einzelne Handlungen nichtig sind. Daß man zu' solchen Jrrthümern kommt, ist begreiflich, da der §. 6. überhaupt ein ho« d’oeuvre zu seyn scheint, entnommen aus dem französischen Processe, der einzelne Handlungen annullirt, angewandt auf unsere Nichtigkeitsbeschwerde, die nur Erkenntnisse für nichtig erklärt. Zum §. 7. (S. 40. 41.) läßt der Derf. die Nul- lität des'§.348. Tit. 11. Th. 1. neben der Nichtigkeits- beschwerde des §. 7. bestehen (S. oben S. 12b). Zu- gleich stellt er die Behauptung auf, daß, wenn gegen die Cab. Ordre vom 5. Mai 1832 ohne die Einwilligung des früheren Meistbietenden auf ein nach dem letzten Li- ritationstermin geschehenes Gebot der Zuschlag erfolgt, jenem die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zustehe, und zwar darum, weil er keine Partei sey, im Erkenntniß nur die Subhastatkons-Ertrahenten, der bisherige Besitzer und der in dem Erkenntnisse benannte Adjudicatar als Parteien benannt seycn. Allein die Cab. Ordre vom 5. Mar 1832 erklärt eben den früheren Meistbketendm als einen Subhastations-Interessenten, und er kann diese Eigenschaft

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dadurch, baß er in dem Rubrum des Erkenntnisses aus- gelassen wird, eben so wenig, alsz.B. ein Intervenient oder Litisdenunciat durch eine ähnliche Auslassung verlieren» Er würde ja sonst, da gegen Adjudicatorien die Appellation nicht statt sinket, gar.'sein Rechtsmittel hüben- das Gesetz' also.'Rechte geben, ohne sie zu schützen» Der Vers, -ver- mißt :einm: gesetzlichen Nichtigkeitsgründ, da keiner, der Fällendes §. 5.- hier anwendbar sey, auch nicht Nr. 3» Allein sollte eine solche ^.äjuäiestorin nicht gegen §. 4» Nr. 1. einen Rechtsgrnnbsatz.verletzen? ' Zum §. 11. stellt der Vers, eine - Behauptung auf, der wir nimmer beitretcn können. Aus der Schlußbestim- mnng des §. 11. — der Querulant müsse diejenige Stelle der Acten- worauf die Beschwerde beruhe, genau angeben— soll ganz unzweifelhaft entnommen werden, daß die in der Audienz zum mündlichen Verfahren aufgenommene Ver- handlung und die darin enthaltenen Thatsachen, wenn sie anch übergangen sind, einen Nichtkgkeitsgrund nicht dar- bieten können, weil die Verordnung vom 1. Juni-1833. nicht verschreibe, daß den Parteien Abschrift 'dieser Ver- handlung ertheilt werde, und. dies auch in derPrärischichk geschehe. Allckit es versteht sich doch wohl ganz .von selbst, daß der summarische Proceß doch wenigstens mcht geheimer als der ordentliche sepn soll!. Die Partei kann, allerdings . Abschrift des Audienz-Protokolls verlangen-'sie hat cm. Recht, Abschrift aller der Aktenstücke und Protokolle zu erhalten, welche dem Richter vorliegen. Der §.36. der Der- - ordnung vom'1. Juni 1633 gebietet ja, daß die in der Audienz erfolgenden Zugeständnisse der Parteien, deren Aufzeichnung verlangt njerde, so wie diejenigen Erklärungen, 33*

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ter Parteien, deren Aufnahme das Gericht für erheblich halte, in daS Audienz-Protokoll aufgenommen und den Parteien vorgelesen, auch diese mit-ihrer Bemerkung über dessen Fassung gehört werden. Wie könnte ihnen.also die Abschrift dieses iActentheils, zu dessen Entstehung sie so wesentlich concurrirt haben , vvrenthalteN werden? Beim Arnsberger Hofgen'chte ist dies wenigstens auch noch nie geschehen. Jedenfalls weiß die Partei aus der Vorlesung des-Protokolls, was darin stehe, sie-konnte es sich ja auch sogar selbst notirt haben , und nichts hindert sie daher, bei der Nichtigkeitsbeschwerde das Audienz-Protokoll als diejenige Stelle der - Acten anzugeben, welche ein ganz anderes Factum enthält, als der erkennende Richter nich- tiger Weise zum Grunde gelegt. • Zum §. 21. stellt der Verf. (S. 57.) die richtige Behauptung auf, daß überall, wo das Gesetz mit aus- drücklichen Worten die lOtägkge Frist, als die zuk'Ein- legung der p«sx. Rechtsmittel geeignete bezeichnet — z« B. in Jnjnn'ensachett die Frist zur Einlegung des Milderungs- gesuchs, oder des Rechtsmittels der weitern VertheidigUng bei fiskalischen Untersuchungen — diese Bestimmung nur als eine Consequenz. der allgemeinen Regel über die Appel», lationsfrist zu betrachten und eben deshalb.durch die Ver, ordnung vom 14* Decbr. 1833 aufgehoben und resp, erweitert worden.

Ob die abgeschichteten Kinder für die Schulden der prorogirten Gütergemeinschaft nach der Schichtung mit dem zugeschichteten Vermögen verhaftet sind, oder nicht? 2) Ob in Fällen, wo die Provinzialrechte und Statuten lückenhaft sind, die allgemeinen Vorschriften des Allg. Landrechts von der Gütergemeinschaft zur Anwendung gebracht werden dürfen? Rechtsfall, mitgetheilt von Boele

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v XXXV. I« Ob die abgeschichteten Kinder für die Schul, den der prorögirten Gütergemeinschaft nach der Schichtung mit dem zugcschichteten Ver- mögen verhaftet sind,, oder nicht? n. Ob in Fällen, wo die Provinzialrechtc und Statuten lückenbaft sind, die allgemeinen Vorschriften des allgemeinen Landrechts von der Gütergemeinschaft zur Anwendung gebracht werden dürfen?*) Rechtsfall, mitgetheilt - '»'OU . V o e l e.

Der Bäcker Schreiber in Paderborn schritt im Zahre 1825 zur zweiten Ehe, nachdem er zuvor, mit seinen vier Kindern unterm SO.Octbr. desselben JahreS die Dermögens- Schichtung angelegt hatte. Der schichtende Dater gab sein Vermögen zu einem Tarwerthe von 1,224 Rthlr. O Sgr.

Der hier in drei Instanzen verhandelte Rechttfall bietet nicht bto« da» größte Interesse für die Gütergemeinschaft»- lehr'e im/ Allgemeinen,' sondern der Ausgang der Cntschei. düng zeigt auch noch ganz besonder», mit welcher Sorg« fall und Umsicht-die Vormünder Und vormundschaftlichen Gerichte sich bei-solchen Abschichtuvgrn zu. benrhmenhaben.

ft», wovon er die Hälfte mit 612 Rthlr. seinen Kindern unter Verhypothetizirung seines sämmtlichen Grundver- mögens zuwqndte. Diese Vermögensthcilung wurde von Dormundschaftswegen bestätigt und die Hypothek gehörig angemeldet. Bereits vor dieser Schichtung hatte der Stadtsecretair Trettnep daselbst'gegen den S ch r e i b e r eine Forderung von 870 Rthlr.. 22 Sgr. 8 Pf. nebst Zinsen rechtskräftig ausgewonnen und am' 20. Juni -1825 zur Notiznahme den Schreiber scheu Vormundschafts-Acten angezeigt. Diese Forderung, wodurch das Actkv-Vermögen des Schreiber von 1224 Rthlr. auf 353, Rthlr. Herab- gesetzt seyn würde, wurde aber bei der Schichtung dennoch gar nicht berücksichtigt, sondern einem jeden von den vier -Kindern des Schreiber ein Abdicat von 153 Rthlr. zuge>chichtet. Der re. T r e t t n e r brachte bald hierauf das Schreib erzche Grundvermögen zur. Subhastation, erlitt aber, bei dem eröffnet«» Kaufgelder - Liquidätions - Processe einen Ausfall von 548 Rthlr, 7 Sgr. 8 Pf., und zwar hauptsächlich deshalb, weil seiner persönlichen Forderung das Abdicat der Schreiberschen Minorennen nach,dem Vorrechte der'erlangten Hypothek in her III. Klasse vor, locirt wurde« ;, ‘ Dieses veranlaßte den Trcttner, dahin klagbar zu werden, , die Verklagten. Minorennen sein erwähntes Judicat . zur Hälfte mit 435 Rthlr. '11 Sgr. 8. Pf. nebst Der« ..zugszinscn seit dem 3. December 1825 als dem Tage - des ergangenen Erkenntnisses Mttr Verurtheilung in die Kosten dieses ProresseS zu bezahlen, gehaltem

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. Die Verbindlichkeit der Verkl. dazu Hielt Kläger durch -aS oben angeführte Sachverhältnkß für begründet/ be- hauptend, daß, da die Minorennen Schreiber bis zu der am 20. October 1825 statt gehabten Schichtung mit ihrem Vater in der Ooinmunio bonorurn xroro§uta gelebt hätten, ihnen auch alle , bis dahin in dem. gemein- schaftlichen Vermögen haftenden Schulden mit, zur, Last fallen müßten, und daß sie nur von dem, nach Abzug derselben noch übrig bleibenden Vermögen die Hälfte zu verlangen berechtigt scycn, wie dieses aus dem kubischen Rechte, das unbezweifelt für den vorliegenden.,Fall, die entscheidende Norm abgcben müsse, unbestritten hervorgehe. Eine Vermögensthcilung ohne Abzug der Schulden präjudicire den Gläubiger» nicht, und von einer geschie- denen Derinögenshälfte könne erst , dann die Siede seyeir,, wenn alle das gemeinschaftliche Gut betreffende.,Schulden davon, vorab bezahlt wären., 'Sey aber die Schichtung selbst nicht zu Recht beständig, dann komme es auf die dafür^ geschehene Hypothckenbestellung nicht an; auch, könn- ten die Minorennen überdies in aoncr^tp .dadurch kein. Vorzugsrecht vor der ekngeklagren Forderung begründen, da sowohl dem schichtenden Vater, .als, .dem .Vormunds, dieselbe vor der,Theilung bekannt gewesen sey.. Auch habe der Sch re ib er' srönm.-Lmdem.^rster- e-e. nur die Hälfte seines Vermögens übertragen; Ver- mögen sey aber nur das, was nach.Abzug, der Schulden übrig bleibe, und man könne.nicht annehmen, daß das zugeschichtete Mehr ihnen geschenkt worden sey, da Schen- kungen nicht vermuthet würden. Das, König!. Land- und Stadtgericht zu Paderborn, wieß indeß den Kläger mit.dem.

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erhobenen Anspruch ab, und suchte seine Entscheidung im Wesentlichen durch folgende Gründe zu rechtfertigen. Es könne nur aus dem Wesen und aus den Grund- prknckpien der hier bestehenden statutarischen Gesetze die Verneinung oder Bejahung der klagender Seits aufgestellten Behauptung entnommen, und in dem Lübischen Rechte und Hessen Eommentatoren könne selbst nach dem amtlichen Berichte der alten Practr'ker nur Hann eine Aushülfe bei Rechtsverhältnissen, welche aus dieser Gemeinschaft ent- springen, gesucht werden, wenn eine besondere Observanz nicht vorhanden und die zu lösende Frage nicht aus den feststehenden Grundprincipien dieser statutarischen Güter- gemeinschaft aufzufinden/sey. . (Cfr. Amtlicher Bericht des Regierungs-Raths H olt- greven und des Land- und Stadtgerichts-Assessors Rinteln in den Gen. Acten deö Könkgl. Oberlandes- gerichts zu Paderborn; Cramer's Nebenstunden, 3^. 56. S. 87.; Schere r, von der verworrenen Lehre der Gütergemeinschaft- Th. 2. S. 347.) Diese subsidiarische Anwendbarkeit des Lübischen Rechts sey aber dadurch bedingt, daß die Institute in Beziehung auf hie anzüwendendest Materien sich in ihrer Natur und ihrem Wesennichtwidersprechen. (Wiegand in v.KamptzJahrb. Heft 69. S. 32.^'E ichhorn, Deutsches Pr. R., §. 39.) Eine wesentliche Verschiedenheit der Grundprincipien finde aber offenbar zwischen den Vorschriften des Lübischen Rechts U»d den durch unverrücktes Herkommen festgestellten Nonnen des hiesigen Gewohnheitsrechts über das Eigen, thum hep Ghesiatten während bestehender Ehe, über das den Längstsebendefl und den Kindern des Der-

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storbenertbis zur vorgenommenen Schichtung statt habende Verhältm'ß, so wie über das dem Manne constante ma- rriinonio zustehende Dispositions- und Erbrecht bei kinder- loserEhe statt; denn das Lübische Recht lege den Ehe- gatten ein römisches Mirekgenthum, das hiesige Gewöhn- ■ heitsrecht aber ein deutsches Gestimmt--Eigenthum .bei; jenes ttenne das gemeinschaftliche Vermögen der Ehegattm bei dem Tode des Einen sofort in zwei Hälften, dies da- gegen lasse den Ueberlebenden mit den Kindern bis zu einer anderweitigen Heirath in dessen ungetrennter Wehre. Nach diesseitigem Gewohnheitsrechte sep ferner bei nicht' vorhandener Descendenz der Längstlebende Alleinerbe, wo- gegen nach Lübischem Rechte in diesem Falle nach ganz andern Grundsätzen daS vorhandene Vermögen zwischen den Ueberlebenden und den Angehörigen des Verstorbenen getheilt werde. Endlich sey auch die während der Ehe dem Manne zustehende Dispositionsbefugniß in beiden Statuten höchst verschieden Die aufgeworfene Streitfrage müsse daher lediglich nach den Grundprincipien des hiesigen Statutarrechts beurthcilt und entschieden-werden. Nach einem unbestrittenen und unvordenklichen Gewohnheitsrechte werde nun aber bei allen nicht ritterbürtigen Eheleuten hiesiger Provinz durch-die Eingehung der Ehe auch deren gesummtes Vermögen in der Art gemeinschaftlich, daß dasselbe fortan ein Gemeingut pro indiviso bilde, worüber der Mann das unumschränkteste Verwaltungs- und das freieste Dkspositionsrecht habe. Den Kindern stehe hieran, so lange Vater und Mutter leben, kein An- spruch irgend'einer Art zu, und so lange nicht der Erster- pro prodigo erftärt, hübe derselbe eine unbeschränkte

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Dkspösitkonsbefugnkß über alle zu diesem,Gemeingute ge» hörigen Vermögensstücke, und die den Eltern obliegende Pflicht der Erziehung und Ernährung ihrer Kinder, so wie der Unterstützung derselben bei der Errichtung eines eigenen Haushalts, sey nicht ein Ausfluß eines etwaigen denselben an dem Gemekngute zustehenden Mktcigenthüms, sondern eines ebm so alten in der natürlichen Billigkeit beruhenden Gewohnheitsrechts. - Könne man daher nicht sagen,-daß den Kindern rin Mitrkgenthum, oder ein sonstiger dinglicher Anspruch an dem elterlichen Gesammtvermögen. während der Lebenszeiten ihrer Eltern zustehe, so könnten denselben auch, keine Pflichten in Beziehung auf dasselbe aufgehürdet werden, welches aber allerdings geschehen würde, wenn . sie,- obwohl von dem Miteigenthume dieses Gesammtguts ausgeschlossen, doch für die von den Eltern in dieser Ge» meinschaft contrahirten Schulden mit verhaftet wären. Dieses zwischen den Eheleuten und deren Kindern bestehende Werhältmß zu dem Gesammtgute werde auch durch den Tod des einen oder andern Ehegatten nicht geändert, und die Kinder gelangten dadurch weder in die Stelle des Aus- geschiedenen (da ideelle Antheile, welche- ihnen vermöge eines Erbrechts zufallen könnten, h''r nicht vorhanden, «nd das frühere Gesammteigenthum jetzt dem Ueberleben- den als solidarisches Eigenthum zufalle), noch werde den- selben dadurch das Reckt, an der Disposition und Nutz- nießung des gemeinschaftlichen Vermögens, statt des ver- storbenen Ascendente», Theil nehmen, oder bei dessen Ver- waltung, statt desselben, zu concurn'ren, erworben. ' Sie könnten vielmehr, weder die Anfertigung eines Inventars- noch Rechnungs-Ablage und Sicherstellung,

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oder Herausgabe eines Erbtheils fordem, und ihreAuS, fchließung von dem Gesammtgute bleibe dieselbe wie früher.' :(Cfr. die amtlichen Berichte des Neg. Raths Holt, ' greven und Stadt, und Landrichters Rinteln; Wiegand's Eingabe zu den Gen. Acten f. 80.) Ganz anderer Natur dagegen sey dasNechtsverhältnkß, welches nach Lübischem Rechte bei dem Tode des einen Ehegatten zwischen dem Ueberlebendm und den hinterlasse, nen Kindern des Verstorbenen, ekntrete,. indem darnach alsdann das gemeinschaftliche Vermögen sofort in zwei ge, trennte Hälften zerfalle, und selbst, wenn eine förmliche Theilung nicht erfolgen könne, eo ipso dadurch zwei getrennte Vermögens-Massen entstanden, von denen eine den Kindern als verfangener Theil gebühre. (Lüb. R. Art. 6. Tkt. II. Th. H.) Daß aber demnach das, was das.Lübische Recht über die alsdann sofort zwischen dem parens superstes und dessen Kindern erfolgende Vermögens,Theilung und deren Folgen, so wie über die von in einem römischen Con- dominio lebenden Eheleuten. contrahirten Schulden an, ordne, nicht sohin auch auf die Schulden, welche der im deutschen Gesammt-Eigenthume mit, seiner verstorbenen Ehegattin lebende Vater während der Zeit der f. g. pro, rogirten Gütergemeinschaft contrahirt habe, nach der mit seinen Kindem einmal vorgenommenen Schichtung als eine gesetzlich analog passende Vorschrift * angewandt werden könne, lasse sich, wie bereits oben bemerkt, nicht.bezweifeln, da im erstem Falle, von einer Separirung von Miteigen, thümem, im letzten» aber von einer Abfindung für das

— 508 — den Kindern zustehende jus kuturum auf das elterliche Gesämmtgut die Rede sey. Wenn aber nach,dem Obigen durch daS Ausscheiden deS einen oder andern Ehegatten die Theilnahme. der Kinder an, dem elterlichen Vermögen, während der f. g. com. bonorum prorogata zufolge Herkommen nicht geändert, und ihre Rechte dadurch nicht vermehrt würden, so können auch die ihnen zur Bezahlung der vom parens superstes in Beziehung auf das Gesämmtgut contrabkrten Schulden, obliegenden Verbindlichkeiten während der Zeit der com. bon. prorogata, nicht vergrößert werden, und so wie diesemnach die Kinder als solche bei bestehender Ehe nicht wegen der Schulden ihrer Eltern in Anspruch genommen werden könnten, so könnten sie dieses auch, nicht wegen derjenigen, welche von dem parens superstes während der com. bon. prorogata contrahirt worden, da sie, wie ausgeführt, sich mit demselben nicht in einem Gesammt, Eigrnthume/wie der frühere Ehegatte, befänden. So wenig aber die Kinder als solche, weder -für die während der Lebzeit beider Eltern von diesen gemachten Schulden, noch für jene, welche, von Einem derselben während der com. bon. prorogata contrahirt, persönlich verhaftet seyen, eben so wenig liege ihnen die Verpflichtung ob/ mit dem bei der Schichtung ihnen einmal ausgesetzten Abdicate fortwährend für die von 'dem parens superstes während ber com. bon. prorogata gemachten Schulden zu haften; denn der Zweck, Behufs, dessen die Schichtung gelegt werde, sey die Feststellung und Bestimmung deS. den Kindern auf das. elterliche Vermögen zustehenden, juris futuri und nvthwmdl'ge Folge der anderweitigen Der-

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hikrathung des noch lebenden Ehegatten, indem bis. dahin nur diesem die alleinige und unumschränkte. Disposition über das sämmtliche Vermögen zustehe, so daß nur bei einer - muthwilligen Zersplitterung desselben ihm hien'n Schranken durch Prodogalitäts-Erklärung gesetzt werden können. -- • Dem zufolge könne auch'wahrend der Dauer der f. g. com. bon. prorogata nur der parens superstes von den Credktoren in Anspruch genommen werden, und nur dieser siehe denselben als Debitor gegenüber. Ein solches obligatorisches Derhältm'ß zwischen dm Credktorm deS Vaters und dessen Kindern werde auch nicht durch die zwischen diesen bei der anderweitigen Derheirathung des Vaters statt findende Schichtung herbeigeführt, da diese Nichts anders fty, als eine Ermittelung und Sicherstellung des den Kindern an dem Vermögen des parens bei dessen zukünftigem Ableben zustehenden Erbrechts, statt dessen jedoch nach unvordenklichem Herkommen bei der Wieder- derheirathung best parens superstes denselben eine dem vorhandenen Vermögen zur Hälfte glekchkommmde Summe, als Äbdicat zugeschichtet werden Müsse. 'Behufs der Be» stkmmuug der den Kindern für diesen Fall zustehenden Abfindung habe alsdann , der parens binubus eine Taxe seines Vermögens' aufzutegen, um nach herkömm- licher Weise die Größe und den Betrag des den Kindern ein«'für -allemal für ihr künftiges-Erbrecht werdenden Ab, dicäts zu ermitteln. Hierbeifinde jedoch weder eine Natural« Lheilüng des Vermögens-zwischen-dem überlebenden Ehe- gatten und dessen -Kindern statt, noch, auch -werhe stetS die^höchste Tare der vorhandenen Objecte dieser Schichtung

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und zwar selbst in neuester Zelt auf daS Lübische Recht zum Grunde gelegt, sondern die Kinder erhielten nach un- verrückter Observanz' von dem freien Vermögen des BaterS oder-der. Mutter ihre Abfindung in daarem Gelder als ein Äctivum, dessen Betrag mindestens die Hälfte der auf- genommenen Taxe erreichen müsse, und welches der schich- tende parens als eine neue Schuld übernehme, wogegen er nach wie.früher den alleinigen Besitz des Vermögens behalte, und dieserhalb auch fernerhin allein [für die in Bezug auf das- elbe von ihm oder seinem verstorbenen Ehegatten contrahirten Schulden, welche-ihm ohnehin bei der Schichtung schon durch Abzug von der Taxe vergütet würden, verhaftet bleibe. Dieser Grundsatz der Nichthastbarkekt der Abdicate aus- geschiedener Minorennen- für die zur Zeit der Schichtung vorhandenen persönlichen Schulden des parens superstes fey auch für den öffentlichen Verkehr keineswegs gefährdend, tot ' es dessen Gläubigern freistehe, durch Eintragung ihrer Forderungen oder durch Bewirkung einer protestatio äs non smpllns.intabui ando ihre Rechte vor der 'von dem parens binudus mit seinen Kindern vorzunchmen- den Schichtung'gehörig sicher zu stellen. • Wenn übrigens Kläger dasjenige, was den. Kinder» mehr als die wirkliche Hälfte zugeschichtet, um deswillen auch jetzt noch zur Bezahlung der elterlichen Schulden glaubte» cheranziehen-zu können, weil Schenkungen nicht vermuthet würden ; —- so stehe doch, wenn man, was jedoch offenbar nicht der Fall sey, darin eine Schenkung finden könnte,-dem Kläger als einer drkttm Person kein Recht zu, den Verklagten dieses ihnen als.irtthümlich zugesicherte Mehr wieder zu entziehen. Zudem fep es riirgmds dem

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schichtenden Daker untersagt, seinenKindern bei der Aus» rinandersetzung mehr als die Hälfte seines Vermögens zur zuwenden, und nur dann stehe den Gläubigern das Recht zu, Schenkungen ihres Schuldners zu widerrufen, wenn selbige innerhalb - eines Jahres vor eröffnetem Concurse, oder doch schon zur Zeit dessen Ueberschuldung gemacht seyen. c-Allg. Landr. Th. I. Tit.-11. §. 1129 ff. Allg. -G. O. Th^ 1, Tit. 50. §. 49.) Da nun aber ein eigentlicher Concurs über das Vermögen des Schreiber gar nicht er* öffnet sey, so könne auch, abgesehen, davon, daß das den Minorennen über die Hälfte Zügewandte nicht als: reine Schenkung betrachtet werden könne, ein Revocationsrecht ge-.. gen dieselben in concreto nicht geltend gemacht werden. -7 Dieses Erkenntniß wurde in zweiter Instanz von dem If. Senate des Königs. Oberlandesgerichts in Paderborn, und zwar im Wesentlichen aus folgenden wörtlich auf» genommenen Gründen bestätigt. Die Entscheidung der Sache hängt in Betreff des Hauptantrages der Klage lediglich von den Bestimmungen der statutarischen Gütergemeinschaft hiesiger Provinz ab; es behauptet zwar der Kläger, daß 1) das Lübffche Recht nach dem Gerichtsgebrauche in hiesiger Provinz, bei zweifelhaften Fällen aus der' Gütergemeinschafts- Lehre in subsiäium zur Anwendung gebracht werde, und 2) daß dieses Lübische Recht die Verpflichtung der Kinder, für die in der Gütergemeinschaft gemachten Schulden zu haften, ausspreche. Mein beide Behaup- tungen sind ungegründet. ' Denn es hat 1) zwar seine Richtigkeit, daß in Urtheilen, betreffend die Gütergemeinschaftslehre, die in hiesiger Provinz ergangen«

— 512 — Bezug genommen, und Bestimmungen daraus zur Untere stützung aufgestellter Rechtssätze angeführt werden; allein der ganze gerühmte Gerichtsgebrauch erscheint nur als eine Bequemlichkeit der Urtheilsverfaffer, die, anstatt aus dem Wesen des Instituts die Entscheidung, abzulekten, es be- quemer fanden, auf ein geschriebenes Gesetz , zu recurriren, und solches der Entscheidung zum Grunde zu lege». Merk- würdig genug soll .auch der Umstand, daß, wie bekannt, Lübeck mit dem Rechte des uns benachbarten Soest be- widmet worden, dazu bekgetragen.haben, der Lübeckschen Rechte -Eingang und. Ansehen. hier zu verschaffen. Bedenkt man indessen, daß das Recht, womit eine fremde Stadt bewidmet wurde, in jenen Zeiten (Ilten oder 12ten Jahr- hundert) fast uur Bestimmungen über die administrative Einrichtung, und fast gär keine privatrechtliche Sätze , enthielt- so ist es einleuchtend, daß jene Soester Bewidmung keines- wegs dazu Härte dienen sollen-und dürfen, dem, Lübischen Rechte"Eingang zu «erschaffen. : ■ Uebrigens würde auch, abgesehen von den oben aus- gestellten Gründen, bei Entscheidung der vorliegenden Rechtsfrage, keinesfalls die Zuflucht zum Lübischen Rechte , genommen werden dürfen. Denn wenn rin Institut seinem Wese» nach nicht so weit-bestimmt ist, daß daraus die Entscheidung einer so wichtigen Frage, die/mit dem Ganzen des Instituts in. so innigem Zusammenhangs steht, erfolgen kam, so muß man nothwendig behaupten, daß das In- stitut rechtlich nicht eristne; es soll aber unteU naher gezeigt werde», daß aus anerkannten-Bestimmungen unseres In- stituts-der Gütergemeinschaft die Entscheidung der streitigen Frage vollkommen hergeleitet werden kann, ohne daß es

— 513 — irgend erforderlich wäre, zu fremder Gesetzgebung seüii Zuflucht zu nehmen. Schließlich mag hier auch noch darauf aufmerksam gemacht werden, daß gegen die Anwendung des Lübischeu Rechts der Umstand streitet, daß dasselbe, wie in erstes Instanz schon hinreichend ausgeführt ist, in Wesentliche- Punkten von unserm Rcchtsinstitnt abweicht, wie dieses insbesondere aus den Bestimmungen pars I. tit. I. art. 3, parsll. r-'t.Il. art.Z.ibid. art. 12. hervorgeht. Aber auch 2) enthält der Tert des Lübischeu Rechts keineswegs Bestimmungen, die die Behauptung des Klägers unterstützten. Es heißt zwar dort an mehreren Stellen von dett Kindern, sie sitzen in Gedeih und Verderb (mit dem über- lebenden parens); allein diese Behauptung kann offenbar nicht so gedeutet werden, daß die Kinder als Erben alt die Stelle ihres verstorbenen parens treten, oder daß ihnen ein Mktcigenthum an dem Gütergemeinschafts -- Ver- mögen zustehe, sondern diese Worte werden am natürlichstert dahin erklärt, daß Verlust und Gewinn am Gütergemckiv schafts-Vermögen die Kinder mittreffe, indem sie ein jus . futurum auf das Vermögen haben, welches ihnen der überlebende Ehegatte durch Verfügungen von Todeswegeil nicht entziehen kann. Kläger beruft sich zum Beweise feiner Behauptungen auf den Commentar des Mcvins zum Lübischen Recht II. Tit. 2. Art. 2. 5. 109., wo cs in Beziehung auf die Schichtung heißt: quod supereat pater dividat de* ductis deducendis (nach Abzug der Schulden). Schwer ist abzusehen, wie Kläger aus diesen Worten seine Be-" hauptung folgern kann; offenbar ist damit weiter nichts 34

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gesagt, als daß die Kinder nur die Halste des reinen Vcr> mögcns verlangen, und sich den Abzug der vorhandenen Schulden gefallen lasse» müssen, keineswegs folgt aber daraus, daß die Kinder für die Schulden hasten sollen. Mehr für den Kläger scheint zwar zu sprechen; Meier, Commentar, de communione bonorum inter conjuges, wo es parte II. Th. XI. §. 4. heißt, nee divisionem recipiunt nomina sive credita et debita, quia ipso jure antea divisa sunt. Allein eines Theils entfernt sich Kläger hier von seinem thema probandum, daß das Lübische Recht jene Bestimmung enthalte, andern Theils ist jener Satz eine bloße Ansicht eines Rcchtslehrers, die ohne allen Beweis aufgestellt keine Berücksichtigung und zwar um so weniger verdienen kann, weil die Autorität des Meier in dieser Lehre gar nicht fest begründet ist. Kläger beruft sich ferner auf Mevius parte II. thes. XII. §. 1., wo es heißt: soluto ma- trimonio facta aut imminente divisione conjnx superstes et liberi non in solidum sed pro dimi- dia parte aeris alieni obligantur, quia duo rei et socii sunt, correi autem debendi habent bene- ficium divisionis et socii juxta vulgarem doc- torum opinionem non in solidum, sed pro rata Societatis obligantur, und ibid. thesi XIV. §. 7., effectus divisionis sistitur a creditoribus, qui ob immodicam sibi- que nocivam assignationem in fraudem suam liberis datam repetunt; assignatio enim ex bonis fieri debet, quae deducto aere alieno supersunt, et potior est causa creditorum, qui de damno

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vitando quam liberorum, qui de lucro cap- tando certant. Allerdings würde Kläger den Worten nach auf die erstere Stelle sich wohl berufen können; allein der wirk- lichen Berücksichtigung steht entgegen, 1) daß die auf- gestellten Satze keineswegs weder deutlich, noch versteckt im Lübischen Rechte enthalten, sondern vielmehr lediglich aus dem Kopfe des Mevius und aus der Idee, die sich derselbe von der Gütergemeinschaft gebildet, entsprungen sind; 2) behauptet derselbe Rechtslehrer indem, dem Com- mentar zum Lübischen Rechte beigegebenen resp. XII. quarto: quamdiubonasuntindivisa est quidem in iis jus quoddam liberis sed quod in spe magis, quam in re consistit, nihil quippe ex eo ante divisionem fit proprium liberorum ma- gis, quam si mater praedefuncta vixerit, nec ejus juris alius effectus, quam ut alimenta et dotem capiant, prodigae parentum dissipationi resistere queant, et cum ad secundas nuptias itur, divisionem petere; ferner quinto: id jus quod liberi eo modo habent est personale, nec aliter, quam ut liberis competit, ideo quam- diunon est facta divisio, nihil aut hereditatis defuncti, aut bonorum communium, aut in haec actionis alienare, aliis cedere, vel in alios heredes, quam qui jure repraesentationis in locum succedunt, transmittere vel transferre possunt. Offenbar schreibt Mevius den Kindern nur ein jus futurum zu, und sieht daher die Schichtung als 34'

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Abfindung für dieses jus futurum an, jedenfalls wird durch diese Stellen dasjenige, was Klager aus obiger für sich herlcitcn will, gänzlich vernichtet. Die zweite vom Kläger angeführte Stelle bat offenbar nicht auf diese, sondern ans die zweite Streitfrage Bezug, indem nur davon die Rede ist, ob die Creditorcn eine Schichtung anfechtcn können, weil den Kindern zuviel abgcschichtet worden. Sonach kommt es denn darauf an, was aus an« erkannten Bestimmungen unserer Gütcrgcmcinschaftslehre für die Entscheidung der streitigen Frage» hcrgeleitet werden kann. Wir finden nun 1) den bisher ganz unbestrittenen Satz, daß beim Tode des einen parens eine Vormundschaft oder Curatel über die .Kinder nicht eingclcitct zu werden braucht, und wirklich niemals cingcleitet wird. In neuester Zeit zwar ist vom hiesigen Pupillen-Collegium die Verfügung ge« troffen, daß, wenn die Ucberlebcnde die Mutter ist, eine Curatel quoad personam über die Kinder eingeleitet werden müsse, indem die Gütergemeinschaft der Mutter keine vormundschaftliche Rechte geben könne. Allein eines Theils wird diese Verfügung als dem Gntergcmeinschafts« Institute angemessen angefochten (Wigand), andern Theils hat dieselbe, da sie nur Bezug auf die Person der Kinder nimmt, keinen Einfluß auf unsere Frage, die sich mit den Vermögensverhältnissen jener beschäftigt. (Mit diesem Satze würde es auf keine Weise bestehen können, wenn man die Kinder als Erben oder sonstige Nachfolger im Mitcigcnlhume ihres verstorbenen parens für die Schulden der Gütergemeinschaft verantwortlich machen

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wollte, denn offenbar würden durch diese Verantwortlichkeit die Kinder znm öfteren in Schaden gerathcn, es würde aber gegen das seit seber anerkannte und mit weniger Aus- nahme fortwährend festgchaltene Rechtsprincip verstoßen, wenn man unbcvormundcten Minorennen, was in de» meisten Fällen die hinterlassenen Kinder scyn werden, auf diese Weise Schaden zufügen lassen wollte. Was aber die beim Tode des parens großjährigen Kinder betrifft, so geht, daß sie wenigstens nicht Erben ihres verstorbenen parens und dadurch für die Schulden der Gütergemein- schaft verantwortlich geworden sind, unwidcrsprechlich daraus hervor, daß noch niemals in hiesigen Landen der Fall vorgckommen ist, daß ein solches Kind über Antretung cum et sine inventario lind Über Ausschlagung einer solchen Erbschaft sich erklärt hat. Bei den häufig vorkommcndcn Fällen darf mit Recht hieraus hergcleitet werden, daß es immer alö ein unbe- strittener Rechtssatz hier angenommen worden, daß die Kinder nicht als Erben an die Stelle ihres verstorbenen parens treten. Ob die Kinder Durch den Tod ihres parens ein Mitekgenthum an dem Gütergemeinichasts- Vermögen erlangen, soll noch untersucht und gezeigt werden, daß auch dieses keineswegs der Fall sey. Sodann 2) ist es ein ganz unbestrittener Satz, daß die Kinder, die mit dem überlebenden Ehegatten in Gedeih und Verderben sitzen geblieben sind (in prorogirtex Güter- gemeinschaft gelebt haben), nach dem Tode des zweiten Ehegatten dem Anfall des Gütergemeinschafts-Vermögens entsagen, und sich dadurch von allen fernerweitern An- sprüchen der Gläubiger befreien können. Es würde mit:

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Liefern Satze durchaus nicht bestehen können, wenn man annähme, daß den Kindern durch den Tod des ersten Ehe- gatten die Hälfte des Gütergemeinschafts-Vermögens als Erbschaft zugefallen wäre; denn in diesem Falle würden die Kinder dem Anfall der andern durch den Tod des zweiten Ehegatten erledigten Hälfte des Gütergemeinschafts- Vermögens entsagen, können, während sie mit der ersten Hälfte den Gläubigern als Erben auch persönlich verhaftet blieben. Man beruft sich wohl darauf, daß den Kindern bek der Wiedcrverheirathung des zweiten Ehegatten die Hälfte des Vermögens zugcschichtet werden müsse, und will daraus herleiten, daß dieje zuzuschichtende Hälfte den Kindern schon durch den Tod des erstem Ehegatten zugefallen sey; allein diese Schlußfolge ist ganz unrichtig. Die Schichtung ist eine Abfindung von dem ganzen Gütergemeinschafts-Vermögen, dies geht unwiderspr.echlich daraus hervor, daß dadurch den abgeschichtetcn Kindern beim Vorhandenseyn von Kin- dern zweiter Ehe, oder einer Ehefrau aller Anspruch auf das Vermögen ihres leiblichen Vaters oder ihrer Mutter genommen ist. Durch die Schichtung an sich können die Kinder den Gläubigern nicht verantwortlich werden, denn es enthält dieselbe nnr die Abfindung wegen des Rechtes auf eine künftige Erbschaft; in solchem Falle aber, wo der Anfall der Erbschaft noch nicht geschehen, kann na- türlich nicht die Rede davon seyn, daß eine Verantwort« lichkekt der Kinder als Erben statt finde. Wäre freilich der Anfall geschehen, so müßten allerdings die Kinder den Gläubigern gerecht werden; allein nach dem Obigen kann von einem Erbschaftsanfall hier nicht die Rede seyn, auch würde eö als eine auffallende Erscheinung sich darstellen,

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wenn die Kinder wegen einer Erblchaft gerade mit dieser selbst sich abfinden ließen, und durch die Abfindung nichts weiter erlangten, als daß sie das Recht verlören, ihren zweiten parens unter gewissen Verhältnissen zn beerben, 3) Zeigen sich überall keine ins Leben tretende Folgen eines den Kindern angefallenen Mitekgenthums, denn es ist unbezweifelten Rechtens, daß dem überlebenden Ehe- gatten, es sey der Mann oder die Frau, die uneinge- schränkte Verfügung unter Lebenden über das Gütergemein- schafts-Vermögen zusteht, und Paß die Kinder, selbst wenn sie großjährig sind, nur für den 'Fall der Verschwendung, was nichts Singuläres ist, denselben cinschränken können. In dieser Beziehung bescheinigte noch das vormalige hiesige Hofgericht, unterm 27. März 1804 (cfr. Wiegand), daß diesem Gerichte wohl bekannt und in judicando auch anders nicht stets gehalten sey, daß alle von einem viduo in viduatur und ante transitum ad secunda vota in bonis cum defuncto conjuge quondam communibus celebrati contractus für gültig ge- achtet und gehalten werden. Dasselbe bezeugt Bürger- meister und Rath der Stadt Paderborn, unterm 1. Marz 1804, und tritt der Regierungs-Rath Holtgreve in seinem über die Götergemeinschaft erstatteten officiellen Berichte vom 28. März 1816 in den General-Acten über die Gütergemeinschaft, jenem Zeugnisse bei. 4) Gibt es auch ein direktes Zeugniß dafür, daß in hiesiger Stadt, vivo parente superstite, den Kin- dern keine Rechte, also auch keine Pflichten iis Beziehung auf das Gütergemeinschafts-Vermögen zukommen. Es bezeugt nämlich Bürgermeister und Rath der Stadt Padcr-

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körn unterm 5. Mai 1662: 1) „es sey allhier unter den Ehegatten eine alleinige Gütergemeinschaft, und eS succedire ein Ehegatte dem andern in totum im ge» meinen Erb und als Erb in den alleinigen, und beiderseits zusammengcbrachten Güter, und deren Herr und Be« feitiger sey er u'nd bleibe er. Falls aber der superstes sä secunda vota sich begeben thäte, daß plsdann derselbe mit den ex primo matrimonio er- zielten Kindern die zusammengebrachtcn Güter zu theilen und zu dividiren schuldig sey". (Wigand a. a. O.) 5) Folgt aus dem Princip des deutschen Gesammt- kigenthums, welches als der Paderbornschen Gütergemein- schaft zum Grunde liegend erachtet werden muß, daß beim Tode des einen Ehegatten das ursprüngliche von beiden Theilen zusammcngebrachte Vermögen in der Person des Ueberlebenden consolidirt wird, dasselbe fällt diesem nicht anheim jure hereditatis, sondern condominii pro indiviso, ohne daß irgend ei» anderer, der nicht zu jener Gemeinschaft gehört, mithin anch nicht die Kinder ein Recht daran anspreche» könnten. Zwar hat das Königliche Geheime Lbertribunal in Sachen Rekermann -/. Dohmann angenommen, daß die eine Hälfte des Vermögens nach dem Tode des einen Ehegatten den Kindern gehöre; allein da jener Gerichtshof diese Entscheidung nur darauf stützt, daß solches aus allgemeinen, in der Güter- gemeinschaftslehre in Deutschland geltenden, Grundsätzen folge, und daß eine Abweichung von diesen allgemeinen Grundsätzen für Paderborn nicht nachgcwicsen sey, so ist fcRHUtf nicht die geringste Rücksicht zu nehmen, da aus- wcisk hkk Schkistm Mtz Lehrbücher über die Gütcrgemcili-

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schaft, solch ein allgemeines Princip keineswegs statt findet, und jedenfalls eine Abweichung davon rücksichtlich Pader- borns durch die obige Ausführung dargethan ist. Hiernach ist anzunehmen, daß die wahre communio bonorum prorogata, wornach den Kindern ein Mitcigenthum am Gütergemeinschafts-Vermögen zugcschrieben wird, hier in Paderborn nicht statt finde, sondern daß den Kinder» weiter nichts, als ein jus futurum zustehe. Keineswegs fällt den Kindern durch den Tod des ersten Ehegatten die eine Halste des Vermögens zu, und sie können daher auch nicht für die rücksichtlich dieses Vermögens contrahirten Schulden verantwortlich seyn, weshalb denn auch die vom Klager behauptete Verpflichtung der verklagten Minorennen, die Hälfte jener Schulden zn übernehmen, rechtlich nicht besteht. Eben so wenig kann aber auch Kläger die verklagten Minorennen deshalb in Anspruch nehmen, weil ihnen über den Betrag des reinen Vermögens hinaus die Summe von 256 Nthlr. 13 Sgr. 8 Pf. zugeschichtet worden ist. Diese Summe kan» allerdings nur' als Ge- schenk betrachtet werden, und es kommt daher darauf an, ob, nach den über den Widerruf der Schenkungen durch die Gläubiger gegebenen Vorschriften dem Kläger ein Recht zum Widerruf zustcht.. Es muß dies aber verneint werden, da jenes Recht den Gläubigern nur hinsichtlich solcher Schenkungen, die binnen bestimmter Frist vor wirklich eröff« rieten, Concurse gemacht sind, gegeben ist, hier aber, wo nur ein Liquidations-Proceß über Kanfgclder cingcleitet, von einer wirklichen Concurseröffiuilig nicht die Rede seyil kann.

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Beide Erkenntnisse sind in HI. Instanz vom Königl. Oberlandesgericht zu. Halberstadt reformirt, welches fol- gendes Erkenntniß aus den nachstehenden Gründen erließ: Daß koruialia revisionis richtig, in der Sache selbst auch der Kläger mit seiner Klage nicht abzu- weisen, sondern die Urtheile a quibus des Königl. Land- und Stadtgerichts in Paderborn und des zweiten Senats des dasigen Königl. Oberlandesgerichts, äs publicato den 26. Juni 1831 und 22. Juni 1832, unter Aufhebung der dem Kläger auferlegten Succum- benzstrafe, dahin, wie hiermit geschieht, abznändern, daß die verklagten Schreiberschen Minorennen schul- dig, dem Kläger die eingeklagten 435 Rthlr. 11 Sgr. 8 Pf. Courant nebst Zinsen zu 5 Procent vom 5. December 1825 ab gerechnet, in so weit zu bezahlen, als dazu das ihnen in dem Schichtungsvertrage vom 2%o Ocwber 1825 ausgeworfene und vom Klager mit Arrest bestrickte Abdicat von 612 Rthlr. Courant ansreichen wird, die Kosten aller Instanzen aber zu compensiren. Bon Rechtswegen. Den» die Entscheidung der Sache hängt von fol- gender Frage ab: ob die abgeschichteten Kinder für die Schulden der prorogkrtcn Gütergemeinschaft, nach der Schichtung, mit dem zugcschichteten Vermögen verhaftet sind, oder nicht? Da die gütcrgemcinschaftlichcn Verhältnisse im Fürsten- thum Paderborn nach der Verordnung vom 8. Januar

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1616 (Gesetz-Samml. S. 97.) zunächst nach den Lltem Provinzialgesetzen, Statuten und Gewohnheiten zu beur-» Heilen sind, diese aber nach dem Zeugnisse der vorigen Richter über die aufgeworfene Frage, welche mit dem vorliegenden Processe zum erstenmale zur Contestatkon kommt, keine speciellen Vorschriften, enthalten, so muß die Entscheidung aus'der Natur und dem Wesen der Gütern gemeinschaft, wie sich solche in Paderborn durch Herkommen und Gewohnheit ausgcbildet hat, hergeleitet, und nach allgemeinen Rechtsprincipien gefunden werden. In Paderborborn gilt nun die Gütergemeinschaft, nach der von beiden Theilen in Bezug genommenen und in ihrem faktischen Theile völlig glaubwürdigen Abhandlung des Dr. P. Wigand über diese Lehre (v. Kamptz Jahrbücher, Heft 69.) in Ehen des Bürgerstaudcs als Regel. Sie begreift das zugebrachte und während der Ehe durch Fleiß, Glück oder Erbfall erworbene freie Vermögen beider Ehegatten, welches ein Gesammtgut bildet, worüber dem Ehemanne kraft des alten Mundiums die unbeschränkte Verwaltung und Disposition zusteht. (Wigand am an, geführten Orte §. 12. 13. 15. 18., und Atteste Nr. 1. und IV.) SammtlicheSchulden, sie mögen vor oder während der Ehe kontrahirt sehn, fallen dem Gesammtgute zur Last, und dies geht so weit, daß im Falle eines über den Mann ausgcbrochencn Concurses das gesammte Vermögen zur Concursmasse gezogen wird. (§.17. 21. 24. Atteste Nr. 1. 10. 13. 14. und 24. I. c.) Mit dem Tode eines Ehrgatten fällt das gemeinschaftliche Vermögen kraft

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der Gcsammtguts-Eigenschaft dem überlebenden Ehegatten, rnit Ansschluß der Asccndenten und Seitenverwandten, anheim, der Ueberlebcnde wird Herr und Beseitiget aller Güter (Atteste Nr. 5. 13. und 14. a. a. O.) Wird jedoch die Ehe beerbt, das ist, eristiren Kinder aus derselben, so haben diese zwar, nach Wigand §. 37. kein Erbrecht auf des Verstorbenen Anthekl, sondern das Vermögen bleibt ein Gesammtgut und das Rechts- verhältnis der Kinder zu demselben wird die fortgesetzte Gütergemeinschaft genannt. Der Appellationsrichter tadelt zwar diese Bezeichnung und ist der Meinung, daß die wahre communio prorcgata in Paderborn nicht statt finde. Man kann jedoch diesen Einwurf auf sich beruhen lassen. Es kommt nicht auf den Namen, sondern auf die Natur und das Wesen dieses Verhältnisses an,, und dies besteht in Folgendem: Der überlebende Ehegatte, ohne Unterschied des Geschlechts, bleibt Herr und Beseitig er des Gcsammt- vermögens. Ihm gebührt die Verwaltung und Disposition darüber, eben so, wie sie durante matrimonio dem Ehemanne kraft der ehelichen Vormundschaft zustand. Er kann das Grundvermögen einseitig veräußern, ver- pfänden, sogar Schenkungen machen, und mortis cau§a dispvniren, nur muß er im letzten Falle „medietatem „pro liberis salvam" lassen, (a. a. O. §. 38. ' und 47. Atteste Nr. 13. 14. und 21.; ingleichen Attest des Oberlandesgerichts zu Paderborn vom I ti. Juli 1822, abgedruckt in Wigand's Prov. R. von Paderborn und Eorvcy, Bd. 1l. S. 139.) Auf der andern Sekte' fällt aber auch alles, was der Ehegatte erwirbt, sey cs durch

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Fleiß, Glück oder Erbrecht, dem Gesammtgute zu; von dem Erwerbe der Kinder 'gehört nur das Product ihres Fleißes zur Gemeinschaft. — Was jedoch für den vor« liegenden Prozeß sehr wichtig ist, besteht darin, daß dem Gesammtgute alle Nachtheile und insbesondere alle Schulden zur Last fallen, welche der überlebende Ehegatte durante communione prorogata contrahirt.— Verklagte haben diesen Satz f°I. 112. ausdrücklich anerkannt, und Wi« gand a. a. O. §/41. 44. und 45. beweiset ihn durch mehrere Atteste, wovon insbesondere das Attest des Ober« amts zu Dringcnberg vom 27. März 1714 bescheinigt, daß alle von einem viduo in viduatu celebrati con- tractus rücksichtlich des Sammtvermögens gültig seyen. Was das Verhaltniß der Kinder zu dem Gesammtvermögen während der fortgesetzten Gemeinschaft betrifft, so haben dieselben, nach Wigand §. 40. und 42., nur ein Recht des Mitbesitzes, der Mitbenutzung und einen Anspruch auf Unterhalt, Erziehung, auch für den Fall der Heirath oder des eigenen Etablissements auf Aussteuer und Einrichtung. Nur in zwei Fällen tn'tt ein stärkeres Recht für die Kinder ein, nämlich: 1) wenn der conjux superstes sich der Verschwelt« düng überläßt, oder 2) wenn derselbe zur zweiten Ehe schreitet. In beiden Fällen kann derselbe wider seinen Willen zur Theilung des Sammtvermögens und Herausgabe der Hälfte an die Kinder gezwungen werden. . Er muß alsdann ein eidlich zu mankfestirendes In« ventarium vorlegen; die durante com. prorog. con« trahkrttn und die ältern Schulden werden von dem «ach,

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gewiesenen Gesammtvcrmögen abgezogen; der Rest wird nnter dem Ehegatten und den Kindern dergestalt getheilt, daß dem ersteren die eine und den Kindern die andere Hälfte zufällt. Auch diese Sätze beruhen nach Wigand §. 50. 52. und 55. und den von demselben mitgetheilten Attesten Nr. 2. 5. 6. 13. 14. auf unbestrittenem Herkommen. Sie werden sogar durch ausdrückliche Gesetze bestätigt, in dem namentlich die Paderbornsche Polizei-Ordnung des Bischofs Diedrich Adolf vom Jahre 1655, §. 2.; imgleichen die Kirchen-Ordnung Bischofs Herrmann Werner, vom Jahre 1686, §. 8. den Pastoren die Proklamation Und Derheirathung der Wittwer und Wittwen so lauge untersagt, bis dieselben --mit ihren Kindern eine rechtmäßige Abtheilung getroffen-- und nach- gewiescn haben. Diese Theilung erfolgte in ältcrn Zeiten natura- liter wie unter andern aus den Worten des Attestes des Raths zu Paderborn vom 3/13 September 1635 (Nr. 11. bei Wigand.) »richtige Theilung halten, einTheil dem über- lebenden Ehegatten und der andere den Kindern, seye viel oder wenig, zugcthcilt, auch alle Zeit bei vor- nehincnder Theilung die Wahl den Kindern verstattet werden«, hervorgeht, und durch den von Wigand in der Note zu §. 58. erzählten Rechtsfall bestätigt wird, worin die Kanzlei.zu Neuhaus im Jahre 1685 verordnet: »daß die specificirten Jmmobkliare zu ästimiren, .kn zwei Theile zu setzen, und utrryue xart! darab

— 527 — einen per sortem zuzutheilen und zu assig- nititt sey In neuem Zeiten soll dieser modus dividendi zwar nach Wigand's Zengnksse (§. 58. I. «.) durch ein entgegengesetztes Herkommen dahin abgeändert sryn, daß den Kindem die Halbscheid pro taxa in Gelde ge- währt, dem vonjux superstes dagegen die Substanz des Gesammtvernwgens belassen wird. Derselbe Schrift- steller führt jedoch mehrere Erkenntnisse Paderbornscher Gerichte aus den Jahren 1787, 1792 und 1605 an, womach die Naturaltheilung sogar in contradictorio aufrecht erhalten ist (S. 43. der angef. Abhandlung) und bemerkt, daß millkührliche Magen, ohne Jnventar- errkchtung, von den Gerichten zu allen Zeiten verworfen seyen. (S. 41.) Mag sich aber der neuere modus dividendi ver- halten wie er will, so führen die bisher entwickelten Grund- züge der s. g. vorn. bon. prorogata nach Paderbornschett Gewohnheiten zu einem ganz andern Resultate, als von den vorigen Richtern angenommen ist. Die Kinder haben hiernach ein Anrecht, oder, wie.es derAppellationsrkchter nennt, jus Futurum auf die Hälfte des Gemeingutes, was den parens superstes zwar nicht in der freien Disposition darüber hindert, sondern, so lange die Ge- meinschaft dauert, ruht, welches ihnen aber durch den Ehegatten nicht entzogen werden kann, und was mit dem Augenblicke der zweiten Heirath oder Prodigalitätserklärung des Ehegatten in rin fas perfectum übergeht. Mit diesem Augenblicke tritt das Anrecht in Wirksamkeit, actio nata est; die Kinder können die Thcilung des alsdann

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vorhandenen Vermögens rechtlich erzwingen; die Be- stimmnnng der den Kindern gebührenden Halste ist nicht von dem Belieben des schichtenden Ehegatten abhängig, sondern sic wird unter Concurrcnz des vormundschaft- lichen Gerichts auf den Grund eines von dem Ehegatten zu edirendcn Jnventariums festgesetzt. Ter Schichtungs- vertrag bedarf der Bestätigung des Vormundschaftsamtes, damit die Kinder nicht verkürzt werden. ( Polizei-Ordn. von 1655, §. 2.) Tie Kinder verhalten sich also zur Zeit der THeilung nicht, wie die Verklagten aus, führen, wie Gläubiger, sondern wie Theilnehmer, wie Miteigenthümer zur Gesammtmasse. Tic ihnen zustehcnde Klage auf Realisation ihres Thcilrechts läßt sich nur mit der actio familiae herciscundae oder de communi dividundo des römischen Rechts vergleichen, wobei es gleichgültig erscheint, daß den Kindern gegenwärtig, statt der Naturaltheilung, die Halbscheid nach einer billigen Werthstare in Gelde angewiesen wird. Hält man diesen Gesichtspunkt, welcher dem Voran- geschickten nach der allein richtige ist, fest, so ist es nicht nöthig, auf das von den vorigen Richtern für unanwendbar er- klärte Lübische Recht zu recurriren, um die Haftbarkeit der Verklagten für die Hälfte der Gemeiuschaftsschulden zu beweisen. Denn sowohl nach römischem Rechte, als nach dc,n Allg. Landrechte sind die Theilhaber von Gemein- schaften, die letzteren mögen durch Zufall (per incidens), durch Erbschaft oder aus einem Vertrage entstanden seyn, auch nach Aufhebung derselben zur Bezahlung der darauf contrahirten Schulden verbunden. (Allg. Landrecht Th. I. Tit. 17. §.105 — 107. §§. 131.134.301.307 — 308.

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und 310. — L. 2. §. ult. D. familiae bereise. [10. 2.1 und ib. Cod. L. 6. [3. 36.1) Insbesondere ist dieser Grundsatz von den Lehrern des gemeinen deutschen Rechts rücksichtlich der Gütergemein- schaft anerkannt. Die Doctrin ist im Allgemeinen darin einverstanden, daß die während der fortgesetzten Gemein- schaft vom Ehegatten contrahirten Schulden die Gcsammt- masse treffen und bei der Theilung derselben davon ab- gezogen werden müssen. (Scheerer über die vcworrene Lehre der Gütergemeinschaft, Th. 1. §. 144. — Pufen- dohf observ. jur. tom. III. obs. CXT. §. 5. — Me- vius decis. part. VIII. dec. 452. nr. 8.) Runde in seinem Handbuche des deutschen Privat- rechts, §. 608. legt der fortgesetzten Gütergemein- schaft sogar die rechtliche Natur der ordcntlicheir bei, und Scheerer, welcher dieselbe Ansicht theilt (§. 138. und 158. a. a. O.), verweist wegen der Schulden, welche erst nach der Theilung zum Vorschein kommen, auf die desfalls bei der Communio bon. ordinaria Statt findenden Grundsätze, wonach die später entdeckten Schulden von den abgcschichtetcn Kindern nach Verhältniß ihrer Thcilnahme an der Masse zu tragen sind. (§. 156. und §. 69. a. a. O.) Die vorigen Richter legen der Paderbornschcn fort- gesetzten Gütergemeinschaft zwar eine so eigcnthümlkche Natur bei, daß sie jede Analogie der gemeinrechtlichen Theorie davon ausgeschlossen wissen wollen. Sie gehen aber hierin offenbar zu weit. Auch nach gemeinen deutschen Rechten liegt der Gü- tergemeinschaft, in der Regel, wie in Paderborn der Be- 35

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griff des Sammteigenthum-s zum Grunde; (Sche- rer §. 111.1 und 111b) c<3 wird ferner bei der s. g. communio proroA.it.i eben so, wie in Paderborn, dem überlebenden Ehegatten, als Herrn und Be sei tigern aller Güter, eine unbeschrankte Disposition bcigclegt, die Kinder haben, äur.inte communione, ebenfalls nur ein Recht auf Unterhalt und Aussteuer, und können wie in Paderborn, nur im Falle der 2tcn Ehe oder Pro- digalitäts-Erklärung, auf Legung eines Jnventariums und Tbeilung klagen. (Scherer a. a. O. 1. §§. 132. 138. 140. 147. 149. 152. und 156.) Die Verklagten hätten daher in Beziehung auf die streitige Frage, eine entgegengesetzte Gewohnheit Nachwei- sen müssen, um ihre Befreiung von der thcilwcisen Berich- tigung der, nach der Schichtung zum Vorschein gekom- menen Schulden, zu begründen, und die gemeinrecht- lichen Grundsätze auszuschließen. Da sic dies nicht ver, mochten, so sind die letzteren, als Regel, ans sie anwendbar. Wäre aber noch ein Zweifel über die Haftbarkeit der Ver- klagten übrig, so würde derselbe durch den §. 661. Tit. 1. Th. II. des Landrcchts beseitigt werden, welcher aus- drücklich bestimmt: Wegen der Schulden, die auf dem gemeinschaftlichen Vermögen haften und der Befugniß der Gläubiger, sich nach erfolgter Auseinandersetzung an die Interes- senten zu halten, finden eben die Vorschriften, wie bei Erbthcilnngcn überhaupt, Anwendung. (Th. 1. Tit. 2. 17. Abschn.) Der. Appellationsrichter bestreitet zwar jede Analogie zwischen abgeschichteteit Kindern und Erben, indem er sich

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' darauf beruft, daß das Gesammtvermögen nicht auf die Kinder, sondern ausschließlich auf den überlebenden Ehe- gatten übergehe. Auch Wigand bestreitet die Anwend- barkeit der Gütergeineinschaftslehre des A. L. R. auf Pa- derborn, sucht auszuführcn, daß es nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben könne, die landrcchtlkchen Be- stimmungen auf Particular-Jnstitute dieser Art anzuwen- den, die er, wie das Padcrbornsche nie gekannt habe, und die in ihren Grundprinzipien von der landrechtlichen Theorie, so wesentlich verschieden wären, mithin auch m ihren Con- sequenzen davon abweichcn müßten. (2 — 4. Note 2. S. 5.) . Allein, wenn dem vorigen Richter auch nicht be- stritten werden mag, daß die Kinder, nicht als Erben des verstorbenen Ehegatten zu betrachten sind, so haben sie mit einem Erben überhaupt, doch das offenbar gemein, daß sic an der Gütermasse zur Zeit der Thcklnng partkzipiren, daß ihr bis dahin ruhendes Anrecht, mit diesem Augen- blicke erwacht, nnd sie zu Theilnehmern an der Gemeinschaft gemacht hat. Darin liegt gerade, bei dem Erben, wie bei dem Thcilnehmer jeder Gemeinschaft, der Grund zur Haft- barkeit für die darauf haftenden Schulden. Was dagegen die Anwendbarkeit des angeführten §. betrifft, so lag es allerdings in der Absicht der Verfasser des Allg. L. R., die streitigen Fragen der Particularrechte zur Sprache zu bringen, und vernunftgemäße Emscheidungsnormen dafür festzusetzen. Nach den, in den Jahrbüchern Band 41. mitgctheilten Bemerkungen Suarez's zur Lehre von der Gütergemeinschaft, S. 115., war die die Verschiedenartig- keit der Particularrechte ein Haupt-Motiv zu der gewähl-

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ten Anordnung in dieser Lehre, und namentlich sollten, wie es sub 3. und 4. a. a. O. wörtlich heißt: Die zweifelhaften Fragen in dieser Materie zur Sprache gebracht, vernunftgemäße Entscheidungen darüber vor- gcschlagen, und solchergestalt die Constituirung eines jurl scerti über diese so wichtige, und durch geschrie- bene Gesetze so wenig entwickelte Lehre bewirkt, auch das Publicum vor Gefährdungen gesichert werden! Nach dieser authentischen Mittheilung des Gesichts- punctcs, aus welchem die Ncdactoren des Landrechts die Lehre von der Gütergemeinschaft verfaßten, kann cs nicht bedenklich fallen, da, wo die Provknzialrechte und Statuten lückenhaft sind, nach der ausdrücklichen Vorschrift des §. 360. II. 1. die Grundsätze des Landrechts, mithin auch im vorliegenden Falle den §. 661. I. c. zur Anwendung zu bringen. In der That widerstreitet die Ansicht der vorigen Richter auch sowohl dem historischen Ursprünge der deut- schen Gütergemeinschaft als der natürlichen Billigkeit. Es ist geschichtlich nachzuwekscn, daß die Gütergemeinschaft vorzüglich um deswillen in den deutschen Städten eine so bereitwillige Aufnahme fand, weil sie den für Handel und Gewerbe so unerläßlich nöthkgen Credit vermehrte und be- festigte. (Runde §. 605.) Wäre aber, wie die vorigen Richter wollen, ge- stattet, bei Aufhebung der Gemeinschaft den Kindern Alles zuzuwenden, und dem verarmten Ehegatten die Schulden allein vorzubxhalten, so wäre die Gütergemeinschaft kein Mittel zur Beförderung, sondern nur zur Vernichtung des Credits. Es wäre dem Betrüge und den Collusioncn Thor

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und Thür geöffnet, indem die Gläubiger von der Schichtung selten etwas erfahren, mithin nicht einmal im Stande sind, sich zu sichern, und der durch die Schichtullg verarmte Ehegatte allenfalls bei seinen wohlhabenden Kindern Zuflucht und Unterstützung findet. Steht nun nach dem Bisherigen die Haftbarkeit der Verklagten für die Schulden der Gemeinschaft an sich fest, so ergibt sich das Verhältniß, in welchem sie zur Berich- tigung derselben bcizutragcn haben, nach den im §. 661. 1. c. im Bezug genommenen Grundsätzen bei Erbtheilungen von selbst. Der Grund ihrer Haftbarkeit besteht in der Thekl- nahme an der vertheilten Gemeinschaft, ein persönlicher Schuldncrus zwischen den Verklagten und dem Klager liegt nicht vor. Wie der Vcncfiu'al-Erbe nach §. 134. Tit. 17. I. des Landrechts, und der Theilnehmer einer Gemein- schaft nach §. 107. iK auch nach erfolgter Thcilnng der Erb- und Gemeinschaft, nur pro rata und ad vires portionis den resp. Gläubigern verhaftet ist, so können anch die Verklagten nur auf Höhe des wirklich Erhaltene» zur Befriedigung des Beklagten verurtheilt werden. Wen» daher auch die Halbschcid der klägcrischcn Forderung mit Hinzurechnung der judicatmäßigen Zinsen bis jetzt mehr als das mit Arrest bestrickte Abdicat der Verklagten be, tragt, so kann ihre Beitragspflicht über den Betrag des Letztem hinaus nicht erstreckt werden. Dieses müssen sie aber eventualiter ganz opfern. Verklagte wollen zwar eventualiter nur das heraus- geben, was ihnen bei der Schichtung vom 20. October 1825 zu viel zugetheilt ist. (fol.82.) Hiernach betrug

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der Tarwerth des Schreiberschen GesammtvermögenS 1224 Rthlr. 19 Sgr. Nach Abzug der Forderung des Klägers von 870 Rthlr. 22 Sgr. 8 Pf. würden als jVlarra act. 353 Rthlr. 26 Sgr. 4 Pf. verbleiben, den Verklagten also durch die ihnen zugeschichteten 0l2 Rthlr. nur 256 Rthlr. 13 Sgr. 8 Pf. über die Kräfte' der zu vertheilenden Masse zugekommm seyn, und hierauf wollen die Verklagten den Anspruch eventnalite-r beschränkt wissen. Verklagte konnten jedoch nur theilen, wenn nach Abzug der Schulden noch etwas übrig blieb; sie müssen daher, da sie zur Ungebühr, und ungeachtet sich der Klager bei dem Schichtungsverfahren angcmcldet hatte, auf die Forderung des Letztem gar keine Rücksicht nahmen, sogar alles opfern, was sie erhalten haben. Freilich sind die Verklagten jetzt schlimmer daran, als wenn Klägers For- derung schon bei der Schichtung berücksichtigt wäre, wo sie mindestens 175 Rthlr. 28 Sgr. 2 Pf. gerettet haben würden. Diesen Verlust haben sie jedoch lediglich sich selbst und resx. ihren Vertretern beizumesscn, welchen obgelegcn hätte, auf eine richtige Theklung zu halten und even- tualiter auf Deckung der angezckgten Forderung des Klägers Bedacht zu nehmen.

Ueber die Haftbarkeit mehrerer Erben gegen die Erbschaftsgläubiger nach Allgem. Landrechte I. 17. §. 127-146. Von Herrn Hofgerichts-Assessor Piners

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XXXVI. lieber die Haftbarkeit mehrerer Erben gegen die Erbschaftsgläubiger nach allg. Land- rechte I. 17. 8. 127. — 140. Von Herrn Hofgerichts-Assessor Miners

Vorerrinnerung 2öo das Allgemeine Landrccht in irgend einer Lehre neue Bahn gebrochen hat, sind Mißverständnisse nie ansgeblieben, und daß cs dies Schicksal auch in seinen Vorschriften über die Haftbarkeit mehrerer Erben gegen die Erbschaftsgläu- biger erfahren hat, beweisen die verschiedenen in unseren Handbüchern und Commentarer« aufgestellte Ansichten, wie viele ganz abweichende Entscheidungen der höheren Gerichts, Höfe. In einer Materie, die, wie keine andere, so recht ins tägliche Leben greift, ist eine solche Verschiedercheit der Ansichten bei den Gerichtshöfen ein großes Unglück. Die gegenwärtige Arbeit, die in anderer Form zu einem rem practischcn Zwecke entworfen war, ist ank den Wunsch der Herausgeber des Archivs und nur deshalb veröffentlicht, um die Sache einmal zur Sprache zir bringen, und Andere zur Bearbeitung anzuregen.

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Nach den Grundsätzen des deutschen Rechts (Sachs. Sp. I. 0. Schwab. Sp. Cap. 260.) hastet der Erbe nur so weit für die Schulden des Erblassers, als er in dem Nachlasse dafür Ersatz hat. Das römische Erbrecht geht von dem Principe der Repräsentation des Erblassers durch den Erben ans, und hiermit stehen die beiden Grundsätze enge in Verbindung, daß der Erbe unbedingt für die Schulden des Erblassers haftet, und unter mehreren Erben ipso jure eine Thel- sung derselben eintritt'). Dies Repräsentationsprincip des Erblassers durch den Erben beruhte bei den Römern auf publkcistischen Gründen, die bei uns nicht zntreffen; dennoch wurde aber auch hier unser ursprüngliches Recht, nicht ohne einigen Kampf, von der großen Fluth größten- teils vcrschwemmt. Die unbedingte Haftbarkeit der Erben für die Schulden hatte indeß im neuesten römischen Recht durch oas von Justin kan cingeführte beneficium in- ventarii eilte ganz wesentliche Modificatio« erlitten, welche den Erben, wenn er fich jener Rechtswohlthat be- diente, gegen allen Nachtheil aus der Erbschaftsantretung sicher stellte. Dagegen find die Erbschaftsgläubiger auch nach neuestem römischem Rechte gegen die Gefahr, welche die ipso jure divisio der Schulden mit fich bringt, gar nicht gesichert. , In Frankreich sprach sich der Appcllatkoushof von Rouen sehr stark gegen die römische Theorie aus2), und auch Maleville, bekanntlich Mitglied der Commission

*) Vergl. Hasse im Archiv für civil. Praxis, Bd. 5. S. 61 flg. *) Maleville» Commentar Bd. II. S. 315.

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zur Entwerfung des bürgerlicher Gesetzbuches, stimmt in jenen Tadel ein. Er findet es -sehr seltsam, daß ein Gläubiger die Hälfte oder drei Viertheile seiner Forde- rung verlieren soll, nenn die Hälfte oder drei Viertheile der Miterben nicht mehr zahlen können, da doch die den Schuldner rcpräscntirende Erbschaft in Masse und im Ganzen Zahlungsmittel genug besitze. Er bedauert, daß das Vorurtheil zu alt scy, als daß sich je hoffen lasse, es mit der Wurzel ausgerottct zu sehen. Die römische Theorie wurde in den Art. 873. des Cocte Napoleon aus- genommen 3).

*) Die Vorschriften des östreichischen Gesetzbuches dürften für die Leser des Archivs nicht ohne Interesse seyn, und sollen deshalb hier in der Kürze berührt werten. Die Vorschriften dieses Gesetzbuches reihen sich an ein eigenthümlicheS Institut, die Einantwortung der Erbschaft, . Niemand soll eine Erbschaft eigenmächtig in Besttz nehmen, vielmehr muß das Erbrecht überall vor Gericht verhandelt und die gerichtliche Uebergabe der Erbschaft lEinantwortung) bewirkt werden. (§. 797.) Kein ErbschastSgläubiger ist die Erbeserklärung abzu« warten schuldig, kann vielmehr seine Ansprüche an die Masse anbringen und begehren: daß zur Vertretung der- selben ein Curator bestellt werde. (§. 811.1 Wenn er aus der Vermengung der Verlassenschaft mit dem Vermögen des Erben Gefahr befürchtet, so kann er'die Administration des Nachlasses durch einen Curator und die Berichtigung seines Anspruchs vor der Einant- wortung verlangen. Dann haftet aber selbst der Erbe ehneVorbehalt mit seinem Vermögen nicht weiter, (§. 812.)

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Die Redactoren des Allgemeinen Landrechts haben hier die römischen Prknckpien 'gänzlich verlassen. Nach unserem Gesetzbuche I. 9. §. 350. flg., vergl. mit I. 12. §. 4. ist der Erbe nicht Repräsentant der Person des Erb- lassers, sondern nur Successor in den Inbegriff der Sachen, Rechte und Pflichten des Verstorbenen; er ist nach I. 9. §. 420. von Anfang an nur Erbe mit Vorbehalt, und haftet also nicht weiter, als der Nachlaß reicht, in welchen er succedirt, und kann nur dieser Benefickalcrbqnalität später wieder verlustig werden, wenn er entweder ohne Vorbehalt antreten zu wollen erklärt, oder in der gesetz- lichen Frist kein Inventar errichtet. Nach römischem Rechte erwarb der Erbe durch das Inventar erst die Beneficial- erbqualität; nach Allgemeinem Landrecht schützt er sich blos dadurch gegen den Verlust; mit andern Worte», nach unserem Rechte ist die Benefickalcrbqnalität die Regel, nach gemeinem Rechte die Ausnahme,

Mehrere Erben, gleichgültig, ob Erben mit oder ohne Vorbehalt, werden als Eine Person betrachtet, und stehen in dieser Eigenschaft vor der gerichtlichen Uebergabe (Ein- antwortung) der Erbschaft Alle für Einen und Einer für Alle. (§§. 550. und 821.) Sie können indeß die Edictalcitation der Erbschafts- gläubiger vor der Einantwortung der Erbschaft in Antrag bringen, und bis nach verstrichener Frist mit der Befrie- digung der Gläubiger inne halten. (§. 813. — 815.) Nach der Einantwortung haften mehrere Erben ohne Vorbehalt Alle für Einen und Einer für Alle. (§. 820.) Nach der Einantwortung haften Beneficialerben selbst für die die Erbschaftsmasse nicht übersteigenden Lasten nur »ach Verhältniß ihres Erbtheils. (§. 822.)

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Mit diesen Grundsätzen stehen die Vorschriften unseres Gesetzbuches, Th. I. Tit. 17. §. 127. — 146. über die Haftbarkeit mehrerer Erben gegen die Erbschaftsgläubiger in sehr enger Verbindung. Bei der Haftbarkeit wird unterschieden, ob die Erb- schaft noch ungcthcilt ist (§. 127. — 130.), ob die Erben sich in die Erbschaft ohne Benachrichtigung an die Gläubiger getheilt haben (§. 131. — 136.), oder aber, ob die Lhcilung erfolgt, nachdem zuvor die Erbschaft^ gläubiger davon inKenntniß gesetzt sind (§. 137. — 146.) Das Allgemeine Landrecht setzt bei allen diesen Bestimmung gen einen Erben mit Vorbehalt voraus; was nach seinen Grundsätzen die Regel bildet. Dies ergibt sich un- zweideutig aus dem §. 130., der nur von den Rechten der Gläubiger und Lcgatarien auf den ganzen Nachlaß redet, mit der größten Evidenz aber aus dem §. 134., der des Erben ohne Vorbehalt nur beiläufig und gerade als einer Ausnahme erwähnt. Geht man von diesen An- sichten aus, so verschwinden alle Schwierigkeiten in der Interpretation unserer Gesetzstellen. I. Haftbarkeit der Erben (mit Vorbehalt) vor Thcilung der Erbschaft. Alle Verpflichtungen des Erblassers gegen seu«e Gläu- biger ruhen hier nur noch in dem Nachlasse, dessen Mit- eigenthümer die einzelnen Erben sind. Der Erbschasts- gläubiKer hat also hier nur das Recht, von den Erbcrl zu verlangen, daß sie ihm seine Befriedigung' aus dem Nachlasse verschaffen; die Klage hierauf muß er aber gegen sämmtliche Erben richten, weil sie rrur in Gemeinschaft als

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Miteigenthümer über die Substanz verfügen, und so dlx Befriedigung gewähren können. (A.G.O.1.5. §.4. Nr. 8.) Gegen einander über haben die mehreren Erben aber ein sehr wesentliches Interesse, daß es nicht zu dieser äu- ßersten Maaßregel, dein Gläubiger die Befriedigung zu verschaffen, komme, zumal da der Gläubiger hier gerade in der Erccutkonsinstan; ein Vermögensstnck angreifcn kann, was einem einzelnen Erben beschiedcn ist. Eben so/ wie Miteigenthümer überhaupt, haben also die Erben unter einander die Verpflichtung, nach Vcrhältniß ihrer Erb- antheile zu den Schulden und Lasten der Erbschaft bei- zutragen. Nichts anderes, wie dieses, .was sich schon ans'all- gemeinen Grundsätzen entwickeln läßt, verordnet auch das Allg. Landrecht I. c. . §. 127. "Zu den die Erbschaft betreffenden Schulden " und Lasten sind die Erben gegen die Erbschafts- »gläubiger gemeinschaftlich (d. h. zusammen) » verpflichtet«. §. 128. " Unter sich aber sind sie dazu nach Verhältniß »ihrer Erbtheilc bcizutragen schuldig «. Sonderbar genug hat man häufig aus diesen Stellen des Allg. L. R. eine Correalverbindlichkeit der Erben her, leiten wollen; gegkn diese Ansicht darf man nur den §. 131. h. t. anführen, welcher die Solidar-Hastbarkeit gegen die Erben erst nach getheilter Erbschaft ausspricht; aber auch der einfache Wortsinn dürfte zur Widerlegung jener Meinung schon hr'nreichen. Man will die Solidar--Ver- bindlichkeit in den Worten »gemeinschaftlich ver- pflichtet» ausgesprochen finden; cs ist richtig, daß der

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Ausdruck »gemeinschaftlich haften" auch bei Cor- realverbindlichkeiten in unseren Gesetzen gebraucht wird; allein dies geschieht immer in näherer Beziehung, und am allerwenigsten kommt er als eine technische Bezeichnung vor. Für Correalverbindlichkeiten finden sich ganz andere Bezeichnungen, z. B. »es haftet Einer für Alle und Alle für Einen», »Jeder haftet für das Ganze» u. s. w» (cfr. A. L. R.1. 5. §. 424., 1. 6. §. 32 , II. 18. §. 288. mit 1.16. §. 305. §. 492. — 495. II. 1. §. 391. II. 6. §. 91. flg.) Man darf also bei Auslegung unserer Stelle nicht über die strenge Wortbedeutung von »gemeinschaftlich" hinausgehen, und wie es kn dem bald folgenden §. 151. I. <5. nichts anderes wie "zusammen" bezeichnet, so hat es auch hier nur diesen Sinn. Wirklich hat auch die A. G. O- I. 1, §. 38. für den Ausdruck gemeinschaftlich in §. 127. u. 151. das Wort »zusammen" substituirt, und hierdurch allein muß schon aller Zweifel verschwinden. Wie wenig die Solidarhaftbarkcit der Erben v o n H au se aus in den Ideen des A. L R. liegt, sieht man auch aus 1. 16. §. 60. 61., wo die Solidarvcrbindlichkeit aus- nahmsweise für die Erben des Verwahrers, und selbst hier noch mit einer Modificatkon ausgesprochen ist. II. Haftbarkeit der Erben mit Vorbehalt nach der Theilung, wenn keine Bekanntmachung an die Gläubiger erfolgt ist. Hier hat das A. ?. R. I. 17. §. 131. dieSolidar- hastbarkeit der Erben für die Erbschaftsschuldcn, denen

— 542 — auch nach I. 12. §. 292. die Legat» gleichgestellt sind, ausgesprochen. „Haben die Erben vor Erfüllung ihrer gemeinschaft- „ lichen Verbindlichkeiten in den Nachlaß sich getheilt, so „hat jeder Erbschaftsgläubiger die Wahl, ob er sich „ an die Erben insgesammt, oder an jeden derselben nach ii Verhältnis seines Erbtheils, oder an einen unter ihnen . „für das Ganze halten wolle." Diese Haftbarkeit geht nach §. 134. bei Erben mit Vorbehalt indeß nie auf eine höhere Summe, als der er- haltene Erbthcil betragt. Sind z. B. drei Erben vor- Händen, Ulld jeder von ihnen hat bei der Theilung die Summe von 6000 Rthlr. erhalten, die gegen einen Erben cingeklagte Schuld betragt aber 7000 Rthlr., so ist er nur für 6000 Rthlr. verantwortlich, und wegen des Re- stes muß der Gläubiger sich an die übrigen Erben halten. Es ist Streit darüber entstanden, ob die Corrcal- verbindlichkeit der Erben auch dann eintrcte, wenn sie sich den Nachlaß nicht ganz, sondern nur zum Th eil aus- eiuandcrgcsetzt haben. Es muß dies allerdings behauptet werden. Bei Beneficialerbcn ist eigentlich blos der Nach- laß das Subject der Verbindlichkeit, und deshalb mußte der Gesetzgeber die Gläubiger gegen die Gefahren, die dadurch entspringen, daß die Erben diesen Nachlaß aus- einanderreißen, ohne vielleicht selbst Mittel zu besitzen, für die Schulden aufzukommen, zu sichern suchen. Jene Ge- fahren entspringen nun aber eben so sehr aus einer theil- tvcisen, als aus einer gänzlichen Auseinandersetzung, und die Vorschriften unseres Gesetzes würden überhaupt illu- sorisch werden, wenn die Erben ein einzelnes, vielleicht sehr

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unbedeutendes Nachlaßstück, ungetheilt lassen und sich da- durch gegen die Solidarverbindlichkekt schützen könnten. 111. Haftbarkeit der Erben mit Vorbehalts wenn die gesetzlich vorgeschriebcne Bekannt- machung an die Erbschaftsgläubiger erlassen ist. Das Mg. Landrccht, welches den Erbschaftsgläubiger gegen unverschuldeten Verlust seiner Forderung zu sichern sucht, hat durch die Bestimmungen in §. 137. — 146. jede Unbilligkeit gegen den Erben selbst sorgfältig vermieden. Letzterer kann durch Bekanntmachung der bevorstehenden Theilung an die Erbschaftsglaubiger dieselben nöthigen, sich binnen 3 oder nach Unterschied 6 Monaten zu melden, widrigenfalls sie jeden Erben nur nach Verhältniß seines Erbantheils in Anspruch nehmen können. Ueber die Art, wie diese Bekanntmachung zu erlassen ist, enthält unser Gesetzbuch sehr genaue Bestimmungen, deren Anführung hier überflüssig seyn würde. Eine besondere Form für die Bekanntmachung ist im Allgemeinen nicht vorgeschriebe«, vielmehr soll nach §. 145. selbst eine mündliche Eröffnung zureichcn. Nur so viel scheint immerhin erforderlich zu ^seyn, daß die Bekanntmachung der bevorstehenden Theilung unter der Aufforderrng an den Gläubiger erfolgte, sich binnen der gesetzlichen Frist zu melden, denn eine blos gelegentliche Aeußerung der Erben, daß man sich zu thcilen gedenke, kann eben so wenig von Einfluß seyn, als wenn dem Gläubiger zufällig, ohne alle Mittheilung die bevorstehende Theilung zur Wisienschaft gekommen ist. Der Gläubiger hat nämlich nur daun Veranlassung, mit

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seiner Forderung hervorzutrete», wenn er weiß, daß die Erben sich die mit der Theilung entspringende Solidar, Haftbarkeit nicht gefallen lassen wollen. IV. Bisher war nur von der Haftbarkeit der Erben mit Vorbehalt die Rede, und cs wäre nur noch zu unter- suchen, welche Grundsätze das Mg L. N für den Fall aufstellt, wenn der Erbe der Rechtswohlthat des Inventars verlustig geworden ist. Die Beantwortung dieser Frage kann nicht schwer seyn! Wer eine Erbschaft ohne Vorbehalt angetreten hat, muß nach I. 9. §> 414. 419. für alle daran zu machen- den Forderungen haften, und kann sich mit dem Einwande nicht schützen, daß die Schulden das Aktivvermögen der Erbschaft übersteigen. Hieraus folgt: 1) ein Erbe ohne Vorbehalt kann auch vor der Theilung nach Verhältniß seines Erb- antheils auf die Schulden belangt werden und der Gläubiger hat also nicht nöthig, alle Erben zusammen in Anspruch zu nehmen. Denn zu seiner Haftbarkeit als Miteigenthümer des Nachlasses ist zugleich eine persönliche Verbindlichkeit getreten, die es verhindert, den Gläubiger blos auf den Nachlaß zu verweisen. Beabsichtigt der Gläubiger, in dem Nachlaß die Erecution nachzusuchen, so muß er freilich auch hier gegen alle Erben klagen. 2) Nach der Theilung kann jeder Erbe ohne Vorbehalt, wenn die vorgeschriebene Bekannt- machung' nicht erlasse» ist, auf alle Erbschaftsschulden unbedingt in soliäuin belangt werde«. Dies ist unzweifelhaft, denn daS Allg. L. R. I. 17.

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§. 131. knüpft diese Solidarhastbarkei't an die Thei- lung und laßt in §. 134. 43 nur dem Erben mit Vorbehalt die Einrede frei, daß die von ihm gefor- derte Summe seinen Erbtheil übersteige, offenbar des- halb, weil bei Erben ohne Vorbehalt der Gläubiger sich gar nicht um den Betrag des hinter denselben befindlichen Nachlasses zu kümmern braucht, den er- auch beim Mangel eines vorschriftsmäßig gelegten In- ventars nicht coutrolliren kann. 3) Ist die Bekanntmachung erfolgt, so hastet der Erbe ^nutlLorbehalt pro rstä, jedoch auch hier wieder ohne Rücksicht auf den empfangene» Erbtheil. ' Man hat viel weiter gehen wollen, und den Grund- satz ausgestellt, daß jeder Miterbe ohne Vorbehalt gleich- gültig, ob der Nachlaß ungcthcilt oder getheilt, die Be- kanntmachung an die Gläubiger erlassen ist, oder nicht, unbedingt für das Ganze hafte. Tiefe Ansicht scheint nicht haltbar zu seyn. Den» mit dem Begriffe 4) Hemme, Handbuch fccS pre::ß. Civilrechts, Leipzig 1832. Seite 334. will diese Solidarhastbqrkeit deS Erben ohne Vorbehalt auf denjenigen Erben beschränken, ber.de» Nachlaß ausdrücklich ohne Vorbehalt angetreten bat, und also den Erben, der die Frist zur- Einreichung de« Jnventars verstreichen läßt, nur bis zur Höhe deS em- pfangenen ErbtheilS haften lassen. Dies soll aus dem Wörtchen ganz ohne Vorbehalt .im §. 134. deducirt werden, was aber offenbar nur zur schärferen Hervorhe- bung des Gegensatzes dasteht. Nach dem A. L. R. I. 9. §. 427. steht der Erbe, welcher das Inventarium bipnen der gesetzlichen Frist nicht einreicht, dem gleich, welcher die Erbschaft ohne Vorbehalt angetreten hat. — 36

eines Erben ohne Vorbehalt läßt sich eine Solidarhast- barkckt nicht constrm'rcn. Nach den Ideen des A. L. R. ruhen die Nachlaßschuldcn zunächst in dem Nachlasse selbst, und eine persönliche Haftbarkeit tritt nur bei den Erben ohne Vorbehalt ein. Diese Haftbarkeit der Person kann aber nicht weiter gehen, als der Erbe N.-präse»t-,nt ^ ^Schuldners geworden ist. Es wäre auch nicht ab- "''zusehen, was den Gesetzgeber zu einer solchen exorbitanten

Bestimmung hätte bewegen können. Nur die Theilung

des Nachlasses ist es, welche dem Erbschaftsgläubiger so höchst gefährlich und nachthci'lig werden kann, und nur hier ist im Gesetze die Solidarhaftbarkeit ausgesprochen. Zur Ausdehnung dieser Haftbarkeit auf Erben ohne Vor- behalt ohne Rücksicht auf Theilung scheint kein Grund zn scyn. Endlich dürste sich auch die Unrichtigkeit dieser Ansicht aus einer andern Stelle dcsA.L. R. mit ziemlicher Bestimmt- heit Nachweisen lassen. Es heißt nämlich 1. 16. §. 31J.: "So weit ein Erbschaftsgläubiger seine Befriedigung //von sedem unter mehreren Mitcrbcn ganz, oder nur "nach Verhältnis; dessen Erbautheils verlangen kann; «so weit kann er sich auch der Compensation gegen //einen Miterben, welcher eine eigne Forderung wider «ihn eknklagt, bedienen. §. 312.: "Ist sedoch der, gegen dessen eigene Forderung «eine Erbschaftsschnld abgerechnet werden soll, nur «Bencsicialerbe und die Beschaffenheit des Nachlasses «noch ungewiß, so muß der Erbschaftsgläubiger, wel- scher -— compcnsiren will — — — an- nehmliche Sicherheit bestellen.//

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Aus dem §. 312. geht also hervor, das das A. L 3f. im §. 311. zunächst und hauptsächlich nur Er- ben ohne Vorbehalt im Auge hat, indem es im folgenden §. die Modificatio» für Erben mit Vorbehalt hinznfügt. Offenbar würde fich also das A. L. R. im §. 311. ganz sonderbar ausgedrückt haben, wenn seder Erbe ohne Vor- behalt unbedingt in soliäum verhaftet wäre, f

Geht man von der Unterscheidung der Erben mit Vorbehalt und der Erben ohne Vorbehalt aus, so gelten also nach Allg. Landrecht rückfichtlich deren Haftbarkeit folgende Grundsätze: I. Erben mit Vorbehalt: 1. Vor der Theilung haften alle Erben nur zu- sammen als Miteigenthümer des Nachlasses und kein Einzelner kann in Anspruch genommen werden. 2. Nach der Theilung haften sie a. bei gehöriger Bekanntmachung andke Gläubiger nur pro rata, b. ohne Bekanntmachung für das Ganze, und in beiden Fällen (a. u. b.) nicht weiter als der erhaltene Erbtheil reicht. II. Erben ohne Vorbehalt: 1. Vor der Theilung hasten sie a. alle zusammen als Miteigenthümer des Nach- lasses, oder auch b. jeder pro rata unbedingt. . 36* ,

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2. Nach der Theklnng a. bei gehörig bewirkter Bekanntmachung Pro rata, !>. ohne Bekanntmachung für das Ganze, «nd kn allen Fällen ohne Rücksicht auf den Betrag deS Vermögens, das sie aus dem Nachlasse erhalten haben. ^

Ueber die gemeinschaftliche Haftung mehrerer Erben gegen die Gläubiger vor der Erbtheilung : Zwei Rechtsfälle mitgetheilt von Sommer

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XXXVII. Uebep die gemeinschaftliche Haftung mehre- rer Erben gegen die Gläubiger vor der Erbtheilung. Zwei Rechtsfalle, mitgechellt von A o m nt t v.

(Allg. Lande. Th. I. Tit. 17. §. 127. 131. 182.)

IDtr §. 127. Allg. Lande. Th. I. Tit. 17. verordnet: «zu den die Erbschaft betreffenden Schulden und Lasten «sind die Erben gegen die Erbschaftsgläubkger gemein- «schastlich verpflichtet.« Es ist nun,in der Praris strei- tig, ob diese gemeinschaftliche Haftung eine solidarische sey, so daß also der §. 131. die solidan'sche Haftung nicht durch die ohne Bekanntmachung- an die Gläubiger geschehene Erbtheilung entstehen, sondern nur dadurch nicht aufhören ließe. Hr. H.-G.-Assessor PinerS hat diese Frage in der vorigen Nummer theoretisch abge- handelt. Wir theilen nun zwei RechtsfLlle mit wider- sprechenden Entscheidungen mit. I. Heinrich Besse war kn Gemeinschaft mit 5 Mtt- erben des Colonö Besse zur Zahlung einer Schuld von 484 Thaler an Marcus Elias sen. z« Soest ver-

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«rtheilt worben. ES warb mm die Vollstreckung des 3u* dl'kats gegen die Kinder des Heinrich Besse allein nach- gesucht, und dieselben auch, obgleich eine Theilung der Erbschaft des Colons Besse nicht vorlag, vielmehr, daß er nichts hinterlassen, behauptet war, durch das Erkennt- m'ß des Land - und Stadtgerichts zn Soest vom 4. Febr. 1832 zur Zahlung des ganzen Judikats verurtheilt. Das Ober-Landesgericht zu Hamm änderte dies Urtel aber durch ein am 27. Inn. 1832. publieirtes Erkenntniß da- hin ab, daß die Erben Heinrich Besse nur schuldig, den Antheil ihres Vaters an der fraglichen Schuld zu zahlen, aus folgenden Gründen: Per Richter erster Instanz geht bei der Eutscheidung der Sache zuvorderst von der Voraussetzung aus, daß der Vater der Appellanten, Heinrich Besse, mit den übrigen Erben der Eheleute Colon Besse durch das in 2. und 3. Instanz bestätigte Erkenntniß äs publ. 19. Oetober 1830. solidarisch zur Zahlung der frag- lichen 484 Thlr. verurtheilt worden sey. Allein diese Ansicht läßt nicht rechtfertigen. Die im §. 13. Tit. 24. der Allg. Ger. Ord. beispielsweise allegirten gesetzlichen Bestimmungen des A. L. R. I. 5. §. 424 ff. und Tit. 0. §. 24. ff. beziehen sich auf obligatorische Rechts- verhältnisse, welche hier nicht vorliegen. Ter §. 127. Tit. 17. Tb. 1. Allg. G. O., wonach Erben zu 'den die Erbschaft betreffenden Schulden und Lasten gegen die Crbschaftsgläubiger gemeinschaftlich verpflichtet sind, be- zieht sich offenbar nur auf die Verbindlichkeit der Erben, sich im gemeinschaftlichen, koro hereditatis vom Erb- schaftsgläubkger, dem die Verfolgung seines Rechts nicht

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erschwert werden soll, gemeinschaftlich belangen zu lassen, weil sonst die Bestimmung des §. 131. ibid., welcher ausnahmsweise dann eine solidarische Verbindlichkeit meh- rerer Erben eintreten läßt, wenn dieselben sich vor Er- füllung ihrer gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten in den Nachlaß getheilt haben, mit §. 127., nicht in Ein- klang zu bringen scyn würde. — Die Frage, ob die Erben des Colon Besse sich in den Nachlaß ihres Erb- lassers getheilt, ist in dem Vorprozeß gar nicht zur Sprache gekommen, dagegen aber in hohem Grade wahr- scheinlich gemacht worden, daß der gedachte Erblasser durchaus kein Vermögen hinterlassen habe, und um so weniger läßt sich daher annehmcn, daß durch die Ent« schcidung des Vorprozesscs eine solidarische Haftbarkeit sämmtlichcr Erben habe ausgesprochen werden sollen. Tics vorausgesetzt ist also der Vater der Appellanten, Heinrich Besse nur zum sechsten Theile für die judicat- mäßigc Forderung von 484 Thlr. verhaftet. Das Obcr-Landcsgcricht zu Münster bestätigte diese Entscheidung durch das am 12 Jan. 1833. publicirte Ncvisions-Erkenntniß mit dem Bemerken in den Entschei- dungs-Gründen, daß der Vater der Verklagten, Heinrich Besse, auf den Grund des frühem Judikats nur zu % für die klägerische Forderung hafte, sey vom AppellationS« Richtcr richtig ausgeführt. n. Der Freiherr von Landsberg zu Eickelborn hatte eine Pachtgeldforderung, angeblich von 31 Thlr., am Joseph Re ding er. Dieser starb und hinterließ drei Kinder^ a}> intestato zu seinem Nachlaß berufen; eine

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Tochter Elisabeth besitzt das nachgelassene Haus, behaupt tet aber, als gegen sie die Klage auf Zahlung jener Schuld angestellt ward, der ganze Nachlaß scy über- schuldet, sie mithin dessen Erbin nicht geworden, und zur Bezahlung der Schulden nicht verbunden. Eine Thei- lung oder Regulirung des väterlichen Nachlasses ist nicht erfolgt, und ein Inventar des letzteren nicht errichtet. Das Justiz-Amt Oestinghausen wies den Kläger durch das .am 16. August 1833 pnblicirte Erkenntnis! mit der Kla- ge angebrachter Maaßcn ab. Die Gründe waren fol- gende: Die Kinder des Joseph Redinger sind zwar für dessen Erben — mit oder ohne Vorbehalt — so lange zu achten, bis eine Ausschlagung der Erbschaft ihrer Seits nachgewiescn ist; im Verhältniß gegen die Erb- schaftsgläubiger aber hat dieses nur die Wirkung, daß ihnen die Erben gemeinschaftlich für die Erbschafts- Schulden haften. Nur erst, wenn vor Berichtigung der Erbschafts-Schulden die Erben sich in den Nachlaß thci- len, tritt eine solidarische Verpflichtung der letztem ein. A. L. R. 1» 17. §. 127. 131. Daß eine Thei- lung des Nachlasses des Joseph Redinger statt gefun- den, ist vom Kläger nicht behauptet, weniger erwiesen. Letzterer konnte sich daher nur an die Erben in Gemein- schaft halten, und es war ungerechtfertigt, eine Miterbin für daö Ganze der Schuld anzugreife». Tie Meinung des Klägers, daß deshalb, weil letztere sich im väterlichen Hause häuslich gesetzt habe, diese auch allein für die vä- terliche Schuld haste, ist irrig. Nirgend ist in den Ge- setzen jenem facto eine so weit greifende,Folge beigclcgt

, — 553 - Es muß daher dem Kläger überlassen bleiben, die Erben des Joseph Redinger in Gemeinschaft anzugehen, oder aber — wenn er die alleinige Haft der einen Miterbkn fernerhin behauptet, — aus andern, solche Haft rechtlich begründenden, Momenten, scy es Nachlaßtheklung, scy es ein verbindliches Versprechen, allein für die Zahlung zu stehen, neu zu klagen. Das Hofgcricht zu Arnsberg reformirtc dies Urtel am 26. April 1834. und verurtheilte die Verklagtkn zur Zahlung der, rückstchtlkch des Betrags in erster Instanz auszumittelndcn, erbschaftlichen Schuld, aus folgenden Gründen: Es leidet keinen Zweifel, daß die Appellanti» als Miterbin ihres Vaters ohne Vorbehalt anzusehen ist, und daß ihr als solcher die Verpflichtung zur Bezahlung seiner Schulden aus eigenem Vermögen insoweit obliegt, A. L. DI. I. 9. §. 418. 419. 421 — 427. Tie Aus- legung der vom Dlichter erster Instanz angezogencn §§. 127. 131 Ä. L. R. 1. 17. und . die darauf gegrün- dete Entscheidung beruht auf einer irrigen Rech:s-Anstcht. Zwar haften nach §. 127. mehrere Erben für die Nach- laßschuldcn allerdings nur gemeinschaftlich, und dieser Ausdruck ist hier keineswegs, wie Appellant in derTeduction ausführcn laßt, gleichbedeutend mit solidarisch, wie er es in andern Gesctzstellen, z. B. in den Bestimmungen über Correalverpflichtungen aus Verträgen (A. 5. R. 1; 5. §. 427.) bei Vergleichung mit §. 424. 424. 430. allerdings ist. Tenn sollte das Wort: "gemeinschaftlich". im §. 127. Tit. 17. die Corrcalvcrpflichtung jedes Mit- erben ausdrückeu, so würde nicht erst im §. 131. ibiä.

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4 5estimmt fei;«, daß nach der Thcilung des Nach- lasses jeder einzelne Erbe auf das Ganze der Nach- laßschuld belangt werden könne. — Ter einzig richtige Sinn des §. 127. ist vielmehr der: daß, wer vor getheilter Erbschaft Nachlaßschulden einfordert, sich in der Regel an die Erben ins ge- summt (zusammen), nicht an den einzelnen halten könne rmd müsse, und dies folgt auö der Natur der bestehenden Gemein- schaft, bei welcher kein Theilnehiner ohne Beistimmung der übrigen über die gemeinschaftliche Sache gültige Ver- fügungen treffen kann, (L. R I. 17. §. 10. ff.) insbe- sondere also ein Miterbe nicht Schulden des Nachlasses aus oder für denselben (mit rechtlich verbindlicher Wir- kung gegen feilte Teilnehmer) zahlen darf. ' Ist aber die Theilung (Natnral-Theilung) des Nach- lasses erfolgt, dann kann jeder einzelne Erbe über seinen Antheil frei verfügen; er kann dar* ans die Erbschastoschulden zahlen, ohne seine Miterben zu benachtheiligen, nnd der Nachlaßglänbiger, dessen Forde- rung, wie auf dem Ganzen, so auf den ein- zelne« Erbesquoten und Erbschaftsstücken haftet, verfolgt sein Recht auf den Nachlaß selbst — welches durch die Theilung weder entstand, noch durch dieselbe beeinträchtigt werden konnte — nach seiner Willkühr entweder gegen die Gesa mm th eit der Erben, oder gegen die Einzelnen, und zwar gegen den Einzelnen nach Verhältnis! dessen Erbtheils, oder auf das Ganze. Diese Befugniß liegt in dem ursprünglichen Verhältniß des Erbschaftsgläubigers zum Nachlaß als

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Repräsentanten des Erblassers (?. R. Th. I. Tit. 9, §. 350) Dieses bleibt der Nachlaß selbst so lange, als er nach den Grundsätzen des Preußischen Rechts noch eine abgesonderte, juristisch für sich bestehen- de universitas jnris ausmacht, so lange er noch nicht mit dem Vermögen des Erben vermischt ist, so lange der Erbe nur noch ein eingeschränktes, durch die Rechte der Gläubiger bedingtes, Eigcnthnm am Nachlasse hat, uud ihn, ihn Beziehung auf diese, nur verwaltet, L. R. 1. 9. §. 440. 444., das heißt, so lange der Erbe selbst das bleibt, was er nach Preußischem Rechte ur- sprünglich ist: Erbe mit Vorbehalt, §.413.420.42!. Er bleibt dies, wenn er nur nicht auf die Bcnefizial- Erben Qualität ausdrücklich verzichtet, §. 414. oder die Einrichtung des Inventarii versäumt. §. 422 — 427.. Die Thcilung des Nachlasses bewirkt, wie gesagt, eins Veränderung der Rechtsverhältnisse der' Gläubiger an urd für sich nicht, und somit hastet der thcilende Mkt- rrbe auch dann, vorausgesetzt, daß er Benefi- zial-Erbe geblieben, nur auf Höhe des erhal- tenen Erbanthcils für das Ganze, es sey denn, daß durch die im §. 137 ff. vorgcschriebcnc Procedur die so begrenzte Solidar-Verbindlichkeit eine obligatio pro rata (nach Verhältniß des Erbtheils) geworden. Haben aber Miterbcn oder auch nur einer derselben — wie km vorstehenden Falle die Appellantin — die Bcnefizial - Erbe» - Eigenschaft verloren, da«« ist der

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Nachlaß, oder, was beziehungsweise juristisch dasselbe, der dem Einzelnen gebührende Erbtheil mit dem eigenen Vermögen der Erben verschmolzen, und so wie ein einzi- ger Erbe ohne Vorbehalt, auch bei völligem Unvermögen des Nachlasses zur Bezahlung der Schulden diese aus sei- nem eigenen Vermögen decken muß; so ist jeder Miterbe, welcher sich der Rechtswohlthat verlustig gemacht hat, für das Ganze der Schulden ex propriis verhaftet, eben weil letztere nicht, wie nach Römischem Rechte, ipso jure unter die Erben als Repräsentanten des Erblassers gctheilt sind, sondern weil sie auf der ganzen Erbschaft, auf den einzelnen dazu gehörigen Stücken und auf den einzelnen Erbquoten pro indiviso haften, so daß, falls auch nur ein Th eil der Erbschaft sich ac- tive, wenn auch nur ideell (d. h. ohne Natural- thrilung) mit dem eigenen Vermögen des Erben juristisch verbindet — nun das verbundene ganze Activ- vermögen, für das mit der Quote ganz über- gegangene Passiv-Vermögen ganz haftet. Also auch in diesem Falle giebt nicht die Natnral- theilung der Nachlasscnschaft unter den Miterbcn (sie ist in Beziehung ans die Gläubiger actus imeralios) der Solidar-Verpflichtung der Mitcrbcn gegen den Nachlaß- Gläubiger ihre Entstehung; diese Verpflichtung ist viel- mehr begründet in der Verhaftung des Nachlasses alS universitas, und in dessen Verschmclztmg mit einer andern universitas, dem eigenen Vermögen des Erben, welcher die Rechtswohlthat des Inventarii verliert. AuS diesen Gründen hat das Erkenntniß des ersten Richters abgeLndert werden müssen.

Inwiefern bei der provinziellen allgemeinen Gütergemeinschaft die Erben des erstverstorbenen Gatten auch persönlich oder blos rücksichtlich des gemeinschaftlichen Vermögens für die Schulden der Gütergemeinschaft haften? Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

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XXXVIII. Inwiefern bei der provinziellen allgemeinen Güter-Gemeinschaft die Erben des erst- verstorbenen Gatten auch persönlich oder blos rückstchtlich des gemeinschaftlichen Vermögens für die Schulden der Gürer- Gemeinschaft haften? Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer. a («Hg. Lande. Th. II. Ät. 1. §. 380. 661., Th. I. Tit. 17. §. 127. 131. 300. 301.)

In dem zur vorigen Nummer ad I. erwähnten Besseschen Rechtsfall kam noch eine andere Rechsfrage zur Sprache. Heinrich Besse lebte nämlich mit seiner Frau ln der statutarischen Soester allgemeinen Güter-Ge- meknschaft, und nach deren Tode traten die Kinder-an ihrer Mutter Stelle, und wurden, ohne daß von dem noch lebenden Heinrich Besse weiter Notiz genommen ward, auf die ganze Schuko als Erben ihrer Mutter be- langt. Das Land- und Stadtgericht Soest erkannte für Recht 1) daß die sammtlichen Beklagten als Erben ihrer verstorbenen Mutter schuldig, an dm Kläger 484 Thlr. zu zahlen; 2) daß zwar diejenigen Mktbeklagtcn, welche zur Zest des Absterbens ihrer Mutter noch minderjährig

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waren, nur als Benefizial-Erben der Letztem zu erachten, jedoch auch in dieser Eigenschaft verbunden, zur Befrie- digung des Klägers die Subhastan'on der Bessen Colo- nie zu Deiringsen zu gestatte». Zur Rechtfertigung die- ses Erkenntnisses ward bemerkt: Tie Mitverhaftung der Verklagten für die Forde- rung des Klägers unterliegt nicht dem mindesten Beden- ken, da sie selbst zugestrhen, ihre vor einigen Jahren ver- storbene Mutter beerbt zu haben. Weil nämlich diese ihre Mutter mit deren Ehemann in Gütergemeinschaft ge- lebt hat, so war sie gleich ihrem Ehemanne für dessen sämmtliche Schulden verhaftet. Unter diesen Schulden ist auch die Forderung des Klägers, welche lange Zeit vor dem Tode der Ehefrau Besse eristirte, begriffen. Es spricht daher von selbst, daß die persönliche Verhaf- tung der Ehefrau Besse auf deren Kinder, die Verklagten, vererbt ist. Freilich sind diejenigen Beklagten, welche * bei Absterben ihrer. Mutter noch minderjährig waren, nur für Benefizial-Erben zu erachten, indem Minderjährige nur mit Genehmigung des vormundschaftlichen Gerichts eine Erbschaft ohne Vorbehalt anzutreten fähig sind. (Th. 1. Lit. 9. §. -430 des Allg. Landr.) Immerhin aber sind die Beklagten auch als Benefizial-Erben ver- pflichtet, die Subhastatio» der Besse» Colonie zur Be- friedigung des Klägers zu verstatten, indem ihr Antheil an der Colonie znm mütterlichen Nachlaß gehörig ist. Die Verklagten appcllirten hicgegen, und beschwerten sich nun erstlich darüber, daß ihr Vater als für mehr als % ursprünglich haftbar erachtet worden, was in der vorigen Nummer erörtert. Zum andern beschwerten sie

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sich deshalb, daß sie auch die Hälfte ihres noch lebenden Vaters zu zahlen verurtheilt worden. Der Appcllations- richter fand diese Beschwerde gegründet, indem er die Verklagten nur zu J/]2 der cingcklagten Forderung ver- urtheiltc. Nachdem in den Entschcidnngsgrnndcn die Nur- Haftbarkeit des Vaters Heinrich Besse zum sechsten Thcile aüsgeführt war, wurde weiter bemerkt: die näm- liche Verbindlichkeit ist vermöge- der Gütergemeinschaft auch auf die Ehefrau des Heinrich Besse, Erblasserin der Verklagten, übergegangen, und es würde nicht bedenk- lich scyn, die Verklagten zur Zahlung des ganzen Sechstels für schuldig zu halten, wenn cs sich um die Haftbarkeit eines noch bestehenden gemeinschaftlichen Vermögens han- delte. Tie eheliche Gütergemeinschaft begründet rücksicht- lich der Person beider Ehegatten nur bei gemeinschaft- lich eingegangcncn Verbindlichkeiten gleich den Verträgen Dritter ein eigentliches Correalverhältniß; in allen andern Fällen ist nur das gemeinschaftliche Vermögen und die Person des betreffenden Contrahente» dem Gläu- biger verhaftet. Nach den landrcchtlichen Bestimmungen des 6. Abschnittes Tit. 1. Th. II. (§. 380.) kann dies/ nicht zwcifelbaft sehn, und aus der Eigenthümlr'chkeit der provinziellen und statuarischen Güter-Gemeinschaft läßt sich ein Anderes nicht herlciten. ‘ Die in Rede stehende Schuld ist nicht während der Ehe eontrahirt, sie ist Ferne persönliche Schuld der Erblasserin und folglich nur in so weit gemeinschaftlich, daß sie aus dem, vermöge der Gü- ter-Gemeinschaft besessenen, Vermögen berichtigt werden muß. — Will man nun auch — wie in actis nicht näher ermittelt ist — mmehmcn, daß zwischen dem Colon

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Heinrich Besse und seinen Kindern wirklich noch ein solches gemeinschaftliches Vermögen besteht, welches soli- darisch für die fragliche Schuld verhaftet scyn würde, so hätte doch der Besse als Mitbesitzer dieses Vermögens jedenfalls gleichzeitig in Anspruch genommen werden müssen. Der §. 661. des Allg. Landr. Th. 11. Tit. 1. verordnet: "wegen der Schulden, die auf dem gemeinschaftlichen --Vermögen haften, und der Bcfugniß der Gläubiger, «sich auch nach erfolgter Auseinandersetzung an den «einzelnen Interessenten zu halten, finden eben die «Vorschriften, wie bei Erbthcilnngen überhaupt An- « Wendung.» Nach §. 127. Tit. 17. Th. 1. sind aber die Erben zu den Erbschafts-Schulden dem Gläubiger gemeinschaft- lich verpflichtet, und nach §. 131. ff. tritt nur dann eine' Svlidar-Verbindlichkeit der Erben (und folglich auch der Erben aus der Güter-Eemeinschaft im Verhältniß zu dem überlebenden Ehegatten) ein, wenn sich dieselben vor Er- füllung ihrer gemeinschaftlichen Verbindlichkeit in den Nach, laß (565p, das bisherige gemeinschaftliche Vermögen) ge- theilt haben. In allen andern Fällen haftet ein jeder derselben nur pro rata, und folglich io casu die Ver- klagten nur mit V12 der in Rede stehenden Schuld. Co»5. auch die analogischen Bestimmungen des §. 300. tt. 301. Tit. 17. Th. 1. A. L. R. Das Revisions-Erkenntniß erkannte für Recht, daß Verklagte nicht blos schuldig, ein Zwölftel der 484 Thlr. an den Kläger zu zahlen, sondern auch sowohl wegen die- ses ihres eigenen Zwölftel-Antheils an der Schuld, als

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wegen des Zwölftels-Anthcils ihres Vaters an derselben, mithin km Ganzen wegen eines Sechstels der klägerischen Forderung den öffentlichen Verkanf der B essen Colonie zu erleiden verbunden. Die Entscheidungs-Gründe be- merkten: Durch den Tod der Mutter der Beklagten Heil- te sich die Schuld zu yia auf den überlebenden Vater und zu yi2 auf die überlebenden 6 Kinder. Für diese ungetheilte Schuld haftet das zwischen dem Vater und seinen Kindern in ungetheilter Gemeinschaft gebliebene ehe- liche Vermögen, mithin auch, die dazu gehörige Besse» Colonie. Daraus folgt von selbst, daß die Verklagten nicht blos ihr Zwölftel zahlen, sondern auch erleiden müssen, daß wegen dieses und des l/l2 Antheils ihre- Vaters erforderlichen Falls die gemeinschaftliche Dessen Colonie öffentlich verkauft werde.

Recension RecensionDie Verordnungen über die Execution in Civilsachen und über den Subhastations- und Kaufgelder-Liquidations-Prozeß vom 4. März 1834. - Von L. Crelinger, Ober-Landesgerichts-Rath. - Erstes Heft. Die Execution in Civilsachen. 2) Die Preußische Executions-, Subhastations- und Kaufgelder-Liquidations-Prozeß- und Tax-Ordnung; von J. A. L. Fürstenthal, Königl. Justiz-Rath und Ober-Landesgerichts-Assessor. Erste Abtheilung. Die Lehre von der Execution. 3) Entwurf einer vollständigen Executions- und Subhastations-Ordnung nach Preuß. Rechte; von D. H. Jobst. von Sommer

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XXXIX. I. Die Verordnungen über die Erecution in Civilsachen und über den Subhasta» tions- und Kaufgeldcr-Liquidations-Pro- zeß vom 4. März 1854. — In ihrem Zusammenhänge mit den Vorschriften der Gerichtsordnung dargestellt und mit er- ' klärenden Bemerkungen begleitet von L. Crelinger, Ober-Landesgcrichts-Rath. — Erstes Heft. Die Ereeutio» in Civil- sachen. Breslau, bei Georg Philipp Aderholz. 1834. gr.8. S.118. (2 Thle. Nthlr. i. 5 Sgr.) «. Die Preußische Erecutions-, Subhasta, tions- und Kaufgelder-Liquidations-Pro- zeß- und Tar-Ordunng; "ein Haudbnch für Richter, Jnftizkommissarien, Referen- darien und höhere Iustiz-Büreau-Bcam- te. Von I. A. L. Fürstenthal, Königl. Justiz-Rath und Ober-Landes-Gerichts- Assessor. Neiße u. Leipzig, bei Theodor Hennings. 1854. Erste. Abtheilnng. Die Lehre von der Erecution. 8. S. r7b. (2 Thle. Rthlr. i. io Sgr.) Hl. Entwurf einer vollständigen Erecutions- «nd Subhastations-Ordnung nach Preuß. Rechte, durch Zusammenfügung der Vor-

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schrifren der Gerichts,Ordnung und spä- ter» Gesetze und Rescripte, besonders der Verordnung vom n. März 1834. von D. H. Jobst. Stettin, Nicolaische Buch- handlung, gr. 8. S. 64. geh. 05 Sgr.i Recensio n v.o n Sommer.

§s sind schon vorliegende drei Schriften über die Verordn»», gen vom 4. März 1834 erschienen. Die Crelittgersche, so rasch sie auch dem Gesetze gefolgt, ist offenbar die vor, züglichste, sie ist die Schrift eines sehr verständigen und gesetzkundkgen Praktikers, wird manche Zweifel beseitigen und zu neuen Erörterungen führen. Wir haben uns da, her sehr gern mit ihrem Inhalte befreundet. Sie enthält wie die oben S. 491 ff. beurtheilte Schrift über die Der, ordnung vom'14. Dez. 1833., den Tcrt des Gesetzes, und läßt die Erläuternng in einzelnen Anmerkungen — 99 an der Zahl — folgen. Wir lassen wieder Ein, zelnes, was uns besonders anzieht, an uns vorübergehen. Zum §. 1. der Verord. behauptet der Vers. (S. 2.), da die Erecution aus gerichtlichen Vergleichen «über rechtshängige Gegenstände" Statt finde, so müsse der Tag des Vergleichs in den Zeitpunkt zwischen der Jnsinu- ation der Cktation und dem Moment der Rechtskraft 37*

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fallen, alle früher oder später geschlossenen Vergleiche ha- ben nur die Wirkung einer Klage auf Erfüllung, na- mentlich auch solche, welche erst während der Erecutkon geschlossen worden. Von den vor der Insinuation der Citation zur Vermeidung eines Rechtsstreits geschlossenen wird dies nun zwar Niemand bestreiten, dagegen wird, so lange noch die Nichtigkeitsbeschwerde Statt findet, aller- dings noch das Taseyn eftieS rechtshängigen Gegenstandes anzunehmen seyn, obgleich daS Erkcnntniß bis zur wirk- lichen Aufhebung als rechtskräftig supponirt wird.- Eben so wird nun vollends in der Erecutions-Instanz, wo so- gar noch privklegkrte Einreden -Statt finden, oder sonstige Streitigkeiten über die Art der Vollstreckung entstehen können, der Vergleich als über einen rechtshängigen, d. h. hlos, noch nicht rechtskräftig entschiedenen, Gegenstand —- wohl zu unterscheiden von der ursprünglichen Klage — geschlossen zu betrachten seyn. Es läßt sich gar nicht einsehen,- warum aus solchen Vergleichen nicht eine Erecu« tion Statt finden solle. — Auch darin können wir dem Vers, nicht beistimmen, wenn er (S. 3.) einem vor einem fremden Richter geschlossenen Vergleiche, welcher einen nach der Verordnung vom 1. Juni 1833 ekngcleiteten Prozeß beendet, nur dann gültige Folgen in Beziehung auf die Erecution zngcsieht, wenn derselbe mit Zu- ziehung eines Protokollführers abgeschlossen worden. Er gründet sich in der Ansicht, daß der Ver- gleich, sofern er die Erecution zur Folge haben soll, als ein integrkrender Thcil des durch denselben, beendeten Prozeßverfahrens betrachtet werden und sich in denselben Formen bewegen müsse. Ist aber einmal der vor eioew

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richterlichen Beamten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohne Protokollführer geschlossene Vergleich an und für sich gül- tig, auf cknein beweisenden gerichtlichen Protokoll beruhend, so ist er eben ein "vor einem andern als dem Prozeß« rkchter im Jnlande» geschlossener Vergleich, und mehr er- fordert das Gesetz nicht, um die Erecution daraus zuzu- lassen. Der Richter darf hier der Gesetzgebung, welche nun einmal bald dem einzelnen Richter in den wichtigsten Angelegenheiten, Vergleichen, Protokollen im ordentlichen Prozeß, unbeschränkt glaubt, bald in den oft unbedeutend- sten Sachen des Verfahrens der Verord. v. I.Junk 1833 einen Protokollführer erfordert, nicht nachhelfen, sie wird allmählig schon zur inncrn Einheit kommen. — Da die Aufnahme des Vergleichs vor einem andern als dem Pro- zeßrichter immer eine Handlung der freiwilligen Gerichts- barkeit ist, so wird sich auch nicht einsehen lasse», warum den von Kreis-Justiz-Rüthen — auch außer denen im Frankfurter Departement, denen es der Vcrf. zugesteht, weil ihnen die selbstständige Entscheidung einzelner streitiger Angelegenheiten besonders übertragen — oder Kammer« Gerichts-Secretaricn aufgenommenen Vergleichen die Ere- cutionskrqft versagt werden solle. Zum §. 6. erörtert Crelinger (S. 20 — 22) die Behauptung Grävells, daß neue Lhatsachen, sofer» sie einen neuen percmtorischcn Einwand enthalten, wider den Willen des Gegners in der zweiten 'Instanz nicht mehr angebracht werden dürfen. Er! erklärt sie für- unrichtig, wie sich allein schon aus dem Geiste des §. 123. deA An-- Hangs zur allg. Ger.-Ord. ergiebt. Nach seiner richtigen Bemerkung erhält die Controverse hier practische Bedeu«

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rung (ui der Frage, wann die Instruction nach §. 6, als geschlossen anzunehmen, indem, wenn Grävells Ansicht von den Gerichtshöfen angenommen würde, diejenigen Einwendungen, welche sich auf Thatsachen gründen, die im Laufe der Instruction zweiter Instanz entstanden oder zur Kennmiß des Schuldners gekommen, allerdings noch in der Erecution vorgebracht werden könnten, während dies nach der entgegengesetzten richtigen Ansicht nicht der Fall ist. — Mit Recht unterstellt der Verf. (S. 23.24«), wie auch wir oben S. 444., daß in summarischen und Bagatell- Sachen die Abhaltung des Klagbeantwortungs- Termins dem Zeitpunkte der "geschlossenen Instruction»' des §. 6. entspreche. Der Grund deS Gesetzes ist hier klar, und es ist allerdings auch, wie der Verf. anführt, richtig, daß sonst, wenn die Thatsache sich nach dem Ter- min der Klagbeantwortung und vor dem, Abschluß der mündlichen Verhandlungen ereignete, der El'nwand sowohl für die erste Instanz, als auch für die ErecrM'ons-In- stanz verloren seyn würde, und zwar ersteres, weil nach dem Klagbeantwortungs-Termine Einwendungen, so auf neuen Thatsachen beruhen, nicht mehr Statt finden, und letzteres, weil der §. 6. nur die nach geschlossener In- struction entstandenen oder bckamit gewordenen Einwen- dungen für die Erecutions-Instanz zuläßt. Die Sache ist übrigens so klar, daß es der vom Verf. gewünschten Declaration schwerlich bedürfen wird. — Richtig unter- scheidet der Verf. (S. 24 — 25.) die Fälle, wenn der Erequendus das Rechtsmittel der Appellation eingelegt hatte; es gkebt aber auch noch einen andern Fall, den, wo der Appellat kn zweiter Instanz verurtheilt worden.

hier gilt nun zwar im Wesentlichen dasselbe, waü für derr ersten Fall angenommen, und es versteht sich-von selbst, daß beim summarischen und Bagatell- Prozesse Statt des Rechtfertigungs-Termins der AppellationsautwortungS- Termin nach §. 44. der Vcrord. vom 1. Juni 1833 entscheiden muß. Beim ordentlichen Prozeß entsteht aber doch noch eine Schwierigkeit in dem Falle, wenn der Ap- pellant weder nova noch einen förmlichen Appellatkons- bericht einrcicht. (§. 45. A. G. O I., 14.) Hier kann der Appellat noch zu jeder Zeit- die zur Unterstützung des vorigen Erkenntnisses dienenden Tatsachen Vorbringen und (nach §. 63.) deren Berücksichtigung, wenn sie vor abgcfaßtem Appellations-Erkenntniß angezcigt werden, er- warten. Hier ist also der Termin ein schwebender, er wird auf den Tag fallen, von wo an .es noch möglich war, das novum vor der Urtelsfassung dem Appella- tions-Richter vorzulegen. — Sehr irrt nnsers Erachtens der Verf., wenn er für den Fall der Revision den Termin der Revisionsbegründung für den entscheidenden- hält. Da das Vorbringen der privilegirten neuen Einwendungen in der Revisions-Instanz nach §. 16, A. G. O. I., 15. nur die Wirkung hat, dieselben, während über die Hauptsache erkannt wird, zur ersten Instanz zurückzuverweisen, so ist daS ja eben das, was das Gesetz hier auch thut; unmög- lich kann der Verurtheilte darum die Einwendungen für die Erecutions-Jnstanz vertiere», weil er nicht den Ver- such gemacht, vom Revisions-Richter eine Entscheidung darüber zu erlangen, die er nicht gebend konnte. Crelinger glaubt, der Revisionsrichter könne doch in denr RevksionS- Urtel die Suspension der Erecutkon bis zur rechtskräftigen

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Entscheidung in dem anzuordnenden Separat-Verfahren, aussprechen, mithin könne mit dem Anbrkngen der frag- lichen Thatsachen doch ein rechtlicher Effekt verbunden sepn; allein dieser Effekt hängt von der Bescheinigung der Einwendung ab, und der Reviflonsrichter, wenn er wirk- lich diese Verfügung vor sein Forum ziehen kann und will, hat dabei keinen andern Anhaltpunkt, als der Erecu- tionsrichter, bei dem rin solcher Einwand vorgebracht wird. Der Grundsatz muß durchgehen, daß dann, aber auch nur dann, der Einwand für die Erecutions-Instanz verloren, wenn er im Hauptverfahren noch zur Erör- terung und Entscheidung gebracht werden konnte. Der Verf. stellt (.S. 51.) zum §. 12. die Behaup- tung auf, wenn das erlangte Vorrecht üt der erfolgten Eintragung der zur Erecutkon stehenden Forderung auf ein - Grundstück des Schuldners bestehe, so werde der Erecutionssucher eine löschungsfähige Quittung bei Formirung seines anderweitigen Gesuchs produciren müssen. Inzwischen dürfte doch vorläufig diese Erklärung, das Vorrecht der Eintragung aufzngebcn, genügen, weil das. Gesetz ein Mehreres nicht erfordert, und es dem Schuldner zn überlassen seyn, ob er die Ausstellung einer solchen löschungsfähigen Quittung, so wie die Löschung selbst verlangen wolle. Da dem Schuldner die Kosten der Löschung, sowie der löschungsfähigen Quittung zur- Last fallen, wenn der Gläubiger aus zureichenden Gründen 'eine andere Wahl getroffen hat, so kann es allerdings in seinem Interesse liegen, die Löschung nicht zu verlangen. Schon darum kann ihm dieses wichtig seyn, nur nachher

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nach der Declaration vom 3. April 1824. über die Hy- potheken durch Ccssion verfügen zu können. Uebrkgens dürfte cs sehr zu wünschen seyn, wenn der zur Erecu- tkons-Instanz beauftragte Mandatar auch für befugt an- erkannt würde, indem er einen anderen Erecutkons-Gegen- stand in Vorschlag bringt, die Löschung der Eintragung ohne weitere.Förmlichkeiten zu beantragen, und wenn sich hiernach der Prozcßrichter ohne weiteres die Löschung der auf seinen Antrag (nach §. 22. der Verord.) eingetrage- nen Hypotheken nachsuchen könnte. Freilich bedarf es dazu eines neuen Gesetzes. - : . Beim §. 15. wirft, der Verf. (S. 62:) die Frage auf, ob der angewiesene Gläubiger im Fall der Insuf- fizienz der Masse, die volle Befriedigung wegen Kapi- tals und sämmtlicher rückständiger und laufender Zinsen auf Höhe des eingehenden Betrages der Forderung, oder nur den privilegirten zweijährigen Zinscnrückstand im Con- curse (denn außer dem Concurse billigt Crelinger S. 63 dem Gläubiger alle Zinsen zu) erhalten müsse. Er ent- scheidet sich für letzteres, weil die Bestimmungen der.Con- curs-Ordnung strikt auszulegen, mithin die allgemeine Beschränkung der §. 150. und 152. Allg. G. O. I., 50. rücksichtlich der rückständigen und laufenden Zinsen auch: auf.die nach §. 447. zu locirendcn Forderungen Anwen- dung finde. Wir geben dies gern nach rücksichtlich der nach der Anweisung verfallenen mehr als zweijährigen, sowie der während des Concurses - nicht laufenden Zinsen, dagegen halten wir cs für ganz unbedenklich, die zur Zeit der Anweisung verfallenen Zinsen in dieser Beziehung als ein Kapital zu behandeln. (S. Grävell Comm.Bd.5.S.253.)

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In der Anmerk. 45. (S. 62 — 64.) erörtert Crelinger eine andere wichtige Frage. Er behauptet, daß außer dem Concurse von einem Vorrecht der fünften Klasse für den Gläubiger, dem eine Forderung km Wege der Erecution überwiesen, nicht die Rede seyn könne. Er erkennt hier nur den Zeitpunkt der crtheklte.r Anwei- sung als entscheidend für die Rechte mehrerer Angewiese- nen an, weil der später angewiesene Gläubiger nur soviel Rechte erlangen konnte, als dem Schuldner selbst noch an der Forderung zustanden. Diese Ansicht hat die wichtige Folge, daß einem später angewiesenen Gläubiger das Vor- zugsrecht, welches seiner Forderung für den Fall des Con- curses zustehen würde —; g. B. dem Fiskus oder der Ehefrau das Recht der vkertenKlasse — außer dem Con- curse gegen deit früher angewiesenen Gläubiger nicht zu- gestanden wird. Zweifelhaft bleibt die Sache, da der §.17. der Verord., wenn gleich nicht wörtlich von ange- wiesenen Forderungen redend, entgegen zu stehen scheint, und der Verf. wünscht selbst eine gesetzliche Declaration. Eigen ist es auch, daß durch das Eintreten des ConcurseS Vorrechte entstehen sollen, die vor demselben m'cht bestan- den; allein unser Concurs ist überhaupt ein unzusammen- hängendes Aggregat von inconcinnen Bestimmungen. Bei einer neuen Redactkon dieser Lehre wird man sicher'dem Curator nicht die Befugniß geben, die Anweisung (nach §. 40. A. G. O. I-, 50.) aufzurufcn, sondern den Gläu- biger-berechtigen, die Einziehung fortzusetzen und nur den Ueberschuß zur Masse etnKcfem zu dürfen. So wie die Sache jetzt steht, glaube« wir denn doch, dem gerichtlich angewiesenen Gläubiger wenigstens die Rechte des freiwik-

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lig angewiesenen zugestehen zu dürfen, wonach er also nach der Anweisung zu Gläubigern seines Schuldners, die nicht so wachsam gewesen, in keinem Rechtsverhältniß steht.- Schwierigkeiten entstehen dann aber wegen der Renten, da die §§. 16. u. 17. der Verordnung darüber disponiren und auch der §. 1. des im §. 15. bezogene» Gesetzes vom 4. Juli 1822. Nach diesem würden also die angewiesenen Theile der Rente oder die Rente selbst als eine gewöhnliche Forderung zu betrachten und den später angewiesenen Gläubigern ihre gesetzlichen Vorrechte darauf nicht zuzugestehen seyn; nach jenen §§. 16. u. 17. der Verord. würden dagegen die Renten nach dem Vor- zugsrechte der gesetzlichen Concurö-Klassen, und nicht ein- mal nach §. 18. bei gleichem Rechte unbedingt die zuerst Angewiesenen befriebigt. Diese Schwierigkeiten lassen stch nur dadurch heben, daß sich der §. 16. ff. auf an die Person, an das Leben des Schuldners geknüpfte Ein- künfte beschränkt, wie die Beispiele und die Fassung des- selben (und andern an die Person des Schuldners gebun- denen Einkünften) nicht bezweifeln lassen. Renten, also, die nach des Schuldners Tode auf seine Erben übergehen- würden nicht unter den §. 16. gehören. — Zurückgehend zum §- 15. der Verord. haben wir noch zu berichten, wie der Verf. in der Anmerkung 46. (S. 64 — 66.) die Frage verhandelt, ob neben der Ueberweisung einer Forderung nach dem Gesetze vom 4. Juli 1822. in Kraft der Anweisung oder Session, auch die erekuti- vische Beschlagnahme in Gemäßheit des §, 101. Tit. 24. Th. I. A. G. O. besiehe, und welche rechtliche Wirkung diese äußere. Mit Recht bejaht er die erste

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Frage, da durch das Gesetz vom 4. Juli 1822. nicht der §. 101., sondern der §. 103. G. 0.1., 24. aufge- hoben. Bei der zweiten ^Frage bleibt es dem Verf. zwei- felhaft, ob die Wirkung dieser Beschlagnahme auch dahin gehe, daß sie dem Erecutions-Sucher ein pratorisches Pfandrecht, und insbesondere das Vorrecht der fünften Klasse nach §. 447. verleihe. Diese alte Controverse (S. Simon n. v. Strampff Rechts-Sprüche Bd. 2. N. 1.) ist allerdings durch den §. 15. der Verord. nicht entschieden, übrigens, wie der Verf. richtig bemerkt, ihre praktische Bedeutung fast völlig in den Hintergrund ge- treten, da das Mittel gegeben, auf einem anderen ein- facheren Wege zu einem unstreitigen und wirksamen Rechte zu gelangen. Zum §. 17. entscheidet sich der Verf. (S. 69. 70.) dafür, daß die §§.17 — 20. auch im Fall des Con- curses oder erbschaftlichen Liquidations-Prozesses — letzte- res selbstredend nur rücksichtlkch bis zum Tode erfallener Beträge, da der §. 10. ja Einkünfte, so an die Lebens- zeit des Schuldners geknüpft sind, voraussetzt — An- wendung finden, der §. 448. der Concurs-Ordnung hier also durch den §. 18. der Verord. ausgeschlossen scy. In der Anmerk. 52. (S. 71 — 73.) erörtert der Verf. die Frage, ob der Ausdruck des §. 17. N. 1., "Forde- «rungen, denen ein besseres Vorrecht, als das im §.447. «Tit. 50. der Prozeß-Ordnung bestimmte, zustcht, werden «vorzugsweise befriedigt,« sich auch auf die, abgesehen von der Immission, schon zur fünften Klasse, berechtigt gewcse- senen Gläubiger erstrecke. Die Frage ist wichtig, da «ach §. 449. G. 0.1, 50. das Vorrecht der immittirten

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Gläubiger ein schlechteres als das der nach der Natur ihrer Forderungen an sich zur fünften Klasse berechtigten ist. (Grävell Comm- Bd. 5. S. 434.) Legt man nun den §. 17. N. 1. nach dieser Wortbedeutung des „bessern Vorrechts" aus, so würde das, wie der Vers, richtig aushcbt, 1) unbedenklich jede Forderung der fünf- ten Klasie, deren Vorzugsrecht vor der ersten Beschlag- nahme entstanden ist, allen immittirtcn Gläubigern Vor- gehen, weil das Vorzugsrecht sämmtlicher immittirten Gläubiger erst seit dem Zeitpunkte der ersten Beschlag- nahme entstanden seyn kann; 2) eben so unbedenklich würde jede Forderung der fünften Klasse, deren Vorzugs- recht nach der ersten Beschlagnahme entstanden ist, (gegen §. 18.) allen Gläubigern nachstehen müssen, deren Jmmissionsdekret aus einer Zeit vor der Entstehung jenes Vorzugsrechts datirt ist; 3) der Umstand, daß dies Vor- zugsrecht erst nach der ersten Beschlagnahme entstanden ist, würde die Theklnahme an der Verthcilung nicht hin- dern, weil der im §. 17. N. 2. angeordncte Unterschied nur von den übrigen Forderungen im Gegensätze der sub 1. erwähnten spricht. Der Vers, entscheidet sich in- dessen für die Ansicht, daß unter besserem Vorrechte nur die Klassen vor der fünften zu verstehen, wodurch denn freilich die vielleicht mitunter wohl gar nicht zu lösenden Schwierigkeitelt der Berechnung für den Fall der entge, gengesetzten Entscheidung wegfallen würden. Sehr zu wünschen wäre übrigens eine schärfere Sprache des, sonst so wohl redigirten, Gesetzes gewesen, da die Absicht des Gesetzgebers wohl mit der des Verfs. übereinstimmen dürfte, der §. 449. aber nicht ausdrücklich modificirt worden. Der Verf. wünscht auch eine Declaration. —

Die Änmerk. 53. (S. 73. 74.) sucht den Tag der Be- schlagnahme festzustellen, und hält dafür denjenigen Tag, an welchem die Verfügung derjenigen Behörde, oder an- dern Person instnuirt worden, von welcher die jährlichen Hebungen eingezogen werden. Daraus würde also folgen, daß, wenn die jüngere Verfügung früher instnuirt worden, die ältere derselben nachstehen müste, ein solcher Zufall den nach §. 18. u. 19. so wichtigen Zeitpunkt der ersten Beschlagnahme bestimme. Der Verf. bernft stch auf den Grund des Gesetzes, welcher nur darin beruhen könne, daß beabsichtigt, diejenigen, welche mit einem Dritten kontrahkren, auf die gesetzliche Vorschrift, daß jeder Kon- trahent sich um die Vermögens- und sonstigen Umstände seines Mitkontrahenten bekümmern soll, noch besonders aufmerksam zu machen, und Jeden, w.elcher sich mit einem Andern, dessen Einkünfte bereits mit Beschlag -belegt sind, einläßt, für die Folgen der Unterlassung dieser Vorsicht verantwortlich zu machen, und alles dies sonach an äußer- lich erkennbare Zeichen zu knüpfen. Der Verf. geht daher auch so weit, daß er das äußere Zeichen, wodurch die Beschlagnahme der Fideikommiß- und Lehns-Nutzungen jedem Dritten erkennbar gemacht seyn müsse, alsdann, wenn der Ereqüendus selbst Besitzer des Lehns oder Fidei- kommisses ist, erst in der Bestellung eines besonder» Ad- ministrators oder Sequesters findet. Wir können mit diesen Augumentatkonen aus einem nicht klar vorliegenden Grunde des Gesetzes nicht übereinstimmcn. Das gericht- liche Pfandrecht entsteht durch die Verfügung des Rich- ters, und nnr bei Immobilien muß der rnoäns acqui- rendi der Eintragung hinzutreten. Das Verhältniß zu Dritten, welche ununterrichtet von der Beschlagnahme mit

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dem Schuldner über die in Beschlag genommenen Sachen verhandelt haben (Mg. L. R. Th. I. Tit. 16, §. 38.39. Tit. 120. §. 10.), gehört zur vorliegenden Frage nicht, und kann auch dann eintreten, wem die Bekanntmachung an den Schuldner schon erfolgt war. Da das Pfand- recht durch die richterliche Verfügung entsteht, so muß auch deren Datum entscheiden, die erste Beschlagnahme kann nur die erste Verfügung des Richters seyn. — In der Anmerk. 54. (S. 74. 75.) untersucht der Verf. den. Zeitpunkt der Entstehung der Forderung, und nimmt hier bei Verbindlichkeiten aus unerlaubten Handlungen den Moment der unerlaubten Handlung als den, auf welchen die Forderung auf einen später sich offenbarenden Scha- den zurückbezogen werden muß, und leitet hieraus die Be- hauptung ab, daß bei den Ansprüchen der außerehelich Geschwächten oder eines unehelichen Kindes der Lag der Schwängerung entscheiden müsse. In diesem Punkt sind wir rücksichtlich der Alimente anderer Meinung, da der Vater diese nur von der Geburt an verschuldet und vier- teljährlich vorausbezahlen muß. Die vorausgegangene unlöbliche Handlung macht es möglich, daß mit der Ge- burt die Alimentations-Verbindlichkeit entsteht, erst jetzt ist die Verbindlichkeit perfekt. Es würde ja sonst auch schon das Kapital sämmtlicher Alimente als mit dem Tage der Schwängerung entstanden zu betrachten seyn! Mit den, roncipirten Kindern zu. erhaltenden, bür- gerlichen Rechten hat übrigens diese Frage keine Ver- bindung. Zum §. 20. nimmt der Verf. (S. 60.) richtig an, daß die Kosten des Vcrtheilungö-Verfahrens außer dem -förmlichen Concurse oder dem rrbschaftlichrn Liqm'dationS-

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Prozesse (A. G. O. I., 51. §. 97.) von der Masse vor- weg in Abzug zu bringe». Eben so richtig wird zum §. 21. S. 83. behauptet, daß der §. 364. des Anhangs zur A. G. O. auch selbst für den Fall, daß der §. 447. Tit. 50. und §. 51. Tit. 51. nicht mehr gelte, welchen das Gesetz vom 4. Marz 1834. nicht berührt, nämlich den Fall, daß in einem Concurse mehrere Gläubiger, welche im Wege der Ereeution die Pfändung der Mobi- liar-Effecten ausgebracht haben, daö Vorrecht der fünften Klasse in Anspruch nehmen, oder daß außerhalb des Con- curses mehrere Gläubiger sich im Wege der Erecutkon an eiiien für sie abgepfändeten Gegenstand oder dessen Lösung halten wollen. Der §. 451. A. G. O.1-, 50. hat in dkejer Beziehung seine Ausnahme verloren. Wenn der Verf. zum §. 22. (S. 85.) die Behaup- tung aufstellt, daß zu den. Zahlungs-Verfügungen, denen der §. 22. einen Titel zur Hypothek beilegt, auch die von den berechtigten fiskalischen Stationen ohne vorgängigen Rechtsweg bei Vermeidung der Erecution erlassenen zu rechnen, so dürfte das gegründete Zweifeln unterliegen. Nur der. Prozeß richte r kann nach dem Gesetze die Eintragung einer solchen Hypothek bei der Hypothekenbe- hörde in Antrag bringen, die in ihrer eigenen Sache Zah- lmig gebietende fiskalische Station ist sicher kein Prozeß- richter, überhaupt kein Richter, da es zu dessen Begriff gehört, daß er ein Dritter, über und zwischen den Par- theien stehender, sey. Daß dagegen alle richterliche, wenn auch nur vorläufig vollstreckbare, Verfügungen hierhin gehören, ist unbedenklich. — Schwerlich dürfte cs be- gründet seyn, wenn der Verf. S. 92. 93. zur Nach- suchung der Protestation bei appellablrn oder revisiblen

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Gegenständen erfordert, daß eilt Attest der Rechtskraft oder eine Bescheinigung, daß, der eingewandte» Appella« tkon oder Revision ungeachtet, der Vollstreckung des Er« kenntnisses nichts im Wege stehe, bcigcbracht werde, sofern nicht im letztem Falle die Unznläßigkeit des Rechtsmittels mit dem Effekte der Suspension sich aus dem Erkennt« niße selbst ergebe. Das Gesetz hat dies im zweiten Ab« satze nur bei der definitiven Eintragung, bei der Protest«« tim im dritten Absätze aber nicht erfordert Die kurze Frist von drei Monaten ist eben znm Zweck der schnellen Aufhebung der Nachtheile unbefugter Protestatione,, ei», geführt, die Zeit ist oft zu kurz, um erst ein solches Attest bei dem bedächtlichen Geschäftsgänge mancher Gerichte zu erlangen, der Gesetzgeber hat daher hier nicht ohne Bedacht die Sache erleichtern wollen. Uebrkgens würde unbedenklich die Protestation nichtig seyn, wenn im Au« genblick ihrer Eintragung das Erkenntniß noch nicht rechtskräftig oder vollstreckbar wäre. — Mehr scheint dagegen der Verf. für sich, zu haben, wenn er S. 93. die drei Monate, nach deren Ablauf die Löschung der Protestation erfolgen soll, von dem Tage ab berechnet, an welchem' dem Gläubiger die Benachrichtigung über die bewirkte Eintragung der Protcstation insinuirt worden, da er erst mit dieser Verfügung die mit dem EinttagungS« vermerk versehenen Documente zurück erhalte, welche er dem Prozeßrichter zur Nachsuchung der Eintragung über- reichen müße. Nach der Wortfaffung des Ge>ctzcs scheint inzwischen der dreimonatliche Termin doch von der Ein- tragung der Protcstation an gerechnet werden zu müssen, und jener Zettverlauf bis zur Benachrichtigung schon in den 3 Monatm enthalten zu seyn. Die Hypotheken-Ord«, 38

— 578 — iflmg kennt nicht einmal die Notwendigkeit einer Benach- richtigung an den Gläubiger, sondern blos an den Guts- besitzer (Tit. 2. §. 296«); der Gläubiger muß die Be- nachrichtigung auslöscn und würde sich also den Termin von 3 Monaten selbst nach Willkühr ertendiren können.— Wenn der Vers, in der Anmerk. 78. (S. 97.) die Eintragung daran knüpft, ob der Schuldner als Besitzer des Grundstücks wirklich eingetragen scy, und den §. 7. der Subhastat.-Verordnung v. 4. März 1834. hiegegcn auch nicht erheblich hält, weil dort das Eigcnthum durch bas angeordncte Aufgebot geschützt werde, was bei den Rcal-Creditoren, welche erst dingliche Rechte erwerben sollen, nicht Statt finden könne — so ist dagegen rück- sichtlich der Gegenden, wo die Hypothekcnbüchcr noch nicht vollendet sind, auf §. 2. 7. 8. 9. der II. Verord- nung vom 16. Juni 1820. und §. 8 — 12. des Publ.- Pat. v. -21. Juni 1825. zu verweisen. Daß also hier überall eine protestativische Eintragung — bedingt durch die künftige Besitztitel-Berichtigung — Statt finde, wird sich nach dem Geiste dieser Bestimmungen, so wie des §. 7. der Subhastat. - Verordnung v. 4. März 1834., und vorzüglich nach §. 57. der Hypotheken-Ordnung Tkt. 2. nicht bezweifeln lassen. Der Vermerk in das Hypothekenbuch nach §. 3. der Subhastat.«Verordnung - v. 4. März 1834., wodurch der Verf. de» Gläubiger trösten will, kann ihm wenig helfen, da er ihm kein Vor- recht, sondern blos, daß Andere kein solches erlangen, sichert. Als besonders bündig sind auch die Erörterungen des Verfs. über den §. 26. (S. Ul — 11.8.) zu rühmen. Zweifelhaft wird eö inzwischen doch bleiben,

ob, wie der Verf. behauptet, der §. 6. auf ältere Sachen m der Art Anwendung finde, daß Einwendungen, welche im Vorprozesse vor dem Schlüsse der Jusiructio» hatten vorgcbracht werden können, nun in der Erecutions-Jnstanz nicht mehr Statt finden. Man kann auf die frühere Saumniß nicht nachträglich 'eine härtere Strafe folgen lassen, als die damaligen Gesetze verordneten, und wenn man jetzt. Statt die Einwendung in executivis vorzu- bringen, zahlen und eine Condictio» des Gezahlten an- stellen soll, so dürfte das schwerlich eine bloß verschiedene Form der Geltendmachung des Rechts, sondern eine Ver- tüchtnng des früheren Rechts und Aufbringung eines nn- envünschten Surrogats Statt desselben seyn. Nichtig wird der §. 15. nur als dcclaratorisch, somit auf schwe- bende Concurse zurückwirkend (S. 113. 114.) betrachtet. Tie Ausführungen über die Rückwirkung der §. 16 — 21. lassen nichts zu wünschen übrig. Schon unser unvollständiger Auszug ans Cr elin- ge rs Schrift beweist das große Verdienst, was der Verf. fich dadurch erworben. Das Werk Nr. 2. von Fürstenthal nähert sich mehr der früheren sammlerischen Tendenz der Preußischen Literatur, von der Fürstcnthals Werke ein sehr we- sentlicher Bcstandthcil sind. Der Verf. hat alles, was von älteren Gesetzen und Rescripte» mit dem neuen Ge- setze nahe oder entfernt in Verbindung stehen kann, ab-, drucken lassen. Ta nun das eine wieder mit dem ande- ren zusammcnhängt, s» findet sich hier eine Menge Sachen, die so leicht sonst nicht zusammen zu finden. Wir erfahren S. 122., daß das Äehalt eines General- ftldmarschatts und Gouverneurs von Berlin nur 8000 Thlr.

580

beträgt, die übrigen 7000 Thlr. seines jährlichen Dienst« rinkommen,s aber die crtraordinaire Zulage oder Tafel- gelder ausmachrn. S. 161. wird verkündet, daß pro- testationes de non amplius intabulando sub Ruhr. Hl. eingetragen werden müssen. S. 56. ist die Cabinets- Ordre v. 8. Aug. 1832. über Rekurse abge, gedruckt. —- So wenig sich verkennen laßt, daß der Vers, viel Brauchbares für den Praktiker zusammen, ge- stellt hat, so hat er sich doch nicht zu beschränken ge- wußt, der Stoff hat ihn überwältigt. Auch manche zweckmäßige Anmerkung hat der Vers, gemacht. Allein im Ganzen gefällt uns der Plan nicht, er erinnert »ns zu oft an das Horazische: Sed bis non erat locus. Das Leben und die Zeit sind so kurz, man wünscht alles an seinem Orte. — Zweckmäßiger ist das dritte Werk, von Jobst. Es hat wohl Mancher schon gewünscht, die ganzen Erecu- tions- und Subhastatio»» - Titel, wie sie sich nach den nencstcn Gesetzen stellen, geordnet zu sehen, da der Ge- setzgeber dies gesetzgeberisch zu thun, noch nicht an der Zeit gefunden. Diesem Wunsche ist Jobst entgcgengekommcn. In 189. §§. stellt er die noch geltenden Bestimmungen über die Erecutionen, Altes und Neues, zusammen, und in 80 §§■ die Subhastations - Ordnung, und allegirt die Stellen der Gesetze oder Rescripte, woraus der entwor- fene §. entnommen. Ter Inhalt selbst' unterliegt selbst- redetid keiner Beurtheilnng. Druck und Papier von Nr. 3. sind vorzüglich, von Nr. 1. gut, von Nr. 2. erträglich.

Uebersicht der neuesten jurist. Literatur. April - August 1834.

Uebersicht der neuesten juristischen Literatur vom April bis August 1834.

Bibliothek gewählter Strafrechtsfälle. Herausgegeben von Bopp, Hofger.- Advocat in Darmstadt. I. Bd. 1. Heft gr. 8. Leipzig, Scheible's Verlags- Expedition, geh. 18% Sgr. Bornemann, Dr. W., Systematische Darstellung des Preußischen Civilrechts mit Benutzung der Materialieü des Allgem. Landrechts. H. Bd., enthaltend die Lehre vom Eigenthum, und den allgemeinen Theil des Obligationenrechts, gr. 8. Berlin, Jonas Verlagsbuchhandlung. Subscr.- Preis Rthlr. 2. 25 Sgr. Der erste Band erschim 1833 und kostet im Ladenpreis Rthlr. 3. 10 Sgr. Gleich nach Erscheinen eines jeden Bandes tritt der erhöhet« Ladenpreis 'ein. Büchel, Or. K., Ueber jura in re und deren Verpfändung, gr. 8. Marburg, Garthe, geh. 20 Sgr. Crelinger, L., System des Preußischen Erb- - rechts mit vergleichender Hinweisung auf das Römische und gemeine Erbrecht; nebst einem An- hänge, den Erbschafts-Stempel betreffend, gr. 8. Breslau, Aderholz. Rthlr. 1. 20 Sgr.

Crelingcr, L., Die Verordnungen über die Erecutkon in Civklsache» und über den Snbhastations- und Kaufgelder - Liquidatkons - Prozeß vom 4. März 1834. In ihrem Zusammenhänge mit den Vor- schriften der Gerichtsordnung dargestellt und mit erläuternden Anmerkungen begleitet. 2 Hefte. 8. Breslau, Aderholz. Rthlr. t. 5 Sgr. — — Tie Verordnung über das Rechtsmittel — der Revision und der Nichtigkeits-Beschwerde vom 14. Tee. 1833. In ihrem Zusammenhänge mit den Vorschriften der Gerichtsordnung dargestcllt und mit erläuternden Anmerkungen begleitet, gr. 8. Breslau, Äderholz. geh. 12 % Sgr. Essellen, M. F, Gebühren -Tarc für die Gerichte und Justiz-Kommissarken, in dem Mandats-, dem summarischen und dem Bagatellprozesse, mit Ta- bellen zur genauen Berechnung oder Vertheilung . der Pauschquantcn, und einigen Zusätzen und Er-, läuterungrn.- 4. Arnsberg, Ritter. 7'/z Sgr. — — Sammlung der Gesetze, wodurch die Vorschriften der Prenß. Allgemeinen Prozeß-Ord- nung, in Beziehung auf den Mandats-, summa- rischen und Bagatell-Prozeß, der in Prozessen statt findenden Rechtsmittel, die Erccution in Ci- vilsachen und den Snbhastations- und Kanfgcldcr- Liquidations - Prozeß abgcändcrt worden. Mit er- gänzenden und erläuternden Zusätzen. 4, Arns- berg, Ritter, geh. 15 Sgr. Fritz, Dr. 3. A., Erläuterungen, Zusätze und Be- richtigungen zu v. Wening-Jngenhcim's Lehrbuch

des gemeinen Civilrechts. I. BdS. 2. Heft. gr. 8. Freiburg, Gcbr. Groos. geh. Rthlr. 1. 15 Sgr. (I. Bds. 1. Heft 1833. Ebendaselbst. Rthr. 1.) Fürstenthal, I. A. L., Die Preußische Erecutions-, Subhastations- und Kaufgelder-Liquidations-Pro- , zeß-- nnd Tar-Ordnung;. ein Handbuch für Rich- ter, Justkzkommissarien, Referendarken und höhere Justiz - Büreau - Beamte. 2 Hefte. 8. Neiße, Hennings. , Rthlr. 1. 10 Sgr. Jobst, D. G., Entwurf einer vollständigen Erecu- tions- und Subhastations-Ordnung nach Preußischem Rechte, durch Zusammenfügung der Vorschriften der Gerichts-Ordnung und spaterer Gesetze und Rescripte, besonders der Verordnung vom 4. März 1834. 8. Stettin- Nicölai'sche Buchhandlung, geh. 15 Sgr. Mittermaier, Or. C. I. A., die Lehre vom Beweise . im deutschen Strafprozesse, nach der Fortbildung durch Gerichtsgebrauch und deutsche Gesetzbücher in Vergleichung mit den Ansichten- des englischen und französischen-Strafverfahrens, gr. 8 Darm- ^ stadt, Heyer's Verlagshandlg. Rthlr. 2. 20 Sgr. Rechts spräche der preußischen Gerichtshöfe, mit Ge-' nehmignng Ihrer Ercellcnzkcn der Herren Justiz- Minister herausgcgeben von A. H. Simon nnd H. L. von Strampff. 3. Bd. 8. Berlin, F. Tümmler. Rthlr. 2. 10 Sgr. (Bd. 1. u. 2. Ebendas. Rthlr. 4. 20 Sgr.) . Tabelle über die Klassifikation der Gläubiger km Con- curse nach den' Preußischen Gesetzen, mit Berück--

sichtigung derjenigen neuen Gesetze, welche die Allgem. Gerichts-Ordnung so wie das Allgcm. Landrecht. ergänzen oder abändern und mit steter Verweisung auf den Commentar zur Allgcm. Ge- richts-Ordnung von Grävell. gr. Fol. Berlin, Ed. Brandenburg. 10 Sgr. Wentzel, A., Die Ministerial-Erlänterungen zur Verordnung vom 1. Juni 1833 und Jn- struction vom 24. Juli 1833 über den Man- dats-, summarischen und Bagatcll-Prozeß; mit Genehmigung des Herrn Justiz-Ministers Mühler ' Ercellenz aktenmäßig dargestellt. 8. Breslau, Mar «. Comp. geh. 12'/, Sgr. Zeitschrift für wissenschaftliche Bearbeitung des Preußischen Rechts; herausgegcben von A. V H. Simon und H. L. v. Strampff. II. Bd. 2. -Heft. 8. Berlin, Nicolai'sche Buchhandlung, geh. , Nthlr. 1. 5 Sgr. (I.Bd. 1.2., U.I. Ebendas, a Rthlr. 3. 15 Sgr )

[Titelblatt Heft 4]

Neues' Archiv für Preußisches Recht uud Verfahren, so wie für Deutsches Privatrecht.

Eine Gmartslschritt.

HrrauSgegebrn «VN Hofgerichtsrath K. I. Ulrich, Justiz-Kommisstvnsrath 0r. I. F. I. Sommer> < und OberlandesgerichtL-Asseffor Fr. Th. Boele.

Viertes Heft.

Arnsberg. 1834 bei Sl. ?. Ritter.

Inhalt des vierten Heftes

Inljalt ves vierten Mettes.

Seite XL. Die Statutarrechte des Herzogthums Westphalen. Von Herrn Justizamtmann S e i b e r t z zu Brilon. (Fortsetzung.).- . 581 XLI. Ist die rechtliche Wirkung des unvordenklichen Besitzes, in denjenigen Ländern, irt welchen der- selbe zur Erwerbung einer Servitus dicontinua erforderlich durch den Art. 691. des Code Na- poleon vermöge einer interruptio civilis auf- gehoben? Von Ulrich.616 XLII. Ueber daö Recht der Gläubiger des Ehemannes, sich an die von der Frau eingebrachten Mobilien zu halten. Rechtsfall, mitgetheilt von Sommer 630 XZJII. Kann der Nachbar schon dann, den Bau eines neuen Gebäudes untersagen, wenn er nicht durch das ganze ungeöffnete Fenster den Himmel er- blicken kann? Nechtsfall, mitgetheilt von Sommer . ... . . 633 XLIV. Ueber die Frage: in wie weit der §. 519. Th. II. Zit. 2. des A. L- N. in den Tbeilen der wieder- vereinigten Provinzen diesseits der Elbe, in wel- chen Gütergemeinschaft gilt, die particularrecht- lichen Bestimmungen über Ascendenten - Erbfolge ,

wieder hergestellt habe? In besonderer Beziehung auf die churköllnische Rechts-Ordnung. Von Herrn Ober-Landesgerichts-Assessor Arndts zu Reckling- hausen . .... 637 XLV. Beitrag zur Vindikations-Lehre des A. L. R. (Th. 1. Tit. 15. tz. 42. und 52. und Tit. 2. §. 138. Von Fr. Th. Boele.659

XLVI. Ueber das Subhastations-Verrahren solcher Grund- stücke, von denen der Besitztitel noch nicht be- richtigt ist. Von Fr. Th. Boele . . . . 677

Seite XLVn. Ueber die Nothwendigkeit polizeilicher Concession zum Betriebe des Schenk - und Gastwirthschaft- Gewerbes in den nach dem 7. September 1611 dem Staate hinzugekommenen Landestheilen. NechtSfall mit Nachschrift von Sommer . . 689 XLVlII. Geschichtliche Darstellung des Ursprungs der Münsterschen Gutsherr^ zum Mit-Genuß des Hochgehölzes der eigenbehörigen Colonate, und Erörterung der Frage über den hiergegen zu- lässigen Gegenbeweis. Von Sommer . . . 695 XMX. Einiges über die gutsherrlich-bäuerlichen Ver- hältnisse in den ehemals Bergischen und Franzö- sischen Theilen von Westphalen, insbesondere über die Königliche Kabinets-Ordre vom 24. Novbr. 1833. Von Herrn Ober-Landesgerichts-Rath Schepers in Münster.717 L. Zeitschrift für wissenschaftliche Bearbeitung des preußischen Rechts, herausgegeben von A. H. S i- mon. Geheimen Ober-Justiz- und Revisions- Rathe, und H. L. v. S tramp ff, Kammerge- richts-Rathe. . Zweiten Bandes erstes Heft. Ber- lin, in der Ni kölnischen Buchhandlung 1634. gr. 9. S. 227. Recension von Sommer . 740 I-I. Geschworne und Richter. Beitrag zur 'Revision der Gesetze, von Otto Heinr. Ater. v. Oppen, Landgerichts-Präsident zu Köln. Köln am Rhein, 3. P. Bachem, 1835. gr. 8.*Vill. 124. . 749

Die Statutarrechte des Herzogthums Westphalen : (Fortsetzung) Von Herrn Justizamtmann Seibertz zu Brilon

XL. Di e Stattttarrechee des H e r z o g l b n m s Westfalen. Vom Zustizamtmann A. A. Seivtkl^ zu Brilv». (Fortsetzung.)

§. 8. 6. Wirkungen der Gütergemeinschaft 1) während der Ehe und zwar a) Tispositionsrechte der Eheleute unter den Lebenden. A. Im Allgemeinen. §6 ist oben (§. 2.) angegeben worden, wie sich der Begriff der jrtz in Rüden bestehenden allgemeinen ehe, lichen Gütergemeinschaft allmählig gebildet hat. Itt eben so einfacher Weise ergaben sich die Folgen jener geschichtlichen Elemente, welche wir nun aus dem ange- gebenen Begriffe zu entwickeln haben. Dem Gesagten zufolge, blieb der Mann alleiniger Herr des zusammcn- gcbrachtcn Vermögens. Seine Rechte am Eingebrachten der Frau erweiterten sich dadurch, daß das Erbgut dem Wxichbildgute gleichgestellt wurde. Aber so wie auf' diese Weise die Waffe des Gesamyrtvermögens, dirrch 39

582

Skt Ausdehnung ihres Inbegriffs sowohl, als durch de» damit gemachten Erwerb stieg, so vermehrte» sich auch die Vortheile, welche der Frau daraus erwuchsen. Frei, lich litten gleichzeitig die Ansprüche der Blutsverwandten Eintrag, allein was diese im fremden Hause durch Aus, dehnung der Gütergemeinschaft verloren, das gewannen sie eben dadurch im eigenen wieder. Tie Ansprüche der Kinder aber rührten nur, so lange die Ehe bestand. Nach Auflösung derselben, nach Absterben des Vaters oder der Mutter, lebten sie wieder auf und wenn keine Kinder vorhanden waren, so wurden die übrigen Bluts« verwandten, durch Zuwendung eitles aliquoten Theils der Masse, nach Rüdener Rechte eines Viertheils des Gesammtgutes, abgefunde». Aus dieser Gestaltung des Instituts ergab sich .dann ganz von selber-, nicht blos die Haftbarkeit des gemeinschaftlichen Vermögens für alle Schulden des Mannes, sondern auch für die der Frau, sofern es ihr überhaupt znstand, dergleichen zu machen. Es ergab sich ferner daraus, daß der Mann, so wie er, vermöge seines ursprünglichen Prkvatcigenthums und vermöge seines rmindii, das Gesammtgut mit unbeschrankter Dispositionsbefugniß verwaltete, dies doch nur zu den Zwecken des Gesammtgutes, d. h. zur Beförderung und Vermehrung desselben thun konnte; also nicht zu seiner directen Verminderung. Daher so mannigfaltige Einschränkungen seiner Liberalität; zumal wenn sie gera, dezn in Verschwendung ausartcte. Das Verhältniß der Kinder gestaltete sich unter diesen Voraussetzungen in ähnlicher Weise. So wie das

— 583 — Prinzip des städtischen LebenS die Erbrechte der Bluts- verwandten allmählig absorbirte, indem es alle äußere Fesseln des Besitzes sprengte, so schlang es dagegen die Bande um die Mitglieder des einzelnen Hauses desto fester; indem diese sämmtlich in der Idee der Wehre identifizirt wurden. Nicht Individuen und Familien, sondern Häuser, gute. Häuser, wie man noch jetz an* sehnliche Wehren nennt, machten den Stolz der Stadt, deren Glanz hinwieder dem Bürger mehr galt, als eigc-- ne persönliche Bequemlichkeit. Daher im Mittelalter so prachtvolle, kolossale, - öffentliche Gebäude und so un- scheinbare Privatwohnungcn, während man heutzutage im engen Kreise der Selbstsucht befangen, für das, was außer demselben liegt, wenig Sinn hat. So lange die Kinder in der Wehre blieben, lebten sie nur, für diese, gleichwie sie ihnen umgekehrt alles gab, was sie be- durften. Sie konnten aber nicht immer darin bleiben. Wenn die Töchter hciratheten, mußten sie einen Braut- schatz haben; . wenn die Söhne nicht durch Heirath in eine andere Wehre übertraten, bedurften sie zur ekgenen Einrichtung eines Vorschusses; beides wurde ihnen aus dem Gesammtgute gegeben und war dies um so billiger, weil sie von der Zeit ihres Heranwachsens an, solches ja auch durch Fleiß und Betriebsamkeit hatten vermehren helfen. So entwickelte sich allmählig die Ausberadung der erwachsenen Kinder, woran letztere hie und da die Idee einer Berechtigung auf ihrer Sekte knüpften; welche jedoch, strenge genommen, nicht geltend gemacht werden konnte. Wo aber faktisch oder von nachgegebenen Rechts wegen eine solche Aussteuerung der älteren Kinder statt 39*

584

fand, da mußte nothwendig die Wehre zum Nachtbeil der jüngeren Kinder geschwächt werden, weshalb dann bei der nachherigen Auseiuandersetzung die älteren Kin- der die Ausstattung, womit sie unterdeß für sich erwor- ben hatte», nicht blos conferiren mußten, sondern sich auch häufig die örtliche Gewohnheit bildete, daß das jüngste Kind, welches auf diese Weise die wenigste Ge- legenheit gehabt hatte, für sich zu sorgen, das nächste Recht zur elterlichen Wehre erhielt. Bei dieser Aus- . stattung concurrkrte übrigens hauptsächlich auch die müt- terliche Fürsorge der Hausfrau und wenn auf solchem Wege Eltern alle ihre Kinder versorgt hatten, jo hatten diese vor der Hand nichts weiter zu fordern. Erst nach dem Tode der Eltern traten sie durch Erbrecht an de- ren Stelle, entweder zur Hälfte, wenn nur Einer der Ehegatten starb und der Uebcrlcbcnde durch Wicderver- heirathung ein neues Gütergcineinschaftvcrhältniß cinging, oder zum Ganzen, wenn der Uebcrlebcnde nicht wieder heirathcte, sondern alle,'» in der Wehre blieb, bis er sie durch seiuen Tod auf die Kinder vererbte. Wenn wir diese eben so einfachen als natürlichen geschichtlichen Data festhalten, so wird es sehr leicht seyn, alle Folgen der Gütergemeinschaft aus dem Statut und resp. dem aus diesem abgezogenen Begriffe derselben zu erklären. Wenn wir dagegen alle einzelne Eigen- thümlichkeiken jenes Instituts, ohne Rücksicht auf ihren geschichtlichen Zusammenhang, der sich ja nicht aus rö- mischen Rechtsbegriffen, sonder» aus dem ungezwungenen Leben unserer städtische» Eommunen entwickelt hat, unter solche fremde Begriffe zwängen und dann nach dem.

»vas in diesen liegt, bcurthcilen wollen, so ist ganz unausbleiblich, daß wir die heterogensten Ericheinungen zu Tage fördern müssen, die dann freilich die ganze, an sich einfache Lehre, zsi einer so verworrenen machen, wie das breite Werk, worin sie Scherer abgehandelt hat. §. 10. :f B Verältßerungen. Dem von uns gegebenen Begriffe der allgemeinen ehelichen'Gütergemeinschaft zufolge (§. 30 'bildet daS sämmtliche Vermögen der Eheleute, während der Ehe ein Gesammtgnt, welches in seine früheren Bestandtheile nichki wieder. aufgelösct werden kann, sondern von« Manne als Eigcnthüincr beherrscht^ jcdoch.zu beiderseitigem Vor- theil venvaltct «vird. Demzufolge'chat der Mannwäh- rend- der- Ehe über das ° Gesanimtgnt' die alleinige Der- «valtung als Eigenthl'lmer und «vird darin nur durch die Rücksicht beschrankt, daß sie ihrem Zwecke'mach zu beiderseitigem Vortheil geführt werden muß..' Hiermit stimmt auch die uiuformsic: Praris, .nicht blos - von Rüden, sondern von allen anderenuOrten- >wo Güterge- meinschaft gilt, überein; - wiewohl diejenigen Germanisten und . späteren Statutarrechtc, welche ein. kölnisches Con- doniinium pro indiviso unter den Eheleuten vor- aussetzen, einer solchen Praxis, nicht ohne Inkonsequenz gegen jene Voraussetzung, die Ehre gcbeir können. Sie fingkreir aus Mann und Frau- eine moralische Person, deren Thätigkeit der Mann, als, das Haupt derselben dirigirt, damit. Einheit in dicsclbegebracht und der Mög-. lichkeit unauflöslick«er praktischer Verwirrungen begegnet

wird, -i Je schneidender aber diese Ansicht, in jeder nä- heren Bestimmung derselben, auf die einmal anerkannten Eondominialrechte der Frau einwirken muß, desto will- kührlicher sind dann auch wieder diese Bestimmungen, um den Rechtsbegriff des vollen vonäomirüi der Frau zu schonen. So unbestritten daher das durch Nothwen« digkeit gegebene Admiuistrationsrccht des Mannes im Allgemeinen ist,50) so zweifelhaft sind unter den älteren Germanisten dix .Grenzen desselben. ES ist schon von diesen selbst bemerkt-worden, daß sich für alle Modistcationcn, welche einzelne Rechtsge- lehrte , an dem > Administrationsrcchte des Mannes--zU machen belieben,! kein befriedigender Grund - anführen lasse und daß dieselben nur dazu dienen, die rechtliche Natur:, der Gütergemeinschaft zu verwirren, den zum Wöhle der bürgerlichen und häuslichen Gesellschaft'so nothwendigen:. Kredit , des Mannes zu untergraben und verwickelte. .kostspielige - Prozesse herbeizuführen ; daß daher die Frage, " öb das:. Recht, der Alleinadministration des ManneS so weit gebe, um -auch ohne Einwilligung der Frau, gültige Veräußerungen vornehmen zu können, überall zum Vorthcile des Mannes zu beantworten sey> wenn nicht besondere Statuten das Gegentheil verord- nen. 37) — Allein so richtig diese Bemerkung an sich ist, so weirig folgt sie aus dem Grundsätze, den: jene «) Auch da« L. R. H. 1. §. 377. erkennt e« an. DaSj«. nige. wa« Tyrell im §. 9. seiner Dissertation über die folgen der Gütergemeinschaft während der Ehe sagt, ist so dürftig, daß e« keine besondere Anführung verdient. y Dä n» B. 8. S. ä07. ' '*

Germanisten an die Spitze der Lehre von der Güterge- meinschaft stellen; sie ist weniger durch consequente Rechts- nothwendigkeit, als durch Rücksichten praktischer Zweck- mäßigkeit nlvtl'vl'rt und daher auch nie mit dem Ver- trauen gehalten worden, welches sie doch so sehr ver- dient. 5S) Es ist vorhin gesagt worden, die Admimstrations- befugniß des Mannes werde nur durch die einzige Rück- sicht beschränkt, daß sie zu beiderseitigem Vortheile geübt werden müsse. Hieraus ist gefolgert worden, daß er wenigstens nicht zu solchen Veräußerungen befugt sey, welche nicht in Absicht auf die Vermögensverwaltung, sondern zu anderen Zwecken z. B. zur Bczcignng einer Liberalität, durch Schenkungen und Bürgschaften, ge- macht werden. 50) Darum verlangen viele zu allen Der-

*8) Wigand §. 19. u.' 20. Er bemerkt mit Recht, daß bei allen Verwirrungen über die Grenzen der Oispo- sttivnsbesugniß des ManneS, doch in der Regel nicht das ran gezweifelt worden sey, daß die Eintragung des Be- fltztitels in den Hypothekenbüchern,..auf de» Namen de« Mannes erfolgen müsse- -Diese Ansicht ist wenigstens die konsequenteste, obgleich sich nach unserem Rechtzustande tie Regel umgekehrt gestellt hat. Phillips Güterge- meinschaft. S. 173. S9) So ist namentlich von einigen Zeugen'in Sachen Kel- lerhoff gegen Kroll zu Belecke und in Sachen Gur- rieS gegen Kaiser zu Werl bekundet worden. Allein die Fälle, welche die Zeugen anführen, beweisen nur die unbeschränkte Disposttionsbefugniß des Mannes. Dafür, daß sie wegen einer Liberalität, durch .gemachte Schen- l klingen oder Bürgschaften, je wirklich eingeichräiikl. wer.

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Äußerungen dieser. Art, insbesondere auch zu Bürgschaften die Einwilligung, der Frau. 60) Allein diese Folgerung ist offenbar unrichtig und würde in der Anwendung die vorhin ansgedrückte Regel fast überall wieder aufbeben, den se», ist keine Thatsache angeführt. In Sachen Epping zu Lippstadt gegen CanisiuS zu Rüden, wo Las Justiz-Amt Rüden eine cinseilitze Bürgschaft deö Mannes für gültig angenommen hatte, erkannte das K. Hofgericbt zwar Anfangs Processus; allein die Streitfrage ist in Appellatorio nicht entschieden wor- den, indem die Appellation spater, ob defectum for- malium, zurückgewiesen wurde. *°) Wollte man die Einwilligung der Frau zu Bürgschaften dev ManneS für nothwendig erachten, fo würde mit Rücksicht auf die singulare Vorschrift des L. R. L 11. §. 232. u. 233., wonach in dem Falle, wenn sich die Frau mit dem Manne zugleich als Mit- oder Selbst- schuldner verpflichtet, der Mann als Hauptschuldner und die Frau nur als Bürge oder hier als Rückbürge be- trachtet wird, «ine solche Bürgschaft den ausdrücklichen Verzicht auf diese Rechtsvernnuhung enthalten müssen; denn der allegirte Titel des LandrcchtS gehört zu den rejipirten und die Vorschrift stellt dann auch nicht im Conflict mit dem Statutarrechte. Dagegen würde selbst in solchem Falle die ebenfalls sehr singuläre und rezipirte *■ Vorschrift des Landrechts I. 21. §. 372., daß die bloße Mituuterschlift dsr Frau unter eindm Mieth-Contracte, dieselbe noch Nicht verpflichtet, die Miethe nach dem Tode des ManneS fortzusetzen, darum keine Anwendung finden, weil nach den Grundsätzen unserer Gütergemeinschaft der Mann, auch ohne allen Kinzutritt der Frau, einen solchen Midth-Co'nlract rechtsverbindlicher Weise für sie rnitvollziebk.

würde der Willknhr und Chicane Thür und Thor öffnen. Sie stimmt daher auch keineswegcs mit der Praxis. Daß der Mann die Administration zu gemeinsamem Besten führe, ist freilich Zweck derselben j aber nicht in jedem einzelnen Falle nachzuweisende Bedingung für den Rcchtsbestand seiner Handlungen. Er hat die Ver- mutbung der Fähigkeit in seinen Dispositionen, zu er- sprießlichen Zwecken, ein für allemal für sich, und diese Vermuthung schützt die Rcchtsbeständigkeit aller seiner Dispositionen so lange, als seine Unfähigkeit nicht eben so unzweideutig durch eine Prodigalität - oder Blödsin- nigkeit - Erklärung ausgesprochen ist. Hierauf anzutra- gen, sicht der Frau zu allen Zeiten frei und wird ihr Alltrag für begründet anerkannt, so fällt die dem Manne genommene Administration ihr selbstredend zu, wenn sie v derselben überhaupt fähig ist. Ehe und bevor aber eine solche Unfähigkeit zur Verwaltung, gegen den Mann rechtskräftig ausgesprochen ist, kann seine Dispositkons- bcfugniß in keinen, einzelnen Falle beschränkt werden, er mag sic zu scheinbar blos liberalen oder zu remunera torischen Schenkungen, zu Bürgschaften oder zu sonstige» Spekulationen gebrauchen. 02) <>) Wigand §. 25. u. 26. <■3) Das Landrecht II. 1. stimmt mir dieser consequente» An- sicht nur in einzelnen Bestimmungen überein. Die ein- seitige Veräußerung oder Verpfändung der Grundstücke und Gerechtigkeiten, so >vie der gemeinschaftlichen Kapi- talien, wird dem Manne §. 578 u. 379 unbedingt untersagt. Einseitige Schenkungen von ihm, soll da- gegen dir Frau nach ?. 381 nur dann anfcchtcst kön-

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Nur wechselseitige Schenkungen der Eheleute unter sich, sind in der Gütergemeinschaft undenkbar. Tie Ehe« leute können sich nichts schenken, was sie nicht schon hätten. Was die Frau dem Manne schenkt, das hat er schon vermöge des mundii; was er ihr schenkt, das fällt ihm vermöge desselben wieder zu. Sic haben bei- de, was sie von einander haben können. c3> §. 11. C. Schulden. Das über die Derwaltungs- und Veräußerungsbe- fugniß des Mannes überhaupt Gesagte, findet insbeson- dere auch Anwendung, auf die von ihm contrahirten Schulden und Verpfändungen. Tie uniformste Praris ist darüber einverstanden, daß der Mann unbedingt und allein das Recht hat, auf das Sammtvermögen einseitig und mit Erfolge Schulden zu contrahiren. 64) Allein je folgerechter diese Praris ist, desto unbegreiflicher bleibt cö, wie man die Gültigkeit der km vorigen Paragraph näher bezeichneten Acte der Liberalität des Mannes, von der hinzutretcnden Einwilligung der Frau will abhängig machen könne». Die einfache Form einer Schuld- und Pfandverschreibung reicht hin, die Nichtigkeit all dieser Ausnahmen von der wohlbegründeten Regel anfzudecken.65) not, wenn sie solche auch als von ihr selbst gemachte nach dem Gesetze (I. 11. §. 1089 u. fgd.) hätte wider- rufen können. Inzwischen gilt der angezogene Titel nicht. **) Wigand §. 32. Phillips S. 170. ") Danz zu Runde B. 6. S. 375. Wigand §. 21. “) Da» 31. L. R. verbietet zwar II. i. §. 378 u. 379 die einseitige Verpfändung des Gesammtgukes durch de»

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Was übrigens von allen vertragsmäßigen Schulden des Mannes, das gilt auch von solchen Verbindlichkeiten, denen er durch einseitige Handlungen verfällt, nament- lich Kosten und Strafen aus unerlaubten Handlungen. b6) Nicht so verhält es sich mit den Schulden der Frau; diese hat überhaupt keine Dispositionsbefugniffe über das Sammtgut, folglich kann sic cs auch nicht mit Schulden beschweren. Nur unter besonderen Be- dingungen kann der Man» für verbunden erachtet wer- den, einseitig contrahirte Verbindlichkeiten der Frau, aus den Kräften des Gesammtvermögens zu bestreiten. Die dahin gehörigen Fälle sind folgende: 1) wenn er ihr einen Theil der Verwaltung über- tragen hat, z. B. die Führung eines Handels. In solchem Falle muß ein für allemal angenommen werden, daß die Frau im. Namen und mit Zustimmung des Mannes gehandelt habe.c0 2) Wenn er ibr die nöthigen Mittel zur Bestrei- tung der Kosten des von ihr zu führenden Haushalts verweigert. 6S) Die Frau handelt hier '.nemlich. eben so in finem, ihr überlassenen eigenen Wirkungskreise

Mann; aber im gleich folgenden tz. 380 spricht es, selt- sam genug, doch die Haftbarkeit des SammtvermögenS für die von dem Manne einseitig contrahirte» Schulden aus. “•) Damit stimmt auch das L. R. II. 1. §• 384. Wi- gand §. 23. Scherer B. 1. S. 143'. Wigand §. 28. Phil- lips S. 165. i Wigand §. 27. Phillips ©. 164.

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der Verwaltung, als im vorigen Falle. Sollte sie in« defi die Grenzen dieses Wirkungskreises überschreiten, so kann ihr der Mann den Borg, etwa durch eine öffcnt« liche Bekanntmachung, untersagen. 3) Wenn die Frau Schulden gemacht hat, wo- durch das gemeinschaftliche Vermögen erweislich ver« bessert worden; jedoch nur, so weit die Verbesserungen reichen. Nach dem Grundsätze: ne quis cum dnnmo alterius locupletior fiat. 4) Wenn der Mann, ohne wegen des Unterhalts seiner Familie oder des Betriebs seines Gewerbes hin- reichende Verfügung getroffen zu haben, sich entfernt und so lange abwesend ist, daß die Frau, zum Zwecke der gemeinen Administration, welche ihr dadurch von selbst zufällt, lästige Verträge eingchen muß. Dasselbe ist der Fall, wenn er durch anhaltende Krankheit außer Stand gesetzt wird, die zur Vermögens «Administration nöthl'gr'n Anordnungen zu treffen. c9) Jedenfalls würde eilt solches Geschäft nicht vom Mit-Contrahentcn, son- der» höchstens vom Manne, insofern es die Administra- tionsbefugm'p der Frau überschritte, angcfochten werden können. 70D 5) Wenn die Frau durch unerlaubte Handlungen Schadenersatz,/ Kosten und Geldstrafen verwirkt hat, so ist das Sammtvermöge» dafür haftbar. Dieser Grund- satz erleidet jedoch von den Theoretikern mancherlei An- fechtung» Einige sind der Meinung, daß für Obliga- ") Phillips S. 166. 1*) Pilsen dorf obs. T. 4. obj. 3i.

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tt'onkir der Frau ex delicto, der Manu nicht weiter zu haften brauche, als das eingebrachte Vermögen der Frau reiche. 7I) Diese Ansicht ist aber mit der Grund- idee der Gütergemeinschaft unvereinbar, wonach das Vermögen beider Ehegatten zu einer so untrennbaren einigen Masse verschmilzt, daß der Begriff eines Einge- brachten dadurch ganz aufgelöset wird. Andere glau- ben, der unschuldige Gatte könne wenigstens, wenn die obligatio ex delicto so groß, daß sie über die Hälfte des gemeinschaftlichen Vermögens absorbkren wür- de, auf Separation der Gütergemeinschaft antragen. 72) Allein diese Ansicht ist ebenfalls nur billig, nicht con- .scquent. Noch andere geben zu, daß der Mann für den Schadenersatz zwar hafte, weil anzunehmen, daß er vermöge seines ehelichen mundii dem Schaden Vorbeu- gen oder selbst dafür eknstchen müsse; gleichwie er aber vermöge seiner Gewalt und Rechte über das Gesammt- gut, nicht, angchaltcn werden könne, eine Schuld zu be- zahlen, welche.die Frau unbefugter Weise contrahirte, so könne er auch nicht für schuldig erachtet werden, Kosten und Geldstrafen zu erlegen, die gegen sie erkannt worden, weil derjenige nicht Hin Geld gestraft werden könne, der kein disponibles Vermögen habe; weshalb dann auch das ältere Recht keine Geldstrafen für die Weiber gekannt habe und nur erst neuere Statuten, ein wechsel- seitiges Derhältniß der Ehegatten, in Betreff der Geld- strafen cintreten lassen, welches aus dem übertriebenen

7i) Eichhorn Priv. 9t. §. 306. ,sj Danz B. 6. S. 404.

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Begriffe vom beiderseitigen Rechte am Sammtvermbgen herrühre. 73) Allein auch diese Ansicht ist, genall ge- nommen, nicht durchhaltig. Delkctschulden der Frau, stehen den Verbindlichkeiten nicht gleich, welche durch ein- seitige und darum ungültige Verträge derselben ent- standen sind. Diese Vertrage sind ohne alle rechtliche Folgen, weil sie nur auf das Vermögen Bezug haben und dieses, wegen ermangelnder Rechtöbcständigken, nicht affiziren können. Jene stehen aber auch zu der Person der Frau in engster Beziehung und die Wirkungen ihrer unerlaubten Handlungen sind keine ungültige, vielmehr durch das Gesetz ausdrücklich daran geknüpft. So wie das Recht der genossenschaftlichen Gewehr des unschul- digen Mannes nicht stärker ist, als das des Verletzten auf Schadenersatz, so kann es auch die Rechte des Staats auf Garantie für das gesetzliche Betragen der Bürger nicht elidiren. Daß derjenige, der kein dispo- nibles Vermögen hat, nicht um Geld gestxaft werden könne und daß das ältere germanische Recht keine Geld- strafen für Weiber gekannt habe, kann hiegegen nicht angeführt werden, indem nach der germanischen Gc- sammtbürgschaft, der Deutsche sogar für den von ihm beherbergten Fremden und der Vormund für seinen Schützling haften mußte.7i) — Hiermit stimmt dann

*3) Wigand §. 29. ") Phillips S. 150 u. 169. Berck S. 254. Die von Tacitus — Germ. Cap. 21'— so gerühmte Gast- freundschaft der alten Germanen, findet hierin ihren sehr natürlichen, wiewohl wenig idyllischen Erklärungsgrund. Wenn der Wirth seine» Gast lange genug beherbergt zu

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auch die Rüdcner Praris; denn obgleich das Statut, wie fast alle ältere, sich hierüber nicht weiter ausspricht, so ist doch noch kein Fall vorgekommen, daß der Mann sich geweigert hätte, Kosten und Geldstrafen, worin seine Frau verurtheilt worden, zu bezahlen. Sollte je- doch Letztere ein eigenes, von der Communio» abgeson- dertes, Vermögen für sich haben, ' so versteht sich von selbst, daß dieses zunächst für solche Delictschuldcn in Anspruch genommen werden darf und daß das Ge- sammtgut mir in subsidium haftet. 75) §. 12. b) Dispositionsrechte der Eheleute während der Ehe, von Todeswegen. A. Wenn die Ehe kinderlos. Bei Bcurtheilung der Dispositionsbefugniß der Ehe- leute auf den Todesfall, muß vorab unterschieden wer- den, ob Kinder aus der Ehe vorhanden sind oder nicht. 2m letzteren Falle leidet es 1) keinen Zweifel, daß die Eheleute vollkommen befugt sind, gemeinschaftlich über haben glaubte, dann wurde er ihm monstrator eines anderen hospitis et comes; proximam domum non invitati adeunt; Einer brachte dem Anderen den Gast r», um nicht länger als nöthig, für ihn haften zu brauchen. §! quis hospitaverit privatum, poterit eum ha- bere duabus noctibus tanquam hospitem, quem si tertia nocte hospitatus fuerit, habeat eum ad rectum tanquam de propria familia, sagen die Leges Edowardi. C. 27. Daher das deutsche Sprüch- wort: Ein dreitägiger Gast, ist Jedem eine Last. Möser osnab. Gesch. B. 1. S. 29. 7!) Mit allen diesen Punkten stimmt im Wesentlichen auch da» L. R. II. 1. §. 322. 328, 389 «. 390. überein.

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ihren gesammtcil Nachlaß zu tesilien. Ein solches Testament ist häufig ein reciprocum; wenn nemlich ein Ehegatte den anderen, in Rücksicht der von diesen« geschehenen Erbescinsexung, zu seinem Erben ernennt: ) »her ein corre.«pectiruni, insofern bei der gegensei- tigen Einsetzung die Gültigkeit der einen von der Gül- tigkeit der anderen abhängig gcinacht wird. Es ist dieses aber gerade nicht nothwendig, 78) Solche ge- meinschaftliche Testamente behalten übrigens so lange Kraft, bis sic mit beiderseitiger Einwilligung wieder auf» gehoben werden. 2) Es können aber auch die kin- derlosen Eheleute einseitig testircn und andere als sich wechselseitig zn Erben einsetzen; sofern 'sie dadurch nicht n) Runde Beitrage B. 2. Abb. 9. §. 6. Eichhorn Priv. R. §. 306. in fine. . 7?) Nach fei« L. R. I. 12. §. 614. können sogar solche wechselseitige Testamente nur von Ebelcnten gemacht wer- den und nach II.1. §. 483 sollen dergleichen wechselseitige Einsetzungen nur bestehen, wenn sie in einem Testa- mente errichtet worden. Diese Stelle hat indeß im Hos- gerichtS-Departement keine Geltung. . ^Phillips S, 170. ' ?2) Wigand §. 31. Phillips S. 151. Die Bestim- mung des Landrechts II. 1. §. 494. daß wechselseitige Testamente, worin beide Thcile sich dcS Widerrufs aus- drücklich begeben haben, immer als Erbvertrage angesehen werden sollen, ist zwar hier nicht rezipirt; Allein aus dem Gesagten folgt dieS gewissermaaßen von selbst. Die Bestimmung II. 1. §. 485. daß wechselseitige Testamente, welche nicht als Erbverträge zu betrachten, schon durch den Widerruf eines der Ehegatten vernichtet werden, hat hier ebenfalls keine Geltung.

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die künftigei» Rechte des überlebenden Ehegatten an dem- Gammtgute kränken. 8ü) Dieses erklärt sich durch die schon oben (§. Z u. 9.) angegebene Bestimmung deck Rüdcner Statntarrechts, wonach im Falle einer kinder- losen Ehe, den gesetzlichen Iiitestat-Erben des verstorbe- nen Gatten ein Erbrecht auf ein Viertheil des gesamm« ten Nachlasses zugesprochen wird; der überlebende Ehe- gatte also durch drei Vicrthcile der Gesammtmasse abgc- funden wird und der Testator immer ein Object hat,, worüber er mit Ausschluß des Ueberlcbenden verfügen kann. Daß sölche einseitige .Dispositionen auch dann möglich sind, wenn ein Sondergnt vorhanden, welches außer dem Bereiche der Gütergemeinschaft geblieben ist, (8. 4.), versteht sich von selbst. §. 13. B. Wenn Kinder aus der Ehe vorhandeik. Ist die Ehe nicht kinderlos, so stellen sich die Dis- positionsbefngnisse der Eheleute auf den Todesfall, an- ders heraus. Es können zwar auch hier 1) dieselben gemeinschaftlich über ihr gesammtes Vermögen dkspoiif-. 00) Zm Gegenfalle würden sie dadurch zerstörend auf das ganze Institut wirken. Es fragt sich hierbei, ob aut dem nemlichen Grunde nicht auch solche Dispositionen oder Verträge des Mannes als ungültig zn betrachten, welche jene Rechte des Ueberlebenden indirekt aufheben, z. B. wenn er das Gesammtgut gegen--Stipulation einer Leibrente weggiebt. Wigand §. 31. in den Motiven, ist dieser Meinung; weil in solchen Bersügunge» die An- sicht unverkennbar, einem Dritte» auf den Todesfall un- rrlaubte Dortheile zuzuweudcn.

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rcn; denn sie sind die einzigen in der Communion le- benden Eigcnthümer des Gesammtgutes und dürfen hier- über nach Willkühr schalten. Allein mit Rücksicht auf die Kinder, haben sie die Ansprüche derselben auf einen Pflichttbeil zu beachten. 8I) Auch hat eine solche gc- meiitschaftliche Disposition, wie im Falle 1. des vori- gen §., so lange Kraft, bis sie von beiden Ehegatten gemeinschaftlich wieder aufgehoben wird. Ist also die- selbe rin testamentum reciprocum oder corre- .«pectivum und der überlebende Ehegatte nimmt die ihm geschehene Erbeseknsctzung an, so ist er auch ver- bunden, die ihm darin auferlegten Verbindlichkeiten zu erfüllen. Schlägt er sie aber aus, so werden, bei dem Mangel aller statutarischen Bestimmungen, die des Land- rcchts über Entsagung der Erbschaften ckntreten müssen, wonach weiter zu bcnrthcilen ist, inwiefern die gemein- schaftliche Disposition außerdem noch als gültig betrach- tet werden kann. 8a) 2) Dagegen ist der Fall, daß einer der Eheleute von Todes wegen einseitig dispo- niren will, nur insofern denkbar, als ihm dazu ein ab- gesondertes, nicht in den Bereich der Gütergemeinschaft fallendes Vermögen (§. 4.) zu Gebote steht. Denn da bei der ungethcilte» Gemeinschaft keiner der Ehegatten einen besonderen Theil hat, so kann er auch über seinen Anthcil nicht testireu, ohne zugleich über den Antheil des anderen Gatten mitzudksponiren, also die künftt'gen Rechte des in der Gemeinschaft mit ihm Lebenden zu kränken.83) 8') Westphal Handb. des Priv. R. Th. X Äbth. 44. §.11. 41. L. R. I. 9. §. 398 — 412. ") Wcstphe-, l. c. §. 0.

Daher kann dann auch nicht angenommen werden, daß der eine Gatte-, weil jeder zum Ganzen- gleich, also zur Hälfte berechtiget ist, wenigstens über die Hälfte, mit Vorbehalt der Pflichtteile seiner Notherben, gültig testiren könne; denn dieses würde nicht allein, dem Gesagten zufolge, den Rechtsbegriff der ungeteilten Gemeinschaft verletzen, sondern praktisch auch oft eine ganz illusorische Annahme seyn. Ta nemlkch der über- lebende Ehegatte, wie unten noch näher entwickelt werden wird, die Hälfte des Gesammtgutes so unbedingt in Anspruch zu nehmen hat, daß er vermittels Abschichtung rach diesem VerhLlmiß, die Kinder von der ganzen Rasse völlig abfindet und namentlich das Recht erwirbt, dese Hälfte, mit Ausschluß der Kinder dieser Ehe, ganz in das vSammtgut einer folgenden Ehe zu übertragen, so würde angenommen 'werden müssen, daß nach den Gundsätzen der statutarischen Gütergemeinschaft, das Recht der Kinder auf den Pflichtteil, auch nicht blos enen idealen Th eil des Sammtvermögens, sondern die ganze Masse affizirte. Dieser Pflichtteil beträgt^ wer, weil-die betreffenden ^Bestimmungen des LandrechtS. (im 2. Titel des 2. Theils) bei uns nicht rezipirt find, nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts, wenn 5 oder mehr Kinder vorhanden sind, die Hälfte, wenn 4 oder weniger, ein Drittheil der Jntestatportion. Betrüge nun z. B. das Gesammtvermögen üOOO Thlr. und es wären 6 Kinder vorhanden, so erhielten diese, nach Abfindung des überlebenden Gatten mit der einen Hälfte, die an- dere als Pflichtteil mit 3000 Thlr. und es bliebe für eine testamentarische Disposition kein Gegenstand übrig. 40*

— 600 — Nur wen» etwa 4 Kinder vorhanden waren und diese Vj des Ganzen, also 2000, Thlr. erhielten- würden 1000 Thlr. zur Disposition bleiben. , Es braucht kaum bemerkt zu werden, daß solche Mißverhältnisse eben so sehr gegen römische als deutsche Begriffe von legitima und Gütergemeinschaft austoßen. Eine einseitige Abfin- düng der Kinder durch Pflichttheil, setzt den in Güterge- meinschaft lebenden Ehegatten gar nicht in den gleichen Fall, als wenn er, in kinderloser Ehe lebend, seinen überlebenden Mirgatten, durch Bclassung von 3/+ des Vermögens abfindet. . Denn in diesem Falle bleibt ei« . reines, durch das Gesetz von der Gemeinschaft aus- gesondertes Diertheil für die Jntestaterben übrij, worauf sich die testamentarische Disposition, mit Borke, halt der Rechte der Notherben, erstrecken kann; in jedem Falle aber bleibt die Communion des Ganzyl re- stehen und für eine einseitige testamentarische Dispo- sition, ist gar kein Gegenstand vorhanden. WaS hier von letztwillic^en Dispositionen übcrhauot gesagt ist, das gilt auch insbesondere von Erbverträgen, w:il man nach den Vorschriften des Landrcchts 84) nur solche Sachen und Rechte, worüber Jemand durch einen letzten Willen zu verfügen berechtigt ist. Anderen durch Erbver- träge zuwendcn kann. Dagegen können dic pacta he- reditaria conservativa, wodurch Jemand ein Erb- recht sofort erwirbt, welches ihm erst nach dem Tode des Mitpaziscenten zustcht, nicht mehr unbedingt hierher gerechnet werden, weil nach einer ferneren Vorschrift des

*') L. «. !. 12. §. 620.

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Landreckitö *5) Verträge, wodurch Eltern ihr Vermögen schon bei Lebzeiten ihren Kindern abtreten, blos als Verträge unter den Lebendigen anzusehen sind. Deshalb hat dann auch das Justiz - Amt Rüden durch ein, setzt in Rechtskraft übergcgangenes, Erkenntniß vom 15. Mai 1834 in Sachen Wittwe Budde gegen Ehe- lcute Müller zu Hönkhausen, die Klägerin, Wittwe Budde, deren Ehemann das von ihnen in Güterge- meinschaft besessene Vermögen an ihre beiderseitige Toch- ter, die verklagte Ehefrau und deren Mann, gegen Uebernahme der Schulden, Abfindung der übrigen Kin- der rc. trotz des ausdrücklichen Widerspruchs der Klä- gerin, übertragen hatte, mit ihren Reclamatione» gegen diesen Uebertrag abgewiescn. Außerdem bietet aber auch die Rüdener PrariS noch Falle Einseitiger testamentarischer Dispositionen dar, wodurch Ehemänner, während des Lebens ihrer Frauen, über das gemeinschaftliche Vermögen, zumal unter den Kindern, Anordnung getroffen haben. Der- gleichen Dispositionen sind aus Pietät niemals bestritten worden, die Frauen haben sich dem Willen des Mannes als administrircnden Capitis familiae gefügt, habe» die Dispositionell desselben als für sie und von ihnen nn'tvollzogen anerkannt und so sind diese actus als ge- meinschaftliche bestehen geblieben; sie sind ni^ht ange- fochten und also ist auch die Anfechtüngsbefngniß in contradictorio weder festgestellt noch widerlegt worden.

V 85) L. R. l. 12. §. 658.

f — 602 — S« 14. H. Wirkungen der allgemeinen ehelichen Gütergemein- schaft, nach Auflösung der Ehe durch den Tod. 1) Wenn die Ehe kinderlos. Wenn die Ehe durch den Tod eines der beiden Ehegatten aufgelöset wird, mtb_ in derselben entweder gar keine Kinder erzeugt, oder solche, ohne Descmdcnz nachzulassen, während der Ehe wieder verstorben sind, so ist das Verhältniß der chclichen Gütergemeinschaft be- endigt. Die Folge davon ist, daß der Ueberlcbcnde das Gesammtgut behalt und davon die Intcstatcrben des Verstorbenen, vorbehaltlich einer ihnen, nach dem Rüdener Rechte zukommenden statutarischen Quart, ausschließt. Um diese Folge zu erklären, denken sich die meisten, zumal die-älteren Germanisten, das zwischen beiden Ehegatten bestandene Güterverhaltniß als ein Condominium, so daß eine eigentliche Beerbung gar nicht statt finde, daß vielmehr' durch das Wegfallen des einen Condo- mini, das bisher durch Cvncurrenz beschrankte Mitei- genthum des Anderen, sich zu einem dominium soli- tarium consolidire. Deshalb stehe dann auch Ascen- denten oder abgefundenen Kinder^ kein Recht auf einen Pflichttheil, noch viel weniger aber sonstigen Verwandten irgend ein Jntcstaterbrecht zu. Der Ueberlcbende habe die Verbindlichkeiten des Verstorbenen nicht als dessen Erbe, sondern nur insofern zu prästircn, als sie die Masse, wie jede andere Schuld affiziren. Hierauf deuteten die alten Rechtsparömien: Hut bei Schleier und Schleier bei Hut; Leib an Leib und Gut an <

— 603 - Gut; längst Leib längst Gut; der Letzte macht die Thüre zu u. s. w. 8S) Allein verfolgen wir hier, wie früher, die Sache bis zu ihren geschichtlichen Anfängen, so finden wir bald, daß diese Ansicht nur scheinbar, daß sie in das Verhältnis der Eheleute durch Unterstellungen der Ge- lehrten hineingetragen ist und sich namentlich gegen die statutarische Quart des Rüdener Rechts gar nicht durch- halten läßt. Die alten Grundlagen der deutschen Gü- terverhältnisse, wie wir solche oben (§. 2.) angegeben, waren nemlich zur Zeit, als die Statutarrcchte entstan- den, nicht aufgehoben; sie blieben neben den neuen, welche sich in den Städten entwickelten, bestehen. Letztere kün- digten sich nicht als reformatorische Eingriffe in das " Bestehende an, und stellten eben daher kein allgemeines Prinzip an ihre Spitze, woraus sich ein neues, strenge abgeschlossenes System hätte hcrausbklden mögen, sondern man bestrebte sich nur. Einzelnes nach den Erfor- dernissen zu ändern, welche durch das städtische Leben bedingt waren. Dieses beschränkte sich aber im Gan- zen a'uf Lösung der Fesseln, welche die Grundsätze über Vererbung des Familienguts, dem freien bürgerlichen Verkehr anlegten, folgcwcise auf Erweiterung der Tis- positionsrcchte des Mannes und auf Sicherstellung dcr-^ Eristenz der Frau nach des Mannes Tode. In dieser Hinsicht schlossen sich allerdings, wie wir oben gesehen haben, die neuen städtischen Corporatkoncn um so.schär- fer gegen das Land ab, als sie zur Zeit ihres Entstehens **) Vergl. Danz B. 6. S. aaZ.'u. besonders Scherer Thl. 1. S. aa6.

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riiitii unaufhörlichen Kampf mit der anarchischen Ge- walt, durch deren Bedrängnisse sie gerade ins Leben gerufen wurden, zu bestehen hatten. Mein weiter, als >s die Noth erforderte, gierigen ' ihre Ausnahmegesetze nicht und eben darum findet man in keinem Theile der Gütergemcimcychtlchre mehr particularrechtliche Mannig- faltigkeit, als in den Bestimmungen, wie -nach Auf- lösung der Gütergemeinschaft durch den Tod eines ber Ehegatten, die Rechte deö anderen an dein Gefammt- gute und die der Erben des Verstorbenen, an den, in jenes Gesammtgut übergegangencn Erbgüter» der Fann'lie, versöhnt werden sollen. Es würde «ns- hier zu weit führen, darzustcllen, wie sich daraus so mannigfaltige Modificationen des Hauptknstituts, durch Bcisitz, Fall- und Verfangenschaft- rrchte, durch Beschränkung der Communion auf die Er- rungenschaft u. s. w. entwickelte». Wir ' begnügen uns deswegen, mit Bezug auf die Nüdcner.. Gütergemein- schaft zu bemerken, daß die großen Schwierigkeiten, welche die Wiederaufhebuiig eines so nnzertrennlich zu- sammengewachsenen Vermögens auf der einer« rrnd die Realisirung der Ansprüche des überlebenden Ehegatten an dem, durch das zusammengebrachte Vermögen Errun- gene, auf dhr 'anderen, so wie die Nothwcndkgkeit der Erhaltung und Befestigung des, als Wehre fortbestehen- den FamilienvcrhältniffeS, auf der dritten Seite darbot, dadurch löfete, daß sic 'dem überlebenden Ehegatten ein Erbrecht an dem Nachlasse des Verstorbenen, mit den-' Erben desselben einräumte und dieses nach der damaligen Annahme, daß die bürgerlichen Brautleute in der Regel

mit gleiche» Vermögenskräften und Äusstattungen ju* sammcn kamen, daß folglich die dem Ueberlebenden zu stipulirenden Vortheile wechselseitig und gleich seyn muß« ten, sowohl an dem zusanimengebrachten Vermögen als an der Errungenschaft, dahin feststes, daß der Ueber- lebende, außer der ihm zukommenden Hälfte vom Gan- zcn, noch die Halste der auf den Verstorbene» fallenden anderen Hälfte erbte und also nur ein Viertheil des ganzen Vermögens den Erben des Verstorbenen heraus- zugeben hatte.- Dieses Vierthcil, was die Erben erhal- te», ist die sogenannte Quarta statutaria; das an- dere Vierthcil, was der überlebende Gatte erbt, seine portio statutaria und die Hälfte des Ganzen, welche ihm vorab zukömmt, sein Antheil an der sich auflö- senden Communion. j Das älteste Rüdcncr Recht (Abs. b.) drückt sich darüber folgendermaaßen aus: Js dat also dat eyn man esthe eyn vrowe in der stat tho rüden wonet vnd neyne kindere en hcbbct sternet der eyn so sal deghene welic er leuendig blyurt den Verden del alsynes gudeS de Listen rechten erucn gheuen de deme tho höret de da storuen ys. — Es findet also ein eigentliches rech- tes Erbrecht für den überlebenden Gatten auf den Nachlaß des Verstorbenen statt, und zwar aus die vor- hin näher bezeichntte portio statutaria. 87) ®7) Mehrere Statuten erkennen ein solches Erbrecht auch ausdrücklich an, z. B.'die Lippstädter von 1575. ' §. 3. in Runde'S Beiträgen B. 2. S. 399. Phil- lips S. 188. und Wigand Prov. R: B. 2. S. 36 «. 5i. Das Landrecht 11. 1. §. 637 u. fg. verordnet

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Was die Grundsätze betrifft, welche bei dieser Erb- folge zu beachten sind, so spricht sich das Statut nicht weiter darüber aus. Hinsichtlich der portio statuta- ria des überlebenden Gatten, bedarf es auch keiner nä- heren Bestimmung; es ist ohne Weiteres klar, wem sie zukömmt. Hinsichtlich der quarta statutaria aber, worin die gesetzlichen Intestaterben succedircn, bedarf es mit Rücksicht auf die Verhältnisse der ehelichen^ Güter- gemeinschaft, allerdings einiger näherer Bestimmungen, worüber wir Folgendes bemerken. 1) Ueber die Ord- nung, nach welcher die Erben zur Perzeption kommen, finden die^Vorschriften den successio ab intestato vollständig Anwendung.- 2) Wie jede andere Jnttstat- erbfolge, so ist auch diese nur subsidiär; für den Fall nemlich, daß über den Nachlaß nicht durch eine testa- mentarische Verordnung verfügt seyn sollte. 3) Eine solche testamentarische Disposition ist hinsichtlich ihrer RechtsbestLndigkekt an die Vorschriften des gemeinen Rechts unter Berücksichtigung dessen, was darüber vor- über den Nachlaß kinderloser Ehegatten etwas Aehn- - liches, wie das Rüdener Recht. Tyrell 8ect. 2. §. l. giebt eine eben so unrichtige als ungenügende Interpretation des Statuts. Er deutet die Worte: • den verden Fel alsynes gndes, dahin, dieses Gut ' bezeichne die Hälfte des Sammtgutcs und davon müsse ein Viertheil, also ein Achttheil des Gan- zen gegeben werden. Bockskopff i>ag. 40. bemerkt zwar richtig, daß die Quart, der Praxis zufolge, von der ganzen Masse zu berechnen sey; aber das ist auch fast alles, was er über diesen wichtigen Theit der Lehre disserirt. ^

607

hm (§. 12.) bereits gesagt worden, hinsichtlich ihrer Form aber, an die Vorschriften des A. ?. "R. gebun- den. Die drei ersten Titel des zweiten Theils des Land- rechts, welche die Familkcnerbrechte enthalten, sind nem- - lich im Hofgerichts-Departement nicht rezipirt, wohl aber der zwölfte Titel des ersten Theils, welcher die Formen für die Errichtung letztwilliger Verfügungen vorschrcibt. In erster Beziehung bedarf jedoch die Lehre vom Psiichttheile noch einer besonderen und zwar um so -sorgfältigeren Erörterung, weil dieselbe, trotz der viel- fältigen Modificationen, welche das Institut der ehelichen Gütergemeinschaft herbciführt, in dem Statut nirgend eine - Bestimmung und in der Praxis kaum ein Präjudiz findet. §. 15. Fortsetzung; vom Psiichttheile. Es fragt sich nemlich zuerst: wer hat einen Pflichtthekl zu fordern? Dem hier geltenden gemeinen Rechte zufolge 88) a) Descendente», welche in der ersten Klasse ak, intestato erben, mit Ausnahme des von einem Manne minus plene Adoptirten. b) Ascen- dente», wenn sie in der zweiten Klasse mit Geschwistern erben, c) Geschwister, wenn ihnen eine schändliche Person vorgezogen ist, und d) arme Ehefrauen, von ihren reichen Männern. Wir wollen jeden Fall besonders betrachten. a) Die Descendente»; 89) da hier von einer kinderlosen Ehe die Rede, so versteht sich von selbst, 88)^Thibaut Pandect. Z. 8t0. s*) Einige nähere Bestimmungen über die Erbfähigkeit der Descendenten in der ersten Klasse bei Thibaut §. <582.

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daß auch von Descendente» aus dieser Ehe nicht ge- sprochen wird. Allein dir verstorbene Ehegatte kann A) Kinder aus einer früheren Ehe haben, worin keine Gütergemeinschaft bestand. Mit diesen Kindern brauchte er sich durch Erbschichtung nicht abzufinden, ehe er zur zweiten Ehe schritt und in der lebten Gütergemeinschaft eingkeng. Denn die Kinder hatten nach dem Tode, z. B. ihrer Mutter, nur Anspruch auf den Nachlaß der- selben, nicht auf das Vermögen des noch lebenden Va- ters. Wenn also der Vater zur zweiten Ehe schritt, ohne seine Kinder vorher durch Vertrag von seinem Vermögen abgcfund^n zu haben und er bei dieser zwei- ten Ehe Gütergemeinschaft cingieng, so bleibt den Kin- dern erster Ehe ihr Pflichtthcil jedenfalls Vorbehalten, derin das Recht darauf affizirte das von ihm zur Com- munion gebrachte Vermögen, als eine eventuelle Schuld und diese Schuld muß vorab getilgt werden. Die quarta statutnria wird zunächst dazu verwendet. B) Tie Mutter, wenn sic auch früher nicht in einer anderen Ehe gestanden, kann rin uneheliches Vorlind ha- ben, welches bei Eingehung ihrer Ehe nicht abgeschichtet wurde, weil es vor dein Tode der Mutter keine Erb- rechte hatte und also nicht abgeschichtet zu werden brauch- te. 0°) Einem solchem Kinde bleibt ebenfalls die Legi- tima Vorbehalten und der deöfallsige Anspruch haftet auf der Communion, wie im vorigen Falle. E) Es können Kinder aus einer früheren Ehe vorhanden seyn, welche vor Eingehung der jetzigen Ehe nicht abgeschichtet

Wigand T. i. §. 55. in den Motiven. .

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worden sind, obgleich in der früheren Ehe Gütergemein- schaft bestand und darum eine solche Abschichtung gesetz- lich hätte erfolgen müssen. Diese sind in Bezug auf die zweite Ehe,als Miteigenthümer anzusehen, nemlich nicht blos hinsichtlich eines, ihnen nach Jntestaterbrcchten zukommenden Pflkchttheils, sondern es muß ihnen die volle Dcrmögenshälfte der communio bonorum prorogata aus der Ehe, worin sie geboren sind, zu Theil werden. Wir werden hieraus unten wieder zu- rückkommen. D. Es können abgeschichtcte Kinder aus einer früheren Ehe vorhanden sey». .Diese haben an der jetzigen Gütergcmeinsch aftsmasse gar keinen Anspruch, eben weil, wie gleichfalls unten naher iiachzuweisen, durch die Abschichtung ihre Erbrechte ein für alle ma/> abgefundcn und sonn't erloschen sind. Diese haben al>o keinen -Pslichtthcil zu fordern und nur wenn der ver- storbene Ehegatte nicht anderweit gültig über die quarta statu tari a disponirt hat, (§. 12.) fällt diese auf sie als Jntcstaterbcn, nicht als Notherben, zurück. b) Die Asccndcnten sind nach gemeinem Rechte Notherben, wenn sie in der zweiten Klasse, also mit vollbürtigen Geschwistern des Verstorbenen oder vollbür- tigen Geschwisterkindern desselben, oder ohne beide, allein erben; jedoch-nur insofem, als sie von dem Verstorbenen in der ersten Klasse würden beerbt worden scyn. Aus- genommen hiervon sind 1) die adoptirende Frau und der minus plene adoptirende Mann, welche beide das: Kind nicht beerben. 2) Der Ascendent, welcher bei ei- ner, nur von einer Seite putativen Ehe (§. 5.) in bö-

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sein Glauben ist.") Nun verordnet das Rüdener Statu« tarrccht (Absatz e.) daß wenn von Kindern ans einer früheren Ehe, eins ohne Desccndenz stirbt, der Nachlaß desselben, mit Ausschluß der Ascendenten, auf seine Ge- schwister fallen soll; cs ist folglich A. ein Ascendent, wenn er zu dem'Nachlasse seiner Kinder mit Geschwistern derselben concurrirt, in der zweiten Klasse nicht erbfähig und eben deshalb kein Notherbe. B. Ist dagegen ein Ascendent ohne Concurrenz von Geschwistern vorhanden, so muß ferner unterschieden werden, ob der Verstorbene diesen in der ersten Klasse beerbt haben würde oder nicht. Das Letzte ist z. B. der Fall, wenn der Ascen- - dent ans einer zweiten Ehe Kinder hat, die ihn mit Ausschluß der Vorkinder beerben würden. Alsdann ist er wiederum kein Notherbe. Im ersten Falle dagegen, wenn z. B. der Ascendent in keiner ferneren oder doch in einer kinderlosen Ehe lebt, worin er wenigstens die statutarische Quart seinen ersten Kindern als Jntestater« 9‘) T h t baut §. 685. Der daselbst gedachte vierte Fall, von der bisweiligen Ansschließung des plene adopti- renden resp. arrogirenden Vaters, ist unrichtig. Justi- nian sagt in der Präfation zur Nov. 118., daß er alle frühere Gesetze über die Jntestaterbfolge auf- heben wolle und' daß alle Verwandte in einer neuen Ordnung nach 4 Klassen succediren sollen. Da er nun Agnaten »nd Cognaten völlig gleiche Rechte.giebt, so kann auch nur angenommen werden, daß dem Adoptato in der 2. Klasse vereint und zu gleichen Theilen succediren: der pater naturalis, die mater »aturalis und der pater adoptans. Doch dies nur beiläufig.

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ben hmterläßt, würde er allerdings in tantum als Notherbe zu betrachten scyn. Das Nämliche würde als- dann eintreten, wenn der Ascendent in der Ehe, woraus der Verstorbene originirt, nicht in-^Gütergemeinschaft ge- lebt und folgeweise keine Veranlassung gehabt hätte, letz- tere durch Abschichtung abzufinden; denn in einem solchen Falle würde die Vorschrift des Statutarrechts (Abs. c.) nicht eintreten, daß Eltern eines Verstorbenen, mit dessen Geschwistern nicht erben sollen. Vater und Sohn wür- den sich hier^ wechselseitig in erster und zweiter Klasse beerbt haben.' Wäre es aber der Fall, daß in der Ehe, woraus der Verstorbene originirt, allerdings Gütergv-- meknschaft bestanden hätte und es wäre nur keine Ab- schichtung erfolgt, so muß unterschieden werden, ob sie nothwcndig war oder nicht. War sie nicht nothwendig, weil entweder die Gütergemeinschaft als solche oder als prorogata noch besteht, so ist von keiner Beerbung die Rede, es kommen dann die, unten noch näher zu ent- wickelnden Grundsätze über dieses Verhältniß zur Anwen- dung. War die Abschichtung aber nothwendig, so muß' in der Art verfahren werden, wie wir sub a. C. an- gegeben haben, wodurch dann der Fall wieder eintreten kann, daß der Ascendent, nachdem seine ersten Kinder abgeschichtet worden- diesen aus der zweiten kinderlo- sen Ehe, die Nachfolge in der statutarischen Quart hinterläßt und also ein wechselseitiges Erbrecht statt fin- det. Es lassen sich dieser Complicatione» noch mehrere Lenken, aber auch sämmtlich auf die Falle A. und B. nemlich auf die Kriterien der wechselseitigen Beerbung znrückführcii.

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«) £ie Bedingungen, unter denen Geschwister nach gemeinem Rechte zu den Notherben gehören, leiden durch daS Statutarrecht keinen Eintrag; sie bedürfen daher keiner näheren Erläuterung und eben so diejenigen nicht, unter welchen 6),die Frauen als Nothcrben zu betrachten sind. Hinsichtlich des in der Eommunion befikndlichen Vermö- gens, sind nemlich die Rechte der Frauen in einem so ausgedehnten Maaße gesichert, daß es gar keine arme 'Frau eines reichen Mannes geben kann. Sollte aber etwa die Communio» ohne Vermögen, der Mann hinge- gm durch anderes, nicht dazu gehöriges Sondergut (§. 4.) reich seyn, so bleiben der armen Frau die ge- meinrechtlich zu begründenden Erbansprüche darauf Vor- behalten, ohne daß diese -jedoch hier weiter in Betrach- tung kommen könnte». Ferner fragt sich: wieviel beträgt der Pflichttheil und' wovon muß er gegeben werden? — Den ge- meinrechtlichen Maaßstab für die quantitative Bestim- mung desselben haben wir bereits angegeben.. (§. 13.) Er beträgt, wenn fünf oder mehr Jntestaterben vorhan- den sind, die Hälfte, wenn vier oder weniger, ein Drit- theil der Jntestatportion. 92) Dem nnmündigcn Arro- girten gebührt aber immer die quarta clivi Pix und der armen Ehefrau ei» Kopftheil oder ein Niertheil. — 92) Das Weitere über die Commutatio» der Erben, nach Köpfen, Stammen und Linien, über die Hinzurechnung solcher Jntestaterben, welche wegen Entsaznng ■ oder Enterbung keinen Anspruch mehr auf Pfiichttheile ha- ben u. s. w., gehört nicht hirber. T bi baut §. Vtt>

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Muß solcher Pflichttheil nun von der statutarischen Quart gegeben werden, so ist das Object bestimmt ge- nug, wonach er zu bcrcchuen. Die Gütergemeinschaft löst sich dann, weil die Ehe kinderlos, mit dem Tode auf. Haftet er aber auf der gauzen Trasse (a. 31. B.) so werden folgende Rücksichten entscheiden. So lauge der Erblasser lebt, von dessen Vermögen das Pflichttheil verlangt wird, giebt es keinen Nachlaß desselben; dieser entsteht erst durch seinen Tod und die Größe des Ver- mögens zur Tvdeszeit bestimmt den Pflichttheil. Dieses Vermögen befindet sich nun zwar in der Güter- gemeinschaft und cs kann' eben deshalb, wenn Kinder vorhanden, nicht einseitig testamentarisch, auch nur über einen Theil desselben verfügt werden, indem die Kinder die Gemeinschaft mit dem Ueberlebende» fortsetzeu, derm Ansprüche also die ganze Masse eben so affizireo (§. 13.) wie die des überlebenden Gatten; allein da im frag- lichen Falle voll Ansprüchen die Rede, welche ay und für sich früher begründet waren, als die Communion, so bleibt, wenn solche Noch erben nicht mittelbar durch die Folgen der Gütergemeinschaft rechtswidrig ent- erbt werden sollen, nur übrig, sie von demjenigen ab- zufilldcn, worauf ihre 3lnsprüche ursprünglich haften, nämlich voir dem Vermögen des Gatten, der ihnen den Pflichttheil schuldig ist und da dieses, allen Analogien des Rüdener Statutarrcchts zufolge, in einer idealen wiewohl unabgechciltcn Halste des gemeinschaftlichen Ver- mögens besteht, (§. 14.) von dieser Hälfte. Hiervon muß der Pflichttheil berechnet und dem Ganzen abge- setzt werden, so daß nur das Uebrige in die prorogirte 41

— *614 — Gütergemeinschaft übergeht und eventuell zur Ausein- andersetzung zwischen dem überlebenden Gatten und den Kindern oder den sonstigen Jntestaterben kommt- Diese Auseinandersetzung muß übrigens zu gleichen Be- rechtigung^ Antheilen beider Gatte» erfolgen, weil jener Pflichttheil in Bezug auf die Gütergemeinschaft, als eine abzuziehcnde Schuld zu betrachte» ist und daher in der idealen Berechtigung der Ehegatten zueinander, keine Ungleichheit hervor bringen kann. C§. ■ 4. G.) 93J §. 16. Bon den Schulden der Gütergemeinschaft in kinderloser Ehe. Es ist ein sehr bekannter Nechtsgrundsatz, quod bona,non intelligtmlur, nisi deducto aere alieno. Ihm zufolge, kann auch das in Gütergemeinschaft ge- standene Vermögen nicht vertheilt werden, bevor die dar- auf haftenden Schulden bezahlt sind. Dieses ist schon am Schlüsse -des vorigen Paragraphen angedeutet wor, den. Allein es fragt sich, wie weit geht die Verbind, lkchkeit des überlebenden Gatten zur Schuldenzahlung? Wenn man konsequent entscheiden will, so affizirt diese Verbindlichkeit — wenn die Schuld überhaupt anerkannt werden muß — nicht blos das in der Communion be, findliche Vermögen, sondern auch dasjenige, was der Ueberlebende außer der Communion an Sondcrgut be-

’*) Eichhorn Priv. R. ß.,Z07.

“ 615 *— sitzt. 3t) Da nämlich der überlebende Gatte Erbe des Verstorbenen wird, so muß er als solcher auch dessen Facta prästiren, so lange er kann. Nur versteht sich von selbst, daß hierzu auch die zur quarta statutaria gerufenen Erben verbunden sind, sofern sie diese Erb, schaft antreten. ^Fortsetzung folgt.)

94) Phillips S. 191. Von den mannigfaltigen Abdk- cativnsrechten der Wittwe, welche andere Statutar, rechte kennen, wie z. B. Las Bremensche (Berck Absch. z u. a.) ist dem Rüdener nichts bekannt.

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Ist die rechtliche Wirkung des unvordenklichen Besitzes, in denjenigen Ländern, in welchen derselbe zur Erwerbung einer Servitus dicontinua erforderlich durch den Art. 691. des Code Napoleon vermöge einer interruptio civilis aufgehoben? Von Ulrich

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XLT. Ist die rechtliche Wirkung des -unvordenk- lichen Besitzes, in denjenigen Ländern, in welchen derselbe zur Erwerbung einer Servitus dicontiqua erforderlich, durch den Art. 691* des Code Nap. vermöge einer interruptio civilis aufgeb eben. Von - A l r i ch.

^ urch die lex Scribonia wurde die Usucapio» der. Servituten untersagt. ') Das prätorische Institut der Präscripti'on, obgleich die engen Grenzen der Usncapion erweiternd, wagte sich glicht an die lex Scribonia; da den Pratoren zwar wohl das jus adjuvandi, suplend! vel corridendi jus civile eingeräumt wurde, nicht aber das Recht Prohibitivgesetze anfzuheben; und daher konnten dem Seribonischen Gesetz entgegen, Servituten weder usueapirt noch durch die prätochche Präscription erworben werden. ‘) L. 4. §. Kn. d. de usucap. -) L. 10. §. 1. D. de ususpat. et usucap. Die viel- fach aufgestellte Behauptung, d.iß die lex Scribonia durch das prätorische Recht aufgehoben, ist völlig uner. «eisbar. '

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• Inzwischen ist der -Macht der Dinge nicht zu wi- derstehen. Es giebt eine Menge von Servituten, welche, für ländliche Cultur und Verkehr unentbehrlich, durch stillschweigendc Ucbcreinknnft entstehen nnd deren Begrün- dung sich durch offenes Thun von der einen, und nicht minder offenes Dulden von der anderen Seite manifcstirt. Soll nun das, auf solche Weise entstandene, dem Dul- denden wenig nachthcilige, dem Handelnden oft nnent- bchrliche Verhaltniß, durch den Eigenwillen eines Nach- folgers gelöst werden? Diese Frage beantwortete der Scharfsinn der römischen Juristen mit nein; welcher worzüglich darin kund wird, daß sic sowohl die Scylla des Scribonischcn Gesetzes als die Charybdis der pra- torischen Präscription vermeidend, den rechtlichen Bestand einer so entstandenen Servitut auf die Fiction still- schweigender Uebereinknnft gründeten. Zunächst deutet Ulpian diesen Gesichtspunkt an. In der L. 1. §. «It. D. de aq. et aq, pluv» arc. (39. 31.) sagt er: I)bi servitus non invenitur imposita, qui diu ustis est servitute neque vi neque precario, neque clam, habuisse longa con- suetudine vel ex jure impositam servitu- tem videatur; eritque illa quasi servitus. Dieser Schluß ist charakteristisch für. de» feiltet* Römer. In gleicher Weise sagt er (L. 10. D-. si serv. vindic.): Si quis diuturno usu et longa quasi possessione jus aquae ducendae nactus

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sit, non est ei necesse docere de jure, quo aqua constituta est, veluti ex legato vel alio modo, sed utilem habet actio- nem ete. etc. Dieselben Ansichten haben später bei den Consti- tutionm des Codex vorgewaltet; L. 1. u. 2. 6. de Servitut, und sie tragen das Gepräge innerer Wahrheit. Denn es ist kaum denkbar, daß sich Jemand eine lange Zeit hindurch, ohne Wisteir und Bewilligung des dominus, einer Servitut, und zwar nec vi, nec clam, nec precario bedient habe. Inzwischen sind diese Gesetzesstellen, nebst der viel- besprochenen Justknianäischen L. ult. 6. de preesc. longi teinp. die Quellen unzähliger Controverse» ge- worden, von denen wir die wichtigsten, als Anknüpfungs- punkte, historisch zu erwähnen nicht umhin können. Ei- nige Juristen behaupteten, es sey durch die angeführten Gesetze keine Verjährung für die Servituten, im eigent- lichen Sinne begründet, — die lex scribonia also nicht aufgehoben. Aridere sind der Meinung, jene Ge- setze begründeten eine Präscription der Servituten, blos durch Ablauf einer zehnjährigen resp. zwanzigjähriger« Zeit; (longa consuetudine/ longa possessione) ohne Erforderniß eines Titels. Eine dritte Ansicht will bei der Erwerbung der Servituten die allgemeinen bei allen Aquisitiv - Verjährungen geltenden Grundsätze zur Anwendung bringen, nach denen die Erwerbung mit Titel kn zehn und zwanzig Jahren, ohne Titel in dreißig Jahren bewirkt werde; und zwar ohne zwischen

servitutibus continuis und discontinuis zu mu« terscheiden. Diese Ansicht war durchschnittlich von der neueren Jurisprudenz angenommen. Eine vierte Theorie unterscheidet, unter den letztge- nannten Servituten und nimmt mit der Glosse3) an, daß Servitutes discontlmiae ohne Titel, nur durch unvordenklichen Besitz erworben werden könnten. Diese Ansicht war früher bei den Gerichtshöfen sehr beglau- bigt- vom Reichs-Kammcrgericht angenommen und ist in manche Partikular-Gesetzgebung, namentlich die Sächsische und Nassanische übergegangen. Die Nassanische Katzenellcnbogenschc Landesord- nung 4) enthalt darüber die Bcstimmnng, daß zum Be- weis einer solchcil unvordenklichen Verjährung zwei Zeu- gen erforderlich, welche wenigstens 54 Jahre alt, aus eigener Wahrnehmung über einen vierzigjährigen Besitz, ferner bekunden können, daß sie es jederzeit also gesehen, auch von ihren Vorfahren gehört hätten, daß niemals rin anderes scy observirt und hergebracht worden, rS auch allgemeine Wahn und Meinung gewesen, daß man nicht gedenke, daß eiir Anderes jemals Herkommen sey. Diese gesetzliche Bestimmung galt im Nassunischcn bis zum Jahr 1810, in welchem der Code Napoleon dort eingeführt wurde; und »ach dessen im Jahr 1813 er- folgter Wiederaufhebung, hat sich in Beziehung auf die servitutes discontinuae, für ivelche derselbe im Art. 691. Bestimmungen enthält, eine, ailch in allge-

3) Gloss. in 2. 2. C. de Servit. *) Thl. VI. Cap. 2. §, 5 — 18.

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meiner rechtswistenschaftlkcher Hinsicht sehr interessante Controverse entwickelt. Zu ihrer gründlicheren Verständniß bevorwortcn wir hier, daß bekanntlich auch in einem großen Thcile von Frankreich vor dem Code, das römische Recht galt, und sich dort, übereinstimmend nn't der deutschen Juris- prudenz der damaligen Zeit, die Ansicht befestigt hatte, daß servitutes continua« (ohne Titel) durch einer» dreißigjährigen, servitutes discontinuae durch unvor- denklichen Besitz erworben würde. In den pays du droit coutumier, namentlich nach den Coutumes von Paris Art. 186. war dagegen keine Servitut einer Erwerbung durch Verjährung fähig. Der Code Napoleon vermittelte diesen schroffen Ge- gensatz der Coutuines und des römischen Rechts und bestimmte: Art. 690. "Ununterbrochen fortdauernde und zugleich "sichtbare Servituten erwirbt man durch Verleihung "oder durch einen dreißigjährigm Besitz.-- Art. 691. "Ununterbrochen fortdauernde nicht sichtbare '-Dienstbarkeiten, so wie nicht ununterbrochen fort- "danernde Dienstbarkeiten (discontinuae) sic mögen "sichtbar seyn oder nicht, kan» man nur, durch Vcr- "leihung erwerben. Selbst der unvordenkliche Besitz --ist nicht hinreichend, sie zu erwerben." rc. rc. Durch ein Gesetz vom 20. Dcc. 1813 wurde km Nas- sauischen die franz. Gesetzgebung mit dem 1. Januar 1814

5) Maleville. Commentar über Len Code Napoleon ad Art. 691. ’

— 621 — aufgehoben, für vollkommen erloschen erklärt, und die älteren Gesetze wieder cingeführt. Die oben angeführte Bestimmung der N. K. Landesordnung, über die Er« Werbung der servitus discontinua durch unvordenk- lichen Besitz, wurde wieder gcfetzkräftig. Es hatten sich nun im Fürstenthum Nassau-Siegen seit undenklichen Zeiten viele dem Landbau unentbehrliche Dienstbarkeiten gebildet, welche zu - den nicht ununter- brochen fortdauernden gehörend, 'wahrend, und mebrcre Jahre nach dem Code, unangefochten fortbcstanden- Erst in neuerer Zeit sind viele Prozesse angeregt wor- den, um jene Servituten zu bekämpfen. , Diejenigen, welche diese Opposition bilden, um den Rechtsbestand jener Servituten anzuscchten, führen an, daß der Besitz seit 1810 bis heute, gar nicht in Be- tracht komme; denn durch die in diesem Jahre geschehe- ne Einführung des Code sey eine Interruptio civilis der Verjährung cingetrcten, indem nach Art. 601. eine servitus discontinua, selbst durch unvordenklichen Besitz nicht erworben werden könne. Vermöge also der die Servitut Behauptende nicht zu erweisen, daß die durch die Nassauische Landesordnung geforderten Requi- site, der Jmmemorial-Präscriptiou schon 1810. d. h. im Momente der Eiirführung des C. N. vorhanden ge- wesen, so sey der Anspruch auf Fortdauer der Servitut unbegründet. Man sieht der Zeitpunkt für diese Opposition war, im Interesse der Verpflichteten, glücklich gewählt. Zur Zeit der Gültigkeit des Code und kurz nachher, war der Beweis, daß die Requisite der unvordenklichen Verjährung,

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wie sie die Landesordnung fordert, schon vor Einführung des Code vorhanden gewesen, noch zu erbringen. Jetzt nach einem Ablauf von vier und zwanzig Jahren, sind Zeugen, welche im Jahre 1810 über einen 40jährigen Besitz und alle die übrigen Requisite bekunden könnte», nicht mehr aufzufinden. Ist also die Ansicht derjenigen, welche eine interruptio civilis annehme», richtig, so ist damit die Vernichtung aller dieser ländlichen Servi- tuten ausgesprochen. Die sich hier erhebende Cvtltrovcrse bietet eine doppelte Frage dar. 1) Welchen Einfluß hat die Ein- führung einer neuen Gesetzgebung auf die begonnenen aber noch nicht vollendeten Verjährungen? 2) Unter welchem Gesichtspunkte ist hierbei die sogenannte-unvor- denkliche Verjährung aufznfassen? Die erste Frage werden wir in einer anderen Abhandlung näher crörtene, und bemerken nur vorläufig, daß hierüber die preußilche und französische Gesetzgebung von verschiedenen Gesichts- pulikterr ausgehen. Das Publikationspatent vom 5. Febr. 1794. §. 17., dem hierin alle späteren Publikationspatcnte ge- folgt sind, bestimmt, daß die Verjährung anlangend, die, jenkgcn Fälle, in welchem dieselbe zur Zeit der eintre- tenden Gesetzeskraft des Landrechts bereits vollendet sey, nach den früheren Rechten, — die Verjährungen hinge- gen, welche alsdann noch nicht vollendet, überall nach den Vorschriften des Landrechts beurtheilt werden sollen. Wogegen der Code im Art. 2281. verordnet: Derjährurrgen, welche in dem Zeitpunkte der Ver- kündigung des gegenwärtigen Titels schon ihren

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Anfang genommen haben, sind nach den alte»' Gesetzen zu beurtheilcn. Auf diesen Artikel werden wir später zurück, koinmen. Die zweite Frage anlangend, so dürfen wir die- selbe von der erste» getrennt erörtern, weil die soge- nannte unvordenkliche Verjährung, keine Verjährung, kei- nen wahren modus acquirendi jura et dominia rerum, sondern nur eine, den Gegenbeweis zulassende, Acrmuthung für den rechtmäßigen Erwerb begründet. Ductus aquae, cujus origo memoriam ex- cessit, jure constitui loco habetur sagt die L. 3. §. 4. de aqua, quot, (43. 20.) Denselben Gesichtspunkt verfolgt das canonische Recht 8) und. die Rekchsgesetzgebung,'') und es hat ihn auch die Rechtswissenschaft älterer und neuerer Zeit be- harrlich festgehaltcn; ihnen zufolge erzeugt der unvor- denkliche Besitz ititr eine praesumtio juris olim legitime acquisiti. 8) Es ist also völlig ungeeignet, bei dem unvordenk- ichen Besitz und seinen Folgen von einer Verjährung zu reden, oder von dem Ablauf einer bestimmten Zeit, guten Glauben u. s. w. Nicht minder unrichtig ist cs, wenn man behauptet, der Art. 691. verbiete den c) Cap. 26. de V. 8. (5. 40.) Cap.* 1. de praescr. in 6. (2. 13.) 7) R. A. v. 1548. §. 66' seq. R. A. v. 1556. §. 103. *) 3* H. Böhmer J. E. P. Lib. II. Tit. 26. §. 39. 40. ' Wernher P. IV. Obs. 5. Num. 106. Thibaut §. 1048. Mühlenbruch Doct, Pand, §. 109.

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Besitz, und versetze daher den Besitzer einer Lervitus discontinua, in malam fidem j ihm ermangelt zwar nach dem C. N. die possessio civilis der Servitut; allein die possessio naturalis ,'si ihn» so wenig ent- zogen, als die mit derselben verknüpften Rechte. Die iNoutcr haben diesen Gesichtspunkt sehr richtig aufgcfaßt, da sie, ungeachtet der lex Scribonia, welche die Usueapivn der Servituten untersagte, den Besitzern possessorische Rechtsmittel gewahrten, wie dieses Ulpian in, der L. 1. §. ult. de aq. et aq. plus. an:. (39.3.) ausdrücklich sagt, und ebenso die L. 36. ilnd* Die französische Jurisprudenz hat der römischen, in der scharfen Auffassung juristischer Begriffe nicht zu folgert vermögt, indem sie dem Besitzer einer servitus discontinua die possessorische Klage versagt. Baroiix, jurisprudence du C. N. Tom. 18. p. 228. seq. Sirey, R ecu eil, Tom, 13. p. 3. Die possessio immemorialis gehört in den Pro- eeß, iit die Lehre von der: Nechtsvermnthnngen und Be- weisen, wo sie auch das römische Recht behandelt. Es ist in dieser . Beziehung von Bedeutung, daß die Erfor- dernisse der possessio immemorialis, nur in dem Ti- tel de probationibus L. 28. D. (22. 4.) näher bezeichnet werden, »nd zwar dahin: »Cum omnium, haec est opinio, nec au- disse, nec vidisse cum id opus fieret, ne- que ex iis audisse: qui' vidissent aut au- dissent, et hoc infinite similiter sursum

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vcisimi accidet: ami memoria operis facti non extaret!« aus diese» Vordersätzen fließen folgende Corollarien: a) daß bei der possessio immemorialis von einer ititerruptio civilis gar keine Rede seyn kann; diese findet gesetzlich blos bei'der Verjährung (definiti temporis) statt, ist aber auf einen Zustand, dessen Anfangspunkt so wie dessen Dauer weit über Menschen Gedenken hinaitsgeht, also unter die gesetzlichen Begriffe der Verjährung nicht paßt, nicht zur Anwendung zu bringen. Es hat daher, wenn man auch dem Grundsatz, daß die Verjährung durch ein Gesetz interrumpkrt werde, ungeachtet der sehr begründeten von J. H. Boehmer de praescriptione contra leges proliibitivas. §. 10. seq. nachgewiesenen Beschränkungen, besonders hinsichtlich der» unvordenklichen Verjährung, unbedingte Gültigkeit ein raume,t wollte, dieser Satz hier keine Anwendbarkeit. Weder ein Proceß noch ein Gesetz vermag die That- sachen des unvordenklichen Besitzes aufzuheben, sondern nur ein -interruptio naturalis. Die Nassanische Landesordnung hat, bei Entwickelung der Grundsätze über die Civil-Interruption diese auch, völlig dem Geiste des römischen Rechts gemäß, nur auf die Verjährungen der bestimuiten Zeit beschränkt. Nachdem sie km §. 18. I. c. die Erfordernisse der unvordenklichen Verjährung aufgezählt, handelt sie im §. 20. 21. und 22. von der Unterbrechung der Verjährung. Und sagt: „civiliter geschieht sie auf dreierlei Weise. Die „Verjährung ist dreierlei; dreijährig bei beweglichen

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"Sache», oder longi temporis oder longissimi t>temporis. Also wird auch jede angefangene "Verjährung verstört rc." Die L. O. zählt nun die Erfordernisse jeder in- terruptio civilis auf, welche ste aber, ungeachtet noch zuletzt im §. 18. von der praescript. immemo- rialis gehandelt worden, nur auf die praescript. temp. defmiti beschränkt. b) Daß es völlig verkehrt sey, den Ablauf einer bestimmten Zeit als Erfordernkß der sogenannten unvor- denklichen Verjährung zu bedingen. Es haben zwar die Partikular-Rechte, und namentlich die Nassauischc Laudesordnung, übereinstimmend mit der Praxis, die in der L. 28. de prob, nkedergclegtcn Bestimmungen zu specialisiren gesucht, und unter mehreren anderen Erfor- dernissen auch vorgeschrieben, daß die Zeugen wenigstens über einen 40jährigen Besitz bekunden müssen; woraus einige eine Verjährungs-Zeit von vierzig Jahren fol- gern: Allein nicht ein vierzigjähriger, sondern ein un- vordenklicher, in seinem Anfang nicht nachznweisender, und eben daher durch einen Vollendungspunkt nicht zu bezeichnender, Besitz soll dargetha» werden, und die De- position der Zeugen über einen, wenigstens vierzigjährigen Besitz, bildeh bloß ein, für sich allein völlig unzureichen- des, Element des Beweisthums. v) Wird also "durch den unvordenklichen Besitz bloß eine Rechtsvermuthung begründet und gehört das dieselbe constituirende Gesetz, als zunächst über die Be- weisverpflichtung entscheidend, eigentlich zu denProceß- ge setzen, so kann auch jetzt nach Wiederherstellung

— 627 — der Nass. Landesordnung, die unbedingte Anwendbarkeit der fraglichen gesetzlichm Bcstimmrngen keinem Zweifel unterliegen. Die Frage wird daher unter den richtigsten Gesichtspmlkt gestellt, wenn man sagt, der Code hob die durch Jmmemorial-Besitz begründete praesurntio juris olim legitime acquisiti auf, das Wiedereinführungs- Gesetz vom 20. Dec. 1813. stellte diese Präsumtion wieder her. Wollte man aber auch die possessio imme- morialis für eine Verjährung halten, so würde selbst dann der schon oben angeführte Art. 2281. sie gegen die interruptio civilis schützen. Daß dieser Art. hier völlige Anwendung findet,' bezeugt Maleville, einer der Redaktoren des Code, indem er zu diesem Artikel bemerkt: AuS Achtung für den Grundsatz, daß Gesetze keine rückwirkende Kraft haben, ist dieser Artikel hinzuge- setzt worden; unter der alten Verfassung gab eS indessen so langwierige Verjährungen, z. B. die unvordenklichen, in Ansehung der nicht un- unterbrochen fortwährenden Dienstbarkeiten, daß man nicht für gut fand, das alte und das neue Recht so lange Zeit hindurch neben einander bestehen zu lassen; mit- Grund hat man deshalb bestimmt, daß jede schon angefangene Verjährung in dreißig Jahren, von der Verkündigung des Ge- setzes angerechnet, vollendet werden solle. Aus diesen Gründen hat denn auch daS König- liche Hofgericht zu Arnsberg in einer Reihe von Er- kenntnissen die Ansicht angenommen, daß ungeachtet der

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vom Jahr 1810 bis 1813 bestandenen Herrschaft des Code »nd namentlich des Art. 691., der possessio inunemorialis, die ihr durch die Nass. Landesordnung bcigelegte Rechtöwirkung nicht entzogen norden. Mit der sehr interessanten Abhandlung des Herrn Ober-Landesgerichts-Raths Scheller zu Halberstadt im Band 27. der Jahrbücher S. 151., welche auch unsere Frage zum Theil berührt, stimmen wir zwar, wie eine Vergleichung ergeben wird, in manchen Punkten nicht überein. Indessen wird dort eine wirkliche Verjährung (praescriptio definiti temporis) behandelt, bei welcher allerdings andere Grundsätze zur Anwendung kommen. Man hat gesagt, daß, wenn der Art. 691. die praescriptio temporis delinit! interrumpire, dieses um so viel eher bei der praescriptio immemoria- lis der'; Fall. ftyn müsse; 'denn wenn die Gesetze possessionem iminemorialem zur Erwerbung der Servituten forderten, so scy die Absicht klar, daß dazu ein Mehrercs nothwendig, als bei der Verjährung der bestimmten Zeit; daß man durch das Erfcrdcrnkß der Jmmemorkalpräscription die Erwerbung der Servituten habe erschweren, nicht aber erleichtern wollen. Allein diese Gegenrede ist theils uujuristisch, theils unklar. JeneS weil, wie gezeigt, die possessio im- tnemorialis ganz etwas Anderes ist, als eine Ver- jährung; daraus folgt, daß schon dicserhalb nicht alle Merkmale des Begriffs der Verjährung darin enthalten seyn können, wen» auch andere Merkmale, welche in den Begriff der Verjährung nicht gehören. Welche

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Merkmale hier das Mehr oder Minder darstcllen, hängt alleiir von der Gestaltung' des individuellen Falles ab; ein, in einem Falle sehr leicht zu erweisendes Merkmal, ist in einem anderen unbeibringlich und umgekehrt. Der Beweis des Umstands, daß die Servitut schon nach der Meinung der Vorfahren eristirt habe, kann z. B. in einzelnen Fällen viel schwieriger seyn, als der Beweis eines fünfzigjährigen Zeitablaufs. Es enthält also dieses Argument kein Pnncip. Unklar ist cs aber auch, weil der Gesetzgeber, selbst wenn er für die possessio im- memorialis im Allgemeinen schwierigere Requistte for- dert,^ als für die praescriptio definiti temporis an den Fall einer blos vorübergehenden Unterbrechung der Gültigkeit seines Gesetzes nicht denken konnte, viel- mehr die Vermuthung eher für die Absicht des Gesetz- gebers spricht, seine Schöpfungen zu erhalten als sie zu zerstören.

Ueber das Recht der Gläubiger des Ehemannes, sich an die von der Frau eingebrachten Mobilien zu halten : Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

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XLII. ' Ueber das Recht der Gläubiger des Ehe- maunes, sich an die von der Frau einge- brachrcu Mobilien zu halten. R e ch t s f a l l. Mitgetheilt von Sommer.

(Allg. L. R. Th. II. Tit. 1. §. 247. 201. 205. 257. Allg. G. O. Th. I. Tit. 24. §. 77.Mt. 50. §. 312.) ^511 einer Rechtssache der Salarienkasse des Gerichts zu Soest gegen Ehefrau Cohen zu Ampen Interve- nienti», entschied das Land- und Stadtgericht zu Soest am 24. Mai 1833, daß die Letztere mit ihreu An- sprüche» auf die gepfändeten Gegenstände abzuweisen. Dieselben wurden nämlich als eingebrachtes Vermögen betrachtet, und zur Begründung der Entscheidung ward bemerkt: Das eingebrachte Mobiliar ist nach §. 247. Allg. L. Th. II. Tit. 1. der freien Verfügung des Mannes überwiesen, kann mithin auch unbedenklich zur Befriedigung seiner Gläubiger verwendet werden. Nach §. 77. der Allg. G. O. 1. §. 24. und den dort äuge-

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führten Gesetzen soll ans die Eigenthums-Ansprüche einer intervcm'rcnden Ehefrau nur dann Rücksicht genommen werden, wenn sie ihr vorbchaltcncs Vermögen betreffen. Da das hier nicht der Fall ist, so steht der Ehefrau Cohen kein Klagcrccht zu, weßhalb sie abzuweiscn war. Der Civil-Scnat des Obcr-Landcsgcrichts zu Hamm hat dies Erkcnntnip, den durch Erfüllungs-Eid zu ver- stärkenden Beweis der Einbringung vorausgesetzt, aufge- hoben, aus folgenden Gründen: Die Ansicht, daß der Ehefrau die Jntervcrtionsr klage, wegen der ad instantiam der Gläubiger ihres Mannes gepfändeten eingebrachten Mobilien, nicht zu- stehe, ist gesetzlich nicht begründet. Au dem Eingebrachten steht dem Manne nach §. 231. Th. II. Tit. 1. A. L. R. überhaupt nur das Recht eines Nießbrauches zu, und wenn der §. 247. ibid. demselben über die eingebrach- tcn Mobilien die freie Verfügung zuspricht, so hat da- durch doch die der Frau zustehende Proprietät nicht auf- gehoben werden sollen, weil sie sonst nicht im §. 312. Th. I. Tit. 50. der Allg. G. O. unter die Vindi- kanten hätte aufgeführt werden können. Ist nun das Eigenthum der Mobilien auf den Ehemann durch die Verheirathung nicht übcrgegangen, so fließt auch die ihm im §. 247. a. a. O. zngcstandene Befugniß nicht auS einem Eigcnthumsrechte an den Mobilien, sondern ledig- lich aus dem persönlichen Verhältnisse der Eheleute unter sich, weßhalb der Gesetzgeber nach §. '205. Th. II. Tit. 1. Allg. L. R. dem Ehemanne die Verwaltung des Vermögens der Ehefrau überträgt. Es findet also dasselbe Verhältniß statt, welches der §. 168. Th. II. 42*

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Tit. 2. Allg. ?. R. rücksichtlich des nicht freien Vcr< mögens der Kinder aus der väterlichen Gewalt herlcitet. So wenig aber bei einer die ausgedehnteste Bcfugniß zur Verwaltung und selbst Verwendung eines Vermögens» Complcrus ertheilenden General-Vollmacht den Creditoren des Bevollmächtigten oder Verwalters zustcht, sich an das in dessen Händen befindliche Vermögen des Macht- gebcrs zu halten, eben so wenig können die Gläubiger des Mannes die der Ehefrau gehörigen Mobilien an- greifen, worüber das Gesetz dem Ehcmanne das Dispo- sitions-Recht zugcstcht, ohne ihm deren Eigcnthum zu übertragen. Hätte der Ehemann von dieser Dispositions- Befugniß durcks Veräußerung der Mobilien Gebrauch ge- macht, so würde die Ehefrau letztere nicht vind>'ziren können.- Hieraus folgt aber keineswegs, das die Credi- tore» desselben befugt -scyn sollten, ihn zu einer solchen Disposition zu zwingen, oder gar zur Abtretung seiner gedachten höchstpersönlichen Marital-Verwaltung. Sie können sich nach klarer gesetzlicher Bestimmung §. 25. Th. II. Tit. 1. Allg. L. R. wohl an den Nießbrauch des Mannes, nicht aber an die Substanz des Einge- - brachten, welche dem Manne gar nicht gehört, halten. Daß übrigens das unvollständige Allegat im §.7 7 Tit 2-4. der P. O. diese, aus den betreffenden Gesetzen selbst hcrgelcitetcn, Grundsätze nich't alteriren könne, be- darf keiner bcsondcrn Ausführung.

Kann der Nachbar schon dann den Bau eines neuen Gebäudes untersagen, wenn er nicht durch das ganze ungeöffnete Fenster den Himmel erblicken kann? Rechtsfall mitgetheilt von Sommer

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XLIII. Kanu der Nachbar schon dann deu Bau eines neuen Gebäudes untersagen, wenn er nicht durch das ganze ungeöffnete Fenster den Himmel erblicken kann? R e ch t 6 f a l L Mirgetheilr von K o nr nr c r.

(Mg. L. R. Th. 1. Tit. 8. §. 141 u. 142.) In folgendem Rechtsfallc ist die Auslegung des §. 142. des Allg. L. R. Th. !. Tit. 8. zur Sprache gekommen. Vogel in Brilon errichtete ein neues,Gebäude. Sein'Nachbar Unkraut trat dagegen mit der Be- hauptung auf, daß er aus dem ungeöffneten Fenster seines untern Stockes nicht mehr den Himmel würde sehen können. Bei der Beweis-Aufnahme ergab sich daß man nur aus der dritten resp. zweite» Scheibeu- reihe, nicht aber aus den übrigen Schcibenreihen den Himmel erblicken konnte. Das Justizamt Brilon erkannte unterm 15. August 1829 zu Recht, daß Vogel ss,r schuldig zu erklären, dein Neubau cirre solche Einrichtung zu geben, daß Unkraut aus dem ganzen Kammerfenster

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und nicht blos einzelnen Thei'len desselben den Anblick des Himmels gewinnen könne» Folgendes waren die Gründe: Es ist eingeräumt, daß das besprochene Kammer- fcnster seit mehr denn 10 Jahren erisiirt hat. Es wird nicht widersprochen, daß nur durch dieses Fenster die Kammer ihr Licht erhält. Es ist ferner durch den Au- genschein dargethan, daß nicht durch alle Scheibenreihen der Himmel erblickt werden kann. Vogel glaubt inzwischen, daß cs bicir.it genüge, und daß cs nicht nöthig scy, daß der Himmel durch alle Scheiben oder Scheibenreihen wahrgcnon.mcn werden könne. Uns scheint es, es werde vom Gesetze das Gegenthekl gefordert, wir mögen dasselbe grammatisch oder logisch interpretiren. Es soll nämlich nach dem angeführten §. 142. der Neubau so weit zn- rücktretcn, daß der Nachbar noch bei den ungeöffneten Fenstern den Himmel erblicken kann. Tic einzelnen Glas- scheiben, durch, das Blei oder Holz zusammen verbunden mit dem Nahmen, der sie einfaßt, construircn den Be- griff des Fenstcrö. Was vom Ganzen Recht ist, muß auch von einzelnen Thei'len dieses Ganzen Recht scyn. In toto et pars continetur, heißt cs in L. 113., de regul juris. Dem Wortverstande des Gesetzes wird mithin , ganz und gar nicht genügt, wenn blos durch ein- zelne Fensterscheiben, oder einzelne Scheibenreihen der 'Himmel erschauet werden kann. Der Lichtstrahl von oben muß auf das Ganze und auch aufseinen einzelnen Th eil herabfallen. — Nachdem es der Gesetzgeber in der an- gezogenen Gesetzstelle anerkannt hat, daß es unbillig sep, seit einen« seit 1 o Jahren vorhanden gewesenen Fenster

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solcher Art das Licht zu entziehen, kan» cs auch wohl auf der andern Seite die Absicht nicht gewesen seyn, das einmal gewährte Recht dadurch wieder zu verküm- mern/ daß cs schon zureichend sey, wenn der Himmel auch nicht durch das ganze Fenster, sondern nur durch einzelne Scheiben oder Scheibenreihen erblickt werden könnte. Vogel appellirte, nnd sagte im Wesentlichen Fol- gendes: Ter Richter erster Instanz hat übersehen, daß der §. 141. Allg. L. R. 1. 8. eine Regel »daß Jeder auf seinem Grunde und Boden so nahe an die Granze und so hoch bauen kann, als er cs für gut befindet," aufstellt, daß also die Ausnahme des §. 142. nur re- striktiv interpretkrt werden kann. Erst dann ist der Bau nach §. 142. unerlaubt, wenn der Nachbar aus den nngeöffneten Fenstern des untern- Stockwerks den Himmel nicht mehr erblicken kann. Im vorliegenden Falle kann er aber den Himmel noch aus dein ungeöffneten Fenster erblicken, atqui ergo. Daß man den Himmel in allen Lagen des Körpers müsse erblicken können, ist nirgend gesagt. — DaS im Ganzen auch die Thcile ent- halten seycn, ist zwar sehr wahr, aber unerheblich. Das Fenster ist ein Ganzes, hat keine Thcile; kann ich aus dem ungeöffneten Fenster den Himmel sehen, nun — so kann ich cs. Und mehr fodert das Gesetz nicht, und im übrigen steht die Freiheit des Ekgcnthums nach §. 141. .fest. Ueberall, wo der §. 142.Zzur Anwendung ge- kommen, hat man nur darauf gesehen, ob einer bei ge- wöhnlichem Legen an's Fenster den Himmel scheu könne, nicht aber,' ob er — in Zimmern gewöhnlicher Höhe —

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auf ctitcjt Stuhl steigend, auch aus den höchsten Schei- ben eine Sehlinie nach dem Himmel richten könne. Unkraut bestritt diese Gesetz-Auslegung. Er ver- wies auf den §. 139-, der eine Entfernung von drei Wcxkschuhen vorgcjchncbcn, welche schon genügen würde, wenn man blos verlange, daß der Sehende sich ans einige Fuße herunter bücke, um den Himmel noch sehen zu können, der §. 142. sey dann überflüssig gewesen- Die Absicht, eine solche überflüssige-Brstimmung zu geben, lasse sich nun aber nicht annehmcn. Es lasse sich nur als Zweck des J. 142. aimchincn, daß man auch durch die obcrn Reihen der Fensterscheiben den Himmel, und zwar in möglichst gerader Stellung erblicken könne. Das Hofgericht zu Arnsberg hob durch das Urtel vom 2. Mär; 1830 das erster Instanz Erkenntniß auf, wies den Unkraut mit seiner Klage ab, aus folgerrden Gründen: Nach dem Resultate des eingenommenen Augen scheins steht cs fest, daß man aus dem ungeöffneten Fenster der fraglichen Kammer, und zwar aus der drit- ten re«p, zweiten Schcibenrcihe den Himmel erblicken kann, und sonach hat der Verklagte ganz unbedenklich bei Errichtung des Neubaues der Vorschrift des Allg. ?. R. Th. I. Tit. §. 142. genügt, da bicscs Gesetz nur verlangt, daß man überhaupt anS dem ungeöffneten Fenster den Anblick des Himmels gewinnen kann, nicht aber, daß dieses aus allen Thcilcn desselben möglich sey. Das Ober-Landes-Gericht zn Münster bestätigte das Hofgerichts-Erkenntniß durch das am 6. März 1831 publicirte Revisiont-Urtcl.

Ueber die Frage: in wie weit der §. 519. Th. II. Tit. 2. des A. L. R. in den Theilen der wiedervereinigten Provinzen diesseits der Elbe, in welchen Gütergemeinschaft gilt, die particularrechtlichen Bestimmungen über Ascendenten-Erbfolge wieder hergestellt habe? In besonderer Beziehung auf die churköllnische Rechts-Ordnung Von Herrn Ober-Landesgerichts-Assessor Arndts zu Recklinghausen

XLIV.

Ueber die Frage: in wie weit der §. 5iy. Th. H. Tit. 2.'des AUg. L. N. in den Theilcn der wiedervereinigien Provinzen diesseits der Elbe, in welchen Güterge- meinschaft gilt, die particularrechtlichen Bestimmungen über Ascendenren-Erbfolge wieder bergestellt habe? In besonderer Beziehung aus die churköllnische Nechts- Ordnung.

2Z o n Herrn Ober-Landesgerichts-Assessor ArnVtS. ' zu Recklinghausen.

.(G. G. bedeutet Gütergemeinschaft; A. E. Ascendenten- Ervfolge.) 1. ©fc köllm'sche Rechts-Ordnnug, deren Hanptgegenstand das Erbrecht bildet, enthalt auch eine vollständige Dar- stellung der Ascendenten- Erbfolge; dieselbe ist ganz ge- regelt nach dem römischen Rechte und mit den beiden einzigen Abweichungen, dass, j) wenn Ascendenten allein erben, jede Linie nach der Regel: „paterna paternis, materna maternis" die Güter, welche von dieser Seite auf den Ver- storbenen "gekommen" warcu- vorabnebmen nnd

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21 die entfernten Ascendenten auch dann, wenn sie mit Geschwistern concurriren, nicht nach Köpfen, sondern nach Linien erben sollen. Seitdem durch die Verordnung vom 8. Januar 1816 im Veste Recklinghausen die köllnische Güter-Gemeinschaft, so wie sie vor Einführung des Code Napoleon be- standen, wieder hergestcllt ist, '1 hat man gefragt, ob sich nunmehr die A. E. wiederum nach der köllnischen Rechts-Ordnung richte, oder ob kn dieser Materie das davon abweichende Allgemeine Land-Recht gelte. Die Untergcrichte haben einstimmig das Letztere angenommen; das PupillcN'Collegium zu Münster aber hat sie in neuerer Zeit init Bezugnahme auf Allg. L. R. Th. II. Tit. 2. § 519. angewiesen, in ihrer Thätig- keit als vormundschaftliche Behörden die entgegengesetzte Ansicht geltend zu machen. Obwohl in einem dadurch veranläßten Rechtsstreite das Ober - Landesgericht zu Halbcrstadt ein vom zweiten Senat des Ober-Landes- gerichts zu Münster reformirtes Erkenntniß des Land- i) Die Arenbergische Verordnung vom 10. December 1808« welche im Veste Recklinghausen den Code Napoleon einführte, erlaubte, den Heirathenden, die bisherige G. G. zu wählen, sie sollten bei der Copulation von den Beam- ten über ihre Wahl befragt werden; seit der Vereinigung des Vests mit dem Grvßherzogthum Berg ist die Ver- ordnung nicht weiter beachtet; aber aufgehoben ist sie nichts und so hat daS Gesetz vom 8. Januar 1816 die G. E. eigentlich nur in so weit wieder hergestellt, als sich fortan wiederum ihre Annahme von selbst versteht, wenn sie nicht ausgeschlossen wird. Schlüter. Prov. Recht, Bd. III. S. 53.'

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und Stadtgerichts zu Dorsten wieder hergestellt, sich also für die Meinung der Untergerichte erkläret hat, so hat doch bisher das Pupillcn-Collegium seine Meinung fcstgchalten.') Der also fortdauernde Streit über eine Frage des Familien-Erbrechts veranlaßt so viele be- dauerliche Pro/effe und erzeugt bei der Rechts-Verwal- tung, namentlich bei dem Vormundschafts- und Hypo- thckcnwesen so viele Verlegenheiten, daß eine endliche Enscheidnng jener Frage, scy es durch Firkrung der Praxis, oder durch authentische Declaration, sehr zu wünschen ist. Eine öffentliche Erörterung-'wird sie dieser Entscheidung vielleicht näher bringen; sie mag daher hier um so mehr ihren Platz verdienen, als sie in Bezug auf die Stellung der Provinzial-Rechte zum Mg Landrecht nicht ohne allgemeineres Interesse ist. Selbst Mitglied eines -der vcstischen Untergerkchte thcile ich die von diesen angenommene Meinung; ihre Rccht- fcrtigung soll also meine Aufgabe seyn. 2. Weil die in Frage stehenden Vorschriften der köllni- schen Rechts-Ordnung durch die Herzoglich Arcnbcrgischcu Verordnungen vom 28. Januar und 10. December 1808, welche im Veste Recklinghausen den Code Napoleon einführtcn, unstreitig aufgehoben waren,3) so sind sic nach dem §. 2 des Puplicationspatcnts vom 9. Septem" ber 1814 mit der ersten Einführung des Allg L. R.

Schlüter, loc. cit. S. 84. und Nachträge S. XVI. 2) Bergt. §. 2. deS Gei. vom 10. Decdr. 1808. Schlüter S. 288.

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nicht wieder in Kraft getreten. Wie nnscre Gegner zu- geben, kann also ihre Wiederherstellung nur bewirkt scy» durch daS Gesetz vom 8. Januar 1816 oder folgeweise durch die oben angezogene Stelle deö Allg. L. R., und somit haben wir einzig die Frage vor uns, ob jene Vor- schriften der R. £>. entweder nach der Natur der Sache oder nach der ausdrücklichen Disposition des Allg. L. R. zu dem Systeme der wiedcrhergcstelltcn G. G. zu rechnen scvcn oder.nicht. 3. Setzen wir vorerst den §. 519. eil. des Allg. ?■ N. bei Seite, so har die Verordnung vom 8. Januar 1816 nichts weiter erhalten oder hergcstcllt, als eben die G. 03., d. h. das Verhältnis der Ehegatten zu einander in Be- zug auf ibr Veui.ögen. Von allen statutarischen Bc- stimmungcil, welche, wie die Vorschriften über A. E., nicht nnmi'rtelbar dieses Verhältniß der Ehegatten be- treffen, können also damit nur diejenigen wieder herge- stellt scyit, die sich als Wirkungen oder Folgen an jenes eheliche Verhältnis anschließen. '*) Der Kreis der Nechts- verhältuissc, welche das Institut der 03. G. i< seinen Organismus hiucingczogcu hat, ist bekanntlich nicht bei allen Statuten derselbe; um das Gebiet der wicdcrhcr- gcstclltcn G. G- zu bestimmen, muß demnach bei jedem einzelnen Statut nntcrsucht werden, was darin als Folge

*) Minister. Rescr. vom 21. April und 22. Juni i82l. 0>. Ka niptz, Jahrb. Bd. XVII. S. 255.) Wiegand, (ib. Bd.35. S.-t.) Maurenbrecher, (ib. S. 262.) - r fiter#, vjott der münsterischen (b. <* f

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der G. G. gesetzt sey. Allerdings würde man hiebei daö Gebiet der G G. zu sehr einengen, wenn man nur das- jenige dahin rechnen wollte, was ausdrücklich als Folge derselben bezeichnet ist; denn weil die Statuten gcwöhn- 'lich nur ein System des Ehcrrchts kennen, also überall die G G. voraussetzen, so kann gar Manches in seinen Gründen mit derselben zusammcnhangen, ohne daß dieser Zusammenhang besonders hcrvorgchobcn ist. °) Aber es bleibt dennoch klar, daß alle statutarische Be- stimmungen über solche Verhältnisse, die ihrer Natur nach nicht von dem Ehcrccht abhängig sind, nur dann als deren Folgen angesehen werden dürfen, wenn be- sondere Umstände in der Gestalt oder Geschichte des Statuts sie als solche auszeichncn; würde man ja doch sonst den ganzen Inhalt der Statute ohne Unterschied in das System der G. G. hineinzichcn müssen! Zugleich zu den Rechtsverhältnissen dieser Art ge- hört im allgemeinen unstreitig die A. Cr. Daß die Frage wie Groß - und Ureltern dem Enkel, wie Eltern dem vor Auflösung der Ehe verstorbenen Kinde, wie der Letztlebende dem nach aufgelöster Ehe verstorbenen Kinde in seinem besonder« Vermögen succediren sollen, an und für sich durchaus unabhängig sey von dem Ver- hältnisse, worin die Eltern des Verstorbenen -zu einander stehen, oder gestanden haben, das bedürfte kaum der Erwähnung. Dasselbe gilt aber von der Succcssion des Lctztlcbenden der Eltern rücksichtlich derjenigen Güter des Kindes, welche diesem durch den Tod des aridem parens

*) Vergl. Deitert loc, cit. §. 202* a. E. u. §, 17g.

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zugcfallen waren; mit der Ehe hat ja die Gütergemein- schaft aufgchört und cs stehen sich von da ail nur ein- zelne Individuen mit getrennten Vermögens-Massen gegen- über. Nur dort muß sich in Beziehung auf diese Güter die Sncccssion der Asrcndenten, wie die der Geschwister,« nothwcndig besonders gestalten, wo der überlebende parens mit den Kindern die Gütergemeinschaft fortsctzt, oder überhaupt die Antheile der Kinder an der Gcsammtmasse nicht für vollkommen erworben und in ihr besonderes Vermögen übcrgegangcn angesehen werden; hier hangt die Vererbung, wenn man cs so neunen' will, von der Natur des Rechts ab, welches den Kindern an der Masse zngcschricbcn wird. Dies ist der Fall bei der com- - munio prorogata, da wo dabei nicht ideelle Theile angenommen werden, und bei dem Vcrfangenschafts-Rccht, da wo nicht Kindern Kraft desselben ein wirkliches, volles, blos mit dem einfachen Niesbrauche (usus fructus for- mali s) des überlebenden parens beschwertes Eigenthum an den Gütern beigelegt wird. Aber auch hier erstreckt sich, wie gesagt, die nothwcndige Einwirkung der G. G. nur auf einen bestimmten Vermögenstheil; die Univcrsal- Succession wird dadurch nicht berührt. — Man hat bei dieser Controverse eine allgemeine Abhängigkeit der A. E. von der G. G. aus der Wechselseitigkeit der Successio» des Asccndentcn und Descendente» . herleiten wollen und behauptet: dieser Wechselseitigkeit wegen sey bei den Sta- tuten überall zu vermuthen, daß die Gesetzgeber bei Regulirung der A. E. auf die Succession der Descen- denten, mithin, weil diese allenthalben durch die G. G. modifizirt wird, mittelbar auf dic G. G. Rücksicht ge-

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nommen haben. Aber cs dürste hier ein einfacher Wi- derspruch genügen; auf so schwache Vermuthungen hin den geraden Weg der Consequenz zu verlassen, das gränzt an reine Willkühr. — In ihrer geschichtlichen Entwicke- lung hat allerdings die G. G. hie und da (und zwar mitunter weiter, als es sich nach dem Obigen von selbst verstand) auf die A. E.. eingewirkt und darin einzelne Modifikationen erzeugt, welche von dem Institut der G. G. nicht getrennt werden dürfen; cs sind das namentlich die Besonderheiten in der Vererbung verfangener Güter; die häufig vorkommeude Bestimmung, daß der Anthcil eines vor der Thcilung verstorbenen Kindes auf dessen Geschwister mit Ausschluß des überlebenden parens fallen soll, und endlich die besondern Wirkungen, welche hin und wieder der Abschichtung eines Kindes auf die künf- tige Erbfolge in seinem gesammtcn Nachlasse beigelcgt werden; aber diese Erscheinung, welche wir ja auch bei andern, als unabhängig von der G. G. anerkannten Rcchtstheilcn z. B. der Collatcral-Succession, dem altere lichen Nießbrauch, Form der Rechtsgeschäfte re.- antreffen, berechtigt uns nicht, die gesammte A. E. in das Gebiet der G. G. hincinzuschicben. Es wird vielmehr aus der deutschen Rechtsgeschichte als bekannt vorausgesetzt wer- den dürfen, daß sich, abgesehen von jenen Einzelnhöiten die A. E. im allgemeinen durchaus unabhängig vom Erbrechte gebildet, daß sich einzelne Ueberbleibsel ältern germanischen Rechts z. B. der Vorzug der Eltern vor den Geschwistern, ®) sowohl dort, wo Dotal-Recht, als v) Er hatte sich z. B. in Lübeck und Stadt Kölln, wo G.G. galt und in Sachsen, wo keine G. G. angenommen war.

dort wo G. G. angenommen wurde, erhalten, daß aöer durchgängig die Grundsätze des römischen Rechts sich geltend gemacht,') und daß die Statuten häufig eben dieses römische Recht ausgenommen haben, mir in der Absicht, um die darüber obwaltenden Zweifel, womit sich thcilwcise sogar die Reichs-Gesetze beschäftigt haben, ab- zuschneiden, oder gar um diesem Rechte über das Ein- heimische den Sieg zu verschaffen. Dem entsprechend, haben dann auch alle Germa- nisten ans der Lehre von der A. E. nur die oben be- zeichnetcn, grade an die G. G. angeknüpftcn Einzeln- heitcn in deren System gezogen, und so werden auch wir bei der Ansicht stehen bleiben dürfen, daß von sta- tutarischen Bestinimungen über diesen Gegenstand nur dasjenige in das Gebiet der Gütergemeinschaft zu rech- nen sey, was durch irgend ein erkennbares Band damit zusammen hängt. 8)

erhalten. Eichhorn, Prirat-Recht. tz. 335. CorrcnS, L. R., S. ,68. 7) Eichhorn, Rechtsgeschichte, §. 57i. Maurenbrecher, Rheinpreußische Landrechte, S. 46. *) Zede Bestimmunug, die bei allgemeinen Fragen beson- ders in Rücksicht auf ein durch die G. G. vermitteltes, und nur bei der E. G. eintretendcs Verhältniß verfügt, charakterisirt sich durch sich selbst als Folge der G. G. Von diesem'Gesichtspunkt» aus hat man daher auch ganz Recht, wenn man den §. 13. der münsterifchen Po- lizei-Ordnung zu dem Systeme der G. G. rechnet; den» die Stelle spricht nicht allgemein von der A. E., sondern namentlich von der Erbfolge im Nachlasse eines abg«'

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4. Wenden wir uns mit dieser Ansicht zu der köllni-- schen Rechts-Ordnung, dann haben wir keinen Widerspruch zu befürchten, wenn wir deren Vorschriften über die A. E. ans dem Gebiete der G. G. gänzlich hinweg- weisen. Das köllnische Eherecht enthält nichts, was nothwendig auf die Erbfolge der Asccndenten einwirken müßte; jene Vorschriften beziehen sich nicht auf einzelne, durch die G. G. vermittelte Verhältnisse, sie sind ganz allgemein gestellt, sie sind gegeben in einer Darstellung des gesammten Jntestat-Erbrechts, zum Zeichen, daß nicht grade durch das heimische Eherecht ihre Ausnahme ver- anlaßt ist; sie sind mit diesem Ebercchte weder durch örtliche Stellung noch durch irgend eine Andeutung (z.P. durch Hinverweisung auf Eheverträge, wie mitunter die Erbfolge der Descendente») ®) kn Verbindung gebracht» So wie hkenach aus der Gestalt des Statuts nirgends ein Zusammenhang jener Vorschriften mit der G. G. zu erkennen ist, so zeigt ihre Geschichte und ihr mate- rieller Inhalt, daß sie dieser G. G. durchaus fremd sind. Das ältere Eherecht des Erzstifts Kölln war in sei- nen Hauptzügen ganz dasselbe, welches in allen umlie- schichteten Kindes. Die Gültigkeit gieser Stelle laßt sich nur um deßwillen bezweifeln, weil sie offenbar aus dem römischen Rechte entnommen ist, und es beßhalb dahin steht, ob man sie überhaupt als statutarisch betrach- ten dürfe. DeiterS a. a. O. §. 202. Sommer in v. Kamptz Zahrb, Bd. 36. S. 274. ®) Tit. II. §. 2.

— 646 — gendeil Territorien des fränkischen Rechts das herrschende war, d. h. G. G. mit Vcrfangenschaft. 10) Tie Erb, folge m dem besonder« Vermögen eines Descendente» wurde hievon nicht berührt; aber die Vererbung der verfangenen Guter hatte allerdings ihre Eigenthümlich, kekten, namentlich die, daß beim Tode eines von mehreren Kindern dessen Quote nicht auf den parens zurück fiel, sondern seinen Geschwistern allein verblieb. ")■ Die Rechts-Ordnung hatte diese Eigenthümlichkekt nicht auf- genommen und weil sie, die Devolution der eigenen Güter des Uebcrlebenden aufhcbcnd, das Recht der Kinder an den übrigen Immobilien einfach für Eigenthum erklärte, ohne eine andere Beschränkung als den Nicsbrauch des überlebenden xarens anzuführen, so verstand es sich von selbst, daß sich fortan die Anthcile der Kinder an den Devoluten grade, wie alles übrige Vermögen der Kinder vererben, d. h. unter die Universal-Succession fallen. Dcßungcachtet suchten Praktiker noch lange Zeit die Ansicht aufrecht zu erhalten, daß sich der §. 1. des 10 ) Engels, Erbfolge-Geschichte der Eheleute und Kinder, Kölln 1796, §. 4—12. Daniels, von Testamenten, 1731, §. 5. ff. u) Scheerers, verworrene Lehre von der G. G. §.|12i. und 128. Daniels, loc. cit. tz. 6. — Beiträge zur Aufklärung Jülich-Bergifcher Landrechte. S. 2i8. (Daß hier der Satz nur von den vinculirten Güter» des Letzt- lebenden aufgestellt wird» davon liegt der Grund in dem von den Romanisten später aufgebrachten Unterschiede zwischen einer devolutio propria und impropria.) 13) So nennt der Sprachgebrauch nach wie vor die auf die Kinder verfallenen Immobilien.

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Tit. II. der Rechts-Ordnung, welcher die Ascendente» neben den Geschwistern zur Erbfolge ruft, blos auf das Son- dergut der Kinder oder die Um'versal-Succession beziehe, daß aber der Verstorbenen Antheile an den Devoluten, besonders an acquisiti?, den Geschwistern allein ver- bleiben. 13) Dieses vcranlaßte endlich die authentische Erläuterung des §. 1. eit., wodurch auf die Anfrage der Stände und nach dein Gutachten mehrerer Gerichts- Höfe jene Ansicht verworfen und der §. i. eit. auch auf die Devoluten ausgedehnt wurde. So hat man also in Rücksicht der A. E. zwischen den Devoluten, auf deren Vererbung die G. G. zunächst einwkrken konnte und früher eingewirkt hatte, und zwischen dem übrigen Vermögen der Kinder, welches von der G. G. nicht berührt wurde, wirklich einen Unterschied gekannt, aber jede Eigcnthümlkchkeit kn der Vererbung der erstem auf- gehoben und so recht absichtlich die letzte Einwirkung der G. G. auf unsere Materie abgewiescn. Tie allgemeinen Regeln, denen sonach die Succes- sion in dem gesammten Nachlasse eines Kindes unter- worfen ist, sind nichts,-als gemeines Recht, und als solches sogar von der Gesetzgebung selbst angckündigt. Indem die Rechts-Ordnung das Jntcstat-Erbrecht auf- nahm, vollendete sie nur das Werk, .welches die Refor-

'2) Becker, General- und Universal-RcchtL'Ordnung, Not. zu Tit. III. tz. 1. i*) Bergt, die dubia und responsa in Gilgen« Hand- buch erzstiftisch köllnischer Rechte. 43* ,

— «48 — matkvn von 1538 ") begonnen hatte. In der Ein- leitung zu ihrem „kurzen Begriff aller Erbfälle uß den Keyserlichcn beschribencn Rechten, anch Keyscrlicher Maicstät und des Heyligen Reichs Constitution; allein zu berichti- gnng des gemeyncn Rechten, und des Reichsordnun- gcn, dm underthanen zu güte gestellt; Doch eyncm jedem stande und ort an iren löblichen satzungcn, ordnungc», plebiscitm, und wolhcrgebrachten gcwon- Heiken, so durch Keyserliche Maicst. nit abgethan «n- abbruchlich." sagt aber die Reformation, daß sic, wie schon der Titel ergiebt, die Ordnung g c m e i n c r b e sch r i e b c n e r Rechten anzeigcn wolle. Was die Reformation zur Befolgung empfahl, "0 hat die Rechts-Ordnung, dem gemeinen c. Rechte nur noch mehr huldigend, festgesetzt. Auf die Erbfolge der Descendente» und der Eheleute mußte die bestehende G. G. ihren Einfluß behaupten, aber wenn nian schon darin mit römischen Ideen so weit eingrkff, als es sich eben ohne Zerstörung des ganzen Instituts der G. G. thun ließ, dann darf man sofort vermuthen, daß man diesem Institute auf entferntere Rechtstheile keinen Einfluß mehr gestattet habe, und so ist dann anch die Reformation und mehr noch die Rechts'-Ordnung bei der Erbfolge der Ascendente», wie bei der Erbfolge der Scitenverwandten dem gemeinen Rechte'bis auf we- nige, vielleicht durch Mißverständniß vcranlaßte Sätze

15) Maurenbrecher, a. a. O. S. 35. IG) Daniel«, a. a. O. S. 3.

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freit geblieben. Von den im Eingänge bemerkten Ab- weichungen bei der A. E. ist die letzte, wenn nicht durch eine von der heutigen abweichende Interpretation der Nov. 118. hervorgerufen, offenbar nur eine aus allge- meinen Gründen, vielleicht nach dem Vorbilde des Jülich- Bergischen Landrechts 17) angenommene Verbesserung jener Novelle. Die Bestimmung, daß Groß- und Ur- rltern, wenn sie mit Geschwistern concurriren, nicht nach Linien, sondern nach Köpfen erben sollen, führt bekannt- lich in der Anwendung zu den ungereimtesten Entschei- dungen, so daß sich eben dadurch ältere Rcchtslehrer schon bewogen gefunden haben, das „cum proximis gradu assendentibus“ in Cap. 2. der Nov. 118. nur auf die unmittelbaren Eltern des Erblassers zu be- ziehen, und die entferUtern Ascendenten ganz von der Concurrenz mit den Geschwistern ausschließcn. Tie Rechts-Ordnung hat diesem Ucbclstande auf eine ganz angemessene, vielleicht selbst der Absicht des römischen Gesetzgebers entsprechende Weise abgehaltcn. Die Regel: paterna, paternis ist allem Anscheine nach nur deßhalb ausgenommen, weil man sie damals eben so für die Erbfolge der Ascendente», wie für die der Halbgcschwister im römischen Rechte zu finden glaubte.") Und wäre sie auch beibehaltcn, weil man sie etwa im ältcrn einheimischen Rechte vorfand, ^ so mag sie allerdings mit dem Recht der Verfangcnschast bei

>7) Maurenbrecher, S. 24o. M) Voet. Comment. ad Pand. lib. 38. tit 17. §. iz. iS) Carpzov, p. 3, const. 14. def. L.

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beerbter Ehe und mit dem Rechte des Rückfalls bei un- beerbter Ehe, welche Institute unserer G. G. ihre» Charakter gegeben haben, aus derselben Quelle entsprun- gen sey», nemlich aus dem Streben des fränkischen Rechts, die Güter in der Familie zu erhalte,,. Aber Folge der G. G>, hervorgcgangcn aus ihr, ist sie eben so wenig als das derselben eben so nah verwandte Beschüd-Recht. Darum haben denn auch die Germa- nisten diese Art des Fallrcchts nur als eine Modifikation der A. E. angesehen, nicht aber an das System der G. G. geknüpft. '0) Auch irn Erzsiift Köln «st es nie bezweifelt worden, daß dic A. E. überall nach der Rechts- Ordnung zu bestimmen sey, ohne Rücksicht darauf, ob G. G. angenommen oder ausgeschlossen gewesen; sie ist also nie zu den eigentlichen Folgen der G. G. gezahlt. Dem entspricht endlich auch der §. 2. der Arcnbcrgischen Verordnung vom 10. December 1808, welcher ans dem Erbrechte nur die Rechte des letztlcbciidcn Ehegatten, als Wirkungen der G G. die ganze sonstige Jntestat- Erbfolge aber als unabhängig von der G. G. be- handelt. 2') 5. An und für sich gehören also die fraglichen Be- siimmungc» der Rechts-Ordnung nicht zu dem Gebiete der Gütergemeinschaft; sie sind ihr vielmehr so sehr fremd daß es von vorne herein mindestens als höchst sonderbar

50 ) Scheerer, loc. cit. §, 93 und 94. Mittcrmaier Privatrccht, tz. 389. 51) Schliitcr, S. 288.

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anffallen müßte, wenn irgend eine positive Disposition »ns nöthigte, sie als Wirkungen der G. G. zu behandeln. Diejenigen, welche ein solche Disposito» in dem §. 5 >9. cit. des Allg. L. R. finden, dürfen natürlich die Gültig- keit der hier besprochenen Vorschriften nicht auf die Suc- eession in den Devolutcn beschränken; weil der §. 519. eit. ganz allgemein von der Erbfolge der Ascctldcntcn spricht, so müssen sie conseqnent auch annchmen, daß diese Ascendenten-Erbfolge in allen Graden und rücksicht- lich alles Vermögens wegen hergestcllter G. G. wieder nach der Rechts-Ordnung zu bestimmen scy 2S) und eben in dieser Ausdehnung tritt die Sonderbarkeit ihrer An- sicht grell hervor. Aber auf den Verfassern des Landrcchts lastet »licht der Vorwurf, eine so unnatürliche Verbindung geschaffen zu haben. Der §. 519. im Zusammenhänge mit deit olgenden lautet: §. 519. An Orten, wo Gemeinschaft der Güter ob- waltet, bleibt cs wegen der Erbfolge in dem Nach- lasse abgefundeucr oder unabgefundcner Kinder bei den Vorschriften der statutarischen oder Provinzialgesetze.

22) Gesannntgut und Sondergut in unserer Materie zu un- terscheiden (Vcrgl. Wigand in den Jahrb. S.99. und Deiters a. a. O. §. 134.) das ist bei der C. R. O« unzulässig, weil deren Vorschriften über A. E. grade zu. nächst das Sondergut im Auge halten, und mit absicht- licher Aufhetzung alles Unterschieds auch die Vererbung der Antheile an dem Gesammtgute den allgemeinen Regeln der Universalsuccession unterworfen worden ist. S. oben»

— 652 — §. 520. Wo diese nichts Besonderes verordnen, da finden wegen der Erbfolge der Verwandten in aufsteigender Linie die, Regeln der gesetzlichen -Erb- folge nach^gcmcincn Rechten Anwendung. Sollten die Verfasser des Allg. L. R. mit ihrer gründlichen ausgebreiteten Kcnntniß des bestehenden Rechts, die oben in dem §. 20. der Regel nach einen Einfluß der G. G. auf die A. nicht annehmen, sollten sie durch den §. 519. der Natur der Sache, der Geschichte und der Wissenschaft zuwider alle, irgend kn Statuten vorkommenden Bestimmungen über A. E. an die G. G. haben anknüpfen wollen? Gewiß nicht! . Ohne Zweifel ist es bei dieser Stelle zunächst auf den Inhalt des §. 520. abgesehen. Das Land-Recht hatte nicht das ganze Institut der G. G. an einer Stelle abgehandelt, sondern vor und nach bei .den einzelnen Rechtstheilen, worauf sie cinzuwirkcn pflegt, so bei der Erbfolge der Eheleute, und der der Descendenten, ihre Wirkungen angegeben. Weil die particilare G. G. m i t- unter, und die allgemeine häufig in der A. E. ein- zelne Sätze zur Folge hat, so ließ sich auch bei dieser. Materie billig eine Bestimmung über die Einwirkung der G.' G.. erwarten, und diese ist dann im §. 520. dahin erfolgt, daß die G. G. in der 21. E. nichts ändere. Nach §. 1. 2. 3. der Einleitung zum Land-Rechte ver- stand es sich hiebei ganz von selbst, daß in dieser, wie kn allen andern Materien, die Bestimmungen gültiger Pro» vinzial-Gesetze und Statute dem L. R. derogircn; das ausdrücklich anznführcn, war freilich hier eben so übcr- flüssig, als bei der allgemeinen Lehre ^von der A. E.

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§. 489. ff. loc. eit., aber zu einer solchen Hknverwei- sung lag gerade bei dem §. 520. die Veranlassung sehr nahe, weil eben die G. G., außer dem Falle des Der« träges, nur nach Provinzial-Gesctzen und Statuten, nicht nach gemeinen Rechten,- bestehen sollten: diele Hinver- weisung und weiter nichts ist dann in dem §. 519 gegeben. Eine genaue Unterscheidung zwischen den sta- tutarischen Bcstimmungen, welche eigentlich in das System der G. G. und denen, welche nicht dahin gehören, war dabei offenbar überflüssig, weil ja nach §. 1. 2. 3. der Einleitung ohnehin alles, was die gehörig abgefaßten Provinzial-Gesetze und Statuten enthalten, gelten sollte: also eine Frage, wie die, welche uns beschäftigt, gar nicht Vorkommen konnte. Dennoch fehlt es nickt an einer An- deutung, daß die Verfasser des Land-Rechts wie schon von vorne herein gewiß ist, bei dem §. 519 grade die besonderen, durch die G. G. erzeugte», Modifikationen in der A. E. im Auge gehabt haben; statt sich ganz allgemeiner Ausdrücke zu bedienen, sprechen sie von ab- gefundenen und unab gefundene« Kindern; weisen " also hin auf ein Rechs-Verhältniß, welches uur bei der G. G. Statt findet, und zwar grade auf Dasjenige, welches bei der allgemeinen G. G. am häufigsten auf die A. E. eknwkrkt. Veranlaßt also durch die Erscheinung, baß zu- weilen die statutarische A. E. in das Gebiet der G. G. hinüberstreift, scheint der §. 519. nur eine. Anwendung der §§. 1. 2. 3. der Einleitung zu scyn, und weiter nichts zu bedeuten, als daß der §. 520. dieser Ver- fügungen der Einleitung keinen Eintrag thun sollen.

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Hub so wate hiermit über die Frage, was aus einem ehemaligen Gesetzbuche, ans welchem nur die G. G. beibchalten ist, zu dem heutigen geltenden Provinzial-Recht gehören, nichts entschieden, und eben so wenig überhaupt eine Ansicht, darin niedcrgelegt, die uns bei der Auslegung des Gesetzes vom 8. Januar 1816 berechtigen könnte, das Gebiet der G. G. über seine natürlichen Gränzen auszudehnen. Diese einfache. Erklärung möchte genügen, UM uns der Nöthiguug zu entziehen, eine Asurdität ins A. ?. R. hinein zn tragen. Rur straffes Beharren bei dem Buchstaben des Gesetzes hat dahin zurück geführt. Man hat die Sache so dargcstcllt: mit dem Allg L. R. habe hier auch der §. 519. Gesetzeskraft erlangt; weil er cs nun einmal allent- halben, wo G. G. gelte, rücksichtlich der A. E. bei den Provinzialgesctzcn bclaffc, so scy, nachdem das Gesetz vom 8. Januar 1816 die köllnische G. G. hcrgcstellt habe, folgcwcisc durch scuen §. 519. die köllnische A. E. wieder eingeführt, und es komme bei dieser ausdrücklichen Disposition des Gesetzes gar nicht darauf an, ob letztere mit der erster» in Verbindung stehe oder nicht. Kaum wird cs der Vorbemerkung bedürfen, daß der §. 519., eben weil er nicht als einzelnes Gesetz, sondern nur in seiner Stellung im L. R. eingeführt ist, auch für uns keine andere Bedeutung habe, als welche ihm nach seinem Zusammenhänge mit den übrigen Theilen dcö Land-Rechts beiznlegen ist. Es handelt sich hier

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rben um die Frage, ob die fraglichen Vorschriften der Rechts-Ordnung zn unserem Provinzial-Recht gehören, ob sie bestehende Provinzial-Gcsetze seyen. Will man dieses aus dem §. 519. folgern, dann muß man nothwendig annehmen, daß derselbe nicht, blos hinverwcisend, den Um- fang der geltenden Provinzial-Rechte als feststehend vor- aussetze, sondern grade darüber, was aus den bisherigen Provinzialgcsetzbüchcrn und namentlich in dein Falle, wenn daraus nur die G. G. bcibchaltcn, oder hergcstcllt wor- den, ferner als Provinzial «Recht gelten solle, verfüge. Dieser Sinn kann aber dem §. 519., wie allen andern auf Provinzial-Rechte verweisenden Stellen des Land-Rechts nicht unterliegen. Abgesehen davon, daß für die Entscheidniig derartiger Fragen nicht das Gesetzbuch, sondern nur das Publications-Patent der schickliche Ort war, so gab cs zuvörderst zn der obigen Verfügung gar keine Veranlassung. Die in der Einleitung des L. N. erwähnten Provinzialgcsetzc galten natürlich ihrem gan- zen Inhalte nach: wie cs mit den altern Vorgefundenen Provknzialgcsctzcn und Statuten, welche nach §. 3. in voll- ständige Gesetzbücher gesammelt werden sollten, bis zu. der Anfertigung dieser Gesetzbücher zn halten, darüber ver- fügte das L. R. nicht; aber es hob sie auch nicht auf, und das Publications-Patcnt §. Hl. erhielt sie ausdrück- lich alle in Kraft; cs sollte also überall in allen Dingen bei den Provinzialgcsetzcn verbleiben; namentlich wer nirgend vorgesehen, daß aus einem Statut nur die G. G. beibchaltc» werde; und so konnte denn bei Er- wähnung der Provinzialgesctze im Land-Recht nirgend die Absichr vorwaltrn, dasjenige ausznzcichnen, was von den

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bisherigen Provinzial-Rechten bleiben oder Wegfällen solle. Aber selbst die Worte des Gesetzes lassen eine solche Deutimg nicht zu. Wenn das Land-Recht auf Provin- zial-Rechte verweißt, dann kann das aber nur bezogen werden auf die Provinzialgcsetze, wie sie das L. R. kn seiner Einleitung zuläßt. Hier aber sind die Provinzial- Gesetze nur in den allgemeinen Bedingungen ihrer Gül- tigkeit charakterisirt; eine Hinverweisung auf dieselben setzt also nothwendig das Vorhandenscyn jener Bedingungen d. die Gültigkeit der Gesetze als ausgemacht vor- aus. Eben dcßhalb können dergleichen Stellen des Land- Rechts (welche überhaupt nur dazu dienen, die bei Ab- fassung der Provknzialgesctzbücher vorzugsweise zu beach- tenden Gegenstände zu bezeichnen) überall nichts entschei- den, wo gefragt wird, ob etwas dalln geltendes Pro- vinzialgesetz sty. Das ist Vorfrage, die erst aus allgc- mcinere» Gründen, zu beantworten ist, che die Hinwek- sung ihren Gegenstand erhält. So wenig diese für sich einem neuen Statut, dem cs an wesentlichen Bedingun- gen, z. B. an der Landesherrlichen Sanction fehlt, Ge- setzeskraft verleihen kann, so wenig kann sie, nm grade von unserem Falle zu reden, ei» ehemaliges, durch den Code Napoleon aufgehobenes, also gar nicht mehr erkstkrendes Gesetz wieder zum Gesetze erheben. Dazu ge- hört ein anderer Äct der Gesetzgebung. — Das Publi- cations-Patent vom 9. September, 1814 hat derartigen Gesctzes-Stellcn für uns keineswegs eine größere Bedeu- tung gegeben. Nach dem §. 2. derselben sollen freilich die durch den Code Napoleon aufgehobenen Gesetze wieder aufleben, wenn das Allg. L. R. über ihren Ge-

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genstand keine Bestimmung enthält, und man scheint allerdings hie und da anzunehmcn, daß dieses auch dann gelte, wenn das L. R. Zwar eine Bestimmung hat, die- selbe aber durch Bezugnahme auf Provinzialgcsctze aus- drücklich als subsidiver bezeichnet. Aber das ist offenbar den Worten des Publications-Patents zuwider, und hier von dem Ergehniß der grammatischen'Auslegung abzugehen, das würde gegen alle Interpretations-Regeln anstoßen, weil aber der §. 2. eit. zeigt, daß man die einmal aufgehobenen Partikularitätcn nur in den Noth- fällen, d. h. nur da, wo cs sonst durchaus an Ent- scheidungs-Normen fehlen würde, hat wieder Herstellen wollen. 23) In dem §. 519. eit. liegt also nicht eine beson- dere Disposition, wclckie für sich selbst gradezu die köll« „ische A. E. wieder eingeführt hätte. Darum fassen An- dere die Sache richtiger an, indem sie bei dem Gesetz vom 8. Januar 1816 stehen bleiben und nur zu dessen Auslegung den §. 519. cid. benutzen. Sie sagen: die- ser Stelle liege die Ansicht zum Grunde, daß die A. E. überall zum Systeme der G. G. gehöre, und diese vom Gesetzgeber ausgesprochene Ansicht müsse uns bei Ausle- gung des Gesetzes vom 8. Januar 1816 leiten. Die Schlußfolge würde richtig seyn, aber daß die Voraus- setzung falsch ist, das ist oben schon nachgewiesen. Eben weil die Aufnahme des §. 519. und 520« schon dadurch «) Enthält dar L. R» eine substdire Bestimmung nicht, dann treten die aufgehobenen Gesetze wieder in Kraft, nicht . weil -dar L. R. auf die Provinz. Rechte verweist, sondern weil ti nichts verfügt. Dergl. Schlüter Bd. I. S.94-.

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veranlaßt werden könnte, daß die G. G. zuweilen die 21. E. modificirt, berechtigt sie uns nicht, den Ver- fassern des Land-Rechts die sonderbare 2lnsicht bcizulcgen, daß alle statutarische Bestimmungen über A. E. Wir- kungen der G. G. scycu, und somit werden .wir auch durch den §. 519. nicht gcnöthigt, die besprochenen Vor- schriften der köllnischcn Rechts-Ordnung als Wirkungen der G. G. zu behandeln. Wie man aber auch nach allen diesem den §.519. cit, mischen mag, so läßt sich seine Anwendung auf die köllnischc Rechts-Ordnung schon um deswillen bestreiten, weil deren Bestimmungen über A. E. nach der Aus- führung sub Nr. 4. gar nicht als partikulare, sondern nur als gemeinrechtliche, von der köllnischcn Gesetzgebung eingeschärftc Sätze erscheinen.24) Hiermit wird denn der §. 519. hinlänglich beseitigt scyn; ich kann dabei die Bemerkung nicht unterlassen, daß ich längst zu viel dar- über gesprochen zu haben glauben würde, wcun nicht so hochachtbare Kollegien jener Stelle eine so weit grei- fende Bedeutung gegeben hätten.

Sommer in den Zcchrb. BK 36. S. 274, und Dei- ters a. a. O. §. 178.

Beitrag zur Vindikations-Lehre des A. L. R. (Th. I. Tit. 15. §. 42. und 52. und Tit. 2. §. 138. Von Fr. Th. Boele

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XLV. Beitrag zur Vindikations-Lekre des A. L. R. (Th. l. Tit. 15. §. 42. und 52. und Tit. 2. §. 158.)

Von JFv. CI). ISorlf.

§. 1. ^cr §. 54. des A. L. R. Th. I. Tit. 15. disponirt: „Der Eigcnthümcr verliert sein Recht auf eine be- wegliche Cache, wenn er nach gesetzmäßig ergangener Ediktal-Litation, dasselbe nicht gehörig anmcldet und nachwciset." Der §. 42. bestimmt! „Sachen, die vom Fisco, oder bei öffentlichen Ver- stckgeruilgen verkauft werden, sind keiner Vindikation unterworfen." Plan ist darüber verschiedener Meinung geworden, ob der §. 42. sich bloß auf bewegliche Sachen, oder auch auf Immobilien beziehe; auch sind darüber difforme Erkenntnisse erlassen. — Insbesondere hat das Geheime Obertribunal in Sachen des Prälaten von Heyden — Linden, Klägers und Revidenten gegen den Oberamt- mann Schräder Verklagten und Revisrn, angenommen,

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daß der §. 42. sich nur auf bewegliche Sachen beziehe, und deßhalb die beiden vorigen Erkenntnisse, welche die- ses nicht angenommen hatten, rcformkrte. Die Gründe dieses Erkenntnisses lauten wörtlich: Käme es auf diesen §. 42. allein an, so würde bei der Fasiung desselben, die keine Bedingung oder Ein- schränkung enthält, die Bestätigung der vorigen Urtel unbedenklich scycn. Tie in verschiedenen Titeln des A. L. R. enthaltenen Vorschriften stehen aber häufig mit einander in Verbindung, welche besonders bei all- gemeinen Bestimmungen, durch Allegirung der be- sonder« Gesetze, die nach ihnen zu erklären sind, be- zeichnet wird. Ein solcher Fall tritt auch bei der obigen Vorschrift ein. Sie findet ihre Erläuterung in dem §. 138. Tit. 2. Th. I. A. L. R. Nachdem vorher der Grundsatz festgestellt w,ar, daß dingliche Rechte auf die Sache von dem Berechtt'gten gegen jeden ausgcübt werden können, in dessen Gewahr- sam, Besitz oder Eigcnthum die Sache kommt, so lange das Recht selbst dauert, fährt der Gesetzgeber fort: «Nur bei beweglichen Sachen können Veränderungen in der Person des Besitzers der verpflichteten Sache, unter den in den Gesetzen näher bestimmten Umstän- den, das Recht auf die Sache verändern.« Dabei wird nun auf den §. 42. Tit. 15. Th. 1. A. L. R. Bezug genommen, worin gesagt wird: »daß vom Fiscus oder bei öffentlichen Versteigerun- gen erkaufte Sachen, inglcichen Sachen, die in Kauf- Läden erkauft werden, baäres cursirendes Geld und auf jeden Inhaber lautende Papiere, unter den zugleich

— 661 — angrgcbcncn näheren Bestimmungen, ferner Vindikation unterworfen sind. Wo in btefen folgenden 55, näm- lich §. 42. 53. die Gegenstände näher bezeichnst worden, sind es blos bewegliche Sachen, und daß im §. 42. ebenfalls nur dergleichen genicint sind, er« gicbt nicht blos die Hinweisung auf dcuselben im §. 13. Lit. 2. Th. I. dcö A. L. R.; sondern zugleich auch die im §. ' 54. Zit. 15. enthaltene besondere Be- stimmung wegen Vindikation unbeweglicher Sachen.« Obgleich ich mm weit entfernt bin, diese Inter» pretations-Art an sich auzufechtcn, oder die Gewichtig- keit der angeführten Gründe zu bestreiten; so dürfte dennoch dieser Ansicht sich noch Manches entgegen- stellen, und insbesondere sich darüber auch noch ein Be- denken eröffnen lassen: ob es Absicht des Gesetzgebers gewesen sey, bei Erlassung des §. 42. das frag- liche Privilegium nur auf bewegliche Sachen zu be- schränken ? Dieses Bedenken wird besonders angeregt durch die in den Zahrb. für die Prenß. Gesetzgebung,c. Heft 81. S. 84. sc. ad part. 1. Zit. XV. abge- druckten Vorträge von Suarez. *)

*) Um die in diesem Titel vorkominenden Abweichungen va>« der Theorie de» Römischen Rechts, so wie selbige in un- ser» Foris rccipirt ist, richtig zu beurthcilen, müssen fol- gende Bemerkungen voraageschickt werden/ Nach Römischen Rechten ist der wahre Eigcnthümer berechtigt, seine Sache von einem jeden Besitzer zurück;» fordern, und dieser muß sie unentgeldlich herausgcben ohne Unterschied: ob er redlicher oder unredlicher Weise, ob er titulo oneroso oder gratuito zum Besitze ge- 44

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§. 2- Es geht nämlich daraus hervor, daß man eine neue Theorie über die Vindikation bilden wollte, welche

langt sey, da der Unterschied, ob der bisherige Besitzer in bona vel mala fide gewesen, sich erst dann, wenn von den Fructibus, meliorationibus etc. die Rede ist, wirksam beweist. Nach den altern deutschen Rechten, welche in dem Jura Lubeccnsi ct Culmensi aufbchalten sind, und vielen Städten Nieder-Deutschlands noch beute gelten, muß Hand Hand wahren, d. h. der Eigentbümer, welcher seine Sache einem andern geliehen, vermiethet, in Ver- wahrung gegeben, oder aus irgend einem andern Titel anvertraut hat, muß, wenn von diesem die Sache an einen Dritten veräußert worden, sich lediglich an seinen Kontrahenten halten, und kann seine Sache a tertio bonae fidei possessore nicht vindiciren. Beiderlei Theorien scheinen, nach richtigen Grundsätze«* der Legislation verschiedenen Bedenklichkeiten unterworfen zu semi. Die Römische Theorie begünstigt "ausnehmend die Sicherheit des Eigeuthums, als einen Hauptzweck jeder bürgerlichen Vereinigung. Sie beschränkt aber zu sehr die Sicherheit und Zuverlässigkeit deS Verkehrs, der in einem Staate, wo nicht blos Ackerbau und die gewöhn- lichen mechanischen Gewerbe, sondern auch Handlung, Fa- briken und andere Zweige der Industrie im Gange sind, ebenfalls alle Aufmerksamkeit der Gesetzgebung verdient. Wenn in einem solchen Staate ein jeder, der etwas mit Sicherheit kaufen oder aus einem andern titulo dominii translativo an sich bringen will, sich erst das Dominium des Auctoris seines Veräußerers Nachweisen lassen soll, so muß daraus nothwendig eine Langsamkeit und Stockung

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zwischen der römischen und altdeutschen den Mittelweg hält, und auf folgenden Grundsätzen beruhet.

im bürgerlichen Verkehr entstehen, die für den Staat selbst die nachtheiligsten Folgen haben'kann. Dagegen begünstigt zwar die Theorie des deutschen Rechts die Freiheit und'Lebhaftigkeit dieses Verkehrs aus- nehmend; aus welchem Grunde sie wohl auch vornämlich in den Statuten der großen deutschen Handelsstädte aus- genommen worden. Dagegen scheint sie wiederum auf die heutigen Rechte des Eigentums zu wenig Rücksicht zu nehmen, und dieselben der Gefahr von Collisionen zwi- schen dem Commodatario, Conductore, Depositario, Commissionair etc. und einem Dritten, der seinen bei der Sache subversirenden malam fidem leicht künstlich verbergen kann, allzusehr auszusetzen. Durch diese Betrachtungen ist man bewogen worden, über die Vindikation eine neue Tbeorie zu bilden, welche zwischen der Römischen und Altdeutschen den Mittelweg hält, und auf folgenden Grundsätzen'beruhet. I. Gewisse Sachen können gar nicht viudicirt werden, nämlich: 1) die vom Fisco oder in einer öffentlichen Versteige- rung erkauft worden (§. 42.) Diese Bestimmung hat schon daS Jus Romanum. 2) Sachen, die in dem Laden solcher Kaufleute, welche die Gilde gewonnen haben, erkauft worden (§. 43.). Dicß gründet sich auf die Notwendigkeit der Auf- rcchthaltung des kaufmännischen Verkehrs, welcher nicht würde bestehen können, wenn der Kaufmann jedem Käufer erst Nachweisen müßte, wie er zu dem Eigentums der Sachen, die er in seinem Laden seil hat, gelangt sey.

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I. Gewisse Sachen können gar nicht vindieirt wer? den, nämlich:

3) BaareS Geld und Geldgteiche, auf jeden Inhaber lautende Papiere (§. 45 — 47.). Vid. die Declaration vom 23. Mai 1785. 11. Außer diesen Fällen ist die Theorie deS Römischen Rechts beibchalten, daß nämlich der wahre Eigentümer seitie Sache von einem jeden Besitzer zurückfordern kann. Ul Der unredliche Besitzer muß die Sache allemal un» entgeldlich znrückgeben. (§. 17.) IV. Auch der redliche Besitzer ist zur unentgeldlichen Rückgabe verpflichtet: 1) wenn er die Sache unentgeldlich l§. 24.) oder 2) von einer verdächtigen Person an sich gebracht hat. (§. 16 — 23.) V. Derjenige hingegen, welcher die Sache redlicher Meise und von einer unverdächtigen Person, durch einen lasten Vertrag an sich gebracht hat, kann gegen Zurück» gäbe derselben von dem Eigenthümer die Vergütung dessen, waö er selbst dafür gegeben vder geleistet hat, fordern. (§; 25 und 26.) Dieser letztere Satz ist es also eigentlich, welcher eine Abweichung von der bisher recipirten Theorie enthält. Cs ließe sich bezweifeln: ob selbst diese Theorie den Vor- schriften deS Römischen Rechts gemäß sey. Denn die Ge- setze, welche 'zu deren Unterstützung angeführt werden, nämlich I. 23. 6. de R. V. und 1. 2. C. de Furt, reden beide von Sachen / die dem Eigenthümer gestohlen und von dem Diebe verkauft worden; und scheinen folg- lich auf den Fall, wenn irgend Jemand etwas von einer unverdächtigen Person bona fidc gekauft hat, nicht recht anwendbar zu sepn. Aber auch die- bei Seite gesetzt.

1) die vöm Fisco, oder in einer -ffemlichen Bersteige- r»»g erkauft werden;

scheint die neue Theorie schon durch die oben demerkte Nothwendigkeit der Aufrechthaltung der Zuverlässigkeit und Lebhaftigkeit des bürgerlichen Verkehrs eben so sehr, als durch die natürliche Billigkeit gerechtfertigt zu wer- den. Sn der Regel verdient der Cigenthümer, dessen Gewahrsam eine Sache vielleicht durch seine eigene Rach» lässigkeit, oder Unvorsichtigkeit, durch daS zu weit getrie- bene Vertrauen in der Person dessen, dem er sie selbst zur Verwahrung, zum Gebrauche re. gegeben hat, entkom- men ist, weniger Rücksicht, als der redliche Besitzer, der eine solche Sache im öffentlichen gemeinen Verkehr von einem unverdächtigen Inhaber bona fiele gekauft hat. Für den Cigenthümer ist dadurch genugsam gesorgt, daß derselbe seine. Sache gegen Erstattung dessen, waS der Besitzer dafür gegeben hat, zurücknehmen kann, und also daS prosttirt, was etwa die Sache mehr werth ist. Hierin liegt auch zugleich die Hebung deS etwaigen EinwandeS, daß eS so schwer sey, einen Besitzer der Unredlichkeit zu überführen. Da derjenige, welcher auch nur- zweifelt, ob die Sache, die er kaust, seinem Verkäufer wirklich gehöre, gewiss nicht den wahren' Werth dafür bezahlen wird; so hat der Eigenthüer, wenn er auch in einem oder dem andern Falle mit dem Beweise der malae fulei nicht aufkommen könnte doch immer noch den Dortheil, daß er wenigstens seine Sache mit einem verhätnißmäßigen ge- ringen Verluste zurück erhält. UebrigenS dürfte diese neue Theorie weniger Sensation machen, als eS bei dem ersten Anblicke scheinen meä'le; da bei der ganzen Klaffe von Grundstücken und anderen zur Eintragung - in das Hypothekenwesen qualisicirten

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2) Sachen, die in den Läden solcher Kaufleute, welche die Gilde gewonnen haben, erkauft werden; 3) baares Geld und geldßlciche, auf jeden Inhaber leitende Papiere. II. Außer diesen Fällen ist die Theorie des römi- schen Rechts beibehalten, daß nämlich der wahre Eigcn- thümer seine Sache von einem jeden Besitzer zurück- fordern kann. III. Der unredlichiche Besitzer muß die Sache alle- mal uncntgeldlich zurückgcben. (§. 17.) IV. Auch der redliche Besitzer ist zur unentgcld- lichen Rückgabe verpflichtet: 1) wenn er die Sache unentgeldlich (§> 24.), oder 2) von einer verdächtigen Person an sich gebracht hat. V. Derjenige hingegen, welcher die Sache redlicher Weise und von einer unverdächtigen Person durch einen lästigen Vertrag an sich, gebracht hat, kann gegen Zu- rückgabe derselben von dem Eigenthümcr die. Vergütung dessen, was er selbst dafür gegeben, oder geleistet har, fordern. (§. 25. und 26.) Dieser letztere Satz, (so sagt Suarez) ist es also eigentlich, welcher die Abweichung von der bisher recipirten (d. h. römischen) Theorie enthält. Man glaubte nämlich bei Bestimmung des Grundsatzes hier: ebensowohl Rücksicht auf die Leichtigkeit des Verkehrs, als auf das Eigenthum nehmen zu müssen, und dabei nicht außer

Objecten durch uiisere Einrichtung der Hypothekenwefen» dafür gesorgt ist. daß dabei eine Ungewißheit deL Eigen- thumS niemals, oder doch nur höchst selten entstehen kano.

— 667 - Acht lassen zu dürfen, daß es ebensowohl ein Unglück für den Eigenthümcr scy, wenn er sein Eigenthum, als für den Ankäufer, wenn er sein Kaufgeld, verliere. Um nun diesen anscheinenden Konssict auf die möglichst practi« sche Weise zu beseitigen, ging man auf die Frage ein, wem bei einem solchen Verluste die. meiste Schuld zur Last falle? und entschied für den neuen redlichen Er- werber. Es ist äußerst interessant, und die damalige Zeit characterisirend, wenn man aufmerksam betrachtet, wie sich S u a r c z in diesem Kampfe bewegt, und welche Bahn er einschlägt? Es war die Bahn einer ganz logisch und praktisch ausgebildeten Verstandes-Schärfe. Doch glaube ich soviel behaupten zu dürfen, daß jene Theorie von dem Gcsichtspnncte des Rechtes aus 'be- trachtet, nicht probehaltkg ist. Dieser Punct aber ist, obgleich er in der Anwendung und irr der Praxis wenig Anstoß finden mag, an sich wichtig. Gehörte doch schon bei den Römern und Griechen der Satz zu den Gemein- plätzen der Rhetorik: daß alle rrnd auch, die gering- fügigsten Rechtsstreitigkeiten insofern gleich wichtig scyeu, als bei allen die Frage porkomme: was Rechtens? Recht, und sogar konsequenten possilivcn Rechtens, kann aber nur seyir, wenn der Eigeuthümer seine Haabc überall vindizirt, wo er sic antrifft, so lange sic in das Eigenthum eines Andern uoch nicht hinübcrgegangcn ist. Diesem ging der Römer nach, weil er ein Anderes mit seinem Rechtsgefühle unverträglich hielt; es läßt sich auch' nicht sagen, daß der Germane bei seinenl Grund- gesetze: „Hand muß Hand wahren," ein anderes Gefühl gehabt habe; denn dieser hangt lediglich mit der Gewähr

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zusammen, und wenn er sein Eigcnthum darüber hinaus nicht schützen konnte, so betraf daS blos fcic Vcrthcidü gnng, und nicht daS Recht. *) Es lag dabei mithin gar nichts sich juristisch Widersprechendes zum Grunde, wie dieses bei der Theorie des A. 2. R. über die Vindikation der Fall ist. Tenn, waS für Rechte hat der neue, wenn auch redliche Erwerber, dem Eigenthümcr gegen» über, außer etwa denjenigen eines negotiorum Gestor? staun er dem Eigcnthüümer entgegensetzen, daß derselbe bei dem Gewahrsam der Sache sich eine Nachlässigkeit, oder Unvorsichtigkeit habe zu Schulden kommen lassen? Kann überhaupt von einer vertretbaren Culpe des Eü genthnmcrS bei seinem Eigcnthum die Rede seyn.? Suare; fühlte die Härte der römischen Vindikationslchre, und glaubte auch, obwohl irrig, in dem germanischen Rechte einen historischen Anhalt für seine Theorie zu finden, und schlug den Mittelweg ein. Er behielt die römische Theorie bei, nur sollte der redliche Erwerber den Kauf- preis zurnckerhalten. Dieses - war nun aber nach dem Vorhingesagten juristisch gar nichts; denn

*) efr. Or Carl Dvllgraf über die deutschen Begriffe von Gewähr, Besitz, Eigen u. A. in dem Archiv für §iv. Praris IX% Band. Beilageheft. — Or. Georg Phillips deutsch. Pr. Recht, §. 13. Bd. I. S. 139. und 192. u. f. — Dessen deutsche Geschichte, Bd. I. §. 8. 29. u. f. — Grinii», deutscheRechtsalterthümer, e. 496. 5,32. 495. 540. 494. 613. — Albrecht, fcic ©cii'ctc als Grundlage des deuticheu Sachenrechts, S. 19. ii. f.

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J ) im Recht kommt man dem Eigenthümrr zu nahe, indem cö im Resultate ziemlich einerlei ist, ob man demselben die Vindikation ganz abschnktt, oder ihm die Wiedereinlösung nur gegen Entrichtung des vollen Kaufpreises gestattete, d. i. ein Wic- dcrkaufsrccht gab. — Auf der andern Seite aber 2) erhält auch der redliche Erwerber in dem Kauf- preise für die Zurückgabe der Sache nicht die voll- ständige Entschädigung. Beide, sowohl der Eigcn- thümer, als der neue Erwerber, haben außerdem noch eine Condictio gegen den unbefugten Ver- äußerer, diese hat aber auch der redliche Erwerber durch das Rückfordcrungsrecht des Kaufpreises gcgm den Eigenthümrr, »nd hat der redliche Erwerber hinwiederum veräußert, so kann der Eigenthümer sowohl gegen den Veräußerer als gegen den dritten Erwerber, und dieser wieder gegen seinen auctor eine Condiclio haben. (§. 28. loc. eit.) Es leuchtet nnn alsbald ein, daß die in den Vor- trägen hcrvorgehobcnen Motive für diese neue Theorie, insbesondere die Rücksicht auf den Verkehr, sich nur bei den beweglichen Sachen Geltung verschaffen können. Allein nichts desto weniger ist sie auch auf die Immo- bilien ausgedehnt. Man hat dieses bezweifelt, aber ohne Grund. Selbst der §. 54. spricht sogar für die Allge- meinheit der Theorie. Denn die §§. 42 — 56. gehören zu der vorhin erwähnten Kathegorie nd 1. und schon daS Rubrum lautet: »Was für Sachen nicht vindizirt werden können » Hatte nun aber die neue Theorie nicht

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auf die »mbeweglichcil Sachen gehen solle», so bedürfte es durchaus der im §. 54. gegebenen Bestimmung nicht. Zur völligen Evidenz wird diese Behauptung aber erhoben durch den Schlußsatz der Suarezschcn Vor- träge: «Uebrigens dürfte diese neue Theorie weniger Sen- [ sation machen, als es bei dem ersten Anblicke scheinen möchte; da bei der ganzen Klasse von Grundstücken und anderns znr Eintragung in das Hypotheken- wesen qnalfizirten Objecten durch unsere Einrichtung des Hypothekenwcsens. dafür gesorgt ist, daß dabei eine Ungewißheit des Eigenthums niemals, oder doch nur höchst selten entstehen kann."

§. 3. Allein gerade hierin durfte sich auch die Anregung zu einem. Bedenken gegen die Eingangs- gedachte Mei- nung, daß der §. 42. sich nur auf bewegliche Sachen beziehe, finden. Es geht nämlich hieraus, so wie es ans dem A. L. R. fast überall hcrvorleuchtet, hervor, daß man bei der neuen Vindikations-Theorie die unbe- weglichen Sachen weniger beachtete, ohne sie gerade aus- ziischließen, weil man sie durch das Hypothekcnwesen doch factisch für gesichert hielt. Ja es ist sogar nicht un- wahrscheinlich, daß man bei dem §. 138. Th. I. Tit. 2. A. L. P. nur hieran gedacht und im Auge gehabt hat, daß sämmtliche unbewegliche Sachen, weil sie, was man damals voraussetzte, binnen Jahresfrist im Hypotheken- bucht eingetragen ständen, sich von selbst ausschlösscn;

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zumal dic Vorschriften der Hypothcken-Ordnung §. 92. sq. loc. eit. in dieser Beziehung durch den §. 7. u. f. Tit. 19. Th. I A. L. R. wesentlich abgeandert waren, und Jeden, der sich mit den eingetragenen Besitzer ein- gelassen hatte, sicherten. Ten» im A. L. R. ist nicht selten das gewöhnlich Zusammentreffende «oder stets zu Bewirkende als juristische Regel aufgestellt.*) Wäke überhaupt der §. 138. im 2. Titel so durch- greifend, als er sich wörtlich ankündigt, so würde ja auch der §. 54. Tit. 15. daneben nicht bestehen können. Eben dieses würde hinsichtlich des §. 93. und §. 100. der Hypoth. 2rv. I. .c. der Fall seyn. Es dürfte deßbalb mindestens zweifelhaft seyn, den §. 138. so unbedingt für sämmtliche §§. 42 — 58. Tit. 15. als Zielgebend.zu betrachtet — Wenn wir aber auf die Motive zurnckgehen, so sagt S u a r c z bei dem §. 42. wörtlich: »Diese Bestimmung hat schon das Jus Ro- mannm,« Nach römischen Rechte sind aber vom Fisco er-

*) Dieses ist z. B. namentlich beim Erbverhätnisse der Fall, jeder Erbe ist von Hause aus Erbe mit Vorbehalt, er verliert aber diese Eigenschaft, wenn er nicht binnen der gesetzlichen Frist das Inventar einreicht,nun giebt eS aber ein» Menge von Stellen im Allg. L. R. wobei supponirt wird, als ob eS nur..Erben mit Vorbehalt gebe. — Na- mentlich ist, dieses zum Theil der Fall bei der Materie über die Verhaftbarkcit der Erben für die Nachlaßschulden. Slllg. 3» R. Th. I. Tit. 17. §. 127. $q.

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kaufte Sachen ohne Unterschied, ob bewegliche oder um bewegliche, von der Vindikation ausgenommen.*) Hat man aber in dem §. 42. hinsichtlich der vom Fisco erkauften Sache» nur Jus Romanum ausge- nommen, so läßt sich in der That nicht wohl absehen, wie man demselben auf bewegliche Sachen beschränket« kann, indem von einer solchen Lkmatation nirgends ge- sagt wird, und dabei auch die Rücksicht auf die Sache nicht vorwaltct- sondern lediglich das Privilegium Fisci, **)

*) Gonst. 2. Cod. VH. 37. (de quad. praescpt.) Omnes, qui qiiascuiique res mobiles, vel immo- biles scu se moventes, vci in actionibus, aut quo cunque jure constitutas, a sacratissimo aerario comparaverint, eos quien etiam, quibuscunque res mobiles, seu immobiles, seu se moventes, aut in actionibus, vel quorunqe jure constitutae, munificentiae principalis nomine datae fuerint, nec posse contra emptores praedictarum rerum factos jam, vel futuros, vel contra eos, quibus super hujus modi rebus largitas nostra delata est, vel fuerit, aliquas actiones in rem dominii vel hypothecae gratia, vel in personam, civiles seu praetorias, vel an legibus,, seu sacratissimis constitutionibus descendentes, velqualisbet alias (licet nominatim praesenti sanctione non sint comprehensae) moveri« cf. Gonst. 5. Cod. de fide et jure hastae fise« X. 3. **) Daß man übrigens nicht zu geneigt gewesen ist, dem FiSco seine Privilegien zu vergeben, davon liefert daS Register -um A. L. R. sub voce FiscSus einen genügenden Be- weis. . '

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Zwar kann nach römischem Rechte der Eigcnthümer post Quadrienium nicht einmal mehr auf den Fiscuö zurückgehen,*) wovon sich im A. L. R. nichts findet; allein einer solchen besonderen Vorschrift bedurfte eS auch hier wegm §. 28 — 32. Tit. 15; nicht.. Was aber die im §. 42. gleichfalls gedachten bei öffentlichen Versteigerungen gekauften Sachen - anbetrW so muß die desfallsige Vorschn'ft jedenfalls auf gcricht-' liche nothwendige Kaufe beschrankt werden, wie eine Vergleichung mit §. 93. Lit. 2. Hyp. -O.und der §§. 340-^-360. Th. I; Tit. 11- A. L. R., wo-von dm gerichtlich nothwendigen Verkäufen gehandelt wird, um so mehr crgiebt, als das Jus Romanum; welches hier ausgenommen ist, sic ebenfalls darauf beschränkt; *') In den angeführten Stellen sind in dieser Beziehung die gerichtlich nothwendigen'Verkäufe/^ sic mögen Aüctionen oder Subhastationcn scyn, überall gleichgestellt-' und der §. 356, verordnet für beide Fälle: " "Das Recht des Dritten, an welchen die' Sache vM- dem, der sic als Meistbietender erstanden hatte, ge- langt ist, kann nur alsdann aiigefochten werden-- wenn er überführt werden kann, den vorgefallenen' Fehler-' zur Zeit der Ansichbringung gewußt zir haben.» Wegen Verabsäumung der in den §§.- 348. 349. ' hervorgehobcnen wesentlichen Mängel kann bcr' vertäu»' sende Theil, oder wer sonst ein Interesse'dabei hat- dm Wiederrufung des Zuschlags verlangen. Hierbei'tritt *) Schweppe, Rom. Pr. R. 2. 23t>; §. 274.' (äte Ausgabe) **). Voetiua ad Pandectas Hb. VJ.“ Tit.. k. §. 13. (weil diese, wie Const. S.Cod. X. 3. zeigt, als.-metare lieco verkauft angesehen wurden.)

die eigentliche Vindikations-Theorie nicht hervor, sondern jene Bestimmung hat ihren Grund in der Natur des zwischen den Parteien nicht |in der gehörigen Form zu Stande gekommenen Kaufgeschäfts. Eine gleiche Bewand-- niß hat es auch mit. dem §. 12. A. G. O. Th. 1. Tit. 52. Allein bei dem §. 356. tritt die eigentliche Vindikations--Theorie hervor. Bei andern öffentlichen, aber , nicht , gerichtlich nothwendigen Versteigerungen gilt dieses aber. nur insofern, als.bei.Immobilien ein gesetz- liches Aufgebot der Eigeuthums- Prätendenten vorausge- gangen .ist. Weiter, sagt auch- der §. 54. nichts. Er sagt nur,,-hgß-! der Eigenthümer sein Recht auf eine un- bewegliche Sache'verliere, wenn er. nach gesetzmäßig , er- gmigeuer./EditztalkEitation dasselbe nicht gehörig anmelde und Nachweise; .MM muß ihn nicht , so verstehen, als ob er? sagte'.;r--nur,« sondern, als ob er sagte: --auch." Gr,.enthalt, keiiie Beschränkung des §..42., sondern stellt nur einen Fall auf/, der schon durch die, §§. 35. scj Hpth. O. Tit. 2..bestimmt,,war.. §. 4. , . ;t; ..Die Richtigkeit der hier aufgestellten Ansicht an sich-.,ist von einer, eben so gut unterrichteten, als ge- wichtigen -Stimme zugegeben; *) allein man hat die entgegengesetzte Meinung dennoch aufrecht zu erhalten gesucht., weil das Allgemeine Landrccht bei Immobilien keine andere vollkommene Erwerbungsart, mit unbedingter Wirkung gegen Dritte kenne, als diejenige, welche auf- dem Glauben des Hypotheken-Buchs beruhe. Diese Er- *) Gesetz. Revision. Motive. kanrum XIII. zum SJ. L. R. Th.' I. Tit. 1Ü. acl §§. 57 — 51. t. E.

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werbungsart scy an die Stelle jeder anderlt getreten, und ersetze die Autorität des Vorbesitzers, es würde daher ein Mangel an.folgerechter Verbindung seyn, wenn neben dem Hyothekenbuche eine Auctorktät des Fiscus, als Vorbesitzcrs, anerkannt werden sollte. Mit dem un- bedingten Glauben des Hypothckcn-Buchs ständen sowohl den §.138 Tit. 2. als auch den §. 54. Tit. 15. in inniger Verbindung, und eben deßwegcn scy eine Ausdehnung des §. 42. auf Immobilien damit unver- einbar. . - . . Meines Ermessens.kann aber diese ratio nur durch- grcifcn,. wenn es sich de lege ferenda handelt, nicht aber die darauf gestützte .Einschränkung des einmal ge» gcbenen .§. 42.. rechtfertigen.. Suarez wollte hier das jus tomamira beibehalten, ohne an diesen.Grund einer nothwendigcn Einschränkung desselben zu denken, daran aber, daß dieser Fall wegen des Hypothckenwcsens we- niger Vorkommen könne, hat er allerdings gedacht. Uebri- gens scheint dieser Widerspruch auch nicht einmal vor- handen zu seyn, denn es ist ja nicht gesagt, oder viel- mehr es ist keine nothwcndkge Voraussetzung, daß der- jenige, welcher vom Fisco, oder subhasta judiciali erstanden hat, die Anlegung eines Foliums versäumen soll? Tic eine auctoritas schließt hier die andere nicht nvthwendig ans, sondern kann, wie der oft er- wähnte §. 93. der Hypoth. Ordnung zeigt, bei der ersten Besitztitel- Berichtigung zur gegenseitigen Verstärkung die- nen. Es verhält sich hiermit überhaupt gar nicht anders als mit dem §. 54. Tit. 15. — Jedenfalls fiele diese ratio mit der aufgehobenen Zwangtitel-Berichtung fort;

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sowie denn damit der ganze' Tit. 10. des ?l. ?. R. Th. 1. überhaupt nicht mehr harmonkrt. Wenn wir nu«l hiermit die Untersuchung und Er- örterung dieser Frage abbrechen, und auch die Meinung derjenigen, welche den §. 42. bloö auf Mobilien zu be- schränken, nicht erschüttert haben sollten? so glauben wir doch so viel kühn behaupten zu dürfen, daß dieselbe kei- neswegs so ganz zweifelsohne ist, und die Interpretation dieser Stelle immer zu der schwierigsten gehören wird. Hiermit in Verbindltng steht eine andere Frage: ob die Verbindlichkeit zur Zurückgabe des Kaufpreises an den redlichen Erwerber sich auch auf die Vindikation von Immobilien beziehe? — Allein diese früherhkn eben- falls nicht unbestrittene Frage beantwortet sich nunmehr nach den abgedruckten Motiven unbedenklich für die be- jahende Meinung.

Ueber das Subhastations-Verfahren solcher Grundstücke, von denen der Besitztitel noch nicht berichtigt ist Von Fr. Th. Boele

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XLVI. Itc&ec das SubhastationS -Verfahren solcher Grundstücke, von denen der Besttzmel noch nicht berichtigt ist. Von JFr. Th. » o i I f.

^er §. 7. der Verordnung über den SubhastationS« und Kaufgeldcrliquidations-Prozeß vom 4. März 1834 verordnet: Wenn das Hypotheken-Buch des zunl Verkauf gestellten Grundstückes noch nicht regulirt oder der Besitztitel für den Schuldner noch nicht eingetragen worden, so ist mit der Subhastatio« jedesmal das Aufgebot der Prätendenten, deren Ansprüche der Eintragung in das Hypothekenbuch bedürfen, nach Maaßgabe der Prozeß- ordnung Tkt. 51. §. 99. ff. zu verbinden. Dieser §. ist von der allergrößesten practischen Wichtigkeit und Bedeutung. Es gehörte bekanntlich zu den bedenklichsten Punkten, wie bei der Subhastatio» sol- cher Immobilien, von denen der Besitztktel noch nicht be» richtkgt war, zu verfahren, insbesondere zweifelhaft war es, bis zu welchem Grade das Eigenthum des Subhastate» nachgrwiesen seyn müsse.

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An daS Königliche Hofgerkcht zu Arnsberg ist darüber das als' Anlage abgedruckte, die Sache möglichst ver- einfachende Mknisterial-Nescript vom 11. November 1831 ergangen. Dieses Rescript verlangt außer dem Auf- gebote der unbekannten Ncalprätendenten in Gemäßheit des §. 99. Tit. 51. Th. I. A. G. O. weiter nichts, als daß der auf Subhastatio» andringende Gläubiger den Besitz des Grundstückes von Sekten des Schuldners Nachweise. Man mag die Sache nun aber auch nehmen, wie man will, so blieb es doch immer mindestens zwei- felhaft: ob ein solches Aufgebot sich auch auf Eigen thums- Prätendenten beziehe? Denn cs kann von den im §. 99. Th. 1. Tit. 51. Allg. G. O. angeführten 4 Fällen nur der sä I. »von dem Aufgebote der Grundstücke zur Deckung gegen unbekannte Realprätendenten, oder zur voll- ständigen Berichtigung seines Besitztitels" hierher bezogen werden. Daß der hier gebrauchte Ausdruck »Realprätendenten" nicht auf Eigcnthumsprätendentcn bezogen werden könne, scheinen nicht blos die folgenden §§. 100 —109. zu ergeben, sondern dieses scheint auch daraus hervorzu- gehen, daß ein solches Aufgebot nur von dem Käufer, vder sonstigen successor singularis nachgesucht wer- den kann. Im §. 102. wird dafür auch der Ausdruck »Realgläubiger » worunter man bekanntlich keine Ekgen- thumsprätendenten versteht, gebraucht. Daß dieses Ver- fahren überhaupt nicht zur Verstärkung des Eigenthums, titrls dienen soll, davon zeugt nicht blos der §. 109., der davon handelt, wenn Jemand zur vollständigen Be»

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richtiguttg seines Bcsitztlke lü in dem Hypothekenbuche eine Edictaltitation ausbringt; sonder» es beweisen dieses ins- besondere auch die §. 95 — 102. Hyp. Ord. Tit. 2. Dort werden nämlich ebenfalls zwei verschiedene Arten von Edkctalcitatkonen, die eine zur Deckung gegen etwaige Eigenthumsprätendenten (§. 95 — 98.); die andere gegen Realprätendenten im engeren Sinne .(§. 101.) gedacht. Jene setzt aber eine im Uebrigen bereits vollendete Be- sitztitel-Berichtkgung voraus, und paßt mithin in soweit auf unsem.Fall nicht. Soviel ist daher, ohne tiefer auf die Sache einzugehen, gewiß, daß ohne ein specielles, jenes Aufgebot auch auf die Eigenthumsprätendentcn be- ziehendes, Gesetz, das bisherige Verfahren bedenklich blieb. Allein auch darin bekundet sich die Vortrefflkchkeit und Umsicht unserer neuen Legislation, daß man dieses» Uebel- stande durch den §. 7. des Gesetzes vom 4. März 1834 abgeholfen hat. Denn darnach ergeht nunmehr das Aufgebot und zwar auf Grund eines Gesetzes an alle Realprätendentcn, deren Ansprüche der Ein, tragung in das Hypothekenbüch bedürfen. Dahin gehören mithin offenbar auch die Eigenthums, Ansprüche, weil auch diese der Eintragung in das Hy- pothekenbuch bedürfen. Diese Vorschrift war seit der aufgehobenen Zwangs- titel - Berichtigung in Folge der Kabinets-Ordre vom 31. October 1831 durchaus praktisch nothwendig ge- worden, und man braucht nur einen Blick auf den Gang der Gesetzgebung zu werfen- um sich davon zu überzeugen. Der §- 109. G. O. Th. I Zit. 51. ist auS dem Lorxus juris kriö. ?. II. T, 27. §. gß. 45*

— 680 — entnommen, und diese Bestimmung sehr wohl daraus er- klärbar, daß nach der Hypoth. Ord. vom 19. Januar 1723 §. 466. die ohne Aufgebot geschehene Besitztitel- Berichtigung bei weitenl die Folgen nicht hatte, die sie nach der Hyp. Ord. von 1783 Tit. II. §. 92 und 93, und vollends nach Allg. L. R. Th. I. Tit. 10- §. 7. u. f. hat. Für ein Verhältm'ß, wie das »ot* liegende, wo neben dem Hypotheken-System sich auch das Recognitions-System selbstständig fortbewegt, hat daher der Gesetzgeber wieder auf das Aufgebot, als ein Mittel das Ä'genthum peremtorisch festzustellen, verwiesen. Denn mit dem Recognitkons-System konnte der §. 6. Th. 1. Tit. 10. A. L. R.: „Wer jedoch über ein Grundstück vor Gerichte Ver- fügungen treffen will, der muß sein darauf erlangtes . Eigenthumsrecht dem Richter der Sache Nachweisen, und dasselbe, kn das Hypothekenbuch vermerken lassen." nicht länger bestehen. Die in dem Reserkpte vom II.Novbr. 1831. enthalt teilen Grundsätze haben somit durch den §. 7. nunmehr eine allgemeine gesetzliche Sanktion enthalten; so wie auch durch die nähere Umschreibung der Realprätendenten, als derjenigen, deren Ansprüche der Eintragung in das Hypothekenbuch bedürfen, das Eingangs erwähnte Be- denken beseitigt ist. Die Feststellung des Begriffs durch eine solche einfache Umschreibung war auch an sich um so unbedenklicher, als der Ausdruck: «Realprätendenten" an sich und abgesehen von der Verbindung, worin er ge- braucht wird, auch wohl von solchen verstanden wird, die aus dem Eigenthumsrechte Ansprüche an ein Grund-

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stück machen. Namentlich ist er in dieser Bedeutung km - §, IVO. Hyp. Ord. I. c, gebraucht. Es kam mithin nur darauf an, daß durch die gedachte Umschreibung angedeutet werde, daß er hier in der allgemeinsten Be, deutnng genommen sey. Nicht weniger crgiebt sich hier, aus, daß nunmehr das Rescript vom 11. November 1831 eine allgemeine, nicht bloß auf den Bezirk des Königlichen Hofgerichts beschränkte, Bedeutung erhalten hat. Uebrigens bezieht sich dieses Rescript keineswegs blos auf die Frage: ob und wie weit Grundstücke, deren Folium im Hypothekenbuche entweder gar nicht regulirt, oder bei denen der Besitztitel noch nicht auf den Namen des Ercquendi berichtigt war, zur Subha, station gestellt werden können? und cs ist eine irrige' Ansicht, wenn Crelinger in dem Werke über den Snbhastations- und Kaufgelderliquidatkons-Prozeß nach der Verordnung vom 4. März 1834 zu dem §. 7. in der Anmerkung 20. S. 21. sagt: »Die Anwendung des §. 7. setzt voraus, daß der Erequendus wirklich Eigenthümer des Grundstückes sey. Von diesem Nachweise kann nur' dann abgegangen werden, wenn- die Klage gegen den eingetragenen (Civil-) Besitzer angestrengt, und das Erkenntniß gegen ihn gerichtet worden ist. Wenn dagegen re. (dieses nicht der Fall ist), so kann allerdings die Subhastation in das Grundstück nicht eher- verfügt werden, als bis der Titel und die Erwerbungsart des Eigenthums. auf Seiten des Erequendi dem Prozeßrichtcr auf unzweifelhafte Art nachgewiesen ist." Denn nach den klaren Worten des Rescripts soll

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von diesem Verlangen ganz abstrahirt werden, und eS vielmehr genügen, wenn der Gläubiger lediglich den Besitz von Seiten des Schuldners nachweiset; ja selbst, wenn der Schuldner behauptet, daß er bloßer Natural- Besitzer sey, so soll dieses, als eine exceptio äe jure tertii, die keine Rücksicht verdient, angesehen werden, so lange ein dritter Prätendent sich nicht meldet, und eS soll der Erfolg des Aufgebots, und ob andere Präten- denten sich melden, abgewartet werden. Gerade die Schwierigkeit dieses früher verlangten Eigenthums-Nach- wekses und die daraus entstehenden, in den, jenes Reseript veranlassenden, Berichten, umständlich hervor- gehobenen Nachtheile, haben dasselbe hervorgerufen. Es läßt sich auch in der That kein Grund absehen, wozu dieser besondere Nachweis noch nützen sollte, oder viel- mehr, welche Nachtheile aus dessen Unterlassung folgen könnten? Es war eine Frage, die sich der Gesetzgeber stellen konnte, ob er von einer solchen Edietal-Citation ans legislativen, oder andern Rechtsgründen, den Ver- lust des Eigenthums abhängig machen dürfe? allein, da er sie einmal statuirte, so wäre der von Crelinger noch verlangte .Eigenthums - Nachweis durchaus über- flüssig und ohne allen praktischen Effect. Dieser würde bloß alsdann erforderlich seyn, wenn sich der §. 7. nicht auf die Ekgenthums-Prätendenten bezöge, und mit der Edkctal-Cktation nicht das bestimmte Präjudiz des §. 102. A. G. O. Th. I. Tit. 51. verbunden worden wäre.*)

*) Da« Rescrpit vom il. Nov. 1831. lautet so:. Der Zustiz - Minister hat Kt den Rescripten vom

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Dieses erhellet auch aus der kn demselben Monate er- lassenen Hypotheken-Verordnung vorn 31. Marz 1834

7. Juli 1826. und vom 19. Januar 1829. fest, gesetzt: ]. daß bei Subhastatiorrs-Anträgen vor Allem untersucht ' werden müsse, ob der Besitzer, gegen welchen die Subhastation auSgebracht werden soll, wahrer Eigen- thümer LeS zu verkaufenden Grundstücks sey; II. daß bei einer solchen Untersuchung nach Vorschrift der Justiz-Ministerial-Verfügung vom 7. Deeember 1621.. ZU verfahren sey, und HI. daß dem Ertrabenten anzudeuten sey, wie ihm ob- liege,, jenes Erforderniß zur Subhastation zu be- schaffen;-^ lange- dies aber nicht geschehen, die Sub- * Hation auch nicht eingeleitet, und da- Aufgebot nicht .erlassen werden könne; IV. daß die Bescheinigung des Eigenthums der Einleitung des Sllbhastations-Verfahrens, und dem Erlaß. deL Aufgebots vorangehen müsse. Gegen diese Bestimmungen hat die Negierung zu Arni- berg wiederholt remonstrirt, und haben die Königlichen Ministerien der Finanzen, des Innern und der Polizei diese Gegenvorstellungen unterstützt. Aus dieser Veran- lassung ist diese wichtige Angelegenheit nochmals einer reiflichen Prüfung unterworfen worden, deren Resultat Folgendes ist: ES ist nicht zu leugnen, "daß das Verlangen dieser Bescheinigung de« EigenthumS des Schuldners durch den Gläubiger als Conditio sine qua non der Sub- hastation, und als Erforderniß zur Begründung de? An- träge« auf Einleitung derselben, die Wirkung hat,

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für das Departement des Königlichen Hofgerichts zu Arnsberg, indem nach §. 8. desselben zur Berichtigung

die letztere verzögert wird, ja daß sie oft gar nicht Statt finden kann. Die Schwierigkeiten, die nur durch dies Verlangen herbeigeführt werden, sind von der Negierung zu Arnsberg in mehreren Berichten, so wie von dem Kollegio in dem Berichte vom 7. November 1628, und vom Justiz-Amt Gesecke in einem Bericht vom 18. De- cember v. I. sehr gründlich und' practisch erörtert worden. ES liegt in der Natur der Sache, daß der Schuldner, welcher gern die Subhastation verzögert, nicht freiwillig sein Eigenthum Nachweisen wird, auch wenn er es kann. Oft kann er es aber auch nicht. Ein Zwang des Schuldners, außer durch den Manifestationseid, in Beziehung auf die Beweisdocümente findet aber aus den, in dem vorhergedachten Rescripte vom 19. Januar 1829. angeführten Gründen nicht Statt; und erwägt man hierbei endlich noch, daß der Gläubiger ebenfalls oft den Beweis zu führen, gar nicht im Stande seyn wird, so muß man um so mehr der Ansicht der dortigen Negierung, und der beiden Königlichen Ministerien der Finanzen und deS Innern und der Polizei beipflichten: daß eS zur Beförderung des Credits ein wahrer Ge- . winn seyn würde, wenn von der Bescheinigung deS Eigenthums des Schuldners, als einem Erfordernisse des Antrags auf Subhastation, abstrahirt werde. Diesem Uetelstande muß daher abgeholfen werden. Ob derjenige, welcher im Wege der Subhastation ein Grundstück erkauft, durch den Zuschlag allein gegen Eigenthumsansprüche geschützt wird, ist eine Rechtsfrage, auf deren Erledigung es hier nicht ankommt. Zndeß wird das Königliche Hofgericht darauf aufmerksam ge- macht, daß die von demselben in Beziehung auf diese

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des Besitztitelö es allein genügt, wenn der Besitzer ein Präelusions-Erkenntniß darüber ausgebracht hat. Denn

Rechtsfrage im Berichte vom 7. November 1828 aufge- stellte Ansicht doch nicht so ganz unzweifelhaft ist. Denn mehrere Landes-Justiz-Collegia nehmen an, daß der* §. 42. Tit. 15. Th. I. A. L. R. sich blos auf bewegliche Sachen beziehe, und führen zur Begründung dieser ihrer Ansicht Nachstehendes an: einmal spräche: I. der Inhalt des §. 138. Tit. 2. Th. .1. A. L. R. und das am Schluffe desselben beigefügte Allegat (Tit. 15. §. 42. seq.) dafür, II. handelten die §§. 43. — 53. 1. c. bloß von be- weglichen, der §. 54. aber von unbeweglichen Sachen, und ,111. fetze der §. 12. Tit. 52. Th. 1. A. G. O. den Fall voraus, da eine im Wege der nothwendigen Subha- statio» subhastirte und zugeschlagene Sache evincirt werde. So hat auch das Geh. Ober-Tribunal in einer Stettiner Rechtssache 8. L. contr. S. mittelst eines Urtheits vom Zahre 1821. duas conformes reformirt, und den Ein- .wand, daß ein Immobile deßhatb nicht vindicirt werden könne, weit es vom Fiscus erkauft worden, verworfen, indem der tz. 42. Tit. 15. Thl. I. A. L. R. blos auf bewegliche Sachen sich beziehe, wie dies das Königliche Hofgerlcht, aus dem mit den Gründen abschriftlich beige- fügten Urtheile entnehmen wird. Zndeß kann, wie schon bemerkt ist, diese Rechtsfrage ganz bei Seite gesetzt werden. Denn/ mag man nun den §. 42. 1. c. dahin interpretiren, daß er sich blos auf be- wegliche Sachen, oder daß er sich auch auf Immobilien be- ziehe; so kommt dabei doch immer in Erwägung, daß nach §. 12. des Publikations-Patents vom 21. Juni 1623

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daraus geht unzweifelhaft hervor, daß eine solche Edictas Cktation alle übrigen Requisite des Eigenthums-Beweises

im Hofgerichtsbezirke im Fall der Subhastation stets ein Aufgebot der unbekannten Realpräten- denten in Gemäßheit deS §. 99. Tit. 51. Th. I. A. G.O. erfolgen soll. Daß ein solches Aufgebot sich auch auf EigenthumSprätendeuten bezieht, leidet keinen Zweifel. In den Provinzen, wo die Hypotheken-Ordnung gilt, nnd das Hypothekenwesen überhaupt regulirt ist, kann der Fall, daß fremdes Eigenthum subhastirt wird, ohne grobeS Versehen, wohl nicht eintreten, da die Subha- station auf den Auftrag eines HypothekengläubigerS nicht zugelassen wird, wenn nicht die Hypothek vom eingetra- genen Besitzer bestellt worden ist, und eben so wenig auf den Antrag des persönlichen Gläubigers, wenn nicht das Grundstück auf. den Namen deS persönlichen Schuldners eingetragen ist. Eben deßhalb, weil im Bezirke des Kö- niglichen Hofgerichts die Berichtigung des Besitztitels nicht Statt findet, weil daselbst nach dem tz. 8. des Publi- kationS - Patents ein Hypothekenrecht erworben werden kann, ohne daß vorher ein Eigenthumsrecht des Hypo- thekenbcstellers geprüft wird, hat der Gesetzgeber zur Ver- gewisserung, daß auf den Antrag eines Gläubigers nicht fremdes Eigenthum subhastirt werde. Las öffentliche Aufgebot der Realprätendenten für noth- wendig erachtet. Hieraus aber folgt ganz unzweifelhaft, daß der Gesetzgeber im §. 12. des Publikations-Patents ganz vorzüglich etwaigen Eigenthumsansprüchen begegnen und den CigenthumS-Prätendenten durch das Aufgebot hat Gelegenheit geben wollen, sich ru melden, um ihre Ansprüche.verifiziren zu können. Dieses Aufgebot soll also die Stelle deS Beweises vertreten, daß der Schuldner

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ersetzen soll. Es verfährt ja doch der Richter, sobald er die Präclusion ertheilen kann und ertheilt, mit der

der Eigenthümer deS Grundstückes sey, auf dessen Subha- statio», angetragen worden. ES liegt daher nicht im , Geiste deS Gesetzes: daß neben dieser Maaßregel noch ein anderer Be- weis dem Ertrahenten der Subhastatio», zur Pflicht gemacht worden. und ist eS folglich nothwendig, daß die in dieser Beziehung in den Rescripte», vom 7, Juli 1826. und 19. Januar 1829. dem Collegio ertheilten Anweisungen eine Abände- rung erleide»,, und daß in der Folge von dem Verlangen: daß der Gläubiger bei den, Anträge auf Subhastation zur Substantiirung desselben das Eigenthum' seines Schuldners beweisen müsse, ganz abstrahirt werde. Es genügt vielmehr, wenn der Gläubiger lediglich den Besitz das Grundstücke- von Seiten des Schuldners nach- weiset. Sollte es bei dem sstbhastireuden Gerichte in der Notorietät beruhe»,, oder demselben aus andern Verhand- lungen bekannt seyn, daß ein anderer Prätendent Ei ge n- thumö-Ansprüche an den, Grundstücke macht, so ist der Prätendent zu vernehmen, und, falls er bei seinen Ansprüchen verbleibt,- sind solche irn Wege deS Jnterven- tions-ProzesseS zu erledigen, welcher auch dann eintreten muß, wenn in, Gefolge deS Aufgebots sich EigenthumS- Prätendenten melden. In. jedem anderen Falle aber, (außer dem, da dem die Subhastation leitenden Gerichte notorisch oder aus anderen Verhandlungen bekannt ist, daß andere CigenthumS-Prätendenten eristiren,) muß die Subhastation und zugleich das Aufgebot auf den Antrag deS Gläubigers auf den bloße» Beweis, daß der Schuld-

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Adjudicatio«, ohne sich außerdem noch auf eine Prüfung des Eigenthumstitels des Schuldners einzulassen. Auf Besitz, verbunden mit Präclusion in Folge eines öffent- lichen Aufgebots, wird auch in solchen Fällen jede Legis- lation stets zurückkommen müssen, indem ein darüber hinaus liegender Eigenthnms-Beweiß juristisch unmöglich ist, weil nicht alle Interessenten dabei gehört werden können, uud das Gegentheil ein contradictarisches Ver- fahren ohne Partei eröffnen hieße. ner im Besitz des Grundstücks sey, cingeleitet werden. Behauptet der Schuldner, daß er bloßer Natural-Besitzer sey, und das Eigenthum einem andern zugehöre; so ist dies eine exceptio cle jure tertü, welche keine Rück- sicht verdient, so lange ein dritter Prätendent sich nicht meldet, und muß der Erfolg des Aufgebots, und ob an- dere Prätendenten sich melden, abgewartet werden» Hiernach hat das Königliche Hvsgericht sich nicht allein selbst für. die Folge zu achten, sondern auch die Unter- gerichte seines Bezirks darnach anzuweisen. Der übrige Inhalt des Rescripts vom 7. Juli 1826. bleibt jedoch in Kraft, wogegen das Rescript vom 19. Januar 1829. hierdurch ganz zurückgenommen wird. rsr. §. 54. Th.I. Tit. 15. A. L. R. nnd §. 15. der Verordnung vom 4. März 1834.

Ueber die Nothwendigkeit polizeilicher Concession zum Betriebe des Schenk- und Gastwirthschaft-Gewerbes in den nach dem 7. September 1811 dem Staate hinzugekommenen Landestheilen : Rechtsfall mit Nachschrift von Sommer

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XLVII. Ueber die Notwendigkeit polizeilicher Con- cessio» zum Betriebe des Schenk- und Gastwirtschaft - Gewerbes in den nach dem ?. September 18H dem Staate hin- zugekommenen Landestheilen. Rechtsfall mit Nachschrift, von Kammer.

(Gewerbepolizei - Gesetz vom 7. September 1811. §. 131 — 133. Gewerbersteuer-Gesetz vom 30. Mai 1820. §. 38. 39. 19.) !Oer Dkederkch Wilhelm Gisse zu Altena betrieb das Gewerbe der Schenkwirthschaft, nachdem er solches dem Bürgermeister angemeldet, und dieser die polizeiliche Concesston dazu verweigert hatte. Er wurde deßhalb zur Untersuchung gezogen, und das Ober-Landes-Gericht zu Hamm erkannte durch ein am 8. Juli 1833. ver- kündetes Urtel zu Recht, daß der Denunciat, weil er ohne, Gewerbeschein Schenkwirthschaft betrieben, zur Nach- zahlung der defraudkrten Gewerbesteuer für einen Monat mit 20 Sgr.> so wie zur Erlegung des einfachen Be-

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trags der Iahrcssteuer als Strafe mit 32 Thlr. und in die Kosten der Untersuchung zu vernrtheilen. Gründe. Denn Dennnciat hat geständlich die Schenkwirth- schast ohne Gewerbeschein betrieben. Don der Strafe kann ihn auch der Umstand nicht befreien, daß er be- reits früher sein Vorhaben dem Bürgermeister mündlich angezekgt hat, besonders da dieser nach seiner amts- eidlichen Deposition dem Denunckaten ausdrücklich erklärt hat, daß er ihm die Erlanbniß zum Betriebe der Schenk- wirthschaft nicht ertheilen könne, diese vielmehr höheren Orts nachgesucht werden müsse. Der Denunciat legte hiergegen das Milderungs- Gesuch ein. Er berief sich darauf, daß nach der in der hiesigen Provinz bestehenden Verfassung die Gewerbe nicht vom Staate zu Lehen gehen, vielmehr die Ge- werbefreiheit gesetzlich und die Regel sey, daß diese Ge- werbefreiheit rücksichtlich der Schenkwkrthschaft durch kein Gesetz aufgehoben sey, indem das Gesetz über die polizei- lichen Verhältnisse der Gewerbe vom 7. September 1811 für die westlichen Provinzen weder erlassen, noch pro- mulgirt, sondern nur »m Bezug auf das Edikt vom 2. November 1810 wegen Einführung einer allgemeinen GewerbesteuerErlaßen, welches eben wenig in den west- lichen Provinzen eingeführt, daß das Gesetz wegen Ent- richtung der Gewerbesteuer vom 30. Mai 1820 im §. 37. ausdrücklich bestimme, daß die Gesetze, welche die Berechtigung zum Gewerbe bisher kn einzelnen Landes- theilen verschiedentlich bestimmt haben, einer Revision unterworfen werden sollen, bis dahin aber »auch da.

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wo das Gesetz über die polizeilichen Verhältnisse der Ge- werbe vom 7. September 1811 nicht publicirt ist,", nur die §§. 136 — 139 desselben, nicht aber die von der Concesstonkrung der Gast- und Schenkwirthe handelnde» §§. 131 — 133 eingeführt werden, daß ein Verbrechen aber überall nur da vorhanden, wo eine, einem promul- girten Strafgesetz widersprechende, Handlung vorgenommen, und es selbstredend-nicht in der Macht der Verwaltungs- behörden liege, Gesetze, so hier nicht promulgirt, anzu- wenden, daß es nach §. 20. des Gesetzes vom 30. Mai 1820 eines Gewerbescheines nur für solche Gewerbe bedür- fen, welche im Umherzichen betrieben werden, bei allen übrigen nach §. 19. die Anmeldung zum Betriebe berechtige» Das Ober-Landes-Gericht zu Münster erkannte hierauf unterm 18. December 1833 zu Recht, daß das Erkenntnkß des Ober-Landes-Gerichts zu Hamm dahin abzuänderu, daß Denunckat von der Anschuldigung be- gangener Gewerbesteuer-Defraudation frei zu sprechen. Gründe. Es kommt hier bloß auf die Frage an, ob De- nunciat gegen das Gewerbesteuer-Gesetz gefehlt hat, denn die Frage, ob er gegen andere polizeiliche Gesetze sich vergangen, resp., ob er ohne besondere obrigkeitliche Concession das Gewerbe der Schcnkwirthschaft zu be- treiben nicht befugt war, steht hier deßhalb nicht zur Entscheidung, weil er deßhalb nicht zur Untersuchung gezogen und darüber in erster Instanz nicht erkannt ist. Daß aber auf den Tenunciaten die Strafe des §. 39. des Gesetzes vom 30. Mai 1820 wegen unter- lassener Anzeige, resxsetrve Anmeldung -es fraglichen'

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Gewerbes nicht angewandt werden kann, geht daraus hervor, weil er nach dem Zeugniß des Bürgermeisters diesem, als der kompetenten Communal-Behörde, bereits im Jahre 1821 wirklich die Anzeige gemacht hat, daß er jenes Gewerbe betreiben wolle, das allegirte Gesetz aber im §. 19. keineswegs irgend eine Form für diese Anmeldung vorschreibt. Die Bestimmung der von dem Denunciatcn nach- zuzahlenden einfachen Gewerbesteuer gehört nicht zum Ressort der richterlichen Behörde, sondern bleibt der be- treffenden^ Steuerbehörde Vorbehalten. Es läßt sich in der That nicht verkennen, daß das Gewerbesteuerpolkzekgesctz vom 7. September 1811 in den westlichen Provinzen nicht promulgirt ist. Der §. 38. des Gewerbesteuergesetzes vom 30. Mai 1820 erkennt dies sogar ausdrücklich an. Auch werden von Zeit zu Zeit einzelne §§. desselben, z. B. über die Con- cessio» der Commissionäre, Buchhändler rc., mit allge- meiner Gesetzeskraft für den ganzen Staat bekleidet, was sehr unnöthkg wäre, wenn sie diese schon hätten. Der Unterschied zwischen den östlichen und westlichen Provin- zen ist hier auch bedeutend. Dort bestanden Wirth- schafts-Monopole, Getränkezwang, und der Uebergang von diesen, als man sie aufhob, bis zur unbedingten Gewerbefreihekt schien zu rapid, wie es denn auch den Augen absonderlich wehe thut, aus der Finsterniß gleich s'.rs hellste Licht zu gehen.*) Darum ward denn wohl *)• Durch §. 54. desselben Gewerbe-PolizeigesetzeS war sogar das Verlag-recht, das Recht nämlich, den Inhaber einer

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durch das Gewerbc-Polizci-Gesetz das System der Con» cessionkrung. als vermittelnder Uebergattg, wie es scheint, cingeführt. JnWestphalcn bestand nun aber von jeher unbedingte Gcwerbefreiheit rücksichtlich der Wirthschafte», .und was also im Osten die Vorbereitung eines Fortschrittes war, Dies dürfte hier Manchen als ein Rückschritt erscheinen. Was die Frage de lege ferenda betrifft, so sind hier die Meinungen gctheklt. Manche, empört durch das üherhan.dnrhmendc Branntwclntriiilcn des Volks, glauben, .daß eine. Beschränkung der Schcnkwirthschaftcn dem Ucbcl abhclfen werde. Auch sind .Viele der Monopolisirung solcher Gewerbe unter. der Aegide der Polizei nicht, ab- geneigt, wie sie denn das plötzliche gänzliche Aufhören der Zunftvcrfassungcn beklagen. Andere dagegen sind der Meinung,, daß das Concentrircn des Brauntwcintriiikcns in wenigere . Wirthshäuscr dasselbe eher befördern als vermindern werde, da man in Gesellschaft mehr trinkt und mehr Erccsse begeht, als einzeln. Sie verweisen darauf, daß man in Westphalcn, wo mail seit einiger Zeit die Schenkwkrthschaftcn cinschränkt, darum nicht we- niger Branntwein trinke, als in der Rheinprovinz, wo die Regierungen den §. 131. des Eewerbcpolizci'rGcsetzcs ' . Schaickstätte zu zwinge», seine» Bedarf aus einer bestimm- ten Fabrikationsstätte zu nehmen, so weit es den bis- herigen Schankstätten durch Vertrag oder Verjährung obliegt, hergestellt, U»d cs daher doppelt wichtig, ohne Roth keine Nene, ron jenem Zwange freie, Schankstätten, welche natürlich vom Gutsherrn kein Zwang--Getränke nehmen, aufkommc» zu lassest^ Rücksichten die unS sremv sind, und dennoch sollen ihre Folgen hier gelten? — Siehe über jene Herstellung Simon und v. Strumpfs Rechts-Sprüche, Bd. Z. S. 73.

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vom 7. September 1811. nicht anwenden. Sie glau- ben, daß ein sonach ohnehin nicht in irgend einer an- nähernden Vollständigkeit zu erreichender moralischer Zweck, Verminderung ' des Branntweintrinkens / eine so große Beschränkung der bürgerlichen Freiheit käum rechtfertigen dütfte, daß die der Natur der Sache nach gar nicht in bestimmte positive Vorschriften einzuschließende-polizei- liche Concessionirung fast lediglich der Willkühr der-Orts- beamten anheimfallen, jedenfalls aber das Schreibwerk durch den nicht zu versagenden Jnstanzenzüg' über jede Fuselknekpe unendlich vermehren müsse.. Sie sind des Dafürhaltens, daß, wenn selbst früher dies Gewerbe nicht zünftig gewesen, es jetzt um so weniger zu wünschen, in den einzelnen Städten und Dörfern über Nacht Schen- ken-Monopolisten entstehen zu sehen. Es -sind dies so ziemlich die Ansichten des §. 50. der Regierungs - Jn- struttion vom 26. December 1808: ' " Es ' ist falsch, das Gewerbe an einem Orte auf -eine bestimmte Anzahl von Subjecte» einschränken zu wollen. Niemand wird dasselbe unternehmen, wenn er dabei nicht Vortheil zu finden glaubt; und findet er diesen, so ist cs ein Beweis, daß das Publikum seiner noch bedarf; findet er ihn nicht, so wird er das Gewerbe von selbst aüfgeben. -eMaü. gestatte daher hinein jedem, so lange er die vorbemcrkte Grenzlinie hierin nicht verletzt, sein eigenes Interesse auf seinem eigenen Wege zu ver- folgen, und sowohl seinen Fleiß, als sein Kapital in die freieste Concurrenz .mit dem Fleiße und Kapitale seiner Mitbürger zu bringen.«

Geschichtliche Darstellung des Ursprungs der Münsterschen Gutsherrn zum Mit-Genuß des Hochgehölzes der eigenbehörigen Colonate, und Erörterung der Frage über den hiergegen zulässigen Gegenbeweis Von Sommer

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XLvm. Geschichtliche Darstellung des Ursprungs des Rechts der Münsterschen Gutsherrn zum Mit-Gcnuß des Hochgchöszcs der elgeube- hörigen Colonate, und Erörterung der Frage über den hiergegen zulässigen Ge- genbeweis.

Ornnis definitio in jure periculosa. Javo icnus,

Von Kammer.

(Münst. Eigenth. Qrd. Th. l. Tit. 1. §. 4. Th. U. Tit. 2. §. 1. Tit. 3. §. 1. 4. 8. 9.)

i . Äls die Münstersche Ekgenthums-Ordnung vom 10 Mai 1770 erschien, standen die Rechtsverhältnisse der Colonat- holzungen ziemlich fest. Mehrere ältere Verordnungen ') ') Edict vom 23. Mai 1613, vom 9. Juni 1639, ii. Juni 1652, 12. April 1660, 4. November 1680, 18. Juni .1706, 14. Mai 1707, 28. Februar 1719, bei,Schlüter, Provinzalrecht der Provinz Westphalen, Äd. 1. Provin- zialrecht des FürstenthumS Münster S. 519 — 531. Schlüter bemerkt S. 15: „Bor Erlassung derEigen- 46*

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hatten zur Conservation der Holzungen den Gutsherrn cm durchgreifendes Aufsichts- und Anwcisungsrccht ein- geräumt. Dagegen bestanden Rechte der Gutsherrn zur Mitbenutzung entweder gar nicht, oder nur ausnahms- > weise. Nach richtigen Grundsätzen durften daher bei der Ncdaction des neuen Gesetzes keine solche Mitbe- nutzungsrechte des Gutsherrn als Regel ausgesprochen werden. Nichts desto weniger aber enthält das Gesetz eine solche Regel, und zwar zuvorderst der §. 4. Th. H. Tit. 3. 'die'Bestimmung: „Gleichwie nun der Gutsherr solches fruchtbare Ge- hölz zu Verringerung des dem Eigenbehörigcn zu- stchenden Mitgcnusscs nach Willkühr zu hauen und zn verwüsten nicht, sondern nur ein und anderes Stück, wann das Erbe'mit zureichendem Holze versehen bleibet, und cs dem Mit- grnusse zu keinem merklichen Schaden ge- reichet, hauen zu lassen befugt ist." Schon in der guten alten Zeit hat man also auf dem Wege der Gesetzgebung erworbene Rechte gekränkt, und ein Vorspiel zir einer solchen in neuerer Zeit sich äußernden gesetzgeberischen Tendenz geliefert. Fast möch- thums-Qrdnung eristirte kein Gesetz über das Recht des Gutsherrn am Holz, denn alle Edicte über das verbotene Holzfällen der Colonen 'ohne l gutsherrliche Anweisung be- zweckten nur die Abwendung deS Holzmangels, nicht den Dorthcil der Gutsherrn, sie untersagten daher das ^Holz- fällen ohne Anweisung nicht allein den eigenhvrigen, son- dern allen Colonen ohne Unterschied nnd auch den Pächtern."

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ten dadurch die alten Landtage, wo die Bauern nicht mi'ltagtcn, einiges von ihrem Glanze-verlieren, und die neuerlich kn der Leibeigenschaft entdeckte Poesie dürfte sich wohl in bittere Prosa verkehren. Anziehend bleibt es aber, zu untersuchen, wie man zu jenem §. gekommen, zu einem §., der die betrübcndstcn Folgen für das Mün- stcrland gehabt, fast jedem Hofe einen oder mehrere Prozesse über dieses so unbestimmte über Nacht entstan- dene Mktilutzungsrecht des. Gutsherrn zugczogen hat. Der erste 'Grund liegt in der unseligen . Sucht der früheren Zeit, deutsche RcchtSverhültnisse mit römischer Brille zu betrachten, eine Sucht, die hier zu traurigen praktischen Resultaten geführt hat. Dies ergicbt sich aus dem glücklicher Weise noch vorhandenen Entwürfe und Diskussionen der Eigcuthnms-Ordnniig, in'de»:,General« aktcn des Münstcrscheu Obcr-Landesgcrichts anfbcwahrt. 2. Der Concipient der Eigeuthums-Ordnung, Gchcimc- Rath Meers mann, zerbrach sich sehr den Kopf über den dem Rechte des Eigcnbchörigcn am Gute zu gebeu- ten römischen Namen. Er kam endlich zum §. 1. Th. 11. Tit. 2.: . ... „ Ein Ekgcnbchöriger hat von dem untcrhabcnden Gut oder Hofe den Erbnießbrauch nach Eigenthums-Rechtc." Dieses juristische Unding eines erblichen Nießbrauchs suchte Meersmann durch folgende Bemerkungen zu rechtfertigen. » Eil^ Eigcnbehörkger ist kein Dominus utilis, sondern nur ein bloßer usufructuarius, mit dem Unter- schied jedoch, daß dieser ususfructus oder Nießbrauch,

\ — 698 — welcher sonst per mortem usufructuarii regu- lariter aufhört, L. 3. 6. de usufr. erblich fey, und auf die Kinder und Descendente» des Eigenbehörigen transferiret werde. «Ob nun zwar einige, de quorum numero est Meyer in colleg. Argent. de aquir. rer, dom. §. 5. inter usumfructum et dominium utile keinen Unterschied machen, sondern dafür halten wollen, quod distinctio ' haec sit inutilis et im- pletendis paginis potius conducat, so ist es doch nicht ohne, quin diversa utriusque sit ratio •et diversi exinde producuntur effectus, quos enumerat Stryck in us, mod. Paud, de usufr. §, 3. et proinde unum cum altero non sit con- fundendum. " Dieser neu erfundene Erbm'eßbrauch von Meers- mann fiel übrigens schon damals den Juristen auf, in der Zusammenstellung der gegen den Entwurf gemach- ten Erinnerungen heißt es ad P. 11, Tit. 2. §. 1: »Das Offizialat-Gericht vermeint, das Wort Erb- nießbrauch wäre besser wegzulassen, und anstatt dessen zu setzen: dm völligen Genuß nach Eigenthums- rechten. « Das weltliche Hofgericht ist der nämlichen Meinung, mit dem Zusatze, daß man die Worte: »Nießbrauch und Erbnießbrauch in der gan-

ganzen Ordnung wohl, entbehren könnte, weilen sie Gelegenheit zu. irrigen Schlüße» und Folgerungen aus den römischen Gesetzen de usufructu et emphy- teusi geben." , Me.e.rsmann vertheidigte sich gegen diese Angriffe auf seine Redaktion des gedachte» §. 1. Er bemerkte: », £>.ie Monita der geist- und weltlichen Hofgerschte anbelangend, sind die Worte: Nießbrauch, nützlicher Gebrauch, Genuß, Nutzung, Nutzbarkeit, Synonyma, und heißt das eine-so - viel «H.-das. rändere.. Tie Worte völliger Genuß, sind aber gemeiniglich von dcmdorninio utili zu verstehen, wclchcs(wl'c ich in meinen Anmerkungen angezeiget habe): a sirnpl tci usufrnctu propter diversos quos producit effec- :tus, sehr unterschieden ist. Ein.eigenbehöriger Kehrfcstcr ist ein bloßer msufructuarius praedii, und hat nichts mehr, als andere- usufructuarii, nur.daß der usu fructus erblich sey, und »d liberos trans- mittirt werde, und habe ich daher ad distincti.on.em das Wort Erbnießbrauch gebrauchet. Ich finde dieses Wort fast in allen Büchern, die vom Leibeigen- thumsrechte auf deutsch geschrieben haben, und sehe auch nicht, wie solches Gelegenheit geben könne zu irrigen Schlüssen und Folgerungen ans dem römischen Gesetze de usufructu et emphyteusi. Was m jure civilide usufructuario verordnet ist, quod utifrui debeat salva rei substantia, quod circa formam reinihil immutare possit, quod omnes fructus ex ipsa re vel’occasione ejus provenientes sive naturales sive industciales.

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quidem percipiat, arbores tamen' fructiferos caedere, eosque; avulsos et fundo dejectos sibi arrogare non possit, und was 'dergleichen mehr ist, trifft auch bei dem Eigcnbehön'gen ein, und sage Niemand, däß bei dem Leibeigenthumsfechte das jus civile romanum keinen Einfluß habe, wo paritas rationis ist, und cs nicht blos auf die qualitates personales der alten römischen Knecht- schaft imkommt. - Wann Hingegen anstatt des Wortes Erbnießhranch, die Worte: völliger Genuß Nach Eigen thumsrechten gesetzt werden sollten, könnte solches viel ehender eine Ausdeutung auf das dominium utile veranlassen, und würden daraus nach dem merklichen Unterschied inter usüfriictum et dominium utile (welchen Stryck, in us. ‘ mod. Fand. Lib. 7. T, 1. §. 3. deutlich anzciget) weit mehr Irrungen'und unrichtige Schlüsse folgen, als ans dem Worte-Erbnießbrauch vcm'lnstigcr Weste entstehen können,'- Ich lasse mir inmitiels ganz gerne gefallen, was hierunter resolvirct wird. // Bei den Entscheidungen, welche nun der Ausschuß des Geheimen Raths, des Hofraths, der Hofkammcr des Domkapitels, der Ritterschaft, der Städte, des geist- lichen und weltlichen Hofgexichks (im Ganzen 13) über die Erinnerungen gegen den Mcersmann.schcn Ent- wurf erließ, wurde hier festgesetzt: »wäre das Woxt: Erhnießbranch, zu belassen, jedoch hinzuzusctzcu: nach E ig e n t h u in s r c ch t e n. // Äan steht, cs 'gab damals schon Verehrer cinex

— 701 — richtigen Mitte, ohne darum kn der wahren Mitte zu stehen. 3. Bei der Lehre vom Gebrauch und Nutzung des Gehölzes (Th. H. Tit. 30 entwickelten sich nun die praktischen Folgen des angenommenen Rechtsverhältnisses des Nießbrauchs. Die Einschränkungen, welche durch die Landesgesetze dem Colon rücksichtlich des Eichen- und Buchenholzes aus Gründen, des öffentlichen Wohls und der Conservation des Erbes aufgelegt waren > -leitet Meers mann aus der Nießbrauchstheorie ab. Er be- merkt ad §. 5: " Gleichwie einem ‘usufruptuario de jure nicht er- laubt ist, arbores grandes et fructiferos zu hauen, L. 11. Ci 13. §. 4. ff. de usufr. idque nequidem pro reparatione fundi, et ■licet fundus exinde fructuosior fieret, ut vult ac defendit CastiLlo de usufr. Cap, 25. n. 16 et 21. also ist solches „ auch einem Eigenbchörigcn, qui usufructuario similis est, in diesem Hochstkft sub regimine Ferdinandi Electoris Coloniensis et Episcopi Monasteriensis durch einen öffentlich verkündigten Landtagsabschicd vom 23. Mai 1613 auf das nachdrücklichste und durch die Mindensche Eigenthums-Ordnnng Cap. 16. Z. 2., sodann durch die Osnabrücksche Cap. 15. §. -11. in den Osna- brückschen und Mindenschm ?anden 5ub poena de-

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stituiionis, oder bei Verlust des Erbrechtes, und sonst allenthalben verboten.« Im §. 8. kam man zu der Frage: wie es mit dem durch Sturmwind, Wasscrfluth, Erdbeben oder auf eine andere^zufällige Weise nmgerifscncn Hvchgehölze zu halten. Auch hier ist man gleich wieder mit der römi- chen Nkeßbrauchsthcorie bei der Hand. Meers mann sagt: . Arbores mero; casu püta vi fluminis, ven- torum, terrae motu ac evulsae ac defectae ■ ad proprietarium'seu dominum'praedii per- tinent, L. 19. §. 1. ffv de -.usufr. und obschon, der Eigenbehörige daran einiges Recht hat, wann er des Holzes in refectionem villae seu praedii aliosque necessarios usus be- nötiget ist, L. 12, ff. de usufr. et ibidem. Brunnern. 1. 2 et 3. Castillo de usufr. Cap. 25. §, 23. so kann er doch ans sich selbst und ohne Vorwissen und Bewilligung sich die umgerissenen Bäume nicht zueignen, idque argumento dict. L. 19., §, 1. ff. . de usufr. Brunnern, ibid. §. 10. ubi dicit de- evulsis arboribus usufructario licitum est domino denunciare, ut eos tollat, vel pro derelicte, habeat,“ Aus solche Weise wurde denn der 8. 8: »Sofern auch Eichen- und Buchenholz, welches nach

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Anweisung des 12ten §. zu dem Schlagholz nicht ge- rechnet wird, durch Sturmwind, Wasser -Fluth, Erd- beben, oder auf eine andere zufällige Weise umge- rissen und niedergcworfen würde, muß der Eigenbe- hörige es seinem Gutsherrn anmelden, un§ weilen es demselben gehöret, ohne gutsherrliche Bewilligung sich dessen nicht anmaffeu.» juristisch begründet! Es konntr nun auch nicht schwer werden, im §. 9. zu bestimmen: « Desgleichen, wenn ein Eichbaum abgängig. Und nicht mehr fruchtbar, jedoch das Holz noch gesund und brauchbar ist, hat der Gutsherr darüber zu verordnen, und mag cs (wenn der Eigcnbehörige solches nicht selbst vonnöthen hat, sondern das Erbe zur Erhaltung der Gcbäuen und denen übrigen Nothwendigkeitcn mit Holz noch genugsain versehen ist) zu seinem eigenen Nutzen und Gebrauch hauen und verwenden lassen.-« Meersmaun bemerkt in den Motiven: » Allhier ccssirt die Ursach, warum der Gutsherr das fruchtbare Gesetz auf einem obschon dominiotenus ihm zugehörigen Erbe seines Wohlgefallens nicht hauen darf, nämlich der Mktgennß des Eigenbehörigen, und sehe ich daher nicht, warum nicht derselbe das zum Tragen zwar untaugliche, sonst aber noch'gute und gesunde Ekgeiiholz hauen und wegnehmen zu lassen befugt seyn solle, es wäre dann, daß auf dem Erbe kein genügsames Holz vorräthkg bliebe, auf welchen Fall dem Eigenbehörigen davon ad usus necessa- rios praedii das Erforderliche gelassen werden müsse, dirt. L. 12. ff. de usufr “

Das - Ungerechte dieser Bcstimmungcn §. 8. und 0. ist einleuchtend. Ein himmelweiter Unterschied ist zwischen den Rechten eines Eigenthümers, dem spätestens mit dem Tode des Nießbrauchers auch der Nießbrauch wieder zn- fällt, Gnd denen eines Gutsherrn. Bei jenem ist es natürlich, daß, was, ohne zur gewöhnlichen Benutzung zu gehöre», zufällig von der Substanz abgetrcunt wird, -dem Herrn der Substanz znfallcn muß. 2m Colonat-Vcr- hältniß dagegen. gehört die Nutzung der Substanz für immer der Fann'lie des Colons, und man kann hier also bloß, wenu man fürchtet, daß der zeitige Colon einen ihm durch die Zufälle des §. 8 und 0 zukommcndcn Lheil der Substanz' verschwenden werde, bestimmen, daß der Werth dieser Baume für die Substanz zur Be- nutzung der Coloncnfamilie erhalten werden soll, wie es ja auch beim Pfarr-Nicßbruch nach A. L. N. Th. I I. Tit. 11. §. 807 — 810. der Fall ist. Ties scheint auch die..Ansicht der geist-. und weltlichen Hofgcrichte gewesen- zu seyu, von denen bemerkt wird: ,,ad §. 8 et 9. Wollen die geist- und weltlichen Hof- gerichtc das darunter vermeldete Hol; dem Eigenbe- hörige», und zwar das geistliche Hofgericht ex aequi- tate und dergestalt zucigneu, daß selber das Hol; oder dessen Werth zum Besten seines Erbes nützlich zu verwenden hätte." Das weltliche Hofgerkcht hatte auch den §. 1: ,, Das auf eiuem eigcnbchörigcn Gut oder Erbe ob- handene Gehölz gehöret zu dem Erbe und dem Guts- herrn, wann cs von dem Eigcnbchüri'gcu oder dessen Vorfahren gepflanzct 'wäre«

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angefochten, indem es ennnerte, »daß gnug wäre zu fautn, das Gehölz gehöre zum Erbe," '' . und ebenso hatte dasselbe zum §. 2: «Jedoch hat der Eigeiibshörkge darab, gleichwie von deren anderen Pertinentien dm Genuß und Erknkeß- ' brauch nach Eigeitthunisrechten, « das Wort " Erbnießbrauch » für überflüssig erklärt. Na, türlich konnte der Gutsherr am Holze als Theil der Substanz kein' anderes Eigcnthum, als überhaupt am Erbe, keine andere Nutzung, als vom 'ganzen Erbe, die Pacht nämlich, in Anspruch nehmen. Meers man» suchte aber, verleitet, durch die römische Nkcßbrauchs- theorix nud die gesetzlichen zum Wohl des Landes und des Erbes cingcführten Einschränkungen des Colons, dem Gutsherrn am Holze noch eine besondere Nutzung zu vindizircn. Es ist merkwürdig, seine Verthcidigung in den sogenannten Reflexiones zu hören: «Ferner gehet die Meknnng des weltlichen Hosgerichts > dahin, daß der Eigcnbehörige das Gehölz twekcheS nicht allein'durch die Frucht, sondern auch durch dm Saamen Nutzen schaffet) gleich allen andern Früchten des Erdbodens benutzen könnte, weil es aber an den mchrstm Orten hergebracht, daß der Gutsherr einen Tbcil der Mast genieße, sodann das Bau und frucht- bare Holz an vielen Orten bereits rar geworden, und dieses zum Unterhalt der Gebäude und anderen Noth- wendigkeitcn aufm Erbe nöthig und bestimmt ist, so dürfte der Bauer solches nach Willkühr zu seinem Nutze» nicht hauen, die abständigen aber sowohl als

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casu fortuito herunter gerissene.oder von Natur verdorrte, Bäume müßte»»-.dem Gutsherrn zwar an- gezeigt werden, dem Bauer aber zum' Nutzen bleiben, und höchstens dem Gutsherrn nur wegrn dem. do- minio, .directo, wegen dem Theil der Mast, wo es . hergebracht, und weil der Eigenhöriger dem Gutsherrn treu, hold, gewärtig und in billigen Dingen willfährig , seyn muß, erlaubet seyn, wenn er selbst Bauholz nö- . thig unir anderswo kein eigenthümliches Holz hat, ein . oder, andern Abständigen Baum zu hauen. Ich halte unmaßgeblich dafür, daß dem Gutsherrn das wahre .Eigenthum des. hohen und fruchtbaren Gehölzes zu« stehe, wann schon derselbe solches wegen der Mast ..und so weit es ad usum praedii destknkrtist, will- , kührlich nicht hauen lassen darf; denn wenn der Guts, Herr dominus totius praedii ist, so ist er es auch von dem Gehölze, weil es pro parte kund! et sic ipsius praedii gehalten wird. Was dagegen '. ^.o.n . hem..weltlichen Hofgerichte angeführt worden, da- durch wird das Contrarium nicht bewiesen, denn wenn jchon vor Zeiten das ganze Oberstist in lauter Wal- dungen bestanden haben möchte, wie doch nicht wahr- scheinlich ist, weil bei so bewandten Umständen zur ,, ..solchen Zeit fein Ackerbau, mithin auch kein Colonus im Oberstift gewesen seyn würde, so folget daraus weiter noch nicht, daß der Ekgenbehörige deminus utilis ligni gewesen, und solches nach seinem Wohl- gefallen habe hauen und ausrotten dürfen. Die an- gezogene Crassensteinische Heuer - Notulen (wodurch denen Bauern gewisse Distrikte von Waldungen mit

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der Bedingm'ß verheutet sepnsollm>-daß.sie, solche gegen Ausrottung des Holzes etliche Jahre lang, für gar geringe oder gar keine iHeüer benutzen könnten) sind i contractus' - privatorum,welche ■ n: .libero voluntate contrahentium dependiren . mld: pro - excrnplo micht .dienen können^.,- Sie-beweisen aber - auch ganz'sklar, daßnicht) der Bauer,sondernder ■ lö'cator dominus .der.. angewiesenen ^ Holzdistrikten ; gewesen, und jene die/Ausrottung des Gehölzes nicht --.jure-propriosondern;: ex jusse et; consensu - domini ^verrichtet haben».--.'--? - jn'. v./u- » Wann dann: der Gutsherr dominus -des' großen . -und fruchtbaren' Gehölzes ist,:/und der Eigenbehörige davon nichtö als die Mast, und was zu seinem Erbe .vonnöthen.ist/.-Prätendirkn:.kann, so folget nothwendig, -'.'.daß -auch.dem- Gutsherrn.: die.abgestandenen, .und.-nicht ' mehr ' fruchtbaren) Bäume): wie auchi jene, so casu . Fortuito, herunter gerissen werden, zugehören, wen» • :fle..ad, reparationem, aedium vel alium usum - - praedii nicht vonnöthen sind.' ...ci./..'/. i.« ' ■ »Ob nun-zwav nach - diesen principiis dem Guts- ' heim utpote Fundi: domino das verdorrte Holz zugehört) so pfleget doch solches dem Eigenbehörige» zum Brandhol; und in' compensationem .oneris plantandi -'angerissen zu "werden, und-.daß es ge- schehen solle, ist §. 10.0' hujus tituli 2) - ver- ^" 7 ----- *) „Das verdörrete und zum Bau nicht mehr taugliche Holz aber muß der Gutsherr seinem Erbeigenbehörigen zukom- men, und zu Brandhvlz, oder wann er dessen nicht be-

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- ordnet, gleichwie dann auch ein usufructuarius per1 * . -v ’ ' " ' • ■■ - ■ --- L. 18 ff. de usufr. die verdörreten Baume erga substitutionem nlio- mm zu hauen und zu genießen hat. 3) v Will man aber, dem Eigenbehörkgen eine größere Gewalt über das Gehölz und ex praetenso jure •utilis dominii den Nutzen (welchen das Gehölz nicht allein durch die Frucht, sondern auch durch den - 'Stamm herfürbrlnget) zueignen/ so sehe ich nicht ein, wie man auf das Holzfällen poenam destitutionis setzen und den Eigenbebörigen .(wenn er sich seines habenden Rechts bedient) mit: dem Verlust des praedii bestrafen könne.« . Das Unbegründete und- Unzusammenhängend,: dieser Argumente bedarf keiner Auseinandersetzung. Was den Schluß betrifft, so ist für -den Fast des eigenmäch- tigen und schädlichen Holzfällens des Colons die Ent, setzung vom -Colonate nur als Strafe-für diese gemein- schädliche Handlung ausgesprochen,- .nicht - aber wegen Verletzung eines Nutzungsrechts des Gutsherrn, was er ja erst durch.die Eigenthumsordnung erhalten. Diese Strafe streitet daher gar nicht mit., dem Nutzungsrechte des Colons. Höchst merkivürdkg ist der Sprung im Schluffe: der Gutsherr, ist Eigenthümer des Guts, das Holz ge»

nöthigt wäre, zu einem anderen, dem Erbe nützlichen Gebrauche anweisen lassen." 3) Also auch hier wieder der Leisten des römischen usus fructus!

hört zum Gute, also ist er auch Eigentümer des Holzes, folglich darf er dasselbe auch zu seinem Nutzen fälle», obgleich das ganze Colonat der Familie des Colons für immer znr Benutzung zugehört, und dafür die Pacht gezahlt wird! Tie Abwesenheit'alles historischen Sinnes, aller Frage nach dem, was denn bisher in der Wirk- lichkeit Rechtens gewesen, ist auch höchst auffallend, oder vielmehr noch auffallender, daß man den Gutsherrn solche Mitnutzungsrechte verliehen, obgleich Niemand be- hauptete, daß sie solche bisher gehabt. Ties ist doppelt auffallend, da man doch bei der Mast, welche häufig dem Gutsherrn zugchörte, sich wohl hütete, dies generell auSzusprcchen, sondern nur ganz richtig im §. 3. sagte: „Ws aber hergebracht ist, daß von dem fruchtbaren Eiche««- urrd Buchengehölze bei Mastzcitcn der Guts- herr die ganze oder halbe Masturrg, oder einen an- dern Theil der Mast zu genießen habe, dabei hat es auch, dc«n Herkominen gemäß, sein Bewenden." §. 4. Dicscmnach kann es nun Ui'cht mehr auffallen, daß man, da man einmal Aufsicht mit Mi'tnutzung ver- wechselte, das Anweisungsrecht.des Gutsherrn (§§. 5. 6. 7.) durch den oben §. 1. ausgehobenen §. 4. gleich- - sam nur so im Vorbeigehen als etwas sich von selbst Verstehendes (!), einlritete. Meersman» bemerkt zu Rechtfertigung des §.'4. Folgendes: „Weilen den Eigenbchörigen zun« wenigsten die halbe Mast von dem fruchtbaren Eichen- und Buchenholze zustehet, so. folget hieraus zwar von selbst, daß zum merklichen Nachthcil dieses Mitgenusses der Gutsherr 47

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damit nach seinem Wohlgefallen nicht schalten und walten, vielwem'gcr das fruchtbare Holz gänzlich ruiniren dürfe, ich sehe jedoch aber auch-nicht ein, wie man das dominium des Gutsherrn so sehr rin- schränken könne, daß selber aus diesem Gehölze nicht wohl das eine oder andere Stück (wenn das Erbe nvthdnrftig damit versehen ist und bleibt, und es dem Nießbrauch zu keinem besonderen Abbruche gereichet) für sich und seiner eigenen Nothwendigkeit soll hauen lassen können, sondern dieserhalb, wie Einige dafür halten wollen, dein, Eigcnbchörigen Abtrag und Er- stattung thun müssen, da doch inter dominium et usumfructum ein großer Unterschied obwaltet. „ In der Osnabrückschen Eigcnthums» Ordnung Cap. 15. §. 12. in fin. ist deutlich versehen, daß, sofern der Gutsherr ein Stück Holz nöthig hätte, dem- selben solches vom Erbe hauen zu lassen frei stehe, und finde neben 'dem apud Ludolff de jure foemin. illustr. p. 2. cap. 19. §. 2. in Not. lit. a, daß derselbe ad quaestionem, an domino ligna succidere liceat, ex sylva in qua alteri jus est constitutum ? exKrebsio de ligno et lapide Cap. \, sect. 6. §. 2. et 6. solches affirmire, si utrique ligna sufficiant." Das warm also die Gründe, für diesen wichtigen §.• 4.! Des Beweises, daß der Gutsherr die Colonat- Waldungen nicht devastiren dürfen, bedurfte es nicht; wohl aber hätte sich der Verfasser die Frage vorlegen solle», wie' der Gutsherr zu dem Rechte komme, r.aS

er ihm jetzt ft* bereitwillig gab. Wenn er aus Krebs ddn Fall der Servitute anführt, (auch im Allg» L. R. Lh. I. Tit. 22. §. 220. ff. entschieden) so ist dies eine ticue petitio principii, er fegt nun den Eigenthümer zugleich als den Nutzungsberechtigten., bloß durch eine servitus lignandi beschränkt, voraus, ohne zu erwägen, daß der Eigenthümer hier die Nutzung des Guts ja eben durch die Pacht bezieht. Was aber die Billigkeit, die schuldige Willfährigkeit des Colons, welche auch (siehe vbeu §. 3.) in den Discussione» vor kommt, betrifft, so versteht es sich von selbst, da ß solche Ermahnungen nicht ju das Gesetz gehören, und daß sie jedenfalls nur Er, Mahnungen bleiben dürfen. Letzteres scheint das geist» lichc Hofgcricht in seinen Erinnerrmgen bezweckt zu habe». Die Erlimerungcn zum §. 4. waren überhaupt folgende: "Der Herr Hofrath Gröninger und das geistliche Hofgcricht vermeinen, daß nach denen Regeln der Billigkeit dem Gutsherrn zwar wohl ein oder anderes Stück Holzcü zu gönnen, weilen aber selten hierunter die billige Mäßigung beobachtet würde, so wäre sol- ches nicht schlechterdings zuzugestehktt, sondern hin- znzusetzen: " «mit Vorwissen und Bewilligung der Bauern," " Um quod quantitatem et qualitatem lignorum ut et silum loci alle Irrungen und processen zu vermeide». " Es würde auch nach Meinung des geistlichen Hofgerichts ein Unterschied zu machen scyn, wenn ein Gutsherr das Holz zu seiner Nothdnrft sället, und dergleicheit in seinen Privatholzungen nicht vorräthig 47 *

hat, und wenn er hingegen vom Erbe Holz fallen lässet, um solches zu verkaufen. Auf den ersten Fall wäre dem Gutsherrn nach Maaßgabe der Osua- brückschen Eigenthums - Ordnung Cap. 15. §. 12. freizulassen, ein und anderes Stück, jedoch mit Vor« wissen des Bauern zn fallen, womit auch das welt- liche Hofgericht einstimmet, da selbes erinnert, daß po*t verba: versehen bleibet, hiuzngesetzt wer- den möge: und der Gutsherr solches zum eigenen Ban nöthig, anders wo aber kein cigenthümliches hat. Wobei ex parte Offi- cialiiius noch angemerket wird, daß dem Gutsherrn die Macht zn benehmen sey, wann er den Dauern das uöthige Holz amveisen lasset, dagegen eben so viel Hol; für sich hauen zu lassen. 4) Auf den letzten Fall aber wäre die Holzfallung entweder gar nicht oder mit dem Vorbehalt zu verstatten, daß er den Bauern gleichfalls eben so viel Holz zur Fällung «n- weiseu schuldig seyu solle.'« Meersmaun erwiederte hiergegenr «Wann der Bauer Holz vouuöthcn hat, so ist er schuldig, solches dem Gutsherrn anzuzeigen und von demselben die Anweisung 'zu begehren, weilen er do- minus praedii ist; wenn aber auch der Gutsherr, 'um ein'Stück Holz auf seinem Erbe hauen zu lassen.

*) So scheint also mitunter das gesetzliche Anweisungsrecht des Gutsherrn mißbraucht worden zu sehn; allerdings scheint der Uebergang hiervon zur gesetzlichen Tbeilnahinx des Gutsherrn an der Holznutzung nicht schwer.

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von teil ©nitcrn teil Conseils requtrircit soll, so wer- den Gutsherr und Bauer (wie mau zu sagen pfkqtJ über einen Kamm geschoren, welches mir eine Sache zu seyn gedünket, die sich nicht geziemt, und wodurch der Bauer nur stolz und halsstarrig gemacht werden würde. Ta aber auch der Gutsherr die Macht nicht hat, auf seines Eigenbehörigen Erbe das Holz nach Willkühr hauen zu fassen, so könnte die von dem welt- lichen Hofgerichte erinnerte Modification hinzu, und post verba vers ehcn bleibt gesetzt werden, und der Gutsherr solches zum eigenen Ban oder Gebrauch vonnöthen hat, wo dann die verba: und es dem Nießbrauch zu keinem merklichen Schaden gereichet, ausbleiben können." Der Beschluß der ständischen Deputation ließ de» von Mccrsman» entworfenen §. .stehen, und änderte nur das im Entwurf vorkommeude Wort "Nießbrauch" in «Mit-Geiiuß." 5. • - So also ist has,Recht der Münsterschen Gutsherrn auf Mitniitznng des Hochgehölzes entstanden. Vielleicht macht die Darstellung des Entstehens eines solchen Rechts die Gutsherrn milder, sowohl in der Ausübung dieses Rechts, als in der Beurtheiluug der neueren Gesetzgebung, sie überzeugen sich vielleicht, daß sic allein es nicht sind, die über Verluste, durch eie Gesetzgebung bewirkt, zu klagen habe». , . Eins steht nur noch zur Frage: ob, man nämlich nach der Wortfassung des Gesetzes, ohne Rücksicht , auf

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die nicht veröffentlichten nnjurkstischen Motive, dem Co« Ionen den Gegenbeweis abschneiden könne, daß der Guts- herr vor Erlassung^ der Ekgenthums-Ordnuiig die frag- lichen Rechte auf den betreffenden Hof gar nicht gehabt habe. Die bezogenen §§. sagen nicht ausdrücklich, daß diese Rechte auch, gegen den bisherigen Zustand statt finden sollen, sondern scheinen fie nur ans dem Eigen- thums-Verhaktniß, gcwissermaaßcn als naturalia negöiii, |il folgern. Der §. 4. der Eigenthums-Ordnung Th. 1. Tit. 1. sagt aber; "Da aber die Pflichten und Abgaben der Eigenbe- hörigen nicht einerlei, sondern dem Herdringen oder der Vereinbarung nach, an sich unterschiedlich sind, so hat cs auch dabei, was ein Jeder besitzt und erweislich hergebracht hat, oder zwischen Gutsherrn und Cigcnbchörigen vereinbaret worden, oder noch vereinbaret werden wird, zwar sein Be- wenden.-, Der folgende §. handelt von der empfohlenen ur- kundlichen Feststellung dieser Abweichungen dcS Beweises halber. Hieraus scheint allerdings zu folgen, daß der Gegenbeweis des früheren Herbringens, was ja statt Vertrags gilt, dem einzelnen Colon zustehen müsse. Diese Ansicht ist in der Sache des Colons Feldmann in der Dorkhauerschaft Rheda Beklagter und Appellanten gegen den Herrn Fürsten von Bentheim - Rheda - Limburg Durchlaucht durchgcführt worden, In 'der Grafschaft Rheda war nämlich dnrch eine landesherrliche, Verord« nnng vom 14, Mai 1784. die Münstersche Eigenthnmsr Drdrmng mspitt worden, und es entstand nun

7 Jahren zwischen dem Herrn Fürsten als Nachfolger eines aufgehobenen Klosters und dem gedachten Colon ein Rechtsstreit über daS Recht des §. 4. Th. 11. Tit. 3. der Eigentums-Ordnung, indem der Herr Fürst für ciize Mühle einen Baum auf dem Erbe' des Colons zeichnen ließ. Der Colon behauptete/ daß ein solches Recht des Gutsherrn vor Einführung der Eigcnthums' Oronnng auf seinen Holzungen nicht gelastet habe, und das Oberlandcsgericht zu Paderborn ließ durch ein vor 6 Jahren erlassenes Erkenntniß den Beweis dieses frü- heren Herbringcns zu. Wir glauben nun allerdings, daß der Gegenbeweis zngelasscn werde» müsse, da der §. 4. Th. 1. Tit. 1. mit den allgemcinen Grundsätzen über- eiustimmt, und solche Gesetze in der Regel nur als In- terpretation zweifelhafter Verträge betrachtet werden müssen, welche Interpretation also einem entschiedenen Herkommen weiche» muß.Ä) Das offenbare Unrecht, was den Bauern durch das Gesetz widerfahren, stimmt einen cordatcn Richter unwillkührlich zur Zulassung des Gegenbeweises, es ist dem deutschen Richter so hart, ein Unrecht ans- sprcchcn zu müssen! Inzwischen wird wegen der Schwierigkeit des Be- weises aus so ferner Zeit für- die wenigsten Colonen mir 5) Zwar bestimmt ein bischöstiches Rescript cl.cl. Bonn 7. Za. nuar 1781., daß die Cigenthums Ordnung in allen Stucken stricte und ohne dagegen einer anderwecten Obiervanz Platz zu geben, oder auf das allegatum einer widrigen Observanz zu reflectiren, befolget werden solle. Allein dies ist kein promulgirteS Gesetz, widerspricht einem vom Bischof und den Ständen zusammen erlassenen Gesetz.

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nuferer Ansicht etwas gewonnen scyn. Pur die fisca- lischen Colonen dürsten sich wohl einer Linderung-ihres Schicksals erfreuen, da Fiscus im Besitze genügender nrknndlicher Notizen ist, um de» wahren früheren Rechts, instand seiner Colonate zu erkennen, und daher einen Eid c}e ignorantia schwerlich ausschwören dürfte. Ueber- haupt dürfte bei den liberalen rechtlichen Grundsätzen der Preußischen Verwaltung *auch ohne Rechtsstreit sich hier Vieles für die Colonen erwarten lassen.

Einiges über die gutsherrlich-bäuerlichen Verhältnisse in den ehemals Bergischen und Französischen Theilen von Westphalen, insbesondere über die Königliche Kabinets-Ordre vom 24. Novbr. 1833. Von Herrn Ober-Landesgerichts-Rath Schepers in Münster

XLVIII.

Einiges über die gutsherrlich - bäuerliche» Verhältnisse in den ehemals Bcrgischen -und Französchen^Theilcn von Westpha- lcn, insbesondere über die Königliche Kabiners-Lrdrc vom 24.Novcmbcr iZZ3. Don Herrn Ober - Lande6gerichtS - Rath Actzeptr S. in Münster.

Ä/la» wolle eö mir nicht verargen, wenn ich über diese verwickelte Materie, worüber die Jurisprudenz sich noch so wenig firirt hat, meine Gedanken mittheile, von denen ich bekennen muß, daß sie kaum in mir selbst nach allen Richtungen hin, zur vollständigen Reife ausgewachsen sind, und die noch viel weniger Anspruch darauf machen können, auch bei Andern Eingang zu finden. Was ich bezwecke, ist nur die Anregung des wichtigen Gegen- standes zur wissenschaftlichen Bearbeitung und baldigen Veröffentlichung der Studien darüber, wozu uns West- phalen durch das uns nahe siebende »Reue Archiv« eine günstige Gelegenheit geboten ist.*) *) Da« Publikum ist dem Herrn Verfasser für diese erste und zleich io tüchtige Anregung tci hochwichtigen Gegenständer

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Die gutsherrlkch - bäuerlichen Verhältnisse in West- falen können nicht aus ein und demselben Gesichtspunkte beurtheilt werde». Die Landestheile, die zum ehemaligen Königreiche Westphalen gehörten, haben eine durchaus andere Nechts- Geschichte als die, welche zu Berg und Frankreich gehört haben. Es ist anderswo gründlich ausgeführt, wie die Be- wohner jrncr Länder an der Weser zu einem andern Stamme gehört, andere Sitten, andere Gewohnheiten gehabt haben, wie in diesen Urverschkcdenheitcu zum Theil noch jetzt die Verschiedenheit ihres Nechtszustandes von dem des übrigen alten Westfalens ihren Ursprung ihre Wurzel hat.* *) Tcßhalb muß man beim Studium der sehr verpflichtet. Man darf hoffen, daß Mehrere folgen, besonders auch rückflchtlich der Frage, bei welche» Gütern ein Heimfallsrecht, droit de retour, eintrete. 91. d. ar. *) Man liehe außer MoeserS Osnabr. Geschichte I. 91. erst. Abschnitt §. 8. und Stühle's Ursprung deS Leibeigen- , thums-Rechts §.4. das bekannte Harth au sensche Ma- nuscript über Westphalen, welches in dieser Beziehung in- teressante data liefert, f) f) Dieses Manuskript ist jetzt bei Hartmann in Leipzig unter dem maliziösen Titel: „Worte eines Gläubigen aus Deutschlaus" neu erschienen. Wir erlauben »ns übrigens gegen dessen Annahme, wonach man z. B. Paderborn und das Herzvgthum Westphalen der bäuer- lichen Rechts- und Verfassungsgeschichte der jetzigen Provinz Sachsen anschlicßen will, die begründetsten Zweifel. Diesseits der Weier rannten wir die Dominien nictjt, welche in der Provinz Sachsen bestehen, und

7i9 — Gesetze vom 21. April 1825. nothwendkg dqvon aus- gehcn, daß ein Schluß ex kmalvAia von dem einen Gesetze Nr. 938. auf die Andern Nr. 939. und 94V. unstatthaft ist. Betrachten wir die westphälischen Länder, die zu Berg und Frankreich gehört habe». I. Die Aushebung des Leibeigenthums, überhaupt der persönlichen Abhängigkeit des Bauern von seinem vor» maligen Gutsherrn war durch die Französischen und Ber» gischen Gesetze gegeben, und mit ihr gleiche bürgerliche Rechtsfähigkeit für den Bauer wie für jeden Andern. Bei der Reoccupation dieser Landestheile wurde dieses Ergebnkß vorgefundcn. Es ist später nicht umgestoßen; es ist vielmehr eine wesentliche Voraussetzung aller unserer Ein» richtungcn, unserer Militair- und Civil-Verfassung, und mußte bestehen bleiben. Es ist daher natürlich, daß der vormalige Gutsherr nichts anders mehr scyn kann, als ein Rc»lbcrcchtigter am Gute. Tiefer Grundsatz ist auch klar in jenen Gesetzen ausgesprochen §. 19. Sie haben nun ferner: 1) den Bauer für den völligen Eigentümer des Co« lynats erkannt, ,,ud 2) dem vormaligen Gutsherrn die Geldabgaben und Naturrallcistungen, soweit sie die Natur der Grund- renten gehabt habe», belassen, aus einen dort durch Eroberung entstandenen doppelten Sozialcontract deuten. Die ganze Geschichte unseres Landes spricht dagegen. Wir weisen also auch * alle sehr praktischen Folgen ab, welche man an jene Ansicht so gern knüpfen mochte! Sommer.

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3) zugleich aber ihm das Hcimfallsrccht, wo er es hatte/ wicdergegebcn. Das Heimfallsrecht war auch schon durch das Gesetz vom 25. September 1820 wieder hergestellt,*) nur war dort nirgends genauer bestimmt, in welchen Fallen es ckntretm sollte, ob nach den Grundsätze» vom nutz- baren Eigenthum, die das Landrecht aufstellte, oder nach den Prinzipien des alten Rechts. Das gegenwärtige Gesetz-von 1825 entscheidet nun dahin: daß das Hcim- fallsrccht nach den Prinzipien des altern Rechts be- stehen soll. Es ist die Frage erhoben, von welcher Zeit an dieses wkederhcrgcstcllte Heimfallsrecht datirc? ob es so wieder hergestellt sey, als ob es nie erloschen gewesen, oder ob es vom Tage des neuen Gesetzes an, ganz von neuem beginne. Ist die erste Alternative richtig, so folgt, daß sich der Heimfall nach dem Erlöschen derjenigen Familie richtet, welche bis zur Publikation der fremden Gesetze Anrechte am Colonat hatte, cs folgt strenge ge- nommen sogar, daß,, wenn während der Periode der fremden Gesetze die berechtigte Familie erloschen, also nach den alten Gesetzen der Her'mfall cingctrctcn seyn *) Jedoch nicht rücksichtlich der ehemaligen hanseatischen De- partements; siehe §. 53. des Gesetze- vom 25. Sextbr. 1820. Bekanntlich führte der §. 23. des III. Gesetzes vom 21. April )825. dort das Heimfallsrecht «vierer ein, um dadurch dasselbe rücksichtlich des übertriebenen Ablösungssatzes wieder unter die Gewalt eines neuen geringere Sätze festsetzen- den Ablösungs-Gesetzes stellen zu können. Sehr zu be- klagen ist aber, daß dies nur um den Preis der großen Schwierigkeiten geschehen konnte, wie sie sich jetzt ergeben. S e m in e r.

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würde, dieser gegenwärtig geltend gemacht werden kann. Ist aber die zweite Alternative die richtige, dann kann eine solche Rückwirkung des wieder hergestclltcn Heimfalls- rechts auf bereits vorgegangcne Fälle nicht eintreten; vielmehr kann das Hcimfallsrecht, eben weil cs als ein neu constituirtcs anzusehen ist, nur. auf dasjenige Vcr- hältniß, worin stch das Gut im Augenblick der Wieder- herstellung des Heimfallsrechts befindet, bezogen worden, also nur auf das Erloschen der zur Zeit der Publikation des Gesetzes von 1820 *) berechtigen Familie. Es kann wohl keinem Bedenken unterliegen, -daß diese zweite Alternative die richtige ist. Denn die Ge, setze von 1820 und 1825 sind keine Teklaratorien der älter» fremdhcrrlichcn Gesetze; sie heben diese gänzlich auf; erkennen aber beide ausdrücklich an, daß diese frem- den Gesetze einen wirklichen Necktszustand hervorgebracht hatten. So heißt es nämlich in dem allgemeinen Ge- setze von 1825 Nr. 937. Nicht minder deutlich ist das Gesetz von 1820. Es wird darin gesagt, es seye bis dahin nicht beabsichtigt gewesen, die fremden Ge- setze außer Kraft zu setzen; erst von da an (von jetzt an) solle dies geschehen. Wenn nun also im Falle der Veränderung des Hofcsbcsitzcs während der Periode bis 1820 durch Kauf, Tausch, überhaupt auf andere Art als durch eine Beerbung, welche auch nach dem alten Rechte statt gehabt haben würde, das Heimfallsrecht sich auf die Familie des neuen Besitzers bezieht, was ist dann unter Familie zu verstehen? . *) Und rückjichtlich der Hanseat. Derart, von der Gesetzskraft deS 111. Gesetzes vom 2i. April 1825 ab, weil eS bier $. ,23. erst hergestellt ward, Somnier.

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äst der neue Besitzer dergestalt als prunus acquirens zu betrachten, daß nur seine Descendente», und nicht seine Seiten-Verwandttn das wirkliche Eintreten.des Heiinfalleö ausschließen? Die Gesetze von 1820 und 1825 knüpfen den neuen Rechtszustand, den sie hervorbringen, an den alten, , der vor Publikation der srcmden Gesetze bestand, indem sie ein wirklich erloschenes Recht-unmittelbar neu begründen, weil es früher bestanden hatte. Ties ist nur möglich mittelst einer Fiction, die an sich eine zwiefache scyn kann, nämlich entweder, daß die Gesetzgebung der Zwischen-Periode gar nicht eristirt, oder daß unter der- selben keine Veränderung der factischen Verhältnisse statt gehabt, daß das km Augenblick der Publikation des Ge- setzes von 1820 bestehende Besitz-Verhältniß schon bei Publikation der fremden Gesetze bestanden habe. Da nun die erste von diesen beiden Fiktionen vom Gesetz, gcbcr ausdrücklich verworfen wird, so bleibt uns nur die zweite übrig, um anzunrhme», daß sie dem Gesetze unterliege- Wenn wir also fingkren müssen, 'der jetzige Besitzer scy schon 1808 oder 1809 Besitzer gewesen, so ist die Frage, müssen wir deßhalb das Factum, wodurch er zum Besitze gekommen ist, gänzlich als nie erisient gewesen fingkren, oder müssen wir bloß die Zeit, wann es statt gehabt hat, zurückdenken? , Da Rcchtsfiktioncn nur so weit gehen können, als sie durch nothwcndige Schlußfolge aus dem Gesetze in seinem Zusammenhänge hcrvorgehcn, so müssen wir dabei stehen bleiben, nur die Zeit, wann der Vcrändcrungsfall sich ereignet hat, zurückzudcnken, nicht die Veränderung an

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sich jit ignoriren. Folglich, da der Hcimfall nach den Grundsätzen des altern Rechts eintritt, sobald nach Ab- stcrbeN des Besitzers (hiota bene und seiner Ehefrau) keiner mehr vorhanden ist, der vom Hofe abstammet, so können die Seiten-Vcrwandten des neuen Besitzers das Eintreten des Heimfalles nicht ausschließett. Eine andere nicht minder wichtige Frage ist: «Wenn, wie- z. B. nach der Münsterschen Eigenthums- Ordnung, die abgehenden Kinder durch Brautschatz- Auslobung, oder durch Herrath, auf ein anderes Erbe rc. ihr Sncccssions-Recht verlieren, tritt dam, auch jetzt der Heimfall ein, wenn nur noch solche übrig sind? Da dieser Verlust nur Folge der persönlichen Leib- Eigenschaft war, indem die Entlassung ans der Leib- eigenschaft mit einem solchen Abgang vom Erbe ver- bunden war, und durch diese Entlastung das Succcssions- Recht aufhörte, die Leibeigenschaft aber mit allen ihren Folgen aufgehoben ist, so kann es nicht zweifelhaft scyn, daß ein erst nach Aufhebung der Eigenthums - Ordnung stattgchabter Abgang vom Erbe dem Gutsherrn keinen Dortheil mehr verschaffen, und den Hcimfall bewirken kann. Zweifelhafter ist es, ob auch diejenigen Kinder, die noch während der Gültigkeit der Ei'genthiirns-Drdnung Freibriefe erhalten haben, jetzt den Heimfall auöschlicßen, resp. successionsfahig sind? z. B. der Besitzer hat w-der Frau noch Kinder mehr. Er hat noch eine Schwester, die damals, als sie sich anderwärts verhcirathete, den Freibrief erhalten hat; kann der Besitzer dieser seiner Schwester den Hof übertragen? oder fällt er nach dem Tode des Besitzers dem Gutsherrn an?

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Der Verlust des Successions-Rechts war Folge der Leibeigenschaft; da diese ausgehört hat, so müssen auch ihre Wirkungen Wegfällen, wofern der Fall, in welchen sich sonst die Wirkungen äußern würden, nicht noch während des Bestehens der Leibeigenschaft statt gehabt hat. Oder: das Hekmfallsrecht des Gutsherrn war durch die freu,» den Gesetze ganz aufgehoben; dadurch hörten alle Wir- kungen des früher ertheilten Freibriefes respeetn des Guts- herrn auf. DaS Gesetz von 1820 gibt dem Gutsherrn wieder das Heiinfallsrccht; aber es fingkrt nicht die Fortdauer des früher vorhanden gewesenen und inmkttclst aufgehobenen Rechtes; sondern das Gesetz constituirt die- ses Recht de novo. Es hebt aber gleichzeitig die Leib-Eigenschaft mit ihren Folgen auf, diese kann also nicht mehr Bedingung der Successton, und eine Ent- lassung daraus folglich nicht mehr Hinderniß der Suc- cessio» fei),, *) 11. Wir haben, wie gesagt, durch die gegenwär- tigen Bestimmungen: »Elgenthum der Bauern am Hofe, und zwar do- minium plenum, und Real«Rcchte des Gutsherrn an demselben, aber keinen persönlichen Nerus zwischen Gutsherrn Md Bauern.»

*) Der ll. Senat zu Münster hat in Sachen Grefe gegen Grefe und Meyer gegen Meyer rechtskräftig erkannt, daß däS Gesetz von 1825 mit der Oeclarstarla vom 24. Nvvbr. 1833 nicht auf die Periode, wo. das französische Recht galt, und ebenfalls nicht auf die Periode, während wel- cher die Prozesse über die gutSherrlich-bäuerlichen Der- hältnisse suSpendirt waren, zurück z» erstrecken fey.

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Freilich hatte die französische Zeit gänzlich allen und jeden Unterschied zwischen Bürger und Bauer auf, gehoben; das französische Recht betrachtet den Bauernhof aus keinem andern Gesichtspunkte, wie ein Haus in der Stadt. Diese Ansicht ist aber bei uns, wiewohl , sie vor- übergehend *) rechtlichen Bestand gehabt hat, nicht national geworden, wie wir aus denr Verlangen der Provinzial- stände «ach einer bäuerlichen. Suecessions- Ordnung ab, nehmen müssen.**) *) Wir kennen noch kein Gesetz, was sie aufgehobenl Die im 7ten Titel des 11. Theiks des Mg. L. R. niederge- legten überelbischen Provinzial-Gcsetze fanden bei der Ein- führung des Allg. L. R- hier kein Objekt mehr, waren selbst jenseits der Elbe durch die dortige agrar. Gesetz- gebung wesentlich mvdisizirt. Sommer. **) Hierüber ließe sich sehr Vieles sagen. Wenige der Herrn Stände dürsten tief genug den national-wirthschaftlichen Zustand der Provinz, das Vorherrschen des Geldsystems erwogen haben, ehe sie sich zum Kampfe gegen dasselbe, anders ist ja das Streben nach bäuerlichen SuccessionS- Ordnungen nichts, entschlossen. Sobald man anS Ein- zelne eines solchen Gesetzes geht, zeigen sich die unend- lichen Schwierigkeiten. Hätte man doch nur eben einen Blick in die Hypothekenbücher der Provinz gethan, und den Befund mit den Reinerträgen der Bauerngüter näher verglichen, um sich zu überzeugen, ob es gerathen, durch neue Vinkulationen des Bodens den finstern Geldmächten noch mehr dienstbar zu werden! Werden die Veräußerun- gen beschränkt, und dies geschieht immer, sobald man mehr, als eine bloße, unbedenkliche, Verminderung de» allerdings für bäuerliche Besitzungen zu hohen Pflichttheil» will, so fällt der Werth des Boden», eia um so größerer 48

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Wir haben in der That nicht aufgehört, drei Stände als die Elemente des Staats auzucrkcnncn; den Adel: dessen charakteristisches macht aus das alte Geschlecht und die Standes-Ehre; großes Grundekgenthum ist histo- rische Zugabe; den Bürgcrstand: dessen Bestimmung In- dustrie, Kunst und Wissenschaft ausmachen; den Bauer: bestimmt für den Grund und Boden, den er bauet, und zu welchem er gehört, wie er ihm gehört. Schon die Wiedereinführung des Landrechts rcstaurirte die Lehre von den verschiedenen Ständen, jedoch ohne erhebliche praktische Folgen. Eine praktische Unterscheidung ge- währte zuerst das Gesetz über die Provinzial-Ständc vom 5. Juni 1823. resp. 27. März 1824, wo aber der vierte oder Bauernstand bloß negativ bezeichnet ist, als bestehend aus den Grundbesitzern, die nicht zn den drei ersten Ständen gehören. * *)

Theil desselben ist also zur Vertretung der Schulden er- forderlich. Er ist in der That zu beklagen, daß dieser Theil der Statistik der Provinz noch gar nicht bearbeitet ist. Man wird noch einst dahin kommen, diesen Gesichts- punkt geltend zu mache», aber noch nicht; noch hofft man zu sehr alles Heil von neuen Boden-Vinkulationen. Wir behalten «ns vor, diese Ansichten, obgleich Eassandra's Schicksal -ahnend, in Zukunft näher zu entwickeln, machen übrigens schon auf die, diesen Gegenstand betreffende»!, gediegene» Aufsätze in den Ost-Preußischen Provinzial- Blätter» ausmerksain. Sommer. *) Es sind dadurch keine neuen wirklichen Stände geschaffen. Bei Eröffnung des ersten Westphälischcn Landtages erschien auch gleich eine Allerhöchste Anordnung, welche dem Bauern- stände den Namen „Stand der Landgemeinden" gab. Nur

Der Bauer steht zu dem Gute, dem Hofe, worauf ihn seine Bestimmung hinweiset, in einem andem Der» Haltnisse, wie zu anderm Eigenthum. Es liegt ihm daran, daß der Hof, wohin er gehört, ohne eigentliches Fidei- kommiß zu seyn, welches für ihn nicht passet, conservirt werde, d. h. daß der Nachfolger darauf bestehen könne. Für das Staatsrccht wie fü.r das Privatrecht ist die gleich wichtige Frage die: welche Grundsätze hat hierüber das Gesetz über die gntsherrlich-bäuerlichen Verhältnisse ausgesprochen? Wir kommen auf die vkelbestrittene durch die De- klaration vom 24. November 1833. erläuterte Bestim- mung der §§. 24. (23.) der Gesetze vom 21. April 1825: daß die dem Heimfall unterworfenen Grundstücke, so lange der Hekmfall nicht abgelöset ist, nach den vor Einführung der fremden Gesetze bestandenen Grund- sätzen vererbt werden, welche nicht, blos in Beziehung auf das Derhältniß des Gutsbesitzers zum Heimfalls- berechtkgten, vielmehr auch bei der Auseinandersetzung der Erben unter einander beachtet werden sollen; welches ist die Bedeutung dieser letzten Bestimmung? Liegt hierin eine unbedingte Wiederherstellung des Prinzips der ältern Succcssions- Rechte? Nämlich die Succession sey eine Successio ex xscto et xrovi»

die Landtagsfähigkeit einzelner Orte scheidet bei uns ge- setzlich Stadt und Land; es würde erst noch manche be- denklicher Neuerungen bedürfen, konsequent auf Bann- meile ». führend, ehe man weitere praktische Unterschei- dungen annehmen kann. Sommer. 48*

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dentia majorum, wie z. B. eine Münstersche und Destische Eigenthums-Ordnung sagt? Wenn diese Voraussetzung richtig wäre, dann bil- dete das Baucrgut, gleichwie Lehe» und Fideikommisse, eine besondere Art von Vermögen, es konnte gar nicht dem vollen Eigenthumc, gleichwie beim übrige» Allodial- Vermögen der Fall ist, unterworfen seyn. Daß jede Veräußerung ohne Consens der Verwandten, seyc es per testamentum oder ab intestato, dann unstatthaft seyn würde, folgt von selbst. Aber man verfällt durch eine solche Voraussetzung in einen doppelten Widerspruch, 1) indem das Gesetz dem bäuerlichen Besitzer ausdrück- lich das volle Eigenthum beilegt, und sogar Zer- stückelungen des Colonats znläßt, ohne dazu etwas anderes als die Einwilligung des Gutsherrn zu er- fordern. §. 20. Nun ist aber doch die Kabkncts-Ordre vom 24. No- veinber 1833 kein neues Gesetz, sie ist eine Declaratoria, macht also mit dem Gesetze von 1825 ein Ganzes aus, d. h. sic ist eine Ergänzung der §§. 24. und 23., kann also nicht als eine neuere Aufhebung des §. 15. rssp. des dort constituirten vollen Eigenthums angesehen werden; muß also einer Interpretation unterliegen, wodurch jener Widerspruch beseitigt wird. 2) Das Gesetz stellt fest, welche Rechte der Gutsherr behalten soll, welche aufgehoben seyn sollen; zu den letzter» gehört aber unbedingt die Leibeigenschaft mit ihren Folgen; während er in Beziehung auf die ihm verblichenen Rechte nur die Vorzugsrechte eines Rcalglaubigerö hat. Es kann also von einem

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gutsherrlicheil Consens zu Schulden, die ber] Colon nrachen will, nicht anders mehr die Rede seyn, als insofern cs darum zu thnn ist, daß die bestellte Hypothek den gutsherrlichen Rechten Vorgehen soll. Ter Successor ex pacto et providentia brauchte aber in der Regel B. Münstcrsche Eigenthums-Ord- nnng Th. HI. Tit. 5« §. 8.) keine andere als die vonr Gutsherrn verwilligten Schulden seines antecsssors an- zuerkennen; auf der andern Seite aber war er solche verwilligte Schulden zu zahle» verbunden, ohne daß es darauf ankam, ob er selbst eonsentirt hatte. Dann» der gutsherrliche Consens, wie gesagt, wegfällt, insoweit nicht von einer Beschränkung der gutsherrlichen Rechte die Rede ist, so würde aus der Voraussetzung, die suc- cessio ex pacto et providentia majorum sey unbedingt wieder hergestellt, eine offenbare Lucke im Ge, setz entstehen hinsichtlich des Schuldenmachens des Bauern, während der Credit ein um so nothwendigeres Bedürfnkß für ihn ist, da er in keinem Falle vom Gutsherrn Dia. missonen und Bauhülfen fordern kann. Wollte mau be- haupten, jetzt hätten die Verwandten gleichsam wie Fidei- kommiß, oder Lehns-Agnaten ihre» Consens zu geben, so »vürde das etwas seyn, was selbst die alteri Rechte nicht kanuten. 3) Ein eben so greller Widerspruch, wenn man eine Successio ex pacto et providentia majorum wieder ekngeführt annehmen will, liegt darin: daß man auf solche Weise zwar den zur künftigen Sue, eessiou Berufenen Rechte verleihet, dererr Fortdauer aber lediglich vort der Willkühr dessen, gegen den

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diese Rechte gelten sollen, abhängig macht. Denn der Besitzer kann einseitig den Hekmfall durch Vertrag mit dem Gutsherrn ablösen. Er hat sogar ein Zwangs- 'recht zu dieser Ablösung. Mit dem Augenblicke der Ablösung hört aber das Anrecht der zur Succession berufenen so ipso auf.

Man hat gesagt, das Gesetz von 1825 mit seiner Declaratoria ' vom 24. Novbr. 1833 enthalte in der That widerstreitende Elemente, die durch künftige juristische Praris (die also doch das eine Element dem andern opfern müßte) oder durch neue Gesetze vereinigt- werden müßten. Allerdings sind die Worte des §. 24. resp. 23. an sich dunkel. Betrachtet man aber zuerst die Interpretation, welche dieses Gesetz von den meisten Gerichtshöfen erhalten hatte, und welche durch die An- sicht des Staats-Ministern vor Erscheinung der Kabinets- Ordre vom 24. November 1833. gebilligt wurde, wie in den Ministcri'al-Rescn'ptcn an den Ober-Präsidenten v. Vincke und an das Oberlandesgericht zu Münster vom 24. August 1832. und 30. Marz 1833. ausge- sprochen ist, und betrachtet hiernächst genau den wört- lichen Inhalt jener spätern Kabknets-Ordre, so löset sich der scheinbare Widerstreit, wenn man nur diese Kabinets« Ordre nicht über ihren Wortsinn hinaus für eine gänzliche Verwerfung der vorher bestandenen Meinung auch in allen solchen Stücken, wovon die KabinetsrOrdre nichts erwähnt, ansehen will. Diese, wenigstens vom Oberlandesgerichte zu Münster und sämmtlichcn 20 Un- tcrgrrichten seines Departements (mit Ausnahme eines

- 731 — einzigen) stets gleichförmig aufrecht erhaltene Meinung ging nämlich dahin: die §§. 2-4. rcsp. 23. beziehen sich auf das Verhältniß zu dem vormaligen Gutsherrn, und cs soll bloß die Frage bestimmt werden, wann tritt der Heimfall ein? der Gesetzgeber hat sagen wollen: So lange der Heimfall besteht, soll keine Succession statt finden, durch welche dieses Hcimfallsrccht des Gutsherr» gekränkt würde, wie cs nach der alten Ver- fassung mit Rücksicht auf den Zeitpunkt, von welchen die Wiederherstellung desselben datirt, besteht; — so lange aber noch solche Personen vorhanden sind,' welche das Eintreten des Heimfalls jedenfalls ausschlicßen würden, ohne daß es also darauf ankömmt, wer nun actnell zum Besitz des Colonats gelangt, so lange wird auch das- Heimfallsrecht nicht gekränkt. Nun erweitert die Kabinets-Ordre diese Ansicht in der Art, daß die alten Vererbungs-Grundsätze auch bei der Auseinandersetzung der Erben untereinander beobachtet werden sollen, d. h. also, wenn ein Erbfall bei einem Colonate wirklich eingetreten ist, wenn ferner mehrere Erben dabei concurircn, dann sollen rücksichtlich der Auseinandersetzung dieser Erben untereinander die alten Grundsätze beobachtet werden. Also den Fall , an- genommen, ein Bauer, der Kinder hat, hat sei» Erbe verkauft, oder es ist sub basta zugcschlagen worden. Jetzt stirbt jener Bauer. Tie Frage ist: iss in Be- ziehung auf das Colonat eine Succession eröffnet? Oder: Ein Colon stirbt, von dessen, Kindern sich mehrere nach Aufhebung des Lcibrigenthums auf andere Colonate ver--

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heirathet hatten; während nur eines forttvährcnd auf dem Colonäte geblieben ist. Die-Frage ist, haben jene eben- falls ein jus succedendi? ist der Fall da, daß mehrere Erben beim Colonäte concurriren? Ferner: der Anerbe stirbt ohne Kinder, seine Wittwe heirathet auf das Colonat und erzeugt Kinder. Haben diese ein Successions-Recht, oder ist die Succession den Geschwistern des Anerben eröffnet? Alle diese und ähnliche Fragen entscheidet die Ka- bi'nets-Ordrc nicht. Sie laßt es beim Alten, weil sic die bisherige Ansicht über die Auslegung des Gesetzes nur in dem einen Punkte aufhebt, die Art der Ausein- andersetzung von Erben, vorausgesetzt, daß mehrere con- currircn, betreffend. III. Der Grundsatz aber, wornach unter mehreren Mitberechtigten die Auseinandersetzung rücksichtlich eines Colonats statt finden mußte, bestand nach den ältern Rechten z. B. der Vestischen, Mindenschen, Ravens- bergischen und Mnnsterschen Eigenthums-Ordnung wesent- lich darin, daß einer dasselbe annahm, und den übrigen Brautschätze u. d. gl. ansgelobt wurden. Dies allein ist es, waö die Kabinets-Ordre wörtlich besagt. Man könnte allerdings die Frage aufwerfcn, ob man wohl ohne die fragliche Declaratoria zu dieser Auslegung des Gesetzes von 1825 gekommen seyn würde, und wenn dies ver- neint werden müsse, ob dann nicht eben der Ausspruch des Gesetzgebers, daß die Bestimmung vom 24. Novbr. 1833 nur eine Declaiatoria seyn sollte, daß die Ge- richte bisher im Jrrthum gewesen |eiw, jener Auslegung widerstreite. Allein bei aller, Gesetz-Auslegung ist immer-

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hin die erste Regel, daß man sich an die verba dis- positiva halten muß; diese sind hier: daß bei der Aus- einandersetzung der Erben die alten Grundsätze be- folgt werden solle»; alles übrige ist bloß Einleitung zu diesem Satze, und kommt nicht wesentlich in Betracht, am allerwenigsten berechtigt es zu Eonsequenzen, wodurch das Gesetz in lauter Widerspruch zerfällt. Wer ist also jetzt unter mehreren Kindern oder Geschwistern des Erblassers derjenige, der das Erbe be- kommt ? Diese Frage betrifft bloß die Auseinandersetzung der Mehreren, die au sich berufen sind. Bestimmen also die älteren Rechte denjenigen, der in praedio succcdirt, z. B. die Lingcnsche, die Destische Leibeigcnthums-Ordnung, so hat cs dabei sein Bewenden. *) Die Münstcrsche Eigcnthums-Ordnung bestimmt ihn aber nicht; sie überläßt die Wahl des Nachfolgers den Gntsherrn. Das Gesetz vom 21. April 1825 hebt dieses Wahlrecht indistinkt auf. Tie Kabincts-Ordre vom November 1833 ist kein neues Gesetz, sondern eine Declaratoria; die also mit jenem ein Ganzes ausmacht, und deren Bestimmungen durch die übrigen Thcile jenes Gesetzes ihre Erläuterung, ihr Verstäudniß erhalten, so daß also, wen» auch aus jener Kabinets-Ordre für sich allein betrachtet in der Consequenz die Wiederherstellung . des Wahlrechts folgen würde, diese Folge dennoch durch

*) vide Lingensche seil im Singen und Tcckleiiburgischcn gültige Minden-Navensbergische E. O. Cap. 11. §. 1. und Vestische C. O. Tit. 7. §. 55.

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den §. 7♦ des Gesetzes ausgeschlossen wird, der sich zu dem declarirte» §. 23. resp. 24., wie Ausnahme zur Regel, wie lex specialis zur lex generalis, verhält. Wie soll aber dann der Erbes Nachfolger bestimmt wer- den-? Jeder Berufene hat gleiches Recht zur Uebernahme des Erbes gegen Abfindung der Uebrigen mit einem den Kräften des Cvlonats angemessenen Brautschatz. Keiner hat eine portio virilis vom Erbe wie von einer res communis ,'m Sinne des römischen Rechts zu fordern; und jenem Rechte eines jeden zur Cvlonats-Uebernahme steht gegenüber das Recht jedes andern ans Brautschatz. Es sind z. B. sieben Kinder da, so besteht die aus- einander zu setzende Masse aus 6 Brautschätzen, und dem Colonate 6iim onere, jene auszuzahlen. Das Gesetz selbst setzt also die Auseinandersetzungs-Masse in 7 Theile; dies ist keine Theilung in partes ideales, keine communio pro indiviso, sondern cs sind reelle Theile, die nach dem Gesetze als völlig gleich zu betrach- ten sind. Tie Theilungs-Masse ist durch das Gesetz in natura getheilt. Also findet der §. 88. Anwendung (Tit. 17. l. L. R.) «Können die Interessenten wegen Zuschlagung der ein- zelnen Theile sich nicht vereinigen, so entscheidet das Loos. " Eine Ausbietung zum öffentlichen Verkauf behufs Theilung des Kaufgcldes nach §. 89. ibid. kann nicht statt finden, weil, abgesehen davon, daß sie demworaus« setzlkchen Zwecke des Gesetzes nicht entspricht, der Fall nicht da ist, daß jeder portionem virilem am Gute,

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ein condoimnium zu ein Siebthcil habe; welche Vor- aussetzung doch jenem §. 89. wesentlich zum Grunde liegt. Aus demselben Grunde kann keine Versteigerung unter den Berechtigten statt finden. Man hat gesagt' Derjenige bekommt das Colonat, der die größten Braut- schatze angclobt. Dagegen ist aber cinzuwenden: 1) daß hkefür nicht einmal eine Analogie zu finden ist, geschweige eine direkte Entscheidung für den Fall der Frage, 2) daß der Sinn und Zweck des Gesetzes dadurch vereitelt würde. Eine fernere Frage ist, wie und von wem soll die Brautschatz-Anslobung geschehen? Das Wie? bestimmen die alten Rechte z. B. Münstcrsche Eigenthnms-Ordnung, ausführlich. Nur ist dabei eins zu bemerken. Sic weiset auch auf die Größe des Peculiums, obwohl dicß an sich gar nicht Pertkncn; des Hofes ist, hin. Allein zufolge des neuen Gesetzes sicht nunmehr das Colonat selbst, und nicht das Peculiuum in einem gutsherrlkch - bäuerlichen nexus; und was namentlich die Succesfioit anbelangt, so unterwirft der §. 23. und 24. in Verbindung mit der mehr allegirten Kabincts-Ordre nur das Grundstück bei der Auseinandersetzung der Erben den alten Grund- sätzen. Da also sämmtliches übrige Vermögen mit Aus- schluß des Colonats den Regeln der gemeinen Erbfolge unterworfen ist, (was auch hinsichts der bei einigen Arten von Gütern früher hergebrachten Hofwehr der Fall ist, weil der Begriff derselben mit der Hörigkeit selbst ver-

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schwuildeit ist), so folgt, daß bei der Auslobung des Brautschatzes auf die Kräfte des eben vorhandenen Pe- culii nicht Rücksicht genommen werden kann, sondern das Colonat, entblößt von peculium, ,'n Anschlag kom- men muß.*) Wer übrigens den Vrautschatz ftstznstellen habe, kann, nachdem die Leibeigenschaft mit allen ihren Folgen aufgehoben ist, mithin die Conrurrenz des Guts- herrn dabei weggefallen ist, nicht zweifelhaft seyn. Der Richter muß Sachverständige darüber, was angemessen und landesüblich ist, hören, und dann ex arbitrio ftst- sctzen. Einen erheblichen Zweifel macht aber die eheliche Gütergemeinschaft, wo ste provinzialrechtlich statt findet. Fällt der Hof in diese Gemeinschaft oder nicht, und welche Rechte hat dann der überlebende Ehegatte? Da der Colon volles Eigenthnm am Hofe hat, und die ehe- liche Gütergemeinschaft in den hier fraglichen Landcs- thcilen in der Regel eine allgemeine ist, auch insbeson- *) Hcar liim! Sobald neben dem Colonate eine selbststän- dige Universitas von Vermögen besteht, wozu das Inventar gehört, an dem der Gutsherr auch de» Sterbfall nicht mehr hat, so ist ein Brautschatz vom Gute schwerlich mehr auszumitteln, vollends auch in Betracht ter Schulden. Das ist ^überhaupt auch bei der bäuerlichen Successtons- Ordnung hie Hauptschwierigkeit, die verschiedenen Ver- mögen zu trennen, die Schulden anfMide zu vertheile». Auf die alten schlichten Verhältnisse passen die unsrigcn nicht mehr. Haben wir ja doch schon ein warnendes Beispiel an den vielen aus der Mo-' und Jmmvbilien- Gütergemeinschaft entstehenden feinen Distinktionen »nd zahllosen Prozessen! Sommer.

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dere was das ehemalige Münsterland betrifft, vor Ein« führung der fremden Gesetze bei Eigenbehörigen und Erbpachtern rücksichtlich alles dessen, was sie eigenthüm- lich besaßen, statt fand, so muß sich auch das condo- minium solidarium des Ehegatten wenigstens nach Münstcrscher Gütergemeinschaft auf das Colonat jetzt eben so erstrecken, wie auf alles andere Allodial-Vermö- gen. Es macht mit diesem eine Masse aus. Der über« lebende Ehegatte ist demnach auch bei crbffnetcr @uc*. cession rücksichtlich des Colonats mitberufen. Allein die Auseinandersetzung mit den übrigen Mit«Erben muß ge« schehcn, nach den alten Grundsätzen. Darnach bekömmt der Superstes vom Hofe keinen Schichttheil, sondern er bleibt Hofesbcsitzcr so lange es ihm gefällt, mit dem Ansprüche auf Aussetzung einer Lekbzucht, wenn er dem Hofe nicht mehr vorstchen kann. Das Dominium am Gute fällt also den Kindern an, wenn solche vorhanden sind. Siird keine Kinder da, und der Superstes war der Anerbe, so bleibt er schon nach den Grundsätzen der Gütergemeinschaft alleiniger dominus. Ist der Su- perstes der Aufkömmling, so kann er nur Nießbrauchs« weise ad dies vitae Hofesbcsitzcr bleiben, das dominium fällt gleich dem übrigen Nachlasse den sonstigen Allodial- Erben des defuncti an, die aber, wenn sie sich jetzt oder künftig definitiv anseinandersetzm, wieder die Regel zu befolgen haben, daß nicht jeder portionem virilem zu fordern hat, sondern das Loos bestimmt, wer das Colonat bekommt und wer einen Brautschatz, wofern nicht die älter» Gesetze etwas besonders bestimmen,

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IV. Da es auf solche Weise häufig der Fall seyn kann, daß das Colonat an Jemande,! kommt, der schon anderswo angesessen ist, oder dessen Verhältnisse cs sonst mit sich bringen, daß er dkm Colonate nicht selbst ver- stehen kann, daß er es also entweder verkaufen oder verpachten müßte, um es zu benutzen, so wäre hier eine fernere Einwirkung der Gesetzgebung wünschenswert. Sollte diese, wie vorgcschlagcn worden ist, darin bestehen, daß jeder, dem ein Colonat bei Concurrenz von mehreren Berufenen angesallcn ist, im Falle er cs ver- pachten oder verkaufen will, zuvor seinen früher,. Con- currente,, anbieten müsse, es unter denselben Bedingungen zr, übernehmen, unter welchen er cs übernommen hat; und daß der etwaige zweite Uebcrnchmcr dieselbe Ver- bindlichkeit habe, und sofort, dann würde die notwendige Folge davon die Einschränkung des Bauern in Betreff des Schuldcnmachens seyn. Denn er würde dann das Erbe nur auf Höhe der Summe, die er an Brautschätzen allsgekehrt hat, mit Hinzurechnung dessen, was er, bei der Abtretung an eins der Geschwister, selbst als Braut- schatz bekommen muß, verschulden können, und der Ueber- nehmer keine andern Schulden anzuerkennen brauchen, wofern nicht eine versio !n rein dargcthan würde, alles aber bloß in dem Falle, wenn eine Uebertragung an eins der Geschwister, überhaupt derjenigen früher» Mkt-Erben, womit der Hofesbesitzer sich auseinandergesetzt hatte, statt findet. Die Kinder mußten doch allemal des Vaters Schulden unbedingt anerkennen, wenn sie nicht die Erbschaft mit sammt dem Hofe ausschlagen.

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Anmerkung. Ein nach Ausarbeitung dieses Auf- satzes erschienenes Ministeria! - Reftript an das Ober- Landesgericht zu Münster vom 20. August 1834. wel- ches sich ausführlich über die Geschichte und die Tendenz der Oeclaratoria vom 24. November 1833 verbreitet, erkennt die beiden Sätze als richtig an, daß 1) 'die Declaratoria bis zur Publikation der Gesetze vom 21. April 1825 aber auch nicht weiter \ zurückwirkt; 2) daß die freie Disposition des bäuerlichen Besitzers und die Vererbung nach bestimmten nicht gemein-, rechtlichen Grundsätzen neben einander habe bestehen sollen, wiewohl früher dieselbe Erbfolge-Ordnung darauf beruhte, daß ex -pacto et providentia majorum succedirt wurde.

Recension RecensionZeitschrift für wissenschaftliche Bearbeitung des preußischen Rechts, herausgegeben von A. H. Simon, Geheimen Ober-Justiz- und Revisions-Rathe, und H. L. v. Strampff, Kammergerichts-Rathe. Zweiten Bandes erstes Heft. Berlin, in der Nikolaischen Buchhandlung 1834 von Sommer

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L. Zuschrift für wissenschaftliche Bearbeitung des preußischen Rechts, herausgegcben von A. H. Simon, Geheimen Öber-Iustiz- mid Revistons - Rarhc, und H. L. v. Srrampff, Kammergerichts - Rathe. Zweiten Bandes erstes Heft. Berlin, in der Nicolaischen Buchhandlung 1854. gr. 6. S. 227. (Pr. i % Lhlr.) R e c e n s i o n < ; »on Komm e v.

«Jte lange erwartete Fortsetzung dieser gehaltvollen Zeit- schrift ist endlich erschienen. ' Das vorliegende Heft hat 12 'Nuinnrern. I. Zum Publikations-Patente des all- gemeinen Landrcchts vom 5. Februar 1794. Von He'rr» Ober - Landes - Gerichts - Rath Dr. Göschel in Naumburg. S. 1—19. Es werden hier vorzüglich die §§. X. XI. XVII. commcntirt. Den §. X. betreffend, bemerkt der Ver- fasser (S. 16. ff.) sehr richtig, daß die Verordnung, daß in allen Fällen, wo die Bestimmung der rechtlichen Folgen nicht mehr ausschließlich von der Willkühr der betreffenden Personen abhängt, die auch später ein- tretenden Folgen dennoch nur nach den älteren Gesetzen beurtheilt werden sollen, ihrer Fassung nach jedenfalls ungenau und unbestimmt.

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ja unrichtig ist. Er beschränkt daher- die Anwendung der altern Gesetze auf die ältern Facta, und deren rechtliche Wirksamkeit/ während die Folgen selbst, als Facta für sich, den neuen Gesetzen ver« fallen, indem sonst aller Einfluß des neuen Gesetzes für immer ausgeschlossen seyn würde. Bei-der: in der Note S« 18. und 1.9. niedergelegten Meinungsverschiedenheit Simon's und v. Stram pff's darüber, ob.die Be- stimmung des §. 14. des Posener Publikations-Patents vom 9. Nov. 1816. über Rückanwcndung der Land- rechtlichen Folgert auf altere uneheliche Vaterschaften den allgemeinen Grundsätzen entspreche,..scheint das Recht auf Seite v. Strampff' s, der dies bestreitet, insoweit zu seyn, als von dem. unehelicherr Vater überkommenden Ver- pflichtungen die Rede ist, nicht aber insoweit, als das Gesetz an das anerkannte Factum andere Folgen, das Jntestaterbrecht auf. ein Sechstel,'knüpft. Besonders um- fassend wird (Seite 26. ff) der §. XVII. über die Ver- jährung abgehandelt. Ueber die oben S. 455 ff. behandelte Rechtsfrage wird sich aber nicht bestimmt ausgesprochen. Der Verf. erklärt sich auch S.36 ff. für das Nicht-Unter- brechen der Verjährung der servitute« discontinuae und servitutes non apparentes durch den Art. 691. des Code Napoleon, indem er Unterbrechen.von Hemmen unterscheidet und nur letzteres, nicht erstens, für die Folge des . Gesetzes erklärt. Das Arnsberger Hofgericht hat sich in neuerer Zeit auch zu dieser Mei- nung bekannt. Bei der unvordenklichen Verjährung scheint die Sache wenigstens ganz klar zu scyn, da ja grade in Folge derselben angenommen werden muß, daß der Zu- stand nie anders gewesen, von'jeher, also auch schon vor Einführung des französischen Rechts, als Recht bestanden habe. Die Herausgeber der Zeitschrift erklären sich übrigens für die entgegengesetzte Ansicht, bekanntlich entwickelt in v. Kamptz Jahrb. Bd. 27. S. 151. ff. Es wäre sehr zu wünschen, daß die deßfallsigen zahllosen Prozesse selbst, der kommenden Generationen durch eine authentische Declaration abgeschnittw würden, da sich nicht für 'alle 49

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Zukunft eine konstante Praxis des Geheimen Obertribu- nalS hierüber erwarten laßt. .Ucber den -Anfang der vierzigjäh- rigen erwerbenden Verjährung solcher Reckte, die nur bei gewissen G elegenheiten «Nsgeübt wetdeü können.' v. Göschel S. 40 — 47. • Der Verfasser findet hier.zwischen der erwerbenden und erlöschenden Verjährung solcher Rechte, die nur in gewissen .Jahren oder bei gewissen Gelegenheiten ausgeübt werden -können-' drei Unterschiede. Erstens scy zur' er- löschenden Verjährung nur ein-dreißigjähriger, zur er- werbenden 'hingegen'''ein vierzigjähriger Zeitraum erfor- derlich, wahrend sonst und in her Regel umgekehrt zur erlöschenden ein längerer, und zwar ein dreifach längerer Zeitraum erfordert werde. Inzwischen ist dies Nicht so ausgemacht, wie der Vers, glaubt. Es würde ja da'NN in dem Falle, wo der Verpflichtete die dem Rechte cor- respondirende Verpflichtung nicht dem Berechtigten A., sondern dem Nichtberechtigten B. leistet, dasselbe für den A. zehn Jahre früher durch Nichtgebrauch verloren seyn, ehe B. . durch Besitz es erworben hatte, und der Ver- pflichtete würde nun, wenn er cs in den letzten Jahre» dem -v. weigerte,,-aufeinmal ll'berirt seyn.- - Äus einer Vergleichung des §. 546. 2. 9*. 1: 9. mir dem Rubrum des dort allegirten §. 629 ff. ergiebt sich vielmehr mit Wahrscheinlichkeit, daß solche Rechte auch nur durch vier- zigjährigen Nichtgebrauch verloren gehen, wie denn auch von' der. Deputation für. das Xlll. Pensum der Gesetz- reviston angenommen worden, (s. die Note 1. der Her- ausgeber S. 41. 42.) Ten zweiten Unterschied fin- det der Ncrf. darin, daß bei der Verjährung durch Nicht- gebrauch der §. 543. blos die Rechte, welche nur bei gewissen Gelegenheiten ausgeübt werden können, er- wähne, während nach §. 649. die Verjährung durch Besitz sich auch auf solche Rechte erstrecke, welche nur in gewissen Jahren oder bei gewissen Gelegenheiten benutzt werden können. Allein der Gesetzgeber hat einen solchen Unterschied sicher nicht beabsichtigt, in beiden §§.

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will er nur von denselben Rechten, wenn gleich in der so häufig ungenauen Sprache des Landrechts sprechen, das Wort: jura discontinua bald kürzer bald -weitläufiger übersetzend. Man würde ja sonst auch annchmen müssen, daß Rechte, die nur alle 30 Jahre ausgeübt werden können, schon durch zweimaligen Nichtgcbrauch, mit Ein- schluß des ersten Falles, verloren gehen, weil der § 544. von ihnen nicht handele. Tie Deputation des XIII. Pensums hat daher auch gar keinen Anstand gefunden, die §§. 544. und 049. kn Einen zusammen zu ziehen.' Keknenfalls aber würde aus der beschrankenden Erklärung des §. 543. der dritte Unterschied folgen, den der Verfasser im Anfänge der Verjährung finde» will. Er kommt nämlich zu der Behauptung, so oft fich ein jus continuum auf einen gewissen Fall, auf eine bestimmte Gelegenheit beziehe, und mit derselben fällig sey, so oft müsse auch die Ausübung desselben, wenn sie gleich ver-: jpätet worden, dafern sie hinterdrein noch wirklich erfolge, auf diesen Fall, auf diese bestimmte Gelegenheit zurück-' bezogen, und von der Zeit dieses Falles an der Anfang der erwerbenden Verjährung berechnet werden. Er bei richtet uns einen Rechtsfall, wo man auf solche Weise den Besitz 25 Jahre retrotrahirt habe, indem für die drei ersten Laudenn'nmsfällc erst nach 25 Jahren das Descendenten-Lehngcld gefordert und von einem Sing ular- Successor, der , als solcher dazu auf keinen Fall ver- pflichtet gewesen wäre, zugleich mit dem auf seinen eige- nen Antritt schuldigen Laudemium entrichtet, und seitdem in den seit den letzte» 15 Jahren noch vorgckommencn zwei Fällen das Descendenten-Laudciinüm geleistet wor- den, und man nun die vierzigjährige Verjährung der §§. 649. und 650.. für abgelaufcn angenommen habe. Der Verf. wolle uns erlauben, an der Gesctzgemäßhcit einer solchen Entscheidung einiger Maaßen zu zweifeln. Da der angeblich Verpflichtete-von der Zeit'an, wo sich hie erste Gelegenheit ereignete, nach §. 543. die Verjährung durch Nichtgebrauch angefangen und bereits während zwei fernerer Gelegenheiten fortgesetzt' Hatte, 49 *

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somit, wenn noch: 15 oder nach des Verfs. Meinung 5 Jahre hinznkanien, das Recht erstinktiv verjährt hatte, so kann unmöglich /nun durch eine nach 25 Jahren er- folgende Leistung jener Nicht-Gebrauch retro aufgehoben und in einen fingirten Besitz verwandelt werden. Ter §. 650. bezeichnet als Anfangspunkt der Verjährung ausdrücklich den Tag darin, und nicht die Gelegenheit, wo es zum erstenmal ausgcübt worden, der §. 651. läßt die Verjährung unterbrechen, wenn eine Gelegenheit nach- gewiesen, bei welcher cs ausgcübt werden können und die Ausübung dennoch unterblieben, und der 652. läßt sie von dcrjcngen Gelegenheit, wo das Recht wie- derum ausgeübt worden, von neuem anfangcn. Nach der Ansicht des Verfs., der hier eine dreißigjährige er- löschende Verjährnng znläßt, würde ja, wenn die Leistung der drei ersten Laudcmicn erst im 31.. Jahre erfolgt wäre, das Recht, wenn es je bestanden, durch.Nicht- gebrauch zwar erloschen, aber dennoch durch die . nun folgenden Leistungen rückwärts ein Verjährungs-Besitz zu fingircn und so mit dem 1. Jahre die erwerbende Ver- jährung beendigt scyn. Natürlich wünscht man die Gründe des. Vcrfs^fnr. eine solche neue Meinung zu kennen. Sie bestehen aber , blos in seiner Annahme, es liege Ut' der Natur des Verhältnisses, daß die Zahlung oder die Leistung auf die Gelegenheit, für welche sie erfolgt, zu- rückbczvgcn werden müsse, und daß die gelegentliche Ver- spätung der Leistung, wenn sie wirklich nur als Verspä- tung erscheine, obgleich sie auf Stundung nicht beruhen möge, ohne Einfluß , auf die Berechnung des termirnis a quo bleibe; eine solche Verspätung sey eigentlich in der That nichts anderes, als eine unwillkührliche Stun- dung, denn eben, weil das Recht nicht für. die Zeit, wo es ausgeübt werde, sondern ausdrücklich in Be- ziehung auf ein früheres Ereigniß gefordert und geleistet werde, müsse der präsumtive Rechts- grund der Verbindlichkeit noch vor jenem zurückfallenden Ereignisse zu suchen seyn. Schwerlich dürften dies irgend gnügende Gründe seyn. Ist aber einmal der Besitz erworben,

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das Recht ausgeübt, so wird die von diesem Tage an laufende Verjährung vielleicht nicht gleich mit dem Tage unterbrochen werden, wo die zweite Gelegenheit eintritt, da es in der Natur der Sache liegt, daß dieser Termin oft ein schwebender ist, die Zahlung in manchen Fällen, z. V. beim Laudemium, erst nach einiger Zeit gefordert wird, und oft erst noch besonders berechnet werden muß, der erste Besitz, für - dessen Aufhebung nicht vermnthet wird, also noch fortdauert. Allein darin, daß der Ver- fasser dies, was von der Erhaltung des Besitzes gelten könnte, auf die erste Erwerbung anwendct, liegt unseres Ermessens ein gefährlicher Jrkthum. Wegen der Schwie- rigkeiten, die hier in einzelnen Fällen die Berechnung der Verjährung nach Jahren hat, ist daher vom Gesetz- geber für Schlesien durch das Gesetz vom l9. Juli 1832 ganz von einer solchen Berechnung nach Jahren ab- strahirt, sondern der Nachweis zweier dem streitigen vor- hergehender Leistungsfälle für genügend erklärt worden. Vielleicht dürste auch die Annahme einer bestimmten Respit-Zeit geignet scyn, den Schwierigkeiten zu begeg- jteit, welche daraus entstehen, daß man nicht immer den Tag weis, wo die Verjährung durch Nichtgcbrauch anr fangen kann, z. B. bei«, Laudemium, wo es ja oft nicht nachzuweiscn, wann der Berechtigte den Todesfall er- fahren. Tic von den Herausgeber», mitgetheilte» §§. 117 bis 122. .des von der Deputation für daS XUI. Pensum entworfenen Vcrjährnngs - Abschnittes heben die von Gö- sch cl hier angeregte Controverse nicht auf, und lassen daher noch Einiges zu wünschen übrig, indem die §§. 118—120. immer von Fall, Gelegenheit sprechen, ohne genauere Bezeichnung des Tages, wann die erwerbend» Verjährung unterbrochen uild die erlöschende angefangen wird. Die neuen §§. sind unbestimmter, als der bis- herige §. 650. Auch dürfte, wenn man einmal ganz sprachrichtig reden will, nicht, wie im §. 119. des Pen- sums angenommen, die Existenz des Rechts mit denr. ersten Ansübnngsfalle beginnen, sondern der Verjäh- rungsbesitz.

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Hl. Uebcr den Anfall eines in einem wechselseitigen Testamente von beiden Te- statoren gemeinschaftlich verordneten Fidei- kommisses oder Vermächtnisses. Von Göschel. (Seite 48—58.) Der Verfasser erörtert hier die Frage, ob bei einem wechselseitigen Testamente der honorirte Legatar Behufs der Transmission den Tod beider Testatoren erlebt haben müsse, oder ob es gnüge, wenn er nur den Tod des zuerst Verstorbenen erlebt habe, und im letzteren Falle, ob er durch. den Tod des einen Testators schon zum -Ganzen,-oder'wenigstens -zur Hälfte des Vermächtnisses berufen werde. Gegen die Theilung erklärt sich Göschel gleich, da sie die Testatoren nicht ausgesprochen haben, und kein Maaßstab der Theilung zu ersinden. Er führt sodann einige Zivekfelsgründe für die -Behauptung der gar nicht statthaften Transmission an, und bekennt sich endlich zu der Ansicht, daß allerdings das ganze Legat transmittirt werde. Er gründet dies darauf: Hier sind zwei physische Personen in medio, deren gemeinschaft- licher Wille darum kein Wille einer. Gemeinschaft ist, denn sie bilden keine moralische Person; daraus folgt aber, daß jede Person, als einzelne Person, denn sie ist eben nur eine einzelne Person, diesen Willen ganz und für sich, als ihren eigenen Willen ausgesprochen, und die andere ihr nur beigetreten ist, und ihre Ueberein- stimmung damit bekundet hat, eine so gut als die andere; jede Person hat hier das Vermächtnis aus dem gemeinschaftlichen Dermögeu ganz bestellt, nur daß es, weil beide dasselbe bestellen, natürlich nur eiiimal gefordert werden kann; ist aber dieses der Fall, so folgt daraus auch, daß ein in einem wechselseitigen Testamente von beiden Ehegatten gemeinschaftlich verorduetes Fivei- kommkß oder Legat sogleich mit dem Tode des zuerst verstorbenen Ehegatten zum Behufc der Transmission a n fä llt, weil er es für sich und ganz, jedoch in llrbereinstimmung mit dem andern Testator bestellt hat; zugleich ergiebt sich hieraus noch , mehr die Unzulässigkeit

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einer Lheilung; jetzt tritt auch die Regel: viventis non est hereditas, nicht entgegen,, denn es ist eben nur aus der heredi t»s des Verstorbenen, welche, in so, fern für sich besteht, ein Anfall erfolgt. So weit Göschel.. Scharfsinnig, ob auch überall richtig? Aus der Ansicht des Verfassers würde folgen, daß, wenn der llebcrlebende nach §. 490. A» & R. 1», 12» die Erb, schaft ausgeschlagen, die Jntestat-Crben des Erstverstor- benen nach §. 279. A.L. R. I. 12. das fragliche von beiden Eheleuten ausgesetzte Vcrmächtniß ganz zahlen müßten, oder wie anders möchte der Vcrf. es überhaupt in diesem Falle mit dem Legate gehalten wissen, bcson- dcrs wenn der Ucbcrlcbende kein neues Testament, errichten sollte? Cardo quaestionis möchte also doch wohl, ob- gleich es der Vcrf. S. 52. bestreitet, in der Unwieder- ruflichkeit der Legate in Folge der Erbschafts-Antretung nach §. 492. A. L. R. II. 1. liegen. Kann der Ucber- lebcndc nicht mehr widerrufen, so hat das Testament insoweit die Folgen eines Erbvertrags, welche nach §.494. A. L. R. II. 1. schon bei Lebzeiten eintrctcn, wenn beide Thcile sich des Widerrufs ausdrücklich begeben haben, gewiß also auch, wenn dieser Widerruf in Folge der Erbschafts-Antretung gesetzlich untersagt ist; nichts scheint .zu verbieten, den Legatar, da seine Rechte nicht, mehr gekränkt werden können, nach §. 940. A. L. R. I. 12. als dem Vertrage der Wirkung nach zugetretcn zu be- trachten, und sonach den §. 362. A. L. R. I. 9. an- zuwenden. Ucberhaupt geht der Grundsatz im Landrechte durch, daß Rechte aus oder anf Erbschaften, sobald sie nicht mehr von des Erblassers Willkühr abhängig sind, auf die Erben übergehen, daher, die Transmission der bedingt zugewandten Erbschaften, (I. 9. §. 370) und der Erbverlragsrechte. Gemeinrechtlich betrachtet der Verfasser das Legat als ein in mortem heredis eollatnm, sieht also den Mit-Testator bloß als Fiduciar an; kein gemeinrechtlicher Jurist dürfte aber den über- lebenden. Mit-Testator als seinen Fiduciar ausehcu wolle,!..

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Sonst versieht es sich allerdings nach L. 46. ad Set. Trebell. 36. 1. von selbst, daß ein Legat, dem bloß eine Zahlungszeit hinzugefügt, als unbedingtes zu behandeln, und ist sonach in dieser Beziehung keine durch das Landrecht zu entscheidende Controverse vor- handen. Uebrigens ist die Darstellung des Verfassers als Muster einer gehaltenen ruhigen Erplanation zu empfehlen, und wir dürfen noch große Hoffnungen für die Wissenschaft auf denselben seyen. (Schluß folgt im nächsten Hefte.)

Recension RecensionGeschworne und Richter. Beitrag zur Revision der Gesetze, von Otto Heinr. Allex. v. Oppen, Landgerichts-Präsident zu Köln. Köln am Rhein, J. P. Bachem, 1835 von Sommer

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LI. Geschworne und Richter. Beitrag zur Re- vision der Gesetze, von Otto Heiur. Aler. von Oppen, Landgerichts-Präsident zu Köln. Köln am Rhein, I. P. Bachem, 1855. gr. 8. VlU. 124. (Preis 25 Sgr.) Recens ion «0« Sommer.

iOie Eintheilung dieser Schrift ist folgende: §. 1. Ein- leitung. §. 2.'Geschichte des Geschwornengerichts bis zur Einführung in Frankreich. §. 3. Geschichte des Jury in Frankreich. §. 4. Ist das Amt des Eeschwornen und Richters ein Geschäft? §. 5. Unvereinbarkeit der Ge- schäfte des Eeschwornen und Richters. §. 6. Verwerf- lichkeit fester Beweisregeln. §. 7. Wahl der Eeschwornen. §. 8. Formen der Wahl. §. 9. Geschwornen-Urtheil über politische Verbrechen. §. 10. Eeschwornen-Urtheil über Dienstvergehen der Beamten. §.11. Geschwornen-Urtheil über Preßvergehen. §. 12. Anklags-Geschworne. — Der Zweck der Schrift ist, davon zu handeln, ob und in wel- chen Beziehungen Modifieattonen des am Rheine bestehen-

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den Geschwornengerichts erforderlich. Gelegentlich han- delt der Verfasser hier die Frage des Geschwornengerichts ab, aber, wie sich von selbst versteht, nur kurz und frag- mentarisch. Der Verf. kommt auf folgende Weise zuni Gcschwornengericht: Er beweist, daß mit festen Beweis- regeln die Wahrheit nicht unzweifelhaft zu finden, er bn zweifelt- ob ein und dasselbe Individuum sich zugleich dem'Total-Eindrücke der Beweisführung hingeben, und auch ein gerechtes Strafurthcil mit Sicherheit erlassen könne. Er hält daher die Trennung der.That- «nd Rechtsfrage für nothwcndig und eben dadurch das Ge- schwornengericht begründet. Er kommt sonach .zu den Geschworncn auf ganz anderem Wege, als Gans (die Richter als Geschworne, in den Beiträgen zur Revision der Preußschcn Gesetzgebung, S. 68 ff.), der in den Gcschwornen ein Gericht findet, welches das Bekenntniß des Angeklagten rcpräsentirt, welches sein Gewissen ist, eine Ansicht, die mit dem gewohnten Scharfsinn dieses großen Gelehrten, den schon allein seine Geschichte des Erbrechts, deren viertem Bande wir mit Sehnsucht ent- gegenschcn, unsterblich machen wird, durch die Gottcsur- theile, gerichtliche Zweikämpfe, Reinigungs-Eide, Consacra- mentalen durchgeführt wird. So bekannt uns auch so viele Schriften über die Gcschwornen sind, so wenig ist doch hier der Ort zu tief und. weit gehenden Erörterungen über diesen Gegenstand. Es kann sich hier nur fragen, wie wir die Lücke auszu- füllcn haben, die durch das Eingehen der. Tortur, des Geschwornengerichts der Länder, in denen der inquisito- rische Prozeß durchgriff, wie Gans S. 89. bemerkt, entstanden. Eigentlich hätte .hiemit die, nur. unter Vor- aussetzung des Instituts der peinlichen Frage durch den Art. 22 der Pcinl. Ger. O. Carls V. aufgehobene, L. 25. G. de probntiönibus wieder in Geltung treten, somit ein voller Beweis aus ,,indiciis ad probatio- nem indubitatis et luce clarioribus" zugrlasscn

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werden müssen. Statt dessen ist man auf das Institut der außerordentlichen Strafen gekommen. Diese lassen .sich aber nicht halten, der Staat, ein höchst sittliches Wesen, darf keinen anerkannt nicht Uebcrführtcn verur- theilen. Bcweisregcln verbürgen die Wahrheit nicht noth- wendig, diese kann mit ihnen nicht, und auch ohne sie erkennbar seyn. Es ist also ein höchst unvollkommener Zustand, wenn auf Beweisregeln, die vielleicht nicht ein- mal den Richter immer überzeugen, volle Strafe ein- treten soll, und wenn die abgesehen davon erlangte Ueber- zcugnng der Richter nicht die volle Strafe wirken, wenn gar eine unvollständige nicht durch Bcweisregcln vermit- telte Ueberzeugung zu Strafen führen soll» . Diese Wider- sprüche dürfen nicht mehr seyn, es darf nur Ei»c Wahr- heit, nur Eine Ucberzenguilg des Richters geben, beides muß eins seyn. So erschrecklich es auch für die mehr- sten Juristen lauten mag,- die Bcweisregeln müssen auf- hörcn, sie gehören nur in das Kapitel der richterlichen Logik, aber nicht als den Richter bindende ins Gesetz. An und für sich läßt es sich nun keineswegs be- haupten, daß der Richter, welcher die Strafe auszusinden hat, nicht auch mit der in menschlichen Dingen möglichen Sicherheit die Wahrheit der Thatsache finden, könne.- Er kann cs ja in Civilsachen,! die weder absolut schwieriger, noch wichtiger als Criminalsachen sind. Allein cs gkebt Garantien, und wo die eine verloren geht, will man billiger Maaßen eine andere dafür haben. Durch die gesetzliche Bewekstheorie war den Bürgern bisher eine bedeutende Unabhängigkeit von der Wkllkühr der Richter gegeben, .bei der außerordentlichen Strafe würde es doch anerkannt, daß der Angeklagte nicht über- führt sey, sie erschien sonach als ein Fatum, als ein legales Unrecht. Jene Unabhängigkeit wird nun in an- derer Form durch das Geschwornengericht ersetzt, daher denn auch überall sein politischer Werth cs ist, der von den Völkern hervorgchobcn wird, der auch die

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Mängel, welche es in juristischer Beziehung haben mag, übersehen macht. Will man auch noch jetzt durch eine schöne Fiction die gesetzliche Mehrzahl des .Geschwor- uengerichts als die Repräsentantin des Gewissens des Angeklagten betrachten, nun mag man es thun, nichts desto weniger bleibt der Gesichtspunkt der Garantie, obgleich es Gans nicht anerkennt, in der Wirklichkeit der vorherrschende, er ist der Gedanke der Völker, lieber den relativen Werth solcher Garantien zu streiten, gehört kaum zur Competenz der Juristen, cs sind andere Felder, wo diese Kämpfe ausgestritten werden. Mit Recht betrachtet der Verfasser daher das Ge- scbworncngericht der Rheinlandcs als etwas gegebenes, und handelt von dessen Modifikationen. Er verschmerzt xs leicht (S. 105.), daß cs für politische Verbrechen aufgehoben ist, da er überhaupt der Staatsregicrung, so oft bei gewissen Arten der Vergehen eine strafbare Nachsicht und vereitelte Anwendung der Strafgesetze Regel werde, die Erwägung überläßt, ob der Spruch über diese Vergehen dem Geschworncngerichte zu entziehen sey. Die Jury für Prcßvergchen gicbt er auch auf, er hält es für einen Widerspruch, Verführer durch Ver- führte zu richten (S. 110.), und findet Gcschworne nicht fähig, Geisteswerke mit allen Einzclnhcitcn zu beur- theilen (S. 107.); cs könnte hier aber doch auch ein Urthcil durch Gleiche geben. Ausschluß aller Anonymität ist ihm (S. 117. 118.) Grundlage aller Prcßgesctz- gebung. Tie Anklagsgeschworncn beseitigt er (S. 121 ff.) mit Rechte, wie sie sich denn auch bald als unhaltbar bewiesen. Seine Reformen bestehen in den Formen der Wahl. Die Geschwornen^sind ihm eine » Landwehr des Friedens." (S. 96.) Er läßt sic durch das Loos er- nennen (S. 93.), aus allen Familienvätern, die 30 Jahre alt, unbescholten und unabhängig, sich eines got- tcsfürchtigen Wandels befleißigen, des Mangels ehrlie- bcnder Gesinnung unverdächtig, nnd durch Gewerbe,

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Gehalt oder Vermögen, kn einer selbstständigen Lage, Lesens und Schreibens auch wohl erfahren sind, und zu diesem Amte sich mit den gehörigen Zeugnissen melden. (S. 93 — 98.) Es soll die Fähigkeit zum Geschwor- nenamte nicht Ausnahme, sondern Regel, und mit dem Vollgenusse des Bürgerrechts in einer unzertrennlichen Verbindung scyn. (S. 97.) Vorzüglich scheint der Ver- fasser aber die Staatsdiener und Staatsdienst-Aspiranten im Auge gehabt zu haben; es soll nämlich (S. 97.) die nicht nachgesuchte rcsp. mit Erfolg verweigerte Auf- nahme in die Geschwornen-Listen des Anspruchs auf Er- nennung zu Staatsämtern, resp. Beförderung in den- selben, die Ausstreichung in Folge von Straferkcnntnissen, der Fähigkeit - zu Staatsämtern, vorbehaltlich jedoch des allerhöchsten Begnadigungsrechts, verlustig machen. Nichts dürfte wohl mehr der Natur des Geschwornengerichts widerstreben, als wenn man es in die Hände der Staatsdiencr legt, was doch die natürliche Folge der Vorschläge des Verfassers scyn würde, da der Andrang der übrigen Bürger zu den Geschwornen-Listen nicht groß seyn dürfte. Zn geschweige», daß nach dem Ver- fasser die Entscheidung der Negierung die Bürger zu Staatsämtcrn oder zum Fortrücken in denselben un- fähig machen kann, ein Vorschlag, den wir nimmer von einem Juristen erwartet hätten; .man-kann sich die Mühe, ein Geschwornengericht aufzuführen, füglich ersparen, wenn man bloß, um zu ihm zu gelangen, Criminal- strafen durch Adnn'nistrativ-Bchörden verhängen will! — Auf der andern Seite, wenn der Demos sich in Masse zu den Listen meldet, wozu er vielleicht veranlaßt wer- den könnte, wird die Sache nicht gehen; greift man in einen Topf von Namen, von denen die Mehrzahl an dem Kapital der höheren Bildung keine Actie hat, so wird in der Regel ein unbrauchbares Geschwornengericht herauskommen Toule Constitution est bonne, pourvu qu’elle inarche, sagte Benjamin Con- stant, oder auf deutsch: es gierige wohl, aber es geht nicht.

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Schwerlich dürfte sich auch die Regierung in unfern Zeitläuften berufen finden, die Vorgefundene Garantie in einem demokratischen Sinne auszndchncn, vollends da dadurch das Gericht nicht besser, nur unsicherer wird. Der Verfasser ist größer in der Kritik, als im Auf- bauen. In seinen früheren Schriften hat er das Un- genügende, was in den altpreußischen Verfahrens-Formen in der Wirklichkeit liegt, mit beißcndcin Scharfsinn aus- rinandergcsetzt, er kam aus dem anderen Lager, konnte vergleichen, und gkcng, wie alle altländische Juristen, die an den Vater Rhein kommen, über zu den neuen Fornien, wo Alles air seiner Stelle ist, der Richter, der Advokat, die Justizadministration, und wo eben darum Alles sich so behaglich findet. Verdienter Ruhm und Liebe ist ihm dieserhalb geworden. Allein, wie gesagt, im Aufbanen des Gcschworncngcrichts ist er nicht groß, obgleich es übrigens, wir sind, weit davon entfernt es zu verkennen, dieser Schrift nicht an einer Menge an- ziehender Bemerkungen fehlt. Scheint cs doch fast, als sey das Unpraktische die Domaine der .deutschen Ge- lehrten!

- Es dürfte sich-bei dieser Gelegenheit noch fragen, wie bei uns die Beweis-Theorie und-die außerordent- lichen Strafen zu ersetzen. Unseres Ermessens geht es nur dadurch, daß die gewissenhafte Ueberzeugung der Richter entscheidet, dabei aber die entgehende Garantie . durch anocre ersetzt werde. Diese find: Verhandeln der Sache vor den erkennenden Richtern, damit sie selbst, und nicht ein Dritter statt ihrer, die Eindrücke, welche zur Ueberzeugung führen, empfangen. Oeffentlichkeit, des Verfahrens, Unabhängigkeit der Richter, also Beseitigung des gemachten Vorschlags, die Richter auch ohne Urtel und Recht zu entsetzen. Anerkennung des Grundsatzes, daß Keiner seinem ordentlichen Richter zu entziehen, ,a!jo Aufhebung der Ausnahme, welche wir hierfür haben. Trennung der Anklage vom Gerichte durch Einführung

des öffentlichen Ministeriums. Dann werden unsere Richter als wohl unterrichtete Vertrauen verdienende Schiedsrichter in der Mitte zwischen dem Angeklagten und der anklagenden Gewalt stehen. Es kann dabei auch noch die Recnsation ein oder anderen Mitglieds beiden Partheien gestattet werden, die eine wird die Jugend recusiren, die da richtet mit der Härte unver- suchter Grundsätze, noch nicht kennend das zu wahrer Humanität führende Leben, die schnell fertig ist mit dem raschen Wort, das schwer sich handhabt, wie des Messers Schneide; die andere wird sich das übermild gewordene Alter verbitten. Vielleicht dürften auch folgende, wenn gleich zum Theil kühne, Ansichten nicht unrichtig seyn. Sind die Richter zugleich Geschworne, so können sie die Milde- rungs-Gründe besser würdigen, als wenn ihnen von den Geschwornen ein fertiges Factum überliefert wird, ,vorin selten alle so mannkchfach in den einzelnen Fällen verschiedene Mitigantia enthalten seyn können. Das Rcchtsurtheil wird also, wie das über die Thatsachen, ein rein menschliches. Ja ich gehe noch weiter. Keine Uebcrzeugnng des Richters von dem, was er nicht selbst gesehen, oder gehört, schließt die Möglichkeit deS Gegentheils aus, cs irrt der Mensch so lange er strebt, der Richter kann nur ein' gewissenhaftes vernünftiges Glaube» aussprechen. Warum sollte nun nicht diese Möglichkeit des.Gegentheils Grade, wenn gleich incom- mensurable, haben können, und dies bei bedächtigen Richtern ungeachtet ihrer Ucberzeugung unwillkührlich auf die Ausmessung der Strafe Einfluß haben können? Wir wollen damit freilich nicht die außerordentlichen Strafen durch die Hinterthür ins Gebäude der Straf- justiz wieder einführen. Es bedürfte daher einer großen Latitüde in den gesetzlichen Strafmaaßen, die überhaupt zu empfehlen. Der Richter - Geschworne muß auch rücksichtlich der Strafe schiedsrichterliche Gewalt haben,

— 756 — wie in manchen Fällen die englischen Geschwornen. Doch wir. schließen, da hier der Raum nicht zu weiteren Aus- führungen, und es überhaupt so schwer ist, noch etwas Neues über diese Fragen zu sagen. Manche werden uns tadeln, mögen sie bessere, ausführbarere Vorschläge machen!

Übersicht der neuesten juristischen Literatur vom September bis December 1834

u f b e r s i ch t rer neuesten juristischen Literatur vom September bis December J_834. Archiv de- Criminalrechts. Neue Folge. Herausge- geben von den Professoren 2. F. H. Abegg, Z. M. F, Birnbaum, A. W. Heffter, C. 2. A. Mittermaier und C. G- Wächter. Zahrg. 1834. IS «. 2S Stück. 8. Kalle, Schwetfchke u. Sohn. geh. t Thlr. Archiv für die neueste Gesetzgebung aller deutschen Staa- ten, ein fortlaufendes Repertorium aller neuen interessanten deutschen Gesetze und Verordnungen mit kritischen Beleuch- tungen. 2m Vereine mit vielen Gelehrten herausg. von Ä. Müller. V. Bd. 2s Heft. gr. 8. Frankfurt a.M. ' Osterrieth. geh. 1 Thlr. 20 Sgr. Bethmann-Hollweg, Dr. 31., Handbuch des Civil- Zrocesses. Iste Slbtheilung „Geschichte." ir Bd. 2üstinianisch - Römisches Recht, gr. 8. Bonn, Marcus. _ 1 Thlr. 27'/. Sgr. Bracht, P., die Ansprüche unserer Zeit an die bür- gerliche Gesetzgebung in nächster Beriehung auf die bei der Gesetz-Revision für Rheinpreußen sich ergebende» Fra- gest. 8. Düsseldorf, Schreiner. - geh. t Thlr. Corpus juris canonici, das, in Gemeinschaft mit Mehrerer» übersetzt von Dr. A. Lang. 1. Bd. l« Heft. gr. 8. ■ Nürnberg, Fr. Korn. geh. 15 Sgr. Corpus juris canonici, das, in seinen wichtigsten und an- wendbarsten Theilen, in's Deutsche übersetzt und systematisch zusammengestellt, von Dr. B. Schilling und Dr. E. F. F. Sinken is. l.Bd.IsHft. 8. Leipzig, Focken geh. 15 Sgr. Essellen, M. F„ Gebühren-Tare für die Gerichte und Justiz-Kommissarien in dem MagdatS-summarischen u.Bagatell- Prozesse mit Tabellen zur. genauen Berechnung u. Ver- theilustg der Pauschquanten u. einigen Zusätzen u. Elräuterun- gen (bi« auf die neueste Zeit). Zweite Aufl. 8. Arnsberg, Ritter. (noch unter der Presse.) Handbuch der für die Königl. Preuß. Rheinprovinzen ver- kündigten Gesetze, Verordnungen undRegierungs- beschlüss« aus der Zeit der Fremdherrschaft. HerauSg. von K. Th. F. Bormann u. Dr. A. v. Daniels. Ir u. 2rBd. gr.8. Köln a. R., Bachem. Zeder Bd. 2 Thlr. 20 Sgr. Henke, A., Abhandlungen aus dem Gebiete der gericht- lichen Medicin. Al» Erläuterungen zu dem Lehrbuche der gerichtlichen Medicin. 5r Band. gr. 8. Leipzig, Brockhaus. 1 Thlr. 25 Sgr. Hopfner, Dr. B., zehn Relationen nach der Sepa- rationsmethode mit Hinsicht auf Chr. Martins An- leitung zu dem Referiren über Rechtssachen. Heidlbg.1829. ecl. III. ausgearbeitet, gr. 8. Leipzig, Schaarschmidt.' 15Sgr.

Kolb, G. F., Darstellung der französischen Gesetzge- bung von 17*7 — 1815. Geschichte der sranzöstschen Re- volution und Napoleons, nach der-Gesetzgebung und durch die Gesetzgebung der verschiedenen Zeiträume beurtheilt. ir Bd. gr. 8. Speyer, Kolb'sche Buchb. . 1 Thlr. lüSgr. Madai, C. O. v., die Statuliberi des Römischen Rechts. 8. Halle, Schwetschke u. Sohn. ' 1 Thlr. Oppen, O. H. A. v., Geschworne und Richter. . Bei- - trag zur Revision der Gesetze. 8. Köln a. R.^ Bachem. geh. 25 Sgr. Rechtssprnche d. Preüß. Gerichtshöfe, mit Genehmigung Ihrer Ercelleuzien der Herren Justiz-Minister. Herausg,' von A. H. Simon und H. L. v. Strampff. IV. Bd. in 2 Hftn. Rest 2s Hst. gr. 8. Berlin, F. Oünimler. '2 Thlr. 16 Sgr. Richter, O W. L., Repertorium der Königs. Preuß. Landes-Gesetze. Ein neues Hülfsbnch für sämmtljche Königliche Beamte, den Bürger und Sandmann, enthaltend eine alphabetische Zusammenstellung aller Gegenstände der Gesetzgebung mit den darauf bezüglichen nach gültigen Ver- ordnnnge» und Erläuterungen. V. Bd. Leipzig,' Bäum- gärtners Buchhandlung. ''2 Thlr. 15 Sgr. Sammlung sämmtlicher-V'e'r o r d n u n g e n, welche bis Ende des Jahres 1833 in den v. K a m p tz'scheu Jahrbüchern für Preußische Gesetzgebung enthalten sind; nach den Mate- rien zusammengcstelt. 6r u. 7r Bd. Enthaltend die seit dem 1. Juli 1830 bis Ende 1833 erschiene» Verordnungen. ' Herausg. von H. Gräff. gr. 8. Breslau, Ad er holz. 2 Thlr. 7/2 Sgr. Schmalz, E. A. W., das Preußische Verfahren inPro- zeß- u. sonstigen Rechtr.Ängelegenheitcn. Ein brauchbarer Leit- fäden für alle Staats-Einwohner. 5te Auflage. 8. Glogau, Heymann'sche Vcrlagshantlung. ' geh. 20Sgr. Themis. Eine Zeitschrift zum nähern Verständniß der Gesetz- gebung des Inn- u. Auslandes u. der gcsammten jurist. Li- - teratur; zugleich als. Uebcrsicht des Neuesten u. Wissenswer- thesten, sowohl für theoretische u. praktische Juristen, als auch für alle Classen gebildeter Staatsbürger. In Gesellschaft mit Mehreren herausgeg. von vr. E. E. Tanneberg. I.Bd. 2s u. 3s. Hst. 8. Leipzig, Haptman». geh. 20Sgr. Trotsche, C. H, C-. das Verpfäudungsrecht LesPfand- gläubigers.. Ein Beitrag zurLehre vom Pfandrechte, insbeson- dere zur Lehre-von der Verpfändung der liominum. gr. 8. Güstrow, Opitz. 26/2 Sr. Walter, Or. F. Geschichte des röm. Rechts bis aufJustinian. IsteLiefrg. gr.8. Bonn, Weber, 2Liefergn. 3Thlr.25Sgr. Zeitschrift für Theorie u. Praxis des Preuß. Rechts in seinem ganzen Umfange, herausg. von Or. J.F.L. Bobrik und H. F. Jacobson. I.Bd. isHeft. L. Marienwerder, Baumann. . . 1 Thlr. 10 Dgr.