Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen, Bd. 5 (1871) [electr. ed.]

Berichtigung

Berichtigung. Heft II. S. 206 Zeile 13—15 von oben dieser Zeitschrift (1871) muß es heißen: „Richtiger erscheint hiernach eine Vorschrift, nach welcher u. s. w." Daö angeführte Cital der Prozeßordnung für die neuen Preußischen Provinzen ist unrichtig und durch ein mir kaum erklärliches Versehen in das Manuscript gekommen. Die citirte Pro- zeßordnung sanctionirt vielmehr im §. 10 gegen den Verurteilten unbeschränkt das Prinzip der präjudiziellen Kraft des Strasurtheils. Die Deduction meines Auf- satzes erfährt dadurch freilich keine Aenderung.

v. Bar.

Inhalts-Verzeichniß

Seite

Inhalts-Äeyeichmß. Abhandlungen. I. Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung über Urheberrecht. Von Heirn vr. Felix Tahu, ord. Professor der Rechte zu Würzburg 1 II. Ueber das Urheberrecht an Schriftwerken nach dem Gesetze vom 11. Juni 1870. Von Herrn Ober-Bergrath Dr. Klostermann in Bonn.75 III. Grenzen undZiele der neuen Reichsnotariatsordnung. Vor- trag gehalten in der juristischen Gesellschaft zu Berlin. Von Herrn 1)r. Otto Bohlmann, Rechtsanwalt beim Königl. Obertribunal. ... 89 IV. Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Bran- denburg. Von Herrn Stadtgerichtsrath L. Korn in Berlin . . . 117 V. Form der Versicherungs-Verträge. Von Herrn Stadtgerichtsrath Keyßner in Berlin.172 VI. Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. und die Verträge zwischen dem Norddeutschen Bunde und den Groß- herzogthümern Baden undHesfen wegen wechselseitiger Ge- währung derRechtshülfe. Von Herrn Stadtgerichtsrath vr. Wolff in Frankfurt a. M.182 VII. Ueber die Reform der Gläubiger-Rechte bei Subha statio ne n nach dem Justiz-Ministerialreskript vom 8. Juni 1870. Von Herrn Kreisgerichtsrath Geck zu Werden.195 VIII. Zum Entwürfe der Civil- und Srrafprozeßordnung: Ueber die Einwirkung eines Strafurtheils auf connexe Civilan- sprüche und über das sog. Adhäsionsverfahren. Don Herrn Professor vr. v. Bar in Breslau.202 IX, Die Baieris che Sozialgesetzgebung im Vergleich mit den ent- sprechenden Gesetzen des Deutschen Reiches. Von Herrn Be- zirksamts-Assessor M. A. Glaser in Amberg . . . ,.212 X. Bemerkungen zu dem Bundesgefetze vom 11. Juni 1870, be- treffend die Kommandit-Gesellschaften auf Aktien und die Aktien-Gesellschaften. Vom Herausgeber.219 XI. Zur Lehre von den Rechten des Pfandgläubigers an den Früchten der verpfändeten Sache. Eine Studie aus der Praxis. Von Herrn Ober-Tribunalsrath Reinhold Johow. 313 XII. Ueber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. Von Herrn Geheimen Finanz-Rath R. Koch in Berlin.341 XIII. Zur Lehre vom Sicherungsarreste, insbesondere nach Säch- sischem und Preußischem Rechte. Verhältniß der Partikular- gesetzgebung zur Bundesgesetzgebung. Eine Entgegnung auf

Inhalt.

die in dieser Zeitschrift Bd. IV. Nr. XXVI. S. 708 ff. abgedruckte Ab- handlung. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Rudolph Götter zu

XIV. Bemerkungenüberdas Bersäumnißv erfahren nach dem Ent- würfe der Norddeutschen Civilprozeß-Ordnung. Bon Herrn Professor vr. d. Bar in Breslau.. XV. Der neue Bayerische Civilprozeß. Bon Herrn Bezirksgerichts- Assessor A Vierling in Bamberg. XVI. Die Bayerische Sozialgesetzgebung in Vergleich mit der entsprechenden Gesetzgebung des Deutschen Reichs. Von Herrn Bezirksamts-Asseffor M. A. Glaser zu Amberg. ! Fortsetzung der Abhandlung Nr. V. dieses Bandes.) . . . . .. XVII. Die Häftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. für die bei deren Betriebe herbeigesührten Tödtungen und Kör- perverletzungen. sBon Herrn Professor und Ober - Appellationsge- richtsrath vr. Endemann zu Jena. XVIII. Modernes Geuossenschasts- und Gesellschaftsrecht mit be- sonderer Rücksicht aus das Norddeutsche und das Bayerische Genossen- schafts-Gesetz. Bon Herrn Privat-Docenten vr. Gareis in Würz- XIX. Das gegenwärtige Verhältniß der juristischen Fakultä- täten zum Rechtsleben. Von Herrn Professor vr. Gdppert in Breslau. XX. Der neue Bayerische Civilprozeß. Von Herrn Bezirksgerichts- Assessor A. Vierling zu Bamberg. (Fortsetzung d. Abhandl. Nr. XV) Ncchtsfprüche. 1. Ansprüche aus dem Miethsvertrage, wenn der Miether aus Grund des Erkenntnisses erster Instanz exmittirt und dasselbe sodann in der Appella- tionsinstanz zu seinen Gunsten geändert worden ist. 2. Verpflichtung des Grnndeigenthümers zur Unterhaltung der über sein Eigenthum gehenden Gräben und Kanäle. 3. Haftung des Cedenten für die Sicherheit einer in das Hypothekenbuch eingetragenen Forderung. 4. Verpflichtung des Mandatars, ein in der Subhastation auf seinen eigenen Namen erstandenes Gut an den Machtgeber heranszugeben .... 5. Klage auf Gewährung eines regelmäßig vorbehaltenen Nießbrauches an einem Grundstück. — Ungültigkeit eines mündlichen Abkommens über Aushebung desselben. 6. Mora accipiendi und Verzugszinsen. Depositionspflicht des Schuldners 7. Zur Auslegung des §. 52 Anhang zum A. L.-R. Th. I. Tit. 16 §. 484. und der Deklaration vom 3. April 1824 .. 8. Firma. Wirkung des Ausscheidens eines Mitinhabers im Laufe des Prozesses aus einen den Firmainhabern zugeschobenen und von ihnen acceptirten Eid. 9. Unzulässigkeit neuer Anträge in der Nichtigkeits-Instanz. 10. Kosten der zweiten Instanz, wenn das Appellations-Erkenntniß vernichtet, die Sache tn die erste Instanz verwiesen wird. 11. Separatum in Wechselsachen. Unter welchen Voraussetzungen ist das Erbieten zum Diffesstonseid und sind Einwendungen in demselben zu berücksichtigen? Wechselaccept durch einen Bevollmächtigten . . . . 12. Verkauf deponirter Eisenbahn-Aktien aus der Konkursmasse. Anspruch auf den Erlös derselben auf Grund von 8. 44 der Konkurs-Ordnung

358 369 390 409 489 685 238 243 256 258

Inhalt.

VII

Seite. 13. l) Einfluß eines im Konkurse abgeschlossenen Akkordes auf eine früher rechtskräftig festgestellte Forderung. Konk.-Ord. §. 102 2) Beneficium ordinis nach A. L.--R I. 20 Z. 46 . 260 14. Wie wird das Jahr berechnet, durch welches ein Verarmter den nach §. 1. Nr. 2 des Armenpflegegesetzes vom 31. Dezember 1842 begonne- nen Wohnsitz behufs Erwerbes eines Unterstützungs-Wohnsitzes fortgesetzt haben muß?.261 15. Anspruch auf Grundsteuer-Entschädigung.264 Literatur. 1. Gareis, K arl, Dr.f Privatdozent an der Hochschule zu Würzburg, Das Stellen zur Disposition nach modernem Deutschen Handelsrecht. Habilitationsschrift. Würzburg 1870. A. Stuber's Buchhandlung. VI. 179 S. 107 2. Die Rechtsprechung des Oberhandelsgerichts zu Leipzig, herausgegeben von A. Stegemann, Anwalt am genannten Gerichts- Hofe, Preußischem Justiz-Rath und Mitglied der Rhempreußischen Advo- katur. Erster Baud. l. Heft. Berlin Verlag von I. Guttentag. 1871. 8. 80 S.108 3. Eck, Dr. Ernst. Die sogenannten doppelseitigen Klagen des Römis chen und gemeinen Deutschen Rechts. Berlin, Weidmann- sche Buchhandlung. 1870 .111 4. Bayerisches Civilrecht. Bon Dr. Paul Roth, Professor des deut- schen Rechts in München. Erster Theil. Tübingen 1871.114 5. Dernburg, Dr. Heinr., ord. Prof, des Rechts an der Universität Halle, Mitglied des Herrenhauses, Lehrbuch des Preußischen Privat- rechts. Erster Band, l. Abth. Halle, Verlag d. Bnchhandl. d. Waisen- hauses. 1871. 8. XII. 371 S..191 6. H. Fitting, das castrense xecnlinm in seinergeschichtlicheu Entwickelung und heutigen gemeinrechtlichen Geltung Halle 1871. XI-VIII. und 672 S. 8.263 7. Beiträge zurGeschichte desGriechischen und Römis chen Rechts. Von Dr. Franz Hoffmann. Privatdozenten an der Wiener Hochschule. Wien, Verlag der G. I. Manz'scheu Buchhandlung. 1870 .... 273 8. Homeyer, die Haus- und Hofmarken. Berlin (Decker) 1870 . 276 9. Entscheidungen des Königl. Ober-Tribunals, heransgegeben im amtlichen Aufträge von den Geh. Ober-Tribnnalsräthen Dr. Decker, Dr. Bosminkel und Dr. Heinsius. 62 Bd. (6. Folge. Bd. 2.) Berlin, Carl Heymann's Verlag (Jul Imme) 1870 . 279 10. Ueber einheitliche, zusammengesetzte und Gesammtsachen nach Römischem Recht von Göppert. Halle 1871. Ueber die or- ganischen Erzeugnisse. Eine Untersuchung aus dem Römischen Sachenrecht von Göppert. Halle 1869 . 419 11. Entscheidungen des Königl. Ober-Tribunals, herausgegeben im amtlichen Aufträge von den Geh. Ober-Tribnnalsräthen Dr. Decker, Dr. Heinsius und Sonnenschmidt. 63. Bd. (6. Folge, 3. Bd.) Ber- lin, Carl Heymann's Verlag (Julius Imme) 1870. SS. VIII. 488 . 431 12. Dr. Friedrich Meili: Das Telegraphenrecht. Eine civilistische Abhandlung. Zürich, 1871, 200 S. gr. Oktav.456 13. A. W. Hefster: Die Sonderrechte der souveränen und der me- diatisirten vormals reichsständischen Häuser Deutschlands. Berlin 1871 X u. 456 S.461 14. Beurtheilung einiger Abschnitte des Entwurfs einer Nord- deutschen Prozeßordnung von I. v. Mittetstaedt. Heft I. und II Berlin, Verlag von I. Guttentag. 1870. 98 und 75 Seiten 8" . 465

Inhalt.

15—19. Zum Hypotheken- und Grundbuchrecht .672 1. Deutsches Hypothenrecht. Nach den Landesgesetzen der größe- ren deutschen Staaten systematisch dargestellt. Unter Mitwirkung von Anschütz, v. Bar, Dernburg, Exner, Hinrichs, Regelsberger und Römer, herausgegeben von Dr. B. v. Meibom, ord. Pro- fessor an der Universität Tübingen. Leipzig. Verlag von Breitkopf und Härtel. Erster Band: Das Hannoversche H.-R. von Di. L. v. Bar. 1871. 8. X und 136 SS. Zweiter Band: Das Mecklenburgische H.-R. von vr. V. v. Meibom. 1871. 8. VII. und 313 SS. 2. Exner, vr. Ad. (ord. Prosessor in Zürich). Das Publicitäts- prinzip. Studien zum Oesterreichischen H.-R. Wien. Manz'sche Buchhandlung. 1870. 8. VIII und 143 SS. 3. Johanny, vr. L. Hof- und Gerichts adv okat. Geschichte und Re- form der OesterrerchischenPfandrechts-Pränotation. Eine Quellenstudie. Wien. Ebendas. 1870. VIII und 244 SS. 4. Bähr, Di. O. lOber-Appellationsrath). Die Preußischen Ge- setzentwürfe über die Rechte am Grundvermögen. (Sepa- rat-Abdruck aus den Jahrbüchern für die Dogmatik. Bd. XI, Heft 1.) Jena. Mauke's Verlag. 1870. 8. 138 SS. 5. Ziebarth, vr. K., Obergerichtsrath und Privatdocent. Die Re- form des Grnndbuchrechts. Kritik der Preußischen Gesetzent- würfe über Grundeigenthum u. H.-R. Halle. Verlag der Buchhand- lung des Waisenhauses. 1870. 8. 92 SS. 20. Grünhut, vr. E. S. Die Lehre von der Wechselbegebung nach

Verfall. Wien. C. Gerold's Sohn. 1871. 8. 108 S.682 21. v. Bar, L., G eschichte und Reform der Deutschen Civiljusiiz. Ein gemeinverständlicher Vortrag. Verl, von Bernh. Tauchnitz. Leipzig 1871. 43 SS. 8.683 22. Die materielle Lage des Preußischen Richterstandes. Witten- berg 1870. Verlag von R. Herross. 28 S.684 23. lieber die organischen Erzeugnisse von Göppert. (Fortsetzung des Aus- satzes Nr. 10 S. 419 ff.). 755 24. Staudinger vr. K. B. Appellatiousgerichtsrath, z. Z. im Justizmi- nisterium. Die Einführung Norddeutscher Justizrechte als Reichsgesetze in Bayern. Erlangen 1871. Verlag von Palm und Enke (Ad. Enke) 8.767 25. Repertorium des Deutschen Reichstages. Unter Leitung von Dr. Ludwig Bamberg er, Mitglied des Reichstages, bearbeitet von Di. A. Teichmann. Berlin, I.- Guttentag (D. Collin).768 Miscellen. I. Ueber das Subordinations-Verhältniß der altländisch- preußischen Gerichte erster Instanz zu den Appellations- Gerichten. Von Herrn Kreisrichter Stieve zu Küstrin.300 II. Replik auf die in der Schrift des Hrn. Ober-Tribunalsrath Dr. P lathner „der richtige Weg zur Herstellung der Deutschen Civilprozeß-Ordnung" enthaltene Kritik einiger Punkte meines für den Deutschen Juristentag bestimmten Gutachtens über den Civilprozeßordnungs-Entwurf. Bon Herrn Justizrath von Groddeck zu Bromberg.468

Abhandlungen

Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung über Urheberrecht Von Herrn Dr. Felix Dahn, ord. Professor der Rechte zu Würzburg

Abhandlungen.

i. Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung'über Urheberrecht.*) Von Herrn I)r. Felix Dahn, ord. Prof, der Rechte zu Wiirzburg. 1. Bayerisches Gesetz zum Schutze der Urheberrechte an literarischen Erzeugnissen und Werken der Kunst, vom 28. Juni 1865. 2. Norddeutsches Bundes-Gesetz, betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken vom 11. Juni 1870. Es ist zu beklagen, daß diese beiden Gesetze neben einander stehen: zwar ist, wie die folgenden Betrachtungen zeigen werden, die materielle Rechtseinheit in wesentlichen Punkten nicht viel gestört; wohl aber in einer Reihe von geringfügigen Fragen, in welchen Uebereinstimmung ebenfalls wünschenswerth und leicht erreichbar gewesen wäre; und tief muß es das patriotische Gefühl und den Rechts-Sinn jedes Deutschen Juristen verletzen, in einem Gebiet, welches so dringend auch formal ein- heitliche Regelung für ganz Deutschland erheischt und sich derselben so- gar unter der Herrschaft des alten Deutschen Bundes bereits erfreut hatte, diese formelle Einheit zu vermissen. Wie lange soll denn noch die Kräfte-Zersplitterung und Kräfte-Vergeudung der Deutschen Rechts- arbeit in Gesetzgebung, Praxis und Theorie fortdauernd Soll sie denn auch noch in Materien bestehen, welche, wie die vorliegende, die völlige Gleichheit in Entstehung und Fortbildung des Rechts nicht minder zwingend fordern als etwa das Handels- und Wechsel-Recht? Sollen Schriftsteller, Künstler, Tonsetzer und Verleger in Nord- und in Süd- Deutschland immer noch fünferlei verschiedene Gesetze und die dazu ge- hörigen Verordnungen bei Abschluß eines Verlagsvertrags zu berück- sichtigen haben? Man hätte füglich den sogenannten Frankfurter Entwurf von 1864 annehmen können und sollen. Für die bayerische Regierung lag übri-- *) Vgl. die Bemerkung am Schluß dieses Aufsatzes. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 1

2 Dahn: Znr neuesten Deutschen Gesetzgebung gens die Nöthigung vor, das bisherige partikulare Recht und auch den Frankfurter Entwurf zu modifiziren, seit der Handelsvertrag zwischen dem Zollvekein und Frankreich zu dem Abschluß der sogenannten Lite- terarkonvention vom 24. März 1865 geführt hatte, welche mit dem 1. Juli jenes Jahres in Wirksamkeit treten sollte und Ausdehnung des Schutzes des Urheberrechts über das bisher von dem Bayrischen Recht gewährte Maß erforderte. Damals war der Zeitpunkt, da sämmtliche Deutsche Zollvereins-Staaten einheitliche Umgestaltung des Frank- furter Entwurfs hätten vornehmen und das so modifizirte Gesetz ekn- führen können und sollen. Da dies nicht zu erreichen war, mußte Bayern rasch allein Vorgehen, um bis zum erwähnten Termin den Ver- trag mit Frankreich in Geltung treten lassen zu können. Selbstverständ- lich mußte dann auch, nach Auflösung des Deutschen, bei Begründung des Norddeutschen Bundes der Schutz des Urheberrechts als der Beauf- sichtigung und Gesetzgebung dieses Bundes zugehörig bezeichnet werden, was denn auch im Art. IV. Nr. 6 der Norddeutschen Bundesakte ge- schehen ist (leider mit Annahme der unglücklichen Terminologie einer unglücklichen Theorie, nämlich der vom „geistigen Eigenthum", die man wohl aus dem Preußischen Gesetz von 1837 herüber genommen). Unabweislich empfand man nun aber in Preußen und ganz Nord- Deutschland in gesteigertem Maß dasselbe Bedürfniß, welches schon zur Zeit des alten Bundes sich geltend gemacht und zuletzt zur Ausarbeitung des leider nicht mehr angenommenen Frankfurter Entwurfs geführt hatte: das Bedürfniß einer neuen Redaktion des Urheber-Rechts. Und zwar waren es zwei Gebrechen des bestehenden Rechtszustandes, welche gleich dringend Abhülfe forderten: einmal die Ungleichheit, sodann die Unvoll- ständigkeit der geltenden Urheberrechtsgesetze. Das neuere Urheberrecht in Deutschland beruht auf den Bnndes- beschlüssen von den Jahren 1832, 1837, 1841, 1845, 1856 und 1857 wie diese, zum Theil in größeren Gesetzgebungen (Preußen 1837, Bayern 1840, Sachsen 1844, 1846, 1855, Würtemberg 1838, Braunschweig 1842 u. a.) verarbeitet, zum Theil durch modifizirende Einsührungs- gesetze in den einzelnen Staaten publizirt waren; die Abweichungen im Detail waren dabei zahlreich und die Weiterbildung des Rechts durch die Praxis in Ermangelung eines gemeinsamen Obergerichts ebenfalls eine ungleiche. Wie lästig diese Ungewißheit des Rechts von allen Be- theiligten, Urhebern und Verlegern, empfunden werden mußte, leuch- Dazu trat nun die Unvollständigkeit auch der ausführlichsten dieser Gesetzgebungen. Einmal waren die Erfindungen, Umgestaltungen, Vervoll-

über Urheberrecht.

kommnungen, welche die letzten 30—40 Jahre im Gebiet der bildenden und nachbildenden Künste und der Knnstgewerbe gebracht hatten, in den älteren Urheberrechts-Gesetzen gar nicht oder sehr ungenügend berücksichtigt: und doch hatten sich an diese, zum Theil allerdings nur technischen, Neuerungen, zahl- reiche Fragen und Zweifel von hoher praktischer Bedeutung, namentlich in ökonomischer Hinsicht, geknüpft. Sodann hatte sich auch im Gebiet der Schriftwerke eine Reihe von Streitfragen aufgethan, welche, m den Gesetzen nicht vorgesehen, in Praxis und Theorie sehr verschieden beantwortet wurden: z. B. in der Behandlung der Zeitungsartikel, der Beiträge zu Sammelwerken, der Übersetzungen rc.; endlich tauchten auch in der Ton- kunst und deren Verbindung mit Texten, dann bezüglich der Aufführung dramatischer, musikalischer und dramatisch-musikalischer Werke zahlreiche von den Gesetzen nicht gelöste Schwierigkeiten auf. — Der Norddeutsche Bund mußte also in Bälde ein einheitliches und vollständiges Urheberrechts-Gesetz erlassen; dies Gesetz fand aber nun das erst kürzlich erlassene, auf Grund des Frankfurter Entwurfs ausgearbei- tete, im Ganzen recht befriedigende bayrische Gesetz bereits in Geltung, daneben iw den anderen Südstaaten andere Gesetze! Und so gelten denn abermals in Deutschland nicht weniger als vier verschiedene Gesetze in einer Materie, welche dringend die Nechtseinheit erheischt. Wenn irgendwo im Gebiet des Rechtslebens, so liegt hier, an diesem monströsen Exempel, die logische Unmöglichkeit des dermaligen Verhält- nisses zwischen dem Nordbund und den Südstaaten klar zu Tage. Denn es fehlt (abgesehen von schleppenden Vertragsverhandlungen zwischen den 4 völkerrechtlichen Subjekten), an jedem Mittel, an jedem verfassungs- mäßigen Organ, einem solchen Mißstand ein Ende zu machen. Hoffent- lich ist, bis diese Zeilen gedruckt werden/) ein solches Organ geschaffen. Uebrigens haben wiederholt politische Gründe, welche der Sache fremd, Preußen bestimmt, das Zustandekommen eines gleichen Urheber- rechts für ganz Deutschland zu verhindern. Der Bund sollte lahm gelegt und ihm jede Gelegenheit entzogen werden, durch Herstellung gemeindeutscher Institutionen sich Sympa- thien zu erwecken: es sollte auf keinem Gebiet den Anschein gewinnen, als sorge die Bundesversammlung in genügender Weise für die Bedürf- nisse des Deutschen Volkes nach einheitlichen Rechtszuständen; aus solchen Gründen widersetzte sich Preußen schon im Jahre 1862 aufs Entschie- denste den von Sachsen ausgehenden Versuchen, den (umgearbeiteten) „Entwurf des Börsenvereinsausschusses" durch eine Bundeskommission

i) Geschrieben Oktober 1870.

4 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung prüfen und als Grundlage eines Bundesgesetzes über Urheberrecht ver- werten zu lassen. Zwei hieraus gerichtete Beschlüsse der Bundesversammluug vom 16 Oktober 1862 und vom 16. Juli 1863 wurden gegen die Stimme Preußens gefaßt; die Ereignisse der nächsten Jahre verhinderten dann ohnehin die Annahme des sogenannten Frankfurter Entwurfs, der im Oktober 1864 von der Bundesversammlung den einzelnen Regierungen „empfohlen und mitgetheilt" wurde. Daß es aber vorwiegend politische Gründe waren, welche später Norddeutschland davon abhielten, einfach das bayrische Gesetz zu adoptiren, liegt aus der Hand; freilich wäre die Rechtseinheit auch hierdurch noch nicht erreicht, sondern die Gewinnung der andern beiden Südstaaten zu dem gleichen Schritt noch erforderlich gewesen. Hoffen wir, daß in Bälde das Deutsche Parlament durch einfache Ausdehnung des Norddeutschen Gesetzes auf ganz Deutschland die uner- läßliche Rechtseinheit herstellt; dieser Wohlthat wollen wir in Bayern mit Freuden diejenigen Abweichungen unseres Gesetzes zum Opfer bringen, welche wir für Vorzüge halten. Wir legen im Folgenden meist das Norddeutsche Gesetz unseren Be- trachtungen zu Grunde und werfen nur an geeigneten Stellen einen vergleichenden Seitenblick auf das bayrische Recht; auf die Entstehungs- geschichte beider Gesetze gehen wir nicht ein?) Der erste Abschnitt von N. handelt von dem „ausschließlichen Recht des Urhebers an Schriftwerken", bespricht aber dabei nur das Eine, freilich das praktisch wichtigste Recht des Urhebers, das zur (mechanischen) Vervielfältigung; da aber der Titel des Gesetzes lautet: das Urheber- recht an Schriftwerken rc., so ergiebt sich als Gedanke des Gesetzgebers, das gestimmte Urheberrecht sei erschöpft und beschlossen in der ausschließ- lichen Verfügung über die mechanische Vervielfältigung. Diese Auffassung ist nun in einem Gesetz weniger schädlich als in einem Lehrbuch, ist aber gewiß irrig: sie ist aus der in der Doktrin dermalen herrschenden (zumal durch das im Uebrigen sehr verdienstvolle

2) Bemerkt sei nur, daß der in dem Entwurf des Norddeutschen Gesetzes ent- haltene Abschnitt V §§. 59—67 (über die Werke der bildenden Künste) durch den Reichstag anSgeschicden und die Vorlage eines selbstständigen Gesetzes hierüber (mit Berücksichtigung der Kunstindustrie) von den verbündeten Regierungen erbeten ward; die Photographie hatte schon der Entwurf ausgeschlossen; ferner wurde der §. 73 deS Entwurfs über getheiltes Verlagsrecht an musikalischen Werken und der §. 44 über gerichtliche Vollstreckung (wonach das Urheberrecht regelmäßig kein Gegenstand der Exekution sein sollte) gestrichen; wir citiren N.—Norddeutsches, B.---Bayrisches Gesetz.

über Urheberrecht.

Werk von Wächter zur Herrschaft gelangten) Ansicht erwachsen, welche Urheberrecht und Verlagsrecht identisizirt. Das Verlagsrecht ist aber nicht identisch mit dem Urheberrecht, sondern nur Eine, wenn auch die praktisch wichtigste, in dem Urheber- recht enthaltene Befugniß, ähnlich, wie das Recht des Eigentümers, den Gegenstand seines Eigenthums zu verwerthen, nur Eine der im Eigen- thumsrecht beschlossenen Befugnisse ist. Rechtsphilosophisch betrachtet erweist sich das Urheberrecht als das von unserer Rechtsordnung anerkannte höchst persönliche Recht des Pro- duzenten eines Geistesprodukts, über dasselbe ausschließlich und unbe- schränkt zu verfügen. Der thatfächliche Grund dieses Rechts ist einfach das mit keinem andern Verhältniß vergleichbare Verhältniß des Produzenten zu dem Produkt, das vlnoulum Spirituals, — welches dieses Subjekt — und kein anderes gedenkbares mit diesem Objekt verbindet; darin liegt schon, daß das hieraus gestützte Recht ein höchst persönliches, auch durch den Willen des Urhebers selbst nicht aus einen andern übertragbares, weder zu veräußerndes noch zu vererbendes ist; nur die Ausübung ein- zelner in diesem Recht enthaltener Befugnisse kann durch den Willen des Urhebers (z. B. Verlagsvertrag) oder durch Gesetz (Uebergang des Verlagsrechts auf die Familienerben) aus andere Personen übertragen werden. Es ist hier nicht der Ort, die entgegenstehenden Theorien (die Pri- vilegiumsdoktrin, die Lehre vom sogenannten literarischen Eigenthum und die Verlagsrechts-Theorie) in ihrer geschichtlichen Aüfeinanderfolge zu betrachten oder das Einseitige und Unzureichende ihrer logischen Be- gründung ausführlich darzuthun; nur in Kürze soll Einiges aus der Entwicklungsgeschichte des Urheberrechts im Leben und seiner Behand- lung — oder Mißhandlung — in der Theorie hier heraus gehoben werden. — Leicht der stärkste, aber auch der naivste, Einwand gegen unsere Auffassung ist erst vor Kurzem in folgender Argumentation erhoben worden: „Es läßt sich nicht bestreiten, hat man gesagt, daß denkbarer Weise das Verhältniß des Produzenten zu seinem Geistesprodukt, welches an sich ein rein tatsächliches ist, durch die Rechtsordnung als ein zu schützendes angesehen werden könnte, wie z. B. das an sich auch zu- nächst nur tatsächliche Verhältniß des Erzeugers zu seinem Kinde als patria potestas, oder Muntschaft von der Rechtsordnung geschützt worden ist. Es ist auch richtig, daß, wenn die Rechtsordnung dies Verhältniß

Dahn: Znr neuesten Deutschen Gesetzgebung

anerkennen will, dieses Recht des Urhebers, da jene Produktion ein Aus- fluß seiner Individualität ist, da nur dieser Urheber dieses Produkt schaffen konnte, als ein aus der Persönlichkeit abzuleitendes aufzufassen, als ein „persönliches" zu konstruiren wäre. Aber leider, fährt man fort, ist jene Möglichkeit in Praxi abge- schnitten und diese Theorie eben bloß Theorie. Denn das Römische Recht (und dessen spätere Fortbildung durch die Pandekten-Doktrin) hat nun einmal jenen Schritt nicht gethan: unsere Rechtsordnung ruht in der Lehre von der Persönlichkeit ausschließlich auf Grundlage jener Doktrin und diese hat ein für allemal alle Radien gezogen, welche aus dem Centrum des Begriffs der Persönlichkeit als anerkannte persönliche Rechte gezogen werden sollen; sie hat es unterlassen, auch das Recht aus der geistigen Produktion unter die fest geschlossene Zahl anerkannter persönlicher Rechte aufzünehmen, also besteht ein solches Recht vor un- serer Rechtsordnung nicht und man muß, falls das praktische Bedürfniß dies erheischt, die Vervielfältigung, Verbreitung und etwaige pekuniäre Verwerthung eines Geistesproduktes durch ein weiter und tiefer nicht zu motivirendes Lex itu seriptu est zu Gunsten des Urhebers regeln." Leicht ist es, das Unzureichende in dieser Anschauung nachzuweisen. Sehr häufig verändert das wechselnde Rechtsbewußtsein den Inhalt eines Rechtsbegriffs, vermehrt oder vermindert die Zahl der in einem Recht enthaltenen Befugnisse: so wird die persönliche Freiheit bald aus der Natur der menschlichen Persönlichkeit als solcher abgeleitet, bald nicht als nothwendiges Attribut der Menschenwürde gedacht, so wird mit dem Eigenthum an Liegenschaften das Jagdrecht bald als ipso jure verbunden gedacht, bald nicht, u. s. w.; sollen wir nun deshalb, weil die Römer und die Rechtsentwicklung bis in das vorige Jahrhundert nicht dazu ge- äugten, auch das Urheberrecht als Folge der Persönlichkeit zu fassen, ausgeschlossen sein mit der Befugniß zu einer solchen Konstruktion, ob- wohl unser gegenwärtiges Rechtsbewußtsein sie erheischt? Es ging hier, wie es so oft geht. Was in andern Zeiten und ' Kultur- wie Verkehrsverhältnissen nur als eine moralische oder Anstands- forderung erschien, wird später, nachdem veränderte Zustände, ver- mögensrechtliche Interessen die Sache in neue Gesichtspunkte rücken, als ein von der Rechtsordnung anerkannter und geschützter Anspruch erfaßt. Verletzungen des Urheberrechts durch Plagiate, durch unbefugte Veröffent- lichungen von Manuskripten sind auch in der Antike und im Mittel- alter als Verletzungen der Moral, des Ehrgefühls, der guten Sitte empfunden worden — auch ganz abgesehen von vermögensrechtlicher

über Urheberrecht.

Schädigung — und unter Umständen hätte das Römische Recht in solchen Fällen eine netto injuriarum Wohl nicht versagt. Wenn nun auch erst die Erfindung des Buchdrucks und die gerade in den religiösen und politischen Kämpfen des 16. Jahrhunderts für Schriften gewissen Inhalts durch die starke Nachfrage rasch und gesteigert gewährte Möglichkeit ökonomischer Verwerthung schriftstellerischer Pro- duktion zur Anerkennung des Urheber- oder des Verlagsrechts (zunächst freilich nur in der Mißbildung von Ausnahmegesetzen) geführt haben, so folgt doch aus diesem Hergang keineswegs, daß nun auch Wesen und Kern des zu Grunde liegenden Rechts vermögensrechtlich sei. Der Urheber hat um seiner Urheberschaft willen das Recht, 1) das Produkt zu zerstören oder zu erhalten, es 2) beliebig umzuarbeiten und zu ändern, 3) zu entscheiden, ob es vervielfältigt und veröffentlicht werden soll oder nicht, erstern Falls 4) alle Modalitäten der Verviel- fältigung und Veröffentlichung zu bestimmen und 5) die etwaige Ein- nahme aus dem Absatz zu beziehen; die Befugnisse der Vervielfältigung, Veröffentlichung, Verwerthung faßt man unter den Begriff Verlagsrecht zusammen. Es ist also klar, daß der Urheber neben dem Verlagsrecht noch eine Reihe anderer Rechte hat, welche nicht vermögensrechtlicher Natur sind, ja daß auch nur die eine der drei im Verlagsrecht ent- haltenen Befugnisse vermögensrechtlich ist. Durch Willensakt kann nun der Urheber die Ausübung der sämmtlichen Rechte auf Andere über- tragen: er kann einem Kritiker z. B. das Recht einräumen, die Schrift nach Ergebniß seiner Prüfung zu zerstören, zu ändern, der Oeffentlich- keit zu entziehen oder zu übergeben, er kann das Verlagsrecht selbst aus- üben oder entgeltlich oder unentgeltlich einem Andern übertragen öder- es vererben — es ist klar, daß diese Uebertragung der Ausübung ein- zelner oder auch aller Urheberrechte nicht das Urheberrecht selbst in der Person des Urhebers aufhebt oder einen Beweis gegen die persönliche Natur dieses Rechtes enthält. Aus dem Eigenthum an dem Stoff des Produkts, z. B. dem Ma- nuskript, fließen diese Befugnisse nicht: es kann der Urheber den Stoff, ja das ganze körperliche Produkt, z. B. das Gemälde, einem Andern ge- schenkt, verkauft haben und gleichwohl hat er, nicht der Eigenthümer, jene Rechte von 2 — 5. Endlich giebt es ja Geistesprodukte, welche, wie ein Vortrag, ein improvisirtes Gedicht oder Musikstück, jeder Grund- lage, die Gegenstand des Eigenthums sein könnte, entbehren. Das Urheberrecht selbst aber „Eigenthum" nennen ist ein Verstoß gegen Logik und Geschmack; nur in jenem nicht zu billigenden Sprach- gebrauch, der leider auch in einige Gesetzbücher übergegangen, wonach

D ahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung

alle einem Rechtssubjekt zugehörigen Rechte als dessen „eigen" bezeichnet werden, z. B. auch Forderungsrechte, ^) ist solcher Ausdruck begreiflich. Es waren aber gerade die Nicht-Juristen, die Schriftsteller und Künstler, welche zuerst oder doch zueifrigst das Urheberrecht als Eigenthum aner- kannt wissen wollten: gegenüber der Rechtlosigkeit, zu welcher die geistige Arbeit durch die mangelhaften Nachdrucksgesetze so lange Zeit verurtheilt war, wollten sie das Produkt derselben wie das der physischen Arbeit durch den stärksten privatrechtlichen Herrschaftsbegriff decken. In neuerer Zeit haben freilich die Französischen Schriftsteller und Künstler aus dieser schiefen, auch in das Französische Recht übergegan- genen Terminologie^) praktische Konsequenzen ziehen oder vielmehr un- gemessene Ansprüche durch jenen Ausdruck rechtfertigen wollen. Das Eigenthum nämlich vererbt sich bekanntlich in der Familie des Eigen- thümers, zumal in dessen Nachkommenschaft, ohne zeitliche Begrenzung; das gleiche „äroit stsrnsl äs 1'g.utsur" nahm man nun auch für dieses äroit äs propriöte in Anspruch und wollte sich mit dem Schutz für Lebenszeit des Urhebers, seiner Wittwe, und 20 Jahre nach seinem Tode zu Gunsten seiner Kinder nicht begnügen. Mit Recht wurden diese Ansprüche auf der Versammlung der Deutschen, Französischen und Bel- gischen Künstler vom 27.—30. September zu Brüssel als unbegründet abgewiesen und die Schutzfristen der Deutschen und Französischen Gesetz- gebung als genügend anerkannt. Das Urheberrecht, müssen wir kon- sequent sagen, erlischt mit dem Tode des Urhebers und es sind nur Er- wägungen der Billigkeit, aus welchen man die Fortdauer des Verlags- rechts zu Gunsten der Erben oder zu Gunsten des Urhebers selbst, der durch Verlagsvertrag das Verlagsrecht (z. B. gegen Entgelt) auf eine Reihe von Jahren oder für immer übertragen hatte, noch einige Zeit nach dem Tode fortbestehen läßt und schützt. Das Urheberrecht erlischt mit dem Tode des Urhebers; aber um des fortdauernden Verlagsrechts willen werden Handlungen, welche dies Verlagsrecht verletzen, geahndet. Weder Erben noch Verleger dürfen aber, z. B. was der Urheber kraft des Urheberrechts darf, kraft ihres Verlagsrechts Aenderungen, Umarbeitungen an dem Manuskript vor- nehmen.

3) Oesterreichisches Gesetzbuch §. 353: Alles was Jemandem zugehört, alle seine körperlichen und unkörperlichen Sachen, heißen sein Eigenthum. Preuß. Land-Recht I 8, §. 2: Alles was einen ausschließenden Nutzen gewähren kann, ist ein Gegenstand des Eigenthums. *) Napoleon. Dekret vom 5. Febr. 1810 a. 39 le droit de propridte est ga- ranti ä l’auteur etc.

über Urheberrecht.

Nicht Fragen des Urheber-, sondern desErb-Rechts sind Untersuchungen darüber, wiefern z. B. Testamentserben verpflichtet sind, Weisungen des Urhebers, in bestimmter Weise mit dem Nachlaß zu verfahren, zu be- folgen. Daß nicht das Urheber-, sondern nur das Verlags - Recht, (sofern es nicht durch den Urheber anderweitig übertragen ist), auf die Erben übergeht, erhellt z. B. daraus, daß ohne Zweifel der Urheber seinen Testaments- und Jntestat-Erben die Veröffentlichung des hinter- lassenen Werkes ganz untersagen oder in bestimmter Form vorschreiben darf, ferner daraus, daß gar kein Recht auf die Erben übergeht, falls der Urheber bei Lebzeiten das Verlagsrecht für immer d. h. für 30 Zahre nach seinem Tode übertragen und der Verleger z. B. das Honorar an den Urheber voll bezahlt hat. Auch ist es nicht Verletzung des nicht mehr bestehenden Urheberrechts, sondern möglicherweise Verletzung des Verlags- rechts oder mit der Jnjurienklage zu verfolgen, (bestimmt auch z. B. vom Testamentsvollstrecker), wenn ein Dritter nachgelassene Schriften des Erblassers veröffentlicht, welche erst später oder gar nicht veröffentlicht werden sollten. Aus dem Erörterten dürfte sich ergeben, daß rechtsphilosophisch der Standpunkt des literarischen Eigenthums und der des bloßen Verlags- rechts nicht genügt; die Lehre vom Privileg aber verzichtet von Anfang auf jeden Standpunkt: wird das „Privileg" gegen Nachdruck dem Ver- leger gewährt, so übersieht man, daß dieser all sein Recht vom Urheber ableitet und nur durch sein Verhältniß zum Urheber sich vom Nach- drucker unterscheidet; der entgeltliche Erwerb des Verlagsrechts, wor- auf man im 17. Jahrhundert den Nachdruck legte, ist natürlich logisch unerheblich; gewährt man aber das Privileg dem Urheber, so spekulirt man entweder, was ursprünglich die Regel war, auf die Privilegiums- Taxe oder man negirt das Urheberrecht als ein voll der Rechtsordnung allgemein anerkanntes Privatrecht und theilt willkürliche Gnaden aus. Nach unserer Grundauffassung sind nun aber alle Produkte, welche noch in Wahrheit als Produkte eines individuellen Geistes und mit diesem durch das vinculum spirituale verknüpft erscheinen, nicht nur Schriftwerke, Bildwerke, Tonwerke, sondern ganz ebenso alle Erfin- dungen z. B. auf technischem Gebiet, unter den Gesichtspunkt des Urheberrechts zu rücken: es ist nicht abzusehen, weshalb z. B. ein Che- miker bezüglich einer einzelnen chemischen Entdeckung oder technischen Ersindung nicht auch das Recht haben soll der Erhaltung oder Zer- störung, der Geheimhaltung oder Veröffentlichung und der Art und der Bedingungen der Letzteren wie bezüglich eines Lehrbuches der Chemie oder Technologie.

10 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung Eine ganz andere, nicht eine juristische oder rechtsphilosophische, sondern eine volkswirthschaftspolizeiliche Frage ist es, ob es zweckmäßig, nöthig oder möglich sei, die Ausbeutung solcher Erfindungen dem Ur- heber durch Patentschutz eine bestimmte Zeit lang ausschließlich zu sichern, also ein Analogon von Verlagsrecht ihm zu gewähren. In neuester Zeit hat die Volkswirthschasts-Politik das noch vor wenigen Jahren lebhaft gepriesene Patent-System zu bekämpfen begonnen — die prakti- schen Gründe für und wider haben mit der prinzipiell gewiß richtigen Gleichstellung mit dem Schutz des Urheberrechts nichts zu schaffen. Am wenigsten darf man aber freilich deshalb, weil man, aus rein praktischen Erwägungen, den Patentschutz der Erfindungen bekämpft und deren Ausbeutung durch freie Konkurrenz empfiehlt, nun auch dem Ur- heberrecht an Schrift-, Bild- und Tonwerken den Schutz wieder ab- streiten wollen, wie dies im Norddeutschen Reichstag bei Berathung des §. 1 versucht worden; das ist ein Faustschlag in das Antlitz unseres Rechtsbewußtseins, der denn auch von der allgemeinen Deutschen Bil- dung und von hervorragenden Wort- und Schriftführern derselben in ge- bührender Weise abgewehrt worden ist. Unsere Auffassung beschränkt das Urheberrecht — (anders das Ver- lagsrecht —) auch nach andern Seiten nicht auf Schrift-, Bild- und Ton-Werke: schon die beiden Gesetze gehen in ihrem Inhalt weiter als in diesen Titeln; denn einen rein mündlichen Vortrag, den sie ebenfalls schützen, kann man doch nicht ein „Schriftwerk" nennen. Aber wir haben keinen Zweifel daran, daß es auch an einem bloßen Diktum, einem „geflügelten Wort", einem geistreichen Aperyu; (z. B. einem Buchtitel, der als solcher ein witziges Geistesprodukt sein kann, z. B. „Napoleon le petit“), geschweige denn an einer bestimmt formu- lirten politischen Idee, einem Feldzugsplan, auch vor und ohne schrift- liche Fixirung, ein Urheberrecht giebt, das durch unbefugte Handlungen, auch abgesehen von Eingriffen in Vermögensrechte, verletzt werden kann: z. B. durch falsche Berühmung der Urheberschaft; daß hiegegen unter Um- ständen eine Klage, auch abgesehen vom Schadenersatz, zugelassen werden muß und daß der Grund dieser Klage nichts anderes als das verletzte Urheberrecht sein kann, ist klar, wenn auch die Rechtsbildung noch nicht ganz so weit gediehen ist und dahin neigt, nur in der Verletzung des Verlagsrechts (durch „Nachdruck"—ein ganz ungenügendes Wort, welches z. B. die erstmalige unbefugte Veröffentlichung gar nicht, die Ueberschreitung der vertragsmäßigen Zahl von Exemplaren einer Auflage durch den Verleger nur höchst gezwungen bezeichnet) eine Verletzung des Urheberrechts zu erblicken. —

über Urheberrecht.

Natürlich sind wir uns völlig klar, daß wir mit diesen de 1og6 ferenda ausgesprochenen, nur rechtsphilosophisch motivirten Anschauungen mit der dermaligen Deutschen Rechtsentwicklung und der herrschenden Denkweise in sehr schroffem Gegensatz uns befinden. Wir kehren nun zu den beiden Gesetzen und deren Prüfung im Einzelnen zurück. N. handelt in seinem I. Abschnitt von den Schriftwerken, B. ge- braucht dafür a. 1. „literarische Erzeugnisse" — beide müssen aber auch die rein mündlichen Vorträge „zum Zweck der Erbauung, der Belehrung oder Unterhaltung", obwohl diese keine Schriftwerke oder literarischen Erzeugnisse sind, hereinziehen. Beide Gesetze verbieten die „mechanische" Vervielfältigung; B. nennt a. 1. Abs. 2 dem bisherigen aber wider- sinnigen Sprachgebrauch folgend, auch die erstmalige unbefugte Veröffent- lichung eines Werkes „Nachdruck"; die Worte „ganz oder theilweise ab- gedruckt", welche der Entwurf von N. aus B. herübergenommen, hat die Fassung des Gesetzes mit Recht als überflüssig satten lassen. Bezüglich der Sammelwerke hat N. in §. 2 die bisher schon gel- tenden Grundsätze — Urheberrecht des Herausgebers an dem Ganzen, der Mitarbeiter an den einzelnen Beiträgen — reckpirt. Unter dem Herausgeber ist der geistige Vater des Gesammtwerkes als solchen zu verstehen, derjenige, welcher das Unternehmen als Ganzes geistig geschaffen hat, im Unterschied vom bloßen buchhändlerischen „Unternehmer": dieser der Verleger, kann, wie dies bei periodischen Schriften, illustrirten Zei- tungen rc. häufig der Fall ist, als „Redakteur" zugleich der Heraus- geber sein, aber er muß es nicht sein; er kann z. B. nur das Verlags- recht, nicht das Urheberrecht haben?) Sein Recht kann verletzt werden nicht nur durch Nachdruck des gesummten Unternehmens, sondern, praktisch häufiger und wichtiger, auch durch Abdruck und Ausbeutung einzelner Be- standtheile. Juristische Personen, z. B. Akademien, Universitäten, ge- lehrte Gesellschaften können ebenfalls als Herausgeber Urheberrechte an der Totalität von ihnen veranstalteter Sammelwerke haben; darüber N §. 13. Eine Entscheidung der Frage, ob bei einem auf Bestellung gear- beiteten Werke der Besteller oder der Bearbeiter das Urheberrecht habe, wurde mit Recht in das Gesetz nicht ausgenommen: das ist offenbar im einzelnen Fall guaestio facti. Während unter Umständen der Besteller, z. B. ein Verleger, welcher eine populäre Darstellung des Krieges von 1870 bei einem Schriftsteller bestellt, wenn auch mit Beifügung einiger

. Vergl. Die stenographischen Berichte über die Verhandlungen des Norddeutschen Bundes, I. Legislaturperiode, Session 1870. I. S. 812 fg., II, 132 fg.

Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung

allgemeiner Direktiven, an dem so geschaffenen Buch offenbar ebensowenig Urheberrecht beanspruchen kann, als etwa derjenige, welcher bei einem Schlachtenmaler Episoden aus den Schlachten dieses Krieges bestellt, sind anderseits Fälle denkbar, in welchen durch genaue Vorzeichnung des Jdeengangs eines Werkes der Besteller wenigstens mit dem Ausarbeiter in das Verhältniß der Miturheberschaft N. §.9 B. a. 13 tritt; ja Letz- terer kann denkbarer Weise als bloßer Gehülfe und der Besteller allein als Urheber erscheinen. Dagegen ist nicht zu billigen, daß N. dem Herausgeber von (nicht mehr gegen Nachdruck geschützten) Inedita, welchen B. a. 11. dem Ur- heber gleich stellt, jedoch unter Einräumung freieren Gebrauchsrechts an Dritte, jeden Schutz versagt. Zst auch der Herausgeber nicht an sich der Urheber, „so wird doch für den literarischen Verkehr das Produkt erst durch den Herausgeber geschaffen.") Die einzelnen Fälle, in welchen Auffindung oder Besitz eines olchen Codex auf bloßem Zufall beruht, kommen nicht in Ver- gleich mit den so viel zahlreichem, in welchen schon das Finden die Folge wissenschaftlich geleiteten Suchens und vollends die Heraus- gabe ohne fachmäßiges Studium ganz unmöglich ist. Weshalb soll solchem, oft epochemachendem Verdienst der Schutz, welcher jedem schlechten Kompendium gewährt wird, versagt sein? Einer Beeinträchtigung der Wissenschaft, weil z. B. der erste Herausgeber seiner Aufgabe nicht ge- wachsen und nun das Publikum lange Zeit an die schlechte Ausgabe ge- bunden ist, (wie in den Verhandlungen des Reichstags geltend gemacht wurde) läßt sich leicht Vorbeugen durch die zweckmäßigen Bestim- mungen von B. a. 11.; wonach „von derartigen Schriften Dritten ein freierer Gebrauch . . . gestattet ist, soweit derselbe durch das Be- dürfniß oder die Sitte des literarischen Verkehres gerechtfertigt ist, so namentlich z. B. das wörtliche Abdrucken zusammen mit einem Kommentar oder als Beleg der vorgetragenen eigenen Ansichten". Hier- nach ist der Abdruck mit Varianten, Conjekturen, richtigen Lesarten, mit einem anderen kritischen Apparat freigegeben; mehr aber verlangt das Interesse der Wissenschaft nicht; untersagt ist nur die Ausbeutung fremden Verdienstes (oder auch Glückes) durch Wiederabdruck ohne selb- ständige Zuthat und solches Verfahren ist mit Recht verpönt. Zudem gewährt B. den Schutz dem Herausgeber nicht wie einem Urheber auf Lebenszeit und 30 Jahre nach dem Tode, sondern nur auf 15 Jahre

6) Bergt. Mandry, Kommentar zu dem Bayr. Gesetz vom 28. Juni 1865 ®. 170. Kritische BierteljahrcSschrift VII. S. 264.

über Urheberrecht.

von der Herausgabe an. Diese Bestimmungen hätte N. recht wohl ohne „Beeinträchtigung der Wissenschaft" aufnehmen können. N. §. 3 erklärt gemäß der oben erörterten Jdentifizirung von Urheber- und Verlagsrecht das Urheberrecht für unter Lebenden und aus den Todesfall übertragbar; richtiger ist die Fassung von B. a. 50 „das ausschließliche Recht des Urhebers zur Vervielfältigung oder Aufführung ist veräußerlich und vererblich", womit nicht das gesammte Urheberrecht, sondern nur dieser eine Ausfluß desselben als übertragbar bezeichnet wird. Die bestrittene Frage, ob auch der Verleger ohne Zustimmung des Ur- hebers sein Verlagsrecht veräußern kann, welche übrigens zunächst in die Lehre vom Verlagsvertrag gehört, ist vom Gesetz nicht entschieden; sie ist richtiger Ansicht nach zu verneinen, da kein Kontrahent dem Andern ohne dessen Einwilligung einen Dritten als Gläubiger oder Schuldner aufdrängen kann und der Urheber nur mit diesem Verleger kontrahirt hat; auch abgesehen von der Zahlungsfähigkeit kann für den Urheber- gerade diese bestimmte.Firma wegen ihres Ansehens in der literarischen Welt, des Charakters ihres Verlags, des Orts der Niederlassung u. s. w. durch keine andere ersetzbar sein und der Umstand, daß für den Ver- leger das aus dem Verlagsvertrag erworbene Recht in der Regel ledig- lich ein Vermögensrecht wie jedes andere ist, ohne Rücksicht auf die Per- sönlichkeit des Urhebers, hat nicht die Folge, daß dies auf Seite des Urhebers sich ebenso verhalte. Im Konkurse des Verlegers freilich wird der Urheber solche Behandlung des Verlagsrechts und also z. B. Ueber- lassung an einen Gläubiger des Verlegers an Zahlungsstatt nicht ver- hindern können; aber durch Willensakt des Verlegers allein kann dem Urheber ein anderer Kontrahent nicht aufgedrungen werden. N. §. 5 wiederholt die Betonung der mechanischen Vervielfältigung in §. 1 in Uebereinstimmung mit B. a. 1.: was unter mechanischer Vervielfältigung zu verstehen sei, hat das Gesetz nicht entschieden, sondern mit Recht der Wissenschaft zur Erörterung überlassen. Eine der inter- essanteren hieran sich knüpfenden Streitfragen ist nun, ob auch das Ab- schreiben als mechanische Vervielfältigung zu fassen sei. Wenn man nun auch in laxer Rede Kopiren eine „mechanische", d. h. hier soviel als geistlose, gedankenlose Beschäftigung nennt, so kann man doch in strenger, richtiger Ausdrucksweise von „Mechanischem" nur da sprechen, wo eine „Maschine", eine „Vorrichtung", im Unterschied von bloßem „Werkzeug", wie Feder oder Bleistift gebraucht wird. Charakteristisch aber für die hier in Frage stehenden „Vorrichtungen" und mechanische Vervielfältigung ist offenbar, ob durch Eine Operation eine Mehr- zahl von Exemplaren hergestellt oder doch zur Herstellung vorbereitet

14 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung werden kann, ') was bei dem Abschreiben nicht der Fall ist. Uebrigens haben auch weder N. noch B. das Abschreiben als mechanische Verviel- fältigung gedacht, da sie beide es besonders erwähnen, freilich aber ver- schieden behandeln. B. a. 5 betrachtet das Abschreiben literarischer Er- zeugnisse, selbst um Lohn und für Mehrere,, nicht als Nachdruck und auch bezüglich musikalischer Kompositionen muß richtige Auslegung des Gesetzes zu dem gleichen Ergebniß gelangen, obwohl selbstverständlich hier durch Kopiren dem Berechtigten viel leichter eine pekuniär empsind- lich nachtheilige Konkurrenz bereitet werden kann als bei Büchern. B. verbietet nämlich in a. 21 nur die mechanische Vervielfältigung von Kompositionen, wozu Kopiren nicht gehört, und bezieht sich aus die in dem vorhergehenden Abschnitt enthaltenen Vorschriften, also auch auf a. 5, dessen Ausschluß bezüglich musikalischer Produkte nirgends als ge- wollt angedeutet ist?) N. §. 4 dagegen „sieht das Abschreiben als mechanische Vervielfältigung an, wenn os dazu bestimmt ist, den Druck zu vertreten." Die Formulirung dieses Gedankens ist unglücklich ausgefallen, da der Zweck einer Thätig- keit offenbar nicht darüber entscheiden kann, ob sie als eine mechanische anzusehen sei oder nicht: der Rechtsgedanke an sich aber ist richtig. Einmal wird durch ein massenhaftes Abfchreiben und Verbreiten — und nur, wenn auch dies gewollt, kann man sagen, daß jenes den Druck vertreten solle — das Entscheidungsrecht des Urhebers über Veröffent- lichung oder Nichtveröffentlichung, also, abgesehen von der ökonomischen Seite, das wichtigste Recht des Urhebers verletzt, was bei kurzen poli- tischen oder auch poetischen Produkten auch durch bloßes Abschreiben in sehr ausgedehnter Weise geschehen kann. Sodann kann bei gewissen Erzeugnissen, z. B. musikalischen Kompositionen kleineren Umfangs und bei Dramen (durch Abschreiben von „Rollen" und Souffleurbüchern zum Behuf der Aufführung) auch die pekuniäre Ausbeutung zum Nach- theil des Verlags- und Aufführungs-Rechts des Verfassers eine sehr wirksame sein. Es ist daher ein Vorzug von N. vor B., dieses Ver- bot aufgestellt zu haben. Die vorgeschlagene Beschränkung auf „im Druck noch nicht erschienene Schriftwerke" würde die letztgenannten Fälle nicht getroffen haben und ward daher mit Recht durch die ge-

') Hierin folge ich Mandry S. 53; vgl. Klostermann, geistiges Eigenthum S. 397 fg. 8) Uebereinstimmend Mandry S. 197, dessen weiteren Entscheidungsgrund, Ab- lehnung des Antrags, das Abschreiben von Noten zum Behuf deS Haudeltreibens mit den Abschriften, durch die Frankfurter Kommission ich aber nicht als maßgebend er- achten kann.

über Urheberrecht.

wählte ersetzt, welche nur etwa lauten sollte: wie mechanische Verviel- fältigung wird auch gestraft rc." N. §• 5 „sieht auch als Nachdruck an" die unbefugte erstmalige Veröffentlichung eines Schriftwerks, (ebenso B. a. 1.) ferner von ge- wissen Arten von Vorträgen, nämlich von jenen, welche zum Zweck der Er- bauung, Belehrung oder Unterhaltung gehalten sind; daß hier von „Schriftwerk" nicht nothwendig und von „Nachdruck" gar nicht zu sprechen ist, haben wir schon bemerkt. Das Richtige war, die Vorträge nicht als Schriftwerke (N.) oder literarische Erzeugnisse (B) — ob sie niedergeschrieben worden, wird aus- drücklich (B. a. 1.) als gleichgültig betrachtet — sondern als „Geistes- produkt" besonderer Fassung besonders zu schützen. Prinzipiell sind daher alle Vorträge, sofern sie als „Geistesprodukte" angesehen werden kön- nen, zu schützen: ob dies der Fall, ist in concreto zu entscheiden, z. B. zu verneinen bei bloßem Vorlesen aus dem Buch eines andern Urhebers mit einzelnen eingehenden Bemerkungen, zu bejahen dagegen natürlich bei Auslegung eines Klassikers re. Mit Recht hat daher B. a. 1 für die Regel alle mündlichen Vorträge ohne Unterscheidung von Inhalt und Zweck zunächst als geschützt erklärt, im Gegensatz zu dem bisherigen Gesetzesrecht, z. B. dem Oesterreich. Gesetz §. 4, dem älteren Bayer. Gesetz vom 15. April 1840 a. 1, welche nur die zu den oben hervor- gehobenen drei Zwecken gehaltenen Reden schützten, oder dem Preuß. Gesetz §. 8, dem Würtemberg. von 1838 §. 2, welche nur Predigten und Lehrvorträge schützten. B. hat dann nur in a. 3 ausnahmsweise gewisse Arten von Reden (oder Vorträgen: ein Unterschied zwischen beiden wollte und konnte nicht gezogen werden) als nicht geschützt be- zeichnet, nämlich solche, welche bei den Verhandlungen der Gerichte, der Landes- oder Gemeindevertretungen oder bei politischen Versammlungen gehalten werden. N. dagegen hat einmal §. 5 b. nur Vorträge, zu jenen drei Zwecken gehalten, für geschützt erklärt — also regelmäßig Vorträge ungeschützt gelassen — und dann abermals §. 7 ä. für un- geschützt erklärt Reden, „welche bei den Verhandlungen der Gerichte, der politischen, kommunalen und kirchlichen Vertretungen, sowie der politi- schen und ähnlichen Versammlungen gehalten werden." Da man zwischen „Reden" und „Vorträgen" nicht unterscheidet, ist diese Redaktion wenig glücklich: denn daß z. B. ein belehrender Vortrag dann gleichwohl nicht geschützt ist, wenn er in einer politischen Parteiversammlnng gehalten wird, versteht sich nach §. 7 d. ohnehin. , Man hätte in §. 5 alle Reden und Vorträge schützen und dann

iß Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung die Ausnahme in §. 7 folgen lassen sollen, welche das publizistische In- teresse an der Verbreitung gewisser Vorträge hinlänglich wahrt. Wenn N. §. 5 c. und d. auch die Verletzung des dem Verleger- übertragenen Verlagsrechts durch den Urheber selbst und andererseits die Verletzung des von dem Urheber in gewissem Umfang zurückbehaltenen Verlagsrechts durch den Verleger — der Urheber veranstaltet eine Kon- kurrenzausgabe, der Verleger druckt mehr als die bedungenen Exemplare — „als Nachdruck ansieht", so ist das, wie aus unserer Bezeichnung der beiden Fälle erhellt, nicht logisch: im ersten Fall liegt eine Ver- letzung des Verlagsrechts des Verlegers vor, eine Handlung, welche der Verleger nur um des abgeschlossenen Verlagsvertrags willen dem Urheber untersagen kann, im letzten Fall eine Verletzung des hier .in seinem Verlagsrecht verletzten Urhebers; nur der zweite Fall enthält eine Ver- letzung des Urheberrechts, der erste ist lediglich eine Verletzung des Ver- lagsvertrages. Freilich mußte man beide praktisch wichtige Fälle in das Gesetz ausnehmen, konnte nicht wohl den ersten einem besonderen Gesetz über den Verlagsvertrag überlassen, allein die Gleichstellung mit den Fällen sub a. und b. ist nicht gerechtfertigt. Sagt nun B. a. 2, diese Fälle „unterliegen auch dem Verbot des Art. 1", „mechanische Vervielfältigung ohne Genehmigung des Urhebers", so trifft das zwar die unbefugte Handlung des Verlegers, aber gar nicht die des Urhebers. N. §. 6 regelt das Recht der Uebersetzuug. Prinzipiell ist bei unserer Grundauffassung ein ausschließliches Uebersetzungsrecht des Ur- hebers nicht anzuerkennen; tiefere Einsicht in das Verhältuiß von Ge- danke und Sprache zeigt, daß zunächst jedes Geistesprodukt an die Sprache, in der es gedacht ist, als wesentlich gebunden erscheint: das vinculum spirituale verbindet den Urheber mit dem Produkt nur in der Originalsprache'; andererseits liegt auch in der schlechtesten Ueber- setzung vermöge der eigenartigen Gesetze der Sprache, in welche über- tragen wird, bestimmt jenes Minimum von selbstständiger Geistesarbeit, welches genügt, ein Urheberrecht an einem Geistesprodukt zu begründen, ein vinculum spirituale zwischen dem Uebersetzer und der Uebersetzung herzustellen: wenn, wie wir sehen werden, jenes Minimum sogar bei der Photographie gegeben sein kann, wird es bei der Uebersetzung, die nicht „mechanische" Vervielfältigung ist, nicht fehlen. Gegen das freie Uebersetzungsrecht sprechen nur die Erwägungen, daß ohne das Original die Uebersetzung nicht möglich'wäre; aber um des- willen dem Uebersetzer ein selbständiges Urheberrecht absprechen, kann man nicht; denn wie oft läßt sich in der Wissenschaft z. B. Nachweisen, daß eine Arbeit, eine Entdeckung, ein Fortschritt so wesentlich die eines

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andern Urhebers zur Voraussetzung hat, daß sie ohne jene Vorstufe nicht denkbar wäre; sowenig nun Vorstufe zum Fortschritt sich verhält wie Original zur Uebersetzung, die Unentbehrlichkeit findet in beiden Fällen statt und doch bestreitet Niemand dem Nachfolger das Urheberrecht an seinem Produkt. Wenn ferner wer einen Roman in ein Drama um- arbeitet oder wer ein Gemälde plastisch darstellt, unzweifelhaft ein Ur- heberrecht an seiner Umarbeitung erwirbt und durch dieselbe das Urheber- recht des Andern nicht verletzt, so ist auch hier die Umarbeitung ohne das Umzuarbeitende nicht denkbar; der Uebertragung in eine andere Kunstform muß aber die Uebertragung in eine andere Sprachform gleich» stehen. Der andere Grund ist die lediglich praktische Erwägung, daß durch die Uebersetzung dem Urheber eine wenigstens in manchen Fällen den Absatz des Originals empfindlich beeinträchtigende Konkurrenz geschaffen werden kann, und daß man die Ausbeutung des Vermögenswerthes des Originals auch in andern Sprachen lieber dem Urheber als einem An- deren gönnt. Das sind aber offenbar Erwägungen des Interesses, nicht logische Forderungen des Rechts. Ist es doch z. B. denkbar, daß der Umarbeiter eines Romans in ein Drama durch die Tantiemen und Ho- norare für die Aufführung ein großes Vermögen erwirbt, während der Verfasser des Romans gar kein oder ein ganz unbedeutendes Honorar erhielt: deshalb wird man doch nicht diesem allein das Recht der Dra- matisirung zusprechen wollen. Die Behandlung der Frage in Gesetzgebung und Doktrin hat sehr gewechselt. Während noch Wächter §. 45 in der Uebersetzung regel- mäßig Nachdruck erblickt und sie nur dann ausnahmsweise freigegeben wissen will, wenn sie ihrem Verkehrswerth nach etwas wesentlich Anderes ist als das Original, — worauf es offenbar logisch nicht an- kommen kann — neigen die neueren Gesetze zu der prinzipiellen Frei- gebung der Uebersetzung, und beschränken diese nur ausnahmsweise durch Zulassung des Vorbehalts der Uebersetzung von Seiten des Urhebers. Wenn es vor dem Erlaß dieser Gesetze zur Sitte geworden war, daß der Urheber (oder gar der Verleger) auf dem Titelblatt einen solchen Vorbehalt beifügte, so war das damals, so lange die Frage des aus- schließlichen Uebersetzungsrechts des Urhebers bestritten war, entweder überflüssig oder wirkungslos: sprach man dem Urheber jenes Recht ab, so war die Klausel wirkungslos, denn Niemand kann sich Rechte Vor- behalten, die er nicht hat; sprach man ihm das Recht zu, so war sie überflüssig, denn das Recht der Uebersetzung wird ja dann durch die Veröffentlichung des Originals nicht gefährdet, vielmehr die Ausübung Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 2

18 Dahn:Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung desselben erst dadurch ermöglicht. Erst nachdem die Gesetze regelmäßig jenes ausschließliche Recht negiren und es nur ausnahmsweise anerkennen, wenn es Vorbehalten und binnen bestimmter Frist geltend gemacht wird, hat jene Klausel juristischen Sinn. Die oben angeführte Rücksichtnahme aus die Interessen des Urhebers des Originals waltet nämlich mit nichten in allen Fällen gleichmäßig: in sehr vielen Fällen läßt sich behaupten, daß bei der gänzlichen Ver- schiedenheit der Absatz- und Leserkreise dem Original als solchem durch die Uebersetzung gar keine Konkurrenz gemacht wird. In anderen Fällen freilich ist nicht nur eine solche Konkurrenz zu besorgen, sondern es ist auch von Anfang günstiger Erfolg der Uebersetzung in mehrere Sprachen vorauszusehen. Gerade in diesen Fällen besteht aber auch ein gewisses öffentliches Interesse an der Verbreitung des Produkts über mehrere Sprachgebiete. Die Kombinirung dieser beiden Erwägungen hat zu dem in den neueren Gesetzen ausgesprochenen Rechtsgedanken geführt: es soll aus- nahmsweise aus eine nicht zu lange Zeit dem Urheber die Ausbeutung seines Werkes auch in andern Sprachen ausschließlich eingeräumt werden, wenn er sofort bei Veröffentlichung des Originals einen diese Absicht ausdrückenden Vorbehalt mit veröffentlicht und binnen ganz kurzer Frist diese Absicht auch verwirklicht; fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, hat er z. B. zwar gleichzeitig eine Uebersetzung angezeigt oder auch heraus- gegeben, aber ohne Vorbehalt des ausschließlichen Rechts, oder hat er von dem vorbehaltenen Recht binnen der gesetzlichen Frist keinen Gebrauch gemacht, so kömmt das natürliche Interesse der Verbreitung und das prinzipiell anerkannte freie Uebersetzungsrecht wieder zur Geltung: der Urheber soll nicht mißgünstig Andern die Ausbeutung abschneiden, ohne sie selbst vorzunehmen. Freilich kanu der Urheber, abgesehen von der ökonomischen Verwerthung, ein Interesse daran haben, daß sein Werk nur in einer guten, würdigen Uebersetzung den andern Nationen bekannt werde; dies Interesse karm er aber ausreichend dadurch wahren, daß er die Uebersetzung selbst vornimmt oder — was ihm natürlich freisteht, vgl. B. Art. 7. — durch einen Andern vornehmen läßt und nun diese allein in der nächsten Zeit nach Veröffentlichung des Originals, in welcher erfahrungsgemäß die Nachfrage nach Uebersetzungen am Stärksten ist, ver- breitet werden darf. Allerdings kann er nicht verhindern, daß nach Ab- lauf der kurzen Frist seines ausschließlichen Rechts auch andere, vielleicht schlechte Uebersetzungen erscheinen; allein einerseits werden diese desto ge- ringere Verbreitung finden, je vorzüglicher die Uebersetzung des Urhebers ist, (welche, wie die von ihm gebilligte, ohnehin immer beliebter sein

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wird) für welche ja gegen Nachdruck die regelmäßige Schutzfrist der vollen Lebenszeit und der nächsten dreißig Jahre besteht, und andererseits kann eben, wer ein Schriftwerk.in die Oeffentlichkeit giebt, den selbst- ständigen, guten oder schlechten, Gebrauch, den andere Geister davon machen, nicht verhindern. Dem entsprechend gewährt N. dem Urheber eine fünfjährige Frist von dem Erscheinen der Uebersetzung an, wenn derselbe die vorbehaltene Uebersetzung binnen eines Jahres nach dem Erscheinen des Originals zu veröffentlichen begonnen und binnen drei Jahren diese Veröffent- lichung vollendet hat. §§. 6 c 15; ebenso B. Art. 7, 8, 17. Auch in Detailbestimmungen, auf welche hier nicht eingegangen werden soll, z. B. über die Berechnung der Fristen, über die Behandlung der in mehreren Bänden oder in Lieferungen erscheinenden Werke, sowie der Dramen, stimmen beide Gesetze im Wesentlichen überein; B. spricht da- bei einige Konsequenzen aus, welche N. als selbstverständlich nicht aus- geführt hat: so, daß der aktiv zur Sache Legitimirte der Urheber des Originals oder der von ihm bevollmächtigte Uebersetzer oder der recht- mäßige, obzwar unbevollmächtigte, Uebersetzer ist. Dagegen enthält N. §. 6 a eine besondere Bestimmung für zuerst in einer todten Sprache herausgegebene Werke: deren Uebersetzung in eine lebende Sprache ohne Genehmigung des Urhebers soll immer, auch ohne Einhaltung der Voraussetzungen von §. 6 c auf Seite des Verfassers, als Nachdruck gelten. Diese schon im Preußischen Gesetz enthaltene, von dem Börsenvereins-Entwurf anfgenommene, aber von der Frankfurter Kommis- sion abgelehnte Bestimmung ist von B. mit Grund ausgeschlossen worden; wahrend nämlich das Recht des Urhebers an einem solchen Werk kein anderes ist, als an irgend einem andern, also stärkerer Schutz gegen Ueber- setzungen als für in lebenden Sprachen erschienene Werke rechtlich nicht zu begründen ist, läßt sich auch ein Interesse hieran nicht behaupten; denn die gelehrten Kreise, an welche sich ein z. B. in lateinischer Sprache geschriebenes Werk wendet, sind doch der Uebersetzung in eine lebende Sprache nicht bedürftig; es macht also die Uebersetzung dem Werk in seiner eigentlichen Sphäre keine Konkurrenz. Will aber der Verfasser über jene Kreise hinaus sein Buch verbreiten und sich die Genauigkeit und zugleich die pekuniären Vvrtheile der Uebersetzung sichern, so ist ihm das ja durch §. 6 c ermöglicht und es ist nicht abzusehen, weshalb er dabei mehr begünstigt sein soll als andere Urheber. Die Kommissiondes Reichs- tags hatte dahr guten Grund, die Streichung dieses Absatzes zu beantragen. Ferner enthält das Gesetz unter b) die besondere Bestimmung, daß, wenn ein Werk gleichzeitig in mehreren Sprachen herausgegeben worden

20 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung die Uebersetzung in eine dieser Sprachen als Nachdruck anzusehen ist, auch ohne Einhaltung der Voraussetzungen 8ub o); dies stimmt mit dem Preußischen Gesetz §. 4 Nr. 3, welches in diesem Falle alle Ausgaben als Originalien behandelte und während der ganzen Schutzfrist der Originalien gegen Uebersetzungen in eine dieser Sprachen sicherte; der Entwurf hatte auch hierin das Preußische Recht bekbehalten und die Reichstags-Kommission nur die Modifikation beigefügt, daß die Ueber- setzungen von dem Urheber selbst herrühren müssen. Mit Recht hat der Reichstag diese Modifikation fallen lassen, da der Sachverhalt dieser Frage bei Einverständniß des Urhebers und des Uebersetzers kaum klar zu stellen; außerdem hat er aber die Schutzfrist für die „Uebersetzung" auf 5 Jahre von dem Erscheinen des „Originalwerks" an, beschränkt §. 15. Dabei wird also zu Grunde gelegt, daß immer, wenn ein Verfasser ein Werk gleichzeitig in mehreren Sprachen herausgiebt, die eine Arbeit sich zu der andern als Uebersetzung zum Originale ver- halten müsse. Dies ist nun zwar in der Regel, aber keineswegs immer und noth- wendig der Fall; es ist recht wohl denkbar, daß ein Schriftsteller z. B. in Deutscher und Französischer Sprache zugleich ein Werk gedacht und gearbeitet hat, so daß nicht jenes Filial-Verhältniß stattfindet; die bloße Priorität der Zeit, d. h. das frühere Fertigwerden mit dem einen Manu- skript, kann dabei natürlich nicht entscheiden. Das Richtige ist vielmehr, dies als quaestio facti je im einzelnen Falle zu betrachten und hiernach die Behandlung zu richten. Zn diesem Ergebniß gelangt man nach B., welches über den Fall keine Bestimmung ausgenommen hat, abweichend von dem Frankfurter Entwürfe §. 7, der denselben ebenso behandelt wie den Vorbehalt des Uebersetzungsrechts. Nach B. ist also jedesmal zu untersuchen, ob unter den mehreren gleichzeitigen Ausgaben das Verhältniß von Original und Uebersetzung stattfindet: in diesem Fall hat der Urheber für das Original die normale Schutzfrist; die anderen Ausgaben erweisen sich als be- rechtigte Uebersetzungen, — wobei es gleichgültig ist, ob dieselben von dem Urheber des Originals oder durch ihn veranstaltet sind — im Sinne des Art. 7 Absatz 1, welche aber eben deshalb, um sich des Schutzes zu erfreuen, an die daselbst vorgezeichneten Voraussetzungen des Art. 8, Absatz 1 und 2 gebunden sind; da nun die des Absatz 2 (rechtzeitiges Er- scheinen binnen der gesetzlichen Frist) bei gleichzeitigem Erscheinen ohne- hin erfüllt find, so ist nur die formale Verpflichtung, welche Art. 8 Ab- satz 1 auferlegt, d. h. der ausdrückliche Vorbehalt, diese aber auch uner- läßlich, zu erfüllen.

über Urheberrecht.

Ergiebt sich dagegen, — die Beweislast dabei vertheilt sich nach allgemeinen Grundsätzen — daß die mehreren Ausgaben nicht im Ver- hältniß von Original und Uebersetzung zu einander stehen, sondern jede selbstständig vom Verfasser gearbeitet ist, so hat er für jedes dieser Originalwerke den dem Urheber von Originalien zukommenden Schutz zu beanspruchen: es darf also ein Nachdruck erst 30 Jahre nach seinem Tode beginnen; gegen Uebersetzungen aber darf er einerseits, und muß er andererseits diese sämmtlichen Originalien durch den gesetz- lichen Vorbehalt des Art. 8 schützen. Dieses Ergebniß befriedigt logisch ungleich mehr als das von N., wenn auch die ganze Frage praktisch nicht eben von großem Belang erscheint. B. enthält außerdem noch in Art. 7 ausdrücklich ausgesprochen zwei zweckmäßige Bestimmungen: einmal, daß durch den Verlagsvertrag über das Original das ausschließliche Uebersetzungsrecht, vorbehaltlich beson- derer Uebereinkunft, nicht mit übertragen wird. Daraus folgt, daß, wenn ein Werk ohne den Vorbehalt des Art. 8 veröffentlicht worden, nun Jedermann gegenüber dem Verleger und auch dem Urheber das Ueber- setzungsrecht hat; daß also vermöge der allgemeinen Uebersetzungsfreiheit einerseits z. B. der Verleger auch ohne Zustimmung des Urhebers eine Uebersetzung veranstalten und in Verlag nehmen darf, — selbstverständlich vorbehaltlich des Rechts des Urhebers, in solchem Vorgehen einen dolus, d. h. Bruch stillschweigender Uebereinkunft bei Abschluß des Verlags- vertrags, Verletzung der Voraussetzungen bei diesem, nachzuweisen; denn die besondere Uebereinkunft muß nicht eine ausdrückliche sein — wie anderseits, abermals vorbehaltlich des entsprechenden Beweises auf Seite des Verlegers, der Urheber bei einem andern Verleger eine Uebersetzung erscheinen lassen kann. Daraus folgt aber ferner, daß, wenn der Vorbehalt ohne Erwähnung des Verlegers erfolgte, derselbe auch nur zu Gunsten des Urhebers, nicht des Verlegers, gilt; daß also einerseits der Urheber einem andern Verleger die Uebersetzung in Verlag geben und daß wegen unrechtmäßiger Uebersetzung eines Dritten nur der Ur- heber, nicht der Verleger, klagen kann. Denn, so lautet die zweite der weiteren Bestimmungen des Art. 7, (Absatz 4) „die Geltendmachung der aus diesem Verbot des Nachdrucks entspringenden Rechte steht bei Uebersetzungen, wenn die Uebersetzung eine rechtmäßige ist, dem Uebersetzer, andern Falles dem Urheber des Ori- ginales zu/ — Bei richtiger Grundanschauuug (oben S. 16) und richtiger Auslegung des §. 28 wird man auch unter der Herrschaft von N., welches über beide Fragen ausdrückliche Vorschriften nicht ent- hält, zu den nämlichen Ergebnissen gelangen.

Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung

N. §. 7 zählt auf, was nicht als Nachdruck anzusehen ist — nicht geschützte Produkte — und nennt hier a) die Ausnahme von Citaten d. h. einzelnen Stellen oder kleineren Theilen eines bereits veröffentlichten Werkes. Anführung von Stellen aus ungedruckten Manuskripten ohne Zu- stimmung des Urhebers ist dadurch mit Recht als Nachdruck bezeichnet, ohne daß es an sich auf den Umfang des Angeführten ankäme. Das Prinzip spricht B. Art. 6 richtig aus: „gestattet ist die Benutzung eines literarischen Erzeugnisses zur Hervorbringung eines Andern, sofern sie nur derHauptsache nach nicht in eineUmgehung des in Art.1 ausgesproche- nen Verbots ausartet"; ob dies der Fall, haben Richter und Sachver- ständige zu ermessen, wobei das quantitative Verhältniß wichtig, aber nicht allein entscheidend ist; N. und B. gestatten ferner die Aufnahme von Auszügen und zwar N. in ein größeres Ganzes, sobald dieses sei- nem Hauptinhalte nach ein selbstständiges wissenschaftliches Werk ist; ja sogar vollständig dürfen nach N. bereits veröffentlichte Schriften von ge- ringerem Umfange unter solcher Voraussetzung ausgenommen werden. B. beschränkt dies mehr, die vollständige Aufnahme gestattet es nicht, es spricht nur von „einzelnen Abschnitten" und von „ganzen Stücken von andern Werken" und verlangt nicht nur, daß das neue Werk ein „selbstständiges, wissenschaftliches" sei, sondern es muß für den Schul- oder Unterrichtsgebrauch bestimmt und eingerichtet und überdem, wenn das Original in einerMmden Sprache erschienen, „mit erläutern- den Anmerkungen oder Uebersetzungen in deutscher Sprache versehen sein." Dadurch ist dem Mißbrauche eine engere Grenze gezogen, ohne der „Wissenschaft" zu schaden, denn solche „wissenschaftliche Werke" wer- den doch meist dem Schul- oder Unterrichtsgebrauch dienen. B. hatte dabei Sammlungen, Chrestomathieen bereits eingeschlossen' neben Gram- matiken, Uebersetzungs-, Lesebüchern, Literaturgeschichten mit Auszügen; N. dagegen nennt diese neben den selbstständigen wissenschaftlichen Wer- ken, in welche Auszüge ausgenommen werden dürfen, noch besonders, fügt den Kirchengebrauch dem Schul- und Unterrichtsgebrauch bei und ebenso „eigenthümliche literarische Zwecke", also z. B. eine Geschichte des Drama's; ein solcher eigentümlicher „literarischer Zweck" wird also neben dem größeren Ganzen, das seinem Hauptinhalt nach ein selbst- ständiges wissenschaftliches Werk ist, statuirt; außerdem verlangt N. noch Angabe des Urhebers oder der benutzten Quelle, was zwar bei Sammlungen zu Unterrichtszwecken, nicht aber bei allen „wissenschaft- lichen" Werken, ohnehin geschehen wird. Verschieden behandeln N. und B. leider auch den Abdruck von Zeitungsartikeln und ähnlichen Erzeugnissen, leider, da auf diesem Ge-

über Urheberrecht.

Biet doch wahrlich Rechtseinheit in Deutschland dringend wünschenS- werth. B. nämlich gestattet in Art. 9 den Abdruck von Zeitungsartikeln in anderen Zeitungen in Original und Uebersetzung als Regel, doch darf der Urheber des Artikels (also nicht der Verleger oder Herausgeber der Zeitung!) den Abdruck förmlich untersagen, nur bei Artikeln politischen Inhalts ist eine solche Untersagung nicht zulässig, (sott heißen: rechtsun- wirkfam); auch bei erlaubtem Abdruck muß die Quelle angegeben wer- den, widrigenfalls der Redakteur der abdruckenden Zeitung auf Antrag des Eigentümers der Zeitung, aus welcher abgedruckt worden, einer Geldstrafe bis zu 50 fl. unterliegt; den Artikeln werden Telegramme gleichgestellt und den Zeitungen und deren Redakteuren die Zeitschriften, periodische Sammelwerke und deren Herausgeber. Dieser Artikel von B. ist nicht eben glücklich gerathen. Einmal ist inkonsequent, daß dem Urheber des Originalqrtikels allein, nicht auch dem Herausgeber, Redakteur oder Eigenthümer der Zeitung das Recht der Untersagung des Abdruckes eingeräumt wird. Offenbar mußte man auch dem Redakteur oder Eigenthümer (im Einvernehmen mit dem Urheber) das Untersagnngsrecht einräumen. Ferner ist die Ausnahme bezüglich der Artikel „politischen Inhalts" deshalb bedenklich, weil es in sehr vielen Fällen sehr zweifelhaft sein kann, ob ein Artikel „auch" po- litischen Inhalts sei; das kann je nach den Zeitverhältnissen sogar sehr verschieden beurtheilt werden, z. B. wird dermalen (Oktober 1870) ein Artikel über die Sprachgrenze in Lothringen oder über die Losreißung des Elsaßes vom Reich oder eine Statistik von Paris „politischen In- halts" voll erscheinen, der etwa 1868. lediglich philologischen, geschicht- lichen, volkswirthschaftlichen Inhalts erschienen wäre. Weiter gehört die Sicherung einer Redaktion gegen Ausbeutung von ihr bezogener und bezahlter Telegramme nicht in ein Gesetz über Urheberrecht, denn sie ist nicht Urheberin des Telegramms und in der Regel besteht an Telegrammen überhaupt kein Urheberrecht, siefallen unter jene bloße Notizen, amtliche und nichtamtliche Anzeigen re., deren Vervielfältigung B. in Art. 3 nicht als Nachdruck betrachtet. Das unleugbar bestehende Bedürfniß des Schutzes gegen die Ausbeutung der Telegramme durch die kleineren Blätter rc. muß also aus anderem Wege befriedigt werden. Endlich wird die ohne- hin sehr weite Ausdehnung des Ausdrucks „Artikel, welche in einer Zei- tung erschienen sind", noch bedenklicher durch die Gleichstellung der Zeit- schriften und periodischen Sammelwerke, welche eigentliche „Zeitungs-Ar- tikel" häufig gar nicht enthalten, mit den Zeitungen.

Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung

Eine richtige Auslegung des gesummten einschlägigen Materials muß nämlich hiernach zu dem Ergebniß gelangen, daß Alles und Jedes, was in einer Zeitung, Zeitschrift, einem periodischen Sammelwerk er- scheint, als „Artikel" im Sinne des Gesetzes zu betrachten ist.^) Das ist aber ein sehr bedenkliches Resultat, denn hiernach ist nicht nur der Abdruck des ganzen Feuilletons, aller novellistischen, populär gehaltenen wissenschaftlichen Beiträge in eigentlichen Zeitungen (ohne jedesmaliges Verbot) sreigegeben, sondern selbst rein wissenschaftliche Zeitschriften, perio- dische Sammelwerke sind gegen den Nachdruck ihrer umfangreichen und gediegenen Abhandlungen nur geschützt durch Wiederholung des Verbots von Seiten des Urhebers bei jedem einzelnen Beitrag. Das entspricht offenbar nicht dem Bedürsniß und der Natur der Sache. Der Entwurf von N. hatte nun einerseits rein tatsächliche Be- richte („Zeitungsnachrichten") dem Abdruck frei gegeben, weil an solchen Mittheilungen ein Urheberrecht überall nicht bestehe, die eigentlichen „Zeitungsartikel", „Leit- und Korrespondenz-Artikel" aber deshalb, weil bei diesen allerdings an sich unter den Begriff von Schriftwerken fallenden Erzeugnissen das publizistische Interesse und die Natur der Organe, in denen sie veröffentlicht werden, die freieste Verbreitung verlangen und zwar so dringend, daß diese Erwägung dem privaten Verbietungsrecht überwiegt: in der Form von Flugschriften, Brochuren veröffentlicht können ja solche Produkte von dem Urheber gegen den Nachdruck geschützt werden; dabei setzte man den ausschließlich oder doch theilweise politischen Inhalt solcher Artikel voraus und forderte genaue Angabe der Quelle. Dagegen sollten Feuilleton-Beiträge, Novellen und Aehnliches um deswillen, daß sie in einer Zeitung abgedruckt sind, den ihnen gebührenden Schutz nicht entbehren. Der Reichstag hat den Entwurf und den mit demselben überein- stimmenden Kommissionsantrag nicht unverändert angenommen, sondern bei den freigegebenen Artikeln das Erforderniß der Quellenangabe fallen lassen; man wollte die Erfüllung dieser Ehrenpflicht dem „Anstands- gefühl" der Zeitungen überlassen und glaubte das um so eher zu können, als die Erfahrung zeige, daß die ausgeplünderten Redaktionen sehr eifrig durch öffentliche Beschwerde den Mißbrauch ahnden. Man übersah, daß der zweite Grund den ersten aufhebt; die Er- fahrung lehrt in der That, daß die Anstandspfiicht nicht immer aus Furcht vor der im Uebrigen wirkungslosen öffentlichen Rüge erfüllt ») Siehe die vortreffliche Untersuchung bei Mandry S. 154—160.

über Urheberrecht.

wird; es ist daher ein Vorzug von B., eine bestimmte Geldstrafe, als zu dem Ehren-Compelle hinzutretendes klug, anzudrohen, und wäre es nur deshalb, weil durch Einleitung eines Prozesses, Veröffentlichung des Urtheils u. s. w. die Ehren-Rüge verschärft wird. Ferner hat N. „novellistische Erzeugnisse und wissenschaftliche Aus- arbeitungen", ohne Rücksicht auf den Umfang und ohne das Erforderniß eines Vorbehalts, gegen den Abdruck geschützt, außerdem aber in sehr- zweckmäßiger Weise bei „sonstigen größeren Mittheilungen" die Unter- sagung des Abdruckes gestattet, ohne Rücksicht auf den Inhalt, so daß die bedenklichen Untersuchungen, ob politisch, ob wissenschaftlich rc- wegfallen und auch politische Artikel, wenn sie „größere Mittheilungen" sind, geschützt werden können. Da das Gesetz ferner nicht vorschreibt, von wem die Untersagung ausgehen muß, genügt es, wenn sie vom Urheber oder vom Redakteur oder vom Eigenthümer beigefügt wird und es ist überhaupt nicht erforderlich, die Person, welche untersagt, zu be- zeichnen. — Die in älteren Gesetzen, z. B. dem Qesterreichischen, beliebte Fest- stellung eines Maximalmaßes von Druckbogen, welches die Entlehnun- gen im Lauf eines Jahres gegenüber je Einem Organ nicht überschrei- ten dürfen, haben N. und B. mit Fug nicht ausgenommen. Ungeschützte Objekte sind ferner die von der gesetzgebenden Gewalt und den Behörden des Staates zum Zweck allgemeiner Kenntnißnahme verbreiteten Veröffentlichungen. Obwohl z. B. an einem Gesetzbuch, einer Thronrede, einem Manifest entschieden Urheberrecht besteht, will in diesen Produkten der Urheber sein Urheberrecht nicht in der Richtung der Beschränkung der Verbreitung geltend machen. In anderer Richtung ist dies wohl denkbar , wenn z. B. einem Juristen oder Staatsmann durch Arglist oder Fahrlässigkeit eine Absurdität oder ein nicht Gewoll- tes in dem von ihm verfaßten Gesetz oder Manifest in Mund oder Feder geschoben werden wollte, könnte der Urheber kraft seines Urheber- rechtes die Verbreitung der Aenderung hindern. N. zählt hier auf §.7 ä: Gesetzbücher, Gesetze, amtliche Erlasse, öffentliche Aktenstücke und (öffentliche ist wiederholt zu denken) Verhandlungen aller Art; fast genau ebenso B. Art. 3.: amtliche (und nicht amtliche; hier ist am Inserate aller Art gedacht) Anzeigen, Gesetze und amtliche Verfügungen weltlicher oder kirchlicher Behörden, öffentliche Akte. Der Entwurf von N. hatte hier eine reiche Aufzählung einzelner Arten enthalten, nämlich: „ä) amtliche und nicht amtliche öffentliche Anzeigen und Nachrichten aller Art, selbst wenn sie wie Festprogramme, Theaterzettel,

2b Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung Auktionskataloge u. s. w. eine Reihe von Ereignissen und That- sachen fortlaufend ankündigen." Diese Veröffentlichungen hat man deshalb nicht aufgenommen, weil sie gar nicht wirkliche Autorenthätigkeit seien, was in den weitaus meisten Fällen richtig ist; wenn ausnahmsweise eine solche Ankündigung in ästhetischer Form, z. B. in humoristischer, auftritt, so muß, wenn wirk- lich eine Ankündigung gewollt und deren Form nicht nur Mittel zum ästhetischen Zweck ist (die Abonnements-Einladungen des Londoner Punch, des Kladderadatsch u. s. w.) das Produkt, unerachtet seiner künstlerischen Form, als von jenem Zweck beherrscht beurtheilt werden. Unter 6) hatte der Entwurf außer den Gesetzen rc. noch die „ge- richtlichen Erkenntnisse" genannt. Hier ist zu bemerken, daß jedenfalls, auch wo Oeffentlkchkeit des Verfahrens besteht, die Veröffentlichung der Urtheile mit Schonung der Interessen des Rufes, Kredites u. f. w. der Parteien, also mit Weglassung der Namen, zu geschehen hat. Ferner steht den Mitgliedern eines Kollegiums, z. B. des Berliner Obertribunals, des Leipziger Bundes-Oberhandelsgerichts, des Nürnberger Handels- Appellationsgerkchts an einer veranstalteten Sammlung ihrer Erkennt- nisse selbstverständlich ein Urheber- und ein an eine Buchhandlung über- tragbares Verlagsrecht zu. Außerdem führte der Entwurf unter k) aus: bereits durch den Druck veröffentlichte amtlicheDruckschriften, Entwürfe, Gutachten, Rechts- schriften und andere öffentliche Akte oder Verhandlungen, sofern nicht die kompetente Behörde oder der Verfasser sich das Recht zur ausschließ- lichen Vervielfältigung . . . Vorbehalten. Das Gesetz hat auch hier ver-- einfacht. Wenn das Verlagsrecht an einem neuen Gesetz, z. B. dem allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, durch den Staat einem Buch- händler übertragen wird, so ist also damit nicht ein ausschließliches Verlagsrecht eingeräumt; der Vortheil besteht fast nur in der Priorität des Erscheinens auf dem Markt. Anders verhält es sich natürlich, wenn eine gesetzgebende oder berathende Kommission, unter Genehmigung des übergeordneten Körpers, eine offizielle Ausgabe ihrer Berathungs- protokolle veranstaltet und das Urheberrecht dem Redakteur, dem Be- sorger dieser Ausgabe überträgt, wie das bezüglich der Protokolle der Kommission zur Berathnng des allgemeinen Deutschen Handelsgesetz- buches geschehen; dieses Urheber- und Verlagsrecht enthält wie ein an- deres das Recht der Ausschließung. Ob sich der Verfasser eines Gutachtens das Urheber- und Verlags- recht Vorbehalten kann, hängt von dem zwilchen ihm und der Behörde abgeschlossenen Freidienst-Vertrag ab; auch stillschweigender Vorbehalt

über Urheberrecht.

und dessen Anerkennung ist denkbar und durch besondere Honorirung des Urhebers für seine Arbeit keineswegs ausgeschlossen. Man kann auch nicht etwa in solchen Fällen, in welchen der Verfasser eines Ent- wurfs einer Behörde sein Produkt zu beliebiger Verwerthung, z. B. auch Veränderung überläßt, eine Uebertragnng des Urheberrechts an einen Andern und also eine Widerlegung unseres ^Prinzips oben S. 7 erblicken; vielmehr bleibt das Urheberrecht wie die Urheberschaft nach wie vor dem Verfasser des Entwurfs; er braucht sich nicht als Ver- fasser des vielleicht verschlechterten Gesetzes behandeln oder sich das Ur- heberrecht an seinem Produkt — sofern nicht Amtspflichten, Amts- geheimniß rc. entgegenstehen — entziehen zu lassen; er überläßt nur das Produkt, gegen oder ohne besondere Vergütung, — letzteres wenn ihn z. B. eine Amtspflicht zu solchen Arbeiten verpflichtet, - der Be- hörde, dem Staat zu beliebiger Benutzung, also z. B. auch zur Ver- breitung im Buchhandel. Er überträgt also in diesem Fall sein Ver- lagsrecht, an dessen Ausübung ihn ein anderes Rechtsverhältniß, z. B. Freidienstvertrag oder Amtspflicht, verhindert und er überläßt, was ja jeder Urheber kann, die Verfügung über fein Werk, Unterdrückung, Aen- derung rc., wie sonst etwa einem Vertrauensmann, dem Staat. Aber der Staat erwirbt nicht das privatrechtliche Urheberrecht, wenn er auch staatsrechtlich der Urheber des Gesetzes ist. Im obigen Fall der Protokolle ist zu unterscheiden: an den einzelnen Reden, Vorschlägen rc. hatten die Mit- glieder der Kommission das Urheberrecht, waren aber gegen Nachdruck nach allgemeinen Grundsätzen nicht geschützt. An der Redaktion der Protokolle aber — wohl zu unterscheiden von der Redaktion der Ge- setze — hatte offenbar der Redakteur derselben ohnehin Urheberrecht, wenn er auch durch Amtspflicht von Ausübung desselben durch Ver- öffentlichung abgehalten war. Die Kommission hat also, unter Ge- nehmigung der Bundesversammlung, nicht, wie der ungenaue Ausdruck in dem Protokoll der 156. Sitzung lautet, das Urheberrecht dem Pro- tokollführer erst übertragen — das wäre weder möglich noch nöthig ge- wesen — sondern ihn nur von den der Ausübung entgegenstehenden dienstlichen Pflichten entbunden. Das Urheberrecht an den einzelnen Ge- setzen aber steht in nicht mehr entwirrbarer Gemeinschaft den Verfassern der einzelnen Entwürfe, den Mitgliedern der Kommission, speziell der Redaktions-Kommission zu. Nach der herrschenden Lehre gestaltet sich das freilich alles anders, aber weder klarer noch einfacher, und die ge- ringe praktische Bedeutung der Frage kann uns nicht abhalten, auch an einem so schwierigen Problem die Durchführbarkeit unseres Prinzips zu erproben; man sieht, cs führt zu der logisch allein richtigen Lösung und

28 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung auch praktisch nicht zu einem Ergebnis welches das Bedürfniß des LebenS weniger befriedigt als die herrschende Lehre. Nicht geschützt sind endlich nach N. 6) die oben S. 15 f. bereits er- wähnten „Reden". Dabei ist nur nachzutragen, daß Predigten durch 8- 5, b) („Vorträge zum Zweck der Erbauung") bereits geschützt und Reden bei Verhandlungen kirchlicher Vertretungen (Synoden rc.) durch 8- 7 ä) gedeckt sind; im Reichstag wurde beantragt, in 8. 7 ä) auch die „religiösen" Versammlungen besonders zu nennen, um die hier ge- haltenen Vorträge der Oeffentlichkeit Preis zu geben, was in der That aus vielen Gründen sich empfiehlt. Die Ablehnung läßt nun manchen Zweifel übrig: ein solcher Vortrag kann bald nach 8-5 b) als ein zum Zweck der Erbauung gehaltener geschützt, bald als eine bei Verhand- lungen einer den politischen ähnlichen Versammlungen gehaltenen Rede nach 8-7 d) freigegeben erscheinen, auch wenn eine solche Versammlung nicht als eine kirchliche Vertretung gelten kann. Meistens zwar werden solche Ansprachen als erbauliche Vorträge nach 8- 5 b) zu fassen sein; allein Versammlungen von Laien und Geistlichen, welche auf Umge- staltung z. B. der Kirchenversassung, des Verhältnisses von Kirche und Staat, Kirche und Schule hinarbeiten, sind unstreitig auch politische Versammlungen, (oder doch „den politischen ähnliche") und die hier gehaltenen Reden solcher Tendenz sind freigegeben, während eine in der gleichen Versammlung gehaltene „Predigt" als Erbauung bezweckender Vortrag nach 8- 5 ä) geschützt erschiene; oder soll sie gleichwohl als eine in politischer Versammlung gehaltene „Rede" ungeschützt sein? Entschieden ein Fehler war es, daß die Kommission des Reichstags den Vorschlag des Entwurfs verwarf, wonach die Veröffentlichung von Sammlungen der Reden eines Urhebers an dessen Zustimmung ge- knüpft sein sollte. Das auch an solchen Produkten bestehende Urheber- und Verlags-Recht darf nicht weiter beschränkt werden, als einerseits das öffentliche Interesse an ihrer raschen und allgemeinen Verbreitung erheischt und andererseits ihre Eigenart gestattet; dies beides reicht aus, um den Druck der einzelnen Rede in Zeitungen oder auch als Flug- blatt ohne Befragung des Urhebers zu gestatten; aber das öffentliche Interesse verlangt nicht zwingend die Veröffentlichung einer ganzen Sammlung solcher Reden, also immerhin geraume Zeit nach ihrer Entstehung. Das geschichtliche Interesse daran, daß die Reden eines großen Staatsmannes z. B. nicht verloren gehen, wird durch die steno- graphischen Berichte, die Protokolle solcher Versammlungen, die Zei- tungen selbst gewahrt. Und dreißig Jahre nach dem Tode des Urhebers fallen ja auch diese Produkte ins Freie — eine für die Geschichts-

über Urheberrecht.

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schreibung nicht zu lang bemessene Frist. Der Urheber muß das Recht haben, zu entscheiden, ob seine Produkte auch noch in anderer als der von ihm als Redner gewollten (und vom Gesetz ihm hierbei auserlegten Form, der er sich unterwirft, wenn er als Redner anftritt) Form ver- breitet, ob sie als ein Ganzes, als ein Spiegelbild seiner gesammten Thätigkeit auf diesem Gebiet veröffentlicht werden sollen oder nicht — so lange er lebt wenigstens. Man erwäge die Unbilligkeit, zu gestatten, daß dem Urheber, der selbst eine systematisch geordnete, gefeilte Aus- gabe seiner Reden vorbereitet oder schon veröffentlicht hat, ein beliebiger Spekulant mit einer unwürdigen, ungenauen Ausgabe zuvor kömmt oder im zweiten Fall ihm durch wenig veränderten Nachdruck Konkurrenz macht. Deshalb bestimmt B. Art. 3 mit Recht, nachdem es in Absatz 1 den Abdruck der einzelnen Rede gestattet, in Absatz 2: „die Herausgabe von Sammlungen, worin eine Reihe von Reden desselben Urhebers über verschiedene Gegenstände ohne Genehmigung des Urhebers ausgenommen ist, desgleichen der Abdruck von Sammlungen oder Bearbeitungen von Schriften der in Absatz 1 bezeichneten Art ohne Genehmigung des Sammlers oder Bearbeiters gilt als Nachdruck." N. folgte der in Frankreich herrschenden Lehre 10) und dem engli- schen Recht.") Der Entwurf hatte auch bezüglich des Gebrauchs oder Mißbrauchs des Titels eines andern Werkes Bestimmungen enthalten und die Frage, ob die Wiederholung des Titels an sich Nachdruck sei, mit Recht ver- neint wie auch B. Art. 4 Absatz 1. In Absatz 2 gestattet aber B. ausnahmsweise Klage .auf Unter- drückung des angemaßten Titels und Schadenersatz, wenn folgende drei Voraussetzungen (kumulativ) gegeben sind: ,,a) der Titel muß zur Bezeichnung des behandelten Gegenstandes nicht unumgänglich nothwendig, d) überdies zur Irreführung des Publikums über die Identität des Werkes geeignet und e) dazu wirklich mißbraucht sein." Diese Bestimmungen schloß der Entwurf zu N. aus, weil die Grundlage des hier gefährdeten Rechts oder Interesse nicht das Urheber- recht und weil der Geschädigte in der Lage sei, mittelst anderer Klagen (actio doli) seinen Anspruch zu verfolgen, abgesehen von der Einleitung strafrechtlicher Verfolgung (wegen Betrugs), sofern der Thatbestand eines

") Renouard II, S. 141. ") Gesetz von 1835, Art. 3.

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Vergehens in solcher Titelbenutzung gegeben sei. Die Reichstags-Kom- mission aber lehnte die Aufnahme irgend welcher Bestimmung über Titel-Benutzung ab, „weil der Titel einer Schrift nicht selbst wieder als Schriftwerk zu betrachten, daher, seine Benutzung nicht als Nachdruck zu.strafen oder als gestatteter Nachdruck auszunehmen sei." Diese Argumentationen sind falsch. Die ganze Frage ist zwar nicht von großer, immerhin aber von einiger Erheblichkeit, da wieder- holt in der Praxis Rathlosigkeit über Zulässigkeit und Art der Civil- Klage sich in Fällen, in welchen die Strafgesetze versagten, einge- stellt hat. Vorerst ist der Satz falsch, daß das Recht auf einen Titel nichts gemein habe mit dem Recht an einem Schriftwerk; der Titel ist eben ein Th eil des Schriftwerkes, wenn auch nicht für sich allein ein ganzes Schriftwerk, nach jener Ansicht wäre z. B. an dem geistvollen Motto eines Buches auch kein Urheberrecht möglich, weil ein solches Motto kein Schriftwerk ist. Auch an einzlnen Stellen gäbe es dann kein Urheberrecht. Kann nicht ein Titel an sich ein kleines Kunstwerk sein? Gewiß. Wer sich berühmte, den Titel „Napoleon le petit“ ersonnen zu haben, würde das Urheberrecht (in unserem Sinne) Viktor Hugo's verletzen, auch wenn er nicht durch Herausgabe eines zweiten Pamphlets unter diesem Titel dem Verlagsrecht des Urhebers oder Verlegers mittelst Täu- schung des Publikums über die Identität zu nahe tritt. An jedem Theil des Schriftwerkes besteht Urheberrecht, also auch an dem Theil, den wir Titel nennen. Falsch ist daher auch der zweite Satz, daß der Anspruch auf Ent- haltung von Anmaßung oder Nachahmung eines solchen Titels nicht auf der Grundlage des Urheberechts beruhe: auf welcher sonst? müssen wir fragen? Daß, wenn die Voraussetzungen der Anklage wegen des Be- trugs oder der civilen actio doli gegeben sind, der Geschädigte auch zu diesen Rechtsmitteln greifen kann, ist klar, schließt aber doch die Aner- kennung eines aus dem Urheberrecht selbst folgenden Rechts an dem Titel nicht aus. Jedoch liegt es in der Natur dieses Theiles eines Schriftwerkes, daß die gleichlautende Herstellung ja auch ohne alle Entlehnung, also ohne alle Verletzung des Urheberrechts geschehen kann. So wenig nun, wenn, was vorkömmt, zwei Dichter oder zwei Musiker, völlig unab- hängig von einander, einige Strophen eines Gedichts, einige Takte einer Komposition gleichlautend schaffen, in der Verbreitung des Produkts durch den Einen eine Verletzung des Verlagsrechts des Andern liegt — denn das Urheberrecht ist nicht verletzt, — so wenig liegt in sehr

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vielen Fällen in der gleichmäßigen Benennung mehrerer Schriftwerke, die den gleichen Gegenstand behandeln, eine Verletzung des Urheberrechts. Wenn hinter einander zwei anonyme Flugschriften des Titels „die künf- tige Verfassung Deutschlands" erscheinen, oder zwei „Lehrbücher des Deutschen Privatrechts" von zwei ganz gleichnamigen Autoren, worin liegt hier eine Verletzung des Urheberrechts? Es ist also quaestio facti, ob eine solche Uebereinstimmung auf Verletzung des Urheberrechts beruhe oder nicht; im ersten Fall muß das Gesetz eine Klage auf Unterdrückung des Titels aus dem Urheberrecht zulassen, ohne erst noch die in B. ausgestellten Voraussetzungen beizu- fügen, während umgekehrt freilich, wenn diese drei Voraussetzungen ge- geben sind, auch immer eine Verletzung des Urheberrechts gegeben sein wird. B. verlangt immer den Nachweis des Schadens und der Arg- list; das ist überflüssig, denn alsdann würde die actio doli aus- reichen. Besonders mißlich ist das Erforderniß der „Unentbehrlichkeit" des Titels zur Bezeichnung des Gegenstandes: vollständiger Gleichlaut des gesummten Titels wird wohl in keinem Fall unabänderlich nothwendig sein und verändernde Zusätze, wie sie z. B. das Haudelsgesetzbuch Art. 21 Absatz 2 gleichlautenden Neufirmen auserlegt, werden sich bei gutem Willen — im Gegensatz zu arglistiger Ausbeutung — leicht anfügen lassen. Man hätte daher, falls keine Verletzung des Urheberrechts, keine Arglist und kein bereits eingetretener Schade zu verfolgen ist, die Rich- tung der Klage auf Aenderung des Titels allein zulassen können. §§. 8 mit 17 von N. enthalten Bestimmungen über die Dauer des ausschließlichen Rechtes des Urhebers, welche im Wesentlichen mit der alten Bundesgesetzgebung und mit B. übereinstimmen, nachdem die wider- sinnigen Bestreitungen des Schutzes des Urheberrechts überhaupt abge- wiesen worden (oben S. 10): regelmäßig wird der Schutz gewahrt für die Lebensdauer des Urhebers und dreißig Jahre nach dem Tode desselben. N. §. 8. B. Art. 12. Bei Urheberschaft Mehrerer N. §. 9. B. Art. 10 ist der Fall unausscheidbarer Gesammtproduktion bezüglich eines Werkes von der Bildung eines Ganzen durch ausscheidbare Beiträge Mehrerer zu diesem Ganzen zu trennen. Im ersten Fall entsteht (nach Analogie des condomiiiium) wahre Miturheberschaft: keiner der Urheber kann ohne Zustimmung des Anderen das Werk, wenn auch mit Nennung des Miturhebers, veröffeutlicheu (im Selbstverlag) oder das Verlagsrecht an dem Ganzen einem Dritten übertragen oder das Werk verändern oder, zerstören.

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Zu allen diesen und andern Entscheidungen, z. B. Vorbehalt des Uebersetzungsrechts und Ausübung desselben, bedarf es der Willensüber- einstimmung beider (oder der mehreren) Urheber: es dürfte z. B. das von beiden vorbehaltene Uebersetzungsrecht nicht Einer ohne Zustimmung des Andern allein ansüben oder einem Dritten übertragen; gegen den unbefugten Uebersetzer kann aber jeder auftreten, da das Recht eines jeden verletzt ist und der Verzicht auf die Verfolgung dieses Rechts von Seite des einen Urhebers dem Recht des Miturhebers nicht schaden kann. Der Tod des einen Urhebers könnte nun die Wirkung haben, daß zwar sein Miturheberrecht erlischt, aber die Schutzfrist bezüglich des Ver- lags-Rechtes zu Gunsten feiner Erben — unter Lebenden kann er das Verlagsrecht einem Verleger ohne Zustimmung des Miturhebers nicht einräumen, es giebt nur ein Verlagsrecht an dem Ganzen — 30 Jahre nach seinem Tode fortbesteht; dies wäre aber mit dem gleichzeitig fort- dauernden Schutz des Rechtes des überlebenden Miturhebers nicht wohl vereinbar; die Gesetzgebung hat daher in solchem Fall die Schutzfrist einfach von dem Tode des Letztlebenden an im Ganzen d. h. für das gesammte Recht an dem Werk berechnet und den Miturhebern über- lassen , im Wege des Vertrages die Interessen der Erben der früher Versterbenden zu wahren. Im zweiten Fall — durch ausscheidbare Beiträge hergestelltes Ge- sammtwerk — hat der Herausgeber, wenn ein solcher bezeichnet ist, das Urheberrecht an dem Ganzen für die regelmäßige Schutzfrist; N. §.2, 8, 9. B. Art. 10, 12; ist ein Herausgeber nicht genannt, so wird das Werk als Ganzes 30 Jahre von der Herausgabe an geschützt; N. §§. 9, 11 Absatz 3, vorbehaltlich des Rechts des Urhebers durch Ein- tragung in die Eintragsrolle N. §. 39. B. Art. 52 die normale Schutzfrist für das Recht zu gewinnen; selbstverständlich muß aber der Eintrag binnen 30 Jahren nach der Herausgabe, während des Laufes der exceptio- nellen Schutzfrist, erfolgen N. §.11 Abs. 4. B. Art. 52. Wenn die Voraussetzungen für Annahme eines durch die Beiträge gebildeten Gesammtwerkes fehlen, („wenn dieses ein einheitliches Ganzes" im Sinne des §. 2 Abs. 1 nicht bildet) so entsteht kein Urheberrecht an dem Komplex, also auch kein Schutz für dasselbe; nur die einzelnen Beiträge sind Gegenstand des Urheberrechts und des Schutzes und es läuft für Jeden die normale Schutzfrist für das einzelne Produkt: der Umstand, daß sie zu einem Komplex äußerlich verbunden waren, übt dann überall nicht Rechtswirkung. Die Urheber der einzelnen Beitrage haben aber, auch wenn ein Urheberrecht des Herausgebers an dem Ganzen bezieht, Urheberrecht an

über Urheberrecht.

ihren Beiträgen für die normale Schutzfrist, bei anonymen und pseudo- nymen Beiträgen für 30 Jahre von der Herausgabe an, N. §§. 2, 8, 9, 11, B. Art. 51. Das hat für Beiträge zu Werken, die ein „einheitliches Ganzes" bilden, schon N. §.2 Absatz 2 ausgesprochen; §. 10 stellt den gleichen Grundsatz ans für die Urheber von Beiträgen zu periodi scheu Werken (welche nicht immer als einheitliche Ganze im Sinne des §.2 erscheinen), wie Aufsätze, Abhandlungen in Zeitschriften, Taschenbüchern, Kalendern. Die Urheber solcher Beiträge sind bei Ueberlasfnng derselben an eine Zeitschrift regelmäßig nicht gewillt, das Verlagsrecht ohne Beschränkung auf den Herausgeber zu übertragen; in dem mit diesem abgeschlossenen Verlagsvertrag übertragen sie ihm nur ein beschränktes Verlagsrecht, das Recht des Abdruckes in seiner Zeitschrift; hierdurch (und durch die etwaige Gegenleistung der Honorarzahlung) wird der Inhalt dieses Verlagsver- trags erschöpft und der Urheber kann vermöge seines ursprünglichen Verlagsrechts sein Produkt beliebig anderweitig verbreiten. Nur hat die Natur der Sache, das Interesse des Herausgebers, seine Konkurrenten nicht durch die auch von ihm honorirteu Beiträge in gleichzeitigem oder bald folgendem Erscheinen unterstützt zu sehen, es mit sich gebracht, daß die Herausgeber und Redaktionen solcher Unter- nehmungen ihre Mitarbeiter verpflichten, die Beiträge nicht in allzu rascher Folge auch in Konkurrenzwerken zu veröffentlichen und zwar hat die Uebung hier ziemlich übereinstimmend eine Frist von zwei Jahren ausgestellt; es verzichtet also der Urheber auf die Ausübung seines Ver- lagsrechts für diese Zeit. Selten wird ausdrücklich bei dem Abschluß des Verlagsvertrags diese Bestimmung in den meistens ganz formlos abgeschlossenen Vertrag ausgenommen; die Redaktionen machen befauut, daß sie diese Beschränkung allen ihren Mitarbeitern, abgesehen von an- derer Beredung, auserlegen und wer mit einer solchen Redaktion kon- trahirt, von dem wird stillschweigende Unterwerfung unter diese Be- schränkung angenommen, vorbehaltlich des Beweises der Arglist auf der einen oder entschuldbaren Jrrthums auf der andern Seit e. Im Wesentlichen übereinstimmend haben N. und B. diese Grund- sätze des in Deutschland, Frankreich, Belgien, Italien, Spanien ziem- lich gleichmäßig ausgebildeten Gewohnheitsrechts einfach kodifizirt; in England dagegen darf der Urheber ohne besondere Beredung seinen Bei- trag zu einer Zeitschrift re. erst nach Ablauf von 23 Jahren ander- weitig veröffentlichen. Beide Gesetze lassen primär die Beredung entscheiden und even- tuell den stillschweigenden Verzicht auf die Dauer von 2 Jahren eintreten. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. - 3

34 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung Aber in einem wesentlichen Punkt gehen N. und B. auseinander: B. nämlich sagt Art. 10 Absatz 3: „der Urheber begiebt sich — zu Gunsten des Verlegers — nur der Befugniß, sein Erzeugniß innerhalb zweier Jahre nach Erscheinendesselben in einem andern derartigen Werke abdrucken zu lassen." Dagegen N. §. 10: „ der Urheber darf (sie) auch ohne Einwilli- gung des Herausgebers oder Verlegers — nach zwei Jahren anderweitig abdrucken." Nach B. darf also der Verfasser eine Reihe von politischen Auf- sätzen, die er in einer Zeitschrift veröffentlicht hat, sofort d. h. vor Ab- lauf der 2 Jahre als selbstständige Flugschrift oder in einer „Sammlung seiner kleineren Schriften" oder seiner sämmtlichen Werke abdrucken, nur nicht in einer andern Zeitschrift, nach N. dagegen ist innerhalb der Schutzfrist jeder „anderweitige" Abdruck untersagt. N. wahrt also das,Interesse des Verlegers, B. das Recht des Urhebers eifriger; praktisch von Belang ist übrigens höchstens der Sonderabdruck, während die Aufnahme in die Sammlung der Werke oder kleineren Schriften der Zeitschrift wenig nachtheilig erscheint. N. §.11 regelt in Uebereinstimmung mit dem Bundesrecht und mit B. Art. 14 die Schutzfrist für die anonymen Werke: 30 Jahre von der ersten Herausgabe an, vorbehaltlich des Rechts des Urhebers, durch Eintragung seines Namens in die Eintragsrolle (§. 39 sg.) die normale Schutzfrist für sich zu gewinnen. Bezüglich .der nachgelassenen Werke hatte der Entwurf zu N., ebenso wie die Deutsche Bundesgesetzgebung vom 19. Juni 1845 Z. 2 und B. Art. 15, die Schutzfrist von 30 Jahren von dem Erscheinen an be- rechnet, vorausgesetzt, daß dies Erscheinen noch innerhalb der normalen Schutzfrist, also vor Ablauf des 30. Jahres nach dem Tode des Urhebers erfolgt (letzteres Erforderniß, bisher nicht unbestritten, hat B. mit Recht bestimmt ausgestellt.) Dadurch ist nun allerdings die Möglichkeit ge- geben, daß die Erben oder sonstigen Rechtsnachfolger eines Urhebers noch im 60. Jahre nach dessen Tod das ausschließliche Verlagsrecht an einem erst im 30. Jahre nach diesem Zeitpunkt herausgegebenen Werke haben. Allein dies Ergebniß ist nicht so ungeheuerlich; erfahrungs- gemäß haben Fürsten, Staatsmänner, Diplomaten, Feldherren oft guten Grund, die Veröffentlichung ihrer Aufzeichnungen, Memoiren, Tage- bücher, Korrespondenzen, aus Schonung für Ueberlebende, erst geraume Zeit nach ihrem Tode, z. B. gerade nach Ablauf eines Menfchenalters von 30 Jahren/ zu gestatten; weßhalb soll ihnen dies verwehrt oder in solchem Fall ihren Erben der oft sehr bedeutende Vortheil der aus-

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Westlichen Ausbeutung für die ^nächsten 30 Jahre entzogen sein? ein exorbitanter Vortheil liegt ja darin um so weniger, als der Urheber während seiner ganzen Lebenszeit und seine Nachfolger die nächsten 30 Jahre nach seinem Tode dieses Vortheils entbehrt haben, also in der Zeit, da das Interesse an und der Absatz von solchen Produkten am Lebhaftesten sind; will man den Urheber für seine Diskretion, die Erben für ihre Pietät in Befolgung solcher Anweisung strafen? Leider hat sich die Kommission des Reichstags und dieser selbst an der Abnormität eines noch im 60. Jahre nach dem Tode des Urhebers gewährten Schutzes oder Vortheils ausschließlicher Ausbeutung gestoßen, nicht bedenkend, daß der Vortheil ja doch nur 30 Jahre, also jedenfalls kürzer als in der Normalfrist, genossen wird; jenem Widerwillen hat er die gerade in diesen Fällen so höchst wünschenswerthe Rechtsein- heit mit Deutsch-Oesterreich und Süd-Deutschland geopfert und in §. 12 den Schutz nur aus 30 Jahre nach dem Tode des Urhebers beschränkt; (damit steht nun das norddeutsche Gesetz ganz allein: denn während z. B. das Englische Recht nachgelassene Werke 42 Jahre nach ihrem Erscheinen schützt, stellt das Französische den Herausgeber, also z. B. die Erben, dem Urheber ganz gleich). Die Folge ist, daß jeder Urheber und dessen Nachfolger, die diesen den Vortheil der Ausbeutung sichern wollen, fortan Rücksicht und Schonung fallen lassen und die Veröffentlichung schon bei Lebzeiten vornehmen oder dem Erben sofort nach dem Tode des Erblassers gestatten und letztere sie, wo Verbote nicht vorliegen, möglichst beschleunigen müssen. Uebereinstimmend gewähren N. §. 13 und B. Art. 16 den juristischen Personen (beide Gesetze nennen Akademien, Universitäten, öffentliche Unterrichtsanstalten, gelehrte und andere sB. erlaubtes Gesellschaften sB. und Vereines, juristische Personen) für die von ihnen heraus - gegebenen Werke die Schutzfrist von 30 Jahren von ihrem Erscheinen an; also nicht etwa bis 30 Jahre nach der Auslösung einer solchen An- stalt, welche dem Tod eines natürlichen Rechtssubjekts entspräche; denn solche juristische Personen gelten (regelmäßig) als für immer begründet und bestehen (regelmäßig) so lange, daß eine entsprechende Dauer der Schutzfrist für von ihnen herausgegebene Werke sich nicht rechtfertigen würde. Ueberflüssig einerseits und irreführend andererseits ist der Zusatz in N., daß diese juristischen Personen nur dann die Schutzfrist ge- nießen, wenn sie als Herausgeber dem Urheber gleich zu achten sind, unter Verweisung auf §. 2, das Ijeifjt also, wenn die aus Beiträgen mehrerer bestehenden Werke ein einheitliches Ganzes bilden. Diese Be- dingung ist überflüssig, denn es versteht sich, daß von einem Urheber- 3*

Ä6 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung te$f- der Anstalt und einer Schutzfrist ihres Verlagsrechts nur dann gesprochen werden kann, wenn die Anstalt als Herausgeber eben auch als Urheber erscheint; hat sie nicht als Herausgeber Urheberrecht, so hat sie selbstverständlich gar kein Recht an dem Produkt, mag dies sonst in beliebiger Beziehung zu ihr stehen: z. B. alle Miturheber sind Mit- glieder der Anstalt oder sie haben sogar nur um der Mitgliedschaft willen das Produkt Herstellen können: z. B. die. Professoren einer Juristen- fakultät geben eine Sammlung der von ihnen als Beisitzern des Spruch- kollegiums gefällten Erkenntnisse heraus; hier liegt zwar ein Gesammt- werk vor, aber an demselben hat nicht die Fakultät oder Universität Urheberrecht, es besteht aber auch nicht bloß Urheberrecht der einzelnen an ihren Beiträgen, (§. 2 [2]) sondern Miturheberschaft aller an dem Ganzen (wenigstens möglicherweise §.9 slsi Jrreleitend aber und entschieden verfehlt ist der Verweis auf ß. 2, weil es hiernach den Anschein gewinnt, es könne die Universität z. B. nur dann als Herausgeberin des Werkes erscheinen, wenn es sich um ein durch Beiträge Mehrerer gebildetes Ganzes handelt: denn nur unter dieser Voraussetzung stellt §. 2 den Herausgeber dem Urheber gleich. Das kann aber nicht die Willensmeinung des Gesetzgebers gewesen sein: denn ohne Zweifel kann z. B. eine Universität Einem ihrer Mitglieder den Auftrag geben, zur Ausarbeitung ihrer Geschichte bei einem Jubi- läum oder andern Fest und nachdem sie etwa für diesen Freidienstvertrag Honorar bezahlt, als Herausgeberin das ausschließliche Verlagsrecht für sich binnen der Schutzfrist in Anspruch nehmen. B. Art. 16 (Absatz 2) hat gerade auch diesen Fall und die Möglich- keit ins Auge gefaßt, daß der Urheber der z. B. ans Veranstaltung der Akademie hergestellten Arbeit von dieser, obwohl sie in die Schriften der Akademie aufgenommen wird, besondere Ausgaben veranstaltet — was ihm in Ermangelung entgegenstehenden, besondern oder all- gemeinen (z. B. in den Statuten der Akademie für solche Fälle fest- gestellten) Vorbehalts freisteht; hier kommt ihm die normale Schutz- frist zu Statten. N. §.14 und B. Art. 19 enthaltene Bestimmungen über Berech- nung der Schutzfrist bei solchen Werken, welche „abtheilungsweise" (Bj „in mehreren Bänden oder Abtheilungen" (N) erscheinen; im Inhalt übereinstimmend hat N. hier den Vorzug der logischen Anordnung: §. 14 berechnet nämlich die Schutzfrist bei solchen Werken von dem ersten Erscheinen eines jeden Bandes oder einer jeden Abtheilung an; dabei ist (wie Absatz 2 zeigt) vorausgesetzt, daß solche Werke nicht „in den mehreren Bänden eine einzige Aufgabe behandeln und mithin als

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3,7 in sich zusammenhängend zu betrachten sind"; denn in diesem Fall be- ginnt die Frist erst nach dem Erscheinen des letzten Bandes oder der letzten Abtheilung. Zu demselben Ergebniß gelangt man auch bei richtiger Auslegung von B. Art. 19 (Abs. 1): „bei Werken, welche abtheilungsweise erscheinen, jedoch ein Ganzes bilden, wie insbesondere bei allen lexikalischen Werken — (die Hervorhebung dieses Beispiels enthielt auch der Entwurf zu R., man ließ dieselbe als überflüssig fort —) beginnt die Schutzfrist nach dem Erscheinen der letzten Abtheilung." Was bei abtheilungsweise er- scheinenden Werken, welche nicht ein Ganzes bilden, gelten solle, sagt das Gesetz nicht; man kann aber nur annehmen, daß bei solchen jede Abtheilung als solche ein Ganzes bilde und also für jede die Schutz- frist besonders nach dem Erscheinen berechnet werde. Damit steht auch nur scheinbar, nicht wirklich, im Widerspruch der zweite Absatz des Ar- tikels: „wenn jedoch zwischen dem Erscheinen einzelner Abtheilungen ein Zwischenraum von mehr als drei Jahren liegt, wird die Schutzfrist für jede einzelneAbtheilung nach der Zeit ihres Erscheinens berechnet." Durch das „jedoch" gewinut es den Anschein, als ob im Gegensatz zu Absatz 1 nur in diesem Falle die angegeben Berechnung eintreten solle, während doch der Gesetzgeber in 2 Fällen dieselbe eingehalten wissen will: 1) einmal, wenn das Werk innerlich nicht als Ganzes zu betrachten ist; auch wenn hier die einzelnen Abtheilungen nicht durch einen Zwischenraum von 3 Jahren getrennt sind; und 2) wenn das Werk, ohwohl innerlich ein Ganzes, in so langen Zwischenräumen erscheint, daß die Abtheilnngen äußerlich als selbstständige Ganze gelten. Nichtiger hat dies N. gegliedert und ausgedrückt, indem es in Ab- satz 1 die Regel der selbstständigen Berechnung, in Absatz 2 die Aus- nahme für die als Ganzes aufzufassenden Werke und in Absatz 3 von dieser Ausnahme wieder die Ausnahme, also die Uebereinstimmung mit der Regel, mit den Worten aufstellt: „wenn indessen zwischen der Herausgabe einzelner Bände oder Abtheilungen ein Zeitraum von mehr als drei Jahren verflossen ist, so sind die vorher erschienenen Bände, Abtheilungen u. s. w. als ein für sich bestehendes Werk und ebenso die nach Ablauf der 3 Jahre erscheinenden weiteren Fortsetzungen als ein neues Werk zu behandeln"; d. h. es tritt in dieser Ausnahme von der Aus- nahme die Regel des Absatz 1 ein. N. §.16 bestimmt wie V. Art. 48 dem Wortlaut nach abweichend, dem Sinn und Ergebniß nach übereinstimmend, daß bei Berechnung der Schutzfristen das Jahr des Todes des Verfassers, beziehungsweise

38 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung: das des ersten Erscheinens des Werkes oder der Uebersetzung, nicht einzu- rechnen sei — eine Anordnung, welche zur Abschneidung der oft sehr mißlichen Beweisführung über den Tag des Erscheinens eines Buches oder über den nicht zu ermittelnden Todestag des Verfassers getroffen worden. N. Z. 17 schließt in Uebereknstimmung mit B. Art. 50 (Abs. 3) das Heimfallsrecht des Fiskus oder anderer zu herrenlosen Verlassenschaften berechtigten Personen von dem „ausschließlichen Recht des Urhebers" und seiner Rechtsnachfolger aus: der gewählte Ausdruck „ausschließ- liches Recht des Urhebers" entspricht dem §. 1 von N. und spricht wenigstens nicht von dem Urheberrecht in dem Sinne, daß alles Recht des Urhebers in der ausschließenden Vervielfältigung bestehe; in Wahr- heit ist es eben lediglich das Verlagsrecht des Urhebers, um das es sich hier handeln kann. Hier ist nun klar, daß auch das Verlagsrecht mit dem Tode des Urhebers erlöschen müßte, wenn nicht aus den an- geführten Gründen oben 'S. 8 das Gesetz zu Gunsten des Urhebers gestattet hätte, baß dieser noch auf 30 Jahre nach seinem Tode einem Verleger das Verlagsrecht einräumen oder durch letztwillige Verfügung einem Testaments- oder Vertrags-Erben oder Vermächtnißnehmer über- tragen kann, sowie daß zu Gunsten der Familienerben in Ermangelung von letztwilliger Verfügung das Verlagsrecht die gleiche Zeit fortdauern solle; nur in diesen drei Fällen — Verfügung unter Lebenden, auf den Todesfall (einschließlich des Erbvertrags), Familienerbsolge — findet die Anomalie der Fortdauer des Verlagsrechts nach Untergang des Ur- heberrechts statt; fehlt es an vertragsmäßig Verlagsberechtigten, Testa- ments-, Vertrags- und Familien-Erben und käme also das Recht des Fiskus auf erbloses Gut zur Anwendung, so fehlt es auch an einem „Gut": es besteht hier gar kein ausschließliches Verlagsrecht mehr, das an den Fiskus fallen könnte; dasselbe ist mit dem Tod des Urhebers erloschen und das Werk ins Freie gefallen. Diese Argumentation, und nicht die unrichtige, in den Verhandlungen des Reichstages geltend ge- machte — daß das Wesen des Urheberrechts in dem Recht der Nega- tive, der Beschränkung des Rechts des Publikums auf freie Ausnutzung schriftstellerischer Erzeugnisse bestehe, — führt zu den in den Gesetzen aus- gesprochenen Ergebnissen. N. §8.18—25 behandelt unter e) Entschädigung und Strafen aus- führlicher als B. Art. 37—40. Ein Hauptunterschied besteht zwischen den beiden Gesetzen darin, daß N. §. 18 auch bei fahrlässigem Nachdruck, B. Art. 37 nur bei vorsätzlichem (neben der Pfiicht zur Entschädigung) Geldstrafe eintreten läßt; darin liegt ein praktisch sehr wesentlicher Vor-

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Mg von N. Während nämlich Anfangs die Gesetzgebungen Arglist, Fahrlässigkeit und Zufall (entschuldbaren Jrrthum) nicht genauer unter- schieden und die Rechtsprechung daher schwankend bald nur den arg- listigen Nachdruck, bald sogar auch den zufälligen mit Strafe verfolgte, das bayerische Gesetz aber in der angegebenen Weise unterschied, hat sich in der Literatur allmälig die Ansicht Bahn gebrochen, daß zwar der entschuldbare Nachdruck nur die Verpflichtung zur Herausgabe der Be- reicherung (und die Einziehung der Exemplare und Vorrichtungen zur Verhütung weiteren Schadens) ohne Strafverfolgung und ohne Ver- pflichtung zu weiterer Entschädigung erzeugen, daß aber fahrlässiger wie arglistiger Nachdruck außer der Entschädigungspflicht auch Strafver- folgung nach sich ziehen solle; mit Recht hat man in dem Reichstag und in der Kommission unerachtet der dawider erhobenen Bedenken diese Entscheidung rezipirt; denn einmal ist gerade bei dem Nachdruck der Beweis der Vorsätzlichkeit gegenüber verschuldetem Jrrthum, also der Fahrlässigkeit, oft sehr schwer zu erbringen, andererseits würde der fahr- lässige und vermögenslose Nachdrucker ganz ungeschädigt ausgehen, während ihn nach N. Freiheitsstrafe bedroht. Das Strafmaximum beträgt nach N. §.18 1000 Thaler, nach B. Art. 37 1000 fl. Die Entschädigungsberechtigten bezeichnet N. 1. o. mit „den Ur- heber oder dessen Rechtsnachfolger" (d. h. Verleger oder Erben) B. mit: „jeden einzelnen Beeinträchtigten." Ein Vorzug von B. Art. 37 (Abs. 1) und N. §. 18 (Abs. 6) ist es, ausdrücklich auszusprechen, daß der Nachdrucker, wenn ihn kein Ver- schulden trifft, nur bis zum Belauf seiner Bereicherung haftet, während ältere Gesetze dies nur aus Zusammenhalt ihrer Bestimmungen undent- lich folgern ließen. Das „kein Verschulden" ist von N., das auch den fahrlässigen Nachdrucker straft, nicht nur zu Entschädigung verpflichtet, dahin verengend gedeutet: §. 18 (Abs. 2): „wenn auf Grund entschuldbaren, thatsächlichen oder rechtlichen Jrrthums in gutem Glauben gehandelt worden" — alsdann bleibt die Bestrafung ausgeschlossen. Jrrthum solcher Art kann sich z. B. auf das Todesjahr des Urhebers beziehen: es ist z. B. der verschollene Urheber durch die Todeserklärung als vor mehr als 30 Jahren verstorben zu vermuthen gewesen und es wird nach Veranstaltung einer nunmehr als Nachdruck erscheinenden Ausgabe der Beweis späteren Versterbens erbracht. N. §. 18 und B. Art.-37, 38 behandeln das Moment der Ver- breitungs-Absicht verschieden; B. straft nämlich und verpflichtet zum

40 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung Schadensersatz Jeden, der einen Nachdruck ausführt Art. 37, ohne die Absicht bei dieser Ausführung zu untersuchen; zum Begriff des Nachdruckes gehört aber nach Art. 1 nur die mechanische Vervielfältigung, nicht auch die Absicht der Verbreitung, und „ausgeführt", d. h. voll- endet ist der Nachdruck, sobald einzelne Nachdrücke d. h. mechanische Vervielfältigungen ganz oder theilweise hergestellt sind Art. 37: wer also lediglich, um sie bei sich aufzubewahren, von einem neu' er- schienenen Werk Abdrücke z. B. von besonderer Schönheit herstellt, fällt unter das Verbot des Gesetzes und kann zwar nicht zum Ersatz eines hier nicht denkbaren Schadens, wohl aber zur Strafe und Konfis- kation angehalten werden; ein Ergebniß, daß auch die nahe liegende Gefahr des Mißbrauchs. der in anderer Absicht hergestellten Exem- plare nicht zu rechtfertigen vermag. Nichtiger faßt N. §. 18 Abs. 1 die Absicht der Verbreitung schon bei- der Herstellung, der „Veran- staltung," des Nachdruckes als wesentlich, um diese Veranstaltung als solche bereits zu strafen; im obigen Beispiel könnte also der Drucker, der jene nicht auf Verbreitung gerichtete Absicht beweist, nicht nach N., wohl aber nach B. bestraft werden. Beide Gesetze stimmen aber darin selbstverständlich überein, die Verbreitung als solche, wenn sie auch von einem Andern als dem „Ver- anstalter", „Ausführer" des Nachdruckes herrührt oder nach N., wenn der Ausführer, der ursprünglich die Absicht der Verbreitung nicht hatte, später dieselbe bethätigt, und zwar die fahrlässige wie die vorsätzliche, zu verbieten: N. §. 25 B. Art. 38. N. §.18 (Absatz 3) hat die Umwandlung der verwirkten, aber nicht beizutreibenden Geldstrafe in eine entsprechende Freiheitsstrafe aus- drücklich ausgesprochen und , zwar bis zu 6 Monaten; B. hat diese Be- stimmung des Frankfurter Entwurfs §. 37 (Abs. 2) nicht ausgenommen; da aber ohne Zweifel Art. 27 des Bayrischen Strafgesetzbuches auch auf die Verurtheilung in Geldstrafe wegen Nachdrucks anzuwenden ist,") nachdem B. Art. 61 die hier vorgesehenen strafbaren Handlungen je nach der Größe der angedrohten Strafe als Vergehen oder Uebertretungen be- trachtet und auf dieselben, sofern das gegenwärtige Gesetz nicht etwas Anderes bestimmt, die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches angewendet wissen will, so besteht prinzipiell bezüglich dieser Umwandlung

") Absatz 2: wird die gänzliche oder theilweise Uneinbringlichkeit der Geldstrafe durch ein Zeugniß des Erhebuugsbcamtcn festgestellt, so soll dieselbe bei Vergehen in GesängnWrafe, Lei Uebertretungen in Arreststrase umgewandelt werden.

Uber Urheberrecht

Übereinstimmung. Thatsächlich ergiebt sich freilich große Verschiedenheit bezüglich der Dauer der Freiheitsstrafe; denn N. geht darin nur bis zu 6 Monaten, während B., obwohl das Maximalmaß seiner Geldstrafe um 750 fl. weniger beträgt als das von N., bis zu 11 Monaten und 3 Tagen Gefängnißstrafe aufsteigt12) (und bei dem Geldmaximum von N. bis zu 19 Monaten und 23 Tagen aufsteigen würde) so daß also fast die doppelte Freiheitsstrafe, aber fast nur die halbe Geldstrafe den nach bay- rischem Recht zu Richtenden trifft — eine wirklich unerträgliche Un- gleichmäßigkeit. — Die Umwandlung der Geld- in eine Freiheitsstrafe ist nur deshalb möglich, weil die Geldbuße nicht, wie z. B. in England, als Privat- strafe an den Geschädigten, sondern als öffentliche an den Fiskus zu entrichten ist. Von dem Nachweis eines vermögensrechtlichen Schadens ist die Verfüllung in diese Geldbuße nicht abhängig; ein §. (24) des Entwurfs von N., der diesen Satz ausdrücklich aussprach, wurde als überflüssig des- halb gestrichen, weil nach §. 22 das Vergehen des Nachdrucks schon mit der Herstellung auch nur Eines Exemplares als vollendet, also auch die öffent- liche Strafe als verwirkt gilt, wobei von einer Schädigung des Urhebers oder Verlagsberechtigten an seinem Vermögen nicht die Rede sein kann. Dasselbe muß gelten nach B. Art. 37 (Absatz 5). Eine praktisch sehr zweckmäßige Bestimmung enthält N. §. 18 (Absatz 4 u. 5), wonach der Geschädigte nach Wahl entweder neben dem Antrag auf öffentliche Strafe eine Zivilklage auf Entschädigung an- strengen oder „statt jeder aus diesem Gesetz entspringenden Entschädi- gung" eine an ihn zu erlegende Geldbuße bis zum Betrag von 2000 Thalern beantragen kann, für welche alle zu derselben Verurtheilten (z. B. Urheber und Verleger des Nachdrucks) als Gesammtschuldner haften, deren Zusprechung aber dann die Geltendmachung eines weiteren Entschädigungsanspruches im Wege der Zivilklage ausschließt. Der Ge- schädigte wird die Zivilklage wählen, wenn der Schaden jene Maximal- summe übersteigt und der zivilprozeßmäßige Beweis von Existenz und Höhe des Schadens ihm nicht schwer zu erbringen scheint; er wird im Gegenfall den Antrag auf Verhängung der Geldbuße an den Straf- richter bringen, den er zur Verfolgung des Nachdruckers ohnehin auf-

'0 Bayr. Strafgesetz Art. 27 Absatz 4: Hierbei tritt an die Stelle von Geldstrafen bis zu drei Gulden ein Tag Gefängniß, beziehungsweise Arrest; bei höheren Strafen werden drei Gulden einem eintägigen Gefängniß, beziehungsweise Arrest gleich- geachtet.

42 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung fordern muß. Unzulässig aber wäre es, nach erfolgter Zuerkennung der Geldbuße den Mehrbetrag (über die 2000 Thaler) des Schadens im Wege der Ziviklage einzutreiben. — B. entbehrt eine solche Bestim- mung; nach Art. 62 haben über die Entschädigungsansprüche des Be- schädigten immer nur die Zivilgerichte zu urtheilen; nur in der Pfalz kann der Beschädigte nach dem dort anerkannten Adhäsionsprinzip zur Geltendmachung seiner Zivilansprüche als Zivilpartei vor dem Straf- gericht auftreten; Art. 62 (Absatz 3). B. hat sich überhaupt in prozessualen Vorschriften auf das Uner» läßliche beschränkt, während N. im §. 19 eine Stelle aus dem Entwurf zu der Norddeutschen Zivilprozeßordnung ausgenommen hat: es soll nämlich das Gericht über Existenz und Betrag einerv Beschädi- gung und einer Bereicherung unter Würdigung aller Umstände nach freier Ueberzeugung entscheiden. Dieser Passus ist an Stelle zweier §§. des Entwurfs getreten, deren erster (§.19 des Entw.) in dem Fall, daß das Werk von dem Berechtigten noch nicht herausgegeben war, den Betrag der Entschädigung mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falls richterlich bestimmen ließ und deren zweiter (§. 20 des Entw.) in dem Fall, daß das Werk von dem Berechtigten bereits herausgegeben, die Höhe des Schadens aber nicht bewiesen ist, den Betrag der Entschädigung nach Beschaffenheit der Umstände auf eine dem Verkaufswerth (Buchhändler-Nettopreise) von 50 - 1000 Exem- plaren der rechtmäßigen Ausgabe gleichkommende Summe vom Richter nach freiem Ermessen bestimmen ließ. Von diesen Vorschlägen ging man ab, weil nicht in jedem Fall ein durchgeführtes Beweisverfahren dem richterlichen Ermessen vorhergehen sollte und weil die große Lati- tudo zwischen dem Minimal- und Maximal-Betrag doch keine gegen Willkür sichernde Schranke zu gewähren schien. Der Maximalbetrag von 1000 Exemplaren enthielt eine Reminiscenz an die alte Bundesgesetz- gebung, Bundesbeschluß von 1845 Art. 5: „die Entschädigung hat in dem Verkaufspreise einer richterlich festzusetzenden Anzahl von Exem- plaren des Originalwerkes zu bestehen, welche bis auf 1000 Exemplare ansteigen kann und eine noch höhere sein soll, wenn von dem Verletzten ein noch größerer Schaden nachgewiesen worden ist/ N. §. 20 behandelt die Verfolgung dessen, der einen Andern zurVeran- staltung eines Nachdruckes „veranlaßt" und unterstellt ersteren den in §8-18, 19 ausgesprochenen Rechtsfolgen — Entschädigung und Strafe — und zwar selbst dann, wenn der Veranstalter des Nachdruckes als der Verführte nach Z. 18 (Abs. 2 u. 6) nicht strafbar oder ersatzpflichtig fein sollte;

über Urheberrecht.

man hatte dabei die praktisch häufigen Fälle vor Augen, in denen der Verleger von dem angeblichen Urheber oder sonst Verlagsberechtigten in entschuldbarer Weise getäuscht, d. h. von dem Urheber- oder Verlags- recht dieses Kontrahenten überzeugt worden ist: z. B. derselbe hat sich als den Erben des Urhebers ausgegeben oder als ermächtigten Uebersetzer oder er hat die Originalität des vorgelegten Werkes betrüglich behauptet. In allen solchen Fällen wird man von dem Verleger die Einhaltung der Sorgfalt und Vorsicht nicht nur eines verständigen Mannes, sondern von dem gewerbemäßigen Verleger die Sachkenntniß und Umsicht eines ordentlichen Geschäftsmannes (d. h. also Verlags-Buchhändlers, Musikalienhändlers u. s. w.) verlangen dürfen; hat er sich unter Um- ständen täuschen lassen, denen ein ordentlicher Geschäftsmann zu miß- trauen pflegt, (z. B. allzu niederes Honorarverlangen des angeblichen Urhebers oder er unterläßt genauere Prüfung der vorgelegten Ermäch- tigungen), so liegt in solcher Handlungsweise eine Fahrlässigkeit in Ver- anstaltung des Nachdrucks, welche das Gesetz §. 20 (Absatz 2) ebenso ahndet, wie wenn der Verlagsbuchhändler ohne Anregung durch einen Dritten fahrlässig einen Nachdruck veranstaltet hat. §. 18 (Absatz 1): er haftet dem Berechtigten mit dem Verführer solidarisch, ganz ebenso wie wenn er „vorsätzlich" d. h. mit Kenntniß der mangelnden Berech- tigung des andern Kontrahenten gehandelt hat. Ausfallen mag, daß das Gesetz auch aus Seite des Veranlassers hier neben dem Vorsatz die Fahrlässigkeit für möglich hält und straft und die Gegner der Gleichstellung der Fahrlässigkeit mit der Arglist in §. 18 fochten selbstverständlich noch mehr diese Gleichstellung hier an, indem sie behaupteten, dem Veranlasser werde der Vorsatz immer nach- gewiesen werden können, aber auch müssen, um ihn zu strafen. Mit Recht wurde aber hiergegen geltend gemacht, daß die Fälle nicht selten seien, in welchen Jemand in gutem Glauben, aber eben doch" fahrlässig, weil in nicht entschuldbarem Jrrthum, z. B. Rechtsirrthum, befangen, sich für verlagsberechtigt hält und sein vermeintliches Verlagsrecht einem Verlagsbuchhändler überträgt; z. B. aus Unkenntniß des vorbehaltenen Uebersetzungsrechts oder dessen Wirkung und Dauer oder, — ein Fall, der erst vor Kurzem einem vielgenannten Schriftsteller begegnet — der Urheber glaubt unerachtet der abgeschlossenen Verlagsverträge über ein- elne seiner Schriften dieselben bei einem andern Verleger in seinen „gesammelten Werken" abermals, vor Ablauf der Einzelverträge, er- scheinen lassen zu dürfen. „Die Strafbarkeit und Ersatzverbindlichkeit der übrigen Teilnehmer am Nachdruck richtet sich nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften"

44 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung (§. 20 Absatz 3): also z. B. die des Druckers, der die Nachdrucksqualität kennt, des Uebersetzers, der auf Veranlassung des Verlegers wissentlich eine unberechtigte Uebersetzung liefert. B. enthält statt der Bestimmungen in §. 20 N. nur in Art. 61 den Hinweis aus die „allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs" be- züglich der Vergehen und Uebertretungen; hiernach wird man in den meisten Beziehungen (z. B. §. 20 N. Abs. 3) zu den gleichen Ergeb- nissen gelangen, abgesehen von der fahrlässigen Veranstaltung oben S. .38—43 und Veranlassung eines Nachdrucks; eine „fahrlässige Veran- lassung" ist sowohl durch das Nachdrucksgesetz oben S. 38—43 als durch das Strafgesetzbuch Art. 52—53 von der Strafe ausgeschlossen; die Ersatzpflicht aber läßt sich aus Art. 37 auch aus den Veranlasser erstrecken; denn er „führt einen Nachdruck aus" — ob allein, wie z. B der Ver- eger im Falle N. §. 18 oder durch einen andern wie der angeblich Be- lrechtigte durch den Verleger N. §. 20, ist offenbar gleichgültig. Es können hiernach beide Betheiligte straffällig oder beide schlecht- hin ersatzpflichtig oder beide nur bis zu ihrer Bereicherung haftbar sein. Oder es kann der Veranlasser nur ersatzpflichtig, der Verleger aber, der allein die Rechtswidrigkeit entdeckt und gleichwohl den Nachdruck „ver- anstaltet", „ausgeführt" hat, auch straffällig sein und umgekehrt. Kurz, es sind alle Möglichkeiten der dreifach abgestraften Folgen je bei dem Einen ohne Rücksicht auf die Haftbarkeit des Andern denkbar. N. §.21 fg. und B. Art. 37 fg. behandeln ziemlich gleichmäßig die „Einziehung" (N), „Konfiskation", „Beschlagnahme" (B.) — N. hat den noch im Entwurf gebrauchten gleichen Ausdruck. „Konfiskation" ver- ändert, um statt des strafrechtlichen den zivilen Charakter der Maß- regel auszudrücken, während B. die kriminelle Konfiskation und die rein präventive Beschlagnahme unterscheidet — der Nachdrucks-Exem- plare und Vorrichtungen. N. verlangt, daß die letzteren ausschließlich zu der widerrechtlichen Vervielfältigung bestimmt seien und es muß ein rechtskräftiges, die Einziehung erkennendes Urtheil vorliegen. Daß, wenn nur ein Theil des Werkes als Nachdruck anzusehen ist sich die Einziehung nur auf den den Nachdruck bildenden Theil erstreckt, hat N. §. 21 (Abs. 2) ausdrücklich ausgesprochen, versteht sich übrigens auch nach B. (vgl. dessen Art. 1) von selbst. Beide Gesetze lassen die Maßregel auch bei fahrlässigem und selbst bei unverschuldetem Nachdruck ekntreten, was bei der Gefahr des Mißbrauchs. der Exemplare und Vor- richtungen ganz gerechtfertigt ist. N. §. 21 (Abs. 4) B. Art. 37 (Abs. 3): die eingezogenen Objekte werden

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entweder vernichtet oder ihrer gefährdenden Form entkleidet, dem Eigen- thümer zurückgegeben N. §. 21 (Abs. 1) B. Art. 37. (Absatz 3 it. 4), auch gegen die Erben des Veranstalters oder Veranlassers des Nachdruckes er- folgt die Maßregel nach N. §. 21 (Abs. 4; B. schweigt hierüber: die Konfis- kation ist, als Strafe, nicht, wohl aber die Beschlagnahme auch gegen die Erben anwendbar) und sie trifft alle Exemplare und Vorrichtungen, welche sich im Eigenthum des Veranstalters, des Veranlassers, des ge- werbsmäßigen Verbreiters des Nachdrucks sowie des Druckers oder der Sortimentsbuchhändler befinden, §.21 (Abs. 3), nicht aber die in das Eigenthum des Käufers oder anderer Erwerber übergegangen sind; auch bei dem bloßen Versuch des Nachdrucks, der weder Bestrafung noch Entschädigungsverbindlichkeit des Nachdruckers zur Folge hat, erfolgt gleichwohl die Einziehung der Nachdrucksvorrichtungen §. 22 (Abs. 2), ebenso auch bei nicht vorsätzlicher gewerbsmäßiger Verbreitung §. 25 (Abs. 2). In der Entscheidung der bestrittenen Frage über die kriminelle oder zivile Natur dieser Maßregel haben also N. und B. ganz ver- schiedene Wege eingeschlagen: N. kennt keine „Konfiskation" und läßt die „Einziehung" als Sicherheitsmaßregel deshalb auch da eintreten, wo eine Strafe nicht oder nicht mehr zulässig; daher auch gegen den Nach- drucker ohne Verschulden, gegen die Erben, und nach Verjährung der Strafverfolgung §.33, §.36, so lange noch solche Exemplare und Vor- richtungen vorhanden sind; letztere Vorschrift ist schon deshalb noth- wendig, damit nicht nach eingetretener Verjährung unentdeckt gebliebene Nachdrucksvorräthe verbreitet werden können.^) B. dagegen hat neben diese Präventivmaßregel der „Beschlag- nahme" — diese entspricht der „Einziehung" von N. — die „Konfis- kation" als Vermögensstrafe gestellt; sie kann deshalb immer nur die Exemplare, nicht die Vorrichtungen, des Nachdrucks treffen, sie setzt Arg- list voraus — fahrlässiger Nachdruck wird ja nach B. nicht bestraft, nur zur Entschädigung angehalten — während die Beschlagnahme auch bei fahrlässigem, ja unverschuldetem Nachdruck eintritt, und entzieht nicht nur vorübergehend Besitz und Gebrauch, sondern überträgt end- gültig Eigenthum an den Fiskus (abgesehen von dem Ausnahmsfall, daß der Entschädigungspflichtige unvermögend ist. die Entschädigung zu

13) Daß nach §. 26 (Absatz 2) die Einziehung der Nachdrucks-Exemplare rc. wie im Zivilrechtswege auch im Strafrechtswege verfolgt werden kann, steht damit natürlich nicht im Widerspruch.

46 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung bezahlen, alsdann werden die konfiszirten Exemplare, so weit nöthig, zunächst zur Befriedigung des Verletzten verwendet, Art. 39 Abs. 1). N. §. 21 (Abs. 1) ist offenbar dahin zu verstehen, daß die Wahl zwischen Vernichtung oder Rückgabe der Vorrichtungen nach Entkleidung von ihrer gefährdenden Form nicht in die Willkür des Richters gestellt sein, sondern die Rückgabe jedesmal erfolgen soll, wenn die fragliche Entkleidung vorgenommen werden kann. B. Art. 37 (Abs. 2) verlangt ebenfalls wie N. 8. 21 (Abs. 1), daß im Strafurtheil die Konfiskation der nachgedruckten Exemplare, soweit sie noch nicht in das Eigenthum dritter Personen übergegangen sind, bei vorsätzlichem Nachdruck ausgesprochen werde; Art. 38 (Abs. 3) gestattet dann auch die Konfiskation der in das Eigenthum des wissentlich mit Nachdruck Handel Treibenden übergegangenen Exemplare; dies ist auch dann zulässig, wenn nur der Buchhändler, nicht der Urheber, der fahr- lässig oder unverschuldet, also unwissend, Nachdruck verbreitet hat, die Nachdrucksqualität kannte; z. B. der Uebersetzer hat nicht, wohl aber der Buchhändler, die Unrechtmäßigkeit der Uebersetzung gekannt. Die konfiszirten Exemplare gehen in das Elgenthum des Fiskus über; dieser kann sie vernichten oder bis zum Ablauf der Schutzfrist aufbewahren und dann beliebig veräußern: innerhalb der Schutzfrist kann er sie aber, so lange ihnen nicht ihre den Verlagsberechtigten ge- fährdende Form genommen ist — was bei Werken der bildenden Kunst allerdings leichter als bei Büchern zu bewerkstelligen — nur an den Ver- lagsberechtigten, selbstverständlich mit dessen Einwilligung, veräußern und wenn mehrere Personen an dem Verlagsrecht betheiligt sind, an den Einen nur mit Berücksichtigung der Rechte des Andern: Art. 39 (Abs. 2): wenn also z. B. der Urheber dem Verleger das Verlagsrecht nur für die erste Auslage von 1000 Exemplaren übertragen hat, darf der Fiskus nicht ohne Zustimmung des Urhebers, der sich hierfür ein entsprechendes Honorar bedingen wird, dem Verleger die konfiszirten Nachdrucksexemplare verkaufen, weil dadurch das Interesse des Urhebers, alsbald zu einer zweiten Auslage zu gelangen, beeinträchtigt wird und der Verleger, der nur auf den Absatz der 1000 Exemplare ein (aller- dings gegen Nachdruck zu schützendes) Recht hat, nicht zum Nachtheil des Urhebers sich bei Gelegenheit des Nachdrucks durch Vermittlung des Fiskus bereichern darf. Andererseits darf der Urheber in dem an- genommenen Fall zwar die Nachdrucksexemplare vom Fiskus kaufen, aber nicht vor Erschöpfung der Auflage von 1000 Exemplaren zum Nach- theil des Verlegers verbreiten; nach Erschöpfung der Auflage kann er über die gekauften Nachdrucksexemplare frei verfügen, also sie im Selbst-

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Verlag verbreiten oder dieselben dem nämlichen oder einem anderen Ver- leger durch Verlagsvertrag oder zur Kommission übertragen. Bei nicht vorsätzlichem Nachdruck fahrlässigem und unverschuldetem) tritt nach B. Art. 37 statt der Konfiskation die Beschlagnahme der Exemplare ein; dieselben werden, und zwar nach Wahl des Nachdruckers, entweder bis zum Ablaus der Schutzfrist aufbewahrt und ihm (oder seinen Rechtsnachfolgern) alsdann, oder der gefährdenden Form entkleidet — sofern dies thunlich — sofort zurückgegeben; in der Regel wird bet werthvolleren Produkten der Nachdrucker von der ersten Alternative Gebrauch machen. Wenn aber der fahrlässige Nachdrucker, der auch nach B. wenigstens entschädigungspflichtig ist, unvermögend ist, die Entschä- digung zu zahlen, so wird selbstverständlich die in Art. 39 (Abs. 1) aller- dings nur für konfiszirte, nicht auch für mit Beschlag belegte, Ueber- lassung der Nachdrucksexemplare an den Geschädigten bis zur Deckung seiner Entschädigungsforderung eintreten müssen; dahin würde ja schon die Vollstreckung des Urtheils durch Pfändung dieser Exemplare führen. Die Vorrichtungen werden aber in allen Fällen, nicht nur bei vor- sätzlichem Nachdruck, auch nach B. Art. 37 (Abs. 4) mit Beschlag belegt und entweder bis zum Ablauf der Schutzfrist unverändert ausbewahrt oder nach Entkleidung von der gefährdenden Form zurückgegeben. Bezüglich der Verbreiter von Nachdruck unterscheidet B. Art. 38 (Abs. 3 und 4) wissentliches und unwissentliches Handeltreiben mit Nachdruck; im ersten Fall tritt Konfiskation, im zweiten Beschlagnahme (nach Art. 37 Abs. 3) ein.") Wie der Fiskus die konfiszirten, so kann der Eigenthümer die nach Art. 37 (Abs. 3 u. 4. fahrlässiger und unver- schuldeter Nachdruck) und Art. 38 (Abs. 4 unwissentliche Verbreitung) mit Be'chlag belegten Exemplare und Vorrichtungen an die Verlags- berecht-gten mit deren Zustimmung veräußern mit der oben erörterten Beschränkung zu Art. 39. (Abs. 2). Art. 40. N. §. 21 (Abs. 5) geht bezüglich dieser Erwerbung der Exemplare und Vorrichtungen in mehr angemessener Weise nicht von dem Recht des Nachdruckers und Verbreiters, sondern von dem Recht des Beschä- digten aus und räumt diesem die Befugniß ein, diese Gegenstände gegen die Herstellungskosten zu übernehmen, insofern nicht die Rechte eines Dritten dadurch verletzt oder gefährdet werden, — derselbe Gedanke wie in B. Art. 39. (Abs. 2 u. Art. 40), so daß es hierbei auf den Konsens des Nachdruckers rc. nicht ankommt; und zwar soll der Berechtigte diese

") N. tz. 21 (Abs. 3) verhängt die Einziehung gegen den gew erb «mäßigen Verbreiter ohne Unterscheidung von Wissen und Nicht-Wissen, vgl. §. 25 (Abs. 2).

48 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung Befugniß der Uebernahme nicht nur in der Form der Kompensation oder Hingabe an Zahlungsstatt zur Befriedigung seiner Entschädigungs- forderung ausüben dürfen, sondern ganz allgemein; also auch in Fällen, in welchen eine Entschädigungssorderung (wegen unverschuldeten Nachdruckes) gar nicht besteht, gleichwohl aber Einziehung stattfindet nach §§. 18 (Abs. 6) u. 21 (Abs. 4). Mit Recht hat man die Beschränkung des Entwurfs (auf jenen Fall der Kompensation) erweitert. Sehr zu beklagen ist, daß die beiden Gesetze in einer der praktisch wichtigsten Fragen weit auseinander gehen, nämlich in der Normirung des objektiven Thatbestandes des vollendeten Nachdrucks; während nämlich N. §. 22 den Nachdruck erst als vollendet ansieht, wenn „ein Nach- drucks-Exemplar" — also vollständig — hergestellt worden, betrachtet B. Art. 37. (Abs. 5) den Nachdruck bereits als vollendet, sobald einzelne Nachdrücke ganz oder theilweise hergestellt sind. Da Nachdrücke hier offenbar gleich Exemplare, so ist die Bestimmung in B. viel strenger: „theilweise" ist ein Exemplar „hergeftellt", zwar noch nicht, wenn z. B. der Satz begönnen hat; aber entschieden, wenn z. B. auch nur ein Bogen druckfertig hergestellt ist, während N. erst nach Vollendung des Druckes eines ganzen Exemplars überhaupt mit Strafe einschreiten kann, da, wie gleich zu erörtern, der Versuch des Nachdrucks nach §. 22 (Abs. 2) weder eine Straf- noch eine Entschädigungs-Folge hat. Hier verdient die Bestimmung von B. entschieden den Vorzug: einmal aus dem theoretischen Grund, daß mit der Herstellung auch nur eines Bogens ein Theil des Werkes auf mechanischem Wege vervielfältigt, also das auch von N. §. 1 als Grundlage des ganzen Gesetzes anerkannte aus- schließliche Recht des Urhebers, ein Schriftwerk auf mechanischem Wege zu vervielfältigen, bereits verletzt ist; den Zusatz des Entwurfs: „ganz oder theilweise" zu vervielfältigen hat man nur, weil selbstverständlich, gestrichen. Praktisch betrachtet aber empfiehlt sich die Bestimmung in B. aus demselben Grunde, aus welchem man überhaupt von jeher (und auch N.) die Vollendung des Nachdrucks nicht erst mit dem Beginn der Verbreitung, sondern in einem so frühen Stadium annimmt, daß man rechtzeitig d. h. bevor ein oft (weil nicht ganz zu ermittelnder) nicht mehr ganz zu vergütender Schaden eingetreten ist, einschreiten kann. Dazu kommt, daß die Herstellung gerade Eines Exemplars schon um deshalb un- glücklich gegriffen ist, weil ja, wenn einmal Ein Exemplar ganz hergestellt werden kann,- man bekanntlich sofort so viele Exemplare, als man beabsich- tigt, zugleich herstellt. Ferner: wann ist Ein Exemplar hergestellt? ge- nügt es,, daß die Revisionsbogen vollendet sind? oder müssen die Aushänge- bogen vorliegen? oder muh auch der Umschlag gedruckt und umgeschlagen

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sein? Konsequent müßte man dieses verlangen; erst dann ist ein „Exemplar" „hergestellt". Wenn wir aber so lange warten, werden wir in sehr vielen Fällen — zu lange gewartet haben! Zumal da N., wie schon gesagt, den Versuch ausdrücklich von Strafe (und Entschä- digung) eximirt; sonst könnte man in der theilweisen Herstellung eines Exemplars wenigstens den Versuch erblicken und verfolgen. Nur die Einziehung der Nachdrucksvorrichtungen (§. 21) sollen auch bei dem Versuch erfolgen; dagegen die theilweise hergestellten Ex emplare, welche man, da §. 22 (Abs. 2) ausdrücklich zur Erklärung der „Vorrichtungen" auf §. 21 verweist, wo die Exemplare und die Vorrichtungen getrennt neben einander gestellt werden, nicht unter den Nachdrucksvorrichtungen des §. 22 (Abs. 2) mit verstehen und mit einziehen kann, muß der Be- rechtigte ganz ruhig im Besitz des Nachdruckers lassen und abwarten, ob dieser nicht das noch fehlende später Mit besserem Glück beifügt! Also wenn ein Werk von 50 Bogen bis zum 49. Bogen nachgedruckt, oder wenn es ganz nachgedruckt, aber ein dazu gehöriges Bild noch nicht eingeheftet ist, so muß der Berechtigte diese noch nicht hergestellten Exemplare und wenn ihrer 1000 Stück in diesem Zustand angetroffen werden, einfach liegen lassen — anders wenn auch nur in Einem Exem- plar das Bild eingeheftet ist —; nur die Platte zu dem Bild wird eingezogen und wenn etwa Stereotypsatz vorgefunden wird, dieser zer- stört! . Von Strafe ist so wenig wie von Wegnahme der Exemplare die Rede! B. enthält über den Versuch keine Bestimmung; es sollte nach der Willensmeinung der Frankfurter Entwurfs-Kommission über die Frage der Strafbarkeit oder Straflosigkeit des Versuchs das Strafrecht jedes Einzel-Staats entscheiden — gewiß auch nicht der Aufgabe eines deut- schen Bundeszesetzes entsprechend. Thatsächlich ergiebt sich übrigens hiernach für Bayern ebenfalls Straflosigkeit des Versuchs, da Art. 48 des Strafgesetzbuches den Versuch eines Vergehens oder einer Ueber- tretung — und alle Nachdrucksfälle sind nach Art. 61 Vergehen oder Uebertretungen — nur in jenen Fällen für strafbar erklärt, in welchen das Gesetz dieses ausdrücklich bestimmt. Bei der von B. aufgestellten Definition des vollendeten Nachdrucks ist aber diese Straflosigkeit des Versuchs natürlich ganz unbedenklich. Da der Nachdruck nach N. §. 22 (Abs. 1) den „Vorschriften des gegen- wärtigen Gesetzes zuwider" hergeftellt fein muß, so ist Absicht der Ver- breitung schon bei Beginn der Vervielfältigung erforderlich §. 18, um die Verbreitung unter der Herrschaft von N. zu strafen. N. und B. stimmen darin überein, Nachdruck auch dann anzu- Zeitjchr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 4

50 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung nehmen, wenn die Vervielfältigung „ im Auslande " (B) „ außerhalb des Gebietes des Norddeutschen Bundes" (N.) hergestellt worden, so-, fern dieselbe nach N. oder B. als Nachdruck anzusehen ist. §§. 22 (Abs. 1) B. Art. 38 (Absatz 1) vgl. aber zu B. Art. 61 (Abs. 1) und Strafgesetzbuch Art 13. N. §. 23 schließt die Erhöhung der Strafe über das gesetzliche Maß (§. 18) wegen Rückfalls aus. Dieser §. wurde im Reichstag bean- standet; einmal machte man geltend, daß das neue Norddeutsche Straf- gesetzbuch ohnehin den Rückfall nicht als Straferhöhungsgrund aufstelle, also nicht zu besorgen sei, daß die Richter im Gebiet von N. hierzu greifen könnten, sodann, daß die Bestimmung überflüssig sei, da, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich den Rückfall berücksichtige, kein Richter wegen deßelben zur Ueberschreitung des Strafmaximums sich versucht fühlen werde. Letzteres ist deswegen unzutreffend, weil die allgemeinen ' Grundsätze des Strafrechts für den Richter auch bei diesem Ver- gehen, soweit sie das Gesetz nicht ausschließt, maßgebend sein müssen und da nun nach einzelnen partikularen Strafgesetzen Rückfall noch als Grund gilt, das Strafmaximum zu überschreiten und da das Zustande- kommen des Norddeutschen Strafgesetzbuchs noch nicht als gesichert galt, beschloß man den §. aufrecht zu halten. Nach B., welches des Rück- falls nicht erwähnt, kommen nach Art. 61 die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs Art. 87 zur Anwendung, wonach derselbe lediglich als Straferhöhungsgrund erscheint.^) N. §. 24 stellt für Verletzung des Gebots der Quellenangabe in §. 7a. oben S. 22 ein Strafmaximum von 20 Thalern auf für den Veranstalter und Veranlasser solchen Nachdrucks; (B. hat in der entsprechenden Bestim- mung Art. 6 die Quellenangabe nicht besonders vorgefchrieben, weil nach der Natur der fraglichen Erzeugnisse für vom Interesse des Reproduzenten selbst erheischt erachtet, dagegen bei Abdruck von Zeitungsartikeln Art 9 in zweckmäßiger Weise (S. oben S. 25) die Quellenangabe von bis 50 fl. auferlegt.) In Freiheitsstrafe soll nach N. 8. 24 (Abs. 2) diese ge- ringfügige Geldstrafe nicht umgewandelt werden können, wie der Ent- wurf vorgeschlagen. Die wiederholt in den Verhandlungen aus den Vermögensverhältnissen und andererseits Interessen der Zeitungen und ihrer Eigenthümer hiergegen vorgebrachten Gründe sind übrigens unzu- treffend, da es sich in den Fällen des §. 7 a. vorab um „selbstständige wissenschaftliche Werke" und „Sammlungen" handelt und bei dem An- führen „einzelner Stellen oder kleinerer Theile" von veröffentlichten *°) Vgl. Risch, Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern vom 10. Nov. 1861 mit Erläuterungen, begonnen von Dollmann, fortgesetzt von Nisch, S. 757 f.

Mer Urheberrecht. öl Werken auch nicht an Zeitungen gedacht ist, die^vielmehr in lit. b. be- handelt sind. Ersatz eines Schadens, der in diesen Fällen nach Existenz und Größe schwer zu beweisen wäre, soll nicht stattfinden. N. §. 25 bedroht den vorsätzlichen Verbreiter, besonders das gewerbe- mäßige Feilhalten der Sortimentsbuchhändler, von Nachdruck und zwar auch außerhalb des Bundes mit der vollen Entschädigungspflicht, und der Strafe des §.18; die fahrlässige Verbreitung, wenn auch gewerbs- mäßig betrieben, konnte man nicht mit diesen Rechtsfolgen treffen, da eine entsprechende Pflicht der Ermittelung den Sortimentern bei dem Umfang ihres Geschäfts und der Mannigfaltigkeit der jährlich auf den Markt geworfenen Erzeugnisse unmöglich auferlegt werden kann (wenn sich auch nicht behaupten läßt, wie man behauptet hat, daß die Fahrlässigkeit hier ohnehin immer nur culpa levis sein werde.) Die Einziehung der zur ge- werbsmäßigen Verbreitung bestimmten Nachdrucksexemplare findet aber auch bei fahrlässiger oder selbst unverschuldeter Verbreitung statt, also z. B. die Wegnahme auch der in das Eigenthum des Sortimenters übergegangenen Exemplare. Selbstverständlich kann der Veranstalter und der Veran- lasser des Nachdruckes wegen Verbreitung nach §. 25 ebenfalls zur Ent- schädigung und Strafe angehalten werden, aber nur dann, wenn sie nicht schon als solche entschädigungspflichtig und strafbar sind: z. B. Ler Verleger ist wegen unverschuldeten Jrrthums frei gesprochen (8-18, 2), hat aber nach erlangter Kenntniß von der Nachdrucksqualität vor Be- werkstelligung der Einziehung (§. 21, 4) noch Exemplare verbreitet. Zu dem gleichen Ergebniß führt im Ganzen B. Art. 38: Nachdruck im Sinne dieses Gesetzes, gleichviel ob im Aus- oder Inland entstanden, darf weder im Aus- noch im Inland feilgeboten, verkauft oder in son- stiger Weise verbreitet werden; bei wissentlichem Handeltreiben mit Nach- druck Geldstrafe bis zu 1000 fl., Konfiskation der Nachdrücke, volle Entschädigung, also volle Gleichstellung mit dem wissentlichen Nachdruck. Eine sehr wichtige Abweichung aber liegt darin, daß nach B. Art. 38. 2 „auch der nur fahrlässige Verbreiter für den durch seine eigene Handlung veranlaßten Schaden haftet" — eine Bestimmung, welche alle oben gegen solche Haftpflicht der Sortimenter erörterten Be- denken gegen sich hat und die bayrischen Sortimentsbuchhändler viel ungünstiger stellt in dieser praktisch so wichtigen Frage als die Nord- deutschen gestellt sind (oder die nach N. zu beurtheilenden Fälle in Bayern); es ist geradezu unmöglich, daß diese Diskrepanz fortbestehe und, wenn man nicht in Bayern N. überhaupt einfach rezipiren will, muß hier wenigstens die Norddeutsche Entscheidung der Frage herübergenommen werden. —

52 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung B. fügt noch bei, der vorsätzliche oder fahrlässige Verbreiter hafte für den durch seine eigene Handlung veranlaßten Schaden „vorbehalt- lich seiner solidarischen Haftung für den durch Andere an dem Nach- druck betheiligte Personen veranlaßten Schaden, sofern eine solche nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen begründet ist." Dies ist zum Theil der in N. 25 (3) ausgesprochene Gedanke in umgekehrter Fassung; es ist also der Verbreiter, abgesehen von seiner Haftung als Verbreiter („durch seine eigene Handlung") haftbar, sofern er als Gehülfe, Miturheber, An- stifter des Nachdruckers erscheint; der Verbreiter haftet für Fahrlässigkeit in seiner Verbreitungshandlung; aber natürlich haftet nicht etwa der fahrlässig einen Nachdruck übernehmenden Drucker als solcher; ec wird da- durch nicht zum Gehülfen des Nachdruckers. B. läßt endlich ausdrücklich auch den schuldlosen (nicht fahrlässigen) Verbreiter für den Schaden bis zum Belaufe seiner Bereicherung haften; N. hat durch sein Schweigen hierüber wenigstens die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über grundlose Bereicherung und actio doli nicht ausschließen wollen. ; Im Abschnitt f. §§. 26—32 regelt N. das „Verfahren"; in B. entsprechen einige Artikel des III. Hauptstücks. Nach beiden Gesetzen gehört die Entscheidung über den Entschädi- gungsanspruch wie die Verhängung der Strafen und die Einziehung (Konfiskation, Beschlagnahme) der Exemplare zur Kompetenz der ordent- lichen Gerichte, nicht mehr, wie früher z. B. in Bayern,- der Polizei- behörden, N. §. 26 Art. 62; B. theift die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen Mehreren, welche Urheberrechte") an einem Werke behaupten, ausdrücklich ebenfalls den Zivilgerichten zu, was sich auch nach N. ver- steht; die Einziehung der Nachdrucks-Exemplare und Vorrichtungen läßt N. §. 26 (2) sowohl im Strafrechtsweg als im Zivilrechtsweg ver- folgen — letzteren wird der Geschädigte dann wählen, wenn sein Be- weismittel, Eid, auf den Zivilprozeß beschränkt ist —, während B. kon- sequent die in Folge der Verurtheilung wegen strafbarer Handlung eintretenden Beschlagnahmen von den Strafgerichten mit der Verur- theilung verfügen, über sonstige Beschlagnahmen aber die Zivilgerichte erkennen läßt.

> ") „oder Verlagsrechte" hätte beigesetzt werden sollen; z. B. vor Beginn, aber während Vorbereitung, des Druckes sprechen sich die Buchhändler A. und B. das vom Urheber C. erworbene Verlagsrecht zu; von Entschädigung und Strafe kann hier noch keine Rede sein, aber A. kann gegen B. oder, je nach Umständen, gegen L. klagen, gegen diesen aus dem Verlagsvertrag.

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Nach beiden Gesetzen sind die durch Nachdruck rc. begangenen De- likte Antragsvergehen d. h. das gerichtliche Strafverfahren ist nicht von Amtswegen, sondern nur auf Antrag des Verletzten („oder seines gesetz- lichen Vertreters") einzuleiten. N. §. 27 B. Art. 61 (1). Zurückgezogen kann der Antrag auf Bestrafung werden nach N. 1. c. „ bis zur Ver- kündung eines auf Strafe lautenden Erkenntnisses" — also z. B. noch nachdem gegen ein freisprechendes Urtheil erster Instanz Berufung er- griffen worden, während der Entwurf gelautet hatte: „bis zur Abfassung des Straferkenntnisses erster Instanz"; man zog die mit dem Straf- gesetzbuch übereinstimmende Fassung vor. B. enthält über diese Frage keine Bestimmung; es sind also nach Art. 61 auch hier die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches anznwenden: nach diesen, Art. 88, erlischt die Strafbarkeit, wenn der zur Antragstellung Berechtigte inner- halb dreier Monate von dem Tag an gerechnet, an welchem ihm die Stellung des Antrags möglich war (ebenso N. §. 35, s. unten), von seinem Recht keinen Gebrauch macht oder schon früher ausdrücklich und gerichtlich seinen Verzicht erklärt oder den gestellten Antrag vor Ablauf von 8 Tagen wieder zurückgenommen hat; also in allen Fällen währt das Recht der Zurücknahme nach B. nur 8 Tage von der Einrei- chung an. N. §. 28 nennt die zur Verfolgung des Nachdrucks im Zivil- und Strafrechtswege befugten Rechtssubjekte: nämlich alle, deren Urheber- oder Verlagsrechte durch die widerrechtliche Vervielfältigung beeinträch- tigt oder gefährdet sind: das Nebeneinander von Urheber- oder Verlags- rechten ist eine leise Einräumung gegenüber der sonst dem Gesetz nicht zu Grunde gelegten Einsicht, daß es noch andere Rechte des Urhebers giebt als die Verlagsrechte; der Antrag, den Beisatz „oder Verlagsrechte" zu beseitigen, drang nicht durch; freilich scheint man im Wesentlichen nur die Verlagsrechte des Urhebers von den auf den Verleger übertragenen Verlagsrechten — originäres und abgeleitetes Verlagsrecht — haben unterscheiden und beide zusammen fassend bezeichnen wollen. Eine ähnliche Bestimmung fehlt B., das nur von den „Bethek- ligten", dem „Beschädigten" Art. 52a), 62 spricht. (Art.50. 4. Urheber und deren Rechtsnachfolger.) Uebereinstimmend stellen beide Gesetze bei be- reits veröffentlichten Werken für Urheberschaft des in der ersten Aus- gabe als solchen Genannten (Art 51.. 1), des auf dem Titelblatt oder unter der Zueignung oder unter der Vorrede oder bei Beiträgen Mehrerer an der Spitze oder am Schluß des Beitrags Genannten (N. §.11. 1. 2.) eine Vermuthung auf, vorbehaltlich des Gegenbeweises, ohne die- selbe an Vollzug des Eintrags in die Eintragsrolle zu knüpfen. N.

54 Dahn: Znr neuesten Deutschen Gesetzgebung §. 28 Abs. 2.-33. Art. 51 (1). Diese Vermuthung gilt aber regelmäßig nur für den Urheber, nicht" für den, obzwar ebenfalls genannten, Verleger; dieser muß vielmehr sein Verlagsrecht, deffen Existenz und Inhalt, (Um- fang, Dauer, Zahl und Stärke der Auflagen) im Fall der Bestreitung beweisen: z. B. auch dem Urheber selbst gegenüber, der etwa behauptet, der Buchhändler habe das Werk nur in Kommission, nicht in Verlag, übertragen erhalten, wobei der auf dem Titel gebrauchte Ausdruck „Ver- lag von" nicht an sich, obwohl mit Zustimmung des Urhebers beigefügt, das Verlagsrecht des Buchhändlers beweist oder auch nur jene für den Urheber bestehende Vermuthung auch dem Buchhändler zu Statten kommen läßt. Nur bei anonymen und pseudonymen Werken gilt ohne weiteren Nachweis N. §.28 (4), B. Art.. 51 (2) der auf dem Werk angege- bene Verleger als „Rechtsnachfolger" (N.) des nicht genannten Urhebers; — allgemeiner B. Art. 1. o. „als berechtigt zur Ausübung der dem Ur- heber zustehenden Rechte" — da hier der Beweis deS von dem Urheber erworbenen Rechts, z. B. im Streit mit einem andern Verleger, meist nicht leicht ohne Demaskirung des ungenannten Urhebers erbracht werden könnte. Für solche Werke soll nämlich nach N. der Herausgeber, und wenn ein solcher nicht genannt ist, der Verleger — „und wenn auch ein solcher nicht angegeben ist, derDrucker" B. Art. 51, 2 — berechtigt sein, die dem Urheber zustehenden Rechte wahrzunehmen" B. 1. e. — hier korrekter als B. „als Urheber gelten", was durch jene vom Bedürsniß allein ge- forderte „Wahrnehmung" nicht geboten ist. N. eigenthümlich — B. enthält keine entsprechende Bestimmung — ist die Ausstellung der sogenannten freien Beweistheorie in Nach- drucksachen — und zwar bei der Bereicherungsklage §. 18 (6) wie bei der Entschädigungsklage §. 18 (1) — „der Richter soll an positive Regeln über die Wirkung der Beweismittel nicht gebunden sein"; dies hatte das Bedürfniß der Praxis gerade auf diesem Gebiet längst und laut verlangt: „sie hat Fälle aufzuweisen, in denen der Berechtigte ob- gesiegt hat, weil er seinen Anspruch in kow criminali verfolgte, in welchem der Richter schon jetzt nach freier Ueberzeugung erkennen konnte, während bei einem Zivilprozeß die Abweisung des Klägers unbedingt hätte erfolgen müssen, da die Verlagsrechte nicht nach den positiven Beweis-Regeln des Zivilprozesses darzuthun waren."Mit Recht hielt man an dem Entwürfe fest, obwohl man, ziemlich doktrinär, Bedenken

i«) Motive des Entw. §. 34.

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erhoben hatte, ein solches Prinzip zuerst beiläufig für einen einzelnen Fall einzuführen; doch beschränkte man dasselbe auf die Feststellung des Thatbestandes, während es der Entwurf aus die gesammte Entscheidung ausgedehnt hatte. An den Grundsätzen über Beweislast wird hierdurch nichts geän- dert, wie selbstverständlich und obenein von den Motiven ausdrücklich hervorgehoben ist; es wird hiernach der Kläger zu beweisen haben sein originäres oder abgeleitetes Verlagsrecht d. h. daß er Urheber oder Rechtsnachfolger (Verleger, Erbe) des Urhebers sei, daß objektiv in dem angefochtenen Produkt ein Nachdruck im Sinne dieses Gesetzes vorliege, daß dieser Beklagte denselben absichtlich oder fahrlässig veranlaßt, ver- anstaltet oder absichtlich verbreitet oder daß er sich dadurch in bestimmtem Betrag bereichert habe; endlich Existenz und Betrag des erlittenen Schadens. Und zwar auch bei der Bereicherungsklage muß er nicht nur die Bereicherung des Beklagten, auch den Umfang seines Schadens beweisen, darf es nicht, auch nach B. nichts) umgekehrt dem Beklagten auf- bürden, darzuthun, daß die Bereicherung den Schaden übersteige. arg. Art. 87 (1) „haftet für den Schaden nur bis zum Be- laufe seiner Bereicherung" — hiernach gehört der Schade zu dem Klag- fundament. Ferner soll der Richter bei Entscheidung der Frage, ob der Nach- drucker oder Veranlasser des Nachdrucks in den Fällen der N. §§. 18, 20 fahrlässig gehandelt, „cm die in den Landesgesetzen vorgeschriebenen Grade der Fahrlässigkeit nicht gebunden sein". Man muß den im Reichstag gegen diesen Satz erhobenen Bedenken in der That einräumen, daß seine Fassung unglücklich und mehrdeutig ist, wenn man auch nicht gerade vorzugsweise ihm den Sinn wird (irrig) unterlegen können, daß hiernach in allen Fällen der vom Preußischen Recht culpa Isvlssüua genannte geringste Grad der Fahrlässigkeit ausreichen solle, um eine zu Ersaß und Strafe verpflichtende Verschuldung anzunehmen. Das Gesetz wollte doch nur den Richter anweisen, die Frage, ob Fahrlässig- keit vorliege, ohne Rücksicht auf die bisherigen partikulären zivilrecht- lichen Bestimmungen über die Grade der culpa zu entscheiden. Nach- dem der Bundeskommissär erklärte, daß allerdings gerade dies und nichts anderes durch den Satz ausgedrückt werden sollte und daß nur durch solche ausdrückliche Bestimmung der Richter sich von jenen Schranken befreit erachten werde, behielt man den Satz in obiger Fassung bei, ") Wie Man dry S. 34.

56 Dahn: Zur neuesten'Deutschen Gesetzgebung dessen vom Gesetzgeber gewollter Sinn also durch jene Diskussion klar gestellt ist. B. enthält nur insofern eine diese Fragen berührende Bestimmung, als nach Art. 64 verurtheilende Erkenntnisse der Strafgerichte über Handlungen, welche in diesem Gesetze vorgesehen sind, hinsichtlich der in denselben rechtskräftig festgestellten Thatfachen auch vor den Zivil- gerichten vollständigen Beweis bilden sollen, ohne Unterschied, durch welche Beweismittel im Strafprozeß jene Thatfachen erwiesen worden. N. §. 30 ermächtigt den Richter, wenn technische Fragen, von welchen der Thatbestand des Nachdrucks oder der Betrag des Schadens oder der Bereicherung abhängt, zweifelhaft oder streitig sind, das Gut- achten Sachverständiger einzuholen. Dabei hatte der Entwurf aus- schließlich die Sachverständigenvereine im Auge, welche seit vielen Jahren in Berlin und Leipzig bestehen und sich so außerordentlich bewährt haben, daß in Süddeutschland wiederholt Stimmen laut geworden, welche die Errichtung ähnlicher Institute oder den Anschluß an das Leipziger Institut verlangten; der Entwurf hatte durch Verweisung auf §. 31 diese Vereine als die ausschließlich vom Richter zu Rath zu ziehenden Sachverständigen bezeichnet. Die im Reichstag gegen das ganze Institut erhobenen Anfechtungen erscheinen wenig begründet; jedoch von den gegen die ausschließliche Zu- lassung geltend gemachten Gründen ist allerdings einer nicht unerheblich: wenn auch nicht das Urtheilen „nach Schablone" von solchen Vereinen zu besorgen ist, unverkennbar bildet sich in den Hauptfragen eine gewiße konstante Praxis, welche zwar im Allgemeinen für alle Betheiligten höchst wünschenswerth erscheint, indem sie Rechtssicherheit und Urtheilsgleich- mäßigkeit gewährt und schädliche Schwankungen ausschließt, aber auch bedenklich wirken kann, wenn ein unrichtiges Prinzip, einmal aufgestellt, nicht leicht wieder aufgegeben und auf dieses Prinzip des einzelnen Ver- eins geradezu spekulirt wird. Deshalb hat man mit Recht die aus- schließliche Befragbarkeit dieser Vereine durch Streichung der Verwei- sung des 8. 30 auf §. 31 beseitigt und dem Richter die Wahl zwischen diesen Instituten und andern Sachverständigen frei gestellt. Uebrigens kann der Richter einerseits ohne Antrag einer Partei Sachverständige beiziehen, wenn ihm technische Fragen zweifelhaft erscheinen, anderer- seits kann er solche Anträge, auch beider Parteien, abweisen, wenn er keinen solchen Zweifel hegt, und endlich gelten die allgemeinen prozessualen Grundsätze über die Freiheit des richterlichen Ermessens gegenüber den Gutachten der Sachverständigen auch in Nachdruckssachen: der Richter ist nur „befugt", dies Gutachten einzuholen, und er ist auch nach Ein-

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holung desselben nicht verpflichtet, wie etwa das Verdikt der Geschwornen, den Ausspruch der Sachverständigen unumstößlich seinem Urtheil zu Grunde zu legen. Sollte, was wir freilich für ganz unmöglich erachten, Bayern nicht sofort in den Deutschen Bund eintreten und B. noch eine Zeit lang in Geltung bleiben, so wäre doch Anschluß an die durch §§. 30 und 31 geregelten Sachverständigenvereine d. h. Verwerthung des für Norddeutsch- land geschaffenen Instituts einerseits ohne Schwierigkeit, andererseits dringend wünschenswerth. N. §. 31 (3) überläßt es einer vom Bundeskanzleramt ausgehenden Instruktion über die Zusammensetzung und den Geschästsbetrieb der Sachverständigen-Vereine Genaueres zu bestimmen; es sollen aber in allen Staaten des Norddeutschen Bundes aus Gelehrten, Schriftstellern, Buchhändlern und anderen geeigneten Personen solche Vereine gebildet werden, welche auf Erfordern des Richters Gutachten über die an sie gerichteten Fragen abzugeben verpflichtet sind; es ist wahrscheinlich und zu wünschen, daß einzelne Staaten von dem ihnen überlassenen Recht Gebrauch machen werden, sich zu diesem Behuf an andere Staaten des Norddeutschen Bundes anzuschließen oder mit denselben gemeinschaftliche Vereine zu bilden; freie Gruppirung um natürliche Mittelpunkte des Verkehrs muß hier das Richtige treffen. Sehr zweckmäßig ermächtigt §. 31 (2) die Vereine, auf Anrufen der Betheiligten über streitige Entschädigungsansprüche und die Einziehung nach den §§. 18—21 als Schiedsrichter zu verhandeln und zu ent- scheiden; diese besondere Ermächtigung durch das Gesetz war erforderlich, weil ohne dieselbe wohl einzelne Mitglieder des Vereins, nicht aber die Vereine als solche als Schiedsrichter würden urtheilen dürfen. Die Geldstrafe und die an Stelle der Entschädigung tretende Geldbuße kann aber von diesen Schiedsgerichten nicht ausgesprochen werden. N. §. 32 überträgt die Zuständigkeit des Bundesoberhandelsgerichts auf die bürgerlichen Re.chtsstreitigkeiten (Zivilprozesse), in welchen auf Grund dieses Gesetzes durch die Klage ein Entschädigungsanspruch oder ein Anspruch auf Einziehung geltend gemacht wird; und auch in den nach diesem Gesetz zu beurtheilenden Strafsachen tritt das B.-O.-H.-G. an die Stelle des dem betreffenden Gericht erster Instanz übergeord- neten obersten Gerichtshofes; Zuständigkeit und Verfahren richtet sich dabei nach den für das betreffende Landesgericht maßgebenden Straf- prozeßgesetzen. (Die übrigen Bestimmungen des §. 32 können hier über- gangen werden.) Sehr angemessen war es, durch diese im Entwurf nicht vorgesehene Kompefenzregelung die Einheit der Pflege und Fort-

SS Dahn: ur neuesten Deutschen Gesetzgebung bildung des Rechts auf Grund dieses Gesetzes zu sichern und es be- steht für Bayern geradezu Nothwendigkeit, an dieser Einheit Theil zu haben. Das Bayrische Gesetz ist auf die Dauer als Sonderrecht neben dem Norddeutschen ganz unmöglich. Der Abschnitts regelt die Verjährung in §§. 33-38, während B. nur einen Artikel (63) hierüber enthält, worin für die Entschädigungs- klagen — von der Beschlagnahme ist so wenig wie von der Bereiche- rung ausdrücklich die Rede — in 5 Jahren von der letzten widerrecht- lichen Handlung an die Verjährung vollendet wird. . Die Klage auf Beschlagnahme muß hiernach auch nach Ablauf der Frist zulässig sein, da von ihrer Verjährbarkeit gar nicht gesprochen wird;?") die Bereicherungsklage dagegen wird eine richtige Auslegung als unter den „Entschädigungsklagen" inbegriffen und in 5 Jahren ver- jährt erachten. N. §. 33 (1) nennt ausdrücklich die Strafverfolgung, die Klage auf Entschädigung und (einschließlich) die Klage wegen Bereicherung und läßt sie in 3 Jahren verjähren — auch diese Rechtsverschiedenheit der Verjährungsfristen wirkt höchst ungünstig — ebenso die Strafver- folgung wegen Verbreitung von Nachdruck und die Entschädigung wegen dieser Verbreitung §. 34, die Übertretung durch Verschweigung der Quelle oder des Urhebers verjährt in den Fällen des §. 7 lit. a in 3 Monaten; — B. enthält für die einschlägigen Art. 6 und 9 keine Ver- jährungsbestimmung. In drei Zusätzen zu den §§. 33, 34, 37 des Entwurfs hat N. die Bestimmung des §. 23 über den Moment der Vollendung des Nach- drucks in Einklang gebracht mit dem praktischen Bedürsniß; der Lauf der Verjährung darf selbstverständlich nicht mit dem Moment der Her- stellung der Exemplare beginnen; — sonst dürften ja dieselben drei Jahre nach der Herstellung ungeahndet verbreitet werden — sondern mit dem Tag, an welchem die Verbreitung zuerst stattgefunden hat; §.33, (2). 37 (2); ebenso läuft für die Verbreitung die Verjährung erst von dem Tag, an welchem sie zuletzt stattgefunden §.34 (2). B. hat, ohne Kasuistik, den richtigen Satz: die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der zu Belangende die letzte widerrechtliche

*") N. §. 36 läßt, übereinstimmend mit diesem Ergebniß, den Antrag auf Ein- ziehung und Vernichtung der Exemplare und Vorrichtungen ausdrücklich so lange zu, als solche Exemplare und Vorrichtungen vorhanden sind, ohne Rücksicht auf Ab- lauf der Verjährungsfrist für die Klage auf Entschädigung, eine andere Entscheidung würde ja nach dieser Frist den Berechtigten schutzlos stellen.

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Handlung vorgenommen hat; sie beginnt also nicht, so lange der Nach- drucker z. B. noch Exemplare feil hält. Unterbrochen wird der Lauf der Verjährung nach B. 63 ausschließ- lich durch Anstellung der Entschädigungsklage oder Einleitung strafrecht- licher Verfolgung; also z. B. nicht durch außergerichtliche Interpellation oder durch vertragsmäßige Anerkennung der Entschädigungspflicht. Zu andern Ergebnissen führt N. §. 38, wo auf die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften bezüglich der Unterbrechung der Verjährung ver- wiesen wird; hiernach ist die Unterbrechung der Verjährung der Straf- verfolgung zu beurtheilen nach §. 68 des Norddeutschen Strafgesetzbuches, wonach jede Handlung des Richters, wegen der begangenen That gegen den Thäter gerichtet, die Verjährung unterbricht; also nicht schon der Antrag des Geschädigten. Die Unterbrechung wirkt ferner nur gegen- über dem, auf welchen die Handlung des Richters sich bezieht (also z. B. die Ladung des Verlegers nicht auch gegenüber dem Urheber des Nachdrucks), und nach der Unterbrechung beginnt eine neue Verjährung Dagegen bezüglich der Unterbrechung der Verjährung der Entschä- digungs- und Bereicherungs-Klagen hat die Verweisung des §. 38 auf die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften die Folge, daß Rechtseinheit für den Norddeutschen Bund nicht gewonnen, sondern das in dieser Frage vielfach verschiedene Zivilrecht des Einzelstaates anzuwenden ist — ent- schieden ein kleines Gebrechen, dem B. durch die durchgreifende Bestim- mung des Art. 63 entgeht. Nach Preußischem Landrecht wird außer durch die Klagstellung auch durch Anerkennung von Seite des Schuld- ners die Unterbrechung bewirkt. Da B. nur von den „Entschädigungsklagen", nicht von der Straf- verfolgung spricht, muß deren Verjährung und die Unterbrechung der- selben gemäß Art. 61 nach den allgemeinen Bestimmungen des Straf- gesetzbuches beurtheilt werden; die Bestimmungen des Frankfurter Ent- wurfes über Verjährung §. 53 wurden wegen der Normen des Straf- gesetzbuchs nicht ausgenommen; hiernach verjährt die Strafverfolgung der Nachdrucksvergehen in 2 Jahren, die der Uebertretungen in 6 Mo- naten Art. 93 Ziffer 3 u. 4; unterbrochen wird diese Verjährung durch jedes Verbrechen oder vorsätzliche Vergehen, dessen sich der Thäter vor Ablauf der Verjährungszeit schuldig macht (also nicht bloß durch gleich- artige Vergehen) sowie durch jede die Untersuchung der That oder die Verfolgung oder Aburtheilung des Thäters bezweckende Handlung des Richters oder des Staatsanwalts Art. 96; die Verjährung beginnt von dem Tag der begangenen That und bei fortgesetzten strafbaren Hand- lungen von dem Tage der letzten Fortsetzungshandlung Art. 95: überein-

60 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung stimmend im Ganzen, mit dem spezielleren, also bei Abweichungen ver- gehenden Recht von B. Art. 63. — Einen in der Praxis entstandenen Zweifel über die Wirkung der Unterbrechung der Verjährung der Strafverfolgung auf die Verjährung der Zivilklagen und umgekehrt entscheidet N. §. 38 (2) dahin, daß eine solche Wirkung nicht stattfinden, also die Einleitung des Strafverfahrens s„Handlung des Richters") die Verjährung der Entschädigungsklage so- wenig unterbrechen soll als umgekehrt die Anstellung der Zivilklage die Verjährung der Strafverfolgung. Nach B. dagegen, welches nur von Verjährung der Entschädigungs- klagen spricht, wird zwar diese auch durch Einleitung strafrechtlicher Ver- folgung, die Verjährung dieser aber nicht durch Anstellung der Ent- schädigungsklage, sondern nur durch die oben angegebenen Gründe unter- brochen. N. hat in §. 35 speziell den allgemeinen Grundsatz des Nord- deutschen Strafgesetzbuches §. 61 wiederholt,, wonach Antragsvergehen straflos bleiben sollen, wenn der zum Strafantrag Berechtigte den An- trag nicht binnen dreier Monate nach erlangter Kenntniß von dem be- gangenen Vergehen und der Person des Thäters stellt. Zu demselben Ergebniß gelangt man nach B., welches hierüber keine Vorschrift ent- hält, aber in Art. 61 auf die allgemeinen Bestimmungen des Straf- gesetzbuches verweist, welches in Art. 88 die Strafbarkeit der Antrags- vergehen für erloschen erklärt, wenn der Berechtigte nicht innerhalb dreier Monate von dem Tag an gerechnet, „ an welchem ihm die Stellung des Antrags möglich war" — diese Fassung ist richtiger gewählt als die in N. §. 35 — von seinem Rechte Gebrauch macht oder schon früher auf dasselbe verzichtet hat (durch ausdrückliche gerichtliche Erklärung rc. s. oben S. 53). Selbstverständlich ist diese Präklusivfrist für den Antrag auf Bestrafung nach beiden Gesetzen wohl zu unterscheiden von der Ver- jährung einerseits der Strafverfolgung, andererseits der Zivilklagen. N. Abschnitt h. §§. 39—42 behandelt die „Eintragsrolle", über welche B. Art. 51—59 zahlreichere, aber auch auf dem Standpunkt dieses Gesetzes zum Theil entbehrliche Bestimmungen enthält. Für das ganze Gebiet des Norddeutschen Bundes wird nur Eine solche Rolle, bei dem Stadtrath zu Leipzig, geführt, §. 39, die für Bayern bei dem Ministerium des Innern für Kirchen- und Schul-Angelegenheiten Art. 52. Beide Gesetze schreiben die Eintragung in diese Rolle nicht als obligatorisch in dem Sinne vor, daß der Schutz gegen Nachdruck nur

über Urheberrecht. 61 bei Erfüllung dieser Form gewährt würde, wie einige außerdeutsche Rechte; vielmehr ist die Eintragung regelmäßig nur fakultativ. Darin aber unterscheiden sich die beiden Gesetze, daß B. der Eintragung die Wirkung beilegt, den Beweis der Urheberschaft ober des Verlagsrechts durch eine Nechtsvermuthung zu Gunsten des Eingetragenen zu erleichtern: es gilt regelmäßig der als Urheber Eingetragene bis zum Gegenbeweise wirklich als Urheber, Art. 51. Der erste Entwurf von N. hatte im Wesentlichen die nämlichen Grundsätze aufgestellt, entsprechend dem Börsenvereins-Entwurf; erst die späteren Redaktionen haben, im In- teresse der Beschränkung aller Formvorschriften auf das Unentbehrliche, bedeutende Aenderungen vorgenommen. Es läßt sich nämlich in der That nicht verkennen, daß der allerdings sehr wünschenswerthe Vortheil einer beweisersparenden Nechtsvermuthung zu Gunsten eines bestimmt bezeichnten Urhebers sich auch ohne jene Eintragung in den weitaus zahlreichsten Fällen einfach dadurch erreichen läßt, daß man den auf einem Werk als Urheber Genannten bis zum Gegenbeweise als wahren Urheber vermuthet. Dieser Satz wurde in §. 28 als Regel ausge- sprochen^) und nur ausnahmsweise die Eintragung beibehalten, in solchen Fällen nämlich, in welchen eine solche Bezeichnung auf dem Werke selbst nicht stattfindet, oder nicht stattfinden kann, oder, wenn an- gewendet, für Herstellung eines sichern und sicher erkennbaren Rechts- zustandes nicht ausreichend ist; nur für diese Fälle wurde die Eintra- gung, für diese aber als obligatorisch, beibehalten. Es sind die fol- genden : I. Urheber anonym oder pseudonym erschienener Werke können nur durch Anmeldung ihres wahren Namens zur Eintragung in die Eintragsrolle binnen 30 Jahren von der ersten Herausgabe an gerechnet die längere (normale) Schutzfrist erwerben. Z. 11 (4); II. Desgleichen die Urheber von anonymen oder pseudonymen drama- tischen, musikalischen, oder dramatisch-musikalischen Werken, welche zur Zeit der ersten rechtmäßigen öffentlichen Aufführung noch nicht durch Druck veröffentlicht waren, durch Eintragung binnen 30 Jahren von dieser Aufführung an; §. 52 (3); III. Urheber von Schriftwerken, welche sich das Recht der Uebersetzung Vorbehalten haben, müssen eintragen lassen, daß sie die vorbe-

3l) Bei dramatischen, musikalischen und dramatisch-musikalischen Werken, welche vor der mechanischen Vervielfältigung öffentlich aufgefiihrt worden, gilt als Urheber bis zum Gegenbeweis der sich bei der Ankündigung der Aufführung als solchen Bezeich- nende N. §. 53; B. entbehrt eine solche Bestimmung.

«2 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung haltene Uebersetzung innerhalb der gesetzlichen Fristen haben er- scheinen lassen. §. 6 (4). IV. Inhaber von Privilegien, die den Werken nicht beigedruckt sind, müssen dieselben bei Vermeidung des Erlöschens binnen 3 Mo- naten nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes zur Eintragung in die Eintragsrolle anmelden, §. 60 (4). Diese Einträge hat der Stadtrath zu Leipzig zu bewirken, ohne daß eine causae cognitio über die Berechtigung des den Eintrag An- meldenden oder über die Richtigkeit der angemeldeten Thatsachen statt- stndet, §. 40; eine solche Prüfung ist einerseits von der genannten Be- hörde nur schwer und mit unsicheren Ergebnissen vorzunehmen, anderer- seits nicht nöthig, da ja die Einträge eine Vermuthung für die Rich- tigkeit der eingetragenen Thatsachen nicht begründen sollen; bewiesen wird durch die Einträge nur die Zeit, in welcher die Thatsache ein- getragen und durch das Börsenblatt für den Deutschen Buchhandel öffentlich bekannt gemacht worden (8.41); nach diesem bekannt gegebenen Zeitpunkt mag dann das Publikum berechnen, ob die gesetzlichen Fristen gewahrt sind und wann das Werk Gemeingut wird, also übersetzt, auf- geführt werden darf rc. Selbstverständlich ist es den Betheiligten un- benommen, wegen ihre Rechte verletzender Einträge gegen die Anmel- denden Klage zu erheben: z. B. wegen Anmaßung des Urheberrechts oder des alleinigen Urheberrechts an einem anonym erschienenen Werk: und ohne Zweifel ist Eintrag des durch rechtskräftiges Urtheil festge- stellten richtigen Sachverhalts als Korrektur des bisher unrichtig Ein- getragenen, sowie Bekanntmachung im Börsenblatt zulässig, ja geboten, obwohl das Gesetz hierüber schweigt. Gegen den Stadtrath muß wegen verweigerter oder unrichtig vorgenommener Eintragung Beschwerde bei der Vorgesetzten Sächsischen Behörde, eventuell Rekurs an das Bundes- kanzleramt und den Bundesrath des Norddeutschen Bundes zulässig sein; es wird das aber selten Vorkommen, da ja der Stadtrath die ein- getragenen Thatsachen nicht zu prüfen und nicht zu vertreten hat, also die Eintragung nur^twa deshalb verweigern wird, weil er die Zden- tität des Anmeldenden, welche zu prüfen er allerdings berechtigt, weil verpflichtet, ist, bezweifelt. Abgesehen von jener Veröffentlichung im Börsenblatt sind die Ein- träge auch dadurch zugänglich gemacht, daß Jedermann, ohne besonderes Interesse bescheinigen zu müssen, von der Eintragsrolle Einsicht nehmen und sich beglaubigte Auszüge ertheilen lasten kann, §.41. Die Behandlung der Eintrags-Sachen (Eingaben, Verhandlungen, Atteste,

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Beglaubigungen rc.) geschieht zwar stempelfrei,22) aber für die Eintra- gung selbst, dann für die Eintragsscheine und sonstigen Auszüge aus der Rolle hat der Antragsteller eine Gebühr von je 15 Sgr.2^) zu ent- richten und die etwaigen Kosten für die öffentliche Bekanntmachung zu tragen, §. 42. Umständlicher sind die Normen über die Eintragsrolle in B.; von welchen wir nur die wichtigsten Abweichungen hervorheben. Nach B. Art. 51 (4) wird durch den Eintrag eine Rechtsver- muthung für die Urheberschaft des Eingetragenen begründet, vorbehalt- lich des Gegenbeweises; nur bei anonymen und pseudonymen Werken gilt der Herausgeber, eventuell der Verleger, subeveutuell der Drucker, wenn sie auf denselben genannt sind, ohne weiteren Nachweis als be- rechtigt zur Ausübung der dem Urheber zustehenden Rechte (Art. 51, 2); ist keine der bezeichneten Personen genannt, so ist einstweilen, d. h. bis zu etwaigem Eintrag des Verfassers in die Rolle, (Art. 52), Nie- mand zur Ausübung dieser Rechte befugt, das Werk also schutzlos; ferner soll bei dramatischen, dramatisch-musikalischen und musikalischen Werken, welche durch den Druck nicht vervielfältigt aber öffentlich auf- geführt sind, bis zum Gegenbeweise derjenige als Urheber gelten, welcher bei Ankündigung der Aufführung als solcher bezeichnet worden ist, Art. 51 (3). Endlich hat aber B., neben der durch Eintragung begründeten Rechtsvermuthung, für die „sonstigen" Werke auch die Rechtsvermuthung von N. §. 28 für den in der ersten Ausgabe bezeichneten Urheber durch Druck rc. vervielfältigter Werke, Art. 51 (1). Diese sollen nun durch den Ausdruck „sonstige" zwar von der durch Eintrag begründeten Vermuthung ausgeschlossen sein, Art. 51 (4); und man muß auch bei dem Schlußsatz des Art. 51 (4) die gleiche Aus- schließung der bereits gedruckten Werke mit genannten Urhebern hierunter beziehen, weil sonst dieser Schlußsatz: — „Hat kein Eintrag stattge- funden, so muß Derjenige, welcher als Urheber auftritt, seine Eigen? schüft als solcher, wenn sie bestritten wird, Nachweisen," — mit dem ersten Satz des Art. 51 und seiner Vermuthung für den genannten Ur- heber in unlösbarem Widerspruch stehen würde. Daß es aber nicht nur überflüssig, sondern schädlich ist, die beiden Vermuthungen neben- einander aufzustellen und daß die Eine von N. §. 28 u. B. Art. 51 (1) völlig genügt, zeigt die Kollision, welche durch unrichtigen Eintrag eines ur- sprünglich nicht eingetragenen, auf dem Werke genannten Urhebers ent-

Ebenso B. Art. 59 (1). 2Y Nach B. Art. 59 (2) „gegen Entrichtung der Stempel - und Toxgebühren. *

64 Dahn: Zur neuestm Deutschen Gesetzgebung steht; welche Vermuthung greift alsdann durch, jene, welche der Zeit nach früher bestand und durch das Buch selbst überall verbreitet wird, oder die zwar spätere, aber auf die Autorität einer öffentlichen Urkunde sich stützende? Zwar hat B., um solche Widersprüche durch unrichtigen Eintrag unmöglich zu machen und die Wirkung der Einträge zu rechtfertigen, eine ganze Reihe von Cautelen ausgestellt, welche N. sich sämmtlich er- sparen konnte, aber daß unerachtet solcher Cautelen durch Fahrlässigkeit oder Arglist unrichtige Einträge auch schon gedruckter Werke mit be- nannten Urhebern erfolgen können, ist unbestreitbar. Jene Cautelen sind: die Einträge erfolgen nur auf schriftliche An- meldung der Berechtigten, von bereits vervielfältigten Werken ist ein Exemplar, von noch nicht vervielfältigten Abschrift des Manuskripts oder eine zur Feststellung der Identität des Werkes geeignete Beschreibung bekzulegen; der Anmeldende hat seine Berechtigung zu bescheinigen, wenn nicht eine der Vermuthungen des Art. 51 (1—8) für ihn spricht, Rechts- nachfolger müssen sich durch Urkunden legitimiren, z. B. der Verleger durch ein Zeugniß des Urhebers oder den schriftlichen Verlagsvertrag; anonyme und pseudonyme, noch nicht vervielfältigte Werke können ohne Nennung des Urhebers nicht eingetragen werden (Art. 53), der Ein- trag muß enthalten den Tag des Eintrags, die Bezeichnung des Ur- hebers und etwaiger Rechtsnachfolger, (Verleger, Erben), Titel und Be- schreibung des Werks, Vorbehalt des Uebersetzungsrechts oder des Rechts, eine Uebersetzung aufführen zu lassen (Art. 54). Außerdem besteht eine Nachtrags- oder Aenderungs-Pflicht; d. h. wenn durch Tod, Veräußerung oder andere Gründe eine Veränderung der eingetragenen Verhältnisse eingetreten ist, hat der Berechtigte den Antrag auf Aenderung oder Er- gänzung des früher Eingetragenen zu stellen; ebenso der aus der Ano- nymität oder Pseudonymität heraustretende Urheber, Art. 56; des- gleichen müssen rechtskräftige Erkenntnisse, welche das Eingetragene alte- riren, nachgetragen werden (Art. 57), der Wortlaut spricht zwar nur von den Urheberrechten, aber ohne Zweifel sind, nach dem Sprach- gebrauche des Gesetzes, auch die Verlagsrechte hierunter zu begreifen. Ueber das Eingetragene oder Nachgetragene (Art. 58) wird den Be- theiligten auf Verlangen ein Zeugniß über den für das eingetragene Werk gewährten Schutz ausgestellt (Art. 55). Die Eintragung, im Uebrigen fakultativ, ist obligatorisch nur für den ungenannten Urheber, der nun durch Nennung die normale Schutzfrist gewinnen will (Art. 52). N. 11. §§. 43 und 44 wendet die Bestimmungen der 8s. 1—42 auch aus geographische, topographische, naturwissenschaftliche, architekto-

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vb nische, technische und ähnliche Zeichnungen und Abbildungen an, welche nach ihrem Hauptzweck nicht als Kunstwerke zu betrachten sind. Das Kriterium, ob solche Produkte wissenschaftliche oder Kunstwerke sind, liegt darin, ob sie Belehrung oder ästhetischen Genuß bezwecken: im ersteren Fall besteht kein Hinderniß, die Grundsätze über „Schriftwerke" (Abschnitt I) auf sie anzuwenden; verbinden sich beide Zwecke, so ent- scheidet das Ueberwiegende; aber es ist der wissenschaftliche Charakter dadurch nicht ausgeschlossen, daß die Abbildungen z. B. in Kunst- geschichten, Reisewerken/ an sich auch als Kunstwerke gelten können. B. stellt in Art. 36 die fraglichen Abbildungen und Zeichnungen unter die Vorschriften des Art. 26—30, „auch dann, wenn sie nicht als Werke der Kunst zu betrachten sind", behandelt sie also als oder wie „Werke der bildenden Kunst", (Dritter Abschnitt Art. 26—36); thatsächlich aber gelangt man, trotz des N. entgegengesetzten Standpunktes, im Wesent- lichen zu dem gleichen Ergebniß, da B. auch auf die Werke der bilden- den Kunst die im ersten Abschnitt (literarische Erzeugnisse) enthaltenen Vorschriften angewendet wissen will, nur in welligen, diesem Gebiet eigenen Fragen „besondere Vorschriften" oorbehaltend, Art. 26. Da der Reichstag den in den §§.59—67 des Entwurfs enthal- tenen Abschnitt über die Werke der bildenden Künste nicht in das Gesetz ausgenommen, sondern die Vorlage eines besonderen Gesetzes hierüber von den verbündeten Regierungen verlangt hat, wird hier aus den ent- sprechenden Abschnitt von B. ebenfalls nicht eiltgegangen. N. hat dann in §. 44 den Gedanken des §.7 — Gestattung der Verwerthung bereits veröffentlichter Werke zu neuer eigener Produktion — auch auf die fraglichen Abbildungen angewendet und die Beifügung einzelner Abbildungen aus andern Werken gestattet, vorausgesetzt, daß das (neue) Schriftwerk als die Hauptsache erscheint und die Abbildungen nur zur Erläuterung dienen; auch muß der Urheber oder die Quelle bei Meidung der in §. 24 gedrohten Strafbestimmung angegeben werden. Im Reichstag war beantragt worden, die Wiedergabe der bezeich- neten Abbildungen in einem andern Maaßstab absolut zu gestatten, da das Eigenthümliche solcher Produkte in den gewählten Größenverhält- nissen liege. Mit Recht hat man aber diesen Vorschlag aus innern und äußern Gründen abgelehnt.24) Übereinstimmend erklärt B. Art. 32 die Aufnahme von Nach- bildungen von Werken der Kunst (dasselbe gilt nach Art. 36 von den

u) ©. ftenogr. Berichte von 1870. II. S. 139, 543, 859. Zettschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 5

66 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung geographischen rc. Zeichnungen und Abbildungen) in literarische Arbeiten für erlaubt, sofern letztere als Hauptsache erscheinen und die Nach- bildungen blos zur Erläuterung des Textes dienen, während die Ver- vielfältigung in anderer Größe (Art. 29) an sich nicht genügt, den Be- griff des Nachdrucks auszuschließen. N. Abschnitt 111. §§. 45—49 handelt von den musikalischen Kom- positionen und wendet die für Schriftwerke ausgestellten Grundsätze der ßtz 1—5, 8—42 auch an aus das ausschließliche Recht des Urhebers musikalischer Kompositionen; die niechanische Berwerthung zum Nachtheil des Urhebers sock auch hier ausgeschlossen, die freie geistige Verarbeitung gestattet sein. Die gegen die Gewährung der normalen Schutzfrist auch für Musikalien im Reichstag erhobenen Bedeuten hat man mit guten Gründen widerlegt; insbesondre wurde mit Recht daraus hingewiesen, daß auch die Komponisten, wie die Schriftsteller, fortan in den Verlagö- verträgen recht wohl die Größe der Auflagen fixireu könnten und die Kontrolle über die Verleger bei den gestochenen Platten der Noten nicht schwieriger sei als bei stereotypirtem Satz der Schriftwerke. Die An- träge auf Beschränkung der Schutzfrist auf 30 Jahre nach dem Er- schemen ivurden abgetehnt und Uebereinstimmung mit B. Art. 21 herge- stellt. Älö Nachdruck betrachtet 9t. §. 46 „alle Bearbeitungen, welche nicht als „eigenthümliche Kompositionen" erscheinen und nur beispiels- weise, nicht erschöpfend, („insbesondre") zählt eö hierher Auszüge, Ar- rangements für einzelne oder mehrere Jnstrumetlte oder Stimmetl sowie den Abdruck von einzelnen Motiven oder Melodieen, die nicht künstlerisch verarbeitet sind. Damit stimmt im Wesentlichen B. Art. 22: Variationen, Phantasieen, Etüden über ein Thema giebt B. Art. 23 ausdrücklich frei, (sofern sie nicht der Hauptsache nach als Umgehung der Nachdrucksverbote in Art. 21. 22 erschetnen), während die richtige Auslegung von N. §. 46 zu gleichem Ergebniß gelangt: „wenn sie als eigenthümliche Kompo- sitionen betrachtet werden können". Damit stehen beide Gesetze in der Rillte zwischen dem französischen Recht, welches auch die künstlerisch freie setbftthälige Verwerthung der Musikalien in Variationen, Phan- tasieen rc. verbietet, und dem österreichischen, das dem Urheber auch das Arrangement nur bei ausdrücklichem Vorbehalt und auch dann nur auf die Dauer eines Jahres wahrt. Belde Gesetze N. §. 46, B. Art. 24 ge- statten ferner das Anführen einzelner Stellen, die Aufnahme kleinerer Kompositionen in ein nach seinem Hauptinhalt selbstständiges wissen- schaftliches Werk. (9t. l. e. nach Analogie von §. 7a) sowie in Samm- lungen von Werken verschiedener Komponisten zur Benutzung in Schulen; eigen ist 91. das ausdrückliche Verlangen der Quellenangabe nach Maß-

über Urheberrechte

gäbe des §. 47 und, praktisch wichtiger, die billige Bestimmung, daß die für Musikschulen bestimmten Sammlungen nicht frei gegeben werden, sondern dem Urheber Vorbehalten bleiben sollen, da die Komponisten auf den Absatz ihrer Musikstücke an die Schüler solcher Anstalten vor- zugsweise angewiesen sind. Den Wiederabdruck bereits veröffentlichter Texte mit der Komposition geben N. §. 48 (1) und B. Art. 25. (1) frei; der Dichter kann sich hiegegen nicht wahren, — sie verbieten, N. stillschweigend, B. Art. 25. 2a. ausdrücklich, den Abdruck noch nicht ver- öffentlichter Texte, wenn auch in Verbindung mit der Komposition, beide ausdrücklich den Abdruck solcher Texte, welche „nur zum Gebrauch bei Aufführungen gedruckt" (B.), „ihrem Wesen nach nur für den Zweck der Komposition Bedeutung haben, namentlich Texte zu Opern und Oratorien" (N.). Außerdem gestattet noch B. Art. 25 (2 c) dem Dichter eines n u r mit einer Komposition gedruckten Textes z. B. eines Liedes, au dem Titelblatt den Abdruck in Verbindung mit einer andern Kompo- sition zu untersagen. So begreiflich nun das Interesse eines Dichters sein mag, sein Gedicht auf den Flügeln einer bestimmten Kom- position verbreitet zu wissen, so wird doch die Bestinimung deßhalb ihres Zweckes verfehlen, weil gerade solche Gedichte bald auch ohne die Kompo- sition gedruckt werden und alsdann das Verbot wirkungslos werden soll. Man mußte also entweder das Verbot auch alsdann noch aufrecht halten oder, wie N., gar nicht zulassen. Die in musikalischen Fragen erforderlichen Gutachten weist N. §. 49 aus Komponisten, Musikverständigen und Musikhändlern gebildeten Sach- verständigenvereinen (§. 31) zu. 3n Abschnitt IV §§. 50—56 regelt N. die öffentliche Aufführung dramatischer, musikalischer oder dramatisch-musikalischer Werke: B. im II. Hauptstück, Art. 41-47. Es bedarf keiner Ausführung, daß der Urheber der bezeichneten Werke auch über die ihnen eigenthümliche zweite Art der Verbreitung — neben dem Druck — das ausschließende Versüzungsrecht haben muß, und offenbar liegt in der gewollten Form der Verbreitung durch den Druck keineswegs ein Verzicht auf dies zweite Recht: wer sein Drama gedruckt wissen will, will es damit nicht auch ausgeführt wissen und umgekehrt; (ganz abgesehen davon, daß die pekuniäre Verwer- thung des Urheberrechts hier, außer in dem Verlagsrecht, auch in der Honorarsorderung gegen die Bühnen rc. erscheint, daß die Formen der Geltendmachung dieser zweiten Verwerthungsart und ebenso die Kontrahenten ganz verschieden sind von den im Verlagsvertrag be- nützten und berührten). Dies nicht nur erkannt, sondern konse-

68 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung quent verwirklicht zu haben ist ein wesentlicher Vorzug von N.: während nämlich die Bundesgesetze von 1841 und 1857 und auch noch B. Art 41 in dieser Hinsicht zwischen bereits gedruckten und noch nicht ge- druckten Dramen und Musikalien (der Kürze wegen sek der nicht ganz ausreichende Ausdruck gestattet) unterschieden und bei den ersteren nur durch besondern Vorbehalt des Urhebers das Recht der Aufführung wahren ließen, hat N. §. 50 (2) zum ersten Mal mit Recht diesen Unterschied bezüglich der dramatischen und dramatisch-musikalischen Werke fallen lassen und die Aufführung auch der ohne Vorbehalt gedruckten verboten; aus dem oben angegebenen ganz richtigen Grunde, daß in dem gewollten Druck nicht auch die gewollte Aufführung liegt, ja, daß nicht einmal eine erst durch Vorbehalt zu entkräftende Vermuthung darin er- blickt werden kann. Nur bei rein musikalischen Produkten liegen die Dinge nach der herrschenden Verkehrssitte, nach der Stellung der Komponisten zu dem Publikum anders: hier spricht in der That die Vermuthung dafür, daß der Komponist sein im Musikalienhandel bereits verbreitetes Werk auch durch die Aufführung verbreitet wissen will; dies gilt wenigstens für die weitaus größte Zahl der Fälle, für die angehenden Komponisten ohne bewährten Namen. Da aber selbstverständlich auch das Gegen- theil vorkömmt und dem Urheber, wenn er dies will, gestattet sein muß, auch bei bereits gedruckten Werken die öffentliche Aufführung in Konzerten rc. an 'ein zu bezahlendes Honorar zu knüpfen oder sich im einzelnen Fall gegen unwürdige Aufführungen zu schützen, so hat man für rein musikalische Produkte den Vorbehalt beibehalten; derselbe muß sich „an der Spitze des Werkes," also nicht blos, wie der Entwurf verlangte, an der Spitze der ersten Ausgabe finden. Das gleiche ausschließliche Recht kr Aufführung wie der Urheber hat der berechtigte^) Ueberfetzer §. 50 (3.): gleichviel ob der „berech- tigte Ueberfetzer" der Urheber selbst oder ein innerhalb der durch Vorbehalt §. 6 gewahrten Frist von ihm ermächtigter Anderer oder nach Ablauf der fraglichen Frist ein Dritter ist; selbstverständlich bezieht sich dies Auf- führungsrecht jedes Einzelnen immer nur auf seine Uebersetzung; ob da- neben andere Uebersetzungen berechtigt sind, bemißt sich nach §. 6; sind sie es, so hat an ihnen der Ueberfetzer abermals das ausschließliche Aufführungsrecht. Weniger günstig stellt den Ueberfetzer B. Art 43: es unterscheidet,

**) Selbstverständlich ist auch die Aufführung wie die Verbreitung einer rechts- widrigen (§.6) Uebersetzung oder Bearbeitung (§. 46) untersagt, §. 50 (4).

über Urheberrecht.

seinem Prinzip Art.4'1 (1) gemäß, zwischen bereits im Buchhandel veröffent- lichten und noch nicht veröffentlichten Dramen; letztere dürfen während der von B. den Dramen gegen Aufführung überhaupt gewährten^) kurzen Schutzfrist ohne Zustimmung des Urhebers des Originals auch in der Uebersetzung nicht aufgesührt werden und zwar, muß man auslegen, auch dann nicht, wenn die Uebersetzung eine berechtigte war, d. h. mit Erlaubniß des Urhebers des Originals gefertigt und etwa auch im Buchhandel verbreitet ist (was, selten Vorkommen wird, aber im- merhin Vorkommen kann); denn die Gestattung der Uebersetzung eines ungedruckten Drama's und des Druckes derselben schließt nicht auch die Gestattung der Aufführung dieser Uebersetzung ein. Nach der Veröffentlichung im Buchhandel aber kann sich der Ver- fasser des Drama's das ausschließliche Recht, eine Uebersetzung auf- führen zu lassen — das Recht, die Uebersetzung im Buchhandel zu ver- breiten, richtet sich auch bei Dramen nach Art. 8 — nur dadurch (und zwar nur auf 5 Jahre nach der ersten Aufführung des Originals) wahren, daß er sich dies Recht auf dem Titelblatt vorbehält und von diesem Vorbehalt binnen 6 Monaten nach der ersten Aufführung des Origi- nals durch Aufführung seiner Uebersetzung Gebrauch macht. Ein Ueber- setzer, der nicht der Urheber des Originals oder dessen Rechtsnachfolger (z. B. von ihm binnen der Schutzfrist ermächtigt) ist, hat das aus- schließende Recht der Aufführung seiner Uebersetzung nur dann, wenn er zur Herausgabe der Uebersetzung im Buchhandel berechtigt (Art. 8) und dieselbe noch nicht erschienen ist; unter diesen beiden Voraussetzungen hat er die gleichen Schutzfristen für die Aufführung wie der Urheber des Originals. ^) Diese Schutzfristen sind nun aber nach B. Art. 42 in Überein- stimmung mit den ältern Bundesbeschlüssen noch sehr kurz bemessen: nämlich nur auf die Lebenszeit des Urhebers und zehn Jahre nach seinem Tode, bei anonymen und pseudonymen Werken zehn Jahre nach der ersten Aufführung oder, wenn sie vor dieser bereits im Handel veröffent- licht sind, zehn Jahre von dem ersten Erscheinen an, vorbehaltlich der Erwerbung der längeren Schutzfrist (10 Jahre nach dem Tode) durch Eintrag des Namens in die Eintragsrolle. Dem gegenüber ist es ein bedeutender Vorzug und Fortschritt von N., daß dies Gesetz §. 52 einfach die Schutzfristen für die Schriftwerke S. unten. 27) Praktisch für die Deutschen Bühnen würden diese Bestimmungen am Meisten für UeLersetzungen Französischer Comedies und Bluetten, sofern auf diese das Deutsche Recht zur Anwendung kommt.

Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung

§§. 8—17 auch auf die öffentliche Aufführung überträgt, da in der That kein Grund abzusehen ist, weßwegen der Verfasser von Dramen und Musikwerken für sich (durch vortheilhastere Veräußerung wegen der längeren Schutzfrist) und seine Erben nicht von den Aufführungen eben so lange Zeit soll Vortheil ziehen können wie andere Schriftsteller von den neuen Austagen ihrer Werke; diese doppelte Verwerthungs- möglichkeit liegt eben kn der Natur dieser Produkte und die Erfahrung lehrt, daß die Verwerthung von Dramen durch zahlreiche Auflagen im Buchhandel ohnehin selten vorkömmt; endlich werden die Deutschen Dra- matiker und Komponisten dadurch nur den Englischen und Französischen im Prinzip gleich gestellt, deren Recht für beide Formen der Verwerthung von jeher die nämliche Schutzfrist aufstellt. Auf anonyme, pseudonyme und nachgelassene Werke wendet N. §. 52 (2) die Grundsätze der §§. 11, 12, 39 analog an (30 Jahre nach der ersten Aufführung oder nach dem Tode des Urhebers, vorbehaltlich des Eintrags; nur ist die Be- stimmung des Entwurfs weggefallen, wonach der Veranstalter der ersten rechtmäßigen Aufführung an Stelle des ungenannten Urhebers, sanalvg dem Herausgeber, §§. 2, 13, 28] dessen Rechte ausüben soll). Eine praktisch sehr wichtige, aber auch sehr schwierige Frage haben beide Gesetze nicht zu entscheiden unternommen, nämlich wann eine Aufführung als eine öffentliche zu betrachten sei? dieselbe ist nur im einzelnen Falle mit Erwägung aller begleitenden Umstände zu lösen; zwei Direktiven aber sind aufzustellen: einmal gilt zunächst als öffentlich eine Aufführung nicht, zu welcher nur Angehörige eines prinzipiell geschlos- senen Kreises Zutritt haben, (während Entgeltlichkeit oder Unentgelt- lichkeit, ferner der Zweck, zu welchem die Einnahmen bestimmt sind, ganz gleichgültig erscheinen) .ohne daß es dabei an sich auf die Zahl der so Zugelassenen ankäme; es ist also eine Aufführung, welche z. B. eine Künstlergesellschaft von 500 Personen unter Ausschluß aller Gäste veranstaltet, nicht eine öffentliche, während eine Aufführung, bei welcher alle Bewohner der Stadt etwa gegen Entree eingeladen werden, eine öffentliche ist, wenn sich auch nur Ein Zuschauer einfindet, vor dem ge- spielt wird. Andrerseits aber darf man jenes Prinzip in Abstrahirung von der Zahl nicht zu weit befolgen, d. h. nicht bis in's Absurde oder zu Begünstigung der Arglist in Umgehung des Gesetzes: wenu z. B. die Gesellschaft einer kleinen Stadt soviele Mitglieder zählt, daß nach einer Aufführung in deren Kreise faktisch kein Publikum für eine später vom Urheber beabsichtigte öffentliche Aufführung übrig bleibt, so wird . man jene Aufführung nicht als private gelten lassen können. Auch bei der Frage, ob Zulassung von eingeführten Gästen, Fremden in einen

Über Urheberrecht.

solchen Kreis den Begriff der privaten Aufführung aufhebt, werden die konkreten Amstände, auch die Zahl solcher Gäste, zu berücksichtigen sein. Bei Miturhebern (N. §. 9 B. Art. 13) erfordern beide Gesetze N. §. 51 (1) B. Art. 44 (1) zur Aufführung die Genehmigung aller Miturheber; bei musikalischen Werken mit Text genügt aber, und zwar auch bei dramatisch-musikalischen, die Genehmigung des Komponisten allein N. §. 52 (2), B. Art. 44 (2), vorausgesetzt natürlich, daß die Verbindung des Textes mit der Musik eine berechtigte war: (N. §. 48 B. Art. 25)-b) unter dieser Voraussetzung ist auch der Einwand unbe- gründet, in der Aufführung ohne Zustimmung des Dichters liege eine Verletzung von dessen Urheberrecht: denn die rechtmäßig entstandene Verbindung von Text und Musik stellt eben ein neues Werk dar, an welchem der Komponist allein Urheberrecht hat; freilich nur dann, wenn dieses neue wirklich als ein neues Ganzes und das Werk wesentlich als ein musikalisches oder doch als ein dramatisch-musikalisches erscheint: ob dies der Fall, kann zweifelhaft sein und ist vom Richter, etwa unter Zu- ziehung der Sachverständigenvereine der §§. 31 und 49, zu untersuchen: dabei ist das Quantitative mit Recht von B. Art. 44 (2) besonders betont: „sind nur einzelne Musikstücke zu einem dramatischen Werk gesetzt, so ist zur Aufführung des Letzteren die Genehmigung des Dichters erforderlich und hinsichtlich der Aufführung der Musik, sei es allein, sei es mit dem Drama zusammen, kömmt die Vorschrift des Art. 41 (1) zur An- wendung"; Niemand wird den Egmont von Goethe oder selbst die Antigone von Sophokles oder den Sommernachtstraum von Shakespeare durch die Kompositionen einzelner Scenen oder Stellen von Bethoven oder Mendelssohn aus dramatischen in dramatisch-musikalische Werke für verwandelt erachten, während anderseits sogenannte Spiel-Opern durch zahlreiche gesprochene, nicht gesungene, Scenen noch nicht aufhören Opern zu sein, wenn sie sich auch bei Ueberschreitung eiues gewissen Maßes von reinem Dialog den Vaudevilles mit eingelegten Couplets und Arien, den Singstücken nähern können. B. erwähnt ausdrücklich Art. 45 das von N. für selbstverständlich erachtete Recht dessen; dem der Urheber die Aufführung gestattet hat,

28) Wenn ein Antrag zu §. 51 (2) hinzuzufügen: „vorbehaltlich des Rechtes des Ur- hebers des Textes auf Entschädigung gegen den Komponisten, falls dieser zur Be- nutzung des Textes nicht berechtigt war," abgeworfen wurde, (stenogr. Bericht II. S. 140, 546) so geschah dies nur, weil dies Verhältniß zwischen Dichter und Kom- ponisten durch Vertrag zu ordnen und gegen Mißbrauch der Texte schon §. 48 ge- richtet ist. — B. hat Art. 47 besondere Bestimmung darüber, daß der berechtigte Kom- ponist sogenannte Textbücher drucken lassen darf.

Vi Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung vorbehaltlich besondrer Uebereinkunft, dieselbe beliebig zu wiederholen; die Verfasser pflegen sich hierfür flxe Honorare oder quotk-Theile an dem Reingewinn jeder Vorstellung (Tantieme) auszubedingen. Selbst- verständlich ist auch, daß dies eingeränmte Recht der Aufführung nicht beliebig auf Andere übertragen werden kann, da die Wahl dieser Per- sönlichkeiten, dieser Anstalt für den Urheber von individueller Wür- digung geleitet wird. N. §. 54 bedroht die vorsätzliche oder fahrlässige (entsprechend §. 18). Aufführung^) mit der vollen Entschädigung und außerdem mit Geld- strafe nach §§. 18, 23, die Veranlassung der Aufführung nach §§. 20 und 55; die „Entschädigung" soll bestehen in dem ganzen Rohertrag der Aufführung, also ohne Abzug der Kosten; B. Art. 46 (1) ebenso, indem es also hier die Fahrlässigkeit der Arglist gleichstellt („mit Ver- schulden"), während es die Strafe bis zu 1000 fl. nur der wissent- lich unbefugten Aufführung droht (4); bei unverschuldeter Aufführung haftet der Beklagte nach N. §. 55 (4) nur auf die Höhe der Bereicherung, während B. 46 (1) ihn ohne Rücksicht, ob er bereichert sei, mit der Reineinnahme („nach Abzug der Tageskosten") also strenger hasten läßt. Da diese Zahlung an den Berechtigten „statt Entschädigung" B Art. 46 (1) zu gewähren ist — (minder genau drückt N. §. 55 (1) den Ge- danken aus: „die Entschädigung, welche dem Berechtigten im Falle des .§. 54 zu gewähren ist, besteht" rc., der §. 54 spricht auch von der Verpflichtung zu „entschädigen") — so sind die Grundsätze vom lucrum cessans hier nicht anwendbar und der Beklagte wird nicht etwa mit dem Beweise zugelassen, daß dem Verfasser kein hierum durch die funbeugte Aufführung entgangen sei, -da er z. B. selbst eine Auf- führung gar nicht beabsichtigt oder zur Zeit, am Ort, nicht oder nur mit ungünstigen Ergebnissen würde erzielt haben; solche Einwen- dungen sollten durch das Gesetz ausgeschlossen werden, auch durch N., dessen Absicht also unerachtet der nicht glücklichen Fassung von §§. 54, 55 (1) zur Geltung zu bringen ist. Wörtlich hat N. §. 55 (2 und 3) aus B. Art. 26 (2, 3) die Be- stimmungen herüber genommen, daß bei Aufführung in Verbindung mit andren Stücken ein entsprechender Theil der Einnahme als Ent- schädigung fest zu setzen und daß, wenn eine Einnahme nicht zu er- mitteln oder nicht vorhanden ist, die Entschädigung vom Richter nach freiem Ermessen festzustellen ist. Letzterer Satz, — „Entschädigung," 29) Und zwar wie die vollständige, auch die mit unwesentlichen Aenderungen er- folgte, ebenso B. Art. 41 ausführlicher und genauer: „es macht keinen Unterschied, ob das Werk unverändert und vollständig oder ob es mit einzelnen Veränderungen oder Auslassungen oder ob nur einzelne Theile oder Akte" rc.

über Urheberrecht.

auch wo der unbefugte Aufführer gar kein „Inorum" gemacht — zeigt deutlich, daß auch N. die oben erwähnten Einwendungen aus der Lehre vom uorum cessans nicht zulassen wollte. In §. 56 wendet N. die Vorschriften der §§. 26—42 über gericht- liches Verfahren, Verjährung, Eintragsrolle auch in Betreff der Aus- führung von dramatischen, musikalischen - und dramatisch-musikalischen Werken an. Von den „Allgemeinen Bestimmungen" in N. §§. 57—62, den „Einführungs- und Uebergangsbestimmungen" in B. Art. 67—71 heben wir nur noch Einiges hervor. Ziemlich empfindlich ist die von B. Art. 68 dem Inländer, der ein Schriftwerk, Bildwerk oder Tonwerk im Inland verlegt, aufgenöthigte Verpflichtung, bei der Herausgabe zwei Exemplare an das Ministerium des Innern für Kirchen- und Schul-Angelegenheiten abzuliefern und die Ablieferung bei jeder neuen verbesserten Auflage zu wiederholen: man denke an kostspielige, in wenigen Exemplaren hergestellte Kupferwerke rc.; doch hat die Nichterfüllung nicht etwa zur Folge, daß das Urheberrecht nicht entsteht oder das Werk nicht eingetragen oder nicht geschützt wird. Beide Gesetze schließen die Neuertheilung von Privilegien aus N. §. 60 (1), B. Art. 20. N. läßt bisher Privilegirten die Wahl zwischen Fortgenuß des Privilegs oder Anrufung des Schutzes dieses Gesetzes; es darf aber das Privilegium durch die im Einzelnen etwa günstigen Bestimmungen des Gesetzes nicht ergänzt und ebensowenig außerhalb der Staaten, von welchen dasselbe ertheilt worden, angerufen werden. (§. 60. 1, 2 über 3 oben). Beide Gesetze bestimmen N. §. 61, B. Art. 66 den Kreis ihrer An- wendung: N. will angewendet werden einmal auf alle Werke inlän- discher Urheber, gleichviel ob dieselben im Inland oder Ausland erschienen oder überhaupt noch nicht veröffentlicht sind, dann auf Werke auslän- discher Urheber, welche bei inländischen Verlegern, d. h. die im Gebiet des Norddeutschen Bundes ihre Handelsniederlassung haben, erschienen sind. B. hat statt der letzteren zweckmäßigeren Bestimmung die „An- säßigkeit" des Verlegers im Deutschen Bundesgebiet betont; und bezüg- lich des Urhebers den „ständigen Aufenthalt" im Deutschen Bundes- gebiet, nicht das Jndigenat; beide Bestimmungen führen zu mancherlei Zweifeln und Unzuträglichkeiten;30) so kann nach B. ein Bayer, der in Paris lebt und daselbst ein Buch erscheinen läßt, für dieses in Bayern nicht den Schutz dieses Gesetzes anrufen, während ein Franzose, der in

3(!) Wie Mandry S. 367 gut gezeigt hat.

74 Dahn: Zur neuesten Deutschen Gesetzgebung München lebt, für sein in Paris oder in München erschienenes Wer? in Bayern geschützt wird. An §. 62 gewährt N. den Werken ausländischer Urheber, welche in einem den ehemaligen Deutschen Bundesländern angehörigen Ort er- schienen sind — ohne Rücksicht auf die Nationalität der Urheber — den Schutz des Gesetzes, vorausgesetzt, daß das Recht dieser Staateu den im Norddeutschen Bund erschienenen Werken einen den einheimischen Werken gleichen Schutz gewährt, aber keinenfalls länger als in dem be- treffenden Staate selbst; das gleiche gilt von noch nicht veröffentlichten Werken von Urhebern, welche im ehemaligen Deutschen Bund staats- angehörig sind. Dagegen sind natürlich Werke z. B. eines Bayern, die in Paris erschienen sind, durch N. nicht geschützt. • Wir können zum Schluß nur den dringenden Wunsch wiederholen, daß durch sofortigen Eintritt Bayerns in dem neuen Deutschen Bund und Ersetzung von B. durch N. das aus die Dauer unerträgliche Neben- einander der beiden Gesetze in heilsamer Weise beseitigt werde. Die Unmöglichkeit 'der Dauer des bisherigen Verhältnisses Bayerns zu Norddeutschland zeigt sich schlagend auch aus diesem Gebiet die 'Rechts- und Verkehrslebens. Die schließliche Vereinigung ist ja doch so gewiß, wie daß die Ströme in's Meer fließen; mögen die widernatür- lichen Dämme bald überfluthet sein! —

Bemerkung des Herausgebers. Die in vorstehender Abhandlung geäußer- ten Wünsche sind zum Theil bereits während des Druckes erfüllt worden, das Bun- desgesetz vom 11. Juni 1870 gilt fortan auch in Würtemberg und Baden. Allein noch immer ist unsere Gesetzgebung über das Urheberecht dreifach verschieden. Neben dem Bundesgesetz besteht das besondere österreichische und bayerische Recht. Die mannigfachen Abweichungen dieser drei Gesetzgebungen von einander sind ebensoviel Unzuträglichkeiten, ohne daß für dieselben ein zwingender, sachlicher Grund vorhan- den wäre. Die Mahnungen des Vers.'s richten sich bei der gegenwärtigen Lage der Dinge vor Allem auf Beseitigung des besonderen bayerischen Rechts und es ist von Herzen zu wünschen, daß sie baldigst Gehör und Berücksichtigung finden mögen. Bemerkt sei nur noch, daß der treffliche Commentar von Da mb ach zu dem G. v. I I. Juni 1870 ebenfalls erst nach Vollendung des obigen Aufsatzes erschienen ist, so daß der Herr Vers, denselben nicht mehr allegiren konnte. — Die nachfolgende Abh., die vorzugs- weise das Verhältniß des Gesetzes zum bisherigen preußischen Recht in Betracht zieht, wird neben der obigen willkommen sein.

Ueber das Urheberrecht an Schriftwerken nach dem Gesetze vom 11. Juni 1870. Von Herrn Ober-Bergrath Dr. Klostermann in Bonn

Klostermann: Ueber das Urheberrecht an Schriftwerken:c.

II. Ueber das Urheberrecht an Schriftwerken nach dem Gesetze vom 11. Juni 1870. Von Herrn Ober-Bergrath vr. Klostermann in Bonn. Mit dem 1. Januar 1871 tritt das Gesetz, betreffend das Urheber- recht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken, vom 11. Juni 1870 (Bundesgesetzblatt S. 339) für das Gebiet des bisherigen Norddeutschen Bundes in Kraft. Es erlangt gleichzeitig mit der übrigen Bundesgesetzgebnng auch in Württem- berg, Baden und Hessen Geltung. Nur in Baiern, dessen Eintritt in den Verband des Deutschen Reiches in diesem Augenblick überhaupt noch in Frage steht, ist die Einführung der bisherigen Bundesgesetze der künftigen Reichsgesetzgebung Vorbehalten. Mit dieser einzigen Au - nähme besitzen wir also gegenwärtig eine gemeinsame Nachdruck-Gesetz- gebung für das ganze Deutsche Reich, die sich jedoch auf Schriftwerke und die oben genannten Nebengattungen der geistigen Produktion mit Ausschließung der Werke der bildenden Kunst beschränkt. Ueber die Vorarbeiten zu dem neuen Gesetze ist in diesen Heften bereits früher von dem Verfasser des letzten Entwurfes eingehend be- richtet?) Die späteren Phasen, welche der Entwurf bis zu seiner Ge- nehmigung durch den Reichstag durchlaufen hat, sind noch in frischer Erinnerung. Die Aufrechterhaltung des Autorschutzes in seiner bis- herigen Ausdehnung, in erster Lesung lebhaft angegriffen, wurde bei der zweiten Lesung vom Reichstage beschlossen und demnächst die Regierungs- vorlage in dritter Lesung mit einzelnen Aenderungen angenommen. Das Gesetz ist von dem Verfasser des Entwurfes bereits in einem ausführ- lichen Kommentare bearbeitet worden?) Die Aufgabe des vorliegenden 9 Bd. IV. S. 223 Da mb ach über den neuesten Entwurf eines Gesetzes über das Urheberrecht von Schriftwerken. 2) Dambach. Die Gesetzgebung des Norddeutschen Bundes, betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken rc. Berlin 3 871.

76 Klostermannn: Ueber das Urheberrecht an Schriftwerken Aufsatzes'beschränkt sich darauf, den Zusammenhang der wichtigsten Be- stimmungen des neuen Gesetzes mit dem früheren Rechtszustande und die bewußten und unbewußten Abänderungen nachzuweisen, welche kn letzterem durch das neue Gesetz bewirkt worden sind. Dabei soll vor- zugsweise auf das Preußische Gesetz vom 11. Juni 1837 Rücksicht ge- nommen werden, welches nach dreiunddreißigjähriger Geltung durch das neue Bundesgesetz ersetzt worden ist. Die Vergleichung der beiden Gesetze von 1833 und von 1870 er- giebt zunächst eine große Uebereinstimmung, und das Festhalten an den durch langjährige praktische Geltung bewährten Regeln des früheren Gesetzes kann nur als ein Vorzug des neuen Gesetzes bezeichnet werden. Die Reformvvrschläge, welche früher in den beiden Entwürfen des Börsenvereins der Deutschen Buchhändler von 1857 und namentlich in dem Entwürfe der Kommission des Bundestages von 1864 gemacht wurden, liefen großenteils auf eine Kasuistik hinaus, welche der scharfen Sonderung der Begriffe wenig förderlich war. Schon die Regierungs- vorlage hat diese Klippe mit Glück vermieden, und was von der Ka- suistik der neueren Vorschläge in einige Bestimmungen des Entwurfes z. B. in den §. 6 (jetzt §. 7) übergegangen war, ist bei der Berathung im Reichstage gestrichen worden. Das Gesagte schließt übrigens nicht aus, daß das neuere Gesetz als ein unverkennbarer Fortschritt bezeichnet werden muß, theils, weil es viele Fragen entscheidet, welche erst nach der Abfassung des Gesetzes von 1837 streitig geworden sind, theils und hauptsächlich, weil es endlich die lange ersehnte formale Rechtseinheit in der Nachdrucksgesetzgebung für ganz Deutschland herstellt. Wenn nämlich auch die wichtigsten Prin- zipien des Gesetzes von 1837 durch die Beschlüsse der Bundesversamm- lung für ganz Deutschland fanktionirt waren, und wenn auch die Ge- setze vieler Einzelstaaten sich mehr oder weniger eng an das Preußische Gesetz anschlossen, so wichen doch andere und gerade die wichtigeren Landesgesetze in vielen Punkten sowohl von dem Preußischen Gesetze als auch untereinander ab. So kam es, daß der beabsichtigte gleichmäßige Schutz der Urheberrechte in den verschiedenen Staaten nach sehr ver- schiedenen Normen bemessen wurde. So sind z. B. in der Prozeßsache Piloty und Löhle gegen Payne über einen und denselben Rechts- fall ganz entgegengesetzte Entscheidungen von Seiten der Bayerischen und Sächsischen Gerichte ergangen?)

3) Vergl. Wächter. Das Recht des Künstlers gegen Nachbildung und Nach- druck seiner Werke. Stuttgart 1859.

nach dem Gesetz vom 11. Juni 1870.

Freilich ist auch jetzt die so dringend nöthige Rechtseinheit erst zu einem Theile erreicht worden. Für das Urheberrecht an Werken der bildenden Kunst gelten noch heute die Bestimmungen des Preußischen Gesetzes vom 11. Juni 1837 und der übrigen Deutschen Nachdruck- gesetze unverändert fort, da der Abschnitt V. der Regierungsvorlage, welcher von den Werken der bildenden Künste handelte, bei der Schluß- beratbung im Reichstage auf Petitionen der Künstlerschaft hin abgelehnt und einem besonderen Gesetze Vorbehalten ist. Das neue Gesetz hat daher nur die Schriftwerke und die den Schriften verwandten Erzeugnisse, nämlich Abbildungen und Musikalien, zu Gegenständen. Beide Nebenarten der literarischen Erzeugnisse sind vom juristischen Standpunkte den Schriften so gleichartig, daß die für letztere geltenden Regeln der §§. 1—42 in den §§. 43 und 45 des Ge- setzes fast unverändert auf jene übertragen werden konnten. Die Bezeichnung: geistiges Eigenthum, welche im Art. 4 Nr. 6 der Norddeutschen Bundesverfassung für das Recht des Urhebers an den Schriften und Kunstwerken übereinstimmend mit den früheren Gesetzen und Bundesbeschlüssen gebraucht wurde, ist in dem neuen Gesetze ver- lassen und durch den Ausdruck: Urheberrecht ersetzt worden, welcher schon früher vielfach von Seiten der Theorie empfohlen war. Das Schwanken des gesetzlichen Sprachgebrauches kann an sich nicht gelobt i werden. Doch ist zu wünschen, daß der Streit über den Namen bei der Berathung des gegenwärtigen Gesetzes zum letzten Male geführt sein möge, da derselbe in der That nur über einen Namen, nicht über das Wesen des Rechtes selbst, ja nicht einmal über eine dogmatische Definition geführt wird. Das Urheberrecht wird im §. 1 des Gesetzes als die ausschließliche Befugniß der mechanischen Vervielfältigung definirt. Dasselbe ist ein Vermögensrecht und nur- sofern eine vermögensrechtliche Benutzung aus der mechanischen Vervielfältigung des Schriftwerks gezogen wird, fällt diese Befugniß unter den Schutz unseres Gesetzes?) Das Gegentheil folgt nicht, wie Da mb ach (Kommentar S. 13) annimmt, daraus, daß die strafrechtlichen Folgen des Nachdrucks auch dann eintreten, wenn eine Vermögensbeschädigung nicht wirklich zugefügt ist, denn auch bei vielen anderen gegen das Vermögen gerichteten Vergehen z. B. bei der Ur- kundenfälschung ist zum Thatbestande des Deliktes nicht erforderlich, daß ein Schaden wirklich zugefügt ist. Noch weniger ergiebt sich die be- hauptete Folgerung aus dem Unterschiede, welchen das Gesetz in den

4) Vergl. Klostermann, das geistige Eigenthnm, S. 125 f., S. 136.

78 Klostermann: liebet das Urheberrecht an Schriftwerken §8. 6 und 7 a. zwischen Manuskripten und veröffentlichten Werken macht, da in der That gerade die vermögensrechtliche Nutzung an einem Ma- nuskripte ganz aufgehoben werden würde, weirn die Uebersetzung und die Wiedergabe einzelner Stellen oder kleinerer Theile schon vor ihrem Erscheinen gestattet werden sollte. Dabei wird selbstredend zugestanden, daß der Urheber eines Schriftwerks, insbesondere auch eines nicht ge- druckten Werkes, außer dem vermögensrechtlichen Interesse ein hohes per- sönliches Interesse haben kann, die unbefugte Veröffentlichung oder Be- nutzung seines Werkes zu verhindern. Allein dieser persönliche, nicht vermögensrechtliche Anspruch beruht, wie die Motive der Regierungs- vorlage S. 26 hervorheben, auf einem ganz anderen Rechtsgrunde als dem Urheberrechte," derselbe steht ihm auch dann zu, wenn er ein Ur- heberrecht an dem Werke gar nicht geltend machen kann?) Als Gegenstand des Urheberrechts wird im §. 1 das Schrift- werk bezeichnet, und diese neue Terminologie hat den unzweifelhaften Vorzug, daß sie für den umschriebenen juristischen Begriff eine eigen- thümliche Bezeichnung bietet, welche durchaus sprachrichtig gebildet ist und die Unbestimmtheit der früheren Bezeichnungen vermeidet?) Zum Begriffe des Schriftwerks wird nach dem gegenwärtigen Ge- setze ebenso wie nach dem früheren Rechte erfordert, daß dasselbe ein originales Geistesprodukt ist, und daß es entweder von Seiten des Autors oder unbefugt von einem Dritten zum Gegenstände eines litera- rischen Verlages gemacht wird. Beide Erfordernisse sind im §. 1 da- durch ausgedrückt, daß als Subjekt des Rechtes der Urheber und als Inhalt die mechanische Vervielfältigung bezeichnet ist. Dabei muß nur der Zrrthum vermieden werden, daß die geistige Produktion als eine besonders qualifizirte gefaßt wird. Die Erfahrung lehrt, daß Werke von geringem schriftstellerischen Gehalte: Kochbücher, Wohnungsanzeiger, Ranglisten, Kursbücher u. dgl. einen nicht unwichtigen Gegenstand des buchhändlerischen Verlages bilden, und die bisherige Praxis hat auch solche Werke gegen Nachdruck geschützt. Auch das neue Gesetz hat hierin nichts geändert; denn die Vorschrift in der Regierungsvorlage, daß amtliche und nichtamtliche Anzeigen, Festprogramme, Lektionskataloge u. desgl. keinen Schutz genießen sollten, ist bei der Berathung im Reichstage gestrichen. Ebenso hat das zweite Requisit nur die Bedeu- 5) Der unbefugte Abdruck einer Verlobnngsanzeige, welche der Urheber vor der Verlobung zuriickgezogen hat, begründet unzweifelhaft die auf Unterdrückung des Ab- drucks gerichtete Klage, jedoch nur als »otiu injuriarum, nicht als Klage aus dem Urheberrechte. °) Vergl. Klosterutann a. a. Q. S. 162; Daittbach a. a. O. 'S. 13.

■ nach dem Gesetz vom 11. Juni 1870. tung, daß das Schriftwerk tatsächlich von dem Urheber oder einem Dritten zum Gegenstände des Verlags gemacht oder bestimmt werden muß; es kommt nicht daraus an, ob dasselbe sich seinem Inhalte nach hierzu eignet; vielmehr ist jede Schrift ein möglicher Gegenstand des Verlages und des Urheberrechtes?) Dagegen kann bei einem Werke, welches weder von dem Urheber veröffentlicht, noch von einem Dritten unbefugt vervielfältigt wird, von einem wirklich existirenden Liechte aller- dings nicht die Rede sein. Wenn Da mb ach S. 20 bemerkt, daß die gewöhnlichen brieflichen Mittheilungen des täglichen Lebens, Geschäftö- briese u. dgl. unzweifelhaft nicht geschützt seien, so erledigt sich diese Frage für die Praxis dadurch von selbst, daß gewöhnliche Geschäslsbriese, (nicht Muster von Geschäftsbriefen) und briefliche Mittheilungen des täglichen Lebens nicht herausgegeben und nicht nachgedruckt werden, also nicht als Gegenstand des Urheberrechtes in den Rechtsverkehr treten. Sollten aber solche Briese unbefugt herausgegeben werden, so würde es, wie Bluntschli bemerkt, ungereimt sein, wenn der Rachdrucker, welcher die Briese als Gegenstand des Verlages ausbeutet, behaupten wollte, sie seien nicht zum Gegenstände des Verlages geeignet. (Line positive Ausnahme wird im §. 7 b und c in Bezug aus Zeitungsartikel, Gesetze, amtliche Erlasse, öffentliche Aktenstücke und Verhandlungen aller Art gentacht. Diese Bestimmungen entscheiden Streitfragen des früheren Rechtes^) und beruhen lediglich aus dem Grundsätze der unbeschränkten Oeffentlichkeit, welcher unser heutiges Staarsleben und vorzugsweise die Zeiruugspresse beherrscht. Die Aus- nahme in Ansehung der Zeitungsartikel erstreckt sich nicht auf die in Zeitungen veröffentlichten novellistischen Grzeugnisse und wissenschaft- lichen Ausarbeitungen; auch kann bei sonstigen größeren Mittheilungen an der Spitze derselben der Rachdruck untersagt werden. In Bezug aus die Form des Schriftwerks gilt die Regel des früheren Rechtes, daß das Werk in schriftlicher Form produzirt sein

7) Es ist bekannt, daß vor nicht langer Zeit das Schmierheft eines Deutschen Hinterwälvler -Jungen als sogenanntes Buch der Wilden in kostbarer Ausstattung vom Abbv Do menech herausgegeben wurde. Auch sind Aufzeichnuugen von geist- lojen und selbst verrückten Aussprüche» von Somnambulen, Geisterklopsern u. dergl. öfter Gegenstand des Berlages geworden und als solche ebenso gegen Nachdruck ge- schützt wie eine Sammlung von Rebus (Jolly, die Lehre vom Nachdruck, S. 108) oder ein Salztarif (H e y d e m a n n und D a m b a ch, die Preußische Nachdr»ct- gesetzgebung S. 221) gegen Nachdruck geschützt wird. 8) Bergl. Klo st ermann a. a. O. S. 155 f.; Wächter, das Verlagsrecht S. 538.

80 Klostermann: Ueber das Urheberrecht an Schriftwerken muß, um geschützt zu sein. Jedoch werden nach §. 5b mündliche Vor- träge, welche zum Zwecke der Erbauung, der Belehrung oder der Unter- haltung gehalten sind, den Schriftwerken gleichgestellt. Dagegen sind nach §. 7 ä Reden, welche bei den Verhandlungen der Gerichte, der po- lnischen, kommunalen uud kirchlichen Vertretungen, sowie der politischen und ähnlichen Versammlungen gehalten werden, nicht gegen Nachdruck geschützt, selbst wenn sie schriftlich ausgearbeitet waren oder nachträg- lich'von dem Urheber durch den Druck veröffentlicht werden. Die letz- tere Bestimmung beruht aus dem oben erwähnten Grundsätze der Oeffent- lichkeit und ist dem früheren Rechte fremd. Ebenso sind die Vorträge zur Unterhaltung den im früheren Rechte allein geschützten Predigten und Lehrvorträgen 9) hinzugetreten. In Bezug auf die Form der Schriftwerke werden in den Iß. 5 a, 6 und 7b u. 1 die bereits veröffentlichten Werke von den Manuskripten unterschieden. Es fehlt jedoch an einer festen Terminologie, indem die Manuskripte im §. 5, §. 7 und §. 11 den bereits veröffentlichten Werken entgegengesetzt, im §. 6 Absatz 5 dagegen als noch ungedruckte Schrift- werke bezeichnet werden. Beide Bezeichnungen imm en nicht vollständig überein, denn ein Drama z. B., welches zum Zwecke der Leseprobe, oder ein Festchor, welcher zum Zwecke der Einübung durch Ueberdruck ver- vielfältigt wird, ist noch nicht veröffentlicht. Wenn es daher auch richtig ist, daß eine Druckschrift nicht durch die Bezeichnung auf- dem Titel- blatte »als Manuskript gedruckt" zum bloßen Manuskript gemacht werden kann, so muß doch zugegeben werden, daß manche Fälle denkbar sind, in welchen ein gedrucktes Werk noch nicht als veröffentlicht angesehen werden kann. Daher muß zwar die Vorschrift des 8. 6 Absatz. 5 (das unbedingte Verbot der Uebersetzung) auf noch ungedruckte Werke be- schränkt bleiben. Für die übrigen oben angeführten Bestimmungen da- gegen, welche die Aufnahme in Sammlungen und den Lauf der Schutz- frist betreffen, ist das Merkmal der Veröffentlichung, nicht der Druck entscheidend. Die Dauer des Urheberrechtes ist in den Iß. 8—14 inUeber- einstimmung mit dem bisherigen Rechte auf dreißig Jahre festgesetzt, welche bei den ohne den wahren Namen des Verfassers veröffentlichten Werken vom ersten Erscheinen, bei den übrigen Schriftwerken vom Tode des Verfassers an gerechnet werden. Die Frist wird in beiden Fällen nach §. 16 vom Ablaufe des Kalenderjahres gerechnet, in welches ihr Anfangspunkt fällt. Bei posthumen Werken läuft nach §. 12 die Schutz-

9) Gesetz vom ll. Juni 1837 §. 3d.

’ ’ ■ : nach dem Gesetz vom 1U Hüni 1870. 81 frist vom Tode des Urhebers, nicht wie früher vom ersten Erscheinen. In Bezug auf die in mehreren Bänden fortlaufenden Werke wird im §.14 die Unterscheidung des früheren Rechtes^) zwischen den Werken, welche in mehreren Bänden eine einzige Aufgabe behandeln, und son- stigen mehrbändigen Werken beibehalten. Bei letzteren, mögen sie Ge- sammtausgaben der Werke eines Verfassers oder Sammlungen von Werken mehrerer Verfasser sein, ist das Erscheinen jedes Bandes für .die Berechnung der Schutzfrist desselben maßgebend; bei ersteren da- gegen das Erscheinen des letzten Bandes, sofern nicht zwischen der Herausgabe der einzelnen Bände mehr als drei Jahre verstreichen. Das ausschließliche Recht der Uebersetzung ist nach §. 6 nur bei den in tobter Sprache verfaßten Schriftwerken in dem Rechte des Urhebers von selbst begriffen. Bei andern Werken erwirbt der Urheber dasselbe erst -.dadurch, daß er selbst eine Uebersetzung seines Werkes herausgiebt und - zwar entweder gleichzeitig mit dem Originalwerke oder nachträglich, falls er sich dieses Recht ans dem Titelblatte oder an der Spitze des Werkest-Vorbehalten hat. Im letzteren Falle muß die Herausgabe der vorbehaltenen Uebersetzung binnen einem Jahre nach Ablauf des Jahres, -in welchem das Originalwerk erschienen ist, begonnen und binnen drei Jahren beendet sein. Der Vorbehalt der Uebersetzung gilt für alle Sprachen, Das Recht der Uebersetzung wird aber nur für diejenigen Spra- chen erworben, in welchen eine Uebersetzung rechtzeitig veröffentlicht wird. ! Die Schutzfrist gegen unbefugte Uebersetzungen ist nach §.15 auf fünf Jahre bestimmt und läuft bei den gleichzeitig in verschiedenen Sprachen heraus- gegebenen Werken von dem Erscheinen des Originalwerks, bei den Werken, deren Uebersetzung der Urheber sich Vorbehalten hat, von dem - Erscheinen der rechtmäßigen Uebersetzung. Diese Bestimmung entspricht - den Vorschriften der mit Großbritannien, Frankreich und Belgien ge- schlossenen internationalen Verträge und dem Art. 17 des Bayrischen - Gesetzes , vom -28. Juni 1865. Das frühere Preußische Gesetz stellte im §.. 4 die Schutzfrist gegen Uebersetzungen derjenigen gegen den Nach- druck gleich. Dies ist gegenwärtig nur noch bei den in kodier Sprache herausgegebenen Schriften der Fall. Die Eintragung des Schriftwerkes in die Eintragsrolle ist in ! zwei Fällen für die Erwerbung des Urheberrechtes und für die Dauer -der-Schutzfrist erheblich; nämlich bei den von dem Urheber auf Grund

; ,0) Gesetz vom 11. Juni 1837 ß. 8. n) Nach dem Gesetze von 1837 §.4 mußte angegeben werden, für welche Sprachen die Uebersetzung Vorbehalten wurde. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 6

82 Klostermarin: lieber das Urheberrecht an Schriftwerken feines Vorbehaltes veröffentlichten Uebersetzungen (§. 6) und bei den anonym oder pseudonym veröffentlichten Werken, wenn der Name des Urhebers nachträglich bekannt gegeben und dadurch die dreißigjährige Schutzfrist nach seinem Tode erworben werden soll (§. 11). Die Ekntragsrolle wird nach den Bestimmungen der §§. 39—42 von dem Stadtrathe zu Leipzig geführt und kann von Jedermann ein- gesehen werden. Die Eintragungen werden im Börsenblatt für den Deutschen Buchhandel veröffentlicht; auch werden Jedem auf Verlangen beglaubigte Auszüge aus der Rolle gegen eine Gebühr von fünfzehn Silbergroschen stempelsrei ertheilt. In Bezug auf die Person des Urhebers enthält das neue Gesetz im 8. 2 die Bestimmung, daß der Herausgeber eines aus Bei- trägen Mehrerer bestehenden Werkes dem Urheber gleichgeachtet wird, wenn das Werk ein einheitliches Ganzes bildet. Die Bestimmung im §. 7 des Gesetzes von 1837, daß bei anonymen und pseudonymen Werken der Verleger an die Stelle des unbekannten Verfassers tritt, ist im 8- 28 wiederholt. Außerdem ist die wichtige Bestimmung ge- troffen, daß bei Werken, welche bereits veröffentlicht sind, bis zum Gegenbeweise derjenige als Urheber gilt, welcher aus dem Titelblatte oder an der Spitze des Werkes als Urheber bezeichnet ist. Der Vorschlag im ersten Entwürfe des gegenwärtigen Gesetzes (8. 2g.), daß dem Besteller eines Schriftwerkes das Recht des Ur- hebers zustehen solle, welche aus 8> 1021, 8- 1022 Allgem. Landrecht Theil I. Tit 11 entnommen war, ist nicht in das Gesetz übergegangen. Sie wurde mit Recht von dem Ausschüsse des Börsenvereins der Deut- schen Buchhändler als eine dem heutigen Verkehre zwischen den Ver- legern und Autoren nicht entsprechende bezeichnet. Es verbleibt daher in Bezug auf das Verhältniß zwischem dem Besteller und dem Urheber bei den aus dem Zivilrechte sich ergebenden Regeln, und die von Seiten des Verlegers erfolgte Bestellung eines Schriftwerkes hat, wenn es sich nicht um gedungene mechanische Arbeiten handelt, nur die Bedeutung eines pactum de contrahendo d. h. eines Vertrages, durch welchen sich der Besteller zum Voraus das Verlagsrecht an dem von dem Autor zu verfassenden Werke sichert. Der Thatbestand des Nachdrucks besteht nach 8-4 und 8-22 in der unbefugten mechanischen Vervielfältigung eines geschützten Schrift- werks oder eines Theiles davon. Als mechanische Vervielfältigung soll nach 8- 4 Absatz 3 abweichend von dem früheren Rechte auch das Ab» schreiben angesehen werden, wenn es dazu bestimmt ist, den Druck zu vertreten d. !h. wenn die Vervielfältigung im Wege der Abschrift die

nach dem Gesetz vom 11. Mai 1870. vermögensrechtliche Nutzung an dem ausschließlichen Vervielfältigungs- rechte des Urhebers. beeinträchtigt. Abschriften zum Privatgebrauche fallen nicht unter das Verbot des Gesetzes.^) Der theilweise Nachdruck bereits veröffentlichter Werke ist nach §. 7 a ausnahmsweise gestattet, sofern: 1) einzelne Stellen oder kleinere Theile wörtlich angeführt wer- den; oder 2) Schriften von geringerem Umfange in ein größeres Ganzes ausgenommen werden, welches nach seinein Hauptinhalte ein selbst- ständiges wissenschaftliches Werk ist; oder 3) Schriften von geringerem Umfange in Sammlungen zum Kirchen-, Schul- und Unterrichtsgebrauche oder zu einem selbstständigen literarischen Zwecke ausgenommen werden. Dabei ist jedoch erforderlich, daß der Urheber oder die benutzte Quelle angegeben wird. Die Unterlassung dieser Angabe ist im §. 24 unter eine Geldstrafe bis zu zwanzig Thaler gestellt. Unter derselben Bedingung ist auch nach §. 44 die Aufnahme ein- zelner Abbildungen aus einem Werke in ein anderes Schriftwerk und nach §. 47 die Aufnahme bereits veröffentlichter kleinerer Kompositionen in ein größeres wissenschaftliches Werk oder in Sammlungen zum Ge- brauche in Schulen (mit Ausnahme der Musikschulen) gestattet. Diese Vorschriften sind bereits 8- 4 Nr. 1 und 2 des Gesetzes von 1837 in kürzerer Fassung enthalten. Neu hinzugefügt ist nur der Zwang zur Angabe der benutzten Quelle und die bezügliche Strafvorschrift. Im Uebrigen hat das Bestreben zur Erschöpfung aller möglichen Fälle eine weitschweifige Fassung des §. 7 a zur Folge gehabt, welche mög- licherweise in der Rechtsanwendung zu Zweifeln und Schwierigkeiten führen wird. Als strafbarer Nachdruck ist im §. 5 c und d auch der vom Autor zum Nachtheil des Verlegers und der vom Verleger zum Nachtheil des Autors verübte Nachdruck bezeichnet. Das Vergehen des Nachdrucks ist nach §. 22 vollendet, sobald ein Nachdrucksexemplar in der Absicht auf Verbreitung angefertigt ist. Der Versuch ist nicht strafbar. Die Strafbarkeit des Nachdrucks ist nach §. 18 Abs. 2 durch das Verschulden des Nachdruckers bedingt, doch haftet der Letztere nach §. 18 Abs. 6 beim unverschuldeten Nachdruck für den entstandenen Schaden auf Höhe seiner Bereicherung, und die noch vorhandenen Nachdruckexemplare unterliegen nach §.26 der Einziehung.

12) Motive der Regierungsvorlage S. 22.

84 Klostermann: Uekr das Urheberrecht an Schriftwerken Der rechtliche Jrrthum schließt nach §. 18 Absatz 2 ebenfalls -.die Bestrafung des Nachdrucks aus. Diese Bestimmung, welche eine Ausnahme von der sonst im Strafrechte angenommenen Regel bildet, ist bei der Berathung deS Reichstages im Plenum eingeschaltet. Man wird übrigens mit Dambach S. 137 annehmen müssen, daß der .Rechtsirrthum, nur von der Strafe, nicht von der Entschädigungsver- bindlichkeit befreit. Dies ist nach Seite 62 der stenographischen Be- richte -nämlich von den Urhebern des im Reichstage angenommenen Abänderungsvorschlages beabsichtigt worden, und es ist nur unterblieben, im Absatz 6, welcher den Entschädigungsanspruch beim unverschuldeten .Nachdruck-ausschließt, den im Absatz 2 zugesetzten Fall des Rechtsirr- ähums ausdrücklich, auszunehmen. In Bezug aus die Theilnahme an dem Vergehen des Nachdrucks kommen die allgemeinen strafrechtlichen. Vorschriften tn Anwendung, Aach welchen nur die wissentliche Theilnahme strafbar ist. Auch die Ver- breitung des Nachdrucks wird nach §. 25 nur dann bestraft, wenn sie -wissentliche erfolgt. Dagegen-wird im §.20 ein anderes selbstständiges Vergehen unter Strafe gestellt, nämlich die Veranlassung des Nachdrucks, welche sowohl, vorsätzlich als auch aus Fahrlässigkeit begangen werden kann. # ist hierbei, wie in den Motiven zu. §. 21 der Regierungsvorlage er- läutert..wird,-der Fall vorausgesetzt , daß der. Herausgeber der Schrift -dem Verleger über die Originalität des Werkes täuscht.- Hier konnte .nach dem früheren Rechte eine Bestrafung wegen Theilnahme am Nach- druck nicht eintreten, sofern der Verleger als unmittelbarer Urheber.des .Nachdrucks- sich im guten Glauben befand und straflos blieb; ebenso- wenig wenn. sowohl der Verleger als der. Herausgeber fahrlässig gehan- delt hatten- In dem ersten Falle fehlte das strafbare Hauptvergehen, in dem zweiten der zum Begriffe der Theilnahne erforderliche Vorsatz. *3) -- u^Die-Strafen des Nachdrucks sind für die in den §§. 18, 20 und 25 vorgesehenen Fälle gleichmäßig bestimmt. Sie zerfallen, in eine öffentliche Strafe, eine Privatbuße, welche statt der Entschädigung ge- fordert^ werden kann,, und die Einziehung (Konfiskation) der Nachdruck- exemplare. .. • Die - öffentliche Strafe beträgt nach §. 18 wie bisher im Maximum Eintausend Thaler, ein Minimum ist nicht mehr vorgeschrieben; es kann daher nach §. 27 des Strafgesetzbuches auf den Mindestbetrag von einem-Thaler erkannt werden. Kann die Geldstrafe nicht beigetrieben

*3) Vergl. Dambach, die Strafbarkeit des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit beim Vorgehen des Nachdrucks. Berlin 1864.

nach dem Gesetz vom 11. Juni 1870:

werben, so wird dieselbe nach den allgemeinen Regeln in eine ent- sprechende Freiheitsstrafe umgewandelt. Diese darf jedoch 6 Monate nicht übersteigen, während nach der Regel des §. 29 des Strafgesetz- buches der höchste Betrag ein Jahr sein würde. Die Privatbuße kann auf Verlangen des Beschädigten neben der Strafe bis zu einem Betrage von zweitausend Thalern verhängt werden. Sie vertritt die Stelle der Entschädigung und schließt, wenn sie erkannt wird, die Geltendmachung jedes weiteren Entschädigungsanspruches aus. Für die Einziehung gelten nach §. 21 dieselben Regeln, wie im früheren Rechte (§. 10—18, §. 30 des Gesetzes von 1837). Sie er- streckt sich auf die vorräthigen Nachdruckexemplare, beziehungsweise bei theilweisem Nachdruck auf die nachgedruckten Theile, sowie auf alle aus- schließlich zur widerrechtlichen Vervielfältigung bestimmten Vorrichtungen (Formen, Platten, Steine, Stereotypabgüsse). Sie>ichtet sich nicht blos gegen den Urheber des Nachdrucks, sondern auch gegen dessen Erben, gegen den Drucker, den Sortimentsbuchhändler und gegen jeden gewerbsmäßigen Verbreiter. Die Einziehung ist eine Präventivmaßregel, welche die weitere Verletzung des Urheberrechtes verhüten soll,") sie richtet sich deshalb gegen Jeden, welcher Nachdruckexemplare in einer der vorgedachten Eigenschaften im Besitz hat, ohne Rücksicht auf dessen etwaige Verschuldung. Da- gegen unterliegen die nicht zur gewerbsmäßigen Verbreitung bestimmten, im Privatbesitz befindlichen Exemplare der Einziehung nicht. Der Beschädigte kann die eingezogenen Nachdruckexemplare gegen Ersatz der Herstellungskosten übernehmen;^) verlangt er dies nicht, so werden dieselben nach der Bestimmung des Richters entweder vernichtet oder ihrer gefährdenden Form entkleidet und alsdann dem Eigenthümer zurückgegeben. Die Uebernahme der eingezogenen Exemplare bleibt aus- geschlossen, wenn dadurch Rechte eines Dritten verletzt oder beschädigt werden.^)

") Klostermann a. a. O. S. 421 fg. ,s) Nach dem früheren Rechte (§. 12 des Gesetzes von 1837) mußte, sich der Be- schädigte die Herstellungskosten der übernommenen Exemplare und Vorrichtungen auf seine Entschädigungsforderung anrechnen lassen. Es blieb unentschieden, inwiefern ein Anspruch auf Ersatz der Herstellungskosten stattfand, wenn die ganze nachgedruckte Auflage vor der Verbreitung konfiszirt wurde, also ein Anspruch auf Entschädigung nicht erhoben wurde. ,s) Vergl. hierüber Wächter a. a. O. S. 663. — Kl oft ermann a. a. O. S. 424.

Alostermann: Ueber Urheberrecht an Schriftwerken

Neben der Strafe des Nachdrucks steht dem Beschädigten, falls nicht zu seinem Vorcheil auf eine Privatbuße erkannt ist, der Anspruch auf Entschädigung zu. Ist zum Vortheil eines Beschädigten z. B. des Verlegers auf eine Privatbuße erkannt worden, so schließt dies nicht aus, daß der ebenfalls beschädigte Autor seine Entschädigungsforderung in einem besonderen Prozesse geltend macht. Ueber die Entschädigungs- forderung urtheilt der Richter nach freier Ueberzeugung, ohne an gesetzliche Beweisregeln gebunden zu sein (§. 19, §. 29). Die frü- here Beschränkung des richterlichen Arbitriums auf den Verkanfswerth von 5.0—1000 Exemplaren der rechtmäßigen Ausgabe") findet nicht mehr statt. Das Verfahren in Nachdrucksachen ist ein doppeltes, da die Ent- schädigungsklage im Zivilprozesfe angestellt wird, während die Bestra- fung des Nachdruckes sowohl in Bezug auf die öffentliche Strafe als auf die Privatbuße im Strafverfahren erfolgt. In beiden Arten des Verfahrens sind für die beiden unteren Instanzen nach §. 26 die ordentlichen Gerichte zuständig. - Die letzte Instanz, sowohl für das Strafverfahren als für den Zivilprozeß bildet nach §. 32 das Bundesoberhandelsgericht. Die Kom- petenz desselben tritt indeß für die süddeutschen Staaten (Würtemberg, Baden und Hessen) erst mit dem ersten Juli 1871 ein. Wegen der Einziehung findet nach §. 26 sowohl das Zivilver- fahren als der Strafprozeß statt. Früher konnte der Entschädigungs- anspruch nach §. 16 des Gesetzes von 1837 im Wege der Adhäsion im Strafverfahren geltend gemacht werden. Diese Vorschrift ist aufgehoben, und die Adhäsion des Verletzten, welche dem preußischen Strafprocesse sonst gänzlich fremd ist, findet daher nicht mehr statt. Der Beschädigte kann jedoch im Strafverfahren den Antrag auf Verhängung einer Pri- vatgeldbuße stellen, welche die Stelle der Entschädigung vertritt; er erreicht auf diesem Wege ebenso wie früher durch die Adhäsion den Vortheil, alle feine Ansprüche gegen den Nachdrucker einschließ- lich der Bestrafung desselben in ein und demselben Verfahren zu realisiren. Das Strafverfahren wird nur auf Antrag des Verletzten eingeleitet; der Antrag auf Bestrafung kann bis zur Verkündung des ersten Straf- erkenntniffes zurückgenommen werden (§. 27). Der Beschädigte ist nicht Partei im Strafprozesse, und es steht ihm ein Rechtsmittel gegen die

0 Gesetz vom II. Juni 1837 §. 11; Bundcsbeschluß vom 19. Juni 1845. Z. 5.

nach dem Gesetz vom 11. Juni 1870.

Entscheidung des Strafrichters auch dann nicht zu, wenn über den An- trag auf Erlegung einer Privatbuße erkannt ist. Als Gehülfen des Richters fungiren nach §.31 Sachverständigen- vereine, ") welche in den einzelnen Staaten aus Schriftstellern, Buch- händlern und andern geeigneten Personen gebildet werden. Ueber die Zusammensetzung derselben ist vom Bundeskanzler am 12. Dezember 1870 eine Instruktion erlassen und durch den Staatsanzeiger veröffent- licht. Besondere Vereine werden nach §. 29 für die Gutachten über musikalische Kompositionen gebildet. Die Verjährung sowohl durch Strafverfolgung als auch der Entschädigungsklage wegen Nachdrucks tritt nach drei Jahren, von dem Tage der ersten Verbreitung von Nachdruckexemplaren gerechnet, ein. In Bezug auf die Verbreitung von Nachdruckexemplaren läuft die Ver- jährung von dem Tage, an welchem die Verbreitung zuletzt stattgefunden hat (§. 33, §. 34). Der Nachdrucker wird durch die Verjährung des Nachdrucks (§. 33) nicht gegen die Verfolgung wegen der späteren Fälle der Verbreitung geschützt, welche nach §. 25 auch gegen den Veran- stalter des Nachdrucks stattfindet. Der Antrag auf Einziehung verjährt nach §. 36 nicht, so lange noch Nachdruckexemplare und Vorrichtungen vorhanden sind. Die Strafe des §. 24 (unterlassene Quellenangabe) verjährt binnen drei Monaten (§. 37). Die Verjährung der Strafverfolgung und die Verjährung der Ent- schädigungsklage verlaufen selbstständig nebeneinander. Die Unter- brechung der einen hindert den Ablauf der andern nicht. Das Recht zur öffentlichen Aufführung dramatischer und musikalischer Werke ist in den §§. 50—56 im Wesentlichen nach den- selben Normen geregelt, wie im früheren Rechte nach den preußischen Gesetzen vom 11. März 1837 §. 32—34 und vom 20. Februar 1854, sowie nach den entsprechenden Bundesbeschlüssen von 1841 und 1857. Die Dauer des Rechtes ist jedoch nach §. 52- des neuen Gesetzes mit derjenigen des Rechtes der ausschließlichen Vervielfältigung gleich. Ein Vorbehalt des ausschließlichen Rechtes der öffentlichen Aufführung ist bei der Veröffentlichung dramatischer und dramatisch-musikalischer Werke nicht erforderlich. Sonstige musikalische Werke dagegen, welche durch den Druck veröffentlicht sind, können nach §.50 ohne Erlaubniß des Urhebers öffentlich aufgeführt werden, falls nicht der letztere sich das

'*) Ueber die Bedeutung dieser Vereine vergl. Hey de mann Bd. IV. S. 1—IS dieser Zeitschrift.

883 Klostermann: Ueber das Urheberrecht an, Schriftwerkenrc. Recht der öffentlichen Aufführung auf dem Titelblatte oder an der Spitze' des Werkes Vorbehalten hat. , Das Gesetz erstreckt nach §, 61 seinen Schutz auf alle Werke in- ländischer Urheber und auf diejenigen Werke ausländischer Urheber, welche im Gebiete des Norddeutschen Bundes, jetzt des Deutschen Reiches! verlegt werden. Im Bezug auf die zum ehemaligen Deutschen Bunde gehörigen Staaten (Oesterreich, Liechtenstein, Luxemburg und zur Zeit, auch- Bayern) ist unter der Bedingung der Gegenseitigkeit den dort er- schienenen Werken der gleiche Schutz wie den einheimischen, jedoch- nicht! über die Dauer der ausländischen Schutzfrist hinaus gewährt.

Grenzen und Ziele der neuen Reichsnotariatsordnung : Vortrag gehalten in der juristischen Gesellschaft zu Berlin Von Herrn Dr. Otto Bohlmann, Rechtsanwalt beim Königl. Obertribunal

Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen Reichsnotariatsordung. 89

. III. Grenzen und Ziele der neuen Reichsnotariatsordnung. - ^ Vortragi gehalten in der juristischen Gesellschaft zu Berlin. .Von Herrn vr. Otto Bohlmann, Rechts-Anwalt beim Königl. Obertribunal. I. - ' Als nach dem Prager Frieden Hannover, Nassau, Kurhessen, Frankfurt, Schleswig-Holstein rc. zu Preußen geschlagen wurden, stellte sich in den neuen Landestheilen eine so große Verschiedenheit der In- stitutionen hinsichtlich der Beurkundung schriftlicher Verhandlungen heraus, und es ergaben sich, was speziell die Funktion der Notare betriffst so viele Abweichungen von dem in Preußen geltenden Recht, daß-eine legislatorische Vereinheitlichung und Gleichstellung des Nota- riats' in sämmtlichen Preußischen Provinzen sich als Nothwendigkeit herausstellte. Bevor jedoch die hierüber in Angriff genommenen Arbeiten znm Abschlüsse gelangen konnten- bot der Artikel 4 der Nord- deutschen Bundesverfassung vom 26. Juli 1867 die willkommene Hand- habe dar, ein Gesetz über das Notariatswesen sogar für den ganzen Bereich des Norddeutschen Bundes ins Leben zu rufen. Denn abge- sehen^ von der ausdrücklichen Vorschrift der Nr. 12 ibidem, daß die Bestimmungen über die „Beglaubigung öffentlicher Urkunden" der ge- meinsamen Gesetzgebung unterliegen, wurde schon die Nr. 13 daselbst ausgereicht haben, um die Bundeskompetenz zu begründen. Denn der Bund soll'nach Nr. 13 seiner Ordnung unterwerfen das gericht- liche Verfahren überhaupt, worunter nicht nur die streitige Ge- richtsbarkeit, sondern auch Me jurisdictio voluntaria — möge diese nun von den'Gerichten selbst, oder von delegirten Notaren verwaltet werden — mitverstanden werden muß. ' - 'Aber auch dieses in Vorbereitung begriffene Bundesgesetz wird als auf zu enge Grenzen berechnet wieder bei Seite gelegt werden müssen. Seit -nämlich -der Bund- aus Grund der Protokolle mit Baden, Hessen- Daxmstüdt Änd'^Württemberg , de dato Versailles vom 15.-und 25.

90 Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen ReichsnokariatSordnung. November 1870 vermöge der Beschlüsse des Reichstags und nach dem Beitritt Bayerns sich zum DeutschenReiche entwickelt hat, kann eS nicht ansbleiben, daß wir uns einer Reichs-Notariats-Ordnung in nicht allzulanger Frist erfreuen werden. Denn in der zunächst mit Baden und Hessen-Darmstadt vereinbarten modifizirten Gestalt der bis- herigen Norddeutschen jetzt Deutschen Bundesverfassung sind die oben berührten Kompetenzbestimmungen (sub 12 und 13) wörtlich aufrecht erhalten, und die Verträge mit Württemberg und Bayern haben hierin einschränkende Maßgaben nicht gebracht, so daß also der Deutsche Par- tikularismus auch auf diesem Gebiete des öffentlichen Rechts keine Stätte mehr findet. Die Bedeutung einer Unifikation der Beurkundungsformen, und speziell des gesummten Notariats für das Deutsche Verkehrsleben ist nicht zu unterschätzen. Die Notare sind ihrer Bestimmung gemäß die eigentlichen Rechtsverwalter des Volks. Sie vertreten gegenüber dem stets im Kriege Rechtens versirenden Advokaten das Friedensprinzip des Rechts, die ordnende Hand im stetigen Wandel des fortschreiten- den Verkehrs. Ich möchte, was die innere Bedeutung des Notariats- Instituts für die Staaten und für die bürgerliche Gesellschaft anlangt, hier an eine uns naheliegende Thatsache erinnern. Was hat den An- waltsstand in Preußen in seinen bisherigen Ehren vorzugsweise befestigt? Ganz unzweifelhaft und in erster Linie die in den beiden ersten In- stanzen fast ausnahmslose, (in dritter Instanz wohlbedacht nicht unter- haltene) Verbindung der Anwaltsstellung mit dem Notariat, welche der mehr gewerblichen Thätigkeit des Advokaten die patrimoniale Beigabe eines öffentlichen Vertrauenscharakters eingetragen, und dadurch indirekt auch den Gesammtcharakter der Advokatur verbessert und — wenn ich so sagen darf — veredelt hat. Man vergleiche hiermit den Standpunkt der Advokatur in denjenigen Ländern, in welchen es keine Notare giebt, oder in denen das Notariat von dem Anwaltsberufe ganz getrennt auftritt. Während der Rechtsanwalt immer aus einer Seite stehend, und nur die Interessen seiner Partei vertretend, — sei es im Angriff, sei es in der Kritik, — immer in der Negative behar- ren bleibt, bildet das Notariat hierzu den wohlthuenden Gegensatz, daß der Notar, analog dem Richter über beiden Parteien steht. Als Rechts- verständiger über die Zwecke und Ziele der aufzunehmenden Urkunden unwillkürlich selbst in konsultative Mitwirkung gezogen, kann der Notar mit der Freudigkeit, welche jeder Hauch schaffender Thätigkeit ge- währt, mehr produktiv in die Verhältnisse des Lebens eingreifen,

Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen Reichsnotariatsordnung. 91

und, wenn er gewissenhaft verfährt, bis aus Generationen hinaus die segensreichste Thätigkeit hinsichtlich der Belebung und Neugestal- tung der Rechtsverhältnisse entwickeln. Wenn nämlich die Notarien selbst da, wo sie sich wesentlich auf das Beurkunden beschränken müssen, dem Anscheine nach meistens nur den Willen der Interessenten zu fixiren und zu beurkunden haben,, so reicht doch erfahrungsmäßig die ordnungschaffende Parteilosigkeit eines solchen Beamten weit über ein nur rezeptives Wiedergeben hinaus. In den Vorstellungen der Parteien, welche Erklärungen verlautbaren, verbirgt sich in den meisten Fällen sehr viel unbewußter und andererseits unfertiger Wille, und diesen zu erkennen, zum Bewußtsein des Erklärenden, sowie schließlich zur klaren Determination und Fassung zu bringen — trotz der Unbeholfenheit der Vorträge, trotz aller Unklarheit des Verstandes und der Divergenz der Parteien-Interessen — dies ist eine Aufgabe, welche in den meisten Fällen nicht nur umfassende Rechtskenntnisse, sondern auch eine reiche praktische Lebenserfahrung, und mehr als Alles dieses den inneren Sinn für die Schaffung wahrer, und - wenn auch immer relativ — dauernder Rechtsverhältnisse, und die Gabe einer praktischen Augenblicklichkeit der Formfindung voraussetzt. So bildet das Notariat für das Publikum wie für den Gesetz- geber das nothwendige Korrelat und Korrektiv der Advokatur und die richtige Organisation dieses Jnstitus ist für die gedeihliche Entwickelung und Sicherung des Rechtsverkehrs ein wohl zu erwägendes Problem. Soll nun also eine einheitliche oder doch gleichmäßige Organisation dieses Instituts innerhalb der nunmehrigen Grenzen des Reichs, vom Kurischen Haff bis an die Mosel, vom Belt bis an den Bodensee, ge- schaffen werden, — so ist es nöthig, daß die bisherige Entwicklung des Notariatswesens sowohl in den Süddeutschen Staaten, wie innerhalb der Staaten des Norddeutschen Bundes, und ebenso in den Französischen, nunmehr wieder Deutschen Grenzprovinzen, in's Auge gefaßt, und alle in den Spezialgesetzgebungen enthaltenen entwickelungsfähigen Keime nach ihrer Berechtigung zur Geltung gebracht werden. Soll ein in Preußen und Sachsen geltendes Instrument auch für Bayern, Württem- berg und Baden giltige Kraft haben, so muß bei Feststellung allge- meiner Beurkundungsformen jeder dieser Staaten mitgehört und mit- berücksichtigt worden sein, und umgekehrt. Das rechtsrheinische Bayern, Württemberg, Königreich Sachsen und Baden haben vor uns Andern zugleich die größere Neuheit, also auch die größere Erfahrenheit ihrer bezüglichen Rechtsschöpfungen vor- aus, und wir müssen uns als Preußen vor Allem entwöhnen, den,

02 Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen Reichsnotariatsordnung. jetzt 'wohl unstreitigen, Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung in der Oktroyirung unserer einseitigen hergebrachten Rechtsanschauungen zu suchen. Selbst aus der Oesterreichischen Notariatsordnung vom 21. Mai 1855 möchte mancher treffliche legislatorische Wink zu entnehmen sein. Jedes neue Gesetz, welches auf dem Wege der Vereinbarung unter den Gliedern des Bundes zu Stande kommt, bringt eine neue Gewähr für die Beständigkeit des Reichs. Nicht allein in der Richtung auf geschichtliches Recht liegt eine Vertiefung der nationalen Rechts- wissenschaft, — es gilt, auch auf dem Gebiete der gleichzeitigen Rechtserscheinungen die induktive Methode zu Ehren zu bringen, Und den gemeinsamen Kern überall umzugestalten zum — Prinzip.

Es wäre ein großer Fehler, bei förderlicher Belebung des Insti- tuts der Notare an die alte Tradition der kaiserlichen Notare anzu- knüpfen. Solche Einrichtung würde nicht das Deutsche, sondern das heilige Römische Reich Deutscher Nation voraussetzen und nur eine Quelle des Unfriedens mit den Fürsten der vereinigten Deutschen Lande schaffen. Als sich, im Anschluß' an die von den Fränkischen Königen z. B. in etnem Capitulare von 803, ausgeübte Kreirung von Notaren die Deutschen Kaiser das ausschließliche Recht zuschrieben, Notarien zu ernennen, und sich hierin höchstens durch die Pfalzgrafen vertreten ließen, legten sich aus eigner Machtvollkommenheit die Päpste alsbald dasselbe Recht bei, und so gab es Notare, welche regali, und andere, toeldje papali auctoritate ihr Amt führten. Aber auch die Landesherren wußten sich allmälig eine gleiche Kompetenz dadurch beizulegen, daß sie für ihre Territorien Beamte anstellten, welche sie zwar nicht immer Notare Nannten, denen sie aber im Einzelnen die Befugniß zur Aus- übung hier einschlagender Funktionen beilegten. Die Mißbräuche über- dies, welche die Pfalzgrafen mit ihrem ex persona des Kaisers geübten Ernennungsrecht trieben, drängte schließlich dazu, daß das kaiserliche Reservatrecht Seitens der Landesherren auch ganz offen überschritten wurde, -So bestimmte Friedrich der Große schon für Preußen unterm 11. Juli 1771, daß in seinen Landen die Psalzgrafen keine Notare mehr ernennen und alle Notare nur als landesherrliche Notare fungiren dürften. Württemberg folgte mit einem ähnlichen Verbote am 22. Mai 1806, und nachdem inzwischen die Auflösung des Reichs einge- treten war, hatte es selbstverständlich gar kein Bedenken, daß die Deutschen Fürsten vermöge ihrer, nun auch - dem Namen nach, erlangten Souve- ränetät- von -der Befugniß - Gebrauch .machten,-Notarien - zu kreiren. So

Bohlmannr Grenzen und Ziele der neuen ReichSnötariatSordnung. 93 Bayern in der Verordnung vom 29. März 1807, welche freilich in ihrer praktischen Handhabung Jahrzehnte lang so zu sagen außer Cours gesetzt geblieben ist.- Es liegt nun wohl nicht entfernt im Sinne der heutigen Reichsverfassung, dieses wohlerworbene Ernennungs-Recht der Deutschen Herrscher irgendwie zu erschüttern oder auch nur zu tangiren, und andererseits kommt es grade darauf an, das neue Kaiserthum nicht mit Kompetenzen zn belasten, welche unbeschadet der Wohlfahrt des großen Ganzen! füglich und bequem den Landesregierungen überlassen bleiben können. : Auch nach einer zweiten Richtung hin werden die Deutschen Ter- ^ritorialstaaten einen bleibenden Einfluß auf das Notariat ihres Landes- gebiets behalten müssen.; Es ist dies die -Abgrenzung der materiel- len Kompetenz der angestellten Notare. Eine gemeinsame Bestim- mung etwa dahin, daß den Gerichten nicht mehr besondere Reservate betreffs der, Aufnahme und Beglaubigung von schriftlichen Rechtsakten einzuräumen, - und die Notare z. B. unbeschränkt Testamente, ebenso aber Erbverträge- antichretische Verpfändungen :c. und überhaupt ein- und zweiseitige Erklärungen! jeder Art, aufzunehmen für befugt erklärt würden, ist! wenigstens z ur Zeit deshalb unmöglich, weil die Kompe- tenz der nunmehrigen Deutschen Reichsgesetzgebung auf das mate- rielle Recht bis jetzt.nur sehr theilweise (hinsichtlich des Obligationen- ,rechts, Handels- und Wechselrechts) mitgerichtet worden ist, und dem .Reichstage also in dieser Beziehung die Hände gebunden bleiben, i! Gegenstand des gemeinsamen Notariatsgesetzes könnte daher, wie es zunächst scheint,! nur das Schema für die allgemeine Einrich- tung des-Notariats, und die Form der Beurkundung von Rechtsgeschäften sein, wobei die Landesregierungen, nach Maßgabe ihrer Landesgesetze, den Wirkungskreis zu fixiren hätten, innerhalb dessen ,sichl der amtirende, einzelne Notar räumlich und rechtsgeschäftlich zu be- wegen'hat... Es wäre aber vielleicht bedenklich, das Reichsnotariats - ge setz bis zu der, demnächst bevorstehenden Regelung der allgemeinen Deutschen Justizverfassung aufzuschieben. Die letztere hängt mit zu umfangreichen anderen legislatorischen Gesichtspunkten zusammen, und : wird • nicht nur; von der jetzt nothwendig werdenden Reichsprozeß- Ordnung, sondern in den Partikulargebieten, namentlich auch in ganz Preußen, durch die unumgänglich gewordene Umgestaltung auch mate- rieller Rechtsinstitute, also des Vormundschafts- und des Hypotheken- rechts wesentlich mitbestimmt werden. Das Reichsnotariatsgesetz kann hiervon unabhängig bleiben, wenn es sich aus die amtlichen Formen der notariellen Thätigkeit und auf die Beurkundungs-Modalitäten be-

94 Bohlmarnr: Grenzet Md Ziele der neuen ReichsnotariatSordnung. schränkt und eine so elastische Fassung annimmt, daß die mate- rielle Kompetenz der Notare — für welche sich zur Zeit gar keine positive Definition geben ließe - beliebig ausgedehnt wer- den kann. Tritt eine gemeinsame Justizverfafsung voraussichtlich dem- nächst für ganz Deutschland in's Leben, dann wird es an der Zeit lein, innerhalb der einzelnen Deutschen Staaten diese Er- weiterung der Kompetenz des Notariats anzuregen, mit dem Zielpunkte, daß die Notare betreffs der Ausnahme und Beglaubigung von Urkunden, sofern den Notaren nicht die ausschließliche Kompetenz ganz beiwohnen soll, doch mit den betreffenden Gerichtskommissarien gleichgestellt werden. Dieser Ausweg dürfte um so weniger unrathsam erscheinen als gerade in den Süddeutschen Staaten die materielle Kompetenz der Notare durchgängig eine ungemein große ist, so daß das Verlangen an die Partikulargesetzgebungen, sich dem zu adäquatisiren, ganz vorzugs- weise an die Preußische Adresse gerichtet werden muß. Einem Manne, der publicum fidem hat, ohne Noth, in kasuistischer und partikulari- stischer Weise, die Befugniß zur Aufnahme einzelner Kategorieen von Rechtsgeschäften irgendwo in solchen Fallen zu versagen, in welchen z. B. Bayern, Württemberg und Baden ähnliche Einschränkungen nicht kennen, würde nicht nur den Notaren, sondern noch viel mehr dem Publikum und den Gerichten einen ganz ungerechtfertigten Zwang auferlegen und ein solches Zurückbleiben entspräche weder den Bedürfnissen des heutigen, Deutschland als ein einziges Gesammtgebiet voraussetzen- den, Verkehrs, noch der langen Bewährung und der geachteten Stellung, welche den Notaren in Deutschland trotz manchen auf ihnen lastenden Druckes bisher prädizirt werden mußte. Es läßt sich auch dem hier verfolgten Ziele einer schließlich gleich- mäßigen Gesetzgebung über das Institut der Notare indirekt schon jetzt u. A. dadurch zusteuern, daß die Reichsgesetzgebung es sich zur Aufgabe macht, den Stand der Notar^im Allgemeinen nach Mög- lichkeit zu heben, ihnen eine, auch äußerlich als der richterlichen ana- loge anerkannte, Stellung zu geben, und dem Staate das örtlich und rechtsgeschäftlich partiell noch sortbestehende Privilegium (richtiger wohl die Last) der patentirten ausschließlichen Urkundenfabrikation un- bedenklich abzunehmen.

III. Die Schwierigkeiten, welchen die Gleichstellung des Instituts der Notare im Deutschen Reiche begegnet, sind immerhin erheblich, aber

Dohlrnann: Grenzen und Ziele der neuen ReichSnotariatSordnung. nicht unüberwindlich. Sie beruhen hauptsächlich in der großen Ver- schiedenheit der Gesetzgebungen über die Gestalt der Ausübung der zunsäietio voluntaria. Das Notariat findet sich (soweit der Verfasser in diesem Augen- blicke das statistische Material zur Hand hatte), zur Zeit nicht rezipirt in Nassau, Oldenburg, Hessen-Homburg, in den Darmstädtischen Provinzen Oberhessen und Starkenburg, in beiden Lippe, beiden Schwarzburg, im Anhaltischen, in Sachsen-Weimar und in der Provinz Kurhessen, in welchen Ländern die freiwillige Gerichtsbarkeit wesentlich in den Händen der Gerichte sich befindet. Eine sehr ausgedehnte Wirksamkeit ist den Notaren in Bayern eingeräumt. (Notariatsgesetz vom 10. November 1861.) Dieselbe er- streckt sich aus die Rechtsgeschäfte über Eigenthum und dingliche Rechte an Immobilien, Lizitationen und Subhastationen, Aufnahme von Ver- mögensinventarien jeder Art, Ordnung von Verlassenschaften und Be- handlung aller den Notaren von den Stadt- und Landgerichten mit Zustimmung der Betheiligten im einzelnen Falle unterstellten Gegen- stände der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ferner namentlich auf die An- nahme und Aufnahme letzwilliger Verfügungen, Vornahme von Certiorationen, Zustellung von Urkunden und Ladungen rc. — Aehnliche Kompetenz haben die Notare im Wesentlichen auch in Würt- temberg und Baden (Notariats-Ordnungen vom 14. Juni 1843 resp. 12. September 1864); nur mit der Eigenthümlichkeit, daß es in beiden Ländern zwei Klassen, die sogenannten Gerichtsnotare und die Amtsnotare, (beziehungsweise Notare schlechtweg) giebt, welche erstern theils als ordentliche Beisitzer der Bezirksgerichte fungiren, sobald die darin zu verhandelnden oder zu entscheidenden Rechtsstreitigkeiten einen Rechnungs , Theilungs- oder einen andern, den notariat-amtlichen Geschäftskreis berührenden Gegenstand betreffen; theils das Vormund- schafts- und Pflegschaftswesen verwalten, die Aufsicht über die ihnen untergeordneten Notare mitführen, und in Baden z. B. die Festsetzung der Liegenfchafts-, Schenkungs- und Erbschaftsaccise vermitteln, wie ja auch die Notare in Bayern die Erhebung der von den Notariatsge- bühren dem Staate vorbehaltenen Texquoten mitbesorgen müssen. In .Württemberg liegen den Gerichtsnotaren u. A. auch die Revisionen der Gantrechnungen, die Gantverweisungen und die Unterstützung des Bezirksrichters bei dessen Aussicht des Unterpfandswesens ob, während von den besonders ausgesprochenen Kompetenzen der Notare in Baden noch hervorzuheben sind: die Stellung von Rechnungen, Ausstellung von

96 Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen RnchSnoturmtSordimng. Voranschlägen und Schuldentilgungsplänen durch. die Notare, ^ die Be- reinigung und Erneuerung von Berainen, Pfand- und Grundbüchern, sowie die Bewirkung von Güterbeschreibungen. / Das Rheinpreußische Recht hat den Kreis der dem Notariat zukommenden Funktionen nicht minder umfangreich, bemessen. Dasselbe beschränkt .sogar die ausschließliche Kompetenz der. .gerichtlichen Beamten auf. einige wenige, den Friedensgerichten oder (in unbedeutenden Ausnahmefällen) dem Sekretariat der Landgerichte vorbehaltene Arten von Beurkundungen, namentlich auf Adoptionen, Emanzipationen, Ver- und Entsiegelungen, Niederlegung der auf. See errichteten Testamente, Führung der Einrezistrirungs - Register und Verlautbarung der Notv- rietäts-Akte. N u r i n d i e s e n A u s n a h m e f ä l l en sind die Friedens- richter nach .den Justizministerialreskripten vom 5. Mai 1839 und 24. Mai 1845 zu Aufnahme von Handlungen der freiwilligen Gerichts- barkeit befugt, während den Notaren ausschließlich überwiesen sind alle Urkunden der Analphabeten, Eheverträge, .Paternitätsbekenntnisse, Schenkungen, Aufnahme und Widerruf von Testamenten,; Schuld- und Hypothekverschreibungen,. Cessionen, Löschungs-Consense und Quittungen, öffentliche Jmmobiliar-Verkäufe oder Verpachtungen, Jnventarien über mehr als 100 Thlr., gerichtliche Theilungen und. außergerichtliche, sofern dabei Minorenne betheiligt sind, insbesondere auch betreffs der Falliments- Massen, vakanten Nachlasse, und unter Kuratel stehenden Vermögensmassen. Aus der vorstehenden Zusammenstellung des Bayerischen, Würt- tembergischen, Badischen und Rheinpreußischen Systems ist. ersichtlich, daß die Kompetenz der Notare in Süddeutschland und am Rhein — auch Rheinhes sen hat sich großentheils diesem. Modus.angeschlossen — fast das ganze Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen ist, und schon aus diesem Umfange ihres Geschäftsbereichs erklärt sich , die in jenen Ländern hervortretende Trennung des. Notariats von .der Adv okatur. .Beachtenswerth.ist bei !einigen dieser Gesetzgebungen die ausnehmende Sorgfalt, mit welcher die Intaktheit der Standesehre und die Unwandelbarkeit des guten Rufs, der Notare in ganz spezielle Obhut genommen wird.. Die Bayerische Notariats-Ordnung! (Artikel 4) stellt, in dieser Richtung .ausdücklich, fest, ..daß. das . Amt eines. Notars nicht nur mit der Stelle eines,Rechtsanwalts, sondern mit.jedem öffent- lichen Amt (unbesoldete Gemeindeämter, ausgenommen) unvereinbar ist. Dem ist folgende, sehr ins Einzelne gehende, im Prinzip mit §. 9 des Österreichischen Gesetzes vom 21. Mai. 1851 übereinstimmende Be- schränkung auch des Privatwirkungskreises, und. der nichtamt- lichen Verhältnisse des Notars beigegeben: : "

Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen Reichsnotariatsordnung. u" 97 (Art. 10): Dem Notar ist jeder Betrieb von Handel in eigenem und auf fremden Namen, unmittelbar oder mittelbar untersagt. Insbesondere ist dem Notare nicht gestattet: 1) Börsenspekulationen, Handels-, Bank-, Diskonto- oder Makler- geschäfte zu machen, - 2) die Verwaltung einer Handels- oder Jndustriegesellschaft, oder einer ähnlichen stnanziellen Unternehmung zu führen, 3) Spekulationen hinsichtlich des Ankaufs und Wiederverkaufs von Immobilien, des Kaufs von Forderungen, Erbschastsansprüchen und andern unkörperlichen Rechten zu unternehmen, 4) sich unmittelbar oder mittelbar bei einem Geschäfte zu betheiligen, für welches er Dienste leistet, 5) die ihm anvertrauten Gelder auf seinen eigenen Namen anzu- legen, sei es auch unter der Verpstichtung, die Interessen davon zu berichtigen, 6) sich unter was immer für einen Titel als Gewährsmann oder Bürge für Geschäfte zu verpflichten, welche durch seine Vermitte- lung zu Staude gekommen sind, oder welche er beurkunden soll, 7) unter seinem Namen fremde Geschäfte zu machen. Die Notare erscheinen mithin nach dem Sinne der vorstehend erörterten Gesetzgebungsgebiete wesentlich als Delegatare der Gerichte für die Ausübung der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ihnen wohnt viel mehr als z. B. in Preußen und Oesterreich der staatliche Amts-Charakter bei, und zur Veranschaulichung der konkreten Verkehrsstellung dieser Notarien sei hier der an sich unbedeutende, aber sehr bezeichnende Umstand mit- berührt, daß man in diesen Ländern das Amtslokal der Notare zugleich als Publikationsstelle benutzt, an welcher (Bayern Art. 48, Baden §. 22, Rheinprovinz Art. 18) Verzeichnisse derjenigen Personen, welche wegen Verschwendung, Geistesschwäche re. unter Kuratel gestellt sind, hie und da auch Tabellen über stattgefundene Ausschließungen der Gütergemeinschaft rc. zur Kenntniß des Publikums gebracht werden. Je weiter man nun aus dem hier erörterten Rechtskreise heraus- tretend, nach Osten geht, desto mehr begegnet man einer Einschränkung der notariellen Kompetenzen, dem Gegenthül einer Koordinirtheit mit dem Richter, dem Zurücktreten der Staatsbeamtenqualität, und — hier- mit Hand in Hand einer Verbindung mit der Advokatur. In der Provinz Hannover (Notariats-Ordnung vom 18. September 1853) und in Deutsch-Oesterreich (Gesetz vom 21. Mai 1855) werden die Notare in der Regel bei den Untergerichten (Amtsgerichten) resp. ans dem Lande zur gleichzeitigen Ausübung der Advokatur ermächtigt. Ihr Wirkungs- Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 7

SS Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen ReichsnotariatSorbnu ng. kreis tritt zurück im Vormundschasts-, Kuratel-, im Depositen-Wesen; eine viel größere Reihe von Men der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist aus- schließlich den Gerichten überwiesen, und obwohl man den Notaren die Aufnahme von Testamenten gestattet, so sind doch hierbei (Hannover §. 44; Oesterreich §. 59 ff.) Vorsichtsmaßregeln und Erschwerungen angebracht, welche ein gewisses Mißtrauen gegen den Notar voraussehen, und im Gegensatz z. B. der Bayerischen Bestimmungen die Aufbe- wahrung der letztwilligen Verordnungen schließlich wieder in die Hände der Gerichte bringen. Jry Königreich Sachsen (Gesetz vom 3. Juni 1859) beschränkt sich das Amt der Notare aus'die Beurkundung ein- und mehrseitiger Rechts- geschäfte, Siegelungen und Entsiegelungen, Lizitationen und Submis- sionen, Verpflichtungen und Vereidungen zu Geschäftsführungen, zu Dienstleistungen und zu Würderungen, ferner auf Veranstaltung von Taxen, und Eröffnungen an dritte Personen behuss Hervorbringung rechtlicher Wirkungen für die Betheiligten. Alle übrigen Funktionen der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind im Königreich Sachsen wesentlich den Gerichten Vorbehalten, mit der Einschränkung, daß in allen Fällen, in welchen das Gesetz seither zur Beurkundung einer Erklärung die Protokollirung oder das Anerkenntniß derselben vor Gericht erforderte, insbesondere auch bei Eintragungen und Löschungen im Grundbuch, eine von dem Notar aufgenommene oder anerkannte Urkunde mit der gerichtlichen gleiche Kraft haben solle. Aeußerst zurückgedrängt ist die Kompetenz der Notare namentlich in den altpreußischen Gebieten. Die Notariatsordnung vom 11. Juli 1345 regelt hier die Form des Verfahrens mit einer oft sehr kasuistischen Unterscheidung von wesentlichen und unwesentlichen Formalitäten, und das materielle Recht beschränkt die Notare hinsichtlich ihrer Kompetenz in dem nichtrheinifchen Preußen noch viel mehr, als jede andere Gesetz- gebung, indem sie ihnen die Testamente, Verträge unter Eheleuten, Certiorationen der Frauen, Erklärungen der Blinden und Taubstummen, Verträge über die Ausschließung der Gütergemeinschaft rc. ganz entzieht. Hinsichtlich der Certiorationen der Frauen ist zwar durch das Gesetz vom 1. Dezember 1869 hierin eine Verbesserung eingetreten, ein ent- schiedenes Mißtrauensvotum gegen die Notare ist aber noch vor gar nicht so langer Zeit durch das Parzellirungsgesetz vom 24. Mai 1853 ausgesprochen, welches die Aufnahme von Verträgen über die Abtren- nung ländlicher Grundstücke bei Strafe der Nichtigkeit an die gericht- liche Form bindet, und die Notare hinsichtlich der Abhaltung von

Bohlmann: Grenzen und Ziele der"nruen Reichsnotaria^Sordnung. 99 Lizitationen, welche auf eine solche Parzettirung hinauslaufen, unter die Aus- sicht der Dorfbehörde und Geldbuße bis zu 200Thlr. stellt. Diesem Extrem der Situation unseres Notariats steht als Correlat gegenüber die fast regelmäßige Berbindung desselbeumit der Advokatur. Vergleicht man die so eben gezeichnete Beschaffenheit des Instituts der Notare in Altpreußen mit demjenigen am Rhein und in Süd- deutschland, so wird der allgemeine Wunsch nach einer „im neuen Reiche" baldmöglichst herbeizuführenden Vereinheitlichung und Ver- schmelzung der verschiedenen gesetzgeberischen Auffassungen der Stellung der Notare sehr erklärlich. Die Nothwendigkeit allgemeiner gesetzlicher Bestimmungen hinsicht- lich der Form und Geltungstraft der Urkunden überhaupt, folgt aber vor Allem schon aus einer praktischen Erwägung. Die Buntheit der gesetzlichen Bestimmungen über das Notariatswesen war, wie dies in Deutschland üblich, bisher nicht nur in jedem Deutschen Staate eine verschiedene, sondern auch innerhalb so manches einzelnen Gesetzgebungs- gebiets ist durch Novellen, Modifikationen und zweifelhafte Abgrenzungen noch soviel zur Verquickung und Verwirrung beigetragen worden, — daß dem großen Publikum jede Uebersicht und Orientirung sehr unzu- gänglich und beinahe unmöglich geworden ist. In einem Bundesge- biete, welches jetzt einen einzigen großen solidarischen Verkehrsmarkt bildet, ist die längere Fortdauer einer solchen Erscheinung eine bedauer- liche Irregularität, mit deren Beseitigung die gesetzgebenden Faktoren des Deutschen Reiches nicht lange auf sich warten lassen werden. Nur des Beispiels halber sei bemerkt, daß in Frankfurt a. Nt., Mecklen- burg-Schwerin und Strelitz, Sachsen - Altenbu rg, Sachsen- Koburg-Gotha, Sachsen-Meiningen, Hildburghausen, Lauenburg und beiden Reuß noch die alte Reich snotariats- Ordnung Kaiser Maximilian's vom 5. Oktober 1512 Geltung besitzt, — und kein einziger dieser Staaten hat unterlassen, der alt- ehrwürdigen Schöpfung Kaiser Maximilian's mannigfache Ausflüsse sei- ner Partikular-Souverainetät anzuhesten und in u8um publieum zu widmen. Einzelheiten in dieser Beziehung aufzuzählen,' dürfte dem Ernste dieser Abhandlung Abbruch thun. IV. Die große Selbstständigkeit und so zu sagen die Jnstanzlosigkeit, mit welcher die Notare zu amtiren haben, hat es von jeher nothwendig gemacht, ihr Amt mit einer Reihe von Kautelen zu umgeben und die Gültigkeit der aufgenommenen Akte an mehrfache Formalitäten zu 7*

loo Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen ReichSnotariatsordnung.

knüpfen. Es gehört hierher die in fast allen Deutschen Gesetzgebungen den Notaren auferlegte Selbstkontrole durch die Führung von Re- gistern und Urkundsverzeichnissen über die von ihnen ausgenommenen oder beglaubigten Akte, zweitens die Nothwendigkeit der Zuziehung von Zeugen, drittens das in einigen Ländern z. B. in Bayern und Oester- reich adoptirte System der Kautionen, endlich die Disziplin« r- Ko nt r ole, welche bald den Gerichten, bald der Staats- (Krön-) Anwaltschaft, bald gewählten Ehrenräthen, hie und da auch der Mit- wirkung von Notariatskammern (wie in Bayern und früher in der Rheinprovinz), und in Baden und Württemberg auch den Gerichts- Notaren anvertraut ist. Das System der Kautionen ist französischen Ursprungs, jedoch in Frankreich praktisch säst ganz aufgegeben, auch in Bayern und Oesterreich sind die Kautionen verhältnißmäßig so niedrig bemessen, daß sie eine wirkliche Garantie für die Zuverlässigkeit, des Notars kaum bieten, und wollte man in dieser Beziehung das Publikum gegen wirkliche Amtsvergehen' der Notare assekuriren, so würde man eine solidarische Haftung aller Kautionen in Höhe einer gewissen Quote des Gesammtbetrages der innerhalb einer Provinz ge- sammelten Kautionsbestände einführen müssen, etwa mit einem aus einem Zinsenantheile zu bildenden Reservefond. Was speziell die Zuziehung der Zeugen betrifft, so bildet dieselbe z. B. in Altpreußen und in Rheknpreußen die fast durchgängige Regel, ebenso im Königreich Sachsen und in Oesterreich. Die Hannöverische Notariats - Ordnung hat sie für entbehrlich erachtet (§. 26) in nach- stehenden Fällen: 1) bei meistbietenden Verkäufen und Verpachtungen, 2) bei Aufnahme von Verträgen über Vermiethungen und Ver- pachtungen auf Zeit, : 3) bei Aufnahme von Seeprotesten und Wechselprotesten, 4) bei Beglaubigungen von Unterschriften, 5) bei Beglaubigungen von Prozeßvollmachten, 6) Bei Beglaubigungen von Abschriften, 7) bei Bescheinigungen des Tages, an welchem dem Notar eine bestimmte Urkunde vorgezeigt ist, 8) bei Bescheinigungen einer Insinuation. Im Königreich Sachsen bedarf es keiner Zeugen zur Ausstellung von Lebensattesten und anderen Bescheinigungen durch die Notare, sowie für Beglaubigung von Abschriften. Die letztere Funktion und die Auf- nahme von Wechselprotesten und anderen Protesten ist auch in Alt- preußen an die Nothwendigkeit einer Zeugenzuziehung nicht geknüpft.

Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen Reichsnotariatsordnung. 101

Die Stelle zweier Zeugen vertritt fast nach allen Partikularrechten fakultativ ein adhibirter zweiter Notar. In Baden und Bayern, sowie in Württemberg ist die Zuziehuug von dergleichen Nebenpersonen nur an ganz bestimmte Akte gebunden, z. B. in Bayern für Verhandlungen, welche letztwillige Verfügungen enthalten, in Baden für Ver- und Ent- siegelungen, endlich hie und da für die (in vielen Partikulargebieten auch lediglich den' Gerichten vorbehaltenen) Erklärungen von Blinden, Tauben, Stummen, Taubstummen, ferner in allen Fällen, wo die Parteien es verlangen, oder einer der Interessenten der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Bei Taubstummen, Blindem und bei Tauben, welche nicht lesen können, ist in Bayern und beziehungsweise in Sachsen, außer den Zeugen oder einem zweiten Notar, insbesondere noch die Zuziehung einer oder mehrerer Vertrauenspersonen geboten. Daß bei Verhandlungen dieser letzteren Kategorieen, sowie bei Testamenten, die Zeugen eine ganz andere Bedeutung, denn als Kon- trolmittel gegen den Notar involviren, kann nicht bestritten werden. Im Uebrigen aber dürfte in der Praxis die Ueberzeugung durchge- drungen sein, daß das Institut der Notariatszeugen weder seinem Zwecke entspricht, noch zur Solennität des Aktes irgendwie beiträgt. Vom Notar herbst requirirt, wie sie sich eben finden, bilden die Zeugen oft schon durch ihren Aufzug eine sehr zweifelhafte Beigabe der (vielleicht oft sehr diskret zu haltenden) Verhandlungen. In der Regel haben diese stummen Zuschauer von der Bedeutung ihrer vorschriftsmäßigen Versicherung: „daß die Verhandlung sowie sie niedergeschrieben stattge- funden hat," — keine Ahnung. Es möchten wenig Fälle nachweisbar sein, in denen eine Partei, geschweige ein Zeuge, die Uebereinstimmung der Niederschrift mit dem Vorgelesenen wirklich auch nur irgendwie kontro- lirt hätte. Ist es nicht ein Widerspruch, wenn das Gesetz den Notar zur Amtsverschwiegenheit verpflichtet und den Zeugen gegenüber (außer ihrer erfahrungsmäßigen Passivität) kein Mittel gegeben ist, ein Gleiches erwarten zu dürfen? Es möchte sich eher empfehlen, in gewissen be- deutenderen Fällen die Zuziehung eines vom Notar selbst anzustellenden, jedoch vom Gericht zu vereidenden Protokollführers zur wesentlichen Förmlichkeit zu erheben, mit Zulassung jedes beliebigen unmittelbaren oder mittelbaren Staatsbeamten oder zweier Zeugen zur .Vertretung der sonst dem ordentlichen Protokollführer obliegenden Funktionen. Eine ganz ähnliche Einrichtung hat sich in Preußen z. B. bei Behandlung der Agrarsachen, deren Verhandlungen und Rezesse denn doch auch und zwar für ganze Ortschaften die erheblichsten und fundamentalsten Objekte betreffen, und ihre Wirkungen auf Jahrhunderte hinaus äußern, hin-

102 Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen Reichsnotariatsordnung. sichtlich der Gehilfen der Oekonomie- und Spezial - Kommissarien seit mehr als vierzig Jahren bewährt. Ist gegen die Thätigkeit unvereide- ter Privatsekretaire beim Anwalt immerhin wenig zu erinnern, — ihre unterschiedslose Mitverwendung auch für das Notariat dagegen hat die schwersten Bedenken gegen sich. Dadurch, daß überhaupt der Notar einen für seine Registratur und die Korrektheit der Protokolle und Ausfertigungen mitverantwortlichen Subalternen um sich hat, dürfte der amtliche Charakter seiner Thätigkeit befördert, das Vertrauen des Publikums erhöht und dem Staate bei richtiger Organisation des In- stituts eine vollkommen genügende Garantie gewährt werden. Die Nothwendigkeit der Adhibition von Zeugen hat speziell in Preußen die Handhabe für die befremdliche Erscheinung gegeben, daß man durch die gesetzlich gebotene Ansetzung von Zeugengebühren die Notare gezwungen hat, von den Interessenten höhere Kosten zu er- heben, als für die Aufnahme derselben Rechtsgeschäfte bei den Gerichten in Liquidation gestellt werden dürfen. Auf diese Weise sind die Zeugen- gebühren, wenn auch ohne direkt hervortretende legislatorische Absicht, so doch im Verständniß des Publikums, thatsächlich zu einem — Schutz- zoll für gerichtlich aufgenommene Urkunden gegenüber den Notariats- Akten herabgesunken. Wir möchten freilich bei dieser Analogie nicht das Verhältniß des Kolonialzuckers zum Runkelrübenzucker als tertium eomparatiouis empfehlen, und wenn wirklich das stskalische Interesse durch eine derartige Sportelnormirung zum Nachtheile der Notare, ver- möge des gar nicht genug anzuerkennenden selbstlosen Fleißes der Hypo- thekenrichter und der Kommissare für die freiwillige Gerichtsbarkeit in den letzten zwanzig Jahren ganz erhebliche Vortheile sich erwachsen ge- sehen hat, so dürfte ein derartiger Gesichtspunkt im Deutschen Reiche für den Gesetzgeber nicht entscheidend, und eventuell das Bayerische System als viel ergiebiger und unmerklicher zu empfehlen seiu, welches bei jeder Notariatsgebühr eine für den Staat abfallende Taxe im- plicite mit in Rechnung stellt, und auf diese Weise eigentlich mehr die Notare an ihren Einnahmen, als das Publikum bei seinen Rechts- geschäften besteuert.

V. Die Hebung des Standes der Notare, ihre Annäherung an die eigentliche Staatsbeamten - Qualität und das voraussichtliche Wachsen ihrer Kompetenz bedingen, wie aus allem Vorentwickelten mit Noth- wendigkeit folgen dürfte, eine Trennung des Notariats von der Advokatur.

Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen Reichsnotariatsordnung. 103 Mußte oben die Thatsache anerkannt werden, daß die Verbindung des Notariats mit der Advokatur auf den Anwalts stand günstig ge- wirkt habe, so kann man doch umgekehrt nicht zugestehen, daß diese Aemterverbindung dem Notariats-Institute als solchen, hinsicht- lich der ihm unter allen Umständen zukommenden Unparteilichkeit und Würde, von sehr wesentlichem Vortheile gewesen wäre. Die Interessen des Anwaltsstandes allein können bei Abwägung der künftigen Stellung der Notare nicht maßgebend sein. In diesem Sinne möchte ich die Frage aufwerfen, ob die Bedenken gegen die Kompetenzerweiterung unseres Instituts hinsichtlich der Testamentsaufnahmen und der länd- lichen Parzellirungsverträge re. noch fortbeständen, wenn die Notare nicht meistens zugleich Advokaten . wären? Gewiß in sehr geringerem Grade. Ebenso hängt mit der in einer Person verbundenen zugleich notariellen und anwaltlichen Funktion beispielsweise die Beschränkung zusammen, unter welcher die Notare in Preußen zur Einsicht von Grundbüchern und Erbenlegitimations-Verhandlungen nur zugelassen werden. Die Aufrechterhaltung dieser, den Notar von der Rigorosität des Gerichtsdirigenten oft ohne Noth abhängig machenden, gesetzlichen Schranke schadet entschieden der Gründlichkeit und Genauigkeit der von den Notaren zu beurkundenden Akte; sie entzieht dem rechtsgelehrten In- strumentator oft die speziellere Kenntniß des konkreten Rechtsbodens, ans welchem er sich im Interesse der Parteien zu bewegen hat; sie bringt den Notar, der vielleicht vor Antritt seines Amtes selbst als Hypothekenrichter fungirt und das Notariat als Auszeichnung für seine Pflichttreue erlangt hat, den Gerichts - Subaltern und dem Publikum gegenüber leicht in eine schiefe, ja zweideutige Stellung, und sie öffnet den kleinlichen und höchst widerwärtigen Reibungen Thür und Thor, welche in minder großen Städten die Konkurrenz der Richter und Notare bei Aufnahme von Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit hie und da, wenn auch selten, leider znr Erscheinung treten läßt. Was ein Notar, der Ehrgefühl und eine würdige Auffassung seines öffentlichen Ver- trauensamts hegt, bei solchem Widerspruch zwischen Pflichten und Rech- ten mitunter empfinden mag, und was die in den neuen Grundbuchs- verordnungen möglichst zu beseitigende Ungleichheit besagen will, daß der Gerichtskommissar für Urkundsakte in der Mehrzahl der Fälle zu- gleich Hypothekendezernent für seine eigenen Verhandlungen, und auch der Kritiker des Notars ist, — namentlich da, wo dem Richter (wie früher in Schleswig-Holstein) ein Theil der Gerichtssporteln überwiesen bleibt, — das soll hier nur angedeutet, aber nicht weiter ausgeführt werden. Die zwei Seelen, welche in der Brust eines bisherigen Rechts-

104 Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen Reichsnotariatsordnung. auwalts und Notars neben einander wohnen müssen, sind ihrem Wesen nach sehr disparate Naturen. Die allgemeine Aushilfebestimmung, daß der Notar in denjenigen Angelegenheiten keine Verhandlungen aufneh- men darf, in welchen er einem der Interessenten als Rechtsanwalt be- dient ist, oder gewesen ist, heilt den Widerstreit der Pflichten nicht, sondern sie vermehrt ihn. Welchem irgendwie beschäftigten Rechtsanwalt und Notar kann es stets gegenwärtig bleiben, ob nicht der eine oder der andere Akt in verbotswidriger Weise zusammenhängt mit irgend welchem, irgend einmal vielleicht vor Jahren von ihm selbst übernommen gewe- senen Prozeßmandate? — Und andererseits, wie viele Notariatsakte, z. B. Vergleiche, kommen zu Stande, bevor es noch zum Prozesse ge- kommen, bei denen aber der eine Paziszent sehr wohl weiß, daß der instrumentirende Notar andernfalls sich vielleicht in den gegnerischen Prozeßadvokaten verwandelt haben würde? — Das sind Unzuträglich- keiten, welche durch keinen Prohibitivparagraphen ganz genügend beseitigt werden können, und bis jetzt nur durch den persönlichen Takt der ein- zelnen Notare im Allgemeinen . möglichst vermieden worden sind. Es tritt hinzu, daß durch die Form der Unterschriftsrekognition von einem Dritten angefertigter Entwürfe etwaige Verbote in dieser Richtung leicht umgangen werden können. In welche Lage kommt weiter z. B. ein Rechtsanwalt, welcher in einem spätem Prozesse die Giltigkeit oder die Nichtstmulation der von ihm als Notar instrumentirten Urkunde vertheidigen und durch Rechtsmittel behaupten soll? Wenn zwar die Verbindung beider Aemter aus dem Gesichtspunkte prinzipiell nicht zu verwerfen ist, daß durch die gleichzeitige Ausübung der Advokatur die Notare in unmittelbarster Verbindung mit der Rechtsprechung, im regeren Verkehr mit dem Publikum, und in einer großen Schulung für die Abwickelung schwierigerer Rechtsverhältnisse bleiben, — so wird dieser Vortheil doch bei Weitem ausgewogen vor Allem durch die Zeitbe- schränkungen und durch das Element einer gewissen prozessualischen inneren Unruhe, welche die gleichzeitige Anwaltssunktion indirekt und unbewußt in den Notar hineinträgt. Der Anwalt hat als solcher nach den vermögensrechtlichen Wirkungen des Rechtsstreits, zumal bei seinem Gegner, wenig zu fragen, und bei der unerbittlichen Entwicke- lung des Prozesses kann das Kriterium der Zweckmäßigkeit der zu schaffenden Rechtszustände sehr selten für den Advokaten maßgebend bleiben; — der Notar hingegen muß, wenn er sein Amt in voller Bewußtheit verwaltet, unumgänglich eine an den nrbitsr erinnernde ausgleichende Gerechtigkeit vertreten, und die Advokatur entwöhnt ihn leicht davon, in dieser Beziehung stets und bei jeder instrumentirten

Bohlmann: Grenzen nnd Ziele der neuen Neichsnotarialsordnung. 105 Zeile im Geiste des von ihm repräsentirten Instituts die Haltung eines unparteiischen lidripons zu bewahren, und dadurch die Prozesse .im Keime zu ersticken. Die Wahrnehmung dieser dem Richter verwandten Stellung des Notars hat es mit sich gebracht, daß man den Notar in früherer Zeit als judex chartularius bezeichnet, und die vor ihm abgegebene Anerkennungs-Erklärung des Schuldners als con- fessio. in jure angesehen und daraus den Exekutivprozeß zugelassen hat. Das preußische Institut der Schiedsmänner vertritt einen ganz ähnlichen Gedanken und es dürfte sich die Frage aufwerfen lassen, in- wieweit den im Deutschen Reiche zu kreirenden Notaren etwa analoge Kompetenzen, wie den Schiedsmännern, mitbeizulegen sein möchten. Nicht minder dürfte die künftige Neichsprozeßordnung für ihren Man- dats- resp. Exekutiv-Prozeß eine sehr werthvolle Handhabe in der vor- gängigen oder gleichzeitigen einheitlichen Organisation des Notariats- wesens in Deutschland vorfinden, welche eine wirkungsvolle Sicherung und Beschleunigung des Rechtsverkehrs gestatten würde. Die Erreichung so großer Ziele ist ohne die Trennung des Nota- riats von der Advokatur kaum möglich und für den inneren staats- männischen Organisator bildet ein geschlossenes Notariat das korrespondirende Desiderat und Gegengewicht im Verhält»iß zur freien Advokatur. Es kann kaum stören, hier in die bestehenden Anstellungsverhältnisfe einzugreifen; denn die Erweiterung der Kompe- tenz der Notare wird für die einzelnen Betheiligten von selbst ein Aequivalent Herstellen, und eben dadurch wird sich die Frage erledigen, ob man bei den Untergerichten oder auf dem Lande aus Mangel an geeignetem Personale hie und da genöthigt sein dürfte, etwa, wie in Hannover bei den- Amtsgerichten, das Notariat mit der Advokatur i'm gegebenen Falle aus überwiegenden Nützlichkeitsgründen zu vereinigen. An die ausnahmsweise Rezeption auch unstudirter Notare, wie sie z. B. in Bremen bisher zugelassen wurden, möchte hierbei unter keinen Umständen zu denken sein. Dieselben würden die nöthige Selbststän- digkeit nicht gewähren, und im Verkehrsleben außer auf dem Gebiete ganz mechanischer Verrichtungen, z. B. der Proteste und Beglaubigun- gen sehr leicht mehr Unheil als Gutes anrichten. Das den diesfälligen Vorschlägen villeicht vorschwebende Ideal einer direkteren Betheiligung des Volkes auch in dieser Richtung, mit Anknüpfung etwa au die Ge- meindeämter, — beruht auf einer mißverständlichen Auffassung der Volksseele überhaupt. Eine wesentliche Erleichterung der Last unserer Staats-, namentlich der Justizbehörden, ein zuverläßiges völlig un- bedenkliches, und wahrhaft fruchtbares Glied der im Staate anzu-

106 Bohlmann: Grenzen und Ziele der neuen RerchsnotariatSordnung. bahnenden Selbstverwaltung würde wenigstens auf dem letzteren Wege nicht geschaffen werden können. Nur in der Form eines Staatsamts, und nur unter Festhal- tung strenger wissenschaftlicher und praktischer Qualifika- tionsbedingungen für alle Bewerber, läßt sich aus dem Notariat ein Institut schaffen, welches dem Volke und dem Staate zu- gleich ersprießlich zu dienen vermag. Das Reichsregiment gewinnt so kolossale Dimensionen, daß man dezentralisiren und für alle bisherigen, im weiteren Sinne vormund- schaftlichen Obliegenheiten des Staats, soviel als im Interesse des großen Ganzen thunlich, selbstständige Funktionäre schaffen muß. Möge man durch eine gedeihliche Entwickelung des Notariats im Deutschen Reiche ein Organ aufrichten, welches den inneren Rechtsfrieden im eminentesten Sinne bis in die kleinsten Kreise hinein vertritt, und berufen ist, vor Allem Treue und Glauben praktisch zur Geltung zu bringen und zu sichern.

Literatur

Gareis, Karl, Dr., Privatdozent an der Hochschule zu Würzburg, Das Stellen zur Disposition nach modernem Deutschen Handelsrecht. Habilitationsschrift. Würzburg 1870. A. Stuber's Buchhandlung. VI. 179 S.

Literatur.

1. Gareis, Karl, I)r., Privatdozent an der Hochschule zu Würzburg, das Stelle» zur Disposition nach modernem Deutschen Handelsrecht. Habilitationsschrift. Würzburg 1870. A. Stuber's Buchhandlung VI. 179 S. Die kleine Monographie behandelt die Lehre von der Dispositionsstellung bestellter und bestellungswidriger, sowie unbestellter nicht acceptirter Waare; eine erschöpfende Darstellung der praktisch sehr wichtigen an Art. 346—350 des Allg. D. H.-G.-B. sich knüpfenden Probleme fehlte bisher; der Verfasser ' hat sich zur Aufgabe gestellt, „einen fruchtbaren dogmatischen Grundgedanken hierfür ausfindig zu machen, zu begründen, in allen Punkten durchzuführen, die Konsequenzen, sowie die nothwendige systematische Einreihung der Dis- positionsstellung daraus zu entwickeln." p. IV. Diese Aufgabe hat der Vers, glücklich gelöst; war freilich die „Auffindung" jenes dogmatischen Grund- gedankens nicht eben eine besonders schwierige Leistung, — die D.-St. be- stellter Maare ist sehr einfach Weigerung, in der vorliegenden Waare die ge- hörige Erfüllung eines früher abgeschlossenen Vertrages zu erblicken, die D.- St. unbestellt zugesendeter Waare Ablehnung einer Offerte — so liegt das Verdienst der Schrift darin, mit sehr fleißiger Benutzung des aus der Praxis umfaffend zusammengetragenen Materials von dem richtig gewonnenen Een- trum aus nach allen Seiten der Peripherie zahlreiche Radien richtig gezogen und die bisher aufgetauchten Fragen fast ohne Ausnahme zutreffend entschieden zu haben. Das I. Capitel behandelt Wesen und Arten, das II. die tat- sächlichen Voraussetzungen der rechtswirksamen D.-St. bei bestellten und unbestellten Waaren, das III. das Stellen zur D. und zwar die betheiligten Subjekte und die einzelnen in Betracht kommenden Handlungen (die Abnahme, die Untersuchung, die Anzeige, die Feststellung, die Aufbewahrung und wei- tere Behandlung des D.-Gutes), das IV. die Rechtsfolgen der vorgenom- menen (dingliche, obligatorische, prozessuale Rechtsverhältnisse) und der unter- lassenen D.-St. sowie die Ausnahmen von diesen Regeln bei Betrug, bei unbestellten Waaren, im Viehhandel und bei theilbaren Lieferungen. Wir heben nur Einzelnes hervor. Unklar scheint p. 2 der Ausdruck „das Dasein des Konsenses, oder das Dasein alles dessen, was dem Kon- sense entspricht;" daß bei D.-St. unbestellter Waare der Grund die man- gelnde Bestellung sei, p. 6, ist nicht genau; ganz die gleiche unbestellt

Die Rechtsprechung des Oberhandelsgerichts zu Leipzig, herausgegeben von A. Stegemann, Anwalt am genannten Gerichtshofe, Preußischem Justiz-Rath und Mitglied der Rheinpreußischen Advokatur. Erster Band. 1. Heft. Berlin Verlag von J. Guttentag. 1871. 80 S.

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von einem Dritten zugesendete Waare kann ja angenommen werden: der Grnnd ist vielmehr der fehlende Vertragswille des Oblaten; daß (p. 14) die Lieferung einer wesentlich von der bestellten verschiedenen Waare nie als Erfüllungsversuch aufgefaßt werden könne, ist gegenüber der eigenen Aus- führung des Verf. III. p. 14 wohl zu schroff ausgedrückt; zu p. 19 wäre zu bemerken, daß Nichtvertretbarkeit eine relative Eigenschaft und daß, wenn eine unvertretbare Sache im Einzelfall Gegenstand eines Gattungskaufes ist, sie hier als vertretbare behandelt wird, wie jede Sache in gewisser Beziehung zu einer unvertretbaren gemacht werden kann; Nichtvertretbarkeit ist relativ, nicht absolut; p. 28 wäre davon auszugehn gewesen, ob A. D. H.-G.-B. die Platzgeschäfte ausschließen wollte (dann käme gegen die ausdehnende Praxis Art. 1 desselben zur Anwendung) oder nur übergangen hat; p. 30: „der Käufer ist zur Untersuchung im Platzgeschäft nicht verpflichtet" — außer, wo er zur-D. stellen darf, da muß er auch untersuchen; ob p. 90 der Käufer, falls der Reisende auf die zur D. stellende Erklärung schweigt, immer annehmen darf, er habe sie Namens seiner Firma entgegen genommen, ist zu bezweifeln; „durchschlagend" p. 98 möchte der aus Art. 323 geschöpfte Beweis um so weniger sein, als p. 99 Anm. 1 selbst sehr bescheiden sich beschränkt, wenigstens in demselben kein arZnincntnm a contrario gegen jene zu erblicken; unrichtig ist p. 117, daß die Anzeige als solche die Erklärung des Diffenses sei; es kann eine Ausstellung „angezeigt" und doch acceptirt werden; bester p. 120; zu p. 174 ist zu bemerken, daß auch das Still- schweigen des Nicht-Kaufmanns unter Umständen lz. B. bei entsp.cchender OrtS- oder Art-Usance) konkludent für Annahnie der Waare sein kann; und in der Argumentation p. 98 ist übersehen, daß in Handelsgeschäften der Beauftragte schon wegen der Provision stets auch ein Interesse an dem Handels-Auftrag bat, nicht nur der Beauftragende. Stellenweise leidet die Darstellung, z. B. p. 136, an einer allzu ab- strakten und manchmal gesucht philosophischen Ausdrucksweise für Dinge, welche sich viel einfacher sagen ließen. Unerachtet dieser geringfügigen Ausstellungen kann die fleißige und von gesundem juristischen Urtheil getragene Schrift bestens empfohlen und der Verfasser bei dem. Eintritt in die Reihe Deutscher Dozenten mit schönen Er- wartungen begrüßt werden. Dahn.

2. Die Rechtsprechung des Oberhandelsgerichts zu Leipzig, herausgegeben von A. Siegemann, Anwalt am genannten Gerichtshöfe, Preußischem Justiz-Rath und Mitglied der Rheinpreußischen Advokatur. Erster Band. 1. Heft. Berlin, Verlag von I. Guttentag. 1871. Oktav. 80 S. Die vorstehende Sammlung, welche sich als Ergänzung des die Ent- scheidungen des Berliner Ober-Tribunals mittheilenden, weit verbreiteten Striethorstschen Archivs bezeichnet, und von welcher jetzt das erste Heft

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vorliegt, soll jährlich im Umfange von einem auf 25 Bogen und 4- 6 Hefte berechneten Bande zum Preise von V/z Thlr. erscheinen. Die erste Sammlung, welche ein Bild der Praxis des neuen Bundes- Ober-Handels-Gerichtes gewährt, ist geeignet, daö allfeitigste Interesse zu er- regen. Ehe jedoch auf die in dem vorliegenden Hefte enthaltenen Entschei- dungen selbst eingegangen werden kann, bedarf cs zunächst einiger Worte über die Prinzipien, welche der Herausgeber bei der Anfertigung der Sammlung befolgen will. Er giebt darüber in einer „Einführung und Vorwort" über- triebenen Einleitung Auskunft, welche eine kurze Darstellung der Errichtung des Gerichtshofes, seiner Kompetenz und des vor demselben zur Anwendung kommenden Verfahrens enthält. Mit Recht hat sich der Herausgeber vor- gesetzt, (s. S. 7) hauptsächlich „das für die gemeinsaine Deutsche Rechts- Übung Bedeutsame und Folgenreiche" aufzunehmen. Demgemäß will er vor- zugsweise die Auslegung, Anwendung und etwaige Fortbildung des bundes- gesetzlich normirten oder bestätigten Reckles berücksichtigen, andererseits aber die das Partikularreckt der einzelnen Staaten betreffenden Entscheidungen, welche für andere Rechtssysteme Analogien oder welche ein besonderes juristi- sches Interesse darbieten, resp. sonst etwa, sei es auch nur aus einem prakti- schen Gesichtspunkte sich zu allgemeiner Kenntnißnahme empfehlen, mittheilen. Wenn er ferner das partikularrechtliche Prozeßverfahren mit seiner Kasuistik außer Betracht lassen und nur solche Entscheidungen veröffentlichen will, welche für das im Entstehen begriffene Deutsche Prozeßrecht „von Bedeutung erscheinen, sei es durch Hinstellen von Regeln, die voraussichtlich auch künftig Platz greifen werden, sei es durch Erörterung von Fragen, über welche noch ein lebhafter Widerstreit der Meinungen schwebt, sei es endlich durch Aus- weisung beachtenswerther Konsequenzen oder Lücken der heutigen Lehre und Praxis", so ist gegen diesen Plan ebensowenig etwas einzuwenden wie gegen das Prinzip, welches er für die Mittheilung der das materielle Recht be- treffenden Entscheidungen befolgen will. Den einzelnen Erkenntnissen, welchen praktischer Weise die genaue Be- zeichnung der Sache nebst Angabe der Instanzgerichte beigefügt ist, hat der Herausgeber als Ueberschriften die in den Uriheilen adoptirten Rechtssätze in positiver Formulirung oder in Frageform vorangestellt. Wenn Referent auch eine Angabe darüber vermißt, und ebensowenig ersehen kann, nach welchem Prinzip bald die eine bald die andere Form gewählt worden ist, so erkennt er andererseits doch gern an, daß die vom Herausgeber verfaßten Ueber- schriften in dem vorliegenden Heft — woraus es vor Allem ankommt — im Allgemeinen vollkommen korrekt und präzis formulirt sind. Demnach läßt der Anfang des Unternehmens eine durchaus geschickte und fähige Leitung erkennen und Referent zweifelt nicht, daß sich dasselbe viele Freunde unter dem juristischen Publikum erwerben wird. Was die mitgetheilten Erkenntniffe des Bundes-Ober-Handels-Gerichtes selbst betrifft —da das letztere noch nicht in Senate eingetheilt ist, so sind alle Entscheidungen im Plenum abgefaßt —, so ergeben dieselben die erfreuliche That- sache, daß den Erwartungen, welche man von dem neuen, bald nicht mehr Norddeutschen, sondern gesammt-deutschen höchsten Gerichtshof hegen durfte, durch- aus entsprochen worden ist. Zwar hat der letztere bisher in wenigen kontro- versen und prinzipiell bedeutenden Fragen zu entscheiden, Gelegenheit gehabt, in-

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dessen zeigen die mitgetheilten Urtheile durchgängig nicht nur ein Treffen des Richtigen, sondern auch eine scharfe und präzise, acht juristische Motivirung, und sie unterscheiden sich durch das letztere vortheilhaft von der Art und Weise, wie manche der von mir fortlaufend in dieser Zeitschrift besprochenen Entscheidungen des Preußischen Ober-Tribunals begründet sind. Unter den einzelnen Erkenntnissen ist das für den Verkehr wichtigste und beachtenswertheste das Urtheil vom 8. November 1870, dahin gehend: Der Aussteller eines an eigene Ordre gezogenen Wechsels wird als solcher von seiner wechselmäßigen Verbindlichkeit dadurch nicht befreit, daß er den Wechsel mit einem ausdrücklich die Gewährleistung ab- lehnenden Indossamente begiebt (S. 64). Damit ist im Sinne der richtigen und überwiegenden Meinung eine praktisch bedeutsame Kontroverse namentlich für das Gebiet des Preußischen Rechtes zum Abschluß gebracht, da das Berliner Ober-Tribunal bisher über diesen Punkt noch nicht zu einer festen Praxis gelangt ist, s. meine Kritik der Entscheidungen in der Preuß. Anwaltszeitung von 1865 S. 202 und 1866 S. 46, und in dieser Zeitschrift Bd. 1 S. 100, vgl. auch Striet- horst Archiv 68, 365 und die Note * des Herausgebers der vorliegenden Sammlung zu S. 64. Außer diesem Erkenntniß bietet das Heft 1 derselben noch mehrere das Wechselrecht betreffende Urtheile, unter denen ich nur folgende hervorheben will: vom 11.Oktober 1870: Die wesentlichen Erforderniffe des Wechsels müssen in der Wechselschrift gegeben sein. Auf die bei der Aus- stellung getroffene Vereinbarung kann nicht zurückgegangen werden, soweit sie keinen Ausdruck im Wechsel selbst erhalten hat. — Die im Wechsel angegebene Zahlungszeit darf nicht vor dem Ausstellungstage liegen (S. 50); vom 18. Oktober 1870: Einreden aus dem dem Wechselzuge unterliegenden Vertragsverhältnisse stehen auch dem kla- genden Indossatar entgegen, wenn dieser an der betreffenden Verab- redung Theil genommen hat (S. 57); vom 25. Oktober 1870: Dem Wechselgläubiger steht die Einrede des äolus nicht entgegen, wenn er. dem Beklagten die Erfüllung eines wegen mangelnder Form vom Bundesgesetze ausdrücklich für ungültig erklärten Vertrages verweigert (S. 59). Unter den handelsrechtlichen Urtheilen nimmt allein das Intereffe in An- spruch das Erkenntniß vom 26. September 1870, welches ausspricht: 1. daß der kaufmännische Lehrherr, welcher in Stelle eines vertrags- widrig abgegangenen (bereits über Jahresfrist ausgebildeten) Lehrlings einen Commis für sein Geschäft angenommen hat, die ihm durch Salarirung des Kommis entstandenen Mehrkosten vom Lehrling, be- ziehungsweise dessen Vater, ersetzt verlangen kann und 2. daß der Prinzipal vor der Schadensklage das Salair des stellver- tretenden Kommis nicht berichtigt zu haben braucht (S. 46). Es ist mit Recht darauf hingewiesen worden, daß durch Annahme eines neuen Lehrlings- die Leistungen eines bereits über Jahresfrist geschulten Lehr- lings nicht vollständig zu ersetzen sind und die Forderung des Klägers nur dann nicht berechtigt wäre, wenn klar vorläge, daß derselbe in weniger kost- spieliger Weise einen anderen Stellvertreter des abgegangenen Lehrlings hätte

Eck, Dr. Ernst. Die sogenannten doppelseitigen Klagen des Römischen und gemeinen Deutschen Rechts. Berlin, Weidmannsche Buchhandlung. 1870.

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111 erlangen können. Der zweite Satz ist damit motivirt, daß der Kläger um den Betrag des Gehaltes des Kommis in Schaden gebracht sei, gleichviel ob er denselben bereits befriedigt oder sich ihm gegenüber noch durch Zahlung liberiren müsse. — Das Vorstehende wird genügen, das Interesse der Leser für das neue Unternehmen zu erwecken, und hoffentlich wird es dem Referenten vergönnt sein, bald wieder auf die Praxis des neuen Gerichtshofes ans Anlaß eines weiter erscheinenden Heftes der Sammlung zurückzukommen. Professor 1)r. P. Hinschius.

3. Dr. Ernst Eck. Die sogenannten doppelseitigen Klagen -es Römischen und gemeinen deutschen Rechts. Berlin, Weidmann'sche Buchhand- lung. 1870. IV. 152 S. Der Vers, behandelt den Gegenstand in drei Abtheilungen: die Doppel- klagen in der Zeit der Legisaktionen, die interdicta duplicia., die Theilungs- klagen. Wir lassen den ersten Abschnitt, als den Lesern dieser Zeitschrift allzu fernlicgend, außerhalb der Beurtheilung. Das Resultat der beiden andren Abschnitte ist, um es kurz zu jagen, die Leugnung des bisherigen Begriffes der doppelfeitigeu Klagen. Der Nachweis ist dem Vers, bei den int. duplicia gelungen; einmal weil wir in 1. 1. §. 9. D. uti poss. 43. 17 ein Bruchstück eines einseitig gefaßten Interdikts (uti possides nicht uti possidet!8) besitzen, welches ge- wöhnlich übersehen wird, worauf aber Referent schon früher aufmerksam gemacht hatte; sodann weil innere, aus dem Verfahren entnommene Gründe es unzweifelhaft machen, daß einer der Streitenden den Besitz nicht für sich in Anspruch nehmen mußte, sondern sich auf die Bestreitung des Besitzes des Gegners resp. der Störung beschränken konnte. Mit anderen Worten: aus einem interdictum duplex ergiebt sich nicht die Nothwendigkeit, sondern bloß d''e Möglichkeit eines judicium duplex. Und der Vers, zieht hieraus alle Konsequenzen, nämlich daß es nicht genügt, wenn beide Theile den Be- sitz für sich in Anspruch nahmen, sondern daß nur derjenige als Kläger gelte, welcher einen Antrag auf Verurtheilung des Gegners stellt, ferner daß beide den Beweis führen müssen, und das Urtheil in doppelter Weise ergehen müsse, es konnte demnach auch für beide Theile absolutorisch oder kondem- natorisch lauten (1. 3. pr. D. uti poss. 43, 17.); kurz, es sind mutuas actiones angestellt, wie etwa die conkessoria und negatoria oder die hereditatis peti- tiones zweier Erbschaftsbesitzer, über welche zusammen verhandelt wird, welche aber keine Einheit des Rechtsstreites und keine Gleichheit der Parteistellung bewirken, denn jeder bleibt in Ansehung des von ihm erhobenen Anspruchs Kläger, in Ansehung des anderen Beklagter, und nur in der letzteren Eigen- schaft kann er verurtheilt werden. Ich unterschreibe, was der Verf. p. 79 sagt: nach Justinianischem Recht darf man die Duplicität in nichts anderem suchen, als darin, daß der mit dem Interdikt Belangte wie in anderen Fällen die Befugniß hat, ebendasselbe gleichzeitig als Widerklage gegen den Kläger anzustellen, und daß er von dieser Befugniß hier thatsächlich besonders häu-

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figen Gebrauch machen wird, weil nach der Natur des Besitzes eine und dieselbe Thatsache von jeder Partei zugleich als Ausdruck eignen Rechts und fremder Eigenmacht bezeichnet zu werden pflegt. Hiermit in Uebereinstim- mung sind die Vorschriften der Preußischen Gesetzgebung und der neueren Deutschen Prozeßentwürfe, worüber der Vers. S. 86 ff. Nachweisungen giebt; das A. L.-R. kennt die Duplizität der Besitzklagen nicht; nur wenn der letzte ruhige Besitzstand „zweifelhaft" ist, (d. h. offenbar, wenn der Richter ihn nicht ermitteln kann), so entscheidet das richterliche Ermeffen, und dann ist es allerdings möglich, daß der Verklagte den Besitz erhält. Der Preußische Prozeßentwurs von 1864 und der Norddeutsche Prozeßentwurf wissen nichts von der Duplizität. Ich wende mich zu den Theilungsklagen; der Vers, widerlegt S. 141 ff. einige ungeschickte Erklärungen ihrer Duplizität; daß cs ihm auch gelungen, diejenige Erklärung zu widerlegen, gegen welche seine Ausführungen S. 146 ff. gerichtet sind, kann ich nicht zugeben. „Die Theilungsklage ist eine duplex actio, weil der Beklagte als Wiederkläger behandelt wird, ohne geklagt zu haben, und der Kläger als Widerbeklagter, ohne beklagt worden zu sein." Diese (jetzt herrschende) Meinung bekämpft der Verf. mit der Behauptung, es habe sich zur Zeit des Römischen Formularprozeffes von selbst verstanden, daß der vor dem Prätor erschienene Verklagte den Antrag stellte, für den Fall der Theilung den Richter zur Abjudikation an ihn zu ermächtigen. Aber wie, wenn er diesen Antrag unterließ? Aus anderweiten Erklärungen des Verklagten darf er nicht entnommen werden, ebensowenig wie er (so führt der Verf. S. 74 aus) bezüglich des mit dem int. uti possid. Belangten daraus entnommen werden darf, daß dieser sich selbst den Besitz zuschreibt. Und es ist zu berücksichtigen, daß der Verklagte sich der Theilung widersetzen darf und wird (z. B. wenn er behauptet, daß durch Vertrag die Theilung für eine gewisse Zeit ausgeschlossen ist), und daß er alsdann einen Antrag auch ihm zuzulhcilen, gewiß unterlassen wird. Doch der Verf. giebt selbst etwas nach: „wenn der Theilungsanspruch in der Art ausfällt, daß dem Beklagten die Sache ganz oder theilweis adjudizirt oder für die an den Kläger erfolgte Abjudikation der Sache eine Entschädigungsforderung zuer- kannt wird, entsteht allerdings der Schein, als ob der Beklagte die Rechte eines Klägers genösse." Die Erklärung hierfür legt der Verf. nicht in eine anomale Beschaffenheit der Theilungsklagen, sondern darin, daß das Urtheil, indem cs die Theilung verfügt, dieselbe immer zugleich ausführt: das Thek- lungsurtheil exequirt sich selbst. Man wird dem Verf. einwerfen, daß die sofortige Exekution des Theilungsurtheils in der Natur des erhobenen An- spruchs ihren Grund haben muß, mit andern Worten, daß sie den besten Beweis für die Duplizität der Theilungsklage abgebe. Allein unser Verf. kommt dem Einwande mit der Behauptung zuvor, daß die Selbstexekution des Urtheils noch anderweitig sich vorfinde: in dem Ehescheidungsurtheil und in allen Fällen, wo ein zweiseitig wirksames Rechtsverhältniß zwischen den Parteien durch richterliches Erkenntniß entweder aufgehoben oder begründet wird, z. B. wenn der Richter die verweigerte Einwilligung des Verklagten in einen Vertrag ergänzt oder einen solchen auf geschehene Anfechtung rescindirt. Was nun die Ehescheidungsklage anbetrifft, so muß sie m. E. ganz außerhalb der Vergleichung gelassen werden; denn bei dieser Klage ist

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das öffentliche Interesse so stark implizirt, daß sie kein Beweisstück für Klagen von rein privatlichem Charakter abgeben kann; ist sie doch dem Römischen Recht ganz unbekannt, und durch das kanonische Recht nur deshalb einge- führt, um willkürliche Scheidungen zu verhüten! Die andern vom Verf. angeführten Fälle halte ich nicht für zutreffend. Wenn der Richter die Ein- willigung des Verklagten in einen zweiseitigen Vertrag ergänzt, so spricht er nicht zugleich diesem ein Recht zu, vielmehr stammt das dem Verklagten zu- stehende Recht aus der freiwilligen in der Klage abgegebenen Erklärung des Klä- gers, wenn nicht schon aus früheren Erklärungen des Klägers. Aehnlich bei der Remission eines Vertrages durch den Richter. Ganz anders stellt sich die Sache im Preußischen Rechte, hier stimmen wir mit dem Verfasser überein, wenn er Seite 149 es schwer begreiflich findet, daß Koch die Theilungsklage bei uns als Doppelklage bezeichnet; nach A. L.-R. resp. nach der A. G.-O. geschieht die Theilung nicht durch Theilungsurtheil, sondern unter Vermittlung des Richters durch den von den Parteien zu voll- ziehenden Theilungsrezeß; nur einzelne streitige Fragen werden durch den Prozeßrichter entschieden, und bei diesen tritt deutlich genug nur die Eine Partei als Kläger, die andere als Verklagter auf. Die Duplizitätsfrage ist bloß ein Abschnitt in der Abhandlung des Verf.; derselbe erörtert die doppelseitigen Klagen nach allen Richtungen. Namentlich belehrend sind die Ausführungen über die Natur der Auseinandersetzung, über ihre Zulässigkeit nicht bloß zwischen Miteigenthümern, sondern zwischen anderen dinglich Berechtigten resp. zwischen einem Eigenthümer und einem dinglich Berechtigten, sowie zwischen anderen durch die Gemeinschaft das Interesse verbundenen Personen; der Verf. hat hier mit vielem Scharfsinn alle denk- baren Kombinationen ermittelt und, soweit ich sehe, mit guten Erklärungen versehen; er weist in Folge dessen der communi dividundo actio ein weiteres Gebiet an als dies bisher geschah. Bisher nämlich denkt man sich diese Klage wesentlich als Theilungsklage (sei es behufs Theilung eines Rechts oder der Ausübung eines Rechts), und nur gelegentlich und gleichsam als Anhängsel werden auch durch die Gemeinschaft entstandene Ansprüche mit jener Klage erörtert. Der Verf. weist eine Menge von Fällen nach, welche keine Rechtsgemeinschaft, sondern eine Gemeinschaft ganz andrer Art enthalten, und in denen er die analoge Anwendung der comm. divid. actio empfiehlt. So wenn in Folge einer Auslobung Mehrere die verlangte Leistung produ- ziren und nun sämmtlich auf die Belohnung Anspruch machen; so ferner wenn ein Kaufmann, welcher an zwei verschiedene Personen aus einer und derselben Stadt je tausend Centner einer Waare verkauft hat, an dieselben zusammen 2000 Ctr. versendet, und ein Theil der Waare unterwegs ver- nichtet oder beschädigt wird; hieran schließen sich > die Bestimmungen des Deutschen Handelsgesetzbuches über mehrere Schiffsbefrachter, wenn während der Seefahrt ein Seewurf u. dgl. vorgenommen wird. Man wird dieser Ausfüh- rung des Verfassers allen Beifall zollen, und sich auch noch der Vorschrift des Preuß. Landrechts erinnern, wonach unter Korrealschuldnern eine Regreß- verbindlichkeit stattfindet und der Theil des Unvermögenden auf die Vermögen- den übertragen wird. Noch Eins heben wir als für die Leser dieser Zeitschrift von besonderem Interesse hervor. Die Meinung, daß wenn bei der Auseinandersetzung einer Zeitschr' f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 8

Bayerisches Civilrecht. Von Dr. Paul Roth, Professor des deutschen Rechts in München. Erster Theil. Tübingen 1871.

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Gemeinschaft ein Genosse das Meineigenthum erwerbe, hierin keine Succession, sondern eine Accrescenz oder Konsolidation liege, eine Ansicht, welche nament- lich von Koch und auch vom Obertribunal vertreten wird — ist von den Französischen Juristen aufgestellt worden — um den Theilungserwerb gegen die lästigen Befitzveränderungsabgaben zu schützen. Dies hat zwar schon Göppert in feinen Beiträgen nachgewiefen, allein auf eine so merkwürdige Rechtserscheinung kann nicht oft genug hingewiesen werden; der Verf. betont mit guten Gründen die permutatorische Natur der Aus- einandersetzung, er zeigt, daß das Accrescenzrecht in den Instituten des Erb- rechts, also nur unter Miterben und Kollegataren, begründet sei, und führt die bedeutenden Unterschiede von Succession und Accrescenz aus. Hoffen wir, . daß die Preußische Praxis von seinen Auseinandersetzungen Notiz nehmen werde. Baron.

4. Bayerisches Civilrecht. Bon Dr. Paul Roth, Professor des deutschen Rechts in München. Erster Theil. Tübingen 1871. Man unterschätzt die Bedeutung der Deutschen Partikularrechte, wenn man sie nur für diejenigen Lande und Landestheile für wichtig hält, welche das Gebiet ihrer unmittelbaren Geltung bilden. Sie machen vielmehr einen Theil unseres nationalen Rechtsstoffs aus und sind auch für die Konstruktion des gemeinen Rechts unentbehrlich, da sie, abgesehen von dem blos Will- kürlichen und Besonderen ihres Inhaltes, für manche wichtige Rechtsinstitute den Ausgangspunkt ihrer Entwickelung oder die Zeugnisse für ihre gewohn- heitsrechtliche Geltung enthalten. Daher erklärt es sich, daß mit der fort- schreitenden wissenschaftlichen Bearbeitung der Partikularrechte auch die ge- meinrechtliche Theorie besonders im Bereiche des Deutschen Privatrechts sich mehr und mehr erweitert und vertieft hat, was dann umgekehrt wieder den Partikularrechten zu Gute gekommen ist. Unter diesen Umständen mußte es als eine besonders empfindliche Lücke in der Deutschen Rechtslehre erscheinen, daß das im Königreich Bayern geltende partikulare Civilrecht bisher keine wiffenschaftliche Darstellung ge- funden hatte, und es ist als eine wahre Bereicherung unserer juristischen Litteratur zu begrüßen, daß diese Lücke jetzt durch das oben angeführte Werk ausgefüllt wird und daß ein so bedeutender, in der Rechtsgeschichte und der Dogmatik gleich bewährter Jurist wie Paul Roth die Sache in die Hand genommen hat. In Bayern galten wie in Preußen drei Rechtssysteme neben einander: das gemeine Recht, das Preußische Landrecht und das Französische Recht. DaS Letztere ist in dem vorliegenden Werke mit richtigem Takte nicht weiter berücksichtigt worden; das Preußische Landrecht dagegen ist in seiner ursprüng- lichen Gestalt, in der es in einigen Gegenden Bayerns.geltend geblieben, in das System des Bayerischen Ckvilrechts mit ausgenommen worden die. eigent- liche Grundlage desselben bildet jedoch das gemeine Recht und die Darstel- lung beschäftigt sich vorzugsweise mit denjenigen Rechtsinstituten, welche durch

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Stammesrechte und partikuläre Gesetzgebung eine bestimmte Form erhalten haben. Der Reichthum des Stoffes, läßt sich aber leicht ermessen, wenn man erwägt, daß die Sammesrechte der Bayern, Franken und Schwaben in dem Königreiche vertreten sind, und' die wissenschaftliche Kraft des Vers, hat sich glänzend bewährt, indem er die 43 von ihm behandelten Provinzial- und Statutarrechte, auf welche Zahl er die früher ans 114 veranschlagten reduzirt hat, in klarer übersichtlicher Zusammenstellung nach ihrem wesentlichen In- halte vorführt. Daß dabei für manche Lehren des gemeinen Rechts (ich nenne beispielsweise die von der Verschollenheit und dem ehelichen Güterrechte) ein sehr erheblicher Ertrag gewonnen wird, bedarf keines weiteren Nachweises. DaS Werk, welches auf drei Bände berechnet ist, behandelt in dem vor- liegenden ersten Theite die Nechtsquellen und das Personenrecht mit Einschluß des Familienrechts. Hoffentlich wird das Unternehmen nicht wie das vyn dem Vers, in Gemeinschaft mit v. Meibom bearbeitete Kurhessifche Privat- recht unvollendet bleiben; es wird seinen Werth behalten, auch wenn die vom Berf. verlangte Kodifikation zu Stande kommen sollte, — ,die unvermeidlich ist, weil nur so die durchgehende Verschiedenheit des gemeinen und Preußi- schen Rechts beseitigt und nur so die Rechtseinheit mit der Pfalz hergestellt werden kann." Er scheint also an eine besondere Bayerische Kodifikation des Civilrechts zu denken, ohne doch sicherlich einer solchen Aufgabe so bescheidene Ziele zu setzen, wie etwa die Gesetzgebung des Königreichs Sachsen zu er- reichen versucht hat. Aber sollten für ein solches Unternehmen die in Bayern zur Verfügung stehenden Kräfte ausreichen? Das bisher auf diesem Gebiete Geleistete spricht kaum für die Bejahung der Frage. Und ferner: wäre es nicht eine wahre Verschwendung von Zeit und Arbeit, wenn zugleich eine Kodifikation des Civilrechts in Bayern und in Preußen, wo sie auch auf die Dauer unabweisbar ist, unternommen würde? Für ein solches Werk scheint die zusammengefaßte nationale Kraft der Deutschen Jurisprudenz erforderlich, und daher ist Ref. der Ueberzeugung, daß über kurz oder lang der Art. 4 der Reichsverfaffung dahin wird abge- ändert werden, daß nicht blos die gemeinsame Gesetzgebung über das Obli- gationenrecht, welche in dieser Vereinzelung keinen Sinn hat, sondern über das allgemeine bürgerliche Recht überhaupt der Kompetenz der Reichsgewalt überwiesen wird. Indessen braucht der Partikularismus aus diesem Gebiete keine Ueberstürznng in Ausübung der Reichsgesetzgebung zu befürchten, denn es ist schon dafür gesorgt, daß die Bäume nicht in den Himmel wachsen. Auch ist die Kodifikation des Civilrechts, im hohen Sinne unternommen, ein so großes und schwieriges Werk, daß selbst ein so resoluter Legislator, wie der jetzige Preußische Iustizminister, sie nur von langer Hand vorbereitet in Angriff nehmen wird. Inzwischen wird jede bedeutende wissenschaftliche Leistung im Bereiche des Civilrechts sie wesentlich fördern und auch aus diesem Grunde erscheint das hier angezeigte Buch als ein besonders verdienstliches. G. B.

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Dernburg, Dr. Heinr., ord. Prof. des Rechts an der Universität Halle, Mitglied des Herrenhauses, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts. Erster Band, 1. Abth. Halle, Verlag d. Buchhandlung. d. Waisenhauses. 1871. XII. 371 S.

Literatur.

5. Dernbnrg, vr. Heinrich, ord. Prof. d. Rechts an d. Univ. Halle, Mitgl. des Herrenhauses, Lehrbuch des PrenHischen Privatrechts. Erster Band, 1. Abth. Halle, Verl. d. Buchhandl. d. Waisenhauses. 1871. 8. XII. und 371 SS. DaS vorstehend begonnene Lehrbuch ist zunächst für Studirende und für jüngere Praktiker bestimmt. Damit wird uns die Ausfüllung einer in der landrechtlichen Literatur sehr fühlbar hervorgetretenen Lücke in Aussicht gestellt. Die Aufgabe, der sich der Vers. unterzogen hat, ist keineswegs leicht, da die bekannte Natur unseres Gesetzbuches einer kompendiösen Darstellung, die doch zugleich wiffenschaftlich sein, d. h. den Zusammenhang mit den all- gemeinen Grundlagen unserer juristischen Bildung festhalten soll, nicht geringe Schwierigkeiten bereitet. Wie der Name des Vers, erwarten ließ, zeigt die gegenwärtig erschienene erste Abtheilung des ersten Bandes, welche die allge- meinen Lehren enthält, daß er dieser Schwierigkeiten wohl Herr zu werden versteht. Die Darstellung ist geschmackvoll und durchsichtig; die Vermittelung mit dem gemeinen Recht und die Anknüpfung an den vorland- rechtlichen Rechtszustand wird in einsichtiger Weise hergestellt. Verf. hat sich für den allgemeinen Standpunkt die Pandektenlehrbücher von Vangerow und Wind scheid zu Vorbildern erwählt. Gleich diesen darf sein Werk eine über seine nächste Bestimmung hinausgehende selbstständige Bedeutung beanspruchen. Diese wiffenschaftliche Berechtigung des Dernburg'schen Lehr- buches besteht, nach dem jetzt erschienenen ersten Abschnitt zu urtheilen, auch gegenüber dem größeren Werk von Förster. Letzterer steht gleich Dern- btur g auf der Höhe der heutigen gemeinrechtlichen Wissenschaft und ich bin gewiß der letzte, seine großen Verdienste um die Fortbildung des Preußischen Rechts zu verkennen. Jndeß lohnte sich ja eine Beschäftigung mit diesem überhaupt nicht, wenn es nicht deni Nachfolger vergönnt wäre, einen Fort- schritt gegen seinen Vorgänger zu machen. Etiam post Cujacium aliquid ad jurisprudentiam Romanam augendam fieri posse, sagte Merillius. Dem glücklich begonnenen Werke wünsche ich daher in seinem wie in unserem Interesse gleichen Fortgang und baldige Vollendung. Näher auf daffelbe einzugehen, behalte ich mir-vor. Behrend.

Abhandlungen

Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg Von Herrn Stadtgerichtsrath L. Korn in Berlin

Abhandlungen.

iv. Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. Bon Herrn Stadtgerichtsrath L. Korn in Berlin. I. Geschichtliche Entwickelung. Die letzte Quelle des Erbrechts in der Stadt Berlin und der Kur- und Neumark Brandenburg bildet noch heute die Kon- stitution des Kurfürsten Joachim I. vom Mitwoch nach Franzisci (den 9. Oktober) 1527. In derselben handelt ein besonderer Abschnitt von den Testamenten und zwar lautet der Text folgendermaßen: Ordnen, setzen und woeilen, das ein jeglicher (dem solches zu recht gebürt) mag nach rechts form ein testament machen von seinen gutem, liegenden gründen und farender habe, und also seiner seien Seligkeit und gegen seinem nechsten die gerechtigkeit bestellen und befehlen. Welches auch mit fleis sol gehalten und volbracht werden. Aber doch sol an liegenden gründen allein ein summa oder wirderung und nicht das gute bescheiden werden, es geschehe dann mit der erben und der herrschafft willen. Und mögen die geistlichen beichtveter, so in todtesnöten die kranken mit sacramenten versorgen, dieselbigen in gegenwart der erben, freunde oder frembden wol an- reden und erinnern, ob sie in gottes ehre zur Seligkeit jrer seien oder sonst jemands bescheiden oder testament machen wollen, das sie solches von sich sagen oder anzeigen. Aber die kranken ohne der erben, freunde oder ander gezeugnus beweisen weiter anzuhalten und zu bewegen, etwas zu bescheiden oder zu vergehen, sol sich ein jeg- licher geistliche und weltliche Stands enthalten. Die Joachimische Konstitution ist anscheinend nach weitläuftigen Verhandlungen mit den Ständen der Mark vereinbart worden. Es fehlen uns aber alle Materialien hierüber, so daß wir bei ihrer Inter- pretation lediglich auf den Text derselben angewiesen sind. Um die Zeit ihrer Emanation trat der Einstuß der Juristenfakultät zu Frank-

9 Heydemann: Elemente der Joachimischen Constitution (Berlin 1841 S. 15). Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 9

118 Korn: Testament und Erbvertrag der Ehelente in der Mark Brandenburg. furt a. Oder hervor und verschaffte den römisch-rechtlichen Anschauungen einen solchen Einfluß in der Praxis der Gerichte, daß das frühere Sächsische Recht fast ganz in den Hintergrund geschoben wurde. In der Joachimika selbst ist ein unzweifelhafter Ausfluß dieser Rechtsent- wickelung zu sehen. Sie führt für das Jntestat - Erbrecht der Descen- denten, Ascendenten und Seitenverwandten das Römische Recht (Kaiser- recht) ein, welches denn noch heute in der Mark Brandenburg mit Aus- schluß des allgemeinen Landrechts gilt und namentlich für unfern Gegenstand wegen des Notherben- und Pflichttheilsrechts von entschei- dender Wichtigkeit ist. Nur in Betreff des Erbrechts der Eheleute und der eben ange- führten Bestimmungen über Testamente steht die Joachimika auf deutsch- rechtlichem Standpunkte. Mit Testament ist an dieser Stelle nicht der römische und moderne Begriff zu verbinden, wonach es eine letztwillige Verordnung bedeutet, in welcher ein oder mehrere Erben als Rechts- nachfolger in das gesammte Recht des Erblassers ernannt werden. Im Mittelalter w.ar „Testament" durch den Einfluß der Geist- lichkeit zu einem technischen Ausdrucke geworden für jede Verordnung von Todeswegen, worin der Erblasser etwas über seinen Nachlaß in den Formen des Römischen oder kanonischen Rechts im Gegensätze zu den deutsch-rechtlichen Vergabungen zum Besten der Kirche oder ihrer vielen An- stalten bestimmte. Man sah dabei gänzlich davon ab, ob nur ein- zelne Stücke vermacht oder eine sueeessio Iu universum gus angeordnet wurde, ja man betrachtetete das Erstere als den eigentlichen Gegenstand des Testaments in diesem Sinne, da doch nach der Natur der mensch- lichen Neigungen in den überwiegend meisten Fällen die Verwandten des Erblassers nicht gänzlich von der Erbschaft durch die Kirche aus- geschlossen wurden, es meistens vielmehr nur darauf abgesehen wurde, etwas für Todtenmessen und dergleichen auszusetzen. Auf solche Schenkungen einzelner Stücke an die Kirche von Todes- wegen ist die Bestimmung der Joachimischen Konstitution allein zu beziehen. Es folgt dies aus der Aufzählung der Gegenstände, worauf sich das Testament beziehen soll, denn es wird nicht gesagt, daß jeder einen Erben durch Testament ernennen und Legate aussetzen könne, vielmehr heißt es nur, daß jeder ein Testament von seinen Gütern, seinen liegenden Gründen und seiner fahrenden Habe machen könne. Es spricht hierfür ferner, daß die Thätigkeit der Geistlichen bei den Sterbenden erwähnt und als Zweck der Testamente Anordnungen zur Ehre Gottes und zur Seligkeit des Erblassers und dritter. Personen

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 1l9 angegeben wird. Allerdings ist noch hinzugefügt, daß sie errichtet werden könnten, um gegen seine Nächsten die Gerechtigkeit zu bestellen und-zu befehlen. Aber unter den Nächsten sind hier nicht die nächsten Verwandten des Erblassers, sondern die Mitmenschen zu verstehen, und das Ganze ist als ein Satz der Kirchcnsprache aufzufassen, worin nur gesagt wird, daß man seine Schuldigkeit gegen seine Mitmenschen thuen möge, so daß wieder nur Stiftungen und dergleichen gemeint sind. — Es tritt auch die Bestimmung hinzu, daß ohne Einwilligung der Erben (und der Herrschaft) liegende Gründe nicht in Natur durch Testament vermacht werden sollen. Man kann dies zwar nicht so auffassen, daß die Erben hier im Gegensätze zu den im Testamente Bedachten gedacht seien, daß also eine andere als die testamentarische Universal-Succession vorausgesetzt sei. Erbe bedeutet hier wie überall in der älteren Deutschen Rechtssprache nur erbberechtigter Verwandter, gauz abgesehen davon, ob an ihn ein Erbanfall bereits geschehen ist. Diese Bestimmung der Konstitution enthält eine politische Maßregel. Die Ueberhandnahme des Grundbesitzes der Kirche und der geistlichen Körperschaften sollte verhindert und namentlich sollten die Gutsherrschaften dagegen geschützt Werden, daß das Land ihrer zins- und dienstpflichtigen Bauern in Kirchenland umgewandelt werde, da von diesem erfahrungsmäßig schwer Dienstleistungen zu erlangen waren. Ihre Voraussetzung ist mithin wieder, daß hier bei Testamenten nur an Zuwendungen an die Kirche, ihre Anstalten und dergleichen gedacht ist. Ganz unzweifelhaft aber folgt aus den übrigen Vorschriften der Joachimischen Konstitution über das Erbrecht der Eheleute, daß ihr ein Testament im Sinne des Römischen Rechts unbekannt ist. Ueber die Erbfälle zwischen Eheleuten bestimmt die Kon- stitution von 1527 folgendes: „Setzen unä ordenen. Welches von eheleut?n des andern todt erlebt, behelt nach alter gewonheit das halb gut an liegenden gründen und farender habe, jedoch sol erstlich dienstlon und schulde zuvor aus dem gemeinen gut bezalt werden, und nachfolgig testament, so etwas obrig, von des verstorben erbnemen gegulden und bezalt werden. Das ander halbteil sollen haben die ehelichen leibserben, so die vor- handen sein, oder so die nicht weren, die nechsten freunde nach kaiser- recht. So aber kein angesipter freund da were, denn nimpt das halbteile die herrschafft. Was in der ehestifftung von beiderseits freundschafft bedingt, verblüffet und beschlossen, das eins dem andern obergiebt nach seinem tod an gelt, farender habe oder vorteil an den liegenden gründen, zu voraus zu haben, sol bei macht und krefftig

120 Aorn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mar! Äranbenburg. bleiben. Dergleichen, so zwey ehelent bey einander in der ehe sein und keinen leiblichen ehelichen erben haben, mag eins dem andern vor gericht obergeben und vermachen zuvoraus den vierdten pfenning aller güter, liegender gründe, reitschafft und farender habe, welches gesehen sol vor gehegtem ding. Und solchs sol krafft haben, dieweil sie nicht leibliche eheliche erben gewinnen. Sobald aber sie eheliche leibserben bekommen, sol solche obergabe und vermechtnus kein krafft haben. So aber die eheliche leibserben wider verstürben, mögen sie einander widerumb auffs neu den vierdten pfenning zuvoraus vermachen vor gericht, wie oben. Hiemit alle ander misbreuch durch die kranken im haus oder an der schwelle und auch höher vermaekung ober den vierdten pfenning, wie oben, sollen abgethan, auffgekoben und unkreff- tig sein, doch sol erstlich dienstlon und schulde, ehe der vierdte pfenning angelegt, gerechnet und von dem gemeinen gut bezaltwerden. — In solcher vermachung und obergabe zwischen eheleuten, die one eheliche leibeserben sein und verbleiben, sol kein liegend grund anders dann auff ein summa gelts angeschlagen, vermacht oder obergeben werden, es geschehe dann mit der erbnemen willen.“ Es findet sich hier also zunächst ein Anerkenntniß und ein voll- ständiges System der gerichtlichen Vergabung unter Eheleuten.") Auch sind uns eine große Zahl solcher Vergabungen aus früherer Zeit urkund- lich bezeugt, indem die erhaltenen Stadtbücher der Brandenburgischen Städte, in welchen die Akte der Gerichtsbarkeit verzeichnet HU werden pflegten, überwiegend mit ihnen angefüllt sind. Meistens ist darin allerdings nicht ein Präzipuum in einer Quote, wie der vierte Pfennig, bestimmt, sondern überhaupt festgestellt, was der überlebende Theil er- halten soll. Allein eine genauere Betrachtung dieser Abmachungen gehört nicht hierher, da es genügt den rechtlichen Brauch und die Ge- wohnheit der gerichtlichen Vergabungen unter Eheleuten auf den Todes- fall zu konstatiren. Im Uebrigen muß man das Erbrecht der Eheleute nach der Joachimika folgendermaßen auffassen. Der überlebende Theil erhält die Hälfte des Vermögens beider Gatten, welches zu diesem Zwecke zu einer Masse vereinigt wird. Wir lassen es hier dahin gestellt, ob ihm diese Hälfte als ein Erbtheil zufällt oder ob er sie als sein Eigenthum und seinen Antheil aus der gemeinsamen Masse herausnkmmt. Von der gemeinen Masse werden nur die vorhandenen Schulden abgezogen, und von dem Reste gebührt ihm die Hälfte ohne alle Einschränkung. Sie

") Heydemann a. a. O. S. 264.

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 121 ist sein Minimum, sodaß alle Zuwendungen, welche der Erblasser etwa durch ein Testament in dem oben angegebenen Sinne trifft, von seinen Miterben aus deren Hälfte allein berichigt werden müssen. Sie ist aber auch sein Maximum, denn wenn keine erbberechtigten Blutsverwandten des Erblassers vorhanden sind, wird neben dem überlebenden Ehegatten der landesherrliche Fiskus als Erbe zur andern Hälfte des Gesammt- vermögens berufen. Nur die eine Ausnahme gilt hiervon, daß kinder- lose Eheleute ein Viertel ihres Gefammtvermögens sich wechselseitig als ein Präzipuum gerichtlich auf den Todesfall vergeben können, sodaß also in diesem Falle der überlebende Theil fünf Achtel statt der Hälfte erhalten kann. Was die Grundstücke betrifft, so findet sich ein Rest des Systems der Stammgüter des Sachsenspiegels, da sie bei der Thei- lung der Masse nur ihrem Werthe nach in Ansatz kommen, in Natur aber nur dann auf den Antheil des Ueberlebenden gelegt werden, wenn er sie eingebracht (oder erworben) hat. Es ist dies allerdings den Worten nach nur für die Vergabung des vierten Theils vorgeschrieben, aber der Gedanke des Stammguts, welcher hier ausgesprochen ist, greift doch ebenso bei der Theilung der ganzen Masse Platz. Daß in diesem ganzen Systeme kein Raum für ein Testament unter Eheleuten im Sinne des Römischen Rechts ist, leuchtet ein. Es ist niemals unter den märkischen Juristen streitig gewesen, daß die Hälfte des Gefammtvermögens das Minimum des überlebenden Ehegatten bildet.") Eben sowenig kann es aber zwei- felhaft fein, daß diese Hälfte und unter der angegebenen Voraussetzung sein Präzipuum des vierten Pfennigs das Maximum ist, welches er erhalten darf. Die Bestimmung der Konstitution von 1527, daß jede höhere Vermachung über den vierten Theil abgethan, aufgehoben und unkräftig sein solle, erscheint in dieser Beziehung durchaus klar. Sie nur auf die Form der Vergabung vor gehegtem Dinge zu beschränken und daneben andere letztwillige Verordnungen zu vermuthen, für welche diese Einschränkung nicht bestehen solle, erscheint um so ungerechtfertigter, als aus der Natur des Aktes der Vergabung eine solche quantitative Einschränkung niemals hergeleitet werden kann, auch grade in den älteren Stadtbüchern Vergabungen regristrirt sind, welche das ganze Vermögen betreffen?) ldj Scheplih, Buch I. Theil III. Tit. 2. §. 23. No. 6. Hereditaria portio unius conjugis fideicommisso vel alia ratione gravari non potest, nisi id omne fieret cum consensu partis superstitis. 2) Stadtbuch von Treuenbrietzen vom Jahre 1368. Petrus medicus donavi1 suae uxori et uxor sibi mutuo post mortem, quis eorum vel quae prius decesserit,

122 Korn: Testament und Erbvertrag,der Eheleute in der Mark Brandenburg. Wenn daher Maximum und Minimum feststehen, und das Maxi- mum an die Form der Vergabung vor gehegtem Dinge unter Zuziehung der erbberechtigten Blutsverwandten gebunden ist, so ist offenbar keine Möglichkeit für ein Testament gelassen, worin ein Ehegatte den über- lebenden Theil in feinem gesetzlichen Rechte einschränken oder über dasselbe hinaus begünstigen könnte. So unzweifelhaft dies nach den Worten und dem Sinne der Kon- stitution von 1527 ist, so überraschend kann es andererseits erscheinen, daß nicht eine Urkunde erhalten und nicht ein Judikat zu erfinden ist, in welchen uns diese Anschauungen aus der Praxis überliefert und be- stätigt werden. Allerdings soll der Schöffenstuhl zu Brandenburg an der Havel an der Vergabung des vierten Pfennigs vor gehegtem Dinge festgehalten und diese als die gesetzliche Zuwendung unter Eheleuten auf den Todesfall anerkannt haben?) Wie er danach aber seine Praxis gestaltet und ob er namentlich die Vergabung als die einzige mögliche Zuwendung von Todeswegen betrachtet hat, darüber fehlen alle Nach- richten. Der Mangel jeder urkundlichen Bestätigung unserer Auffassung von dem Systeme der Joachimika wird aber erklärlich durch den Um- stand, daß im sechszehnten Jahrhundert ein gänzlicher Umschwung der Bildung in der Mark Brandenburg erfolgt ist, welcher auf dem wieder aufgenommenen Studium der klassischen Schriftsteller des Alterthums beruhte. Ganz dem entsprechend nahm die Jurisprudenz das Römische Recht auf, und dessen Kenntniß und Studium waren bald nach 1527 nicht etwa ausnahmsweise, sondern als gewöhnliche Regel die Voraus- setzung für die Uebernahme jedes öffentlichen Amtes. Die Universität zu Frankfurt a. O. war der Mittelpunkt, von wo diese Strömung ihren Ausgang erhielt, und kaum ist je eine Hochschule von so durchschlagendem Erfolge für ihre Heimath gewesen, wie sie. Während bis zu dem ersten und zweiten Dezennium des sechszehnten Jahrhunderts die uns erhaltenen Urteilssprüche durchgehends nur altsächsisches Recht bekunden/) ist, dreißig Jahr später alles verändert und die Grundlage aller Rechts-

quod, si pueros carnales non relinquerent, supervivens omnia relicta bona, si quae et ipsa solito tollantur, retinebit. 3) Kohl: Declaratio accurata. Quaestio VII. 1. Quaeritur, quid de donatione (SSergaButtg) statuendum? Sed cohtrovertitur, an haec dispositio sit intelligenda etiam de donatione mortis causa et in ea locum habeat? Non defuerunt, quibus affirmativa opinio placuit, et ita scabinos braudenburgenses respondisse compedo. Eine sehr, ausführliche Sammlung findet sich bei v. Raumer: Codex di- plomatius. II. S. ö0 Nlld 210. .

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 128 anschauung eine durchaus Römische. Die wohl nur für das Jntestat- Erbrecht gegebene Vorschrift der Joachimischen Konstitution von 1527/ daß in „kriegerischen Sachen" Kaiserrecht gelten sollet) war die gesetz- liche Basis dieser Richtung, und das Bedürfniß des Verkehrs, sowie die klassisch-römische Bildung der Juristen die treibende Kraft für sie. Die Werke der damaligen Schriftsteller, welche uns erhalten sind, sind fast ausnahmslos in lateinischer Sprache geschrieben und ihren Ver- fassern galt als erster und unbezweifelter Satz für Praxis und Wissen- schaft, daß das Römische Recht das gemeine, gültige Landesgesetz ent- halte, welches In subsiäimn immer zur Anwendung komme, daß alle Abweichungen davon, mögen sie auf Statut, Spezialgesetz. Herkommen, Gerichtsgebrauch u. s. w. sich gründen, nur Ausnahmen lokaler Natur seien, und daß diese Ausnahmen durchaus in einer Weise interpretkrt werden müßten, nach welcher sie am wenigsten vom gemeinen Römischen Rechte abwichen. Daß bei diesen Grundsätzen eine neue Rechtsbildung entstehen mußte, daß sie selbst neues Recht schafften, war ihnen nicht klar, denn die Opposition der Stände zur Konfervirung des altsächsischen Rechts gegen die Kurfürsten und ihre Räche, welche durchaus auf Seiten der Juristen standen, war immer von politischen Rücksichten und lokalen Interessen durchflochten, so daß sie ihrem wissenschaftlichen Eifer wenig beachtungswerth erschien. Für die Materie des ehelichen Güterrechts äußerte sich die Wirkung dieser Richtung darin, daß die deutschrechtlichen Bestimmungen der Joachi- mika nur vom Standpunkte des Römischen Rechts betrachtet und nach diesem ausgelegt wurden. Ihr eigentlicher Sinn und ihr richtiges Verständniß ging dabei selbstverständlich sehr schnell verloren und es ist wohl nicht zu viel behauptet, daß die Joachimische Konstitution in diesem Punkte, wenig- stens soweit unsere Nachrichten reichen, niemals nach ihrem wahren Sinne ausgebaut und weiter entwickelt worden ist. lieber die Methode, mit welcher die Jurisprudenz verfuhr und den IIsu8 moäcrnus herstellte, giebt das Werk des Vizekanzlers Adreas Kohl: Declaratio accurata constitutionis marehieae ein vorzügliches Bild. Allerdings ist es aus etwas späterer Zeit, denn die älteste Aus- gabe datirt vom Jahre 1650, aber der Verfasser war damals bereits 82 Jahr alt, stand ganz auf der Bildung des vorigen Jahrhunderts

5) Heydemann: Elemente der Joachimischen Konstitution S. 16 nimmt an, daß das Römische Recht durch die Konstitution von 1527 nicht nur im Erbrecht zur Prinzipalen Geltung gebracht, sondern auch in seiner sonstigen allgemein subsidiarischen Geltung anerkannt worden sei.

124 Kvrn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. und unterscheidet sich von seinen Vorgängern Hieronimus Schurff, Henning Göden, Johann Köppen, Joachim Scheplitz, Ernst Cothmann, Ludolph Schräder und Friedrich Pruck- mann nur dadurch, daß er in ein festes System vereinigt hat, was diese in einzelnen Sprüchen und Gutachten zusammengestellt haben. Seine Deduktionen sind folgende. „In der Mark Brandenburg besteht unter Eheleuten keine Güter- gemeinschaft. Die Hälfte, welche der überlebende Theil erhält, ist ein wahres Erbtheil und die Pflicht sein eigenes Vermögen zur Theilung einzuwersen nur eine Kollationspflkcht gleich der der armen Wittwe des Römischen Rechts nach der Autentica Praeterea (Cod. VI. 18). Da die Konstitution des Kurfürsten Joachim von 1527 nur zum Besten des überlebenden Ehegatten eingeführt ist, darf er nicht schlimmer als jeder Erbe gestellt sein. Er kann der Erbschaft nach dem Vorverstorbenen entsagen und nimmt in diesem Falle sein eigenes Vermögen aus dem Nachlasse heraus, ohne etwas zu den Schulden des Nachlasses beitragen zu müssend) Da in der Konstitution bestimmt ist, daß ein Jeder, dem solches zu Recht gebührt, ein Testament (im Sinne des Römischen Rechts) errichten könne, stimmt sie in diesem Punkte mit dem gemeinen Rechte vollkommen überein, und wer nach diesem Testamentifaktio hat, dem steht sie auch nach der Konstitution zu. Wenn nur Güter, liegende Gründe und fahrende Habe bei Gelegenheit des Testaments erwähnt sind, so ist dies dennoch vom gesammten Vermögen des Erblaflers zu verstehen, weil Niemand pro parte testatus et pro parte intestatus bleiben kann. Die Erwähnung der piae causae, denn dies heißt Be- stellung der Seelen - Seligkeit, ist erfolgt, weil solche Zuwendungen vor allen andern genau beobachtet werden sollen?) Daß kein Grundstück in Natur vermacht werden soll, ist nur von Legaten zu verstehen. Will der Erbe statt der Schätzung das Grundstück selbst geben, so ist er hierzu befugt, jedoch kann er auch die Schätzung auf ein billiges Maaß herabsetzen lassen. Ist die Schätzung im Testamente unterblieben und das Grundstück selbst legirt, so ist das Legat nicht.ungültig und nicht hinfällig, sondern die Schätzung erfolgt nachträglich, weil die Bestim- mung des Testaments nicht ohne Effekt bleiben kann und das Verbot der Legate von Grundstücken nicht absolut aufgestellt ist. Ist ein Erbe im Testamente eingesetzt, so fallen ihm auch die Grundstücke des Erb- lassers zu, und dabei ist es gleichgültig, ob er ein Extraneus oder der

s) .Quaestio I und ■VII. a. a. O. ’) Quaestio XII. Nr. 1 a. Ct. O,

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg 125 überlebende Ehegatte ist?) Die Hälfte des überlebenden Theils kann ein Ehegatte durch sein Testament nicht beschränken, denn diese Hälfte vertritt die Stelle des Viertels der armen Wittwe des Römischen Rechts. Auch folgt dieser Grundsatz aus der Bestimmung der Joachimika, daß nur den Erben (Leibeserben) aufgetragen wird, die Anordnungen des Testaments zu erfüllen. Die Vorschrift, daß die zweite Hälfte den Kindern oder Verwandten des Erblassers eventuell dem Fiskus gebührt, ist nur auf die Jntestat - Erbfolge zu beziehen. An die Stelle dieser Personen treten die Testamentserben, wenn ein gültiges Testament er- richtet ist. Auch der überlebende Ehegatte kann zum Erben in einem Testamente des andern Gatten ernannt werden, oder es können ihm Legate, Fideikommisse u. s. w. vermacht werden. Was ihm in einem Testamente zugewendet wird, muß er sich auf seine Hälfte anrechnen, denn jeder Ehegatte ist verpflichtet, dem Andern die Hälfte zu hinter- lassen, wo eine Verpflichtung besteht, kann die Absicht der Freigebigkeit nicht vermuthet werden, und deshalb muß angenommen werden, der Testator habe das Legat oder die Zuwendung nur zum Zwecke der Kompensation gemacht. Selbstverständlich kann ein Testator aber auch bestimmen, daß diese Kompensation fortfalle und das Legat u. s. w. außer der Hälfte gegeben werde. Erhält der überlebende Theil nach dem Testamente mehr als die Hälfte des gesammten Vermögens beider Eheleute, so ist dies sein Gewinn. Erhält er weniger, so kann er mit Umgehung des Testaments dennoch seine volle Hälfte fordern?) Die Bestimmung, daß kinderlose Eheleute den vierten Theil aller Güter einander zum Voraus vor Gericht übergeben und vermachen können, bezieht sich auf Geschenke zwischen Mann und Frau. Es fragt sich nur, ob darunter Geschenke unter Lebenden oder Geschenke von Todeswegen zu verstehen sind. Das Erstere muß aber aus folgenden Gründen als das allein Richtige betrachtet werden : 1) Vermachung heißt Anweisung (assignatio) und wird sowohl auf letztwillige Verfügungen wie auf Geschäfte zwischen Lebenden bezogen. Hier wird sie eingeschränkt durch den Zusatz „Uebergabe," welche nur unter Lebenden geschieht. Es steht auch nicht entgegen, daß die wirkliche Absonderung des vierten Theils nicht bei Lebzeiten des Schenkenden zu erfolgen pflegt, denn dies bezieht sich nur auf die Ausführung (sxooutio) der Schenkung, welche bis nach dem Tode aufgeschoben werden kann. 2) Wer freie Testamentifaktio hat, kann nicht in den Schenkungen von Todes wegen beschränkt sein.

8) Quaestio XVII. Nr. 13 und 20 a. a O. ®) Quaestio XI. Nr. 1. 3 und 4 «. a. O.

126 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 3) Schenkungen von Todes wegen sind den Legaten gleich zu achten und kein Ehegatte ist in der Bestimmung der Höhe der Legate einge- schränkt. 4) Geschenke von Todes wegen müssen auf den Pflichttheil angerechnet werden; die Hälfte des überlebenden Ehegatten ist sein Pflichttheil, und der vierte Pfennig soll nicht darauf angerechnet werden. 5) Die Konstitution sagt, daß die Schenkung bei den Akten des Gerichts registrirt werden soll, denn dies heißt vor „gehegtem Dinge." Es ist aber im gemeinen (Römischen) Rechte vorgeschrieben, daß nur Schenkun- gen unter Lebenden, und zwar wenn sie die Höhe von 500 Aureis übersteigen, gerichtlich verlautbart werden sollen, während von Schenkun- gen auf den Todesfall dies niemals verlangt wird, mag die Summe derselben noch so hoch sein. Die Joachimische Konstitution spricht daher bei diesem Punkte nur von Geschenken unter Lebenden, und stellt eine Ausnahme vom gemeinen Rechte auf, da nach diesem Geschenke unter Eheleuten verboten sind." 10) Diese ganze Beweisführung von Kohl leidet offenbar an dem Fehler, daß die Bestimmungen des Römischen Rechts von den Testa- menten als bestehendes Recht vorausgesetzt und als Ausgangspunkt für die ganze Schlußsolge hingestellt sind, während erst das Resultat dahin .führen konnte, dies als Inhalt der Joachimischen Konstitution von 1527 nachzuweisen. Es sind denn auch die Gründe, welche Kohl aufstellt, fast niemals adoptirt und weiter entwickelt worden. Step er schon wirft ihm vor, daß sein Standpunkt ein einseitiger sei, da er lediglich vom Römischen Rechte ausgehe.") Ganz anders aber verhält es sich mit .den schließlichen Resultaten, zu welchen Kohl gelangt ist. In dieser Beziehung ist sein Verdienst um die Bildung des heutigen Rechts nicht gering anzuschlagen. Vorzüglich ist er der Erste, welcher mit völliger Bestimmtheit das Recht des überlebenden Gatten als ein wirk- liches Erbrecht 'aufgefaßt und konsequent durchgeführt hat. Distel- meier in seinem etwa 1585 ausgearbeiteten Entwürfe einer Landes- ordnung für die Mark Brandenburg steht noch auf einem andern Stand- punkte und bezeichnet das Recht des Ueberlebenden nicht als Erbrecht, sondern als Lucrum dotis.12) Scheplitz ist nicht ganz klar. Ernennt zwar durchgehends den überlebenden Theil llerss und sein Recht here- ditatio, räumt ihm auch die Möglichkeit ein, der Erbschaft zum Nach- theile der Nachlaßgläubiger zu entsagen und fein eigenes Vermögen '") Quaestio XII. Nr. 1. 11. 12. 19. 25. 26. 28. 37. a. a. O. ") Stey er: Dissertatio juridica inaguuralis. (Editio II. de 1761. pag. 5.) >2) Mylius: Corpus constitutionum marchicornm. Band VI. Seite 101. Abth. III.

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 127 herauszunehmen. Ob er aber auch gegen die Miterben diese Befugniß habe, sagt er nicht. Seine Ansicht geht wohl dahin, daß der überlebende Theil nur im Falle eines über den Nachlaß des andern Gatten eröff- neten Konkurses seine Jllaten oder sein eigenes Vermögen liquidiren und zurückverlangen könne, sonst aber immer die Hälfte des Gefammt- vermögens nach Abzug der Schulden beider Theile nehmen müsse.13) Ebenso hat das Kammergericht zu Berlin bis zu Kohl in konstanter Praxis angenommen, daß der überlebende Gatte die Halbtheilung durch Entsagung der Erbschaft nicht vermeiden könne, vielmehr immer unter Einwerfung' seines eigenen Vermögens, möge dies auch größer als das des Erblassers sein, mit den übrigen Erben des zuerst Verstorbenen respektive mit dem Fiskus theilen müsse, wenn nicht etwa ein über- schuldeter Nachlaß (mit Konkurs der Gläubiger über ihn) vorläge.") Seit Kohl ist diese Ansicht aber aufgegeben und die unbedingte Freiheit des Ueberlebenden die Erbschaft anzutreten oder auszuschlagen von der Praxis adoptirt worden. Step er bezeichnet dies denn auch bereits als feststehenden Gebrauch und das Erbschaftsedikt vom 30. April 1765 hat diesen Grundsatz zum Gesetze erhoben, so daß jetzt nicht mehr darüber gestritten werden kann.^) Ebenso ist es seit Kohl niemals zweifelhaft gewesen, einerseits, daß jeder Ehegatte ohne Zuziehung des Andern ein Testament nach Römisch-rechtlichen Grundsätzen errichten, darin Erben ernennen und Legate und Fideikommisse festsetzen, auch seinen überlebenden Ehegatten als Universalerbe gültig instituiren, ihm die Pflicht sein eigenes Ver- mögen zur Theilung einzuwerfen erlassen und ihm jede Zuwendung wie andern Personen machen kann, andererseits, daß die Hälfte des Gesammt- vermögens beider Gatten ein nach Analogie des Römischen Rechts zu beurtheilender Pflichttheil des Ueberlebenden ist, welchen der Testator ihm unverkürzt und unbelastet überlassen muß.

,3) Consuetudines electoratus, Ausgabe von 1744. Seite 586. Nr. 13. ") Kohl: Declaratio accurata. Quaestio VII. Nr. 1. S. 176. 1S) Edikt v. 30. April 1765. §. 1. Wenn ein Ehegatte verstirbt, so hat der Ueberlebende die Wahl, ob er des Verstorbenen Erbe sein wolle oder nicht; es wäre denn, daß die Eheleute in ihren Ehepakten oder durch ein anderes unter sich errich- tetes pactum successorium sich dieser Wahl ausdrücklich begeben hätten. §. 2. Erklärt sich der Ueberlebende, daß er nicht Erbe sein wolle, so ist er berechtigt alles das seinige zurückzubehalten und den Nachlaß des verstorbenen Ehegatten dessen Erben ex testa- mento vel ab intestato oder dessen Creditoribus zu überlassen, seine Forderungen aber an des Verstorbenen Vermögen aus der Ehestiftung oder andern Verträgen gegen Hessen Erben oder creditores auSzumachen. Novum corpus eonstit. Band III. S. 689. Nr. 42.

128 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. In andern Punkten ist die Praxis Kohl dagegen nicht gefolgt. Von der Vergabung des vierten Pfennigs und seinen Ansichten hierüber, wollen wir hier nicht weiter handeln, da dies nur rechtshistorkschen Werth hätte, denn diese Vergabung ist längst außer Brauch und von der Praxis überall ausgeschlossen.^) Ja wir müssen zu Kohl's Entschuldigung annehmen, daß dies Verhältniß schon zu seiner Zeit obgewaltet hat, da sich sonst seine Unkenntniß von der Natur der Deutschrechtlichen Vergabung vor gehegtem Dinge nicht erklären ließe. — Entschieden verworfen ist seine Ansicht, daß die Pflicht des überlebenden Theils sein Vermögen zur Theilung einzuwersen nur eine Kollationspflicht sei, wenn darunter verstanden wird, daß er nur den Taxwerth seines eigenen Vermögens sich auf seinen Erbtheil anzurechnen hat. Der erbende Gatte hat nicht die Besugniß seine eigenen Sachen zu behalten und sich nur ihren Werth auf seine Hälfte anzurechnen. Bei der Theilung wird kein Unterschied gemacht, von wem die einzelne Stücke herrühren, sondern alles zu einer Masse vereinigt und alles in gleicher Weise behandelt. Wenn nicht aus Rücksichten der Billigkeit von den Miterben etwas anderes eingeräumt wird, müssen bei der Theilung selbst die Kleider des überlebenden Gatten, sein Handwerkzeug und solche Stücke, welche zu seinem unmittelbaren und alleinigen Gebrauche be- stimmt sind, verkauft werden, damit der Erlös zur Theilung kommt?')

II. Notherbrecht und Pflichttheilsberechtigung des überlebenden Ehegatten. In der Mark Brandenburg gelten die Bestimmungen des Römischen Rechts über das Notherbrecht und das Pflichttheilsrecht. In allen Fällen, wo Ascendenten oder schon vorhandene Descendenten unrecht- mäßig in einem Testamente präterirt sind, desgleichen in allen Fällen unrechtmäßiger ausdrücklicher Enterbung kann von den Enterbten oder Uebergangenen das Testament mit der Wirkung angefochten werden, daß die ganze Erbeseinsetzung fortfällt, und die letztwillige Verordnung nur, soweit sie andere Bestimmungen enthält, bei Kräften bleibt.^) Ferner

I#) v. Scholz - Hermsdorf: Das jetzt bestehende Provinzialrecht der Kurmark Brandenburg. Ausgabe von 1834. Bd. II. S. 234. 17) MathiS; Juristische Monatsschrift. Band III. S. 147 (Nr. 59) und S. 153 (Nr. 91. 92 und 93). Scheplitz: 6oosuotuaiue8. Lid. I. pare III. Tit. II. §. 14. (Ausgabe V. 1744 S. 167.) Kohl: Declaratio acGurata. Qnaest. VIII. Nr. 6. (Ausgabe v. 1731. S. 188.) ,8) v. Scholz-Hermsdorf: Provinzial-Recht. Bd. II. S. 290 u. II. S. 153.

Horn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 129 ist in der Mark Rechtens, daß nicht blos die Erbeseinsetzung, sondern auch sämmtliche Anordnungen des Testaments hinfällig werden, wenn einem Erblasser nach errichtetem Testamente Kinder oder entferntere zur Erbfolge berechtigte Descendenten geboren werden» und diese Abkömmlinge im Testamente nicht instituirt ftnb.19) Dem überlebenden Ehegatten ist aber ein solches Notherbrecht nach dem zuerst versterbenden Theile niemals beigelegt worden. Nach der älteren Ansicht erstreckte sich die Befugniß eines Ehegatten zu testiren überhaupt nur auf diejenige Hälfte des gesummten Vermögens beider Eheleute, welches der überlebende Theil nicht annahm oder behielt?9) Es wurde vorairsgesetzt» daß er neben den Testamentserben seine statu- tarische Hälfte unverkürzt erhielt und das Testament nur über den Rest des gemeinsamen Vermögens Bestimmungen treffen und eine Erbfolge anordnen könne. Seine Erwähnung im Testamente war daher durch- aus nicht geboten und dies muß auch jetzt noch als bestehendes Recht angesehen werden, da sich nirgends ein Anhalt findet, der eine Ab- weichung rechtfertigen könnte. Zst der überlebende Ehegatte in dem Testamente des andern Ehegatten übergangen oder aus einem nicht gerechtfertigten Grunde enterbt, so hat dies für die Rechtsbeftändigkeit des Testaments und die darin enthaltene Erbeseinsetzung keine Bedeutung. Der überlebende Gatte erhält in diesem Falle seine statutarische Hälfte, ganz als ob kein Testament vorhanden sei, und die im Testamente einge- setzten Erben theilen sich die andere Hälfte des gemeinsamen Vermögens der Eheleute, indem diese als reiner Nachlaß des Verstorbenen für sie betrachtet wird. Aus demselben Grunde wird auch ein bereits errich- tetes Testament einer unverehelichten Person durch Ein- gehung einer Ehe nicht rumpirt. Stirbt in diesem Falle der Testator vor dem andern Ehegatten, so erhält dieser seine statutarische Portion und die im Testamente eingesetzten Erben und Legatare müssen sich mit der zweiten Hälfte des Vermögens beider Eheleute begnügen, unter ihnen aber finden alle Bestimmungen des Testaments volle An-

'9) v. Scholz-Hermsdorf: a. a. O. I. S. 157. §. 472. 20) Ob auch wohl einem Jeglichen laut der Laudeskonstitution ein Testament zu machen freistehet, so soll' doch keinem Manne zugelassen werden, seiner Frauen zu Forfange ein Testament zu machen und sie in ihrer Helffte zu verkürtzen, sondern dasselbe soll von des Testamentmachers halben Theil und von seinen Erben alleine gegeben werden. Scheplitz: Lib. I. pars III. tit. II. §. 23. (Ausg. v. 1744 S. 179.) Kohl: Declaratio. Qu. 12. Nr. 13. (AuSg. v. 1731. S. 225.)

130 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. Wendung. Es können hierdurch sehr verwickelte Verhältnisse entstehen, namentlich wenn bestimmte Stücke zu einer im Testamente angegebenen Taxe einzelnen Erben auf ihre Antheile angewiesen sind, wenn Gebrauchs- rechte an. andern Stücken eingeräumt sind, oder wenn gewisse Renten oder Hebungen aus einzelne Stücke gelegt sind. Für den überlebenden Ehegatten ist dies alles unverbindlich. Er kann zum Zwecke der Thei- lung den Verkauf aller Stücke des Nachlasses, die sich ohne Werths- verringerung nicht in Natur theilen lassen, verlangen und den Tefta- mentserben muß überlassen bleiben, wie sie sich in den auf sie fallenden Antheil des Erlöses theilen und die sonstigen Anordnungen des Testators erfüllen wollen. Dagegen kann man das Erbrecht des überlebenden Theils wohl als ein Pflichttheilsrecht desselben bezeichnen, obgleich auch hier die Bestimmungen des Römischen Rechts und des allgemeinen Landrechts nicht genau zutreffen. Alle Rechtslehrer und die konstante Praxis der Gerichtshöfe stimmen darüber überein, daß die statutarische Hälfte des überlebenden Ehegatten ihm durch ein Testa- ment des andern Ehegatten nicht entzogen werden kann. Scheplitz sagt in dieser Beziehung sehr zutreffend: Hereditaria portio unius con- jugis fideicommisso vel alia ratione gravari non potest.21) Die Vor- aussetzung des Pstichttheils nach gemeinem Rechte ist aber eine Quote an dem Vermögen des Erblassers und die Klage zu seinem Schutze geht auf Gewährung des vollen Werths dieser Quote. Die statutarische Portion des überlebenden Ehegatten ist nicht eine einfache Quote von dem Vermögen des Erblassers. Wenn sie gegen die Bestimmung des Testaments gefordert wird, handelt es sich nicht um Ergänzung derselben, sondern um die eigenthümliche Konstituirung der Theilungsmasse nach Vor- schrift der Joachimika, wobei dem überlebenden Ehegatten Pflichten obliegen, welche ein anderer pflichttheilsberechtigter Erbe nicht hat. Es ergeben sich deshalb einige Verschiedenheiten in der rechtlichen Stellung Beider, die aber das kgl. Obertribunal nicht anzuerkennen scheint. • Unter dem 2. September 1848 hat es das. Präjudiz aufgestellt: Ein märkischer Ehegatte, welcher von seinem Rechte, die statutarische Portion zu ver-

“) Scheplitz: Consuetudines a. a. O. S. 180. Kohl: Deel, accurata, Quaest. XI. Nr. 2 sagt darüber: Dimidiam, quam constitutio superstiti tribuit et assignat, auferre conjux testamento non potest, imo nec minuere. (Ausgabe von 1731. S. 215.) Ebenso Steher: Dissertatio inauguralis (Ausgabe v. 1761. S. 68.Y. Stryck: De successione ab intestato. Diss. IV. Cap. III. §. 2 und §. 20. (Ausgabe von 1733. S. 288 u. S. 299.) und Mathis: Juristische Monatsschrift Baud III. S. 152. (Nr. 85 und 86.)

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Marl Brandenburg. 131 langen, gegen Testamentserben des Verstorbenelt Ehegatten Gebrauch macht, ist nicht berechtigt die Subhastation eines zum Nachlasse des Testators gehörigen und vom Letzteren einem Erben zu einem bestimm- ten Preise überwiesenen Grundstückes zu verlangen, sondern muß sich begnügen, daß bei Berechnung der statutarischen Hälfte das Grundstück nach dem Betrage einer aufzunehmenden Taxe zur Anrechnung gebracht wird??) Allein dieser Entscheidung ist nicht beizutreten. Der über- lebende Ehegatte, welcher seine eigenen Sachen zum Zwecke der Theilung einwerfen und seine Grundstücke zum Ver- kaufe hergeben muß, damit die Theilungsmassse gebildet werde, kann nicht gehalten werden, sich bei der Taxe der Grundstücke des Erblassers zu begnügen.") Das Recht des überlebenden Gatten geht daher über das gemeinrechtliche Pflichttheils- recht insofern hinaus, als ein Testament des andern Theils ihm gegen- über in keiner Beziehung eine Wirkung hat, sobald er bei seinem statutarischen Erbrechte beharrt. Andererseits kann er auch gar keine Rechte aus demselben herleiten, wenn er nicht Erbe daraus wird. Namentlich gilt für ihn nicht die Bestimmung des Römischen Rechts, daß ein Pflichttheilsberechtigter, welchem die ganze Erbschaft als Fidei- kommiß von einem späteren Zeitpunkte an zugewendet ist, sofort die Entrichtung des Pflichttheils und später die Restitution des Uebrigen fordern kann.") Es fragt sich überhaupt, ob diese Bestimmung Justi- nians mit dem Prinzipe der Sozinischen Kautel vereinbar ist. In der Mark aber muß angenommen werden, daß der überlebende Ehegatte, welcher die statutarische Portion gegen ein Testament wählt und dadurch die eigenthümliche Konstituirung der Theilungsmasse nach der Joachimika herbeiführt, dadurch vollständig abgefunden wird, und daß die zweite Hälfte dann immer den übrigen Testaments- oder Jntestat - Erben zu- fällt, denen allerdings in dem oben gegebenen Falle ihr Antheil erst nach Beendigung des Rechts des Fiduciars herauszugeben ist. — Im Uebrigen

J2) Entscheidungen des königl. Obertribunals. Bd. 16. S. 515. 23) Certum est, non competere marito facultatem, testamento vel alia ratione praejudicandi portioni statutariae, cum hanc ex mariti arbitrio uxor non capiat. Unde sequitur, non posse maritum bona sua vilius aestimare, eo fine, ut hoc pacto minor reddatur portio statutaria conjugis. Stryck: De successione ab intestato. Diss. IV. Cap. III. §. 2. (Ausg. v. 1733. S. 288.) Vergleiche auch Mathis: Juristische Monatsschrift. Bd. III. Nr. 153, wo unter Nr. 93 der Satz ganz absolut hingestellt wird, daß unbewegliche Güter zur Theilung öffentlich verkauft werden müßten, auch wenn nur ein Erbe dies verlange. «) Lex 36. §. 1. Cod. De inoff. test. (III. 28.)

132 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. muß aus der historischen Entstehung des Rechts des überlebenden Theils, namentlich aus dem Umstande, daß die Ioachimika eine testamentarische Erbfolge unter Eheleuten nicht kennt, und daß in der Halbtheilung der Brandenburgischen Eheleute eine aus der Gütergemeinschaft25) ent- sprungene Institution zu sehen ist, der Grundsatz festgehalten werden, daß die dem überlebenden Theile gebührende Hälfte des Vermögens der Eheleute durch den Tod des andern Gatten ihm unmittelbar anfällt, er.'auch bei dem Vorhandensein eines Testaments zunächst immer als Erbe aus dem°Statute betrachtet wird und diese Eigenschaft nur dann verliert, wenn er das Testament anerkennt und die Erbschaft aus ihm antritt?9) Ein Ehegatte-kann auch in der Mark Brandenburg durch Testament den andern Ehegatten gültig enterben, wenn er einen genügenden Grund hierfür anzuführen vermag?'') Die Erben haben dann die Richtigkeit des Enterbungsgrundes dem überlebenden Theile zu beweisen. Als Enterbungsgründe gelten die gesetzlichen Ehe- scheidungsgründe des allgemeinen Landrechts,99) doch muß die Ein- schränkung gemacht werden, daß die in §. 696 bis §. 698. Tit. 1. Th. II. A. L.-R. aufgesührten Ehescheidungsgründe nicht herangezogen werden können, wenn der überlebende Theil sich nicht die dort erwähn- ten Krankheiten durch eigenes Verschulden zugezogen bat?9) Ausdrück- lich verziehene Ehescheidungsgründe können nicht als Enterbungsgründe herangezogen werden?9) Zweifelhafter aber ist es, ob ein Ehegatte nach Ablauf eines Jahres seit erlangter Kenntniß von der Handlungsweise

2S) Abhandlung im Justiz -Ministerial -Blatt von 1858. S. 180. In derselben ist eS aber übersehen, daß trotz der Erlöschung der Gütergemeinschaft einzelne Wir- kungen von ihr noch heute erhalten sind, so die hier angeführte Präsumtion und ferner der Umstand, daß die Gläubiger des verstorbenen Gatten, wenn der Ueber- lebende statutarischer Erbe ohne Vorbehalt geworden ist, sich an sein Vermögen wegen ihrer Forderungen an den Erblasser halten können. 2e) Ex ipsa nostra constitutione nascitur praesumtio, conjugem superstitem secundum hanc constitutionem successisse, dum bona praemortui retinuit. Hanc vero praesumtionem elidere aliter non potuit, quam vel protestando, se nolle portionem statutariam amplecti, vel restituendo bona defunctae personae ejus heredibus. Steuer: Dissertatio (Ausgabe 1761. S. 55). 2T) Erkenntnisse des Kammergerichts v. 8. Oktober 1763 und vom 24. August 1775. (Stengels Beiträge Bd. XII. S. 235.) a8) §. 499. Tit 1. Th. II. A. L.-R. und Scholz-HermSdorf: Provinzial- Recht. Ausg. V. 1834. Abth. II; Thl. 2. S. 263. *») Siewert: Materialien. Heft 6. S. 69. Nr. 23. *°) Seuffert: Archiv V. 34.

Korn: Testament und Erbvertrag-der Eheleute in der Mark Brandenburg. 133 des Andern und ohne den Ehescheidungsprozeß selbst anzufangen, die Vergehen des andern Gatten als Enterbungsgrund hinstellen kann, v. Scholz-Hermsdorf verneint diese Fraget) Der §. 721. Th. II. Tit. I. des allgemeinen Landrechts enthält allerdings keine Verjährungs- frist, sondern bestimmt nur, daß nach Ablauf des einen Jahres die Vermuthung eintreten solle, daß eine Verzeihung inzwischen erfolgt sei. Allein diese Vermuthung gilt nur für den Ehescheidungsprozeß, wie dies aus der Wortfasfung des §. 720 a. a. O. sich ergiebt. Sie auch auf das Erbrecht auszudehnen, erscheint nicht geboten. Es ist daher wohl das Richtige, die obige Frage zu bejahen?^)

III. Wahlrecht des überlebenden Ehegatten. Aus dem Umstande, daß das Recht des überlebenden Theils an dem Nachlasse des andern Gatten ein wirkliches Erbrecht ist und daß sein Anspruch auf die unverkürzte Hälfte des gesummten Vermögens beider Ehegatten sein Pflichttheil ist, folgt ein dreifaches Wahlrecht für ihn. 1) Er kann die Erbschaft nach dem Inhalte des Testaments an- treten. 2) Er kann unter Entsagung der testamentarischen Zuwendung seine statutarische Erbportion, das heißt die Hälfte des gesummten Ver- mögens beider Gatten nach Abzug und Berichtigung der .Schulden beider Gatten verlangen. 3) Er kann der Erbfolge aus dem Testamente und aus dem Statute entsagen, sein eigenthümliches Vermögen herausnehmen und das reine Vermögen des Verstorbenen den Gläubigern des Nachlasses und den neben ihm berufenen Erben überlassen. Das Erste ist selbstverständlich, nachdem überhaupt der Grundsatz angenommen worden ist, daß eine testamentarische Erbfolge unter Ehe- gatten zulässig ist. Das Zweite folgt aus der Natur der statutarischen Erbportion als Pflichttheil des überlebenden Gatten und das Letzte aus der Natur seines Rechts als Erbrecht im Sinne des Römischen Rechts. — Ob dabei der letzte Wille, woraus dem überlebenden Theile die Erbschaft angetragen wird, ein einfaches Testament des Erblassers oder ein wechselseitiges Testament beider Eheleute ist, erscheint von keinem

Scholz.Hermsdorf: Provinzial-Recht, Abth. II. Th. II. S. 263. (AuSg. v. 1834.) *'») Erk. des Obertribunals v. 18. März 1870 (Entsch. B. 63. S. 23l). Zeitfchr. f. Gesetzgebung n. Rechtspflege V. 10

134 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. Belang, da nur ein förmlicher Erbvertrag der beiden Gatten in Be- treff des Antritts und der Ausschlagung der Erbschaft für sie bindend tft.32) Allein mit diesem dreifachen Wahlrechte des überlebenden Theils sind seine Befugnisse nicht erschöpft, vielmehr fragt es sich, ob er von einer getroffenen Wahl wieder abgehen darf und welche Mittel die Nachlaßgläubiger und die Miterben haben, ihn zur Abgabe einer bindenden Erklärung über seine Wahl zu zwingen. Sein Jntestat-Erbrecht nach der Foachimika unterschei- det sich in zwiefacher Weise von dem Begriffe jedes Erbrechts, wie das Römische Recht und das allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten ihn kennen. Er muß sein eigenes Vermögen zur Theilung einwerfen und verliert fein ausschließliches Eigenthum daran, sobald er sich zum Erben erklärt hat. Ferner sollen die Schulden des Erb- lassers aus der durch die Vermögen beider Ehegatten gebildeten Masse gedeckt werden, so daß für den überlebenden Theil die Gefahr besteht, sein eigenes Vermögen durch den Antritt der Erbschaft zu verlieren. Die Wohlthat des Jnventares nach dem Römischen Rechte und dem allgemeinen Landrechte schützt ihn hiergegen nicht. Hat er namentlich die Theilung mit den andern Erben vorgenommen und dabei Stücke seines eigenen Vermögens den Miterben überlassen, so könnten die Gläubiger des Erblassers, auch wenn ihm gegen sie alle Befugnisse eines Römischen Benefizial-Erben eingeräumt würden, alles von ihm heraus- fordern, was er aus dem nachgelassenen Vermögen des Erblassers an- genommen hat, und es bliebe ihm nur die zweifelhafte Befugniß sich an seinen Miterben zu erholen und seine eingeworfenen Sachen zurück- zusordern. Seine rechtliche Stellung ist daher ungünstiger als die jedes andern Erben, der an die Miterben niemals etwas von feinem eigenen Vermögen herauszugeben hat und gegen die Gläubiger des Nachlasses durch die Wohlthat des Inventars sich sichern kann. Zn dem Erbschafts- Edikte vom 30. April 1765 ist dies etwas ausgeglichen, indem in diesem das Benefizium des Inventars modifizirt und in dieser verän- derten Weise seinem Erbrechte angepaßt worden ist?3) Es gilt dies noch heute, da ohne diese Modifikation die Erbfolge mit der Halbthei- lung und der Verpflichtung zur Einwerfung des eigenen Vermögens nicht ausführbar ist, nur treten einige Bestimmungen des neunten Titels

3S) Verordnung vom 30. April 1765. II. §, 1 und v. Scholz-Hermsdorf: Provinzialrecht. Ausgabe von 1834. Band I. S. 160 und Band II. S. 309. M) Mylius: N. C. C. Band IU. S. 689. Nr. 42 und Rabe: Band I. Abth. III. S. 102.

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 135 des ersten Theils des Allgemeinen Landrechts daneben ein, weil dieser Titel in der Mar? nicht suspendirt ist. Unter Berücksichtigung dieser Umstände hat die Praxis bei einer Jntestat-Erbfolge dem Rechte des überlebenden Gatten folgende Gestalt gegeben und nach dieser wird überall verfahren. Es besteht für ihn eine gesetzliche Ueberlegungsfrist von sechs Wochen oder 3 Monat nach erlangter Kenntniß von dem Tode des andern Gatten, innerhalb welcher er zu erklären hat, ob er dessen Erbe werden oder der Erbschaft ent- sagen will.^) Unterläßt er innerhalb dieser Frist eine Erklärung über Antritt oder Entsagung abzugeben, so gilt er zwar als Erbe, hat jedoch das Benefizium des Inventars, welches für ihn folgende Befugniß in sich schließt: a. Er ist berechtigt, den Gläubigern des Erblassers gegenüber sein eigenes Vermögen aus der Nachlaßmasse herauszuziehen und ihnen nicht mehr als des Verstorbenen Vermögen zu ihrer Be- friedigung herauszugeben, auch eigene Forderungen an den Erb- lasser neben dessen Gläubigern zu liquidiren und antheilige Be- friedigung neben ihnen nach den Klassen der Konkursordnung zu beanspruchen. 35) b. Er kann den erbschaftlichen Liquidationsprozeß mit der Wirkung ausbringen, daß er bis zum Erlasse des Präklusiv-Erkenntnisses sich seine Erklärung vorbehält, ob er aus dem Statut erben oder den Nachlaß den Gläubigern des Verstorbenen und dessen - übrigen neben ihm berufenen Erben überlassen will, wobei er er dann ebenfalls seine Forderungen liquidiren kann.33) 6. Er kann auch ohne diesen Prozeß abzuwarten, gegenüber seinen Miterben noch wählen, ob er der Erbschaft entsagen und ihnen den Nachlaß (nach Abzug der Schulden des Erblassers) über- lassen oder ob er nach der Joachimika mit ihnen theilen will.^) Dabei ist die Bestimmung zu a. immer so aufgefaßt worden, daß er auch den Gläubigern des Nachlasses gegenüber, welche ihn wegen ihrer Befriedigung in Anspruch nehmen, bevor er eine bestimmte Er- klärung über Antritt oder Entsagung der Erbschaft abgegeben hat, sich mit dem Einwande schützen kann, daß ihm noch freistehe der Erbschaft zu entsagen und er wegen unterlassener Wahl noch nicht passiv legitimirt sei. Es wird also der obige Satz, daß er nach fruchtlosem Ablaufe

**) .§. 384 und 385. I. 9. A. L.-R. 3S) Edikt vom 30. April 1765. II. 8' 3 a. (Rabe III. S. 122.) 3°) Edikt vom 30. April 1765. I. 8- 10. (Rabe III. S. 108.) 37> Edikt vom 3v. April 1765. II. ■§. .3 b.

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136 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. der Ueberlegungsfrist als Erbe zu betrachten sei, auf einem Umwege wieder aufgehoben oder wenigstens zu einer inhalts- und erfolglosen Fiktion gemacht. -Der Wohlthat des Inventars geht der überlebende Gatte dadurch nicht verlustig, daß er in einer ein für alle Mal fest- stehenden Frist versäumt ein Inventar über den Nachlaß des Erblassers einzureichen und eine Erklärung über Antritt oder Entsagung der Erb- schaft abzugeben. Innerhalb der sechs Monate, welche in §. 424.1. 9. A. L.-R. zur Einreichung des Inventars jedem Erben freigelassen sind, kann er überhaupt nicht dazu gezwungen werden, doch kommen auch in der Mark die Bestimmungen der §§. 425 und 426. I. 9. A. L.-R. zur Anwendung, wonach der Nachlaßrichter diese Frist verkürzen oder ver- längern kann. Wollen Gläubiger des Erblassers, Legatare oder Mit- erben von dem überlebenden Ehegatten eine bestimmte Erklärung darüber haben, ob er der Wohlthat des Inventars entsagen und Erbe nach dem Statut ohne Vorbehalt werden will, so haben sie ihm nach Ablauf der letzterwähnten Frist zur Einreichung des Inventars eine zweite peremtorische Frist, welche nicht leicht über zwei Monat hinaus ver- längert werden soll, durch das Gericht setzen zu lassen, in welcher er das Inventar einreichen und der Erbschaft entsagen muß, widrigen- falls er pro herede ex statuto sine benificio zu erachten ist. Der Antrag ist in einer Klage bei Gericht anznbringen und das Gericht hat darüber durch ein förmliches Urtel zu entscheiden, gegen welches alle ordentlichen Rechtsmittel zulässig sind.^) Die Frist läuft vom Tage der Rechts- kraft des Erkenntnisses. In diesem Prozesse kann der überlebende Ehe- gatte auch den Einwand aufstellen, daß er den erbschaftlichen Liqui- dationsprozeß ausgebracht habe und dessen Erfolg abwarten wolle. In diesem Falle hat der Richter in dem Erkenntnisse die Frist so "zu arbitriren, daß auf die Beendigung des Liquidations-Prozesses Rücksicht genommen wird. Läßt der Ehegatte die ihm im Erkenntnisse gesetzte peremtorische Frist verstreichen, ohne der Erbschaft zu entsagen oder unter Überreichung eines Inventars sich zum Erben ohne Vorbehalt zu erklären, so können die Gläubiger des Nachlasses, die Legatare und Miterben ihn für einen solchen erklären lassen. Jedoch muß auch hierüber im ordentlichen Wege Rechtens durch ein förmliches Urtel er- kannt werden und dem überlebenden Ehegatten stehen auch hier gegen die Entscheidung alle Rechtsmittel offen. Es sind mithin zwei Prozesse erforderlich, um dahin zu gelangen, daß ein überlebender Ehegatte, welcher eine bestimmte Erklärung über Erbschaftsantritt'oder Entsagung

**) Erbschafts-Edikt vom 30. August 1765. I. §. 3. (Rabe ID. S. 103.)

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 137 nach deni andern Gatten unterläßt, zum Erben aus dem Statut ohne Vorbehalt der Wohlthat des Inventars erklärt wird. Werden diese Bestimmungen der Jntestat-Erbfolge aus die Testaments-Erbfolge angewendet, so führen sie zu dem allgemeinen Grundsätze, daß der überlebende Ehegatte, welcher nach dem Inhalte des ihn zum Erben berufenden Testa- ments sein Vermögen zur Theilung einwerfen muß, oder wel- cher gegen das Testament seine statutarische Erbportion ge- wählt hat, noch so lange der Erbschaft entsagen kann, als er nicht durch Versäumniß einer ihm durch Urtel und Recht gesetz- ten speziellen Frist zur Einreichung des Inventars und zur Abgabe einer bestimmten Erklärung der Wohlthat des Inven- tars verlustig gegangen ist. Ihre Voraussetzung ist die Verpflichtung des überlebenden Theils sein eigenes Vermögen zur Nachlaßmasse be- hufs der Theilung und behufs der Befriedigung der Gläubiger des Erb- lassers einzuwerfen, und wo diese Voraussetzung eintrifft, müssen auch gleichmäßig ihre Folgen gezogen werden. Da aber außerdem dem über- lebenden Gatten in den wenigen Fällen, in welchen nach dem nicht suspendirten neunten Titel des ersten Theils des Allgemeinen Landrechts ein Wechsel in der Wahl über Antritt und Entsagung der Erbschaft jedem Erben gestattet ist, auch eine solche Wahl freisteht, bilden sich im Ganzen folgende Fälle für ihn. Hat er der Erbschaft aus dem Testamente und aus dem Statute ausdrücklich entsagt, so kann er dies nicht widerrufen.^) Ist er in dem Testamente so eingesetzt, daß er sein eigenes Vermögen nicht zur Theilung einwerfen soll, und hat er die Erbschaft aus diesem Testamente angetreten, so kann er dies innerhalb der landrechtlichen Ueberlegungsfrist von sechs Wochen resp. drei Monaten unter der Voraussetzung widerrufen, daß er über die Substanz des Nachlasses inzwischen noch nicht verfügt hat.") Hat er diese Frist gewahrt, so kann er die Erbschaft aus dem Statut noch antreten und dieser wieder entsagen, bis die oben erwähnte, vom Richter ihm zu setzende peremtorische Frist abgelaufen ist. Scheplitz ist hierin zwar anderer Ansicht, indem er meint, daß ein überlebender Gatte, welcher einmal die Erbschaft aus dem Testamente angetreten habe, nie- mals wieder auf sein statutarisches Erbrecht zurückgreifen könne?') Allein **) §. 411. I. 9. A. L.-R. 40) §. 416. 417. I. 9. A. L.-R. 41) Hereditaria portio unias conjugis fideicommisso vel alia ratione gravari non potest, nisi id omne fieret cum consensu partis superstitis. Hoc in tantum

138 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in-der Mark Brandenburg, jetzt muß diese Frage nach dem allgemeinen Landrechte, welches in diesem Punkte nicht suspendirt ist, entschieden werden, und nach diesem ist es nicht zweifelhaft, daß jeder Erbfchaftsautritt in der Ueberlegungsfrist unter der angegebenen Voraussetzung widerrufen werden kann und daß jeder pflichttheilsberechtigte Erbe gegen das Testament den Pstichttheil wählen kann, so lange er Noch der Erbschaft aus dem Testamente ent- sagen kann. Hat der überlebende Ehegatte, welcher nach dem Testamente sein Vermögen zur Theilung nicht einzuwersen hat, die Erbschaft aus dem Testamente förmlich angetreten und die landrechtliche Ueberlegungsfrist ist vorübergegangen, ohne daß er seine Erklärung zurückgenommen hat, so bleibt es bei der getroffenen Wahl und er kann von ihr nicht wieder zurücktreten."') Giebt der in dieser Weise in dem Testamente zum Erben berufene Ehegatte überhaupt keine Erklärung über Antritt oder Entsagung der Erbschaft ab, so kann er immer noch die Erbschaft aus dem Statute wählen, wenn auch die sechswöchentliche resp. dreimonatliche Ueberlegungs- frist des Landrechts vorüber ist. Denn die Befugniß den Pstichttheil gegen eine testamentarische Zuwendung zu wählen ist an keine Frist ge- bunden, so lange der Erbe nur nicht ausdrücklich oder durch Vollzie- hung des Erbrezesses die Testamentserbfolge angetreten hat. In diesem Falle kann er von der getroffenen Wahl insofern noch einmal abgehen, als er, wenn er sich zum Erben aus dem Statute erklärt hat, nachträglich noch der Erbschaft ganz entsagen kann. Um eine bestimmte Erklärung von ihm zu erlangen, haben die Gläubiger und Miterben nur den Weg, daß sie ihm die oben beschriebene peremtorische Frist von dem Richter zur Aeußerung, ob er aus dem Testamente oder aus dem Statute die Erbschaft antreten wolle, mit der Verwarnung setzen lassen, daß er für Erbe aus dem Statute, ohne Vorbehalt erachtet werden würde. Ein anderes Präjudiz ist unzulässig, denn nach der Joachimika wird in der Mark angenommen, daß jeder überlebende Gatte zunächst Erbe aus dem Statut wird., und daß hieran nur eine Aeuderung eintritt, wenn er sich freiwillig entschließt, der Erbfolge aus einem Testamente den Vor- zug zu geben. Ist der überlebende Ehegatte in dem Testamente des zuerst versterbenden Theils in der Weise zum Erben be- procedit, ut Consensus semel praestitus amplius reVdcäK desuefit. <§cheplitz: Lib. 1. pars III. tit. II. §. 23. Additio 6 U. 7. AuÜgahe 1744. S. i8Ö; ■*i») Das kgl. Obertrib. hält ihn sogar nur dürch schriftlichen Atitritt gebunden. Erl. v. 27. Mai 1870 (Entsch. B. 63 S. 217).

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 139 rufen, daß er sein eigenes Vermögen zur Theilung ein- werfen muß, so hat er zunächst die Wahl, ob er aus dem Testamente oder aus dem Statute erben will, und er ist an diese in der Ueber- legungsfrist des Landrechts nicht gebunden. Nach Ablauf der landrecht- lichen Ueberlegungsfrist kann er von der getroffenen Wahl nicht mehr abgehen, doch hat er dann in beiden Fällen, mag er also sich zum Erben aus dem Testamente oder aus dem Statute erklärt haben, noch . die Befugniß der Erbschaft ganz zu entsagen, bis er durch Versäumniß der ihm speziell in einem Erkenntnisse gesetzten peremtorischen Frist zum Erben ohne Vorbehalt geworden ist. — Giebt er in diesem Falle über- haupt keine Erklärung ab, so ist ihm von dem Richter bei Feststellung der peremtorischen Frist die Verwarnung zu stellen, daß er nach Ablauf derselben für einen Erben aus dem Statute ohne Vorbehalt werde er- klärt werden, weil die Vermuthung nicht obwaltet, daß ein überlebender Gatte sein statutarisches Erbrecht aufgiebt und die Erbfolge aus einem Testamente des zuerst versterbenden Gatten wählt.") Das Wahlrecht des überlebenden Ehegatten geht, so- lange es ihm selbst zusteht, unverändert bei seinem Tode auf seine Erben über, mag sein Tod erfolgen, a. ohne daß er sich überhaupt über die Erbschaft des Verstorbenen erklärt hat, oder b. nach- dem er zwar schon pro herede enm benelleio erkannt ist, aber noch keine Erklärung abgegeben hat, ob er den Miterben das Vermögen des Verstorbenen ohne Theilnehmung überlassen oder mit ihnen aus dem Statute theilen wolle, oder 6. wenn er rechtskräftig weder pro herede noch pro non herede durch Erkenntniß erklärt ist.") IV. Quote des überlebenden Ehegatten und Anweisung einzelner Stücke. Nach dem Römischen Rechte und etwas eingeschränkt auch nach dem all- gemeinen Landrechte für die Preußischen Staaten gilt als Grundsatz für alle Erbfolge aus einem Testamente, daß die darin er nannten Erben gleiche Antheile erhalten, wenn der Erblasser unterlassen hat die Quoten der einzelnen Erben zu bestimmen.") In der Mark Brandenburg *2) Steher: Dissertatio juridica (Ausgabe v. 1761. S. 85). ") ErbschaftS-Edikt v. 30. April 1765. Abth. II. §. 11. (Rabe III. S. 125.) Erkenntniß des Kammergerichts vom 19. Oktober 1803. (Mathis: Juristische Monatsschrift II. S. 182.) ") §. 6. Inst. De hered. instut. (II. 14.) Lex 9. §. 12. Dig. De hered. instut. (XXVIII. 5.) und §. 261. Tit. 12. Th. I. A. L.-R. Die Ausnahme von den verbunden eingesetzten Erben interessirt hier nicht.

140 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. ist dieser Grundsatz ausgeschlossen, sobald ein überlebender Ehegatte mit andern Personen zum Erben in einem Testa- mente eingesetzt ist. Statt dessen kommt hier zur Anwendung, 1) daß der ohne Bestimmung seiner Quote eingesetzte Ehegatte, er mag mit Descendenten oder andern Erben zur Erbschaft gelangen, nicht gleichen Thekl mit den übrigen Erben, sondern die Hälft des Vermögens erhält, 2) daß die Einwerfung des eigenen Vermögens *5) des durch Testa- ment zum Erben eingesetzten mit den Descendenten des Erblassers konkurrirenden überlebenden Ehegatten allemal statthaben muß, wenn eine entgegengesetzte Wkllensmeinung des Testators nicht deutlich zu erkennen gegeben ist. Diese Sätze sind zuerst in dem Gutachten des Kurmärkischen Pupillen-Kollegium vom 25. April 1823") ausgesprochen und es kann keinem Bedenken unterliegen, daß damit das Richtige getroffen ist. Scholz - Herms dorf bemerkt dazu, daß es seit dem immer so in der Praxis gehalten worden fest und wir können dasselbe für die nach- folgende Zeit nur ebenso bestätigen. Auch besteht in der Praxis kein Zweifel, daß die Pflicht zur Einwerfung seines eigenen Vermögens für den überlebenden Ehegatten, wie oben angegeben ist, besteht, auch wenn er mit fremden Erben zu theilen hat, und daß die Kinder in dem Gut- achten vom 25. April 1823 nur deshalb speziell erwähnt sind, weil diese in dem damals vorliegenden Falle mit ihm konkurrirten?^ Höchst befremdend sind aber die Gründe, welche das Pupillen-Kollegium an- giebt: Es sagt: „die Erbfolge unter Eheleuten in der Mark beruht, wie dies sehr allgemein angenommen ist, aus der Idee einer Güterge- gemeinschaft zur Zeit des Todes des Erblassers; es ist mithin die Hälfte des gemeinschaftlichen Vermögens, welche der Ueberlebende erhält, nicht eigentlich als Erbtheil, sondern als das eigenthümliche Vermögen des Ueberlebenden zu betrachten." Diese Ansicht kann nicht adoptirt werden, das Märkische Recht der Eheleute ist in der Ausbildung einer Güter- gemeinschaft durch das Eindringen des Römischen Rechts gänzlich unter- brochen worden. Wenn sich auch einige Erscheinungen nach dem Tode

4S) Der Text des Berichts vom 25. April 1823 ist hier absichtlich geändert, da unter „Kollation", wie unten gezeigt ist, und unter „Einwerfung des eigenen Vermögens' zu unterscheiden ist, in dem Beschlüsse vom 25. April 1823 aber offenbar die Letztere gemeint wird. 4°) v. Kamptz: Jahrbücher B. 21. S. 335. ") v. Scholz-Hermsdorf: Provinzial-Recht §. 428. (Ausgabe v. 1834. I. S. 140 und II. 2. S. 226.)

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 141 eines Theils finden, welche mit den Bestimmungen der Theilungen bei Gütergemeinschaft unter Eheleuten übereinstimmen, so kann hieraus noch nicht gefolgert werden, daß es kein Erbrecht sei, was der überlebende Ehegatte habe, und daß er nur sein eigenthümliches Vermögen in seiner statutarischen Portion aus der gemeinsamen Masse herausnehme. An die Gütergemeinschaft erinnern nur die Sätze, 1) daß der Ueberlebende nicht nur den Werth seines eigenen Vermögens sich auf seine Hälfte anrechnen, sondern sein Vermögen selbst zur Theilung hergeben muß, 2) daß die statutarische-Portion in keiner Weise wider den Willen des überlebenden Ehegatten durch eine testamentarische Bestimmung ver- ringert oder belastet werden kann, 3) daß auch bei dem Vorhandensein eines Testaments des zuerst versterbenden Gatten der Ueberlebende so lange als Erbe aus dem Statut betrachtet wird, bis er die Erbschaft aus dem Testamente antritt, 4) daß die Nachlaßgläubiger unter gewissen Voraussetzungen sich an sein Vermögen halten können. Dies sind aber nur ^einzelne Eigenthümlichkeiten seines Rechts. Das Entscheidende ist, daß der überlebende Ehegatte der Erbschaft entsagen kann, daß seine Miterben, wenn er überschuldet ist, die Einwerfung seines eigenen Ver- mögens verbieten können, und daß sie ihm durch Testament erlassen werden kann. Er hat daher ein wahres Erbrecht und die Gründe des Pupillen-Kollegium für seinen Beschluß vom 25. April 1823 sind un- zutreffend. Es läßt sich für die obigen Sätze nur angeben, daß in der Mark im Anschlüsse an die ältere Auffassung, wonach ein Testament eines Ehegatten überhaupt nur auf die eine Hälfte des gemeinen Ver- mögens beider Eheleute bezogen wurde, eine feste Praxis entstanden ist, nach welcher bei Interpretation von Testamenten ange- nommen wird, daß der Testator nur dasjenige an der statutarischen Portion seines Ehegatten habe ändern wollen', was er bestimmt zu erkennen giebt, und im Uebrigen es bei der gesetzlichen Erbfolge belassen hat. Dabei ist, wie in dem Berichte des Kurmärkischen Pnpillen-Kolle- g ium vom 25. April 1823 auch bemerkt wird, stets nachgelassen worden, daß es nicht grade eines ausdrücklichen Befehls des Testators bedarf, um dem überlebenden Ehegatten die Pfiicht zur Einwerfung seines Vermögens zu erlassen. Ein so starrer Formalismus, wie ihn das Römische Recht nach Novelle XVIII. Kap. 6") mit sich führt, ist dem

48) Sive quispiam intestatus moriatur, sive testatus, omnino esse collationes et exinde aequalitatem, nisi expressim designaverit ipse, se velle non fieri col- lationem.

142 Korn: Testament Änd Erbvertrag der Lheleute in der Mark Brandenburg. Usus modernus der Mark Brandenburg nicht bekannt. Es kommt nur darauf an, die eigentliche Absicht des Testators aus dem Zusammen- hänge und dem ganzen Inhalte seines letzten Willens festzustellen. Scholz-Hermsdorf bemerkt hierzu noch: Ließen die im Testamente gebrauchten Worte eine doppelte Deutung zu oder machten die Umstände die eigentliche Absicht des Testators zweifelhaft, so streite, wenn Des- cendenten des Erblassers Miterben sind, die Vermuthung dafür, daß der Testator den überlebenden Ehegatten zur Einwerfung seines Ver- mögens habe verpflichten wollen, wogegen beim Vorhandensein anderer Miterben die Vermuthung für die Befreiung von der Einwerfung ein- trete. ^49) Man kann sich dies Wohl gefallen lassen, aber ein großes Ge- wicht ist darauf nicht zu legen, denn die Zeit ist wohl glücklich vorbei, wo die Jnterpretationskunst der Richter nur soweit ging, bis zu Zwei- feln zu gelangen, um sich dann hinter Präsumtionen zu verbergen, die oft zu den verkehrtesten Resultaten führten. -Ist dem überlebenden Ehegatten im Testamente aus- drücklich aufgegeben, oder folgt aus dem Inhalte des Testa- ments, daß er sein Vermögen zur Theilung einwerfen soll, so können seine Miterben dies dennoch verbieten, weil es als Rechtsgrundfaß gilt, daß diese Einwerfung nur zum Besten der Miterben besteht und sie sie hindern können, wenn der überlebende Gatte mit Schulden überbürdet ist. Will ein Testatvr hieran etwas ändern, so muß er den neben seinem Gatten berufenen Miterben diese Befugniß im Testamente ausdrücklich entziehen?") Ist nach dem Inhalte des Testaments dem überlebenden Ehegatten die Pflicht, sein eigenes Vermögen zur Theilung einzu- werfen, erlassen, so scheint auf den ersten Blick jeder Grund für eine Abweichung vom gemeinen Rechte aufgehoben. Dennoch ist es feststehende Praxis in der Mark, daß auch in diesem Falle dem überlebenden Ehegatten, für den keine Quote im Testa- mente bestimmt ist, die Hälfte des Vermögens des Erb- lassers und den übrigen Erben zusammen nur die andere Hälfte gewährt wird, indem man von dem Grundsätze ausgeht, daß der Testator durch die Erlassung der bezeichneten Pflicht seinen Ehegatten in seiner Quote nicht habe verringern, ihm vielmehr nur eine Vergünstigung bei seinem gesetzlichen Erbrechte habe machen wollen. Jedenfalls erscheint dies als

«) Provinzial-Recht §. 429. (Ausgabe v. 1834. I. S. 141.) »") Verordnung vom 30. April 1765. Abth. II. ß. 10. (Rabe III. S. 125.)

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in-der Mark Brandenburg. 143 das Richtige und man kann den eingeschlagenen Weg der Praxis nur billigen.^) Sind dem überlebenden Ehegatten im Testamente, mag er sein Vermögen zur Theilung einwerfen muffen oder nicht, gewisseSachen besonders angewiesen worden, so muß er sich diese auf seinen Erbtheil anrechnen lassen und darf sie nur dann außer seinem Erbtheile als ein Prälegat beanspruchen, wenn dies ausdrücklich im Testamente angeordnet ist. Findet sich dabei im Testamente eine Taxe dieser Stücke, so hat es dabei sein Bewenden, andernfalls ist der Werth durch nach- trägliche Abschätzung zu ermitteln und im äußersten Fall nach stattge- habtem Prozesse durch Erkenntnkß festzustellen, zu welchem Betrage der überlebende Theil diese Sachen sich anzurechnen ^at.52) Betreffs der Personen, welche der Testator außer sei- nem Ehegatten zu seinen Erben ernennt, schließt sich das Märkische Provinzial-Recht an die Theorie des allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten (§. 261 und §. 521. I. 12) an, so daß bei dem Mangel einer Quotenbestimmung auch hier zunächst auf das Jntestat-Ertheil gerücksichtigt und erst Kopftheile angelegt werden, wenn dies nach dem Inhalte des Testaments als die Absicht des Testators gefolgert werden muß.^) Sind es die nächsten Jntestaterben, welche der Testator ohne nähere Bestimmung ihrer Quoten neben seinem Gatten berufen hat, so wird es so gehalten, daß sie ihre Jntestatportionen be- kommen. Sind einzelne Jntestaterben übergangen, so ist nach dem sonstigen Inhalte des Testaments und nach der Zahl der Ausgelassenen zu beurtheilen, ob der Testator beabsichtigt hat, nur Einzelne auszu- schließen und es im Uebrigen bei der Jntestatfolge zu lassen, oder ein- zelne Verwandte zu seinen Erben auszuwählen ohne weiter auf dies gesetzliche Erbrecht zu rücksichtigen. Ist die Erbeseinfetzung in der Weise getroffen, daß fremde Personen mit gesetzlichen Erben zugleich oder nur fremde Personen neben dem überlebenden Ehegatten zu Erben bestimmt sind, so theilen diese die auf sie fallende Hälfte nach Kopftheilen.

»') Ebenso Scholz-Hermsdorf. II. 2. S. 229. (Ausg. v. 1834.) S2J Kohl: Declaratio accurata: Quaestio XI. No. 8: Quando conjugi sim- pliciter legatur quidpiam sive relinquitur in testamento, imputabitur id ei in dimi- diam ex constitutione debitam, cum enim constitutio conjugem etiam invitum obliget ad dimidiam praestandam, et in necessitatibus nemo liberalis cxistat, merito lex praesumit, eum legasse sive reliquisse animo compensandi. (Ausgabe v. 1731. S. 216.) Neumärlische Lehns-Konstitution vom 14. August 1724. §. 64. Absatz 2. (Rabe I. S. 702.) 53) Gruchot: Preußisches Erbrecht Nr. 137 zu §. 261.1.12. (Bd. l. S. 528.)

144 Korn- Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. V. Kollation. Außer der Verbindlichkeit zur Einwerfung seines eigenen Ver- mögens besteht für den überlebenden Ehegatten noch die Verpflichtung zur Kollation. Er muß nicht nur sein am Todestage des Erblassers vorhandenes Vermögen zur Theilung mit seinen Miterben herausgeben, sondern auch Verschiedenes, was er vom Erblasser erhalten und bereits verbraucht hat, auf seine Hälfte sich anrechnen lassen, wenn er mit Descendenten des Erblassers zu theilen hat. Es ist dies durch das Erbschaftsedikt vom 30. April 1765 an- geordnet, in welchem die zutreffende Stelle^) folgendermaßen lautet: „Wegen der Kollation ist der Unterschied zu machen, ob die Erben des Verstorbenen zugleich besten Kinder sind, oder nicht. Erstensalls, es mögen die Kinder durch ein Testament zu Erben eingesetzt sein oder ab intestato erben, müssen sie dem Ueberlebenden, mit dem sie Erbschichte halten, alles dasjenige konferiren, was den Rechten nach bei der Erb-^ folge der Descendenten der Kollation unterworfen ist. Der Ueberlebende muß hinwiederum nicht nur sein eigenes Vermögen, sowie es sich am Sterbetage befunden, zur gemeinsamen Theilung bringen; sondern, falls er vom Verstorbenen etwas geschenkt oder sonst solcher Gestalten erhalten hätte, daß ein Kind, wenn es einem Kinde wäre gegeben worden, es würde haben konferiren müssen, so muß er solches auf gleichen Fuß konferiren, wenn es auch am Tage des Absterbens in seinem eigenen oder dem gemeinschaftlichen Vermögen nicht mehr vorhanden gewesen. Andernfalls, wenn die Erben des Verstorbenen dessen Kinder nicht sind, so findet zwischen ihnen und dem Ueberlebenden ganz und gar keine Kollation weder auf der einen noch andern Sekte statt." Was hiernach zu konferiren ist, ist sehr zweifelhaft gewesen. Bei der Trennung der Güter, in welcher die brandenburgischen Eheleute leben, ist es wohl denkbar, daß Einer dem Andern zur Etablirunz eines Geschäfts Zuwendungen gemacht haben kann, die verloren gegangen sind. Namentlich ist baares Gelb hierunter zu begreifen, welches eine Frau ihrem Manne übergeben hat, soweit dafür nicht andere, noch vor- handene Stücke angefchafft sind. Ist das Geld in dem Geschäfte des Mannes verwendet, so gilt es als noch vorhanden, wenn nach einer- ordnungsmäßigen Inventur die Aktiva die Passiva um soviel über- steigen, als die eingeschossene Summe der Frau beträgt. Außerdem werden Geschenke ausdrücklich erwähnt. Von Geschenken gilt bei Kindern,

M) Abtheilung II. K. 8. (Rabe III. S. 124.)

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 145 daß remuneratorische Schenkungen niemals, andere aber nur konferirt werden, wenn entweder a. der Erblasser dies sogleich bei der Schenkung ausbedungen hat, oder b. das beschenkte Kind, ohne selbst eine Ausstattung, oder was dem rechtlich gleich geachtet wird, erhalten zu haben, mit andern Descendenten konkurrirt, welche eine solche konferiren müssen. Ein Unterschied, ob die Schenkungen in Grundstücken, Gerechtig- keiten oder ausstehenden Kapitalien bestanden haben oder nicht, wird nicht gemacht.^) Dies muß denn auch , bei den unter den Eheleuten gemachten freigebigen Zuwendungen Anwendung finden, denn die Kol- lationspfiicht des überlebenden Theils ist nur ein Aequivalent für die mit derselben Pflicht behafteten Kinder und daher ganz nach ihren Ob- liegenheiten zu bemessen. Es fragt sich aber, ob diese Pflicht zur Kollation besteht, wenn der überlebende Ehegatte sein eigenes Vermögen nicht zur Theilung einzuwerfen hat, oder ob sie nur wegfällt, wenn sie mit ausdrücklichen Worten vom Testator verboten ist? In der oben angefürhten Stelle des Erbschafts - Edikts vom 30. April 1765 ist be- stimmt, daß die Kollation unter Kindern auch stattfinde, wenn sie aus einem Testamente erben. Wird dies auf den überlebenden Ehegatten angewendet, so ist unzweifelhaft, daß er konferiren muß, wenn nichts im Testamente über die Kollation bestimmt ist und er sein Vermögen zur Theilung nach Anleitung der Jntestaterbfolge einzuwerfen hat. Anders aber liegt die Sache, wenn ihm die Pflicht zur Einwerfung seines Vermögens ausdrücklich oder nach dem sonstigen Inhalte des Testaments erlassen ist. Allerdings ist in der bereits oben erwähnten Novelle Justinianus Nr. XVIII. Kap. 6 verordnet, daß die Kollations- pflicht in einem Testamente nur durch ausdrückliche Bestimmung er- lassen werden könne, und in dem Berichte des Kurmärkischen Pupillen- Kollegium vom 25. April 182356) wird ein besonderes Gewicht hieraus gelegt. Allein, daß das Römische Recht in so formellen Fragen rezipirt ist, kann nicht angenommen werden. Es genügt, wenn die Absicht des Testators deutlich zu erkennen ist. Da es aber offenbar ein Mehreres und etwas Schwereres ist, wenn der überlebende Ehegatte verbrauchte Sachen ersetzen soll, als wenn er nur sein vorhandenes Vermögen ein- zuwersen hat, muß angenommen werden, daß der überlebende

55) Scholz-Hermsdorf: Provinzial-Recht. I. §. 394 und §. 395. (Ausg. v. 1834. I. S. 130 u. II. 2. S. 191.) 56) Kamptz: JahrhUcher B. 21. S. 337.

146 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. Ehegatte, welchem in einem Testamente die Pflicht zur Einwerfung seines Vermögens erlassen ist, auch von der Pflicht entbunden ist, gegen die Kinder des Erblassers irgend etwas zu konseriren. Andererseits haben die Kinder in einem solchen Falle auch nichts gegen ihn zu konseriren, so daß die Kollationspflicht nur unter ihnen selbst bestehen bleibt. Ob die Kinder des Erblassers auch die eigenen Kinder des über- lebenden Gatten sind, oder ob sie jener in einer früheren Ehe erzeugt hat, ist von keiner Erheblichkeit. Sind fremde Personen mit den Kin- dern zugleich zu Erben berufen, so fällt dadurch die Kollationspflicht des überlebenden Ehegatten noch nicht fort. Sie leidet nur die Ein- schränkung, daß dem Fremden dadurch kein Vortheil erwächst, dieser vielmehr allein den Kindern zu Theil wird. Es muß deshalb in diesem Falle eine doppelte Rechnung angelegt, einmal* die Theilungsmasse ohne Konferenda zur Theilung mit dem Fremden und sodann zum zweiten Mal mit Konferenda zur Theilung mit den Kindern festgeftellt werden?7)

VI. Accrescenzrecht. Bei der Jntestat-Erbsolge hat der Brandenburgische Ehegatte kein Accrescenzrecht. Seine statutarische Hälfte ist das Maximum, was er erhalten kann. Nach der Bestimmung der Joachimika: 80 aber kein angesipter freund dawere, denn nimpt das halbtheil die herrschafffc, ist es niemals zweifelhaft gewesen, daß die zweite Hälfte des gesummten Vermögens beider Gatten als herrenlose Verlassenschaft an den Fiskus oder die vor ihm dazu berechtigten Korporationen fällt, nicht nur, wenn von Anfang an kein Miterbe neben dem überlebenden Ehegatten aus- zufinden ist, sondern auch, wenn ein Solcher vorhanden ist, aber die Erbschaft nicht antreten kann oder will. Anders liegt die Sache bei der Testamentserbfolge. Hier gilt als Grundsatz, daß jede Jntestat-Erbfolge ausgeschlossen ist, so lange noch eine Person zum Antritt der Erbschaft vorhanden und bereit ist, welche in dem Testamente zum Erben eingesetzt ist. Es wird daher dem überlebenden Ehegatten, welcher mit andern Personen zu-

57) Hat der Testator 1000 hinterlassen, wozu 200 Konferenda beS überlebenden Ehegatten treten, und konkurriren mit dem Gatten vier Kinder und ein Extraneus, so erhalten die 4 Kinder zusammen 500 (400 -s- 100 Konferenda), der überlebende Ehegatte 400 (600 winus 200 Konferenda) und der Extraneus 100 .(ein Zehntel von 1000).

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 147 sammen in einem Testamente zum Erben berufen ist, ein Accrescenzrecht in deren Antheil eingeräumt und die im Testamente übergangenen Jntestaterben oder der Fiskus werden erst zur Erbschaft zugelassen, wenn auch er die Erbschaft ausschlägt. — Indessen ist auch hier von Einfluß, daß der überlebende Gatte die Hälfte des gesammten Nachlasses erhält, wenn der Testator keine Quoten für die Erben bestimmt hat, und daß diese Hälfte ihm zugesprochen wird, mögen auch mehrere Erben neben ihm konkurriren. Es ist sür ihn ohne Bedeutung, wieviel Personen neben ihm berufen sind, und dies ist von der Praxis auf das Accrescenzrecht des Erben dahin ausgedehnt daß es ganz wie bei der Jntestat - Erbfolge für ihn gleich bleibt, ob einer von den Miterben ausfällt. Ist daher ein überlebender Ehegatte mit mehreren Personen zugleich, seien diese die nächsten Jnteftat-Erben des Testators oder fremde Personen, ohne Quotenbestimmung zum Erben eingesetzt und, einer von den Nebenerben fällt fort, so wächst dessen Antheil zunächst den andern Miterben zu und der überlebende Ehegatte erhält nur seine Hälfte ohne Zuwachs. Erst wenn alle Miterben ausscheiden, tritt das Accrescenzrecht des über- lebenden Gatten bei dieser Weise der Erbeinsetzung hervor. Auch macht es keinen Unterschied, ob in diesem Falle im Testamente angeordnet ist, der überlebende Ehegatte solle von der Verpflichtung sein eigenes Vermögen zur Theilung eiuzuwerfen befreit sein. Sind die Quoten der berufenen Erben im Testamente bestimmt, so ist zu unterscheiden, ob der überlebende Gatte auf die Hälfte einge- setzt ist oder ob für ihn ein anderer Antheil festgestellt ist. Im ersten Falle ist ganz so wie oben zu verfahren, da hier ebenfalls angenommen werden muß, der Testator habe es in Betreff des überlebenden Gatten bei dem Jntestaterbtheile belassen und nur dasjenige daran ändern wollen, was er ausdrücklich anders bestimmt hat. Im andern Falle zum Beispiel, wenn ein überlebender Gatte auf Kindestheil im Testa- mente eingesetzt ist, ist er wie jeder andere Erbe zu behandeln. Fällt ein Erbe fort, so wächst in diesem Falle dessen Antheil dem überlebenden Gatten zugleich mit den andern Erben nach Verhältniß ihrer Quoten zu. Uebrigens bedarf es kaum der Erwähnung, daß dies alles nur Platz greift, wenn der Testator keine Substituten für die ausscheidenden Erben ernannt hat, da Substitution einer anderen Person immer den Anfall der . Quote an die Miterben hindert. Endlich ist es auch nie- mals in'der Mavk streitig gewesen, daß die Miterben ihre Rechte an dem Nachlasse dem überlebenden Gatten abtreten können, mag es sich um Fntestat- oder Testamentserbfolge handeln, da in dem Rechte des

148 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. Fiskus auf die zweite Hälfte des Vermögens der Gatten nicht ein Ver- botsgesetz liegt, die Hälfte des überlebenden Theils zu vergrößern. Zur Uebertraguug des Antheils eines Miterben auf den überlebenden Gatten wird in der Praxis als genügend erachtet, wenn der Miterbe seiner Entsagung der Erbschaft die Bemerkung beifügt, daß er sie zu Gunsten des überlebenden Gatten mache. Jedoch können selbst- verständlich statt dessen auch förmliche Erbschaftskäufe gewählt werden.

VII. Wechselseitiges Testament. Die drei ersten Titel des zweiten Theils des allgemeinen Land- rechts für die Preußischen Staaten sind in der Mark Brandenburg mit der Einschränkung suspendirt, daß nur das unbestritten feststehende, ältere Recht bewahrt bleiben soll, alle Kontroversen über dasselbe aber nach dem im Landrechte enthaltenen Bestimmungen entschieden werden sollen.^) Es ist nicht zweifelhaft und von v. Scholz-Hermsdorf^) durch genügende Allegate dargethan, daß die Lehre vom wechselseitigen Testamente zur Zeit der Einführung des allgemeinen Landrechts durch- aus kontrovers war, wie sie denn auch noch jetzt im gemeinen deutschen Rechte zu keinem festen, in die Praxis übergegangenen Abschlüsse ge- langt ift.60) Es gilt deshalb das allgemeine Landrecht in diesem Punkte, und darnach gestaltet sich das Recht für die Mark folgendermaßen. Wechselseitige Testamente müssen in einem Instrumente ausgenom- men werden. Sie sind nur Eheleuten gestattet.^) Wechselseitigkeit liegt nicht nur vor, wenn ein Gatte den Andern mit Rücksicht auf die von diesem getroffene Erbeseinsetzunz zu seinem Erben emennt, sondern auch dann, wenn die Testatoren sich gegenseitig nur andere Zuwendungen (Legat emes' Nießbrauchs u. s. w.) machen, ja sogar, wenn ein Jeder von ihnen mit Rücksicht auf den Andern zu Gunsten dritter, diesem nahe stehender Personen Bestimmungen trifft.62) Ob ein von zwei 68) Einführungs-Patent vom 5. Februar 1794. Nr. VII. 59) Das bestehende Provinzialrecht. Band II. Theil II. S. 312. 80) Arndts: Lehrbuch der Pandekten, ß. 500 und die Noten dazu. (Ausgabe V. 1868. S. 758.) «') A. L.-R. II. 1. ß. 482 u. §. 483. *2) Sommer: Beiträge zur Lehre vom wechselseitigen Testamente (in Ulrich Archiv 1836. S. 233). Gruchot: Preußisches Erbrecht zu §. 481— §. 484 und die von ihm S. 460 allegirten Erkenntnisse (Band II. S. 449 ff.) Hartmann: Zur Lehre von den Erbverträgen: Niemand hat noch verlangt, baß die Testatoren sich gegenseitig ex asse instituiren müßten, in welchem Falle jeder, der noch Notherben zu berücksichtigen hätte, gradezu von der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 149 Eheleuten in einem Instrumente errichtetes Testament keine Rechtsbe- ständigkeit hat, wenn ihm das Erforderniß der Reciprocität fehlt, ist streitig. Das allgemeine Landrecht kennt allerdings kein gemeinsames Testament zweier Personen außer dem Falle eines wechselseitigen Testa- ments der Eheleute, und ein Richter, welcher ein solches aufnimmt, begeht einen Fehler. Allein es ist ein Fehler in der Form und jedes Versehen des Richters in der Form hat noch nicht die Wirkung, daß der von ihm aufgenommene Akt -nichtig wird. In Betreff von Testa- menten soll Ungültigkeit erst eintreten, wenn gegen die in §. 66 bis §. 138. Th. I. Tit. 12. A. L.-R. aufgestellten Vorschriften verstoßen ift.63) In diesen Paragraphen ist nicht verboten, daß zwei Personen in einem Akte ein gemeinschaftliches Testament errichten sollen. Ein Versehen des Richters kann bei Eheleuten ganz wegfallen, wenn diese ihr Testament versiegelt überreichen und es als ein wechselseitiges be- zeichnen, während ihm in Wirklichkeit das Erforderniß der Reciprocität abgeht. Jedenfalls ist nicht abzusehen, weshalb Personen, denen die Errichtung eines -wechselseitigen Testaments in einem Akte gestattet ist, nicht auch die Errichtung eines gemeinsamen Testaments ohne wechsel- seitige Zuwendung in einem Akte erlaubt sein soll, da Letzteres nicht etwas Anderes, sondern nur ein Minus in Bezug auf die Stellung und die Rechte der beiden Testatoren gegen einander enthält. Das Richtige ist daher, daß gemeinsame, in einem Instrumente errichtete Testamente von Eheleuten auch dann rechtsbe- ständig sind, wenn in ihnen das Erforderniß der Wechsel- seitigkeit nicht enthalten ist, daß sie aber dann wie einzelne Testamente verschiedener Personen zu betrachten sind, die in keiner gegen- seitigen Beziehung zu einander stehen.^)

ausgeschlossen wäre. Und unbedenklich hat die Praxis auch solche reciproke Testamente anerkannt, worin den Notherben mehr als das Pflichtheil hinterlassen, oder selbst ein beliebiger Dritter nebenbei instituirt war. Wo ist denn aber hier die Grenze zu finden? Bis zu welchem Bruchtheile müssen sich die Testatoren mindestens instituiren, um der Gefahr der Nichtigkeit zu entgehen? Will man nicht rein willkürlich ver- fahren, so würde nichts übrig bleiben, als jede Erbeinsetzung auch auf die geringste Quote für genügend zu erklären. Damit schrumpft aber das ganze Erforderniß zu einer leeren und nichtigen Formalität zusammen, was umsomehr ans Licht tritt, als auch die reichste Honorirung mit Vermächtnissen nicht im Stande sein soll, die Gültig- keit des Testaments zu sichern. (Braunschweig 1860. S. 113.) 63) §. 139. I. 12. A. L.-R. M) Ebenso Sommer: Beiträge zur Lehre vom wechselseitigen Testamente in Ulrich's Archiv (1836. S. 233). Hartmann: Zur Lehre von den Erbverträgen (Braunschweig 1860. S. 109). Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 11

150 Korn: Testament nnd Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. Wechselseitige Testamente können von Jedem der Testatoren ohne Beitritt des andern Thcils beliebig wiederrufen werden und verlieren dadurch ihre Wirkung, mag der andere Kenntniß von dem Widerrufe erhalten haben oder nicht. Hat dieser jedoch weder seiner Seits wider- rufen, noch eine andere letztwillige Verordnung errichtet, so bestehen diejenigen Vermächtnisse, welche er in dem wechselseitigen Testamente andern als solchen Personen, die nur mit dem Widerrufenden als Ver- wandte oder besondere Freunde verbunden sind, ausgesetzt hat. Bloße Aenderungen und Zusätze bei Vermächtnissen und andern dergleichen Verfügungen bewirken niemals die Vernichtung des gegenseitigen Testa- ments. Sie sind aber ungültig, insofern sie bloß einseitig gemacht werden und zum Nachtheile des überlebenden Ehegatten abzielen?«) Ist Einer der Ehegatten bei Errichtung des wechselseitigen Testaments un- fähig zu testiren oder ist seine testamentarische Bestimmung nichtig, weil er vielleicht aus einer früheren Ehe Kinder hat und diese in dem wechselseitigen Testamente nicht ausdrücklich instituirt oder exheredirt hat, so ist auch das Testament des andern Theils hinfällig und das ganze wechselseitige Testament wirkungslos, weil seine Voraussetzung und sein Wesen in der Reckprocität der Zuwendung besteht?«) — Divortium hebt das wechselseitige Testament auf, und Eingehung einer neuen Ehe Seitens der beiden Testatoren macht es nicht wieder rechts- beständig?^) Nach dem Tode des einen Ehegatten hat der Ueberlebende die Wahl, ob er die Erbschaft aus dem wechselseitigen Testamente antreten oder auS- fchlagen will?«) Entsagt er der Erbschaft aus dem Testamente, so kann er seine statutarische Portion noch wählen?^ Als Erbe nach der 65) A L.-R. §. 485 — §. 488. II. 1. Fr. Pruckmann: Opera juridico- practica. I. Cons. 1. No. 80. Testamenti reciproci tabulae non concidunt in totum, etiamsi unus conjugum suas tabulas immutasset, sed oportet, ut alius quispiam actus extrinsecus alterius quoque conjugis, et hunc conjugem testamentum suum rescindere voluisse, accedat. No. 84. Testamentum viri et uxoris in iisdem tabulis conscriptum certo repectu ad instar testamenti duorum et certo rursus respectu ad instar testamenti unius censetur. (Ausgabe V. 1671. S. 10 U. 11.) 66) Gruchot: Preußisches Erbrecht zu §. 485—488. Tit. l. Th. II. A. L.-R. (Ausgabe von 1866. Band II. S. 472), dem durchaus beizutreten ist. °') A. L.-R. §. 489 a. a. O. ß8) A. L -R. §. 490. a. a. O. °ß) A. L.-R. 8. 402. Th. I. Tit. 9 und 8- 497. Th. II. Tit. l. Ebenso Erb- schaftS-Edikt vom 30. April 1765. Abth. II. 8- 1, wo ausdrücklich bestimmt ist, daß das Wahlrecht nur verloren gehen könne, wenn ein Erbvertrag vorliege. (Raabe Band I. Abth. III. S. 122.)

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 151 Joachimika hat er dann noch das zweite Wahlrecht, wie es oben in Absatz V. auseinander gesetzt ist, denn es ist eben das Charakteristische des wechselseitigen Testaments im Unterschiede von dem Erbvertrage, daß es in diesem Punkte einem einfachen Testamente des zuerst ver- sterbenden Ehegatten gleich zu achten ist. In der Praxis wird es eben so gehalten und der Inhalt des §. 491. Theil II. Tit. 1 des allgemeinen Landrechts steht dem nicht entgegen, da er nur eine Vorschrift enthält, in welcher Form die Entsagung der Erbschaft aus dem Testamente er- folgen soll. — Entsagt der überlebende Gatte der Erbschaft aus dem wechselseitigen Testamente, so kann er über sein Vermögen ohne jede Beschränkung testiren. Nimmt er aber die Erbschaft aus dem Testamente an, so kann er auch von seinen eigenen, darin enthaltenen Verordnungen nicht wieder abgehen, insofern aus der Fassung oder aus den Umständen er- hellt, daß der Erstverstorbene seine letztwilligen Bestimmungen mit Rück- sicht auf diese Verfügungen getroffen hat. Dies wird hauptsächlich bei solchen Verordnungen des überlebenden Ehegatten vermuthet, welche zum Besten der gemeinschaftlichen Kinder, oder der Verwandten oder beson- dere Freunde des Erstverstorbenen abzielen?°) Es fragt sich deshalb zunächst, wann eine Annahme der Erbschaft aus dem wechselseitigen Testamente als geschehen zu erachten ist. Liegt eine ausdrückliche Er- klärung vor und ist die landrechtliche Ueberlegungsfrist des §. 384 und §. 385. 1. 9. A. L.-R. abgelaufen, so ist der Antritt damit entschieden. Giebt der Ueberlebende aber keine Erklärung ab, so liegt die Sache zweifelhafter. Der überlebende Ehegatte ist zunächst immer als Erbe aus dem Statut zu betrachten, mag auch ein Testament des andern Theils vorliegen. Verfügt er über die Substanz des Nachlasses, so folgt hieraus nur, daß er der Erbschaft nicht mehr entsagen könne und event. wegen seiner Pflicht zur Einwersung noch das Benefizium des Inven- tars verliere. Es kann aber aus einer solchen Disposition über den Nachlaß nicht gefolgert werden, daß er sein statutarisches Erbrecht auf- gegeben und die Testamentsfolge gewählt hat. Sein Wahlrecht geht auf seine Erben über,^) so daß durch seinen Tod an der Lage der Sache nichts geändert wird, wenn er selbst keine bestimmte Erklärung abgegeben hat. Es ist daher ohne eine ausdrückliche Erklärung des überlebenden Theils niemals anzunehmen, daß er die

70) A. L.-R. §. 492 u. §. 493 a. a. O. 71) Erbschafts - Edikt vom 30. April 1765. Abth. II. §. 11. (Rabe n. 3- S. 125.)

152 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. Erbschaft aus dem wechselseitigen Testamente an getreten hat, und den im Testamente neben ihm berufenen Erben liegt es ob, um zu einer solchen zu gelangen, ihm die oben (Abschnitt HL) erwähnte peremtorische Frist durch ein förmliches Erkenntniß setzen zu lassen?^) Läßt er diese Frist verstreichen, so ist er für einen Erben aus dem Statut ohne Wohlthat des Inventars zu erachten. Die neben ihm im Testamente eingesetzten Erben aber theilen in diesem Falle die freige- wordene Hälfte des gesammten Vermögens beider Eheleute, welche nun als reiner Nachlaß des Verstorbenen zu betrachten ist, und genießen den Vortheil, daß alle dem überlebenden Gatten im Testamente darauf ekngeräumten Nutzungsrechte fortfallen. Die Beschränkung des überlebenden Theils, nach dem Antritte der Erbschaft aus dem wechselseitigen Testamente in der oben angegebenen Weise nicht ferner über sein Vermögen von Todes wegen disponiren zu können, erstreckt sich auch auf solche Vermögens- stücke, welche er erst nach dem Ableben des andern Theils erwirbt. Es liegen Erkenntnisse vor, durch welche letztwillige Ver- ordnungen eines aus einem wechselseitigen Testamente zum Erben ge- wordenen Ehegatten, worin er über ein ihm nachträglich, durch andern Erbgang zugefallenes und noch auf den Namen seines Erblassers be- richtigtes Hypotheken-Kapital verfügt hatte, für nichtig erklärt worden sind, und in der Praxis ist hiernach immer verfahren worden.7?) VHI. Erbvertrag. In der Mark Brandenburg sind Erbverträge unter Eheleuten von Alters her bekannt und die ursprüngliche Form, in welcher Eheleute außer der statutarischen Portion sich etwas auf den Todesfall zuwendeten.7?') Die Joachimika macht einen Unterschied zwischen Ehestiftungen, welche vor der Ehe errichtet werden, und Vergabungen, welche die Eheleute in stehender Ehe vornehmen, indem sie sagt: Was in der ehestifftung von beiderseits freundschaft bedingt, verbriffet und beschlossen, das eins dem andern obergiebt nach seinem tod an gelt, farender habe oder vortheil an den liegenden gründen, zuvoraus zu haben, sol bei macht und krefftig bleiben. Dergleichen so zwey eheleut bey einander in der ehe sein, mag eins dem andern vor Gericht obergeben 71a) Erk. des Obertribunals v. 27 Mai 1870 '(Ent. B. 63. S. 217). . 72) Erk. des Stadtgerichts zu Berlin vom 31. Oktober 1831, des Kammerge- .richtS vom 8. Mai 1832 und des Tribunals v. 25. November 1833. (HinschiuS: Juristische Wochenschrift 1835. S. 435.) 72a) Heydemann: Elemente (S. 260).

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 153 und vermachen zuvoraus den vierdten pfenning aller guter, liegender gründe, reitschafft und farender habe. Allein diese Unterscheidung ist sehr früh aufgegeben worden, indem das Institut der gerichtlichen Ver- gabung des vierten Theils, wie schon oben gezeigt worden ist, durch das Eindringen des Römischen Rechts außer Brauch gekommen ist. Die Bestimmung aber, daß in Ehepakten ein Präzipuum für den Ueber- lebenden festgestellt werden dürfe, hat man niemals als eine Einschrän- kung dahin aufgefaßt, daß andere Zuwendungen unter den Gatten nicht in Erb- und Eheverträgen ausgenommen werden sollten. Der in der Joachimika erwähnte Fall ist immer nur als Beispiel Betrachtet und der Grundsatz ganz allgemein befolgt worden, daß durch Erbver- träge das gesetzliche Erbrecht der Eheleute nicht nur ver- größert, sondern auch verringert, überhaupt in jeder Weise geändert werden könne, und dies durchaus rechtsbeständig und bindend für die Eheleute fei.73) Ein Zweifel besteht hierüber jetzt nickst mehr. Auch ist es gleichgültig, ob die Erbverträge vor oder nach Ein- gehung der Ehe geschloffen werden. Die Praxis hatte dies schon früher angenommen und in das Erbschafts-Edikt von 1765 ist es übergegangen, so daß hier Erbverträge, die vor oder nach Abschluß der Ehe errichtet worden sind, sich gleich gesetzt worden ftttb.74) Erhellt aber aus dem Inhalte des Vertrages oder aus andern Umständen, daß ein Mann mit einer unverheiratheten Frauensperson einen Erbvertrag mit Rück- sicht auf eine von ihnen beabsichtigte Ehe errichtet hat, so erlangt dieser Vertrag nur seine Wirksamkeit, wenn es wirklich zur Eingehung der Ehe kommt.7^ Stirbt einer der Kontrahenten vorher, so kann der Andere das Erbrecht aus dem Vertrage nicht beanspruchen, und es fragt sich höchstens, ob er wegen unbegründeter Verweigerung der Ein- gehung der Ehe Schadensersatz resp. die gesetzliche Strafe des §. 112. Tit. 1. Th. n. A. L.-R. fordern darf. Im Uebrigen gelten in der Mark Brandenburg für Erbverträge jetzt die Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts von 1794, da sein

73) Steher: Dissertatio inauguralis: Ad vcrba „zuvoraus zu haben“: Cum pacta matrimonialia moribus Germaniae approbata ad omnia bona conjugum\ dirigi queant, ita ut in illis etiam a statuto recedi possit, usus etiam in Marchia latiorem interpretationem amplexus est, ut nullum prorsus supersit dubium, quin per illa pacta omnis successionis ratio definiri possit. (Ausgabe von 1761. S. 84.) 74) Steher a. a. O. Pacta haec tam in dotalibus instrumentis ante, quam post contractum matrimonium fieri possunt. (S. 84.) ErbschaftS-Edikt von 1765. Abth. II. 8- i- (Rabe I. r. S. 122.) 75) Kohl: De pactis dotalibus I. No. 6: Pactum dotis non est nudum, sed ultra conventionem ei subest causa nuptiarum. (Ausgabe von 1731. S. 5.)

154 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. zwölfter Titel des ersten Theils, der davon handelt, nicht suspendirt ist. Es kann daher auf dieses verwiesen werden. Nur zwei Punkte sind es, welche für die Rechtsverhältnisse der Mark einer näheren Betrachtung bedürfen. Erstens ist im allgemeinen Landrechte vorgeschrieben, daß ein Jeder, welcher Erbverträge schließen will, mit den Eigenschaften versehen sein müsse, welche sowohl zur Errichtung eines Testaments als zur Ab- schließung eines Vertrages erforderlich seien?«) Es fragt sich aber, ob der Mangel der Vertragsfähigkeit durch den Beitritt des gesetzlichen Vertreters des Kontrahenten zum Erbver- trage ergänzt werden kann. Generell und für andere Personen als Eheleute ist dies zu verneinen, da das Gesetz seine Vorschrift ganz positiv ausstellt und keine Ausnahme erwähnt. Dennoch sind von jeher in der Mark Erb- und Eheverträge in der Weise abgeschlossen worden, daß Personen von minderjährigem Alter oder unter väterlicher Gewalt im Beitritte ihrer Väter oder Vormünder sie errichtet haben. Im Archive des königlichen Stadtgerichts zu Berlin befindet sich eine große Anzahl solcher Verträge, die bis in die neueste Zeit ohne Anstand ausgenommen und deren Rechtsbeständigkeit noch nicht bezweifelt worden ist. Es entspricht dies einem dringenden Bedürfnisse, da namentlich Töchter häufig während ihrer Minderjährigkeit sich verheirathen und die Güterverhältnisse der Brautleute es durchaus nothwendig machen, sie durch besondere Vereinbarungen abweichend von dem Gesetze zu ordnen. Aber auch die Gesetzgebung bietet genügenden Anhalt, um zu einer Ausnahme von der Regel des allgemeinen Landrechts für Eheleute oder solche Personen, welche eine Ehe einzugehen gedenken, zu gelangen. Schon in der Joachimika von 1527 wird bei der Ehestiftung „beider- seits Freundschaft" erwähnt, was doch nicht allein darauf zu deuten ist, daß ohne Beitritt der Erben nach altsächsischem Rechte keine Grund- stücke und keine eigenen Leute veräußert werden durften. Das Stamm- gutsystem des Sachsenspiegels, woraus diese Bestimmung sich herleitet, war damals in der Mark wohl längst außer Brauch. Auch spricht die Joachimika ausdrücklich von Geld und fahrender Habe. Sie kann daher nur so ausgelegt werden, daß Ehe- und Erbverträge unter Eheleuten verbindend sein sollen, auch wenn sie für die Eheleute durch ihre gesetz- lichen Vertreter abgeschlossen worden sind. Die Praxis hat sie von Alters her nur so ausgefaßt. Dem Kanzler Pruckmann lag die Frage vor, ob der in einem Ehe- und Erbvertrage enthaltene Verzicht einer

,6) A. L.-R. I. 12. §. 618.

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 155 Frau auf einen Erbtheil nach ihrem Manne verbindlich sei, obgleich dieser nur von ihren Verwandten errichtet sei, ohne daß sie ihn selbst unterschrieben habe, und Pruckmann bejaht dies, indem er unter Hin- weis auf die Joachimika den Beitritt der Braut zu dem Vertrage für nicht erforderlich erklärt?'') Andreas Kohl hat eine eigene Abhand- lung über Pacta dotalia geschrieben. Nach seiner durchaus dem Römi- schen Rechte zuneigenden Anschauung führt er aus: Die Töchter, um deren Verheirathung es sich handle, seien bei Ehe- und Erbverträgen mit ihrem künftigen Manne gar nicht zuzuziehen, da es ihr Vater sei, welcher die Dos bestelle, also allein darüber zu pacisciren habe; ver- spreche der Mann etwas, so sei bies eine Anlidos, welche der Vater der Braut ebenfalls acceptiren müsse; handle es sich um Verträge, welche die Brautleute selbst errichtet hätten, so sei zu prüfen, ob es sich um Vor- theile handle, die der Braut zugesichert seien; diese könnte bei ihrer Minderjährigkeit der instrumentirende Notar schon für sie acceptiren, wenn sie nicht zugegen sei; jedenfalls dürften die Mütter, der Vormund oder andere Verwandte der Braut sie in ihrem Namen acceptiren, wenn die Braut nur nicht widerspreche, denn durch den modernen Gebrauch sei es recipirt, daß in dieser Weise Ehe- und Erbverträge gültig er- richtet würden?") An einer andern Stelle führt er dann aber noch aus, daß ein Ehegatte durch Ehepakten auch ganz auf ein Erbrecht nach dem zuerst versterbenden Gatten verzichten oder sich mit einzelnen Stücken abgefunden erklären könne?") Der Schluß ist daher wohl nicht gewagt, daß nach damaliger Praxis Ehe- und Erbverträge ganz allgemein von den gesetzlichen Vertretern minderjähriger Brautleute gültig abgeschlossen werden konnten, und Kohl nur aus Neigung zum Römischen Rechte zu seinen geschraubten Deduktionen gekommen ist. Im allgemeinen Landrechte für die Preußischen Staaten findet sich Theil II. Titel 18. §. 776 bis 779 folgende Vorschrift: „Sollen bei Verheirathung eines oder einer Pflegebefohlenen Verträge wegen der künftigen Erbfolge geschlossen werden, so muß der Vormund das Inter- esse der Pflegebefohlenen redlich besorgen und die Approbation des

") Pruckmann: Opera juridico-practica. II. Cons. 25. No. 28 u. 31. At inquies, ipsa vidua pacta dotalia neque subscripsit, neque subsignavit? Conside- randum, quod constitutio nostra expresse velit, rata esse debere ea, quae propin- quis utriusque contrahentis in pactis dotalibus placuerant, nulla interim sponsae facta mentione. (Ausgabe von 1671. S. 412.) 78) Kohl: De pactis dotalibus II. No. 11. (Ausgabe von 1731. S. 50.) 7t) Kohl: Declaratio accurata. Qu. X. No. 4 u. 5. (Ausgabe von 1731 Seite 213.)

156 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. Vormundschastsgerichts einholen. Soll durch dergleichen Verträge ge- wissen Vortheilen entsagt werden, welche die Gesetze den Pflegebefohlenen in den künftigen Nachlaß ihrer Ehegatten anweisen, so muß der Vor- mund die dazu vorwaltenden Gründe dem Gerichte zur besondern Prü- fung anzeigen." Gruch ot bemerkt hierzu ganz treffend, daß diese Vor- schriften zwar an sich ohne allen Werth seien, aber doch insofern Beachtung verdienen, als daraus unzweifelhaft hervorgehe, daß bei dieser Art von Erbverträgen die Vertretung Handlungsunfähiger durch den Vormund zugelassen werde?") Er hat auch kein Bedenken, diese Be- stimmung auf solche Verträge auszudehnen, welche der Pflegebefohlene über seinen eigenen Nachlaß schließt, indem er annimmt, daß der Ge- setzgeber den gewöhnlichen Fall wechselseitiger Erbverträge im Auge gehabt habe. Es tritt hinzu, daß auch Verlöbnißverträge mit Erbschaftsverträgen verbunden werden können,"') daß als Erforderniß für solche nur die Vorschrift im allgemeinen Landrecht sich findet, die Braut, welche groß- jährig und nicht mehr unter väterlicher Gewalt sei, müsse zur gültigen Errichtung derselben mit einem Beistände vor Gericht erscheinen,"") daß ferner im Gesetze gesagt ist, bloße Minderjährigkeit sei kein Grund von einem unter den gesetzlichen Erfordernissen geschlossenen Verlöbnißver- trage zurückzutreten,"") daß vielmehr eine minderjährige Person wie jede audere Person bei dem unbefugten Rücktritte von dem Vertrage den vierten Theil der Mitgabe, des Gegenvermächtnisses oder einer dem andern Theile zum Erbtheile verschriebenen Summe zur Strafe zu entrichten hat."*) Minderjährige oder unter väterlicher Gewalt befind- liche, Mädchen können daher solche Verträge schließen. Sie bedürfen dazu auch keines Beistandes und dürfen doch nicht günstiger als groß- jährige und von der väterlichen Gewalt befreite Personen gestellt sein. Man gelangt: daher auch hier mit Nothwendigkeit dahin, daß der Mangel ihrer Handlungsfähigkeit durch den Beitritt ihres Vaters oder Vormundes ergänzt werde. Im Ganzen ist daher anzunehmen, daß Personen, welche eine Ehe einzugehen gedenken, einen Vert.rag süber ihre gegenseitigen Erbrechte auch dann schließen können, wenn sie minderjährig sind oder noch unter väterlicher Gewalt 8°) Gruchot- Erbrecht zu §§. 439-441. II. 1. A. L.-R. (B. II. S. 435.) «i) A. L. R. II. 1. §. 114. «-) A. a. O. §. 88. 83) A. a, O. 8. 110.. ' Si) A. a. O. §. 117. ,

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 157 sich befinden, und daß solche von ihnen errichteten Erbver- träge, falls die Ehe zu Stande kommt, verbindliche Kraft haben, sobald der gesetzliche Verteter des Vertragsunfähi- gen ihnen beigetreten ist. Auch liegt kein Grund vor, die Nach- holung der Erbverträge nach geschlossener Ehe zu verbieten. Es können daher auch minderjährige Eheleute unter Zuziehung der erwähnten Ver- treter eben solche Verträge mit einander gültig errichten. — Dagegen muß jetzt, nachdem der §. 618. Tit. 12. Th. I. A. L.-N. mit Gesetzes- kraft in der Mark eingeführt ist, der minderjährige oder in väterlicher Gewalt befindliche Verlobte oder Ehegatte Persönlich den Vertrag mit ab- schließen, weil er die Testamentsfähigkeit hat und in dieser Beziehung nicht durch seinen gesetzlichen Vertreter repräsentirt wird. Für Personen unter vierzehn Jahren können deren gesetzliche Vertreter auch mit Personen, die ihnen zu Ehegatten bestimmt sind, keine Verträge über ihre wechsel- seitigen Erbrechte errichten. Der zweite Punkt ist folgender. Auch der Zuwendung aus einem Erbvertrage kann der überlebende Ehegatte entsagen, denn Niemand ist gezwungen eine Wohlthat anzunehmen.Es fragt sich aber, ob er dann noch seine statutarische Portion wählen kann. Die Bestimmung im zwölften Titel Theil I. des allgemeinen Landrechts, daß er sich dann auch seines gesetzlichen Erbrechts nicht bedienen könne,86) ist nicht klar, denn sie findet sich auch bei dem Testamente, ja es wird ausdrücklich auf die Testamentserbfolge verwiesen, und bei dieser ist die Einschränkung beigefügt, daß er seinen Pflichttheil beanspruchen dürfe. Wir verneinen sie aber. Die Natur des Kontrakts bei dem Erbver- trage ist so stark, daß der Ueberlebende dadurch die Pflicht bekommt, sich mit der Zuwendung aus dem Vertrage zu begnügen und niemals etwas Anderes fordern darf. Bei den älteren Brandenburgischen Juristen findet sich nicht eine Spur, daß es jemals anders in der Mark gehalten worden ift.88) Ebenso ist dieser Punkt nach dem Erbschafts-Edikte vom 30. April 1765 aufzufassen. Allerdings ist hier gesagt: der Ueberlebende verliere das Wahlrecht, ob er Erbe (nach dem Statut) sein wolle oder nicht, nur in dem Falle, daß die Eheleute in ihren Ehepakten oder durch einen andern unter ihnen errichteten Erbvertrag sich dieser Wahl

85) A. L.-R. Th. I. Tit. 12. ß. 641. 86) A. a. O. §. 642. «0 A. L.-R. Th. I. Tit. 9. §. 401 u. 402. 88) Pruckmann: Opera juridico-practica. II. Cons. 25. No. 24. 25. (Ausgabe von 1671. S. 411) und Kohl: Declaratio accurata. Quaest. X. (Ausgabe von 1731. S. 213.)

158 Aorn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. „ausdrücklich" begeben hätten.^) Auf das Wort: „ausdrücklich" ist hier aber kein besonderes Gewicht zu legen, da man sonst zu einem schroffen Formalismus gelangen würde, welchen die Praxis in der Mark niemals anerkannt hat. Es genügt, daß nach dem Inhalte des Vertrages die Absicht der Kontrahenten erhellt, der überlebende Theil solle statt des gesetzlichen Erbrechts die ihm im Erbvertrage ausgefetzte Abfindung er- halten, um ihm die Befugniß zu versagen, seine statutarische Portion gegen den Erbvertrag zu wählen. Der §. 448 Theil II. Tit. 1. A. L.-R. ist daher in der Mark nicht suspendirt, auch gilt die in §. 445 daselbst aufgestellte Präsumtion, daß der überlebende Gatte im Zweifel durch die im Vertrage für ihn ausgeworfenen Summen oder Sachen wegen seines ganzen Erbrechts habe abgefunden werden sollen, und sie nicht als Präzipuum beanspruchen dürfe. Bedenklicher ist es, ob der überlebende Gatte, wenn in dem Erb- vertrage keine spezielle Bestimmung hierüber getroffen ist, gegen Empfang der ihm ausgesetzten Abfindung namentlich eines Leibgedinges oder Witthums die Verpflichtung hat, sein eigenes Vermögen in der Erb- schaftsmasse zurückzulassen, oder ob er dieses nicht wenigstens fordern kann, wenn er die kontraktliche Zuwendung ausschlägt. Die Bestim- mungen des allgemeinen Landrechts können hier nicht ohne weiteres entscheidend sein, da ihm die Verpflichtung des überlebenden Ehegatten sein eigenes Vermögen zur Theilung einzuwerfen überhaupt unbekannt ist. Erwägt man indessen, daß ganz unbestritten unter den Märkischen Eheleuten bei ihren Lebzeiten keine Gemeinschaft der Güter herrscht, daß der Ueberlebende durch Entsagung der Erbschaft nach dem zuerst versterbenden Ehegatten den Anfall seines Vermögens an die Nachlaß- masse auch nach dem Tode eines Theils verhindern kann, und daß die Einwerfung seines Vermögens immer nur zu dem Zwecke geschieht, um die Halbtheilung nach der Joachimika zu bewirken, so gelangt man dahin, daß sie immer zu unterbleiben hat, wo es sich um Ausschließung dieser Halbtheilung handelt. Ergiebt daher der Inhalt eines Erbver- trages, wodurch dem Ueberlebenden statt seines Erbrechts ein Leibgedinge, ein Witthum, ein'chestimmtes Kapital oder eine andere Quote als die Hälfte des Nachlasses des andern Gatten ausgesetzt ist, nicht ganz klar und bestimmt, daß der Ueberlebende für diese Abfindung sein eigenes Ver- mögen im Nachlasse des andern Gatten zurücklassen muß, so kann er außer dem^Leibgedinge, Witthum oder der sonstigen vertragsmäßigen Abfindung sein eigenes Vermögen für sich zurückbehalten und, soweit

«') Abth. II. §. 1, (Rabe I. 3. S. 122.)

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 159 es im Vermögen des andern Gatten verwendet ist, als eine Schuld gegen den Nachlaß liquidiren. Ebenso ist er hierzu natürlich befugt, wenn er das Witthum oder die sonst im Vertrage für ihn festgesetzte Abfindung ausschlägt. — Liegt der Fall aber umgekehrt, und ist im Vertrage ausdrücklich bestimmt, daß der Ueberlebende sein Vermögen im Nachlasse des zuerst verstorbenen Gatten zurücklassen solle und statt seines Erbtheils ein Witthum oder eine andere Abfindung erhalten solle, so kann er auch gegen Entsagung des Witthums oder der vertragsmäßigen Abfindung sein eigenes Vermögen nicht herausverlangen. Leibgedinge und Witthum erlöschen auch in der Mark, wenn die Wittwe zu einer zweiten Ehe schreitet, und hiervon tritt nur eine Aus- nahme ein, wenn die Frau ihr Eingebrachtes ganz oder zum Theile in der Erbschaftsmasse des Mannes hat zurücklassen müssen?«)

IX. Fideikommiß auf den künftigen Ueberrest. Eine häufige Bestimmung in den Testamenten der Brandenburgi- schen Eheleute geht dahin, daß der überlebende Gatte im Besitze des ungelheilten Nachlasses verbleiben, er die unbeschränkte Disposition über ihn haben und die Kinder der Eheleute oder bei deren Mangel andere, zu Erben berufene Personen sich mit dem begnügen sollen, was nach dem Tode des zuletzt versterbenden Gatten noch übrig sein wird. Solche Anordnungen finden sich sowohl in einseitigen Testamenten, als in wechselseitigen Testamenten und Erbverträgen, und beruhen in den vielen Fällen, in welchen eine sofortige Theilung des Vermögens seine Entwerthung zur Folge haben würde, auf einer wirthschaftlichen Noth- wendigkeit. Die erste Frage, welche bei dieser Art eines Fideikommisses entsteht, ist die, ob der überlebende Gatte verpflichtet ist, den auf den Ueber- rest eingesetzten Substituten ein Inventar über den Nach- laß vorzulegen und es eidlich zu bestärken, wenn im Testamente oder Erbvertrage hierüber keine ausdrückliche Bestimmung enthalten ist. Die Vormundschafts-Gerichte verlangen es regelmäßig für die ihrer Pflege unterworfenen und in dieser Weise zu Erben berufenen Kinder des Erblassers. Allein in der Mark beträgt der Pflichttheil der Kinder, wenn der überlebende Gatte kein eigenes Vermögen hat und mehr als vier Kinder zurückgelassen werden, ebensoviel als ihr gesetzlicher Erbtheil,

90) A. L.-R. H. 1. §. 471 —§. 474.

160 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. wenn weniger Kinder vorhanden find, zwei Drittel ihres Erbtheils. Die vormundschaftlichen Behörden sind daher oft in der Lage, die ganze letztwillige Anordnung umzustoßen, während sie ihren Pflegebefohlenen nichts von ihren gesetzlichen Rechten vergeben, oder für die Mündel durch eine geringe Einbuße an diesen sofort ein sicheres Vermögen statt unsicherer zukünftiger Rechte erlangen. Es genügt daher regelmäßig die Androhung, daß der Pflichttheil gewählt werden würde, um den überlebenden Gatten zur Einreichung des Inventars zu bewegen. Dies entscheidet also nichts über seine Pflicht. In dieser Beziehung ist allein maßgebend, ob §. 470. Tit. 12. Th. I. A. L.-R. auch auf den Fall zu beziehen ist, wenn der Fideikommissar nur auf den künftigen Ueber- rest eingesetzt ist. Das Königl. Obertribunal hat dies verneint,9*) allein es ist ihm nicht beizutreten. Aus der Bestimmung des §. 471 a. a. O., daß bei dem Verbote ein Inventar zu fordern angenommen werden solle, der Testator habe den Fideikommissar nur auf das, was bei dem Ableben des Fiduciars noch vorhanden sek, eingesetzt, kann nicht der Rückschluß gemacht werden, daß da, wo ein Fideikommiß des Ueberrestes errichtet worden ist, auch die Vorlegung eines Inventars verboten sei. Die Befreiung von der Vorlegung eines Inventars enthält die äußerste Befugniß eines Fiduciars, denn das Fideikommiß des Ueberrestes kann auch bei der Pflicht des Inventars bestehen. Wenn sie zugestanden ist, kann daher wohl gefolgert werden, daß die Geringeren ebenfalls beab- sichtigt sind, aber niemals kann aus dem Erlasse einer geringeren Pflicht auch auf den einer größeren geschlossen werden. Zudem hat der Fiduciar auch bei dem Fideikommisse des Ueberrestes keine völlig freie Disposition über den Nachlaß. Er darf sowenig von Todes wegen darüber ver- fügen, als unter Lebenden durch Schenkungen, die auf bloßer Freigebig- keit beruhen, das Recht des Substituten vereiteln und haftet, wie unten gezeigt werden soll, für einen gewissen Grad des Dolus. Es ist daher anzunehmen, daß auch bei einem solchen Fideikom- miß der Fideikommissar ein Interesse hat, ein Inventar über den Umfang des Nachlasses zur Zeit des Todes des Erblassers zu erhalten, und daß der Fiduciar verpflichtet ist, es ihm vorzulegen, wenn ihm dies nicht vom Testator ausdrücklich erlassen worden ift.92) Die Dispositionsbefugnisse des überlebenden Theils über den Nachlaß sind bei einem solchen Fideikommiß des Ueberrestes höchst Bl) Erkenntniß vom 20. Juni 1856. Striethorst Archiv. Bd. 21. S. 288. Ebenso Scharnweber: Der letzte Wille. (Potsdam 1861.) S. 9 und Gruchot: Erbrecht zu §. 468, I. 12. A. L.-R. (Bd. II. S< 1Y4 u. lll.)

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 161 ausgedehnt und werden nur dadurch beschränkt, daß er darüber nicht von Todes wegen verfügen und Schenkungen, die auf reiner Freigebig- keit beruhen, daraus nicht machen barf.93) Die früher in der Mark bestehende, aus Justini ans Novelle Nr. 108 hergeleitete Einschränkung, daß er auch keine Veräußerungen vornehmen dürfe, ist seit Einführung des allgemeinen Landrechts fortgefallen, da der Sitz dieser Materie dessen nicht suspendirter zwölfter Titel des ersten Theiles ist und sie hier keine Aufnahme gefunden hat. Der überlebende Gatte wird bei einem solchen Fideikommisse Eigenthümer des Nachlasses,9^)' kann alle dazu gehörigen Forderungen einziehen und darüber rechtsverbindlich qnittiren, Prozesse für den Nachlaß fuhren, Vergleiche mit den Nachlaßgläubigern und Schuldnern schließen, Rezesse über Erbansprüche, welche der Erblasser hatte, errichten, bewegliche und unbewegliche Sachen des Nachlasses ver - äußern, das Kaufgeld dafür in Empfang nehmen oder es kreditiren, und bedarf hierzu nicht des Beitritts der Fideikommissare, vielmehr haben diese keine Befugniß solchen Handlungen zu widersprechen und sie Mangels ihrer Zustimmung anzufechten. Die Gläubiger des Fiduciars sind befugt wegen ihrer persönlichen Ansprüche an ihn ihre Befriedigung aus dem Nachlasse zu suchen. Sie dürfen deshalb die Forderungen des Nachlasses mit den Wirkungen der Cession oder Assig- nation sich überweisen lassen, die Mobilien zur Auktion bringen und die Grundstücke zur Subhastation stellen, ohne daß die Fideikommissare interveniren können. Tritt der Tod des Fiduciars ein, während solche Maßregeln gegen ihn im Gange sind, so behalten die Gläubiger die Forderungen, welche ihnen mit der Wirkung einer Cession überwiesen sind, und den Erlös, welcher aus der Beitreibung assignirter Forde- rungen oder aus dem Verkaufe körperlicher Sachen des Nachlasses er- zielt ist. Alles Uebrige aber verliert nun seine rechtliche Bedeutung, weil nun das Recht des Debenten erloschen ist und die angelegten Arreste nur die Wirkung haben, ihn in der Disposition zu beschränken, ohne sein Recht auf die Gläubiger zu übertragen. Die mit den Wirkungen einer Assignation überwiesenen Forderungen gelangen daher nun ohne

93) §. 468 n. §. 469. I. 12. A. L.-R. 94) Erkenntniß des Obertribunals vom 27. Oktober 1838: Der liores üäuoiarius erwirbt das Eigenthum der ihm zugefallenen Erbschaft, und die §§. 466 u. 467. I. 12. A. L.-R. bestimmen nur das Rechtsverhältniß zwischen ihm und den substituirten Erben in Bezug auf den Nießbrauch, die Verwaltung des Nachlasses und die Ver- pflichtung zur Herausgabe desselben: Präjudiz Nr. 578. Sammlung Seite 75. (Grnchot: Erbrecht zu 88. 53 und 466. I: 12. 21. L.-R. Band I. S. 395 und Band II. S. 82.)

162 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. diese Beschränkung zur freien Verfügung an die Fideikommissare, die zur Pfandkammer gebrachten und noch nicht verkauften beweglichen Sachen müssen ihnen herauszezeben werden, und die Subhastationen, in welchen noch kein Zuschlagsbescheid ergangen ist, sind aufzuheben.^) Alles, was der Fiduciar bei seinen Lebzeiten aus aus- stehenden Forderungen einzieht oder aus dem Verkaufe von Nachlaßstücken erlöst, wird sein freies Eigenthum ohne die fideikommifsarische Beschränkung, mag es auch bei seinem Ab- leben noch baar vorhanden sein, weil der Grundsatz, daß der Preis an die Stelle der Sache tritt, im Preußischen Rechte nicht gilt. Die Fkdei- kommifsare erhalten nur die Forderungen. und die Gegenstände des Nachlasses, welche bis zum Tode des Fiduciars noch wirklich in dessen Besitze sind. Hat jedoch der Testator selbst einen Erbanspruch gehabt und der Fiduciar als sein Nachfolger den Rezeß hierüber abgeschlossen, so sind alle Rechte, die er aus diesem Rezesse erworben hat, Gegenstand und Bestandtheil des Fideikommisses, da die Theilung eines Nachlasses nicht einem Verbrauche des Erbrechts gleichzuachten ist. Verkauft er aber die ihm im Rezesse überwiesenen Stücke oder zieht er die ihm zu- getheilten Forderungen ein, so verhält es sich damit ebenso, wie mit allen Sachen und Forderungen aus dem Nachlasse des Testators. Kaution können die Fideikommissare von dem über- lebenden Gatten bei einem Fideikommiß des Ueberrestes nicht verlangen, weil für ihn keine Verpflichtung besteht, irgend ein Stück des Nachlasses für sie zu erhalten. Der §. 472. I. 12. A. L.-R. setzt ein einfaches Fideikommiß voraus und ist in dieser Beziehung nicht auf das Fideikommiß des Ueberrestes zu beziehen. Schreitet der überlebende Gatte zu Schenkungen, welche auf reiner Freigebigkeit beruhen, so können die Fideikom- missare diese anfechten und das Gegebene zurückverlangen, wobei aber der Empfänger nur das zu restituiren hat, um was, er noch wirklich reicher ist, wenn er sich in gutem Glauben befunden hat. Die Fideikommissare brauchen mit dieser Anfechtung nicht zu warten, bis der Tod des Fiduciars eintritt, denn das Verbot dergleichen Schenkungen zu machen ist eine Dkspositionsbeschränkung des Letzteren, die von Anfang an feinem Rechte anhaftet und den Fideikommissaren ein Untersagungs- und Einspruchsrecht von dieser Zeit an gewährt. Trifft der Fiduciar über den Nachlaß eine Bestimmung von

«) Gruchot: Erbrecht Nr. 287 zu KZ. 468-471. I. 12. A. L.-R. Band II. Seite 109.

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 163 Todes wegen, so ist diese ungültig. Kauft er aber für den Nachlaß oder aus dem Erlöse desselben sich in eine Lebensversicherung, so ist dies einer letztwilligen Verfügung nicht gleich zu achten, weil dies ein Rechtsgeschäft ist, welches zwar nach dem Tode des Versicherten seine Hauptwirkung äußert, aber schon unter Lebenden mannigfache Pflichten und Rechte begründet. Die Fideikommissare können daher weder die Versicherung anfechten, noch nach dem Ableben des Fiduciars die Ver- sicherungssumme beanspruchen. Ebenso können sie nicht Einspruch er- heben, wenn der Fiduciar den ganzen Nachlaß hingiebt, um sich eine Leibrente dafür zu erwerben. Die Fähigkeit des überlebenden Gatten über sein eigenes Vermögen zu testiren, wird durch ein Fideikommiß auf den Ueber- rest in keiner Weise beschränkt. Diese Befugniß ist ihm nur abzusprechen, wenn ein wechselseitiges Testament oder ein Erbvertrag vorliegt, Inhalts deren er in dieser Beziehung gebunden ist. Als eigenes Vermögen des überlebenden Theils gilt in diesem Falle nicht die Hälfte des Gesammt- vermögens beider Gatten. Es muß angenommen werden, daß der zuerst Verstorbene durch die Zuwendung des fideikommissarischen Eigenthums seines ganzen Vermögens mit ausgedehnter Dispositionsbefugniß an den andern Gatten die Halbtheilung hat ausfchließen wollen, so daß ein Einwerfen des eigenen Vermögens des überlebenden Gatten nicht stattfindet. Der überlebende Gatte kann daher im vorliegende Falle nur über das Vermögen testiren,. was er in die Ehe gebracht, und während der Ehe oder nach dem Tode des andern Theils eigenthümlich erworben hat. Die Auseinandersetzung der Fideikommissare nach dem Tode des zum Fiduciar berufenen überlebenden Gatten geschieht nach folgenden Gesichtspunkten. Zunächst ist sestzustellen, ob die fideikommissarischen Erben des zuerst verstorbenen Gatten und die Erben des überlebenden Gatten dieselben Personen sind. Liegt nur ein einseitiges Testament des zuerst verstorbenen Ehegatten vor, ,so wird dies immer der Fall sein, wenn er darin andere Personen zu den Fideikommissaren auf den Ueberreft ernannt hat, als die gesetzlichen oder Testaments-Erben des Fiduciars sind. Aber auch wenn ein wechsel- seitiges Testament von den Eheleuten errichtet ist und darin ihre Kinder als Fideikommissare nach dem Tode des überlebenden Theils berufen sind, kann der Fall häufig eintreten. Mit dem Tode des zuerst ver- sterbenden Gatten wird das Recht auf das Fideikommiß von jedem der ernannten Substituten derart erworben, daß sein Successionsrecht, wenn

164 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. er vor dem Fiduciar verstirbt, auf seine Erben übergeht?") Ob diese Erben des Fideikommissars ab instestato oder durch ein Testament des Fideikommissars berufen werden, ist dabei gleichgültig. Auch macht es keinen Unterschied, ob der Anfall des Fideikommisses an eine be- sondere Bedingung geknüpft ift.97) Die Erben des Fideikommissars sind namentlich ander Personen als die Erben des Fiduckars aus dem wechselseitigen Testamente, wenn ein zwischen dem ersten und zweiten Ehegatten verstorbenes Kind eine erbberechtigte Wittwe oder einen in einem Testamente ernannten Erben hinterläßt, die ihm nicht zufällig auch in dem wechselseitigen Testamente der Eheleute substituirt sind. Allerdings hat das^Obertribunal angenommen: 1) Wenn in einem wechselseitigen Testamente der überlebende Ehegatte zum Erben des Erstversterbenden eingesetzt wird, und gegenseitig auf den Fall, daß er zuletzt verstirbt, zugleich seine eigenen Erben ernennt, er auch die Erb- schaft aus dem wechselseitigen Testamente antritt, so erwerben die von ihm eingesetzten Erben dadurch, daß sie den Tod des zuerst Versterben- den erleben, schon ein Recht auf den künftigen Nachlaß des zuletzt Versterbenden, welches von ihnen ohne Rücksicht darauf, ob sie selbst den Tod des Letzteren erleben oder nicht, als ein zu ihrem Ver- mögen gehöriges Recht weiter vererbt wird?") 2) Wo die faktischen Voraussetzungen der §§. 492. 493. II. 1. A. L.-R. vorliegen, ist den Verwandten des erstverstorbenen Ehegatten mit dem Antritte der Erb- schaft seitens des überlebenden Ehegatten der gesummte Nachlaß beider Ehegatten dergestalt deferirt, daß sie ihn verkaufen können?») Derselben Ansicht ist auch Bornemann, indem er jeden Ehegatten in Bezug auf die gesammte Vermögensmasse als Testator und eben deswegen denjenigen, welcher zuerst stirbt, als Erblasser der ganzen Masse be- trachtet."") Allein weder dem Obertribunale, noch Borne mann ist in diesem Punkte beizutreten. Erben sind undenkbar und der Anfall einer Erbschaft ist unmöglich, so lange die zu beerbende Person noch lebt. Oder wie Gruchot sagt: Niemand kann bei lebendigem Leibe

96) §. 467. I. 12. A. L.-R. und Präj. des Obertribunals vom 6. August 1838. (Cntsch. Bd. 4. S. 126.) 97) Erk. des Obertribunals v. 27. Februar 1854. sEntsch. Bd. 27. S. 340.) 98) Erk. des Tribunals vom 1. Oktober 1838 in Koch's Schlesischem Archive III. S. 573. Einen den Sinn entstellenden Druckfehler, der auch in die Rönneschen Ergänzungen und in Gruchot's Erbrecht übergegangen ist, habe ich oben korrigirt. ") Erk. vom 9. Mai 1857. (Entsch. Bd. 36. S. 62.) io°) Bornemann: Systematische Darstellung. Ausgabe von 1844. Band VI. Seite 136.

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 165 beerbt werden;, jeder Erbfall setzt einen Erblasser vorans; ein solcher kann nur ein Gestorbener oder für todt Erklärter sein; ein überlebender Ehegatte, so lange er sich am Leben befindet, hat noch keine Erben.,(M) Das eigene Vermögen des überlebenden Gatten ist daher in einem solchen Falle den vor ihm verstorbenen Kindern nicht angefallen und wird nicht auf deren Erben transmittirt. In sein Vermögen succediren nur die in dem wechselseitigen Testamente berufenen Kinder der Ehe- leute, welche auch seinen Tod erleben. Ein Hinweis ans die Pflicht des Brandenburgischen Gatten, sein Vermögen zur Nachlaßmasse einzu- werfen, ist unzutreffend, weil diese nur besteht, wo die Halbtheilung vorgenommen werden soll, hier aber diese nicht stattfindet. Ebenso ist nicht von Einfluß, daß der überlebende Gatte in einem solchen Falle nicht mehr durch Testament über sein Vermögen verfügen kann. Er darf doch eine zweite Ehe eingehen, und wenn aus dieser Kinder und der andere Ehegatte vorhanden sind, haben diese ein unbestreitbares Erbrecht nach ihm, obgleich ihm die Befugniß zu testiren nicht beiwohnte. Es ist daher auch in den oben erwähnten Fällen nicht die Möglichkeit ausgeschlossen, daß die Erben des überlebenden Theils und die zum Fideikommiß des Ueberrestes Berechtigten verschiedene Personen sind, und deshalb kann in allen Fällen nach dem Tode des zweiten Gatten eine Feststellung darüber nicht unterbleiben, ob die sideikommissarischen Erben des zuerst verstorbenen Gatten unter Berücksichtigung des er- wähnten Transmissionsrechts und die Erben des zuletzt versterbenden Ehe- gatten dieselben Personen sind. Wollen die Eheleute hindern, daß die Erben des zu- letzt versterbenden Gatten und die sideikommissarischen Erben des zuerst versterbenden Gatten verschiedene Per- sonen werden, so müssen sie in ihrem wechselseitigen Testamente oder Erbvertrage bestimmen, 1) daß den in erster Reihe substituirten Kindern deren Descendenz substitnirt wird, 2) daß die in erster und zweiter Reihe berufenen Fideikommissare aber nur dann etwas erhalten sollen, wenn sie auch den Tod des zweiten Gatten erleben. Sind die Erben des zweitverstorbenen Gatten und die Fideikom- missare verschieden von einander, und dieser Fall liegt sowohl vor, wenn auf der einen Seite eine Person steht, welche auf der andern Seite nicht berufen ist, als auch wenn die Quoten auf der einen Seite anders als auf der andern vertheilt sind, so muß eine Trennung des Fideikommisses von dem eigenthümlichen Nachlasse des

•ol) Grnchot: Erbrecht zu §. 492. II. 1. A. L.-R. (Bd. II. S. 498.) Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 12

166 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. überlebenden Gatten erfolgen. Um diese zu bewirken, können die Fideikommissare und deren Erben die Vorlegung und die eidliche Mani- festirung eines Inventars über den Nachlaß des zuerst verstorbenen Gatten verlangen. Dieses muß in der Weise ausgearbeitet sein, daß der Stand des Nachlasses zur Zeit des Todes des zuerst verstorbenen Gatten erhellt, bei sedem einzelnen Stücke aber zugleich vermerkt ist, ob es bei dem Ableben des zweiten Gatten noch vorhanden war oder nicht. Verpflichtet zur Vorlegung dieses Inventars sind nicht nur diejenigen Erben des zuletzt verstorbenen Gatten, welche sich in den Besitz von dessen Nachlaß gesetzt haben, sondern alle Erben des Fiduciars, denn wie oben gezeigt ist, besteht diese Pflicht für den Fiduciar selbst und geht deshalb auf seine Erben über. Im Ganzen ist jedoch diese Be- fugniß ein Inventar fordern zu können von keinem großen Belange. Da die Erben des Fiduciars nicht persönlich den Nachlaß des zuerst verstorbenen Gatten in Besitz genommen haben, können sie stets den Manifestationseid leisten, wenn nicht durch zufällige Umstände ihnen Kenntniß von den Bestandtheilen seines Nachlasses beiwohnt oder solche Stücke (z. B. im Hypothekenbuche berichtigte Grundstücke und Forde- rungen) vorhanden sind, welche sofort als Gegenstand des Fideikommisses sich erkennen lassen. Das Inventar können die Fideikommissare be- mängeln. Es trifft sie aber die Beweislast, wenn sie behaupten, daß Stücke ausgelassen sind, denn es waltet zunächst die Vermuthung ob, daß alles, was im Nachlasse des zuletzt verstorbenen Gatten sich vor- findet, zu seinem Vermögen gehört, weil auch für ihn die Präsumtion des redlichen und eigentbümlichen Besitzes obwaltet. Mit Eintritt des Substitutionsfalls werden die Fideikommissare wirkliche Erben des zuerst verstorbenen Gatten. Es ist dies ein Haupt- unterschied des Preußischen Rechts von dem Römischen Rechte."^) Sie haben daher auch von dieser Zeit ab die Hsrsäitutis petitio zur Er- langung des Inbegriffs des Fideikommisses oder einzelner dazu gehöriger Sachen gegen jeden Besitzer, der ihr Erbrecht bestreitet, und die Vin- dikation, wenn er ihnen aus einem andern Grunde ihr Recht in Abrede stellt. Was sie dabei mit der einzelnen Sache zugleich an Früchten und dergleichen mehr fordern können, richtet sich danach, ob der von ihnen in Anspruch Genommene als Besitzer im guten oder bösen Glauben oder als ungerechtfertigter Besitzer anzusehen ist. Auch gegen Einzelne unter den Fkdeikommissaren oder gegen Einzelne von den Erben des

m) Gruchot: Erbrecht zu 8. 53. I. 12. A. L.-R. (Bd. I. S. 395) und zu ). 466. I. 12. A. L.-R. (Bd. ll. S. 82.)

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 167 Fiduciars sind diese Klagen am Platze, wenn sie im Besitze von Sachen sind, welche zum Fideikommisse gehören sollen. Zu den gewöhnlichen Einwendungen des besseren Titels tritt bei diesen Klagen der Eknwand, daß der Besitzer den beanspruchten Gegenstand von dem Fiduciar in irgend einer andern Weise als durch einen Mt der reinen Freigebigkeit erworben hat, so daß er den Anspruch der Fideikommissare vernichtet, wenn auch im Uebrigen ihre Klage begründet wäre. Was die Früchte betrifft, so ist bei der Trennung des Fideikom- misses von dem Nachlasse des zweiten Gatten zunächst zu berücksichtigen, daß nicht das Fideikommiß in dem Umfange, wie es dem Fiduciar zu- gefallen ist, sondern nur der Ueberrest zur Zeit des Todes zu restituiren ist. Was am Todestage des zuerst verstorbenen Gatten an Früchten und Zinsen noch nicht separirt und eingezogen war, ist nicht zum Kapi- tale des Fideikommisses hinzuzurechnen, wie dies bei einem einfachen Fideikommisse geschehen muß. Hat der Fiduciar sie eingezogen und verbraucht, so hat es dabei sein Bewenden. Anders liegt die Sache für die Früchte, die am Todestage des Fiduciars noch vorhanden sind. Auf sie findet die Bestimmung des §. 467. I. 12. A. L.-N., daß die Trennung nach den Grundsätzen erfolgen soll, welche zwischen dem Eigen- thümer und Nießbraucher bei beendetem Nießbrauche gelten, Anwendung, denn diese Bestimmung ist ganz allgemein für alle Fideikommisse ge- geben, und es ist nicht zu sehen, weshalb der Fideikommissar des Ueber- restes vortheilhafter als ein anderer Fideikommissar, der nicht nur auf den Ueberrest eingesetzt ist, gestellt sein kann. Es kommen deshalb hier die Vorschriften des §. 143 bis §. 175 I. 21. A. L.-R. zur Anwendung. Wegen Verbesserungen, welche der Fiduciar an den Gegen- ständen des Fideikommisses vorgenommen hat, gelten ebenfalls die Grund- sätze vom Nießbrauche. Die Erben des Fiduciars können einen Ersatz dafür nur verlangen, wenn die Fideikommissare ausdrücklich und in schriftlicher Form ihre Genehmigung zur Vornahme der Melioration gegeben haben, sonst gellen die Vorschriften des §. 124 bis §. 131 j. 21. A. L.-N. Zweifelhafter ist es, wieweit der Fiduciar und dessen Erben für Verschlechterungen der Substanz, welche der Fiduciar sich hat zu schulden kommen lassen, zu haften haben. Nach §. 132 ff. I. 21. A. L.-R. soll der Nießbraucher den Schaden ersetzen, welchen er durch grobes oder mäßiges Versehen verursacht hat. Der Fiduciar, welcher nur den Ueberrest zu restituiren hat, kann aber die Substanz verbrauchen und alle zum Fideikommiß gehörigen Sachen veräußern, ohne daß die Fideikommissare deshalb sich an ihn oder seine Erben regressiren 12*

168 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. dürfen. Seine Befugnisse gehen soweit, daß er in dieser Beziehung für absichtliches Handeln nicht haftet, und da die Haftbarkeit aus Ver- sehen nur etwas Mehreres als die Haft aus absichtlichen Handlungen ist, muß man den Grundsatz annehmen, daß der Fiduciar für Versehen überhaupt nicht haftet. Seine Dispositkonsbefugniß leidet indessen die eine Grenze, daß er freigebige Schenkungen nicht vornehmen darf. Es rechtfertigt sich daher eine analoge Grenze für' den Dolus zu ziehen, und ihn für alle absichtlichen Handlungen verantwortlich zu machen, die denselben Erfolg' für das Fideikommiß haben, wie eine aus ihm ge- niachte freigebige Schenkung. Im Ganzen gestaltet sich seine Haftbarkeit deshalb dahin, daß seine Erben für keinen ,Grad eines von, ihm begangenen Versehens, wodurch das Fideikommiß eine Verringerung erlitten hat, aufzukommen haben und für achsichtliche Verschlechterungen auch nur dann regreßpflichtig sind, wenn ihm uachzuweisen ist, daß sein Dolus lediglich darauf gerichtet gewesen ist, die zum Fideikommisse ge- hörigen Sachen zum Nachtheile der Fideikommissare zu verderben, ohne einen eigenen Vortheil zu erlangen. Ist nach diesen Grundsätzen die Trennung des Fideikommisses von dem Nachlasse des zuletzt verstorbenen Gatten erfolgt, so kann die Thei- lung unter den Fideikommissaren geschehen, wobei dann die gewöhnlichen Regeln über Auseinandersetzungen der Erben zur Anwendung kommen. Häufig findet sich aber in den Testamenten der Ehegatten die Ein- schränkung, daß dem überlebenden Gatten die freie Verfügung über den Nachlaß des zuerst versterbenden Gatten nur so lange zusteheu soll, als er sich nicht wieder verheirathet, und daß er mit den Kindern nach dem Gesetze Theilung halten soll, wenn er eine neue Ehe eingeht. Es ist dies un- zweifelhaft eine Resolutiv-Bedingung und die Auseinandersetzung erfolgt in diesem Falle nicht nach den Verhältnissen, welche zur Zeit des Todes des verstorbenen Gatten, sondern nach denen, welche zur Zeit der Wieder- verheirathung des überlebenden Theils obwalten. Der §. 489. I. 12. A. L.-R. läßt hierüber keinen Zweifel, wenngleich nicht zu verkennen ist, daß hierdurch einem solchen Gatten die Gelegenheit geboten ist, das ganze Fideikommißvermögen vorher in sein eigenes Vermögen durch Veräußerungen und dergleichen mehr umzuwandeln und so das Recht der Kinder oder sonstigen Fideikommissare gänzlich zu vereiteln. Wollen die Testatoren dies verhindern, so müssen sie die Bestimmung treffen, daß in diesem Falle das gesetzliche Erbtheil der Kinder nach dem Zu- stande des Nachlasses zur Zeit des Todes des zuerst versterbenden Gatten ihnen zu restituiren sei. Aus der bloßen Anordnung, daß in dem an-

Korn: Testament mib Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. 169 gegebenen Falle nach dem Gesetze g et heilt werden solle, oder daß die Kinder ihr gesetzliches Erbtheil erhalten sollten, ist nur zu folgern, daß die Quoten dann nach dem gesetzlichen Erbrechte angelegt, aber nicht, daß die Wirkungen der Nesolutiv-Bedingung abweichend von dem Gesetze behandelt werden sollen. X. Anfechtungsrecht der Descendentem In der Joachimischen Konstitution von 1527 ist ein bestimmter Unterschied zwischen „beerbten" und „unbeerbten" Ehen gemacht, indem nur kinderlosen Eheleuten die Vergabung des vierten Pfennigs neben der statutarischen Hälfte gestattet und die Hinfälligkeit dieser Vergabung für den Fall angeordnet ist, daß Kinder aus der Ehe hervorgehen und den Tod des zuerst versterbenden Gatten erleben. Daß diese Bestim- mungen auch auf die in der Joachimika erwähnten Ehestistungen, d. h. auf Erb- und Eheverträge, welche vor Eingehung der Ehe errichtet werden, Anwendung finden sollen, läßt sich aus der Fassung der Kon- stitution nicht schließen. Allerdings wird der Uebergang von den Ehe- stiftungen zu der Vermachung des vierten Pfennigs durch das Wort „dergleichen" eingeleitet. Allein in den älteren Abdrücken wird mit dem Worte „dergleichen" stets ein neuer Absatz begonnen, so daß ihm keine andere Bedeutung als dem sonst in der damaligen Kanzleisprache üblichen „Item“ beigelegt, und es nur als eine Ersparung der Wieder- holung von „Setzen und ordnen“ angesehen werden kann. Der Satz: Sobald sie eheliche leibeserben bekommen, sol solche obergabe lind vermechtnus kein kraft haben, ist daher nur auf die Vergabung des vierten Pfennigs einzuschränken. Für unser jetziges Recht hat dies indessen keinen Werth, da einer- seits die moderne Praxis an das Institut der Vergabung nicht ange- knüpft hat, uns wenigstens alle genaueren Nachrichten hierüber fehlen, andererseits aus dem Fehlen einer Bestimmung bei der Ehestiftung noch nicht gefolgert werden kann, daß sie für diese ausgeschlossen und ver- boten sei. Die ganze Entwickelung des Testamentsrechts der Ehegatten und das Notherbrecht der Kinder ist in der Mark Brandenburg nach Römi- schen Rechtsprinzipien erfolgt. Zur Benrtheilnng der Rechte der Kinder darf man niemals von dem Satze ansgehen, nachgeboren Kind bricht Ehestiftung, auch nicht die Lehren von beerbter und unbeerbter Ehe des Deutschen Rechts heranziehen. Es findet sich kein Anhalt, daß jemals in der Praxis hiernach verfahren wäre. Dagegen sind die Grundsätze

170 Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mark Brandenburg. des Römischen Rechts von dem Pflichtteils- und Notherbrecht der Kinder durchaus adoptkrt und nach ihnen ist noch jetzt zu verfahren, soweit nicht Kontroversen vorliegen, welche nach dem allgemeinen Landrechte zu entscheiden sind. Es gilt daher in der Mark zunächst der Satz, daß durch Postumi jedes Testament gebrochen wird, wenn sie nicht ausdrücklich darin zu Erben eingesetzt sind. Der Begriff der Postumi ist ganz der Römische, so daß darunter nicht nur die nach dem Tode des Erblassers, sondern auch die nach Errichtung des Testaments gebornen oder zu dieser Zeit adoptirten Kinder zu verstehen sind?"») Legitimation ist in dieser Be- ziehung einer Adoption gleichzuachten. Durch die Ruptiou verliert das Testament seine ganze Kraft, so daß nicht nur die Erbeseinsetzung, sondern auch sämmtliche anderen, darin getroffenen Anordnungen wie Legate und Ernennungen von Vormündern hinfällig werden.104) Die Bestimmung des allgemeinen Landrechts, daß ein nach Errichtung des Testaments dem Erblasser gebornes Kind soviel erhalten soll, als der im Testamente am mindesten begünstigte Erbe, wenn der Tod des Testators vor Ablauf eines Jahres nach der Geburt eines solchen Kindes eintrete, ist dem Römischen Rechte ganz unbekannt und gilt daher nicht in der Mark Brandenburg. Dagegen gilt auch in der Mark der Satz, daß das Testament bei Kräften bleibt, sobald das nach dem Testamente geborne Kind vor dem Testator wieder verstirbt. Wenn ein als Erbe eingesetztes Kind vor dem Testator verstirbt und selbst Defcendenten hinterläßt, ohne daß ihrer im Testamente Erwähnung geschehen ist, so behält das Testament seine Wirkung, und die entfernteren Abkömmlinge bekommen den Antheil, welcher ihrem Vater oder ihrer Mutter ausge- worfen ist. "s) Kinder ersten Grades oder Kinder vorverstorbener Kinder, welche zur Zeit der Testamentserrichtung leben, müssen von den Testatoren namentlich als Erben eingesetzt oder unter Angabe des Grundes enterbt sein. Ist dies unterblieben, so können sie das Testament mit der Wirkung anfechien, daß die Erbeseinsetzung aufgehoben wird und nur die übrigen, darin getroffenen Anordnungen bei Kräften bleiben.106) Die 103) Lex 18. D. De injusto testamento (28. 3.) und lex 23. §. 1. D. De üb. et post. (28. 2.) 1M) Franke: Das Recht der Nothcrben und Pflichttheilsberechtigten. (Göttingen 1831. S. 136.) 105) Lex 28. §. 1. D. De über, et post. (28. 2.) v. Scholz-Hermsdorf: Provinzial-Recht. (Ausgabe v. 1834. I. 474. S. 158.) 106) v. Scholz-Hermsdorf: Provinzial-Recht a. a. O. I. S. 153 und n.

Korn: Testament und Erbvertrag der Eheleute in der Mart Brandenburg. 171 Frist zu dieser Klage ist die fünfjährige der Römischen Querela in- officiosi testamenti, denn wenn es auch vor der Einführung des Land- rechts kontrovers war, ob in diesem Falle die Querela inofficiosi testa- menti mit der fünfjährigen oder die Querela nullitatis mit der dreißig- jährigen Frist am Platze sei, so ist doch niemals streitig gewesen, daß keine kürzere als die fünfjährige Frist gegeben sei. Wenn daher das allgemeine Landrecht jetzt eine zweijährige Frist für die Anstellung dieser Klage bestimmt, so kann dies nur als eine ganz neue Bestimmung, nicht aber als eine Entschädigung der älteren Kontroverse aufgesaßt werden.101) Sind Kinder und Enkel, welche ein Pflichttheilsrecht haben, zwar im Testamente ausdrücklich eingesetzt, ist ihnen aber weniger als ihr Pflichttheil hinterlassen, so können sie aus Ergänzung des Pflichttheils klagen. Alle diese Regeln greifen Platz nicht nur bei einfachen Testamenten eines Ehegatten und bei wechselseitigen Testamenten beider Eheleute, sondern auch bei Erbver- trägen der Gatten, mögen 'diese vor oder nach Eingehung der Ehe abgeschlossen sein. Die besonders verpflichtende Kraft dieser Verträge zeigt nur ihre Wirkung gegen beide Gatten, während sie den Notherben gegenüber nicht andere Wirkungen als die Testamente habemus) Haben zwei Eheleute in einem wechselseitigen Testamente oder einem Erbvertrage bestimmt, daß der Ueberlebende von ihnen die freie Verfügung über den ganzen Nachlaß behalten und ihre Kinder sich mit dem begnügen sollen, was nach dem Tode des zuletzt Versterbenden noch übrig sein wird, und schreitet der überlebende Theil, ohne mit den Kindern Theilung zu halten, zu einer zweiten Ehe, aus welcher er ebenfalls Kinder hinterläßt, so wird durch diese seine letzwillige Disposition rumpirt. Bei seinem Tode muß daher in einem solchen Falle der Ueberrest des fideikommissarischen Vermögens von seinem sonstigen Nach- lasse getrennt werden, und dann succediren die Kinder erster Ehe in das Erstere, während der Letztere unter alle Kinder erster und zweiter Ehe zur Theilung kommt. l07) Anders v. Scholz-Hermsdorf: Provinzialrecht (Berlin 1834 IL S. 289). Der begrenzte Raum dieser Abhandlung und ihr in erster Reihe auf die Verhältnisse der Eheleute gerichteter Zweck gestattet es jedoch nicht näher daraus ein- zugehen, was jetzt als bestehendes Recht für praterirte Notherben in der Mark anzn- sehen ist. lc8) §. 445. II. 2. A. L.-R.

Form der Versicherungs-Verträge Von Herrn Stadtgerichtsrath Keyßner in Berlin

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Keyßner: Form der Versicherungs-Verträge.

V. Form der Ver sicherungs - Verträge. 'Von Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner in Berlin. Der Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten enthielt bereits im Art. 236. die Bestinnnung, „die Gültigkeit der Verträge in Handelsgeschäften ist durch die schriftliche Abfassung oder andere Förmlichkeiten nicht bedingt. Ausnahmen von dieser Regel finden nur insoweit statt, als sie in diesem Gesetzbuchs enthalten sind." welche Bestimmung mit einer geringen Fassungsänderung in Art. 317 des Deutschen Handelsgesetzbuches übergegangen ist. Während in diesem nur folgende Ausnahmen begründet sind'?)

i) tj. Hahn: Kommentar zu Art. 317. H.-G.-B's. §. 4. Derselbe bezeichnet als eine Ausnahme von der Regel des Art. 317, d. h. also von dem Nichtcrforder- niß der schriftlichen Abfassung oder anderer Förmlichkeiten, ferner die Wirkung der Kommanditgesellschaft gegenüber Dntten. Art. 163. Ich gestatte mir hiergegen Be- denken anzuregen. Unbestritten bleibt die Haftung des Koinmanditisten innerhalb der Gesellschaft eine beschränkte, selbst wenn eine bezügliche Eintragung im Handelsregister oder Bekanntmachung nicht stattgefunden hat; aber auch dem Dritten gegenüber tritt diese Wirkung ein, wenn ihm bewiesen wird, daß ihm die beschränkte Betheiligung bekannt war. Schriftlichkeit oder andere Förmlichkeiten waren also nicht nothwendig, uni die Eigenschaft als Kommanditisten dem Dritten gegenüber zur Anerkennung zu bringen. Soll die schriftliche Erklärung und Förmlichkeit beim Registerrichter als nothwendig ins Auge gefaßt sein, um die Wirkung allen Dritten gegenüber eintreten za lasten, so würde der Fall nicht der einzige sein, da es der Beobachtung dergleichen Förmlichkeiten bedarf, um z. B. den Vertrag über die Kollektivvertretung der offenen Gesellschafter für die Dritten zwingend zu machen Die Ausnahme würde sogar eine uneingeschränktere sein, weil dem Dritten nicht einmal die sonstige Bekanntschaft mit der Abrede unter den Gesellschaftern entgegengesetzt werden kann. Vergl. v. Hahn a. a. O. zu Art. 116. §. 4. M. Abh. in Busch Archiv Bd. 11. S. 73. Bezüglich der Wirksamkeit der Verträge Dritten gegenüber würden sich die Ausnahmen also noch ausdehnen lasten; eS sind dies aber keine Ausnahmen, denn der Dritte steht .nicht innerhalb des Vertrages, und nur um die Gültigkeit derselben den vertragenden Theilen gegenüber handelt es sich im Art. 317.

Keyßner: Form der VersichcrnngS - Verträge. 173 hinsichtlich der Aktienzeichnungen überhaupt (Art. 174. 208.), der Er- richtung der Kommanditgesellschaften auf Aktien und der Abänderung des Statuts derselben (Art. 174. 198.), der Errichtung und Fortsetzung der Aktiengesellschaft und der Abänderung des Statuts derselben (Art. 208. 214.), des erleichterten Pfandverkaufes (Art. 310. 311.) der Bodmerei (Art. 683.), enthielt der Preußische Entwurf im Art. 330. noch folgenden Bruch der Regel: „Die Versicherung muß schriftlich geschlossen werden. Die auf den Versicherungsantrag von dem Versicherer ausge- stellte und von dem Versicherten angenommene Polize steht dem schriftlichen Vertrage gleich." Diese Nothwendigkeit der Schriftform war dann bei der Versiche- rung gegen die Gefahren der Seeschifffahrt (Art. 603 ff. des Preuß. Entw.) Voraussetzung. Da das Versicherungsrccht im Allgemeinen (Art. 327 — 384. des Preußischen Entwurfes) von der Aufnahme in das Handelsgesetzbuch ausgeschlossen wurdet, so konnte der Vorschlag des Art. 330. nicht zur Erörterung gelangen. Dagegen wurde bei der Berathnng der Versicherung gegen die Gefahren der Seeschifffahrt, außer Zweifel gestellt, daß die Perfektion des Versicherungsantrages mit der beiderseitigen Konsenserklärung ein- trete, und derselbe nicht an die schriftliche Form gebunden sei?) Erwägt man hierzu, daß das Allg. Preußische Land-Recht, abge- sehen von dem Abschluß der Versicherung durch Mäkler, in §§. 2064 bis 2068. Th. II. Tit. 8. für den Versicherungsvertrag bei Strafe der Ungültigkeit die schriftliche Abfassung erfordert/) daß es im Art. 60. des Preußischen Einführungsgesetzes zum H.-G.-B. heißt, es treten die §§. 475-712. und §§. 1305 -2464. Th. II. Tit. 8. A. L.-R. außer Kraft, „jedoch die §§. 1934 — 2358. nur insoweit, als dieselben auf die Versicherung gegen die Gefahren der Seeschifffahrt sich beziehen," so wird man erklärlich finden, wenn rücksichtlich anderer Zweige des Versicherungswesens es in Frage kommen konnte, ob es nicht hier bei dem landrechtlichen Erforderniß der Schriftform verblieben sei.

2) Nürnberger Prot. S. 862—867. S. 5058. Goldschmidt: Handelsrecht §. 24. 3) Nürnberger Protok. S. 3000. 4249. 5058. Löhr: Kommentar z. H.-G.-B. zu Art. 788. Absatz 2. v. Duhn in Goldschmidt u. Laband's Zeitschrift. Bd. 14. S. 158. 4) Rheinisches H.-G.-B. Art. 332. EinfühmngS-Ges. Art. 60-.

174 Beyßner: Form der VersicherungS--Verträge. Diese Frage lag am 29. März 1870 dem Ober-Tribunal in Berlin zur Entscheidung vor. Es klagte nämlich die Aachen-Münchener Feuer- Versicherungsgesellschaft gegen den Rittergutsbesitzer v. Prüschenk, der bereits während vier Jahren die in der ihm zugefertigten Polize verschriebene Prämie gezahlt hatte, solche auf die Zeit vom 24. Septbr. 1868 bis dahin 1869 ein. Die Gründe lauten dahin: „Nach 8. 2064 Tit. 8. Th. II. des Allg. Landrechts bedarf jeder Versicherungsvertrag, welcher zwischen Preußischen Unterhanen oder in hiesigen Landen zwischen Preußischen Unterthanen und Fremden ge- schlossen wird, bei Strafe der Ungültigkeit der schriftlichen Abfassung, an deren Stelle nach §. 2065 ib., falls die Versicherung durch Mäkler geschlossen wird, der aus ihrem Journale zu ertheilende Auszug tritt. Diese Vorschriften hält der Appellationsrichter für alle Arten der Ver- sicherung gegen Prämie durch die Artikel 271 und 317 des Handels- gesetzbuches für aufgehoben, weil nach Art. 271 Nr. 3 die Uebernahme einer Versicherung gegen Prämie zu den Handelsgeschäften gehört, und nach Art. 317 bei Handelsgeschäften die Gültigkeit der Verträge durch schriftliche Abfaffung oder andere Förmlichkeiten nicht bedingt ist. Gegen- über diesen Vorschriften des Handelsgesetzbuches erkennt nun zwar der Richter an, daß durch Art. 60 des Einführungsgesetzes zum Handels- gesetzbuch die §§. 1934—2358, also auch der 8> 2064. Tit. 8. Th. II. des Allg. Landrechts nur insoweit außer Kraft gesetzt sind, als sie sich auf die Versicherung gegen die Gefahren der Seeschifffahrt beziehen, und daß nach Art. 61 ib. neben verschiedenen anderen Gesetzen auch die gesetzlichen Vorschriften über die Versicherung (mit Ausnahme der Versicherung gegen Seegefahr) insoweit in Kraft geblieben sind, als nicht Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs, entgegenstehen. Als solche der fortdauernden Gesetzeskraft der landrechtlichen Vorschriften über Versicherungen gegen Prämie entgegenstehende Bestimmungen des Handelsgesetzbuches glaubt jedoch der Richter dessen Art. 271 und !317 ansehen zu müssen; und weil nach diesen, wie gedacht, die Uebernahme einer Versicherung gegen Prämie der schriftlichen Form nicht bedarf, so hält er die im §. 2064 cit. vorgefchriebene Nothwendigkeit der Schrift- form nicht blos für Versicherungen gegen Seegefahr, sondern für alle Arten der Versicherung, welche gegen Prämie erfolgt, insbesondere für derartige Versicherungen gegen Feuersgefahr für aufgehoben. Auf den §. 2064 eit. können aber die Worte im Art. 61 des Einführungsge- setzes: soweit nicht Bestimmungen des Handelsgesetzbuches entgegenstehen" schon darum nicht bezogen werden, weil dieser Paragraph die alleinige,

Keyßuer: Form der Versicherungs-Verträge. 175 sehr bestimmt ausgesprochene Vorschrift enthält, daß Versicherungsver- träge der schriftlichen Abfassung bedürfen, und weil daher, wenn jene Worte sich auch aus die Artikel 271 und 317 des Handelsgesetzbuches beziehen sollten, nach welchen die Gültigkeit der Versicherungsverträge gegen Prämie von der schriftlichen Abfassung nicht abhängig ist, in den Art. 60 und 61 die sich widersprechende Bestimmung enthalten sein würde, daß Versicherungsverträge (mit Aurnahme der Versicherun- gen gegen Seegefahr), weil der §. 2064 cit. mit dieser Ausnahme in Kraft erhalten ist, der schriftlichen Abfassung bedürfen, und zu- gleich: daß diese Verträge, weil der §. 2064 mit den Artikeln 271 und 317 des Handelsgesetzbuchs im Widerspruch stehe, der Schriftform nicht bedürfen. Jene Worte des Einführungsgesetzes finden vielmehr ihre Erklärung, Bedeutung und Anwendung darin, daß im Art. 61 eit. neben den bisherigen Gesetzen über Versicherungen noch mehrere andere Gesetze, namentlich die bisherigen Vorschriften über die Nechts- verhältnisse der Kausieute zu ihren Gehülfen und Lehrlingen, sowie über die Verjährung insoweit aufrecht erhalten sind, „als nicht Bestim- mungen des Handelsgesetzbuchs entgegenstehen," und daß über die Ver- hältnisse der Handlungs-Gehülfen (Handlungs-Diener und Lehrlinge) in den Art. 57 bis 65, sowie über die Verjährung gewisser Arten der Forderungen in den Art. 906 bis 911 des Handelsgesetzbuches, aller- dings mehrere Spezial-Vorschriften enthalten sind, welche die im Allge- meinen aufrecht erhaltenen Bestimmungen der betreffenden früheren Ge- setze theils ergänzen, theils abändern." „Obgleich indeß hiernach die Beschwerde über unterlassene Anwen- dung des §. 2064. Tit. 8. Th. II. des Allg. Landrechts und unrichtige Anwendung der Art. 271. 317 des Handelsgesetzbuches, sowie der Art. 60 und 61 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch begründet ist, so war doch das, den Verklagten verurtheilende Appellation serkennt- niß aufrecht zu erhalten, weil in der That ein schriftlicher Versicherungs- vertrag unter den Parteien zu Stande gekommen ist." „Daß die Klägerin sich zu den ihr obliegenden Leistungen schrift- lich verpflichtet hat, ist nicht streitig, und unterliegt auch nach §. 2068. Tit. 8. Th. II. des Allg. Landrechts keinem Zweifel, da sie ihre Polizen unterschrieben und dem Verklagten zugestellt hat. Aber auch der Ver- klagte hat sich zu der ihm obliegenden Prämienzahlung schriftlich ver- pflichtet. Denn er hat in seinen Anträgen vom 9. September 1864 schriftlich erklärt, die darin bezeichneten Gegenstände zu den dabei ange- setzten Beträgen für die 6 Jahre vom 24. September 1864 bis dahin 1870 unter den Versicherungsbedingungen der klagenden Gesellschaft bei

176 Keyßner: Form der Versichernngs - Verträge. derselben versichern zu wollen. In den ihm hiernächst zugestellteu Ver- sicherungs-Polizen der Kläger ist, neben den übrigen, seinen Anträgen entsprechenden Stipulationen, die von ihm zu zahlende Prämie genau bezeichnet. Er hat diese Polizen ohne Vorbehalt angenommen, auch die darin bezeichneten Prämien alljährlich im Laufe von vier Jahren entrichtet. Er hat sich mithin der von ihm in seinen schriftlichen An- trägen in Aussicht und Bezug genommenen Versicherungs-Bedingungen der Kläger auch in Betreff der Prämien unterworfen,^) und er mußte daher, wie in zweiter Instanz durch Bestätigung des ersten Urtels ge- schehen, zur Zahlung der ihrem Betrage nach nicht streitigen Prämie für das Jahr vom 24. September 1868 bis dahin 1869 verurtheilt, das Appellationserkenntniß mithin aufrecht erhalten werden." Das Ober-Tribunal gelangte zu dem Ergebniß, daß die §§. 1934 bis 2358. Th. II. Tit. 8. A. L.-N's., mit alleinigem Ausschluß der Versicherung gegen die Gefahren der Seeschifffahrt, uneingeschränkt und namentlich auch das Erforderniß der Schriftform des Versicherungsver- trages rücksichtlich aller übrigen Zweige des Versicherungswesens in Kraft erhalten sei, und solle anderweit ein unlöslicher Widerspruch zwischen Art. 60' und Art. 62''. bestehen. Dem dürfte nicht zuzustimmen sein. Fände sich der Art. 60. im Preußischen Einführungsgesetz nicht vor, so würden dennoch, kraft des Grundsatzes, daß das ältere Recht dem neueren weicht, alle früheren Gesetze und Verordnungen, soweit sie den Bestimmungen des Handels- gesetzbuches entgegenstanden, ihre Geltung verloren haben?) Diese Auf- hebung würde gemeinhin die geschlossenen Gesetze betroffen haben, welche Gegenstände behandeln, die vom H.-G.-B. in den Kreis seiner Neuord- nung hineingezogen sind; mithin die §§. 1934—2058. Th. II. Tit. 8. A. L.-N's., soweit sie die Versicherung gegen die Gefahren der See- schifffahrt betreffen, indem dieser Zweig des Versicherungswesens durch das Buch 5. Tit. 11. des H.-G.-B's. neu geregelt ist. Man erkannte jedoch, daß in den so angegriffenen größeren Rechts- büchern eine Anzahl Bestimmungen enthalten seien, von welchen sich nicht behaupten lasse, daß sie dem H.-G.-B. direkt entgegenstünden, welche also, als mit diesem an und für sich nicht unvereinbar, neben ihm fortbeftehen würden, wenn nicht ihre ausdrückliche Aufhebung erfolge. Wenn ihre Aufhebung unterbliebe, heißt es in den Motiven zu Art. 60 des Einführungsgesetzes, so würden ohnfehlbar in vielen Fällen

°) A. L.-R. Th. I. Tit. 4. §. 60. Goldschmidt-Zeitschr. B. 15. S. 612.613. 6) Mot've zu Art. 60. des Einfiihrungsgesetzes.

Keyßner: Form der Versicherungs-Verträge. 177 die größten Zweifel sich erheben, ob die in ihnen enthaltene Bestimmung als unvereinbar mit dem Handelsgesetzbuch außer Kraft getreten sei oder nicht; die verschiedensten Ansichten würden in dieser Beziehung sich noth- wendkg geltend machen, woraus Kontroversen hervorgehen möchten, deren auch nur theilweise Lösung der Rechtswissenschaft und Praxis kaum in einer langen Reihe von Jahren gelänge. Jene Nichtaufhebung würde ferner zur Folge haben, daß eine Anzahl von Bestimmungen in Geltung bliebe, welche einem ganz anderen System angehörten, als dasjenige sei, worauf das Handelsgesetzbuch beruhe, welche mit aufgegebenen Prin- zipien oder aufgehobenen Bestimmungen jener älteren Gesetze in einer so innigen Verbindung ständen, daß sie jede Berechtigung der Fortdauer verloren hätten. Man entschloß sich mit Rücksicht hierauf und ans andern nicht min- der triftigen Gründen/) die einschlägigen älteren Gesetzeswerke unein- geschränkt anfznheben. So gelangte man zu der Nothwendigkeit gegen die §§. 1934— 2358 Th. II. Tit. 8. A. L.-R's. in Betrachtnahme des Buch 5. Tit. 11. des H.-G.-B's. einen ausdrücklichen Aufhebungsausspruch zu thun. Folgendem Gedanken war Ausdruck zu geben: Da im Buch 5. Tit. 11. des H.-G.B's. ein neues Gesetz über die Versicherung der Gefahren der Seeschifffahrt gegeben ist, so werden die §§. 1944—2358. Th. II. Tit. 8. aufgehobens, soweit sie den gedachten Gegenstand betreffen; insofern sie andere Gegenstände berühren, wird hier keine Bestimmung getroffen. Als einfachster, ganz unverfänglicher Ausdruck konnte der Art. 60 h wie er oben mitgetheilt ist, angenommen werden. Ist dem so, so folgt daraus, daß aus dem Art. 60. Abs. 1. des C'inführungsgefetzes zum H.-G.-B. über das Fortbestehen der §§. 1934 bis 2358. Th. II. Tit. 8. A. L.-R. außerhalb der Seeversicherung nichts bestimmt ist, er derogirt nur für dieses Gebiet das ältere Gesetz. Hatte der Gesetzgeber einmal den fürsorglichen Weg der ausdrück- lichen Aufhebung älterer Gesetze beschritten, waren durch Art. 60'-2- die umfassenden Gesetzeswerke ausgehoben, so konnte man daneben einer olausula generalis nicht entbehren. Diese findet sich im Art. 602- Es sind damit außer Kraft gesetzt: „Alle bisherigen Gesetze oder gesetzlichen Vorschriften, welche über Handelssachen (Art. 2. des Einsührungsgesetzes) besondere, von dem allgemeinen bürgerlichen Recht abweichende, privatrechtliche Bestimmungen enthalten, sofern nicht dieselben einen Gegenstand

7) Motive S. 339.

178 Keyßner: Form der -Versicherungs - Vertrüge. betreffen, in Ansehung dessen das Handelsgesetzbuch auf die Landesgesetze hinweist, oder insofern nicht die Fortdauer ihrer Geltung in diesem Einführungsgesetze bestimmt ist. Da nicht angänglich erschien8 9 10) die erwähnten privathandelsrechtlichen Vorschriften speziell zu bezeichnen, weil sie in den verschiedensten Ge- setzen und allgemeinen und besonderen Verordnungen zerstreut seien, so konnte der Gesetzgeber nicht deutlicher sprechen. Art 2i. des Einführungsgesetzes bezeichnet nun als Handelssache das Rechtsverhältnis welches aus Handelsgeschäften (Art. 271 — 273. des Handelsgesetzbuches) zwischen den Betheiligten entsteht. Art. 271»- bezeichnet allgemein und nicht nur für Seesachen8) die Uebernahme einer Versicherung gegen Prämie als Handelsgeschäft. Mithin sollen alle besonderen von dem allgemeinen bürgerlichen Recht abweichende, privatrechtliche Bestimmungen, sofern nicht dieselben einen Gegenstand betreffen, in Ansehung dessen das H.-G.-B. aus die Lan- desgesetze hinweist, oder insofern nicht die Fortdauer ihrer Geltung im Einführungsgesetz bestimmt ist, rücksichtlich der Uebernahme einer Ver- sicherung gegen Prämie auch außerhalb der Seeversicherung, aufgehoben sein, mögen sich fernere Bestimmungen finden, wo sie wollen. Hiemit war man jedoch rücksichtlich desjenigen Versicherungswesens, welches eine Ordnung im Handelsgesetzbuch nicht erfahren hatte, zu weit gegangenman hatte durch Art. 60»- fortgerissen, ohne im H.-G.-B. Ersatz zu gewähren. Dies zwang im Art. 61. eine Einschränkung zu machen. Derselbe besagt: Da die Versicherung außer der Versicherung gegen die Gefahren der Seeschifffahrt im H.-G.-B. nicht geregelt ist, so sollen rücksichtlich des sonstigen Versicherungswesens nur diejenigen älteren Gesetze und gesetzlichen Vorschriften durch Art. 60». aufgehoben seien, welche mit Bestimmungen des H.-G.-B's. in Widerspruch stehen.") Unserem Fall näher tretend ist durch Art. 60. 61. des Einführungs- gesetzes hiernach gesagt: soweit sich in §§. 1934—2358 Th. II. Tit. 8. A. L.-R. für die übrigen Zweige des Versicherungswesens Bestimmungen finden, welche dem H.-G.-B. widersprechen, sind dieselben aufgehoben, im Uebrigen bleiben jene Paragraphen in Kraft.

8) Motive zu Art. 60. S. 341. 9) Nürnberger Prot. S. 5058. Goldschmidt: Handelsrecht. §. 24. Abs. 2. 10) Motive S. 340. 341. ") Dies gilt mutatis mutandis namentlich auch für die Rechtsverhältnisse der Kanfleute zu ihren Gehilfen und Lehrlingen, der Stromschiffer zu ihren Leuten, der Wirthe zu den bei ihnen verkehrenden Personen und für das Apothekergewerbe.

Keyßuer: Form der Versicherungs-Verträge.

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Oder endlich speziell: da das Handelsgesetzbuch rücksichtlich der Form des Versicherungsvertrages außerhalb der Seeversicherung nicht auf die Landesgesetze hinweist, auch das Einführungsgesetz die fortdauernde Geltung der §§. 2064—2068. Th. II. Tit. 8. A. L.-R. nicht bestimmt, die hier vorgeschriebeue Schriftform aber mit Art. 317. H.-G.-B.'s in Widerspruch steht, so sind die §§. 2064-2068. Th. II. Tit. 8. A. L.-R. aufgehoben. Die Gültigkeit des Versicherungsantrages gegen Prämie ist durch schriftliche Abfassung oder durch andere Förmlichkeiten nicht bedingt.") Durch diese Auslegung und Entwickelung dürfte dargethan sein, daß die Preußische Regierung ihren im Vorwort zu den Motiven des Einführungsgesetzes dargelegten Grundsatz:") entsprechend dem Verhalten Preußens in Bezug auf die Allge- meine Deutsche Wechsel-Ordnung, in das Einsührungsgesetz keine Bestimmung aufzunehmen, durch welche die Aenderung einer Bestimmung des Handelsgesetzbuches eintreten würde auch bei dem hier fraglichen Punkt nicht verletzt hat. Uebrigens erscheint äs 1s§s ksrsnän es nicht nothwendig in irgend einem Zweige des Versicherungswesens die Gültigkeit des Vertrages von bestimmten Förmlichkeiten abhängig zu machen; es dürfte vielmehr und dies selbst für die Lebensversicherung genügen, dem Versicherer die Verpflichtung aufzulegen, eine von ihm Unterzeichnete Urkunde (Polize)

12) Wird übrigens ein Nachweis verlangt, daß man bei der Berathung deö H.-G.-B's. von der Schriftlichkeit des Versicherungsvertrages wissentlich abgesehen hat, so dürfte auch dieser zu erbringen sein. Bei dritter Lesung (Sitzung vom 31. Januar 1861. Prot. S. 5058.) wurde beantragt, bei Art. 2713- nur der Seever- sicherung Erwähnung zu thun, weil, falls keine besonderen Bestimnningen über die Versicherungsgeschäfte im Allgemeinen in das Handelsgesetzbuch ausgenommen würden, auch kein Grund vorhanden sei, dieselben unter den Handelsgeschäften aufzuzählen. Es wurde jedoch dieser Antrag mit 12 gegen 2 Stimmen abgelehnt, wobei namentlich geltend gemacht wurde: .Die aufgeführte Erwägung kann als richtig nicht anerkannt werden, weil das Handelsgesetzbuch nicht alle einzelnen Geschäfte, welche nach Handelsrecht zu beurtheilen seien, speziell behandele und auf diese Geschäfte nament- lich die allgemeinen Bestimmungen des vierten Buches Anwendung finden." Vgl. Erk. des Stadtgerichts in Frankfurt a, M. vom 19. Febr. 1869 (Löhr: Central-Organ. N. Fg. Bd. ö. S. 575.) des H. A.-G.'s in Nürnberg vom 3. März 1865. (Samml. Handelsgerichts. Entscheidungen. Bd. 2. S. 51. Goldschmidt und Laband's Zeitschr. Bd. 15. S. 612.) Erk. des Appell.-Gerichts in Bromberg (ebendas. Bd. 13. S. 79.) ,s) S, 250.

Keyßner: Form der Versicherungs-Verträge.

über den Versicherungsvertrag dem Versicherungsnehmer auf dessen Ver- langen auszuhändigen.") Obwohl Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit die von ihren Mitgliedern zu zahlenden Beiträge häufig ebenfalls Prämie nennen,") so unterliegt es doch keinem Zweifel weiter, daß diese Genossenschaften keine Handelsgeschäfte nach Art. 2713 H.-G.-B's. betreiben.") Es folgt also, daß rücksichtlich ihrer in der bestehenden Gesetzgebung durch Art. 60.61. des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch nichts geändert ist.") Hat man sich und dies mit Recht entschlossen, die Erwerbs- und Wirthschasts-Genossenschaften als Kaufleute im Sinne des Allgemeinen

") H--G.-B. Art. 788. Vgl. Motive zum Entwurf des H.-G.-B. für die Preußischen Staaten zu Art. 330. Malß in Goldschmidt und Laband's Zeitschr. Bd. 13. S. 78. v. Duhn: ebendas. Bd. 14. S. 156. lä) Vgl. z. B. Verfassung der Feuer - Versicherungsbailk für Deutschland (Gotha). §. 4. l4.;Statut der Lebensversicherungsgesellschaft zu Leipzig §. 1. 36; Statut der Nord- deutschen Lebensversicherungsbank auf Gegenseitigkeit; Vers. Bdg. 8.4. (die Gesellschaft ist nicht aktiv geworden). ") Motive zu Art. 327. des Entwurfes des H.-G.-B's. für die Preußischen Staaten; m. Abhand, in L öhr's Central-Organ. N Flg. Bd. 1. S. 247 ff., woselbst ich S. 252. die Fassung des Art. 271^. H.-G.-B's. als korrekt nachzuweisen versucht habe; Elk. des Ober-Tribunals in Berlin vom 27. Mai 1865 (Archiv f. Rcchts- sälle Bd. 58. S. 325. Busch Archiv Bd. 9. S. 138; Löhr: Central-Organ. N. Flg. Bd. 2. S. 193.) In dem Oester. Gerichtshallc 1868.S. 748. Busch: Archiv. Bd. 17. S. 68. mitgetheilten Fall ist die thalsächliche Grundlage eine andere, v. Hahn: Kommentar zu Art. 27 3 H.-G.-B. 17) Wenn auch der Versicherungsvertrag in seinem rechtlichen Charakter derselbe ist, gleichviel ob er durch Zutritt zu einer Gegenseitigkeitsgesellschast oder mit einer Aktiengesellschaft geschlossen wird (Vgl. Erk. des Ober-Tribunals vom 18. Juni 1865. Archiv für Rechtssälle Bd. 60. S. 127.), so kommt rückfichtlich der Form im ersten Falle weiter in Betracht, daß ein Gcsellschaftsverhältniß begründet wird. Genossenschaftsgesetz vom 4. Juli 1868. 8- 2. letzter Absatz. Bayerisches Genos- senschaftsgesetz vom 29. April 1869. 8- 70. Sächsisches Gesetz die juristischen Personen betreffend vom 15. Juni 1868. 88- 56. ff. 60. ff. 8- 10. Goldschmidt: Zeitschrift. Bd. 7. S. 545. Die statutarischen Bestimmungen über den Zeitpunkt des Beginnes der Versiche- rung sind bei den Gegenseitigkeitsgesellschaftcn höchst manigfaltig. Vgl. z. B. Schwedter Hagel-Versicherungsgesellschaft. 88- 58. 59. Schwedter Mobiliar-Brand-Versicherungs- Gesellschaft. 88- 73a. 73b. Germania, Hagel - VersicherungS - Gesellschaft. 8- 31. Gothaer Feuer-VersicherungS-Gcsellschaft. 8- 46. Wegen der landschaftlichen Versiche- rungs-Gesellschaften vgl. z. B. Reglement vom 20. Febr. 1351. 8- 37. (G.-S. 1851 Seite 47.) In einzelnen Statuten ist die Aushändigung der Polize maßgebend, z B. Statut der Pommerschen Mühlen-Assekuranz-Sozietät 8- 49: der Brandenburger Spiegelglas- Dersicheruugsgesellschast, BersicherungSbedingungen 8- 4; des Potsdamer Viehveisichc- rnng Vereins §. 48.

Keyßner: Form der Versicherungs-Verträge.

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Deutschen Handelsgesetzbuches hinzustellen,l8) so wird man folgerecht auch den Schritt thun müssen, das Versicherungsgeschäft der Gegensei- tigkeitsgesellschaft als Handelsgeschäft zu gestalten. Gleichzeitig möge der Wunsch ausgesprochen werden, daß mit der gesetzlichen.Regelung der Gegenseitigkeitsgesellschaften ohne Verzug vor- gegangen werde. Wer Gelegenheit gehabt hat, in das Getreide solcher Gesellschaften, wobei der Tüchtigkeit und Gediegenheit einzelner und der behördlich verwalteten nicht zu nahe getreten werden soll, hineinzublicken, die Verachtung zu beobachten, mit welcher die Direktoren das Interesse des Versicherten zum Vortheil des eigenen Einkommens behandeln,") wer kennen gelernt, welche Schwierigkeit sich der Verfolgung begründeter Ansprüche entgegenstellen, wie sich bei einer Exekution die Gesellschaft verflüchtigt, oder einzelne ehrliche und wohlhabende Mitglieder durch Ueberlastung ruinirt werden, der muß zugeben, daß in dieser Unordnung, diesem Unwesen, welches in. das Gebiet des Strafrechts hineinreicht, schnell und gründlich aufgeräumt werden muß. 18) Norddeutsches Bundes-Ges v. 4. Juli 1868. §. II3- (B.-G.-Bl. S. 419.) ,9) Vergl. eine Bemerkung in Goldschmidt's Zeitschr. B. 7. S. 573.

Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V.

Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. und die Verträge zwischen dem Norddeutschen Bunde und den Großherzogthümern Baden und Hessen wegen wechselseitiger Gewährung der Rechtshülfe Von Herrn Stadtgerichtsrath Dr. Wolff in Frankfurt a. M.

182 Wolfs: Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. ic.

VI. Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. und die Verträge zwischen dem Norddeutschen Bunde und den Großherzogthümeru Baden und Hessen wegen wechselseitiger Gewährung der Rechtshilfe. Von Herrn Stabtgerichtsrath D. Wolfs in Frankfurt a. M. §. 1. Die Verträge, welche zwischen dem Norddeutschen Bunde und den Großherzvgthümern Baden und Hessen unter dem 14. Januar und bez. 18. März 1870 abgeschlossen worden sind, Bundesgesetzblatt 1870 S. 67 ff. und S. 607 ff. enthalten nicht nur in den Abschnitten I. und II. Bestimmungen über die Rechtshülfe in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und in Strafsachen, sondern auch in Abschnitt III. „Allgemeine Bestimmungen" über die von den beiderseitigen Gerichten in Anwendung zu bringenden Grund- sätze. Wir wollen uns dermalen nur mit diesem dritten Abschnitte be- schäftigen und unsere Aufmerksamkeit insbesondere dem Art. 39 daselbst zuwrnden, da es, sowie in Frankfurt, ebenso auch in anderen Bundes- territorien, so namentlich in den Rheinlanden, leicht Vorkommen wird, daß dieser Artikel zu mancherlei Bedenken Anlaß geben wird. Der angeführte Art. 39 lautet nun folgendermaßen: „Bei Anwendung der Civil- und Strafprozeßgesetze, welche Vor- schriften zum Nachtheile der Ausländer enthalten, sind von den Gerichten eines jeden der beiden vertragenden Theile die Ange- hörigen des anderen Theils als Inländer anzusehen. Eben das- selbe gilt hinsichtlich der Gesetze, welche sich auf den Konkurs über das Vermögen der Ausländer beziehen." Was will nun dieser Artikel besagen? Schon aus den beiden ersten Abschnitten des erwähnten Vertrags geht hervor, daß derselbe eine Sicherheit dafür herbeiführen will, daß sowohl in der Rechtsver- folgung des einzelnen Privatmannes wie in der Ausübung der Gerichts-

Wolfs: Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. rc. 183 barkeit von Seiten des Staats dadurch weder eine Schwierigkeit für die Gerichte noch irgend ein Nachtheil für die Partei fernerhin herbeigeführt werden soll, daß irgend ein Theil nicht Angehöriger desjenigen Staats ist, vor dessen Gerichte der betreffende Rechtsstreit, sei er nun lediglich civiler oder auch -strafrechtlicher Natur, zur Verhandlung gelangt. Lediglich soweit findet eine Gleichstellung des Badischen und Hessischen Ausländers mit dem Norddeutschen Inländer statt, nirgends aber wird gesagt, daß im Uebrigen das Ausland vollständig aufhöre Ausland zu sein und zwar selbst nur in prozessualischer Beziehung. Auf einen ganz anderen Standpunkt stellt sich in dieser Hinsicht die Verfassung des Norddeutschen Bundes, wo es in Art. 3 heißt: „Für den ganzen Umfang des Bundesgebiets besteht ein ge- meinsames Jndigenat mit der Wirkung, daß der Ange- hörige (Unterthan, Staatsbürger) eines jeden Bundesstaates in jedem anderen Bundesstaate als Inländer zu behandeln und demgemäß zum festen Wohnsitz, zum Gewerbebetriebe, zu öffent- lichen Aemtern, zur Erwerbung von Grundstücken, zur Erlan- gung des Staatsbürgerrechts und zum Genüsse aller sonstigen bürgerlichen Rechte unter denselben Voraussetzungen wie der Einheimische zuzulassen, auch in Betreff der Rechtsverfolgung und des Rechtsschutzes demselben gleich zu behandeln ist." l) . Nach der Bestimmung dieses Artikels der Norddeutschen Bundes- Verfassung kann es nicht dem mindesten Zweifel unterliegen, daß es zwischen den einzelnen Bundesstaaten, auch in prozessualischer Beziehung, mag im Uebrigen die Verschiedenheit der Gesetzgebung und der Gerichts-

*) Aehnliche Bestimmungen enthielten schon die unter dem 27. Dezember 1848 von dem damaligen Reichsverweser publizirten „Grundrechte des deutschen Volkes", indem es dortselbst heißt: §. 2. Jeder Deutsche hat das Dentsche Staatsbürgerrecht. Die ihm kraft dessen zustehenden Rechte kann er in jedem Deutschen Lande ausüben. §. 3. Jeder Deutsche hat das Recht, an jedem Orte des Reichsgebietes seinen Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen, Liegenschaften jeder Art zu erwerben und dar- über zu verfügen, jeden Nahrungszweig zu betreiben, das Gemeindebürgerrecht zu gewinnen. 8- 4. Kein Deutscher Staat darf zwischen seinen Angehörigen und anderen Deutschen einen Unterschied im bürgerlichen, peinlichen und Prozeßrechte machen, welcher die letzteren als Ausländer znrücksetzt. Und endlich: 8. 50. Rechtskräftige Urtheile Deutscher Gerichte sind in allen Deutschen Landen gleich wirksam und vollziehbar. Ein Reichsgesetz wird das Nähere bestimmen.

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184 Wolfs: Die Arrestgesetzgebung in der Stabt Frankfurt a. M. re. Verfassung, der Gerichtskompetenz u. s. w. auch noch so bedeutend sein, durchaus keinen Unterschied mehr machen soll, ob die in Betracht kom- menden Parteien Angehörige des nämlichen Staats sind, in welchem die betreffende Rechtssache zur Verhandlung gelangt, oder ob solches nicht der Fall ist. Ja noch mehr. Es kann nämlich auch nicht zweifel- haft sein, daß, insofern in einem oder dem anderen Bundesstaate irgend welche prozessualische Bestimmungen in Geltung sein sollten, welche in irgend welcher Beziehung nachtheilig und beschwerend selbst für den Inländer sind, insofern derselbe nicht zugleich auch seinen Wohnsitz im Inland hat, solche selbst für den Inländer beschwerende Bestimmungen dann keine Anwendung mehr finden dürfen, wenn der Inländer seinen Wohnsitz zwar nicht mehr in demjenigen Inlands, welches zur Zeit des Erlasses des fraglichen Gesetzes als Inland betrachtet wurde, hat, sondern daß es vollständig genügen muß, wenn derselbe überhaupt nur seinen Wohnsitz in den Norddeutschen Bundeslanden hat. Allerdings enthält der angeführte Art. 3 Mprossis vsrbis hierüber keine Silbe, vielmehr bezieht sich dessen Inhalt im Allgemeinen nur auf politische und sozial- politische Rechte, welche dem einzelnen Angehörigen eines Bundesstaates ebenso in anderen Bundesstaaten zustehen sollen, wie er sie seither nur im Heimathlande auszuüben befugt war. Gleichwohl kann über die Tragweite dieses Artikels kein Zweifel obwalten. Denn mit der Schaffung eines gemeinsamen Bundes - Jndigenats war von selbst zu- gleich ausgesprochen, daß für den Angehörigen des einzelnen Bundes- staates seine Heimath und alle damit zusammenhängenden Rechte nicht mehr auf das eigentliche engere Heimathland beschränkt, sondern auf das gesammte Bundesgebiet ausgedehnt fein sollten, so daß es in dieser Beziehung durchaus keinen Unterschied mehr machen darf, ob sich Jemand in seinem engeren Heimathlande oder in einem anderen Bundesstaate niederläßt und seinen Wohnsitz nimmt. Oder mit kurzen Worten: Ein Bundesstaat darf dem anderen Bundesstaate gegenüber künftighin nicht mehr als Ausland betrachtet und behandelt werden, sondern gerade so, wie das Inland. Verschiedene Gesetzgebung darf also auch hier nicht mehr Unterschied machen, als die in verschiedenen Provinzen oder Städten des nämlichen Bundesstaates vorhandene abweichende Gesetz- gebung für die Angehörigen desselben Bundesstaates mit sich bringt. Eine solche vollständige Gleichstellung, so daß Baden und Hessen ebenfalls in keiner Weise mehr als Ausland betrachtet werden dürften, vielmehr gerade so zu behandeln seien, als ob sie ebenfalls zum Nord- deutschen Bunde gehörten, haben aber die oben genannten Verträge und insbesondere der Art. 39 nicht zum Zwecke. Das geht schon aus

W olff: Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. rc. 185 dem ganzen Inhalte der betreffenden Verträge hervor, die ja im großen Ganzen nicht mehr bezwecken, als in internationalen Fällen die Rechts- verfolgung seitens der Parteien sowie die von den Gerichten sich gegen- seitig zu gewährende Rechtshülfe nach Möglichkeit zu erleichtern und zu ebenen, und alle Bedenken in dieser Beziehung zu beseitigen. Der Art. 39 geht hierin allerdings etwas weiter und verordnet, daß die Badenser und Hessen den Norddeutschen vollständig gleichgestellt werden sollten und umgekehrt. Aber dies kann doch nicht mehr heißen, als daß, insofern ein Badenser oder Hesse in Norddeutschland einen Necht- streit führt oder vor die Strafgerichte verwiesen wird, es ihm in keiner Weise zum Nachtheile gereichen soll, daß er kein Inländer, sondern ein Badenser oder Hesse ist, und ebenso umgekehrt. Aber das ist doch nirgends bestimmt, daß Baden und Hessen künftighin nicht mehr als Ausland gelten sollten, sondern ebenfalls als Inland, und daß der- jenige, welcher in den angeführten Ländern seinen Wohnsitz nimmt, ge- rade so zu betrachten sei, als ob er im Inland wohne, und daß alle Nachtheile, welche an den Wohnsitz im Auslande geknüpft sind, in Wegfall zu kommen haben. Es findet sich in beiden Staatsverträgen auch nicht eine einzige Silbe, welche eine solche Auslegung zuließe. Es kann darum auch gar nichts daraus ankommen, ob es die Intention der vertragschließenden Parteien gewesen sein mag, daß auch diese Unter- schiede für die beiderseitigen Länder fallen sollten,- denn was in dem Gesetze weder ausdrücklich ausgesprochen noch selbst durch die laxeste Interpretation in dasselbe hineingetragen werden kann, das darf der Richter auch nicht zur Anwendung bringen, selbst wenn er im Uebrigen die noch so bestimmte Ueberzeugung haben sollte, daß es die Absicht des Gesetzgebers war weiter zu gehen als es in Wahrheit mit dem Wort- laute des Gesetzes verträglich ist.

§. 2. Betrachten wir nun von dem eben hervorgehobenen Gesichtspunkte aus die Arrestgesetzgebung zu Frankfurt a. M., so können wir unmög- lich darüber in Zweifel sein, inwieweit dieselbe noch heute auf Geltung Anspruch machen kann. Wir wollen zuerst, da diese Arrestgesetze bei dem starken Handels- und Fremdenverkehr zu Frankfurt immer noch eine große Rolle spielen, dieselben wörtlich näher mittheilen. Es lauten aber die betreffenden Artikel der Prozeßordnung von 1819, die dermalen noch gesetzliche Gültigkeit hat, folgendermaßen:

Wolfs: Die Arrestgesetzgebnng in der Stadt Frankfurt a. M. »c. „Art. 51. Erfordernisse zu Personal- und Realarrestgesuchen hiesiger Bürger und dahier Angesessener gegen Fremde. Zur Begründung des Gerichtsstandes oder Sicherung des Streitgegenstandes ist jeder hiesige Bürger, Beisasse und Nach- bar der Ortschaften, jeder mit liegenden Gütern dahier angesessene Ausländer und jeder jüdische Schutzgenosse berechtigt, auf seine Gefahr und Kosten gegen seinen dahier besindlichen fremden Schuldner, oder auf dessen dahier befindliche Effekten, einen Personal- oder Realarrest nachzusuchen, wenn er sogleich be- scheinigen kann, daß die Forderung gegründet und fällig sei. Kann der Impetrant diese Bescheinigung nicht sogleich beibringen, wohin auch der Fall gehört, wenn solche erst durch Zeugen dargethan werden soll, so darf kein Arrest erkannt werden. Art. 52. Erfordernisse zu Personal- und Real-Arrest-Gesuchen Fremder gegen Fremde. Ein mit liegenden Gütern dahier nicht angesessener Fremder kann gegen einen Fremden gleicher Art nur dann auf seine Gefahr und Kosten einen Real-Arrest oder Personal-Arrest nach- suchen, wenn nachfolgende Erfordernisse in seinem Gesuch sich Vereint finden. Es muß nämlich: 1. Die Forderung entweder in Eigenthumsanspruchen auf dahier befindliche Gegenstände bestehen, oder sie muß aus einer dahier, d. i. in hiesiger Stadt oder deren Gebiet ge- führten Verwaltung oder aus einem dahier geschlossenen Kontrakt entspringen, oder Verbindlichkeiten zum Gegenstände haben, deren Erfüllung dahier geschehen soll, oder deren Erfüllung aller Orten begehrt werden kann. Es muß außerdem: 2. die Forderung bereits fällig (exigibel) und dieses entweder durch den Schuldner selbst alsbald vor dem Richter einge- standen oder von dem Jmpetranten sogleich bescheinigt sein, auch wenn letzteres durch den Buchauszug eines Handels- mannes geschehen soll, dieser beglaubigt sein und es muß überdieß - 3. von dem Jmpetranten sogleich Kaution durch Bürgen oder Pfand für allen aus dem Arrest erwachsen könnenden Schaden gestellt sein, deren Größe auf impetrantisches Be-

Wolfs: Die Arrestgesetzgebrrng in der Stadt Frankfurt a. M. rc. 187 gehren, oder auch ohne dieses nach richterlichem Ermessen bestimmt werden kann. Art. 53. Erfordernisse zu Real-Arrest-Gesuchen gegen hiesige Bürger und in dem städtischen Gebiet Angesessenen. Die Güter eines hiesigen Bürgers oder Beisassen, eines dahier mit liegenden Gütern angesessenen Ausländers, eines Ortsnach- baren und eines jüdischen Schutzgenossen können wegen einer Forderung, da wo überhaupt nach den vorstehenden Artikeln Arrest zur Sicherung des Streitgegenstandes zulässig ist, zu diesem Endzweck nur dann auf Gefahr und Kosten des Jmpe- tranten mit Arrest (Verbot) belegt werden, wenn entweder 1. der Schuldner schon wirklich entflohen sein sollte, und dieses bescheinigt ist, oder 2. hinlänglich bescheinigter Verdacht der Flucht vorhanden ist, oder 3. bescheinigt ist, daß der Schuldner seine Güter gefährdevoll verbringe oder 4. mit dem Streitobjekt eine nachtheklige Veräußerung, wo nicht schon wirklich vorgenommen habe, doch solche vorzu- nehmen im Begriff stehe. Art. 54. Real-Arrest-Gesuche auf in den Händen Dritter sich befindende Gegenstände oder Forderungen des Schuldners. Wenn ein Arrest zur Sicherung des Streitgegenstandes auf eine in Händen eines Dritten sich befindende und angeblich dem Schuldner zugehörige Sache, oder auf ein dem Schuldner bei einem Dritten zu gut kommendes Aktivum angelegt werden soll, und dieser Dritte nicht geständig ist, daß dem Jmpetranten ein Recht auf diese Gegenstände zustehe, so muß diese Vorfrage erst entschieden werden, bevor der Arrest verfügt werden kann, oder, wenn er schon angelegt sein sollte, ehe ihm eine weitere Wirkung beigelegt werden kann. Sollte jedoch von dem Jmpe- tranten in der Folge erwiesen werden, daß der auswärtige Impetrat eine Forderung oder ein Recht auf den Gegenstand, welcher in den Händen des hiesigen dritten Besitzers sich be- findet, zur Zeit des nachgesuchten Arrestes gehabt habe, und dieser durch sein Leugnen den Jmpetranten in Schaden versetzt habe, so bleibt diesem das Recht auf Schadenersatz gegen den hiesigen dritten Besitzer allerdings unbenommen.

188 Wolfs:, Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. re.

Art. 55. Real-Arrest-Gesuche wider Abwesende. Ist der Impetrat abwesend, so muß bei Strafe der Erloschunfl des Arrestes mit dem Arrest-Gesuch, und im Falle der Arrest provisorisch erkannt wird, mit dem Arrest- Bestätigungs - Gesuch, sogleich um Erlassung einer Substdial- Ladung, oder nach Umständen, Edikttalladung gebeten werden, womit dem Jmpetranten nach erkanntem Arrest an Händen zu gehen ist.

Art. 56. Nichtstattstndung des Personal-Arrestes, hinsichtlich gewisser Personen. Personal-Arrest darf in Civilsachen zur Begründung des Gerichtsstandes oder Sicherung des Streitgegenstandes nicht erkannt werden: 1. gegen hiesige Bürger, gleichviel ob sie hier, oder mit Be- willigung des Senats, als Ausbürger auswärts wohnen, insofern, was die Ausbürger betrifft, ein solcher auf als- baldiges Erfordern durch seine Unterschrift sich verbindlich macht, die Sache dahier aushandeln, und das definitiv wider ihn Erkannte leisten zu wollen. 2. gegen dahier mit liegenden Gütern angesessene Ausländer, 3. gegen hiesige Beifassen, Ortsnachbaren und jüdische Schutz- genossen, 4. gegen alle die gesandtschaftlichen Rechte genießende Personen oder deren Dienerschaft, 5. gegen alle in Folge einer amtlichen Mission hierher kom- mende auswärtige geistliche und weltliche Staatsbeamten, wie auch Militärpersonen, die sich als solche in eontinsnti legitimireu, insolange diese Mission dauert, 6. gegen alle bei hiesigem National - Theater angenommene aktive Schauspieler und Musiker."

2) Weitere Artikel der Prozeßordnung mitzutheilen, erscheint überflüssig, da die Art. 41 bis 60 lediglich das bei Arrestgesuchen zu beobachtende gerichtliche Ver- fahren, die Vollmachten, die nöthigen Vescheinigungsmittel u. dgl. behandeln, die Art. 57 bis 62 aber darüber Bestimmungen enthalten, welche Kategorien von Gegen- ständen nicht mit Arrest bestrickt werden dürfen, wie zn verfahren ist, im Fall der Arrest durch Kautionsleistung abgewendet werden soll u. s. w.

Wolfs: Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. re.

189

§. 3. Auf den ersten Blick und namentlich dann, wenn man sein Augen- merk hauptsächlich nur auf die Ueberschristen der betreffenden Artikel richtet, scheint die Frankfurter Gesetzgebung lediglich dem Frankfurter Bürger ein für den Nichtbürger sehr beschwerliches Privilegium zu ge- währen, allein ganz so verhält sich dies doch nicht. Allerdings darf nach Vorschrift des Art. 53 gegen einen Frankfurter Bürger nur in ganz besonders namhaft gemachten Fällen, die sämmtlich darauf hinaus- laufen, daß der Schuldner durch beabsichtigte Flucht oder durch gefährde- volle Verbringung seines Vermögens seinen Gläubiger in Nachtheil zu bringen im Begriff stehe, sowie daß dies nicht blos vvn dem Letzteren behauptet wird, sondern auch glaubhaft bescheinigt zu werden vermag, — Realarrest erkannt werden. Auch ist es richtig, daß gegen einen Frankfurter Bürger der Personalarrest, sobald derselbe in Frank- furt seinen Wohnsitz hat, gar nicht erkannt werden soll, und sobald derselbe auswärts seinen Wohnsitz hat, was nach der Entscheidung des O.-A.-G. Lübeck (vgl. Bender Handbuch des Frank- furter Civilprozesses S. 170, Note 2) selbst auf diejenigen ausgedehnt wurde, welche sich zur Zeit im Ausland aufhalten, alsbald wieder auf- zuheben ist, wenn derselbe seine Kaution äo ftiäieio sisti und ^uäientuni solvi nicht allein mittelst Pfand oder Bürgen leistet, sondern schon dann wenn dies rein promissorisch, jedoch schriftlich geschieht. Indessen ist nicht nur in Beziehung auf das Recht Arreste bei den Frankfurter Gerichten nachzusuchen, sondern auch in Beziehung auf den Schutz gegen dergleichen Arreste dem Frankfurter Bürger der in Frankfurt a. M. mit Immobiliarbesitz versehene Ausländer vollkommen gleichgestellt. Es geht daraus hervor, daß bei dem Erlaß dieser Arrestgesetzgebung der leitende Grundsatz war, daß nicht die Eigenschaft des Frankfurter Bürgers dazu dienen sollte, durch das gefährliche Mittel des Arrestes jeden Nichtbürger zur Anerkennung von selbst zweifelhaften Ansprüchen, welche Frankfurter Angehörige gegen ihn geltend machten, oder gar zur Zahlung von dergleichen Forderungen zu veranlassen, sondern daß jeder Ausländer, welcher zufolge greifbaren Besitzes in Frankfurt hinlängliche Garantie dafür bieten würde, daß er mit dem gefährlichen Mittel der Arrestanlage keinen Mißbrauch treiben möchte, dem wirklichen Frank- furter Bürger (Beisassen, Bürgern der Frankfurter Ortschaften, den israelitischen Bürgern) gleich behandelt werden soll. Bei der Unzuläng- lichkeit der Rechtshülfe, welche sich, wenn nicht ausdrückliche Staats- verträge die Gerichte dazu anweisen, dieselben zur damaligen Zeit gegen-

190 Wolfs:- Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. re. seitig zu leisten pflegten, war es nicht zu verwundern, daß man die hinlängliche Garantie nur darin fand, wenn der Ausländer mit Grund- eigenthum angesessen war. Der Art. 61 der Prozeßordnung war aber ganz dazu geeignet, zu verhüten, daß mit dem dem Frankfurter Bürger ertheilten Privilegium kein Mißbrauch getrieben werde, indem derselbe anordnet, daß in allen Fällen, in welchen es sich Herausstellen würde, daß ein Arrest oder Verbot frevelhaft nachgesucht und erlangt worden ist, der Impetrant dem Jmpetraten für alle durch den Arrest oder Ver- bot verursachten Schaden und Kosten Genugthuung zu leisten schuldig sein soll. Aber dies mag sich verhalten wie es will. Es kann vorliegend nichts darauf ankommen, ob die Frankfurter Gesetzgebung im Interesse des starken Handels- und Geldverkehrs nach Außen hin sich gewisser- maßen genöthigt fand mittelst Privilegien für ihre Bürger dafür Sorge zu tragen, daß denselben nicht durch auswärtige säumige und chikanöse Schuldner allzu große Nachtheile zugefügt würden, sondern es kann lediglich darauf ankommen, inwieweit die Frankfurter Gesetzgebung Arreste gegen den Frankfurter Bürger selbst zuläßt, da es keinem Zweifel unterliegen kann, daß was dem Frankfurter Bürger gegen den andern Frankfurter Bürger bez. gegen jeden Angehörigen des Norddeutschen Bundes zustand und zusteht, ebenso auch gegen den Ausländer, als welche sich nach den obigen Staatsverträgen auch die Angehörigen der Großherzogthümer Baden und Hessen darstellen, nothwendiger Weise zu- stehen muß. Denn wenn dies nicht der Fall wäre, würde ja der Frank- furter. ja jeder Norddeutsche nunmehr weniger Rechte haben, als der wirkliche Ausländer, als z. B. ein Franzose und Engländer gegen einen Badenser und Hessen. Denn selbst denen soll, insofern sie nur die richterlich zu bestimmende Kaution leisten, das Recht zustehen gegen einen Fremden in den im Art. 52 erwähnten Fällen Real- und selbst Personal-Arrest nachzusuchen, nämlich dann, wenn die Forderung nicht nur fällig ist, sondern auch wenn es sich entweder um Eigenthumsan- sprüche auf in Frankfurt befindliche Gegenstände handelt oder um An- sprüche aus einer daselbst geführten Verwaltung oder daselbst geschlossenen Kontrakte oder auch nur Verbindlichkeiten, deren Erfüllung allerorts begehrt werden kann. Da nun auch diese Prozeßvorschriften, welche selbst dem Nicht-Deutschen die Nachsuchung von Arresten in gewissen Fällen gestatten, noch fortwährend in gesetzlicher Wirksamkeit sind, so muß es sich ganz von selbst verstehen, daß die Befugnisse des Inländers nicht geringer sein können, sondern daß ihm trotz der Staatsverträge gegen die Angehörigen der Großherzogthümer Baden und Hessen doch mindestens

Wolfs: Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. re. 191 diejenigen Rechte zustehen müssen, welche ihm selbst gegen den Inländer als solchen zustanden und zustehen, indem die Verträge in dieser Beziehung, ja, wie schon hervorgehoben wurde, weiter nichts besagen, als daß die Badenser und Hessen den Inländern gleich zu behandeln seien. Nun kann, abgesehen von den in Art. 53 aufgeführten Fällen, der Personal-Arrest gegen den Frankfurter Bürger, also auch gegen den Inländer überhaupt, nur dann erkannt werden, wenn derselbe im Ausland seinen Wohnsitz hat. Als Ausland ist aber, wie wir schon oben hervorgehoben haben, jeder Staat zu betrachten, welcher nicht dem Norddeutschen Bunde angehört. Freilich enthält der Art. 56 die Vor- schrift, daß dann der Personal-Arrest in Wegfall zu kommen habe, wenn der betreffende Frankfurter Bürger resp. jetzt der betreffende Nord- deutsche eine promissorische schriftliche Kaution de judicio sisti et udi- catum solvi leistet. Daß dieses Recht nunmehr in Folge der Staats- verträge auch auf die Angehörigen der Großherzogthümer Baden und Hessen auszudehnen ist, kann, da diese ebenfalls nur als im Auslande wohnende Inländer erscheinen, nicht zweifelhaft sein. §. 4. Dagegen enthält die Prozeßordnung mit keiner Silbe eine Bestim- mung darüber, ob und in welchen Fällen, abgesehen von dem Art. 53, sonst noch Real-Arreste gegen Frankfurter Bürger erkannt werden dürfen. Die Frankfurter Gerichte haben daraus jedoch keineswegs ge- folgert, daß darum in anderen Fällen als den im Art. 53 aufgeführten, überhaupt kein Realarrest gegen einen Frankfurter Bürger erkannt wer- den dürfe, vieltnehr angenommen, daß in Beziehung auf den Realarrest der im Auslande, also ebenso auch der in Baden oder Hessen, wohnende Frankfurter Bürger, und gegenwärtig jeder Norddeutsche gleich dem eigent- lichen Ausländer zu behandeln sei. So hat das O.-A.G. Lübeck in der Sache Einkommensteuer-Kommission gegen D. Mülhens unter dem 21. Januar 1856 vgl. Römer's Sammlung, Bd. 3, S. 195. sich über diese Frage folgendermaßen ausgesprochen: „Ueberflüssig und also unstatthaft wäre dieser Arrest nur dann ge- wesen, wenn der Beklagte, obgleich in Baden-Baden sich auf- haltend, gleichwohl als Bürger von Frankfurt noch hier sein fbnnn generale behalten hätte. Allein, wiewohl dies nach einer gesetzlichen Fiktion dann allerdings angenommen werden darf, wenn Jemand, obgleich schon lange auswärts wohnend, doch sein Frankfurter Bürgerrecht beibehalten und fortwährend seine Einkommensteuer bezahlt hat,

192 Wolff; Die Arrest-zesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. rc.

Bender, Handbuch des Prozesses, §. 7, Note 1, so treffen doch diese Voraussetzungen bei dem Beklagten, welcher, in der Absicht sich auswärts niederzulassen, seine Entlassung vom Bürgerrechte nachgesucht, darauf seinen Wohnsitz in Baden- Baden genommen und die Bezahlung seiner Einkommensteuer unterlassen hat, nicht zu. Denn wenn er gleich seinen ihm als Bürger obliegenden Verpflichtungen sich dadurch nicht hat ent- ziehen können, so hat er doch das Recht in Beziehung aus den Gerichtsstand und namentlich in Beziehung auf gegen ihn nach- zusnchende Arreste als Frankfurter Bürger behandelt zu werden, verloren. Nun aber ist selbst gegen eigentliche Ausbürger — was der Beklagte nicht ist — ein Personalarrest ad fun- dandum forum dann statthaft, wenn der Impetrat sich nicht schriftlich verpflichtet, in Frankfurt zu Recht stehen zu wollen, Prov. Prozeßordnung Art. 56. Besondere Erfordernisse eines gegen Ausbürger zur Begrün- dung des Gerichtsstandes nachzusnchenden Realarreftes schreibt die Prozeßordnung, da der Art. 53 nur vom Arreste zur Sicherung des Streitgegenstandes handelt, nicht vor. Es bleibt daher nichts übrig, als in Beziehung aus solche Bürger, die in Frankfurt ihr ordentliches Forum nicht mehr haben, analogisch den Art. 51 anzuwenden und nur dessen Erfordernisse in Betracht zu ziehen." Das O.-A.-G. Lübeck spricht hier in dürren Worten aus, daß der im Ausland domizilirte Frankfurter Bürger lediglich nach den Vor- schriften des Art. 51 oder mit anderen Worten als Ausländer zu behandeln sei. Ist aber in diesem Falle der Real-Arrest gegen den Frankfurter Bürger zulässig und mithin auch gegen jeden Norddeutschen, so muß er um so mehr gegen jeden Hessen und Badenser zulässig sein, vorausgesetzt, daß derselbe seinen Wohnsitz nicht etwa innerhalb des Norddeutschen Bundesterritoriums, sondern im Ausland hat, zu welchem Ausland aber auch, wie gesagt, die Großherzogthümer Baden und Hessen selbst zu zählen sind. Von dieser Ansicht ausgehend hat denn auch das Stadtgericht Frankfurt a. M. noch kürzlich Real-Arrest gegen einen in Karlsruhe domizilirten badischen Banquier erkannt. Das Appellationsgericht war frei- lich entgegengesetzter Ansicht. Dasselbe flndet nicht nur, daß die Frankfurter Arrestgesetzgebung Vorschriften zum Nachtheile der Ausländer enthält, worüber ohnehin kein Zweifel fein kann, sondern es spricht auch seine entschiedene Bedenken gegen die oben citirte Entscheidung des O.-A.-G.

Wolfs: Die Arrestgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M. rc. 193 Lübeck aus und will es nicht gelten lassen, daß der im Auslande woh- nende Frankfurter Bürger in diesem Falle gleichwie ein Ausländer selbst behandelt werden dürfte, weil bereits andere Artikel der Prozeßordnung sich darüber aussprächen, in welchen Fällen Arreste gegen Frankfurter Bürger zulässig seien. Es ist dies allerdings nicht unerheblich. Weniger erheblich dagegen erscheint uns der von dem Appellationsgericht als Haupt-Entscheidungsgrund angeführte, nämlich daß der Art. 39 des Vertrags vom 14. Januar 1870 keinen Unterschied zwischen solchen Badischen Staatsangehörigen mache, die im Gebiet des Norddeutschen Bundes domizilirt sind, und solchen Badischen Staatsangehörigen, die nicht im Gebiete des Norddeutschen Bundes, sondern im Großherzog- thum Baden selbst ihr Domizil haben. Das ist unbezweifelt richtig, aber es kann eben daraus nicht zu folgern sein, was das Appellations- gericht daraus folgert. Denn es kann aus einem Unterschied, den das Gesetz nicht macht, eben auch nichts gefolgert werden. Es ginge doch offenbar zu weit, wenn man sagen wollte, darum weil das Gesetz nicht ausdrücklich sagt, daß Baden im Uebrigen als Ausland zu betrachten sei, müsse nothwendig gefolgert werden, daß das Gesetz sagen wolle, daß Baden, welches doch vor dem fraglichen Vertrage unbestritten als Ausland galt, müsse nunmehr als Inland gelten und dürfe in keiner Weise als Ausland angesehen werden. Wir haben im Gegentheil oben ge- zeigt, daß das Gesetz über das Forum, über In- und Ausland keine Silbe enthalten, und können uns auch jetzt noch nicht davon überzeugen, daß dieser Vertrag etwa die Folge haben könnte, daß der Badische und Hessische Ausländer nunmehr günstiger behandelt werden dürfte als der Inländer selbst. Diese verschiedene Interpretation des Artikel 39. gegenüber der Arrestgesetzgebung von Seiten der Gerichte dürfte zeigen, daß, sei es eine authentische Interpretation des Art. 39, sei es eine Modifikation der betreffenden Gesetzgebung nicht unnöthig wäre. Für Frankfurt a. M. aber, in welchem so viele Deutsche Ausländer Kredite in höchst bedeu- tendem Betrage bei den dortigen Banquiers zu genießen pfiegen, dürfte eine Gesetzgebung, welche den Ausländer sei es vor das dortige Forum zöge, sei es den Arrest gegen denselben erleichterte, fast ein noth- wendiges Schutzmittel sein. Denn auswärts und ebenso auch in Baden finden die Börsengeschäfte in der materiellen Gesetzgebung nicht den gerichtlichen und gesetzlichen Schuß, wie solche sie in vielen andern Ländern nud so auch in Frankfurt finden. Allerdings ist dieser Man- gel an Schutz hauptsächlich gegen die sich vielfach als bloßes Spiel und Wette charakterifirenden Differenzgeschäfte gerichtet, aber es kann doch

194 Wolfs: Die Arreßgesetzgebung in der Stadt Frankfurt a. M- re. für den Kundigen kaum zweifelhaft sein, daß selbst bei effektiven Kauf- und Lieferungsgeschäften in vielen Fällen nichts anderes übrig bleibt, als das ursprüngliche Geschäft in eine Schadensforderung umzuwandeln, wobei denn nur die Preisdifferenz beansprucht wird. Da nun eine solcheUmwand- lung öfters vorzukommen pflegt, so wird es dem insolventen oder chika- nösen Schuldner sehr leicht werden durch Vorschützen der Einrede des verbotenen Spiels selbst bei reellem Geschäfte dem Gläubiger den Be- weis sehr zu erschweren, wenn wohl gar unmöglich zu machen. Hier- gegen sollte aber doch nicht der Frankfurter Banqifler, dessen Hauptge- schäftsverbindungen nach dem Süden und Westen Deutschlands gehen, gesichert sein. Zwingt man den Banquier sich selbst zu sichern, so wird dies, wie es sich schon oft in ähnlichen Fällen gezeigt hat, keineswegs die Folge haben, daß bloßes Schwindelgeschäft dadurch zerstört wird, sondern es wird hierdurch gerade das reelle Geschäft wesentlich benach- theiligt, gehemmt und vertheuert werden. Anmerkung des Herausgebers. Der Verfasser des obigen Aufsatzes ist nach einer mir eben zugegangenen Nachricht vor Kurzem in Frankfurt a. M. ver- storben. Die Zeitschrift verliert an ihm einen ebenso treuen wie thätigen Mitarbeiter und bei dem rastlosen Fleiß, mit dem sich der Dahingeschiedene an der Erörterung jnristischer Tagesfragen betheiligte, wird sein Ableben gewiß von vielen Fachgenossen schmerzlich empfunden werden.

Ueber die Reform der Gläubiger-Rechte bei Subhastationen nach dem Justiz-Ministerialreskript vom 8. Juni 1870. Von Herrn Kreisgerichtsrath Geck zu Werden

Geck: Ueber die Reform der Gläubiger-Rechte bei Subhastatio,len ic. 195

VII. Ueber die Reform der Gläubiger-Rechte bei Sub- hastatiorrerr nach dem Justiz-Ministerialreskript vom 8. Juni 1870. Von Herrn KreiSgcrichtsrath Geck zu Werden. Wir halten den Gesetzesvorschlag „die Gläubiger, welche vor dem Extrahenten der Subhastation eingetragen sind, werden von derselben nicht berührt, und bei dem Verfahren von Amtswegen nicht zugezogen" für einen heilsamen Rückschritt zu den von der Verordnung vom 4. März 1834 verlaßenen Prinzipien der Gerechtigkeit. Das altpreußische Recht hat zwar den nicht Römischen Grund- satz eingeführt, daß die Subhastation im Wege der Exekution alle frühe- ren Hypothekenbande löse, nicht aber die sofortige Fälligkeit der Forde- rungen bestimmt. Die Allg. Gerichtsordnung schließt mit Publikation der Adjudikatoria das Verfahren; sie kennt nicht eine Kaufgelderbelegung von Amtswegen, und hat nur für den Fall, daß mehrere Gläubiger ein ihrem Schuldner gehöriges Grundstück als Objekt ihrer Befriedigung in Vorschlag bringen, den Interessenten (Gemeinschuldner, Käufer und Gläubiger) den Antrag auf Eröffnung des Liquidationsprozesses frekge- stellt, welcher „hauptsächlich zum Besten der nicht eingetragenen Gläu- biger stattfindet.« §. 2, Tit. 51 Th. I. A. G.-O. Reichen die Kaufgelder zur Befriedigung der angemeldeten Gläu- biger hin, so endete dies Verfahren mit der Präklusoria und dem Prioritätsurtheil. Ausdrücklich ist verordnet, §. 32, daß die Gläubiger erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, welche, wenn nicht früher ge- kündigt, vom Tage der Insinuation der Ladungen resp. der Einrückung in die öffentlichen Blätter zu rechnen ist, Zahlung anzunehmen ver- pflichtet sind. Bei Unzulänglichkeit des Kaufgeldes trat allerdings ein dem Konkurse ähnliches Verfahren ein und eine Kaufgeldervertheilung; die Nichtbeachtung der Kündigungsfrist ist aber auch für diesen Fall nicht ausgesprochen und deshalb nicht anzunehmen, daß, wenn auch der

196 Geü: UeLer die Reform der Gläubiger-Rechte bei Subhastationen

Adjudikatar nach §. 100. Tit. II. Hyp.-Ordn. nach Erlegung des Kauf- preises die Löschung der Hypotheken verlangen kann, der Gläubiger doch nicht verpflichtet ist, Zahlung unter Verzicht auf die Zinsen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sofort anzunehmen, durch Zinsenverlust sich beschädigen zu lassen. — In dieses Verfahren brach die viel gepriesene Verordnung vom 4. März 1834 ein, nicht als kodifizirende Reform, sondern als büreaukratische Revolution, indem sie die Macht der Dekretur erweiterte, die Judikatur beschränkte, die Rechtsmittel verstümmelte, eine Kaufgelderbelegung auch im Falle der Suffizienz zwangsweise einsührte, die Herbeiziehung und sofortige Fälligkeit sämmtlicher Realforderungen dekretirte, und dann unter diese Gewaltherrschaft auch die Theilungs- subhastationen subsumirte. Gegen die beabsichtigte Reform dieses Verfahrens sind S. 498 und 723 des vorigen Jahrgangs dieser Zeitschrift mancherlei Utilitäts- und Opportunitätsgründe ausgestellt, jedoch ohne resultirende Wirkung für die Verfasser selbst, da deren schließliche Vorschläge gerade mit der Reform übereinstimmen, der eine (Stieve) dahin, daß das ganze Kauf- gelderbelegungsverfahren, also der Zwang fortfallen möge („es ist nicht Sache des Richters, den Parteien ihr Geld zuzuzählen"), der andere (Euchel), daß den Hypothekengläubigern die Wahl zu lassen zwischen Annahme der Zahlung und Uebergang der Forderung auf den Ersteher und zwar unverändert, ungelöscht, also auch nicht novirt als Kaufgelder- rückstand, ein Wahlrecht, welches eben wie die Reform die Fälligkeit vor der Frist ausschließt. Stellen wir zunächst die Gränzen der Reform fest, welche eben- falls nicht klar vorgestellt werden, so präsentirt sich zunächst die beson- dere Natur der Subhastationen zum Zweck der Auseinandersetzung. Das Gesetz vom 7. Juni 1843 gewährte Abhülfe der für die Pächter, Miether und Hypothekengläubiger durch die Subhastationsordnung vom 4. März 1834 herbeigeführten Rechtsunsicherheit, indem es die Wirkun- gen der Subhastation gegen jene Berechtigte ausschloß mit Ausnahme der aus den Antheil des Provokaten eingetragenen Gläubiger. Die Subhastationsordnung vom 15. März 1869 hat diesen Grundsatz aus- genommen und durch das Verbot der Zuziehung die an sich gewiß aus Liebe zur Ordnung und hypothekenfreien Folien löblichst angestellten Versuche von Kaufgelderbelegungen allgemein beseitigt. Hiernach scheiden die Theilungssubhastationen bei gleichmäßiger Belastung aus dem Bereich der vorliegenden Gesetzgebungsfrage aus. Daß die Antheilsgläubiger zu diesen Subhastationen zugezogen werden müssen, begründet sich durch den Untergnag des verpfändeten Miteigen-

nach dem Justiz-Ministerialreskript vom 8. Juni 1870. 197 thums, welches in der Entstehung des Alleineigenthums verschwindend seine notwendige Repräsentation in dem Kaufgelde findet. Dieser Grundsatz umfaßt sowohl die Antheilsgläubiger des Provokanten als jene des Provokaten. Denn in judiciis divisoriis uterque actor est uterque reus. Die Inkonsequenz der Unterscheidung zwischen den An- theilsgläubigern des Provokanten und jener des Provokaten tritt sofort als Ungerechtigkeit vor die Augen, wenn man sich die hierdurch ermög- lichten Kollusionen vorstellt: Ein Miteigentümer verpfändet sein Mit- eigenthum über den Werth, tritt dann, um diese Hypothek bei dem Verkauf fortbestehen zu lassen, als Provokant, auf; meliorirt dann der Ankäufer das Pfandobjekt und erhält dadurch später der Antheilsgläu- biger volle Befriedigung, so ist dem von der Schuld befreiten früheren Miteigentümer ein ungerechter Vortheil mit Beschädigung des Ankäufers zugefallen. — Daß durch solche Komplikationen in Folge des Ueber- gangs der provokatischen Partialhypotheken auf den Ansteigerer das Meist- gebot gedrückt und deshalb die Entwertung des übrigen Miteigenthums bewirkt wird, ist selbstverständliche Folge. Leider hat sich jene gedanken- lose Omission auch in die neue Subhastationsordnung sortgeerbt, hof- fentlich nicht wie eine ewige Krankheit. — Stärker ist die Frage betont, ob nicht der Zweck des erbschaftlichen Liquidationsverfahrens die Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Rechts erheische. Die Konkursordnung bestimmt §. 359: „Die Faustpfandgläubiger und andere Realgläubiger sind von der Einlassung in das erbschaftliche Liquidationsversahren befreit, soweit sie ihre Befriedigung aus den ihrem Realrecht unter- worfenen Nachlaßgegenständen suchen." Mit dieser Befreiung steht es u. E. nicht im prinzipiellen Ein- klänge, in Folge der von dem Erben beantragten Subhastation die sofortige Fälligkeit und Zuziehung der Realforderungen behufs Be- friedigung im Kaufgelderbelegungsverfahren zu erwirken. Der Zweck des erbschaftlichen Liquidationsverfahrens ist in richtiger Würdigung der richterlichen Funktion durch die Konkursordnung be- schränkt auf die dem Benefizialerben zu verschaffende Kenntniß der Nachlaßschulden. Das Prioritätsverfahren ist beseitigt und mit der Präklusion der nicht angemeldeten Forderungen endigt das ganze Ver- fahren. Ein Grund, die Nachlaßgläubiger zum Vortheil des Erben zu beschädigen, von der Willkür des letzteren die sofortige Fälligkeit und Löschung ihrer Hypotheken abhängig zu machen, ist nirgend zu erfinden, und eine nothwendige Modifizirung des gegenwärtigen Liquidations- Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 14

.198 Ge ä:- Ueber die Reform der Gläubiger-Rechte bei Subhastativnen Prozesses aus der vollständigen Befreiung der Realgläubiger von dem- selben mit Einschluß des Subhastationsverfahrens in keiner Weise zu folgern. Andere Rücksichten und Grundsätze treten dagegen beim Konkurs- verfahren vor. Der Konkurskurator hat das Recht, auf Subhastation der dem Gemeinschuldner gehörigen Immobilien anzutragen, und den etwaigen nach Befriedigung der Realgläubiger sich herausstellenden Kaufgelderrest für die Konkursmasse zu beanspruchen. Sind dann die Grundstücke überschuldet (der häufigste Fall beim Konkurse), so würde der Grundsatz des Uebergangs der Hypotheken auf den Ersteher den Erfolg der Subhastation vereiteln, und das Eigenthum bei dem Kon- kursifex verbleiben. Dies erklärt die ministerielle Denkschrift mit Recht als dem Wesen des Konkurses zuwider. Das unnatürliche Fortbestehen solchen Eigenthums bei der Möglichkeit der späteren Erhöhung des Werths der Grundstücke läßt sich in der That nicht verkennen. — Der Konkurs bringt auch die Realgläubiger in wechselseitige Beziehungen, in Kollision mit den übrigen Gläubigern. Jene, insofern sie zugleich persönliche Gläubiger sind (die Regel), haben die Befugniß, ihre For- derungen zur Konkursmasse zu liquidiren und daraus ihre Befriedigung zu beanspruchen, soweit sie dem Resultate nach nicht aus dem Grund- stückskaufwerth gedeckt werden. Ein solches Resultat aber wäre bei Anwendung jenes Grundsatzes gar nicht zu finden. Zweifelhaft könnte hier die Anwendbarkeit des Lent'schen Vorschlages (Stenograph. Bericht vom 31. Jan. 1870. S. 1791) sein, daß die vor dem Extra- henten eingetragenen Hypotheken nur so weit auf den Ersteher über- gingen, als sie innerhalb des Kaufpreises, des Gebots, liegen. Prinzi- pielles Bedenken mag diesem Vermittelungsvorschlag nicht entgegenstehen, der praktische Erfolg aber läßt sich nicht empfehlen; fällt z. B. das Gebot innerhalb einer Hypothekenpost, so würden schwierige Kalkulationen, Theillöschungen, Subingrossationen und Abzweigungen des ursprüng- lichen Hypothekeninstruments u. s. w. Arbeit und Kosten häufen. Wünsch- bar für den Gläubiger kann solcher Uebergang der Hypothek keineswegs sein, weil der persönliche Anspruch sich löst, der Adjudikatar nur die gleiche Pflicht (actio hypothecaria) übernimmt, so lange die gegenwärtige Gesetzgebung (cfr. §. 40 des Entwurfs eines Gesetzes über Eigenthums- erwerb) nicht geändert wird. Es scheint hiernach ein legislatives Motiv und Bedürfniß nicht vorzuliegen, durch Annahme des Lent'schen Vor- schlages eine Ausnahme zu statuiren von der durch das Wesen des Konkurses begründeten Bestimmung: „Alle noch nicht fälligen Forde- rungen werden wie fällige behandelt, auch der Realgläubiger kann die

nach dem Justiz -Ministerialreskript vom 8. Juni 1870.

Annahme einer noch nicht fälligen Forderung nicht verweigern." (ck. §§. 396. 249 der Konkursordnung vom 8. Mai 1855.) Ein ferneres Auskunstsmittel behufs Ermöglichung des Uebergangs der Hypotheken auch im Konkurse ist dahin angegeben, daß den Real- gläubigern die Pflicht die Subhastation selbst zu beantragen auferlegt würde, unter dem Präjudize des Verlustes des Rechts, ihren etwaigen Ausfall, ihren persönlichen Anspruch, gegen die Konkursmasse geltend zu machen. Eine solche Neuerung aber würde dem allgemeinen Grund- satz und dem §. 268 der Konkursordnung widersprechen, wonach nur auf Grund eines Exekutionstitels der Gläubiger die Subhastation extra- hiren kann; es würde darnach sowohl oie Berechtigung als die Ver- pflichtung des Gläubigers als Willkür sich darstellen. Dem Resultate nach aber würde, sowie die Denkschrift richtig prognostizirt, sich dasselbe ergeben, was die Aufrechthaltung des gegenwärtigen Rechts mit sich führt. Ohnehin lehrt die Erfahrung, daß der Konkursverwalter von vorn herein den Antrag auf Subhastation zu stellen sich veranlaßt findet, die Verantwortlichkeit aus dem Unterlassen solchen Antrags regel- mäßig gewiß nicht übernehmen wird. Jener Vorschlag darf daher wohl als ein höchst unpraktischer bezeichnet werden. — Es ist noch die Frage vorgelegt über die zweckdienstliche Art des Bietens, ob das Gebot nur diejenige Summe anzugeben habe, welche neben Uebernahme der auf den Ersteher übergehenden Realforde- rungen geboten sein soll oder aber ob die Gebote in Summen, welche die Forderungen mitumfassen, erfolgen sollen. Für letztere Weise wird angeführt, daß die Verbindlichkeiten, welche von dem Er- steher zu übernehmen, sich häufig nicht vollständig übersehen lassen, namentlich bei Korrealhypotheken, bedingten oder unbestimmten Forde- rungen, daß die daraus entspringende Ungewißheit und Besorgniß vor Prozessen die Bieter schrecke, die Gebote drücke. Da präsentirt sich wieder der altpreußische Zopf. Die Sorgen soll der Richter zärtlich verscheuchen, für den Gläubiger kalkuliren, liquidiren, beitreiben, in die Hand zahlen und dem Ersteher das folium frei schreiben, und das alles unter einer gewissen Verantwortlichkeit. Statt des vigilantibus jura sunt scripta soll es heißen: den Seinen muß es der Richter im Schlafe geben. Dem Leben, dem Verkehr entspricht vielmehr die alte Parömie: judex non calculat; das heißt: der Gläubiger, Bieter, Spekulant, ver- steht sich besser auf das Rechnen, auf seinen Nutzen als der Richter, etwaige rechtliche Bedenken sind eben so leicht zu heben durch private Fragen an geeigneter Stelle als durch einen administrativen Amtsakt, durch freiwillige Gerichtsbarkeit, denn nichts anderes ist doch die ganze 14*

200 Geck: UeLer die Reform der Gläubiger-Rechte bei Subhastationen Kaufgelderbelegung. Unbedenklich gebührt daher der Vorzug der ersteren Art des Bietens, welche das Verfahren vereinfacht, den Richter von Berechnungen befreit und den Kreis der Betheiligten beschränkt. Die Realgläubiger, deren Forderungen mit etwaigen Biennialzinsen auf den Ersteher übergehen, sind dann bei der Kaufgelderbelegung regelmäßig nicht zuzuziehen; nur wenn sie ältere als 2jährige Rückstände an Prä- stationen anmelden, sind sie zu benachrichtigen und zu laden. Ohne Anmeldung fehlt dazu jeder rechtliche oder thatsächliche Grund, für Existenz solcher Rückstände, einer Folge beiderseitiger Nachlässigkeit, spricht auch-nicht die xraosumtlo hominis. Die ministerielle Denkschrift legt das entscheidende Gewicht auf den praktischen Erfolg, auf Hebung des Realkredits, Erhöhung des Werths des Grundeigenthums, und stellt die juristische Konstruktion und theoretische Konsequenz erst in zweirer Linie auf. Ob die Hoffnungen durch die Reform sich überall erfüllen werden, ob die Gesetzgebung die that- fächlichen Grundlagen dem Realkredit schaffen, den Zufluß des Kapitals aus der Industrie zu dem Grundbesitz herbeiführen wird, oder ob dies anderen Faktoren, Assoziationen, Kreditinstituten vorzubehalten ist, mag verschiedenartig beurtheilt werden. Jedenfalls ist es aber Pflicht des Gesetzgebers, alle Hindernisse und Gefahren zu beseitigen, welche der Entwickelung des Realkredits feindlich entgegenstehen, den Verkehr zu vereinfachen, zu sichern und durch Ersparung von Zeit und Kosten zu er- leichtern ; und hierin liegt die volkswirthschaftliche Tendenz und Berech- tigung der Reform. Selbst die Gegner erkennen an, daß durch den Uebergang der vor- eingetragenen Hypotheken und gleichmäßigen Wegfall der bei den kürzeren Subhastationsfristen meistens schwer zu beschaffenden Baarzahlung des Kaufpreises, die Zahl der Bieter sich vermehren eine Erhöhung des Meistgebots sich erzielen lasse. Gegen solche Verwerthung des Grund- eigenthums wird geltend gemacht die Gefährdung der Gläubiger, welche sich durch Zudrang leichtsinniger Ersteher, deren Mittel zur Erhaltung des Besitzes nicht ausreichen, reichlich ergeben soll. Solcher Schwindel aber, der den Schwindler augenscheinlich sehr bald beschädigt, ist wohl nicht zu fürchten, wird schon durch die Kaution, deren Höhe der Richter zu bestimmen hat, zurückgehalten. Auch für die Verkäufe aus freier Hand, bei denen die theilweise Uebernahme der Hypotheken vorwiegend üblich ist, hat sich solcher Uebelstand nicht herausgestellt. Es ist eine nicht begründete Furcht, daß vermögenslose Personen in Folge der Uebernahme der Hypotheken sich in den Grundbesitz eindrängen und mit Verlust wirthschaften würden. Volkswirthschastliches Interesse liegt

201

nach dem Justiz -Ministerialreskript vom 8. Juni 1870. gerade darin, daß tüchtige Arbeitskraft, auch ohne ausreichendes Kapital, sich im Grundbesitz geltend macht und zwar nicht bloß durch Pachtung, sondern durch Erwerb und Nutzung des Eigenthums. Von gleich großem Gewicht dürfte das zweite von dem Kongreß der Norddeutschen Landwirthe betonte Moment sein, die Stabilität des Kapitals, welches von der Subhastation unberührt bleibt. Namentlich wird es dem Interesse der Kreditgesellschaften, der Korporationen ent- sprechen, durch Zuziehung zu der Subhastation in ihrer Verwaltung nicht belästigt, nicht zum vorzeitigen Empfange ihrer Forderungen vor dem Ablaufe der Kündigungsfrist gezwungen zu werden. Diese Er- leichterung wird freilich durch das Amendement nicht geboten, welches nur die innerhalb des Kaufpreises eingetragenen Gläubiger von der Subhastation unberührt lassen will. Wenn ein landwirthschaftlicher Verein letzteres auch auf die nacheingetragenen Gläubiger ausdehnt, so daß die Subhastation eine Befriedigung des Extrahenten herbeiführe, so dürfte hierin eine unmotivirte Verletzung des Pfandrechts der vor- eingetragenen Gläubiger zu finden sein, diese an ihrem freien prioritä- tischen Verkaufsrecht behindern und von keiner praktischen, Bedeutung sein, da die Subhastationen in den seltensten Fällen von gesicherten Prioritätsgläubigern ausgebracht werden. Schließlich erübrigt nach Angesichts der in der großen Gegenwart zu erwartenden Rechtseinheit im Deutschen Vaterlande das Bedenken, par- tikularisirend in dieser Materie vorzugehen und nicht letztere der Bear- beitung einer Deutschen oder Norddeutschen Prozeßordnung zu über- weisen. Bei der Motivirung der neuen Subhastations-Ordnung ist schon mit Recht hervorgehoben, daß das Subhastationsverfahren weniger als jede andere prozessualische Materie mit den allgemeinen Prozeßgrund- sätzen in Verbindung stehe, seine Fundamentalregeln in sich selber trage. Das partikulare-Vorgehen in solchem Nebenquartier wird daher u. E. jener großem Produktion keinen Eintrag thun, vielmehr sofern ein rich- tiger Rechtsgrundsatz dort zur Geltung gebracht wird, ein ersprießliches Vorbild sein.

Zum Entwurfe der Civil- und Strafprozeßordnung: Ueber die Einwirkung eines Strafurtheils auf connexe Civilansprüche und über das sog. Adhäsionsverfahren Von Herrn Professor Dr. v. Bar in Breslau

v. Bar: UeBer die Einwirkung eines StrafurtheilS rc

MI. Zum Entwürfe der. Civil- und StrafProzeHordnnng: Ueber die Einwirkung eines Strafurtheils auf eonnexe Civilansprüche und über das fog. Adhäsionsverfahren. Von Herrn Professor Dr. v. Bar in Breslau. In dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeßordnung findet sich im §. 462.0 die Bestimmung: „Ist in einem gerichtlichen Strafverfahren der Angeklagte auf Grund eines Schuldbekenntnisses oder einer Beweiserhebung durch ein inländisches Gericht rechtskräftig verurtheilt, so sind für den Richter in dem bürgerlichen Rechtsstreit der Thatbestand und die Täterschaft endgültig festgestellt. Diese Bestimmung findet auf die in Feld-, Forst- und Jagdrügesachen und die wegen Verletzung polizeilicher und finanzgesetzlicher Vorschriften erlassenen Strafurtheile keine Anwendung. Ein freisprechendes Urtheil des Strafrichters ist für den Civilrichter nicht bindend/ In meinem im vorigen Jahre dem Deutschen Juristentage erstatteten Gutachten über den Entwurf der Norddeutschen Civilprozeßordnung (S. 33.) habe ich bereits auf das Bedenkliche dieser Bestimmung im Allgemeinen aufmerksam gemacht?) Auf Grund eines vorzüglichen und tief auf die Sache eingehenden Gutachtens von Planck in München (Verhandlungen des 7. Deutschen Juristentages I. S. 3. ff.) hatte sich schon früher die vierte Atheklung des Juristentages mit einer fast an Einstimmigkeit grenzenden Majorität gegen eine präjudizielle Bedeutung des Strafurtheils gegenüber connexen Civilsachen ausgesprochen, und letztere ist auch von der Civilprozeß-Kommission nach manchen Bedenken nur mit geringer Majorität angenommen.

') §. 437. der ersten unvollständigen Ausgabe. Die Paragraphen sind citirt nach den Zahlen der neuen vervollständigten Ausgabe, welche 1178 Paragraphen enthält. 2) Siehe dagegen auch Osterloh Gutachten über den Entwurf. Leipzig 1870. Seite 58.

v. Bar: Ueber die Einwirkung eines StrafurtheilS rc. 203 Es können nun selbstverständlich nicht alle in dem genannten Gutachten Planck's wie in den Debatten des Juristentags vorgebrachten . Grunde, welche. die Aufnahme einer derartigen Bestimmung in die bürgerlichen Prozeßordnung widerrathen, hier wiederholt werden, und muß vielmehr in dieser Beziehung auf jenes Gutachten, die Verhand- lungen, insbesondere auch auf das Referat des Prof. Seuffert (Ver- handlungen II. S. 165. ff.) verwiesen werden. Nur mag hervorge- hoben werden, daß die wesentlichsten Argumente gegen die Präjudi- zialität^) des Strafurtheils auf folgende sich reduziren: 1) Diese Präjudizialität widerspricht dem allgemeinen Rechtsgrund- satze, wonach die Res judicata nur unter den Parteien wirksam wird, ein Grundsatz, von welchem bekanntlich nur ganz singuläre und dann noch mit besonderen Garantieen versehene Ausnahmen zugelaffen werden. 2) Sie widerspricht der Unabhängigkeit der Civilrechtspstege von der Strafrechtspflege und insbesondere dem auch in dem Entwürfe der Civilprozeßordnung angenommenen Prinzipe der freien richterlichen Beweiswürdigung im Civilprozesse (vgl. Entw. §. 455.), und sie enthält 3) eine entschiedene Unbilligkeit gegenüber dem Angeklagten, welcher unter Umständen gegen Punkte, die in der Civilsache wichtig, in der Strafsache aber unwichtig sind, seine Vertheidigung in letzterer anders führen würde, wenn er von dem geltend zu machenden Civilanspruche und der Art, in welcher derselbe später verfolgt wird, Kenntniß gehabt hätte, und welcher vielleicht gar einem unwichtigeren Straferkenntnisse sich, z. B. ohne weitere Vertheidigung oder ohne Einlegung von Rechts- mitteln, nicht unterworfen haben würde, wenn er gewußt hätte, welcher sehr bedeutende Civklanfpruch von dem Ausgange des vielleicht nur eine geringe Strafe ermöglichenden Strafverfahrens abhängt. Diese Unbil- ligkeit dem Angeklagten gegenüber wird noch größer, wenn man, wie allerdings richtig ist und auch von den Anhängern der Präjudizialität der Strafsache angenommen wird, diese Präjudizialität beschränkt, auf verurteilende Erkenntnisse, da ein freisprechendes Urtheil noch gar nicht den Beweis der Unschuld, sondern nur ein „mm ltquet“ vor-

3) Ich bediene mich hier der Kürze wegen der Ausdrücke „Präjudizialität" und „präjudizielles Verhältniß", obwohl von dem letzteren im eigentlichen Sinne, wonach die Strafsache immer vor der Civilsache entschieden sein müßte, hier nicht die Rede sein kann.. Vgl. über die Terminologie Zachariä Handb. des Strafprozesses II. S. 81. 95. Der Ausdruck „präparatorisches Verhältnis ist aber auch nicht bezeichnend genug; denn dieses könnte behauptet werden, selbst wenn jeder juristische Einfluß des Strafurtheils auf die Civilsache verneint würde.

204 v. Bar: Ueber die Einwirkung eines Strafurtheils rc. aussetzt. Nun muthet man dem Angeklagten zu, seine Verteidigung mit aller Energie und auf alle Eventualitäten hinzuführen, und doch kann er in dem Rechtsstreite nicht definitiv den Civilanspruch von sich . abweifen, während der angeblich durch die Handlung des Angeklagten Beschädigte zwar gewinnen, niemals aber seinen Anspruch verlieren kann. Dadurch veranlaßt' man aber wieder gehässige Denunciationen über Verhältnisse, von denen nachher, nachdem Staatsanwalt und Gericht zum Nachtheile der Staatskasse sich mit ihnen befaßt haben, sich herausstellt, daß sie lediglich in das Civilversahren gehören, macht also Strafrichter und Staatsanwalt indirekt zu Dienern eines reinen Privat- interesses und den Beschädigten zu einem oft mehr als nöthig inter- essirten. und sehr verdächtigen Zeugen in der Strafsache?) Der Entwurf der Civilprozeßordnung hat nun einerseits eine Er- weiterung der bisher namentlich in der Französischen Praxis verfochtenen Präjudizialität und andrerseits eine Beschränkung derselben angenommen, indem er Kontumazialurtheilen und Strafurtheilen in gewissen besonderen Arten von Strafsachen die präjudizirende Bedeutung in der Civilsache entzieht. Anlangend zunächst die Erweiterung, welche darin besteht, daß das verurteilende Erkenntniß in der Strafsache nicht nur dem. Angeklagten, sondern auch Dritten gegenüber zu deren Nach- theile gelten soll, so muß dieselbe als eine in der That durchaus exorbitante und neue bezeichnet werden. Wird auch in der Französischen Praxiss) — im entschiedenen Widerspruche freilich gerade gegen die ausgezeichnetsten Juristen z. B. gegen Fanstin H6lie°) — der Grundsatz der bindenden Kraft des Strafurtheils gegenüber dem Angeschuldigten vertheidigt, so scheint man doch auf eine solche Erstreckung der Wirkungen eines verur- teilenden Erkenntnisses bisher auch in Frankreich noch nicht gekommen

4) Siehe gegen die präjudizielle Wirkung des Strafurtheils auch den Bericht der Kommission des Preußischen Abgeordnetenhauses in Goltdammer's Arch. f. Preuß. Strafrecht V. S. 351 ff. und namentlich auch Zachariae Handbuch II. S. 101, der die von der Französischen Jurisprudenz vorgebrachten Gründe für die Abhängigkeit der Civilsache von der Strafsache als erstaunlich schwach und thcilweise geradezu als absurd bezeichnet. >.s) „Le criminel empörte le civil“. Bon Deutschen Schriftstellern erklären sich dafür namentlich Merckel, Gerichtssaal 1852, II. S. 500 ff. 1853.1. S. 135. Zimmer - mann Zeitschr. f. Civil und Prozeß. N. F. LI. S. 55 ff. XII. S. 217 ff., Ge- richtssaal 1870, S. 124 ff. 6) Vgl. darüber Faustin Hslie, Traite de l’instraction criminelle, 2eme Mit. II. Nr. 1103 ff. (S. 734 ff.)

v. Bar: UeLer die Einwirkung eines StrafurtheilS re. 205 zu sein?) Vertreten läßt sich allenfalls noch, daß der Angeklagte selbst bei seiner Vertheidigung im Strafverfahren auf alle möglichen Even- tualitäten und unbekannten Ansprüche, selbst im Prozesse nicht auf- tretender Personen sich gefaßt mache und sich im Voraus vertheidige. Wie sollen dies aber drittes Personen thun, die in dem Prozesse gar nicht aufgetreten und vielleicht gar nicht mit demselben bekannt geworden sind? In der That ist eine solche Ausdehnung der Rechtskraft des Straf- urtheils nur mit der Behauptung zu rechtfertigen, daß dasselbe abso- lute Wahrheit, unfehlbar sei, während im Strafprozesse zwar mate- rielle Wahrheit, erstrebt^ aber im Urtheile, eben weil dasselbe formell den Prozeß beendigt und eine nochmalige Prüfung der Sache in der Regel ausschließt, doch an sich auch nur formelle Wahrheit gesun- den wird. Wenn sodann eingewendet wird (vgl. Protokolle der Civilprozeß- Kommission a. a. O.), eine solche Ausdehnung der Rechtskraft sei praktisch unbedenklich oder unbedeutend, so läßt sich das von vornherein gar nicht übersehen. Das hängt vielmehr ab von den Bestimmungen des Civilrechts über Haftung und Handlungen Dritter, und wenn z. B. die Gesetzgebung dazu schreitet, die Haftung von Fabrikunternehmern, Bergwerksbesitzern u. s. w. für Handlungen ihrer Angestellten u. s. w. auszudehnen, so kann die Vorschrift des §. 462. doch eine ganz un- geahnte Tragweite erhalten. Außerdem können ja selbst Privatverträge hier eingreifen. Die Beschränkungen aber, welche der Entwurf hinsichtlich der Strafurtheile wegen Verletzung polizeilicher und finanzgesetzlicher Vor- schriften trifft, sind, wenngleich sie von dem hier eingenommenen Stand- punkte aus als Beschränkungen des Prinzips der Präjudizialität empfeh- lenswerth scheinen, und letztere allerdings gerade bei diesen Urtheilen augenfällige Bedenken erregt, doch nicht unbedingt zu billigen. Erstens können Zweifel darüber bestehen, was denn als Verletzung einer „polizeilichen Vorschrift" anzusehen sei. Es wäre rationell nicht zu begründen, weshalb hier nur die Verletzung speziell von der Obrigkeit erlassener Vorschriften gemeint sein sollte, und sind auch unmittelbar auf allgemeinen Gesetzen beruhende polizeiliche Vorschriften gemeint, so wird es sehr oft zweifelhaft sein, ob nur eine Polizeivorschrift oder eine wahre Rechtsverletzung vorliegt — wenn überhaupt solcher Unterschied sich durchführen läßt. Wäre aber auch dieser Zweifel in abstracto zu 7) A. a. O. Nr. 1108. (S. 738 ff.) 8) Vgl. auch die Bemerkungen in den Protokollen der Norddeutschen Civilprozeß- Kommission. S. 302.

S06 v. Bar: Ueber die Einwirkung eines Strafurtheils je. lösen, so würde doch oft erst am Ende der Untersuchung sich Heraus- stellen, ob nicht das vermeintliche Polizeidelikt ein anderes Delikt war, bei welchem jene Beschränkung nicht zutrifft, Urtheil und Geständniß also die fragliche weitgreifende Bedeutung für den Civilrichter haben. Dies aber kann leicht unbillige Ueberraschungen für den Angeschuldigten zurFolge haben und muß indirekt zur Berweitläufigung auch der geringsügi- geren Strafsachen führen, da jeder Angeschuldigte sich auf Alles gefaßt machen muß. Konsequent müßte man auch den Widerruf eines Geständnisses ohne Weiteres gelten lassen, wenn der Angeschuldigte er- klärt, er habe anfangs nicht daran gedacht, daß man ihn neben der vielleicht unbedeutenden Sache, auch noch in einem etwa sehr erheblichen Maße civilrechtlich in Anspruch nehmen werde. Richtiger erscheint hiernach die im §. 273 der Strafprozeßordnung vom 25. Juni 1867 für die neuen Preuß. Provinzen gegebene Vorschrift, nach welcher das sonst angenommene präjudizielleVerhältniß ausgeschlossen ist, wenn ein Einzelrichter in erster Instanz geurtheilt hat. Damit sind allerdings Ueberraschungen des Angeschuldigten mehr, wenngleich nicht völlig ausgeschlossen — da ja im Lause des Verfahrens eine Verweisung Vorkommen kann, während der Angeschuldigte, dem z. B. an der kleinen Polizeisache wenig liegt, schon präjudizirende Erklärungen abgegeben oder seine Vertheidigung ungenügend vorbereitet hat. Allein nun wird dem Verfahren vor dem Einzelrichter und den Urtheilen des letzteren gleichsam ein offizielles Mißtrauensvotum vom Gesetze ausgestellt, und ist das wünschenswerth? Die Fassung eines bestimmten für wünschenswerth erachteten Satzes in eine knapp, und genaue Gesetzesformel ist eine gute Probe der prakti- schen Haltbarkeit. Dies bestätigt sich auch bei §. 462 des Entwurfes. Es soll „der Thatbestand und die Täterschaft" endgültig auch für den Civilrichter festgestellt sein. Was heißt hier Thatbestand? Aus- schließlich der abstrakte gesetzliche Thatbestand kann hier nicht gemeint sein: denn damit wäre dem Civilkläger gar nicht gedient. Daß der Verurtheilte irgend einmal eine strafbare Körperverletzung vorsätzlich begangen habe, kann den £. doch nicht berechtigen als Civilkläger gegen jenen aufzutreten. Es muß also der konkrete Thatbestand hierunter verstanden werden. Wenn also das Urtheil z. B. festsetzt, daß die That am 2. Januar begangen wurde und nicht am 1., oder daß der gestohlene Gegenstand von einer bestimmten Beschaffenheit, einem bestimmten Werthe war, daß der Verletzte eine bestimmte Anzahl von Tagen arbeits- unfähig gewesen sei, so gilt das Alles nun auch für den Civilrichter als unumstößliche Wahrheit. Während aber es leicht der Fall sein kann,

v. Bar; Ueber die Einwirkung eines Strafurtheils rc. 207 daß bei der Untersuchung des Straffalles es hierauf gar nicht genau ankam, kann von diesen und ähnlichen Dingen das Schicksal des Civil- anspruchs oder doch dessen Umfang schon wesentlich abhängen und nach dem Wortlaut des betreffenden Paragraphen muß das auch zu Ungunsten des Civilklägers gelten. Oder soll etwa der letztere, weil ein freisprechen- des Urtheil das Strafurtheil ihm nicht präjudizirt, nachher noch beweisen können, daß die That an einem anderen Tage geschehen, daß die Arbeits- unfähigkeit noch länger gedauert habest) Dann wäre ja aber der Thatbe- stand des Strafurtheils nicht maßgebend.") Kurz wohin man sich wendet, erwachsen bei Annahme des Prinzips des §. 462. Schwierigkeiten, Unbilligkeiten. Dennoch darf man nicht verkennen, daß der bisherige Rechtszustand, wie er für das gemeine und auch für das Preußische Recht behauptet werden muß, ebenfalls seine Mängel hat. Im Widerspruch mit einem offenbar durchaus begründeten Strafurtheile, von dem nach allgemeiner Ueber- zeugung auch den Civilanspruch miiabhängen muß, kann der Verur- theilte noch Jahre lang die Civilentschädigung weigern, vielleicht den Beschädigten gänzlich um den Ersatz bringen. Rach gemeinem Rechte können im Civilprozesse allerdings die Kriminalakten, insoweit sie auch den Anforderungen des civilprozessualischen Beweises genügen, benutzt werden. Dies führt aber schon da, wo noch ein wesentlich schriftliches Strafverfahren gilt, zu Weiterungen (da oft Formalitäten nachgeholt werden müssen) und ist bei Geltung eines mündlichen Strafverfahrens unanwendbar, da in diesem die Protokolle gar nicht die Bedeutung wirklicher Beweismittel besitzen. Ein von der früheren Hannoverschen Strafprozeßordnung §. 46 eingeschlagener Mittelweg, nach welchem der Inhalt des vorurtheilenden Straferkenntnisses bis zum Gegenbeweise den Civilrichter binden sollte, ist ferner prinzipiell unhaltbar, da die Beurtheilung der Stärke des etwa versuchten Gegenbeweises zu einer nochmaligen Prüfung des Haupt- beweises führt, womit dann jede formell bindende Bedeutung des Straf- urtheils wieder beseitigt ist.") Nur. wenn ein Gegenbeweis gar nicht 9) Vgl. auch das citirte Gutachten Plancks. S. 37. ") Außerdem kann es fraglich erscheinen, wie es mit manchen Einreden des Civilrechts stehe. Strafrechtlich gilt z. B. der Satz „Volenti non üt injuria" bei vielen Delikten nicht; civilrechtlich gilt er. Ist nun über diese Einwendung auch in dem Strafurtheile mit aLgeurtheilt, wenn sie gar nicht darin erwähnt ist? Ueber später erwachsende Einreden kann freilich nicht abgeurtheilt sein (z. B. nicht über die Einrede des Verzichtes rc.), aber jene Einrede hängt mit dem Thatbestande selbst faktisch untrennbar zusammen. ll) Siehe dagegen auch Schaffer im Archiv f. die civil. Praxis. B. .37.,S. 19.20.

v. Bar: Ueber die Einwirkung eines Strafurtheils re.

versucht würde, wäre an eine praktische Aufrechterhaltung dieser Vor- schrift zu denken, zumal bei der im Entwürfe angenommenen freien richterlichen Beweiswürdigung. Dann ist auch gerade auf die freie Beweiswürdigung im Civil- prozesse als auf ein genügendes Auskunftsmittel verwiesen,") um eine das allgemeine Rechtsbewußtsein schädigende Verschiedenheit des Civil- und des Strafurtheils zu vermeiden. Hiermit und besonders, wenn etwa der statt der bisherigen Parteieide die Vernehmung der Parteien als Zeugen in eigener Sache eingeführt werden sollte, läßt sich in der That die endliche Uebereinstimmung des Civil- mit dem Strafurtheile, soweit sie wünschenswerth erscheint, erreichen, nicht aber dem Uebelstande entgegentreten, daß der im Strafverfahren Verurtheilte, obgleich er zweifellos eine Entschädigung dem Verletzten schuldet, diesem die Ent- schädigung, indem er es auf einen Civilprozeß ankommen läßt, noch längere Zeit zum Nachtheile des Ansehens der Justiz weigere. Allen Uebelständen aber wird durch die Gestattung eines Adhä- sionsverfahrens in der Art abgeholfen werden können, daß das Strafgericht im Falle der Verurtheilung des Angeschul- digten befugt erscheint, den letzteren auf Antrag des Be- schädigten provisorisch unter Zulassung sofortiger Zwangs-, Vollstreckung, sei es ohne Kautionsleistung- des Adhärenten, sei es mit solcher, zu verurtheilen. Dem Verurtheilten bliebe dann eine Nachklage auf Rückforderung, und könnte über deren Begründung der Civilrichter frei urtheilen. Hiermit wären folgende Vortheile verbunden: 1) Der Verurtheilte, der nicht gewichtigen Grund hätte, das Straf- urtheil anzufechten, würde die Nachklage nicht erheben, und das Civil- gericht würde, — da einmal der Besitzstand gleichsam für den Civilbe- klagten, früheren Adhärenten spricht — im Zweifel es bei dem früheren Strafurtheile belassen. Letzteres ist wichtig, weil vermuthlich längere Zeit vergehen wird, ehe die in der neuen Prozeßordnung freilich zwei- fellos zum Grunde zu legende freie richterliche Beweiswürdkgung that- sächlich zur vollkommenen Wahrheit werden wird, und weil aus diesem Grunde die Wahrscheinlichkeit, welche im Römischen Prozesse das that- sächliche Gewicht der praejudieia begründete, daß nämlich der frühere Richter, dem ein Fall früher und in den meisten Fällen auch frischer vorlag, denselben auch richtig beurtheilt habe, zunächst, wenn ohne solchen besonderen formalen Rechtssatz, die Sache von Neuem

,a) Vgl. bas citirtc Gutachten Planck's. S. 38 ff.

v. Bar: Heber die Einwirkung eines StrafurtheilS re. 209 geprüft werden sollte, zu wenig von dem Civilrichter in Berücksichtigung gezogen werden würde. Es ist, wie man sieht, eine juristisch greifbare Ausführung der z. B. dem §. 46. der früheren Hannoverschen Prozeß- ordnung zum Grunde liegenden Idee: wenn nichts Besonderes vorgebracht wird, so hat das frühere Strasurtheil zu gelten. 2) Dagegen würde, wenn einmal eine Nachklage erhoben wäre, der Civilrichter vollkommen frei urtheilen, und das ist von besonderer Wichtigkeit, wenn Nebenumstände, aus welche es beim Strafverfahren nicht ankam, für die Civilsachen von entscheidender Bedeutung sind. 3) Der Angeschuldigte im Strafverfahren wüßte, warum es sich handelt und auf welche Thatumstände es ankommt. Daneben wäre auch die Gleichheit der Parteien vollkommen hergestellt. Der Adhärent könnte im Strafverfahren nur eine provisorische Verurtheilung des An- geschuldigten, und der letztere nur eine provisorische Abweisung der Civil- partei erreichen. @ 4) Der Strafprozeß würde dadurch nicht erheblich aufgehalten oder gestört werden, wie allerdings der Fall sein würde, wenn die Civilsache in allen Fällen definitiv entschieden werden müßte. Bei einigem Zweifel ob der Thatbestand des Deliktes und des Entschädigungsanspruches sich genügend decken, würde das Strafgericht die Civilklage einfach zurück- weisen, und könnte dann der angeblich Beschädigte sein Recht mittelst ge- wöhnlicher Civilklage verfolgen. Das Gericht würde auch die Befugniß haben, wenn seiner Ansicht nach der Anspruch nur zum Theil begründet wäre, die provisorische Verurtheilung auf diesen Theil zu beschränken, womit in vielen Fällen übermäßigen Ansprüchen des Verletzten gesteuert sein würde. 5) Aus dem letzteren Grunde, daß nur ein provisorisches Urtheil in Frage stände, könnte dann auch das Adhäsionsverfahren") sehr ein- fach geregelt werden.") Der Adhärent müßte einfach seine Klage dem Ängeschuldigten wie eine gewöhnlicheKlage unter Vermittelung des Straf- gerichts oder gleichzeitiger Miltheilung der Klage an das§ Strafgericht und den Staatsanwalt eine bestimmte Zeit vor der öffentlichen Verhand-

13) Vgl. für die Zulässigkeit eines, Adhäsionsverfahrens unter der Voraussetzung, daß dem Strafrichter die Befugniß zugestanden wird, verwickelte Ansprüche ad sepa- ratum zu verweisen. Zachariae: Handb.II. S. 227. Anm., Ortloff: der Adhä- sionsprozeß 1864, besonders S. 17 ff, Schwarze: Arch. des Kriminalrechts 1852. S. 512 ff. 14) Vgl. über die verschiedenen Wege, welche hier die neue Gesetzgebung einge- schlagen hat. Planck: Systematische Darstellung des Deutschen Strafverfahrens. S. 636 ff.

210 v. Bar: lieber die Einwirkung eines Strasurtheils rc. lung unter Angabe der etwa noch zu produzirenden besonderen Beweis- mittel behändigen lassen, und hätte der Angeschuldigte seine Gegenbeweis- mittel dem Adhärenten eine bestimmte Zeit vor jener Sitzung schriftlich zu bezeichnen. Falls besondere Weitläufigkeiten zu befürchten wären, könnte das Gericht sogleich beim Beginne der öffentlichen Sitzung den Antrag des Adhärenten zurückweifen. Aussetzung der Sitzung würde in der Regel wegen des Antrags der Adhärenten nicht stattfinden. Die Verhandlung selbst würde ganz in den Formen des Strafprozesses stattfinden, und dies würde auch vollkommen hinrekchen, wenn man den Parteien, jeder zwei Mal das Wort gewährte, da eine vollkommenere Approfondirung des Civilanspruchs zu der nur provisorischen Ver- urtheilung gar nicht erforderlich ist. Damit würden alle Bedenken und Zweifel über die Gestaltung und den Umfang des jetzt bekanntlich in so verschiedenem Umfange und in so verschiedener Weife in den Deut- schen StrafprozeßordWngen gestatteten, im Ganzen aber wohl (aus leicht begreiflichen Gründen, insbesondere wegen befürchteter Störung des Strafverfahrens) mit Ungunst betrachteten Adhäsionsversahrens er- ledigt werden. Selbst der Umstand würde nicht stören, daß etwa das Strafverfahren keine, wohl aber das Civilverfahren für Sachen der fraglichen Art eine Berufung an einen höheren Richter gestatten möchte, da eben nur eine provisorische Verurtheilung in Frage steht. Selbstverständlich würden abgesehen von dem Verzichte und dem Zugeständnisse, die ja civilprozesfualifch auch nicht als wirkliche Beweis- mittel in Betracht kommen — nur strafprozessualische Beweismittel zu- lässig, formelle Eidesdelationen also insbesondere ausgeschlossen sein. Eine Verurtheilung wird ferner unzulässig fein, wenn eine Frei- sprechung in der betreffenden Instanz erfolgte, da mit dem Ausspruche, daß eine Verurtheilung nicht erfolgen könne, auch der Sache die Qua- lität einer Strafsache abgesprochen wird,^) jene provisorische Verurthei- lung aber nur erfolgen kann, wenn eine Strafsache vorliegt. Damit wäre auch ein etwa zu befürchtender Widerspruch zwischen den An- sichten der Geschworenen und der Richter, da wo erstere über die Schuldfrage urtheilen, ausgeschlossen. Das Nichtschuldig der Ge- schworenen würde ohne Weiteres die Abweisung der Civilklage seitens des Strafgerichts zur Folge habe. Letztere könnte dann freilich noch bei dem ordentlichen Civilgerichte erhoben werden.

,s) Deshalb auch danu, wenn in Folge erhobener Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagte, weil die Handlung als eine straflose erkannt wird, schließlich Freisprechung erlangte.

v. Bar: lieber die Einwirkung eines Strafurtheils re. 211 Prinzipiell würde die Kompetenz des Strafgerichtes bei Zuer- kennung von Entschädigungsansprüchen zu beschränken sein auf diejenigen Summen, bis zu welchen die Civilkompetenz des betreffenden Gerichtes (erster Instanz) überhaupt reicht: es kann auch nicht für angemessen erachtet werden, daß ein Einzelrichter — selbst mit Zuziehung von rechtsunkundigen Gerichtsschöffen — über Schadensersatzansprüche in inünituni deshalb aburtheile, weil dieselben mit einer vor ihm verhan- delten Strafsache connex sind. Doch könnte immerhin, da der Aus- spruch des Richters hier nur eine, provisorische Bedeutung hat, die Kom- petenz aus praktischen Gründen zweckmäßig etwas erhöht werden.

Die Bayerische Sozialgesetzgebung im Vergleich mit den entsprechenden Gesetzen des Deutschen Reiches Von Herrn Bezirksamts-Assessor M. A. Glaser in Amberg

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Glaser: Die Bayerische Sozialgesetzgebung im Vergleich

IX. Die Bayerische Sozialgesetzgebung im Vergleich mit den entsprechenden Gesetzen des Deutschen Reiches. Von Herrn Bezirksamts-Assessor M. A. Glaser in Amberg. Deutschland ist einig, seit Frankreichs Uebermuth den Deutschen Stämmen das Schwert in die Hand zwang, seit Frankreich durch die glorreichen Siege der Deutschen Waffen unter Preußens unübertrefflicher Führung zerschmettert zu Boden liegt, seit durch die Versailler Verträge und durch die diese Verträge genehmigenden Reichstags- und Kammer- Beschlüße die Fürsten und das Volk Deutschlands Einigkeit endlich besiegelt haben. M So sehr diese weltgeschichtlichen Ereignisse des letzten Halbjahres uns Deutsche mit der innigsten Freude, mit Stolz und Befriedigung erfüllen, so sehr müssen wir bestrebt sein, Deutschland nicht blos nach Außen einig zu sehen, sondern auch nach Innen durch die Gleich- mäßigkeit der Gesetze auf dem Gebiete der Justiz, wie der Verwaltung. In Bezug auf die Verwaltungs-Gesetzgebung möchte es sich daher schon jetzt lohnen, die zwischen dem Norddeutschen Bunde und Bayern abgeschlossenen Verträge von Versailles vom 23. November 1870, sofern sie Ausnahmsbestimmungen für Bayern enthalten, einer näheren Er- örterung zu unterziehen. Im Versailler Vertrage ist unter III. §. 1. bestimmt, daß sich das Recht der Handhabung der Aufsicht Seitens des Bundes über die Heimaths- und Niederlassungs - Verhältnisse und dessen Recht der Gesetzgebung über diesen Gegenstand auf das Königreich Bayern nicht erstrecke; ferner wurde im Schlußprotokolle noch außerdem aner- kannt, daß, nachdem sich das Gesetzgebungs-Recht des Bundes bezüglich der Heimaths- und Niederlassungs - Verhältnisse auf Bayern nicht er- streckt, die Bundeslegislative auch nicht zuständig sei, das Verehlichungs- Wesen mit verbindlicher Kraft für Bayern zu regeln, und daß also das für den Nordbuud erlassene Gesetz vom 4. Mai 1868: die Aufhebung der

mit den entsprechenden Gesetzen deS Deutschen Reiches. 213 polizeilichen Beschränkungen der Eheschließung betreffend, jedenfalls nicht zu denjenigen Gesetzen gehöre, deren Wirksamkeit auf Bayern ausgedehnt werden könnte. Nach diesen Bestimmungen bestehen demnach in Deutschland ver- schiedene Gesetze bezüglich 1) der Niederlassung, 2) der Verehelichung und 3) der Heimath, und zwar die Bayerischen für Bayern, die (Nord-) Deutschen für die übrigen Deutschen Staaten. Gegenstand dieser Abhandlung, ist nun in Betracht zu ziehen, in- wieweit die Deutschen und Bayerischen Gesetze übereinstimmen, inwie- fern sie' auseinandergehen, ob und wie eine Einigung möglich und wünschenswerth ist. I. Niederlassungs- (Aufenthalts-) Recht (Freizügigkeit). Das Recht zum Aufenthalte (zur Niederlassung), das Recht der Freizügigkeit wird in Bayern geregelt durch Tit. III. des Gesetzes vom 16. April 1868 über Heimath, Verehelichung und Aufenthalt. Der Grundgedanke dieses Gesetzes (wie er in den Motiven zu dem Negierungs - Entwürfe ausdrücklich hervorgehoben und in den Ver- handlungen der Kammern ausgesprochen wurde) ist: „Dem freien Willen des Menschen bleibt die Wahl des Aufent- haltes überlassen." Dieses Recht gewährleistet der Art. 43. des erwähnten Bayerischen Gesetzes, welches diese Freiheit der Wahl des Aufenthalts nur unter den im Gesetze ausdrücklich bezeichneten Gründen (Art. 45.) beschränkt und zwar theils mit Rücksicht auf das Interesse der Aufenthalts-Ge- meinde bei Personen, welche 1) den Nachweis über ihre Hekmathsberechtkgung auf Auffordern nicht liefern (insolange dieser Nachweis nicht erbracht wird), 2) von der Aufenthalts-Gemeinde Armen-Unterstützung beanspruchen oder erhalten (aber lediglich auf Antrag der Gemeindeverwal- tung und nur auf die Dauer von drei Jahren); 3) mit ihren an die Aufenthalts-Gemeinde schuldigen Abgaben länger als ein Jahr im Rückstände sind (hier wieder nur auf gemeind- lichen Antrag); theils mit Rücksicht auf die öffentliche Sicherheit und Sittlichkeit bei jenen Personen, welche: 4) innerhalb der ihnen gewährten angemessenen Frist weder ein Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 15

214 Glaser: Die Bayerische Sozialgesetzgebung im Vergleich ständiges Unterkommen, oder eine ihren Unterhalt sichernde Be- schäftigung finden, noch den Besitz hinreichender Unterhalts-Mittel nachweifen können (jedoch nur auf die Dauer von drei Monaten und insolange die Hinderungs-Ursache währt); 5) wegen Verbrechens oder Vergehens gegen die Sittlichkeit, wegen Vergehens des Diebstahls, Betrugs, Hehlerei, Fälschung, oder innerhalb eines Jahres wiederholt wegen Felddiebstahls, Feld-, Forst- oder Jagd-Frevels oder wegen Arbeitsscheu, Landstreicherei oder gewerbsmäßiger Unzucht zu einer Freiheitsstrafe verurtheilt worden sind (aus die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Strafvollzuges); ferner: 6) unberechtigte Hausirer, Unternehmer, Veranstalter und Bank- halter einer Spielbank, ebenso Unternehmer nicht genehmigter Lotterien, oder Ausspielungen, oder Veranstalter verbotener Spiele, ebenso Personen, die wiederholt wegen Konkubinats be- straft wurden, ebenso solche, die als Handwerks-Gesellen, Fabrik- arbeiter und Dienstboten gegen die Dienstheren unbotmäßig waren und deswegen bestraft worden sind (aus die Dauer von zwei Jahren); 7) Weibspersonen, welche mit ihrem Körper unzüchtiges Gewerbe treiben, und Gelegenheit hierzu aufsuchen, ingleichen jene, welche an dem Erträgnisse dieses Gewerbes offenkundig Antheil haben (aus die Dauer von zwei Fahren); 8) jene Personen, welche an einer Ruhestörung oder einer Vorbe- reitung hierzu Theil nahmen, oder hierzu aufforderten, sofern zur Unterdrückung der Ruhestörung das Aufgebot der bewaffneten Macht erfolgte oder zulässig war, solange die Ruhestörung dauert oder deren Wiederholung zu befürchten ist; 9) Studirende einer Unterrichts-Anstalt, die zur Strafe entlassen worden, oder ohne Vorwissen ihrer Eltern oder Vormünder ausgetreten sind, nicht minder entlassene Lehrlinge; 10) minderjährige Personen, welche sich ohne Bewilligung ihrer Eltern oder Vormünder in einer fremden Gemeinde aushalten (auf Antrag der Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt), Blödsinnige, Geisteskranke; Das Bayerische Gesetz über Aufenthalt vom 16. April 1868 kennt daher weder das System der Konfinirung oder Jnternirung, noch ist die Ausweisung als allgemeine und unmittelbare Strasfolge zu erachten, obwohl die Verurtheilung in den oben erwähnten Fällen eine Voraus- setzung der Ausweisung bildet.

mit den entsprechenden Gesetzen des Deutschen Reiches. 215 Das Norddeutsche, beziehungsweise nach Art. 79. der Bundes- Verfaffung Ziff. 3. Deutsche Gesetz über die Freizügigkeit vom 1. November 1867 verfolgt im Allgemeinen ganz dieselben Grundsätze, die das Baye- rische Gesetz ausspricht. Aber auch die Bestimmungen des Bayerischen Gesetzes, in welchen der Aufenthalt beanstandet, bez. verwehrt werden kann, fallen mit jenen des Freizügigkeits-Gesetzes vom 1. November 1867 zusammen. So ist der oben sub Ziff. 1. geforderte Nachweis der Heimathsberechtignng auch im §. 2. des Freizügigkeits-Gesetzes verlangt. Wenn auch hier nur von dem Nachweise der Bundesangehörigkeit die Rede ist, so läßt sich dieser Nachweis eben nicht anders liefern, als durch die Beftättigung der Angehörigkeit einer zum Deutschen Reiche gehörigen Gemeinde oder durch die Beftättigung der Ueberweisung an einen Deutschen Staat ans Grund des Gothaer Vertrages vom 15. Juli 1851. Ueberdem wurde in dieser Beziehung gelegentlich der Berathung des Gesetzes wegen Aufhebung der polizeilichen Beschränkungen der Be- fugniß zur Eheschließung in der Reichstags-Sitzung vom 16. April 1868 vom Referenten dieses Gesetzes (vr. Braun) erwähnt, wie er ein Bei- spiel ansühren könne, wo der Aufenthalt einem Manne nicht ge- stattet worden sei, dessen Bundes - Angehörigkeit zwar anerkannt, der aber nicht in der Lage augenblicklich war, durch Heimathschein denjeni- gen von zwei Staaten zu bezeichnen, welchem er faktisch angehörte. Das Bayerische Heimaths- und Aufenthalts-Gesetz vom 16. April 1868 gestattet auch die Ausweisung für den Fall, daß der sich in einer fremden Gemeinde Aufhaltende eine Armen - Unterstützung beansprucht oder erhielt. Das Freizügigkeits - Gesetz geht hier noch weiter, indem nach der Bestimmung des §. 4. der Anziehende am Aufenthalte ver- hindert werden kann, wenn ihm der Nachweis des Besitzes hinreichender Kräfte oder entsprechenden Vermögens zum nothdürftigen Unterhalte für sich und seine nicht arbeitsfähigen Angehörigen fehlt. Da jedoch dieser §. 4. zugleich den Landesgesetzen überläßt, diese Vefugniß der Gemeinde zu beschränken, so steht auch hier das Bayerische Gesetz mit dem Deutschen im Einklänge. Auch die oben sub Ziff. 3. erwähnte Beschränkung stimmt mit dem §. 4. des Freizügigkeits - Gesetzes überein, indem der niit gemeindlichen Gefällen im Rückstände Befindliche wohl zu den Mittellosen zählt, der- selbe aber auch sofort zur Rückkehr nach Zahlung der Rückstände be- rechtigt ist. Die Bestimmung der Ziff. 4, wonach Dienst- oder Arbeit-Suchende auf die Dauer von drei Monaten ausgewielen werden können, wenn sie 15-»-

216 Glaser: Die Bayerische Sozialgesetzgebung im Vergleich innerhalb einer ihnen gewährten Frist weder ein ständiges Unter- kommen noch Beschäftigung finden noch die Mittel des Unterhaltes Nach- weisen, findet sich theils im eben angezogenen §. 4, theils im §. 5. des Freizügigkeits - Gesetzes. Dieses letztere Gesetz läßt es im §. 3. dabei bewenden, inwieweit bestrafte Personen nach den Landesgesetzen Aufenthaltsbeschränkungen durch die Polizeibehörden unterworsen werden können, so daß auch die oben sub Ziff. 5. 6. 7 und 8. angegebenen Beschränkungen des Baye- rischen Gesetzes bei Einführung des Deutschen Freizügigkeits-Gesetzes fortdauernde Wirksamkeit haben würden. Da endlich der §. 2. des Freizügigkeits-Gesetzes bei unselbstständi- gen Personen den Nachweis der väterlichen, vormundschaftlichen Geneh- migung zu verlangen gestattet, so können auch Studirende, Zöglinge einer Unterrichts-Anstalt, die ohne Vorwissen ihrer Eltern (Vormünder) in einem anderen als dem Wohnorte der Eltern sich aufhalten, ferner entwichene oder entlassene Lehrlinge, Blödsinnige oder Geisteskranke (siehe Ziff. 9. und 10.) nach diesem Gesetze in Uebereinstimmung mit dem Bayerischen ausgewiesen werden. Studirende, oder Zöglinge von Unterrichts - Anstalten, welche zur Strafe entlassen worden sind, können nach §. 3. des Freizügigkeits-Ge- setzes ausgewiesen werden. Demnach kann in allen jenen Fällen, in welchen nach dem Baye- rischen Aufenthalts-Gesetze eine Ausweisung zulässig ist, diese auch nach dem Freizügigkeits-Gesetze erfolgen. — Aber auch in allen übrigen Bestimmungen harmoniren die beiden in Betracht gezogenen Gesetze: Wie im §. 6. und 7. des Freizügigkeits - Gesetzes angeordnet ist, daß im Falle begründeter Ausweisung und falls die Pflicht der Ueber- nahme zur Fürsorge zwischen verschiedenen Gemeinden eines und desselben Bundesstaates streitig ist, dieMtscheidung nach den Landesge- setzen zu erfolgen hat, und daß dann die Ausweisung nicht geschehen darf, bevor die Annahme-Erklärung der in Anspruch genommenen Ge- meinde oder wenigstens eine vollstreckbare Entscheidung über die Für- sorgepflicht erfolgt ist, daß ferner, falls die Uebernahmspflicht zwischen Gemeinden verschiedener Bundesstaaten bestritten wird, das Ver- fahren nach dem Gothaer Vertrage vom 15. Juli 1851 sich regelt, so treffen die Bayerischen Gesetze die gleichen Anordnungen, indem der die Zulässigkeit der Ausweisung behandelnde Art. 45. des Aufenthalts Gesetzes aus Art. 21. des Heimathsgesetzes verweist, wonach Personen, deren Heimath zweifelhaft oder bestritten ist, aus dem Polizeibezirke nicht

mit den entsprechenden Gesetzen des Deutschen Reiches.

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bis zur Ausmittelung der Heimath und Anweisung einer vorläufigen Heimath ausgewiesen werden können, indem ferner Bayern der durch die Schlußprotokolle vom 25. Juli 1854 und 29. Juli 1858 weiter erläuterten und ergänzten Uebereinkunft Deutscher Bundesstaaten d. d. Gotha, den 15. Juli 1851 wegen gegenseitiger Uebernahme der Ausge- wiesenen und Heimathlosen beigetreten ist. Aber auch die Bestimmung des §. 7. Abs. 2. des Freizügigkeits- gesetzes wegen der Uebernahme der Fürsorge für Auszuweisende am Aufenthaltsorte und wegen des Anspruches auf Ersatz der Kosten an Staats-, Gemeinde- und andere öffentliche Kassen finden für Bayern, in welchem der Art. 15. des Gesetzes über öffentliche Armen- und Krankenpflege vom 29. April 1869 bezüglich der Forderungen an Ge- meinden oder öffentliche Kassen des Auslandes auf die bestehenden Staats - Verträge und hiermit auf die Uebereinkunft der ' deutschen Staaten wegen der Verpflegung erkrankter und der Beerdigung verstor- bener gegenseitiger Staats-Angehörigen vom 11. Juli 1853 hinweist, gleichmäßige Anwendung. Durch Art. 44. des Aufenthalts-Gesetzes wurden die Aufenthalts- karten beseitigt und damit die Erhebungen irgend welcher Aufent- halts-Gebühren (siehe Ausschuß-Verhandlungen Bd. II. ^S. 292.), so daß dieser Artikel mit dem §. 8. des Freizügigkeits-Gesetzes harmonirt. Der §. 9. dieses letzt erwähnten Gesetzes bezüglich der Verpflichtung der Armenkommunen, der Gutsherrschaften, deren Grundbesitz sich nicht in einem Gemeindeverband befindet (§. 5. und 9. des Preußischen Gesetzes vom 31. Dezember 1842 über die Verpflichtung zu Armen- pflege), berührt Bayern gar nicht, weil das Bayerische Armen-Gesetz vom 29. April 1869 den Grundsatz aufstellt, daß in Bayern eine ge- setzlich geregelte Armenpflege bestehen müsse, und daß die öffentliche Armenpflege Sache der politischen Gemeinde sei. Die Vorschrift über die Anmeldung der neu Anziehenden und die Bestimmung, daß die unterlassene Meldung nur mit einer Polizeistrafe, nicht aber mit dem Verlust des Aufenthalts-Rechts geahndet werden dabf — §. 10. des Freizügigkeits-Gesetzes — findet für Bayern voll- kommen gleiche Anwendung, da der Art. 44. des Aufenthalts-Gesetzes die Anmeldungspflicht regelt und die hiergegen Verfehlenden mit einer Polizeistrafe bis zu 10 Gulden belegt. Im §. 11. endlich wird wegen Erwerbung des Heimathrechtes, (der Gemeindeangehörigkeit und des Unterstützungswohnsitzes) durch Aufenthalt und Niederlassung auf die Landesgesetze verwiesen, so daß hier auch bei

218 Glaser: Die Bayerische Sozialgesetzgebung im Vergleich rc. Einführung"des Freizügigkeits-Gesetzes in Bayern fernerhin die des- fallsigen Bayerischen Bestimmungen in Kraft bleiben. Daß den Angehörigen des Deutschen Bundes in Bezug des Rechtes auf Aufenthalt und Freizügigkeit die gleichen Befugnisse in Bayern wie den Angehörigen dieses Staates selbst zustehen, läßt sich theils durch die Bestimmungen des Art. 50. des Aufenthalt-Gesetzes, welcher den Aufenthalt in jeder Gemeinde des Königreiches den Ausländern nach geliefertem Nachweis über die Staats-Angehörigkeit und die Heimath gestattet, Nachweisen, theils dadurch, daß der Ausdruck: „Ausländer", unter welchem das Bayerische Gesetz bisher alle Nicht-Bayern verstanden haben wollte, auf die Angehörigen des Deutschen Bundes jetzt gar nicht mehr anwendbar sein kann, nachdem der für Bayern vollkommen anwendbare Art. 3. des Bundesverfassungs-Gesetzes für den ganzen Umfang des Bundesgebietes nur ein gemeinsames Jndigenat mit der Wirkung kennt, daß der Angehörige eines jeden Bundes - Staates in jedem anderen Bundes-Staate als Inländer zu behandeln ist. Liefert nun die gegenwärtige Abhandlung den Beweis, daß das Bayerische Heimath- bez. hier das Bayerische Aufenthalts-Gesetz vom 16. April 1868 und das Deutsche Freizügigkeits-Gesetz vom 1. November 1867 ganz die gleichen Grundgedanken verfolgen, und selbst in den einzelnen Bestimmungen keine Verschiedenheit erkennen lassen, so möchte man wahrlich versucht sein, das später erschienene Bayerische Gesetz für eine nur im Wortlaute abgeänderte Copie des Freizügigkeits-Gesetzes zu halten, wenn nicht der von der Bayerischen Regierung ausgearbei- tete Gesetzes-Entwurf dieselben Grundsätze enthalten hätte, und den Kammern schon am 8. bez. 19. Januar 1867 übergeben worden wäre. Wenn nun schon in einem in Nr. 18. und 19. der Wochenschrift der Bayerischen Fortschrittspartei, Jahrgang 1868 enthaltenen Aufsatze völlig richtig erwähnt ist, daß es nicht schwer wäre, mit einigen Feder- strichen die Bayerische und Norddeutsche Freizügigkeits-Gesetzgebung in Einklang zu setzen" und die Uebereinstimmung beider Gesetze im Vor- stehenden erwiesen ist, so läßt sich nur schwer ein Grund dafür finden, daß die Versailler Verträge für Bayern Ausnahms-Bestimmungen in Bezug auf die Freizügigkeits-Gesetzgebung zuließen. (Fortsetzung folgt.)

Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870, betreffend die Kommandit-Gesellschaften auf Aktien und die Aktien-Gesellschaften Vom Herausgeber

Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 re. 219

X. Bemerkungen zu dem Bundesgesche vom 11. Jnni 1870, betreffend die Kommandit-Gesettschaften auf Aktien und die Aktien-Gesellschaften. Vom Herausgeber. I. In einer Zeit, die so reich an gesetzgeberischen Ergebnissen und Versuchen ist, wie die Gegenwart, darf es säst Wunder nehmen, daß das Handelsgesetzbuch beinah ein Jahrzehnt hindurch unverändert ge- blieben ist. Es war doch zumeist der Respekt vor der durch das Werk der Nürnberger Konferenz für ganz Deutschland geschaffenen Grundlage, der von solchen Aenderungen zurückgehalten hat. Als im Jahre 1866 dem Preußischen Landtage ein Gesetzentwurf vorgelegt wurde, wonach in Abänderung des Art. 69 Nr. 6 den Handelsmäklern gestattet werden sollte, Aufträge auch von Abwesenden entgegen zu nehmen, wirkte dieses Motiv wesentlich mit, um das Abgeordnetenhaus zur Ablehnung zu bestimmen. Der Norddeutsche Reichstag hat sich durch derartige Be- denken nicht beeinflussen lassen. Durch die Annahme des vorstehenden Gesetzes ist das H.-G.-B. in sehr wichtigen Punkten umgestaltet worden. Es läßt sich voraussehen, daß man bei diesen Aenderungen nicht stehen bleiben wird. Schon jetzt verlautet von einer Revision des ganzen Gesetzbuches und bei aller Anerkennung, die man letzterem gerne zollen wird, möchte sich doch schwerlich bestreiten lassen, daß dasselbe in nicht wenigen Punkten verbesserungsfähig ist. Bei der Berathung des obigen Gesetzes im vergangenen Jahre ließ sich noch nicht voraussehen, daß binnen Kurzem auf blutigen Gefilden die Einheit zwischen Süd und Nord erstehen würde. Diesen großen Er- eignissen verdanken wir, daß uns die Einheit des Handelsrechtes erhal- ten geblieben ist. Das Gesetz vom 11. Juni 1870, welches einen Riß in dieselbe zu bewirken drohte, ist Reichsgesetz geworden und eben- so wird in Zukunft die Wechsel- und handelsrechtliche Gesetzgebung eine Reichsgesetzgebung sein.

220 Lehrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 rc. Neben der Freude über dem Großen, was hiermit erreicht worden ist, wird man indeß ein Bedauern nicht unterdrücken können bei dem Gedanken, daß sich diese Rechtseinheit eben nur auf den größten Theil von Deutschland bezieht und daß Oesterreich nicht in dieselbe mit ein- begriffen ist. Es ist zu besorgen, daß der Zwiespalt, der schon jetzt in Folge unseres Gesetzes zwischen dem Deutschen und dem Oesterreichischen Handelsrecht besteht, sich bald noch mehr erweitern werde. Die Unbe- quemlichkeiten, die hieraus für den Verkehr entstehen, möchten sich er- tragen lassen, da sie durch andere größere Vortheile ausgewogen werden. Für bedeutungsvoller halte ich es, daß durch solches Auseinandergehen der beiden Gesetzgebungen nothwendig die gesammte nationale Rechts- entwickelung einen Abbruch erleiden muß. Was vom Handelsrecht gilt, findet auch auf andere Rechtsgebiete Anwendung. Die Aufgaben, mit denen sich die Deutsche Reichsgesetzgebung zu befassen haben wird, stehen großen Theils auch in Oesterreich auf der Tagesordnung. Sollten sich bei gegenseitiger Bereitwilligkeit nicht Mittel und Wege finden lassen in solchen Fällen eine Gemeinsamkeit herzustellen? Es ist hier nicht der Ort, auf diese Frage nähereinzugehen; nur mag die Ueberzeugung aus- gesprochen werden, daß es im Interesse beider Theile liegt, die aus dem Zusammenhang der Rechtsentwickelung hervorgehende geistige Gemein- schaft festzuhalten und soviel angeht, zu stärken. II. Dem Inhalt nach lassen sich die Neuerungen, die durch das Bundes- gesetz herbeigeführt sind, in folgender Weise zusammenstellen.') A. Sn Betreff der Kommandit-Gesellschaften aas Aktien ist: 1) das Erforderniß der Staatsgenehmigung beseitigt. Daraus ergiebt sich: a. der Wegfall des bisherigen Art. 174 Abs. 1; b. des bisherigen Art. 206; o. die Streichung der auf die Staatsgenehmigung bezüglichen Ge- setzesworte im Eingang zu Art. 175, zu Art. 176 und in Nr. 1

') Die Literatur über das Gesetz beschränkt sich zur Zeit meines Wissens auf den Kommentar von Endemann, der im Verlage von Kortkampf, Berlin 1870 er- schienen ist. Derselbe enthält viele werthvolle und anregende Bemerkungen. Auf Einzelnes einzugehen, worin ich mit dem Vers, nicht übereinstimme, wird im Verlauf dieser Erörterungen Gelegenheit sein. Letztere bezwecken, wie ich hier vorweg bemerke, nicht, eine vollständige Erläuterung des Gesetzes zu likfern, sondern nur einzelne Punkte hervorzuheben, bei denen es nöthig schien, die juristischen Konsequenzen der neuen Bestimmungen näher zu entwickeln.

Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom II. Juni 1870 rc. 221 daselbst; ttn Art. 178 Abs. 1 und 2 und im Art. 198 Abs. 1 und 2. 2) Kommandit - Gesellschaften auf Aktien gelten stets als Handelsgesellschaften, auch wenn der Gegenstand ihres Unter- nehmens nicht in Handelsgeschäften besteht, und es finden aus sie die in Betreff der Kaufleute gegebenen Bestimmungen Anwendung. Hierher gehören: a. der neu hinzugefügte erste Absatz des jetzigen Art. 174; b. die Art. 5 Abs. 1 bewirkte Aenderung. 3) Der Mindestbetrag der Aktien oder Aktienantheile der Kommanditisten ist von zweihundert auf fünfzig Vereinsthaler herab- gesetzt. Art. 173 Abs. 2. (Der Vorbehalt für die Landesgesetze nach Maßgabe besonderer örtlicher Bedürfnisse einen noch geringeren Betrag zu gestatten, ist un- verändert geblieben.) 4) Die Mindestzahl der Mitglieder des Aufsichtsrathes ist von fünf auf drei herabgesetzt worden. Art. 175 Nr. 6. 5) Das Austreten eines oder mehrerer persönlich haf- tender Gesellschafter (Komplementäre) zieht, wenn im Statut oder einem dasselbe abändernden Vertrage vorgesehen, nicht notwendig die Auflösung der Gesellschaft nach sich. In Folge dessen ist: a. der bisherige Art. 199 gänzlich nmgestaltet worden und b. im Zusammenhang hiermit schreibt der jetzige Art. 176 in dem neu hinzugefügten Schlußsatz die Eintragung einer derartigen Abrede in das Handelsregister vor. 6) Den Komplementären und den Mitgliedern des Auf- sichtsrathes sind für gewisse Pflichtwidrigkeiten Strafen angedroht, und zwar Gesängnißstrafen bis zu drei Monaten oder beim Vorhanden- sein mildernder Umstände Geldstrafe bis zu Eintausend Thalern, jetziger Art. 206 (neu hinzugefügt). B. 3u Betreff der Aktiengesellschaften ist: 1) das Erforderniß der Staatsgenehmigung für die Gründung der Gesellschaft und die Abänderung des Gesellschaftsvertrages ebenfalls beseitigt. In Folge dessen sind: a. der bisherige Artikel 208 Abs. 1, sowie

222 Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 rc. b. der bisherige Art. 249 gänzlich fortgefallen. (Der im Art. 249 für die Landesgesetze ent- haltene Vorbehalt, die Höhe der Einzahlungen, für welche der Zeichner von Inhaberaktien unbedingt haftet, von vierzig auf fünfundzwanzig Prozent herabzusetzen, ist in den jetzigen Art. 222 übergegangen. Dagegen ist der gleichzeitige Vorbehalt des bisherigen Art. 249, wonach durch die Landesgesetze die Frist des Art. 239 zur Vorlegung der Bilanz von sechs auf zwölf Monate verlängert werden durste, stillschweigend beseitigt.) o. im bisherigen Art. 247 sind die beiden ersten Absätze unter Streichung der auf die Staatsgenehmigung bezüglichen Gesetzes- worte verschmolzen worden; ä. die auf die Staatsgenehmigung bezüglichen Gesetzesworte sind ferner gestrichen im Eingang zum Art. 209 und 210, sowie in Nr. 1 des letzteren Artikels; in Art. 211 Abs. 1 und 2, Art. 214 Abs. 1 und 2, Art. 242 im Schlußsatz, Art. 248 Abs. 1- 2) Mit der Beseitigung der staatlichen Genehmigung für die Gründung der Aktiengesellschaft mußte auch die Einwirkung der Verwaltungsbehörde auf den Fortbestand derselben, im Fall sich das Grundkapital um die Hälfte vermindert hat, in Weg- fall kommen. Daher ist: a. im Art. 240 Abs. 1 die bisher vorgeschriebene Anzeige an die Verwaltungsbehörde beseitigt; b. der bisherige Art. 240 Abs. 2 und o. die bisherige Nr. 3 des Art 242 sind gestrichen. 3) Aktiengesellschaften gelten stets als Handelsgesell- schaften, auch wenn der Gegenstand ihres Unternehmens nicht in Handelsgeschäften besteht und es finden auf sie die in Betreff der Kaufleute gegebenen Bestimmungen Anwendung. Hierauf bezieht sich: a. der neu hinzugefügte Absatz des gegenwärtigen Art. 208; b. die Veränderung des Wortes Handelsgesellschaft in Ge- sellschaft im Art. 207 Abs. 1; o. die Streichung des Erfordernisses, daß Behufs der Kaufmanns- eigenschast bei Aktiengesellschaften der Gegenstand des Unter- nehmens in Handelsgeschäften bestehen müsse im Art. 5 Abs. 1. 4) Der Auffichtsrath ist ein nothwendiges Organ der Aktiengesellschaft geworden. a. Jede Aktiengesellschaft muß einen Aussichtsrath von mindestens

Lehrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 re. 323 drei aus der Zahl der Aktionaire zu wählenden Mitgliedern haben, Art. 209 Ziff. 6 (neu); b. der Aufsichtsrath muß Behufs des Zustandekommens der Gesell- schaft in einer General - Versammlung der Aktionaire gewählt sein. Daß dies geschehen, ist bei Anmeldung der Gesellschaft zum Zweck der Eintragung ins Handelsregister nachzuweisen, Art. 210». (neu); o. in Bezug auf die Zeitdauer, auf welche der Aufsichtsrath ge- wählt werden darf, sowie in Bezug auf die den Mitgliedern desselben zu gewährende Vergütigung finden die für den Auf- sichtsrath der Kommanditgesellschaften auf Aktien in den Art. 191 und 192 enthaltenen Bestimmungen Anwendung, jetziger Art. 225 (neu); 6. über die Funktionen des Aufsichtsrathes verhält sich der jetzige Art. 225»., der abgesehen von einer Fassungsänderung ganz dem bisherigen Art. 225 entspricht; e. endlich gehört hierher auch die noch in einem anderen Zusam- menhang (unten zu 10) zu erwähnende Strafbestimmung des jetzigen Art. 249. 5) Der Mindestbetrag von Aktien oder Aktienantheilen ist für Stammaktien auf fünfzig, für Inhaberaktien auf einhundert, für Aktien oder Aktienantheile von Versicherungsgesellschaften unter allen Umständen ohne Unterschied, ob sie auf Namen oder auf den Inhaber lauten, auf einhundert Vereinsthaler festgesetzt. Aktien oder Aktienan- theile auf einen geringeren Betrag lautend, sind nichtig und die Aus- geber für den durch die Ausgabe verursachten Schaden solidarisch ver- antwortlich. Diese Bestimmungen finden auch auf Promessen und Jnterimsscheine Anwendung. Art. 207». Abs. 1. 2. 4 (neu). 6) Das Grundkapital muß, damit die Gesellschaft ins Leben trete, vollständig gezeichnet und mindestens in Höhe von zehn, bei Versicherungsgesellschaften mindestens in Höhe von zwanzig Prozent auf jede Aktie eingezahlt sein. Die Erfüllung dieser Erfordernisse muß a. entweder wenn der Gesellschaftsvertrag zwischen sämmtlichen Aktionairen geschlossen ist, in diesem selbst anerkannt sein oder b. durch einen gerichtlich oder notariell zu beurkundenden Beschluß der . General-Versammlung auf Grund der ihr vorzulegenden Be- scheinigungen festgestellt werden, Art. 209». (neu);

224 Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 rc. o. die Zusammenberufung der General-Versammlung im Falle zu b. erfolgt nach Maßgabe der Bestimmung des Statuts über die Berufung der General-Versammlungen, Art. 209°. (neu); ä. bei der Anmeldung Behufs der Eintragung ins Handelsregister ist eine Bescheinigung über die vollständige Zeichnung, wie über die erforderliche Einzahlung des Grundkapitals und im Falle zu b. auch die gerichtliche oder notarielle Urkunde über den Beschluß der General-Versammlung beizubringen, Art. 210- Ziff. 1. 2. 4 (neu). e. Hierher gehört auch die Strafbestimmung des jetzigen Art. 249 Ziff. 1. 7) Besondere Vorsichtsmaßregeln sind angeordnet, um zu verhüten, daß das Grundkapital der zu errichtenden Gesell- schaft zu Gunsten einzelner Aktionaire oder bei Uebernahme von An- lagen oder sonstigen Vermögensstücken eine Verkürzung erleide. a. Jeder zu Gunsten eines Aktionairs bedungene besondere Vortheil ist im Gesellschaftsvertrag festzusetzen. b. Macht ein Aktionair eine auf das Grundkapital anzurechnende Einlage, welche nicht in baarem Gelde besteht, oder o. sollen Anlagen oder sonstige Vermögensstücke von der zu errich- tenden Gesellschaft übernommen werden, so ist im Gesellschaftsvertrage der Werth der Einlage oder des Vermögensstückes festzusetzen und die Zahl der Aktien oder der Preis zu bestimmen, welche für dieselben gewährt werden sollen. d. In den Fällen zu a. bis c. muß, außer wenn der Gesellschafts- vertrag zwischen sämmtlichen Aktionairen geschlossen ist, der Ver- trag von der General-Versammlung mittels eines gerichtlich oder notariell zu beurkundenden Beschlusses genehmigt werden und. zwar muß die genehmigende Mehrheit mindestens aus einem Viertel der Aktionaire bestehen und mindestens ein Viertel des Grundkapitals repräsentiren. Der Aktionair, der die Einlage macht oder sich den Vortheil ausbedingt, hat bei der Beschluß- fassung kein Stimmrecht, Art. 209d. (neu). 6) Die Zusammenberufung der General-Versammlung Behufs der eben gedachten Beschlußfassung erfolgt nach den im Statut ent- haltenen Bestimmungen über die Berufung der General-Ver- sammlungen, Art. 209°. (neu) vgl. oben 6°-

Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 re. 225 k. Bei der Anmeldung der Gesellschaft zum Zweck der Eintragung in das Handelsregister ist die gerichtliche oder notarielle Urkunde über den Beschluß der General-Versammlung beizufügen, Art. 210». Ziff. 4 (neu) (vergl. oben 6 6.). 8) Zur Verhütung eines unreellen Geschäftsbetriebes sollen folgende Bestimmungen dienen: a. Der Nominalbetrag der Aktien darf, während des Bestehens der Gesellschaft weder vermindert noch erhöht werden Dieselbe Bestimmung gilt auch von Promessen und Jnterims- scheinen, Art. 207». Abs. 3 und 4 (neu). b. Die Aktiengesellschaft darf eigene Aktien nicht erwerben, Art. 215 Abs. 3 (neu hinzugefügt). o. Sie darf eigene Aktien auch nicht amortisiren, sofern dies nicht durch den ursprünglichen Gesellschaftsvertrag oder durch einen den letzteren abändernden, vor Ausgabe der Aktien ge- faßten Beschluß zugelassen ist, Art. 215 Abs. 3 (neu hinzugefügt). ä. Die Bilanz soll in den ersten sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres in derselben Weise wie dies für andere Bekannt- machungen der Gesellschaft statutenmäßig vorgeschrieben ist, ver- öffentlicht werden, Art. 239». Abs. 1. 6. Für die Aufstellung der Bilanz sind Vorschriften gegeben, welche auf Fiktionen beruhenden, eine Täuschung über den Ver- mögensstand der Gesellschaft bezweckenden Gebahrungen entgegen- zutreten beabsichtigen, Art. 239». (neu). f. Der theilweisen Zurückzahlung des Grundkapitals an die Aktionaire ist die Herabsetzung desselben gleichgestellt, Art. 248 Abs. 1 und 2. g. Endlich sind auch hier die Strafbestimmungen der jetzigen Art. 249 und 249». zu erwähnen. 9) Eine Reihe von Artikeln des Bundesgesetzes läßt sich insofern zusammenstellen, als sie sämmtlich keine wesentlichen Neuerungen ent- halten und nur dazu dienen einzelne Vorschriften des Handelsgesetzbuches deutlicher zu bestimmen^ oder in weniger erheblichen Punkten zu ändern. Dahin rechne ich: a. den zum Art. 211 Abs. 1 neu hinzugefügten Passus, wonach die vor der Eintragung der Aktiengesellschaft ins Han-

226 Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze dom ll. Juni 1870 re. delsregister ausgegebenen Aktien oder Aktienantheile nichtig und die Ausgeber für allen durch die Ausgabe verursachten Schaden persönlich und solidarisch verantwortlich fein sollen; b. die Vorschrift im Schlußsatz des neuen Art. 210». und in Art. 212 Abs. 2, daß die Anmeldung der Aktiengesellschaft zum Zweck der Eintragung ins Handelsregister sowohl bei dem Ge- richt der Hauptniederlassung wie bei dem einer etwaigen Zweig- niederlassung von sämmtlichen Mitgliedern des Vor- standes bewirkt werden muß; o. die im Abs. 1 des Art. 217 enthaltene Bestimmung, daß unter die Aktionaire nur dasjenige vertheilt werden darf, was sich nach der jährlichen Bilanz und resp. nach Abzug des statuten- mäßig einzubehaltenden Reservekapitals als reiner Ueberschuß über die vollen Einlagen ergiebt — sowie den ebendaselbst hinzugefügten Satz, daß die Aktionaire bis zur Wiederergän- zungdes durch Verlust verminderten Gesammtbetrages der Einlagen keine Dividenden beziehen können. 10) Wie schon öfter hervorgehoben, hat das Gesetz gegen die Mit- glieder des Aufsichtsrathes und des Vorstandes für gewisse Pflicht- widrigkeiten eine öffentliche Strafe angedroht, jetztiger Art. 249 und 249». (neu). m. Von den vorstehenden Aenderungen des Handelsgesetzbuches sind die unter A. 1 und B. 1 aufgeführten unzweifelhaft am wichtigsten. Sie enthalten zugleich das Motiv, welches zur Entstehung des ganzen Gesetzes Veranlassung gegeben hat. Dieses Motiv selbst bedarf keiner Rechtfertigung. Es kann gegenwärtig als allgemein anerkannt gelten, daß das System der staatlichen Concessionirung und Oberaufsicht gegen schwindelhaft angelegte oder unsolid betriebene Unternehmungen keine Sicherheit zu gewähren vermag. Seitdem in England die Errichtung der Aktiengesellschaften völlig freigegeben war, seitdem man sich auch in Frankreich entschlossen hatte, jenes System aufzugeben, konnte das- selbe ohnehin, schon mit Rücksicht auf den internationalen Verkehr des Kapitals, auch bei uns nicht wohl länger aufrecht erhalten werden. Fraglicher ist, ob das Gesetz in demjenigen Billigung verdient, was an die Stelle des abgeschafften Requisites gesetzt worden ist. Es ist dies eine ganze Reihe gesetzlicher Kautelen, die eine Ausbeutung der Aktionaire wie des mit den Gesellschaften in Verbindung tretenden Publikums verhindern sollen. Das Bundesgesetz steht in dieser Be-

Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 rc. 227 ziehung auf dem Standpunkt der Französischen Gesetzgebung, welche ebenfalls eine große Zahl solcher Vorsichtsmaßregeln kennt, während das Englische Recht dieselben im Allgemeinen verschmäht und den wirksamsten Schutz der Betheiligten darin findet, daß ihnen vermittelst Publikation der hierzu erforderlichen Unterlagen Gelegenheit zur Selbstprüfung und zu einem eigenen Urtheil über die Vertrauenswürdigkeit des Unter- nehmens geboten werde?) Bei der Debatte im Reichstage ist von einem hanseatischen Ab- geordneten nicht mit Unrecht bemerkt worden,") durch jene Bestimmun- gen werde die Bevormundung nicht beseitigt, sondern nur in das Gesetz selbst verlegt, während sie bisher von der Staatsregierung gehandhabt worden sei. Wenn gleich hierin unzweifelhaft ein Fortschritt zu erblicken ist, so läßt sich doch nicht leugnen, auch daß diese Kautelen vielfach geeignet sind, den Verkehr zu bedrücken, da sie neben den verwerflichen zugleich ganz reell gemeinte Geschäfte treffen, daß sie ferner gerade dem unsoliden Geschäftsverkehr gegenüber meist unwirksam sein werden, weil letzterer unschwer im Stande sein wird, sich über die Mehrzahl derselben hin- wegzusetzen. Bei einer großen Zahl der hierher gehörigen Vorschriften ist daher schon jetzt die Frage nahe gelegt, ob, um mit dem Allgem. Landrecht zu reden, die Aufhebung derselben den wahren und dauernden Vortheil des Verkehrs nicht mehr als deren Beibehaltung fördern werde. Hervorzuheben ist ferner, daß rücksichtlich der in Rede stehenden Kautelen das Gesetz den Aktiengesellschaften und den Kommanditgesell- schaften auf Aktien nicht gleiches Maß zu Theil werden läßt. Auch nach dem bisherigen Rechtszustand war die Lage beider Arten von Ge- sellschaften in dieser Hinsicht nach zwei Richtungen hin eine ungleiche. Einerseits sofern die Landesgesetzgebungen von dem ihnen im Handels- gesetzbuch offen gelassenen Vorbehalt, das Erforderniß der Staatsge- nehmigung für entbehrlich zu erklären, in verschiedenem Umfang Gebrauch gemacht hatten und die Kommanditgesellschaften häufiger von diesem Erforderniß losgesprochen waren als die Aktiengesellschaften. Der zweite Grund der Ungleichheit lag in dem eigenthümlichen Standpunkt, welchen das Handelsgesetzbuch in Betreff der Kommanditgesellschaften auf Aktien einnahm. Der Preußische Entwurf hatte sich bezüglich derselben ebenso wie in Bezug auf die Aktiengesellschaften dem damaligen Französischen Recht angeschlossen; dieses forderte bekanntlich einen oetroi nur für

*)‘ Vgl. über die Englische und Französische Gesetzgebung neuestens Fick in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. 13 S. 391. 3) Stenogr. Berichte des nordd. Reichstages. I. Legisl.-Per. Sitznngs-Per. 870 S 1059.

228 Behrend: Bem-rkimgsn zu bei« Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 re. die letzteren, nicht auch für die ersteren. Dagegen waren in Frankreich den Aktienkommanditgesellschaften in Folge der bekannten vielbesprochenen Mißbräuche durch das Gesetz vom 17. Juli 1856 Schranken auferlegt worden, die einen Schutz des Publikums in der bereits angedeuteten Richtung bezweckten. Wenn der Preußische Entwurf diese Bestimmungen mit über- nahm, so war dies von seinem Standpunkt aus konsequent. Nicht folgerichtig war es dagegen, daß auch die Nürnberger Konferenz die Kau- telen beibehielt, obwohl man sich entschlossen hatte, die Errichtung der Aktienkommanditgesellschaften ebenfalls von einer staatlichen Autorisation abhängig zu machen. Denn es war kein Grund vorhanden, neben dieser letzteren für die Kommanditgesellschaften auf Aktien noch besondere ge- setzliche Schutzmaßregeln zu erfordern, während bei den Aktiengesell- schaften die Prüfung der Verwaltungsbehörden allein für ausreichend erachtet wurde. Unser Gesetz hat in Folge der allgemeinen Beseitigung des Erfor- dernisses der Staatsgenehmigung jene Ungleichheit insoweit hinwegge- räumt, als sie in der Verschiedenheit der Landesgesetzgebunz ihren Ursprung hatte; eine größere Gleichmäßigkeit in der Stellung beider Gesellschaften ist ferner dadurch bewirkt worden, daß die Kautelen, welche für die Aktiengesellschaften neu eingeführt sind, zum Th eil mit denen übereinstimmen, die für die Kommanditgesellschaften bereits be- standen. Jndeß ist diese Uebereinstimmung doch nur eine theilweise, bei einer Vergleichung ergiebt sich, daß eine nicht geringe Zahl von Verschiedenheiten theils stehen geblieben, theils sogar erst neu hervor- gerusen worden sind, für die sich, wie mir scheint, ein innerer Grund nicht auffinden läßt. Zum Beleg hierfür mag Folgendes angeführt werden: 1) Bei Kommanditgesellschaften auf Aktien sind nur Namenaktien resp. Aktienantheile gestattet, die Aktien und Aktienantheile der Aktien- gesellschaften können auf Namen oder aus Inhaber lauten. Art. 173 Abs. 2 verglichen mit Art. 207 Abs. 4. 2) Die Aktien oder Aktienantheile der Aktiengesellschaften müssen, sofern es sich um Versicherungsgesellschaften handelt, auch wenn sie auf Namen lauten, mindestens in Höhe von 10O Thalern ausgestellt werden, für die Aktien oder Aktienantheile der Kommanditgesellschaften ist unter allen Umständen ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens ein Mindestbetrag von 50 Thalern ausreichend. Art. 207». verglichen mit Art. 173 Abs. 2. Will also eine Versicherungsgesellschaft der Vor- schrift des Art. 207». entgehen und Aktien zu einem geringeren Betrage

Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 rc. 229 als 100 Thaler ausgeben, so braucht sie sich nur in der Form der Aktienkommanditgesellschaft zu konstituiren. 3) In Betreff der Aktien und Aktienantheile der Kommanditgesell- schaften auf Aktien ist den Landesgesetzen Vorbehalten, nach Maßgabe der besonderen örtlichen Bedürfnisse einen geringeren als den im Han- delsgesetzbuch vorgeschriebenen Betrag zu gestatten; bei den Aktienge- sellschaften fehlt ein solcher Vorbehalt. Art. 173 Abs. 2 verglichen mit Art. 207a. 4) Die Aktiengesellschaft darf nach Art. 207». Abs. 4 während ihres Bestehens den Nominalbetrag ihrer Aktien weder vermindern noch erhöhen, den Kommanditgesellschaften auf Aktien ist dies nicht verwehrt. 5) Zur Konstituirung der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist erforderlich die Einzahlung von mindestens einem Viertel des von jedem Kommanditisten gezeichneten Betrages; zu Konstituirung der Aktien- gesellschaften reicht aus, wenn 10 Prozent, bei Versicherungsgesellschaften 20 Prozent auf jede Aktie eingezahlt sind. Art. 177 und 209». 6) Im Art. 180 sind besondere Vorsichtsmaßregeln für den Fall vorgeschrieben, daß bei der Aktienkommanditgesellschaft ein Gesellschafter- Einlagen macht, die nicht in baarem Gelde bestehen oder sich zu seinen Gunsten besondere Vortheile ausbedingt; im Art. 209b. sind dieselben Vorsichtsmaßregeln auch auf die Aktiengesellschaften ausgedehnt, aber bezüglich dieser letzteren außerdem auch auf den im Art. 180 nicht vor- gesehenen Fall erstreckt worden, daß Anlagen oder sonstige Vermögens- stücke von der zu errichtenden Gesellschaft übernommen werden sotten. 7) Der Aktiengesellschaft ist durch Art. 215 Abs. 3 der Erwerb eigener Aktien verboten, ebenso auch die Amortisation derselben, sofern letztere nicht durch den Gesellschaftsvertrag oder durch eine vor Ausgabe der betreffenden Aktien bewirkte Aenderung desselben zugelassen ist. Für die Kommanditgesellschaften auf Aktien fehlt es an einer ähnlichen Be- stimmung gänzlich. 8) Die im Art. 239 Abs. 1 und im Art. 239». enthaltenen Vor- schriften über die Veröffentlichung der Bilanz, sowie über die Aufstel- lung derselben bestehen lediglich für Aktiengesellschaften, den Komman- ditgesellschaften auf Aktien ist in dieser Hinsicht freie Hand gelassen. 9) Es ist für nöthig befunden worden, im Art. 248 der theil- weisen Zurückzahlung des Grundkapitals an die Aktionaire einer Aktien- gesellschaft die Herabsetzung desselben ausdrücklich gleichzustellen. Warum fehlt dieser Zusatz im Art. 203, wo es sich um die theilweise Zurück- zahlung des Kommanditenkapitals einer Kommanditgesellschaft auf Aktien handelt? Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. Iß

230 Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 re. 10) Das Bundesgesetz hat es ferner für nöthig erachtet, den reinen Ueberschuß, der allein bei der Aktiengesellschaft wie bei der Kommandit- gesellschaft auf Aktien als Dividende zur Vertheilung kommen darf, in dem auf die Aktiengesellschaften bezüglichen Art. 217 Abs. 1 näher dahin zu definiren, daß dies ein Ueberschuß über die volle Einlage sein müsse und gleichzeitig festzusetzen, daß die Aktionaire bis zur Wieder- ergänznng des durch Verlust verminderten Gesammtbetrages der Ein- lagen Dividenden nicht beziehen dürfen. Dem Art. 197, der eine dem Art. 217 entsprechende Bestimmung für die Kommanditgesellschaften auf Aktien enthält, ist ein ähnlicher deklaratorischer Zusatz nicht beige- fügt worden. Es könnten noch mehr Beispiele derartiger Verschiedenheiten ange- führt werden, die vorstehende Zusammenstellung dürfte aber wohl ge- nügen, um zu zeigen, daß die vorhandenen Differenzen nicht etwa, mindestens zum größten Theil nicht, auf einem tiefen gesetzgeberischen Gedanken beruhen. Die wahre Veranlassung derselben ist vielmehr in der sehr bedauerlichen Eile zu suchen, mit welcher man geglaubt hat, das Gesetz zu Stande bringen zu müssen. Von dieser übermäßigen, m. E. durch Nichts motivirten Beschleunigung zeigt letzteres auch sonst noch hinreichende Spuren, und man kann, glaube ich, dasselbe nicht betrachten, ohne den Wunsch zu empfinden, daß wir mit der Konsoli- dirung unserer politischen Verhältnisse die Sturm- und Drangperiode der Gesetzgebung überwunden haben und gemäßigteren aber auch festeren Schrittes an die Neugestaltung unseres Rechtszuftandes gehen möchten. Offenbar war es geboten, sofern man gesetzliche Garantien gegen Uebervortheilung und Unsolidität für nothwendig und wirksam hielt, dieselben gleichmäßig für beide Arten der Kapitalsvereinigung zu er fordern. Nachdem einmal das Requisit der Staatsgenehmigung und die staatliche Oberaufsicht beseitigt ist, muß die Kommanditgesellschaft auf Aktien mit der Aktiengesellschaft auf denselben Fuß gestellt werden. Abweichungen sind nur insoweit gerechtfertigt, als dieselben aus der verschiedenen Stellung des Komplementärs einerseits und des Vorstan- des andererseits hervorgehen. Nur auf diesem Wege ist es möglich, ein naturgemäßes Verhältniß der beiden Gesellschaften zu einander zu erzielen, ein Verhältniß, welches ihren beiderseitigen wirthschaftlichen Lebensbedingungen entspricht. Nur unter dieser Voraussetzung ist man ja auch in der Lage, die Wirksamkeit jener Kautelen zu erproben, während gegenwärtig bald die eine bald die andere Gesellschaftsform

Behrend: Bemerkungen zu dem Bunbesgesetze vom II. Juni 1870 re. 231 eine Zuflucht gewährt, welche von den gesetzlichen Bestimmungen nicht erreicht wird. Die Motive zum Entwurf des Bundesgesetzes gehen über die hier hervorgehobeneu Unglei.i Heiken mit folgender Bemerkung hinweg, (S. 31): „Alle bisherigen Erwägungen haben sich vornehmlich auf Aktiengesellschaften bezogen. Die Bestimmungen über Kommanditge- sellschaften auf Aktien haben schon durch das Handelsgesetzbuch eine größere Ausbildung erlangt, andererseits ist nicht zu erwarten, daß die- selben eine gleiche Bedeutung für die Entwickelung der einschlagenden Verhältnisse gewinnen wie die Aktiengesellschaften; die Bedeutung der- selben wird sich sicher noch verringern, wenn die Aktiengesellschaften über- all keiner Genehmigung mehr bedürfen." — Ich glaube nicht, daß diese Bemerkung hinreicht, um das Verfahren des Gesetzgebers zu rechtfertigen. Es ist freilich wohl sicher, daß bisher eine große Zahl von Kapitals- verbindungen in Frankreich wie in Deutschland die Form der Aktien- kommanditgesellschaften nur deshalb angenommen haben, um der lästigen Prüfung und Kontrolle der Staatsbehörden zu entgehen. Allein ebenso sicher ist m. E., daß noch immer ein beträchtliches Gebiet übrig bleibt, innerhalb dessen die Kommanditgesellschaften aus Aktien ökonomisch be- rechtigt sind, wo die „monarchische Spitze", welche sich in dem Komple- mentär darstellt, ein besserer und angemessenerer Ausdruck des zu Grunde liegenden ökonomischen Verhältnisses ist als der „republikanische" Vor- stand einer Aktiengesellschaft?) Die Grenzen jenes Gebietes aber werden durch die hervorgehobenen Verschiedenheiten künstlich verschoben. Man kann, wie schon bemerkt, in dieser Hinsicht nicht zu einem unbefangenen Ergebniß gelangen, wenn die Aktienkommanditgesellschaften vom Gesetz auf der einen Seite mehr begünstigt, auf der anderen stärker belastet werden als die Aktiengesellschaften. So ist es z. B. gegenwärtig eine durchaus unmotivirte Beschränkung der ersteren, daß sie keine Inhaber- aktien ausgeben dürfen und die Verkürzung, die sie hierdurch erleiden, erscheint ebensowenig naturgemäß wie der Zuwachs, welcher ihnen möglicherweise dadurch zu Theil wird, daß sie in vielen anderen Beziehungen freier gestellt sind. Hätte man einen Blick auf die fremden Gesetzgebungen geworfen, so chatte man sich leicht überzeugen können, daß die Voraussetzung, die Kommanditgesellschaften hätten jetzt neben den Aktiengesellschaften keinen rechten Boden mehr, nicht haltbar ist. In England ist die bis dahin unbekannte Form der Aktienkommanditgesellschaft erst durch das Gesetz 4) Vgl. hierüber Keyßner die Erhaltung der Handelsgesellschaften gegen die Auflösungsgründe deö Allg. D.-Handelsgesetzbuches. Berlin 1870 S. 100. 16*

232 Wehrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 rc. vom 20. August 1867 neu eingeführt worden?) Zn Frankreich hat man bei der Berathung des Gesetzes vom 24. Juli 1867 Sorge ge- tragen, beide Gesellschaften in allen wichtigeren Beziehungen einander gleich zu stellen.

IV. Mit den vorstehend erörterten Uebelständen hängt das Schicksal des Art. 199 nahe zusammen. Der bisherige Wortlaut desselben Das Austreten eines persönlich haftenden Gesellschafters in Folge gegenseitiger Uebereinkunft (Art. 123 Ziss. 4) ist während des Bestehens der Gesellschaft unstatthaft. Eine solche Uebereinkunft steht der Auflösung der Gesellschaft gleich. Zu derselben bedarf es einer Zustimmung der General- Versammlung der Kommanditisten, hat bekanntlich zu mannigfachen Kontroversen Veranlassung gegeben. Insbesondere war fraglich geworden, ob das Austreten eines per- sönlich hastenden Gesellschafters in Folge gegenseitiger Uebereinkunft etwa dann statthaft sei, wenn dasselbe bereits im Statut vorgesehen worden, und ob in diesem Fall der Gesellschaft die im Art. 199 angeordnete Folge der Auflösung erspart bleiben könne. Die Frage hatte ein sehr bedeutendes praktisches Interesse, da den Theilhabern des Kommanditen- kapitals daran gelegen sein mußte, sich zum mindesten die Möglichkeit zu verschaffen, ihre Vereinigung von Aenderungen im Personalstande der Komplementäre unabhängig zu machen. In den Statuten der meisten Aktienkommanditgesellschaften war denn auch für diesen Fall ausdrücklich Vorsorge getroffen in der Absicht, der Gesellschaft den Fort- bestand zu sichern. Waren solche statutarische Bestimmungen schlechthin ungültig oder ließen.sie sich vermittelst des Argumentes aufrecht erhal- ten, daß der erste Satz des Art. 199 die Uebereinkunft nur während des Bestehens der Gesellschaft untersage, nicht aber dann, wenn sie bereits im Gründungsvertrag enthalten sei? War ferner die Bestimmung des Art. 199 ihrem Wortlaut nach lediglich auf den Fall des Austretens in Folge gegenseitiger Ueberein- kunft (dissociatio) zn beziehen oder auch aus andere Fälle des freiwil- ligen Austrittes oder gar auf jedes Austreten (Ausscheiden, Aus- schließung) eines persönlich haftenden Gesellschafters überhaupt?

-) Fick a. a. O. S. 398. °) Ueber diesen Art. sind neuerdings zu vgl. die eingehenden Erörterungen von Kehßner a. a. O. S. 102 fgg. und der Kommentar von Anschütz und v. Völdern- dorff Bd. II. S. 457 fgg. wo sich auch die frühere Literatur angeführt findet.

Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 re. 233 In der Literatur und in der Rechtsprechung waren diese Fragen verschieden beantwortet worden, und es war keine Aussicht vorhanden, auf der Grundlage des bisherigen Gesetzestextes zu einem befriedigenden Ergebniß zu gelangen, da, wie aus den Protokollen hervorgeht, man sich auf der Nürnberger Konferenz» welcher der Artikel seine Entstehung verdankt, über die Tragweite desselben keineswegs klar geworden war. Der dem Reichstage vorgelegte Entwurf zu unserem Gesetz hatte den Art. 199 ganz unberührt gelassen. Die Erklärung hierfür liegt wieder darin, daß -der Gesetzgeber die Aktienkommanditgesellschaften im Allgemeinen nicht als sonderlich lebensfähig ansah und sich deswegen auch nicht für verpflichtet hielt, die dieselben betreffenden Bestimmungen eingehender zu prüfen?) Erst im Reichstage wurde die Revision des Art. 199 angeregt und trotz des Widerstandes seitens der Bundes- kommissarien auch beschlossen. Bei der dritten Berathung einigte man sich über die gegenwärtige Fassung desselben. Der Artikel lautet nun- mehr so: Eine Uebereinkunft, durch welche das Austreten eines oder mehrerer persönlich hastender Gesellschafter bestimmt wird, steht der Auflösung der Gesellschaft gleich. Zu derselben bedarf es der Zustimmung einer Generalversammlung der Kommanditisten. Es kann jedoch durch den Gesellschaftsvertrag oder durch einen denselben abändernden Vertrag (Art. 198) bestimmt werden, daß das Austreten eines oder mehrerer persönlich haftender Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft dann nicht zur Folge habe, wenn mindestens noch ein persönlich haftender Gesellschafter bleibt. In Ansehung der Eintragung in das Handelsregister finden die Bestimmungen des Art. 129 Anwendung. Ich will es nicht unternehmen, die hier mitgetheilte Bestimmung vollständig zu zergliedern, sondern beschränke mich auf folgende Bemer- kungen. Wenn der Art. 199 gar nicht, weder in seiner gegenwärtigen noch in seiner früheren Gestalt, im H.-G.-B. enthalten wäre, so würde es m. E., doch selbstverständlich sein, daß „eine Uebereinkunft, durch welche das Austreten eines oder mehrerer persönlich haftender Gesellschafter bestimmt wird," der Zustimmung einer Generalversammlung der Kom- manditisten bedarf. Das pactum de dissolvenda societate kann nur

7) Vergl. die Erklärung des Bundesbevollmächtigten iu den Stenographischen Berichten S. 1064.

234 Bohrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 rc. durch Willensübereinstimmung sämmtlicher Sozien zu Stande kommen. Sozien aber sind bei der Aktienkommanditgesellschaft die Komplementäre und die Kommanditaktionäre und das Organ für die Willensäußerung der letzteren ist die Generalversammlung?) Ebenso ist es m. E. selbstverständlich und bedurfte keiner aus- drücklichen Festsetzung, daß eine Bestimmung, durch welche der Fortbe- stand einer Kommanditgesellschaft auf Aktien trotz des Ausscheidens eines oder mehrerer persönlich haftender Gesellschafter gesichert werden soll, sofern man dieselbe überhaupt zuläßt, „nur in dem Gesellschaftsvertrag oder in einem denselben ab- ändernden Vertrage" getroffen werden kann. Denn da nach Art. 175 Nr. 1 die Angabe von Namen, Vornamen, Stand und Wohnort jedes persönlich haf- tenden Gesellschafters zu dem wesentlichen Inhalt des Statuts einer Aktienkommanditgesell- schaft gehört, so können auch Aenderungen in der Person der Komple- mentäre nur vermittelst des Statutes oder eines Statutennachtrages ermöglicht werden. Ist insbesondere die hierauf abzielende Uebereinkunft nicht bereits im Statut selbst enthalten, so wird zu ihrer Rechtsbestän- digkeit alles dasjenige erforderlich sein, was zur Rechtsbeständigkeit einer Statutenänderung gehört, nämlich: a. die Zustimmung sämmtlicher Komplementäre; h. die Zustimmung einer Generalversammlung der Kommanditisten; o. gerichtliche oder notarielle Abfassung des abändernden Vertrages; ä. Eintragung des abändernden Vertrages in das Handelsregister?) Ist diesen Erfordernissen kein Genüge geschehen, so hat der Ver- trag keinen rechtlichen Bestand. Endlich ist es selbstverständlich, daß der Fortbestand einer Kom- manditgesellschaft auf Aktien als solcher unmöglich wird, sobald sämmt- liche Komplementäre wegfallen. Ob etwa die Kapitalsvereinigung unter einer anderen Form fortbestehen kann, wird weiterhin in Frage kommen. Darf man die hier hervorgehobenen Sätze als unmittelbar aus der ratio juris sich ergebend ansehen, so bleibt als eigentlich dispositiver Inhalt des Art. 199 in feiner gegenwärtigen Fassung Folgendes übrig: a. Eine Uebereinkunft, durch welche das Austreten einer oder mehrerer persönlich haftender Gesellschafter be- stimmt wird, steht der Auflösung der Gesellschaft gleich. b) v. Hahn Kommentar I. S. 413. (zu Art 186); Anschütz und v. Böl- derndorff II. S. 445. 9) Vgl. Art. 198 und dazu b. Hahn und Anschütz.

Behrend: Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 re. 235 Die rechtliche Bedeutung einer derartigen Uebereinkunft kann in vielen Fällen zweifelhaft werden. Namentlich dann, wenn verabredet worden, daß die Gesellschaft fortbestehen solle, ohne daß den für eine Statutenänderung aufzustellenden Erfordernissen genügt ist, kann es sich fragen, ob eine solche Abrede xro non scripta zu erachten oder ob darin eine Auflösung der Gesellschaft zu erblicken sei. Das Gesetz hat diese Frage im letzteren Sinne entschieden. d. Es ist möglich, den Fortbestand der Gesellschaft trotz des Ausscheidens eines oder mehrerer persönlich hastender Gesellschafter zu sichern. Diese Möglichkeit bedurfte insbesondere mit Rücksicht auf die bis- herige Fassung des Art. 199 einer besonderen Festsetzung. Bezieht sich nun aber der zweite Absatz des Art. 199 in seiner heutigen Gestalt blos auf den Fall des Austretens eines persönlich haftenden Gesellschafters i n Folge gegenseitiger Uebereinkunft oderauf alle Fälle, in denen aus irgend welchem Grunde der Sozietätsverband für einen oder mehrere persönlich haftenden Gesellschafter gelöst wird? Ich glaube, daß man sich für die letztere Alternative entscheiden muß. Nicht nur weil der Wortlaut des Al. 2 keinen Anhalt für eine Beschränkung auf den Fall der disso- ciatio gewährt, sondern noch vielmehr deswegen, weil, wie schon gezeigt, es sich bei jeder Aenderung im Personalbestand der Komplementäre um einen wesentlichen Punkt des Gesellschaftsvertrages handelt. Jede solche Aende- rung muß also im Statut bereits vorgesehen sein oder es müssen die Erfordernisse des Art. 198 zutreffen. Anders ist, sofern ein Auflösungs- grund vorliegt, die Beendigung der Gesellschaft nicht abzuwenden. Vgl. Art. 123—128.-170. 200'fgg.10) c. In seinem Schlußsatz bestimmt der gegenwärtige Art. 199, daß in Ansehung der Eintragung (der zu b. erwähnten Ueber- einkunft) in das Handelsregister die Bestimmungen des Art. 129 Anwendung finden sollen. Art. 129 lautet soweit er hierher gehört: Die" Auflösung der Gesellschaft muß, wenn sie nicht in Folge der Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft geschieht, in das Handelsregister eingetragen werden. Eine andere Frage, auf die ich hier nicht eingehen will, ist es, ob nach der eingetretenen Auflösung im Wege der Uebereinkunft die Liquidation abgewendet werden kann. Hierüber handelt namentlich auch Keyßner in der mehrfach angezogenen Schrift. Diese Abhandlung ist zwar bei der Debatte im Reichstage citirt, indeß sind die gründlichen Erörterungen derselben und das ergiebige Maierial, welches sie dar- bietet, m. .E, doch nicht genügend berücksichtigt worden.

236 Lehrend: Bemerkungen zu dem Bnndesgesetze vom 11. Juni 1870 rc. Gleich der Auflösung der Gesellschaft muß auch das Aus- scheiden oder die Ausschließung eines Gesellschafters in das Han- delsregister eingetragen werden. Das Handelsgericht hat die Betheiligten zur Anmeldung dieser Thatsachen von Amtswegen durch Ordnungsstrafen anzuhalten. Dritten Personen kann die Auflösung der Gesellschaft oder das Ausscheiden oder die Ausschließung eines Gesellschafters aus derselben nur insofern entgegengesetzt werden, als hinsichtlich einer solchen Thatsache die Voraussetzungen vorhanden sind, unter welchen nach Art. 25 hinsichtlich des Erlöschens der Firma oder der Aenderung ihrer Inhaber die Wirkung gegen Dritte eintritt. Das Präjudiz des Art. 25, auf welchen im Art. 129 verwiesen wird, kann offenbar nicht aus die Abrede Anwendung finden, nach welcher die Gesellschaft ungeachtet des Ausscheidens eines oder mehrerer persön- lich haftender Gesellschafter fortbestehen soll. Denn 1) bezieht sich das Präjudiz des Art. 125 überhaupt nur auf s. g. befreiende That- sachen,") zu denen die Fortdauer einer Gesellschaft nicht gehört; 2) er- langt eine derartige Abrede überhaupt erst vermittelst der Eintragung in das Handelsregister rechtliche Existenz; Folge der Nichteintragung ist nach Art. 198 Abs. 3 absolute Nichtigkeit; es kann also nicht die Rede davon sein, eine uneingetragene Uebereinkunft des fraglichen Inhalts denjenigen Dritten entgegenzusetzen, denen die Kenntniß derselben nach- zuweisen ist. Das Allegat des Art. 129 im jetzigen Art. 199 kann demnach lediglich auf die Thatsache des Austrittes eines oder mehrerer persön- lich haftender Gesellschafter bezogen werden. Der Ausgetretene haftet, wenn sein Ausscheiden nicht ins Handelsregister eingetragen worden, dritten Personen gegenüber nach Maßgabe des Art. 25. Das Aus- scheiden resp. die dadurch herbeigeführte Auflösung der Gesellschaft kann ihnen nur dann entgegengesetzt werden, wenn bewiesen wird, daß ihnen dasselbe ungeachtet der unterlassenen Eintragung bekannt war. Nur mit dieser Beschränkung wird auch von der Androhung von Ordnungsstrafen Gebrauch gemacht werden können. Eine Thatsache, die erst vermittelst der Eintragung rechtliche Existenz gewinnt und die vorher rechtsungültig ist, ins Handelsregister eintragen zu lassen, kann vernünftiger Weise Niemand gezwungen werden. Das H.-G.-B. hat deshalb auch überall, wo absolute Nichtigkeit als Folge der unterlassenen Eintragung festgesetzt ist, von der Androhung von Ordnungsstrafen

') Th öl Handelsrecht I. S. 123.

Behrend: Bemerkungen zn dem Bundesgesetze vom II. Juni 1870 rc. 237

Abstand genommen?-). Demgemäß wird das Offizialverfahren aller- dings eintreten können, um die Anmeldung der Auflösung einer Kom- manditgesellschaft auf Aktien zu erzwingen, dagegen können die Gesell- schafter auf diesem Wege nicht dazu angehalten werden, eine Uebereinkunft über den Fortbestand der Gesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen.13) Die jetzige Fassung des Art. 199 ist nicht viel glücklicher als die frühere. Besser würde derselbe m. E. so gelautet haben: Es kann durch den Gesellschaftsvertrag oder durch einen den- selben abändernden Vertrag (Art. 198) bestimmt werden, daß das Austreten eines oder mehrerer persönlich haftender Gesell- schafter die Auflösung der Gesellschaft dann nicht zur Folge habe, wenn mindestens noch ein persönlich hastender Gesellschafter bleibt. Ist eine derartige Bestimmung nicht getroffen, so zieht das Austreten eines oder mehrerer persönlich haftender Gesell- schafter die Auflösung der Gesellschaft nach sich. Hiermit würde, wie mir scheint, dem gesetzgeberischen Inhalt des Art. 199 Ausdruck gegeben werden. Gegenwärtig ist dieser Inhalt durch Zusätze verdunkelt, die sich lediglich als Konsequenzen aus ander- weitigen Bestimmungen des H.-G.-B.'s darstellen. (Wird fortgesetzt.)

lJ) Vgl. H.-G.-B. Art. 178, 198, 211, 214. i*) Wird blos das Austreten eines persönlich haftenden Gesellschafters ange- meldet und enthält das Statut keine Bestimmung über den Fortbestand der Gesell- schaft, so muß m. <$., der Registerrichter von Amtswegen auf die Anmeldung der Auflösung hinwirken.

Rechtssprüche

Ansprüche aus dem Miethsvertrage, wenn der Miether auf Grund des Erkenntnisses erster Instanz exmittirt und dasselbe sodann in der Appellationsinstanz zu seinen Gunsten geändert worden ist

Rcchtsjprüchk.*)

i. Ansprüche ans dem Miethsvertrage, wenn der Miether ans Grund des Erkenntnisses erster Instanz exmittirt und dasselbe sodann in der Appella- tiousinstanz zu seinen Gnnsten geändert worden ist. A. L.-R. Thl. I. Tit. 5 Z. 270 fgg.; Tit. 16 §. 11; Tit. 21 § 383 fgg.

Erk. d. Ober-Tribunals III. Sen. v. 12. Dezember 1870 in S. Zwahr contra Ulrich. Nach der von dem Appellations-Richter in Bezug genommenen Sach- darstellung des ersten Richters hat der Verklagte von dem Kläger, mittelst drei schriftlicher Verträge vom 6. Oktober 1867 für die Zeit vom 1. des- selben Monats bis 1. April 1870 1) eine Wohnung nebst Laden, Schlachthaus, Ställen rc. 2) einen Futterboden und einen Pferdestall nebst Remise und 3) eine Stube im dritten Stockwerk, in dem Hause Badstraße Nr. 66 gemiethet, ist jedoch auf Antrag des Klä- gers, welcher den Verklagten auf Grund einer Vertragsklausel wegen angeb- lich vertragswidrigen Verhaltens auf Räumung der zu 1) gedachten Gelasse belangt und in erster Instanz ein obsiegliches Erkenntniß erstritten hatte, in provisorischer Vollstreckung dieses Erkenntnisses bereits im November 1868 aus jenen Gelassen gerichtlich exmittirt und hat hierbei auch die andern ihm vermietheten Räumlichkeiten verlassen. Nachdem jedoch auf die Appellation des Verklagten unter Abänderung des gedachten Erkenntnisses der Kläger mit seinem Exmissionsantrage abgewiesen war, stellte Letzterer dem Verklagten die Gelasse, aus denen er exmittirt worden, wieder zur Verfügung, und fordert von demselben gegenwärtig Bezahlung der Miethszinse für das vierte Quar- tal 1869 aus den drei Miethsverträgen. Der Verklagte, welcher nicht wieder eingezogen ist, widerspricht der Forderung, weil die durch die Exmission realisirte Weigerung des Klägers, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen, ihn (den Verklagten) berechtigt habe, von den Verträgen zurückzutreten und sich ander- weitig die ihm ncthigen Wohnungs- und Geschäftsräume zu miethen. Semem

*) Nr. 1—3, 5, 7—9, 12, 13 von Herrn R.-A. vr. Bohlmann, Nr. 4 und 11 von Herrn N.-A. Mecke; Nr. 6 von Herrn Stadtgerichtsrath Keyßner; Nr. 10 von Herrn R.-A. Haenschke zu Bromberg; Nr. 14 und lö von Herrn Kreisrichter Euchel zu Coeslin mitgetheilt.

Nechtssprüche.

239

Anträge, den Kläger abzuweisen, ist auch von dem ersten Richter aus §§. 396, 397 Tit. 5 Thl. I des Allg. Landrechts stattgegeben. Der Appellations- Richter führt dagegen aus, der Verklagte sei zum Rücktritt von den Ver- trägen nicht berechtigt gewesen, insbesondere liege ein Fall der zitirten Para- graphen nicht vor. Denn wenn der Kläger auf Grund des Miethsvertrages die Exmission des Verklagten verlangt habe, so habe er nicht die Erfüllung seiner in dem Vertrage übernommenen Verbindlichkeiten verweigert, sondern nur ein ihm vertragsmäßig zustehendes Recht geltend gemacht. Nach der rechtskräftigen Verwerfung dieses Anspruchs bleibe der Vertrag bestehen und sei für den Verklagten nicht minder als für den Kläger bindend. . Der Vorwurf des Imploranten, daß der Appellations-Richter die zitirten §§. 396 und 397 durch Nichtanwendung derselben verletzt habe, kann dahin gestellt bleiben, es bedarf des Eingehens auf die in diesen und den darauf folgenden Paragraphen enthaltene Kasuistik nicht, da der Vertheidigung des Verklagten allgemeine Rechtsgrundsätze ausreichend zur Seite stehen. Begründet nämlich ist die Rüge einer Verletzung des Allg. Landrechts Thl. I. Tit. 5 §§. 270, 271 und Tit. 16 §. 11. Nach den zitirten §§. 270 und 271 müssen die Verträge nach ihrem ganzen Inhalte erfüllt werden, und wer die Erfüllung eines Vertrages fordert, muß Nachweisen, daß er dem- selben von seiner Seite ein Genüge geleistet habe. Der Appellations-Richter findet diesen Nachweis darin, daß der Kläger die vermietheten Gelasse dem Verklagten beim Beginn der Vertragszeit übergeben habe. Dabei ist aber übersehen, daß der Miethvertrag nicht zu denjenigen Vertragsarten gehört, welche durch einmalige Leistung und Gegenleistung erfüllt werden, wie z. B. der Kauf, sondern eine während der vertragsmäßigen Zeit fortdauernde Ver- pflichtung zur Leistung und Gegenleistung begründet. Namentlich besteht die Lcistungspflicht des Vermiethers nicht bloß in der Ueberlieferung der ver- mietheten Sache, sondern in der fortdauernden Gewährung derselben an den Miether zur vertragsmäßigen Benutzung. Dies ergiebt nicht nur die Natur der Sache, sondern hat auch im Allgemeinen Landrecht in der Anwendung auf die Gewährung und Erhaltung der Brauchbarkeit des Miethsgegen- standes feinen Ausdruck gefunden (§§. 273 und 291 Tit. 21). Dem Ver- mieter liegt in jedem Augenblicke der Miethsdauer die Vorleistung ob. — Förster, Preuß. Privatrecht II. Aufl. Bd. 2 S. 182. — Wird dem Miether die vermiethete Sache entzogen, so fehlt es mit diesem Augenblick an der dem Vermiether obliegenden Vorleistung, und zwar bei gänzlicher Entziehung der Sache die gänzliche Vorleistung, bei deren Mangel der Vermiether nicht in der Lage ist, Miethszahlung vom dem Miether zu ver- langen. Dieses findet nach §§. 383 fgg. Tit. 21 sogar dann statt, wenn die gemiethete Sache zu dem bestimmten Gebrauche ganz oder doch größtentheils ohne Verschulden des Miethers untüchtig geworden, mag den Vermiether auch keine Schuld daran treffen, wie viel mehr dann, wenn der Vermiether absicht- lich dem Miether die Sache wieder entzogen und vorenthalten hat. Ob der Vermiether dabei in der Meinung gehandelt hat, ein Recht dazu zu haben, ist unerheblich, auch der Umstand, daß die Exmission des Verklagten auf Grund eines provisorisch vollstreckbaren Richtersprnchs geschehen, ändert daran nichts, entscheidend ist die Thalsache, daß der Kläger mit dem Augenblick der Exmission die ihm als Vorleistung obliegende Gewährung des Miethsgegen-

RechtssprÜchc.

stand es gänzlich eingestellt hat. Der Kläger will zwar, nachdem der Ex- missionsprozeß schließlich zu seinen Ungunsten ausgefallen war, dem Verklagten die betreffenden Gelasse wieder zur Verfügung gestellt Habens und verlangt in dem vorliegenden Prozesse nur Miethe für einen Zeitraum, während dessen der Verklagte die Gelaffe wieder habe in Benutzung nehmen können. Dieses zur Verfügungftellen enthält aber die dem Kläger obliegende Vorleistung nicht, auch nicht den in Rede stehenden Zeitraum, denn der Kläger war verpflichtet, diese Räumlichkeiten dem Verklagten während der ganzen Miethsdauer in un- unterbrochener Zeitfolge zu gewähren, hat er den Miether während der Kontraktszeit aus dem Miethsbesitz entsetzt und ihnl eine Zeit lang die Miethsobjekte vorenthalten, so ist er überhaupt nicht mehr im Stande seiner Verbindlichkeit nachznkommen, sein Anerbieten, später wieder während eines ihm beliebenden Zeitraumes, der noch in die kontraktliche Miethsdauer fällt, die gemietheten Räumlichkeiten zu gewähren, enthält eine andere Handlung als die, zu welcher er verpflichtet war, und eine solche kann nach §. 11 Tit. 16 l. c. dem Berechtigten nicht aufgedrungen werden. Hiernach verletzt der Appellations-Richter, sofern er dies Anerbieten für' eine den Verklagten zur Gegenleistung verpflichtende Vorleistung erachtet, den so eben zitirten §. 11, und sofern er mit Rücksicht auf die erste Uebergabe der Miethsobjekte an den Verklagten trotz der späteren Entziehung derselben die Miethsforderung des Klägers für begründet erklärt, den §. 271 Tit. 5. Aus dem Vorstehenden erzieht sich zugleich, daß diese Rüge nicht, wie der Implorat meint, einen neuen Einwand enthält, da nach der Darstellung des Sachverhalts in den Vorerkenntniffen der Verklagte von vornherein die Nichterfüllung des Ver- trages von Seiten des Klägers als Grund feiner Zahlungsweigerung geltend gemacht hat, und es Sache des Richters ist, die angeführten Thatsachen unter die zutreffenden rechtlichen Gesichtspunkte zu bringen. Unterliegt somit das Appellations-Urtheil in Gemäßheit des §. 4 Nr. 1 und §. 17 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 der Vernichtung, so ist für die anderweitige Beurtheilung der Sache maßgebend, daß der Kläger wegen mangelnder Vorleistung die Miethszahlung von dem Beklagten nicht beanspruchen kann, sich also mit Unrecht über das ihn mit diesem Anspruch abweisende Erkenntniß des ersten Richters beschwert hat. Das gilt nicht nur in Betreff der Miethsforderung für die Räumlichkeiten, aus welchen der Kläger den Verklagten im November 1868 hat exmittiren lassen, sondern auch in Betreff der Miethe für die andern Räumlichkeiten, da nach der ganzen Sachlage, worin auch beide Vorderrichter übereinstimmen, sämmtliche Gelaffe gleichzeitig als Gegenstand eines einheitlichen Vertragsverhältnisses gemiethet sind, wenngleich dasselbe zufällig in drei schriftlichen Verträgen seinen Aus- druck gefunden hat.

Ober-Tribunal III. Sen. Erk. vom 12. Dezember 1670 in S. Zwahr contra Ulrich. Der vorliegende Rechtsstreit hat dieselbe thatsächliche Grundlage wie der Rechtsstreit der nämlichen Parteien, in welchem das diesseitige Uriheil vom heutigen Tage (das vorstehende Erk.) ergangen ist. Während es sich dort um die

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Miethsforderung des Ulrich für das vierte Quartal 1869 handelte, ver- langt hier der p. Zwahr — abgesehen von Gerichtskosten und Steuern, welche in der gegenwärtigen Instanz nicht mehr interessiren, — Erstattung der von ihm an Ulrich für die Zeit von dem Tage der Exmission den 17. November 1868 bis 30. September 1869 bezahlten Miethe, und zwar so- wohl hinsichtlich der Räumlichkeiten, aus denen der Kläger exmittirt worden ist, als hinsichtlich der besonders vermietheten Nebenräume. Der Appellations- richter hat, wie er in jenem Prozesse den p. Zwahr zur Bezahlung der Miethe verurtheilt hat, in diesem Prozesse den p. Zwahr mit dem Anspruch auf Erstattung der bezahlten Miethe in angebrachter Art abgewiesen. Die Rüge des Imploranten, daß der Appellationsrichter die §§. 396 fgg. Titel 5 Theil I des Allgemeinen Land-Rechts durch Nichtanwendung verletzt habe, kann aus denselben Gründen dahingestellt bleiben, welche hierfür in dem vorge- dachten diesseitigen Urtheil angegeben sind. Dagegen ist dem Imploranten darin Leizupflichten, daß die auch für die vorliegend angefochtene Entscheidung das rechtliche Fundament bildende Ansicht des Appellationsrichters, der einmal durch Uebergabe und Beziehen der Räumlichkeiten erfüllte Miethsvertrag werde dadurch allein, daß der Vermiether auf Grund eines zu Unrecht ergangenen Exmissionsurtels die Exmission des Miethers bewirkt hat, in Betreff der Verbindlichkeiten des Vermiethers nicht unerfüllt gemacht, für die mit der Exmission beginnende Zeit rechtsirrthümlich ist. Allerdings besteht der Miethsvertrag trotz des Exmissionsstreites fort, aber der Ver- miether hat nur so lange Anspruch auf Miethszahlung, als er der ihm als Vorleistung obliegenden Verpflichtung, dem Miether die vermiethete Sache zu gewähren, seinerseits genügt. Daß dies der Natur der Sache und den Vor- schriften des Allgemeinen Land-Rechts Thl. I Titel 21 über die Verpflich- tungen des Vermiethers, sowie des Titel 5 §. 271 entspricht, ist ebenfalls in dem dieffeitigen vorerwähnten Urtheil des Näheren ausgeführt. Wenn in dem Exmissionsprozeß der Exmissionsanspruch des Vermiethers für begründet befunden wäre, so würde nach den besonderen Bestimmungen des in Rede stehenden Miethsvertrages der Kläger zur Bezahlung des Mieths- zinses während der Bertragsdauer trotz der erfolgten Exmission verpflichtet gewesen sein. Nachdem aber der Exmissionsanspruch rechtskräftig verworfen worden, stand damit zugleich fest, daß der Verklagte wegen des Mangels der ihm obliegenden Vorleistung auf den Miethszins von dem Tage der Ex- mission an nicht nur keinerlei Anspruch hatte, sondern obenein dem Kläger zur Entschädigung verpflichtet war. Der Verklagte konnte auch nicht durch nachträgliche Erfüllung seiner Verbindlichkeiten einen Anspruch auf den Mieths- zins erwerben. Dies ergiebt sich für die Zeit von der Exmission bis zu dem Erbieten des Verklagten, dem Kläger die Wohnung wieder einzuräumen, von selbst. Aber auch für die spätere Zeit hatte sich der Verklagte durch seine Schuld in die Unmöglichkeit versetzt, seine Verbindlichkeit in der ver- tragsmäßigen Weise zu erfüllen, da, wie in dem diesseitigen vorerwähnten Urtheil des Näheren ausgeführt, Gegenstand der Verbindlichkeit des Ver- miethers die während der ganzen Kontraktszeit ununterbrochen fort- dauernde Gewährung der vermietheten Sache ist, somit der Vermiether, wenn

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er einmal dem Miether die Sache auf eine Zeit lang entzogen hat und so- dann später auf eine noch in die Kontraktsdauer fallende Zeit dem Miether die Wohnung wieder einzuräumen sich bereit erklärt, eine andere Handlung, als zu welcher er verpflichtet ist, anbietet, der Berechtigte aber nach §. 11 Titel 16 1. c. sich eine solche andere Handlung nicht aufdriugen zu laffen braucht. Hatte aber der Verklagte, wie sich aus der schließlichen Verwerfung seines Exmissionsanspruchs ergeben, keinerlei Anspruch an die während des Rechtsstreits erhobenen Miethszinse und konnte er einen solchen auch nicht mehr erwerben, so gehört die Rückforderung der bezahlten Summen zu dem Interesse, welches der Kläger wegen der mit der unbegründeten Exmission eingetretenen Nichterfüllung der dem Verklagten als Vermiether obliegenden Verbindlichkeiten nach Allg. Land-Recht Th. I. Titel 16 §.199 und Titel 5 §. 360 und 277 von dem Verklagten fordern kann. Indem der Appellationsrichter, welcher den Änteresieanspruch des Klägers an sich nicht verkennt, denselben vielmehr in Betreff der verauslagten Ge- richtskosten und Miethssteuern für begründet erachtet, gleichwohl die Rück- forderung der entrichteten Miethsbeträge um deshalb nicht gestattet, weil der Kläger trotz der Exmission für die ganze Dauer des Miethsvertrages zur Bezahlung der Miethe verpflichtet sei, verletzt er die aus der vorstehenden Ausführung ersichtlichen Gefetzesstcllen und Rechtsgrundsätze. Das Appella- tionsurlheil unterliegt somit nach §§. 4 Nr. 1 und 17 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 der Vernichtung. Bei der nunmehr dem Nichtigkeitsrichter obliegenden anderweitigen Beur- theilung der Sache ist zunächst beiden Vorderrichtern darin beizupflichten, daß der Klageanspruch in Betreff derjenigen Räumlichkeiten, auf welche sich die Exmission des Klägers nicht erstreckt hat, dennoch nicht anders zu beurtheilen ist, wie in Betreff derjenigen Gelasse, aus welchen der Kläger exmittirt worden. Daß jene Räumlichkeiten nicht Gegenstand desselben schriftlichen Miethsver- trages sind, wie diese, ist gleichgültig, die auf sie bezüglichen Abreden sind gleichzeitig mit dem Hauptvertrage abgeschlossen, ihrem Inhalte nach nur als Nebenverträge zu dem Hauptvertrage zu betrachten und bilden sonach mit demselben einen einheitlichen Miethsvertrag. Der Kläger hat deshalb auch gleichzeitig mit der Hauptwohnung, aus welcher er exmittirt worden, die Nebenräume verlassen. Daß er noch einige.Schlüssel zu denselben in Händen hat, ist unerheblich, da der Verklagte nicht behauptet, daß der Kläger die Rückgabe derselben verweigert habe, sondern sich darauf beschränkt, die Be- hauptung des Klägers zu bestreiten, wonach derselbe bei der Exmission auch diese Schlüssel dem Verklagten, wiewohl vergeblich, zur Rücknahme ange- boten habe. Unerheblich sind alle Streitfragen, welche sich an die Behauptung des Verklagten knüpfen, daß der Kläger bereits im September 1868 die später von ihm be- zogene Wohnung nebst Laden, Schlachthaus rc. gemiethet, das in denselben betriebene Thatersche Geschäft gekauft und übernommen, seinen Laden im Hause des Verklagten auch bereits Anfangs September geschlossen habe, u. s. w. Denn diese Thatsachen berühren das Vertragsverhältniß zwischen den

Verpflichtung des Grundeigenthümers zur Unterhaltung der über sein Eigenthum gehenden Gräben und Kanäle

Rechtssprüche. 243 Parteien und das aus der Exmission des Klägers entstandene Rechtsverhältniß zwischen demselben nicht. Im klebrigen ergeben die vorstehend für die Vernichtung des Appclla- zionsurtheils gegebenen Gründe zugleich, daß der Klager befugt ist, die von ihm für die Zeit vom 17. November 1868 bis 30. September 1869 be- zahlte Miethe zurückzufordern, der Verklagte sich also auch in diesem Punkte über das ihm zur Zahlung verurtheilende Erkenutniß erster Instanz ohne Grund beschwert.

2. Verpflichtung des GrundeigenIhümcrS zur Uulerhaltnng der über sein Eigen« thmn gehenden Gräben und Kanäle. A. L.-R. Thl. I. Tit. 8 §. 100. — Ober-Tribunal II. Sen. Erk. vom 15. November 1870 in S. Krämer contra Höpuer. Nach der thatsächlichen Feststellung des Appellationsrichters ist durch die Wiese des Klägers ein Entwässerungsgraben gezogen, welcher demnächst durch den unterliegenden Plan des Verklagten geht und das Wasier von der Wiese des ersteren ableitet; Verklagter hat im Jahre 1867 den auf seinem Grunde befindlichen Theil dieses Grabens zuwerfen lassen und Kläger ver- langt, daß Verklagter denselben wieder räumen lasse, indem er seinen des- fallsigen Klageantrag auf die Verjährung gründet. Der Appellationsrichter erachtet die wegen nicht erbrachten Beweises dieses Klagefundaments von dem ersten Richter erkannte Abweisung des Klägers für nicht begründet, nach dieser Ansicht bedarf es aber des Fundaments der Verjährung nicht erst, um den klägerischen Anspruch zu rechtfertigen. Um dieses zu begründen, geht der Appellationsrichter davon aus, daß durch den §. 100 Allgem. Landrechts Thl. I. Tit. 8 dem Eigenthümer eines künstlichen Wasserweges, eines Gra- bens oder Kanals im Gegensätze zu der Pflicht in Bezug auf einen natür- lichen Wasserweg, einen Privatfluß (§. 99) einerseits, und zu den Pflichten in Betreff der Vorfluth (§§. 102 fg. und Gesetz vom 15. November 1811) andererseits die positive Verpflichtung auferlegt sei, denselben auf seinem Grunde und Boden zu erhalten; derselbe erwägt sodann, daß sowohl nach dem Zu- geständnisse des Verklagten, als nach den Aussagen zweier in erster Instanz vernommenen Zeugen, welche die ein Jahr nach der im Jahre 1846 statt- gehabten Separation erfolgte Ziehung des streitigen Grabens bekunden, es sich hier um einen künstlich angelegten Graben handele, und daß derselbe nach dem Zugeständnisse des Verklagten die Fortsetzung eines auf dem oberhalb liegenden Grundstück des Klägers beflndlichen Entwässerungsgrabens gewesen, also nicht etwa blos zur Aufnahme des wild ablausenden Wassers gedient habe. Hierdurch nimmt der Appellationsrichter die Voraussetzungen des §. 100 als nachgewiesen an, auf Grund dessen er den klägerischen An- spruch für gerechtfertigt erachtet. Der unter 2 der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Vorwurf der Verletzung des §. 100 Allgem. Land-Rechts Thl. I. Tit. 8 konnte nicht gerechtfertigt erscheinen. Derselbe schreibt vor, daß der Regel nach ein Jeder die über

Haftung des Cedenten für die Sicherheit einer in das Hypothekenbuch eingetragenen Forderung

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Rechtssprüche.

sein Eigenthum gehenden Gräben und Kanäle, wodurch das Wasser seinen ordentlichen und gewöhnlichen Ablauf hat, zu unterhalten verbunden ist. Die früher zur Geltung gekommenene Ansicht, aus welche Implorant sich bezieht, wonach die gedachte Vorschrift nur auf Gräben und Kanäle zur Anwendung zu bringen, durch welche Privatflüffe und Bäche geleitet werden, hat nicht aufrecht erhalten werden können. — confr. Nieberding Wasserrecht und Wasserpolizei, S. 77 — Erkenntniß vom 15. Oktober 1863, Entschd. Bd. 53 S. 29. — Vielmehr muß der §. 100 zit. seinem Wortlaute nach auf alle Gräben und Kanäle zur Anwendung kommen, welche dem ordentlichen und gewöhnlichen Ablauf des Wassers von den Grundstücken dienen. Daß aber diese Voraussetzungen in dem vorliegenden Falle auf die in Rede stehenden Gräben, und insbesondere den auf dem Grundstücke des Implo- ranten befindlichen zutreffen, muß nach den dessallsigen Feststellungen des Appellations-Richters angenommen werden.

3. Haftung des Cedente« für die Sicherheit einer in das Hypothekenbnch eingetragenen Forderung. A. L.-R. Th. I Tit. 11 §. 427 sg. Ober-Trib. in. Sen. Erk. vom 11 November 1870 in S. Pappenroth contra Pasucha. Schon nach den gesetzlichen Vorschriften der §§. 434 fg. Tit. 11 Thl. 1 Allg. Landrecht haftet der Cedent eines Forderungsrechts seinem Cessionar für den wegen der Unsicherheit desselben erlittenen Ausfall nur unter der Voraussetzung, daß der Cessionar die Forderung nach der Verfall- zeit sofort beigetrieben und ohne ausdrückliche Genehmigung deS Cedenten dem Schuldner freiwillige Nachsicht in keiner Art gewährt hat. Diese Regel gilt auch für den Cedenten einer in das Hypothekenbuch eingetragenen For- derung , welcher die Haftung für deren Sicherheit ausdrücklich übernommen hat. — §. 427 a. a. O. — Mehr als diese Voraussetzung des Gesetzes läßt sich auch dem Ab- kommen unter den Parteien in der Cesfionsnrkunde vom 3. Februar 1864 nicht finden. Wenn Verklagter sich in derselben verpflichtet hat, den ihm zedirten Kaufgelderrest nach Ablauf der Kündigungszeit sofort einzuziehen und erforderlichen Falls alle Wege des Prozesses mit der Exekution dazu zu be- schreiten, und sich dabei keine Vernachlässigung oder Verzögerung zu Schulden kommen zu lassen, so ist ihm damit nur eingeschärft worden, was zur unge- säumten Beitreibung der zedirten Post gehörte und was er schon nach dem Gesetze sofort vorzunehmen und durchzuführen hatte. Jedenfalls aber ist dem Verklagten in dem Abkommen, nach sachgemäßer Auslegung desselben, nichts zur Pflicht gemacht worden, als dasjenige, was ein vernünftiger Geschäfts- mann anzuwenden hatte, um die zedirte Post sobald wie möglich auf dem gesetzlich zulässigen Wege beizutreiben. Namentlich kann unter dem „sofort" in der Zessionsurkunde ebensowenig, wie in dem §. 434, etwas Mehreres verstanden werden, als daß der Zessionär in Beitreibung der Post sich nichts zu Schulven kommen lassen, was ihm nach billigen Ermessen des Richters

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als Säumniß oder Nachlässigkeit angerechnet werden könnte. — Revisions- erkenntniß vom 16. November 1844. Entscheidungen Bd. 10 S. 371. Die vom ersten Richter vorgelegten Prozeßakten ergeben, wie das Appel- lationserkenntniß zutreffend ausführt, daß der Verklagte die Sorgfalt, welche von einem vernünftigen Geschäftsmanne erwartet werden kann, in der recht- zeitigen Anstellung der Klage und in der Ausbringung der Subhastation des für die zedirte Post verpfändet gewesenen Grundstücks durchweg angewendet hat. Es könnte sich nur noch um diejenigen drei Punkte» handeln, welche in der Revisionsschrift hervorgehoben werden, um den Verklagten der Säumig- keit oder Vernachlässigung in der ihm zur Pflicht gemachten Beitreibung der ihm zedirten Post zu beschuldigen: die Geltendmachung der persönlichen Klage, deren Exekution die Wegschaffung des gefällten Holzes hätte hindern können, — die unterlassene Remonstration oder Beschwerde gegen die Zurückweisung seines Antrages auf Jnhibirung der Holzabfuhr, — die unterlassene Obser- vation und Sequestration des Grundstücks nach Empfang des abweisenden Bescheides. Alle drei Punkte hat der Appellationsrichter schon zutreffend beurtheilt. Bei dieser Beurtheilung ist davon auszugehen, daß im gegenwärtigen Pro- zesse nicht der Zessionär die ihm versprochene Gewähr von seinem Zedenten, sondern der letztere vom ersteren das Anerkenntniß fordert, dieselbe durch seine Schuld verwirkt zu haben, ein Anerkenntniß, das in der geforderten Bewilligung der Löschung der bestellten Sicherheitshypothek seinen der Lage der Sache entsprechenden Ausdruck finden würde. Hiernach hat also nicht Verklagter seine Sorgfalt in der Beitreibung der zedirten Post nach Maßgabe des Abkommens in der Zessionsurkunde, viel- mehr Kläger das Gegentheil nachzuweisen. Dies ist ihm in Betreff der in der Revision hervorgehobenen drei Punkte nicht gelungen. Was zuerst die Verfolgung des persönlichen Rechts gegen die Schuldner betrifft, so könnte es sich nur um die Mobiliarexekution gegen dieselben han- deln, da dieselben im Vorprozesse ohne Einschränkung verklagt und verur- theilt worden sind, was sie auch konnten, da sie im Besitze des Pfandgrund- stücks waren. Man kann indeß mit dem Appellationsrichter und dem von ihm zitirten Revisionserkenntniffe vom 9. Juni 1848 — Entscheidungen Band 17 S. 173. — nur annehmen, daß eine bei der Zession einer Hypothekenforderung für deren Sicherheit geleistete Gewähr keinen anderen Sinn hat, als daß der Cedent dafür einsteht, daß die verpfändete Sache selbst dem Zessionär die Befriedi- gung verschaffen werde; man könnte sonst eine solche Gewähr nicht als die- jenige für eine sichere Hypothekenforderung ansehen, bei deren Erwerb nicht nach dem persönlichen Schuldner gefragt zu werden pflegt, sondern nach der Sicherheit der bestellten Hypothek. Wie nach der Ausführung des Revisionserkenntniffes der Zeitpunkt der Gewähr schon nach Erschöpfung der hypothekarischen Sicherheit eingetreten ist, ohne daß vorher das persönliche Recht noch zu verfolgen ist, ebenso muß für den vorliegenden Fall, da das Abkommen in der Zessionsurkunde nicht das Gegentheil ergiebt, gefolgert werden, daß die Gewährspflicht nicht des- halb erloschen ist, weil der Zessionär das persönliche Recht nicht auch ver- Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V.

Verpflichtung des Mandatars, ein in der Subhastation auf seinen eigenen Namen erstandenes Gut an den Machtgeber herauszugeben

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folgt hat. Ueberdem war der in der Revision angegebene Zweck, die Holz- abfuhr zu hindern, von der Verfolgung des persönlichen Rechts gar nicht abhängig, konnte vielmehr auch mittelst der Hypothekenklage eben so leicht erreicht werden. Was den zweiten Punkt betrifft, so war das Gesuch des Verklagten vom 10. November 1864, den Verklagten des Vorprozesses den weiteren Verkauf des Holzes zu untersagen, nach Lage der Sache und §. 442 Titel 20 a. a. O. ohne Zweifel gerechtfertigt, namentlich auch in der gewählten Form des Arrestes, der um so zulässiger war, als das schon ergangene Urtel die Forderung bescheinigte und Beweis für die Schmälerung der Sicherheit angetreten wurde; — Entscheidungen Bd. 39 S. 122, Striethorst's Archiv Bd. 50 S. 258. — Zu einer Remonstration über Zurückweisung des Gesuchs war Ver- klagter, um sich den Regreß an Kläger zu erhalten, nicht verpflichtet. Ebensowenig kann dem Verklagten daraus ein Vorwurf gemacht werden, daß er nach Abweisung seines Jnhibirungsantrages nicht die Sequestration und Observation ausgebracht hat, um so weniger als er den geeigneten Weg, die Holzabfuhr zu hindern, um die es sich auch bei diesen Maßregeln nur handeln konnte, schon betreten, das zur Beitreibung der Post Erforderliche also schon gethan hatte. Außerdem war Verklagter selbst nach dem Ab- kommen in der Zessionsurkunde nicht verpflichtet, so kostspielige Mittel zur Beitreibung seiner Forderung zn gebrauchen und die zu denselben erforder- lichen Vorschüsse anzuwenden> deren Erstattung er aus dem devastirten Grund stücke nicht erwarten konnte. Daß es für den gegenwärtigen Prozeß, wo er sich um vertragsmäßige Gewähr handelt, nicht darauf ankommt, ob der Zessionär die Forderung für eine geringere Summe, als ihr Betrag ist, an sich gebracht hat, ergiebt §. 429 Tit. 11 a. a. O.

4. Verpflichtung des Mandatars, ein in der Subbastation auf seinen eigenen Namen erstandenes Gut an den Machtgeber heranszugeben. A. L.-R. Th. I. Tit. 13. §§. 61—66. Präs. 1333 und 2326 (Präj.- Samml. I. S. 76. II. S. 74.) Ober-Trib. III. Sw. Erk. vom 13. De- zember 1869 in S. Sadrima c/a. Meirowski. Der Appellationsrichter stellt bis zur Auferlegung des Erfüllungseides fest, daß Verklagter den Auftrag, das Gut S. Nr. 41 für Kläger in der Subhastation zu kaufen erhalten und angenommen hat. Der Verklagte hat auch das Meistgebot abgegeben und den Zuschlag auf seinen Namen erhalten. Der Appellationsrichter nimmt an, daß die Erfüllung des Mandats geschehen, diese lag in dem Erstehen des Grundstücks. Er ist ferner der Ansicht, daß Verklagter durch Aenderung seines Willens allein ohne den Klägern diese Willensänderung zu offenbaren, sich den übernommenen Verpflichtungen nicht entledigen konnte, und hieraus und nach den Präjudizien Nr. 1333 und 2326 folgert er die Verpflichtung des Verklagten gerichtlich oder notariell anzuer-

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kennen, daß er für die Kläger und in deren Aufträge das Meistgebot abgege- ben, und ihnen das Grundstück herauszugeben. Der Verklagte meint, er habe in der Appellations-Rechtfertigung behaup- tet, daß er im Lizitationstermin vor Abgabe seines Gebots erklärt habe, für sich bieten und kaufen zu wollen, daß er also nicht als Bevollmächtigter, sondern für eigene Rechnung kaufen wolle. Einer solchen Behauptung gedenkt der Appellaiionsrichter nicht, sie ist auch.in der Appellations-Rechtfertigung nicht enthalten. Er hat dort vielmehr behauptet, es müsse ihm bewiesen werden, daß er das Meistgebot in Erfüllung des Mandats abgegeben, und er hat nur darüber Zeugen vorgeschlagen, daß er vor dem Lizitations-Ter- mine wiederholt geäußert hat, er werde das Grundstück für höchstens 2500 Thlr. für sich kaufen, der Appellationsrichter hat diese Berufung aus nicht an- gegriffenen Gründen für unerheblich erklärt. Zwar ist in der Klagebeant- wortung behauptet, der Verklagte habe im Termine gegen einen Zeugen er- klärt, er biete für sich, nicht für die Juden. Diesen Umstand haben beide Richter für unerheblich erklärt, mit Recht, weil nicht behauptet ist, daß Verklagter dem Richter gegenüber diese Erklärung abgegeben, und eine Erklärung zu Protokoll gegeben. Sie ist es auch, weil dieser Zeuge selbst mitbieten wollte. Schon deshalb erscheint der erste Angriff grundlos; der Appellations- richter hat nirgends festgestellt, daß Verklagter im Termine erklärt, für sich bieten und kaufen zu wollen, daß er also nicht als Bevollmächtigter, son- dern für eigene Rechnung kaufen wolle, und konnte dies auch nicht. Was der Verklagte anderen Personen als dem Richter gegenüber geäußert hat, ist nicht geeignet, die Annahme des Appellatiousrichters zu widerlegen, daß Ver- klagter in Erfüllung des Auftrags das Meistgebot abgegeben, wie denn auch die Motive des Erkenntnisses vom 31. Oktober 1851 (III. Senat Entschei- dungen Bd. 22. S. 196) klar ergeben, daß, da eine Aenderung des Willens- nicht vermuthet werden kann, und einen dolus in sich schließen würde, eine solche nicht vorausgesetzt werden kann. Der Verklagte mußte also solche Willensänderung beweisen und bis dahin muß angenommen werden, daß er das Geschäft für den Machtgeber ausgeführt, und hat ausführen wollen. Der Implorant erkennt die Rechtsansichten der Präjudizien Nr. 1333 und 2326 selbst als unanfechtbar an, daß sie irrig angewendet seien, hat er nicht dargelegt, noch auch hat der Appellationsrichter die §§. 61. 63. Tit. 13. Th. I. des Allg. Landrechts verletzt. So lange das Mandatsverhältniß nicht durch Kündigung oder sonst gelöst ist, stehen vielmehr die gedachten Paragraphen dem Verklagten geradezu entgegen, er durfte nach ihnen und §. 64 nicht das Grundstück, welches den Gegenstand des Mandats macht, zu seinem Vortheil erwerben wollen, der dok>8 des Mandatars giebt ihni keine Rechte, und es kann daher Implorant die Kläger nicht auf eine Scha- densklage verweisen. Eine Verletzung der §§. 7. 11. Tit. 13 Th. I. des Allg. Landrechts ist völlig unersindbar. Ebenso so hinfällig ist der zweite Angriff der Nichtigkeits-Beschwerde. Die Kläger haben ein vollkommenes Recht, zu verlangen, daß durch einen formalen Akt festgestellt werde, daß der Verklagte nur als Mandatar das Gut erstanden, weil sonst der Besitztitel für sie nicht berichtigt werden kann, wenn Kläger allerdings auch verlangen konnten, daß durch das Urtheil fest- 17*

Klage auf Gewährung eines regelmäßig vorbehaltenen Nießbrauches an einem Grundstück.-Ungültigkeit eines mündlichen Abkommens über Aufhebung desselben

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gestellt werde, daß ihnen das Eigenthum zustehe. Es versteht sich von selbst, daß Verklagter diese Erklärung auf Kosten der Kläger zu bewirken hat; hiervon war aber früher nicht die Rede, und die Imploranten sind dazu bereit, sie müssen ebenso dem Verklagten das erstatten, was er für sie bezahlt und verwendet (§. 65 ff.). Das Judikat, wie es zu Punkt 1 ergangen, ist, da nur die Herausgabe des Grundstücks ausgesprochen wird, nicht ge- eignet, das Interesse der Kläger zu befriedigen. Die Verletzung der §8. 62. 65. 66 Tit. 13 Th. I. des Allg. Landrechts und vollends der Grundsätze von der res judicata ist also gar nicht vorhanden; es war sonach, wie ge- schehen, zu erkennen.

5. Klage auf Gewährung eines vertragsmäßig vorbehallenen Nießbrauches an einem Grundstück. — Ungültigkeit eines mündlichen Abkommens über Aus- hebung desselben. — A. L.-R. Th. I. Tit. 15. §. 1—4, §. 34; Tit 7. §. 146, 179, 184, Tit. 5. 8 131, 134; Tit. 16. §. 387. — Ober-Trib. III. Sen. Erk. v. 9. December 1870 in S. Schindler contra Schindler. . Nach der Sachdarstellung des Appellations-Richters macht der Kläger das Nießbranchrecht geltend, welches er sich in dem mit dem Verklagten am 18. November 1868 abgeschlossenen Gutsübergabe-Vertrage an dem Grund- stück Nr. 18 zn Gr. Kirschbaum bis zum bis zum 1. Juli '1869 Vorbe- halten hat, und zwar mit der Behauptung, daß er aus dem ihm kontraktlich als Nießbraucher zustehenden Besitze wider seinen Willen durch den Verklagten verdrängt worden sei. Darüber sind die Parteien nach derselben Sachdar- stellung einverstanden, daß der Verklagte sich bereits am 10. März 1869 in die unbeschränkte Verwaltung und Benutzung des Grundstücks gesetzt und dem Kläger seitdem dem Nießbrauch nicht mehr gewährt habe. Unter diesen Um- ständen verletzt die Annahme des Appellations-Richters, daß der Klageantrag nur dann gerechtfertigt sein würde, wenn der Kläger die Behauptung erweise, daß er wider seinen Willen von dem Besitze entsetzt worden sei, die dafür angeführten §§. 146, 179, 184 Tit. 7 und §§. 1 bis 4, 34 Tit. 15 Th. 1' A. L. R. durch unrichtige Anwendung. Denn, wie der Appellations- Richter selbst andeutet, beansprucht der Kläger die Gewährung eines ihm gegen den Verklagten kontraktlich zustehenden Nießbrauchsrechts, und um diesen Anspruch zu begründen, hat er nur darzuthun, daß ihm ein vertrags- mäßiges Nießbrauchsrecht für die fragliche Zeit zustehe und der Verklagte ihm die Ausübung desselben vorenthalte, aber nicht auch die Requisite einer gewaltsamen Besitzentsetzung (§. 146 cit.), oder die Unrechtmäßigkeit oder Un- redlichkeit des Besitzes des Verklagten (§. 179 cit.), oder Umstände, welche nach §. 184 cit. den Verklagten als gegenwärtigen Besitzer zwingen, den Titel, aus welchem er besitzt; anzugeben, oder endlich irgend welche Voraus- setzungen der dinglichen Nechtsverfotgung, wie sie in den von dem Ap- pellations-Richter eitirten §§. des Tit. 15 angegeben sind. . . .

Mora accipiendi und Verzugszinsen. Depositionspflicht des Schuldners

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Es kommt daher auf den Eid über die vom Kläger behauptete Art feiner Entsetzung aus dem Nießbrauch, von welchen der erste und der zweite Richter die Entscheidung abhängig gemacht haben, gar nicht an, sondern nur darauf, ob der Verklagte nachgewiesen hat, daß das Nießbrauchsrecht deS Klägers vom 10. März 1869 ab auf rechtsgültige Weise aufgehoben sei. Der Verklagte behauptet in dieser Richtung, er habe am 8. März 1869 mit dem Kläger ein mündliches Abkommen getroffen, nach welchem der Kläger gegen gewisse Zahlungen des Verklagten dem Nießbrauche entsagt und Letzterem noch sonstige Vortheile eingeräumt habe. Diese Behauptung ist aber nicht nur, wie schon im ersten Urtheil dargethan ist, unerwiefen geblieben, sondern auch ungeeignet, eine rechtsgültige Beendigung des Nieß- brauchrechts darzuthun, weil der Gegenstand des angeblichen Abkommens, ins- besondere auch der angeblichen Entsagung mehr als 50 Thlr. an Werth hatte, das bloß mündliche Abkommen also für den Kläger unverbindlich ge- blieben ist." (§§. 131, 134, Tit. 5. §. 387 Tit. 16 Th. I A. L. R.)

6. Mora accipiendi und Vertragszinsen. Depositionspflicht des Schuldners. Erkenntniß des Stadtgerichts in Berlin vom 14. Januar 1870. II. 650. 1869. IV. Der Verklagte bot das ihm gekündigte hypothekarisch versicherte Kapital dem Kläger an. Dieser hatte das Dokument verloren und erfolgte die Zahlung erst nach beendeter Amortisation der Urkunde. Kläger beanspruchte die vertragsmäßigen Zinsen bis zum Zahlungstage und wurde hierzu verurthellt. Die weiter geforderten Verzugszinsen von der vertragsmäßigen Zinspost wurden aberkannt. Gründe: Die Schuldverpflichtung des Verklagten wird, namentlich wo es sich um eine Geldobligation handelt, durch den Verzug des Gläubigers nickt angetastet. Vertragsmäßig verpflichtet war der Verklagte zur Zahlung des Kapitals und der Zinsen mit 5 pCt. Diese Verpflichtungen bleiben trotz des Verzuges des Klägers bestehen, namentlich behalten die Zinsen ihren Charakter als vertragsmäßige (Entsch. Bd. 12. S. 17.), und springen nicht in Verzugszinsen um, denn nähme man letzteres an, so räumte man dem Verzüge überhaupt eine zerstörende Wirkung auf die Obligationen selbst ein. (Förster, Privatrecht, Bd. 1. S. 694. Mommsen, Beiträge zum Obligat.-Recht, Bd. 3. S. 284. ff.) Mommsen a. a. O. Bd. 3. S. 269 sagt: „sDie Konventionalzinsen^ beruhen auf einer besonderen Obligation deren Wirksamkeit durch die mora des Gläubigers nicht gestört wird, da die mora keine völlige Befreiung des Schuldners in der Hauptobligation zur Folge hat. Der Lauf der Konventionalzinsen wird demnach durch das Eintreten einer mora deS Gläubigers nicht unterbrochen, vielmehr bedarf es dazu der Deposition der geschuldeten Geldsumme."

Zur Auslegung des §. 52 Anhang zum A. L.-R. Th. I. Tit. 16 §. 484. und der Deklaration vom 3. April 1824

Rechtssprüche.

tzSO Dies besagt ausdrücklich bereits I. 7. v. de usuris D. 22. 1: „debitor usurarius creditori pecuniam obtulit et eam cum accipere noluisset obsignavit ac deposuit; ex eo die ratio non habebitur usurarum. Quod si postea conventus, ut solveret, moram fecerit nummi steriles ex eo tempore non erunt“ und ebenso L. 6 Cod. de usuris 4. 32. (Vergl. Mommsen a. a> O. S. 307; Koch, Recht der Forderung 2. Aufl. Bd. 1. S. 372.) Bei dieser Depositionsflicht des Schuldners eines verzinslichen Kapitals wird auch materiell durchaus das rechtlich Nothwendige erreicht. Hätte Verklagter am 9. Januar 1868 deponirt, so wären dem Kläger die Depositalzinsen zu Gute gekommen; die Folgen seines Verzuges würde er in der Differenz zwischen vertragsmäßigen und den Depositalzinsen zu tragen gehabt haben. Deponirte nun der Verklagte nicht, so hat der Kläger ihm nach §. 17. Th. 1. Tit. 16. A. L.-R. den entstandenen Schaden zu ersetzen, und war es Sache des Verklagten einen solchen nachzuweisen. Dies ist nun durch die beweislos hingestellte Behauptung versucht, daß er das Geld zur Disposition des Klägers habe halten muffen. Da bei den jetzigen Verkehrsverhältniffen jederzeit die Anlage von Kapitalien zinsbar mit belie- biger Rückforderungsfrist erreichbar ist, so kann nicht ohne Weiteres ange- nommen werden, daß der Schadensanspruch des Verklagten 5 pCt. austrage und sich mit den Konventionalzinsen kompensire. Die Aufhebung der Ver- pflichtung zur Zahlung der Konventionalzinsen würde eine Bereicherung des Verklagten zum Schaden des Klägers im Gefolge haben; während nach der gegenwärtigen Entscheidung, falls Verklagter etwa einen Schaden erlitten haben sollte, weil er die 9000 Thlr. inzwischen nicht zu 5 pCt. nutzbar machen konnte, er diesen Verlust sich selbst zur Last zu legen hat, indem er es unterlaffen, ihn im vorliegenden Prozeß zur Geltung zu bringen. Ist hiernach der Zinsanspruch des Klägers, wie er zuerkannt, begründet, so mußten die geforderten Verzugszinsen zurückgewiesen werden; (A. L.-R. Th. 1. Tit. 11. ß. 818. Bundesgesetz v. 14. Nov. 1867. §. 4. Striet- horst Archiv Bd. 73. S. 28. P. Hinschius in der Zeitschrift für Ge- setzgebung und Rechtspflege in Preußen Bd. 2 S. 62.) DaS Erkenntniß ist in zweiter Instanz bestätigt. Die dritte Instanz ist nicht beschritten.

.7. . Zur Auslegung des §. 52 Anhangs zum A. L.-R. Th. I. Tit. 16 §. 484. und der Deklaration vom 3. April 1824. Ober-Tribunal III. Sen. Erk. vom 16s'Dezember 1870 in S. Sommer contra D all mann und Gen. Der §. 52 des Anhanges zum Allgemeinen Land-Recht setzt voraus: daß das Eigenthum einer Hypothekenforderung und das Eigenthum , des verpflichteten Grundstücks aus irgend einem Grunde in Einer Person zusammengefallen sind, und bestimmt:

Firma, Wirkung des Ausscheidens eines Mitinhabers im Laufe des Prozesses auf einen den Firmainhabern zugeschobenen und von ihnen acceptirten Eid

Rechtssprüche. 251 daß durch solche Vereinigung die - Hypothekenforderung nicht aufge- ' : hoben werden- soll. Nur das Letztere ist der Inhalt dieses Anhangsparagraphen. Daß der Eigenthümer des Grundstücks Eigenthümer der Hypothekenforderung, sofern dieselbe fortbesteht, geworden war, wird vorausgesetzt. Als Eigenthümer derselben kann er eine jede dem Eigenthümer zustehende Verfügung über dieselbe vornehmen, sie also ebensowohl verpfänden, als abtreten. Letzteres ist in dem Paragraphen nur noch als die vollste Wirkung des Eigenthums besonders erwähnt worden, indem gerade diese vollste Verfügung des Eigenthümers der Forderung häufig vorkam, die Zulässigkeit derselben aber, und zwar nur darum, weil die Forderung erloschen sei, bezweifelt wurde, dieses Bedenken aber durch den Anhangsparagraphen be- seitigt werden sollte. Dem entsprechend ist in der Deklaration vom 3. April 1824 verordnet worden: daß der Eigenthümer des Grundstücks, welcher die Hypothekenforde- rung auszahlt und dieselbe nicht löschen läßt, alle Rechte eines Cessionars derselben genießen soll, zu denen es gehört, daß er sie verpfänden kann. Die auf den §. 52 des Anhangs zum Allgemeinen Land-Recht, die Deklaration vom 3. April 1824 und den §. 101 der Einleitung zum All- gemeinen Land-Recht gestützten Angriffe der Nichtigkeits-Beschwerde sind daher unbegründet.

8. Firma-Wirkung des Ausscheidens eines Mitinhabers im Laufe des Prozesses auf einen den Firmainhabern zugeschobenen und von ihnen acceptirtcn Cid. H.-G.-B. Art. 15. 111: A. G.-O. Th. I. Tit. 10. §. 269 ff. §. 279. Th. I. Tit 17. §. 26. ' Ober-Trib. IV. Sen. Erk. v. 6. Dezember 1870 in S. Herre u. Co. contra Kerner. Es handelt sich darum, welche Wirkung die Kontumaz des Lindenberg hinsichtlich der von ihm auszuschwörenden Eide gehabt hat. Die Klage ist von einer Handlung unter der Firma W. Herre u. Co., als Wilhelm Herre und Lindenberg deren Inhaber waren, angestellt. Die Handlungsfirma ist -der Name, unter welchem Kaufleute ihre Geschäfte betreiben und Prozesse führen (Art. 15. 111. des Handelsgesetzbuchs), sie bildet keine besondere für sich bestehende juristische Person, sie dient nur zur Bezeichnung ihrer Inhaber in gewissen Fällen und ist daher im Allgemeinen nicht Subjekt eigener Rechte, abgesehen von den Personen ihrer Inhaber, und läßt, wo ihre Rechte und Verpflichtungen in Frage stehen, die Stellung ihrer Inhaber als der eigent- lichen Berechtigten und Verpflichteten unverändert fortbestehen. Hiernach sind als Partei, welche gegen den Verklagten als Kläger ausgetreten, die Personen Herre und Lindenberg anzusehen, sie haben als Mitberechtigte an einem un- theilbaren Objekte geklagt (worüber auf die Ausführung in dem vorangegangenen

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RevisionSurtel vom 27. April 1869 verwiesen wird) und Verklagter hat den beiden Klägern die Eide, welche von ihnen auch acceptirt sind, nach §. 269 I. 10. A. G.-O. mit der Wirkung zuschieben können, daß sder Eid beider Personen nur als ein einziges, gegen beide Kläger zugleich wirksames Beweis- mittel erschien und das Nichtschwören des einen Theils selbst dem andern Mitkläger gegenüber die Folge hatte, den Beweis über die zu beschwörenden Thatsachcn zu Gunsten des Verklagten für erbracht zu erachten. So ist die Lage der Sache in erster Instanz gewesen; der Inhalt der Klage, der An- spruch in der Modalität, in welcher er von den Klägern aufgestellt ist, hat dem vom Verkl. zu führenden Gegenbeweise eine bestimmte Richtung mit einer bestimmten Wirkung gegeben, diese Lage des Prozesses hat durch die Acceptation der zugeschobenen Eide sogar die Mitwirkung und Zustimmung der beiden Kläger erhalten und es leuchtet ein, daß hierdurch die Beweis- führung und die Wirkung der durch sie herbekgeführten Prozeßakte unab- änderlich zwischen den Parteien festgestellt worden sind, daß beide Theile ein Recht auf die Aufnahme des Beweises in der angetretenen Art und mit der dabei von beiden Theilen beabsichtigten Wirkung erworben, und daß keine Partei durch einseitige Handlungen die Gegenpartei in eine andere Lage hat versetzen und zu einer anderen Beweisführung behufs Erzielung der früher beabsichtigten Wirkung hat zwingen können. Wenn daher in zweiter Instanz die Uebertragung deS unter W. Herre und Comp, bestehenden Geschäfts auf Wilhelm Herre als alleinigen Inhaber etwa auch den streitigen Anspruch auf Wilhelm Herre als Alleinberechtigten übertragen hätte, so würde dies die Prozeßlage in Betreff deS angetretenen Beweises und seiner Wirkung nicht beeinflußt und den Verkl. nicht ver- pflichtet haben, ein anderes Beweisthema zu wählen oder andere Beweis- mittel vorzubringen. Lindenberg ist keinenfalls aus dem Prozesse ausgeschie- den; er ist Partei geblieben, auch nachdem die Firma, unter welcher geklagt ist, auf Wilhelm Herre allein übergegangen und nur von diesem gezeichnet werden kann; er befindet sich noch immer in der geeigneten Stellung, um einen Parteieneid leisten zu können, und die von ihm acceptirten Eide haben ihm daher nach Vorschrift der Prozeßgefetze abgenommen werden können und müssen. Die Folgen seines Schwörens oder Nichtschwörens sind aber nach dem Vorangeführten auch in zweiter Instanz dieselben, wie sie eS gewesen wären, wenn es schon in erster Instanz zur Anordnung der Eidesabnahme gekommen wäre, und hiernach müssen, da Lindenberg wegen Ausbleibens in kn dem ihm gehörig bekannt gemachten Schwörungstermin am 27. Novem- ber 1869 pro Kurare nolente zu erachten ist, die durch die Eide zu wider- legenden Thatsachen sowohl gegen ihn, als gegen Herre, trotzdem dieser ge- schworen hat, für erwiesen angenommen werden. Wie gezeigt, kommt es darauf nicht an, ob der streitige Anspruch dem Herre übertragen worden ist; eS ist dies aber nicht einmal behauptet worden. Nach dem klägerischerseits produzirten Atteste des Königl. Kreisgerichts zu Potsdam vom 27. März 1868 setzt zwar Wilh. Herre das frühere Sozietätsgeschäft unter unver- änderter Firma fort, und dies mag ihn legitimiren, um Dritten gegenüber die Rechte der frühem Sozietät geltend zu machen. Eine solche Legitimation wie überhaupt die Uebertragung des Geschäftes mit der Firma setzt aber nicht nothwendigerweise eine definitive Auseinandersetzung der früheren Sozi!

Unzulässigkeit neuer Anträge in der Nichtigkeits-Instanz

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und die Ueberlassung der Aktiva zu alleinigem Rechte voraus; diese Um- stände können nicht vermuthet werden, die Gemeinschaft der beiden Kläger als Streitgenossen von der eingeklagten Forderung ist noch jetzt als bestehend anzunehmen und die Anwendbarkeit der §§. 269 ff. 1. c. bei Beurtheilung der Beweisaufnahme in zweiter Instanz ist daher außer allem Zweifel. Andererseits, wenn eine Uebertragung der Klageforderung Seitens der frühern Sozietät auf den jetzigen Firmeninhaber stattgefunden hätte, würden die Vor. schriften des §. 279 1. c. und §. 26. I. 17. A. G.-O. zu berücksichtigen sein, welche zu demselben Ergebnisse führen. Lindenberg steht in diesem Falle zu Herre in dem Verhältnisse des Cedenten der ganzen Forderung, welche untheilbar gewesen ist, und Verkl. hat die Eidesleistung von Lindenberg mit der Wirkung gegen Herre fordern dürfen.

9. Unzulässigkeit neuer Anträge in der Nichtigkeils'Instanz. Ober - Tribunal IV. Sen. Erk. vom 21. Dezember 1869 in Sachen Czarnecki contra Ezarnecki. Im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde können nur solche Anträge zur Geltung gebracht werden, über welche sich zu äußern, bereits die Richter der vorigen Instanzen Veranlassung gehabt haben; denn nur wenn dies der Fall gewesen ist, können die vorigen Richter den Imploranten in einem, von ihm geltend gemachten Rechte durch Verletzung von Rechtsgrundsätzen oder wesent- lichen Prozeßvorschriften beeinträchtigt haben. Im gegenwärtigen Prozesse hat nun der Verklagte aus dem Umstande: daß die Kläger den ihrem Erblasser ausgestellten Schuldschein nicht zu den Akten gebracht haben, sowohl in erster, als zweiter Instanz den Antrag hergeleitet, die Kläger abzuweisen, und diesen Antrag haben die vorigen Richter für unbegründet erklärt. Jetzt in der Nichtigkeitsinstanz aber geht der Antrag des Verklagten dahin, daß er nur verurtheilt werde, seine Schuld gegen Herausgabe oder Morti- fizirung jenes Schuldscheins zu bezahlen. Diesen Antrag zu prüfen, über ihn Entscheidung zu treffen, haben die früheren Richter, weil er ihnen nicht Vorgelegen hat, keine Veranlassung gehabt. Sie können daher auch, indem sie sich über ihn nicht ausgesprochen, weder Rechtsgrundsätze, noch wesentliche Prozeßvorschristen verletzt haben; und die gegen das Appellationsurtel noch angebrachte Nichtigkeitsbeschwerde muß, ohne weiteres Eingehen auf die ein- zelnen Beschwerdepunkte, schon darum zurückgewiesen weHen, weil sie einen Antrag zur Geltung bringen will, welchen der Verklagte in den vorigen Instanzen nicht gestellt hat.

Kosten der zweiten Instanz, wenn das Appellations-Erkenntniß vernichtet, die Sache in die erste Instanz verwiesen wird

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10. Kosten der zweiten Instanz, wenn das Appellations-Erkenntniß vernichtet, die Sache in die erste Instanz verwiesen wird. Ges. v. 9. Mai 1854 Art. 2. (Ges.-S. 1854, S. 273.) Kläger Holm war in seiner Prozeßsache wider den Verklagten v. Raabe von dem Königl. Kreisgericht Bromberg mit dem größten Theile seines Klageanspruchs abgewiesen und in yg der Kosten verurtheilt. Aus seine Appellation wurde das erste Erkenntniß vom Kgl. Appellations - Gericht Bromberg bestätigt, dem Kläger wurden die Kosten zweiter Instanz auferlegt. Das Kgl. Obertribunal vernichtete das Appellations - Gerichts - Erkenntmß, vertheilte die Kosten der Nichtigkeits - Instanz, erkannte aber in der Sache nicht selbst, ordnete vielmehr an, in erster Instanz dem Kläger einen Eid abzunehmen und demnächst in der Hauptsache und wegen des Kostenpunktes anderweit zu erkennen. Das Kreisgericht Bromberg nahm hierauf den Eid ab, erkannte in der Hauptsache für dm Kläger günstiger und legte von den Gefammtkosten erster Instanz dem Kläger y6, dem Verklagten 5/6 auf. Ueber die Kosten der zweiten Instanz war keine Entscheidung getroffen. Kläger beantragte deshalb beim Kreisgerichte, dies Erkenntniß in Betreff des Kostenpunktes zu deklariren und die Kosten der zweiten Instanz dem Ver- kagten aufzuerlegen, event. diesen Antrag als Rekursgesuch anzusehen und in der Rekurs-Instanz das erste Erkenntniß in Bezug auf den Kostenpunkt ab- zuändern und die Kosten zweiter Instanz dem Verklagten aufzuerlegen. Das Kreisgericht gab diesen Antrag als Rekursgesuch an das Appel- lations-Gericht ab. Dieses wies das Rekursgesuch zurück, „weil das Erkenntniß zweiter Instanz vernichtet worden, mithin wegen der Kosten zweiter Instanz ein Erkenntniß nicht vorliegt, gegen welches rekurrirt werden könnte," überließ dagegen dem Kläger, sich wegen Bestimmung über die Kosten zweiter Instanz an das Obertribunal zu wenden. Dies that Kläger. Das Obertribunal (Senat III.) wies hierauf durch Reskript vom 17. März 1870 Nr. —III. das Kreisgericht Brom- berg an, über die Kosten der zweiten Instanz nachträglich zu erkennen, da unzweifelhaft durch das Erkenntniß des Obertribunals nur über die Kosten der Nichtigkeits-Instanz definitiv erkannt sei, das Gericht erster Instanz aber über die gesammten Kosten erster und zweiter Instanz selbstverständlich zu erkennen habe. Das Kreisgericht Bromberg beraumte hierauf einen Termin zur münd- lichen Verhandlung an. Der Verklagte beantragte, es bei der Festsetzung des Appellations-Gerichts, wonach dem Kläger sämmtliche Kosten der zweiten Instanz auferlegt worden, zu belassen, event. die Kosten so zu vertheilen, wie sie das Appellations - Gericht hätte vertheilen müssen, wenn es in der Hauptsache so erkannt haben würde, wie jetzt definitiv in der ersten Instanz erkannt worden. Das Kreisgericht Bromberg hat aber am 22. April 1870 dahin erkannt.

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„daß die Kosten der durch das Appellativus - Erkenntniß beendigten zweiten Instanz in diesem Prozesse weder dem Kläger noch dem Verklagten aufzuerlegen und die Kosten dieser Nachtrags-Entscheidung außer Ansatz zu lassen." Gründe: Das Kreisgericht ist nicht in der Lage, sich in den Geist und die Rechtsauffassung des Appellationsrichters zu versetzen und die Entscheidung zu finden, welche der Appellations- oder der höhere Richter als die ent- sprechende getroffen haben würde, wenn der Fall seiner Entscheidung ressort- mäßig unterbreitet worden wäre. Ein Erkenntniß des Kgl. Obertribunals, wodurch Rechtsgrundsätze und Normen festgestellt worden, nach welchen das Kreisgericht die Entscheidung qua Appellationsrichter hatte treffen dürfen resp. müssen — Art. 11 der Deklaration vom 6. April 1839 Abs. 2 und §. 3 des Ges. vom 20. März 1854 — liegt nicht vor. Das Erkenntniß des Kgl. Obertribunals enthält von einer derartigen Aenderung des gesetzlichen Jnstanzenzuges nichts. Die Entscheidung im Tenor jenes Erkenntnisses, „wegen des Kostenpunktes" ander- weit zu erkennen, konnte dem Jnstanzenzuge entsprechend nur auf die der Kognition des Kreisgerichts unterliegenden Kosten erster Instanz bezogen werden, um so mehr, als der maßgebende Artikel 2 des Ges. vom 9. Mai 1854 in 3 bestimmt: Wird das Erkenntniß einer Instanz in einer höhern Instanz ver- nichtet oder aufgehoben und muß demzufolge oder in Folge einer in erster Instanz als begründet angenommenen privilegirten Einrede durch Erkenntniß höherer Instanz in der früheren Instanz ander- weit verhandelt und erkannt werden, so sind die Kostensätze jener früheren Instanz auf den Kostenbetrag der anderweiten Verhandlung und Entscheidung in derselben Instanz in Anrechnung zu bringen." Da die obige Entscheidung einer Niederschlagung der gerichtlichen Kosten zweiter Instanz unter Kompensation der außergerichtlichen gleichkommt, so haben die Parteien gegen dieselbe den Rekurs nicht einlegen wollen. Durch die Gründe dieser Entscheidung ist nur motivirt, weshalb das Kreisgericht sich gar nicht in der Lage gesehen, materiell über die Kosten zweiter Instanz zu entscheiden; die trotzdem wirklich getroffene Entscheidung aber ist durch diese Gründe nicht gerechtfertigt. Kaiser sagt in dem von ihm herausgegebenen Sportelgesetz unter Nr. 83 zum Artikel 2 des Ges. v. 9. Mai 1854 s3. Auflage S. 15) über die vorliegende Frage, aber ohne weitere Begründung, wörtlich: „Wenn durch die Entscheidung in dritter Instanz eine Sache in die erste Instanz zurückgewiesen und dieserhalb demnächst in dieser Instanz beendigt wird, ohne nochmals in die zweite Instanz zu gelangen, so sind die Kosten zweiter Instanz unverkürzt einzuziehen, sie würden, wie die früheren Kosten erster Instanz, anzurechnen gewesen sein, wenn auch die zweite Instanz wiederum beschritten worden wäre,"

Separatum in Wechselsachen. Unter welchen Voraussetzungen ist das Erbieten zum Diffessionseid und sind Einwendungen in demselben zu berücksichtigen? Wechselaccept durch einen Bevollmächtigten

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NechtSsprliche.

11. Separatum in Wechselsachen. Unter welchen Voraussetzungen ist das Er- bieten zum Diffessionseid nnd sind Einwendungen in demselben zu berück- sichtigen? Wechselaccept dnrch einen Bevollmächtigten. A. G.-O. Th. I. Tit. 27. 26. 29. 52; Präj. Nr. 1640 sPräj.-Samml. I. S. 192). — W.-O. Art. 12. 21. 95; H.-G.-B. Art. 44. 48; A. L.-R. I. 5. §. 116; Plen.-Beschl. v. 4. Dezbr. 1854 (Entsch. Bd. 29. S. 293). — Ober-Trib. IV. Sen. Erk. v. 25. Oktober 1870 in Sachen Meltzer contra Aronsohn. Die Angriffe der Nichtigkeitsbeschwerde konnten nicht zur Vernichtung des angefochtenen Appellations - Erkenntnisses und einer Abänderung seiner Entscheidung in der Sache selbst führen. Denn I) nach der tatsächlichen Feststellung des Apell.-Richters hat Kläger im Wechselprozesse den von ihm dort abverlangten Ignoranzeid: daß er nicht wiffe und glaube: daß das auf den beiden wider ihn eingeklagten Wechseln stehende Accept: „Karl Meltzer" von Gottlieb Meltzer — feinem Bevoll- mächtigten — geschrieben worden sei, — nicht geleistet. Es stimmt damit auch die von dem Appellations - Richter ausdrücklich in Bezug genommene Sachdarstellung im ersten Urtel überein und es ist hiernach allerdings auch die weitere Bezugnahme des Appellations-Richters gerechtfertigt: es stehe durch Nichtableistung jenes Eides fest, daß zwar nicht er, wohl aber sein Bevoll- mächtigter die Unterschriften unter den damals eingelegten Wechsel-Accepten geschrieben habe. Diese Thatsache ist daher der nochmaligen Erörterung und Entscheidung im Wechsel-Separatum entzogen. Dasselbe gilt aber von der dem Appellationsrichter zum Vorwurf gemachten Nichtzulassung des Implo- ranten zu der von ihm nachträglich offerirten Ableistung des Diffessions- eides im Betreff der im Vorprozeffe wider ihn geltend gemachten Wechsel- Accepte. Hinsichts derselben hat nämlich der Appell.-Richter nach den Gründen seiner Entscheidung ganz richtig angenommen, daß Kläger gegenwärtig mit seinem Erbieten zur nachträglichen Ableistung des im Wechselprozeffe von ihm abverlangten, aber nicht geleisteten Diffefsionseides nicht mehr zu hören ge- wesen sei, da von ihm weder behauptet, noch von den Vorderrichtern festge- stellt ist: daß in Folge wider ihn im Vorprozesse eingetretenen Kontuma- zialverfahrens der Eid in Rede für abgelehnt resp. nicht geschworen erachtet worden sei, mithin die Voraussetzung fehlt, unter welcher allein der Implo- rant zur nachträglichen Ableistung des Eides im Wechsel-Separatum zu ver- statten gewesen wäre (cfr. Entscheidungen Bd. 34 S. 387). Es)kann eben deshalb auch ganz auf sich beruhen: ob, wie Implorat behauptet, der jetzige Kläger nnd Implorant im Vorprozeffe ausdrücklich erklärt hat, den normirten Eid. nicht leisten zu können, für welchen Fall er entschieden auf nochmalige Leistung desselben im vorliegenden Separatum nicht würde zurückkommen können, cfr. Präjudiz Nr. 1640 (Gedruckte Samml. I. S. 192) Ent- scheidungen Bd. 12 S. 368. — Bei dieser Sachlage und da die Nichtig- keitsbeschwerde auf den außerdem erwähnten und von dem Appellations-Richter ohne ersichtliche Würdigung gebliebenen Zeugenbeweis des Imploranten für die Unrichtigkeit und Unverbindlichkeit seiner angeblichen Wechselaccepte keinen

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Angriff gegründet hat, konnte dem Appellations-Richter eine Verletzung der für das Separatum Platz greifenden und nach obigem Präjudiz als Rechts- grundsätze zu betrachtenden Vorschriften: §§. 26, 29 und 52 Tit. 27 der Proz.-Ordn., so wenig als des §. 7. des Einsührungsgesetzes vom 15. Fe- bruar 1850 zum Vorwurf gemacht werden, ganz abgesehen davon, daß diese letztere Bestimmung im Sinn der Vorschriften über das Nichtigkeitsverfahren für ein wesentliches Prozedurgesetz nicht zu erachten ist. Allerdings hat nun Implorant 2) auch die formelle Gültigkeit der wider ihn geltend gemachten Wechsel- accepte bemängelt und in dieser Beziehung unter Hinweisung auf die kon- stante Rechtsprechung des Ober-Tribunals hervorgehoben; daß die Accepte in Rede, um für ihn verbindlich zu sein, mit einem das Vollmachts-Verhältniß des rc. Gottlieb Metzer zum Imploranten ergebenden Zusatze hätten ver- sehen sein müssen. Diese Annahme ist auf Grund der Vorschriften Art. 12 und 21 der Wechselordnung in Verbindung mit Art. 44 und 48 des Handels- gesetzbuchs, von dem höchsten Gerichtshöfe sowohl für Giro-, als Accept- Erklärungen eines Bevollmächtigten rechtsgrundsätzlich anerkannt und für ge- rechtfertigt erachtet, und keineswegs darauf beschränkt worden, daß von ihrer Beachtung lediglich die eigene Vertretungsverbindlichkeit des Bevollmächtigten, aber nicht seinesMandanten abhängig sei. Der Appellationsrichter, der dies annimmt, und deshalb die hier in Rede stehende Einrede des Imploranten verwirft resp. für unerheblich erachtet, hat sich damit in der That einer Verletzung der ob- gedachten Bestimmungen der Wechselordnung und des Handelsrechts, ingleichen des Grundsatzes schuldig gemacht: daß die Befugniß, eine Urkunde mit einer Namensnnterschrift zu zeichnen — A. L.-R. I. 5 §. 116 — als ein höchst persönliches Recht des Namensträgers anzusprechen sei, cfr. Plenarbeschluß vom 4. Dezember 1854 — Entscheidungen Bd. 29 S. 296) und sich in Widerspruch gesetzt mit der Rechtsprechung des Ober-Tribunals, nicht minder aber auch Art. 95 der Wechselordnung unrichtig gewürdigt, cfr. Entschei- dungen Bd. 60 S. 314, Archiv Bd. 71 S. 358. Gleichwohl konnte auch dieser Angriff nicht zur Vernichtung des Appell.-Erkenntnisses führen. Denn die hier geltend gemachte Ausstellung gegen die formelle Gültigkeit der Wechselaccepte, auf welchen im Vorprozesse die wechselmäßige Verurtheilung des Imploranten gegründet worden ist, war ihrem Inhalte und ihrer Be- schaffenheit nach unzweifelhaft geeignet, schon im Wechselprozesse namhaft und geltend geltend gemacht zu werden, und sofern dies der Fall, in der That auch im Wechselprozesse geltend zu machen; die engeren Formen dieses Ver- fahrens standen der diesfälligen Einrede des Klägers als damaligen Wechsel- verklagten, da sie nur auf Entscheidung einer Rechtsfrage herauskam, nicht entgegen; dieselbe ist daher, wenn dort versäumt, auch nicht zu denjenigen Einreden zu rechnen, die darauf Anspruch haben, zu Gunsten des Wechsel- schuldners noch in dem von ihm angestrengten Separatum geltend gemacht und zur nachträglichen Dijudikatur gebracht zu werden. Es folgt dies aus richtiger Würdigung der über das Separatum und die Bedingungen seiner Zulässigkeit disponirenden Vorschriften: §§.26, 29 und 52, Tit. 27, Proz.- Ordn., cfr. Entscheidungen Bd. 23 S. 271, wennschon der Appell.-Richter aus ihnen keinen Grund für Nichtberücksichtigung der hier in Rede stehenden Einrede des Imploranten entnommen hat. Wenn schon an sich begründet,

Verkauf deponirter Eisenbahn-Aktien aus der Konkursmasse. Anspruch auf den Erlös derselben auf Grund von §. 44 der Konkurs-Ordnung

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konnte daher der Angriff wegen ihrer Verwerfung dennoch zur Vernichtung des Appellations-Erkenntnisses nicht für geeignet erachtet werden. Es war vielmehr auch in der Sache selbst die Aufrcchthaltung seiner Entscheidung auszusprechen.

12. Verkauf deponirter Eisenbahn-Aktien ans der Konkurs-Masse. Anspruch auf den Erlös derselben auf Grund von §. 44 der Konkurs-Ordnung. Ober-Trib. IV. Sen. Erk. v. 23. Juni 1870 in S. Bodenstein contra Barnitson Konk. Es ist vom ersten Richter in zutreffender Weise ausgeführt und auch vom Appellations-Richter anerkannt worden, daß der Kläger den Beweis seines Eigenthums an den 21 Stück Berlin-Stettiner Eisenbahn-Aktien er- bracht hat und ebenso, daß dieselben in Folge eines regulären Depositalver- trages in den Besitz des Barnitson gekommen sind. Es genügt daher der Hinweis auf die bezüglichen Gründe. Streitig ist zwischen den Parteien demnächst, ob der §. 44 der Kon- kurs-Ordnung für den vorliegenden Fall anwendbar ist. Diese Frage ist zu bejahen. Es ist von dem Verklagten in der Appellations-Rechtfertigungsschrift ausdrücklich behauptet worden und Kläger hat dem zugestimmt: die König- liche Bankkommandite in Halle hatte die sämmtlichen Aktien an die König- liche Hauptbank in Berlin mit dem Auftrag, sie verkaufen zu laffen, gesendet. Dieser Verkauf wurde successive von der Hanptbank bewirkt und täglich von der Hauptbank in Berlin der Bankkommandite in Halle der Betrag des Erlöses aus dem Verkaufe der an jedem einzelnen Tage veräußerten Aktien mitgetheilt, welche denselben dem Kridar auf seinem Konto gutbrachte. Erst nachdem der Verkauf sämmtlicher Aktien stattgefunden und der Erlös dem Kridar gut geschrieben war, balancirte die Königliche Bankkom- mandite sein Konto, aus welchem sich eine Saldoforderung deffelben resp. seiner Konkursmaffe yon 39,299 Thlr. 2 Sgr. ergab. Dieser Betrag ist von der Bankkommandite der Barnitsonschen Kon- kursmaffe gezahlt worden. Hieraus ergiebt sich: 1) Die König liche Bankkommandite hat in Ausübung ihres Pfandrechts an sämmtlichen Aktien, sämmtliche Aktien verkaufen lassen, also nicht einzelne Aktien bis zum Betrage ihrer Forderung. 2) Erst nach dem Verkauf sämmtlicher Aktien hat die Bankkommandite das Konto des Kridars balancirt und dabei hat sich eine Saldo- forderung des Kridars von 39,299 Thlr. 2 Sgr. herausgestellt. Unter Zugrundelegung dieses Sachverhalts muß der Verkauf der sämmt- lichen Aktien in rechtlicher Beziehung als ein einheitlicher Akt aufgefaßt werden, denn der von der Bankkommandite der Bank ertheilte Auftrag ging

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auf den Verkauf der sämmtlichen Aktien. Ob die Bankkommandite zum Verkauf sämmtlicher Aktien berechtigt war oder mit dem Verkauf der Aktien hätte aufhören sollen, sobald durch den Verkauf ihre Forderung gedeckt war, diese Frage interessirt für den vorliegenden Prozeß nicht. Es wird dadurch die Thatsache, daß die Bankkommandite in Ausübung des ihr zustehenden Pfandrechts die sämmtlichen Aktien hat verkaufen lassen, nicht beseitigt. Erst nachdem in dieser Weise die sämmtlichen Aktien verkauft waren, berechnete die Bankkommandite, wie viel aus dem Erlöse sämmtlicher Aktien ihr zustehe, tilgte durch Zurückbehaltung des bezüglichen Betrages ihre Forderung und verabfolgte den Ueberrest der Konkursmasse. Die Bankkommandite hat also nicht in Ausübung ihres Pfandrechts einzelne bestimmte Aktien verkaufen lassen, sondern sie hat sämmtliche ihr ver- pfändete Aktien veräußern lassen und erst nachdem dies geschehen, sich mit der Konkursmasse berechnet. Daher kann es, worüber im vorliegenden Pro- zeß nicht verhandelt ist, nicht darauf ankommen, in welcher Reihenfolge die einzelnen Aktien veräußert worden sind, und ob die dem Kläger gehörigen Aktien zu einer Zeit veräußert worden sind, wo die Forderung der Bankkommandite schon oder noch nicht gedeckt war. Es muß vielmehr, wie der erste Richter annimmt, der Verkauf sämmtlicher Aktien als ein einheitlicher Akt aufgefaßt werden. Der gesammte Erlös aus den Aktien erscheint als die Masse, aus welcher zunächst der Pfandgläubiger zu befriedigen war und deren Rest zur Konkursmasse zu zahlen war. Unter den veräußerten Aktien haben sich aber auch solche befunden, welche nicht dem Kridar gehörten, sondern dritten Personen, namentlich dem Kläger die 21 Stück Berlin-Stettiner-Eisenbahn-Aktien. Wäre der gesammte Erlös aus den Aktien zur Konkursmasse geflossen, so würde Kläger den gesammten Erlös aus seinen Aktien nach §. 44 der Konkurs-Ordnung zu beanspruchen haben. Einen derartigen Anspruch erhebt jedoch der Kläger nicht, sondern er bean- sprucht von der nach Befriedigung der Bankkommandite zur Konkursmasse geflossenen Summe nur den 26. Theil, weil für die gesammten Aktien 136,721 Thlr. 19 Sgr. 6 Pf. und für seine Aktien 5334 Thlr. erlöst worden sind. Dieser Anspruch erscheint gerechtfertigt. Denn dadurch, daß die sämmt- lichen Aktien vermittelst einheitlichen Aktes verkauft worden sind, entstand zwischen den verschiedenen Eigenthümern der einzelnen Aktien eine zufällige Gemeinschaft (communio incidens) und es kann der nach Befriedigung der Bankkommandite verbliebene Ueberrest von den verschiedenen Eigenthümern der einzelnen Aktien in demselben Verhältniß beansprucht werden, in welchem sie an dem gesammten Erlöse Antheil haben würden, wenn ihnen nicht der der Bankkommandite wegen ihres Pfandrechts gezahlte Betrag in Abrech- nung käme.

1) Einfluß eines im Konkurse abgeschlossenen Akkordes auf eine früher rechtskräftig festgestellte Forderung. Konk.-Ord. §. 102 2) Beneficium ordinis nach A. L.-R. I. 20 §. 46

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Rechtssprüche.

13. 1) Einfluß eines im Konkurse abgeschlossenen Akkordes ans eine früher rechtskräftig sestgestellte Forderung. Konk.-Ordn. §. 102. 2) Beneficium ordinis nach A. L.-R. I. 20 §. 46. sOb.-Trib. IV. Sen. Erk. v. 1. Dezbr. 1870 in S. von Glasenapp contra Lindenberg und Keske.) 1. Nach der unangefochtenen thatsächlichen Feststellung des Appellations- Richters hat der Provokat Lindenberg die hier in Rede stehenden Forde- derungen gegen den Provokanten rechtskräftig erstritten, und ist es nach dem §. 2 Titel 24 Theil I. der Allgemeinen Gerichts-Ordnung unzweifelhaft, daß durch die desfallsigen rechtskräftigen Erkenntnisse in Betreff jener For- rungen der Lindenberg einen exekutorischen Titel erlangt hat, auf welchen so wenig die über das Vermögen des Provokanten erfolgte Konkurs-Eröff- nung, als der in diesem Konkurse abgeschlossene Akkord irgend einen Ein- fluß hat äußern können. Einer besonderen Bestätigung jenes Titels oder einer neuen Feststellung der Forderungen im Konkurse hat es aber nicht be- durft, und läßt sich dergleichen auch aus dem ersten Absätze des §. 201 der Konkurs-Ordnung überall nicht herleiten, da sich aus der Wortfaffung des zweiten Satzes dieses Absatzes klar ergiebt, daß die Bestimmung desselben auf der Voraussetzung beruht, daß von dem Gläubiger nicht schon vor der Kon- kurs-Eröffnung ein exekutorischer Titel erlangt gewesen ist. Der von dem Provokaten Lindenberg für seine Forderungen vor der Konkurs-Eröffnung erlangte exekutorische Titel muß daher auch noch jetzt, und da ein Ablauf des Exekutionsjahres nicht behauptet worden ist, seine volle Wirkung äußern, und erscheint es deshalb als unbedenklich, daß der Lindenberg, obgleich er sich im Konkurse nicht gemeldet und an dem in diesem abgeschlossenen Akkorde keinen Theil genommen hat, befugt ist, auf Grund der Bestimmungen des letzteren seine Befriedigung wegen seiner Forderungen im Wege der Exeku- tion gegen den Provokanten zu fordern. 2. In Betreff des Provokaten Keske hat der Appellations-Richter die von dem Provokanten gegen die von diesem nachgesuchte Exekution vorge- brachte Berufung auf das beneficium ordinis (ex §. 46 Titel 20 Theil I. des A. L.-Rechts) verworfen, weil dieses beneficium nur bei Konventional- Hypotheken, d. h. bei solchen Hypotheken, welche vom Schuldner selbst be- stellt worden, für Platz greifend zu erachten... Nach der Behauptung des Provokanten soll vurch diesen Entscheidungsgrund der Appellations-Richter auch noch materiell gegen die §§. 44, 46, 47 Titel 20 Theil I des Allgemeinen Land-Rechts verstoßen haben, indem durch diese gesetzlichen Bestimmungen die von ihm aufgestellte Ansicht nicht gerechtfertigt werde. In- dessen auch dies ist nicht richtig. Nach der unangefochtenen thatsächlichen Fest- stellung des Appellations-Richters ist dem Keske von dem Provokanten ein Pfand garnicht bestellt worden, vielmehr hat in Betreff seiner Forderungen nur eine hypothekarische Eintragung im Wege der Exekution stattgefunden. Eine solche nur im Wege der Exekution erfolgte hypothekarische Eintragung ist aber nicht dazu geeignet, die Berufung aus das beneficium ordini» ex §. 46 cit. zu begründen, da das letztere eine von dem Schuldner selbst er- folgte Bestellung des Pfandes oder der Hypothek voraussetzt.

Wie wird das Jahr berechnet, durch welches ein Verarmter den nach §. 1. Nr. 2 des Armenpflegegesetzes vom 31. Dezember 1842 begonnenen Wohnsitz behufs Erwerbes eines Unterstützungs-Wohnsitzes fortgesetzt haben muß?

Rechtssprüche.

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14. Wie wird das Jahr berechnet, durch welches ein verarmter den den §. 1. Nr. 2 des Armenpflegegesetzes vom 31. Dezember 1842 begonnenen Wohn- sitz behufs Erwerbes eines Unterstützungs-Wohnsitzes fortgesetzt haben muh? §. 1. Nr. 2 des Armenpflege-Gesetzes vom 31. Dezember 1842, Art. I. des Erg.-Gesetzes vom 21. Mai 1855; §§. 45-47. Tit. 3. Thl. I. Allg. Land.-Rechts. Der Tagelöhner S. war am 29. März 1864 auf dem Gute Bande- kow zugezogen, und am 28. März 1865 wieder abgezogen um auf dem Gute Berkenow Tagelöhner-Dienste zu nehmen. Der S. ist im Jahre 1867 verstorben, hat eine hülssbedürftige Wittwe und Kinder hinterlaffen. Die Regierung zu C. legte durch Resolut der Gutsherrschaft zu Bandekow die Uebernahme der Armenpflege auf. Diese beschritt den Rechtsweg, indem sie den Landarmenverband für Pommern als zur Uebernahme der Armenpflege ver- pflichtet in Anspruch nahm. Der erste Richter wies die Klägerin ab, weil S. in Bandekow sich 365 Tage hinter einander aufgehalten, mithin der Orts- armenverband zu Bandekow (die dortige Gutsherrschaft) der Verpflichtete sei. — §. 1. Nr. 2 des A.-Pfl.-Ges. Art. I. des Erg.-Ges. Der zweite Richter verurtheilte den Verklagten nach dem Klageantrags, weil nach der Fassung des Art. 1. a. a. O. die gemeinrechtliche (!) com- putatio naturalis zur Anwendung komme (!), wenn man aber a momento ad momentum rechne, S. erst am Abend des 29. März 1865 365 Tage in Bandekow gewesen sei. Auch bei der nicht anwendbaren eomputatio civilis müsse, wenn nach der Regel: dies coeptus pro jam completo habetur, der erste Tag für voll gerechnet werde, doch der letzte Tag vollendet fein, S. fei demnach nicht ein Jahr lang in Bandekow gewesen, und habe dort kein Unterstützungs-Domizil erworben. Das Ober-Tribunal hat die gegen dies Urtheil erhobene Nichtigkeits- beschwerde unter dem 6. Mai 1870 zurückgewiesen. In den Gründen heißt es: Unbegründet ist aber auch der weitere Angriff des §. 1. Nr. 2 des Armenpfl.- Ges. vom 31. Dezember 1842, des Art7 1. des Erg.- Ges. vom 21. Mai 1855 und des §. 46. Tit. 3. Th. I. A. L.-R. Nach dem citirten §. 1. Nr. 2 ist die Gemeinde zur Armenpflege ver- pflichtet, in welcher der Arme unter Beobachtung der Vorschriften des Heimaths- gesetzes von demselben Tage einen Wohnsitz erworben hat; der Art. 1. loc. eit. bestimmt dann abändernd, daß diese Verpflichtung erst dann entstehen soll, wenn der Neuanziehende den erworbenen Wohnsitz ein Jahr lang fort- gesetzt hat. Diese Bestimmung ist an sich klar und deutlich, es ist auch gar nicht streitig und zweifelhaft, was unter dem Zeitraum eines Jahres zu verstehen; Implorant mit den Vorderrichtern berechnet es auf 365 Tage. Der Streit dreht sich in der Hauptsache nur um die Berechnung des Anfanges und End- punktes des Jahres. Unangefochten stellt der Appell.-Richter fest, daß S. am 29. März 1864 und zwar des Abends in Bandekow eingetroffen resp. ausgenommen Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 18

262 Rechtsspräche. worden und am 28. März 1865 im Laufe deS Tages von Bandekow nach Berkenow übergesiedelt ist. Dem App.-Richter kann nun zwar darin nicht bekgetreten werden, daß S. in Bandekow nicht einmal volle 364 Tage gewohnt hat, weil a momento ad momentum gerechnet werden müsse und darnach das Jahr erst am Abend des 29. März 1865 abgelaufen gewesen sein würde, er gelangt jedoch auf anderem Wege in der Hauptsache zu demselben Resultat, daß nämlich S. nicht ein volles Jahr Bewohner von Bandekow gewesen, indem er bei Anwendung der computatio civilis den juristischen Endpunkt des frag- lichen Zeitraums auf die Mitternacht vom 28. zum 29. März 1865 ver- legt, und hierin ist ihm beizutreten, dadurch erledigt sich aber auch der er- hobene Angriff. Ueber die Zeitberechnung enthält der Art. I. des Gesetzes vom 21. März 1855 keine nähere Bestimmung, eS wird daher auf die allgemeinen Vor- schriften zurückzugehen sein. Diese finden sich in den §§. 45 ff. Tit. 3. Th. I. A. L.-R. §. 45. Bei gesetzlichen Zeitbestimmungen wird der Tag von Mitternacht bis zu Mitternacht gerechnet. §. 46. Ist die Erwerbung eines Rechts an einen gewissen Tag gebunden, so wird dasselbe für erworben erachtet, sobald der Tag ange- fangen ist. Daß bei Berechnung einer bestimmten Frist a momento ad momentum zu rechnen ist, hier also vom Abende des 29. März 1864 bis zum Abende des 29. März 1865 um dieselbe Stunde, das ist in jenen Vorschriften nicht gesagt, aus ihnen auch in keiner Weise zu entnehmen,-der Appellationsrichter hat dafür auch keine gesetzliche Vorschrift angeführt, er bezeichnet diese Be- rechnungsart nur als die gemeinrechtliche computatio naturalis. Nun steht zwar soviel fest, wie die Gesetzrevisoren im Pensum XIV. zu den §§. 36—40 anerkennen, auch Bornemann, Rönne, Koch ausführen, daß jene Bestimmungen in den §§. 45 ff. aus dem Römischen Rechte ent- nommen sind, indeß bildete in diesem, wie dieselben Schriftsteller, auch Unter- holzner in seiner Verjährungslehre anerkennen, die Berechnungsart nach Tagen, so daß kleinere Zeitabschnitte nicht beachtet werden, im Allgemeinen die Regel. Inwieweit außerdem auch kleinere Zeitabschnitte in Betracht kommen, ist für den vorl. Fall ohne Bedeutung. Die 1. 8. Dig. 11. 12 de feriis: „more romano dies a media nocte incipit et sequentis media parte finitur“ ist als allgemeine Regel in den §. 45. Tit. 3. Thl. I. A. L.-R. überge- gangen. Der Tag ist darnach ein untheilbarer Zeitabschnitt, und bleibt es gleichgiltig, in welchem Augenblick desselben etwas geschehen ist. Die Berech- nungsart a momento ad momentum, wie sie im Römischen Rechte offenbar nur ausnahmsweise bei der restitutio ex capite minorennitatis 1. 3. §. 3. v. de min. vor kommt, wird somit auch im Allgem. Landrechte nur als Ausnahme anzusehen sein, und ist auch das Präjudiz vom 18. Dezember 1848. Nr. 2100. Entsch. Bd. 17. S. 152. — Die Frist von 24 Stunden nach der Uebergabe, binnen welcher die Vermuthung gilt, daß ein erkranktes Vieh schon bei der Uebergabe

NechtssprÜche.

krank gewesen, endet mit dem Momente, in welchem sie am vorher- gehenden Tage zu laufen angefangen hat — eben nur als eine solche Ausnahme von jener Regel aufzufassen, wie denn auch in dem Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 21. August 1841 — Entsch. Bd. 7. S. 44. 53 — und später wiederholt angenommen ist, daß die in den Gesetzen zur Abgabe einer Erklärung oder Leistung einer Handlung bestimmte Frist „binnen 24 Stunden" für innegehalten angesehen werden soll, wenn.die Erklärung oder Handlung im Laufe des nächsten Tages erfolgt. Ist hiernach aber für die vorliegende Streitfrage wie das Jahr des Wohn- sitzes im Sinne des Art. 1 des Ges. vom 21. Mai 1855 zu berechnen, an der Regel des §. 45. Tit. 3. Th. I. des Allg. L.-R. festzuhalten, daß der Tag von Mitternacht zu Mitternacht zu berechnen ist, kleinere Zeitabschnitte nicht zu beachten sind, dann ergiebt sich daraus auch, daß der 29. März 1864, an welchem der Tagelöhner S. in Bandekow eingetroffen und ausgenommen ist, als der erste Tag des Wohnsitzes angesehen und voll in Berechnung ge- zogen werden muß, wenngleich S. erst am Abend daselbst angelangt ist, die Berechnungsart des Appellations-Richters vom Abende des 29. März 1864 bis zum Abende des 29. März 1865 der gesetzlichen Begründung entbehrt. Es folgt daraus aber auch ebenso konsequent, daß das Jahr — 365 Tage — erst mit dem Ende des 28. März 1865, d. h. Mitternacht vom 28. zum 29. jenes Monats vollendet war. Implorant will den 28. März 1865 als den letzten Tag des entschei- denden Jahres als vollendet angesehen wissen, und beruft sich auf den §. 46, nach welchem in dem dort angegebenen Falle der Erwerbung eines Rechts der angefangene Tag als vollendet angesehen werden soll. Es ist diese Be- stimmung allerdings eine Konsequenz der Regel des §. 45, daß der Tag als eine Einheit, als ein Ganzes gilt, und es nicht darauf ankommt, in welchen Augenblick des Tages das fragliche Ereigniß trifft. Ebenso, wie eine an einem bestimmten Tage zu leistende Pflicht auch noch im letzten Augen- blicke des erst zu Mitternacht endenden Tages geleistet werden kann. §. 47. Jndeß der Fall des §. 46 liegt nicht vor. Es handelt sich gar nicht um einen gewissen Tag noch um den Erwerb eines Rechts. Nach dem Art. 1. 1. c. soll der Armenverband die Verpflichtung zur Fürsorge überkommen, wenn der Verarmte den gehörig erworbenen Wohn- sitz ein Jahr lang fortgesetzt hat; es ist somit die Verpflichtung von dem Ablaufe eines bestimmten Zeitraumes abhängig gemacht, das Jahr, die 365 Tage, sind erst mit dem Ablaufe des letzten Tages vollendet, vorher läßt sich nicht sagen, daß der Verarmte den Wohnsitz ein Jahr, gleich 365 Tagen, fortgesetzt hat. Zieht er an dem letzten Tage an einen anderen Ort, so be- gründet er dort einen neuen Wohnsitz, und giebt damit den an dem frühern Orte auf; sowie der 29. März 1864, an welchem S. in Bandekow sich niederließ, den ersten Tag seines Wohnsitzes daselbst bildete, so war auch der 28. März 1865 der erste Tag seines Wohnsitzes in Berkenow und nicht mehr in Bandekow. Es handelt sich aber auch gar nicht um den Erwerb eines Rechts. Der Art. 1 des Ges. vom 21. Mai 1855 sowenig als das Armenpflege-Gesetz vom 31. Dezember 1842 sprechen von dem Erwerbe eines Rechts auf Armenpflege Seitens des Armen, der gegenwärtige Prozeß betrifft auch gar 18*

Anspruch auf Grundsteuer-Entschädigung

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Nechtssprüche.

nicht ein solches Recht des S.; jene Gesetze reguliren die Verpflich- tung der verschiedenen Armenverbände unter sich. Der Arme kann nach §. 33 des Ges. vom 31. Dezember 1842 einen Anspruch auf Verpflegung niemals im Rechtswege gegen einen Armenverband geltend machen; ihm wird es im Allgemeinen gleick'giltig sein müssen, welcher Armenverband ihm die not- dürftige Unterstützung gewährt, über die hinaus nach jenem §. 33 auch von der Verwaltungsbehörde niemals Ansprüche zugelassen werden sollen. Die Fortsetzung des Wohnsitzes durch ein Jahr ist für den Umfang der Alimen- tation und den Anspruch des Verarmten daher gleichgiltig, Art. 1 bezieht sich darauf nicht, er bestimmt nur, welcher Armenverband die Fürsorge über- nehmen muß. Die im §. 46. Tit. 3. Th. I. Allg. L.-R. enthaltene Regel des Röm. Rechts die» ultimus coeptus habetur pro completo findet mithin auf den vorliegenden Fall keine Anwendung, und ist daher jener §. 46 vom Appell.-Richter mit Recht nicht zur Anwendung gebracht, folglich der Vor- wurf der Verletzung unbegründet.

15. Anspruch ans Grundsteuer-Entschädigung. 1. Ist der Anspruch auf die Grundsteuer-Entschädigüng ein Pertknenz- stück des betreffenden Grundstücks oder eine persönliche Forderung des Be- sitzers? 2. Steht der Anspruch auf die Grundsteuer-Entschädigung demjenigen zu, der am 1. Januar 1865 Eigenthümer gewesen ist, oder ist dieser An- spruch im Falle eines Besttzwechsels auf den Stipularsuccessor Lberge- gangen? 3. Kann der frühere Besitzer den Anspruch auf Auszahlung der Ent- schädigung danach an die Staatskasse oder eine Stadtgemeinde, welche die Untervertheilung vorgenommen hat, geltend machen? §§. 2, 4, 7, 17, 18, 23, 26 des Grundst.-Entsch.-Ges. vom 21. Mai 1861; §§. 42, 108 Tit. 2 Thl. I A. L.-R. . Die Stadt Köslin beschloß im Jahre 1868 die ihr zugesallene Grund- steuer-Entschädigung denjenigen Besitzern städtischer Grundstücke auszuzahlen, von welchen seit dem 1. Januar 1865 die neue Grundsteuer erhoben wird. In Folge dieses von der Regierung genehmigten Beschlusses erhielt der Acker- bürger Z., welcher unter dem 28. August 1866 den Ackerplan Nr. 97 in nothwendiger Subhaftation erworben hat, den darauf entfallenden Entschädi- gungs-Betrag von ca. 12O Thlr. ausgezahlt. In Folge dessen erhob der Lohgerber K., welcher den Ackerplan Nr. 97 gemeinschaftlich mit seinen Brü- dern bis zum Dezember 1865, dann bis zum 28. August 1866 allein be- sessen hat, für sich und seine Brüder gegen den Magistrat zu Köslin als Vertreter der Stadtgemeinde Klage auf Auszahlung des Entschädigungs-Be- trages. Der erste Richter wies die Klage ab, weil, wenn schon der Anspruch des K. gegen deu Z. als Empfänger der Entschädigung begründet sei, seitens der Verklagten die Auszahlung an Z. zu Recht geschehen sei. Das Appella- tionsgericht bestätigte die Abweisung, weil das Recht auf die Grundsteuer- Entschädigung allemal Pertinenz des betreffenden Grundstücks sei. Das

Rechtssprüche.

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Ober-Tribunal hat in seinem Urtheil vom 2. September 1870 die Nichtig- keitsbeschwerde zwar für begründet erachtet, in der Sache selbst aber das Appellations-Urtheil aufrecht erhalten. In den Gründen heißt es: Die vom Appell.-Richter berührte Frage, ob die gewissen Grundstücken früher zugestandene Steuerfreiheit oder Bevorzugung als ein Zubehör dieser Grundstücke anzusehen ist, kann auf sich beruhen. Denn aus dieser Zube- hörigkeit, die jedenfalls mit Auflegung der neuen Grundsteuer am 1. Ja- nuar 1865 aufgehoben ist, läßt sich die Pertinenzqualität desAnspruches auf die Grundsteuer-Entschädigung nicht herleiten. Nach §. 42 Tit. 2 Thl. I A. L.-R. wird eine Sache, welche zwar für sich selbst bestehen kann, die aber mit einer anderen Sache in eine fort- dauernde Verbindung gesetzt worden, ein Zubehör oder Pertinenzstück genannt. Um der Grundsteuer-Entschädigung die Eigenschaft eines Pertinenzstückes zu geben, hätte es einer Bestimmung bedurft, wodurch sie mit dem Grundstücke in dauernde Verbindung gesetzt worden. Eine solche Bestimmung findet sich in dem Grundsteuer-Entschädigungsgesetz vom 21. Mai 1861 nicht. Der Appell.-Richter weist auf §. 3 hin, welcher die Entschädigung der Grund- stücke, von denen Abgaben an den Domainen- oder Forst-Fiskus zu leisten sind, und denen ein Rechtsanspruch auf Steuerfreiheit nach §. 2 zur Seite steht, oder in deren Domainen-Abgaben eine den landesüblichen Betrag über- steigende Grundsteuer enthalten ist, durch den Erlaß eines entsprechenden Theils der Domainen-Abgaben regelt. Durch diese Vorschrift, nach welcher in nahe liegender einfacher Art die neue höhere Grundsteuer von der Do- mainen-Abgabe in Abzug gebracht werden soll, wird ein zu einem Per- tinenzstück sich eignendes Objekt gar nicht geschaffen, sie ist auch für den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die in Streit befangene Entschädi- gung auf §§. 4, 7, 17 und 18 und nicht auf §. 2 des Ges. beruht. Der vom Appell.-Richter ferner angerufene §. 23 spricht direkt gegen die Pertinenz- qualität der Entschädigung in Rede. Es wird hier vorgeschrieben, theils daß die Entschädigungen, welche auf Grund des §. 4 zu zahlen sind, sowie die gemäß §. 2 festgestellten Entschädigungen in einem bestimmten geringeren Be- trage und selbst dergleichen höhere Entschädigungen, wenn das Grundstück nicht Lehn oder Fldeikommiß oder mit beständigen ablösbaren Lasten, Ab- gaben oder Renten, oder mit Pfandbriefen oder Hypotheken behaftet ist, den legitimirten Entschädigungs-Berechtigten zur freien Verfügung ausgehändigt werden sollen, theils in welcher Weise die die Entschädigung in Anspruch nehmenden Interessenten den Nachweis ihrer Legitimation zu führen haben. Dem Gesetzgeber hat es fern gelegen, die bewilligte Entschädigung mit dem Grundstück in eine dauernde Verbindung zu setzen. Nachdem alsdann auf die Entscheidung des I. Senats vom 16. April 1869 (Entsch. Bd. 61 S. 370, 373) verwiesen ist, welche ansführen, daß für die rechtliche Natur des Entschädigungs-Anspruches aus den §§. 23—26 des Gesetzes nichts zu entnehmen sei, heißt es weiter: Mag Indessen die rechtliche Beziehung der Entschädigungsforderung zu dem Grundstücke in den Fällen des ß. 2, 3 des Gesetzes nicht unzweifelhaft sein, so hat doch unbedenklich der vorliegende Entschävigungs-Anspruch, welcher nicht auf ein Privileg oder einen privatrechtlichen Titel, sondern auf §.4

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Rechtssprüche.

und 17 des Gesetzes sich gründet, aus Billigkeits-Rücksichten bewilligt ist, und worüber dem Berechtigten die freie Verfügung zusteht, lediglich die rechtliche Natur einer persönlichen Forderung. Damit ist der Entscheidung des Appell.- Richters, welche darauf beruht, daß der Anspruch auf die Grundsteuer-Ent- schädigung, so lange bis nicht durch deren vollständige Feststellung und Aus- zahlung die Trennung vom Grundstück herbeigeführt worden, ein Zubehör des Grundstücks bilde, und folgeweise auf den Stipularsuccesior übergehe, die Grundlage entzogen. Es läßt sich aber auch aus dem Wortlaut und Zusammenhangs der Bestimmungen des Entschädigungs-Gesetzes vom 21. Mai 1861 nicht folgern, daß der, welcher zur Zeit der Auszahlung Eigentümer des Grundstückes, nicht bloß dem Staate, sondern auch seinem Vorbesitzer gegenüber der Empfangsberechtigte ist. Das Gesetz wollte nur regeln, in welchen Fälle» eine Entschädigung zu gewähren, und wie hoch dieselbe zu bemesien sei, und darüber Anordnung treffen, an wen die Staatskasse die Entschädigung auszuzahlen. habe, inwieweit dabei auch die Interessen der Realberechtigten zu berücksichtigen seien. Die privatrechtlichen Verhältnisse, in welchen der in §. 23 als legitimirt bezeichnte Empfänger zu dritten Per- sonen steht, sind durch das Gesetz nicht berührt, und es hat dasselbe die Frage, wer bei einem stattgehabten Besitzwechsel als der Beschädigte anzu- sehen sei, wem die Entschädigung gebühre, unentschieden gelassen. Es ist mehrfach darüber gestritten, ob als der eigentlich Beschädigte der zu gelten habe, welcher zur Zeit der Publikation des Gesetzes vom 21. Mai 1861, oder der, welcher am 1. Januar 1865, wo die neue Grundsteuer in Hebung kam, sich im Eigenthumsbesitz des Grundstücks befand. Das Ober-Tribunal hat in seiner Rechtsprechung das Letztere angenonimen, und zwar theils wegen des Zwecks und der Natur der Entschädigung (§. 70, 75 der Einl., §. 1 und fg. Tit. 6 Th. I. A. L.-R.), theils mit Hinsicht auf §§. 1, 20, 21 des Entsch.-Ges. und §. 5 des Grundsteuer-Gesetzes vom 21. Mai 1861. Hier kommt es auf diese Streitfrage nicht weiter an, da der Kläger unbe- stritten in den Leiden kritischen Zeitpunkten Besitzer war. Wer nach dem 1. Januar 1865 ein früher steuerfreies Grundstück gekauft, hat es als ein besteuertes erworben; er ist durch die neue Besteuerung nicht beschädigt, und hat seinem Vorbesitzer gegenüber auf die Entschädigung keinen Anspruch. Eine Lücke im Gesetz ist nicht erfindlich, die Fixirung eines Termins für die Entstehung eines Entschädigungs-Anspruches nicht zu vermissen, und der §. 23 völlig verständlich, sobald man festhält, daß das Gesetz sich über das Verhältniß zwischen Besitznachfolgern nicht zu äußern hatte, dies nach den besonderen kontraktlichen oder allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen beurtheilt werden muß. Das Gesetz hatte aus vorzugsweise praktischen Rücksichten nur anzu- ordnen, an wen von der Staatskasse die Entschädigung auszuzahlen ist. Die Auszahlung mußte sich wegen der umfangreichen Vorarbeiten über den 1. Ja- nuar 1865 hinaus verzögern. Das Gesetz selbst hat eine solche Verzöge- rung in §. 21 (Verzinsung des Entschädigungs-Kapitals) vorgesehen. Um die Staatskasse nicht in den Streit mehrerer Prätendenten hiueinzuziehen, das Auszahlungsgeschäft leichter abzuwickeln, empfahl es sich, der Staats- kasse, als Empfangsberechtigten den gegenüber zu stellen, der sich zur Zeit der Feststellung und Auszahlung als Besitzer auszuweisen vermochte. Daraus

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erklärt sich, was im §. 23 über die Legitimation des die Entschädigung beanspruchenden Jntereffenten anzuordnen ist. Der §. 23 verhält sich nur über die Legitimation des Empfängers gegenüber der Staatskasse, dem Gesetz hat es fern gelegen, einem Vorbesitzer seine vielleicht durch klare Vertrags- bestimmungen begründeten, jedenfalls von der zufälligen Verzögerung der Fest- stellung und Auszahlung der Entschädigung unabhängigen Ansprüche gegen seinen Besitznachfolger zu entziehen. Nach einer weiteren hier nicht interessirenden Ausführung heißt e8|: Die Grundsteuer-Entschädigung, wenn sie zwischen dem Kläger' und seinem Besitznachfolger streitig wäre, würde dem Erstern zuzusprechen sein. Der gegen die verklagte Stadtgemeinde erhobene Anspruch ist aber ein un- berechtigter, da dieselbe zur Auszahlung an den Besitznachfolger befugt war. Der §. 23 des Entschädigungs-Gesetzes vom 21. Mai 1861 disponirt über die Aushändigung der Entschädigungs-Kapitalien an die legitimirten Empfangsberechtigten. Als legitimirt gilt insbesondere der zeitige Besitzer, dessen Besitztitel im Hypotheken-Buche berichtigt, oder der eine auf die Er- werbung des Eigenthums lautenden öffentlichen Urkunde vorzulegen im Stande ist. Dem entspricht auch die auf Grund der §§. 18 und 30 erlassenen durch die Amtsblätter veröffentlichte Anweisung des Finanz-Ministers vom 17. März 1867. Durch die an einen solchergestalt legitimirten Besitzer ge- leistete Zahlung wird die Staatskaffe von ihrer Verbindlichkeit befreit. Nachdem hierauf ausgeführt ist, daß dies auch für die Stadtgemeiude gelten müsse, welche inl Falle des §.18 alinea 2 die Untervertheilung der Entschädigungs-Kapitalien vornehme, schließt das Urtheil damit: Dem Kläger steht nur der Anspruch an den mit seinem Schaden be- reicherten Besitznachfolger offen, §§. 230, 262 Th I Tit. 13 A. L.-R., mit der Klage gegen die Stadtgemeinde muß er zurückgewiesen werden.

Literatur

H. Fitting, das castrense peculium in seiner geschichtlichen Entwickelung und heutigen gemeinrechtlichen Geltung Halle 1871. XLVIII. und 672 S.

Literatur.

6. H. Fitting, das castrense peculium in feiner geschichtlichen Entwicklung und heutigen gemeinrechtlichen Geltung. Halle 1871. xlviii. und 672 S. 8. Es ist wohl denkbar, daß Mancher in der Erinnerung an die kurze Weise, wie in unfern Lehrbüchern das peculium castrense sammt dem quasi castrense, welches in dem Titel des obenbezeichneten Werks stillschweigend ein- geschlossen ist, abgefertigt zu sein pflegt, zunächst einiges Erstaunen über den beträchtlichen Umfang empfindet, worin hier dasselbe Thema behandelt wird. Diese große Ausdehnung findet ihre Erklärung unter Anderm in der litera- rischen Lage der fraglichen Lehre. Wie der Bericht des Verfassers S. XLII—XLVIII ergiebt, existirte bisher außer etwa einer unzureichenden Arbeit von de Retes aus dem Jahre 1658 keine eigentliche Monographie über das peculium castrense und quasi castrense. Es fehlte insbesondere bisher noch gänzlich an Untersuchungen über die Entwicklung des Instituts in Rom und ebenso über seine Schick- sale seit deul Wiederaufleben des Römischen Rechts im Abendlande. In bei- den Richtungen giebt Fitting umfassende Forschungen, welche eine wirkliche Lücke unserer Kenntnisse ausfüllen. Außerdem erhalten wir eine detaillirte Feststellung des Bestandes im justinianischen Recht unter treuer Wiedergabe aller in der Masse der Literatur zerstreuten Erörterungen älterer und neuerer Schriftsteller. Diese erste wirkliche Monographie erschöpft in der That das Quellen- und Literatur-Material der Art, daß jede fernere Besprechung des ganzen Instituts und einzelner Fragen unmittelbar an Fitting's Arbeit angeknüpft werden kann. Die bedeutsamsten und interessantesten Partieen des Buchs sind die histo- rischen Ausführungen in ihren beiden Richtungen. Andeutungen über den wahren Verlauf der Ausbildung des peculium castrense in Rom selbst hatte Fitting bereits in seiner früheren Schrift „iHw den Begriff der Rückziehung" (Erlangen 1856) S. 11 A. 14 ge- geben. Er ist nicht so einfach gewesen, wie gewöhnlich angenommen wird. Vielmehr bietet er, wie ihn Fitting uns jetzt in voller Ausführlichkeit (unter theilweiser Korrektur seiner früheren Ansichten darlegt), ein höchst in- teressantes Bild allmäligen Fortschreitens, angeregt durch kaiserliche Konstitu- tionen, theoretisch vermittelt durch die Arbeit der Juristen. Die letztere hat

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Fitting in höchst scharfsinniger Weise aus den Resten ihrer Erörterungen reproduzirt, welche zum Theil zu den schwierigsten Stellen der Pandekten ge- hören, so daß sie die größte Kunst des Interpreten erfordern. Auf der ersten Stufe, nach Augusts Verleihung der Testirbefugniß an den filius familias miles über seinen militärischen Erwerb und der Erneuerung und Befestigung des Privilegs durch Nerva und Trajan (S. 20) gilt der Haussohn keineswegs schon als paterfamilias in Bezug auf das peculium castrense; aber in Folge seines Rechts zu letztwilligen Verfügungen wird ihm inter vivos selbstständiges Verwaltungsrecht zugeschrieben (wozu Schenkungen und Freilassungen nicht gehören), und der Vater ist zwar Eigenthümer des peculium castrense, aber ohne Befngniß zu Eingriffen ZUM Nachtheil des Sohns (S. 92—124). Die weitere Entwicklung wird bestimmt durch Ver- ordnungen Hadrians. Durch die Ausdehnung der testamentifactio auf den filius familias veteranus h.ört das Privileg auf, ein bloßes Soldatenrecht zu sein und wird dauernd an den militärischen Erwerb geknüpft. Hadrian ge- stattete ferner dem Haussohn die beliebige Freilassung castrensischer Sklaven und schrieb ihm demnächst auch das Patronat über dieselben zu. Diese Neuerungen wollte ein Theil der Römischen Juristen als bloße Singulari- täten in das alte Recht einfügen; eine andere siegreiche Meinung aber er- klärte das peculium castrense nunmehr für wirkliches eigenes Vermögen des Sohns und ließ nur für den Fall dem Vater die Vortheile des ältern Rechts zukommen, daß der Sohn das peculium ihm nicht letztwillig entzogen hatte (S. 128—148). Die daraus sich ergebende koniplizirte Gestaltung des pec. castr. in der höchsten Blüthezeit der Römischen Jurisprudenz wird uns S. 150—339 in voller Spezialität vorgeführt. Ich mache besonders auch auf die am Schluß dieses Abschnitts sich findende Abwehr aufmerksam gegen den Versuch einer Konstruktion des Verhältnisses in dem Sinne, daß sein ganzer Inhalt in eine kurze Formel zusammengedrängt werden sollte. Die Enthaltsamkeit der Römischen Juristen könnte unserer heutigen Wissenschaft als heilsame Warnung gegen solches fruchtloses Bestreben dienen, wo an sich selbst anomale, den allgemeinen Rechtsprinzipien widersprechende, also rein positive Gestaltungen vorliegen. Den Schluß bildet, nachdem schon vorher das neue Recht der Adven- titien auf das pec. castr. eine gewiffe Rückwirkung geäußert (S. 341 bis 353), der radikale Eingriff der Nov. 118, durch welchen mit dem eventuellen Einzugsrecht des Vaters jure peculii die Reste des ältern Rechts beseitigt, das pec. castr. durchweg dem Vermögen eines Gewaltfreien gleichgestellt und das Institut seines anomalen Mischcharakters entkleidet ist (S. 366—387). Im Anschluß an die Ausbildung des peculium castr. behandelt der Verfasier S. 388 ff. die Geschichte des peculium quasi castrense. Er be- kämpft, m. E. mit bestem Erfolg, die bisherige Lehre, wonach dieselbe einen durchaus sprungweiseu und willkürlichen Charakter gehabt haben und darin bestehen soll, daß einzelne Koustitutionen fast wie nach zufälliger Laune dieser, jener Beamtenklaffe die besondere Gunst des Besitzes eines selbststän- digen Sonderguts trotz der patria potestas verliehen, bis Justinian endlich einen allgemeinen Grundsatz ausstellte. Nach Fitting's Nachweisungen hängt die Entstehung des Instituts eng zusammen mit der Entwicklung der kaiser- lichen Bureaukratie. Mit der Militarisirung des höhern Civilbeamten-Per-

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foturis, welche sich unter Anderm auch in der Anwendung des Worts militia auf den Civildienst äußerlich ausprägt, erfolgte die Ausdehnung der militä- rischen Privilegien und namentlich deffen des peculium castrense auf die Oberbeamten. Der Subalterndienst aber war feit der ersten Kaiserzeit durch wirkliche Soldaten versehen worden, welche als solche das Peculienrecht be- saßen; es verblieb den Inhabern der „militiae", auch nachdem die Offizialen der Civilbehörden aus den Armeelisten verschwunden waren. Jene kaiserlichen Verordnungen, welchen man die erste Einführung des pec. quasi castrense beimißt, waren vielmehr dazu bestimmt, entstandene Zweifel über den Fort- bestand des Privilegiums zu beseitigen. Eine eigentliche Neueinführung ent- hielten nur die Verordnungen zu Gunsten der Affessoren, Advokaten (foren- sis militia) und Geistlichen (milites Dei). Die Erkenntniß dieses historischen Zusammenhangs beseitigt übrigens die vermeintliche Singularität beim peculium quasi castrense der Beamten, daß mit Ausnahme gewisier Klaffen ihr Vorrecht sich nur aus das durch das Amt unmittelbar, nicht auch aus das occasione desselben erworbene erstrecken fett,, während gerade die Advokaten besser gestellt sein würden. Es besteht jetzt kein Hinderniß, dem unnüttelbar aus dem pec. castrense erwachsenen Beamten-Peculium die gleiche Ausdehnung zuzugestehen (S. 448 ff.). Fitting hat sich sodann, wie schon bemerkt, der unendlichen Mühe unterzogen, beide, das castrense und quasi castrense peculium in ihrer weitern Geschichte bis zum heutigen deutschen Rechtszustande zu verfolgen (Buch 4 S. 476 ff.). Eigenthümlich genug ist dabei die Rolle, welche der wechselnde Gebrauch des Worts militia, schon in der Römischen Kaiserzeit nicht ohne gewissen Einfluß, in der Rechtsentwicklung des Mittelalters geübt hat. Die Wandlungen in der Kriegführung und in den Ständeverhältniffen spiegeln sich in den wechselnden Ansichten über die Personen, denen das Römische Privileg der militia und quasi-militia zugesprochen werden sollte, und auch der Freund der Kulturgeschichte wird diese Abschnitte des Buchs mit Jntereffe lesen, in welchen der Verfasser zum großen Theil die Resultate selbstständiger Forschungen aus Quellen vorträgt, welche dem Juristen fremd und schwer zugänglich zu sein pflegen. Die doctores juris unserer Zeit, in welcher Ga- lenus gelegentlich wohl noch cpes verleiht, aber Justinian aufgehört hat, honores zu verschaffen und der alte Glanz der Jurisprudenz merklich ver- bleicht, mögen Fitting für die eingeflochtene Untersuchung über den selbst- geschaffenen Adel ihrer Vorgänger besonderen Dank sagen (S. 547 ff. 584 ff. 601 ff.). Verhältnißmäßig einfach ist das Endresultat für das heutige Recht bei dem peculium castrense; anders aber bei dem quasi castrense. Bei diesem tragen unsere jetzigen Lehr- und Handbücher seit dem Anfänge unseres Jahr- hunderts den unmittelbaren Inhalt des Corpus juris als geltend vor und zwar meist mit jener oben erwähnten erst von Fitting überzeugend besei- tigten Singularität, welche das Ganze noch mehr zu einem Aggregat von Willkürlichkeiten macht, als es ohnehin in der That schon ist. Hier erhalten wir jedoch den unwiderleglichen Nachweis, daß in Deutschland von jeher bis zur neuesten Zeit ein viel umfaffenderes Institut unter der Rubrik des pe- culium quasi castrense in der gesummten Literatur gelehrt und unzweifelhaft auch in der Praxis (S. 649—652) gehandhabt worden ist. Wie in ähn-

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lichen Fällen regelmäßig, ist die exakte Uebereinstimmung Aller bis in das kleine Detail vielleicht nicht gerade vorhanden; in der allgemeinen Richtung der Ansichten hat dieselbe aber bestanden, und man kann das schließliche Re- sultat sür das gemeine Recht am Ende des 18. Jahrhunderts in den ein- fachen Satz zusammenfassen: als freies Verniögen des 61ius familia», gleich dem peculium castrense, gilt jeder Erwerb, welchen er der Bekleidnng eines öffentlichen Amts oder einer wissenschaftlichen oder künstlerischen Würde oder Thätigkeit (auch ohne öffentliche Anstellung) verdankt, und zwar in Betreff des Ilmfangs gleichfalls nach Analogie des peculium castrense (S. 639). Diese Lehre, deren Anfänge bis in die Glossakorenzeit hinaufreichen und aus Italien mit dem corpus juris gleichzeitig zu uns gekommen sind, wurde nicht eigentlich als eine Abweichung vom Römischen Recht bezeichnet. Man berief sich vielmehr dafür ganz unbefangen auf das corpus juris, zum Theil unter ganz offenbar willkürlichen Interpretationen, zum Theil auch, indem man sich in den betreffenden Kaiserlichen Konstitutionen nicht an die Deeisive, sondern an die Motivirung hielt: man faßte sie dahin auf, die ratio des Privilegs der Selbstständigkeit und Unabhängigkeit vom Vater sei die militia, d. h. aber: die für den Staat oder das Gemeinwohl verdienstliche Lebens- stellung oder Thätigkeit der dort erwähnten Personen, und glaubte sich be- rechtigt, das Privileg auszudehnen, wo diese ratio ebenfalls zutreffend ge- funden wurde. Sachlich ist diese Ausbildung des Instituts durchaus zu loben; unseren heutigen Anschauungen entspricht sie gewiß; nur freilich ist sie unfern geschrie- benen Quellen fremd. Das reine Römische Recht hat nun aber diese Lehre in unfern Büchern so vollständig zurückgedrängt, daß sie fast verschollen genannt werden könnte. Bekanntlich findet sich ein ähnlicher Bruch der Doetrin mit der nächsten Ver- gangenheit auch bei einzelnen andern Instituten, bei welchen die ältere com- munis opionio formell auf falschen Interpretationen beruhte. Gerade im vorliegenden Fall ist die materielle Bedeutung der Reaktion weniger erheblich als sonst bisweilen. Sie wird steigend verringert durch den Fortbestand der sog. emancipatio per separatam oeconomiam in Verbindung mit der allge- meinen Abkürzung des Großjährigkeitstermins, nach dessen Erreichung diese Emanzipation vom Willen des Vaters unabhängig ist, und mit unfern so- zialen Verhältnissen, welche vorher dem Kinde Erwerb der fraglichen Art nur ausnahmsweise gestatten. Verbleiben aber Kinder trotz solchen Erwerbes im elterlichen Hause und in der potestas, so hat bei unerheblichem Einkommen die Frage, wem der bald verbrauchte Gewinn gehört, kein praktisches In- teresse; bei bedeutenderem Betrage werden die Fälle seltener und überdies die Folge einer Intimität des Verhältnisses sein, welche abermals die juristische Seite desselben nicht häufig hervortreten läßt. Wie die neuere Praxis sich verhält, ist — wohl in Folge der eben be- sprochenen Umstände — nicht sicher zu ermitteln. Hätte sie bereits, wie in andern Fällen, die Schwenkung mitgemacht, so würde, denke ich, daran nicht mehr zu rütteln sein: dieselbe Instanz, welche der alten Lehre Autorität ver- lieh, hätte sie ihr jetzt wieder entzogen. Eine neue Gesetzgebung würde aber gut thun, an jene abgerissene Entwicklung wieder anzuknüpfen, wie früher das Preußische Landrecht, und sie in der von Fitting S. 655 fg. angedeuteten

Literatur.

Richtung fortzuführen. Sollte aber die Praxis sich bisher gegen die Neue- rung ablehnend verhalten haben, (und so möchte es in der That stehen), so werden wir uns hüten muffen, sie darin zu stören, und ich trete darin Fitting's Mahnung (S. 641 ff.) durchaus bei. Allerdings ist die Frage keine einfache, wie wir uns gegen die com- muni» opinio und Praxis nach erlangter befferer Einsicht in den Quellen- inhalt zu verhalten haben. Mit dem Schlagworte von „theoretischen Jrr- thümern" ist eine genügende Antwort ebensowenig zu finden wie auf dem Wege unterschiedsloser Berufung auf Gerichtsgebrauch und Usualinterpretation. Es wird sich vielmehr zunächst darum handeln, sachlich das wahre Gebiet unbedingter Freiheit wissenschaftlicher Forschung abzugrenzen. Die Schranken, welche Fitting S. 642 A. 1 zieht, sind m. E. zu eng. Zunächst möchte ich kein Hemmniß gelten lassen in dem gesummten Kreise der abstrakten Rechtstheorie. Sie ist nothwendig ihrem ganzen Cha- rakter nach Alleineigenthum der Juristen und darum auch in gewiffem Sinne cosmopolitisch: obgleich sie in den verschiedenen positiven Rechten sich sehr verschieden entwickeln mag, wird die Uebertragung von einem Volke auf das andere schwerlich auf Widerstand stoßen, da jede dem Volksbewußtsein fremd und unverständlich bleibt. Sie ist auch das, was dem Laien als Spitz- findigkeit erscheint, weil er ihr nicht nachzudenken vermag; gerade in ihr ruht die Größe und der dauernde Werth des Römischen Rechts. Ebenso frei wie hier muß die Quellenforschung bei der Korrektur von Jnterpretations- Jrrthümern in den Fragen des positiven Details sein, bei welchem man wohl streiten mag, ob es zweckmäßig ist, daß sie so oder anders lauten, das wesentliche Interesse aber schließlich nur ist, daß überhaupt eine bestimmte Vorschrift besteht. Auch hier ist von Mitwirkung des Volksbewußtseins bei der Auffassung der Juristen nicht die Rede. Die hier besprochene Lehre gehört aber zu den in der Mitte zwischen diesen beiden Gruppen liegenden Partieen des Rechts, welche von der natio- nalen Gestaltung der Lebens- und Verkehrs-Verhältnisse abhängig sind und ihrerseits wieder auf diese gestaltend und regulierend cinwirken. Wenn hier die Theorie übereinstimmend sich von dem eigentlichen Inhalt des Gesetzes entfernt, so kann unter Umständen dies gleichfalls nichts weiter sein als ein zu verbefferndes Mißverständniß, deffen Aufklärung die Praxis zu respektiren hat. Der Jrrthum kann aber auch und wird recht häufig auf einer Verän- derung in jenen Lebens- und Verkehrs-Verhältnissen beruhen, welche gewisser- maßen die Fähigkeit für die Annahme der Wahrheit nimmt: die unbewußte Empfindung, dieser oder jener Satz werde von dem umgebenden Leben ge- fordert, ist so stark gewesen, daß sie das Gewünschte und für nothwendig Erachtete auch als bestehend erscheinen und über den wahren Sinn des ge- schriebenen Worts irren läßt. Hier, denke ich, ist der theoretische und Jnter- prctationssehler nur die unvollkommene Form, worein sich die Produktion neuen Rechts einkleidet. Den in dieser Weise gebildeten Rechtssätzcn wohnt der- selbe Anspruch auf dauernde Anerkennung bei, welchen wir der bewußten Aufstellung und Durchführung von Rechtsänderungen durch Schrift und Praxis auf Grund veränderter nationaler Rechtsanschauungen beimeffen. Beide Erscheinungen (auch dafür kann unsere Lehre als Beispiel dienen),

Beiträge zur Geschichte des Griechischen und Römischen Rechts. Von Dr. Franz Hoffmann, Privatdozenten an der Wiener Hochschule. Wien, Verlag der G. J. Manz'schen Buchhandlung. 1870.

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mischen sich oft mit einander durch eine Art von mala fides der üblichen falschen Interpretation (vgl. S. 530, 549). Auf das unendliche Detail, die zahlreichen Einzel-Ausführungen und Jncidcnl-Bemerkungen, zu welchen dem Verfasser sein reicher Stoff Gelegen- heit bot, einzugehcn mit Zustimmung oder Widerspruch, ist hier nicht der Ort, da ich nicht eine spezielle Kritik liefern, sondern nur auf die werthvolle Be- reicherung aufmerksam machen will, welche unsere Kenntnisse über eine bisher vernachlässigte wichtige und interessante Lehre durch Fitting's Buch erhalten haben. Möchte die theilnehmende Aufmerksamkeit des juristischen Publikums ihn für die aufgewendete Mühe entschädigen, welche nach der Natur des Stoffs eine ungewöhnlich große und langdauernde gewesen ist. Breslau, Februar 1871. Göppert. •

7. Beiträge zur Geschichte des Griechischen und Römischen Rechts. Von Df. Franz Hofmann, Privatdozenten an der Wiener Hochschule. Wien, Verlag der G. I. Manz'schen Buchhandlung. 1870. Der Gedanke, als sei das Römische Rechtssystem die reine Offenbarung der abstrakten Rcchtsidee, ist längst aufgegeben: schon seit langer Zeit hat man sich daran gewöhnt, das Römische Recht als eine, wenn auch die voll- kommenste Erscheinungsform der antiken Rechtsbildung zu betrachten. Eine Konsequenz davon war, daß das Römische Recht in vergleichende Behandlung mit andern älteren Rechten gesetzt wurde. Es ist begreiflich, daß bei solcher Behandlung das Griechische Recht in erster Linie in Frage kam: denn, abgesehen von der relativen Reichhaltig- keit der Griechischen Quellen, erschien der Vergleich der Rechte jener beiden Kulturvölker, die zu jeder Zeit vermöge innerer Verwandtschaft und lokaler Verhältniffe miteinander in Konnex gestanden haben und schließlich im späten Alterthum ineinander aufgingen, alle die Resultate zu versprechen, wie sie jede vergleichende Wissenschaft zu bieten vermag. Diese Studien haben denn auch in der That schon gute Ergebnisse ge- liefert und insbesondere konstatirt, daß der reichste Zweig der Römischen Rechtsentwicklung, nämlich das prätorische Recht, vielfach aus Griechischen Quellen schöpfte.— Wenn nun der Verfasser unter dem Titel: „Beiträge zur Geschichte des Griechischen.und Römischen Rechts" Beiträge zum Vergleich beider Rechte giebt, so erscheint dieses Unternehmen jedenfalls verdienstlich und dankenswerth, um so mehr, je größer noch die Zahl derjenigen Autoren ist, die nach dem alten Sprichworte das Griechische nicht lesen. Was indes im Allgemeinen von dem Unternehmen gilt, läßt sich nicht in demselben Maße von den einzelnen Leistungen des Verfassers sagen. Die sechs Aufsätze, in die sein Buch zerfällt, bilden im Verhältniß zu einander, wie in sich kein Ganzes, sondern sind lose, fragmentarische Stücke. Man mag daraus ent- nehmen, daß, selbst wenn in den einzelnen Abhandlungen der Nachweis eines Zusammenhangs zwischen dem Griechischen und Römischen Recht gelungen,

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damit noch nicht viel gethan ist. In den meisten Fällen aber ist der Versuch, einen genetischen Zusammenhang zu konstatiren, völlig mißlungen; vielfach begnügt sich der Verfasser die gefundenen Analogien lose nebeneinander zu stellen: ein Verfahren, das trotz der schönen Worte des Autors am Schluffe des Buches nicht mehr werth ist, als die üblichen Schulvergleiche zwischen Friedrich und Alexander dem Großen. Die, übrigens fämmtlich durch schöne Sprache und reiche Belesenheit ausgezeichneten, Aufsätze sollen in Folgendem kurz besprochen werden, da eine eingehende Kritik nicht im Plane dieser Zeitschrift liegen kann. Zu I. handelt der Verfasser über den Einfluß Griechischen Rechtes auf die Abfassung des Römischen Zwölftafel-Gesetzes Bekanntlich erzählen einige Schriftsteller des Altertums, daß die Römischen. Decemvirn in Griechenland, und speziell in Athen die dortigen Rechte studiert hätten: juristische Quellen ferner führen eine Reihe von Römischen Gesetzen und Gewohnheiten ausdrücklich auf solonisches Recht zurück. Nichts desto- weniger ward von jeher und insbesondere von neueren Juristen jeder Ein- fluß und Zusammenhang des Griechischen Rechts bezüglich der Zwölftafel- Gesetzgebung abgeleugnet: Bachofen beispielsweise sagt ganz entschieden, daß die Entwicklung eines Römischen Rechtsinstitutes nach dem Vorbilde eines Griechischen Musters etwas völlig unerhörtes, etwas undenkbares sei. Der Verfasser versucht nun an der Hand der Anordnung, wie sie von Dirksen und Schöll getroffen worden, in den Sätzen der zwölf Tafeln Spuren und Anklänge Griechischen Rechtes nachzuweisen. In 24 Fällen will der Verfasser Analogien konstatiren: aber wer diesen Passus liest, wird zu der Ueberzeugung kommen, daß höchstens in fünf Fällen die Analogie und zwar kaum wahrscheinlich gemacht ist; in den meisten Fällen überdies schwächt der Verfasser die Beweiskraft seiner Sätze durch das Bekenntnis, daß im Grunde genommen nichts bewiesen sei. Der Verfasser hat somit durch seine Abhandlung die behandelte Frage nicht gefördert, und seine These, daß „zwar weder eine Rezeption, noch eine adoptirende Uebersetzung Griechischer Rechte stattgehabt, aber wohl der Einfluß Griechischer Belehrung, die Kenntniß griechischer Rechte' auf die Decem- viralgesetzgebung eingewirkt habe" (S. 34), ist von ihm nicht bewiesen worden. Ad II. versucht der Verfasser zwei Römische den Kauf betref- fende Rechtssätze auf Griechischen Ursprung zurückzuführen. Diese beiden Sätze sind, der eine, daß beim Kaufverträge Eigenthum nicht schon durch die Tradition der Waare, sondern erst nach Zahlung (resp. Krediti- tirung) des Kaufpreises übergeht, der andere, daß die Gefahr nicht erst nach der Tradition, sondern schon mit Abschluß des Kaufvertrages von dem Käufer getragen wird. — Für den ersten Satz, der ausdrücklich als ein Zwölftafel- Gesetz bezeichnet wird, findet der Verfasser den Griechischen Ursprung in einem Fragment aus Theophrast bezeugt. In der Uebersetzung des Ver- fassers lautet die bezügliche Stelle: „Das Kaufgeschäft nun ist in Bezug auf den Eigenthumserwerb giltig, sobald der Kaufpreis bezahlt und die im Ge- setze vorgeschriebenen Förmlichkeiten beobachtet sind, .wie z. B. die Eintragung oder der Eid, oder die Feierlichkeit mit den Nachbaren". — Dem Verfasser soll nun der Ruhm nicht streitig gemacht werden, diese Stelle von neuem gefunden und ausgebeutet zu haben: aber der Werth dieser Entdeckung erscheint

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sehr zweifelhaft. Denn bei der völligen Verschiedenheit der weiteren Requi- site für die Eigenthumsübertragung im Griechischen und Römischen Rechte, wie sie diese Stelle zeigt, möchte man geneigt sein, die Uebereinstimmung in jenem einen Punkt weniger auf Rechnung eines genetischen Zusammenhangs, als eines zufälligen Zusammentreffens zu setzen. Ueberdies hebt der Ver- fasser die Beweiskraft seiner These durch den folgenden Aufsatz auf, da in diesem eine Erklärung desselben Satzes durch rechtsdogmatischen, spezifisch römisch-rechtlichen Einfluß versucht wird. Noch mißlungener erscheint der zweite Theil der Abhandlung über das periculum beim Kaufe. Um überhaupt mit dem Verfasser Schritt halten zu können, müssen wir ihm eine Prämisse zugeben, daß nämlich der Satz über den vorzeitigen Uebergang des periculum eine Singularität sei. Der Vers, verweist in dieser Hinsicht auf seine frühere Schrift/) die in der gegenwär- tigen Zeitschrift bereits von anderer Seite besprochen worden ist. (Bd. IV. Seite 260.) Giebt man aber auch dem Vers, die Singularität dieses Satzes zu und concedirt man ihm ferner auch die auf sehr schwachen Füßen stehende Behauptung, daß der Satz bereits in den XII. Tafeln gestanden habe, so bleibt dann doch die weitere Frage: „Wie hielt es das Griechische Recht mit dem periLulum?" Die Argumentation des Vers, ist eigenthümlich. Weder der Römische Satz noch ein andrer, resp. der entgegengesetzte stehen im Theophrast, sein Bericht hindert also in keinem Falle die Vermuthung, daß der Römische Satz aus dem Griechischen Rechte stammt. Folgende Momente sprechen sogar für diese Vermuthung: ad 1. die wichtigste Voraussetzung für die Geltung des Römischen Satzes über das periculum war im Griechischen Rechte vor- handen, nämlich ein der wirklichen Nebergabe vorausgehendes obligatorisches Verhältniß; ad 2. und 3. werden vom Vers, selbst erhobene Einwände widerlegt. Nachdem hierauf der Vers, noch den Nachweis geführt, daß der Kaufvertrag in der Griechischen, Lateinischen, Dänischen und Englischen Rechtssprache durch die zwei korrespondirenden Worte des Kaufes und des Verkaufes be- zeichnet wird, sagt er schließlich: „Nimmt man alles dies zusammen, so dürfte es keine zu gewagte Hypothese sein, daß auch der Satz Über das periculum ant6 traditionem Griechischen Ursprunges ist." Ad III. giebt der Verfasser, wie oben schon angedeutet, eine neue und zweite Erklärung für den bekannten Satz des Römischen Rechts, daß der Eigenthumsübergang beim Kaufverträge auch nach erfolgter Tradition von der Zahlung des Kaufpreises abhängig ist. Dies lasse sich nämlich auf folgende Art erklären. Der Verkäufer habe bis zur Zahlung des Kaufpreises zu seiner Sicherung einen Vorbehalt an der übergebenen Sache gehabt, je- doch nicht ein eigentliches Pfandrecht oder irgend ein jus in re, da dies dem Eigenthumsübergang auf den Käufer nicht im Wege gestanden hätte, sondern Eigenthum selbst, wie ja die älteste Form des Pfandrechts in der Hingabe der Sache zu Eigenthum sud paeto fiduciae bestanden habe. Eine weitere Konstruktion seiner Hypothese giebt der Verfasser selbst nicht, er überläßt sie dem Leser, mag dieser auch zu dem Resultate kommen, daß der Vers, die Lehre von der fiducia eigentlich auf den Kopf stellt, da

0 Hoffmann: Ueber das Periculum beim Kaufe 1870.

Literatur.

ja die üducia eine UebergaLe der Sache seitens des bisherigen Eigenthümers resp. Pfandschuldners zu Eigenthum des Pfandgläubigers ist, während bei dem Kaufverträge der Eigenthumsübergang eben ausgeschlossen bleiben soll. Schließlich mag noch zugestanden werden, daß die vertragsmäßige Re- servation eines Pfandrechts an der Waare bis zur Tilgung des Kaufpreises eine aller Orten übliche und naturgemäße Gepflogenheit ist: es hätte zur Erhärtung dessen gar keiner weiteren Allegate bedurft, insbesondere nicht aus dem Mecklenburgischen und Neuvorpommerschen Recht, zumal diese im Verein mit der alten fiducia nur eine drastische Wirkung erzielen können. Von größerem Werthe erscheint die Abhandlung IV. Mit span- nendem Interesse folgt hier der Leser den Spuren des Verfassers, der mit außerordentlicher Belesenheit und anzuerkennender Schärfe zu einem, vermuthlich dem Rechtslexikon des Theophrast entnommenen, Griechischen Fragmente seinen Kommentar giebt. Freilich ist nicht zu leugnen, daß auch in diesem Aussatze die Sucht des Autors, dem Leser diese oder jene gleich- gültige und beiläufige, auch abschweifende Mittheilung aus dem reichen Schatze seines Wissens zu machen, störend einwirkt; aber im wesentlichen fehlt doch die oben gerügte Manier und Tendenz, Analogien zu suchen und die ge- fundenen zu Tode zu Hetzen. Ferner ist anzuerkennen — als eine nicht zu unterschätzende Tugend derer, „die das Rechte suchen,"— die Aufrichtigkeit und Wahrheitsliebe, die den Verfasser zur Mitteilung seines Aufsatzes bewogen hat: denn gerade diese Abhandlung scheint seine früheren Hypothesen über die Verwandtschaft Griechischen und Römischen Rechtes zu widerlegen. Das Fragment beweist nämlich, daß bei den Griechen die umständlichsten und verkehrhemmendsten Formen zur Eigenthumsübertragung erfordert wurden (ek. oben), Formen, die auch mit den älteren Römischen in gar keinen Ver- gleich gesetzt werden können, wie z. B. öffentliche Versteigerung einer jeden Sache oder wenigstens der unbeweglichen, öffentliche Verkündigung der beab- sichtigten Veräußerung, Zuziehung von Zeugen verbunden mit Prägung und Aushändigung einer Gedenkmünze an dieselben. Geht nun schon daraus hervor, daß der Gedanke der Publicität bei Rechts- und insbesondere Verkaufsgeschäften in den Griechischen Rechten eine Rolle gespielt, so wird uns ausdrücklich das Institut der öffentlichen Bücher, in denen die Publicität ihren energischsten und Naturgemäßesten Ausdruck gefunden, durch Theophrast bezeugt. In einzelnen Griechischen Rechten war es ferner üblich, daß die Parteien bei dem Kaufabschlüsse eine Art von Kalumnieneid schwören mußten, darüber nämlich, daß sie kein Scheingeschäft beabsichtigten: ein Verfahren, das bei- läufig Theophrast noch besonders de lege kereuda empfiehlt. Von Interesse ist ferner die Bemerkung, daß eine Reihe von Griechischen Rechten keine Klage auf Erfüllung des Kaufvertrages giebt, sowie schließlich die Ausführung über das Verhältniß des Angeldes im Griechischen Rechte zum Kaufverträge selbst, ein Passus, für den spätere Schriftsteller, die sich mit der interessanten rechtsgeschichtlichen Untersuchung über die arrha be- schäftigen, dem Verfasser wohl dankbar sein möchten. Interessant ist auch der Aufsatz V., interessant nämlich um die Art kennen zu lernen, wie der Verfasser im Allgemeinen operirt. Im corpus

Homeyer, die Haus- und Hofmarken. Berlin (Decker) 1870

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juris findet sich nämlich der Satz ausgesprochen, daß durch Untergang des Pfandobjektes die Forderung selbst nicht tangirt wird. Der Verfasser meint nun, daß aus dieser negativen Fassung eines dem Römischen Pfandrechts- systeme allerdings völlig entsprechenden Rechtsgedankens hervorgehe, daß im Alterthum auch irgendwo die Negative gegolten, nämlich mit Untergang des Psandobjekts auch die Forderung untergegangen sei. Ein solches Verhältniß findet auch der Verfasser im Griechischen Recht, aber nicht etwa in einer Reihe gewichtiger Zeugnisse, sondern in der völlig verstümmelten Rede des Lysiias xatr^opia xaxoXoyiwv bezeugt, in die sich etwa dieser Gedanke, obzwar mit Mühe und gewaltsamen Anstrengungen, hinein- interpretiren ließe. — Dies ist eine Beweisführung so sicher, untrüglich und fest, wie ein Kartenhaus. Von großem Interesse und durchweg gelungen erscheint hingegen die Abhandlung VI. Dem Verfasser ist nur beizustimmen, wenn er die Ueber- einstimmung des lokrischen Eigenthumsrechtcs mit den Römischen Jnterdicten Uli possidetis und utrubi überraschend findet, sowie auch zwischen diesen und speziell der deduetio quae moribus fit einerseits und der attischen ££«70^ andrerseits Analogien konstatirt. — Den Freund ernster historischer Forschung wird die in der letzten Abhandlung gebotene reiche Belehrung für manches entschädigen, was er in den ersten Abhandlungen zu rügen findet. Breslau, den 15. Januar 1871. Max Cohn.

8. Homeyer, die Haus- und Hofmarke». Berlin (Decker) 1870. Der Bedeutung der HauSmarken in der einen und der anderen Be- ziehung sind verschiedene Schriften Homeyer's gewidmet; in dem vorliegenden Werk giebt er uns eine umfassende Darstellung der Natur und der Anwen- dung dieser Zeichen. Die Hausmarken sind feststehende, bestimmten Personen zugehörige lineare Zeichen. In dieser Beschaffenheit treten dieselben uns erst im 13. Jahrhundert entgegen. Jhve Vorläufer aber haben wir bereits in den signa, signacula der Volksrechte und älteren Urkunden, welche namentlich zur Bezeichnung des Eigenthums, von Loosstäben sowie zur Bekräftigung von Urkunden gebraucht wurden. Die Hausmarken sind früher nicht nur in ganz Deutschland, sondern auch in anderen Ländern mit germanischer Bevölkerung heimisch gewesen. Die Gestalt der Hausmarken ist einfacher in der älteren Zeit; in der späteren ist dieselbe mehr zusanimengesetzt. Als die älteste Form erscheint die s. g. Stabform. Hier bildet ein senkrechter Zug den Hauptbestandtheil des Zeichens, an den sich schräge oder wagerechte Striche gleichsam als Zweige ansetzcu. In der späteren Zeit indeß finden sich nicht selten auch gebogene Linien. Die ältesten Hausmarken haben groHe Aehnlichkeit mit den Runen. Der Gebrauch der Hausmarken ist ein sehr mannichfaltiger. Man bedient sich derselben namentlich zur Unterzeichnung von Schriftstücken statt der Unter- schrift, zur Bezeichnung von Sachen, Immobilien wie Mobilien, hauptsächlich um sein Eigenthumsrecht an denselben auszudrücken, aber auch, insbesondere bei letzteren, zum Zeichen der Besitzergreifung; ferner als Widmnngszeichen, Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 19

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indem die Hausmarke des Schenkers einer Sache, oder dessen, der zur Her-' stellung derselben beigetragen hatte, auf diese gesetzt wird. Auch der Urheber eines Kunstgegenstandes oder eines Handwerkstücks zeichnet dasselbe mit seiner Marke. Dahin gehören besonders die Steinmetzzeichen. Weiter kommt die Hausmarke als Looszeichcn vor, indem damit die Loose bezeichnet werden, vermittelst deren nicht selten in den Gemeinden die Gemeindenutzungen, wie Gemeindelasten unter die einzelnen Mitglieder vertheilt werden. Auch auf den Kerbhölzern vertreten die Hausmarken die Nanien der in Rechnung stehenden Personen. In gleicher Weise fanden sich früher die Hausmarken der Mitglieder einer Genoffenschaft, z. B. einer Gemeinde nicht selten bei dem Vorsteher derselben statt eines Namensverzeichnisses aufbewahrt. Nicht minder bezeichnet die Hausmarke die Eigenschaft, die Stellung einer Person, wie sie auch als Zeichen der Amtsgewalt, als „Autoritätszeichcn" gebraucht wird. Der Gebrauch der Hausmarken ist nicht auf eine einzelne Personenklaffe be- schränkt, sondern findet sich bei allen Ständen, Geburts-, wie Berussständen; ja es ist derselbe nicht minder den juristischen Personen wie den physischen eigen, so Kirchen und Klöstern, Land- und Stadtgemeinden und sonstigen Korporationen. Auch bei anderen Verbindungen zu dauernden, und zwar gewerblichen Zwecken findet sich der Gebrauch der Marke, welche die Stelle der heutigen Firma vertritt. Das Recht auf den Gebrauch der Marke wird erworben durch einfache Aneignung. Die Beilegung einer Marke steht, wie die Unterlassung in Jedermanns Belieben. Regelmäßig kann man sich ein individuelles Zeichen frei wählen. Doch sollen nicht mehrere Personen in einem engeren Kreise dasselbe führen. Es findet sich daher auch wohl eine Besichtigung und Prüfung der gewählten Zeichen und werden dieselben alsdann in amtliche Register eingetragen. Ferner darf dieselbe Person in einer be- stimmten Anwendung nicht mehrere Zeichen gebrauchen. Diese Grundsätze gelten auch für die Aenderung der Zeichen. Hat Jemand einmal eine Haus- marke gewählt, so hat er ein ausschließliches Recht auf deren Führung. Zur Schlichtung von Kollisionen gab es in den verschiedenen Gesetzen besondere Grundsätze. Die Marke wird vererbt, auch kann darüber vom Inhaber verfügt werden. Bei ländlichen Grundstücken wurde das Zeichen nicht selten als am Hofe haftend angesehen (s. g. Hofmarke oder Hofzeichen), und als- dann wurde cs mit dem Hofe zugleich übertragen. Die Hausmarken haben sich heutzutage nur noch in wenigen Gegenden in ländlichen Kreisen erhalten. Zum Theil sind sie durch andere Zeichen verdrängt worden, welche an ihre Stelle traten, so die drei Kreuze und sonstige Gemeinzeichen, die Buchstaben rc. Dies der Inhalt des Werkes in allgemeinen Umriffen. Die Darstellung zerfällt in fünf Bücher. Zuerst wird gehandelt von den Vorstufen der Haus- marken, darauf ihr Geltungsgebiet angegeben, sodann die Bedeutung der Hausmarken in der Volkssitte und weiter die juristische Seite derselben dar- gestellt. Das letzte Buch bespricht das allmälige Verschwinden dieser Zeichen. Dem Werke sind vier und vierzig lithographirte Tafeln mit Hausmarken bei- gegeben. Im Gegensatz zu den dem Text einverleibten und mit diesem eben im Zusammenhang stehenden sind auf den Tafeln namentlich die Marken für ganze Ortschaften, Personenklassen, bestimmte Arten von Gegenständen zusam- mengestellt. Zu den Tafeln sind besondere Erläuterungen gegeben. Durch diese Abbildungen werden die Hausmarken zur lebendigen Anschauung gebracht.

Entscheidungen des Königl. Ober-Tribunals, herausgegeben im amtlichen Auftrage von den Geh. Ober-Tribunalsräthen Dr. Decker, Dr. Voswinkel und Dr. Heinsius. 62 Bd. (6. Folge. Bd. 2.) Berlin, Carl Heymann's Verlag (Jul. Imme) 1870

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Der Verfasser hat ein außerordentlich reiches Material verarbeitet, ältere und neuere, unmittelbare und mittelbare Nechtsdenkmäler ebenso als schrift- liche und mündliche Berichte von Zeitgenossen über die noch jetzt oder doch vor kürzerer Zeit vorhandene Sitte. Dazu kommen die Abbildungen von Hausmarken, welche aus allen Gegenden zusammengebracht, nnd zwar theils vom Verfasser selbst gesammelt, theils ihm von Anderen mitgetheilt sind. In letzterer Hinsicht haben die von Home her zu verschiedenen Zeiten ansge- sandten Flugblätter, worin Mittheilungen über die Hausmarken erbeten wur- den, den glücklichsten Erfolg gehabt. Von Nah und Fern*haben Männer von den verschiedensten Lebensstellungen ihre Wahrnehmungen dem Verfasser zu- kommen lassen. Auch eine Dame ist unter den „Förderern der Arbeit." Das Buch wird für jeden von dem größten Jnterresse sein, der sich mit den deutschen Alterthümern beschäftigt, denn wer überhaupt Sinn für das ältere deutsche Recht und Volkswesen hat, der wird auch durch die Haus- marken unwillkürlich angezogen werden. Und wir müssen dem Verfasser dank- bar sein, daß er uns neben so manchen anderen auch diese Seite der deutschen Vorzeit erschlossen hat. Aber auch der praktische Jurist möge das Werk nicht unbeachtet lassen. Denn wenn schon die rechts- und kulturgeschichtliche Be- deutung desselben die praktisch-juristische überwiegt, so fehlt doch auch die letztere keineswegs. Sind doch die Hausmarken noch jetzt in einigen Ge- genden in lebendiger Uebung, und ist doch der Verfasser selbst, wie er her- vorhebt, durch einen beim Berliner Ober-Tribunal verhandelten Prozeß über den Anspruch auf einen Kirchenstuhl in Reichcnberg, der das Zeichen eines dortigen Hofes trug, zuerst auf die Bedeutung der Hausmarken hingewiesen worden. Lewis.

9. Entscheidungen des König!.' Ober-Tribunals, herausgegeben im amtlichen Aufträge von den Geh. Ober-Tribunals-Räthen Dr. Decker, Dr. Voswinke! und Dr. Heinsius. 62 Bd. 6. Folge. Bd. 2. Berlin, Carl Heymann's Verlag (Jul. Imme) 1870. Besprochen vom Dr. Paul Hinschius zu Kiel. Der vorliegende Band der Tribunals-Entscheidungen zeichnet sich dies- mal dadurch aus, daß er eine ganze Reihe von Erkenntnissen, welche in- teressante Rechtsfragen betreffen, aufweist. Was das Gepräge der Motivirung betrifft, so kann entschieden ein Fortschritt zum Besseren konstatirt werden. Nicht nur ist die juristische Literatur in größerem Umfange, wie in den frü- heren Entscheidungen benutzt, sondern die Begründung der einzelnen Urtheile leidet auch vielfach nicht mehr an der oft gerügten Breite und konzentrirt sich mehr auf die relevanten Fragen. Unter Uebergehung des S. 481 ohne MotiveJ mitgetheilten Plenar- beschlusses (Pr. 2758 v. 3. Januar 1870) hebe ich zunächst die erste Ent- scheidung (S. 1) mit der Ueberschrift hervor: Sind bei einer Kollision verschiedener Territorialrechte die Rechte eines unehelichen Kindes an den natürlichen Vater auch in dem Falle, wenn

0 Sie sind in dem bereits erschienenen Bd. 63. S. 37 abgedruckt nnd deshalb werde ich erst bei der Besprechung des letzteren ans den betreffenden Beschluß eingehen. 19*

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die Mutter des Kindes zur Zeit der Schwängerung noch minderjährig oder in väterlicher Gewalt befindlich war, nach den Gesetzen des Ortes, wo die Mutter zur Zeit der Schwängerung im Dienste stand, insofern zu beurtheilen, als an diesem Orte die Allerhöchsten Cabi- nets-Ordres vom 4. Juli 1832 und 5. Dezeniber 1835 Anwendung finden? Der höchste Gerichtshof (I. Senat) hat am 24. September 1869 in Ucbcreinstimmung mit dem Appellationsgericht zu Hamni diese Frage bejaht. Er ist nämlich davon ausgegangen, daß wenngleich im Allgemeinen die Rechte des unehelichen Kindes sich nach den Gesetzen des Domizils der Mutter zur Zeit der Schwängerung richten, doch die erwähnten Kabinets-Ordres dem minderjährigen Gesinde in Alimentensachen einen Wohnsitz am Orte des Dienstes zugewiesen haben. Ich halte das nicht für richtig. Die beiden Ordres sprechen nur ein prozessualisches Prinzip aus, nämlich daß gewisse minderjährige Personen in bestimmten Prozessen dem persönlichen Gerichts- stände ihres'Aufenthaltortes unterworfen sein sollen und in diesen ohne den Beistand ihres Vaters, resp. Vormundes, allein mit einem ihnen bestellten Litiskurator vor Gericht auftreten können. D. h. für gewisse Fälle tritt prozessualisch der Aufenthaltsort an Stelle des Wohnsitzes. Daß aber der erstere nun auch im allgemeinen rechtlichen Sinn als Domizil jener Personen, und namentlich auch in civilrechtlicher Bedeutung gelten soll, ist damit nicht im Entferntesten gesagt. Würde wohl das Ober-Tribunal auch die Konse- quenz seiner Auffassung ziehen, bei einem abweichenden Majorennitätstermln der beiden in Frage kommenden Orte das Gesetz des Aufenthaltsortes zur Geltung zu bringen? Ebenso giebt das Erkenntniß des IV. Senates vom 23. September 1869 (S. 10) zu Bedenken Anlaß, welchem die Frage vorangestellt ist: Fällt das Recht auf die Konventionalstrafe fort, wenn die spätere Er- füllung nicht von dem Kontrahenten selbst, sondern von einem Ver- treter desselben, welcher nicht mit Spezial-Vollmacht versehen war,, ohne Vorbehalt angenommen worden ist? Indem der Gerichtshof allerdings wesentlich die besonderen obwaltenden Verhältnisse des betreffenden Falles in Rücksicht gezogen hat, ist die Frage von ihm bejahend entschieden worden. Eine eingehendere juristische Erörte- rung sucht man vergebens in den Entscheidungsgründen. Denn die Bestim- mung des §. 103 Tit. 13 Th. I. A. L.-R., wonach es einer Spezial-Voll- macht bedarf, wenn ein Recht des Machtgebers abgetreten oder auf dasselbe Verzicht geleistet werden soll, läßt sich doch nicht mit der Bemerkung besei- tigen, daß bei einer vorbehaltlosen Annahme der Leistung durch den Bevoll- mächtigten weder eine Cession noch eine Verzichtleistung ausgesprochen werde. Berücksichtigt man, daß nach ß. 306 Tit. 5 Th. I. A. L.-R. die verwirkte Konventionalstrafe durch die spätere Erfüllung nicht mehr abgewendet werden soll, also der Gläubiger einen obligatorischen Anspruch erhalten hat, so liegt in der vorbehaltlosen Annahme der nachträglichen Erfüllung ein Erlaß einer Forderung. Warum dieser nicht unter die im angeführten §. erwähnte Ver- zichtleistung fallen soll, ist unerfindlich. Ebensowenig kann ich mich mit dem Urtheil des III. Senates vom 9. Juli 1869 (S. 16) einverstanden erklären,

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daß die Forderung einer Konventionalstrafe unzulässig ist, zu welcher sich der in Gütergemeinschaft lebende Ehemann bei einseitiger Ver- äußerung eines gütergemeinschaftlichen Grundstücks für den Fall ver- pflichtet hat, daß er die erforderliche Zustimmung der Ehefrau nicht beschaffen kann oder will. Begründet wird dieser Rechtssatz dadurch,< daß nach §. 310 Tit. 5 Th. I. A. L.-R. die Konventionalstrafe für einen nicht klagbaren Vertrag un- gültig sei und der ohne Genehmigung der Ehefrau über ein glltergemein- schaftliches Grundstück geschloffene Kontrakt der rechtlichen Wirkung entbehre. Der höchste Gerichtshof führt dann weiter aus (S. 22): „Dasselbe findet aber statt, wenn nicht sowohl die Erfüllung des Hauptvertrages selbst, als der Nichterfolg einer die Gültigkeit des Geschäfts bedingenden Handlung, die Nichtbeschaffung der Zustimmung der Ehefrau des Verkäufers unter Strafe gestellt ist. An dieser Einwilligung kann der andere Kontrahent, der Käufer, kein anderes Interesse haben, als daß der Kaufvertrag dadurch zu Stande kommt. Die Strafe, die für den Fall der Versagung der Einwilligung der Frau verab- redet worden, vertritt das Interesse, das dem Käufer dadurch erwächst, daß das Kaufgeschäft nicht zur Wirksamkeit gelangt. So wenig der Kläger auf diese letztere Strafe oder aber auf Erfüllung des Kaufvertrages selbst klagen konnte, ebenso wenig ist er berechtigt, die Beschaffung des zur Perfektion des Kaufvertrages erforderlichen Konsenses der Frau, bez. die verabredete Strafe zu fordern." Damit ist indessen die Entscheidung, welcher übrigens zwei frühere des Ober-Tribunals (s. S. 24 u. Entscheidungen 34, 61) entgegenstehen, nicht gerechtfertigt. Der Vertrag, die Zustimmung der Ehefrau zu beschaffen, steht, wie Koch, Kommentar zu §. 310 a. a. O. Amu. 56 richtig bemerkt, der Bestellung einer cautio ratam rem haberi seitens eines nicht zur Kontrakt- schließung gehörig legitimirten Stellvertreters gleich, und hat neben dem Kauf- verträge seine selbstständige Bedeutung. Denn es ist eine ungerechtfertigte Supposition, daß die Strafe lediglich indirekt die Erfüllung des Kaufvertrages bezweckt. Sie kann eben so gut dazu dienen, dem Kontrahenten, welcher viel- leicht auf Veranlaffung des Ehemannes die Abschließung eines Kaufvertrages mit einer andern Person unterlassen hat, und nach erfolgter Ablehnung der Genehmigung der Ehefrau auf dieses Geschäft nicht mehr zurückkommen kann, eine Entschädigung zu gewähren. Allerdings beruft sich das Ober-Tribunal auch darauf, daß der Ehemann bei einem Vertrage über ein gütergemeinschaft- liches Grundstück nicht über eine cheilweise fremde Sache und bei Stipulirung einer Strafe, wie der in Rede stehenden, nicht über die Handlung eines Dritten kontrahire, weil die Ehefrau in der ehelichen Gütergemeinschaft ver- möge der Gütereinheit und innigen Lebensgemeinschaft nicht als dritte Person gelte und der ideelle Antheil jedes Ehegatten während der Gemeinschaft nicht in die Erscheinung trete. Aber diese Argumentation hängt mit einer falschen Auffassung über die juristische Konstruktion der Gütergemeinschaft zusammen, welche nach A. L.-R. ebenso wie nach gemeinem Recht nichts anderes als Mit- ekgeuthum ist, s. Förster, Preuß.Privatrecht Bd.3 S. 518-und meinen Artikel: Gütergemeinschaft in v. Holtzendorffs Rechtslexikon S. 527. Ebensowenig kann man endlich mit dem Obertribunal darauf Gewicht legen, daß die Frau, wenn man die Konventionalstrafe für statthaft hält, trotz ihrer Verweigerung der Genehmigung in Mitleidenschaft gezogen werden kann, denn dieselbe Gefahr liegt

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auch dann vor, wenn der Mann sonst Verbindlichkeiten eingeht, da er recht- lich in der Lage ist, die gütergemein schaftliche Masse zu verschulden. — Dagegen nimmt die Entscheidung vom 25. November 1869 — der Senat ist nicht angegeben — mit Recht an, daß Demjenigen, welcher den Erwerb eines affirmativen Rechtes durch Verjährung behauptet, auf Grund der Vermuthung des §. 107 Tit. 7 Th. I. A. L.-R. 2) der nach §. 80 a. a. O?) erforderliche Nachweis nicht erlassen ist, daß er von dem Anderen die Handlung als eiize fortdauernde Schuldigkeit gefordert habe (S. 30), indem sie sich darauf stützt, daß der unimus domini hinsichtlich des Besitzes erwiesen sein müsse, und der §. 107 a. a. O. nur die Beweislast bei dem Pre- karium regele. Das ist vollkommen korrekt, nur hätte noch darauf hinge- wiesen werden können, daß für den Besitz und die Erwerbung eines affirma- tiven Rechtes in erster Linie die nicht vom §. 107 betroffenen Handlungen des Berechtigten in Frage kommen. Zu erheblichen Bedenken giebt dagegen das Urtheil des II. Senates vom 11. November 1869 (S. 36) Veranlassung, dahin gehend, daß der Anwohner des Bürgersteiges denselben nach Anordnung der Polizei-Behörde auf eigene Kosten zu pflastern schuldig ist. Wenn mit Rücksicht auf Z. 81 Tit. 8 Th. I A. L.-N?) bemerkt wird, daß durch die Worte: „soweit" keine andere, als eine räumliche Bestimmung getroffen, nicht aber die Verpflichtung des Hanseigenthümers in Frage ge- stellt, vielmehr vorausgesetzt sei, so erscheint diese Auslegung haltlos. Daß „soweit" hier so viel heißt wie .sofern", ergiebt schon der Umstand, daß eö doch höchst sonderbar gewesen wäre, wenn die Redaktoren des Landrechts lediglich den singulären Fall im Auge gehabt hätten, wo der Anwohner nur eine bestimmte Breite des Bürgersteiges, nicht aber denselben in seiner vollen Ausdehnung zu unterhalten verpflichtet ist, ein Fall, welcher praktisch wohl kaum oder doch mindestens sehr selten Vorkommen wird. Ferner ist aber auch der weitere Schluß ungerechtfertigt, daß ß. 81 die unbedingte Unter- haltungspflicht des Hauseigenthümers voraussetzt. Bei der von mir ver- tretenen Auslegung ist das Nutzungsrecht von der Unterhaltungspflicht ab- hängig gemacht, also gerade dadurch zu erkennen gegeben, daß über diese letz- tere selbst keine entscheidende Bestimmung hat getroffen werden sollen. Faßt man aber, wie das Ober-Tribunal das „soweit" als eine räumliche Bestim- mung aus, so ist dessen weitere Ansicht völlig unerfindlich. Denn dann fehlt es an der näheren Vorschrift, auf wie viel Raum des Bürgersteiges sich die angebliche Unterhaltungspflicht des Anwohners erstrecken soll.

2) ,,Wer etwas thut oder sich gefallen läßt, was ihm nachtheilig ist oder zur Einschränkung seiner Rechte gereicht, der hat die Vermuthung wider sich, daß bei einer solchen Handlung oder Duldung die Meinung einer vorhergehenden Verpflichtung zu Grunde liege." 3) „Wer eine Handlung, die ein Anderer als eine fortdauernde Schuldigkeit von ihm gefordert hat, wirklich leistet, der setzt denselben in den Besitz des Rechts, die Wiederholung dieser Handlung von ihm zu fordern. (Affirmatives Recht.)" 4) „Uebrigens kann jeder Hauseigenthümer den sog. Bürgersteig, soweit er das Steinpflaster zu unterhalten hat, unter den §. 78 bestimmten Einschränkungen nutzen."

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Mit der folgenden Entscheidung des III. Senates vom 15. Oktober 1869, welcher angenommen hat, daß die Allodial-Ersitzung gegen ein im Fideikommiß-Verbande be- findliches Grundstück anfangen kann, wenn die Fideikommiß-Eigen- schaft weder dem Ersitzenden bekannt, noch auch im Hypothekenbuche eingetragen war (S. 44), wird man sich einverstanden erklären muffen, da der §. 123 Tit. 4 Th. II A. L.-R., wonach die Eigenschaft des Fideikommisses durch keine Verjährung verloren gehen kann, nichts anderes als eine spezielle Anwendung der allge- meinen Vorschrift über die nach dem L.-R. s. g. „dem Verkehr durch Privat- verfügung entzogenen Sachen" in §. 582 Tit. 9 und §§. 15—19 Tit. 4 Th. I. ist. Das S. 53 ff. abgedruckte Erkenntniß des II. Senates vom 29. Juni 1869 beschäftigt sich mit der Frage: Kann gegen die behauptete Ersitzung einer Grundgerechtigkeit, durch welche zwei verschiedene Bestandtheile eines Landgutes, wenn auch in verschiedener Weise in Anspruch genommen worden, daraus, daß der eine dieser Theile verpachtet gewesen, ein Einwand hergenommen werden (S. 53)? Das Ober-Tribunal hat diesmal abweichend von einer früheren Ent- scheidung vom 16. Januar 1651 (Striethorst, Archiv Bd. 1 S. 194) und einer vom 12. Januar 1869 (Entscheidungen Bd. 61 S. 19) ausge- sprochen, daß der §. 521 Tit. 9 Th. I. A. L.-R., welcher die Verjährung zum Nachtheile des Gutseigenthümers gegen den Pächter ausschließt, nur dann zur Anwendung komme, wenn das Grundstück ganz verpachtet gewesen ist. Eine nähere und eingehendere Begründung dieser Ansicht sucht man vergebens. M. E. ist sie nicht haltbar. Vielmehr wird für die Regel nur das wirklich verpachtete Stück in Frage kommen können. Denn der §. 521 schließt die Verjährung deshalb aus, weil der Gutseigenthünler nicht in der Lage ist, sein im Pachtbesitze eines Anderen befindliches Grundstück gehörig zu kon troliren (vgl. auch meine Ausführungen im IV. Jahrgg. -S. 574 ff. dieser Zeitschrift), und daher kann ihm der §. 521 nur insoweit zu Statten kommen, als er an der Ueberwachung seines Eigenthums gehindert ist. Dieser Satz wird also als Prinzip festzuhalten zu sein. Inwieweit dasselbe etwa dadurch einen Bruch erleidet, daß die Benutzung des nicht verpachteten TheileS des Grundstückes als die Hauptsache erscheint, oder sonstige faktische Kompli- kationen diesen Grundsatz zu modifiziren geeignet sind, kann hier nicht aus- geführt werden. Bedauerlich bleibt es-übrigens, daß der höchste Gerichtshof es so wenig zu einer festen Praxis gebracht hat, daß innerhalb desselben Senates dieselbe Frage während des kurzen Zeitraumes von nicht einem halben Jahre entgegengesetzt entschieden werden konnte. Zweifellos richtig und gut motivirt ist dagegen die Annahme des II. Senates vom 13. Juli 1869, daß die Rechtswohlthat der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen den Ablauf der Ersitzungsfrist nicht dem Singular-Successor des Verhinderten zu Statten kommt (S. 57), indem darauf hingewiesen wird, daß die erwähnte Rechtswohlthat bestimmte persönliche Verhältnisse voraussetzt und also nur demjenigen, bei welchem

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diese obwalten, zu Gute kommen kann, sowie daß die ßß. 531. 532 Tit. 9 Th. I. A. L.-R., welche das Benefizium. allein dem Verhinderten gewähren, nur die Ausnahme des §. 534 a. a. O. zu Gunsten der Erben desselben erleiden. Ebenso wird man der Entscheidung des III. Senates vom 1. November 1869 zustimmen müssen, daß der Käufer eines Grundstücks, welcher bei der Vertragsschließung wußte, "daß dem Verkäufer, als der Besitztitel auf. den alleinigen Namen desselben eingeiragen wurde, das wahre oder alleinige Eigen- thum an dem Grundstück nicht zustand, aber sich in dem irrthüm- lichen Glauben befunden hat, daß der Verkäufer inzwischen wahrer und alleiniger Eigenthümer geworden sei, das Eigenthum und be- ziehlich das ausschließliche Eigenthum an dem Grundstücke durch den Kaufvertrag bei Hinzutritt der Uebergabe des Grundstücks nicht erwirbt (S. 62) Der höchste Gerichtshof geht vollkommen richtiger Weise davon aus, daß der §. 8 Tit. 10 Th. I. A. L.-R, wonach die durch den eingetragenen Besitzer erfolgte Veräußerung auch von dem wahren Eigenthümer nicht an- gefochten werden kann, lediglich ein Ausfluß des Prinzipes der publica fides des Hypothekenbuches ist, und schließt dann weiter, daß derjenige, welcher wisse, daß die Eintragung nicht mehr mit den obwaltenden materiellen Verhältnissen übereinstimme, sich nicht auf jene publica fides berufen könne. Selbst wenn der Erwerber annehme, daß in Wirklichkeit dasselbe Resultat wieder herge- stellt sei, welches das Hypothekeubuch auf Grund früherer Rechtsgeschäfte in seiner Eintragung aufweise, niüsse dasselbe gelten, denn derjenige, welcher unter diesen Umständen das Grundstück erwerbe, verlasse sich dabei nicht allein und ausschließlich auf die publica fides der Besitztitelberichtigung, sondern darauf, daß Verhältnisse eingetreten sind, welche die letztere zunächst als nicht mehr richtig, dann solche sich später ereignet haben, welche sie wieder als zutreffend erscheinen lassen. Wenn gegen diese Deduktion der §. 10 a. a. O. geltend gemacht wird: „Weiß aber derjenige welcher mit dem eingetragenen Besitzer über das Grundstück Verhandlungen schließt, daß derselbe nicht wahrer Eigen- thümer sei, so kann er dadurch zum Nachtheil des Letzteren kein Recht erwerben, * weil man daraus schließen könne, daß schon jeder beliebige gute Glaube die in diesem §. festgesetzte Ausnahme beseitige, so wird dabei'übersehen, daß vor- her, (ß. 8) das Prinzip der publica fides des Hypothekenbuches statuirt ist, also der ß. 10 dasselbe nur für den Fall der mala fides des Erwerbers aus- zuschließen beabsichtigt. Cr spricht aber keinesfalls aus, daß selbst, wenn das Prinzip überhaupt nicht mehr anwendbar ist, es doch wieder durch den, auf neu eingetretene Thatumstände basirten guten Glauben des andern Kontrahenten zur Geltung kommen kann. Für diesen Fall müssen also mangels besonderer Vorschriften des Landrechts die allgemeinen Regeln zur Anwendung komnien, d. h. der Erwerber, welcher einmal wußte, daß der eingetragene Besitzer sein Eigenthum verloren hat, steht hinsichtlich des Eigenthumserwerbes dem Käufer jeder andern Sache gleich, d. h. er erwirbt niemals Eigenthum, sondern es kann sich nur noch uni seine bona oder mala fides bei der Restitution handeln, je

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nachdem er Veranlassung zu der Annahme hatte, daß sein Veräußerer daS ver- lorene Eigeuthum wieder erworben habe, oder nicht. Dem folgenden Urtheil des IV. Senates vom 22 Juni 1869 ist die Ueberschrift vorangestellt: Ist die vom Cedenten für die Sicherheit der cedirten Forde- rung dem Cessionar gegenüber übernommene Bürgschaft nur als Ge- währleistung anzusehen (S. 71)? Eine allgemeine Bedeutung hat diese Entscheidung nicht, da ste stch lediglich auf die Interpretation der betreffenden Bürgschaftsurkunde stützt. Weiter mag auf das Erkenntniß des I. Senates vom 8. November 1869 (S. 77) hingewiesen werden, welches für die Abgränznng des Liefe- rungsvertrages und des Vertrages über verdungene Handlungen bemerkt (S. 82): „Mit Recht haben die Jnstanzrichter nicht bloS in dem ausdrücklichen Versprechen der Anfertigung (zumal unter spezieller Beaufsichtigung des Ge- genkontrahenten), sondern auch in der Spezialisirung der anzufertigenden Ge- genstände einen Grund gefunden, den vorliegenden Vertrag nicht als einen Lieferungsvertrag, sondern gleichzeitig als Verdingungsvertrag anzu- sehen, indem sie in der Anfertigung der verdungenen Sachen, in einer ge- nau bestimmten, speziellen Form und Beschaffenheit und zu einem speziell be- stimmten Zwecke diejenige Jndividualisirung des Kontraktobjektes erblicken, welche das Versprechen der Bearbeitung deffelben als einen erheblichen Theil des Vertrages hervortreten lassen, und denselben daher zu einem Verdingungs- vertrage machen, da bei dieser Spezialisirung die anzufertigenden und zu liefernden Schienen nicht blos als Eisenbahnschienen oder verarbeitetes Eisen in genere oder nur in quanto, sondern als Spezies in Betracht kommen." Geradezu für falsch muß ich die Annahme des I Senates vom 16. April 1869 erklären: daß der eine Schenkung seines Erblassers wegen Verkürzung des - Pflichttheils widerrufende nothwendige Erbe, wenn er mit andern nothwendigen Erben, denen der gemeinschaftliche Erblasser eine solche Schenkung gemacht hatte, konkurrirt, von der in Folge des Wider- rufs zu bildenden Theilungsmafse als Pflichttheil nicht seine ganze gesetzliche Erbportion, sondern nur die nach §. 392 Tit. 2 Thl. II. A. L.-R. zu berechneude Quote derselben erhält (S. 84). Gestützt ist dieses Urtheil darauf, daß die §§. 1113.* * * 5) 11146) Tit. 11 Th. I. A. L.-R, welche allerdings in ihrer gewählten Faffung höchst wahr- scheinlich weder der muthmaßlichen Absicht der Redaktoren entsprechen noch mit den sonstigen Bestimmungen des L.-R. über den Pflichttheil in Ueber- eiustimmung stehen, nicht zu extendiren seien, es sich vielmehr „empfehle, gerade strenge bei deren Wortlaut stehen zu bleiben, im Uebrigen aber auf die son- stigen Vorschriften des A. L.-R. über den Pflichttheil zurnckzugehen, umsomehr als der ß. 1113 sich überhaupt nicht mit der Frage beschäftige, wie der

s) „Dagegen können nothwendige Erben, denen nach den Gesetzen ein Pflichttheil gebührt, eine jede von dem Erblasser innerhalb dreier Jahre von seinem Tode^ ge- machte Schenkung widerrufen, wenn der reine Betrag des Nachlasses nicht die Hälfte der geschenkten Summe oder Sache ausmacht." 6) „Doch darf alsdann von den Geschenknehmern nur soviel, als zu dieser Hälfte fehlt, zurückgegeben werden,"

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Pflichtteil zu berechnen sei." Freilich empfiehlt es sich nicht nur bei dem Wortlaut der betreffenden Paragraphen stehen zu bleiben, sondern auch den- selben scharf in das Auge zu fassen. Dieselben sprechen aus, daß der Ge- schenknehmer einen bestimmten Betrag der Schenkung zurückgeben muß und zwar auf Widerruf des Pflichttheils-Erben. Die natürliche Konsequenz dieser Bestimmungen ist die, daß der zum Widerruf Berechtigte dasjenige erhält, was in Folge des letzteren herausgegeben werden muß. Hätte der Gesetz- geber etwas Anderes beabsichtigt, so würde er denjenigen, welcher neben dem widerrufenden Pflichttheilserben den restituirten Betrag der donatio inofficiosa hätte empfangen sollen, doch haben nennen müffen. Setzt man den Fall, daß ein Pflichttheilserbe mit zwei anderen einfachen Testaments- oder Jntestaterben konkurrirt, so zeigt sich auch sofort, wie unvereinbar die Ansicht des Ober- Tribunals mit dem Wortlaut der in Rede stehenden Paragraphen ist. Soll hier nach seiner Ansicht der Notherbe nur von der zurückerstatteten Summe seinen Pflichttheil erhalten, so müßten die nicht Widerrufs-berechtigten Erben den Rest empfangen, denn der Geschenknehmer hat sicher kein Recht darauf. Aber zu Gunsten dieser Erben statuirt das Landrecht keine Anfechtbarkeit der inofsi- ziösen Schenkungen. Zu solchen Schwierigkeiten führt jene Ansicht. Ihre Unhalt- barkeit ergiebt sich auch daraus, daß die Paragraphen ursprünglich in der Voraussetzung abgefaßt sind, daß der Pflichttheil immer die Hälfte der Jn- testatportion betragen sollte und die Minderung der letzteren durch diese Pflichttheilsquote vom Landrecht schon dadurch ausgesprochen ist, daß nicht die ganze Schenkung, sondern nur die Differenz zwischen der Hälfte derselben und dem Nachlaß aufgerufen werden kann. Daß die Pflichttheilsquote nach- mals geändert ist, erscheint irrelevant, weil eben jene Paragraphen, mag das doch auf einem Versehen beruhen, auch stehen geblieben, also immerhin Gesetz sind. Für den Testamcntsverkehr wichtig ist die Entscheidung des II. Senates vom 2. Juli 1869, daß die Gültigkeit eines gerichtlichen Testaments nach den §§. 88 und 139 Tit. 12 Th. I. A. L.-R. nicht davon abhängt, daß die Ernennung der Testaments-Deputation durch den Gerichts-Dirigenten schriftlich erfolgt, vielmehr auch eine mündliche Ernennung genügt (S. 94). Der Gerichtshof hat dieses Erkenntniß damit motivirt, daß §. 88 a. a. O. nicht ausdrücklich eine schriftliche Ernennung der Testaments-Deputation vor- schreibe und daß, wenngleich §§. 4. 5 Tit. 2 Th. II. A. G.-O. von einem „förmlichen Auftrag" und einer förmlichen Deputation sprächen, ja §. 4 Tit. 4 a. a. O. die schriftliche Ernennung als nothwendig voraussetze, doch im §. 139 Tit. 12 Th. I. A. L.-R. nur die im Landrecht, nicht in der Gerichts-Ordnung aufgestellten Vorschriften bei Strafe der Nichtigkeit vorgeschrieben seien. Dieser Ausführung könnte zwar entgegengchalten werden, daß nach unserer Gerichtsverfassung alle gerichtlichen Erklärungen schriftlich abgegeben werden, immerhin greift aber bei einer solchen Formfrage der Umstand zu Gunsten der vom Ober-Tribunal vertretenen Ansicht durch, daß die Festsetzung von Nichtigkeitsftrafen strikt zu interpretiren ist. Ebenso wird man dem Urtheil des II. Senates vom 24. Juni 1869 - zustimmen müssen, welches unter Berufung auf §. 372 Tit. 17 Th. II.

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A. L.-R. und unter Heranziehung von I. 4 §§. 10. 11. und 1. 5 D. fin. regund. X. 1 statuirt hat, daß der Kläger behufs seiner Aktiv-Legitimation zur Grenzscheidungs- klage, wenn sich zwischen seinem Grundstück und der streitigen Fläche ein Weg hinzieht, sein Eigenthum auch an diesem Wege Nachweisen mnß (S. 110). Dasselbe gilt von der Entscheidung des III. Senates vom 25. Oktober 1869, wonach ein Hypothekengläubiger ein Hypothckenkapital, bei welchem Arreste oder gerichtliche Ueberweisungen für Andere im Hypothekenbuche ein- getragen stehen, ohne Zuziehung dieser Andern nicht zur Einzahlung an das gerichtliche Depositarium einklagen darf (S. 127), weil der Schuldner nur verpflichtet ist, gegen löschungsfähige Quittung zu zahlen und ihm diese der Hypothekengläubiger unter solchen Umständen nicht, allein ertheilen kann. Ebensowenig läßt sich etwas gegen das Präjudikat des III. Senates vom 5. November 1869 einwenden, • daß das Hypothekenrecht, das der Inhaber eines gezogenen Wechsels auf dem Grundstücke des solidarisch verurtheilten Ausstellers erlangt, dadurch, daß der Inhaber des Wechsels sein Judikatrecht nebst dem Hypothekenrechte an den Indossanten gegen Zahlung der Valuta ab- getreten hat, nicht erlischt (S. 133). Es ist richtig ausgeführt, daß der solidarisch mitverurtheilte Indossant hier nicht mit der Absicht, den gleichfalls verbasteten Aussteller mit zu liberiren, gezahlt hat. Gleichfalls begründet erscheint die Entscheidung des II. Senates vom 15. Juli 1869, dahin lautend, daß das Recht auf Einräumung einer nothwendigen Servitut, wenn die Nothwendigkeit derselben schon zur Zeit der Gemeinheits-Aufhe- bung vorhanden war, nicht dadurch erlischt, daß der Berechtigte den Gcmeinheitstheilungsrezeß vollzogen hat, ohne sich die Befugniß, auf Einräumung einer nothwendigen Servitut anzutragen, ausdrück- lich vorzubehalten (S. 141). Allerdings gehen nach §. 170 der Verordnung vom 20. Juni 1817 betr. die Organisation der General - Kommissionen gewisse nicht ausdrücklich vorbehaltene Servituten, so auch die Nothwege, durch die Separation ver- loren. Aber der §. 171 a. a. O. bestimmt, daß bezüglich der erforderlichen Wege und Triften, welche im Auseinaudersetzungs - Rezesse nicht festgestellt sind, noch eine Nachverhandlung binnen einem Jahre nach Ausführung des Auseinandersetzungs-Rezesses mit der Wirkung stattsinden soll, als ob sich die Sache noch in derselben Lage, wie zur Zeit der Auseinandersetzung be- fände. Mit Bezug hierauf bemerkt der höchste Gerichtshof vollkommen zu- treffend: „Wird innerhalb dieser Zeit der Antrag erhoben, so ist die Aus- einandersetzungs-Behörde zuständig und dem Berechtigten muß eventuell der Nothweg bewilligt werden, ohne daß er dafür nach §. 4 Tit. 22 Th. I. A. L.-R. an seinen Nachbar eine besondere Vergütigung zu entrichten hat. Da der §. 170 nur von vorhandenen Servituten spricht, der 8- 171 aber an die versäumte Frist in Ansehung von Wegen und Triften nur die Folge

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knüpft, daß die Einwirkung der Auseinandersetzungsbehörde aufhört, so kann man nicht anuehmen, daß durch die Vollziehung des Rezesses ohne Vorbehalt auch das Recht auf Einräumung einer nothwendigen Servitut, wenn die Nothwendigkeit derselben schon zur Zeit der Separation vorhanden war, er- loschen ist, sondern nur, daß in diesem Falle der Berechtigte sein Recht allein bei dem ordentlichen Richter nach den Vorschriften der §§. 22 Tit. 22 Th. I. A. L.-R. verfolgen kann." Ferner wird man dem Ausspruch des I. Senates vom 25. Juni 1869, daß ein Verlöbnißvertrag, den eine großjährige, nicht in väterlicher Gewalt stehende. Braut ohne Zuziehung eines männlichen Beistandes geschloffen hat, auch für den andern Theil nicht von bindender Kraft ist (S. 144), mit Rücksicht darauf zustimmen müssen, daß §. 82 Tit. 1 Th. II. A. L.-R. »eine solche Assistenz vorschreibt und §. 91 a. a. O. Ehegelöbniffe, bei denen die gesetzliche Form nicht beobachtet ist, für bloße Unterhandlungen, d. h. für absolut nichtig erklärt. Die interessante Frage: Ist der Vater, welcher als Verwalter und Nießbraucher des durch Erbschaft auf seine Kinder gefallenen Vermögens eine zu diesem Ver- mögen gehörige Pachtung fortsetzt', persönlich zur Bezahlung des Pachtzinses verpflichtet (S. 156)? hat der III. Senat durch Urtheil vom 24. Januar 1870 in Ucbercinstim- mung mit den Jnstanzrichtern bejaht. Es ist ausgcführt: „Gegenstand des väterlichen Nießbrauches ist das gesammte nicht freie Vermögen des Kindes. Zu diesem gehört das Pachtverhältniß mit allen seinen gegenseitigen Rechten und Verbindlichkeiten. In dieses ist der Vater als Nießbraucher eingetreten. Wie er vermöge dieses seines erfolgten Eintrittes die Pachtnutzungeu für sich selbst, nicht für fein Kind bezieht, für sich selbst den Pachtbesitz ausübt, so ist er cs auch selbst, der die Gegenleistung hierfür dem Verpächter leisten, • den Pachtzins zahlen muß." Ich muß gestehen, daß mir der Begriff eines Nießbrauches an Verbindlichkeiten vollkommen fremd und unverständlich ist. Gläubiger und Schuldner aus dem Pachtverhältniß bleiben inrmer die Kinder. Das Recht des Vaters auf den Nießbrauch am Vermögen derselben bringt ihn nicht in irgend welche obligatorische Beziehung zu dem Verpächter. Darum ist der Schluß, daß weil er für seine Kinder das Gut zu verwalten hat und weil er die Nutzungen des Pachtrechtes, die mit denen des Grundstücks freilich identisch sind, zu ziehen berechtigt ist, er nun auch den Pachtzins zahlen muß, nicht richtig. Ebensowenig kann ich anerkennen, daß der Vater selbst den Pachtbesitz hat. Diesen übt er für die Kinder aus. Als Nieß- braucher könnte er nur den unvollständigen Besitz am Pachtrecht haben, welcher doch mit dem Besitz des Pachtgrundstücks nicht identisch ist. Der Hinweis auf §. 71 Tit. 21 Th. I. Ä. L.-R., wonach der Nießbraucher einer Verlaffenschaft auch persönliche Schulden deö Erblassers verzinsen muß, paßt auf den vorliegenden Fall nicht. Dagegen ist das Erkenntniß des I. Senates vom 13. September 1869 haltbar, wonach eö nicht nöthig ist, daß wenn die Scheidung der Ehe wegen unheil- barer körperlichen Gebrechen, welche Ekel und Abscheu erregen, auch

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in dem Falle erfolgen darf, wo dies Gebrechen von dem damit be- hafteten Ehegatten nicht verschuldet ist, derselbe stets und unbedingt für den allein schuldigen Theil erklärt und in die Ehescheidungsstrafen verurtheilt werden muß (S. 160), denn der §. 748 Tit. 1 Th. II. A. L.-R. rechnet nur ein „selbstverschul- detes Unvermögen", wobei er zugleich auf den von „unheilbaren körperlichen Gebrechen" handelnden §. 697 a. a. O. verweist, zu den Gründen, bei denen die Ehescheidungsstrafen ausgesprochen werden müssen, und §. 760 a. a. O. gewährt dem Ehegatten, welcher mit dergleichen Gebrechen behaftet und gegen den die Scheidung nachgesucht ist, sogar im Falle seiner Schuld- losigkeit einen Anspruch auf Unterhalt gegen den andern Theil. Sehr ausführlich und vollkommen überzeugend motivirt ist die Entschei- dung des V. Senates vom 22. Juni 1869, welcher die Fragen: Wird der Theilhaber einer offenen Handelsgesellschaft von seiner Verhaftung für eine Kaufgelderschuld derselben dadurch befreit, daß er aus der Gesellschaft ausscheidet, dieses vorschriftsmäßig bekannt gemacht wird und demnächst der Gläubiger sich einen von ihm auf die Handelsfirma gezogenen Wechsel von demjenigen, welcher die Handlung fortsührt, acceptiren läßt? Tritt nicht wenigstens dann durch den Wechsel eine Novation der Schuld ein, wenn der Gläubiger — Trassant und Remittent — denselben auf einen Dritten girirt? (S. 168) verneint. Dasselbe gilt von dem Erkenntniß es IV. Senates vom 8. Oktober 1868, dahin gehend, , daß ein Vertrag über gemeinschaftliche Hebung von Steinen aus einem Wasser zum Zwecke ihres Verkaufes nicht als ein „Anschaffen" beweglicher Sachen und demgemäß nicht als ein Handelsgeschäft anzu- sehen ist (S. 177), denn die im Art. 271 A. D. H.-G.-B. für den Begriff des Handelsge- schäftes nothwendige „Anschaffung von Maaren" liegt da nicht vor, wo die später veräußerten Sachen durch Occupation und nicht durch eine mittelbare Erwerbsart in das Eigenthum des Verkäufers gekommen sind. Ferner mache ich aufmerksam auf das interessante Urtheil des V. Senates vom 22. September 1868, welchem die Redaktoren die Fragen als Ueber- schriftcn voran gestellt haben: 1) Kann bei einem nach Abschluß einer Rechnungsperiode fortgesetzten Kontokurrentverhältnisse der eine Theil seinen Debetsaldo, der als erster Debetposten im neuen Kontokurrent vorgetragen wird, mit ein- zelnen Kreditposten des letzteren aufrechnen? 2) Wird lediglich durch die Feststellung des Saldos einer neuen Rech- nungsperiode die Saldoforderung aus der früheren mittelst Novation zerstört und der für die frühere Saldoschuld verhaftete Bürge auch dann befreit, wenn das fortgesetzte Kontokurrent mit unvermindertem Debet-Saldo des Hauptschuldners schließt (S. 184)? Die Verneinung der ersten Frage ist treffend damit motivirt (S. 187): „Das handelsrechtliche Wesen des Kontokurrentvertrages wird darin gefunden, daß der eine Theil dem andern einen laufenden Kredit eröffnet und dagegen

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Deckungen empfangen soll, welche beide in ein Konto des Kreditnehiners bei dem Kreditgeber gegeneinander als Soll und Haben oder Debet und Kredit zu dem Zwecke eingetragen werden, um die verabredeten herkömmlichen Rech- nungsperioden hindurch gegen- und nebeneinander als beiderseitige Forde- rungen herzulaufen, am Ende einer jeden Periode zu einer Debet- und Kredit- Summe zusammengezogen zu werden und aus der Vergleichung dieser Summen ein Debet- oder Kredit - Saldo zu ergeben, welches bei der Fortsetzung der Geschäftsverbindung, des s. g. Kontokurrent-Verhältnisses, in dem Kontokur- rente der neuen Rechnungsperiode als erster Debet- oder Kredit-Posten des Kreditnehmers vorgetragen wird. Insoweit herrscht unter den Lehrern des Handelsrechts und den höchsten Gerichtshöfen Deutschlands kaum noch ein Streit und ebensowenig über die Folgerung daraus, daß keine Aufrechnung einzelner Kredit-Posten gegen gewisse einzelne Debetposten, insofern dies nicht besonders bedungen wird, keine Zahlung oder Kompensation von Posten gegen Posten und keine Ausklagung einzelner Kreditposten im Laufe der Rechnungs- Periode stattfindet, so lange das Kontokurrent - Verhältniß überhaupt nicht unterbrochen wird, sondern daß erst ein Kontokurrentschluß eine fällige For- derung resp. Schuld ergiebt. Der Kontokurrent-Vertrag enthält mit andern Worten für jeden Theil, dem Andern gegenüber, die Bedingung, das Resul- tat der hin- und herlaufenden Geschäfte abzuwarten, und keine einzelne For- derung oder Zahlung als solche, sondern nur als Faktoren des Saldos geltend zu machen. Es widerspricht auf das Grellste der Natur des Kontokurrent- Verhältnisses, wenn der eine Theil, welcher fortwährend den Kredit des andern in Anspruch nimmt und als Gegenleistung für die Befugniß dazu durch neue Tratten auf den Kreditgeber, fortlaufende Anschaffungen in Rimessen macht, letztere ausschließlich auf den einen oder anderen ihm lästigen Posten als Zahlung angerechnet haben will. Die Posten würden dadurch geradezu ihrer Bestimmung entzogen und der Zweck der laufenden Rechnung, ihr Ab- schluß mittelst Feststellung eines Debet-, bezw. Kredit-Saldo zerstört." Auch die zweite Frage ist verneint worden, indem der höchste Gerichts- hof bemerkt hat, daß der periodischen Aufrechnung des Kontokurrents nirgends die Kraft einer Novation im Verhältnisse der successiven Saldi zu einander beigelegt sei, und ein Saldo die folgenden machen helfe, aber immer mate- riell so lange in denselben bleibe, bis er materiell durch einen Saldo der Gegenseite konsumirt werde. Gleichfalls dem Handelsrecht gehört die Entscheidung des IV. Senates vom 12. Oktober 1869 an, daß einem Kaufmanne gegen einen andern ein Retentionsrecht wegen solcher Forderungen, welche der erstere durch Cession oder Giro eines Dritten erworben hat, nur dann zusteht, wenn erwiesen wird, daß dies Indossament auf Grund eines Handelsgeschäftes ertbeilt ist, welches der Schuldner mit dem retinirenden Gläubiger abgeschlossen hat (S. 196), eine Feststellung, welche sich dadurch rechtfertigt, daß nach Art. 313. 314 A. D. H--lJ.-B. das Retentionsrecht einem Kaufmann Nur wegen solcher Forderungen zukommt, welche ihm gegen einen anderen aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen.

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Das Urtheil desselben Senates vom 16. September 1869 beschäftigt sich mit der Frage: Finden auf die Einreden wegen fehlerhafter Beschaffenheit der ver- kauften Waare die Art. 347 und 349 A. D. H.-G.-B. oder die Bestimmungen in dem §. 198 Tit. 11 und in §§. 319 ff. Tit. 5 Th. I. A. L.-N. alsdann Anwendung, wenn die Waare dem Käufer nicht von einem andern Ort übersandt worden ist (S. 200)? Das Ober - Tribunal hat sich für die letzte Alternative ausgesprochen und damit auch die u. A. von v. Hahn in seinem Kommentar Bd. 2 S. 239 ff. 255 vertheidigte theilweise analoge Anwendung der erwähnten Artikel des H.-G.-B., freilich ohne darauf speziell einzugehen, verworfen, trotzdem das gewichtige Gründe für jene Meinung sprechen. Zweifellos richtig, nur so selbstverständlich, daß es wunderbar erscheint, wie ein Jnstanzgericht hat das Gegentheil annehmen können, ist die Entschei- dung des IV. Senates vom 4. Februar 1869, daß der Einwand der Unmöglichkeit der Erfüllung eines im Handels- verkehr abgeschlossenen Vertrages nicht unzulässig ist (S. 212), da bekanntlich das D. H.-G.-B. kein vollständiges System des Obligationen- rechts aufgestellt hat und für die nicht von demselben normirten Materien das bürgerliche Obligationsrecht neben ihm in Geltung steht. Das S. 218 ff. abgedruckte Urtheil des I. Senates vom 14. Juni 1869 trägt als Ueberschrift die Fragen: Enthält §. 87 des Disziplinargesetzes vom 21. Juli 1852 unter 2 den Grundsatz: daß ein nicht richterlicher Beamter, wenn er einstweilen in ben Ruhestand versetzt oder zur Disposition gestellt wird, in allen Fällen kein höheres Diensteinkommen als das Wartegeld erhalten dürfe? Findet wegen des Anspruchs eines solchen Beamten auf Gewäh- rung seines bisherigen vollen Gehaltes der Rechtsweg statt und steht demselben namentlich nicht die Vorschrift im §. 5 des Gesetzes über die Erweiterung des Rechtsweges vom 24. Mai 1861 entgegen, nach welcher die Entscheidungen der Disziplinär- und Verwaltungs- behörden, ob und an welchem Zeitpunkte ein Beamter aus seinem Amte zu entfernen, einstweilen oder definitiv in den Ruhestand zu versetzen sei, für die Beurtheilung der von den Gerichten geltend ge- machten vermögensrechtlichen Ansprüche maßgebend sind? Die erste Frage ist inkorrekt gefaßt. Die Entscheidung hat sich über- haupt über die Anwendbarkeit des §. 87 auf einen Hütten-Direktor, welcher in Folge des Verkaufes des von ihm geleiteten Hüttenwerkes seitens des Staates auf Wartegeld gesetzt worden ist, ausgesprochen und ist richtig davon ausgegangen, daß ein solcher nicht unter die im §. 87 genannten Beamten gehöre, welche in Folge der erwähnten Maßregel des Staates nach den im §. 87 angezogenen Verordnungen vom 18. Juni und 24. Oktober 1848 ohne ihr volles Gehalt zur Disposition gestellt werden können. Hauptsächlich kam es darauf an, ob in dem Verkauf des Hüttenwerkes eine Umbildung der Staatsbehörden zu finden ist, welche allerdings den Staat nach der Verordnung vom 14. Juni 1848 berechtigt, die unnöthig werdenden Beamten

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unter Wartegeld zur Disposition zu stellen, und das Obertribunal hat mit Recht angenommen, daß ein derartiger Fall hier nicht vorlag. Die zweite Frage ist ebenfalls richtig verneint, denn der Beamte, welcher sein volles Gehalt fordert, ficht damit seine von den Verwaltungsbehörden ausgesprochene Zurdispositionsstellung nicht im Entferntesten an, und nur in soweit ist die richterliche Entscheidung über die Ansprüche auf Besoldung, Pension oder Wartegeld beschränkt. Denselben Paragraphen des Disziplinargesetzes betrifft das Erkenntniß des I. Senates vom 9. Juli 1869, daß Konsuln, und insbesondere General-Konsuln nicht zu den diplo- matischen Agenten, welche nach §. 87 Nr 2 des Gesetzes vom 21. Juli 1852 betr. die Dienstvergehen der nicht richterlichen Beamten, durch königliche Verfügung mit Gewährung des vorschriftsmäßigen Wartegeldes einstweilen in den Ruhestand versetzt werden können, gehören (S. 231). In einer sehr eingehenden und zutreffenden Begründung hat der Ge- richtshof in Uebereinstimmung mit den beiden Jnstanzrichtern und der völker- rechtlichen Doktrin ausgeführt, daß unter den im §. 87 erwähnten: „Gesandten und anderen diplomatischen Agenten" die Konsuln, resp. General - Konsuln, mögen sie vonsnws missi sein oder nicht, im Allgemeinen nicht zu verstehen seien, weil der Konsul seinem Wesen nach, nur die Handels- und Schiff- fahrts-Interessen zu vertreten habe, es vielmehr für die Anwendbarkeit des §.87 feststehen müsse, daß der von der gedachten Maßregel betroffene Konsul ausnahmsweise auch eine diplomatische Stellung besessen habe. Dem Rheinischen Kirchenrecht gehört die Entscheidung des V. Senates vom 11. Mai 1869 an, wonach im Rheinlande die Civilgemeinden, welche keine katholischen En- wohner haben, ^ur Beschaffung der Wohnung für den katholischen Pfarrer nicht mitverpflichtet sind, wenn auch ihr Genieindebezirk innerhalb der Grenzen seines Pfarrbezirkes liegt (S. 245). Diese Annahme stützt * sich darauf, daß in den in Frage kommenden Französischen und Rheinischen Gesetzen keine Andeutung zu finden sei, welche alle innerhalb der von den Bischöfen festgesetzten Pfarrgrenzen belegenen Civilgemeinden ohne Rücksicht auf die Konfession ihrer Einwohner verpflichte, also der Grundsatz zur Anwendung koinmen müsse, daß nur diejenigen Ge- meinden, innerhalb welcher Katholiken angesessen seien, zu der betreffenden Pfarre in eine rechtliche Beziehung träten. Das weitere Erkenntniß des V. Senates vom 15. Juni 1869 hat ausgesprochen, daß ein Vertrag, wodurch ein Ascendent, der bei der früheren eigen- thümlichen Uebertragung seiner Immobilien an einen erbberechtigten Descendenten die theilweise Nutzung sich Vorbehalten hatte, letztere gegen Stipulirung einer lebenslänglichen Leibrente aufgiebt, als „Leib- renten-Vertrag" nach Maßgabe des Tarifs stempelpflichtig ist, also nicht unter die nach §. 12, bezw. §. 1 Nr. 2 des Gesetzes vom 22. Juli 1861 stempelfreien Verträge^) fällt (S. 252).

?) D. h. solche Verträge, durch welche Immobilien allein oder zusammen mit anderem Vermögen von Ascendenten auf Descendenten übertragen werden.

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Auch diese Annahme erscheint vollkommen richtig, denn das Gesetz vom Jahre 1861 hat nur die anticipirten Erbfolge - Regulirungen in Landgüter und andere Immobilien begünstigen wollen, und ein späterer Vertrag, welcher die Nutznießung des Ascendenten in eine ihm von dem Descendenten zu ge- währende Leibrente verwandelt, ist weder ein Vertrag über Immobilien noch verfolgt er den Zweck, welchen das Gesetz bei der Gewährnng der Stempel- freiheit begünstigen will. Von einer gewissen praktischen Wichtigkeit ist das Präjudikat des I. Senates vom 13. September 1869, welches den Satz aufgestellt hat, daß die Zulässigkeit der Klage, durch welche vie Erstattung einer von der Staatsbehörde geforderten und mit Vorbehalt geleisteten Stempel- abgabe gefordert wird, nicht davon abhängig ist, daß der Vorbehalt schriftlich gemacht sein müsse sS. 259). Es ist allerdings richtig, daß der §. 12 des Gesetzes vom 24. Mai 1861, betr. die Erweiterung des Rechtsweges eine bestimmte Form des Vorbe- haltes nicht vorschrcibt, wohl aber verlangt §, 161 Tit. 16 Th. I. A. L.-R., daß der Vorbehalt bei der Zahlung schriftlich erklärt oder in der von dem Zahlungsnehmer ausgestellten Quittung anerkannt sein muß. Wenn trotzdem das Ober-Tribunal einen gegenüber dem Kassenbeamten mündlich erklärten Vorbehalt für ausreichend erklärt hat, so ist damit dieser Vorschrift direkt entgegen getreten. 'Die Erwägung, daß das erwähnte Gesetz nicht blos für das landrechtliche Gebiet, sondern für die ganze Monarchie gilt, und daher in den einzelnen Gebieten derselben bei Anwendung der landrechtlichen Vor- schriften eine Rechtsverschiedenheit in Bezug auf die Form des Vorbehaltes eintreten würde, ist nicht geeignet, die Entscheidung zu stützen. Jedes Gesetz, welches für verschiedene Rechtsshsteme erlassen wird, muß diesen an- gepaßt werden, und daß dabei häufig Rechtsverschiedenheiten zu Tage treten, ist eine nicht gerade seltene Erscheinung. Ebensowenig erscheint die weitere, zur Unterstützung der Annahme des Obertribunals aufgestellte Behauptung richtig, daß der §. 161 sich nur auf freiwillig geleistete Zahlungen beziehe. In der Androhung des Präjudizes der doppelten Zahlung seitens der dazu berechtigten Behörde liegt kein widerrechtlicher Zwang und eine in Folge einer Rechtspflicht geleistete Zahlung, welche der §. 161 doch zweifellos im Auge hat, ist schließlich auch keine freiwillige, d. h. es läßt sich mit dem vom Ober-Tribunal gebrauchten Ausdruck: „freiwillige Zahlung" kein fester juri- stischer Begriff verbinden. Die S. 295 ff. abgedruckte Entscheidung des II. Senates vom 3. Juni 1869, welche im Folge des jetzt beendigten Krieges ebenfalls praktisch be- deutsam werden könnte, hat angenommen, daß der Fiskus die Kosten zur Bewachung einer landespolizeilichen Strafanstalt auch dann zu tragen verpflichtet ist, wenn die Militär- Garnison des Ortes denselben ganz verlassen hat oder doch nicht hinreicht, um die erforderlichen Wachtposten zu besetzen. Die Zuchthäuser sind landenpolizeiliche, mithin Staats- und nicht städ- tische Anstalten — so ist ausgeführt — und daher ist die Bewachung eines Zuchthauses an sich keine Kommunallast, folglich auch nicht die zeitweise Bewachung eines solcken. Zwar hat die Bürgerschaft nach der Kabinets- Ordre vom 7. April 1809 in den Orten, wo das garnisonirende Militär Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 20

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zur Besetzung der für die öffentliche Sicherheit nöthigen Posten nicht hin- reicht, mithinzuzutreten, und die Kab.-Ordre vom 11. Juli 1829 hat diese Verpflichtung für die seit 1813 wieder erworbenen Landestheile mit der Maßgabe gleichfalls aufgestellt, daß die Bürger bei nur vorübergehender Abwesenheit der Garnison von der Bewachung der Zuchthäuser entbunden sein sollen, läßt also die Annahme gerechtfertigt erscheinen, daß die erste Verordnung die Bürger in den mit Preußen vereinigt gebliebenen Provinzen auch dazu verpflichtet wissen will, indeffen ist damit noch nicht festgestellt, daß diese Bewachung seitens der Kommunen unentgeltlich zu leisten sei. Diese letztere Frage hat das Ober-Tribunal mit Rücksicht darauf, daß es sich hier um eine Staatslast handle, verneint. Nach dem weiteren Erkenntniß des III. Senates vom 22. November 1869 ist 1) auch für die unter gerichtlicher Vormundschaft stehende und während derselben heirathende minorenne weibliche Person in dem Falle, daß die geltende Gütergemeinschaft durch Vertrag vor der Heirath aus- gefchloffen worden, die öffentliche Bekanntmachung der Ausschließung der Gütergemeinschaft den Gläubigern des Ehemannes gegenüber nothwendig, und 2) steht die Kenntniß von der vertragsmäßigen Ausschließung der Güter- gemeinschaft dem Gläubiger entgegen, der sich an das Vermögen einer solchen Ehefrau wegen einer Schuld des Mannes halten will (S. 301). Was den ersten Punkt betrifft, so wird die Anwendbarkeit der §§. 412 ff. Tit. 1. Th. II. A. L.-R. und des Gesetzes vom 20. März 1837 über die Nothwendigkeit der öffentlichen Bekanntmachung des Ausschluffes der Güter- gemeinschaft nicht dadurch beseitigt, daß die betreffende Ehefrau bei der Schließung der Ehe minorenn war. Denn die betreffenden Bestimmungen regeln als sedes materiae die Rechtsverhältnisse der Eheleute den Dritten gegen- über, und der §. 784 Tit. 18 Th. II. A. L.-R. erklärt nur die öffentliche Be- kanntmachung der Aussetzung der Gemeinschaft bis zur Aufhebung der Vor- mundschaft für überflüssig, während §. 793 a. a. O., welcher auch den Ausschluß der Gütergemeinschaft gleich bei der Eingehung der Ehe der Pflege- befohlenen gestattet, eine derartige Ausnahme von der Publikationspflicht nicht aufstellt. Die zweite Annahme rechtfertigt sich aus den §§. 428. 429 Tit. 1 Th. n. A. L.-R., woraus sowohl die Praxis als auch die Doktrin den Satz abstrahirt haben, daß die Kenntniß des wahren Sachverhaltes, die s. g. mata fides der betreffenden Person gegenüber den Mangel der öffent- lichen Bekanntmachung ersetzt. Das S. 323 ff. abgedruckte Urtheil des I. Senates vom 25. Oktober 1869 hat den Rechtsgrundsatz adoptirt, daß der Richter bei der Beurtheilung der Frage, ob eine Partei, welche mit Entziehung der Ausübung der bürgerlichen Ehrenrechte auf Zeit bestraft worden, zum nothwendigen Eide zuzulaffen sei, lediglich auf die Zeit des Urtheilsspruches Rücksicht zu nehmen hat, d. h. daß es dem Richter nicht zugemuthet werden kann, in Erwägung zu ziehen, ob' nicht etwa der Schwurtermin durch irgend welche Umstände, z. B. durch Einlegung eines Rechtsmittels so weit hinausgeschoben wird, daß die Partei zur Zeit der Ableistung des Eides wieder in den Besitz der

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Ehrenrechte gelangt, also wieder eidesfähig geworden ist. Auch diese An- nahme erscheint begründet, denn die zeitweise Untersagung der bürgerlichen Ehrenrechte bringt es eben mit sich, daß die betreffende Person zur Ausübung gewisser Rechte während dieser Zeit unfähig ist, und nirgends ist dem Richter das Recht, resp. die Pflicht aufcrlegt, die nach dem Prozeßgange uothwen- dige Erkenntnißfällung auf längere Zeit auszusetzen oder bei derselben hin- sichtlich der Würdigung des Beweismaterials einen anderen thatsächlichen Zu- stand, als den gerade vorliegenden in Rücksicht zu ziehen. — In dem ent- schiedenen Falle ist diese Ansicht in einem Schwängerungsprozeß gegen die bestrafte Klägerin in der Weise zur Anwendung gebracht worden, daß hin- sichtlich der Thatsache der Beischlafsvollziehung nicht ihr der Erfüllungs-, sondern dem Beklagten der Reinigungseid auferlegt worden ist. Damit ist allerdings wenigstens hinsichtlich der Beweisführung auch den Rechten des unehelichen Kindes in gewisser Weise präsudizirt. Gleichfalls richtig hat aber der Gerichtshof angenommen, daß dieser Konsequenz der §. 14 des Gesetzes vom 24. April 1854, wonach der Anspruch des unehelichen Kindes demselben nicht durch spätere Handlungen der Mutter, also hier durch die strafrecht- liche Verurteilung derselben, verloren geht, nicht entgegen gehalten werden kann. Denn dieser Paragraph handelt von den Rechten des Kindes als solchen, nicht von irgendwelcher anderen Benachtheiligung desselben, also z. B. der Erschwerung des Beweises der unehelichen Vaterschaft durch Handlungen der Mutter. Eine solche konnte das Gesetz deshalb nicht meinen, weil sowohl die Rechte der Mutter wie des Kindes von der Thatsache der Beischlafs- vollziehung abhängig sind und demgemäß das dafür in Frage kommende Beweismaterial wesentlich durch die Mutter geboten wird, mithin auch seine Ver- werthung ebenfalls von ihr abhängt. Aus den: Mitgetheilten ergiebt sich zu- gleich, daß die zweite der der Entscheidung vorangestellten Fragen: „Aeußert es Einfluß auf die einem unehelichen Kinde gegen seinen Erzeuger zustehenden Ansprüche, wenn die Mutter nach der Konzeptionsperiode des Kindes ein Verbrechen oder Vergehen begeht, welches die Strafe der Untersagung der Ausübung der bürgerlichen Ehrenrecht nach sich zieht" nicht dem Inhalt des Erkenntnisses genau entspricht. Unterm 14. Oktober 1869 hat der II. Senat erkannt, daß die Anmeldung der Appellation auch dann zu berücksichtigen ist, wenn die beschwerte Partei ihre Anmeldung zwar schriftlich beigebracht hat, die betreffende Erklärung aber nicht unterschrieben ist (S. 329). Der Gerichtshof interpretirt die Vorschrift des 8- 16 der Verordnung vom 21. Juli 1846, wonach die Anmeldung an keine Form gebunden ist und schriftlich erfolgen kann, dahin, daß nach dem gewöhnlichen Wortsinn jede Erklärung, welche niedergeschrieben ist und den Willen des Erklärenden darlegt, eine schriftliche genannt werden kann, umsomehr als das genannte Gesetz die Anmeldung von Rechtsmitteln den Parteien habe erleichtern wollen. Ich halte diese Entscheidung nicht für richtig, denn ohne die Unterschrift ist einem Schriftstück nie anzusehen, daß es gerade den Willen desjenigen, in dessen Namen es abgefaßt ist, zu erklären beabsichtigt. Die Unterschrift giebt dafür allein die Gewähr und formell muß also das Schriftstück diese, um es als von der Partei ausgegangen erscheinen zu lassen, immer in sich tragen. Nach der Auffassung des Ober-Tribunals müßte übrigens auch ein 20*

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von einem Privatmann dahin ausgenommenes Protokoll, daß erkläre, er melde die Appellation an, ohne daß dies von dem 36. unterschrieben ist, ge- nügen, denn auch diese Niederschrift legt den Willen des Erklärenden dar. Zuzustimmen ist dagegen der Entscheidung des I. Senates vom 9. Juli 1869, daß eine Nullitätsklage wider eine Purifikations-Resolution nicht darauf gegründet werden kann, daß das Haupterkenntniß, in welchem auf den abgeleisteten nothwendigen Eid erkannt worden, auf der Aussage eines meineidigen Zeugen beruhe (S. 336), denn die Nullitätsklage ex falsa causa setzt nach §. 2 Nr. 1 Tit. 16 Th. I. A. L.-R. voraus, daß das angefochtene Erkenntniß lediglich oder doch hauptsächlich auf den falschen Beweismitteln beruht, während in dem vorausgesetzten Falle, mag auch die Aussage des meineidigen Zeugen zur Auferlegung eines Notheides die Veranlaffung gewesen sein, der Richter das Urtheil auf die Beweiskraft des Parteieides, also keineswegs lediglich oder hauptsächlich auf die Zeugen-Aussagen gegründet hat. Das Gleiche gilt von dem Urtheil des IV. Senates vom 29. Juni 1869, daß das dingliche und persönliche Recht des gemäß §. 22 der Exeku- tionS-Verordnung vom 4. März 1834 protestativisch eingetragenen Gläubigers durch den Umstand, daß der Konkurs über des Schuldners Vermögen innerhalb der dort erwähnten drei Monate eröffnet und erst nach Ablauf derselben beendigt worden, nicht benachtheiligt wird (S. 342), welches richtig davon ansgeht, daß die protestativische Eintragung dem Gläubiger schon ein wahres Hhpothekenrecht — ob ein bedingtes, wie das Obertribunal meint, mag hier dahin gestellt bleiben — verleiht, und in Folge dessen der letztere Hypothekengläubiger geworden, welcher seine Befriedigung aus dem Pfände zu fordern habe, also in dieser Hinsicht durch den Konkurs nicht be- rührt werde. Ebenso verdient das Erkenntniß des IV. Senates vom 8. Juli 1869 Billigung, wonach die im §. 5 des Anfechtungsgesetzes vom 9. Mai 1855 festgesetzte zweijährige Frist nichts durch blos vorläufige Anmeldung der Klage gewahrt werden kann (S. 346), denn es ist vollkommen richtig, daß die Festsetzung des 2jährigen Zeitraumes die Sicherung des Verkehrs zum Gegenstand hat und dieser Zweck nur durch Festsetzung ganz bestimmter Zeitmomente der Vornahme der Rechtshandlung einerseits und der Anbringung der Anfechtungsklage andererseits erreicht werden kann, diesem Zwecke aber die Zulassung einer bloßen Klage-Anmel- dung direkt widersprechen würde. Allerdings gestattet der §. 6 des Gesetzes dem Gläubiger schon vor der Vollstreckbarkeit seiner Forderung unter be- stimmten Voraussetzungen eine Anmeldung der von ihm beabsichtigten An- fechtungsklage, aber damit hat er nur dagegen geschützt werden sollen, daß der Schuldner ihm nicht durch geflissentliche Verzögerung des Hauptprozesses und der Vollstreckbarkeit der Forderung das Anfechtungsrecht vereitelt, und aus diesem Grunde kann die erwähnte Befugniß ihm dann nicht gewährt werden, wenn seine Forderung bereits cxekutionsfähig ist, er also jenes Siche-

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rungsmittels nicht mehr bedarf, vielmehr in der Lage ist, jeden Augenblick die Klage selbst zu erheben. Die Entscheidung des IV. Senates vom 5. Oktober 1869 stellt den Grundsatz auf, daß der Protest wegen Nichtzahlung eines fälligen Wechsels, wenn der Acceptant zur Zeit der Fälligkeit in Konkurs verfallen ist, auch gültiger Weise bei dem Konkursverwalter oder Konkurs-Kurator erhoben werden kann (S. 353). Sie stützt sich darauf, daß die Art. 41. 42. 43. 88. 29. A. D. W.-O. nicht die ausschließliche Protest - Erhebung beim Kridar festsetzen, und auf die weitere Erwägung: „Wäre eine Zahlung überhaupt zulässig, so würde sie ohne Zweifel die Konkursmasse, resp. deren Verwalter zu leisten haben. Welche Stellung dem Kurator des Konkurses gebührt, ist nicht nach den allegirten Artikeln der Wechsel-Ordnung, sondern aus dem Fallit- und Konkursrecht, denen der Acceptant unterworfen ist, zu entnehmen." Mit Recht hat sich ferner das folgende Urtheil des IV. Senates vom 14. September 1869 dahin ausgesprochen, daß belohnende Schenkungen als freigebige Verfügungen, nicht als Veräußerungen unter einem lästigen Titel im Sinne des §. 102 der Konk.-Ordn. vom. 8. Mai anzusehen sind (S. 356), weil das L.-R., wenngleich es dieselben freilich nicht mit den reinen Schenkungen ganz gleich behandelt, vielmehr gewisse besondere Grundsätze über dieselben (so namentlich bezüglich der Form und des Rechtes zum Widerruf) festgesetzt hat, die donatio remuneratio doch immer mit den übrigen Schenkungen zu- sammenstellt und der §. 1177 Tit. 11 Th. I. sie sogar zu den lästigen Verträgen in einen bestimmten Gegensatz bringt. Ebenso unzweifelhaft richtig erscheint die Annahme in dem Erkenntniß des IV. Senates vom 9. November 1869, daß die Konkursmaffe eines über das Privatvermögen und über die Handlungsfirma eines Kaufmanns, der zugleich allein persönlich haf- tender Inhaber einer Kommanditgesellschaft ist, eröffneten Konkurses, in - dem auch über das Vermögen der Kommanditgesellschaft eröffneten Kon- kurse persönliche Forderungen des gedachten Inhabers geltend machen kann (S. 361). Vollkommen zutreffend ist zur Begründung bemerkt (S. 364): „Ist nach Art. 93 A. D. H.-G.-B. die liquidirte Forderung eine solche, welche die Maffe (der Kommanditgesellschaft) belastet, so ergiebt das Verhältniß als allein haftender Socius der Kommanditgesellschaft keinen gesetzlichen Grund, um die Möglichkeit, daß dieser Socius nicht auch Gläubiger der allerdings von ihm repräsentirten Gesellschaft habe werden können, noch um die Zu- lässigkeit der Konkurrenz seiner Forderung mit anderen Forderungen der übrigen Gläubiger der Kommanditmaffe auszuschließen. Ebenso wenig kann sich die Verklagte auf Art. 119 A. D. H.-G.-B. berufen. Der Konkurs, welcher über die Privathandlung und das Privatvermögen einer- und über die Kommandit-Gesellschaft andererseits eröffnet ist, führt die Nothwendigkeit herbei, daß sämmtliche Forderungen an diese Massen festgestellt werden. Die Privatglänbiger des haftenden Kommandit-Socius können sich mit ihren Forderungen an das Vermögen der Kommandit - Gesellschaft nicht halten, dagegen vermöge der Haftbarkeit des haftenden Socius die Gläubiger der

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Kommanditmasse sich an das Privatvermögen desselben allerdings zu halten berechtigt sind.... Eben aber darum müssen nun die Privatforderungen des haftenden Socius gegen die Konkursmasse zur Erörterung kommen. Denn wenn diese ein Aktivum der Masse des Privatkonkurses bilden, so folgt daraus, daß die Gläubiger der Kommandit-Gesellschaft als Liquidanten im Privat- Konkurse an diesem Aktivum zu ihrer Befriedigung mit zu participiren be- rechtigt sind. Sie können aber von einem an sich richtigen Privat-Aktivum die Gläubiger des Privat-Konkurses nicht ausschließen." Die weitere Entscheidung des I. Senates vom 18. Oktober 1869 hat angenommen, daß die Grundsätze über die Verpflichtung des Spruchrichters zum Schadensersätze, wegen eines Versehens bei Abfassung eines rechts- kräftigen Erkenntnisses auch auf den Beschluß über die Eröffnung eines Konkurses Anwendung finden (S. 366). Abgesehen davon, daß ich der vom Ober-Tribunal auch in diesen Er- kenntnisse festgehaltenen Ansicht, daß die Syndikatsklage gegen den Richter wegen der von ihm gefällten Erkenntnisse unter allen Umständen ausgeschlossen ist, nicht beistimmen kann (s. auch Koch, Recht der Forderungen Bd. 3. S. 1211; Förster, Preuß. Privatrecht Bd. 2 §. 154), erscheint es auch sehr zweifelhaft, ob der „Beschluß" über die Konkurseröffnung, welcher nach §. 119 nicht einmal eine Vernehmung des Gemeinschuldners als nothwendig voraussetzt, also keineswegs eine rechtliche Feststellung auf Grund einer beiderseitigen Partei-Verhandlung trifft, einem richterlichen Urtheil gleich zu stellen ist. In prozessualischer Beziehung behandelt ihn die Kon- kurs-Ordnung, welche jedes Rechtsmittel dagegen ausschließt, jedenfalls nicht als richterliches Erkenntniß, wie sie denn auch nur von einem „Beschluß" spricht und gegen die Zurückweisung des Konkurses allein eine Beschwerde gestattet. Gerade, daß nach §§. 124. 125 a. a. O. erst durch die dort ge- statteten Anfechtungsklagen es zu einer mit den nöthigen Garantien versehenen prozessualischen Erörterung kommen kann, zeigt die Richtigkeit der vom Ober- Tribunal verworfenen Ansicht, daß es sich hier blos um die Einleitungs- Verfügung einer allgemeinen Exekutionsmaßreael handelt, welche provisorisch vollstreckt wird. Uebrigens führt bei etwa leichtsinnige ausgesprochener Kon- kurseröffnung durch das Gericht die Ansicht des Ober-Tribunals zu einer exorbitanten Härte, denn wenn durch eine solche die davon betroffene Person eine empfindliche, mit Verlusten verbundene Störung ihres Gewerbes erlitten hat, so ist dieser Schade mit einer nachträglich auf dem Wege der Anfech- tungsklage durchgesetzten Wiederaufhebung des Konkurses mitunter nicht zu beseitigen. Unter dem 10. Januar 1870 hat der III. Senat erkannt, daß im Falle, daß von einem ländlichen Grundstücke ein Theil mittelst eines vom Richter aufgenommenen Vertrages verkauft, dem Käufer aber noch nicht übergeben ist, bei der demnächst erfolgenden Veräußerung des übrigen Theiles des Grundstücks die im Gesetze vom 24. Mai 1853 §. 2 vorgeschriebene Form u beobachten und der ohne diese Form geschlossene Veräußerungs-Vertrag nichtig ist iS. 380), weil, solange die zuerst veräußerte Parzelle noch nicht übergeben sei, diese

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noch nicht aus dem Verbände des Grundstücks ausgeschieden worden, also der weiter verkaufte Theil des Grundstücks noch kein selbstständiges Ganze bilde. Ebenso erscheint das Urtheil desselben Senates vom 17. Januar 1870 richtig, welches die allgemein in der Theorie adoptirte Ansicht approbirt, daß eine symbolische Uebergabe geschenkter beweglicher Sachen nicht hinreicht, den Mangel eines gerichtlichen Schenkungsvertrages zu ersetzen (S. 385). Unter Uebergehung derjenigen Erkenntnisse, welche nur ein lokales, resp. vorübergehendes Interesse bieten oder nur schon früher vom Ober-Tribunal adoptirte Grundsätze anwenden (betreffend das Auenrecht in Schlesien S. 118; die Paderborrter statutarische Gütergemeinschaft S. 148; die Entschädigung wegen der durch das Gesetz vom 21. Mai 1861 auferlegten Gebäudesteuer in Schwedt S. 267; die Gültigkeit der Muthung nach gemeinem Bergrecht S. 282; die Unwirksamkeit neuer Prozeßgesetze in rechtshängigen Sachen S. 308; die Zeitdauer der Kompetenz der Auseinandersetzungs-Behörden S. 312; die Qualität eines Fußweges als Bürgersteig in Berlin S. 373; die Valuta für die Cession einer Hypothek des Eigentümers S. 390; die Räthener eheliche Gütergemeinschaft S. 397) will ich zum Schluß noch auf die das gemeine Recht betreffenden Entscheidungen, welche dieser Band ent- hält, aufmerksam machen. Der ersten ist die Frage vorangestellt: Bleibt nach Französischem und gemeinem Recht der mit der Be- schaffung eines Käufers für ein Landgut beauftragte Geschäftsver- mittler zur Forderung der ihm vom Verkäufer versprochenen Gebühr auch dann berechtigt, wenn er sich auch vom Käufer für den Fall des Verkaufes des Gutes an diesen eine Gebühr im Voraus hat versprechen lassen (S. 103)? Korrekt ist diese Frage nicht gestellt, denn der V. Senat hat in seinem Erkenntniß vom 22. Juni 1869 sich für die Verneinung derselben entschieden, weil er auf Grund der thatsächlichen Feststellung der Jnstanzrichter einen Vollmachtsvertrag für vorliegend erachtete. Allerdings unterliegt die An- nahme eines entgeltlichen Mandats durch das Ober-Triunal erheblichen Zweifeln und ebensowenig ist in der Entscheidung die eigenthümliche Natur des Mäkler-Vertrages (s. z. B. Lab and in der Zeitschrift für Deutsches Recht Bd. 20 S. 10) irgendwie in Rücksicht gezogen worden. Mit Recht hat dagegen der III. Senat in seinem Urtheil vom 15. Oktober 1869 angenommen, daß nach Römischem Recht nicht durch den Abbau eines Theiles eines Steinkohlen - Flötzes der Besitz des ganzen Flötzes erworben werden kann (S. 276), weil dadurch kein Gewaltverhältniß zu dem ganzen Flötz hergestellt wird und überdies bei dem Abbauenden nicht einmal eine bestimmte Vorstellung hinsichtlich des letzteren obwalten könne.

Miscellen

Ueber das Subordinations-Verhältniß der altländisch-preußischen Gerichte erster Instanz zu den Appellations-Gerichten Von Herrn Kreisrichter Stieve zu Küstrin

Disketten.

i. Ueber das Subordinations-Berhältniß der altländisch-preußischen Gerichte erster Instanz zn den Appellations-Gerichten. Bon Herrn Kreisrichter Stieve zu Küstrin. In allen civilisirten Staaten wird heut zu Tage als Grundsatz an- erkannt: 1) daß alle Justiz von der Krone ausgeht, d. h. Niemand kann Recht sprechen als wer von der Krone dazu ernannt ist, 2) daß es keine Kabinets- oder Regierungs-Justiz mehr giebt — s. g. Unabhängigkeit der Gerichte —; 3) die Gerichte sind aber nicht souverain, d. h. sie stehen nicht über der Gesetzgebung, sondern sind Diener des Gesetzes und daher schuldig, die Gesetze zur Grundlage ihrer Entscheidungen zu machen. Diese Grundsätze werden in der Preußischen Verfassungsurkunde vom 31. Januar 1850, für alle drei Instanzen der Gerichte gleichmäßig, mit den Worten anerkannt: Artikel 86: Die richterliche Gewalt wird im Namen des Königs durch un- abhängige, keiner andern Autorität als der des Gesetzes unter- worfene Gerichte ausgeübt. Dieser Artikel schließt für jeden Akt der Rechtsprechung außer der Autorität des Gesetzes jede andere Autorität aus, also nicht nur die Autorität anderer Behörden oder der bewaffneten Macht, sondern auch andere Juristen oder andere Tribunale sind für das rechtsprechende Gericht keine Autorität; das Nichteramt ist vielmehr, mag dasselbe in erster oder in dritter Instanz ausgeübt werden, ein heiliges Amt und eine von der Regierung völlig getrennte selbstständige Macht. Hieraus ergiebt sich von selbst, daß auf dem Gebiete der Rechtsprechung nicht von Subordination eines Gerichtes unter ein anderes die Rede sein darf. Denn wäre eine Subordination gesetzlich erlaubt, so müßte auch eine Insubordination gedacht werden können, welche doch nur da möglich ist, wo der Eine zu befehlen, der Andere zu gehorchen hat, wo also ein Autoritäts-Verhältniß obwaltet, was wie gezeigt nach der Ver- sassungsurkunde bei Akten der Rechtsprechung nicht bestehen darf, da für alle Gerichte nur das Gesetz Autorität sein soll. Diese Sätze sind einfach und klar. Daß sie gleichwohl in der Praxis

Miscellen.

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auf Schwierigkeiten stoßen können, wird dem Theoretiker nicht einleuchten, noch weniger aber einem Rheinisch - Französischen Juristen, welcher seit der Einführung des code de procedure in der Rheinprovinz die Unabhängigkeit und Selbstständigkeit der Gerichte praktisch verwirklicht gesehen und noch nie- mals einen Autoritäts-Konflikt zwischen zwei Instanz-Gerichten auf dem Gebiete der Rechtsprechung erlebt hat. Für diese Theoretiker und für Rheinisch- Französische Juristen knüpfen wir deshalb die nachfolgende Betrachtung an einen Fall an, welcher vielleicht auch einigen altländischen Juristen, die ähn- liche Fälle kennen gelernt haben, von Jnterefle sein dürfte.

In Sachen K. contra Kl. resolvirtei) das Königl. Appellations-Gericht F. am 19. Mai 1870: „daß der Eid darüber, ob die in der Klagerechnung (Bl. 5) ange- gebenen Bodenmassen bei Regulirung der Radlizza zum Zweck der Herstellung des Eisenbahndammes resp. der Brücke bewegt und ver- wendet (Bl. 68), unter Zuziehung der Parteien zu normiren und dem Kläger abzunehmen." Zu bemerken ist, daß Kläger früher in Görlitz, jetzt in Rumänien, Verklagter früher in Küstrin, jetzt in Charlottenburg, beide mit Mandataren versehen waren, welche beim Königl. Appellations-Gericht F. angestellt sind, und der §. 304 I. 10 A. G.-O. für einen solchen Fall bestimmt: „Die Formel des abzuleistenden Eides muß mit Zuziehung der Rechtsbeistände entworfen werden." Das Königl. Appellaiions - Gericht verfügte aber auf das Audienz- Protokoll vom 19. Mai 1870: Urschriftlich mit den Akten an das Königl. Kreisgericht zu K. zur Erledigung des Resoluts. F., 19. Mai 1870. Königl. Appellations-Gerichts. Civilsenat. Hierauf erwiderte das Kreisgericht K.: Orig, cum actis an das Königliche Appeüations - Gericht F. mit der gehorsamsten Anzeige, daß wir Bedenken tragen müssen, unsere Kompetenz zur Erledigung des Resoluts vom 19. Mai er. anzunehmen. Denn nach §. 40 Instruktion vom 24. Juli 1833,* 2) welche durch die Allerhöchste Kabinets-Ordre vom 17. Oktober 1833 (G.-S. S. 119) Gesetzeskraft erhalten hat, sowie §. 5 Nr. 8 Verordn, vom 14. Dezember 18333) (G.-S. S. 302) erscheint die Prozeßvorschrift:

') Nach altländisch-preußischem Verfahren braucht auf einen Eid, auch wenn von dessen Leistung oder Nichtleistung die Entscheidung der Sache abhängt, nicht nothwen- dig in einem mit Gründen unterstützten Urtel erkannt zu werden; sondern derselbe kann, wenn es ein zugeschobener Eid ist, ohne Angabe von Gründen beschlossen und abgenommen werden. 2) §. 40: Wird ein Beweisresolut abgefaßt und darin auf Ableistung eines Eides erkannt, so muß dasselbe die Eidesnorm vorschreiben. 3) §. 5 Nr. 8: Inkompetenz des Richters bewirkt Nichtigkeit des Verfahren«.

Miscellen.

daß der erkennende Richter einen zu leistenden Eid nor- miren soll, als eine wesentliche. K., 27. Mai 1870. Das Kreisgericht. I. Abtheilung. Das Königl. Appellations-Gericht replizirte: Urschriftlich mit den Men an das Königliche Kreisgericht zu K. unter der Anweisung zurück, unserm Auftrag vom 19. d. M. zu genügen, weil es sich eben um einen ertheilten Auftrag han- delt, und eine Beurtheilung der Zulässigkeit eines solchen nicht ge- stattet werden kann. F., 15. Juni 1870. Königl. Appell.-Gericht. Civilsenat. Das Kreisgericht K. duplizirte: In Sachen rc. berichten dem rc. wir gehorsamst wie folgt: Die Erledigung von Aufträgen findet ihre Grenze in den Gesetzen. In unserm gehorsamsten Bericht vom 27. Mai cr. haben wir bereits die Gesetzesstellen angeführt, auf Grund deren wir uns nicht für kompetent halten, den Auftrag vom 19. Mai cr. zu erledigen, und sehen wir uns, nach wiederholter Prüfung, auch jetzt nicht in der Lage, der hohen Anweisung vom 15. Juni cr. genügen zu können, und stellen gehorsamst anheim, uns von derselben zu entbinden. K., 21. Juni 1870. Das Kreisgericht. I. Abth. Das Kgl. App.-Gericht F. schickte aber die Akten zum dritten Mal mit folgender Verfügung: Das Kgl. Kreisgericht erhält die Akten K. contra Kl. mit der An- weisung zurück, dem ertheilten Aufträge zu genügen, widrigenfalls eine Ordnungsstrafe von 10 Thlrn. gegen das Kollegium festgesetzt werden wird. Die in dem Berichte vom 21. d. M. vorgetragenen Einwendungen betreffen allein die Frage der dortigen Kompetenz und können solche nur betreffen, da nicht anzunehmen ist, daß in das hier innegehaltene Verfahren einzugreisen beabsichtigt werde.. Ueber die Frage der dor- tigen Kompetenz haben wir als die dem Königlichen Kreisgericht Vorgesetzte Behörde demselben gegenüber zu entscheiden und haben bereits durch Ertheilung des Auftrags entschieden. Daher ist die erneuerte Weigerung, diesen Auftrag zu erledigen, in jedem Betracht ungerechtfertigt. F., 14. Juli 1870. Königl. App.-Gericht. Civilsenat. Das Kreisgericht K. erwiderte: In Sachen rc. berichten dem Civilsenat des Kgl. App.-Gerichts wir gehorsamst wie folgt: Wir lehnen es ab, dem hohen Auftrag vom 1870 zu 15. Juni genügen, und halten den Civilsenat des Königl. App-Gerichts für

Miscellen.

nicht befugt, einem Kollegium oder einem Richter eine Ordnungs- strafe anzudrohen. K., 26. Juli 1870. Das Kreisgericht. I. Abtheilung. Anstatt nunmehr die Drohung vom 14. Juli 1870 zu realisiren und von dem Kollegium des Kreisgerichts Küstrin 10 Thlr. Ordnungsstrafe einzuziehen, brachte der Civilsenat die Sache an das Plenum des Königl. App.-Gerichts, bestehend aus zwei Präsidenten und achtzehn Rathen. Dieses Plenum erließ folgende zwei Verfügungen: 1) An den Königl. Kreis-Richter Herrn St.: Die erste Abtheilung des dortigen Kreisgerichts hat mittelst Berichts vom 26. v. M. in Sachen K. contra Kl. es abgelehnt, dem ihr ertheilten Befehl zu genügen. Behufs der dadurch erforderlich ge- wordenen Vorbereitung eines Disziplinar-Verfahrens gegen die bei dem gedachten Bericht betheiligten drei Richter ist heute das Nöthige verfügt worden. Inzwischen ergeht nunmehr an Sie, Herr Kreisrichter, die Wei- sung, das Resolut vom 19. Mai cr. der beifolgenden Akten binnen vierzehn Tagen zu erledigen. Die Befolgung dieser Weisung wird Ihnen unter ausdrücklicher Hinweisung auf §. 81 des Gesetzes vom 7. Mai 1851 4 5) bei An- • drohung einer Exekutiv str afe von 10 Thlrn. zur Pflicht gemacht. F., 5. August 1870. Königl. Appell.-Gericht. 2) An den Vorsitzenden der zweiten Abtheilung des Königl. Kreisge- richts K. Herrn Kreisrichter Sch.: Aus denl in Urschrift beigefügten Rescript unseres Civilsenats vom 14. d. M. und den im Konzept anliegenden Berichten der I. Abtheilung des dortigen Kreisgerichts vom 21. Juni und resp. 26. Juli cr. werden Ew. Wohlgeboren entnehmen, daß die gedachte Abtheilung sich gemüßigt gesehen hat, dem ihr in der Prozeßsache K. wider Kl. unter dem 19. Mai cr. ertheilten Aufträge unseres Eivilsenates (Bl. 107. 109 der heut dem dortigen Kreisrichter St. übersendeten Akten) die Ausführung zu versagen. Behufs der Vorbereitung des durch die Weigerung bei etwaniger Aufrechterhaltung derselben möglicher Weise nöthig werdenden Diszi- plinar-Verfahrens werden Sie, Herr Kreisrichter, hiermit im Sinne des §.17 des Gesetzes vom 7. Mai 1851 betreffend die Dienstvergehen der Richter rc. angewiesen, die drei bei dem gedachten Beschlüsse betheiligten Richter,

4) §. 81: Alle diesem Gesetz entgegenstehenden Vorschriften werden ausgehoben- Dagegen wird in der Besugniß der Aufsichtsbehörden, Richter zur Erfüllung ihrer Pflichten in einzelnen Sachen anzuhalten, und dabei alles zu thun, wozu sie nach den bestehenden Gesetzen ermächtigt sind, nichts geändert. 5) §. 17: Der Anwendung einer Disziplinarstrafe muß in allen Fällen eine mündliche Verhandlung vor dem zuständigen Disziplinargericht vorhergehen. Ob die- selbe durch eine von einem Richter-Kommissar zu führende Voruntersuchung oder in anderer Weise vorzubereiten ist, bestimmt das Disziplinargericht.

Miscelle».

den Kreisgerichts-Direktor Herrn St., die Kreisrichter Herren K. und St. einzeln, allenfalls mit zu Hülfe-Nehmung der oben bezeichneten Akten, verantwortlich über die Gründe der von ihnen verweigerten Befolgung des Befehls des Civilsenats zu vernehmen, und die entstehende Verhandlung binnen 8 Tagen an uns einzureichen. F., 5. August 1870. Königl. Appellations-Gericht. Aus der Verfügung ad 1) erhellt, daß das Königl. App.-Gericht von dem der I. Abtheilung des Kreisgerichts K. ertheilten Auftrag Abstand nahm und denselben Auftrag dem Kreisrichter St. ertheilte, welcher nun- mehr nicht als selbstständiger Richter, sondern als commissarius causae des Königl. Appell.-Gerichts zu fungiren hatte. In diesem Sinne lud derselbe in der Thal die Parteien persönlich zu einem Termin vor, ohne daß eine derselben erschienen wäre, und beschied die Mandatare auf deren Anfrage: , weshalb es denn der persönlichen Anwesenheit des Mandanten bedürfe?" dahin, daß er dies nicht zu untersuchen habe und lediglich als Kommiffarius des Königl. App.-Gerichts dessen Auftrag erfülle. In dem Termin wurde der Eid iu contumaciam normirt. Auf die Verfügung ad 2) lud der Disziplinar-KommiffariuS Kreisrichter Sch. die drei bethciligten Richter vor. Es erschien aber in dem anberaumten Termin Niemand. - Inzwischen hatte sich einer der Mandatare über das Königl. Appell.- Gericht beim Obertribunal beschwert und darauf hingewiesen, daß das Kgl. App.-Gericht mit demselben Rechte, womit es die Normirung eines Eides zweiter Instanz von einem Gericht erster Instanz verlange, von letzterem auch die Abfassung eines Erkenntnisses zweiter Instanz verlangen könne; zugleich be- schwerte er sich über die durch das Königl. Appell.-Gericht herbeigeführte Verschleppung der Sache. Hierauf erließ das Obertribunal folgenden Bescheid an den Rechts- anwalt H: In Sachen K. contra Kl. eröffnen wir Ihnen auf Ihre Beschwerde vom 12. August er. Folgendes: Abgesehen davon, daß der Eid von dem damit beauftragten Richter bereits normirt und die Verfügung des Königl. App.-Gerichts zu F. hierauf abzuwarten ist, so halten wir uns überhaupt nicht für befugt, über die vermeintliche Abweichung des gedachten Gerichts von der instruktiven Vorschrift des §. 40 der Jnstr. vom 24. Juli 1833 zu befinden. Es kann Ihnen nur überlaffen bleiben, Erinne- rungen dagegen in der nächsten mündlichen Verhandlung anzubringen. Ist das Interesse Ihres Mandanten dadurch verletzt worden, daß durch den zwischen dem Königl. App.-Gericht mit dem Königl. Kreis- gericht zu K. entstandenen Konflikt der Lauf des Prozesses Ver- zögerungen erlitten hat, so war die Beschwerde nicht bei uns, sondern bei dem Herrn Iustizminister anzubringen. §§. 35. 37 Verordn, vom 21. Juli 1846, §. 35 Verordn, vom 2. Januar 1849, betr. die Organisation der Gerichte.

Dliscellett.

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Für diese Verfügung haben Sie 15 Sgr. an das dortige Königs. Kreisgericht zu zahlen. Berlin, 27. September 1870. Königl. Obertribnnal. Da die drei zu ihrer verantwortli chen Vernehmung vorgeladenen Richter St., K. und St. im Termin vor dem Disziplinär-Kommiffarius ausgeblieben waren, ließ das Königl. App.-Gericht nunmehr die Akten an den Königl. Ober-Staatsanwalt zu F. gelangen. Derselbe scheint aber kei- nen Stoff zu einer Disziplinär-Anklage gefunden zu haben. Denn es findet sich nur der Vermerk in den Akten, daß er die Akten eingesehen habe. Gleichwohl ließ das Königl. App.-Gericht die Sache nicht auf sich be- ruhen. Ein Disziplinarverfahren war zwar ohne Mitwirkung der Staats- anwaltschaft nicht möglich. Aber es giebt im Gesetz vom 7. Mai 1851 einen §. 13, welcher bestimmt: „Ein Richter, welchem ein geringes Dienstvergehen zur Last fällt, ist nach einer vorher von ihm erforderten Erklärung auf die Pflichten aufmerksam zu machen, welche ihm sein Amt auferlegt. Der Beruf, diese Mahnung zu erlassen, steht in Ansehung aller Richter des Appellations-Gerichts-Bezirks dem Ersten Präsidenten des Appcllationsgerichts zu; in Ansehung der Ersten Präsidenten der Appellationsgerichte dem Ersten Präsidenten des Obertribunals." Diese Mahnung ist keine Disziplinarstrafe. Sie wurde nach vorgän- giger Berathung im Plenum des Appellationsgerichts, von dessen Erstem Prä- sidenten durch Verfügung vom 9. Dezember 1870 an die Richter K. und St. in folgender Form erlassen: In der Appellationssache K. wider Kl. hat die erste Abtheilung des dortigen Kreisgerichts durch Beschluß vom 27. Mai 1870 die ihr aufgetragene Erledigung des Resoluts des Civilsenats des hiesigen Appellationsgerichts vom 19. Mai d. I. abgelehnt,, ist der wieder- holten Verfügung desselben Senats vom 15. Juni d. I. ungeachtet nach dem Beschlüsse vom 21. Juni d I. bei der Ablehnung ver- blieben und hat, nachdem der gedachte Civilsenat unterm 14. Juli 1870 die Erledigung des Auftrags unter Androhung einer Ordnungs- strafe von 10 Thlrn. angeordnet hatte, unterm 26. Juli d. I. be- richtet, daß sie es ablehne, dem Auftrag vom ^ 1870 zu ge- nügen, und den Civilsenat nicht für befugt halte, einem Kollegium oder einem Richter eine Ordnungsstrafe anzudrohen. Da Sie, Herr Kreisrichter, alle diese Beschlüsse unterzeichnet haben, ohne Ihr dissentirendes votum zu registriren, auch Von der Ihnen zu Ihrer Erklärung über die Gründe der Ablehnung in dem dazu Vor dem Kreisrichter Sch. angesetzten Termine gegebenen Gelegenheit keinen Gebrauch gemacht haben, muß angenommen werden, daß Sie den Beschlüssen zugestimmt haben. Dem dortigen Kreisgericht stand selbstredend eine Prüfung des von dem Civilsenate des Appellationsgerichts beschlossenen Resoluts

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Miscelle».

nur insoweit zu, als es sich etwa um die Frage handelte, ob ihm etwas aufgetragen würde, was auszuführen, ihm durch die Ge- setze untersagt sei. Der Auftrag ging dahin, einen Eid unter Zuziehung der Parteien zu normiren und abzunehmen: Handlungen, welche an sich gerade zur amtlichen Thätigkeit der ersten Abtheilungen der Kreisgerichte ge- hören. Wenn das Kreisgericht die Erledigung dieses Auftrags des- halb ablehnte, weil nach seiner Meinung die Normirung des Eides dem Appellationsgericht oblag, so hat es damit nicht etwa die Ansicht ausgesprochen oder aussprechen wollen, daß es sich durch die Ausführung des Auftrags einer Gesetzwidrigkeit schuldig machen würde, eine Ansicht, welche auch füglich nimmermehr hätte aufgestellt werden können—: sondern es hat den Beschluß des Civilsenats des Appellations-Gerichts einer ganz ungehörigen, die Stellung des Gerichts I. Instanz zum Appell.-Gericht völlig verken- nenden Kritik unterworfen und durch die trotz der mehrmaligen Bedeutungen wiederholte Weigerung, den Auftrag zu erledigen, sich einer groben Insubordination schuldig gemacht. Dieses Dienstvergehen gewinnt dadurch an Schwere, daß das Kreisgericht in dem Berichte vom 26. Juli d. I. die Befugniß des Civilsenats, einem Kollegium oder einem Richter eine Ordnungsstrafe anzudrohen, bestritten hat, während es bei' einiger Prüfung der ge- setzlichen Vorschriften, namentlich des §. 81 des Gesetzes vom 7. Mai 1851 den Mitgliedern des Kreisgerichts nicht hätte entgehen können, daß die Vorgesetzten Dienstbehörden befugt und verpflichtet sind, die ihr untergebenen Richter und Gerichte zur Befolgung der ihnen er- theilten dienstlichen Aufträge durch Geldstrafen anzuhalten, welche den durch das Disziplinär - Gesetz angeordneten Strafen gegenüber als Exekutivstrafen zu bezeichnen sind, und daß die Verhängung solcher lediglich die Durchführung der von den Vorgesetzten Behörden erlas- senen Verfügungen bezweckenden Exekutiv-Strafen in keiner Weise als eine dem Plenum des Appellationsgerichts vorbehaltene Personal- oder Disziplinar-Angelegenheit angesehen werden kann. Es liegt mir die Pflicht ob, Sie, Herr Kreisrichter, in Gemäß- heit des 8-13 des erwähnten Gesetzes auf Ähre — wie ich gern voraussetzen will, nur durch irrthümliche Auffassung der betreffenden gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen verletzten — Amts- obliegenheiten hinzuweisen, und an Sie die Mahnung zu richten, die schuldige Subordination künftig nicht zu verleugnen. An den König!. Kreisgerichts-Direktor St. aber erging die gleichlautende Verfügung mit folgendem Zusatz: „Ew. Hochwohlgeboren als Gerichtsvorstand lag es zunächst ob, mit Energie dahin zu wirken, daß nicht Beschlüsse gefällt würden, welche die Subordination verleugneten und die Disziplin zu lockern geeignet seien. Daß Sie dies verabsäumt haben, ist ungern wahrgenommen worden. Ihre Zustimmung zu den Beschlüssen aber legt davon Zeugniß ab, daß Sie sich bezüglich Ihrer und der Gcrichtsmitglieder Amtspflichten

MiScellen.

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mindestens in einem hoch befremdenden Jrrihum befinden. Sie hierauf in Gemäßheit des §. 13 des erwähnten Gesetzes hinzuweisen, und an Sie die Mahnung zu richten, künftig der Ihnen durch Ihr Amt auferlegten Pflichten eingedenk zu sein, habe ich mich für ver- pflichtet erachtet." Hierauf sprach das Königl. Appellations-Gericht F. am 15. Dezem- ber 1870 folgendes End-Urtel: Daß dem Kläger folgender Eid anfzulegen: Ich K. schwöre, daß ich rc. nichts weiß, wodurch meine Behauptung widerlegt wird, welche dahin geht, daß die in der Klagerechnung an- gegebenen Bodenmassen bei Regulirung der Radlizza zum Zweck der Herstellung des Eisenbahndammes und der Brücke bewegt worden sind. So wahr rc. Durch dieses Urtel wird also auf denselben Eid, auf welchen am 19. Mai 1870 resolvirt war, am 15. Dezember 1870 de ignorantia erkannt?) Das Kreisgericht K. aber richtete am 20. Dezember 1870 an des Königl. Staats- und Justizministers Herrn Dr. L. Excellenz folgende Beschwerde über das Königl. Appell. - Gericht F., insbesondere dessen Ersten Herrn Präsidenten Dr. S.: In Sachen K. contra Kl. erlaubt sich das gehorsamst Unterzeichnete Richter-Kollegium, Euer Excellenz als obersten Justiz - Aufsichts - Behörde* * 7) gehorsamst vorzutragen, in welcher Art das Königl. Appellations-Gericht F. die Rechtsprechung zweiter Instanz ausübt, nachdem das Königl. Ober- tribunal sich auf Beschwerde einer Partei in anl. Vers, vom 27. Septem- ber cr. für nicht befugt erklärt hat zu intervenirem Das Königl. App.-Ger. Civilsenat, welches schon fol. 86 uns mit Vernehmung von Zeugen beauftragt hatte, von denen kein einziger in unserm Bezirk wohnte, resolvirte am 19. Mai cr. (fol. 107) auf einen „unter Zuziehung der Parteien für Kläger zu normirenden Eid," normirte aber im Widerspruch mit den klaren Bestimmungen des §. 40 Instruktion vom 24. Juli 1833, welcher nach §. 53 V. v. 1. Juni 1833 auch für die II. Instanz gilt, §. 30 Verordn, vom 1. Juni 1833, 8- 304 I. 10 A. G.-O. den Eid nicht selbst unter Zuziehung der Anwälte zweiter Instanz, sondern beauftragte uns mit Erledigung des Resoluts, verlangte also von einem Ge- richt erster Instanz einen Akt der Rechtsprechung zweiter Instanz und die Vorladung der Parteien aus Rumänien und Charlottenburg nach K. Wir erklärten uns hierzu für inkompetent. Der Civilsenat behandelte aber die beschlossene Eides-Normirung als Justiz-Verwaltungs-Sache, indem

°) Der Unterschied zwischen „resolviren" und „erkennen" liegt nach altländi- schem Verfahren dann, daß ersteres ohne Gründe, letzteres mit Gründen geschieht. 7) Der §. 35 Verordn, vom 2. Januar 1849 bestimmt: Solche Beschwerden, welche die Disziplin, den Geschäftsbetrieb oder Verzögerungen betreffen, sind hinsicht- lich aller Rechtsangelegenheiten im Aufsichtswege, demnach schließlich durch den Justiz- minister zu erledigen.

MisceÜeN.

er uns die Akten mit der Anweisung, den Auftrag zu erledigen, zurück- schickte. Wir berichteten, daß die Erledigung von Aufträgen ihre Grenze finde in den Gesetzen, und baten um Entbindung von dem Aufträge. Die Akten kamen aber zum dritten Mal von der „Vorgesetzten Dienstbehörde," wie sich der Civilsenat nannte, unter Androhung einer Ordnungsstrafe von 10 Thlrn. gegen das Kollegium zurück. Hierauf lehnten wir den Auftrag definitiv ab unter dem Hinzufügen, daß der Civilsenat nicht befugt sei, uns eine Ordnungsstrafe anzudrohen. Nunmehr brachte der Civilsenat die Sache vor das Plenum, welches die' abschriftlich anliegende Verfügung vom 5. August 1870 erließ, wodurch der hiesige Vorsitzende der II. Abtheilung beauftragt wurde, die Unterzeich- neten Mitglieder der I. Abtheilung verantwortlich nach §. 17 des Disziplinar-Gesetzes vom 7. Mai 1851 über die Gründe zu vernehmen, weshalb wir uns gemüßigt gesehen haben, die Befolgung der Befehle des Civilsenats zu verweigern. Gleichzeitig erhielt der mitunterzeichnete Richter St. ein besonderes Commissorium, den Eid zu normiren, unter Androhung einer Exekutivflrafe von 10 Thlrn., obwohl derselbe sich niemals geweigert hatte, als oomwis- sarius causae des Königl. App.-Gerichts zu fungiren. In der That hat derselbe den Auftrag zu erledigen versucht. In dem zu unserer verantwortlichen Vernehmung angesctzten Termin ist Keiner von uns erschienen. Wir erwarteten jetzt die Einleitung eines Diszi- plinar-Verfahrens, und würden in diesen: Fall nach §. 21 a. a. O. die Substitution eines andern Appellations-Gerichts beantragt haben, welches durch Erkenntniß entschieden hätte, ob die Unterzeichneten Richter durch Ab- lehnung des Auftrags die Pflichten, welche ihr Amt ihnen auferlegt, verletzt Statt dessen ist einem Jeden von uns die anliegende Mahnung des Ersten Herrn Präsidenten vom 9. d. M. zugegangen. Mit derselben ist diese Angelegenheit vor dem Königl. Appell.-Gericht erledigt, und sind wir nunmehr genöthigt, uns über das Verfahren des Königl. Appell.-Gerichts und insbesondere deS Ersten Herrn Präsidenten zu beschweren. Wir halten die Mahnung in doppelter Beziehung für nicht gerechtfertigt. 1) Zuvörderst ist die nach §. 13 a. a. O. vor einer jeden Mahnung zu erfordernde Erklärung des Betheiligten von uns nicht erfordert worden. Wenn der Erste Herr Präsident in dieser Beziehung sagt: wir hätten keinen Gebrauch von der uns zur Erklärung gegebenen Gelegenheit in dem vor dem Kommiffarius angesetzten Termin gemacht, so lautet das Reskript- vom 5. August cr. aus verantwortliche Vernehmung nicht nach §. 13, sondern nach §. 17 a. a. O. Wären wir nach §. 13 zu einer Erklärung aufgefordert worden, so würden wir dieselbe sofort ab- gegeben haben. 2) Sodann ist uns materiell das Dienstvergehen der groben Insub- ordination zur Last gelegt, weil die Reskripte des Königl. App.-Gerichts von uns hätten unbedingt befolgt werden müssen, und wir nur dann zu einer Prüfung derselben befugt gewesen wären, wenn sie einem Verbotsgesetze zuwiderliefen. Eine Gesetzesstelle für diese Ansicht ist nicht angeführt. Die Gesetze ergeben aber auch etwas ganz anderes, nämlich daß in Angelegen-

Miscelleu.

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heiten der eigentlichen richterlichen Thätigkeit, wozu der vorliegende Fall ge- hört, die Reskripte der Appellationsgerichte nicht nur nicht Gesetze für die Kreisgerichte, sondern daß die Gerichte erster Instanz in der Rechtsprechung ebenso selbstständig und unabhängig sind wie die App.-Gerichte. Die Ver- ordnung vom 3. Januar 1849 nimmt in ihrem Eingänge ausdrücklich auf Art. 40. 85 und 88 der Verfaffungsurkunde vom 5. Dezember 1848 Be- zug, und der Art. 85 lautet: „Die richterliche Gewalt wird im Namen des Königs durch unab- hängige keiner andern Autorität als der des Gesetzes unterworfene Gerichte ausgeübt." und dieser Artikel findet sich wörtlich in der revidirten Verfassungsurkunde vom 31. Januar 1850 als Art. 86 wieder. Hiernach halten wir uns für befugt und verpflichtet, zu prüfen, ob der dem hiesigen Gericht ertheilte Auf- trag, einen Eid zweiter Instanz zu normiren, gesetzlich ist oder nicht, cf. v. Rönne, Staatsrecht 2. Aufl. Ia. S. 222 ff. und die Ent- scheidung des Plenums des Ober - Tribunals vom 8. November 1853 in v. Rönne Ergänzungen 5. Ausg. B. 3. S. 40, welche in einem ähnlichen Fall denselben Grundsatz ausspricht. Das Disziplinargesetz vom 7. Mai 1851 ist erlassen, um die Ausführung der Grundsätze des Art. 87 der Ver- faffungsurkunde zu garantiren — cf. v. Rönne Staatsrecht a. a. O. S. 226 — und der §. 81 dieses Gesetzes spricht nur von Aufsichts- sachen und findet nicht Anwendung auf Fälle der Rechtsprechung, wie sich sowohl aus seinem Inhalt als aus seiner Stellung ergiebt. An Euer Excellenz richten wir die gehorsamste Bitte, Euer Excellenz wollen hochgeneigtest 1) die von dem Königl. Appellations-Gericht F. geschehene Ausdehnung des demselben verliehenen Aufsichtsrechts auf das Gebiet der Rechtsprechung mißbilligen, 2) die von dem Ersten Herrn Präsidenten des gedachten Königl. App.- Gerichts gegen Jeden von uns gerichtete Mahnung vom 9. Dezbr. 1870 als ungerechtfertigt aufheben. K., 20. Dezember 1870. Königl. Kreisgericht. I. Abtheilung. Auf diese Beschwerde erließ der Herr Justizminister folgendes Reskript an das Königl. Kreisgericht I. Abth. zu K.: Dem Königl. Kreisgericht wird auf die Vorstellung vom 20. d. M. bei Rücksendung der Anlagen eröffnet, daß der demselben in Sachen K. contra Kl. Seitens des Civilsenats des Königl. App.-Gerichts F. ertheilte Auftrag, einen Eid über einen bestimmten Beweissatz unter Zuziehung der Parteien zu normiren und abzunehmen, keineswegs, wie die Vorstellung vermeint, die Anweisung oder auch nur die Ermächtigung zur Vornahme eines Akts der Rechtsprechung enthält. Schon hieraus erledigen sich die in der Vorstellung angebrachten Anträge. Ueberdies aber findet gegen die an die Mitglieder der Abtheilung von dem Ersten Präsidenten des gedachten Königl. Appell.-Gerichts erlassene Mahnung eine Beschwerde an den Justizminister nicht statt. Berlin, 30. Dezember 1870. Der Justiz-Minister. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 21

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Miscellen.

Dieses Reskript steht mit Art. 86 der Verfassungsurkunde in Einklang. Der Minister erkennt an, daß der Auftrag des App.-Gerichts an das Ge- richt erster Instanz für letzteres weder die Anweisung noch auch nur die Ermächtigung zur Vornahme eines Akts der Rechtsprechung enthält, d. h., daß das Gericht erster Instanz seine Befugniß (Kompetenz) auf dem Gebiet der Rechtsprechung nur aus dem Gesetz, nicht aber aus der Ermäch- tigung oder Anweisung eines App.-Gerichts, herleiten darf. Daß gegen die Mahnung eines Ersten Präsidenten eine Beschwerde an den Iustizminister zulässig sei, ist im §. 13 des DiSziplinargesetzes aller- dings nicht ausdrücklich ausgesprochen, ok. §. 35 Verordn, vom 2. Jan. 49. Das Resultat des — mit den Worten des Königl. Obertribunals zu reden ■— zwischen dem Königl. App.-Gericht und dem Königl. Kreisgericht zu K. entstandenen Konfliktes stellt sich also 1) negativ dahin, daß das Königl. Kreisgericht zu K. den Auftrag des Königl. App.-Gerichts nicht ausgeführt hat, weil es denselben dem Gesetz widersprechend fand, 2) positiv dahin, daß Jeder der drei bei dem Beschluß des Königl. Kreisgerichts K. betheiligten Richter von dem Ersten Präsidenten des Königl. App.-Gerichts eine Mahnung erhielt, weil er kein diffentirendes Votum zu den Akten registrirt u. f. w.

Kehren wir nunmehr zur allgemeinen Betrachtung des an die Spitze dieses Aufsatzes gestellten Themas zurück, so wird darüber kein Zweifel be- stehen können, daß derartige Subordinations - Konflikte, wie der ! vorstehend mitgetheilte, eine Unzuträglichkeit der altländisch-preußischen Justiz sind, deren Grund nicht in den Personen, sondern in den bestehenden Einrichtungen ge- sucht werden muß: Denn daß noch Reminiscenzen an die Bestimmungen der A. G.-O. über das Verhältniß der Ober- und Untergerichte nachwirken sollten, kann nicht angenommen werden, da die Verfaffungsurkunde vom 31. Januar 1850 bereits seit länger als zwanzig Jahren besteht. Wir glauben vielmehr den Grund der gedachten Unzuträglichkeit darin finden zu müssen, daß wir noch nicht dahin gelangt sind, wohin andere civilisirte Staaten längst gelangten: die Gerichte lediglich als Organe der Recht- sprechung zu konstituiren. Nur das Königl. Obertribunal, das Gericht dritter Instanz befaßt sich ausschließlich mit Rechtsprechung. Die Gerichte zweiter und erster Instanz aber sind außerdem noch mit mancherlei andern Geschäften befaßt, welche.mit der Rechtsprechung nichts zu thun haben. Die Gerichte erster Instanz mit Hypotheken-, Nachlaß-, Vormundschafts-, Deposital- und Kaffen-Sachen, welche erfahrungsmäßig viel besser und billiger an besondere Hypothekenämter, an den Familienrath, die Notaren, an die Steuerkassen u. s. w. übertragen werden könnten. Die Gerichte zweiter Instanz aber sind zugleich Verwaltungs- und Aufsichtsbehörden, welche in dieser Eigenschaft von dem Justiz-Minister ressortiren. In oberster Instanz

8) Z. B. §. 7 I. 25 A. G.-O.: „Glaubt der Unterrichter wahrzunehmen, baß die Bestimmung von der Erklärung eines dunkeln Gesetzes abhange, so muß er darüber bei dem Vorgesetzten Obergericht um Belehrung anfragen.

Miscellen.

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der Justiz-Verwaltung trägt also ein Einziger, der Justiz-Minister, die Ver- antwortung, während in zweiter Instanz die Verantwortlichkeit unter viele Köpfe getheilt ist. Erfahrungsmäßig aber ist eine Verwaltung nur dann schnell und gut, wenn ein Einziger dafür verantwortlich ist. Dazu kommt die aus der Zwitterstellung der Appellationsgerichte entspringende Gefahr, daß sie ihre Autorität als Aufsichtsbehörde auf das Gebiet der Rechtsprechung auszudehnen versuchen. Und fehlt es etwa an den Organen, welche, dem Justiz-Minister unter- geordnet, als Justiz-Berwaltungs- und Aufsichts-Behörden fungiren könnten? Ist nicht die Staats - Anwaltschaft auch für diese Geschäfte das geeignete Organ der Regierung zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses? Führen nicht der Generalprokurator und die Oberprokuratoren in der Rheinprovinz die Aufsicht über die s. g. ministeriellen Beamten, die Korrespondenz der Gerichte nach außen und die Verwaltungs - Angelegenheiten der Justizpstege zur allgemeinen Zufriedenheit? Die naturgemäße Entwickelung der Preußischen Justiz wird dahin führen, daß, nachdem bereits seit Dezennien die Justiz von der Verwaltung getrennt ist, endlich auch die Justiz-Verwaltung den Gerichten abgenommen wird und ihnen nur die Rechtsprechung verbleibt. Die Theilung der Arbeit wird auch hier wohlthätig und klärend wirken. „Theilung der Arbeit" wird hoffent- lich bei der bevorstehenden Justiz - Reorganisation das leitende Prinzip sein. Wir haben dieselbe bereits an einem andern Orte^) betreffs der Trennung des Notariats von der (freizugebenden) Advokatur empfohlen. Sie sei hiermit auch Betreffs der Trennung der Justiz-Verwaltung von der Rechtsprechung empfohlen. Zum Schluß wollen wir nur noch bemerken, daß wir nicht zu den- jenigen gehören, welche wie z. B. Meyer die gänzliche Abschaffung der Appellationsgerichte verlangen, indem sie davon ausgehen, daß nach Abschaf- fung der Eventual-Maxime den Parteien voller Spielraum gelaffen sei, die Sache schon in erster Instanz in facto klarzustellen, und nur zur Aufrecht- haltung der Einheit der Rechsprechung ein höchster Gerichtshof nothwendig sei. Wir können diese Gründe nicht für ausreichend anerkennen. Für die Einführung eines dem Rechtsmittel der Appellation entsprechenden Rechts- mittels, welches eine erneute Prüfung des Streitfalles in jure und in facto durch ein höheres Gericht mit sich bringt, spricht nicht nur die altherge- brachte Gewöhnung in ganz Deutschland, sondern auch die Erfahrung, daß häufig erst durch die Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits im ersten Rechtszuge die Parteien und ihre Anwälte über dasjenige aufgeklärt werden, was für die Entscheidung wesentlich ist und worin die Mängel ihrer Vertheidigung bestanden. Es spricht ferner für dieselbe die zur Beförderung des materiellen Rechts wünschenswerthe nochmalige Prüfung des Streitmate- rials durch neue Anwälte, sowie der Zweckmäßigkeitsgrund, daß, wenn ein zweiter Rechtszug auch über die Thatfrage zugelassen wird, die immerhin mißlichen Resti- tutionen (ex culpa partium et advocatorum) im ersten Rechtszuge fast gänzlich beseitigt werden können. 6k. Motive z. Entw. der Prozeß-Ordn. 1864 S. 145.

d) Zeitschr. für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. 2. S. 98.

Abhandlungen

Zur Lehre von den Rechten des Pfandgläubigers an den Früchten der verpfändeten Sache : Eine Studie aus der Praxis Von Herrn Ober-Tribunalsrath Reinhold Johow

Abhandlungen.

XI. Zrrr Lehre von den Rechten des Pfandgläubigers an den Früchten der verpfändeten Sache. Eine Studie aus der Praxis. Vom Herrn Ober-Tribunalsrath Reinhold Johow zu Berlin. In einem bei dem K. Ober-Tribunale unlängst verhandelten Prozeffe war eine nach Preußischem Recht zu entscheidende Frage aus der Lehre von den Rechten des Pfandgläubigers an den Früchten der verpfändeten Sache streitig geworden, welche nach der besondern Lage des Falles in höchster Instanz unentschieden bleiben konnte und geblieben ist, uns aber bei näherer Beschäftigung mit derselben praktisches und theoretisches Interesse, insbesondere auch für die im Flusse befindliche Hypotheken- gesetzgebung, in hinreichendem Maße zu bieten schien, um öffentlich er- örtert zu werden. Ein Hypothekengläubiger hatte Kartoffeln mit Beschlag belegen lasten, welche auf dem ihm zur Hypothek bestellten Landgute geerntet waren und auf ^dem Felde in Miethen lagerten. Der Eigenthümer des Gutes hatte die Kartoffeln aber bereits verkauft, und der Käufer verklagte den Hypothekengläubiger um Aufhebung der Beschlagnahme mit der Behauptung, daß vor derselben auch die Uebergabe der Kar- toffeln an ihn bereits geschehen sei, und er hiedurch das pfandfreie Eigen- thum daran erlangt habe. Der Beklagte entgegnete, dieser Umstand stehe seiner Befriedigung aus den Kartoffeln, da sie noch auf dem Gute befindlich, nicht entgegen, und zwar auch dann nicht, wenn es uner- wiesen bleiben sollte, daß die in Beschlag genommenen Kartoffeln zu den unentbehrlichen Wirthschaftsvorräthen des Gutes im Sinne des §. 49 I. 2 A. L.-R. gehörig und deshalb Pertinenz des Gutes gewesen. Ist diese Meinung begründet? In dem betreffenden Falle hatten die Richter erster und zweiter Instanz die Frage bejaht, wir glauben sie verneinen zu müssen. Unter den Theoretikern des Preußischen Rechts herrscht hierüber die bunteste Meinungsverschiedenheit. Auch in der Gesetzgebung ist über die Entscheidung der Frage ein noch nicht aus- getragener Streit entbrannt. Zettschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 22

314 Johow: Zur Lehre von den Rechten des Pfandgläubigers Man hatte sich für die Meinung des Hypothekengläubigers auch auf angebliche Grundsätze des gemeinen Rechts berufen, welche in das Landrecht übergegangen seien, und da auch Schmidt (Grundsätze des gemeinen und preuß. Pfandrechts), für unsere-Frage Uebereinstimmung des gemeinen (Römischen) und des Preußischen Rechts behauptet, unter allen Umständen aber die Vergegenwärtigung der einschlagenden Grund- sätze des Römischen Rechts bte Erkennung der entscheidenden Gesichts- punkte auch für das Preußische Recht fördert, so betrachten, wir. I. welche Rechte das Römische Recht dem Pfandgläubiger an den Früchten der verpfändeten - Sache gewährt. Leider ist auch, unter den-Romanisten in dieser Lehre Streit an allen Enden, was übrigens nicht.befremden kann, da die bezüglichen Aussprüche in den Quellen vielfach an Dunkel- heit leiden und zu Mißverständnissen fast einladen. Die neueren Forschungen, insbesondere feit den scharfsinnigen -Uytersuchungen W.arw? königs im 22. uud Fr anckes im 30. Bande des Archivs für civ. Pr., haben indessen 'in alle Winkel hineingeleuchtet und. dem Praktiker die Bildung eines eigenen Urtheils erleichtert. Für unfern Zweck Wird- es ausreichen, die vörr uns für richtig, erachteten, Rechtssätze aufzustellen und sie mit Hinweis auf die'Quellen' und die unserer Auffassung,, zur Seite stehenden. Autoritäten kurz zu begründen; es kann insbesondere nicht die Absicht sein, die abweichenden Ansichten eingehend zu beleuchten und zu widerlegen. Wir entnehmen dem Römischen Rechte folgende. Sätze: 1) Die Früchte einer verpfändeten Sache gelten, wenn es nicht ausdrücklich geschehen, stillschweigend für mitvcr- pfändet. L. 3 C. in quibus causis pignus (8, 15): Quamvis fructus pignori datorum praediorum, etsi id aperte non sit expressum, et ipsi pignori credantur tacita pactione inesse. L. 1 C. de partu pign. (8. 25).: Partus pignoratae ancillae in pari causa esse, qua mater est, olim placuit. Die Richtigkeit dieses ehedem.allgemein anerkannten Grundsatzes ist zwar von Wärnköni'g (a. a. O. 'S. 403) nicht ohne Zustimmung Anderer (z. B^Puchta Pand. 1. 203, Zanke, der ^ruchterwerd dG redl. Besitzers u. des Pfandgläub. S. 169) bekämpft, Francke hat indessen (ch 'a. @.1Ö.7)bte balöei^ «ntegeiaufen^ii Jrrthumd.r Hex-; zeugend nachgewiesen ünb^ die aste Lehre neu befestigt. ,.Wgm^flig^v,ar

'*r': dnr5^ft‘ VLrpsandeün ^8che. - '■'•' * - Lis lMuEMtzi^gewbiden/ däff-üäch dW Zeügniß 'der'Quellen; 3; B': 1. I |. 2 M M xlD. (20, 1,) Ii 29 §. 1 ibE, nicht selten die Früchte ausdrücklich nMerpfändet' würden; et schloß hieraus, Laß dies eine besondere Wirkung haben müsse. Es wird' aber häufig in Verträgen ausdrücklich bestinimt, was auch ohnedies Rechtens-ist, sodann haben sich' in der Geschichte des Römischen Rechts oft Sätze, welche bei- einer Vertragsart zur stehenden Klausel- geworden wären, zu Rechtssätzen, die sich still- schweigend verstehen, entwickelt, ohne deshalb später aus den Verträgen zu verschwinden. Gegen W.'s Berufung auf Pauli sent. Lib. II. tit. 5 §. 2, wie diese Stelle in der Lex Romana Visigothorum reproduzirt ist, hat Francke gezeigt, daß bei- dieser Reproduktion ein Mißverständniß untergelaufen sein müsse, da der Ausspruch mit sonstigen Ansichten des Paulus (z. B. 1. 29 §. 1-E. de pign.) im Widerspruch steht, daß aber auch'abgesehen hiervon für das Justinianische Recht die oben citirten ausdrücklichen Bestimmungen des Codex maßgebend' sein müssen. Vergl. auch Wind scheid Pand. I. §. 226a. S. 649. 2) Ein selbständiges Pfandrecht an den Früchten ent- steht aber erst mit der Absonderung. Bis dahin-ist die Frucht ' nicht Theill det fruchtbringend ew Sache , wie Viele (neuerdings be- sonders' Göppert, über die organischen Erzeugnisse) behaupten; durch- Aberntung der Frucht wird doch das Landgut nicht parzellirt, durch Werfen'des' Kalbes' die Kuh nichtgetheilt! —' wdhll aber- substantiell Mit 'derchrüchtbringenden -Sache verbunden, bildet mit'ihr ein und die- selbe' Sachen, kann alfir nicht besonderes Rechtsobjekt sein. Wird im Voraus' über' sie verfügt , so ist sie als-res futura Gegenstand der Ab- machung. L. 25 §. 6 D. quae in fraudem credit. (42, 2); 1. 15 pr. D. de pignor. (20, 1); 1. 11 §. 3 D. qui potior. (20, 4). An diesen Rechtssatz knüpft sich ein noch heute fortdauern- der' Streit. Da' man an einer Sache einem Andern wirksame Rechte nur. einräumen kann, wenn man Eigenthümer der Sache ist oder wird; so entsteht durch die Verpfändung der Haupt- sache ein wirksames Pfandrecht an den! Früchten nur, so- fern" der Verpfänder Eigenthümer der Früchte wird. In' welchem Zeitpunkte- erlangt man aber das Eigenthum'an der Frucht? Bei' ddr Entstehung' derselben, antworten die Einen (Westphal vom Pfandiecht §1' 17, Mühlenbruch Pand.- II. Z/316 Rote 3, Huschke- Studien des Römischen Rechts 1! ^ 368/ neuerdings Jünke a. er/©;’- €# 244- ff. und Göphert' a.- a.^ LX' Abschm 3 - t). Bei der Ab- sonderung dev' Frucht', antworten ' die Andern^ und leiten- däräus den Rechtssatz ab: d a s ? P f a n d r ech t. a tt dev F r u ch t entsteht! nur, wenn 22*

316 Äohow: Zur Lehre von den Rechten des PfanbglLublgerS die Frucht zur Zeit der Absond erung in das Eigenthum deS Verpfänders oder seiner Erben fällt. Dieser ausführlich von Francke a. a. O. S. 180 ff. und neuerlich von Windscheid a. a. O. S. 649 vertheidigten Ansicht beipflichtend heben wir in Kürze folgende Beweismomente hervor. Vor Allem fällt die ausdrückliche Vorschrift der 1. 29 §. 1 D. de pign. (20, 1) ins Gewicht: Si mancipia in causam pignoris ceciderunt, ea quoque, quae ex his nata sunt, eodem jure habenda sunt; quod tamen dixi- ' mus, etiam agnata teneri, sive specialiter de his convenerit, sive non, ita procedit, si dominium eorum ad eum pervenit, qui obligavit, vel heredem ejus; ceterum, si apud alium dominum peperint, non erunt obligata. Hier ist es klar ausgesprochen, daß bei der Verpfändung eines Viehinventariums das Pfandrecht an den erst später das Licht der Welt erblickenden Jungen, selbst wenn dieselben ausdrücklich mitverpfändet sind, nur dann wirksam wird, wenn das Junge bei dem Verpfänder oder seinem Erben, nicht bei einem Andern, geboren wird. Diese Stelle ist von Göppert bei der Besprechung der Verpfändung hängender Erzeugnisse (S. 234 ff.) nicht berücksichtigt, sonst würde er auch die 1. 15 pr. D. h. t. nicht für seine Meinung haben anführen können. Sie lautet: Elt quae nondum sunt, futura tamen sunt, hypothecae dari possunt, ut fructus pendentes, partus ancillae, fetus pecorum et ea quae nascuntur sint hypothecae obligata; idque servan- dum est, sive dominus fandi convenerit aut de usufructu, aut . de his quae nascuntur, sive is, qui usumfructum habet, sicut Julianus scribit, Göpperts Ausführung beruht auf dem Satze, daß hängende Er- zeugnisse in bonis des Verpfänders seien und es genüge: cum conveniebat, rem in bonis debitoris fuisse. Da man aber Dinge, „quae nondum sunt,“ auch unmöglich in bonis haben kann, so ergiebt sich mittelbar auch aus 1. 15, was 1. 29 unmittelbar ausspricht, daß man nämlich hängende Früchte wie andere res futurae zwar gültig verpfänden könne, das Pfandrecht aber nur dann wirksam werde, wenn das Eigenthuum der Frucht bei der Trennung an den Verpfänder gelangt. Die älteren Vertheidiger der von Göppert vertretenen Meinung legten das Haupt- gewicht auf 1. 11 §. 3 D. qui pot, (20, 4): 81 de futura re convenerit, ut hypothecae sit, sicuti est de partu, hoc quaeritur, an ancilla conventionis tempore in bonis fuit debitoris, et in fructibus, si convenit, ut sint pignori,

an den Früchten der verpfändeten Sache.

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aeque quaeritur, an fandus vel jus utendi fruendi conventionis tempore fuerit debitoris. Francke hat indessen (a. a. O. S. 180 ff.) außer Zweifel gestellt, daß diese Stelle nach dem Zusammenhänge, in welchem sie steht, nicht von der Wirksamkeit sondern von der Priorität des Pfandrechts handelt; er interpretirt sie dahin, daß sie die Priorität unter Voraussetzung der eingetretenen Wirksamkeit des Pfandrechts nach dem Zeitpunkt der Ver- pfändung normirt. es also in Betreff der Priorität so gehalten wissen will, als ob das Pfandrecht schon zur Zeit der Verpfändung entstanden wäre. Daß die Stelle nur auf die Priorität zu beziehen, giebt auch Göppert zu; wenn er sie im Uebrigen zu Gunsten seiner Ansicht aus- legt, so ist zu erwidern, daß die Stelle bei ihrer Unklarheit entscheidende Momente weder für die eine noch für die andere Ansicht hergiebt, nach der ungezwungenen Franckeschen Interpretation aber mit der von uns für richtig erachteten Ansicht nicht in Widerspruch steht. 3) Das unter diesen Voraussetzungen dem Hypotheken- gläubiger an der abgesonderten Frucht zustehende Recht ist eine selbständige Hypothek an der Frucht, wird also durch keinen Besitz- oder Eigenthumswechsel seiner dinglichen Wirkung beraubt. Dem Hypothekengläubiger steht somit die vindicatio pignoris gegen den Käufer der Frucht zu, mag dieselbe noch auf dem Gute sich befinden oder nicht. 4) Das Klagerecht des Pfandgläubigers gegen den Be- satzer der verpfändeten Sache geht auf Herausgabe derselben in dem nämlichen Umfange wie bei der rei vindicatio, also insbesondere: cum omni causa. Hierzu gehören: a) die bei der Litiskontestation noch nicht perzipirten Früchte, weil sie mit der vindizirten Sache noch substantiell vereinigt sind, mit ihr noch eine und dieselbe Sache bilden. b) nach positiver gesetzlicher Vorschrift auch perzipirte Früchte, sofern sie an Stelle des Verpfänders von einem gutgläu- bigen Besitzer der vindizirten Sache perzipirt und bei der Litiskontestation noch im Besitze des Verklagten, von ihm noch nicht konsumirt sind. Hiermit hat es folgende Bewandniß. Durch die Trennung von der fruchtbringenden Sache wird die Frucht eine Sache für sich, welche die rechtlichen Schicksale jener nicht mehr theilt, also auch von der vind. pignoris der fruchtbringenden Sache nicht mehr mit ergriffen wird, vielmehr nur soweit, als an ihr ein selbstständiges Pfandrecht wirksam geworden, vindizirt werden kann. Wirksam wird das Pfandrecht ander separirtenFrucht, wie wir gesehen haben, nur dann, wenn sie bei der Separation Eigenthum des Verpfänders oder seines Erben

,318 Johow- Zur Lehre von den Rechten-des Pfandgläubigers Werden. Ist-die pe?pfänd.ete Sache inzwischen Eigenthum. eines Andern geworden, so find die von diesem perzipirten Früchte sein Pfandfreies -Eigenthum.geworden,- können. also weder zusammen mit der früchtbrin- .genden Sache noch besonders Gegenstand her vindicatio pignoris sein. Dasselbe gilt von den Früchten, welche von einem zum Fruchtgenuß berechtigten Nichteigenthümer, z. B. von dem Usufruktuar oder dem .Pächter, perzipirt sind, da,auch diese Früchte von dem Pfandrecht, welches an der.fruchtbringenden Sache von dem Eigenthümer derselben bestellt ist, nicht wirksam ergriffen werden. Wenn der Verpfänder zwar Eigen- tümer der fruchtbringenden Sache geblieben, der Besitz derselben aber an einen bonae fidei possessor gediehen, ist, so sind die von dem Letz- teren perzipirten Früchte, da derselbe nach der richtigen Entscheidung dieser berühmten Kontroverses Eigenthum an diesen Früchten erworben hat, dieselben also nicht in das Eigenthum des Verpfänders gelangt sind, dem Pfandgläubiger nicht haftbar. L. 1. §. 2 v. de pign.: Quum praedium pignori daretur, nominarim, ut fructus quoque pignori essent, convenit; eos consumtps fiona fide emtor utili Serviana restituere non cogetur; pignoris etenim causam nec usucapione perimi placuit, quoniam quaestio, pignoris ab intentione dominii separatur; quod in fructibus dissimile -est, qui nunquam debitoris, fuerunt. (Wenn Jemand ein verpfändetes Grundstück, dessen Früchts aus- drücklich mit verpfändet sind, bona fide gekauft hat — seil. ohne das Eigenthum erworben gu haben, so, dH er das Grundstück nur bona fide besitzt, — so fajtn er zum Ersatz der konsumirten Früchte nicht ange- halten werden , dmn chenn auch die Pfandhaft durch .Ersitzung, nicht untergeht,, west die .Pfandfrage .von der Absicht Eigenthümer zu sein nicht berührt wird, so kommt es doch hierauf bei solchen Früchten nicht an, welche niemals Eigenthum des Verpfänders geworden. — Vergl. hierüber Francke a. a. O. S. 182 ff.) Wie aber der bonae fidei posr sessor d«y, die Sache vindizireyden Eigenthümer die bei der Litiskpn- testation noch nicht konsumirten Früchte (fructus extantes), obgleich er das Eigenthum derselben erworben, als omnis causa der vindizirten Sache herausgeben muß — l. 22 6. de rei vind. (32, 22) —r, so hat er sie auch dem Pfandgläubiger herauszugeben. Hierbei hat jedoch der O Wir folgen der unseres Erachtens trotz aller Anfechtung, nicht widerlegten Ansicht von Backe, bo». fid. possessor, quemadmodum fractus suos faciat’, 1825. Bergl. Pagenstecher, vom Eigenthum-Bd. 2-S. 101 N. 2, der moderne Irrlehren Merlegt, - und über' die Literatur^ dieser. Kontroverse Fürster Preuß. Privatrecht Bd. H p. Aslfl., M K SO.'-- ^ "7 ---'-------5 i-l'

än ben Früchten der verpfändeten Sache. 319 Gesetzgeber mit AsüÄsrcht darauf, daß sich das Interesse des Pfandgläu- bigers an der Herausgabe der Sache auf seine Befriedigung aus dem EÄöse öetselhen beschränkt, bestimmt, daß der bonstskiÄsl possessor bem PfandgläÜbiger die fructus sxtantes nur herauszu- geben hat-, wenn und soweit nach Befinden des Richters die SiHsAWe M2se Früchte zur Deckung des Pfändgläubigers stichst Nus reicht. D.' ifc 4 'V. 'de pigh;’; Interdum etiäm de fructibus arbitrari debet judex, ut ex .quo lis inchoata sit, ex eo tempore etiam fructibus condemnet. Quid enim’, si minoris sit pretium, quam debetur? nam do antecedentibus fructibus nihil' potest pronuntiare, nisi extent, et res non sufficit. Fructus extantes stehen im Gegensatz zu consurnti. Zu den Letz- teren gehören aber nicht bloß die buchstäblich verzehrten, sondern auch die veräußertest stl^eMr spec. 99 iried. 4: consumtos, tametsi ex illis locupletior factus sit; v. Wernher sei. obs. for. 1, 1. obs. 318). Der H h0 thekeügläub'iger hat daher in Betreff der von dem bonae fidei possessor perzipirtest und veräußerten Früchte kein KlAgsrecht, und zwar weder gegen den bon. fid. possessor, bä derselbe Lib Früchte nicht mehr besitzt auch nicht sich derselben dolos Mäustert hat (Erförderniß der vindicatio pignoris sowohl als rei), doch geMü den' dritten Erwerber der Frücht. Dies Niüunt auch G'östpert obgleich er zu denm gehört', welche dem bön. fid. possessbf att den vön ihm pechihirten Früchten nicht Eigenthürst sondern üür Usucäpiottsbesitz züschreiben' sä. ä. O. S. 354' ff.) ; vergl. im Uebri- gen Pag'ensteHe'r a', a. O. €>: 101 N. 2, insbesondere dessen Wider- UgüÜg ddr ÄNnahme Windscheids, däst die Frücht gegen den Dritt- Erweröer unter Umständen vindizirt werden könne. — Bei der Anwendung der hier entwickelten Grundsätze des Römischen Rechts auf den' besoNderest Fall, der zu dieser Studie Anlaß gegeben hat, ergeben sich folgende Unterscheidungen: - a) Wärest die Kartoffeln von dem Verpfänder oder seinem Erben perzipirt, so sind sie mit dem Pfandrecht des Gläubigers behaftet und der Käufer derselben kann ihrer Herausgabe zur Befriedigung des Pfand- gläubigers nicht widersprechen, auch wenn sie ihm schon übergeben sind und' er Eigenthumer derselben geworden ist. b) Unbegründet ist der Widerspruch des Käufers der Kartoffeln auch dünn, wenn dieselben' von einer Person perzipirt und verkauft sind, die dem'Verpfänder gegenüber das Landgut mala fide besitzt, da eine solche durch das Ernten der Kartoffeln das EigenihuM derselben nicht

320

Johow: Zur Lehre von den Rechten deS PfandgläubigerS sich sondern dem Verpfänder erworben hat, also auch dem Käufer Eigen- thum an den Früchten nicht gewähren konnte. o) Dagegen würde der Käufer der Kartoffeln der Beschlagnahme mit Recht widersprechen, wenn ihm dieselben verkauft und übergeben sind von einem Solchen, welcher feit der Verpfändung entweder Eigen- thümer oder dem Verpfänder gegenüber bonae fidei possessor des Land- gutes geworden ist und als solcher die Kartoffeln geerntet hat, da in beiden Fällen der Käufer pfandfreies Eigenthum an den Kartoffeln er- worben hat. In allen Fällen macht es keinen Unterschied, ob die Kartoffeln sich zufällig noch in den räumlichen Grenzen des Gutes befinden. II. Wie steht die Sache nun nach Preußischem Recht? Schon in der Grundlage im geraden Gegensätze zum Römischen Rechte. Die durch Perzeption zu selbstständiger Existenz gelangte Frucht ist eine beweg- liche Sache. Nach Römischem Recht kann sowohl mit beweglichen wie mit unbeweglichen Sachen Hypothek bestellt werden, also auch an per- zipirten Früchten eine Hypothek mit voller dinglicher Wirkung gegen jeden Dritterwerber derselben entstehen. Nach dem Preußischem Recht giebt es an beweglichen Sachen nur Faustpfand, keine Hypothek (L. R. I. 20 §. 390). Die Redaktoren des Landrechts können daher nicht be- absichtigt haben, die Grundsätze des R. R. über die Erwerbung einer selbstständigen Hypothek an den Früchten der verpfändeten Sache bei- zubehalten, und es muß, wenn sie gleichwohl dem Hypothekengläubiger ge- wisse Anrechte auf Befriedigung aus perzipirten Früchten des zur Hypothek bestellten Gutes einräumten, dies aus einem andern Rechtsgedanken als dem einer an den Früchten erworbenen Hypothek beruhen. Vergegenwärtigt man sich dies, so ergiebt sich das richtige Derständniß der hieher bezüglichen Bestimmungen des Preußischen Rechts ohne Schwierigkeit. Das Prinzip ist ausgesprochen im L. R. I. 20 §§. 475 und 476, welche lauten: §. 475. Die Früchte und Nutzungen der verpfändeten Sache haften dem Hypothekengläubiger in so fern, als sie sich zur Zeit der Exekutionsvollstreckung noch unabgesondert von der Sub- stanz befinden. §. 476. So lange also der Hypothekengläubiger die von der Substanz abgesonderten Früchte und Nutzungen, oder die an deren Stelle tretenden Pacht- und Miethgelder, noch nicht in ge- richtlichen Beschlag genommen hat, solange kann der Eigenthümer gültig darüber verfügen. >

an den Früchten der verpfändeten Sache.

321

Dieses Recht der Beschlagnahme wird in §§. 477 bis 481 davor geschützt, durch Vorausverfügen des Schuldners über künftige Früchte vereitelt zu werden; in Betreff der zur Zeit der Exekutionsvollstreckung von der Substanz noch nicht abgesonderten Früchte würde es im Hin- blick auf den Grundsatz des §. 475 solcher Bestimmungen nicht bedurft haben. Der Inhalt der §§. 477 bis 481 ist im Uebrigen für unsere Frage ohne Interesse. Neben den prinzipiellen Bestimmungen der §§. 475 und 476 ste- hen aber noch folgende Vorschriften des L. R. von größter praktischer Bedeutung. Im Tit. 2 ist unter dem Marginal: „Pertinenzstücke eines Landgutes" bestimmt: §. 49. Auch Vorräthe von Gutserzeugnissen, welche erfor- derlich sind, um die Wirthschaft so lange fortzusetzen, bis der- gleichen Erzeugnisse aus dem Gute selbst, nach dem gewöhn- lichen Laufe der Natur, wiedergewonnen werden können, werden zum Zubehör desselben gerechnet. Und in Betreff der Erstreckung des dinglichen Rechtes des Hypotheken- gläubigers auf die Pertinenzstücke heißt es im 20. Tit.: §. 443. Das dingliche Recht des Hypothekengläubigers er- streckt sich auf das ganze Grundstück, und alle zur Zeit der Ein- tragung dabei befindlichen Pertinenzstücke. §. 444. Was für ein mitverpfändetes Pertinenzstück der ver- schriebenen Sache oder Gerechtigkeit zu achten sei, muß bei ent- stehendem Streite nach den Vorschriften des zweiten Titels §. 42 syy. beurtheilt werden. §. 445. Insofern jedoch bewegliche Pertinenzstücke in der Zwischenzeit von der Eintragung bis zur wirklichen Vollstreckung der richterlichen Exekution von der Hauptsache getrennt worden, geht die darauf gehaftete dingliche Verpflichtung auf den dritten Besitzer nicht mit über. Für den Konkurs bestimmte früher A. G. O. I. 50 §. 491 Nr. 4 alin. 2: Entsteht der Konkurs im Laufe eines Wirtschaftsjahres, so werden nur die alsdann noch vorhandenen Früchte und Nutzungen, ingleichen die Zinse, Pächte, Miethgelder und andere Hebungen, welche in dies Jahr gehören, soweit sie entweder noch rückständig sind, oder erst nach entstandenem Konkurse fällig werden, zurJmmo- biliarmasse gezogen. Die von früheren Zeiten herrührenden Neste bei den Unterthanen und andern Schuldnern gehören zur Gemeinen Masse. In der heute geltenden Konkursordnung heißt es in dem „von der ab-

322 Johowr Zu! Lehre von dM Rechten des PfandtzläubigerS -gesonderten BefttediMg der NealgläübiM^ cha'ndelüdbn dieizehMn Ab- schnitt §. ’2’67 alin. 2: ■ Zur Revenüenmasse gehören alle zür Zeit derKöükurseröffnMg 'bereits von der Substanz abgesonderten Früchte/ welche noch in Natur vorhanden und in dem Besitz des Gemeknschüldnörs befindlich find, ingleich'en alle rückständigen EinKnste, sowie alle näH derKöB- kurseröffnung gewonnenen Früchte und fällig gewordenen Nutzungen. Hieraus beschränken sich die auf unsere Frage bezüglichen Vorschriften des preußischen Rechts. Insbesondere ist aus §. 70 1 21 L. R.: Die Zinsen der auf der Sache haftenden Schulden muß der Nießbraucher berichtigen. für ein Pfandrecht an den perzipirten Früchten nichts zu entnehmen, denn diese Bestimmung will, wie in dem Plena'rbeschlüß des K. Ober- Tribunals -vom 1. März 1847 überzeugend dargethan ist, nur das Ver- hältniß des Nießbrauchers zum Eigenthümer reguliren, aber keineswegs dem Hypothekengläubiger ein Klagerecht gegen den Nießbraucher geben. Daß Bornemann sich für seine abweichende Meinung ohne Grund auf §. 73 dess. Tit. beruft, ist in den Gründen des Plenarbeschlusses näch- gewiesen und findet keinen Widerspruch mehr; vergl. Förste! a. a. O. ll. Ausg. Bd. 3 S. 302 N. 83. Die hier mitgetheilten Gesetzstellen deuten mit keinem Worte aus ein besonderes Pfandrecht an den Früchten, welches durch Verpfändung des Gutes begründet würde, hin, schließen aber sachlich die Annahme eines' solchen aus. Daß die zur Zeit der Exekutionsvollstrecküng noch unabgesondert von der Substanz befindlichen Früchte nach §v 475 I. 20 L. R. dem Hypothekengläubiger haften, geschieht kraft der an dem Gute, mit welchem diese Früchte noch substantiell verbünden sind, bestehenden Hypothek, als selbstständige'Sachen eristirett die stehenden und hängenden Früchte noch nicht, können also gar nicht Gegenstand eines besonderen Pfandrechts sein. Auch die zur Pertinenz des Gutes nach s. 49 I. 2 zu rechnenden' Früchte (Pertmenzfrüchte) haften' dem Pfandgläübiger kraft der an dem Gute, mit welchem sie um ihrer wirtschaftlichen Bestim- mung willen als eine Sacheinheit zusammengefaßt werden, bestehenden Hypothek. Sobald das Pertinenzverhältniß zum Gute thatsächlich ge- löst ist, hat' der Hypothekengläubiger kein Recht mehr an der Frucht, ein voller Beweis, daß sie als solche' niemals von einem besonderen Pfandrechte «ergriffen worden ist. Abgesehen von den zur Fortsetzung .der Wirkhschaft Nicht entbehrlichen' Borräthen von Guts Erzeugnissen hat der Eigenthümer des verpfändeten Gutes freie Verfügung über, geerntete Früchte, dieselben unterliegen aber bis zu diese! Verfügung der Beschlag-

?, • an eben Früchten der, verpfändeten Sache. 323 -Zahme -es HypothekenglLuhigers. Wäre -diese Vorschrift des §. 476 I. 20 auf den Fall zu beschränken, daß der Besitzer des Gutes auch persönlich -dem Htzpothekengläubiger hastet, so würde es sich lediglich um die Voll- streckMg der Exekution en die dem Gutsbesitzer gehörigen Früchte han- deln, also Niemand aus den Gedanken kommen können, das Beschlag- nahmerecht -des Hypothekenglaubigers aus ein an den Früchten begründetes besonderes: Hypothekenrecht zurückzusühren. Aber es muß dem Vertreter dieser Meinung , Schmidt (Grundsätze des gemeinen und preußischen .Pfandrechts S. 432), darin beigepslichtet werden, daß das Beschlag- nahmerecht-des Hypothekengläubigers, wie die Vergleichung des §. 476 I. 20 L.-R. mit §. 491 I. A. G. O. ergiebt, dinglicher Natur ist, denselben also auch die von dem nicht persönlich hastenden Gutsbesitzer geernteten Früchte unterworfen sind. Welcher Art ist nun diese dingliche Natur? aus welchem Nechtsgedanken beruht sie? Den Grund für die Haftung der unabgesonderten Frucht fanden wir in dem substantiellen Zusammenhänge mit dem Gute, für die Haftung der Pertinenzstücke in dem wirthschastlichen Zusammenhänge mit demselben, dort ist die Einheit der Frucht mit dem Gute eine natürliche, hier die Einheit mit dem Gute eine lediglich ideelle, durch Rechtsvorschrift begründete, daraus süßend, daß ein Gut ohne Wirthschastsinventar für seine Bestim- mung, Frucht zu erzeugen, untauglich, somit das Gut mit allen seiner Bewirthschastung thatsächlich dienenden beweglichen Gegenständen als einheitliches Verkehrsobjekt zu denken sei. Bei den' geernteten Früchten, Welche nicht zu den Pertinenzsrüchten gehören, trifft weder das eine noch das andere zu. Der substantielle Zusammenhang mit dem Gute ist durch die Abtrennung gelöst, ein wirthschastlicher Zusammenhang ist nicht ent- standen. Sie sind selbstständige Sachen, Verkehrsgegenstände für sich, dazu bestimmt, durch Konsumtion, d. h. Verzehrung oder Veräußerung, verwerthet zu werden. Ist diese Bestimmung an ihnen erfüllt, sind sie insbesondere veräußert, so haben sie das Moment, Frucht dieses bestimm- ten Gutes zu sein, ganz abgestreift, sind in der Hand' des Dritten nur noch das, wozu er sie braucht. Kommt , es aber, bevor der Gutsbesitzer über geerntete Früchte verfügt hat, zu Zwangsmaßregeln behufs Siche- rung oder Befriedigung des Hypothekengläubigers, so giebt das Gesetz demselben in- billiger Berücksichtigung des genetischen Zusammen- hangs zwischen Frucht und Gut das Recht, auch aus den noch unver- äußert vorhandenen. Früchten seine Befriedigung zu suchen. Das aus Billigkeitsgeleitendd Beschlagnahmerecht beruht also genau aus demselben %i 476 herzudanken, aus welchem das Römische Recht den mit der vindi- catiq- rei oder pjgnoiis: Mau0|eu btm’ae fidei possessor verpflichtet, mit

324 Johow: Zur Lehre von den Rechten des PfanbglLubigerS der Hauptsache auch die fructus extantes, als zur omnis causa der Sache gehörig, herauszugeben, obgleich die Früchte durch die Perzeption nicht nur selbstständige Sachen, sondern sogar Eigenthum des dem Vin- dikanten persönlich nicht weiter verpflichteten bonae fidei possessor ge- worden. Also auch bei §. 476 ist an ein besonderes, an den Früchten des verpfändeten Gutes begründetes Pfandrecht nicht zu denken. Diese Erörterung gewährt zugleich die entscheidenden Gesichtspunkte für das richtige Verständniß der §§. 445 und 476 I. 10 in Betreff der-für das Aufhören der Mithaftung maßgebenden Thatsache. Es ist durchaus folgerichtig, wenn für das Ausscheiden des Pertinenz- stücks aus dem Hypothekennexus im §. 445 die Trennung desselben von der Hauptsache erfordert, und dies von dem Ober-Tribunal in dem Ple- narbefchluß vom 10. Juli 1837 (Entsch. 2 S. 383) dahin ausgelegt wird, daß darunter ein wirkliches Fortschaffen oderWegnehmen des Pertinenzstückes von der Hauptsache, nicht schon die bloße Veränderung des Eigenthümers zu verstehen sei. Der thatfächliche Fortbestand des wirthschaftlichen Zu- sammenhangs hält die veräußerte, aber auf dem Gute belassene Perti- nenz in der ideellen Einheit mit dem Gute, auf welcher die Mithaftung der Pertinenz beruht, und die thatfächliche Aufhebung des wirthschaft- lichen Zusammenhanges löst die Mithaftung der bisherigen Perti- nenz, selbst wenn eine Veräußerung überhaupt nicht stattfindet, z. B. wenn ein Gutsbesitzer Pferde, die zur Bewirtschaftung des Gutes ge- dient haben, auf die Dauer von dort weg und in die Stadt nimmt, um sie in seinem städtischen Domizil als Kutschpferde zu benützen. Die Billigkeitsrücksicht hingegen, auf welcher das aus §. 476 herzuleitende Beschlagnahmerecht beruht, findet ihre nothwendige Begrenzung schon in dem von einem Dritten an der Frucht erworbenen Rechte, die räum- lich Trennung der veräußerten Frucht vom Gute ist hierfür begrifflich durchaus gleichgültig; es ist somit unzulässig, ein solches Erforderniß aus §. 445 in den §. 476 hinüberzunehmen. Dieselbe Auffassung des §. 476 findet sich in den Konkursbestim- mungen. In §. 491 I. 50 A. G.-O. waren der zur Befriedigung der Realgläubiger dienenden Jmmobiliarmasse die „noch vorhandenen Früchte" überwiesen, offenbar im Sinne der fructus extantes, zu welchen in das Eigenthum eines Dritten gelangte Früchte nicht mehr gehören. In §. 267 der Konkurs-Ordnung von 1855 ist jeder Zweifel, der hierüber bestehen könnte, durch den Ausdruck beseitigt: „alle zu der Zeit der Konkurs- eröffnung bereits von der Substanz abgesonderten Früchte, welche noch in Natur vorhanden und in dem Besitz des Gemeinschuldners befindlich sind." Daß hiermit nicht bloße Gewahrsam.sondern Eigen-

■ an den Früchten der verpfändete» Sache. 325 thumsbesitz gemeint ist, wird nicht bezweifelt werden. Erwähnt sei noch als besonders bezeichnend für die Ausfassung der Redaktoren der Preuß. Gesetzbücher der Umstand, daß nach §. 491 I. 50 A. G.-O. die fructus extantes nur so weit, als sie in das laufende Wirthschaftsjahr gehören, der Jmmobiliarmasse, ältere Bestände aber der Gemeinen Masse zu- fielen. Dieser Unterschied würde allerdings mit Schmidt (a. a. O. S. 433 in der Note) ungehörig zu nennen sein, wenn die Redaktoren dem Hypothekengläubiger ein besonderes Pfandrecht oder anderes dingliches Recht zugeschrieben hätten, während sich, begrifflich nichts dagegen ein- wenden läßt, die Billigkeitsrücksicht, aus welcher fructus extantes zur omnis causa des Gutes gehören sollen, auf die im laufenden Wirth- schaftsjahre geernteten Früchte zu beschränken und ältere Bestände, die nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge bereits konsumirt sein würden, als ersparte Vorräthe dem Mobiliarvermögen zu überweisen. Daß in der Konkursordnung von 1855 diese Unterscheidung aufgegeben ist, wird der geringen praktischen Bedeutung derselben zuzuschreiben sein, da es wohl zu den seltensten Fällen gehört, daß beim Ausbruch des Konkurses im Besitze des Gemeinschuldners noch Fruchtbestände aus früheren Jahren sich befinden, man pflegt dergleichen zu verwerthen, ehe man es zum Konkurse kommen läßt. Die abweichenden Stimmen in der Literatur des Preußischen Rechts haben uns eines Andern nicht überzeugt. Schmidt (a. a. O. S. 432) greift, um die Dinglichkeit des aus §. 476 I. 20 L.-R. sich ergebenden Beschlagnahmerechts des Hypothe- kengläubigers zu erklären, zum Naheliegendsten: „Die Voraussetzung hierbei muß sein, daß der Gläubiger dies könne, und daß also das Preußische Recht mit dem Römischen Rechte übereinstimme." Man kann nur annehmen, daß Schmidt die Grundsätze des Römischen Rechtes über das Recht des Pfandgläubigers an den Früchten nicht näher und im Einzelnen mit den Bestimmungen des Preußischen Rechts verglichen hat, sonst wäre eine solche Behauptung gar nicht erklärbar. Aber auch bei dieser Annahme ist es schwer zu begreifen, wie rr (S. 433 in der Note) dem Preußischen Rechte den Rechtssatz zuschreiben konnte, daß das.Pfandrecht nicht bloß die Hauptsache sondern auch die Früchte er- greife, „so als wären sie besonders verpfändet/ und zwar Angesichts des §. 390 I. 20 L.-R., wonach Hypothekenrechte — von einem Faustpfand kann doch nicht die Rede sein — an beweglichen Sachen gar nicht er- worben werden können, und des §. 476 das., wonach der Eigenthümer über die abgesonderten Früchte bis zu deren Beschlagnahme gültig ver- fügenkann. Daß ein Recht, welches durch den Verkauf der betreffenden

' 336-

Johow: Zür^LeywMüMN RtchkMdMPfilnSMuvigerS

Sache- seitens ihres Besitzes t uMrgeht/ weder Nach! RSMffcherw r'och-mtch Preußischem Rechte-eiw Pfandrecht ist> hätte eitlem Derfässer der-„Grunds sätze des ^ gemeinen- und- preußischen' Pfandrechts^ doch nicht - entgehew sollen^ Bei einem- sd irrigen Grundgedanken ist es nicht zu verwundern^ daß Schmidt in den damit'nicht harMonirerldeN- Bestimmungen des Preußischen Rechts bald eine- Unterscheidung „ungehörig/' bald - eitle: Bestimmung „befremdlich" findet und in dem beabsichtigten Schutzs des Hypothekengläubigers (durch 88^ 480 f. I. 20) vielmehr „eine besondere und wichtige Beschränkung des Hypothekenrechts" erblickt. Auf eine Bemerkung- Schmidts müssen- wir aber noch eingehen, weil sie für- unsere Frage von besonderem Interesse ist Er sagt in- der Note auf S. 433, in welcher er mit den von seiner Auffassung abweichenden Ansichten abrechnet: „Uns scheint daher-der Tadel der Gesetzrevisoren-gegen ein- Tribunals-Urtel, welches die geernteten Früchte dem HypothekenS- rechte für unterworfen erklärt, so lange sie noch-auf dem Guts vorhanden, ganz- unbegründet, indem der 8- 476-M t7 keines-- Wegs den Zeitpunkt der Beschlagnahme als denjenigen angiebh von- wo ab spätere Absonderungen- dem Realgläubigen unschäd-' lich seien." Fast- ebensoviel Jrrthümsp wie Wo°rtd>!r- Die- Gesetzrevisorew' sagen Pen. HI S. 175 zu S.- 475-1. 20 L.-R. : „Ein Tribünalsurtet hat gegen zwei gleichs-Urtel anerkannt, daß geemtete Früchte-überhaupt dem Pfandrechte des- Gläubigers unterworfen sind, so lange- sie noch unverkauft auf-dem Guts vorhanden (Revisions-Erkenntnisse vom Departement Ratibor- Bl. 213)« Allein-dies ist offenbar gegen die weiteste-Ausdeh'-- nung vom Begriff des-Zubehörs und gegen 8. 476, welcher - die Beschlagnahme als den Zeitpunkt annimmt, von-wo am die gesonderten Früchte- dem-Pfandrechte des Gläubigers aN-- heimfallen. Wir haben das hiev erwähnte - Tribunalsurteb in-den-betreffendem Registraturen ermittelt und- kommen- darauf unten zurück.-. Aber schon- was die. Gesetzrevisoren daraus-mittheilen, -genügt-um zu erkennen'^ daß- das-Ober-Tribunal-damals 'so- wenig - wie - in-- späteren -'Entscheidungen'-mM Schmidt ein besonderes Pfandrecht an den Früchten« angenoMMen.-ssonderM geerntete Früchte u ur, solange sienoch-unv e-rka u ftiauf -dem'Gute vörhaM t dem dem Pfandrechte des Gläubigers «(zu;ergänzen: an dem Gute)-für uttteriu worfen erklärt chatte.. Dasstimmt-ganz zuunsererAnsicht von/der Michas-^ tuug dernoch unverkauft<aufdem Gute-vorhandenen Früchte als onmigeansu i

32?

ay-HM Früchftw W MpfchrdetmtSaE. i'.: 2'). b M MWr' Me. MehMjsWyw.elW MW daffelbei wollen-, habew MrsH^rMsKM< AMoß- daxaN'lgenoMMM,. daß) nach ihrer: Auffassung HG. WM>-daß) WerMbuyM ein. Pfandrecht. des Gläubigers- an dem Mächten, schoy. YM Hey Beschlagnahme derselben,,angenommen fjci&e; ..bet HM. M vftn., dev Bffchlagnahule. ay,-die. - gesondertem Früchte dem Pfands recht dÄ. Gläubigers anheiwsielen,: Aber: gerade diesem Auffassung- ist Hss^Msch, .uMrrK denn durch die Beschlagnahme , entsteht kein Pfand- recht, vielmehr steht die Beschlagnahme dem Gläubiger nur zu:, weil die hss, dahin noch unverkauften abgesonderten Früchte noch als zusammen- gehörig'mit der verpfändeten Sache und mit ihr hem Pfandrechte an- heimfallend gelten. Auch Byrnemann ist bei dieser Lehre irre gegangen. Er geht (Preuß. Civilrecht II Aust. Bd. 4 S. 227) von den richtigen, sich an hen Wortlaut der Gesetze anlehnenden Sätzen aus: „die Früchte und Nutzungen der verpfändeten Sache haften dem Hypothekengläubiger in- sofern, als, sie zur Zeit der Erekutionsvollstreckung, noch unabgesondert von>cher Substanz sinh. Daher kann her Eigenthümer zwar über die von der Substanz bereits abgesonderten Früchte, desgleichen über die aw Heyen Stelle,: tretenden) Pacht-und Miethgelher frei djsporsiren. Ver- träge» unh andere,, Ha.ndlWgew, wodurch der Gläubiger über künftige Müchtss urrd Nutzungen im Voraus verfügt-, sinh dagegen,: soweit sie zM Nachtheil, den eingetragenen Gläubiger 'gereichen^ hurchgus. unkräftig" ehe. Daran: knüpft er einige-besondere Ausführungen,, von denen hier nur dm zwei ersten, interessiren. Er bemerkt unter 1.: „Deo ,§. 475: stimmt mit, dem §. 49 I. 2 L.-R. insofern nicht ganz überein, als der letztere auch Vorrärhe au Gutserzeugnissen, welche, zur Fortsetzung der Wirtschaft bis zur nächsten Erntet erforderlich.sind, zum Zubehör rechnet?) Der Gesetzgeber scheint aber diese Modifikation aus dem einfachen Grunde übergangen- zu haben, weil dergleichen Vorräthe kein Gegenstand der Eye-; kution sind, und also auch von dm Realgläubigern nicht in Beschlag genommen werden können (A. G. O. I, 24. §§.7,1 und 97 ff.), wogegen dieselben, wenn, das Gut subhaftirt wird, an, den Käufer mit übergehen, und insofern mit zur Befrie-- digung der Gläubiger dienen." Hierauf, ist zu erwidern, daß, der §. 475. vow unabgesondertem Früchten, welche nicht Zubehör- sondern substantiell eins mit hem Gute/ sinh, §. 49 I. 2 dagegen von, „Vorräthen von- Gutserzeugnissen,"' also-

2) Aehnlich die. Gesetzrevisoren a. a. O,, S. 125.

328 Johow: Zur Lehre von den Rechten des Pfandgläuviger- von abgesonderten Früchten spricht und bestimmt, wieweit dieselben alS Pertinenz des Gutes gellen sollen, daß diese Bestimmungen somit in keinem Punkte wider einander laufen, sondern im besten Einklänge neben einander hergehen. Die Hereinziehung der Bestimmungen in der A. G. O. I. 24 §§. 71 und 97 ff., welche auf dem besonderen, das Hy- pothekenrecht ganz und gar nicht interessirenden Gesichtspunkte der Er- haltung des mit Exekution verfolgten Schuldners im Nahrungsstande beruhen, war daher ebenso entbehrlich wie abwegig. Schlimmeres ist ihm in der zweiten Bemerkung begegnet, welche die oben berührte Frage betrifft, ob der 8. 476 nichts weiter sagen will, als daß mit dem Augenblick der gerichtlichen Beschlagnahme aus derselben ein neues Recht des Gläubigers an den abgesonderten Früchten erwachse, oder ob derselbe dahin zu verstehen, daß auch die bereits ge- ernteten Früchte dem Hypothekenrechte so lange unterworfen bleiben, als sie sich noch unverkauft aus dem Gute befinden. B. entscheidet sich wie wir aus den oben angeführten Gründen für die zweite Alternative und fügt dann, um den Rechtsgrund dieser dinglichen Haftung auszudecken, hinzu: »Unter den im §. 475 h. t. gebrauchten Worten »zur Zeit der Exekutionsvollstreckung noch unabgesondert von der Substanz" muß daher nicht bloß eine Separation von dem Grund und Boden, sondern eine durch Veräußerung oder sonst erfolgte Tren- nung von dem Gute verstanden werden, obgleich dies eine un- gewöhnliche Bedeutung der Worte ist und mit den allgemeinen Vorschriften über die Pertinenz-Eigenschaft der Früchte nicht harmonirt." Diese höchst gezwungene Interpretation scheitert schon an dem Umstande, daß dieselben Worte „von der Substanz abgesondert" auch im §. 476 Vorkommen, und dort von einer wirksamen Verfügung des Eigenthümers über solche Früchte, beziehungsweise von einer Beschlagnahme die Rede ist, was nicht möglich wäre, wenn darunter Früchte zu verstehen sein sollten, welche schon „durch Veräußerung oder sonst" von dem Gute ge- trennt worden. Daß es aber verschiedene Rechtsgedanken sind, aus wel- chen fructus pendentes und fructus extantes dem Hypothekenrecht des Gläubigers an der Hauptsache unterworfen bleiben, und deshalb die B.sche Interpretation des 8. 475 auch wissenschaftlich nicht nur keinen Boden hat sondern vielmehr Verwirrung anrichtet, ergiebt sich aus dem, was wir oben im systematischen Zusammenhänge erörtert haben, ohne näherer Begründung zu bedürfen. C. F. Koch hat über die uns beschäftigende Frage zwei nicht ver-

329

ün den Früchten der verpfändeten Sache. einbare Ansichten ausgesprochen. In seinem Lehrbuch des Preuß.-Civil- rechts (II. Aufl. Bd. 2 S. 637) sagt er in Uebereinstimmung mit un- serer Ansicht: „Bei Landgütern erstreckt sich das Pfandrecht auch auf die abgesonderten, noch im Besitz des Schuldners befindlichen Früchte (kruetus extantes), und die abgesonderten sind schon als Theil der Hauptsache dem Unterpfandsrecht unterworfen" rc. Dagegen heißt es in seinem Landrecht am Schluß der Anm. 39 zu I. 2 §. 49: „Der §. 476 .sagt nur, daß ein Hypothekengläubiger die bereits vor der Beschlagnahme geschehene Veräußerung nicht rückgängig machen könne. Die Exekutionsvollstreckung selbst aber ist sonst in abgesonderte Früchte gegen den persönlichen Schuldner ohne Beschränkung, und gegen den bloßen Hypothekenschuldner insoweit, als die Früchte Pertinenzstücke sind, zulässig. Will der Gläubiger die Veräußerung abgesonderter Früchte in einer weiteren Ausdehnung hindern, so muß er die Beschlagnahme vor- der Absonderung ausbringen. Dies ist der eigentliche Inhalt des §. 476." Anfang und Ende dieser Stelle stehen in einem seltsamen Widerspruch. Während am Anfang als Inhalt des §. 476 in Uebereinstimmung mit dem Wortlaut desselben und mit dem aus dem Lehrbuch zitirten Satz die Beschlagnahme vor der Veräußerung wirksam ist, soll nach dem Schlußsatz die Beschlagnahme vor der Absonderung im §, 476 ge- meint sein. K. scheint zu dieser den Gesetzen nicht entsprechenden Auf- fassung dadurch veranlaßt zu sein, daß er einen Unterschied zwischen dem Fall, wenn der Gutsbesitzer zugleich persönlicher Schuldner, und dem Fall, wenn er dies nicht ist, annahm. Ein solcher Unterschied ist aber in den §§. 475 und 476 nirgends angedeutet, auch innerlich nicht begründet, da hier nur von der dinglichen Wirkung des Pfandrechts die Rede ist. Diese Wirkung unterwirft nach §. 476 bte fructus extantes der Beschlagnahme, gleichviel ob das Gut im Besitz des persönlichen Schuldners ist oder nicht. Förster (Preuß. Privatrecht II. Aust. Bd. 3 S. 445) sagtim Text: „Die natürlichen Früchte treten aber durch ihre Absonderung von der Substanz aus dem Pfandnexus heraus und können dann, y wie überhaupt die Civilfrüchte, nur durch gerichtliche Beschlag- nahme dem Pfandrecht erhalten werden." und bemerkt dazu in Anm. 11 mit Bezug auf §. 475 h. t. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 23

330 Johow: Zur Lehre, von. den. Rechten des Pfandgläubigers „Das widerspricht, nicht dem Z, 49 I. 2, sonder« sagt nur, daß. die Frucht nach ihrer Absonderung nicht mehr Substanztheil ist. Bleibt sie nach der Absonderung noch auf dem Grundstück, so ist sie als bewegliches Pertinenzstück dem Pfandgläubiger verhaftet." Letzteres ist mindestens, im Ausdruck ungenau. Als Pertinenzstück bleibt die abgesonderte Frucht dem Pfandgläubiger nur verhaftet, soweit sie zu den unentbehrlichen Wirthschaftsvorräthen gehört, aber nicht, die- außerdem vorhandene, nach wirthschaftlichen Prinzipien für den Ver- kauf bestimmte Frucht. Daß auch diese, sofern, sie bei der Beschlag- nahme noch, unveräußert vorhanden, den Hypothekengläubigern des Gutes nach §. 476 verhaftet, und welcher Natur diese Haftung ist, kommt bei Förster nicht zu zweifellosem Ausdruck. Dagegen hat das Ober-Tribunal, soweit wir aus den gedruckt vorliegenden Entscheidungen zu urtheilen vermögen, sich bei der An- wendung des §. 476 L 20 stets von dem Rechtsgedanken leiten lassen, den wir im Vorstehenden zu begründen versucht haben. Das von den Gesetzrevisoren bemängelte Tribunals-Erkenntniß ist am 22. Oktober 1823 in Revisionssachen des Staatsministers v. I. wider d'e Präsident v. S.'schen Erben ergangen und verneint die von den damaligen Vorderrichtern bejahte Frage, ob ein Hypothekengläubiger durch Ausbringung gerichtlicher Beschlagnahme an geernteten, noch un- veräußerten Früchten ein die voreingetragenen Hypothekengläubiger aus- schließendes Recht erwerbe, aus diesen Früchten befriedigt zu werden.. Die Präsident v. S.'schen Erben hatten nämlich wegen, rückständiger Hypothekenzinsen auf dem verpfändeten Gute unausgedroschene Getreide- vorräthe gerichtlich mit Beschlag belegen lassen. Das Gericht ordnete, an, daß das Getreide ausgedroschen und verkauft, der Erlös aber nicht, den Extrahenten, sondern zu Gerichtshänden gezahlt werden solle, weil der Staatsminister v. I., ein vor den Extrahenten rangirender Hypo-- thekengläubiger, wegen seiner ebenfalls, zur Exekution stehenden Zins- forderung Befriedigung aus den in Beschlag genommenen Früchten vor den Extrahenten beanspruchte. Das Ober-Tribunal erklärte diesen An- spruch für begründet und motivirte die Entscheidung mit der Ausfüh- rung: durch die gerichtliche Beschlagnahme der auf dem Gute vorhan- denen unausgedroschenen Getreidevorräthe. sei das Eigenthnm der- selben nicht auf die Ertrahenten übergegangen, die Beschlag- nahme habe den v S.'schen Erben vielmehr nur das Recht immittirter Gläubiger, also das Vorzugsrecht der 5. Klasse verschafft, während den übrigen Gläubigern noch immer, nach §. 51 I. 51 A. G.-O. und Anh.

a« den Früchten der verpfändeten Sache. 331 §>. 380> so lange das Getreide noch nicht ausgedroschen und verkauft, oder so lange das Kaufgeld noch im gerichtlichen Gewahr- sam befindlich, das Recht verbliebeu sei, aus den in Beschlag genom- menen Gegenständen ebenmäßig ihre Befriedigung nachzusuchen und da- bei ein stärkeres Vorzugsrecht al§' das den Extrahenten durch die Be- schlagnahme erwachsene geltend zu machen; dies vorausgesetzt gebühre dem Staatsminister v. I. wegen seiner Zinsenrückstände die Priorität, da seine Capitalien vor denen der v. S.'schen Erben eingetragen, Zin- sen der Hypothekenkapitalien aber nach dem Vorzugsrecht der Kapitalien zu berichtigen seien. Hiernach wurde das entscheidende Moment darin gefunden, daß zu der Zeit, als der Staatsminister v. I. als Hypotheken- gläubiger die Früchte zu seiner Befriedigung beanspruchte, dieselben noch nicht in das Eigenthum eines Andern übergegangen waren. Denn nicht weil die Früchte damals noch ungedroschen auf. dem Gute vor- handen waren, sondern weil die Beschlagnahme den v. S.'schen Erben nicht das Eigenthum an denselben verschafft hatte, wurde das Recht ihres Gegners, diese Früchte oder das infolge späterer Veräußerung derselben zum Gerichtsdepositum gelangte Kaufgeld zu seiner Befriedi- gung wegen rückständiger Hypothekenziusen nach Maßgabe der ihm an dem Gute gebührenden prioritätischen Hypothekenrechte anerkannt. Noch deutlicher erhellt die Uebereinstimmung mit dem Ergebniß unserer Untersuchung aus dem Erkenntniß des III. Senats vom 26.. April 1852 (Entsch. 23, S. 148). Es handelte sich damals um folgenden Fall: Die Besitzer des Ritterguts Grünthal hatten aus ihrer Waldung durch mehrere Verträge 7472 Klaftern Kiefernholz auf dem. Stamm für 11,408 Thlr. an den Mühlenbesitzer B. verkauft und durch Anschlag mit dem Forsthammer übergeben. Bevor das Holz vollständig aus der Forst entfernt war, wurde von Hypothekengläubigern die Beschlagnahme des Gutes und der auf demselben noch vorhandenen Hölzer herbeigeführt. B. klagte gegen diese Gläubiger auf Anerkennung seines pfandfreien Eigenthums, während die Beklagten die Hölzer ihrem Pfandrecht für unterworfen erachteten. Das Ober-Tribunal nahm an: Bei einem Walde ist geschlagenes Holz, so lange es aus dem- selben nicht fortgeschafft und dadurch räumlich getrennt ist, durch Verkauf, Uebergabe und Fällung aus dem dinglichen Rechte des Hypothekengläubigers nicht für geschieden zu erachten, wenn und soweit der Holzschlag die Grenzen einer forst- wirthfchaftlichen Benutzung überschritten hat. Juden Entscheidungsgründen heißt es unter Anderm: „Der Streit- punkt,. oll das geschlagene Holz durch die Fällung von dem Hypotheken- 23*

332 Äohow: Zur Lehre von de» Äechten des PfandMuKigerS rechte der Gläubiger frei geworden sei, ist von der weiteren Frage ab^ hängig, ob es zu den Früchten und Nutzungen des verhafteten Gutes zu rechnen sei? Trägt es den Charakter der Früchte und Nutzungen, so wirkte die bloße Absonderung von der Substanz seine Befreiung von dem dinglichen Rechte. §§. 475. 476- I. 20. L.-R." Und an einer andern Stelle, wo von der forstwirthschaftlichen Waldnutzung die Rede ist: „Nur soweit diese Grenzen nicht überschritten sind, ist ge- schlagenes Holz zu den Früchten und Nutzungen zu rechnen, und an demselben nach den allegirten §§. 475 und 476 das Recht der auf dem Gute eingetragenen Hypothekengläubiger durch die bloße Absonde- rung von der Substanz sür erloschen zu erachten." Es ist also hier- durch anerkannt, daß das vor der Absonderung bereits veräußerte Holz, soweit es forstwirthschaftlich zur. Waldnutzung, d. h. zu den kruotus tuuäi, gehörte, durch die Absonderung gänzlich aus dem Pfandnexus geschieden war, daß mithin veräußerte abgesonderte Früchte der Beschalg- nahme aus §. 476 nicht mehr unterliegen, selbst wenn sie sich noch auf dem Gute befinden. Schon vorher findet sich dieselbe Ansicht gelegentlich ausgesprochen in den Motiven des über das Verständniß des §. 70 I. 21 L.-R. er- gangenen Plenarbeschlusses vom 1. März 1847 (Entsch. 14 S. 17), und zwar S. 28 und 29 in folgenden Ausführungen: „Allerdings kann sich der Gläubiger an diese (d. i. die Früchte) ebenfalls halten, nicht bloß wegen der Zinsen, sondern auch wegen des Kapitals, aber, wie auch die §§. 475. 476 I. 20 A. L.-R. ausdrücklich sagen, nur so- weit, als sie zur Zeit der Exekutionsvollstreckung noch unabgefondert von der Hauptsache vorhanden, oder, wenn abgesondert, mit gerichtlichem Beschlag belegt sind, denn bis dahin kann der Eigenthümer, auch dem Hypothekengläubiger gegenüber, gültig darüber verfügen." — „Bei den Früchten insbesondere übt der Gläubiger diese Befugniß (d. i. sich aus dem Pfände befriedigt zu machen) durch Auswirkung der Sequestration oder, der Beschlagnahme aus, auf keine andere Weise. Was er vorher davon konsumiren, versilbern oder verderben ließ, entgeht seinem Ansprüche." In dem Eingangs erwähnten Prozesse war für die Ansicht, daß separirte und veräußerte Früchte, auch wenn sie nicht zu den Pertinenz- srüchten gehören, bis zu ihrer Fortschaffung von dem Gute der Beschlag- nahme der Hypothekengläubiger unterworfen bleiben, noch auf die in den Entsch. Bd. 51 S. 218 und in Striethorst Archiv Bd. 13 S. 96 und Bd. 50 S. 323 abgedruckten Tribunalsurtel verwiesen, aber keines derselben berührt diese Frage. Das erste entscheidet nur, daß unter der Exekutionsvollstreckung und der gerichtlichen Beschlagnahme,'

an den Früchten der verpfändeten Sache.

von der in den §§. 475 ff. I. 20 die Rede, auch die nothwendige Subhastation zu verstehen. Das zweite beurtheilt die Haftung ge- schlagenen, veräußerten, aber noch auf dem Gute vorhandenen Holzes .bloß aus dem Pertinenz - Gesichtspunkt des §. 49 I. 2 und §§. 445. 446 I. 20. Das dritte aber betrifft das Verhältniß des Hypotheken- gläubigers zum Nießbraucher (welches, nebenbei bemerkt, dort eine mit dem älteren Plenarbeschlüsse vom 1. März 1847 schwerlich vereinbare .Auffassung gefunden hat). Fassen wir das Gesagte zusammen, so kommt es nach dem Preuß. .R. bei der uns beschäftigenden Spezialfrage auf keine der Unterschei- dungen an, welche sich bei der Beurtheilung nach Römischem R. ergeben würden, vielmehr steht die Sache so, daß geerntete Früchte, welche zwar noch innerhalb der räumlichen Grenzen des Gutes vorhanden, aber durch Kauf und Uebergabe bereits in das Eigenthum eines Andern übergegangen sind, durch gerichtliche Beschlagnahme nicht auf Grund des §. 476 I. 20 L.-R. zur Befriedigung des Hypothekengläubigers heran- gezogen werden können, sondern nur, soweit sie zu den unent- behrlichen Wirthschastsvorräthen im Sinne des §. 49 I. 2 ge- hören, und zwar alsdann auf Grund der §§. 443 ff. I. 20.

m. Auch in den Arbeiten der Preußischen Gesetzgebung hat unsere Frage eine verschiedene Auffassung gefunden. Der Gesetzrevisor hielt eine materielle Aenderung der bezüglichen Vorschriften des L.-R. nicht für geboten, glaubte aber §. 475 I. 20 mit §. 49 I. 2 in Einklang bringen zu müssen, und schlug deshalb als §. 118 seines Entwurfs (Pensum III. Entw. des 20. Tit. §§. 1—70. 390—535) vor!, Die Früchte und Nutzungen der verpfändeten Sache haften dem Hypothekengläubiger insofern, als sie sich zur Zeit der Hülfs- vollstreckung noch unabgesondert von der Substanz befinden und zum Wirthschaftsbetriebe bis zu ihrer Wieder- erzeugung nöthig sind. Der letzte Satz ist dem sonst beibehaltenen Inhalt des §. 475 hin- zugefügt. Diese Aenderung wird damit motivirt, daß §. 475 insofern mit §. 49 nicht ganz übereinstimme, als der letztere auch Vorräthe von Gutserzeugnjssen (also von d.er Substanz abgesondert) zu den Pertinenzien

SS4 Johow: Zur Lehre von den Rechten'beS PfandMMgerS rechne, insoweit sie zum Wirthschastsbetrieb nöthig. Der Gesetzrevisor scheint also auch die fractus pendentes für Pertinenzen erachtet' zu haben, während sie vielmehr zur Substanz des Gutes gehören. In Folge dieses Gedankenfehlers würde die vorgeschlagene Aende- rung die klaren Bestimmungen des L.-R. nur verballhornisiren. Es scheint ganz übersehen zu sein, daß die Frage, wieweit Pertinenzsrüchte dem Hypothekengläubiger haften, bereits in §§. 443 ff. I. 20 entschieden ist, und zwar dem Pertinenzbegriff völlig entsprechend. Die Vermen- gung der fructus pendentes mit den Pertinenzfrüchten, an sich schon wegen der Verschiedenheit des dabei zu Grunde liegenden Rechts- gedankens ungehörig, würde nur Zweifel über das Verhältniß der neuen Bestimmung zu 8. 445 I. 20 Hervorrufen. Wollte man ohne Aenderung des L.-R. bei §. 475 ff. I. 20 des §. 49 I. 2 gedenken, so durfte dies nur durch einen Vorbehalt zu Gunsten dieses Paragraphen in Verbindung mit §§. 443 ff. geschehen, ein Vorbehalt, der aber nicht in den §. 475, sondern in den §. 476 gehören würde. Bevor wir aus die neueren Arbeiten der Preuß. Gesetzgebung ein- gehen, wersen wir einen Blick auf die seit der Emanation des L.--R. in anderen Staaten ergangenen Gesetze. Der -Code civil scheidet die Sachen in bewegliche und unbeweg- liche. (Art. 516: Tons les biens sont meubles ou immeubles.) Nur an unbeweglichen Sachen kann ein Hypothekenrecht bestehen, an beweg- lichen nicht. (Art. 2118: Sont seuls susceptibles d’hypotheques 1° les biens immöbiliers qui sont dans le commerce et lours accessoires röputds immeubles, '2° l’Usufruit etc. Art. 2119: Les meubles n’on't pas de suite par hypotbeque.) Früchte werden durch Trennung von der Substanz bewegliche Sachen. (Art. 520: Les r4coltes pendantös par les racinos, et les fruits des arbres non encore -recueillis, soüt pareillement immeubles. Des que les grains sont coup'4s et les ifruits detaches, quoique non enleves, ils sont meubles. Si une partie seulement de la recolte es't coup4e, cette partie seulo est meuble.) Per- tinenzsrüchte kennt der C. c. nicht (vergl. Art. 524.) Die Früchte werden also durch die Absonderung von der Substanz ausnahmslos hypothe- kenfreie bewegliche Sachen. Das Oesterreichische bürgerliche Gesetzbuch läßt im-Prinzip wie der 6. c. die Früchte durch die Absonderung aus der Haftung für die Gutshypothek scheiden. (§. 457: Das Pfandrecht erstreckt sich auf alle zu dem freien Eigenthum des Verpfänders gehörige Theile, aus Zuwachs und Zugehör des Pfandes, folglich auch auf die Früchte, insolange sie noch nicht abgesondert oder bezogen sind. Wenn also ein Schuldner

an dm Früchten der verpfändeten Sache.

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einem Gläubiger sein Gut und einem andern später die Früchte desselben verpfändet, so ist die 'spätere Verpfändung nur in Rücksicht auf die schon abgesonderten -und bezogenen Früchte wirksam.) Dieses Beispiel erklärt sich daraus, daß das Bürg. Gesetzb. zwar auch nur an unbe- weglichen Sachen Hypothek 'kennt, die unentbehrlichen Vorräthe an Gutserzeugnissen aber (Pr. L.-R. I. 2 §. 49) zu den unbeweglichen Sachen und nicht zum Zugehör rechnet; eine sonderbare Begriffsver- wirrungs (§. 296: Auch das Getreide, das Holz, das Viehfutter und alle übrigen, obgleich schon eingebrachte Erzeugnisse, sowie alles Vieh undnlle zu einem liegenden Gute gehörigen Werkzeuge und Geräthschaften werden insofern für unbewegliche Sachen gehalten, als sie zur Fortsetzung des ordentlichen Wirthfchaftsbetriebes erforderlich sind. §. 294: Unter Zugehör versteht man dasjenige, was mit einer Sache in fortdauernde Verbindung gesetzt wird, dahin gehören nicht nur der Zuwachs einer Sache, so lange er von derselben nicht abgesondert ist, sondern auch rc.) 'Die Haftung der natürlichen Früchte für die Gutshypothek erlischt mit der Absonderung auch nach dem Bayerischen Hypothekengesetz vom 24. Juni 1822 (§. 33: Die Hypothek als dingliches Recht erstreckt sich auf die ganze Sache, und auf alle Theile, sowie auf den Zuwachs und Zugehörungen derselben, folglich auch auf die Früchte, so lange sie noch nicht abgesondert oder bezogen sind.), nach dem Würtembergischen Pfandgesetz vom 4. Juni 182°5 (Art. 49: Das Unterpfandsrecht be- greift in sich: 3) die natürlichen Früchte, welche zur Zeit der Erhebung der Schuld- oder Pfandklage, oder der Erkennung des Gants, noch nicht abgesondert sind, sowie diejenigen, welche von diesem Zeitpunkte an erhoben sind,), nach dem Hannoverschen Gesetz vom 14. Dezember 1864 (§. 17: Die Hypothek umfaßt von den Erzeugnissen der letzteren -die am Tage der Beschlagnahme oder der -Konkurseröffnung noch nicht abgesonderten Früchte, und die zu der gedachten Zeit noch nicht fällig .gewesenen Auskünfte.') und nach dem König!. Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuche (§. 414: Natürliche Früchte des verpfändeten Grundstücks werden durch die Hypothek ergriffen, sofern sie zur Zeit der auf Antrag eines hypothekarischen Gläubigers angelegten Sequestration oder erfolgten Zwangsversteigerung des Grundstücks, oder der Eröffnung des Konkurses zum Vermögen des Eigenthümers, nicht erhoben sind). Auch die Mthaftung von Pertinenzfrüchten für die Gutshypothek im Sinne des L.-R. (§. 49 I. 2 und §§. 443 ff. I. 20) ist in die Gesetzgebung dieser Länder nicht übergegangen. Bon den in Preußen seit den Arbeiten der Gesetzrevisoren ver- öffentlichten Gesetzgebungsarbeiten wird unsere Frage zum ersten Male

336 Johow: Zur Lehre von den Rechten des Pfandgläubigers wieder von dem im Herbst 1868 dem Landtag vorgelegten Entwurf eines Gesetzes über den Eigenthumserwerb und die ding- liche Belastung der Grundstücke rc. berührt. Während die Gesetzrevisoren nur auf eine Ausbesserung des L.-R. bedacht waren, nimmt dieser Entwurf dem bestehenden Rechte gegenüber eine freie Stellung ein, er will auf großenteils neuen Prinzipien ein den Bedürfnissen der Gegenwart und Zukunft entsprechendes Recht schaffen. Bevor also ein Rechtssatz aus dem L.-R. in den neuen Entwurf hin- übergenommen werden konnte, mußte er nach seiner inneren Begründung und nach seiner Tauglichkeit für die erstrebte Vereinfachung und Prin- zipienstrenge im Jmmobiliarsachenrecht geprüft werden. Es würde sich . daher aus manchen Gesichtspunkten haben rechtfertigen lasten, daß nach dem Vorbilde der soeben besprochenen auswärrigen Gesetze in den neuen Entwurf der Gedanke einer Haftung geernteter Früchte für die Guts- hypothek keinen Eingang gefunden, abgesehen von dem Institute der Pertinenzfrucht. Was das Letztere betrifft, so liegt es außerhalb der festen Begrenzung des von dem Entwürfe umfaßten Rechtsstoffes, die landrechtliche Lehre von der Pertinenzqualität, welche allerdings der Revision dringend bedarf, neu zu ordnen, der Entwurf muß andererseits dem unabweislichen Rechtsgedanken der Mithaftung der beweglichen Pertinenz des verpfändeten Gutes Ausdruck geben, kann es also nicht hindern, daß Pertinenzfrüchte für die Gutshypothek haftbar bleiben, bis einmal der §. 49 I. 2 L.-R. bei Gelegenheit anderer Gesetzgebung, wie wir erwarten, beseitigt werden wird. Abgesehen hiervon stehen in dem Entwürfe (§. 28) unter den Kategorien der mit dem Gute haf- tenden Gegenstände die abgetrennten Früchte nicht, sondern nur „die. stehenden und hängenden Früchte/ Auffallender Weise ist diese Ab- weichung von dem bestehenden Rechte in den Motiven nicht besprochen. Es heißt daselbst zu §. 28: „Es haften dem Hypothekengläubi- ger rc. 3) die Accessionen und Früchte nach §§. 470. 475 I. 20 A. L.-R., 4) Pacht- und Miethgelder als Nutzungswerthe des Grundstücks, wie dies auch in §. 476 I. 20 A. L.-R. anerkannt ist/ Darüber, daß §. 476 auch die abgetrennten natürlichen Früchte der Beschlagnahme mit dinglicher Wirkung unterwirft, soweit der Eigentümer darüber noch nicht verfügt hat, kein Wort. Nachdem dieser Entwurf in einer besonderen Kommission des Ab- geordnetenhauses -berathen war, ohne, über dieses Stadium hinauszu- kommen, wurde er im Sommer 1869 durch besondere Veröffentlichung der wissenschaftlichen Kritik übergeben, und erschien sodann in verän- derter Gestalt im Herbst 1869 wieder vor dem Landtage. In dem

an den Früchten der verpfändeten Sache.

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§. 23 des neuen Entwurfs, welcher dem §. 28 des früheren entspricht, finden sich hinter den stehenden und hängenden Früchten auch „die noch vorhandenen abgesonderten Früchte/ Es kann nur auf einem Ueber- sehen beruhen, wenn die neuen Motive nicht nur über diese Einschaltung wiederum schweigen, sondern auch die vor und hinter derselben stehenden Kategorien genau mit denselben Worten rechtfertigen wie die früheren Motive, als ob Alles beim Alten' geblieben wäre. Die Kommission des Abgeordnetenhauses (Drucksachen Bd. 3 Nr. 212 S. 47) billigte diese Abweichung von dem früheren Entwurf, wieder ohne Angabe von Gründen. Man war wohl von der Richtigkeit des der landrechtlichen Mithaftung der fructus extantes für die Gutshypothek zu Grunde lie- genden Rechtsgedankens so durchdrungen, daß man eine besondere Recht- fertigung nicht für nöthig erachtete, mag sich auch des Umstandes nicht bewußt geworden sein, daß man damit eine weder in das Französische .noch in die neueren Deutschen Hypothekengesetze übergegangene Eigen- thümlichkeit des L.-R. beibehielt. Auch wir würden diese Eigenthüm- lichkeit beibehalten, keineswegs aus partikularistischer Liebhaberei, sondern weil sie auf dem oben nachgewieseuen Gedanken, den wir aus allgemein gültigen Gründen für richtig erachten, beruht. Dieser Gedanke hat aber in den Worten des Entwurfs „die noch vorhandenen abgesonderten Früchte" keinen erschöpfenden Ausdruck gesunden. Vorhanden sind ab- gesonderte Früchte, so lange sie nicht verzehrt sind, ohne Rücksicht daraus, ob sie sich noch auf dem Gute, ob sie sich noch im Eigenthum des Gutsbesitzers befinden. Nach der Fassung des Entwurfs würden also auch solche geernteten Früchte, welche von dem Eigenthümer des Gutes verkauft und dem Käufer übergeben, von dem Letzteren sogar nach andern Orten verfahren und vielleicht mehrfach von Hand zu Hand gegangen sind, dem Hypothekengläubiger haftbar bleiben, bis sie verzehrt werden — oder der Nachweis ihres Ursprungs unmöglich wird. Eine solche Verletzung der besten Prinzipien des Preuß. Rechts kann nicht beab- sichtigt sein, man kann aber doch nicht, wie in der Kommission von Einigen geschehen (a. a. O. S. 48), die Fassung des Gesetzes deutlich nennen, da sie etwas anderes besagt als gemeint ist. Die Majorität hat daher mit Recht die Vorschrift für nicht ausreichend erklärt. Wir können jedoch die von ihr vorgeschlagene Art der erforderlichen Beschränknng nicht für richtig halten. Es wurde beschlossen, den Zusatz dahin zu fassen: „die auf dem Grundstücke noch vorhandenen abgesonderten Früchte." * Als Begründung findet man nur den Satz, eZ müsse klar ausge- sprochen werden, daß die Fortschaffung dieser Früchte von dem Gute

338 Johowr Zur Lehre von den Rechten deS Pfandgläubigers den Pfandnexus auflösen müsse. Von solchen Mitgliedern, welche eben- falls auf die Fortschaffung vom Gute Gewicht legen zu müssen glaubten, wurde gegen jene Fassung mit Recht bemerkt, daß die räumliche Tren- nung für sich allein diese Wirkung nicht haben könne, vielmehr noch ein von einem Dritten an den Früchten erworbenes Recht hinzukommen müsse. Oder wäre es zu billigen, daß nach jener Fassung der Besitzer des Gutes die -Früchte d.er Beschlagnahme für den Hypothekengläubiger dadurch entziehen kann,-daß er dieselben in die zu diesem Zwecke gemiethete Scheune eines Nachbaren schafft, ohne sie zu veräußern? Fractus extantes sind Früchte, welche der Gutsbesitzer noch Hat; wo er sie hat, ist für ihren Begriff gleichgültig, muß also auch für ihre Mkthastung gleichgültig bleiben. Entscheidend für die Beseitigung der Mithaftung ist eben nicht die Fortschaffung vom Gute, sondern ausschließlich ihre Veräußerung, ihr Uebergang in den Verkehr, das wohlerworbene Recht des Dritten an den zur Waare gewordenen Früchten. Aus diesem Grunde können wir auch die Ablehnung desjenigen Ver- besserungsvorschlages nicht beklagen, wonach der Zusatz gestrichen und in den Passus von den Pertinenlien übernommen, letzterer aber dahin gefaßt werden sollte: „das bewegliche, dem (eingetragenen) Eigenthümer gehörige Zu- behör und die vorhandenen abgesonderten Früchte, so lange diese Gegenstände nicht zu Gunsten des dritten Besitzers von dem Grundstück räumlich getrennt worden sind." Im Wesentlichen richtig ist folgende Ausführung derer, welche diesen Vorschlag bekämpften: „Es wurde die materielle Richtigkeit des beantragten Satzes, insofern derselbe auf Früchte sich beziehe, nach be- stehendem Rechte bestritten und dessen Verwerflichkeit behauptet. Die Vorlage schließe sich dem bisherigen Rechte an. Abgesonderte Früchte müßten dem freien Verfügungsrechte des Eigenthümers unterliegen; nur soweit dieselben gesetzliche Pertinenzqualität hätten <§. 49 I. 2 A. L.-R.), folgten sie den Regeln der beweglichen Zubehörstücke; darüber hinaus könne der Eigenthümer sie veräußern oder vom Grundstücke fortschaffen, ohne durch das Recht des Hypothekengläubigers gehindert zu sein; wolle dieser sich die Früchte in weiterem Umfange sichern, so müsse er vor der Separation eine Beschlagnahme erwirken; andernfalls könne er nur die zur Zeit der Zwangsvollstreckung (Beschlagnahme) vorhandenen, unveräußerten Früchte in Anspruch nehmen. Der Satz, welchen der Entwurf im §. 24 i. f. bezüglich der Veräußerung stehen- der Früchte aufstelle („Abtretungen rc. rc. und die Veräußerung stehen- der und hängender Früchte sind, soweit sie zum -Nachtheil der einge-

än den Früchten der verpfändeten. Sache.

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tragmen Gläubiger gereichen, ohne Wirksamkeit"), gelte nicht für die abgesonderten Früchte; letztere entzögen sich dem dinglichen Rechte des Hypothekars durch Veräußerung oder durch Fortschaffung vom Gute; Verkäufe abgesonderter Früchte, welche vor der Beschlagnahme erfolgt seien, könne der Hypothekengläubiger nicht rückgängig machen (§§. 475. 476 I. 20 L.-R.). Der Antrag enthalte somit eine zu weit gehende Beschränkung des Eigenthümers. Jedoch empfehle, sich den Zeitpunkt, bis zu welchem der Eigenthümer freie Verfügung über diese Früchte -habe, ausdrücklich zu sixiren und den Satz 5 zu fassen: „die zur Zeit der Zwangsvollstreckung vorhandenen abgesonderten Früchte." Daß diese Früchte noch unveräußert vorhanden sein müßten, brauche nicht gesagt zu werden, da es aus §. 24 des Entwurfs folge." Auf die letzte Bemerkung, um dies sogleich zu erledigen, ist zu erwidern, daß jener Satz aus §. 24 nur mit dem nicht ohne Grund beargwöhnten argumentum e contrario abzuleiten, es für die Praxis aber nicht eben tröstlich ist, zu dem richtigen Verständniß einer Be- stimmung erst auf dem Umwege solcher Schlußfolgerungen, obenein aus einer nachfolgenden Bestimmung, gelangen zu können; besser ist es schon, sich von vornherein klar auszudrücken. Nicht zu billigen ist in der mitgetheilten Ausführung außerdem nur noch, daß der Eigenthümer geerntete Früchte auch durch bloße Fortschaffung von dem Gute dem Hypothekennexus entziehen könne; daß dies nicht bestehenden Rechtens ist, ergiebt die Erwägung, daß man in einer bloß räumlichen Ver- änderung eine Verfügung des Eigenthümers über die Früchte im Sinne des §. 476 I. 20 unmöglich finden kann. Abgesehen hiervon stimmen-wir der Rechtsausführung überall bei und bemerken, daß der Kommissionsbericht einen Versuch sie zu widerlegen nicht enthält. Außer den bei der Kommissionsberathung zur Sprache gebrachten Umständen giebt es nach einen, welcher den Zusatz in der Fassung des Entwurfs nicht ausreichend erscheinen läßt. Der §. 476 I. 20 läßt darüber keinen Zweifel, daß er sich nur auf die von dem Eigenthümer des Gutes geernteten Früchte bezieht, nicht etwa auf die von einem Pächter geernteten. Diese sich keineswegs von selbst verstehende Be- schränkung ist unentbehrlich, da nach §. 23 des Entwurfs die Pacht- zinse für mithastend erklärt werden, man also nicht beabsichtigen kann, die als Aequivalent dafür dienenden Früchte auch mithaften zu lassen und dadurch dem Pächter zu entziehen. Außer dem Eigenthümer und dem Pächter kommt noch der Fruchterwerb des Nießbrauchers in Frage. Ist der Nießbrauch älter als die Hypothek, so kann der Gläubiger die

340 Johow: Zur Lehre von den Rechten des PfandgläubigerS re. dem Nießbraucher gehörigen Früchte nicht angreifen, ist umgekehrt die Hypothek älter, so kann der Gläubiger nicht durch Einräumung des Nießbrauches, bei welchem nicht wie bei der Pacht ein Geldäquivalent an Stelle der Frucht sich dem Gläubiger als Befriedigungsobjekt dar- bketet, an seiner Sicherheit Einbuße erleiden. Da diese Unterscheidung aber in der Natur der einander beschränkenden dinglichen Rechte liegt, so erscheint es nicht erforderlich, ihr im Gesetze besonderen Ausdruck zu geben, was ohnehin nur in einem langathmigen Satze geschehen könnte. Es wird daher genügen, nur die dem Pächter gehörigen Früchte aus- zunehmen. Nach alledem würde der Zusatz unseres Erachtens dahin zu fassen sein: die abgesonderten, zur Zeit der Beschlagnahme noch unveräußer- ten Früchte, sofern sie nicht von einem Pächter des Grundstücks geerntet sind.

Ueber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe Von Herrn Geheimen Finanz-Rath R. Koch in Berlin

/koch: Ueber Verpfändung Mittelst symbolischer Uebergabe.

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XII. Ueber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. Von Herrn Geheimen Finanz-Rath R. Koch in Berlin. Die „symbolische Tradition" ist ein Begriff, der bei modernen Juristen einer gewisser Abneigung zu begegnen pflegt. Symbole und symbolische Handlungen sind ja, wie Jhering sagt, „die Sprache des kindlichen Geistes," eine „Hieroglyphenschrift", deren sich die Gegenwart entwachsen meint. Vollends für den Besitz und dessen Erwerbung scheint eine symbolische Handlung ein Unding; denn der Besitz ist selbst etwas Sinnliches, für das es eines weiteren sinnlichen Ausdrucksmittels nicht bedarf. Seit der siegreichen Bekämpfung der herkömmlichen ge- meinrechtlichen Theorie durch Savigny ist es fast eine ausge- machte Sache, daß die „symbolische Tradition", an irrige Auslegungen gewisser Quellenstellen, vielleicht auch an deutschrechtliche Vorstellungen sich anlehnend, auf einer irrthümlichen Auffassung des Wesens der Be- sitzergreifung beruhe und deshalb verwerflich sei. Dem gegenüber muß es aus den ersten Blick befremden, wenn die Gesetzgebung des Nord- deuschen Bundes dem aus der Theorie und den neuesten Gesetzgebungs- arbeiten (z. B. dem Sächsischen Civilgesetzbuche) ausgewiesenen Institute von Neuem Eingang und Bürgerrecht verschafft hat. Das Gesetz, betreffend die Gründung öffentlicher Darlehnslassen und die Ausgabe von Dar- lehnskassenscheinen, vom 21. Juli 1870 (Bundesgesetzblatt S. 499.) verordnet in §. 6: „Bei Waaren, Boden- und Bergwerkserzeugnisfen und Fabrikaten, welche nach ihrer Natur oder nach der in den Handelsstädten üblichen Art der Aufbewahrung, oder weil sie sich nicht in Ge- wahrsam des Verpfänders befinden, entweder gar nicht oder doch nicht ohne erhebliche Schwierigkeit und Kosten dem Pfand- gläubiger körperlich übergeben werden können, darf ausnahms- weise, ohne Rücksicht auf etwa entgegenstehende Bestimmungen der Landeszesetze, die Verpfändung durch symbolische Ueber- gabe verwirklicht werden."

S42 Hoch: Üeber Verpfändung mittelst- symbolischem UeLergKeL Das neue Gesetz geht also einen guten Schritt weiter als das ein Jahr zuvor zum Bundesgesetze erhobene Handelsgesetzbuch. Denn dieses läßt nicht nur bei der Bestellung des kaufmännischen Faustpfandes zwischen dem Systeme des betreffenden Civilrechts und seinem eigenen Systeme wählen, sondern hat auch ein solches eigenes System für das Erforderniß des Besitzübergangs beim Faustpfande überhaupt nicht auf- gestellt und vielmehr bei beweglichen Sachen und bei Papieren auf In- haber die Übertragung des Besitzes auf den Gläubiger erfordert, „wie solche nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts für das Faustpfand erfordert wird" (Art. 309. 312.). Auch werden durch das H.G.- B. die den öffentlichen Pfandanstalten, Kreditinstituten oder Banken durch Gesetze, Verordnungen oder Statuten verliehenen besonderen Rechte in Be- treff der Bestellung (oder Veräußerung) von Pfändern nicht berührt (Art. 312.). Das Handelsgesetzbuch hat sich also, was die Uebergabe des: Pfandes an den Pfandgläubiger betrifft, streng innerhalb des Rahmens der Landesrechte gehalten, während das Darlehnskassengesetz, die symbo- lische Uebergabe unter gewissen Voraussetzungen, auch da. gestattet,, wo die Landesgesetze dieses Institut nicht kenne» oder ausdrücklich eine körperliche Uebergabe vorschreiben. Dies Gesetz ist nun allerdings ein Spezialgesetz; es ist. durch die Roth der Zeit hervorgerufen und hat nur eine vorübergehende Bestim- mung. Allein der juristische Charakter der Verpfändung wird durch diese Besonderheiten nicht verändert. Das Pfandrecht, welches der Darlehnskasse eingeräumt wird, soll au juristischem und materiellem Gehalt hinter dem Pfandrecht des Landes-Civilrechts und des Allgem. Deutschen Handelsgesetzbuches nicht zurückstehen. In diesem Gesichts- punkte mußte die Absicht,, die in Rede stehenden Pfandgefchäfte nach Möglichkeit zu erleichtern — welche wir dem Gesetzgeber in Ermange- lung. publizirter „Motive" unterlegen dürfen — ihre natürliche Schranke finden. Es muß also ein tiefer innerer Grund bestehen,: welcher die „Verpfändung durch symbolische Uebergabe" als gleich: gut wie die son- stigen gesetzlichen Verpfändungsmodi erscheinen, sie, was- die Sicherheit des Psandgläubigers anlangt, im Allgemeinen mit der Verpfändung durch körperliche. Uebergabe auf Eine Linie treten, läßt. Ohne solchen inneren Grund — so dürfen wir bei dem überwiegend praktischen und lebendigen Charakter der Bundesgesetzgebung voraussetzen — würde sich diese nicht entschlossen haben , ein Rechtsinstitut aufzunehmen, welches in der Theorie und unter deren. Einfluffe in der Praxis in einen gewissen Mißkredit gekommen ist. Wie dem aber: auch fei, jeden- falls wird die Wissenschaft durch die Bestimmung des Bundesgesetzes

Koch: Uever. Verpfändung mittelst, symbolischer Uebergabe. 343 von Neuem zu der Untersuchung, gedrängt, was unter der in der heuti- gen Juristenwelt so perhorrescirten „Verpfändung durch symbolische Uebergabe" zu verstehen sei. Dabei muß sich von selbst ergeben, ob dieser Begriff ein wesenloser, oder ob er nicht vielmehr — und das ist die Meinung des Verfassers dieser Bemerkungen — der, wenngleich unangemessene Ausdruck einer wirklichen Nüance des Traditionsbegriffs ist,, welcher als solcher einem lebhaften Bedürfnisse des Verkehrs seine Entstehung und Erhaltung verdankt. Da es hier im Wesentlichen auf die äußerliche Erscheinung der Tradition aukommt, so können wir von der Frage, in welcher Weise der W i l l e der bei- den Betheiligten innerlich als verbunden zu denken ist, also von dem neuer- dings durch Brin'z wieder wachgerufenen Streite, ob die Tradition Realvertrag ist und eine Sucression in den Besitz begründet, ganz absehen. Die Erscheinung der Tradition ist so mannichfaltig, als die körperliche Beschaffenheit der zu tradirenden Gegenstände. Eine körper- liche Darreichung, wobei beide Theile die Sache in unmittelbar sinn- lichster Weise ergreifen, ist nicht immer möglich. Dieselbe ist aber auch in Rücksicht aus den Zweck der Tradition in den meisten Fällen voll- kommen entbehrlich. Der Tradent will seine thatsächliche Herrschaft über die Sache zu Gunsten eines Anderen aufgeben, letzterer gleichzeitig seine Herrschaft antreten, und dieser Vorgang soll sich in unzweideutiger, jedem Dritten in die Augen fallenden Weise äußerlich dokumentiren. Der letztere Gesichtspunkt ist namentlich für das Faustpfand maß- gebend, welchem das moderne Rechtsbewußtsein vor der Römischen Hypothek an beweglichen Sachen entschieden den Vorzug giebt. Znr Erreichung jener Zwecke aber genügt die Herstellung der unmittelbaren und gegenwärtigen Möglichkeit, nach Belieben auf die Sache einzuwirken, st Dieses positive Moment konstituirtund konstatirt hinreichend das neue thatsächliche Herrschastsverhältniß. In der Unumschränktheit ist (abge- sehen von den Fällen eines Mitbesitzes) regelmäßig die Ausschließlichkeit von selbst enthalten. Eine weitere „objektive Sicherheit für den Besitz- willen" (Lenz) ist ebensowenig allgemein zu fordern, als die Negative, daß die Sache gegen Dritte „geschützt" sei (Baron)?) Es genügt eben die Möglichkeit ohne fortwährende Realisirung, oder, wie Goldschmidtst sagt, die gegenwärtige Möglichkeit nicht als ac-

') Noch weiter geht IHering Beitrage z. Lehre vom Besitz (1868.) S. 136 ff. Nach ihm genügt zum Besitzerwerb die thatsächliche Konstatirnng der Eigenthumsabsicht. st Windscheid Pand. 3. Aufl. I. S. 418 ff. st Goldschmidt: Handbuch des Handelsrechts I, 2 (1868). S. 1233.

344 Koch: Ueber Verpfandung mittelst symbolischer Ilebechabe? tuelle, sondern als ideale, d. h. als eine solche, welche nach vernünftiger: Lebenssitte als eine gegenwärtige betrachtet wird." Eine gegenwärtige Möglichkeit beliebiger Einwirkung in diesem Sinne wird nicht blos durch körperliches Berühren oder Ergreifen hergestellt; sie kann auch durch andere Vorgänge und durch diese häufig in viel sprechenderer Weise zum Ausdruck gelangen. Am deutlichsten zeigt sich dies beim Erwerb des Besitzes eines Grundstücks. Unstreitig ist es nicht erforderlich, daß dies in allen seinen Theilen betreten werde; ja es braucht überhaupt nicht betreten zu werden; es genügt eine sogen. longa manu traditio. Aber auch bei beweglichen Sachen fehlt es schon in den Römischen Rechts- quellen nicht an zahlreichen Beispielen, welche die behauptete Mannichfaltig- keit der Erscheinung des Traditionsakts auf das Unwiderleglichste beweisen/) Der moderne Verkehr hat diese Elastizität des Traditionsbegriffs begreiflicher Weise noch erheblich gesteigert. Gehen wir auch nicht soweit, zu behaupten, daß das Deutsche Handelsrecht auf dem besten Wege sei, das Erforderniß des Besttzübergangs für den Erwerb des „definitiven Rechtes an der Sache" ganz fallen zu lassen5), so ist es doch nicht zu leugnen, daß namentlich durch das mehr und mehr an Terrain gewinnende Institut der Dispositions-Papiere selbst das Erforderniß der unmittelbaren Gegenwart bei dem Gegen- stände der Tradition mehr oder weniger abgefchwächt und letztere dadurch in ihrem Kernpunkte getroffen wird?) In den Nachbar-Ländern ist man in dieser Beziehung noch laxer als bei uns. Unter der „constructivo" oder „symbolical delivery“ des Englisch-Amerikanischen Rechts verbergen sich zahlreiche Fälle, welche nach unseren Begriffen mit wirklichem Be- sitz-Uebergange nichts gemein haben, aber durch ein schrankenloses rich- terliches Ermessen mit Rücksicht auf den Zweck der Handlung mit den Wirkungen des Besitzüberganges ausgestattet sind. Insbesondere steht es dort für das Pfand ge schüft fest, daß die Uebergabe des mit Vorschußvermerk versehenen Lagerscheins (warrant) als symbolische Tradition der Waare gilt. Auch in Frankreich ist das Institut des Lagerscheins in neueren Gesetzen (namentlich Ges. vom 28. Mai 1858) zur Erleichterung des Waarenpfandgefchäfts mit Erfolg benutzt worden.') Das System des code civil ist ein starreres. Derselbe redet zwar in

*) Winds cheid a. a. O. S 419;v.Savigny Besitz ZZ. 14—18; Exner Rechts- erwerb durch Tradition S. 87 ff. B) Endemann Handelsrecht 2. Aufl. S. 394. «) Vgl. H. G.-B. Art. 374., 382., 649 rc. Goldschmidt a.' a. O. S. 642.776! und 780 ff.; Wagner Syst, der Deutschen Zettelbaakgesetzgebung (1870) S. 318 ff.

Koch: UeLer Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. 345 der Lehre vom äöxositum von einer „tra-ältlon keinte" im Gegensatz zur „tradition reelle“, erklärt diese jedoch nur dann für statthaft, wenn der Depositar die Sache schon unter einem anderen Titel in seiner Gewahrsam hat (Art. 1919). Dagegen wird in dem Abschnitt von der Ueberlieferung der verkauften Sache neben der „tradition reelle“ die Uebergabe der Schlüssel der Gebäude, worin sich die Sachen be- finden, erwähnt; selbst durch die bloße Einwilligung der Parteien soll die Ueberlieferung erfolgen, wenn die Uebergabe zur Zeit des Ver- kaufs nicht geschehen kann, oder wenn der Käufer die Sachen schon aus einem anderen Rechtsgrunde in seiner Gewalt hatte (Art. 1606). Die Uebergabe unkörperlicher Rechte geschieht entweder durch Uebergabe der Titel oder durch den Gebrauch, welchen der Erwerber mit Einwil- ligung des Verkäufers davon macht (Art. 1607). Die Französische Praxis ist mit diesen ausdrücklich anerkannten Fällen in ziemlich laxer Weise umgegangen. Indessen selbst wenn darin ein Prinzip gefunden werden könnte, so erfordert der code doch für die Entstehung des Faust- pfandrechts kategorisch eine öffentliche oder einregistrirte Privaturkunde und außerdem, daß das Faustpfand in den Besitz des Gläubigers oder eines von den Parteien gewählten Dritten gekommen und darin verblieben ist (Art. 2076)?) Von jenem Erforderniß einer öffentlichen oder registrirten Urkunde nimmt „in Handelssachen") das Preuß. Einf.-Gesetz (Art. 44.) für den Bezirk des Appellationsgerichtshofes zu Köln Abstand. Gegen das zweite Erforderniß aber richteten sich aus- drücklich die beiden Preußischen Darlehnskassengesetze vom 15. April 1848 (Ges.-S. 105.) und vom 18. Mai 1866 (Ges.-S. S. 227), indem sie den Schlußsatz des sonst wörtlich mit §. 6. des Bundesgesetzes vom 21. Juli 1870 übereinstimmenden §. 6. dahin faßten: „— darf ausnahmsweise unter Aufhebung der beschrän- kenden Bestimmung des Artikels 2076. des Rheini- schen bürgerlichen Gesetzbuchs auch im Bezirke des Appellationsgerichtshofs zu Köln die Verpfändung durch symbolische Uebergabe (Art. 1606. und 1607. a. a. £>.) ver- wirklicht werden." 8) Ebenso bezüglich des zweiten Punktes das Französische Gesetz vom 23. Mai 1863 beim kaufmännischen Faustpfande. Der Gläubiger soll jedoch als im Besitze befind- lich gelten, wenn die Waare in seinen Magazinen oder Schiffen, auf den Zoll- ämtern oder in einem öffentlichen Lagerhause zu seiner .Disposition steht> oder wenn er, bevor sie angekommen, durch ein Connoffement oder einen Frachtbrief in ihren Besitz gesetzt worden ist. 9) Erleichternde Bestimmungen für Frankreich enthält das soeben allegirte Gesetz von 1863. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 24

346 Koch: Heber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. Diese Bestimmungen unterscheiden sich von der' des Bundesgesetzes einmal dadurch, daß sie die entgegenstehende gesetzliche Vorschrift, welcher sie derogiren wollen, speziell bezeichnen, sodann- dadurch, daß sie die Zulässigkeit der symbolischen Uebergabe im Allgemeinen (im Bezirke des Preußischen und des gemeinen Rechts) voraussetzen („auch") Und' die-' selbe nur auf einen bestimmten Bezirk ausdehnen, endlich dadurch ,- daß' sie (für diesen Bezirk) den' Begriff der symbolischen Uebergabe durch Bezugnahme auf gewisse Stellen des Rheinischen Gesetzbuchs näher definiren. Der Standpunkt des Bundesgesetzes ist ein freierer und weiterer. Die „symbolische Uebergabe" wird in das Privatr'echt des Bundes eingeführt, ohne Rücksicht darauf, -ob dieselbe bereits in dem einett oder anderen Theile des Bundesgebiets zu Recht besteht, und' ganz! allgemein sollen- soweit es sich um Verpfändungen für die Dar- lehnskassen handelt, entgegenstchende landesgesetzliche Bestimmungen jener Geltung nicht hinderlich sein, was sich freilich für ein bundesgesetzliches Institut von selbst versteht. Wenn die „symbolische Uebergabe" Nicht- weiter definirt ist,- so ist es nicht zweifelhaft, daß das Bundesrecht sich hier der Terminologie eines einzelnen' Landesrechts nicht- hat attschließeN wollen und Namentlich Nicht die außerordentlich schwankende Begriffs- bestimmung des Rheinisch-Französischen Rechts adoptirt hat. Auf der anderen Seite ist nicht zu leugnen- daß der Gebrauch emes technischen, namentlich älteren Gesetzbüchern und der älteren Rechtstheörie geläufigen' Ausdrucks von selbst auf die Benutzung derselben als Auslegungsmittel hinleitet. IN ganz hervorragender Weise kömmt hierbei das Preu- ßische Recht in Betracht, in welchem sich die symbolische Uebergabe, insonderheit die'VerpfäNdüng Mittelst- symbolischer Ueber'gabe' in voller Geltung vorfindet.- Ja, die Fassung- der einschlagenden Be- stimmung der Darlehnskassengesetze- läßt sich unmittelbar auf das Preu- ßische Recht zurückführen.- Denn, fast wö.rtlich wie jette, gestattet das Mg. LaNdrecht (I. 20. §§. 329. 330.) die' Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe nur bei solchen Maaren im kaufmännischen Ver- kehr, welche ^nach ihrer Natur oder nach der in Handels- städten üblichen Art ihrer Aufbewahrung oder weil sie sich in der Gewahrsam des Verpfänders selbst nicht befinden, entweder gar nicht oder doch nicht ohne erhebliche Unbe- quemlichkeiten und Kosten dem Pfandgläubiger körperlich übergeben werden können." Bei so auffallender Gleichheit iü den Voraussetzungen wird der Schluß nicht unberechtigt sein, daß auch die Konsequenz, nämlich die unter diesen Voraussetzungen zugelassene sym- - bolische Uebergabe nichts wesentlich Anderes bedeuten solle. Dieser

Koch: Heber Verpfandung mittelst symbolischer Uebergabe. 347 Schluß hat umsoweniger erhebliche Bedenken gegen sich, als die land- rechtlichen Vorschriften selbst nur Beispiele enthalten und dem Richter eine Anleitung geben sollen, welche derselbe nicht ohne eine gewisse Freiheit in der praktischen Handhabung zu benutzen hat. Was ferner auch gegen den theoretischen und legislatorischen Werth jener Vorschriften erinnert werden mag,") so ist doch nicht zu verkennen, daß dieselben einen sehr geläuterten Ausdruck der oben erwähnten, besonders von Savigny siegreich bekämpften gemeinrechtlichen Theorie darstellen") und in der That noch heute den Rahmen für zahlreiche nützliche Ge- schäfte des bürgerlichen Verkehrs bilden, welche bei einer strengeren Auf- fassung des Traditionsbegriffs verhindert oder doch sehr erschwert werden würden. Es ist nicht die Absicht, hier eine vollständige Ana- lyse der überaus zahlreichen, mehr oder weniger kasuistischen Bestim- mungen zu geben, aus welchen sich die Lehre des Allgemeinen Landrechts von der Verpfändung durch symbolische Uebergabe zusammensetzt. Nur einige prinzipielle Punkte sollen nachstehend kurz erörtert werden. Was zunächst den Kreis der Anwendbarkeit der einschlagenden Bestimmungen anlangt, so ist derselbe im Allg. Landrecht überaus eng begrenzt. Zwar ist es nicht (wie nach Art. 309. des H.-G.-B.) erfor- derlich, daß beide Theile Kaufleute sind. Die Qualität des Gläu- bigers' ist vielmehr in der Regel") gleichgültig. Dagegen gilt für die Person des Verpfänders die Schranke, daß die Fähigkeit zu solcher) Verpfändungen nur Kaufleuten, Fabrikanten, Rittergutsbesitzern und Domainenpächtern beiwohnt. (A. L.-R. I. 20. §§. 331—333.) Bereits der Gesetzrevisor ") wandte sich gegen diese Beschränkung, welche nur daraus sich erkläre, daß das den landrechtlichen Vorschriften zu Grunde liegende und in dieselben fast wörtlich übernommene Edikt vom 16. Zuli 1785 lediglich aus der Erfahrung und dem damaligen Zu- stande der Dinge hervorgegangen sei; die Verpfändungsarten seien früher als das Gesetz gewesen und durch dasselbe nur möglichst gesichert wor- den; durch Ausbreitung des Verkehrs und dessen Befreiung von den früheren Fesseln sei auch das Bedürfrriß erweitert. Dem entspricht es, ") Bornemann: System des Civil-Rechts;(2. Ausg.) IV. S. 319 ff.; Ge- setz Revision, HI. Pensum, Motive Bd I. S. 199 ff. 214 ff. 222^ff.; Motive zum bürgerlichen Gesetzbuch für die Preuß. Staaten (1840) S. 400 ff. 424 ff. ") Gruchot: Beiträge Jahrg. IV. S. 473 ff. 12) Anders bei der nach Zuf. 72. z. Ostpreuß. Prov.-Recht (durch die Allerh. Kab.-Ördre v: 29. Juli 1815 (Gef.-S. S. 190.) auch auf Danzig und Elbing aus- gedehnt) zulässigen Verpfändung künftiger Gutsprodukte; s. auch §. 12. des Weflpr. Arotz.-E unb §. 33ä h. t. «) A. a. O. S. 223.

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348 Koch: Ueber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. Wenn die Darlehnskassengesetze jene subjektive Beschränkung ganz aufgegeben haben. Objektiv dagegen begrenzt sich die Zulässigkeit der symbolischen Verpfändung durch, den Umfang des Bedürfnisses auf der einen und die Rücksicht auf den Realkredit auf der anderen Seite. Letztere erfordert dringend — wie schon oben angedeutet — die äußer- liche Erkennbarkeit des Pfandrechts, und diese Anforderung gilt ebenso- fehr für den Handelsverkehr als für andere Zweige des bürgerlichen Verkehrs. Der Handelsstand ist daher bei der Opposition gegen das Römische Hypothekensystem in hervorragender Weife betheiligt gewesen. Andererseits aber würde es der Verkehr schwer empfinden, wenn wegen des aus jenen Rücksichten hervorgegangenen Erfordernisses der Besitz- einräumung in Fällen, wo diese sich in strikter Weise nicht durch- führen läßt, die Kreditgewährung versagt bleiben müßte, obwohl sich' durch mancherlei Prozeduren diejenige Erkennbarkeit und Sicher- heit , welche die Besitzeinräumung, gewährt, auch anderweit er- reichen ließe. Hiernach ergiebt sich die Nothwendigkeit einer gewissen sachlichen Beschränkung. Dieselbe mußte indessen mit Vorsicht gefaßt werden. Es ist sehr zweifelhaft, ob es rathsam gewesen wäre, ganz allgemein die symbolische Verpfändung zuzulassen, wie die symbolische Uebergabe in der That vollständigen Besitz und Eigenthum zu über- tragen nicht minder geeignet ist, als die körperliche Uebergabe.") Denn die Verpfändung beweglicher Sachen ist keineswegs schlechthin und unter allen Umständen zu begünstigen. Aber ebenso bedenklich würde es sein, die Zulässigkeit der vorliegenden laxeren Art der Verpfändung, was „Maaren" im weitesten Sinne anlangt, ausdrücklich auf die land- rechtlichen Fälle der §§. 338 — 376. L t. zu beschränken.^) Daß dies nicht die Absicht des Mg. Landrechts war, ergiebt sich schon aus §. 29. der Deklar. von 1785. Wie es sich hiernach damals lediglich um An- weisungen „zur näheren möglichsten Bestimmung bei den vornehmsten und am gewöhnlichsten vorkommenden Maaren-Artikeln, welche solcher- gestalt besonders in Handelsstädten verpfändet zu werden pflegen/ handelte, so enthalten auch jene landrechtlichen Spezialvorschriften nur Anweisungen, und zwar für die in den einzelnen Fällen zu nehmenden Sicherheitsmaßregeln. Ueber diesen Beispielen steht die Grundregel der bereits oben angeführten §§. 329. 330. h. t. Kaum eine Erwei- terung dieser Grundregel ist es zu nennen, wenn die Darlehnskaffen- u) Die abstrakte Konsequenz der Vorschriften im A. L.-R. I., 7. §8- 61—65. hätte dies allerdings gefordert. ») Dies ist der Vorschlag der Gesetzrevisoren — siehe Mot. zum bürglichei, G..B. S. 424 ff.

Koch: Ueber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. 349 Gesetze die Beschränkung auf den k a u f m ä n n i s ch e n V e r k e h r fallen lassen und den „Waaren" noch „Boden- und Bergwerkserzeugnisse und Fabrikate" hinzusügen. Der Begriff des „kaufmännischen" Verkehrs ist heutzutage sehr elastisch. Ueberdies hat das Preußische Eins.-Ges. zum Handelsgesetzbuche im Art. 27. ausdrücklich für das vorliegende Institut dem landrechtlichen Begriff „Kaufleute" den weiten handelsgesetzlichen Begriff (H.-G.-B. Art. 4—6.) substituirt. Die gedachten Zusätze aber ersetzen gewisser- maßen die wegfallende subjektive Beschränkung auf Fabrikanten und ge- wisse Kategorien von Landwirthen (neben den „Kaufleuten"). Die Praxis des Obertribunals hat selbst keinen Anstand genommen, aus Grund der allgemeinen Fassung des §. 271. h. t., welcher die Ver- pfändung durch symbolische Uebergabe überall gestattet, „wo entweder die Natur des Gegenstandes keine eigentliche körperliche Uebergabe zuläßt, oder wo die Gesetze die Parteien ausdrücklich davon -dispensiren," jenen Verpfändungsmodus auch bei anderen, unter den Begriff „Waare" nicht zu subsumirenden beweglichen Sachen zu gestatten. Hiermit Hand in Hand geht eine freiere Auffassung jener Worte „wo die Natur des Gegenstandes keine eigentliche körper- liche Uebergabe zuläßt." Es werden nämlich hierunter nicht blos un- körperliche Sachen, wie Forderungen verstanden, sondern auch körper- liche Sachen, welche nicht sowohl vermöge der ihnen inne wohnenden natürlichen Beschaffenheit, als nach der ihnen durch den Besitzer gege- benen Bestimmung sich für eine körperliche Uebergabe nicht eignen. Aus diesem Grunde ist die Zulässigkeit der symbolischen Verpfändung bei Fabrik-Utensilien bejaht, „die eben bei ihrer Bestimmung zum Fortbetriebe keine vollkommene Uebergabe zur ausschließlichen Gewahr- sam des Pfandgläubigers zuließen."16) In der That giebt das All- gemeine Land-Recht nirgends zu erkennen, daß jene Worte ge- wissermaßen nur eine legislatorische Maxime oder den theoretischen Grund der weiter unten folgenden Beispiele enthalten sollen.") Im Gegentheil ist die Voraussetzung berechtigt, daß denselben ein reeller

i«5) Erk. des Ober-TriL. vom 19. Septbr. 1846. (Entsch. Bd. 13. S. 243.) Der Gesetzrevisor (a. a. O. S. 214.) drückt dies so aus: „Wo die Uebergabe zum körperlichen Besitz die Brauchbarkeit der Sache aufheben würde, ebenso aber ein erkennbares Zeichen stattfindet, da läßt das Gesetz die symbolische Uebergabe zu." 17) Vgl. Bornemann a. a. O. S. 321. Auch das Oesterr. G.-B. sagt im § 452. allgemein: „Bei Verpfändung derjenigen beweglichen Sachen, welche keine körperliche Uebergabe von" Hand zu Hand zulassen, muß man sich wie bei der Ueber- tragung des Eigenthums solcher Zeichen bedienen, woraus Jedermann die Verpfän- dung leicht erfahren kann.'

350 Koch; Ueber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. Inhalt zukommt. Sie geben den Grundsatz, als dessen Anwendung sich die unten folgenden Beispiele darstellen, ohne auf Ausschließlichkeit Anspruch zu machen. Dies leuchtet umsomehr ein, als die symbolische Uebergabe, wie sie das Mg. Landrecht auffaßt, der körperlichen Ueber- gabe ungemein nahe steht. Die Symbole sind nach dem System des A. L.-R. keine bloße Zeichensprache. Es handelt sich (wie Gruchot mit Recht sagt) nicht darum, den Besitzübergang ohne Rücksicht auf die vielleicht entgegenstehenden thatsächlichen Verhältnisse vermöge des Gesetzes als geschehen anzunehmen, sondern lediglich darum, den wirklich erfolgten Besitzübergang in die äußere Erscheinung treten zu lassen. '8) Oder hat der, welchem Angesichts eines verschlossenen Be- hältnisses die Schlüssel dazu übergeben sind (A. L.-R. I. 7. §. 65; I. 20. §. 338.) mindere Gewalt über die in dem Behältniß befindlichen Sachen, als etwa der, welcher die Hauptsache oder einzelne Stücke eines Inbegriffs, diese in der Absicht, den Inbegriff in Besitz zu nehmen, ergriffen Hat, die Pertinenzstücke resp. die übrigen zu dem Inbegriffe gehörigen Sachen in seiner Gewalt hat (A. L.-R. I. 7. §§. 52. 53.)? Das Gewaltverhältniß zu diesen nur implicite ergriffenen Sachen ist in Wirklichkeit ein loseres, als in den Fällen, wo eine spezielle Sache symbolisch tradirt ist. Man kann sogar in jener Besitzergreifung der Hauptsache oder einzelner Theile einer universitas rerum distantium ebensowohl ein Symbol sehen, als in den landrechtlich hierunter be- griffenen Fällen,") insofern eine universitas ihrer Natur nach eine kör- perliche Uebergabe nicht zuläßt. Indessen redet das A. L.-R. in jenen Fällen nicht ausdrücklich Von einer symbolischen Uebergabe resp. Appre- hension; jedenfalls besteht kein Grund, die Verpfändung von Inbegriffen ganz auszuschließen. Daß die Anwendung der betreffenden Vorschriften auf den Erwerb des Pfandbesitzes unstatthaft sein solle,") ist im Allg. L.-R. nirgends angedeutet. Die von neueren gemeinrechtlichen Schriftstellern?*) angefochtene Theorie vom Rechtserwerb an Inbegriffen findet sich bekanntlich im A. L.-R. noch in voller Deutlichkeit und aus- nahmsloser Allgemeinheit (I. 2. §§. 32—40). Es wäre willkürlich,

,s) Vgl. Entsch. Bd. so. S. 19) So Koch: Besitz S. 132; Oesterr. G.-B. §. 427: „Bei solchen beweglichen Sachen aber, welche ihrer Beschaffenheit nach keine körperliche Uebergabe zulaffen, wie Lei Schuldforderungen, Frachtgütern, bei einem Waarenlager oder einer ande- ren Gesammtsach?, gestattet das Gesetz die Uebergabe durch Zeichen" u. s. w. so) Dies ist wohl auch nicht die Meinung Förster's Theorie und Praxis I. (1865.) S. 96, Note. 2. in. (1868). S. 374. 21) Wächter: Erörterungen I, S, 19 ff.; Brinz, Der»burg u. A,

Koch: Urtier Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. 351 dieselbe für dingliche Rechte überhaupt oder speziell für das Pfandrecht für unanwendbar zu erklären. Im Gegentheil wird nicht ohne Grund gerade im landrechtlichen Hypothekenrecht eine Anwendung jener Theorie auf das Inventar eines verpfändeten Grundstücks gefunden. (I. 20. §§. 445. 446.) Der Vorschrift, daß die Sache in die körperliche Ge- wahrsam des Gläubigers wirklich gelangen und darin verbleiben müsse, (§. 104. h.t.) wird vollkommen genügt, wenn einmal die Wirkung der in Rede stehenden Besitzergreifung nicht auf die zur Zeit der Besitz- nehmung der Hauptsache oder des Inbegriffs im wirklichen Besitz eines Dritten befindlichen Pertinenzstücke und einzelnen Sachen ausgedehnt wird, wie dies §. 54. I. 7. A. L.-R. ausdrücklich vorschreibt, und wenn ferner die im Gewahrsam des Verpfänders verbleibenden, also von der Tradition ausgeschlossenen Gegenstände dem Pfandbesitze nicht unter- liegen. Indessen ist in dieser Beziehung zu beachten, was oben über das Wesen der Tradition gesagt ist. Wo der Pfandgläubiger die gegenwärtige Möglichkeit der Einwirkung erlangt, ist ihm der Pfand- besitz erworben. Soweit jene Möglichkeit reicht, reicht auch die Trag- weite des konkludenten Faktums der Uebergabe. Was aber für den Beginn des Besitzverhältnisses gilt, gilt auch für später dem Inbegriffe emverleibte Stücke. Dieselben müssen also stets besonders in Pfand- besitz genommen werden, damit das Faustpfandrecht sich auf sie er- strecke.^) Unter diesen Beschränkungen steht m. E. Nichts im Wege, Inbegriffe, wie z. B. eine Fabrik, ein Waarenlager, als solche in der im A. L.-R. I. 7. §§. 52, 53. angedeuteten Weise zu Pfandbesitz zu übertragen, mag man nun diese Uebertragung als eine symbolische oder als eine körperliche Uebergabe auffassen. Abgesehen von dem soeben erörterten Falle bestehen keine Vor- schriften darüber, welche Zeichen für die symbolische Uebergabe anzu- wenden sind. Dieselben können vielmehr willkürlich gewählt werden. (§. 62. I. 7. A. L.-R.) Nur müssen sie die Absicht der Besitzerledigung resp. Ergreifung hinlänglich andeuten (§. 63. das.), und speziell für die Uebergabe zu Pfandbesitz läßt sich aus §. 272. I. 20. A. L.-R. ent- nehmen, daß die Zeichen hinreichen müssen, um die mit dem Besitze vorgefallene Veränderung auch für Andere außer den kontrahirenden Parteien ersichtlich zu machen. Hierzu können die verschiedensten Maß- nahmen je nach der Beschaffenheit des Objekts gewählt werden, z. B. Aufhängung einer Tafel mit dem Zeichen des Pfandgläubigers, Bezeich-

”) Es verhält sich hiermit ähnlich wie mit künftigen Sachen, bei welchen has A. L,-R. gleichfalls von einer symbolischen Uebergabe redet s. I. 20. §§. 113—115.

362 Koch: lieber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. nung mit der Marke desselben,22) Anschlägen mit dem Hammer24) u. s. w. Auf keinen Fall genügt die Bezeichnung der gegenwärtigen Sache durch Worte und Hinweisung; sondern es muffen Zeichen an der Sache, welche diese als eine übergebene kenntlich auszeichnen, hinzukommen.26) Von einer Bezeichnung der Sache selbst ist nur bei den Lager- und Transportpapieren abzusehen. Das Allg. Landrecht hat hier positiv, und zwar hinsichtlich der Lagerpapiere allen anderen Gesetzgebungen voranschreitend, für das Gebiet der Verpfändung den Rechtssatz einge- führt, daß das Papier die Sache vertritt, also Uebergabe des Papiers Uebergabe der Sache bedeutet (§§. 345 ff.26) 349. 367. 369. 374. h. t.2’’) Auch durch Uebergabe des von der Bank ausge- stellten Pfandscheins kann ein Pfandrecht auf den Ueberrest begründet werden. (§§. 365. 366.) Wenigstens in diesen Fällen fällt die symbolische Uebergabe zum Theil mit den im Allgem. Landrecht für symbolische Verpfändungen angeordneten „Maßregeln" zusammen. Das Verhältniß dieser Maßregeln zu den Zeichen, welche die Uebergabe vorstellen, ist bekanntlich im Allg. Landrecht schwankend genug bestimmt und daher eine Quelle von Prozessen und theoretischen Skrupeln. Ist man doch soweit gegangen, zu behaupten, daß die im §. 273 h. t. verordnete schristliche Erklärung des Schuldners, den Besitz dem Gläubiger übertragen zu wollen, in Verbindung mit der ebendaselbst vorgeschriebenen symbolischen Uebergabe den Pfandtitel und erst die im §. 274. h. t. vorgeschriebenen Maßregeln die Erwerbungsart darstellen, womit denn freilich der Jrrthum Hand in Hand geht, daß hier „ein Pfandrecht an Mobilien ohne Besitz" vorliege.26)* Richtig

*3) Bei .Holzwaaren auf dem Lagers genügt die Bezeichnung der zugäng- lichen Stücke (§. 356. h. 1.). Insoweit wenigstens ist das Zeichnen der Maare als symbolische Tradition anerkannt, s. darüber G o l d f ch m i d t Handbuch I. 2. S. 644 ff., besonders S. 648. Note 10. S4) Präj. des Ob.-Trib. 1570 v. 9. Mai 1845. Entsch. Bd. 11. S. 201; ferner Striet Horst: Arch. f. Rechtsf. Bd. 56. S. 95; Entsch. Bd. 48. S. 8. 4«) Striethorst: Arch. Bd. 65. S. 230. 46) Präj. 698. v. 8. Juli 1839. Die erschöpfende Darstellung der Lehre vom Connossement s. bei G o l d s ch m i d t a. a. O. S. 650 ff. 57) Diese Prozeduren erinnern an die Uebergabe durch Anweisung (A. L.-R. I. 7. §§. 66—68.), welche das Preuß. Recht nicht als symbolische Uebergabe auffaßt, auch von dem constitutum possessorium (§. 73. das.) ausdrücklich unterscheidet, welche also für den Erwerb des Faustpfandrechts ungehindert benutzt werden kann (wie die drsvi wann trad. §. 70. düs.). 58) Koch: Privatrecht §. 381; derselbe Schriftsteller bemerkt jedoch in seinem Kom- mentar zu tz. 274: die Maßregeln seien ein zweites Erforderniß neben den Zeichen,

Koch: Ueber Verpfändung mittelst symbolischer UeLergabe. 353 führt dagegen Bornemann (System IV. S. 320.) aus: der Gesetz- geber stt offenbar davon ausgegangen, daß die Verpfändung (d. h. Konstituirung des Pfandrechts) selbst schon durch die symbolische Über- gabe vollzogen werde und die zu treffenden Maßregeln nur zur Ver- öffentlichung des wirklich bestehenden Pfandrechts dienen sollen. Dies ergiebt die ganze Haltung der die Folgen unzureichender Maß- regeln bestimmenden §§. 275—280 h. t., wobei allerdings wieder unklar gelassen ist, ob es gleichgültig bleibt, aus welchem Grunde die Maßregeln unzureichend gewesen sind, ob wegen der Natur des Gegen- standes oder in Folge von Versäumniß der Kontrahenten. Derselbe Grundsatz tritt in den §§. 336. 337. h. t. hervor, welche, die weiteren Spezialvorschriften über die Ausführung von Waarenverpfändung ein- leitend, dem Richter Anleitung geben wollen, inwiefern die genommenen Maßregeln für zureichend oder unzureichend zu erachten seien. Eben vermöge dieses nur instruktiven Charakters jener Spezialvorschriften wird es unbedenklich, dieselben auch außerhalb ihres besonderen Gebiets für Verpfändungen an die Darlehnskassen zu beachten. Zn allen Fällen muß nur daran festgehalten werden, daß ein Mangel an den vorgeschriebenen Maßregeln nicht die Konstituirung des Pfandrechts hindert, sondern nur die Wirksamkeit desselben im Verhältniß zu red- lichen Dritten beeinträchtigt. Lediglich in diesem Sinne ist es deshalb aufzufassen, wenn §. 344. h. t. in Ermangelung einer Einigung über die vorgeschriebenen Maßregeln (Absonderung von dem Ueberrest, Ver- schluß durch einen gemeinschaftlichen Aufseher, gemeinschaftlicher Ver- schluß) „die Verpfändung selbst keinen Fortgang haben" läßt. Im einzelnen Falle mag es zuweilen zweifelhaft sein, ob nur „Maßregeln" oder auch die „Zeichen" fehlen, weil beide Begriffe tatsächlich in ein- ander übergehen. Grundsätzlich aber ist nicht zu bezweifeln, daß die „Maßregeln" gänzlich fehlen können, ohne daß dies der Existenz deS dinglichen Rechts schadet.^) Da die Maßregeln aber gerade dazu be- stimmt sind, dritten Personen den Glauben zu nehmen, „als ob dem Verpfänder über die Sache und deren Besitz annoch die freie Disposition zustehe" (§. 274. h. t.), so erhellt auch indirekt, daß bei der symbolischen Verpfändung die Verdrängung des Schuldners aus der „Naturalge- wahrsam" nicht auf eine so augenfällige und vollständige Weise zu ge- schehen hat, als in der Regel gerade für die Existenz des Faustpfand-

von denen §. 272. handle, und verhielten sich zu denselben wie Erwerbungsar und Kundgebung. 29) Entsch. des Ober-TriS. Bd. 53. S. 27.

354 Koch: Ueber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. rechts gefordert wird. (§Z. 104. 105. ll. t.) Würde diese Vorschrift auch bei der symbolischen Verpfändung streng durchgeführt, so würde der Zweck dieses Instituts nicht erreicht werden. Die „bloße symbo- lische Uebergabe" tritt eben hier, wie schon §. 106. h. t. zeigt, in einen gewissen Gegensatz zur vollen körperlichen Uebergabe, indem sie ge- wissermaßen als eine mildere Form der Verpfändung erscheint. Eine symbolische Verpfändung von Inbegriffen, von offenen Waaren- lagern, von Utensilien einer im Betriebe befindlichen Fabrik ^°). unter Wahrung der Bestimmung dieser Gegenstände würde nicht möglich oder doch wesentlich erschwert sein, wenn die Pfandobjekte in die aus- schließliche Gewahrsam des Pfandgläubigers oder eines ernannten Sequesters resp. Administrators nothwendig übergehen und aus jeder räumlichen und körperlichen Beziehung zu dem Pfandschuldner heraus- treten müßten.by Insonderheit würde eine Reihe nützlicher Pfandge- schäfte unausführbar sein, wenn es erforderlich wäre, die Pfandobjekte, welche sich auf dem Grundstücke des Verpfänders nicht absondern und vor jedem Zutritt des Verpfänders abschließen lassen,^) von jenem Grundstücke zu entfernen. Die strenge Ansicht, welche eine Ver- pfändung von Holzwaaren, die sich auf dem eigenen Holzhofe des Ver- pfänders befinden, in der in den §§. 356. 357. h. t. vorgeschriebenen Form nicht für statthaft hält,^) widerspricht denn auch der konstanten Praxis des Verkehrs, namentlich in unseren Ostseeplätzen. Im Allge- meinen genügt zur Abwendung von Dispositionen des Schuldners voll- kommen die Konstituirung eines Aufsehers, wie solcher in den frag- lichen instruktiven Vorschriften in den verschiedensten Gestalten auftritt. (§§. 340. 342. 357. :c.) Dieser Aufseher vertritt den Pfandgläubiger in der Gewahrsam kraft der ihm dazu ertheilten, in der Bestellung zum Auf- seher enthaltenen Vollmacht und paralysirt oder desinficirt gewissermaßen das daneben fortdauernde räumliche Verhältniß des Verpfänders zu den Pfandobjekten. Derselbe braucht übrigens nicht nothwendig von dem

30) Vgl. Entsch. d. Ober-Trib. Bd. 13. S. 248. („Fabrik-Utensilien, Pie eben bei ihrer Bestimmung zum Fortbetriebe keine .vollkommene Uebergabe zur aus- schließlichen Gewahrsam des Pfaudgläubigers zuließen'.) 31) Die schwächere Wirkung der symbolischen Verpfändung auf das Detentions- verhältniß zeigt sich namentlich auch in obligatorischer Beziehung, insofern dadurch keineswegs ohne Weiteres die Verpflichtung zur vollen oustoäta begründet wird; (s. Entsch. Bd. 32. S. 561.) Die Befolgung der §§. 340—343. h. t. ist nur räthlich. *?) Koch: A. L.-R. zu §. 356. h. t.; schwankender Mot, z. bürg. G.-B. P, 432,

Koch: Ueber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. 355 Pfandgläubiger allein bestellt zu sein; sondern es ist auch ein ge- meinschaftlicher Aufseher zulässig, wie §. 342? d. t. zeigt. Es ist daher nicht schlechthin ausgeschlossen, Leute des Verpfänders, die damit eben doppelte Pflichten übernehmen, zu Aufsehern zu bestellen; freilich ist dies nicht besonders räthlich, weil dadurch das Verhältniß immerhin etwas verwischt wird, und es in eoneroto zweifelhaft werden kann, in welcher Eigenschaft der Aufseher gehandelt habe.^) Die Bestellung eines Aufsehers ist aber überhaupt nicht als ein nothwendiges Erfor- derniß der symbolischen Verpfändung aufzufassen, sondern fällt im All- gemeinen unter die Kategorie der Publizitäts-Maßregeln. Nur da, wo der symbolische Uebergabe-Akt ein besonders enges Detentions-Verhält- niß des Schuldners anscheinend äußerlich fortbestehen läßt, z. B. bei Verpfändung eines Kramladens, in welchem der Verpfänder weiter als Verkäufer sungirt, wird die Konstituirung eines Aufsichtsverhältnisses, wodurch ein Dritter sich zwischen den Verpfänder und die Psandobjekte einschiebt, mindestens räthlich sein, um den Vorwurf abzuwenden, daß der symbolische Uebergabe-Akt nur zum Schein vorgenommen sei oder doch nur ein (beim Pfandbesitz unzulässiges) constitutum possessorium enthalten habe. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt unmittelbar, daß, wenn die ergriffenen Maßregeln sich hinterdrein als unzureichend erweisen, oder wenn später in denselben nachgelassen wird, sei es auch durch Sorg- losigkeit des bestellten Aufsehers oder des Pfandgläubigers selbst, die Existenz des Pfandrechts dadurch nicht berührt wird. Ist einmal durch die gehörige Pfandbestellung in Verbindung mit dem symbolischen Uebergabe-Akt der (unvollständige) Pfand besitz und das Pfandrecht begründet, so hat der Pfandgläubiger nicht nur gegen widerrechtliche Besitzentziehung oder Störung die possessorischen Rechtsmittel,^) sondern auch behufs Realisirung des Pfandrechts die dingliche Pfandklage gegen den (überdies kriminell strafbaren36)) Pfand- schuldner,^) gegen dessen Konkursmasse 38) und unter den mehrfach

34} Vergl. das Erk. des Ober-Tri-. vom 13. Oktober 1870 (IV. Sen.) in Sachen des BankkomtoirS zu Danzig wider die H.'sche Konkursmasse. 3ä) Vgl. den Danziger Fall in d. Entsch. d. Ober-Trib. Bd. 53. S. 20 ff. und Preuß. Anwalts-Zeitung 1864. Nr. 28. 29; 1865. Nr. 38. 3e) Strafgesetzbuch f. d. Deutsche Reich §. 289. (furtum possessionis). 37) .Gegen diesen begründet .die symbolische Uebergabe selbst da, wo sie kein Pfandrecht erzeugt, den Anspruch auf Herausgabe. (8. 107. h. t.) 38) K.oilkur.S-Ordnung vom.8. Mai 1855 §. ,32. hebt das durch symbolische Uebergabe ertheilte Pfandrecht besonders hervor.

356 Koch: lieber Verpfändung mittelst symbolischer Uebergabe. erwähnten Beschränkungen gegen Dritte. Diese Rechte dauern fort, solange der Pfandbdsitz und das Pfandrecht nach allgemeinen Grund- sätzen überhaupt fortdauern. Es ist also kein Verlust des Pfandbesitzes und Pfandrechts, wenn etwa die übergebenen Schlüssel dem Pfandgläu- biger verloren gehen und zufällig in die Hände des Verpfänders ge- langen. Schlimmer liegt die Sache wegen §§. 104. 105. h. t. dann, wenn sie de m Schuldner, obschon nicht zum Zwecke der Entäußerung des Besitzes zurückgegeben sek. §§. 253. 254. h. t.) , doch vorübergehend etwa behufs Bearbeitung der verpfändeten Waare anver- traut werden?") Dagegen tritt ein Verlust der Rechte des Pfand- gläubigers unzweifelhaft nicht ein, wenn die verpfändeten Hölzer unter sonstiger Fortdauer des Auffichtsverhältnisses aus das Holzseld des Ver- pfänders geschoben-werden und sich demnächst der Verwalter der Kon- kursmasse des Letzteren eigenmächtig in Besitz setzt?") Ebensowenig wird das Pfandverhältniß gebrochen, wenn die angeordneten Aufsichts- maßregeln den Verpfänder an Spoliirung des Pfandes nicht verhindert haben: vielmehr dauert dasselbe ungeschwächt an den übrig gebliebenen Stücken fort.41) Einer besonderen Erwähnung bedürfen noch die Verpfändungen an die Bank. Für diese sind neben der auch hier erforderlichen symbolischen Uebergabe (für welche die allgemeinen Grundsätze gelten) mit Rücksicht auf die vorgeschriebene Eintragung in die Pfandbücher anderweite Sicherheitsmaßregeln ausdrücklich für entbehrlich erklärt. (§§. 380 ff. h. t.) Hiermit fällt namentlich das Erforderniß der Beobachtung der bei Verpfändung von Waaren unter Verschluß des Pfandschuldners geltenden §8. 340—344. d. t., ferner der in gewissen Fällen vorgeschriebenen Benachrichtigungen und Bekannt- machungen (§ß. 346 ff. 354. 355. 357. 359—361)?-) Hinsichtlich der aus- und eingehenden Waaren ist die Bank jedoch an die gleichen Vor- schriften wie Privatpersonen gebunden (8- 385. h. t.), und in allen Fällen muß auch sie dem dritten redlichen Naturalbesitzer weichen, wenn ihre Maßregeln dessen fehlerlose Apprehension nicht verhindert haben. (88. 386. 387. h. t.) Das praktische Interesse ihrer „Dispensation"

39) Auch hier hält der Berf. der Mot. z. bürgerl. G.-B. S. 428. äs leg« ferenda die Fortdauer des Pfandrechts für angemessen. 40) Vgl. den Fall Entsch. Bd. 53. S. 20 ff. 41) Vgl. Entsch. Bd. 13. S. 251 u. die oben all. Entsch. v. 13. Oktbr. 1870. 43) Motive z. bürgerl. G.-B. S. 436. 437. Ges.-Rev. a. a. O. S. 229. Die Quelle ist 8. 54. des Edikts vom 16. Juli 1785. (N. C. C. VII. p. 3168.)

Koch: lieber Verpfändung mittelst symbolischer UeLergabe. 357 liegt also nur in der Ausschließung der Schadensersatzpflicht aus den §§. 276 ff. h. t.43) Der gemeinrechtlich - und der französisch-gebildete Jurist wird diese ganze Kasuistik nicht gerade mit wohlwollendem Auge betrachten, und wir wollen nicht leugnen, daß die landrechtlichen Vorschriften an prin- zipieller Klarheit wie an konsequenter Durchführung Manches zu wün- schen übrig lassen. Aber das Verdienst darf das Landrecht auch hier in Anspruch nehmen, daß es in der vorliegenden Lehre ein Verkehrs- gebiet rechtlich zu ordnen unternommen hat, welches gerade in den Gebieten des gemeinen und des Französischen Rechts zu verkümmern droht, und daß es Geschäften und Verhältnissen Schutz verleiht, welche namentlich in Zeiten der Noth auf den Schutz der Gesetzgebung vollen Anspruch haben. Darum muß man es der Bundesgesetzgebnng Dank wissen, wenn sie ohne Scheu vor dem Vorwurf theoretischen Jrrthums an jene Vorschriften wieder angeknüpft hat. Die freie Entwickelung ihres Gedankens mag einer Praxis überlassen bleiben, welche mehr das Be- dürfniß des Verkehrs als den Buchstaben des Gesetzes im Auge haben darf. 43) In §. 387. ist unrichtig „§. 275. seq.' anstatt ,§. 275.* citirt, s. Motive a. a. O. S. 438. auch Koch: A. L.-R. zu §. 387. h. t. Bei Geschäften außerhalb des Sitzes eines Komtoirs hält der Ges.-Rev. S. 229. auch die gewöhnlichen Maß- regeln für erforderlich.

Zur Lehre vom Sicherungsarreste, insbesondere nach Sächsischem und Preußischem Recht. Verhältniß der Partikulargesetzgebung zur Bundesgesetzgebung : Eine Entgegnung auf die in dieser Zeitschrift Bd. IV. Nr. XXVI. S. 708 ff. abgedruckte Abhandlung Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Rudolph Gotter zu Glauchau

Götter: Zur Lehre vom Sicherungsarreste rc.

XIII. Zur Lehre vom Sicherungsarreste, insbesondere uach Sächsischem und Preußischem Rechte. Verhättniß der Partikulargesehgebung zur Buudesgesehgebung. Eine Entgegnung /iuf die in dieser Zeitschrift Bd. IV. Nr. XXVI. S. 708 ff. abgedruckte Abhandlung. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Rudolph Götter zu Glauchau. Die Schuldhaft bestand früher in Sachsen nach Aufhebung des sogenannten Schuldthürmprozefses bloß in 2 Prozeßarten, im Wechsel- prozesse und im Leipziger Handelsgerichtsprozesse. Als nun die Schuldhaft durch das Bundesgesetz vom 29. Mai 1868 aufgehoben wurde, verloren beide genannte Prozeßarten eine ihrer Haupteigenthümlichkeiten. Es trat damit eine Lücke ein, welche für den Wechsel- Und Han- delsverkehr um so empfindlicher war, als die Sächsische Gesetzgebung bis dahin den Sicherheitsarrest, welcher nach §. 2 des gedachten Bun- desgesetzes unberührt bleiben sollte, noch gar nicht kannte. Nichts war daher natürlicher, als daß die legislativen Gewalten Sachsens durch Einführung des Sicherheitsarrestes mittelst Gesetzes vom 14. März 1870 ft eine Abhülfe für das Mangelnde zu schaffen suchten. Bei Berathung dieses Gesetzes ist nun allerdings auch die in dieser Zeitschrift Bd. 4 S. 720 bestrittene Zulässigkeit desselben gegenüber jenem Bundesgesetze wiederholt erörtert worden, zumal da die Frage sehr nahe lag, ob das Bundesgesetz, welches bestimmt gewesen, die Frei- heit der Person zu begünstigen, etwas mehr habe Nachlassen wollen, als die Beibehaltung der bereits bestehenden gesetzlichen Vorschriften, welche den Personalarrest zur Sicherung der Exekution gestatten, und ob es also zulässig war, dergleichen gesetzliche Bestimmungen erst nach Eintritt des Bundesgesetzes zu erlassen.

ft Eine kleine Handausgabe davon ist erschienen 1870 Dresden bei C. C. Mein-- hold u. Söhne Bd. XVI. der jur. Handblibliothek.

Götter: Zur Lehre vom Sicherungsarreste rc. 359 Allein weder die Sächsische Regierung, noch die Kammern haben siP der Ansicht hingeneigt, daß die Bestimmung in Art. 2 der Bundes- verfassung, nach welcher die Bundesgesetze den Landeszesetzen Vorgehen sollen, ein Hinderniß für die Einführung des Sicherheitsarrestes dar- bietet', weil das Gebot der Aufrechthaltung des Bestehenden die Einführung des Neuen nicht ausschließt und die Tendenz des Bundesgesetzes vom 29. Mai 1868 nur die ist, die Personalhaft als Exekutionsmittel zu beseitigen, was eben durch die Be- stimmung im allegirten §. 2 noch deutlicher hervortritt. Die Königl. Sächsische Regierung hat daher nach den Worten des Justizministers vr. Schneider in der Sitzung der II. Kammer am 5. November 18692) „keinen Augenblick gezweifelt, daß es an sich statthaft sein würde, in dieser Sache mit einem Gesetze vorzugehen. Denn nirgends ist in der Bundesverfassung gesagt, daß den einzelnen Staaten das Recht der Gesetzgebung in gewissen Punkten genommen werden solle; es ist nur ausgesprochen worden, daß dem Bunde in gewissen Gebieten die Gesetzgebung zustehe und daß die Bundesgesetze den Landesgesetzen Vorgehen. So lange also die Bundesgesetzgebung auf diesen Gebieten nicht thätig geworden P und für einen einzelnen Staat sich hier ein Bedürfniß zeigt, ist die Partikulargesetzgebung ganz ungehindert, ihrerseits thätig zu werden. Es liegt auch im Interesse des Bundes selbst, daß die einzelnen- Staaten von diesem ihrem Rechte, so oft es wirk- lich nöthig ist, Gebrauch machen; denn da die Bedürfnisse der einzelnen Staaten nicht immer dieselben sind, die Maschinerie der Bundesgesetzgebung. aber in der Regel erst dann in Bewe- gung gesetzt werden wird, wenn ein allgemeines Bedurftriß vor- liegt, so könnte es dahin kommen, daß man sich in einzelnen Staaten mit jammervollen Zuständen Hinschleppen müßte, weil die Bundesgesetzgebung noch nicht in die Lage gekotnmen wäre, sich der Sache anzunehmen, und dies würde ohne Zweifel dem Gedeihen des Bundes selbst hinderlich werden. Es sind also in dieser Beziehung den einzelnen Staaten keineswegs andere Grenzen, als die aUgegebenen, vorgeschrieben und es wird keineswegs durch die Erlassung von Partikulargesetzen auf den Gebieten der Bundesgesetzgebung die Grenze verwischt zwischen

*) Mittheilungen über die Verhandlungen des ordentlichen Landtags im König- reich Sachsen während der Jahre 1869—1870. H. Kammer, S. 518.

360 Götter: Zur Lehre vom Sicherungsarreste ic. der Gesetzgebung des Bundes und der einzelnen Staaten. Diese Grenze bleibt unverwischt. Sowie der Bund auf jenen Gebieten ein Gesetz giebt, hört das Partikulargesetz auf. Das ist die Grenzscheite, die unverändert fortbesteht." Hierbei sei noch erwähnt, daß diese Ansicht nach der in der Depu- tation der II. Kammer abgegebenen Erklärung des Königl. Kommissars mit einem Gutachten des Justizausschusses des Bundesrathes überein- stimmt?) Nach dem Sächsischen Gesetze vom 14. März 18704) ist aber der Sicherheitsarrest nur zulässig: 1. gegen den im Wechselprozesse oder im Leipziger Handelsgerichts- prozesse verurtheilten Schuldner (§. 13 und §. 28 alinea 3); 2. dafern dieser Schuldner der Angehörige eines Staates ist, dessen Behörden die verurtheilende Entscheidung auf Requisition des Prozeßgerichts zu vollstrecken nicht verbunden sind (also Ausländer); 3. auf das mit dem Anträge auf Hülfsvollstreckung verbundene Ansuchen des Gläubigers zur Sicherstellung der Hülfsvoll- streckung; 4. . nach Ermessen des Richters (causa cognita); 5. auf höchstens 4 Wochen (§. 15). Hieraus geht klar hervor, daß die Statthaftigkeit des Sicherheits- arrestes in Sachsen eine viel beschränktere ist als in Preußen, wo der Sicherungsarrest zu 1. in allen Prozeßarten, zu 2. auch gegen Inländer, zu 3. und 4. falls der Arrestande Vermögen besitzt, welches für eine Beschlag-

*) Angezogene Mittheilungen II. Kammer, S. 508. *) Der Wortlaut des Gesetzes §§. 13 — 26 ist mitgetheilt Bd. 4 S. 717 dieser Zeitschrift. Die Red.

Götter: Zur Lehre vom Sicherungsarreste rc. 361 nähme durch die'Preuß. Gerichte unerreichbar ist, und derselbe dem Bereiche der Rechtsverfolgung sich zu entziehen im Begriff steht, zu 5. auch länger als 4 Wochen zulässig ist. Wenn also in Preußen der Sicherheitsarrest zumeist in ausge- dehnterem Maße bestanden hat und noch besteht, als in Sachsen, und darin in keiner Weise ein Widerspruch mit dem gedachten Bundesgesetze gefunden wird, so kann gewiß nicht in der Einführung eines beschränkteren Sicherheitsarrestes für Sachsen ein gesetzgeberischer Rückschritt und Miß- griff erblickt werden?) Nun ist es zu 2 allerdings richtig, daß das Bundesgesetz vom 29. Mai 1868 bei der Aufhebung der Schuldhast keinen Unterschied aufstellt zwischen Inländer und Ausländer, vielmehr sowohl für den Inländer als den Ausländer die Schuldhaft aufhebt. Allein in der hierbei einen Unterschied aufstellenden unter 2 erwähnten Bestimmung des Sächsischen Gesetzes kann durchaus nicht etwas, was jenem Bundesgesetze zuwiderläuft, gefunden werden. Denn, wie schon aus §. 2 des angezogenen Bundesgesetzes zu ent- nehmen ist, besteht zunächst zwischen Schuldschaft und Sicherheits- haft ein gewaltiger Unterschied und zwar äußert sich derselbe nach Sächsischem Rechte a. im Zweck. Während nämlich die Schuldhast durch Gefängnißzwang die ge- klagte Leistung zu erzwingen bezweckte, sucht die Sicherheitshast den

Nach dem Entwürfe einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund soll dem Gläubiger das Recht, Sicherheitsarrest zu beantragen, in ziemlich ausgedehnter Weise zugesprochen werden. Nach diesem Entwürfe würde der Arrest zur Sicherstellung zulässig sein, wenn zu besorgen ist, daß ohne Verfügung des Arrestes die gerichtliche Ver- folgung des Anspruchs oder die Vollstreckung des Uriheils vereitelt oder wesent- lich erschwert werden würde. Als ein zureichender Arrestgrund soll es ange- sehen werden, wenn der Gegnerim Auslande verklagt oder das Urtheil im Auslande vollstreckt werden müßte. Der Arrest soll zulässig sein ohne Unter- schied, ob die Hauptsache anhängig ist oder nicht. Der Arrestkläger hat nur den zu sichernden Anspruch und den Arrestgrund glaubhaft zu machen. Es kann aber, selbst wenn er diesem Erfordernisse nicht genügt, der Arrest angeord-- net werden, sofern der Arrestkläger wegen Per dem Arrestbeklagten drohenden Nachtheile Sicherheit leistet. (Entwurf der Norddeutschen Civilprozeßordnung 88- 669. .670. 676. 677.) Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege Y. ' 25

862 Götter: Zur Lehre vom Sicherungsarreste re. Schuldner zu verhindern, durch sein Verhalten den Erfolg der Hülssvollstreckung zu vereiteln. Hieraus folgt weiter ein Unterschied b. in der Vollstreckung der Haft selbst. Wenn der Schuldner früher sich in Wechselarrest befand, so konnte er mit dritten Personen schriftlich und mündlich verkehren, so viel ihm beliebte, und das ließ sich allenfalls rechtfertigen, weil durch diesen Arrest der Schuldner und seine Angehörigen zu einer positiven, die Befriedigung des Gläubigers bezweckenden, Thätigkeit gedrängt werden sollte. Bei der Sicherheitshaft hat sich dagegen der Schuldner nur passiv zu verhalten und das Gericht soll ihm lediglich störende Ein- griffe in die Thätigkeit des Gläubigers unmöglich machen. Darum darf dem Schuldner für die Dauer der Sicherheitshaft ein Verkehr irgend welcher Art nach Außen hin derRegelnach nicht und, soweit dieser Verkehr unumgänglich nöthig erscheint, nur unter strenger Kontrole des Gerichts gestattet werden. (§. 23 des Sächsischen Gesetzes.) o. in Bezug auf die Personen. Der Sicherungsarrest ist nur gegen Ausländer zulässig, während die Schuldhaft auch gegen Inländer angelegt werden konnte, ä. in Bezug auf die Prozeßarten. Der Sicherungsarrest kann nur im Wechsel- und Leipziger Han- delsgerichtsprozeß Vorkommen. 6. in der Dauer. Die Schuldhaft dauerte nach Sächsischem Rechte im Ganzen höch- stens 2 Jahre, die Sicherheitshaft dagegen darf in jedem einzelnen Falle, in welchem sie stattfindet, nicht über vier Wochen erstreckt werden, k. in Bezug auf den Kostenpunkt. Während der Schuldner die Kosten der Schuldhaft dem Gläubiger zu erstatten hatte, steht ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Sicherheitshast dem Kläger gegen den Beklagten nur in dem Falle zu, wenn sich ergeben hat, daß der Beklagte den Kläger vor Anlegung der Haft hätte befriedigen oder sicherstellen können. (§. 26 des angezog. Sächs. Gesetzes.) Die Aussichtslosigkeit des Ersatzes der Kosten des Sicherheitsarrestes für den Fall des Mißerfolges der Haft wird daher den Gläubiger ab- halten, die Haft ohne vorherige Prüfung der Verhältnisse zu beantragen und den Schuldner vor jeder Chicane des Gläubigers schützen, g. in Bezug auf die Aufhebung. Sobald der Schuldner glaubhaft (z. B. durch Ableistung des Mani- sestationseides) nachweist, daß er Vermögen', welches der Hülfsvoll-

Götter: Zur Lehre vom Sicherungsarreste iC. 863 streckung unterliegt, nicht besitzt, ist die Sicherheitshaft vor Ablauf der vierwöchentlichen Frist wieder aufzuheben. Besteht hiernach ein großer Unterschied zwischen Schuldhaft und Sicherheitsarrest, so kann daraus, daß das ofterwähnte Bundesgesetz bei der Aufhebung der Schuldhast keinen Unterschied zwischen Inländer und Ausländer aufstellt, beide vielmehr in Bezug auf die Aufhebung der Schuldhast ganz gleichstellt, keineswegs gefolgert werden, daß jenes Gesetz die Ausländer den Inländern auch in anderen Beziehungen, ins- besondere in Rücksicht auf den Sicherheitsarrest, habe gleichstellen wollen. Denn jenes Bundesgesetz hat eben in §. 2 die gesetzlichen Bestimmun- gen über den Sicherungsarrest sowohl in Bezug auf die des Sicherungs- arrestes fähigen oder unfähigen Personen als auch in Bezug auf die Dauer und die übrigen Voraussetzungen desselben ganz und gar unbe- rührt gelassen. Wäre daher der Sicherungsarrest bei Erlaß jenes Bun- desgesetzes in Preußen oder in einem andern Norddeutschen Staate nur gegen Ausländer zulässig gewesen, so hätte das Bundesgesetz, obgleich es die Schuldhaft sowohl für;den Inländer als Ausländer aufhebt, hieran ebensowenig etwas geändert, als es Sachsen verhindert hat, die Sicherheitshast nur gegen Ausländer nachmals einzuführen. Der historische Grund für die Einführung des Sicherheitsarrestes gegen Ausländer liegt darin, daß, nachdem der volkswirthschaftliche Kongreß sich dafür ausgesprochen, die Handelskammer zu Leipzig in ihrem im Jahre 1869 erschienenen Jahresberichte wiederholt die Noth- wendigkeit des Sicherheitsarrestes Ausländern gegenüber betont hatte und dieser Umstand dem Sekretair jener Handelskammer und Abgeord- neten Advokat Dr. Gensel Veranlassung gab, in der Sitzung der II. Sächsischen Kammer am 5. November 1869 folgenden Antrag zu stel- len und durchzubringen: daß die Personalhast als Sicherheitsmaßregel gegen Angehörige solcher nicht zum Zollvereine gehörigen Staaten, mit welchen Ver- träge wegen Gewährung gegenseitiger Rechtshülfe nicht bestehen, jedoch in der Regel nur bis zur Dauer von 4 Wochen ver- stattet werde. Die in dieser Beziehung gemachten speziellen Erfahrungen hatten die Einführung des Sicherheitsarrestes gegen die Angehörigen derjenigen Länder, in welchen die Rechtspflege noch auf einer so niedrigen Stufe steht, daß es wenigstens in vielen Fällen geradezu unmöglich ist, gegen Angehörige dieser Länder in deren Heimath Recht zu erlangen, für ein nothwendiges Bedürfniß erklärt. Es sind dieses hauptsächlich die Kunden 25*

364 Götter: Zur Lehre vom Sicherungsarreste rc. aus Rußland, Polen und den Donaufürstenthümern, von denen Viele des Einkaufs halber die Leipziger Messen besuchen. Die Sächsische Regierung hat jedoch nach Inhalt der speziellen Motive zu ,§. 13 des ostgedachten Gesetzes Anstand genommen „über den vorliegenden Antrag — hinauszugehen und den Sicher- heit sarrest auch für andere Sachen, als für Wechselsachen, sowie auch gegen den der Flucht oder überhaupt einer Hinterziehung der Hülssvollstreckung verdächtigen Inländer einzusühren, da die Fälle, in denen die Verhängung der persönlichen Haft über In- länder Bedürsniß sein kann, nur äußerst selten Vorkommen, in anderen Sachen aber, als in Wechselsachen, die Beschränkung der persönlichen Freiheit des Schuldners der Regel nach bisher niemals zugelassen worden ist und eine Aenderung der bestehen- den partikularen Prozeßgesetze auf die kurze Zeit bis zur Ein- führung des betreffenden umfassenden Bundesgesetzes überhaupt nur insoweit für rathsam erachtet werden kann, .als ein dies- fallsiges Bedürsniß durch anderweite Neuerungen herbeigeführt wird, wie dies durch das Bundesgesetz über die Aufhebung der Schuldhaft geschehen ist." Was endlich die weiteren Voraussetzungen des Sicherheitsarrestes anlangt, so besteht auch hierin, wie bereits oben unter 3 und 4 ange- deutet worden ist, zwischen dem Sächsischen und Preußischen Recht ein großer Unterschied. Während nämlich nach Preußischem Rechte der Kläger zu beschei- nigen hat, daß der Arrestande Vermögen besitzt, welches für -eine Be- schlagnahme durch die Preußischen Gerichte unerreichbar ist, -und .daß derselbe dem Bereiche der Rechtsversolgung sich zu entziehen in Begriff steht, ist nach Sächsischem Rechte der Antrag auf Anlegung'der Sicher- heitshaft nur dann statthast, wenn er mit dem Anträge,auf Hülfsvoll- streckung verbunden ist oder demselben nachfolgt, also dazu dienen soll, den Erfolg der letzteren zu sichern. Die Deputation der H. Kammer hatte -sich in ihrem Berichtes hierüber folgendermaßen ausgesprochen: „Der Zweck der Inhaftnahme des verurtheilten Ausländers kann nur der sein, -daß durch dieselbe der Schuldner verhindert • wird, dasjenige zu thun, was die Erreichung seines im In- kan de besindlichen Vermögens unmöglich machen würde, und daß andererseits -der Gläubiger Zeit gewinnt, das im Be-

°) Mittheilungen H. Kammer, S. 1954.

Götter: Zur Lehre vom SichernngSarreste rc.

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reiche des Prozeßgerichts befindliche Vermögen des Beklag- ten zu ermitteln und sich durch den Antrag auf Besitznahme zu sichern. Der Schuldner kann sich, wenn mit dem Anträge auf Hülfsvollstreckung zugleich der Antrag auf Sicherheitshast eingebracht und diese -noch vor Vollstreckung der Hülfe gegen ihn verfügt wird, nicht beschweren; denn die Vermuthung strei- tet dafür, daß er die Wechselverbindlichkeit ohne sichere Aussicht, den Gläubiger zur rechten Zeit befriedigen zu können, nicht ein- gegangen sein würde, und daß darum der Nichtzahlungsfall eher auf Rechnung eines vorhandenen bösen Willens, als einer über ihn gekommenen Mittellosigkeit gebracht werden muß. Dem ver- urtheilten und nicht zahlenden Schuldner gegenüber liegt aber für den Gläubiger die Gefahr nahe, daß jener sein am Orte oder im Jurisdiktionsgebiete des Prozeßgerichts oder doch an solchen Orten, in denen der Requisition des letzteren Folge ge- gegeben wird, vorhandenes Vermögen veräußert oder bei Seite schafft und der Verfügung des Gerichts entzieht, und darum muß der Gläubiger Zeit gewinnen, die nöthigen Erörterungen an- stellen und die zulässigen Anträge auf Pfandexekution einbringen zu können. Diese auf Grund der Nichtzahlung zu präsumirende und darum nicht besonders zu bescheinigende Gefahr kann nur abgewendet werden, wenn der Schuldner ohne alle Säumniß auf kurze Zeit in persönliche Verwahrung genommen wird." Schon hieraus geht klar hervor, daß die Sächsischen Gesetzgebungs- faktoren bei Einführung des Sicherheitsarrestes sich auf einen ganz anderen Standpunkt in Bezug auf das zu erlangende Vermögen ge- stellt haben, als das Preußische Gesetz. ^ Nach dem zuletzt gedachten Gesetze muß allerdings der Gläubiger den Beweis führen, daß sein Schuldner Vermögen besitzt. Allein sollte derselbe diesen in den meisten Fällen schwierigen Beweis führen, so ge- nügt derselbe noch keineswegs zur Anlegung der Sicherheitshast, viel- mehr hat der Gläubiger den noch schwierigeren Nachweis beizubringen, daß dieses Vermögen für eine Beschlagnahme durch die Preußischen Gerichte unerreichbar sei, also sich im Aus lande befinde.^)

7) Nach dem in dieser Zeitschrift Bb. 4. S. 711 in Note 13 mitgetheilten Er- kenntniffe des Berliner Stadtgerichts hat es zwar den Anschein, als wenn auch das- jenige Vermögen des Schuldners für die Beschlagnahme durch den Richter nicht er- reichbar sein sott, welches vom Schuldner beseitigt ist, stch jedoch noch im Jnlande befindet. Allein solches Vermögen, welches sich im Jnlande befindet, aber vom Schuld-

366 Götter: Zur Lehre vom Sicherungsarreste re. Endlich muß, wie der Vollständigkeit halber hier zu wiederholen ist, noch der am allerschwierigsten zu führende Beweis.erbracht werden, daß der Arrestande dem Bereiche der Rechtsversolgung sich zu entziehen in Begriff steht. Hieraus folgt zugleich, daß der Sicherheitsarrest nach Preußischem Rechte sich als das äußerste Mittel, um eine Gewalt über das Ver- mögen des Schuldners zu erhalten, darstellt und daher, obwohl derselbe in allen Rechtssachen und gegen Inländer wie Ausländer gestattet ist, doch wohl äußerst selten vorkommt und zugelassen totrb.* * * * * * 8) Ja hiernach erscheint es sogar, als bezwecke der Sicherheitsarrest nach Preußischem Rechte, einen Druck gegen die Person des vermögen- den Schuldners auszuüben, um zu bewirken, daß dieser sein für die Preußischen Gerichte unerreichbares, also im Auslande befindliches Vermögen zur Bezahlung seines Gläubigers zugänglich mache oder her- beischaffe. Es würde also durch diesen Sicherheitsarrest die Zahlung einer Geldsumme oder die Leistung einer Quantität vertretbarer Sachen oder Werthpapiere, mithin dasselbe erzwungen werden, was früher die Schuldhaft bezweckte. Da jedoch durch das Bundesgesetz vom 29. Juni 1868 der Personal- arrest in bürgerlichen Rechtssachen, soweit dadurch eben Zahlung einer Geldsumme oder die Leistung einer Quantität vertretbarer Sachen oder Werthpapiere erzwungen werden soll, im Allgemeinen aufgehoben wor- den ist, so bedurfte es, da der Sicherheitsarrest daneben noch sortbestehen sollte, der ausdrücklichen Aufnahme einer solchen Ausnahmebestimmung in jenes Bundesgefetz, wie sie in §. 2 auch enthalten ist. Nach dem Sächsischen Gesetze dagegen braucht der Gläubiger beim Anträge auf Anlegung der Sicherheitshaft nicht den Beweis zu führen, daß sein Schuldner Vermögen besitzt, sondern hat nur entweder zuvor

ner beseitigt ist, kann doch immer durch die Preußischen Gerichte, sobald dieselben natürlich Kenntniß davon erhalten haben, erreicht werden. Es kann daher nach den an der angezogenen Stelle S. 710 unter b. aufge- stellten Erfordernissen nur angenommen werden, daß unter dem für die Beschlagnahme durch die diesseitigen (Preußischen) Gerichte unerreichbaren Vermögen nur das im Auslande gelegene zu verstehen ist. . 8) Da die Unzulänglichkeiten der Bestimmungen über den Sicherheitsarrest nach Preußischem Rechte allgemein anerkannt worden zu sein scheinen, so sind dieselben auch dem Entwürfe einer Prozeßordnung in bürgerl. Rechtsstreitigkeiten für den Nord- deutschen Bund nicht zu Grunde gelegt worden, vergl. hierüber oben Note 4. Ob übrigens bei der in Aussicht stehenden anderweitigen Ausarbeitung einer Prozeßordnung für das Deutsche Reich der Sicherheitsarrest ganz fallen gelassen wird, ist sehr fraglich, aber jedenfalls eine Frage der Zeit.

Götter: Zur Lehre vom Sicherungsarreste re. 367 oder mindestens gleichzeitig den Antrag auf Exekution ins Vermögen seines Schuldners zustellen. Hierbei wird zunächst vorausgesetzt, daß das Vermögen des Schuldners, welches der Gläubiger während der Er- stehung der Sicherheitshaft ausfindig machen und zur Deckung seiner Forderung verwenden lassen will, im Jnlande sich befindet oder doch wenigstens für die Sächsischen Gerichte erreichbar ist. Wenn nun hiernach die Erfordernisse der Anlegung des Sicher- heitsarrestes nach dem Sächsischen Gesetze nicht dieselben find wie nach Preußischem Rechte, so kann hieraus keineswegs gefolgert werden, daß jenes Sächsische Gesetz gegen das Bundesgesetz vom 29. Mai 1868 eine Schuldhaft wieder herstelle. Denn der Hauptunterschied zwischen Sicherheitsarrest und Schuld- haft liegt nach dem Sächsischen und nach dem Bundesgesetze in dem Zwecke. Der Zweck bestimmt auch die Voraussetzungen für den Sicherheitsarrest. Da also der Zweck des Sicherheitsarrests nach Sächsi- schem Rechte nicht, wie der der früheren Schuldhaft und des im §. 2 des Bundesgesetzes unberührt gelassenen Sicherheitsarrestes nach Preußi- schem Rechte, in einem faciendo (bent Erzwingen der geklagten Leistung durch Herbeischaffen oder Offenbaren des Vermögens), sondern lediglich in einem prohibendo sive omittendo sive patiendo' besteht, so müssen selbstredend auch die Voraussetzungen des Sicherheitsarrestes nach Sächsi- schem Rechte andere sein als nach Preußischem Recht. Wird daher der Zweck beider Sicherheitsarreste verkannt oder unberücksichtigt gelassen, so muß eine Vergleichung der Voraussetzungen beider Arten zu irrigen Auffassungen und Folgerungen führen.

Durch die Freundlichkeit der Redaktion ist die vorstehende Abhand- lung mir, als dem Verfasser des angegriffenen Aufsatzes Bd. 4. S. 708 ff. dieser Zeitschrift, vor dem Druck mitgetheilt. Ich gestatte mir eine kurze Bemerkung. Man ist darüber einig, daß auch gegen Ausländer nach dem Bun- desgesetz vom 29. Mai 1868 die Schuldhaft verboten ist. Allerdings ist es durch das Sächsische Gesetz vom 14. März 1870, §. 13 in das Ermessen des Richters gestellt, ob er dem Ansuchen des Gläubigers, zur Sicherstellung der Hülfsvollstreckung den ausländischen Schuldner zur Haft zu nehmen, Folge geben will; es mag hierin eine Schutzwehr gefunden werden, die in der Gefahr des Gläubigers, die Haftkosten tragen zu müssen, in keiner Weise liegt. Es soll der Schuldner aber nicht durch das Ermessen des Richters

Godter: Zur Lehre vom Sicherungsarreste rc.

vor der Schuldhast bewahrt bleiben, sondern das- unabänderliche Bun- desgesetz schützt ihn. Läßt man bei Vollstreckung der Hast die Frage über die Zahlungsfähigkeit eine offene», nimmt man den Schuldner einst- weilen als vermögend an, so vollstreckt man vorweg die Schuldhaft, und begrenzt dieselbe nur zeitlich, indem man die Aufhebung unter Anderm für den Fall bestimmt, daß der Schuldner glaubhaft Nachweise, er besitze kein Vermögen, welches der Hülssvollstreckung unterliege. Die Belastung des Schuldners mit dem Beweise der Vermögens- losigkeit bei Vollstreckung der Haft verwischt die Grenze zwischen Schuld- hast und Sicherheitshast. In dieser Weise verletzt, so scheint mir, das Sächsische Landesgesetz unser Bundesgesetz und' kann ich am Schlußwort Bd. 4. S. 721 selbst nach der Entgegnung des Herrn vr. Götter nur festhalten. Keyßner.

Bemerkungen über das Versäumnißverfahren nach dem Entwurfe der Norddeutschen Civilprozeß-Ordnung Von Herrn Professor Dr. v. Bar in Breslau

v. Bar: Bemerkungen- über bas Versäümnißverfahren rc.

XIV. Bemerkungen über das Versäümnißverfahren nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß-Ordnung. Von Herrn Professor vr. v. Bar in Breslau. Zu denjenigen Abschnitten des Entwurfs der Civilprozeßordnung, welche für Publikum und Rechtsanwälte von erheblicher Bedeutung sind, gleichwohl aber noch verhältnißmäßig wenig Beachtung gefunden haben, gehört ohne Zweifel das Versäumniß- oder Ungehorsamsverfahren. Dieses darf allerdings nicht lax sein, weil häufig das Ungehorsamsverfahren nichts Anderes ist als die Einleitung der Exekution gegen einen säu- migen Schuldner, der weder leugnen kann noch will und nur eben nicht zahlt. Zndeß kann doch auch eine zu große Schnelligkeit und Strenge ihre Bedenken haben; denn einerseits kann ein nicht mit den erforder- lichen Garantieen umgebenes Kontumazialverfahren auch gemißbraucht werden, worunter dann die allgemeine Rechtssicherheit leidet, und anderer- seits kann eine übermäßige Strenge ebenso das materielle Recht schädi- gen und die Anwälte insbesondere unangenehmen Regreßklagen aussetzen.' In beiden Beziehungen dürste der Entwurf einigen Bedenken unterliegen, zum Theil deshalb, weil die ausgewählten Sätze nicht für jedes Prozeßsystem passen und nach dem sonst im Entwürfe angenom- menen Systeme eine andere praktische Bedeutung erhalten, als in dem- jenigen Systeme, auf welches sie ursprünglich berechnet waren. Betrachten wir zunächst einmal das Römische Kontumazial- verfahren?) In dem ordentlichen Verfahren des eigentlich klassischen Pro- zesses unterscheidet man ein Ausbleiben der Partei vor und nach der Litiskonrestation. Vor der Litiskontestation finden gegen den Beklagten nur Zwangs- maßregeln statt, freilich recht wirksame, und es geht der klassische Prozeß

') Begreiflicher Weise kommt es bei der folgenden Skizze nur auf die Hervor« Hebung der Hauptpunkte an.

376 v. Bar: Bemerkungen Mer das Versäumnißverfahren von der an sich auch natürlichen Anschauung aus, daß ein wirklicher Rechtsstreit ohne Gegenwart des Beklagten oder doch wenigstens ohne eine einmalige Erklärung ^ desselben über den Anspruch des Klägers nicht möglich sei, während uns heut zu Tage allerdings die Fiktion eines Rechtsstreits in Abwesenheit des Beklagten geläufig geworden ist. Der Prätor ertheilt ohne genauere causae cognitio dem Kläger auf dessen Behauptung, daß der Beklagte, um der Klage zu entgehen, sich verborgen halte oder vom Gerichtsorte abwesend sei, ohne für Vertretung gesorgt zu haben, missio in possessionem in Bezug auf das Vermögen des Beklagten, welche dann sogar zur proscriptio und venditio bonorum, dem strengen und für den Schuldner sehr nachtheiligen Exekutions- verfahren, führen konnte. Der Schutz gegen Mißbrauch lag in der Anfechtbarkeit des gesammten Verfahrens, falls der Anspruch später in Abrede gestellt werden konnte, und der dadurch begründeten großen Verantwortlichkeit des Klägers, der sich insbesondere auch der nach Römischem Rechte sehr zu fürchtenden actio ins unarum aussetzte, auch wohl in der faktischen Unmöglichkeit, einen emptor bonorum zu finden, wenn der Anspruch nicht begründet war, da auch dieser in letzterem Falle, wie wenn er sonst unrechtmäßig in den Besitz der Sachen gelangt wäre, von dem heimkehrenden Beklagten belangt werden konnte. Bei offenbar ungegründeten oder durchaus unglaubhaften Ansprüchen hat auch wohl der Prätor die Ertheilung der missio in bona kraft feiner diskretionairen Amtsgewalt einfach verweigert?) War dagegen die Litiskontestation einmal vollzogen, so wurde nur vor dem Judex in Anwesenheit auch nur einer der Parteien definitiv verhandelt und entschieden?) Bei der durchaus freien Stellung, welche der Römische Judex bei Beurtheilung der Beweise hatte, und der strengen Einheit des Verfahrens, ist dabei an die Stellung bestimmter Präjudize für den Fall des Ausbleibens nicht zu denken. Selbstverständlich nahm der Judex auf Einwendungen, deren Beweis schon nach der Fassung der Formula dem Beklagten oblag, beim Ausbleiben des Beklagten keine Rücksicht und ebensowenig auf solche That- sachen, deren Hervorhebung schon nach dem natürlichen Gefühle, wenn sie vorhanden sein sollten, Sache des Beklagten war; mit diesen wie mit jenen war er also ausgeschlossen. Dagegen war der -Kläger nicht

*) Dgl. namentlich v. Bethmann-Hollweg: Der Römische Civilprozeß II. (1865). S. 555 ff., besonders S. 561. Hartmann: lieber das Römische Kontu- mazialversahren S. 76 ff. Rudorfs: Römische Rechtsgeschichte II. S. 309 ff. *) v. Bethmann - Ho Uw eg a. a. O. S. 603. Vgl. auch Wetzell: System d. ordentl. Civilprozesses 2. Aufl. S. 551 ff. -

nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß-Ordnung. 371 prinzipiell von der Notwendigkeit des Beweises befreit, wenngleich man selbstverständlich es mit dem Beweise nicht sehr streng nehmen mochte, wenn der Beklagte, der doch bei vorgenommener Litiskontestation von dem Prozesse Kenntniß haben mußte, dennoch ausblieb. Da dem Kläger zuerst die Beweislast trifft, so kann man sich denken, daß dieser in den meisten Fällen, wenn er ausblieb, den Prozeß verlor; unbedingt nöthig war es freilich nicht, z. B. wenn der Beklagte die Klage an sich zugestand und nur eine besondere von ihm zu beweisende Einrede geltend gemacht hatte/) Außerdem ist zu beachten, daß 1) wenn eine Partei in dem Termine durch wirklich triftige Ursachen, z. B. eine hinderliche Krankheit (morbus sonticus) oder durch majoris causao occupatio (d. h. wohl durch einen Termin in einer anderen wichtigeren Sache) zu erscheinen verhindert war, eine Verschiebung des Termins stattfinden mußte und zwar griff letztere selbst „invito g'uäico"4 5 *) Platz, so daß ein in solchem Falle dennoch abgegebenes Urtheil ohne Weiteres als unwirksam behandelt wurde?) Man kann sich denken, daß aus letzterem Grunde die anwesende Partei sowie der Richter auch auf glaubhaftes Vorbringen dritter bei dem Prozesse nicht betheiligter Per- sonen, welche im Interesse des Nichterschienenen dergleichen Behinde- rungsgründe allegirten, den Termin verschoben, und bei der Oeffentlich- keit der damaligen Rechtspflege und der Theilnahme des ganzen Volkes an derselben werden, falls wirklich Behinderungsgründe Vorlagen, mei- stens solche „Amici“ des Abwesenden zu reden nicht unterlassen haben. 2) Jeder konnte auch ohne den Nachweis einer Vollmacht, lediglich gegen Kautionsleistung, den Prozeß für einen abwesenden Beklagten aufnehmen. War die Partei vom Gerichtsorte abwesend, ohne die Möglichkeit gehabt zu haben, für einen Prokurator zu sorgen, so wurde ihr gegen den Prozeß Restitution ertheilt. Die extraordinaria cognitio7) unterscheidet sich von dem ordent- lichen Verfahren wesentlich dadurch, daß auch ohne Gegenwart des Be- klagten, also ohne Litiskontestation eine definitive Entscheidung möglich ist. Die Partei wird regelmäßig dreimal geladen, und dann in Ge-

4) Das ältere Recht knüpfte freilich den Verlust des Prozesses unbedingt an das Ausbleiben in.judicio. Vgl. Rudorfs II. S. 317. 318. 5) L. 53. §. 2. L. 60. D. de re judicala 42. 1. 8) L. 75. s. D, de judiciis 5. 1. 0 Vgl. darüber namentlich Hartmann S. 157..ff. v. Bethmann - Hollweg a, a. O. S. 775 ff.

372 v. Nar: Bemerkungen über bas Versäumnißverfahren mäßheit der vorliegenden Beweise das Urtheil gesprochen, welches keines- wegs immer zu Ungunsten des Abwesenden auszufallen braucht, und bei welchem der Anwesende keineswegs als von aller Beweispflicht befreit betrachtet wird. Wer endlich vor Gericht wirklich erschien und die Antwort und Litiskontestation weigerte, wurde als geständig und' demgemäß ver- urtheilt betrachtet?) Im judicium stand wohl die aus der Weigerung der Antwort zu ziehenden Folgerung im Ermessen des Judex. Man sieht/) daß für den Schutz der Abwesenden genügend ge- sorgt ist; noch mehr, wenn man bedenkt, daß zur Begründung des forum contractus entweder Anwesenheit des Beklagten im Gerichtsbe- zirke zur Zeit der Klageerhebung oder Besitz von ausreichendem Ver- mögen, in welches die missio in possessionem geschehen konnte, im Gerichtsbezirke erforderlich war. Das Kontumazialverfahren der späteren Kaiserzeit, wie wir es be- sonders aus Justinian'is Kodex und Novellen, kennen lernen,") beruht auf einer allerdings mit manchen Inkonsequenzen und theilweise willkürlichen Bestimmungen durchsetzten Verbindung der Grundsätze des alten ordo judiciorum mit denen der extraordinaria cognitio. Aus der öfteren Anwendung direkter Zwangsmittel, um das Erscheinen des Beklagten zu veranlassen, und anderen Bestimmungen ist indeß, wenn auch in vielen Fällen eine definitive Entscheidung ohne Anwesenheit beider Parteien eintrat, ersichtlich, daß die letztere keineswegs ohne Schwierigkeiten für den anwesenden Theil war, für welchen ebenso wie ftüher die Beweispflicht, da wo sie ihn sonst im regelmäßigen Ver- firhren getroffen hätte, fortbestand. Dabei ist auch eine freilich nicht konsequent durchgeführte Unterscheidung des Ausbleibens vor und nach der Litiskontestation bemerkbar.") Die ungehorsame Partei verliert übrigens das Recht der Appella- tion. Denn da die Appellation im Römischen Prozesse ein Judicium

8) Vgl. Hartmann: Kontumazialverfahren S. 102 ff., besonders S. 112. v. Bethmann-Hollweg S. 557. 558. o) Vgl. v. Bethmann - Hollweg III. S. 300 ff. — Selbstverständlich kann eS hier nicht auf Details ankommen. So interessirt auch hier die zwischen Hart- mann S. 139 ff. und Rudorfs II. S. 311 einer- und v. Bethmann-Hollweg II. S. 556 andererseits noch streitige Frage nicht, ob bereits der oräo judiciorum in der späteren Zeit eine definitive Aburthejlung der Sache ohne Litiskontestation gekannt habe. ") Vgl. namentlich v. Bethmann-Hollweg III. S. 300 ff: "> Zuweilen sollte es nach der Bestimmung der L, 13. §. 2. C. de judicii? S, 1 nur zu einen „non liquet“ kommen.

nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß, Ordnung. 373 novum ist, iy welchem ohne Beschränkung neue Thatsachen geltend ge- macht und neue Beweise geführt werden können, würde durch Zu- lassung der Appellation der Nachtheil des Ungehorsams auch ohne die Voraussetzungen der Restitution wieder aufgehoben worden sein.^) Dabei ist aber zu bemerken, daß der Römische Prozeß eine besondere Nichtigkeitsbeschwerde nicht kennt, gewisse Urtheile vielmehr ohne Wei- teres als unwirksam behandelt und von derjenigen Partei, welche dabei ein Interesse hatte, ohne Zeitbeschränkung als nichtig dargelegt werden konnten, und daß, wenn die Partei mit Unrecht als ungehorsam vom Unterrichter behandelt worden war, in dieser Beziehung auch durch Appellation Abhülfe geschafft werden konnte.,3) Der Jtalienisch-kanonische Prozeß des Mittelalters hat im Wesent- lichen an den Grundsätzen des späteren Römischen Rechts festgehalten; indeß den Unterschied zwischen dem Ungehorsam vor und nach der Litis- kontestation wieder schärfer hervorgehoben, insofern es ohne den formellen Akt der von beiden Theilen zu vollziehenden Litiskontestation im ordent- lichen Verfahren gar nicht zu einer definitiven Sentenz, sondern nur zu Zwangsmaßregeln (Einweisung in den Besitz, Exkomunikation, Acht) kommen sollte.") In einigen Ausnahmsfällen13) gestattete man jedoch eine Definitiv- Sentenz ohne wirkliche Litiskontestation und dies Verfahren ist dann durch d.ie Reichsgesetzgebung zu dem allein geltenden im gemeinen Prozesse geworden?3) Antwortet der Beklagte nicht, so wird fingirt, daß er den .Klaggrund ’ geleugnet und dem Klagpetitum folgeweise wider- sprochen habe: der Kläger wird zum Beweise des Klaggrundes zuge- lassen und Beklagter mit etwaigen Einreden ausgeschlossen. Nach den Grundsätzen des gemeinen Prozesses erfolgte dabei jede Ladung zweimal als dilatorische und erst das dritte Mal als perem- torische. Außerdem war gegen den Ablauf von Fristen und die Ver- säumung von Terminen, solange ein Urtheil noch nicht in der Mitte

l2) Vgl. v. Bethmann-Hollweg III. S. 311. 1S) Uebrigens ist Wetzell Civilproz. §. 54, Anm. 39 der Ansicht, daß die ganze Regel.ursprünglich nicht auf das Ausbleiben in judicio sich bezogen habe und erst durch L. 13. §. 4. C. 3, 1 von Justinian auf diesen Fall erstreckt sei. Dafür sprechen in der That mehrere Stellen z. B. L. 4. C. de lib. causa 7. 16. w) Vgl. namentlich Cap. 1. 2. 3. 5 X. ut lito non contestata non procedatur ad testium receptionem vel ad sententiam diffinitivam 2, 6. Cap. 2 in Vito de con- fessis 2, 9. Pillius de ord. judic. III. §. 18 (ed. Bergmann S. 82 ff.) Tan- credus ord. judic. II. tit. 4. §. 1 (Bergmann S. 135 ff.) 15) Vgl. z. B. C. 5. §. 15 non cont. 2, 6. Tancredus ,ord. judic. III. 8. §. 1. 16) Vgl. Wetzell §. 49 zu Anm. 59 ff.

374 v. Bar: Bemerkungen über das Bersäumnißverfahrstt lag, es nicht schwierig, Restitution zu erlangen. Dagegen war aller- dings der nunmehr schriftliche Prozeß insofern strenger, als nicht ohne Weiteres ein erheblicher Hinderungsgrund die Ladung entkräftete, es hier vielmehr einer Bitte um Erstreckung, eventuell einer Restitution bedurfte';") denn einerseits ist die Frist im schriftlichen Verfahren be- deutend bequemer und weniger gefährlich für die Partei, als der Termin im mündlichen Verfahren, und es kann daher der Richter im Allge- meinen die schuldhafte Versäumung der Frist präsumiren, und anderer- seits ist bei der veränderten Stellung des Richters dem Publikum gegenüber, bei der Nichtöffentlichkeit des Verfahrens oder doch bei der Theilnahmlosigkeit des Publikums bei civilprozessualischen Verhandlungen die Konstatirung eines Behinderungsgrundes nicht ohne formelle Theil- nahme der Partei selbst möglich. Die Hauptverschiedeuheit des Verfahrens aber ist von selbst darin begründet, daß der Prozeß in eine Reihe fest- gegliederter, durch bindende und der Rechtskraft fähige Zwischenurtheile geschiedener Abschnitte zerfällt, von welchen jeder ausschließlich für gewisse Prozeßhandlungen bestimmt ist. So mußte es ein besonderes Kontumazialverfahren für alle diese verschiedenen Abschnitte mit verschiedenen Präjudizen geben, z. B. für Ausschluß der Vernehmlassung der Replik, der Beweisantretung u. s. w.: denn selbstverständlich kann von einer Versäumniß nur die Rede sein, insoweit die Partei wirklich der Lage des Prozesses nach ihre Rechte geltend machen konnte. Begreiflich ist, daß auf diese Weise das Kontumazialverfahren zu einem außerordentlich langsamen, unbequemen und kostspieligen werden mußte, um so mehr als die Nichtvornahme der Litiskontestation nicht mehr wie früher faktische Zwangs'maßregeln gegen einen säumigen Schuldner zur Folge hatte. Diese Nachtheile kann man durch Annahme des Zugeständnisses bei der fingirten Litiskontestation beseitigen, und zu dieser Annahme haben denn auch die neueren vollständigeren Gesetz- gebungen sich entschlossen, .die Preußische nicht weniger als die Han- noversche und Braunschweigische u. s. w. und selbst die Mecklenburgische Gesetzgebung, obwohl letztere noch wesentlich auf der gemeinrechtlichen Grundlage ruht. Im Französischen Prozesse steht es gesetzlich im Er- messen des Gerichts noch Beweis zu fordern; doch macht die Praxis

17) Auf i diesen Unterschied des mündlichen und des schriftlichen Verfahrens macht auch aufmerksam Wetzell, Citzilproz. §. 49 a. E:

nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß-Ordnung. 375 von dieser Befugnih fast nie Gebrauch, und bildet die Annahme des Zugeständnisses die durchgehende Regel. Das Französische Recht faßt den Prozeß wesentlich wieder als ein einheitliches Ganzes auf, welches indeß in den eonelusionZ motivees der Parteien eine ziemlich feste und unverrückbare Grundlage hat. Auf die Uebergabe dieser Konklusions wird daher bei Entscheidung der Frage, ob ein Verfahren als kontradiktorisch zu betrachten sei, wesentlich Ge- wicht gelegt?") Wenn also ein Anwalt, nachdem er zur Sache konklu- dirt hat, aus der Sitzung, wenngleich vor vollständiger Beendigung der Verhandlung sich entfernt, so gilt die Verhandlung als kontradik- torisch ; ebenso wenn die weiteren Plaidoyers, nachdem die Konklusionen genommen sind, auf eine weitere Sitzung hinausgeschoben werden?") Aber man darf dabei nicht vergessen, daß auch die erschienene Gegen- partei nicht über den durch die Konklusionen in Ansehung der Tat- sachen gezogenen Nahmen hinausgehen kann, also wesentliche Nova in der späteren Sitzung nicht vortragen darf?') Indeß bestehen doch dar- über, wann die Konklusionen als genommen zu betrachten sind, im Ein- zelnen erhebliche Kontroversen und Zweifel, und wenn durch einen Vor- bescheid und dessen Erledigung neue Parieianträge (Konklusionen) er- forderlich werden, gilt das Urtheil, welches erlassen wird, wenn eine Partei in dem neuen Audienztermin ausbleibt, wiederum als Juge- ment par defant und unterliegt dem Einsprüche?") Auch wird es z. B. als Jugement par defaut bezeichnet, gegen welches Opposition zulässig ist, wenn eine Partei, weil sie in einem Schwurtermine ausbleibt, fachfällig erklärt wird?") Aus der Einheit des gesummten Rechtsstreits läßt sich ebenso gut folgern, daß, um eine Verhandlung als kontradiktorisch zu bezeichnen, jedes Erscheinen der Parteien genüge, als daß hierzu das Ausharren i®) Art. 150 des Code de proced. ... les conclusions de la partie qui le requiert seront adjugdes, si eiles se trouvent justes et bien vdrifides . . Vgl. schon Ordonnanee von 1667 tit. Y. ") Vgl. Art. 343 „L’affairc scra en dtat de cause lorsque la plaidoirie sera com- mencde; la plaidoirie sera reputee commencee, quand les conclusions auront ete contradictoirement prises h l’audience . . *“ Carre et Chauveau Adolphe: Les lois de la procddure civile. 3 ddit. II. qu. 613 bis. 20) Vgl. Carre II. S. 10 u. qu. 616 bis. Zink: Ermittelung des Sach- verhalts im Französischen Civilprozesse I. S. 185. 21) Eine Aenderung oder ein wesentlicher Zusatz in den Behauptungen ändert auch die conclusions und das Wesentliche ist, daß „retat du litige ne subit aucun changement." 2a) Vgl. Motive des Preußischen Entwurfs von 1864, S. 85. 23) Carrd II., S. 4 Anm.

376 v. B ar: Bemerkungen über das Bersäumnißverfahren bis zum wirklichen Schluffe der Verhandlungen erforderlich sei. Man wird das erstere strengere Prinzip annehmen können, wenn man dem Prozesse eine feste unverrückbare Grundlage giebt, wie sie thatsächlich der Französische Prozeß in den Konklusionen anerkennt, und wenn man dann, sobald diese Grundlage beschafft ist, die Verhandlung als kontra- diktorische, definitive behandelt. Doch hat dies Prinzip immerhin einige bedenkliche Seiten. Es kann doch auch die angeblich kontradiktorische Verhandlung wesentlich -nur eine Fiktion sein, in welcher Hinsicht z. B. die bei Carro (II. qu. 613 bis. S. 5 ff.) erörterten Kontroversen zu vergleichen sind, und wenn man auch von Demjenigen, der in einem Termine vor Schluß der Verhandlung sich entfernt, sagen kann, er Wolle nicht mehr verhandeln und erkenne die Verhandlung als voll- ständig an, so ist doch das Gleiche nicht ohne Weiteres von Jemandem zu behaupten, der in einem zur Fortsetzung der Sache anberaumten neuen Termine ausbleibt und sehr wohl durch andere Gründe zurück- gehalten sein kann. Sehr richtig ist.es dagegen, wenn der Französische Prozeß 1) bei Annahme des Zugeständnisses gegen den Ausbleibenden die- sem die Appellation nicht abschneidet, vielmehr in vollem Umfange ge- stattet. Im späteren Römischen Prozesse -und noch mehr vielleicht im gemeinen Prozesse erschwerte der Abwesende seinem Gegner den Sieg in vielfacher Beziehung. Wird dagegen ein Zugeständniß fingirt, so erleichtert die abwesende Partei ihrem Gegner unzweifelhaft den Sieg. Soll sie dafür noch besonders bestraft werden? Und wenn man ein- wendet, daß der in erster Instanz' Kontumazirte mittelst unbeschränk- ter Einlegung der Appellation den Rechtsstreit dann ohne Weiteres wesentlich in die zweite Instanz verlegen, dem Gegner also eine Instanz entziehen könne, so wäre dieser Einwand damit zu beseitigen, daß ganz das Gleiche ja auch gestattet ist, wenn ohne andere Beschränkung, als die einer Unzulässigkeit der Klageänderung, Nova in zweiter Instanz gestattet werden. Ebenso ist es richtig, wenn der Französische Prozeß 2) nicht unbedingt, wie bemerkt, beim Ausbleiben des Beklagten ein Zugeständniß annimmt, wenngleich die Anwendung dieses Präjudizes durchgängige Regel ift.24) Denn einerseits widerspricht eine unbe- dingt eintretende Annahme des Zugeständnisses der Klagthatsachen dem Prinzips der ^freien Beweiswürdigung, und andererseits ist doch

M) Auch der Preuß. Entwurf v. 1864, §. 371 wollte die Annahme des Zuge- ständnisses nicht ganz unbedingt.

nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß-Ordnung. 377 dem Gerichte die Möglichkeit gegeben, etwaigen Prellereien oder offen- baren Unwahrheiten entgegenzutreten. Dies kann namentlich wichtig werden bei denjenigen Thatsachen, durch welche die Kompetenz des Ge- richts begründet werden soll. Auch scheint in der Berufungsinstanz die Annahme des Zugeständnisses nicht so durchgängige Regel zu fein*25) Besonders empfehlenswerth aber erscheint es, daß der Französische Prozeß ' 3) die Einspruchsfrist gegen ein Versäumnißurtheil gegen einen Beklagten, der noch keinen Anwalt bestellt hat, erst mit der wirklichen Vornahme der Zwangsvollstreckung beginnen läßt?e) (Dies Urtheil wird auch unwirksam, wenn nicht binnen 6 Monaten vom Tage des Erlasses gerechnet die Zwangsvollstreckung begonnen hat.) Auch das Römische Recht legte, wie die missio in possessionem zeigt, auf äußer- lich hervortretende und im Publikum bekannt werdende Zwangsmaß- regeln Werth, und das Französische Recht hat diesen alten Grundsatz, der am besten das wirkliche Bekanntwerden des Urtheils sichert, in sachgemäßer Weise gleichsam wieder ausgenommen?7) Den Preußischen Prozeß kann man vielleicht als einen Versuch bezeichnen, die Einheit der gesummten Prozeßverhandlung ungeachtet der Schriftlichkeit des Verfahrens beizubehalten. Es ist hier der Ort nicht, darzulegen, weshalb dieser Versuch scheitern mußte, und weshalb die neuen Gesetze von 1833 und 1846 mit der gemeinrechtlichen Eventual- maxime wieder mehr zu der gemeinrechtlichen Gliederung des Verfahrens zurückgekehrt sind. Der Mangel rechtskräftig werdender Interlokute, die Verbindung der Behauptungen und Beweise, noch mehr die freilich jetzt aufgegebene Untersuchungsmaxime kennzeichnen hinlänglich jenes Be- streben. Damit steht auch wohl in Verbindung die eigenthümliche Be- handlung der Kontumazia und der Restitution im Preußischen Prozesse. Ein Kontumazialurtheil im Sinne des Preußischen Prozesses wird nicht erlassen, wenn der Rechtsstreit einmal kontradiktorisch geworden ist, und es gilt prinzipiell keine Restitution gegen Versäumung von Fristen und Terminen, sondern nur gegen Kontumazialurtheile, eine Siegel, von welcher die neuere Gesetzgebung nur nothgedrungen eine Ausnahme 2S) Zink a. a. O. S. 181 Anm. 2«) Die Exekution kann iudeß nicht vor Ablauf von acht Tagen nach Behän- digung des Urtheils beginnen. ■27) Art. 159: „Le jugement est r^pute execute lorsque les meubles saisis ont 6td vendus ou que le condamne a 6t6 emprisonnd ou recommandd . . . on enfra lorsqu’il y a quelque acte duquel il rösulte necessairement que l’execution du jugement a eti connue de la partie defaillante.“ Vgl. auch noch Zink a. a. O. S. 186. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V.

.378 / v. Bar: Bemerkungen über das Bersäumnißverfahren gemacht hat?d) Wäre die Prozeßhandlung nun nach Preußischem Rechte wirklich eine einheitliche, so ließe sich jener Grundsatz wenigstens prin- zipiell rechtfertigen. Da der Prozeß nun aber doch nach der Preußischen Gesetzgebung thatsächlich in mehrere Abschnitte und Termine zerfällt, z. B. wenn schriftlich bis zur Duplik verhandelt wird, Einreden, Repliken und Dupliken, welche auf Thatsachen beruhen, nach Ablauf der für jede dieser Prozeßhandlungen bestimmten Fristen in der Instanz nicht mehr vorgebracht werden können, so ergiebt sich daraus eine ganz prinziplose Härte, ^- welche nur dadurch gemildert wird, daß einerseits der Ausschluß nicht für die Appellationsinstanz gilt, welche ja auch bei Sachen von verhältnißmäßig geringerer Werthtaxe Platz greift, und daß andererseits alle Parteihandlungen, mit Ausnahme selbstverständlich der Eidesleistung, ebenso gut schriftlich als in den angesetzten Terminen vorgenom- men werden können. Ein vorsichtiger Anwalt wird daher nicht ver- fehlen, die Handlung, die er im Termin vorzunehmen aufgesordert ist, schon vorher schriftlich vorzunehmen: dann kann das Ausbleiben im Termine nicht erheblich schaden, selbst nicht in der Appellationsinstanz. Dagegen führte das Versäumen eines Schwürtermins früher zu unwieder- bringlichen Nachtheilen, und es hat die Gesetzgebung, um dieser ganz exorbitanten Härte zu begegnen, gegen das Prinzip hier eine Resti- tution gegen die Verfäumniß eines Termins selbst durch besondere Vorschrift einzuführen sich veranlaßt gesehen?") Dagegen hat die Hannoversche Prozeßordnung das Prinzip der Mündlichkeit unter Beibehaltung fast aller gemeinrecht- lichen ProzeßabSchnitte und der Eventualmaxime angenommen. Daraus ist ganz richtig auch in der Hannoverschen Prozeßordnung die Folgerung gezogen, daß, wenn in dem Termine, welcher einem das Gericht bindenden Zwischenurtheile vorausging, eine Partei nicht er- schienen ist, dieses letztere Urtheil als Ungehorsamsurtheil^) behandelt wird, und die ausgebliebene Partei zum Einsprüche berechtigt ist. Der begründet befundene Einspruch hat alsdann die Wirkung,32) daß der

28) Vgl. Koch: Der Preuß. Civilprozeß §. 376. 29) Auch die Motive des Preußischen Entwurfs von 1864 gedenken dieser „viel- fach gerügten Härten" des Preußischen Prozesses. 3°) Verordn, v. 81. Juli 1846, §. 31. Vgl. auch Koch §. 378, der (§. 376. 377) auch das Prinzip des Preußischen Prozesses tadelt. sl) Vgl. Hannov. Prozeßordnung §§. 367 ff. §. 157 und dazu die Anmerk. Leouhardt'S in dessen Justizgesetzgebung II. 32) Hannov. Prozeßordn. §. 163.

nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß- Ordnung. 379 Rechtsstreit „tn die Lage zurückversetzt wird, in welcher er sich vor dem Zeitpunkt des Ungehorsams befand." Das letzte in der Sache ergangene kontradiktorische Zwischenurtheil wird also ebensowenig durch den Ein- spruch berührt wie dies im gemeinen Prozesse bei der Restitution der Fall ist. Da der Hannoversche Prozeß die eingereichten und unter den Parteien gewechselten Schriftsätze in Gemäßheit des von ihm aufge- stellten Prinzips der Mündlichkeit gar nicht berücksichtigt, falls der In- halt nicht in der mündlichen Verhandlung wiederholt, ist, und außerdem nach der Hannoverschen Prozeßordnung §. 166 33) der Grundsatz „Con- tumax non appellat“ jedenfalls insoweit gilt, als abgesehen von einer Restitution aus besonderen Gründen die ausgebliebene Partei in erster Instanz nicht Vorgebrachtes auch in der zweiten Instanz nicht Vorbringen kann, würde sonst auch ein Versäumen des Termins, welches einem vielbeschäftigten Anwalt doch zuweilen passiren kann, eine enorme Härte enthalten. Der Norddeutsche Entwurf hat nun 1) das Prinzip des Preuß. Prozesses auf eine rein mündliche Ver- handlung übertragen. Nach §. 450. 452 (früher 425. 426) ist als Kontu- mazialurtheil ein Urtheil nicht zu betrachten, welches ergeht, wenn eine Partei in einem Termine nicht erschienen ist, der nach dem Schlüsse der Hauptverhandlung zu weiterer Verhandlung angesetzt ist. Es findet also gegen das dann ergehende Urtheil kein Einspruch statt. Gleichwohl trifft die ausbleibende Partei die Strafe des Ungehorsams, nämlich die unbe- dingte Annahme des Zugeständnisses der vom Gegner behaupteten und in dem vorbereitenden Schriftsätze gehörig angezeigten Thatsachen. Aller- dings kann hier die ausbleibende Partei appelliren, aber bei einer Ver- säumniß in der Appellationöinstauz fehlt jede Möglichkeit einer Abhülfe, ein Punkt, auf welchen übrigens auch schon bei den Berathungen auf- merksam gemacht wurdet) Im Preußischen Verfahren,33) wo man durch Eingabe eines Schriftsatzes sich auf alle Fälle sichern kann, ist diese Härte wie bemerkt weniger bedenklich. Nach dem Systeme des Ent- wurfs aber ist solche Sicherung unmöglich, und da in der Appellations-

s3) „Gegen Ungehorsams-Verfügungen, welche dem Einsprüche unterliegen, kann die hierzu berechtigte Partei eine Beschwerde im Wege der Berufung (bez. Anschließung) nur insoweit geltend machen, als dieselbe darauf gestützt wird, daß die Ungehorsams- Verfügung ganz abgesehen von dem Ungehorsam und dessen prozessualischen Folgen rechtlicher Begründung ermangele." M) Protokolle der Kommission S. 620. ") Daß das Preußische System selbst im Preußischen Verfahren zuweilen zu Härten führe, wurde sogar von dessen Vertheidiger zugegeben. Protokolle S. 619. 26*

380 v. Bar: Bemerkungen über das Bersäumnißverfahren Instanz bekanntlich fast völlig unbeschränkt Nova vorgebracht werden können, kann eine kleine Verspätung des Anwaltes in einem Termine den Verlust des ganzen Prozesses leicht zur'Folge haben. Nun wird man vielleicht einwenden, daß die Kollegialität der Anwälte hier vor- aussichtlich die erforderliche Rücksicht nehmen werde. Jndeß diese ist kein unbedingt sicherer Schutz. Irgend ein junger mit der Praxis wenig bekannter Advokat oder als Vertreter eines Advokaten auftreten- der Aspirant kann diese Rücksicht, ohne daß man ihm nach dem Gesetze einen Vorwurf zu machen berechtigt wäre, durchbrechen, ebenso ein ehr- geiziger Advokat, dem an dem Gewinne eines besonders wichtigen Pro- zesses mehr liegt als an dem guten Einvernehmen mit einem Kollegen, und man vergesse nicht, daß da, wo Einspruch ohne weitere Voraus- setzungen zulässig ist, der Gegner der ausbleibenden Partei kein großes Interesse daran hat, diese kontumaziren zu lassen, wenn er nicht überzeugt ist, daß sie auch den Einspruch nicht erheben werde, daß also die Möglichkeit des Einspruchs von selbst zu einer gewissen billigen Rücksichtnahme auf den Gegner veranlaßt. Wo aber, wie es bei den Amtsgerichten und den Handelsgerichten möglich sein soll und bei ersteren wenigstens möglich sein muß, die Parteien selbst den Prozeß führen, fällt jene Rücksichtnahme aus Kollegialität natürlich weg, und es bleibt nur die Abhülfe im Wege einer kostspieligen und weitläufigen Berufung oder aber es ist in Sachen von geringerem Werthbetrage überhaupt keine Appellation zulässig. Das Prinzip des Preußischen Prozesses, gegen welches auch Koch, wie bemerkt, sich erklärt, hat aber so wenig in dem Norddeutschen Ent- würfe als in dem Preußischen Prozesse mit Konsequenz durchgeführt werden können. Ebenso wie der Preußische Prozeß hat der Entwurf in §. 626 auch eine besondere Restitution ausgenommen für den Fall, daß eine Partei, welche einen Eid zu leisten hat, in dem zur Ableistung dieses Eides angesetzren Termine ausbleibt, außerdem aber nach §. 484. Abs. 2 eine Restitution für den Fall, daß eine Partei in dem zur Be- weisaufnahme angesetzten Termine nicht erschienen ist. Diese Restitution ist aber, abweichend vom Preußischen Rechte, an die Voraussetzung ge- knüpft, daß die Partei eine unverschuldete Abwesenheit glaubhaft mache, und im Falle eines Antrages auf Vervollständigung auch noch an die Glaubhaftmachung des Umstandes, daß durch das Nichterscheinen der Partei eine wesentliche Unvollständigkeit der Beweisaufnahme ver- anlaßt sei. Nimmt man es nun mit-dem Erfordernisse, daß die Ver- säumniß eine unverschuldete sein müsse, streng, so wird die Härte, welche der Entwurf beseitigen will, tatsächlich doch nicht beseitigt, und

nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß-Ordnung. 381 in jedem Falle wird dies Erforderniß Zweifel und Streit und Beru- fungen an die höhere Instanz veranlassen. Auch möchte die Restitution wegen Abwesenheit der Partei in dem Beweisaufnahme-Termine nach dem Systeme des Entwurfs, welcher die Beweisaufnahme (vgl. §. 484) sogar in Abwesenheit beider Parteien geschehen läßt, weniger Gründe für sich haben, als eine Restitution oder Berechtigung zum Einsprüche bei unterlassener Beantwortung von Thatsachen, bezüglich deren doch von einer Thätigkeit der Parteien nicht abst ahirt werden kann. Die Hauptsache aber ist, daß eine Uebertragung des Preuß. Prinzips auf das mündliche' Verfahren des Entwurfs einen inneren, m. E. unlös- baren Widerspruch enthält. Der Preußische Prozeß stellt für das Vorbringen von Einreden, Repliken u. s. w. bestimmte Fristen. Der Ablauf dieser Fristen, und nicht erst das Urtheil präkludirt. Anders aber steht es nach dem Ent- würfe. Da die Schriftsätze nur eine vorbereitende Bedeutung haben, giebt es, abgesehen von den s. g. prozeßhindernden von der Einlassung befreienden Einreden keine solche besonderen Prozeßstadien für Einreden, Repliken u. s. w., und wenn zur Fortsetzung der Verhandlung neuer Termin angesetzt wird, gilt doch das in beiden Terminen Verhandelte als Einheit. Man kann also entweder das Prinzip aufstellen: „Wer einmal zur Sache, wenn auch unvollständig, verhandelt hat, gilt nicht als ausbleibend" oder „Wer nicht bis zum Schluß der Verhandlung verhandelt hat, gilt als ausbleibend." Das letzte Prinzip hat der Entwurf annehmen wollen. In §. 430. 1 (früher §. 415. 1) wird ausdrücklich als Fall des Erlasses eines Versäumnißurtheils es bezeichnet „wenn eine der Parteien in dem Termine nicht erscheint, auf welchen die mündliche Verhandlung vertagt oder welcher zur Fortsetzung derselben bestimmt ist." Nun aber hat der s. g. Schluß der mündlichen Verhandlung zu einer Täuschung Anlaß gegeben. Wie die Protokolle (S. 622) ergeben, hat die Majorität der Kommission den Grundsatz des Preußischen Rechts, „daß ein Versäumnißurtheil nicht mehr ergeht', so- bald der Rechtsstreit einmal kontradiktorisch geworden" annehmen wollen, aber mit der wichtigen Modifikation, „daß das Contradictorium erst eintrete, wenn die erste mündliche Verhandlung zum vollen Abschluß gelangt sei. M. E. ist hier die Modifikation mit dem Grundsätze selbst unver- träglich, sofern nicht der Abschluß der Verhandlung eine feste unabän- derliche, d. h. auch schriftliche Basis für die weitere Verhandlung schafft, und diese auch thatsächlich beibehalten wird.

382 - v. Bar: Bemerkungen über das Versäumnißverfahren' Bereits anderen Ortes ^) ist darauf aufmerksam gemacht, daß der s. g. Schluß der Verhandlungen gar nicht die Bedeutung haben kann, welche der Entwurf ihm beilegt/ daß vielmehr eine präkludirende Wir- kung ihm nur mittelbar zuzuschreiben ist, insofern ein Urtheil aus den Schluß der Verhandlungen folgt, wie denn auch selbst nach ge- meinem Rechte der s. g. Aktenschluß nicht als ein der Rechtskraft fähiges Zwischenurtheil anzusehen ist. Nehmen wir indeß einmal an, der Schluß der VerhandlungenHabe als solcher präkludirende Wirkungen, wie der Entwurf §. 416 will, so ergiebt sich doch, daß, wenn nun nachträglich trotz des Schlusses der Verhandlungen neue Behauptungen zugelassen werden, dieser Schluß thatsächlich wieder aufgehoben wird. Diese Umkehrung der Französischen (auch in dem Preußischen Entwürfe von 1864 §§. 365. 3^ 316. 321 angenommenen) Prozeßmaxime wird nun auch wohl durch die in den Protokollen hervorgehobenen Gründe in keiner Weise sonst gerechtfertigt. ^ Es ist gesagt worden (Protokolle S. 619), daß die Zulassung neuer Thatsachen in einem späteren Termine materiell eine Restitution sei, und wenn nun bei dieser Etwas versehen werde, dagegen nicht abermals eine Restitution) gewährt werden könne. Hier ist der) erste Satz unter Umständen richtig, nämlich dann wenn das Gericht nicht, wie doch auch geschehen kann, weil es selbst Etwas klar zu stellen ver- säumt hat, von Amtswegen den neuen Termin ansetzt; die daraus ge- zogene Folgerung aber ist für das gemeine Prozeßrecht wohl unrichtig 31) und aus diesem Grunde schon nicht selbstverständlich, zudem aber unbillig: wenn mein Gegner aus Billigkeitsgründen noch mit neuen Behauptun- gen gehört wird, die das Resultat des Prozesses ändern können, und wenn deshalb eine neue Verhandlung eröffnet wird, warum soll ich nun unter keinen Umständen, wenn in dieser neuen Verhandlung auf meiner Seite eine Versäumniß vorfällt, Abhülfe gegen diese Versäumniß er- halten? Zutreffender wäre wohl folgender Einwand gegen die Zulässigkeit eines Einspruchs oder einer Restitution. Wird das Verfahren, wenn eine Partei zu einer nachträglichen Erklärung aufgefordert den hierzu bestimmten Termin versäumt, als ein Versäumnißverfahren behandelt, so müssen nach der strikten Vor- schrift des Entwurfs (§. 439 im vorletzten Satze) „die früheren An- führungen der nicht erschienenen Partei bei Erlassung des Versäum-

*6) v. Bar: Gutachten über den Entwurf erstattet dem Deutschen Juristentage 1870, S. 19. *7) Vgl. Gensler im Arch. f. d. civil. Praxis IV. S. 127,

nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß -Ordnung. 383' nißurtheils unberücksichtigt bleiben". Dies ist allerdings unter Um- ständen der Grund einer Verweitläufigung des Prozesses. Möglicher Weise ist die neue tatsächliche Behauptung des Gegners, auf welche eine Partei zu antworten versäumt hat, keine das Schicksal des Pro- zesses entscheidende, oder sie hat doch nur eine sehr untergeordnete Be- deutung, z. B. für Nebenpunkte. Dann ist es allen Theilen oft an- genehm, wenn die letztgenannte Vorschrift des §. 439 des Entwurfs keine Anwendung findet. Die Nichtanwendung dieser Vorschrift aber ist nach der Konsequenz des Entwurfs nur dann möglich, wenn eben das fragliche Verfahren und Urtheil nicht als Versäumnißverfahren und Versäumnißurtheil angesehen werden; denn die allgemeine Vor- schrift des §. 431 über das Zugeständniß der vom Kläger behaupteten Thatsachen beim Ausbleiben des Beklagten in dem Termine der münd- lichen Verhandlung ist kategorisch und gestattet keine Ausnahme. Diese wäre nur dann möglich, wenn die Fiktion des Zugeständnisses, wie es nach Französischem Prozeßrechte allerdings wenigstens prinzipiell der Fall ist, in das Ermessen des Gerichts gestellt würde. Dieses Ermessen des Gerichts, welches unserer Ansicht nach schon aus anderen Gründen insbesondere als eine Konsequenz der freien Beweiswürdigung ander- weit zu fordern ist, und für welches auch Mittermaier sich aus- spricht,^38) empfiehlt sich daher noch aus einem besonderem Grunde. 2) Der Entwurf hat den gemeinrechtlichen Satz „Contumax non appellat“ in der strengsten Weise zur Geltung gebracht. §. 771 (früher 744) läßt nur die einzige (nur scheinbare) Ausnahme zu, daß die Beru- fung auf ungerechtfertigte Annahme des Ungehorsams gestützt wird. Es ist bereits oben bemerkt, daß zu einer solchen Strenge wohl nach gemeinem Rechte, nicht aber nach dem Prinzipe der Annahme des Zu- geständnisses beim Ausbleiben des Beklagten Veranlassung vorliegt. Eine hinreichende ^Rechtfertigung wird denn auch in den Protokollen vermißt. Den auch in der Kommission selbst hervorgehobenen Gegen- gründen gegenüber, hat die Majorität einfach den Satz „daß der Säu- mige nicht zu begünstigen sei" für genügend gehalten und daraus sich bezogen, daß ja der Einspruch ausreichenden Schutz gewähre. Wollte man ohne Rücksicht auf Mündlichkeit oder Schriftlichkeit des Verfahrens entscheiden, so müßte man sagen, der Säumige könne, da er ja, soviel die Thatsachen betreffe, als stillschweigend geständig be- trachtet werde und mit besonderen Einwendungen ausgeschlossen sei, gegen die Feststellung der Thatsachen nicht, wohl aber gegen die daraus ge- 3S) Der gemeine Deutsche bürgerl. Prozeß in Vergleichung mit dem Preußischen und Französischen Civilversahren. Beitrag II. S. 126. 130. 131 (d. 2. Aufl.)

384- v. Bar: Bemerkungen über das Bersäumnißverfahren zogenen Folgerungen noch Berufung erheben, und diese Mittelmei- nung liegt dem Art. 71 7 39) der neuen Würtembergischen Prozeßordnung zum Grunde und ist denn auch in der Kommission geltend gemacht worden. Allein bei, einem System der Berufung, welches Nova fast ohne alle Beschränkung zuläßt, wie das auch dem Grundsätze der Münd- lichkeit entspricht, wäre die Beschränkung auf die Rechtsfrage nur mit einem Bruche des letzteren Hauptgrundsatzes möglich und zudem inso- fern bedenklich, als man nun wohl auch dem Gegner der säumigen Partei das Vorbringen von neuen Thatsachen verbieten müßte, was wiederum unbillig sein würde, ebenso unbillig, als wenn man es diesem Gegner allein gestatten wollte. Der Ausschluß der Berufung aber hat auch zur Ausschließung der Nichtigkeitsbeschwerde geführt,49) und das ist insofern eine Unbilligkeit gegenüber dem Säumigen, als der ihm im Gesetze angedrohte Rechtsnachtheil doch nur in der Annahme des Zugeständnisses und der Präklusion von thatsächlichen Einwendungen, nicht aber in der Unterwerfung auch unter falsche rechtliche Konsequenzen besteht. Freilich würde eine an den obersten Gerichtshof zulässige Nichtigkeits- beschwerde letzteren mit Geschäften voraussichtlich überbürden. Ein besser passender Ausweg wäre immer noch eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Appellationsgericht, wodurch dann allerdings eine doppelte Nichtigkeits- instanz (zuletzt bei dem obersten Gerichtshöfe) sich entwickeln würde.") Die Bemerkung endlich, daß der Säumige ja, wenn er dem Urtheil sich nicht unterwerfen will, nur Einspruch zu erheben brauche und mit diesem dann auch die Berufung sich wahre, ist bei einer Prozeßordnung, welche (wie der Entwurf §. 441) nur eine Einspruchsfrist von zwei Wochen in allen und jeden Fällen ohne Rücksicht auf etwaige Entfer-

„Wer gegen ein Urtheil, welches von ihm mittelst Einspruchs angefochten werden konnte, die Berufung erhebt, darf in der Berufungsinstanz neue, die Sache selbst betreffende Thatsachen und Beweismittel nur insoweit Vorbringen, als er in erster Instanz außer Stande war, dieselben durch Einspruch geltend zu machen, dieses auch bescheinigt." — Die Bayerische Prozeßordnung gestattet die Berufung unbe- schränkt. Bgl. §. 694. 40) Vgl. §. 833, wonach nur gegen Endurtheile, die in der Berufungsinstanz erlaffen sind, das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde stattfindet. ") Man wird dem Verfasser nicht einwenden wollen, daß er, ein prinzipieller Gegner der Berufung, hier doch zu deren Gunsten sich ausspreche. Ich meine, wenn man einmal Berufung gewährt, muß man sie auch dem Ausbleibenden geben. Wo überhaupt keine Berufung bestände, würden andere Garantieen in der besseren Be- setzung der Gerichte erster Instanz, in der besseren Vorbereitung des erstinstanzlichen Urtheils, Möglichkeit einer Restitution wegen Versehen in der Prozeßführnng in exceptionellen Fällen u. s. w. vorhanden sein müssen.

nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß-Ordnung. 385 nung des Wohnortes der Parteien gewährt, insbesondere des Beklagten und ohne Rücksicht darauf, ob letzterer bereits einen Anwalt bestellt hat oder nicht, nicht zu beachten. Durch die Abschneidung der Berufung aber wird das Verfahren zu einem außerordentlich gefährlichen. Wie leicht kann da Jemand definitiv verurtheilt werden, der eine Reise unternimmt und von der Ladung und Behändigung des Urtheils Nichts erfährt! Im Preußischen Prozesse hat man außer der Restitutivnsfrist noch die Frist von regel- mäßig sechs Wochen, und doch wird man zugestehen, daß kurze Fristen um so gefährlicher sind, je größer das staatliche Gebiet ist, in welchem die unbedingte Vollstreckbarkeit des Urtheils gesichert ist, ja auch, je größer das Gebiet ist, auf welchem als auf einem inländischen der Verkehr sich bewegt; denn durch die Einheit des Staats, beziehungsweise des Bun- desstaates werden innerhalb des betreffenden Gebietes mannigfache Wechsel - des Aufenthaltsortes einer Menge von Personen hervorgerufen. Man braucht hier nur an die große Ausdehnung des torum eontraotus (solutionis) nach §. 61 des Entwurfs zu denken. Allerdings hat nun 3) der Entwurf einen allgemeinen Titel (XIX. §§. 289—295) „von der Wü dereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung von Nothfristen" aufgenommen, wonach denn auch gegen den Ablauf der Einspruchsfrist Restitution dann ertheilt wird, wenn die Partei durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle verhindert worden ist, das Rechtsmittel innerhalb der Nothfrist einzulegen, Vor- schriften, welche weder im Französischen noch im Preußischen Rechte Vorkommen. Diese Restitution, welche bereits in der Kommission (vom Re- ferenten) stark bekämpft wurde (Protokolle S. 404),' ist als ein glück- licher Gedanke nicht zu bezeichnen. Nimmt 'man es mit dem Begriffe eines „unabwendbaren" Hindernisses streng, so wird diese Restitution fast nie gewährt werden können, und diese ganze anscheinend so trost- reiche Institution illusorisch werden; denn mit Aufwand enormer Kosten, z. B. dadurch, daß man nicht nur sogleich des Telegraphen sich bedient, sondern auch z. B. Extra-Eisenbahnzüge nimmt oder besondere Dampf- schiffe miethet u. s. w. oder z. B. mit Lebensgefahr (z. B. man setzt mit einem Kahne über den angeschwollenen reißenden Strom', der soeben die Brücke zerstört hat) läßt sich, wo es um Behändigung eines Schriftstückes sich handelt, fast jedes Hinderniß besiegen. Selbst für unerwartete Krankheitsfälle, könnte man sagen, müsse ein vorsichtiger

386 v. Bar: Bemerkungen über das Bersäumnißverfahren Mann Fürsorge treffen.") Nimmt man es aber nicht so streng, so ge- räth, wie auch in der Kommission hervorgehoben wurde, die Rechts- kraft der Urtheile in Gefahr. In letzterer Beziehung ist insbesondere beachtenswerth der Abs. 2 des §.,289 (früher §. 278) des Entwurfs: „Dem Beklagten, welcher die Einspruchsftist versäumt hat, ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch dann zu erlheilen, wenn derselbe von der Zustellung des Versäumnißurtheils ohne sein Verschulden keine Kenntniß erhalten hat."") Allerdings würde bei der Härte der übrigen Vorschriften' des Ent- wurfs über das Ausbleiben des Beklagten und bei der Fiktion, daß ihm eine nicht Persönlich behändigle Ladung zugekommen sei, sehr leicht Jemand,") der z. B. auf einer Reise sich befindet, ohne irgend Kennt- niß von der Klage erhalten zu haben, verurtheilt werden können, und diese Gefahr bedarf einer Remedur. Dennoch ist die Vorschrift des Abs. 2 des §. 289 keine glücklich gewählte. Was heißt hier „ohne Schuld?" Soll Jemand, der eine Reise von wenigen Tagen unternimmt, oder der vielleicht erst, nachdem er seine Wohnung verlassen hat, zu jenem Entschlüsse kommt, immer einen Bevollmächtigten in der Wohnung haben, der etwaige Zustellungen sicher in Empfang nehmen könnte? Ist von einem „Unbe- kanntbleiben ohne Schuld" zu reden, wenn Jemand die Inserate einer Zeitung nicht täglich genau liest? Wenn man hier einzelne Fälle sich vergegenwärtigt, wird man finden, daß überall die größten Zweifel und Ungleichheiten in der Praxis sich ergeben müssen, und es scheint, daß der Gesetzgeber die allerdings schwierige Beseitigung einer Härte ledig- lich von sich auf den Richter abgewälzt habe, ohne daß der letztere bessere Mittel zur Lösung dieser Aufgabe hätte, als jener.")

42J Der Hannoversche Entwurf §. 205 ließ, weit weniger streng, es als Vor- aussetzung der Restituiton genügen, wenn die Partei ohne ihr, ihres gesetzlichen Ver- treters oder ihres Prozeßbevollmächtigten Verschulden außer Stande war, die Prozeß- handlung vorznnehmen. 43) Ueber diesen Fall enthält der Hannoversche Entwurf keine spezielle Bestimmung. 44) Koch, Preuß. Civilprozeß §. 144, Anm. 4 bemerkt, daß Ladungen, die nicht Persönlich behändigt werden, sehr leicht nicht zu Händen der Geladenen gelangen, und so selbst betrügliche Ansprüche rechtskräftig sestgestellt werden können. .Der Geladene darf nur auf einen Augenblick aus seiner von ihm allein bewohnten Be- hausung treten; der unterdeß eintreffende Gerichtsbote findet Niemand und heftet die Ladung an; im nächsten Augenblick reißt sie ein Vorübergehender ab." Auch die Vorschriften, der §§. 243. 244 des Entwurfs (früher 228. 229) dürften hier genügende Sicherheit nicht gewähren. 45) Die Braunschweigische Prozeßordnung §. 123 a. E, sagt ausdrücklich: „Als

nach dem Entlvurse der Norddeutschen Civilprozeß - Ordnung. 9S7 ^ Der richtige Weg ist hier wohl nicht die Aufstellung solcher völlig unbestimmter, nur der Willkür dienender Bestimmungen, sondern der, daß man, wie auch der Französische Prozeß thut, das Versäumniß- verfahren mit Vorschriften ausrüstet, welche dasselbe nothwendig auch zu einem faktisch in die Augen fallenden machen. Daher empfiehlt sich die in gewisser Hinsicht als eine Reproduktion Römischer Grund- sätze zu betrachtende Maxime des Französischen Rechts, welches die Ein- spruchsfrist erst von der Vornahme der wirklichen Zwangsvollstreckung an beginnen (ä^t,46) falls der Beklagte keinen Anwalt bestellt hat. Außerdem würden wohl die Nothfristen etwas ausgiebiger als im Ent- würfe geschehen zu bemessen sein und vielleicht mit einiger Rücksicht- nahme auf besonders weite Entfernungen des Wohnortes der Partei von dem Gerichtsorte, wie solche mit Rücksicht auf die Frist zwischen Zu- stellung der Klagschrift und dem Verhandlungstermine bezüglich der im Auslande vorgenommenen Behändigungen nach §. 404 des Entwurfs Platz greifen sollen und z. B. auch nach dem Code de procddure (Art. 445. 446) und jetzt nach dem Gesetze vom 3. Mai 1862 in Frankreich für die Appellationsfrist gelten. Die hiermit allerdings gegebene Kasuistik scheint uns da, wo es um bestimmte Fristen sich handelt, immer noch besser als Unsicherheit und Willkür. Aeußersten Falles könnte man, obwohl solche Vorschrift nicht ganz unbedenklich ist, Restitution dann gewähren, wenn durch grobe Schuld der betreibenden Partei oder der in ihrem Interesse handelnden Personen (Gerichtsvollzieher) das Verfäumnißurtheil den ausgebliebenen Beklagten unbekannt geblieben. Darunter lassen allerdings bestimmte Fälle sich denken, z. B. eine Partei giebt ohne irgend welche Erkundigung oder gar dolos an, der Aufent- haltsort des Gegners sei unbekannt, während sie denselben leicht hätte erfahren können.^) ein die Möglichkeit der Anbringung des Restitutionsgesuches hindernder Umstand ist es indeß nicht anzusehen, wenn die Partei keine Nachricht von dem Stande der Sache, ins- besondere von dem eingetretenen Rechtsnachtheile erhalten hat/ — Sehr weit geht §. 216 der neuen Bayerischen Prozeßordnung, wonach Abwesenheit und schwere Krank- heit schon als unabwendbare Verhinderungen gelten. 4fi) Selbstverständlich muß nach der Behändigung des Versäumnißurtheils noch eine kurze Frist verlaufen, ehe mit der Vollstreckung begonnen werden darf. Vergl. Code de proced. 155. 47) SBie soll aber umgekehrt der Begriff der Schuld Desjenigen festgestellt werden, der um eine erst in Zukunft zu erhebende ganz ungerechte Klage wegen eines ihm vielleicht ganz unbekannten und ungegründeten Anspruchs sich nicht im Voraus kümmert? Daß Gesetze Jemandem durch seine Schuld unbekannt bleiben können, ist richtig; aber für diese Akte des öffentlichen Lebens giebt es auch allgemein zu- gängliche und ein für alle Mal bekannte und sichere Kenntnißquellen. — Die

388 v. Bar: Bemerkungen über das Verfänmnißverfahren Endlich halten wir auch die Unterscheidung des Französischen Rechtes zwischen dem Falle, wenn der Beklagte keinen, und dem Falle, wenn er einen Anwalt bestellt hat (Ddfaut faute de Constitution d’avouä ou faute de comparotr und D6faut faute de oonclure) für eine sachgemäße. Im zweiten Falle, wo der Beklagte doch einmal Kenntniß von der Sache erhalten hat, kann man, wie Mittermaier bemerkt, bedeutend strenger sein, ohne doch unbillig zu werden. Ebenso wie im Französischen Pro- zesse würde, in dem Falle, daß der Beklagte einen Anwalt bestellt hat, Gegenanträge hat behändigen lassen oder einmal auf die Klage erschienen ist, die Vorschrift, daß die Einspruchsfrist erst von der Zwangsvoll- streckung an lause, keine Anwendung zu finden haben. Durchaus richtig finden wir, daß der Entwurf §. 285 (früher s- 270) keine Androhung der Präjudize in den Ladungen fordert. Allerdings haben wohl Preußische Praktiker in Uebereinstimmung mit dem gegen- wärtigen Preußischen Verfahren solche Androhung für wünschenswerth erachtet. Allein die neueren Entwürfe und Gesetzgebungen gehen mit Recht von der Ansicht aus, daß dem Ungebildeten solche Androhungen doch oft unverständlich bleiben, daß sie dagegen zu weitläufigen Jnsi- nuationsdokumenten und später, wenn irgend ein Versehen vorgekommen ist, zu Zweifeln an der Zulässigkeit der wirklichen Vollstreckung des Prä- judizes Anlaß geben. Besser ist das die wirklichen Folgen des Un- gehorsams aussprechende Kontumazialurtheil geeignet, den Ausbleiben- den zu belehren. Freilich muß dann auch dafür gesorgt sein, daß der Ausbleibende und vorläufig Verurtheilte, der sich nicht unterwerfen will, wenn er sieht, was die Folge feines Ausbleibens sein wird, seinen Widerspruch gehörig geltend machen könne. Die im Entwürfe, wie uns scheinen will, außerordentlich knapp bemessenen Fristen müssen die ge- nügende Länge erhalten, und .es muß die Bekanntmachung. mit dem Versäumnißurtheil nicht oft lediglich auf einer Fiktion präsumtiv be- ruhen/^)

Bayerische Prozeßordnung bestimmt, abgesehen von der Restitution im §.305: .Sind dem Gerichte Umstände bekannt, welche den Beklagten in die Unmöglichkeit einen An- walt zu bestellen oder einen der bestellten Anwälte in die Unmöglichkeit zu erscheinen versetzt haben, so ist die Verhandlung auszusetzen und geeigneten Falls die Wieder- vorlabung anzuordnen. Vgl. auch Preuß. Entwurf von 1864 §. 375. 48) Ebenso halten wir es für eine empfehlenswerthe Bestimmung, daß der Ent- wurf (§. 141, früher §. 132) allgemein und ohne Beschränkung auf gewisse exceptio- nelle Fälle eines Mandatum praesumtum auch Geschäftsführern ohne Auftrag die Führung des Prozesses gegen Kaution einstweilen gestattet. Vergl. Protokolle S. 249 ff., 261 ff.

nach dem Entwürfe der Norddeutschen Civilprozeß-Ordnung. 389 Wir erlauben uns daher folgende Vorschläge zu machen: I. Jedes Urtheil, welches ergeht auf einen Termin, in welchem beim Ausbleiben einer Partei verhandelt wurde, ist ohne Rücksicht auf den früher ausgesprochenen Schluß der Verhandlung als Versäumniß- urtheil zu behandeln, welches dem Einsprüche unterliegt. II. Der Rechtsnachtheil des Zugeständnisses der von der Gegen- seite aufgestellten Behauptungen, insbesondere der Klagebehauptungen ist zwar als Regel festzuhalten; es steht jedoch im richterlichen Ermessen, ob und inwieweit noch Beweis zu fordern sei. HL Es ist zu unterscheiden zwischen dem Falle, daß der Beklagte - auf die Klage, wenn auch nur durch Vorschützung prozeßhindernder Einreden oder durch Behändigung von Gegenanträgen sich hat ver- nehmen lassen, und dem Falle, daß er überhaupt nicht ans die Klage geantwortet hat. Im letzteren Falle ist die Frist zur Erhebung des Ein- spruchs von der Vornahme der wirklichen Zwangsvollstreckung abhängig zu machen. IV. Die Berufung ist (nach Ablauf der Einspruchsfrist) gegen ein Versäumnißurtheil ebenso zu gewähren wie gegen ein auf kontradikto- rischem Verfahren beruhendes Urtheil. Das Urtheil muß aber ohne Rück- sicht auf die Berufungsfrist vollstreckbar sein, vorbehaltlich der Befugniß des Berufungsgerichts, die Sistirung der Vollstreckung anzuordnen. V. Die gesammte Restitution gegen den Ablauf von Nothfristen ist zu beseitigen, dagegen sind letztere ausgiebig und vielleicht mit einiger - Rücksicht auf die verschiedene Entfernung des Wohnortes der Partei vom Gerichtsorte zu bemessen. Wir schließen mit der gewiß beachtenswerthen Bemerkung Mit- termaier's, daß in der Lehre von den Folgen des Ungehorsams sich ganz besonders die Weisheit des Gesetzgebers zeige, und daß letzterer sich ganz besonders davor zu hüten habe, hier. Bestimmungen, welche für ein gewisses System des gerichtlichen Verfahrens passen, auf ein durchaus abweichendes zu übertragen,") und fügen unsererseits nur noch hinzu, daß, wenn ein schnelles Ungehorsamsverfahren im Interesse der Gläubiger und des Kredites sich empfiehlt, es auf der anderen Seite doch auch einen gewissen Werth hat, zu wissen, daß man nicht leicht, ohne die wirkliche und nicht bloß fiktive Gelegenheit rechtlichen Gehörs, verurtheilt werden kann.

") A. a. O. S. 106. 107.

Der neue Bayerische Civilprozeß Von Herrn Bezirksgerichts-Assessor A. Vierling in Bamberg

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Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß.

XV. Der neue Bayerische Civilprozeß. Von Herrn Bezirksgerichts-Assessor A. Vierling in Bamberg. §• 1. Einleitung. Die vom Freiherrn v. Kreitmair gefertigte und mit Anmerkungen versehene churbayerische Gerichtsordnung von 1753 bemhte ganz auf den Grundlagen des gemeinen Prozesses: Schriftlichkeit und Heimlichkeit des Verfahrens, Abtheilung desselben in mehrere Stadien, Prozeßleitung durch den Richter, Rechtskraft des Beweisinterlokuts und genau abge- zirkelte Beweistheorie. Die Langwierigkeit der Prozesse, die Dickleibig- keit der Schriftsätze drängten zu einer Aenderung. Die Novelle von 1819 sollte die Mündlichkeit einigermaßen in den Prozeß einsühren. Es entstand das sog. protokollarisch-schlüssige, d. h. das Verfahren, in welchem die Parteien oder deren Anwälte vor dem Richter zu erscheinen und dort ihre Rechtsvertheidigung zu Protokoll zu geben hatten, woraus der Richter wie sonst auf Grund des zu Protokoll Diktirten sein Er- . kenntniß erließ. Der Wille war gut, — die Ausführung schwach. Was wurde aus dem Verfahren? Die Parteien selbst sahen sich nur selten, es erschienen meist nur ihre Anwälte. Der Anwalt des Beklagten brachte seine Klagebeantwortung aber nicht bloß im Kopfe mit, er hatte sie vielmehr als einen sehr kompendiöfen Schriftsatz in der Tasche und legte den „Rezeß zu Protokoll ein/ Um auf den dickleibigen Excep- tionsrezeß'umfassend sofort zu repliziren, wären oft ein paar Tage er- forderlich gewesen. Die Anwälte bewilligten sich das schriftliche Ver- fahren und so hatte man letzteres in Wahrheit, nur mit dem Unterschiede, daß für den Termin selbst eine erkleckliche Summe von Zeit und Kosten erwachsen war. Es war daher kein Wunder, daß mehrfache Wünsche und Anträge auf eine durchgreifende Reform des civilgerichtlichen Verfahrens im Volke und in dessen Vertretung laut wurden. Eine solche kam jedoch

Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 391 lange nicht zu Stande. Im Jahre 1837 erschien zwar wieder eine Novelle, die im ordentlichen Verfahren einzelne Mängel beseitigte und für die Bagatellsachen ein recht einfaches Verfahren, das mündliche Ver- hör geheißen, einführte, allein im Ganzen blieb es beim Alten. Im Gegentheil das von ihr eingesührte Gebot des speziellen Widerspruchs führte nicht bloß zu einer ganz unerquicklichen Länge und Stylistik der Prozeßschriften, sondern auch bei dem gegenseitigen Haschen nach un- widersprochenen Thatsachen zu wahren Lächerlichkeiten. Es wurde eben Alles widersprochen. Das Jahr 1848 brachte nun in dem sog. Grundlagengesetz die gesetzliche Verheißung einer Reihe von reformatorischen Einrichtungen. So verhieß es für den Civilprozeß die Einführung eines öffentlich-münd- lichen Verfahrens nach dem Muster des Französischen. Allein erst im Jahre 1861 wurde von der Regierung der Entwurf einer diesem Muster entsprechenden Prozeßordnung vorgelegt. Die Gesetzgebungsausschüsse traten (wegen in Mitte liegender Kammerauflösung) im Spätsommer 1863 in Berathung und endigten nach mannigfachen Unterbrechungen, wovon der Krieg des Jahres 1866 keine der geringsten war, ihr Werk im Frühjahr 1869. Die Königliche Sanktion erhielt es am 29. April 1869, zur Einführung kam es am 1. Juli 1870. Wer übrigens glaubt, es hätte sich mit der Nähe des Einführungstermins die Freude über die Einführung der früher so oft verlangten Prozeßreform vermehrt, der irrt sich sehr. Je schwerer man sich vom Alten trennte, desto un- williger ging man an das Studium des Neuen, desto weniger gut und fruchtbringend fand man dasselbe. Man wollte ihm „kein gutes Haar lassen". Daß hierdurch der Prozeß kein gutes Renommee erhielt und die gedeihliche Entwickelung desselben nicht wenig gehemmt wurde, darf man glauben. Es fiel und fällt mir nicht ein, der Prozeßordnung Lobreden zu halten, allein sie führte doch die sämmtlichen Prinzipien ein, die von der Wissenschaft und der Praxis in Nachbarländern als richtig und heilsam festgestellt waren, und aus diesem Grunde hätte man nach meiner Meinung das Aufgeben der alten Gerichtsordnung sammt ihren Novellen leichter hinnehmen sollen. Zugeben muß ich aber, daß das Studium und die Einführung des neuen Gesetzes durch sein nicht allzu klares System, das vielfache Zerreißen zusammengehöriger Materien, die hunderterlei Einschränkungen und Untereinschränkungen und ein Ekn- führungsgesetz, das äußerst dürftig sich an die gewagte Aufgabe machte, den bisherigen gemeinen Prozeß mit einem anderen, schnurstracks ihm entgegenlaufenden, zu verbinden, sehr erschwert wurde. — Die Praxis

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Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß.

hat nunmehr den Prozeß so ziemlich überwunden und seine Licht- und Schattenseiten bloßgelegt.

s. 2. Ne Organe der Rechtspflege. Ehe ich an die Schilderung des Prozesses selbst gehe, will ich einen kurzen Abriß der Organe, welche bei der Ausübung der streitigen Rechts- pflege thätig sind, geben. Zn erster Linie sind hier a. die Gerichte anzuführen. In Bayern bestehen zwei Instanzen, über ihnen steht der oberste Gerichtshof zur Bescheidung der Nichtigkeitsbeschwerden. Das erste Jnstanzgericht ist regelmäßig das Bezirksgericht, ein Kollegialgericht, das in Senaten von drei Richtern entscheidet. Bon diesem Regelgerichte bestehen aber in doppelter Beziehung Ausnahmen. Geringfügigere Streitsachen sind nämlich den Stadt- und Land- gerichten zugewiesen, die gewöhnlich die Einzelngerichte genannt werden, weil die Rechtssachen nur von Einem Richter erledigt werden. Hierher gehören namentlich die Rechtssachen, welche in ihrem Werthe die Summe von 150 Gulden (— 855/7 Thaler) nicht übersteigen. So- gleich soll bemerkt werden, daß diese Werthbegrenzungssumme erst von der Kammer der Abgeordneten eingesetzt wurde, die Gesetzgebungsaus- schüsse hatten im Einverständniß mit der Regierung 100 fl. vorge- schlagen. Nach unseren Verhältnissen scheinen 150 fl. die richtige Grenz- summe zu sein. — Die Einzelngerichte stehen unter den Bezirksgerichten und werden mit diesen als die ordentlichen Gerichte des elften. Rechts- zugs bezeichnet. Die Scheidung der Kompetenz zwischen den Bezirks- und den Einzelngerichten durch die Summe von 150 fl. ist aber keine ausnahmslose. Es sind nämlich eine Reihe von Klagen der bezirksge- richtlichen Kompetenz erhalten, auch wenn sie keinen Gegenstand von mehr als 150 fl. betreffen; ich hebe hervor die sämmtlichen „dinglichen Besitz-, Grenzscheidungs- und Theilungsklagen, welche ausschießlich oder auch nur zum Theile unbewegliche Sachen" zum Gegenstände haben, und die Syndikatsklagen. Die erwähnte Bevorzugung der Jmmobiliar- klagen dürfte nicht gerechtfertigt sein. Der hauptsächlich dafür geltend gemachte Grund, es hätten die hier bezeichneten Ansprüche meist einen besonderen Werth für die Berechtigten, dürfte paralysirt werden durch den Gegengrund, daß mancher Klageberechtigte die Verfolgung seines an sich nicht viel werthen Rechts lieber ganz ausgiebt, als daß er die hohen Kosten des Anwaltsprozeffes riskirt. In der Praxis sähe man

Vierling: Der neue- Bayerische Civilprozeß.

dMr hie Merthgrenze auch hier lieber und nähme auch die (übrigens nicht hohen). Kosten einer etwa nothwendigen Schätzung bereitwillig auf. -TT-, Umgekehrt sind den Einzelngerichten Sachen zugewiesen, auch wenn sie die Summe von 150. ft. übersteigen: Alimentenklagen außerehelicher Kinder, Mieth- und Dienstsachen, Klagen wegen Beschädigung bäuer- licher Grundstücke sind die hauptsächlichsten davon. Die Handelsgerichte entscheiden in Senaten von fünf Richtern, drei Rechtsgelehrten und zwei Kaufleuten. Diese, und gerade diese Be- setzung hat sich in Bayern bewährt?) Freilich klagen die Juristen häu- fig über die nicht so sehr an das Positive Recht und seine Konsequenzen sich bindenden Stimmen her Herren Kaufleute, allein sie anerkennen doch wieder sehr gerne das kaufmännische Verständniß, das Hervorheben von Treue und Glauben im Handel, sowie das Kennen der Handels- Gebräuche und Sitten auf Seite der Herren „Techniker" und geben zu, daß, gerade hierdurch die Rechtsprechung eine frische, dem Leben ent- sprechende werde, sowie daß die Fortbildung des Handelsrechts selhst einen unverkennbaren Vorschub erhalte. Für ein Ueberwiegen des kauf- männischen Elewents Würden sich dagegen in Bayern wenige Handels- richter (die Kaufleute eingeschlossen) aussprechen. Die Kompetenz der Handelsgerichte erstreckt sich auf alle Klagen aus Wechseln und kauf- männischen Anweisungen, sowie auf die Klagen in Handelssachen. Von den letzteren bestehen aber zweierlei Ausnahmen. Die Klagen aus Handelsgeschäften und einigen anderen Handelsrechtsverhältnissen (Art. 63. Ziff. 4. 6. 8. 9 und 10 des Bayer. Einführungsges. 'z. d. Han- dechgesetzb.) gehören, wenn der Gegenstand der Klage nicht einen Werth von über }50 fl. betrifft, unbedingt vor die Einzelngerichte, die Klagen aus Handelsgeschäften gegen Nichtkaufleute aber vor die Be- zirksgerichte, wenn der Klagegegenstand mehr als 150 fl. betrifft und das Geschäft, aus dem geklagt wird, auf Seite des Beklagten kejp Handelsgeschäft war. Eine gewisse Komplizirtheit der Voraussetzungen der handelsgerichtlichen Kompetenz wird sich nicht abläugnen lassen. Diese Komplizirtheit wird aber noch größer durch das Prinzip der ab- soluten Rechtskraft, welches der Bayerische Prozeß aufstellt und auch für die Kompetenzregulirung maßgebend sein läßt. Es soll näm- lich jede Streitfrage, welche den Stoff zu einem besonderen Rechtsstreit enthält^ nur von dem Gerichte, das nach den allgemeinen Kompetenz-

0 Die einzige Klage in Betreff der Handelsgerichte besteht in Bayern darin, daß nicht an jedem Bezirksgerichtssitz ein Handelsgericht, daher der Sprengel der Handelsgerichte ein unverhältnißmäßig großer ist. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V.

394 Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. regeln dazu berufen ist, entschieden werden, dann aber für alle Gerichte endgültig feststehen. Darum bestimmt Art. 9 des Gesetzes: „Die Zuständigkeit des mit einem Rechtsstreite befaßten Gerichts wird (vorbehaltlich der Art. 10 und 31) auf Streitpunkte, die nach Art. 2— 8 zur Zuständigkeit eines anderen Gerichts ge- hören, dadurch nicht erstreckt, daß ein solcher Streitpunkt im Laufe des bei dem Gerichte anhängigen Rechtsstreits in Folge gesetzlich zulässigen Vorbringens einer Partei Gegenstand der unmittelbaren oder mittelbaren Entscheidung wird/ Nach diesem Artikel muß das Gericht bei Anregung einer Präju- dizialfrage, für deren Entscheidung es nicht zuständig ist, seine Thätig- keit aussetzen, eine Einrede, die den Stoff eines selbstständigen Pro- zesses abgäbe, dagegen abweisen. Von dieser Regel der getrennten Ab- urtheilung macht das Gesetz aber wieder erhebliche Ausnahmen. So zieht das Bezirksgericht eine einzelngerichtliche Streitfrage an sich, das Handelsgericht eine Streitfrage, die nach Obigem nur ausnahmsweise den Bezirks- oder Einzelngerichten zugewiesen ist. — Bei der Wider- klage giebt das Gesetz weitere Einzelnbestimmungen, die von demselben Gedanken ausgehen aber noch komplizirter sind. Man mag das Prin- zip der absoluten Rechtskraft als vollkommen richtig anerkennen, wird jedoch zugeben müssen, daß das Studium und die Anwendung der dadurch hervorgerufenen Kompetenzregeln sehr erschwert ist, wenn fo- vielerlei Ausnahmen beigefügt sind wie hier. Schließlich soll noch beigefügt werden, daß die Berufung von den Einzelngerichten immer an die Bezirksgerichte, von den Bezirksgerichten an die Appellatkonsgerichte, und von den Handelsgerichten an die Han- delsappellationsgerichte (z. Zt. besteht im diesrheinischen Bayern nur eines, das rühmlichst bekannte Handelsappellgericht in Nürnberg) geht. Gegen die Urtheile sämmtlicher Gerichte der letzten (möglicher Weise auch einzigen) Instanz ist Nichtigkeitsbeschwerde zum obersten Ge- richtshof zulässig. b. Die Gerichtsschreiber gehören zwar zu den Gerichten und kommen daher als besondere Be- hörden nicht in Betracht, allein die Prozeßordnung weist ihnen neben den Richtern eine besondere, überaus wichtige Stellung ein. Einer der Hauptgrundsätze unseres Prozesses besteht in der sog. „Reinhaltung des Richteramts * oder in der möglichsten Beschränkung des Richters auf das Entscheiden. Die Prozeßleitung, der Verkehr mit den Anwälten, Gerichtsvollziehern und dem Publikum außerhalb der Sitzung ist den Richtern abgenommen und auf andere Schultern ver-

Vierling: Der neue Bayerische Avilprozeß. 395 theilt. Ein großer Theil dieser Arbeiten ist dem Gerichtsschreiber auf- erlegt. Er führt dieselben fast ganz selbstständig, nur unter einer ge- wissen Aufsicht des Gerichtsvorstandes. Von daher kommt es, daß man die Bezeichnung des Orts seiner Thätigkeit häusig auf diese selbst über- trägt und von der Gerichtsschreiberei oder greife wie von einer beson- deren Behörde spricht. Die Hauptthätigkeit des Gerichtsschreibers besteht: 1) in der Beihülfe, um einen Prozeß vor die Schranken des Ge- richts zu bringen, er führt das Hauptverzeichniß (die Rolle) und die verschiedenen Sitzungsverzeichnisse; 2) in der Kontrole und Mitwirkung zu der Thätigkeit des Richters (Führung des Urtheilsbuches und verschiedener Protokolle); 3) in der selbstständigen Aufnahme von Anträgen und Erklärungen (Proteste, Beschwerden, Liquidationen rc.); 4) in der Ausfertigung der Urtheile, Mittheilung von Verfügungen, Zeugnissen u. s. w. an Anwälte und Parteien. Daß der Gerichtsschreiber die Leitung der sämmtlichen Kanzlei- und Expeditionsgeschäfte habe, ergiebt sich hiernach von selbst. Die Gerichtsschreiberei kann man daher mit der alleinigen-Brücke vergleichen, die vom Publikum zum Richter führt. Bei der starken Frequenz derselben ist es nothwendig, daß nur ganz tüchtige Leute zu ihrer Obhut angestellt werden. — Eine Verzögerung der Urtheilsaus- fertigungen ist von großem Nebel und es dürfte die Setzung einer Frist, binnen welcher die Ausfertigung erfolgen müsse, nicht über- flüssig sein. 6. Die Gerichtsvollzieher waren für uns rechtsrheinische Bayern ein neues Institut. Man sah mit großen Hoffnungen auf dasselbe, allein es wurde in der kurzen Zeit seines Bestehens außerordentlich unbeliebt, ich glaube mehr als es verdient. Als ich z. B. diesem oder jenem Bekannten erzählte, ich sei im Besitze des Entwurfs zum Norddeutschen Prozesse, war die erste Frage: „nun, sind die Gerichtsvollzieher darinnen oder nicht?" und als ich die Frage bejahte, hörte ich nur ein allseitiges: „Ohweh!" — Um nun zu sehen, ob diese Klagen gegründet seien, müssen wir uns die Frage beantworten: was haben die Gerichtsvollzieher eigentlich zu thun? ' Den Gerichtsvollziehern obliegt: 1) das Besorgen der Zustellungen im Prozesse, im Vollstreckungs- und Gantverfahren, 2) die Vornahme der Vollstreckung. Dazu kommt die Zustellung von Erklärungen, Anerbietungen u. s. w., 27*

396 Sterling: Der neue Bayerische Vvrlprozeß. Welche die Parteien' auch außerhalb des- Prozesses an Andere ergehst lassen wollen. , Ihrer dienstlichen Stellung nach sind sie nach der Gerichtsvollzieher- Ordnung öffentliche Beamte,^ die jedoch nur auf Betreiben einer Partei und gegen gewissen Lohn thätig werden. Hiernach sollen sie zwar nur in Folge Auftrags eines Mandanten thätig werden, in ihrem Handeln und Wirken aber- völlig unbefangen nur nach dem Gesetze, sich richten. M „Gehüsten" kann ich sie im Verhältniß zur Partei nicht auffassen, wie dies mitunter geschieht, obwohl das Gesetz durch Zuweisung von mancherlei Handlungen zu dieser gemischten Stellung Anlaß giebt. So erlaubt ihnen das Gesetz nicht nur Namens der .Partei Anträge aus Erlassung sog. bedingter Zahlbefehle und Vollftreckungsbeschlüsse zu stellen, sondern auch (mündliche und schriftliche) Anträge auf Erlassung von Vorsichtsverfügungen (z. B. Sicherheitsarrest, Erwirkung einer Dispositionsbeschränkung in Bezug auf Immobilien u. f. w.) und giebt ihnen bei den durch die Provisorien gebotenen Verhandlungen die Par- teivertretung frei. Eine jüngst erschienene Ministerialverordnung erlaubt ihnen auch, Mahnbriefe für die Gläubiger an deren Schuldner zu schreiben und dafür Kosten zu berechnen. Gerade durch diese theil- weise Parteivertretung wurde ihre eigentliche Aufgabe dem Publikum zunächst unklar. Es schreibt z. B. der Gerichtsvollzieher dem Schuldner erst einen Mahnbrief, dann entwirft er eine sog. Mandatsklage und stellt den bedingten Zahlbefehl zu, nach Versäumung der Einspruchsfrist durch den Schuldner erwirkt er den Vollstreckungsbeschluß, stellt ihn wieder zu und sängt nach Nichtbezahlung sofort an, den Schuldner zu exequiren und ihm seine Habe zu verkaufen. Ist es da ein Wun- der, wenn die Leute den Glauben an die Objektivität der Gerichtsvoll- zieher verloren haben? Diese Vermischung amtlicher und anwaltschaftlicher Thätigkeit kann aber den wesentlichen Grund der Unzufriedenheit mit den Gerichtsvoll- ziehern nickt geben. Der Hauptgrund liegt in der wesentlichen Ver- teuerung des Prozesses durch sie. Sie bekommen nämlich außer der Gebühr für die Zustellung selbst und die Abschriften noch eine sog. Ganggebühr, die sich, nach der Entfernung berechnet und so bedeutend ist, daß sie durchschnittlich 2 fl. mindestens beträgt. An manchem Orte eines Einzelngerichtssprengels beträgt sie 6—7 fl. Nun bedenke man,

*) ErwähnenSwerth ist, daß mehrere y-tzyeffchss Gerichte, darunter her oberste Gerichtshof, die Gerichtsvollzieher als Beamte im Sinne M Strafgesetzbuchs nicht anerkannt haben." -

Vierling; Der neue Bayerische Civilprozeß. .397 -daß bisher gebe-Zustellung durch den Gerichtsdiener oder -dessen Gehülfen nur 4 Kreuzer, d. h. etwas Über 1 Silbergroschen -kostete. Daß da der Unterschied ganz außerordentlich fühlbar wurde, begreift sich von selbst. Auch in ber Vollstreckung macht diese Ganggebühr neben den eigentlichen Exekutionsgebühren das Verfahren so theuer, daß häufig die -Exekution wirkungslos ist. Daneben klagen die Anwälte sehr über -Verzögerungen der Vollstreckung. Was ihren Dienst selbst betrifft, so äst gewiß, daß die jetzigen Zu- stellungen besser und äußerlich schöner sind als die der früheren Ge- richtsboten, allein es dürste sich sehr fragen, ob es überhaupt nothwen- dig sei, auf eine an sich so einfache Prozeßhandlung und den Beleg dafür (die Zustellungsurkunde) eine so außerordentliche Formfülle zu verwenden. Häufig gilt dasselbe von Pfändungen und anderen Voll- -streckungshandlungen. Wieviel muß jetzt geschrieben und hinterher ge- lesen werden, bis man erfährt, wem denn eigentlich zugestellt, was denn gepfändet wurde! Und doch bieten die jetzigen Zustellungsurkunden nicht mehr Gewähr für ihre Richtigkeit denn früher, sie enthalten nämlich keider nicht die -Unterschrift des Ansinuaten. Was aber die Frage an- langt, ob gegenwärtig die Vollstreckung durch den rascheren Zugriff und die größere Emsigkeit -der Gerichtsvollzieher einen größeren Erfolg ge- währe, so wird dieselbe von den Anwälten einfach verneint. Ich selbst konnte mir hierüber kein Urtheil bilden. Der Gerichtsvollzieher übt seinen Beruf selbstständig ohne Auftrag des Gerichts. Er ist daher, sowohl was die Zustellungen im eigent- lichen Prozesse als die Vollftreckungshandlungen anlangt, an die Stelle des Richters und ehemaligen Gerichtsboten getreten. Dem Gerichte als solchem ist hierdurch freilich eine große Arbeit abgenommen, allein es möchte doch die Frage fein, ob nicht eine Unterordnung der Gerichts- vollzieher unter den ^Gerichtsschreiber und insbesondere eine Vertheilung ?der Arbeit unter sie und eine Kontrole der Geschäfte zweckmäßiger wäre als das jetzige System. Freilich wird man entgegnen, kehre man damit zu dem alten Institut der Gerichtsboten zurück, 'allein es ist dies nicht richtig. Das Gericht dekretirt dem 'Gerichtsvollzieher die Arbeit nicht zu, verfügt weder die Zustellung noch die Exekution, auch sollen die Gerichtsvollzieher fernerhin den Lohn für ihre einzelnen Handlungen er- halten. Im Uebrigen aber schadet dem Institute eine direkte Kontrole und Unterordnung unter ein Mitglied des Gerichts gar nicht. — An- wältschäftliche Thätigkeit würde ich ihnen vollends entziehen. ° d. Die Staats-Anwälte. Äährend die bisherigen amtlichen Prozeßörgane in jedem Prozesse

398 Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. thätig werden müssen, ist den Staatsanwälten nur in gewissen Rich- tungen eine Theilnahme am Prozesse eingeräumt. — Zwischen der Regierung und dem Gesetzgebungsausschufse der zweiten Kammer be- stand wegen der Theilnahme der Staatsanwaltschaft ein förmlicher Kampf. Erstere wollte dem Staatsanwalte das Recht wahren, bei jeder öffentlichen Verhandlung dem Gerichte seine Ansicht vorzutragen, in vielen Fällen ihn aber dazu verpflichten. Der Gesetzgebungsausschuß der zweiten Kammer wollte eigentlich die Staatsanwaltschaft ganz aus- schließen, ließ sich aber herbei, die Staatsanwaltschaft in einzelnen ge- setzlich bestimmten Fällen zuzulassen, es ihr jedoch überlassend, ob sie erscheinen und plaidiren wolle?) In dieser Weise kam das Konklu- sionsrecht der Staatsanwälte in das Gesetz. Außerdem ist den Staatsanwälten noch eine Reihe von einzelnen Handlungen zugewiesen, die meist von dem Grundsätze ausgehen, den Gerichten möglichst jeden Verkehr nach Außen abzunehmen. Sie sind für die Staatsanwälte keine geringe und nichts weniger als ange- nehme Last. Die Theilnahme der Staatsanwälte an den öffentlichen Sitzungen ist (wie in Hannover) eine sehr geringe. Ich glaube daher behaupten zu dürfen, daß auch nach dem kurzen Bestehen des neuen Prozesses im diesrheinischen Bayern die Staatsanwaltschaft im Civilp.rozesse als ein nicht nothwendiges, die Maschinerie des Verfahrens nur erschwerendes Institut sich gezeigt habe.

8- 3- Die Parteien und ihre Vertretung. Die Gerichtsstandssähigkeit, die Vertretung der nichtgerichtsstands- sähigen Personen und die etwa nothwendige besondere Ermächtigung einer Partei oder ihres gesetzlichen Vertreters zur Prozeßführung (Streit- konsms) ist nach den Bestimmungen der einschlägigen Gesetze zu beurtheilen,

3) In Ehescheidungssachen geht das Gesetz weiter. Der Art. 672 bestimmt: „Der Staatsanwalt hat vor jeder Entscheidung, welche in Ehescheidungssachen auf einfache Vorstellung erfolgt, sowie bei jeder Verhandlung seine Ansicht über die zu treffende Entscheidung oder das zu erlaffende Urtheil vorzutragen. Er ist befugt, zum Zwecke der Ausrechthaltung der Ehe Thatsachen geltend zu machen, welche von den Parteien nicht angeführt sind, sowie Beweise anzubieten und zu führen. Er kann der Beweisaufnahme anwohnen, auch wenn er die Beweisführung nicht übernommen hat. DaS Recht zur Einlegung von Rechtsmitteln steht dem Staatsanwalte nicht zu. — Noch weiter geht fein Recht bei nichtigen Ehen, hier kam, er uuter Umständen sogar Klage stellen.

Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 39S Wozu nicht bloß die in Bayern mannigfaltigen Partikularrechte, sondern auch die betreffenden Verfassungs- und Verwaltungsgesetze gehören. Bei Gefahr auf Verzug können auch Hauskinder, kuratelmäßige Personen, solche, welche über die einschlägigen Vermögensrechte nicht frei verfügen können, endlich gesetzliche Vertreter, welche noch nicht im Besitze der erforderlichen besonderen gesetzlichen Ermächtigung sind, zu einzelnen Prozeßhandlungen vom Gerichte zugelassen werden, aber nur bei Ge- fahr auf Verzug. Hat sich das Gericht für die Zulassung entschieden, so sind die Handlungen gültig, gerade so als wären sie von vollkommen prozeßfähigen, beziehungsw. legitimirten Personen vorgenommen worden. Mehrere Personen können gemeinsam als Kläger auftreten oder zusammen belangt werden, wenn der Fall einer Streitgenossen- schaft gegeben ist. Eine solche ist vorhanden, wenn mehrere Personen in Ansehung des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder aus demselben rechtlichen und historischen Grunde berechtigt oder ver- pflichtet sind. Eine' sehr wohlthätige Erweiterung dieses gemeinrecht- lichen Begriffs der Streitgenossenschaft fügt das Gesetz bei, indem es gemeinsame Prozeßführung auch dann zuläßt, wenn der Grund der mehrfachen Ansprüche oder Verpflichtungen nur ein gleichartiger historischer und rechtlicher ist. Für uns war es eine neue Bestimmung, daß der Kläger die Mit- berechtigten zur Theilnahme am Streite beiladen lassen könne, wenn die Führung des Rechtsstreits oder der Vollzug des Urtheils durch ge- meinsame Verhandlung mit mehreren Genossen bedingt ist, und daß auch der beklagte Theil verlangen könne, der Kläger habe die übrigen Rechts- oder Verbindlichkeitsgenossen beizuladen, — beides mit der Wirkung, daß die Beigeladenen in das Verhältniß von Parteien treten und daß das Urtheil auch gegen die Nichterschienenen Rechtskraft erlange. Das Eintreten Dritter in den Streit (Haupt- und Nebeninter- ventiön) ist fast ganz genau so regulirt wie im gemeinen Prozesse. Mit der Streitverkündung kann aber die Klage auf Gewährleistung oder Schadloshaltung (Gewährschafts-, Garantie-, Rückklage) sofort ver- bunden werden und zwar von jedem Litisdenunziaten, bis der letzte und ursprüngliche Haftpflichtige beigezogen ist. Diese Bestimmung bedingt selbstverständlich einigermaßen komplizirte Formenregeln, allein da die Kette der Betheiligten in der Regel nur aus 3—4, nicht aber auS allenfalls 30—40Mann besteht, löst sich der Prozeß gewöhnlich in einer sehr einfachen natürlichen Weise auf und bringt den überraschenden Vortheil,

M DierNilg'- Der tfeire Bayerische Civilprozeß. daß Nit Einer Verhandlung bte auf denselben Ursprung zütuckzufuhr r'enden besonderen Streitigkeiten mehrerer Personen beendigt sind. Wer für sich selbst vor Gericht auftreten kann, tanN es auch für eine andere Partei oder Neben ihr, als Bevollmächtigter vder Beistand. In Bezug auf die Zulassung der gerichtsstandsfähigen Parteien und ihrer Gewalthaber vor die Schränken der Gerichte selbst setzt das Gesetz aber ziemlich enge Schranken. Nur vor den Handels- und Ein- zelngerichten sind die Parteien oder ihre Bevollmächtigten ohne Ein- schränkung 'zugelassen, vor allen übrigen Gerichten (Bezirks-, Appellations--,' Handelsappellationsgerichten und dem obersten Gerichtshöfe) herrscht der Anwaltszwang. Die Partei ist gebunden, sich von einem Advokaten des Königreichs vertreten zu lassen. Bei den Bezirks-, Appellations- und Handelsappellationsgerichten ist die Schranke noch enger gezogen. Der Anwalt muß aus den am Sitze des Prozeßgerichts zur Praxis zu- gelässenen und wohnenden Advokaten genommen werden. Zur Unter- scheidung nennt das Gesetz den Prozeß vor den Handels- und Einzelrr- gerichten den Partei-, den Prozeß vor den übrigen Berichten den Ansvaltsprozeß. Eine Ausnahme vom Anwaltszwange findet nur statt, wenn das Gesetz sie speziell hervörhebt. Eine solche läßt es zu für die Advokaten in eigenen Sachen und für die k. Fiskale. Beide müssen aber am Sitze des Prozeßgerichts wohnen. — Im Laufe des Prozesses kommen noch einzelne Ausnahmen vor, so bei den Vorsichts- Verfügungen, im Verfahren vorRichterkommisfärenund im Vollstreckungs- nnd Gantversahren, solange keine Streitigkeiten entstehen. v Gegen die Lokalisirung der Anwaltspraxks machten sich vor ihrer Einführung viele Stimmen geltend (die meisten für die Freiheit der Advokatur in Adressen u. s. w. erhobenen Stimmen verwechselten die Freiheit der Advokatur mit der Freizügigkeit der Advokaten im w. S.), es ist mir jedoch von keiner Seite her eine besondere Klage darüber kaut geworden. Soll das mündliche Verfahren einen geregelten Fort- gang haben, so dürfen die Verhandlungstagfahrten nicht der beliebigen Kündigung der Anwälte unterliegen, aus der Nichtzulassung der Ter- äninskündiguNgen ergiebt sich Nun die Lokalisirung von selbst, ihre aus- drückliche Festsetzung läßt aber eine Reihe von Anordnungen zu, welche ^den direkten Verkehr zwischen dem Gerichte und den Anwälten'und -dämrt die äascbere Abwickelung des Verfahrens bedeutend erleichtern. Dagegen wird darüber viel geklagt, daß nur in Städten, in welchen Bezirksgerichte sich befinden, Advokaten angestellt sind, was in manchen Kreisen nur an 4—5 Orten der Fall ist. Zwar ist durch die Gerichts- vollzieher den Advokaten ein Theil ihrer Thätigkeit in einzelnen Sachen

BieEntz: Det neuS Bayerische Civilprozeß. Ml Mandats-, Provisionalüttträge, Ladungen in die Sitzungen des Han- dels- und Einzelngerichts, welche den Klagegrund enthalten und sonach die Klagtz vertreten) abgenommen, allein doch nicht in genügender Weise; 'außerdem ist es auch den geprüften Rechtskandidaten gestattet, die Par- teien vor Handels- und Einzelngerichten zu vertreten, allein der Staats- dimstaspirant ist ein abhängiges Individuum und häufig in der Sitzung als Gerichtsschreiber beschäftigt, so daß auch er nicht den Anforderungen, die man füglich an einen Advokaten stellen kann, entspricht. Die Klagen voN 'Städten wie Erlangen und Ingolstadt darüber, daß sie keinen Advokaten haben, sind gewiß begründet. Dieser Zustand kommt übrigens nur daher, weil wir zur Zeit ohne Advokatenordnung sind. Die Pro- zeßvrdttung bestimmt im Art. 81: „Die Verhältnisse der Advokaten in Bezug auf dienstliche Stel- lung und'Disziplin regelt die im Gesetzeswege zu erlassende Advokatenordnung." Die Legislaturperiode des Landtags, welcher die Prozeßordnung cherieth, ging zu Ende, ehe ihm der Entwurf einer Advokatenordnung .vorgelegt wurde. In der gegenwärtigen Legislaturperiode wurde zwar -ein Entwurf vorgelegt, der Landtag wurde jedoch vor Beginn des -Krieges vertagt, ehe die erste Kammer den Vorschlag der zweiten be- dachen konnte. Letzterer geht allerdings von der Freiheit der Advokatur -aus.^) — Gegenwärtig scheint die ganze Angelegenheit bis zur Ein- -führung des Deutschen Prozesses vertagt zu sein. Von vielen Seiten wird nun' behauptet, die alte Disziplinarordnung von 1813, eine für die gegenwärtigen Verhältnisse veraltete Norm, habe wegen obigen Artikels ihre Geltung verloren. Diese Ansicht Ist wohl kaum zu recht- fertigen, MM kann jedoch nicht umhin, alle Hochachtung dem Advokaten- -stande zu zollen, der -fast frei -von allen beengenden Schranken so sehr -die Gesetze des Anstandes und der guten Sitte zu wahren weiß, daß er -das Bedütfniß einer Disziplinarstrafordnung -so wenig fühlen läßt.

4) Einer wahren Freiheit ist derselbe übrigens doch nicht hold. So schloß er die Staaisdienstaspiranten, welche im letzten Examen die Note III. erlangten, aus^ -währe üb sie mit dieser Note zu jedem Staatsdienste, also auch dem N ichterdienste, Mfähig't erklärt-Md-und nachdem sie seit unvordenklicher Zeit auch-zu Advokaten er- -nannt werden. Ja moch Mehr, er wollte sogar diejenigen, welche moch vor Erlaß der Mvokatenordnung das Examen mit III. bestanden und damit nach dem jetzigen System der Konzessionirung sozusagen rin jus quaesitum auf die Anstellung erlangt hatten, und vielleicht schon feit iö—12 Jahren in der Praxis sind, zwingen noch ein- mal das Examen zu Machen, um sich möglicherweise den Ausweis über die Ouali-- -fikätivn zu' einem Advokaten zu erringen.

402 Vierling: Der neue Bayerische CivilprozeA Ob man bei der Lokalisirung der Anwaltspraxis nicht gut gethan hätte, sie über den Ort des Prozeßgerichts hinaus auf den ganzen Sprengel desselben oder wenigstens auf den Sprengel des Bezirksge- richts, in dem das Prozeßgericht seinen Sitz hat, auszudehnen, möchte ich eher bejahen als verneinen. Daß es möglich sei, wird durch die für den obersten Gerichtshof geltende ganz gleiche Methode bewiesen. Man kann es entweder dem auswärts wohnenden Advokaten überlassen, sich von dem vorher an das Gerichtsbrett anzuschlagenden Termine selbst Kenntniß zu verschaffen, oder den Gerichtsschreiber anweisen, denselben durch ein kurzes Schreiben zu verständigen.- Dann wäre auch das Gezänke darüber, daß man in der Advokatenordnung Advokaten erster und zweiter Klaffe, unter welchen letzteren nämlich die an den Landge- richtssitzen wohnenden verstanden werden, einführe, sogleich beseitigt. Was die Bevollmächtigung im Parteiprozesse anlangt, so stellt die Prozeßordnung den Grundsatz an die Spitze, daß jeder, der für einen Anderen auftreten will, sich durch förmliche Vollmacht ausweisen müsse. Sonst soll er gar nicht zugelassen, eine ohne Auftrag vorge- nommene Handlung aber kann durch Nichtigkeitsklage angefochten werden. Die Vollmacht braucht übrigens nicht durch eine gerichtliche oder Nota- riatsurkunde nachgewiesen zu sein, es genügt auch eine von der Ge- meindebehörde ausgestellte. So sehr es nun durch letztere Bestimmung Jedermann leicht möglich ist, sich eine Vollmacht für seinen Vertrauens- mann zu verschaffen, so ist es doch eine harte Bestimmung, daß Nie- mand zugelassen werden solle, auch wenn er noch so sehr die Wahr- scheinlichkeit für sich hätte, daß ihm ein Auftrag ertheilt sei. Der frühere Prozeß half hier wenigstens durch das Institut der sog. Präsumtiv- vollmacht für nahe Verwandte und insbesondere die Advokaten ent- sprechend nach. Gegenwärtig sollen ohne Vollmachtsausweis nicht ein- mal letztere im Parteiprozesse zugelassen werden (während sie im An- waltsprozeß gar keines Ausweises zu ihrer Legitimation-bedürfen). Der künftige Deutsche Prozeß scheint diese Lücke äusfüllen zu wollen. Nachdem wir hier von den Parteien und ihren Vertretern gesprochen haben, dürfte es angezeigt sein, auch von den sog. armen Parteien oder eigentlich über das „Armenrecht" nach dem neuen Prozesse ein paar Worte anzufügen. Das Armenrecht wird von den Gerichten, und zwar von jedem Jnstanzgerichte und dem obersten Gerichtshöfe beson- ders, ertheilt. Es besteht jedoch ein Unterschied zwischen den Gerichten, bei welchen Staatsanwälte angestellt sind (Bezirksgerichte, Appellations- gerichte und oberster Gerichtshof), und jenen, bei welchen solche nicht angestellt sind (Emzelugerichte, Handels- und Handelsappellgerichte).

Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß.

403

Bei den ersteren Heilen sich Staatsanwaltschaft und Gericht in die Prüfung der Vorbedingungen zur Verleihung des Armenrechts. Die Staats- anwaltschaft hat die Frage zu prüfen, ob der Anspruch, welchen die Armenpartei verfolgen will, nicht als muthwillig erscheine, und hat diese Prüfung nicht auf den Rechtsgrund allein zu beschränken, sondern auch auf das Vorhandensein der Beweise auszudehnen, dem Gerichte dagegen ist lediglich die Frage Vorbehalten, ob die Partei vermögenslos sei'oder nicht. Die Gerichte ohne Staatsanwälte haben beide Fragen zu prüfen. Nur wenn beide bejaht sind, kann das Armenrecht gewährt werden. Dafür, daß die Entscheidung der ersten Frage dem Gerichte abgenommen und der Staatsanwaltschaft übertragen ist, wird der Grund angegeben, es möchte das Gerricht, wenn es den Anspruch muthwillig fände oder nicht, für feine künftige Sachentscheidung beeinflußt werden. Leider konnte dieses Motiv nicht konsequent durchgeführt werden, indem bei den einen Gerichten, ^bei welchen Staatsanwälte nicht angestellt sind, doch beide Fragen vom Gerichte entschieden werden müssen. Materiell ist eine wesentliche Aenderung gegen früher nicht eingetreten. Früher wurde die Verfolgbarkeit des Anspruchs vorerst gar nicht näher, sondern lediglich die Frage der Vermögenslosigkeit geprüft, man hatte jedoch. gegen frivole Armenrechtsgesuche dadurch Abhülfe, daß man den Advo- katen, welcher die Sache für nicht defensibel erklärte, nöthigenfalls nach seiner eidlichen Bekräftigung von der Vertretung entband. Gegenwärtig lassen aber die Staatsanwälte auch so ziemlich alle Ansprüche zu, weil' es außerordentlich schwer ist, dürftigen Leuten ihre noch dazu mit kläg- lichen Bitten vorgetragenen Ansprüche vorneweg abzusprechen. Im Effekt werden wir daher wohl das Gleiche, nämlich ebensoviel Armenrechts- streitigkeiten wi? früher haben. — Obwohl nun gegen die Prüfung der Ansprüche der armen Parteien durch die Deutschen Staatsanwälte die Besorgniß, es werde das fiskalische Interesse allzusehr gewahrt, mit Grund sicherlich nicht geltend gemacht werden kann, möchte ich andrer- seits auch die Besorgniß, die Gerichte ließen sich von vornherein durch jene Prüfung beeinflussen, nicht theilen, glaube daher, daß es keinen erheblichen Nachtheil bringen werde, wenn man diese Arbeitstheilung wieder auf- und die volle Bescheidung der Armenrechtsgesuche den Gerichten übergiebt.

§. 4. Grundprinzipien der Prozeßordnung. Wir sind gewohnt, bei jedem gerichtlichen Verfahren gewisse Grund- einrichtungen oder Fundamentalsätze, auf denen es beruht, vorauszusetzen

404 . Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. And dieselben mit gewissen wehr oder Minder zutreffenden Schlagwörtern zu bezeichnen. Auch bei der Bayerischen Prozeßordnung können wir solche Grundmaximen herausgreisen und von ihnen behaupten, sie be- herrschen das ganze Verfahren, es möge dies in der äußeren Anordnung oder in feinem inneren Wesen sein. Von Grundsätzen, welche mehr die äußere Anordnung betreffen, - ist zunächst hervorzuheben der bereits angeführte der zwei Instanzen und des Kassationshofs. Es soll Niemand genöthigt sein, sich mit dem Urtheil eines Gerichts zu begnügen, er soll regelmäßig an ein zweites appelliren können. Auch bas Urtheil des zweiten Gerichts soll wieder der Prüfung durch einen Gerichtshof unterbreitet werden können in Bezug auf die Frage, ob nicht eine wesentliche Form des Verfahrens .oder eine Rechtsregel verletzt sei. Eine weitere Fundamentalgliederung besteht darin, daß d as eig ent- liche Streitverfahren von der Vollstreckung durchaus ge- trennt ist.. Während es sich bisher unmittelbar an den entscheidenden Rechtsstreit anschloß, ist es jetzt zu einem ganz selbstständigen Verfahren gemacht und aus den Händen des Richters in jene des Berechtigten und der eigens -ausgestellten Exekutionsbeamten (Gerichtsvollzieher) ge- legt. Die Gerichte greifen nur ausnahmsweise ein (z. B. bei der Aus- stellung des Notars zur Versteigerung von Grundvermögen) und haben außerdem noch die angeregten Streitigkeiten -zu erledigen. .Im Verfahren selbst herrscht die Verhandlungsmaxime. Die Parteien bleiben die Herren des Prozesses wie seines Gegenstandes, der Richter wird bloß durch sie und nach Maßgabe ihrer Anträge thätig. Hat aber einmal seine Thätigkeit begonnen, so 'kommt auch dem Richter die Leitung des Verfahrens zu, er verfügt über die ordnungsge- mäße und logische Abwickelung desselben und ist auch behufs der Klar- stellung bes eigentlichen Streitpunktes zu einer Reihe von Mitteln be- fugt, bie ihm von Seite der Parteien nicht geboten werden. So darf er in jeder Lage des Prozesses einen Augenschein nehmen, -hat sogar ein sehr weitgehendes Fragerecht an die Parteien und Anwälte und darf selbst das persönliche Erscheinen ber Parteien zur Aufklärung der Sache anordnen. Welche Folgen das Gericht der Nichtbeantwortung der Fragen beilegen wolle, bleibt seinem Ermessen Vorbehalten. — Die Lei- tung des Verfahrens im gemeinrechtlichen Sinne, wonach von der ersten Handlung des Klägers bis zur letzten Alles vom Richter geprüft, dem Gegner mitgetheilt und nur von ihm ein Nachtheil angedroht 5) Bon dem Grundsätze der ^Reinhaltung des NichteramtS" -wurde bereits oben gehandelt, . .

Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 40L Wird, ist verschwunden, des Richters Thätigkeit beginnt erst nach dem schriftlichen Vorverfahren von dem Zeitpunkte, da die Streitsache zur Entscheidung vor ihn in die Sitzung gebracht wird. Das Verfahren vor dem urtheilenden Richter, also in der Sitzung, soll ein einheitliches sein. Mag es sich auch durch mehrere Tag- fahrten hindurchziehen, wird es doch nur als ein Einziges betrachtet, das mit dem Vortrage des betreibenden Theils beginnen und mit dem Definitivurtheil enden soll. Darum sollen auch in der Verhandlung die Beweise entweder sofort beigebracht oder wenigstens angeboten werden. Mit Rücksicht auf dieses „zugleich und auf einmal" kann man sagen, eZ gelte auch bei uns die Eventualmarime, allein sie ist eine ganz andere als im gemeinrechtlichen Sinne. Nur bei den gewöhnlichen 6) dilatorischen Einreden ist es unter dem Nechtsnachtheile der Präklusion geboten, sie miteinander vorzubringen und damit auch die Einlassung in der Hauptsache zu verbinden, im Uebrigen kann die Partei, solange die Verhandlung oder bei mehreren Tagfahrten die Verhandlungen dauern, ihr Prozeßmaterial nach und nach vor den Feind führen, sie riskirt dabei nur, einmal daß sie in die Kosten der Verzögerung ver- urtheilt werde, und daß der Richter die erste Verhandlung mit einem Definitivurtheil statt mit einem Zwischenurtheil abschließe, so daß die superkluge Partei gar nicht dazu kommt, die parat gehaltene Einreden- batterie zu demaskiren. Freilich noch im zweiten Rechtszuge kann sie damit Nachkommen. Diese Verfahrungsweise sieht sehr gefährlich und ich möchte sagen unordentlich aus, allein man täuscht sich, wenn man glaubt, mit ihr werde Mißbrauch getrieben. Sehe man sich den öffent- lich mündlichen Prozeß nur an! Beide Parteien sprechen sich über den Gegenstand des Streites aus und haben gerade das größte Inter- esse daran, sofort alles zu enthüllen, was sie der Klage oder Exzeption entgegenhalten können. Die Furcht vor den Kosten und vor einer sofortigen Endentscheidung (und zweifelsohne auch die Oeffentlichkeit des Verfahrens) ist ein hinreichendes Korrektiv gegen muthwillige Verschleppungen. — Eine weitere Abweichung von der gemeinrechtlichen Eventualmaxime ist in der Befugniß des Richters zur Trennung der Verhandlungen enthalten. Er kann die Verhandlung über einzelne Streitpunkte oder ein- zelnen Parteien gegenüber trennen und die Reihenfolge bestimmen, in Welcher die Verhandlung über mehrere Streitpunkte erfolgen soll. Alle Verhandlungen vor den Gerichten sollen öffentlich und mündlich sein. Die Oeffentlichkeit ist in ausgedehntestem Maßstabe

Privrlegirt. sind die sog. prozeßhindernden. (Art. 185. 186.)

406 Vierling: Der neue Bayerische Livilprozeß. eingeführt, sie ist nur in ganz besonderen Fällen ausgeschlossen z. B. bei Verhandlungen vor einem Richterkommissär, und kann nur beschränkt werden, wenn „Aergerniß oder Gefährdung des öffentlichen Friedens" zu besorgen ist. Der Entwurf wollte noch in einigen anderen Fällen, namentlich bei Streitigkeiten in Ehesachen oder unter Blutsverwandten die Oeffentlichkeit ausschließen, allein der Gesetzgebungsausschuß ging hierauf wegen Prinzipwidrigkeit nicht ein. Die guten Folgen der Oef- fentlichkeit — Beschränkung frivoler Prozeßführung und Erhöhung des Interesses des Volkes an der Rechtspflege — haben sich auch bei uns bewährt. Die Mündlichkeit oder Unmittelbarkeit des gesammten Verfahrens vor dem urtheilenden Richter ist ganz nach dem Gutachten des zweiten Deutschen Juristentags eingesührt. Wie ich mich seiner Zeit freute, zu diesem Beschlüsse Mitwirken zu können, so schätze ich mich glücklich zu sehen, daß dieser Grundsatz bei uns eingeführt ist und nunmehr in ganz Deutschland zur Geltung gelangt. Derselbe hat sich auch bei uns bewährt. Wie dies in einem anderen Verfahren nicht möglich ist, wird der Kern des Streits blosgelegt und der Kampf darauf beschränkt. An ein frivoles oder blindes Widersprechen ist ebensowenig zu denken als an ein eventuelles Vorbringen von Einreden, die mit dem Wider- spruche des Klagegrundes grell kontrastiren. Daß die Oeffentlichkeit hierzu ein gutes Thell beiträgt, bedarf nicht angeführt zu werden. Der Vortheil des unmittelbaren Verkehrs der Streitstheile mit dem Richter äußert sich auch in einer nicht unerheblichen Zahl von zu Stande kom- menden Vergleichen. Die Mündlichkeit ist rein durchgeführt im Verfahren vor den Ein- zeln- und Handelsgerichten. Bei den Gerichten dagegen, bei welchen der Anwaltsprozeß besteht, geht der mündlichen Verhandlung ein schrift- liches Vorverfahren voraus, das im Wesentlichen nur dazu dienen soll, die Anwälte auf das gegenseitige Vorbringen in der Hauptverhandlung vorzubereiten. Die Klage und die sog. motivirten Anträge, welche sich die Parteien zustellen lassen, haben bei uns übrigens eine Ausdehnung angenommen, die viel über das Maß jenes Zwecks hinausgeht. Manche Richter und Anwälte klagen darüber und gewiß mit Recht, allein von den Verfertigern dieser weitwendigen Schriftsätze wird erwidert, man könne sie nicht kürzer machen, denn sonst komme man in die Gefahr, daß der Richter bei der Berathung und Entscheidung Manches „über- sehe". Sie sagen geradezu, es sei nicht möglich, daß der Richter bei vielen nacheinander folgenden Verhandlungen das faktische Material,so im Gedächtniß behalte, als nothwendig ist, beklagen sich darüber, daß

Bierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 407 mancher Umstand übersehen werde, und gehen zum Theil so weit, die Hauptverhandlung nur ein leeres Schauspiel zu nennen, weil die Rich- ter nur nach dem Inhalte der motivirten Anträge urtheilten. Diese allerdings nicht ferne liegende Gefahr könnte man freilich durch gänz- liche Beseitigung der motivirten Anträge verhüten, allein sie ist doch nicht so groß, daß man letztere ganz abschaffen sollte. Thäte man dieses/ so würde man die Möglichkeit, sofort das ganze Streitverhältniß in der Hauptverhandlung zu erörtern und klarzustellen, in den meisten Fällen abschneiden. Sicher ist aber, daß uur vollkommen geistesfrische Richter in den Senaten sitzen sollen. Ein vom vielen Sitzen morscher Körper paßt ebensowenig zum öffentlich mündlichen Verfahren als ein über- arbeiteter, von Sorgen niedergedrückter Geist. Mir sagte ein sehr tüch- tiger Anwalt, es müssen im öffentlich mündlichen Verfahren die Richter höher stehen als die Anwälte. Ich will nicht soweit gehen, jedenfalls aber müssen sie ihnen vollkommen gleichstehen, was bei der ausgezeich- neten Schule, welche das mündliche Verfahren für den Anwalt ist, sehr viel heißen will. Mag übrigens auch das Ideal eines Senats da und dort nicht erreicht werden, jedenfalls giebt nach meiner Ansicht der Vor- trag des Streitverhältnisses durch die Anwälte eine bessere Information als beim schriftlichen Verfahren der Vortrag des Referenten, der allein die Akten kennt. Ein bewährtes Mittel zur Förderung der vollständigen Information des Richters liegt in der Befugniß desselben, auch nach geschlossener Verhandlung die Wiederaufnahme derselben in einer sofort anzuberaumenden Sitzung zu verfügen, wenn er die Sache nicht genug- sam aufgeklärt findet. „Dies hat", fährt der betreffende Art. 274 fort, „insbesondere zu geschehen, wenn Zweifel bestehen, ob es die Ab- sicht der Partei gewesen sei, einen bestimmten Rechtsbehelf geltend zu machen." — Nach den bei uns gewonnenen Erfahrungen kann man daher sagen, es sei richtig und gut, daß der Schwerpunkt in der münd- lichen Verhandlung liege und daß das schriftliche Vorverfahren nicht weiter ausgedehnt werde als auf eine kurze Anführung der gegenseitigen Angriffs- und Vertheidigungsmittel und der Beweise dafür. Von dem Prinzipe der Mündlichkeit ist bei uns eine Ausnahme nur im sog. Mandats- oder Mahnverfahren der Einzelngerichte, bei den Provisorien und den sog. einfachen Vorstellungen gemacht. Letzteres sind Eingaben um Erlassung verschiedener Verfügungen des Gerichts, welche das Interesse des Gegners nicht direkt in Mitleidenschaft ziehen, z. B. eine Verfügung um Aktenadhibirung. Nachdem der Prozeß bis zum Schlußerkenntnisse nur ein einziges Verfahren bildet, ist verordnet, daß Zwischenurtheile der Rechts-

408 Pierling- Dev neue Bayerische CivikproM kraft nicht unterliegen. Dies, gilt namentlich WM BeMM? interlokute, d. h. demjenigen Zwischenbescheide, welcher die Partei zum Beweise gewisser erheblicher Thatsachen und durch bestimmte Be- weismittel zuläßt. Dieses Zwischenurtheil ist nicht einmal.für den Richter derselben Instanz bindend, so daß trotz, des. geführten Beweises noch gegentheilig erkannt werden kann. Ein Mißstand wurde hierin bei uns nicht gefunden. Eine Ausnahme von diesem Prinzipe, daß- die Interlokute der Rechtskraft nicht unterliegen, ist jedoch gemacht bei Urtheilen, welche die Entscheidung von einer Eidesleistung abhängig machen. „Bei Fällung des. nach durchgeführtem Beweisverfahren zu erlassen- den Urtheils hat das Gericht das Ergebniß der Beweisführung nach freier Ueberzeugung zu würdigend — Art. 345. — Der einzig richtige Grundsatz der freien richterlichen Ueberzeugung hat auch bei uns Eingang gefunden, die Beweistheorie im gemeinrechtlichen Sin» ist aufgehoben, wenn auch bezüglich der Zulassung und selbst hinsichtlich des Werths einzelner Beweismittel, namentlich des Eides und der Ur- kunden, Bestimmungen getroffen sind, welche jene Freiheit der richter- lichen Ueberzeugung beschränken. Daß die Freiheit des Richters in der Würdigung der Beweise auch bei uns die schönsten Früchte trage, brauche ich kaum anzuführen; über die Beschränkungen jener Freiheit soll später gehandelt werden.

Die Bayerische Sozialgesetzgebung in Vergleich mit der entsprechenden Gesetzgebung des Deutschen Reichs : (Fortsetzung der Abhandlung Nr. IX. dieses Bandes) Von Herrn Bezirksamts-Assessor M. A. Glaser zu Amberg

Glaser: Die Bayerische Sozialgesetzgebung in Vergleich rc.

409

. XVI. Die Bayerische Sozialgesetzgebung in Vergleich mit der entsprechenden Gesetzgebung des Deutschen Reiches. Von Herrn Bezirksamts-Assessor M. A. Glaser zu Amberg. (Fortsetzung der Abhandlung Nr. V. dieses Bandes.) In Nummer V. dieser Zeitschrift (S. 212—218) wurde nachge- wiesen, daß das Deutsche Freizügigkeits-Gesetz vom 1. November 1867 und das Bayerische Aufenthalts-Gesetz vom 16. April 1868 von gleichen Grundsätzen ausgehend, selbst in den einzelnen Bestimmungen nicht ver- schieden sind, und hierbei am Schluffe der Wunsch ausgedrückt, es möge der im Versailler Vertrage vom 23. November 1870 unter Ziffer III. §. 1 festgesetzte Vorbehalt, nach welchem das Recht der Gesetzgebung von Seite des Reiches über Heimaths- und Nied erlassnngs-Ver- hältniffe sich auf Bayern nicht erstreckt, baldigst in Wegfall kommen. Mit Vergnügen ist nun zu konstatiren, daß dieser Wunsch schon jetzt in Erfüllung gegangen ist, und daß im Deutschen Reiche bezüglich der Niederlassungs-Verhältnisse nunmehr Ein Gesetz gilt, indem das Gesetz vom 22. April 1871: Die Einführung Norddeutscher Bundes- Gesetze in Bayern betreffend im §. 2, Ziffer 3 festgesetzt, daß das Frei- zügigkeits-Gesetz vom 1. November 1867 in Bayern vom 13. Mai 1871 an in Wirksamkeit zu treten hat, und indem die Entschließung des Bayerischen Ministerium des Innern vom 4. Mai desselben Jahres hiernach die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung regelt. Nach dieser Ergänzung der Abhandlung in Nr. V. der Zeitschr. kommen wir zur Erörterung über die Bayerische und Deutsche Gesetz- gebung bezüglich der:

. II. Verehelichung. Hier gelten selbst in Bayern verschiedene Bestimmungen, so daß es nothwendig ist, auf dieselben genauer einzugehen. Die Gesetzgebung ist eine verschiedene in dem diesrheinischen und in dem jenseits des Rheins gelegenen Bayern. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 23

410. Glaser: Die Bayerische Sozialgesetzgebung in Vergleich, mit der ' Im diesrheinischen Bayern (den sieben Kreisen: Ober- und Nieder- Bayern, Oberpfalz, Ober-, Mittel- und Unter-Franken und Schwaben) war bis zum 1. September 1868 das Recht, sich zu verehelichen nach dem Gesetze über Ansässigmachung und Verehelichung vom 1. Juli 1834 nur dann zu erlangen, wenn der hierum Nachsuchende zugleich die An- sässigmachung in einer Gemeinde und zwar durch den Erwerb von — dem gesetzlichen Steuer-Minimum (1 bis 4 Gulden) entsprechenden und bis zum Kapitalbetrage desselben schuldenfreien — Grundbesitz, oder durch die Erwerbung eines realen oder radizirten Gewerbes, oder durch die Erlangung einer persönlichen Gewerbs - Konzession, oder durch die er- folgte definitive Anstellung im Dienst des Staates, der Kirche oder der Gemeinden, oder durch einen auf sonstige Weise (nicht definitive An- stellung, Besitz von Renten, Betrieb von Erwerbsarten, Lohnerwerb) gesicherten Nahrungsstand zu begründen und zu erwerben vermochte; aber gleichwohl konnte die Bewilligung zur Verehelichung selbst bei dem Vorhandensein eines GrundeS — Titels — zur Ansässigmachung aus außerordentlichen Polizeirücksichten, unter welchen hier die der öffentlichen Sicherheit und Sittlichkeit vorerst in Erwägung kamen, dann bei schlechtem Leumunde ehres der Brautleute, Bet Personen, die mit unheilbaren schweren und zugleich vererblichen oder ansteckenden Krankheiten behaftet waren, verweigert werden. — Die Verweigerung der Verehelichungsbewilligung mußte aber erfolgen, wenn die Gemeinde, in welcher die Ansässigmachung nachgefucht wurde, von dem absolut wirkenden Widerspruchs-Rechte —Veto —, welches den Gemeinden im Falle des nicht auf Grundbesitz, Gewerbs - Betrieb und -Erwerb oder definitiver Anstellung gegründeten Nahrungsstandes eingeräumt worden war, Gebrauch machte. Diese unnatürlichen Eingriffe in das Leben der Staatsangehörigen fielen erst mit dem am 1. September 1868 in Wirksamkeit getretenen Gesetze vom 16. April 1868 über Heimath und Verehelichung. Art. 32-42.' Dieses Gesetz erkennt das Recht der Verehelichung als ein natür- liches und allen Staatsangehörigen zustehendes an, und macht dieses Recht weder von der Ansässigkeit noch von dem Besitze einer wirkliches Heimath abhängig, noch weniger kennt es eine Verweigerung auf Grund außerordentlicher Polizei-Rücksichten. Doch ist im diesrheinischen Bayern die Eingehung einer Ehe noch von der Ausfertigung eines Zeugnisses — nicht einer Bewilligung — durch die zuständige Behörde (Bezirksämter oder die unmittelbar unter den Kreis-Regierungen stehenden Magistrate) abhängig, und es ist

entsprechenden Gesetzgebung des Deutschen Reiches. ' 411 hierbei in dem desfalls einzuleitenden Vorverfahren zu prüfen, ob gegen die Eheschließung nicht. im Gesetze begründete Hindernisse obwalten . (Art. 33 d. G.) und die Voraussetzungen gegeben sind, unter denen das Verehelichungs-Zeugniß ausgefertigt werden muß. Die Voraussetzungen bestehen: in dem Nachweise, daß der Verehe- lichung des Mannes die Militairdienstpflicht nicht im Wege steht, in den Erhebungen über das Nichtvorhandensein civilrechtlicher Ehehinder- nisse, worunter auch die vom Staate anerkannten kirchenrechtlichen zu zählen sind, in dem Nachweise der dienstlichen Bewilligung bei im Dienst des Staates, der Kirche oder einer öffentlichen Korporation oder Stiftung Angestellten (wenn die Anstellung durch das Staatsoberhaupt oder die Staatsbehörden erfolgt), in dem Nichtbestehen eines Einspruches, der jedoch von der Heimaths - Gemeinde des Mannes erhoben werden und begründet sein muß. Die Ermittelung, ob civil- oder auch anerkannte kirchenrechtliche Hindernisse der Verehelichung im Wege stehen, erfolgt dadurch, daß die Absicht der Eheschließung von den Verwaltungen der Gemeinden, in welchen sich die Brautleute aufhalten, mit dem Beifügen durch An- schlag veröffentlicht werden, daß Diejenigen, welche Einsprache gegen die Schließung der Ehe erheben wollen, den Einspruch innerhalb zehn Tagen ausschließender Frist bei der Gemeinde-Verwaltung oder der zur Ausstellung des Verehelichungs-Zeugnisses kompetenten Destriktspolizei- Behörde der Heimath des Bräutigams geltend zu machen haben (Art. 36 d. G.). Oben wurde erwähnt, daß der Heimaths-Gemeinde das Recht des Einspruches im Bayerischen Verehelichungs-Gesetze eingeräumt ist; allein dieser Einspruch kann nur erhoben werden: wenn der wegen Verbrechens oder Vergehens, verurtheilte Bräu- tigam sich weder über Abbüßung noch über den Nachlaß der Strafe auszuweisen vermag, wenn- und in solange der Mann sich wegen Verbrechens oder Vergehens in Untersuchung befindet, wenn derselbe in den unmittelbar vorhergehenden drei Jahren öffentliche Armenunterstützung beansprucht oder erhalten hat, wenn und solange er sich mit Abgaben an die Gemeinde oder Armenkasse im Rückstände befindet, wenn und solange er unter Kuratel steht. Um dieses Recht geltend machen zu können, hat die Distrikts- Verwaltungsbebörde, welche über die Zulässigkeit, der. erhobenen Ein- sprüche entscheidet, der Heimaths-Gemeinde des Mannes von dem Ver- 28*

412 Glaser: Die Bayerische Sozialgesetzgebung in Vergleich mit der ehelichungsvorhaben Mittheilung zu machen, und das Vorbringen von Einsprüchen an eine vierzehntägige ausschließende Frist zu knüpfen. Sind'die erwähnten Voraussetzungen nachgewiesen, hat die Hei- . maths - Gemeinde keinen der im Gesetze begründeten, eben erwähnten Einsprüche erhoben, oder wurden die vorgebrachten Einsprüche von dem Bezirksamte oder dem unmittelbaren Magistrate in erster, der Königl. Regierung in zweiter und letzter Instanz zurückgewiesen, so muß die Ausfolgung des Verehelichungs-Zeugnisses stattfinden. Wenn nun auch eine ohne das Verehelichungs-Zeugniß eingegan- gene Ehe bürgerlich ungültig ist, so hat gleichwohl die Ausstellung dieses Zeugnisses nicht die Wirkung eines Civiltrauungs - Aktes und beginnt die Ehe erst mit dem Zeitpunkte der förmlichen Kopulation oder Trauung. Die Trauung kann aber bei den einer anerkannten Religions-Gesellschaft anzehörigen Personen (bei Katholiken, Protestanten, Reformirten, Israeliten, den Aghängern der unirten und nicht unirten Griechischen Kirche, den Mennoniten und Herrnhutern) nur vom zuständigen Geist- lichen des Wohnortes, bei den keiner anerkannten Religions-Gesellschaft Angehörigen (den Dissidenten) nach dem Gesetze vom 2. Mai 1868 und den Vollzugsvorschriften hierzu vom 29. Juli 1868: „die Schließung und Trennung der Ehen der keiner anerkannten Religions-Gesellschaft angehörigen Personen betreffend", nur vom Einzelnrichter, in dessen Sprengel die Brautleute den Wohnsitz haben, vorgenommen werden. Dem um Vornahme der Trauung angegangenen Geistlichen oder Ein- zelnrichter und Civilstandsbeamten kommt übrigens trotz der Ausferti- gung des Verehelichungs-Zeugnisses die Berechtigung zu, zu prüfen, ob die Ehe vom Standpunkte des Kirchen- oder Civil-Rechtes zulässig sei oder nicht, und demnach auch die nachgesuchte Trauung zu verweigern. Ausländer, welche in Bayern ohne förmliche Einwandrung eine Ehe schließen wollen, haben lediglich^ der Distrittsverwaltungs - Behörde des Ortes, an welchem die Ehelichung erfolgen soll, den Nachweis zu liefern, daß nach den im Heimathlande geltenden Gesetzen diese Eheschließung zulässig ist, und dieselbe Wirkung hat, als ob sie im Heimathlande selbst erfolgt wäre. Nach der Lieferung dieses Nachweises hat die Distrikts-Verwaltungs-Behörde ein Zeugniß dem Ausländer auszuhän- digen, wonach der Eheschließung ein Hinderniß nicht im Wege steht. Unter Ausländern können übrigens, wie in der Zeitschrift Nr. V. S. 218 ausgeführt und in der Zwischenzeit durch eine Entschließung des Baye- rischen Ministeriums des Innern vom4. Mai 1871 ausdrücklich aus- gesprochen wurde, Angehörige des Deutschen Reiches nicht verstanden werden.

entsprechenden Gesetzgebung des Deutschen Reiches. 413 Diese in den sieben Kreisen des rechtsrheinischen Bayern geltenden Bestimmungen sind völlig verschieden von jenen, die in dem links des Rheines gelegenen Bayerischen Kreise der Pfalz zur Anwendung kommen. In der Pfalz herrscht seit mehr als sechzig Jahren volle Freiheit in Bezug auf Verehelichung, und die Absicht der Staats-Negierung, das im rechtsrheinischen Bayern geltende Verehelichungs-Gesetz auch in diesem Kreise im Jahre 1868 einzuführen, stieß auf einen solch ein- müthigen Widerspruch der Pfälzer Abgeordneten wie der Bevölkerung, daß von der Einführung der administrativen Förmlichkeiten und den Beschränkungen hinsichtlich der Verehelichung abgegangen wurde (victe Ausschuß-Verhandlungen der Abgeordneten - Kammer, Band II., Seite 275-282). Demnach gelten in diesem Kreise — der Pfalz — nach wie vor, bezüglich der Eingehung der Ehen die Bestimmungen des Civilrcchts des Code Napoleon (Buch I. Tit. II. Art. 63-76 u. V. Art. 144—228). Hiernach muß die Ehe öffentlich vor dem Civilstandsbeamten des Ortes, an welchem eines der Brautleute den Wohnsitz hat, geschlossen werden. Um jedoch denjenigen Personen, welche gegen die Verehelichung civilrechtliche Einsprüche erheben können (Art. 172 — 179), deren An- meldung zu ermöglichen, sind von dem Civilstandsbeamten vor Schließung der Ehe innerhalb acht Tagen zweimal (und zwar an zwei auf einander folgenden Sonntagen) die Brautleute vor der Thüre des Gemeinde- hauses aufzubieten (Art. 63) und ist ein Auszug der Aufgebotsurkunde während acht Tagen, der Zwischenzeit der Aufgebote, am Gemeinde- hause anzuheften; auch darf die Ehe vor dem dritten Tage nach dem zweiten Aufgebote nicht geschlossen werden (Art. 64). Ist die Ehe nicht binnen Jahresfrist nach Verlauf der für die Aufgebote bestimmten Zeit geschlossen worden, so müssen die Aufgebote wiederholt werden (Art. 65). Rechtzeitig erhobene Einsprüche sind den Betheiligten wie dem Civil- standsbeamten, der-das Visa dem Originale beizusetzen hat, und der vor der richterlichen Entscheidung oder der Aufhebung des Einspruches die Schließung der Ehe nicht vollziehen darf, mitzutheilen (Art. 65—68). In der Pfalz beginnt demnach die Ehe mit der Abfchließung vor dem Civilstandsbeamten und ist bezüglich ihrer bürgerlichen Wirksamkeit unabhängig von der kirchlichen Trauung. Daß für die Eheschließung der Militairpersonen und der Staats- diener, Geistlichen und Lehrer die Bestimmungen des Wehrverfasfungs- Gesetzes vom 30. Januar 1868, bez. die Disziplinarvorschriften auch in der Pfalz gelten, braucht wohl nur der Erwähnung.

-&14 Glasern Die Bayerische Sozialgesetzgebung in Vergleich mit der Das (Nord-) Deutsche Gesetz über die Aufhebung der polizeilichen Beschränkungen der Eheschließung vom 4. Mai 1868 erkennt im Z. 1 i>te volle Verehelichungsfreiheit an, indem es weder den Besitz noch den Erwerb der Gemeindeangehörigkeit, oder des Einwohnerrechtes, noch eine Genehmigung der Gemeinde oder des Armenverbandes verlangt, oder dieses Recht an eine Genehmigung der Gemeinde (Gutsherrschaft), des Armenver- bandes, oder an eine obrigkeitliche Erlaubniß knüpft, und indem insbe- sonders die Verehelichungsbefugniß nicht wegen Mangels eines bestimm- ten, die Großjährigkeit übersteigenden Alters, nicht wegen mangelnden Nachweises einer Wohnung, eines Vermögens öder Erwerbes, nicht wegen erlittener Bestrafung, wegen bösen Rufes, nicht wegen zu be- fürchtender oder vorhandener Armuth, nicht wegen bezogener Unter- stützung, nicht aus anderen polizeilichen Gründen beschränkt werden kann. Die Bestimmungen des Deutschen Gesetzes vom 4. Mai 1868 wegen der nicht mehr gültigen Beschränkungen der Ehen zwischen Juden und der Ehen von Angehörigen einzelner bürgerlicher Berufsstände, be- züglich der Eheschließung von Militairpersonen, Beamten, Geistlichen und Lehrer (Z. 2), dann wegen Zulassung von Ausländern zur Ein- gehung von Ehen, als welche Bundes-Angehörige nicht zu erachten sind (§. 4), endlich wegen der fortdauernden Gültigkeit des bürgerlichen Eherechtes fallen mit jenen im rechts- und linksrheinischen Bayem geltenden Gesetzen zusammen. Es ist daher nur noch zu erörtern, inwieweit die erwähnten Ge- setze auseinandergehen, und ob eine solche prinzipielle Verschiedenheit besteht, daß eine Einigung unmöglich ist. Zwischen dem Deutschen Gesetze vom 4. Mai 1868 und dem in den Kreisen rechts des Rheins geltenden Bayerischen Gesetze vom 16. April 1868 bestehen nur folgende Unterschiede: 1) Während das Bayerische Gesetz das Recht der Verehelichung noch an ein administratives Vorverfahren und die Ausstellung eines Verehelichungs-Zeugnisses knüpft, sieht das Deutsche Gesetz hiervon ab. Wegen dieser Differenz muß vor Allem darauf hingewiesen werden, daß, wie oben angegeben ist, bis zum Jahre 1868 das Verehelichungs- Recht durch die Verbindung mit- der Ansässigkeit, durch das in vielen Fällen absolut wirkende Veto der Gemeinden, durch die polizeilichen Erwägungen so sehr verkümmert war, daß schon das Gesetz vom 16. April 1868 als ein außerordentlicher Fortschritt begrüßt werden mußte. ' Wenn nun noch in Erwägung gezogen werden will, welcher Wider- wille sich gegen deN das Natürliche Recht der Verehelichung anerkennen- den Gesetzesvorschlag von Seite der Landbevölkerung kund gab,. und wie

entsprechenden Gesetzgebung des Deutschen Reiches. 415 sehr gerade das Verehelichungs-Gesetz von der in Bayern bedeutenden ultramontanen Partei zu Wahlumtrieben benutzt und ausgebeutet wurde, so muß anerkannt 'werden, daß die Staats - Negierung wie die Kam- mern von der früheren Beschränkung der Verehelichungen nicht sofort zur vollen und gänzlichen Freiheit übergehen konnten. Nachdem jetzt die Bayerische Bevölkerung trotz der Agitationen gegen die neueren Sozialgesetze, besonders gegen das Verehelichungs- Gesetz, schon nach der verhältnißmäßig kurzen Zeit von drei Jahren zu der Uebe'rzeugung gekommen ist, daß das Recht der Verehelichung den Staats-Angehörigen eingeräumt werden müsse und nicht mehr von polizeilichen und gemeindlichen Bedingungen abhängig gemacht werden könne, wird das Gesetz vom 16. April 1868 leicht als Uebergangs- punkt zur Einführung des Deutschen Gesetzes vom 4. Mai 1868 dienen, um auch das administrative Vorverfahren und die Ausfertigung des Verehelichungs-Zeugnisses überflüssig zu machen. 2) Das Deutsche Gesetz kennt, wie das Bayerische, keine gemeind- liche Genehmigung (§. 1), aber im Gegensätze zu dem letzteren auch keinen Einspruch der Gemeinden wegen Bestrafung, wegen Verarmung, wegen bezogener' Unterstützung,' wegen schuldiger Leistungen zu Gemein- den- oder Armenkassen, wegen Stellung unter Kuratel. Die Erwägungen, wegen welcher das Gesetz vom 16. April 1863 den Gemeinden ein Einspruchsrecht einräumt, bestehen nur darin, daß den Gemeinden ein Mittel an die Hand gegeben werden sollte, um sich vor Belastung zu schützen, wenn im hohen Grade Wahrscheinlichkeit besteht, daß der Mann schon sofort bei seiner Verehelichung außer Stande sein wird, sich und die Seinigen zu ernähren. (Vortrag des Abgeordneten Fischer, Ausschuß - Verhandlungen der Kammer der Ab- geordneten Bd. I. S. 207.) Allein da der Einspruch nur in den oben erwähnten wenigen Fällen eine Wirkung (die Verweigerung des Ver- ehelichungs-Zeugnisses) hat, so kann dieses Recht von den Gemeinden nur äußerst selten zur Anwendung kommen. — So wurden, um ein Beispiel anzuführen, vom Bezirks-Amte Arnberg', dessen Sprengel 25,719 Seelen zählt, vom 1. September 1868 bis 31. Mai 1871 bei 812 Gesuchen um Ausstellung von Verehelichungs - Zeugnissen in 805 Fällen diese Zeugnisse ausgefertigt, und nur in 7 Fällen der erhobene Einspruch der Gemeinden für begründet befunden. Kommt übrigens noch in Betracht, daß bei erfolgter Verurtei- lung wegen Verbrechens oder Vergehens das Strafgericht ohnehin durch den Strafvollzug der beabsichtigten Eheschließung hemmend in den Weg treten kann, daß das Gleiche bei einer eingeleiteten Untersuchung wegen

416 Glaser: Die Bayerische Sozialgesetzgebung in Vergleich mit der Verbrechens durch die gerechtfertigte Jnhaftirung geschehen kann, daß es ferner sehr häufig eine Härte in sich schließen wird, wenn die Ver- ehelichung verhindert werden kann, weil der Mann wegen eines Ver- gehens in Untersuchung gezogen ist, oder weil er in den letzten drei Jahren von der Armenpflege, die nur bei erwiesener Hülssbedürftig- keit nach Art. 4 des Bayer. Gesetzes, über Armen- und Krankenpflege vom 29. April 1869 unterstützungspflichtig ist, eine solche Unterstützung beansprucht oder erhalten hat, oder weil er mitAbgaben an dieGemeinde und Armenpflege im Rückstände ist, oder weil er unter Kuratel steht, wird endlich noch in Erwägung gezogen, daß ein wirksamer Schutz der Gemeinden vor Belastung durch Ausübung des Einspruchsrechtes doch kaum ge- währt wird, so darf wohl angenommen werden, daß die Gemeinden des rechtsrheinischen Bayerns um der Gesetzes-Einheit willen gern auf dieses ohnehin selten zur Ausübung kommende Recht verzichten werden. 3) Wie schon besprochen wurde, beginnt die Ehe in dem rechts- rheinischen Bayern bei den einer Religions-Gesellschaft angehörigen Personen mit dem Zeitpunkte der Trauung durch den zuständigen Priester; eine Trauung durch den Richter findet nur bei Dissidenten statt. Hier muß vor Allem ein Blick auf die Verhältnisse der katholi- schen Kirche in Bayern, welcher von 4,824,421 Seelen 3,441,029 (oder in den rechtsrheinischen Kreisen von 4,214,336 Seelen 3,167,147) an- gehören, geworfen werden. Bekanntlich wurde am 19. Juli 1869 vom - vatikanischen Konzil die Unfehlbarkeit des Papstes in Sachen des Glaubens und der Sitten, sofern er ex cathedra spricht, als Dogma definirt, und dieses Dogma von den Bischöfen Bayerns trotz des nicht ertheilten Königlich. Placet promulgirt. Eine nicht unbeträchtliche Anzahl der Katholiken Bayerns, namentlich in den Städten, schließen sich den Anschauungen des Stifts- probstes und Professors Döllinger, der Professoren Friedrich und Huber an, und halten die Lehre der päpstlichen Unfehlbarkeit mit den bisherigen Glaubenssätzen der katholischen Kirche und mit den Aus- sprüchen früherer Konzilien für unvereinbar und widersprechend. Diese mit den Bischöfen und deren-Lehrsätzen nicht übereinstim- menden Katholiken sind nun nach den bischöflichen Erlassen exkommuni- zirt worden und können daher auch nicht von den Priestern die Sakra- mente empfangen, so daß, wie die Zeitungen berichten, und wie es auch in Folge der ausgesprochenen Exkommunikationen der Fall sein muß, schon mehrfach (in Babenhausen, Passau) Brautleuten, die alle Vorbedingungen zur Eingehung der Ehe erfüllt hatten, die kirchliche Trauung verweigert wurde.

entsprechenden Gesetzgebung des Deutschen Reiches. 417 Für die Staatsregierung wird daher schon jetzt bis zur definitiven Regelung der Verhältnisse zwischen dem Staate und der katholischen Kirche oder bis zur Bildung von Kirchen - Gemeinden, die mit Aus- schluß der Lehre von der Unfehlbarkeit dem katholischen Glauben an- hängen, die Pflicht erwachsen, allen jenen Katholiken, welchen die kirch- liche Trauung verweigert wird, die Eingehung der Ehe zu ermöglichen; und dies wird nur dadurch geschehen können, daß die Trauung, gleich wie in der Pfalz, von dem Civilstandsbeamten erfolgt, und daß den Brautleuten je nach ihrem Religionsbekenntnisse überlassen bleibt, nach diesem den Beginn der civilrechtlichen Ehe in sich schließenden Akte vor dem Beamten auch die kirchliche Kopulation zu erwirken. Wird dies, wie eben jetzt dnrch die Verhältnisse der katholischen Kirche es nothwendig geworden ist, festgesetzt, so stimmt das Bayerische Gesetz vom 16. April 1868 mit dem Deutschen vom 4. Mai desselben Jahres überein, welches letztere nach §. 3 die Trauung vor dem Civil- beamten oder dem Geistlichen kennt. Weitere Unterschiede bestehen zwischen den oft genannten Ge- setzen nicht. Das in der Pfalz geltende Verehelichungs-Recht richtet sich nach dem bürgerlichen Gesetze, und stimmt daher mit dem Deutschen vom 4. Mai 1868 überein, welches im §. 5 ausdrücklich erwähnt, daß die Bestimmungen des bürgerlichen Eherechtes durch das Gesetz nicht be- rührt werden. Erscheint es schon wünschenswerth, daß in Bayern ein einheitliches Recht bezüglich der Verehelichung gilt, und muß anerkannt werden, daß das Deutsche und Bayerische Gesetz prinzipiell nicht verschieden sind, und in den wenigen divergirenden Bestimmungen eine Einigung nicht nur möglich, sondern sogar auch geboten sein dürfte, so wird wohl bald auch in Gesammt-Bayern das Deutsche Gesetz vom 4. Mai 1868 zur Einführung kommen, umsomehr, als es wohl kaum einem Zweifel unterliegt, daß die Ehe und das Recht der Verehelichung vor Allem als ein Akt des Civilrechts zu betrachten ist, und die staatliche Einwirkung nur, soweit die Beseitigung der polizeilichen, gemeindlichen und admi- nistrativen Hindernisse herbeigeführt wird, gerechtfertigt sein kann. Die Einführung des Deutschen Gesetzes vom 4. Mai 1868 in Bayern hat überdem das Gesetz vom 22. April 1871, die Einführung Norddeutscher Bundes-Gefetze in Bayern betreffend, angebahnt, da hier- nach (§. 2. Ziff. I. Nr. 12) das Gesetz vom 4. Mai 1870: die Ehe- schließung und die Beurkundung des Personenstandes von Bundes- Angehörigen im Auslande betreffend schon derzeit in Bayern als Reichs-

418 Glaser: Lie Bayerische SszialgesetzgMng in Vergleich re. Gesetz eingeführt ist, so daß zwar nach §. 3 dieses letzterwähnten Gesetzes die Erfordernisse zur Eingehung einer Ehe nach den Gesehen der Hei- math von Bayerischen Angehörigen, die im Auslände (außerhalb des Deutschen Reiches) getraut werden wollen, nachgewiesen werden müssen, daß aber das bei der Verehelichung zu beobachtende Verfahren sich nicht nach dem Bayerischen Gesetze, sondern nach den §§. 4—10 des Deutschen Gesetzes vom 4. Mai 1870 zu richten hat. Demnach wird wohl im Wege der Gesetzgebung die Bestimmung des Versailler Vertrages vom 23. November 1870, wonach das Gesetz vom 4. Mai 1868, die Aufhebung der polizeilichen Beschränkungen der Eheschließung betreffend, nicht auf Bayern ausgedehnt werden kann, außer Wirksamkeit gesetzt werden.

Literatur

Ueber einheitliche, zusammengesetzte und Gesammtsachen nach Römischem Recht von Göppert. Halle 1871. Ueber die organischen Erzeugnisse. Eine Untersuchung aus dem Römischen Sachenrecht von Göppert. Halle 1869

Literatur.

10. lieber einheitliche, zusammengesetzte und Gesammtsachen nach Römischem Recht von Göppert. Halle 1871. Ueber die organischen Erzeugnisse. Eine Untersuchung aus dem Römischen Sachenrecht von GöMkt. Halle 1869. Die beiden in der Ueberschrift genannten Werke, welche ihren, Titeln nach durchaus verschiedene Gegenstände zu behandeln scheinen, stehen gleich- wohl in engem Zusammenhang und greifen vielfach in einander. Beide be- treffen Grundbegriffe des Römischen Privatrechts aus der Lehre von den Sachen und deren rechtlichen Verschiedenheiten. Das erstgenannte Buch will der auf seinem Titel erwähnten Einthei- lung der Sachen einen andern Sinn und eine andere, (weit geringere) prak- tische Tragweite, als bisher angenommen wurde, beimeffen. Das andere zieht die (natürlichen) Früchte einer Sache unter den allgemeineren Begriff der organischen Erzeugnisse und sucht die Behandlung dieser letzteren im Sachen- recht durchgreifender, als bisher je unternommen worden, aus dem gemein- samen Prinzip zu entwickeln, daß das Erzeugniß Theil der Muttersache, seine Abtrennung nichts anderes als Theilung einer res unita, und das ge- trennte Produkt zwar von da ab eignen Schicksalen unterworfen, aber doch nicht ein neues, vordem nicht dagewesenes Rechtsobjekt, sondern fortwährend mit dem gewesenen Substanztheil identisch sei. Nebenbei hat der Verfasser zur bessern Begründung seiner Ansichten in beiden Büchern die gangbaren Vorstellungen von Haupt- und Nebensachen, von Pertinenzen und vom Eigen- thumserwerb durch Accessio« kritisch geprüft und von Grund aus zu wider- legen gesucht. Gehen wir zunächst auf den Inhalt des ersten Buchs ausführlicher ein, so darf die darin bekämpfte Lehre als bekannt vorausgesetzt werden. Gestützt auf I. 30 xr. D. de usurp. XLI. 3 theilte man von Altersher die körperlichen Nechtsobjekte in drei Gattungen ein, nämlich in einheitliche (rsü unitae) zusammengesetzte (res compositae) und Gesammtsachen (univer- sitates facti), — vgl. z. B. noch Keller Pand. §. 45 — und erläuterte diese Eintheilung nicht sowohl durch feste Grenzmerkmale, als durch Beispiele, wie ein Stein oder ein Balken — ein Gebäude oder ein Schiff — eine Heerde oder eine Bibliothek.

Literatur.

Erst in neuester Zeit entdeckte man, daß die dritte Gattung eigentlich nicht wohl zu den körperlichen Sachen zu zählen sei. Deshalb löste man nunmehr jene Rönrische Dreitheilung auf und stellte die Gesammtsache oder bester „Sachgesammtheit" als unkörperliche Sache in einen gleichmäßigen Gegensatz zu den beiden andern Klaffen als Arten der körperlichen. (Wind- scheid Lehrb. §. 137, Puchta Lehrb. und Borles. tz. 35.) Einige schritten sogar dazu fort, die Sachgesammth eiten aus der Reihe der Rechtsobjekte überhaupt zu streichen und nur die Eintheilnng der Sachen in einfache und zusammengesetzte gelten zu lassen. (Wächter Erört. I. S. 17 ff., Unger System des österr. Priv.-R. I. §. 57. S. 477, Förster Theorie und Praxis I. §. 21.) Auf der andern Seite ist indessen gerade der Begriff der Sachgesammtheiten bis in die neueste Zeit sowohl von der Praxis (Seuff. Arch. XIII. 308. XV. 187. VII. 283) als von der Gesetzgebung (Preuß. L.-R. I. 2. §. 32 Oesterr. Gesetzb. §. 302. Sächs. Gesetzb. §. 62) festgehalten worden. Dabei fällt die Bestimmung dieses Begriffs meist so umfassend aus, daß darnach jede beliebige Mehrheit von Sachen mittelst einer Kollektivbezeichnung zur universitas erhoben werden kann, z. B. ein Theaterinventar (Seuff. XV. 187), ein Familien-Archiv (in dritter Instanz verneint bei Heuser Annalen der Justizpflege in Kurheffen II. S. 58), ein Viergespann (Holz sch uh er Theorie und Kasuistik §. 34. Nr. 7) — warum nicht auch ein Paar Stiefel? Ebenso wird die praktische Verwendung der Sachgesammtheit als Rechksobjekts meist nicht bestimmter angegeben, als dahin, daß sie „nach einigen Richtungen" oder „in gewissen Beziehungen" eintrete (Windscheid, Keller a. a. £>., Puchta Inst. §. 222 bei Anm. h.). Endlich aber stimmt man auch bei den einfachen und zusammengesetzten Sachen über die Kriterien ihrer Unterscheidung nicht entfernt überein. Kurz in der ganzen Lehre ist eigentlich nichts sicher, als etwa das eine, daß man bisher den Sinn, den die Römer mit jener Dreitheilung verbanden, nicht ergründet hat. Oder will man den Römern wirklich eine Gliederung zutrauen, für die es an einer logischen Rechtfertigung völlig fehlen würde? Und sollten in der That die ersten zwei von den drei in 1. 30 gegebenen Beispielen für das dritte Glied — populus und legio — auf die Veranschaulichung der universitas als Rechtswbjekt berechnet sein? Zur Beseitigung dieser Unklarheit hat Göppert den allein richtigen Weg eingeschlagen, indem er auf die Quelle zurückging, aus welcher die Römer jene Begriffe geschöpft haben, d. i. auf die Naturlehre der stoischen Philosophen. Gewiesen war dieser Weg schon, seit Curacius den stoischen Ursprung der Lehre bestimmt hervorgehoben hatte. Aber es fehlte bisher an der Neigung und Fähigkeit, die mühsame Bahn zu verfolgen, in das dem Juristen nach Sprech- und Denkungsweise gleich fremde Gebiet stoischer Physik einzudringen und aus deren Zusammenhangs die echte Bedeutung der Begriffe klar zu entwickeln. Dieser schwierigen Aufgabe ist Göppert nun- mehr im vollsten Maße gerecht geworden, und man darf sagen, daß der Gewinn, den er dabei erzielt hat, in theoretischer, wie in praktischer Bezie- hung die Mühe der Arbeit reichlich verlohnt. Den Beweis für die wirkliche Identität der juristischen mit den stoischen Begriffen erbringt Göppert zunächst S. 10 —19 durch die Anführung von sechs verschiedenen Stellen nichtjuristischer Schriftsteller (Plutarch,

Literatur

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Seneca u. a. m.), welche sämmtlich die gleichen Sätze wie 1. 30 D. cit. als eine schematisch feststehende stoische Lehre vortragen, sodann aber (Seite 20—33) durch eine kurzgefaßte Entwickelung der Naturlehre der Stoiker aus deren eigenen Schriften. Nach dieser Lehre wird die gesammte Welt durch ein Prinzip der THLtig- keit, die Weltseele, belebt. Von diesem Prinzip (irveup.«) ist ein Theil in jedem einzelnen Körper (aQp«) mächtig und dessen Halt und Kraft (Sfr;); in seiner organisirten Wesen erhöht er sich sogar zur sog. <puaic (so bei Pflanzen) oder zur <Ja>xr) (so bei Thieren). Es können aber auch mehrere Einzelkörper in eine solche seelische Verbindung mit einander treten, daß sie zusammen ein Ganzes ausmachen, ohne daß darum jeder seine besondere Sfr? verlöre. Andrerseits ist dadurch, daß zwei vordem getrennte Körper nunmehr sich physisch durchdringen, noch nicht bewirkt, daß sie sich auch zu einem Gesammtkörper vereinigen. Auf der Art und Weise des seelischen Zusammenhangs nun beruht jene Dreitheilung der Körper in einheitliche (?)vu>|iiva), zusammengesetzte (auvr;|Afiiva) und einen Verein bildende (auipaxa Ix ötEaxmxwv). Und zwar gehören zur ersten Klasse Diejenigen, welche von einer einzigen Sfr; beseelt sind, — daher das uno spiritu contineri in 1. 30 cit.; zur zweiten solche Körper, die aus mehreren Dingen mechanisch zu einem gemeinschaftlichen Zweck und insofern auch seelisch verbunden sind, dabei aber doch ihre Sonderseele gewahrt haben; endlich zur letzten Vereine lebender, mit begabter Wesen, die durch den ihnen innewohnenden Trieb der Geselligkeit zusammengehalten und trotz Physischer Selbstständigkeit (corpora soluta) zu einheitlich handelnden und leidenden Körpern gestaltet werden. Von diesen Begriffsbestimmungen giebt die I. 30 D. eigentlich nur eine Uebersetzung; bei den ersten beiden Klassen wird selbst der Griechische Name noch angeführt, der bei der dritten vielleicht nur vom Abschreiber wegge- laffen ist; desgleichen spielen andere Pandekten-Stellen auf die Lehre als etwas Allbekanntes an, kurz es ist klar, daß der Sinn der Eintheilung bei den Rö- mischen Juristen genau derselbe war, wie bei den Stoikern. Wie aber der Theilungsgrund selbst sich darnach als ein völlig un- geahnter herausstellt, so fällt nun auch die Einordnung der einzelnen Er- scheinungen in diese oder jene Gattung bei den Römern — und zwar wieder nach dem Vorgänge der Stoiker — ganz anders aus, als man bisher meinte. In die erste Klaffe stellte man von jeher alle organischen Naturerzeug- niffe, z. B. ein Thier, einen Stein, eine Pflanze, — und mit Recht. Aber es sind dahin auch zu rechnen Werke menschlicher Thätigkeit, wenn dieselben nur jetzt durch sich selbst, nulla ope externa Zusammenhängen, so daß zwischen den einzelnen Theilen keine Fuge (commissura), sondern unmittelbarer Ueber- gang des einen in den andern (continuatio) besteht. Solche Verbindung wird bewirkt nicht bloß durch die technisch heute sogenannte Cohäsion, d. h. den innern.Zusammenhang einer gleichartigen Maffe, z. B. gegossenen Me- talls, sondern auch durch Adhäsion, d. h. die zwischen den Oberflächen ver- schiedener Körper wirkende Anziehung, wie sie z. B. beim Schweißen, Löthen, Kleben, Leimen, Färben, Malen, Tünchen u. s. w. eintritt. Daher können auf allen diesen Wegen einheitliche Sachen, res unitae, erzeugt werden, wovon

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man bisher bekanntlich das Gegentheil annahm. Doch muß freilich im, Sinne der Stoiker zu jeder solchen Verbindung noch hinzukommen, daß das dadurch ge--, bildete Produkt auch eine einheitliche Beseelung annimmt (G. S. 42), was z. B. nicht bei bloßer Vermischung von Wein und Wasser (xpLorc) oder Zusammenschmelzung von Blei und Silber (jiffo) wegen der dabet fort- dauernden Scheidbarkeit der Stoffe (G. S. 32. 33), wohl aber bei Um-? bildung zweier Sachen zu einer neuen (aup/uat?), z. B. bei Herstellung, von electrum curs Gold und Silber, oder von mulsum aus Honig und Wein (G. S. 33. 81), und wie es scheint, auch bei Absorption einer geringeren Sache durch eine größere (G. S. 43) angenommen wurde. Nach dieser Ausdehnung der ersten Klasse fallen die Beispiele der zweiten naturgemäß weniger zahlreich aus, als die herrschende Meinung annimmt. Doch bilden hier quellenmäßige Beispiele, Häuser, Schiffe und Schränke, wobei die Klammern, Nägel und Stifte, — Gewebe und Taue, wobei die Fäden — endlich Steine in Ringen, Räder an Wagen u. s. w., wobei andere Apparate die künstliche, äußerlich zusammenhaltende Vorrichtung dar- stellen. Daß derartige. Verbindungen unter der Römischen adplumbatio, im Gegensatz zur ferruminatio (Schweißen, Löthen, Kitten, u. s. w.) zu verstehen sind, hat Göppert schon ■ früher in einem besonder» Programm (Breslau 1869) schlagend nachgewiesen. Am erheblichsten wird die Verschiedenheit zwischen den, heute üblichen und den echt Römischen Beispielen bei der dritten Klasse. Hierher gehören vor allem Volk, Heer, Senat, Legion u. s. w., auch noch Thier - Heerden und Schwärme (G. S. 57), aber nun und nimmermehr Bibliotheken, Waarenlager, Jnventare u. s. w. Nur jene ersten Vereine waren im Sinne der Stoiker einheitliche corpora, bei denen der Wechsel der einzelnen Stücke begriffsmäßig ohne Einfluß blieb; nur die Heerde wird dem entsprechend in den Quellen ein Mal universitas genannt; darüber hinaus haben die Römer den Begriff so wenig ausgedehnt, daß sie ihn nicht ein Mal auf die familia servorum, die ihr Herr zu einem gemeinsamen Geschäft gewidmet hat, anwenden (G. S. 56. 57). Die Wahrheit des bis hierher Entwickelten bestätigt sich dadurch, daß auch praktische Rechtssätze für die einzelnen Klassen nicht in ihrer früheren Begrenzung, wohl aber nach Maßgabe der jetzt vorgenommenen Grenzbe- richtigung aus den Quellen zu erweisen sind. Den Beweis hierfür führt G. zunächst (S. 58—70) in Bezug auf die dritte Klasse, und damit gerade in dem Punkte, wo jeder geschulte Jurist am ehesten geneigt: sein wird, der neuen Lehre zu widersprechen. Denn wird nicht gerade die universitas in dem gewöhnlichen Sinne in den Quellen um zählige Male als ein einziger Gegenstand behandelt? Und erscheint es nicht mindestens als ein Rückschritt, einen bisher als praktisch brauchbar erkannten Rechtsbegriff auf Grund stoischer Schulspekulationen umstoßen zu wollen? Allein diese Einwendungen lösen sich in bloßen Schein auf, sobald man mit G. die Sätze, welche für den hergebrachten Rechtsbegriff der universitas als solchen gelten sollen, näher beleuchtet. Unter den dinglichen Rechten (G. S. 58—61) ist das Pfandrecht, das einzige, welches die Quellen an einer andern, als einer Thiergesammtheit zu kennen und. mit, eigenthümlichen Wirkungen auszustatten scheinen. Nach:!.

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42tz 34 pr. D. de. pign. XX. 1. soll nämlich, wie bekannt, bei Verpfändung einer „taberna" oder eines offenen Kaufladens, dessen Inhaber demnächst fein, Geschäft bis zu seinem Tode fortgeführt hat, dem Gläubiger nicht der damalige, sondern der jetzige. Waarenbestand haftend) Aus dieser Stelle hat man den doppelten Rechtssatz für, die Sachgesammtheiten überhaupt entnommen, daß die in solche neu eingereihten Stücke vom Pfandrecht ergriffen, die aus-- scheidenden dagegen — wenigstens bei manchen Arten — pfandfrei werden. Allein beide Folgen sind nun und nimmer aus einer aus die Natur der universitas gegründeten Rechtsregel, sondern nur möglicher Weise aus einer Auslegung des Parteiwillens abzuleiten. Nur aus diesem Grunde trifft auch die I. 34 pr. cit. ihre Entscheidung, (wie sich aus der in ihr ausgesprochenen Begrenzung jener Folgen auf die Lebenszeit des Verpfänders deutlich ergiebt); und für den dort behandelten Fall allerdings mit Recht: denn die Ver- pfändung eines „Ladens" kann nicht wohl anders ausgelegt werden, denn als Verpfändung des zur Verfallzeit vorhandenen Inhalts. Aber unzweifel- haft kann bei Verpfändung- eines Waarenlagers oder einer sonstigen Sachge- sammtheit unter Umständen auch die entgegengesetzte Auslegung Platz greifen. Und auch die Richtschnur für diese letztere wird gar nicht immer in der Be- schaffenheit der Gesammtheit selbst, sondern ebenso oft in der Lebensstellung des Verpfänders oder einem sonstigen subjektiven Moment zu finden sein. Denn wenn.z. B. eine Bibliothek von einem Gelehrten, eine Gemäldesamm- lung von einem Kunstfreunde zum Pfände bestellt wird, so liegt es hier ge- wiß weit ferner, den zukünftigen Bestand als Pfandobjekt zu denken, als bei Verpfändung derselben Sachen durch einen Händler. (Vergl. auch Dern- burg Pfandr. I. S. 458 — 461.) Dann aber ist es klar, daß keinerlei Anlaß übrig bleibt, von Rechtssätzen über die Sachgesammtheit oder auch nur von rechtlichen Vermuthungen für einen bestimmten Parteiwillen zu reden! Göppert geht, soweit zu behaupten (S. 60), daß dem Schuldner im Zweifel bei Verpfändung eines Waarenlagers nur zur unmittelbaren Tilgung seiner Schuld und bei sonstigen Gesammtverpfändungen nur an Gegenständen von untergeordneter Bedeutung die pfandfreie Veräußerung ge- stattet sein werde. (Umgekehrt Förster III. §. 192 Anmerk. 33.) Allein dagegen ist anzuführen, daß doch z. B. auch beim Pfandrecht des Vermiethers an den inveeta et illata des Miethers, welches ja schließlich ebenfalls nur auf einem verallgemeinerten Pfandvertrage beruht, dem Schuldner im Zweifel die Befugniß belasten ist, beliebige Stücke aus dem „Inbegriff" und damit aus der Pfandhaftung zu entfernen, so lange bis der Gläubiger ausdrücklich Widerspruch dagegen einlegt. (1. 6. 9. D. in quib. caus. pign. XX. 2. Senfs. Arch. IV. 210. Dernburg I. S. 301. Entsch. des Ober-Trib. zu Berlin I. S. 30 Rechtsspr. desselben von Simon und Strampff III, S. 283.) Ja, auch gegen diesen Widerspruch wird. man. dem Miether ein Anrecht auf Zurücknahme desselben einräumen müssen, wenn er nachweist> daß durch die Entfernung des betreffenden Stücks die Befriedigung des Gläubigers nicht gefährdet werde, oder wenn, er sich zur Einbringung eines

*) Die sonst noch angeführte 1. 13 pr. D. de pign. XX. 1. spricht von einer Heerde und wird ihrem darauf bezüglichen Inhalte nach noch weiter unten gewürdigt werden.

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andern gleich werthvollen Gegenstandes bereit erklärt. So wird es denn immer ganz von den Umständen abhängen, auf welche Gegenstände man den Verpfändungswillen zu beziehen hat, und nur soviel kann als eine praesurntio kacti zugegeben werden, daß der Wille der Parteien nicht so leicht auf das Freiwerden der vom Schuldner auszuscheidenden Stücke, als auf die Mit- haftung der neu eintretenden gerichtet sein wird. Uebrigens ist es eine un- mittelbare praktische Konsequenz der hier vertretenen Auffassung, daß in dem Falle, wo wirklich nach der Absicht der Parteien an den neu eingereihten Stücken das gleiche Recht begründet werden sollte, wie an den früheren, außer der Einreihung selbst auch noch der zur Begründung des Rechts etwa erforderliche modus an den Stücken vollzogen werden muß. Darnach stellt sich also z. B. die Entscheidung bei Seuff. Arch. XIII. 308 — derzufolge der Verkäufer eines Waarenlagers sich das Eigenthum an dem künftigen Bestände desselben wirksam Vorbehalten kann, als unhaltbar dar. Ebenso nun, wie im Gebiete der dinglichen Rechte, schrumpfen auch bei sonstigen Rechtsverhältnissen, welche in Bezug aus eine „Sachgefammtheit" begründet werden, die darauf anzuwendenden vorgeblichen Rechtsregeln zu einfachen Willensinterpretationen zusammen. Objekt sind in allm Fällen die einzelnen von den Parteien gemeinten Gegenstände, und nur als Hülfsmittel zu deren Ermittelung kommt der gebrauchte Gesammtname in Betracht. In diesem Sinne erklären sich folgende Queüenaussprüche. Als Zeitpunkt, nach welchem sich der Bestand der Gesammtheit, d. h. der Kreis der zu leistenden Gegenstände bestimmt, gilt im Zweifel bei Rechts- geschäften unter Lebenden der Augenblick des Abschlusses, bei Vermächtnissen dagegen der Todestag des Erblassers (1. 65 xr. D. de leg. II. 1. 2. 1. 4. D. de aur. leg. XXXIV. 2 u. a. m.): gewiß mit Recht, weil in jedem der beiden Fälle der betreffende Zeitpunkt dem Urheber der Willenserklärung hauptsächlich im Sinne lag. Jedoch kann unter Umständen, trotz der Kol- lektivbenennung eben sowohl bei Rechtsgeschäften unter Lebenden die Beziehung auf einen spätern, als auch bei Vermächtnissen diejenige auf einen früheren Zeitpunkt geboten sein, so z. B. wenn Jemand bei Lebzeiten seinen literari- schen Nachlaß veräußert oder im Testament die Bibliothek, die er sich ange- sammelt habe, Jemandem zuwendet, 1. 34 §§. 1. 2. D. de aur. leg. XXXIV. 2. Ferner: Das Verhältniß der kollektiv benannten Gegenstände unter ein- ander ist im Zweifel das einer Zusammengehörigkeit, in dem Sinne, daß die Rechtswirkungen des Geschäfts sich auf alle gleichmäßig erstrecken und nicht von einer Partei in Bezug auf die einen aufrecht erhalten, in Bezug auf die andern rückgängig gemacht werden können. Es ist una stipulatio, una emtio, unum legatum, quamvis corpora plura sint. Mit Recht aber erinnert Göppert auch hier, daß unter Umständen trotz des Gebrauchs der Gesammtbezeichnung die Parteien jedes Stück für sich betrachtet haben können, (so z. B. wenn der Preis bei den einzelnen Individuen besonders behandelt war: 1. 34 pr. §. 1. D. de aed. ed. XXI. 1. vgl. Seuff. Arch. IV. 24. XII. 234) und andrerseits oft auch ohne die Kollektivbenennung die Zusam- mengehörigkeit der Gegenstände von den Parteien beabsichtigt wird. Fälle dieser letzteren Art liegen z. B. vor, wenn eine Sache als Zubehör (accessio) der andern behandelt oder der Preis der einzelnen nur mit Rücksicht darauf

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so hoch resp. so niedrig vereinbart worden ist, daß zugleich die andren über- lassen resp. übernommen wurden. (Vergl. den Rechtsfall in Girtanners Sammlung Nr. 348.Wochenbl. für merkw.Rsf. im Königr. Sacbsen Iahrg.1844. XVI. 40.) Nur ist es ungenau, einen einheitlichen Kauf schon darum an- zunehmen, „weil der Preis für alle Sachen zusammen verabredet worden ist." Es wird vielmehr zu unterscheiden sein, ob die Parteien eben bloß über einen Gesammtpreis als solchen oder zugleich auch über das Verhciltniß, nach welchem sich derselbe auf die einzelnen Sachen vertheilte, einig waren. Das Preußische Recht geht noch weiter. Es gestattet eine Auflösung des Kauf- geschäfts in mehrere Einzelkäufe nicht bloß dann, wenn über mehrere Stücke zusammen, sondern auch in dem Falle, wo über dieselben ausdrücklich „als über einen Inbegriff" kontrahirt worden ist, (§§. 339. 340. 342 A. L.-R. I. 5 und dazu Rechtsfälle des Geh. Ob.-Trib. IV. 122—124, Strieth. Archiv XXIX. S. 68 und S. 88—92) — Bestimmungen, die unter Um- ständen geradezu rechtsverletzend wirken können?) Aus der Auffassung der Gesammtheit als eines bloßen Kollektivnamens erklärt sich weiter, daß wenn nach Abgabe einer darauf bezüglichen Willens- erklärung die Stückzahl unter das jenem Namen entsprechende Maß herab- stnkt, gleichwohl der vorhandene Rest gewährt werden muß, was mit der Einheitsnatur des Ganzen nicht zu vereinigen wäre; und es erklärt sich end- lich eben daher die beim Verkauf einer Sachgesammtheit für jedes einzelne Stück begründete Haftung des Verkäufers wegen rechtlicher und physischer Mängel. Allerdings ist über diesen Punkt die Theorie noch keineswegs im Klaren. Die meisten Lehrbücher übergehen ihn fast ganz. Andre wollen den Verkäufer nicht für jede einzelne Sache, sondern nur für eine größere (?) Anzahl verantwortlich machen, (Unger I. S. 482, Puchta Vorles. II. §. 362. S. 223). Indessen diese Beschränkung ist ohne allen Grund. Man beruft sich dafür wohl auf 1. 5. D. de evict. XXI. 2 und 1. 1 C. eod. VIII. 45, wo gesagt ist, daß der Verkäufer eines Pekuliums oder einer Erbschaft nicht für die Eviktion einzelner darin befindlicher Sachen einzustehen habe. Doch in diesen Fällen handelt es sich eben um eine sog. Rechtsgesammtheit, d. h. eine solche, deren Inhalt durch objektive Rechts- regeln bestimmt ist: dabei ist Gegenstand des Verkaufs alles, was recht- lich zu derselben gehört; dasjenige aber was nicht dazu gehört, war auch gar nicht verkauft. Hingegen beim Verkauf von Sachen, welche nur die Parteien mit einem Namen zusammenfassen, ist jedes von ihnen dazu gerech- nete Stück Vertragsobjekt und folglich zu gewährleisten. Ganz ebenso ver- hält es sich mit der Ersatzpflicht für körperliche Fehler. In Bezug auf diese ist die Haftung wegen jedes einzelnen Stücks sogar ausdrücklich aner- kannt in 1. 35 und 1. 38. §.14. D. de aed. ed., sowie auch für den

s) Der Unterzeichnete entsinnt sich aus seiner Praxis eines Falls, in welchem vier Pferde um deswillen für einen Gesammtpreis gekauft waren, weil die Parteien über das Werthverhältniß der einzelnen entgegengesetzte Ansichten gehabt hatten. Der Käufer hatte das eine Pferd hoch, das andre niedrig geschätzt, der Verkäufer umge- kehrt. Später erwies sich das vom Käufer hoch geschätzte als krank. Das Gericht gestattete ihm nur die Redhibition dieses einzelnen zu einem durch Sachverständige bestimmten, aber hinter der Schätzung des Käufers weit zurückbleibenden Theite des Gesammtpreiseö. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V.

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Fall, wo dolus vorliegt in I. 33 pr. eod. Doch versteht sich soviel von selbst, daß durch dm Willen der Parteien die Haftung wegen jeder Art von Män- geln auch beschränkt oder ganz ausgeschloffen werden kann: und solches ist z. B. anzunehmen, wenn der Kreis der verkauften Objekte nicht genau be- grenzt oder nach Preuß. Recht in Bausch und Bogeu verkauft worden ist. Vergl. 1. 33 I). eod. (fundus cum instrumento) UNd §. 213 A. L.-R. I. 11. Die bisher aufgestellten Änterpretationsregeln gelten natürlich auch von der Heerde oder sonstigen Thiergesammtheit, d. i. dem wahren corpus ex distantibus. Daneben aber bestehen für letzteres noch gewiffe besondre Rechts- sätze, und diese sind es nun, durch welche sich seine Aufführung in I. 30. D. de usurp. als einheitliches Ganze, praktisch erweist. Hierhin könnte man zunächst rechnen wollen die bekannten Bestimmungen beim Nießbrauch einer Heerde, wonach der Nießbraucher schuldig ist, dieselbe aus dem Nachwuchs vollzählig zu erhalten, und sein Recht verliert, wenn die Stücke nicht mehr die zu einer Heerde erforderliche Anzahl ausmachen. Allein der erstere Satz folgt vielmehr aus der vertragsmäßigen Kaution des Nießbrauchers, nur wirthschaftlich zu nutzen, und der zweite aus der muth- maßlichen Absicht deffen, der den Nießbrauch eben an einer „Heerde" be- stellte. Vgl. Göppert S. 97, Brinz Pand. I. S. 278 u. am. Statt deffen ist vielmehr mit Göppert hier aufzuführen hauptsächlich die Statthaftigkeit der vindicatio gregis und vielleicht auch noch eine Be- sonderheit beim Vermächtniß einer Thiergesammtheit. Um mit der letzteren zu beginnen, so folgert I. 22. D, de leg. I. und §. 18. I. de leg. II. 20 aus der Einheit der Heerde, daß ein darauf ge- richtetes Legat allemal den beim Tode des Vermächtnißgebers vorhandenen Bestand ergreift. Ebendaffelbe kann nun freilich, wie wir oben gesehen haben, auch bei andern Sachgesammtheiten eintreten. Ändeffen glaubt Göppert doch einen Unterschied darin zu finden, daß die gedachte Wirkung in diesen letzteren Fällen nur durch Willensauslegung begründet werden kann, beim Thier- komplex aber mit Rechtsnothwendigkeit aus deffen Begriff entspringe. Eine praktische Konsequenz dieses Unterschiedes würde z. B. darin gelegen haben, daß nach altem Recht ein Vindikationslegat bei der Heerde auch für die später eingereihten Stücke wirksam geworden wäre, nicht aber bei andern Inbegriffen. Allein wenn die Römer jene Entscheidung beim Vermächtniß wirklich aus der objektiven Einheit der Heerde abgeleitet hätten, so hätten sie kaum umhin gekonnt, eben dieselbe auch bei andern Rechtsgefchäften zur Gel- tung zu bringen. Der Satz eundem gregem videri hätte dünn offenbar auch bei der Verpfändung, beim Verkauf, bei der Schenkung einer Heerde dahin führen müffen, dem Gläubiger auch auf den späteren'Zugang einen Anspruch einzuräumen (A. M. Göppert S. 109). Und doch spricht die einzige dahin einschlagende Stelle (I..13 pr. D. de pign. XX. 1) nur davon, daß auch die von verpfändetem Heerdenvieh geborenen Jungen indas Pfand- recht fallen —was sich, wie Göppert S. 59 selbst sagt, aus der Thell- qualität der letzteren, nicht aber aus der Vereinigung der Mutterthiere zu einer Heerde erklärt. In Folge deffen liegt es nahe, die Entscheidung der leges 22 und 18 citt. trotz des Wortlauts ihrem letzten Grunde nach nicht sowohl aus den Rechts-Begriff der Heerde, als Einheit, als -vielmehr eben-

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^alls auf Willensinterpretation zurückzuführen; so daß unter Umständen ein legatum gregis mit rinem legatum ovium mearum centum hätte gleichbe- deutend sein können. Ja, diese Annahme erlangt eine um so höhere Wahr- scheinlichkeit, als ja beide Stellen nebenher auch noch bestimmen, daß bei ZUsammenschmelzen der Heerde bis auf einziges Stück dieses eine dem Ver- mächtnißnehmer gewährt werden müffe: eine Bestimmung, die offenbar den Willen des Erblaffers über den Einheitsbegriff siegen läßt. (Vergl. Göppert selbst, S. 108.) Dann aber fällt schon für das Römische, und umsomehr für das" heutige Recht, dieser eine für die Heerde als solche geltende Rechts- satz zusammen. Es bleibt der andere, auch in den Quellen mehr hervortretende, daß man nicht bloß die einzelnen Viehhäupter, sondern auch gregem ipsum vindi- ziren könne, 1. 1. §. 3. D. d. R. V. VI. 1. Zur Erläuterung dieses Satzes weist G. zunächst (S. 99—104) überzeugend nach, daß im Römischen Pro- zeß häufiger, als man gewöhnlich annimmt, Vindikationsansprüche auf ver- schiedene Sachen, wenn solche durch dasselbe Geschäft erworben waren, zu .einer formula zusammengefaßt wurden, (1. 21. §.2. 1. 7. pr. D. de exc. rei iüd. XLIV. 2), — daß es ferner auch für die Vindikation von Sachge- fammtheiten (instrumentum: 1. 1. §. 1 D. de instr. XXXIII. 7. peculium: 1. 6. §. 1. D. de pec. leg. XXXIII. 8) ein einheitliches iudicium gab, daß aber dabei die Intention nicht auf das Ganze, sondern auf die einzeln namhaft gemachten Stücke gerichtet werden mußte. Diese beiden Punkte nun - sind es, worin die vindicatio gregis von allen sonstigen Kumulationen mehrerer EigenthumSklagen abwich (<S. 104— 106). Dieselbe war anwendbar auch wenn die einzelnen Thiere aus verschiedenen Rechtsgründen erworben waren (I. 3. pr. D. d. R. V. VI. 1.), und es genügte bei ihr statt einer Speziali- sirUng der Objekte die Gesammtbenennung „Heerde". Daraus darf freilich kein Schluß auf das materielle Recht gezogen werden, als ob der vindicatio gregis auch ein dominium gregis ent- sprechen, und der Kläger deshalb in dem Ganzen auch fremde Stücke herausbekommen müßte. (Windscheid I. §. 137. Anm. 4.) Dieser Schluß wäre ebenso unrichtig, als der bekannte von der vindicatio utilis auf ein dominium utile, und es steht ihm positiv entgegen, daß in den Quellen alle nicht erweislich dem Kläger zugehörigen Stücke von der Restitution ausgeschlossen werden (1. 2. D. d. R. V. in restitutionem non veniunt aliena capita; vgl. Exner Tradition S. 228—231). In Wahr- heit beschränkte sich vielmehr die Tragweite jener Gesammt-Jntention darauf, daß das Verfahren nun sicher den ganzen augenblicklichen Bestand der Heerde umfaßte, und daher sowohl der Kläger vor der Gefahr einer zu niedrigen Zahlangabe, als auch der Beklagte vor einer späteren Nachklage auf einzelne Stücke geschützt war, (1. 21. §. 1. D. de exC< rei iud. XLIV. 2) Neben- her war es eine Folge Römischer Wortinterpretatiott (si paret gregem Agerii. esse), daß der Kläger völlig abgewiesen werden mußte, wenn er nicht wenigstens an der Mehrzahl der einzelnen Thiere sein Eigenthum erwiesen hatte (I; 2. Di cit.). .. Prüft man die innere Berechtigung dieser Sätze, so muß man aner- kennen, daß' durch die Zuläffung der Klage auf die Heerde als Ganzes ein praktisches Bedürfniß befriedigt wurde. Denn, wie Göppert S. 105 mit 29*

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'420 Recht hervorhebt, ist es gerade bei einer Heerde „in Folge der mangelnden Individualität der Thiere und des wechselnden Bestandes" für den Vindi- kationskläger schwerer, als bei irgend einer andern Gesammtheit, eine bestimmte Stückzahl in der Klage anzugeben. Kann doch selbst nach Erhebung der- selben noch eine Vermehrung durch Nachwuchs eintreten. Daher war hier, ver- gleichbar der in andern Fällen gegebenen vindicatio incertae partis (1. 76. §. l.D. d. R. V. und Gai. IV. 54) eine vindicatio incerti nmneri am Platze, und für die Zulassung derselben fanden die Römer eine willkommene theoretische Rechtfertigung eben in der stoischen Lehre von der Einheit der corpora ex distantibus. Eine Ausdehnung dieser Klageform auf andre als Thiergesammtheiten war damit von selbst verboten. Dagegen ist es aus inner« Gründen nicht unwahrscheinlich, daß man auch andre Klagen, als die civile Vindikation, insbesondere die Publiciana (arg. 1. 3. D. d. R. V. und dazu Exner Tradition S. 228), die confessoria aus dem ususfructus und die hypothecaria der gleichen Erleichterung theilhaftig werden ließ. (Dawider freilich wegen des Mangels bestimmter Zeugniffe, Exner S. 236.) Hiernach läßt sich denn auch die oft aufgeworfene Frage beantworten, ob die vindicatio gregis heute noch praktisch sei? Der Satz, daß bei dieser Klage immer die Ansprüche auf die verschiedenen Thiere in einem Verfahren verfolgt werden konnten, ist heute natürlich in der verallgemeinerten Zulässig- keit der objektiven Klagenhäufung ausgegangen. Ebenso ist es unzweifelhaft, daß heute der Kläger, der nur die Minderzahl der Thiere als sein eigen darthäte, nicht mehr wegen pluris petitio ganz, sondern nur mit der Mehr- forderung abgewiesen werden dürfte. Aus diesen Gründen, und weil auch gewisie sonstige angebliche Eigenthümlichkeiten der vindicatio gregis mit dem Römischen Prozesse jedenfalls verschwunden sind, haben z. B. Dernburg (Pfandr. I. S. 457) und Exner (Tradition S. 242, Anm. 223) diese Klage als völlig veraltet bezeichnet, während andrerseits Bechmann (Acces- sion S. 70) bei ihr sowohl für das Römische, als für das heutige Recht eine eigenthümliche „Anziehung" fremder Stücke durch eine dem Kläger ge- hörige Mehrzahl behauptet. Allein wenn nach dem Obigen chie Haupteigen- thümlichkeit der vindicatio gregis darin bestand, daß der Kläger hier ohne Zahlangabe vindiciren konnte, so ist zu sagen, daß diese Erleichterung ihm auch noch heute zu Gute kommen muß. Das praktische Bedürfniß, zu dessen Befriedigung sie diente, — die Schwierigkeit, den Bestand einer Heerde für die ganze Prozeßdauer richtig zu bestimmen — ist heute dasselbe wie bei den Römern. Mag man daher auch die Rechtfertigung der Ausnahme, d. h. die Berufung auf die körperliche Einheit der Heerde verschmähen, die Aus- nahme selbst ist utilitatis causa Wohl begründet, und sie wird daher auch in den Systemen der Partikularrechte in derselben oder etwas veränderter Gestalt auftecht erhalten. (Vgl. Förster Theorie und Praxis I. §. 21. Anm. 2. III. §. 180 bei Anm. 45.) Auf andre als Thiergesammtheiten aber wird man auch heute die Ausnahme nicht zu erstrecken brauchen. Denn wer z. B. eine Bibliothek, ein Mobiliar u. s. w. vindiciren will und den Bestand derselben nicht genauer kennt, der wird mit einer actio ad exhiben- dum die Möglichkeit eigner Inventarisirung oder unter Umständen mit einer sonstigen Forderungsklage die Manifestation der einzelnen Stücke von Seiten des Gegners erlangen können.

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Weitere Eigentümlichkeiten der corpora ex distantibus, als die bisher besprochenen, sind in den Quellen nicht aufzufinden, so daß Göppert mit Reckt hervorhebt, wie wenig eingreifend die Aufnahme dieses stoischen Be- griffs gewirkt habe. Er spricht dann noch S. 114 die Vermuthung aus, daß in älterer Zeit vielleicht noch andre Sachgesammtheiten, (z. B. instru- mentum tundi, armamenta navis U. f. w.) in derselben Weise wie die Heerde, hätten vindicirt werden können, und daß die stoische Philosophie zu deren Absonderung und korrekterer Behandlung benutzt worden sei. Allein einiger- maßen sicher ist doch nur soviel, daß die Römischen Juristen der von Alters- her gestatteten (Gai IV. 17.) vindicatio gregis die stoische Lehre als Recht- fertigung unterlegten. Daher soll auf die weiteren rechtsgeschichtlichen Ver- muthungen hier nicht eingegangen, sondern nunmehr noch die praktische Ver- werthung der ersten und zweiten stoischen Körperklaffe, der res unitae und compositae besprochen werden. Hier nun bekämpft Göppert zunächst S. 71—75 mit vollem Recht die hergebrachte Idee, als ob die Römer den allgemeinen Begriff des Objekts dinglicher Rechte nach Maßgabe der stoischen Dreitheilung bestimmt hätten. Wäre dies der Fall, so müßte ihnen als selbstständiges Objekt gelten ent- weder jedes, aber auch nur ein solches Ding, das seine eigne Sfrc hat, oder jedes, aber auch nur ein solches, das nach einer der drei Kategorieen als einheitlickeS corpus erscheint. Die erstere Annahme würde dahin führen, jede res composita in eine Menge von Ein;elobjekten aufzulösen, was in 1. 2 3. D. de usurp. XLI. 3 ausdrücklich verworfen wird; und nach der zweiten Annahme müßte man folgerichtig die Stücke einer Heerde zu einem einheit- lichen Objekt zusammenfaffen, was bereits oben widerlegt ist. Außerdem würde bei beiden Annahmen der gesummte Grund und Boden immer als eine einzige Sache, umgekehrt aber ein Gemisch von Flüssigkeiten (z. B. von Wein und Wasser), als eine Mehrheit von Rechtsobjekten behandelt werden müssen; lauter Folgesätze, die den Römischen Juristen völlig fremd sind. In Wahrheit fassen diese vielmehr den Begriff des selbstständigen RechtS- objekts nicht anders auf, als die gemeine Meinung, indem sie jeden begrenz- ten Abschnitt von Grund und Boden und jedes bewegliche Stück der Körper- welt dafür gelten lassen; und nur in solchen Fällen, wo die Anschauung des Verkehrs noch Zweifel übrig läßt (d. h. in Betreff der sog. Pertinenzen) haben sie den stoischen Begriff der res compositae zu Hülfe genommen. So ist denn also die hauptsächliche Bedeutung der stoischen Unterschiede überhaupt nicht in dem allgemeinen Theile, sondern in einer speziellen Lehre auS dem Sachenrecht zu suchen, und zwar bei der Gestaltung des Eigenthums in den Fällen von Aecession und Spezifikation. Sobald nämlich zwei oder mehrere, verschiedenen Eigenthümern zuge- hörige Sachen mit einander in Zusammenhang gebracht werden, entsteht die Frage nach der Einwirkung dieses Zusammenhangs auf die Eigenthumsrechte. Bei Entscheidung dieser Frage nun haben sich die Römer, wie Göppert S. 75—94 überzeugend nachweist, großenteils durch die stoischen Begriffe von einfachen und zusammengesetzten Sachen bestimmen und dadurch zu Grund- sätzen leiten lassen, die mit unbefangenem Auge betrachtet einigermaßen be- fremdlich erscheinen. Um nur das Wesentlichste zufammenznftellen, so ist im Sinne der Römer

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■t.30 auszugehn von eine? Unterscheidung zwischen substanzieller Bermischmg und äußerer Verbindung zweier Sachen, - Die erstere erzeugt nach der Lehre der Stoiker in der Regel keinen neuen einheitlichen Körper., Daher erkennen auch die Juristen- grundsätzlich hier keine andere Wirkung an, als daß jeder der beiden Eigenthümer di? Lostrennung seiner ihm rechtlich verbliebenen Sache mit a<nio ad: exhibendun» fordern könne : so wenn z. B. Silber mit Erz oder mit Blei- zusammenge- schmolzen ist, 1. 12. §. 1. D. de A. R. D. XLI. 1. 1. 5. §. 1. D. d. R. V. Doch lasten sie freilich bei solchen Vermischungen, welche die Wieder- trennung unausführbar machen, das Sondereigenthum in Miteigenthum nach . Berhaltniß der Stoffantheile übergehen (I. 3. §. 2 — 1. 4. D. d. R. V. und 1. 19. pr. D. comm. div. X. 3.) und nehmen außerdem in einigen Fällen, wo auch die Stoiker Entstehung eines neuen Stoffs behaupteten, sogar Spezifikation und damit Bildung von Alleineigenthum an, mulsum aus Honig und Wein (ü 5. §. 1. D. de R. Y.) und electram aus Gold und Silber: 1. 7. §. 8. D. d. A. R. D.). Viel allgemeiner wirkt auf das Eigenthum die zweite Art der Zusam- menbringung, die äußere Verbindung; de.nn diese erzeugt auch im der stoischen Physik-regelmäßig ein neues corpüs. Hier wird nun weiter unterschieden je nach dem Verhältniß der Bedeutung, in welchem die beiden Sachen zu einander stehn. Wenn die eine als ein- bloß accefforischer und unwesentlicher, die andre als bestimmender und Haupttheil des Ganzen erscheint (si res alteri accessioni est), so hat der Eigenthümer der letzteren auch das Eigenthum am Ganzen und zwar an einer res unita endgiltig und unwiderruflich, so daß selbst bei; Wiedertrennung das- untergegangene Recht: des andern nicht neu ersteht (fß bei satio, plantatio, avulsio, adferruminatio des Arms an eine Statue u. s. w., G. S. 88 — 90), an einer res composita dagegen nur mit der Beschränkung, daß der Eigenthümer der Nebensache deren Los- trennung herbeiführen kann und damit sein Recht wieder in Kraft tritt;: (so bei Verbindung: der Balken und Bretter zum Schiff oder Schrank, des Rades mit dem Wagen, des Edelsteins mit der Fassung u. s. w. G. S. 87 — 88). Vergb. über Leides 1. 23. §, 5. D. d. R. V. und 1; 30. D. de usurp. Wenn aber keine von Leiden Sachen der andern untergeordnet, sondern eine der andern ebenbürtig ist, so, muß an der durch die Verbindung erzeug- ten res. composita das Eigenthum aus dem Gesichtspunkt der Spezifikation beurtheilt werden-, so daß nach Justinians bekannter.' Bestimmung bald der Spezifikant Alleineigenthum bald die mehreren Stoffeigenthümer Miteigenthum haben. Bei Verbindungen dagegen- die sonst zur Erzeugung einer res unita führen, kann doch- hier eine solche- nach den Stoikern- nicht entstehen, weil eben keins der beiden Stücke die Seele- des- andern absorbirt; in Folge: dessen war hier unter den Juristen, Streit, der wie es scheint, rein, logisch dahin entschieden wurde, daß jeder seine Sache zu. Eigenthvm behalte und ihre Lostrennung erzwingen könne, (I. 27. §,. 2. D. d; A. R. o.: cum, partes duorum: dominorum, ferrumine cohaereant, — si- neutra, alteri, accessioni est —- suam cuiusque rem. manere.); Wie schon oben angedeutet wurde, sind diese Bestimmungen-, nicht, eben befriedigend. Insbesondere befremdet es,- wie: Göppert mit Recht, hervor-

Entscheidungen des Königl. Ober-Tribunals, herausgegeben im amtlichen Auftrage von den Geh. Ober-Tribunalsräthen Dr. Decker, Dr. Heinsius und Sonnenschmidt. 63. Bd. (6. Folge, 3. Bd.) Berlin, Carl Heymann's Verlag (Julius Imme) 1870. SS. VIII. 488

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hebt (S. 77), daß substanzielle Vermischung grundsätzlich einen geringeren Einfluß ausüben soll, als äußere Verbindung, daß bei jeder von beiden als Wirkung bald Crgenthum pro partibus divisis, bald Miteigenthckm pro par- tibus indivisis, bald Alleineigenthum, und dies wieder bald mit, bald ohne Anspruch auf Trennung eintritt, und daß endlich was uns das Natürlichste scheint, nämlich bie; Annahme definitiven Alleineigenthums entweder, kraft Accefsion oder kraft Spezifikation, bei den Römern nur die Ausnahme bildet. Zudem bleiben noch manche Fragen ungelöst, wie namentlich diejenige nach dem eigentlichen Merkmal der Spezifikation, die doch nicht bloß zur Aus- hülfe in einer Reihe verschiedenartiger Fälle angenommen worden sein kann. Nichtsdestoweniger aber enthalt die Feststellung der obigen Sätze einen wesentlichen Gewinn: einmal weil damit endlich eine sichere, geschichtliche Grundlage geschaffen ist, von welcher aus sich das Verständniß der bisher dunkeln und wie es: schien einander widersprechenden Quellenstellen (s. darüber Arndt Pand. §. 152 Anm.) erreichen laßt, und zweitens insofern sich für die- heutige Gesetzgebung- nunmehr ergiebt, daß sie in dieser Materie nicht auf den Römischen Prinzipien fortzubauen, sondern ein neues und zeitge-. mäßeres Gebäude aufzuführen hat, wie solches ja bereits im Französischen und im Sächsischen Recht nicht ohne Glück versucht worden ist. Fassen- wir nun noch einmal die Ergebnisse zusammen, welche Göpperts Buch den heutigen- Pandektensystemen liefert, so ist zu sagen, daß zunächst die Lehre-von den tria- Aenora eorporum aus dem allgemeinen Theile ver- schwinden, und nur etwa bei Entwickelung des Begriffs der universitas iuris bemerkt werden muß, daß sonstige Zusammenfassungen nichts andres sind als ein dem Parteien freistehender Sprachgebrauch. Dagegen wird dann bei den einzelnen Rechtsgeschäften (Verpfändung, Verkauf, Vermächtniß) die Ausle- gung? des durch eine Kollektivbezeichnung erklärten Willens zu berühren, und bei der Vindikation die Ausnahme hervorzuheben sein, welche für die Thier- gesammtheit gilt und durch deren Auffassung als körperliche Einheit gerecht- fertigt wird. Endlich wird in der Lehre von dem Gegenstände und von den Erwerbsarten des Eigenthums die Unterscheidung zwischen ros unitas und res oonnsxas mit den daran geknüpften Folgen ihren gebührenden Platz finden. (Fortsetzung folgt,)

11. Entscheidungen des. König!. Ober-Tribunals, herausgegeben im amtlichen Aufträge von den Geh. Ober-Tribunals-Räthen Dr. Decker, Dr. Heinfius und Sonnenschmidt. 63. Bd. Sechste Folge, Dritter Band. Berlin, Carl Heymann's Verlag (Julius Imme) 1870. SS. VIIIl 488. Besprochen vom Professor Dr. Paul Hins chius zu Kiel. Der vorliegende Bänd weist drei als Plenarbeschlüsse eingetragene Prä- judizien. auf. Das 1 ff. abgedruckte Pr. 2759 vom 20. Juni 1870 lautet:

Literatur. .

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Gegen die Annahme der Vermögensunzulänglichkeit auf Grund deS §. 3 des Gesetzes vom 9. Mai 1855') kann in dem Prozesse über die Anfechtung einer Rechtshandlung des Schuldners durch Nach- weisung geeigneter Vermögensobjekte desselben ein Gegenbeweis ge- führt werden. Eine frühere Entscheidung des IV. Senates vom 4. Oktober 1866 (f. 'S. 5) hatte die entgegengesetzte Ansicht zur Anwendung gebracht, und da- für gellend gemacht, daß das für die Anfechtungsklage aufgestellte Requisit der Vermögensunzulänglichkeit und das in der Bestimmung des §. 3 ge- währte Recht dem Gläubiger nicht durch Zulassung des Gegenbeweises wieder entzogen werden könne, und daß selbst wenn man keine praesumtio juris et de jure im §. 3 festgesetzt finden wollte, doch das Gesetz sich selbst'wider- sprechen würde, „wenn es unter den angegebenen Voraussetzungen als festge- stellt annähme, daß der Schuldner kein zur Befriedigung des Gläubigers zureichendes Vermögen besitze und daß deshalb dem Gläubiger das Anfech- tungsrecht zustehe, es aber dennoch im Anfechtungsprozeffe noch ein Zurück- kommen auf jene bereits entschiedene Frage gestatten wollte." Habe z. B. der Schuldner trotz fruchtlos vollstreckter Exekution noch Vermögen, welches er bei der Auspfändung nicht angegeben habe, so möge dieser den anfechten- den Gläubiger daraus befriedigen und dadurch die Nachtheile der Anfechtungs- klage abwenden. Die Motive des Plenarbeschlusses bemerken mit Recht gegen die Ausführung, daß der Wortlaut des §. 3 keine praesumtio juris et de jure ausstelle, und bei der Erleichterung, welche die betreffende Vor- schrift dem Gläubiger in Betreff des Nachweises der Vermögensunzulänglich- keit gewähre, keine Veranlassung vorläge, den elfteren auch noch dadurch zu begünstigen, daß man sogar dem Dritten, gegen welchen die Anfechtungsklage gerichtet werde, noch den Gegenbeweis abschneide. Ebenso zutreffend ist es, wenn weiter gegen die reprobirte Auffassung hervorgehoben wird, daß dem Gläubiger in den Fällen des §. 3 Nr. 1 durch die fruchtlose Exekutions- Vollstreckung kein Recht zu Theil geworden ist, welches ihm nicht hinterher durch Angabe von Vermögens-Objekten des Schuldners wieder vereitelt werden könne. Gerade dadurch wird das Fundament jener unrichtigen Ansicht zer- stört, welche offenbar auf einer Verwechselung des Requisites der Anfechtungs- klage, d. h. der Vermögensunzulänglichkeit und des Beweises derselben beruht, und die in letzterer Beziehung aufgestellte Präsumtion zu einem materiellrecht-

') „Eine Vermögensunzulänglichkeit ist anzunehmen: 1. wenn bei der von dem Gläubiger veranlaßten Auspfändung keine Exekutions- gegenstände oder nur solche Gegenstände vorgefunden worden sind, deren Un- zulänglichkeit sich klar ergiebt oder welche von dritten Personen in Anspruch genommen werden, sofern der Schuldner auf Befragen anberweite Gegenstände nicht sofort nachweist; 2. wenn der Schuldner sich auf flüchtigen Fuß gesetzt hat oder sich verborgen hält und deshalb die Vollstreckung der Exekution nicht stattstnden kann; 3. wenn innerhalb des letzten Jahres vor dem Tage, an welchem die auf An- fechMng gerichtete Klage oder Einwendung angebracht worden ist, eine Exeku- tion gegen die Person oder in das Vermögen des Schuldners fruchtlos ge- wesen ist. Ein anderweiter, Nachweis der Vermögensunzulänglichkeit ist durch vorstehende Bestimmungen nicht ausgeschlossen."

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lichen Erforderniß der Klage erhebt. Ebenso berechtigt endlich ist der Hin- weis auf den Schlußsatz des §. 3, welcher jeden andern Beweis der Ver- mögensunzulänglichkeit zuläßt, also auch einen Gegenbeweis hierbei nicht aus- schließen kann. Der zweite Plenarbeschluß, Pr. 2720 vom 20. Juni 1870 (S. 17) lautet: Än dem Verfahren über die Verkeilung der Kaufgelder eines in notwendiger Subhastation veräußerten Grundstücks unterliegt die Anfechtung einer von dem Ehemann der Ehefrau ohne gesetzliche Verpflichtung für eingebrachtes Vermögen bestellten Hypothek durch andere Gläubiger des Mannes auf Grund des §. 393 Nr. 4 der Konkurs-Ordnung2) und §.71 Nr. 4 der Subhastations-Ordnung vom 15. März 18693) einem dritten Besitzer gegenüber den Beschränkungen des §. 109 der Konkurs-Ordnung?) Dagegen findet der §. 109 zu Gunsten desjenigen Dritten keine Anwendung, dem die Frau eine Illatenforderung cedirt und dem der Mann nachher dafür Hypothek bestellt hat. Der Zweifel bei der nunmehr durch das Plenum entschiedenen Frage beruht darauf, daß das mitgetheilte Al. 4 der erwähnten beiden Gesetze die Ehefrau und ihre Rechtsnachfolger vollkommen gleichstellt, und daß die Erwähnung der letzteren völlig entbehrlich erscheint, wenn sie damit blos den im §. 109 der Konkursordnung gedockten dritten Besitzern hätten gleich- gestellt werden sollen, da die betreffende Bestimmung schon in den Eingangs

2) „ Jeder in dem Termin anwesende betheiligte Realgläubiger (§. 392) kann im Wege der Einwendung die nachbezeichneten Forderungen anderer Gläubiger nach Maaßgabe der im ersten Abschnitt ertheilten näheren Bestimmungen i§. 375) als un- gültig anfechten: ... 4) „Forderungen der Ehefrau des Pfandbestellers oder der Rechtsnachfolger der Ehefrau auf Befriedigung wegen des in die Verwaltung des Mannes gekommenen Vermögens der Ehefrau sofern ein Fall der gesetzlichen Ver- pflichtung der Ehefrau oder zur Herausgabe des Vermögens derselben nicht vorlag? *) .Jeder im Termin anwesende Gläubiger, sowie jeder Gläubiger, auf dessen Antrag die Subhastation betrieben worden ist, kann unter der Voraussetzung des §. 70 Ab. 2 im Wege der Einwendung die nachbezeichneten Forderungen anderer Gläu- biger nach Maßgabe der im ersten Abschnitt des 5. Titels der Konkursordnung vom 8 Mai 1855 ertheilten näheren Bestimmungen (§. 375 das.) als ungültig anfechten- 4) Forderungen rc. (lautet wörtlich wie Nr. 4 §. 393 der Konkursordnmig in der vorigen Note). *) »»Gegen einen dritten Besitzer der aus dem Vermögen des Gemeinschuldners weggegebenen oder veräußerten Gegenstände oder, der von dem Gemeinschuldner be- stellten Pfandrechte oder Hypothekenrechte findet das in Beziehung auf den Vorbesitzer zulässige Anfechtung- und Rückforderungsrecht statt: 1. wenn der dritte Besitzer zur Zeit seiner Erwerbung davon Kenntniß gehabt hat, daß die Rechtshandlung des Gemeinschuldners nur zum Schein oder in der Absicht vorgenommen ist, die Gläubiger zu bevortheilen; 2. wenn der dritte Besitzer der Ehegatte des Gemeinschuldners oder ein naher Ver- wandter oder Verschwägerter ist, sofern derselbe nicht Thatsachen nachweist, aus welchen.; 3. wenn der dritte Besitzer die Sache durch eine freigebige Verfügung erworben hat, jedoch .... Gegen Erben findet das in Beziehung auf den Erblasser derselben begründete Anfechtungs- und Rückforderungsrecht ohne die vorstehenden Beschränkungen (Nr. 1—3) statt."

434 Literatur: mit in Bezug genommenen. Vorschriften der, gedachten §tz. enthalten- sch also dieses Allegat vollkommen ausgereicht haben würde. Diese Äuffaffung führt aber zu einer äußerst bedenklichen Erweiterung der Anfechtungsklage für das Gebiet des Hypothekenverkehrs, welches eine solche am allerwenigste» - vertragen kann, weil dadurch der öffentliche Glaube des Grundbuches- erheb- lich^ beeinträchtigt wird, und deshalb wird man sich schwerlich dafür ent- scheiden können, sofern eine andere haltbare Interpretation jenen Bruch mit den anerkannten Prinzipien des Hypothekenrechts nicht bedingt. Eine der- artige hat das Plenum m. E. vollkommen zutreffender Weise aus dem Paral- lelismus des §. 103 Nr. 4 der Konkurs-Ordnung mit §, 393 a. a. O. begründet: Der erstere Paragraph unterwirft- der Anfechtung, alle Rechts- handlungen, durch welche der Gcmeinschuldner feiner Ehefrau:oder deren Rechts- nachfolgern behufs Sicherstellung oder Abfindung wegen des in seine. Verwal- tung gekommene» Vermögens in stehender Ehe ein Pfand- oder Hypothekenrecht bestellt hat, ohne daß ein Fall der gesetzlichen Verpflichtung, zur Sicherstellung vorlag, und mit Rücksicht hierauf- können füglich unter den Rechtsnachfolgern der Ehefrau nur diejenigen verstanden werden,, welche die Zllatenforderung derselben erworben, aber erst nach erfolgter Erwerbung- eine Sicherheitsbestel- lung vom Ehemanne erhalten haben: Diese Personen sind eben. Rechtsnach- folger der Ehefrau, aber nicht dritte Besitzer der von dem Gemeinschuldner und Ehemanns bestellten Hypothekenrechte. Der dritte Pleuarbefchluß vom 3. Januar 1870 Pr. 2758 (S. 37.) spricht aus: 1. Nicht in allen Fällen der Abfassung einer Purifikations - Resolution muß eine mündliche Verhandlung mit den Parteien, resp. deren Ver- tretern nothwendig vorangehen. 2. Eine durch eine ohne vorangegangene mündliche-Verhandlung abge- faßte Purifikations-Resolution sich beschwert achtende Partei kann allein aus dem Grunde, weil sie weder zu der Eidesleistung zugezo- gen- noch vor' Abfassung der Purifikatoria von der erfolgten Eides- leistung in Kenntniß gesetzt ist, eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen diese Purifikatoria auf den Vorwurf der Verletzung wesentlicher Prozeß- vorschriften im Sinne des §. 5 Nr. 1 der Verordnung vom- 14. Dezember 1833 und Art. 3 Nr. 1 der Deklaration vom 6. April 1839 mit Erfolg'nicht gründen. Die A. G.-O .Th. I. Tit. 10 §. 377 ordnet ausdrücklich an, daß wenn ein de-oder referirted Eid in» Erkenntniß aüferlegt worden ist, nach Abhaltung des Schwurtermins dasselbe „ohne weiteres Verfahren" durch eine bloße Re- solution purificirt werden soll. Danach konnte die Purisikätivn also blos auf die das Resultat des Schwurtermins seststellenden Protokolle erfolgen. Die Verordnungen vom 1. Juni 1833' und 21. Juli 1846 haben jene Vorschrift nirgends abgeändert, im Gegentheil sind sie von dem Verlangen einer mündlichen- Verhandlung vor jedwedem richterlichen Erkenntnisse oder jeder dem letzteren gleichstehenden Resolution so weit entfernt, .daß- nach ihnen die KontuMazial-Ürtheile und Ägnikions-Refolutionen auf das bloße Ausbleiben, resp. Anerkenntniß des Beklagten ohne weitere mündliche Verhandlung in der Sitzung des Kollegs abgefaßt werden können. Mit Recht macht aber der höchste Gerichtshof weiter darauf aufmerksam, daß die Purifikations-Resolution,

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äks solche, lediglich die Wirkungen deS geleisteten oder nicht geleisteten Eides konform mit der in dem rechtskräftigen Erkenntnisse getroffenen Ent- scheidung festzusetzen, nicht aber zugleich darüber hinaus über einen nach- träglich entstandenen Streitpunkt (z. B. wegen Ableistung des Eides im Falle dE vor dem Schwurtermine eingetretenen Todes der schwurpflichtigen Partei) pt befinden Hatz vielmehr in solchen Fällen allerdings vorher eine mündliche Verhandlung anzuberaumen ist. Der zweite Theil des Plenarbefchluffes rechtfertigt sich gleichfalls durch die in demselben in Bezug genommenen Gesetzesvorschrkften, denn diese sehen es allein als eine Verletzung wesentlicher Prozeßvorschriften an, wenn dem Imploranten derjenige Vortrag des Gegners , worauf sich der beschwerende Inhalt des Erkenntnisses gründet, vor Abfassung des Letzteren gar nicht, oder nicht so zeitig bekannt gemacht worden ist, daß er sich hat darüber erklären können, resp. wenn der Implorant über eine der Entscheidung zu Grunde gelegte Thatfache oder über einen zu Grunde gelegten Rechtseinwand, wor- über er hätte gehört werden sollen, nicht gehört worden ist. Die erste der Senats-Entscheidungen, erlösten vom III. Senat am 20. Mai 1870 (S. 60) hat angenommen, daß die Vorschrift im §. 301, Tit. 5, Th. I. A. L.-R. durch den §. 1 des Bundesgefetzes vom 14, November 1867 nicht gänzlich aufgehoben ist, d. h. also durch das Bundesgesetz betreffend die vertragsmäßigen Zinsen, welches die bisherigen Beschränkungen in Betreff der Höhe und Art der Ver- gütung für „Darlehen und andere kreditirte Forderungen", ferner in Betreff der Konventionalstrafen, welche für die unterlassene Zahlung eines Darlehns oder einer sonst kreditirten Forderung zu leisten sind, beseitigt, hat die landrechtliche Vorschrift des §. 304, Tit. 5, Th. I. A. L.-R., daß die Konventionalstrafe den doppelten Betrag des wirklich auszumittelnden Inter- esses nicht übersteigen darf, ihre Bedeutung nicht'verloren , vielmehr soll sie nur außer bei Darlehnen auch bei den im Tit. 11, Th. I. A. L.-R. unter dem Abschnitt vom Darlehnsvertrage mit dem Marginale: „Vom Kreditiren" be- sprochenen Forderungen (Kreditgeben an Personen, welche Darlehne aufzu- nehmen unfähig sind,- Schuldscheine, welche- als Dahrlehne ausgestellt sind, obschon die Zahlung aus einem anderen Geschäfte entstanden, Zinsen' aus solchem Forderungen)fortgefallen sein. Sehr wunderbar ward es, wenn das Bundesgesetz mit seiner Vorschrift in Betreff der kreditirten Forderungen allein das preußische Lanvrecht im Äuge gehabt hätte. Daß dieser Ausdruck aber sicherli-ch. das' nicht bedeutet, was das Ober-Tribunal darin findet, ergiebt sich zweifellos daraus', daß für- die sämmtlichen Theile des norddeutschen Bundes: außer den Provinzen Preußens, in denen das Landrecht gilt, der Sinn des Wortes: kreditirte Forderungen, welches eben keinen juristisch-tech- nischem Begriff ausspricht, unerfindlich- wäre oder, daß' das BunveSgesetz da- mit für die verschiedenen Rechtsgebiete etwas anderes gemeint haben müßte. Völlig ungerechtfertigt ist auch die Supposition, daß man durch das Bundesge- sitz habe- dem Realkredit zw Hülfe kommen' und dem Grundbesitzer den mög- lichsten Kredit verschaffen wollen. Nachdem bereits in einer Reihe deutscher Staaten, hu selbst- schon vorher iw Preußen durch« besondere'Gesetzt (s. meinen Aufsatz, in dieser Zeitschrift Iahrg. 2; S.- 14.) prinzipiell mir der veralteten

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Wuchertheorie gebrochen worden war, hat das BundeSgesetz diesen wirth- schaftlichen Fortschritt für den ganzen Norddeutschen Bund vollzogen. Darin liegt die Bedeutung des erwähnten Gesetzes, und vom diesem Standpunkt aus ist dasselbe zu interpretiren. Dann wird man zwar in der Zusammen- stellung der Darlehne und der kreditirten Forderungen mit dem Ober-Tri- bunal einen Pleonasmus finden, diesen aber daraus erklären, daß das auf verschiedene Rechtsgebiete berechnete Gesetz diesen gewählt hat, um sich mög- lichst umfassend auszudrücken. Ebensowenig wird man aber zu der Inter- pretation des Ausdruckes: kreditirte Forderung gelangen, die der höchste Ge- richtshof im Laufe seiner Motive weiter dahin aufstellt: „Eine Forderung ist kreditirt, wenn der Gläubiger dem Schuldner zu deren Berichtigung eine über den bereits eingetretenen oder doch früher eintretenden Fälligkeitstermin hinausgehende Frist bewilligt," eine Begriffsbestimmung, welche rein willkühr- lich ist und welche sich mit dem Begriff des Wortes: Kreditiren km prakti- schen Leben in direkten Widerspruch setzt. Wäre doch danach ein von vorn- herein auf eine bestimmte Zeit gewährtes Darlehn keine kreditirte Forderung I Die vom Ober-Tribunal verworfene Ansicht der Nichtigkeitsbeschwerde, daß jede durch Vertrag begründete Forderung, zu deren Berichtigung im Ver- trage eine Frist bestimmt worden, eine kreditirte ist, erscheint unzweifelhaft als die richtige, jedenfalls aber dann, wenn man den Begriff, wie Randa, zur Lehre von den Zinsen, Wien, 1869 S. 39, auf Forderungen auf Fun- gibilien beschränkt. Daraus folgt aber, daß der §. 301 für die Konven- tionalstrafen, welche für alle derartigen Forderungen darin festgesetzt sind, wie ich schon in meinem erwähnten Aufsatz s. S. 35 nachgewiesen habe — auch Förster, preuß. Privatrecht. 2 Aust. Bd. 1. S. 715 stimmt mir jetzt zu — seine Anwendbarkeit verloren hat. Die folgende Entscheidung des II. Senats vom 24. Mai 1870 (©.68) beschäftigt sich mit der Frage: In welcher Weife muß der oberhalb liegende Besitzer seine Klage gegen den unterhalb liegenden Besitzer auf Verschaffung der Vorfluth, wenn diese durch ein natürliches Hinderniß unmöglich ist, begründen? und hebt hervor, daß der Kläger in einem solchen Falle das Vorhandensein der Voraussetzungen des §. 105 Tit. 8 Th. I A. L.-R. zu behaupten und nachzuweisen habe. Ebenso richtig erscheint, das Präjudikat des IV. Senates vom 25. Ja- nuar 1870 (S. 75), daß der Benesizialerbe, welcher den Nachlaß verwaltet hat, für die in dieser Eigenschaft berechtigter Weise vorgenommenen Geschäfte nicht als aus eigenem Vermögen haftbar in Anspruch genommen werden darf, nachdem die Verwaltung des Nachlasses auf die Konkursmasse übergegangen ist, weil eine derartige Verhaftung mit dem Begriff der Benefizialerben-Qualität (s. ßß.442, 443 ff. 388 Tit. 9 Th. I A. L.-R.) in Widerspruch stehen Das folgende Erkenntniß des III. Senates vom 14. Februar 1870 (S. 79) trägt die Ueberschrift: Welche Wirkung hat die Cession einer Hypothekenforderung, wenn der Cedent das Hypotheken-Dokument dem Cessivnar nicht auShändigt, dieses

• Literatut.

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vielmehr einem Anderen für dessen Forderung in Faustpfand gegeben und dieser Andere später, nachdem jene Cession ertheill war, zur Be- richtigung seiner rechtskräftig auSgewonnenen Forderung vom Richter die Hypothekenforderung in vim assignationis überwiesen erhalten hat? Das Ober-Tribunal hat den Faustpsandgläubiger unter der Voraus- setzung, daß dieser von der ertheilten Cejsion keine Kenntniß gehabt, für be- fugt erachtet, die bei der Kaufgelder-Belegung auf die Hypothek fallende Rate zu beanspruchen. Es geht davon aus, daß der Faustpfandgläubiger ohne schriftliche Verpfändung nach §. 1 der Verordnung vom 9. Dezember 1809 und §. 394 Tit. 11 Th. I A. L.-R. kein Faustpfandrecht an der Hypotheken- forderung, wohl aber an dem Hypotheken-Dokumente erhalte, und daß, da nach §.15 der Hypothekennovelle Jedem, welcher mit dem im Hypotheken- buche eingetragenen, im Besitze des Instruments befindlichen Inhaber der Post sich eingelassen habe, keine anderen als die aus der Urkunde oder dem Hypo- thekenbuche erhellenden Einwendungen entgegengesetzt werden könnten, auch der Gläubiger, welcher in bona fide gewesen und dem die Forderung über- wiesen worden, geschützt werden müsse. Derselbe Senat hat am 14. Februar 1870 (S. 87) ausgesprochen, *j. daß die Aushändigung der Cessionsurkunde an den Cessionar nicht > unter allen Umständen zur rechtlichen Gültigkeit der Cession und ! Uebertragung des Eigenthums der cedirten Forderung nothwendig ist. Die Motive erläutern vollkommen richtig die Tragweite dieses Satzes dahin: „Das Eigenthum der Forderung geht auf den Cessionar über, wenn er die Cessions-Erklärung acceptirt, sei es bei dem Cessions-Akte selbst oder später. Durch diese Acceptation wird das Cesfionsgeschäft perfekt. Es ge- hört dazu anerkanntermaßen nicht die Aushändigung des Schuldinstrumentes, es ist auch die Aushändigung der Cessions-Ausfertigung nicht unter allen Umständen erforderlich, um das Eigenthum der Forderung zu übertragen. Sie ist es nicht, wenn der Cessionsakt ein zweiseitiger ist oder die Acceptation des EigenthÜmers anderweit konstatirt ist, und der Cedent. seine Willens- erklärung nicht geändert oder gar das Eigenthum des Cessionars wiederholt anerkannt hat. Die Aushändigung der Cessions-Ausfertigung kann aus Zufall unterblieben sein, sie kann ausdrücklich widerrufen, verbeten oder auch Vorbehalten sein. Sie hat, abgesehen von dem Verhältnisse zum Schuldner nur den Zweck, bei dem einseitigen Cefsionsakte für die Offerte die Accepta- tion des Cessionars herbeizuführen.u Ebenso wird man der Entscheidung des HL Senates vom 18. Juli 1870 (S. 94) beistimmen müssen, daß das behufs einer Chaussee-Anlage vom Staat verliehene Recht zur Expropriation von Grund und Boden und zur Entnahme der Chausseebau-Materialien nicht von dem Beliehenen einem Dritten überlassen werden kann. Es handelt sich hier um eine nach §. 382 Tit. 11 Th. I A. L.-R an die Person gebundene Befugniß, da das Expropriationsrecht seiner Natur' und feinem Zwecke nach von der Konzession zu der Anlage, für welche es ver- liehen, untrennbar ist und erstere ebenfalls nicht beliebig an einen Dritten ab- getreten werden darf.

.Literatur.

Durch das Urtheil desselben Senates vom 21. März 1670(S. 99) ist die Frage-. Wird der Schuldner einer cedirten, auf Antrag von Gläubigern des Cedenten im Wege der Exekution diesen Gläubigern übereigneten, be- ziehungsweise für diese mit Beschlag belegten Forderung von seiner Verbindlichkeit gegen den Cessionar frei und kann er von diesem Quit- tung verlangen, wenn er den Schuldbetrag in Befolgung der in den Beschlagnahme-Verfügungen vom Richter.an ihn erlassenen Aufforde- rungen zur Zahlung an das Depositorium des Exekutionsgerichtes an dieses wirklich gezahlt hat, dabei jedoch wußte, daß der Cefssionar auf Grund der Cessio« schon vor der Uebereignung und Beschlagnahme der Forderung unbeschränkter Eigenthümer derselben war? verneint worden. Mit Recht ist darauf hingewiesen, daß eine vor ihrer Be- schlagnahme cedirte Forderung gleichwie ein niemals dem Exequendus zuständig gewesenes Aklivum, als fremde Sache, zu behandeln sei, und demnach als solche unmöglich Gegenstand der Exekutionsvollstreckung gegen den Cedenten werden kann, sowie daß, da der Richter, welcher sich bei der letzteren nicht mit einer Untersuchung darüber zu befassen habe, ob die ihm als Forderungen des Exequendus bezeichneten Aktiva dem letzteren wirklich gehören, mit Anwen- dung der Exekution keinen Eingriff in die Rechtssphäre Dritter beabsichtige, bei nicht vorhandenem Eigenthum des Exequendus die Vollstreckung gegen- standslos werde und als nicht geschehen behandelt werden müsse. Hieraus folge weiter, daß der Schuldner, welcher wisse, daß das Aktivum schon zur Zeit der Beschlagnahme oder Ueberweisung einem unbetheiligten Dritten ge- höre und dem Exequendus keinerlei Rechte an demselben zustänben, die Auf- forderung, an den Letzteren zu zahlen, nicht zu befolgen habe, und sich nicht durch die Zahlung an den Exekutionssucher oder an das Depositorium des Exekutionsgerichtes befreien könne, so fern ihm aber etwa aus der Verfügung des Exekutionsrichters Zweifel an der Legitimation des Cessionars, als Gläu- bigers, entstanden, ein Depositionsgesuch beim Gerichte des Zahlungsortes an- zubringen habe. Gleichfalls der Hl. Senat hat am 30. Mai 1870 (S. 108) ausge- sprochen, daß die nach Ablauf der 38 tägigen Frist eintretende Vermuthung der geschehenen Zahlung der Valuta alsdann nicht entsteht, wenn im Falle der Einklagung der inzwischen eingetragenen Forderung der verklagte Schuldner dem Gläubiger, während die kritische Frist noch läuft, den Einwand der nicht gezahlten Valuta in Form des Bestreitens dieser Zahlung entgegengesetzt, und nun die Frist in der Zeit von der Litiskontestation bis zur Aburtelung der Sache vom Schuldner ungenutzt verstreicht. Die Motive gehen davon aus, daß nach §. 739 Tit. 11 Th. I. A. L.- R. dem Schuldner mit Ablauf der ß. 738 a. a. O. festgesetzten Frist der Einwand der nicht gezahlten Valuta keineswegs verloren gehe, vielmehr in Folge dessen nur die Beweislast auf den Schuldner übertragen werde. Erhebe der letztere daher den Einwand während des Prozesses in der Klage- beantwortung nach der Beendigung der Frist, so könne er durch das nach- trägliche Verstreichen derselben nicht schlechter gestellt werden, weil der eigentliche

Literatur. ' 439 Rechtsstreit allein -nach dem Zustande, wie er sich in der LitiSkontestation fixirt habe, vom Richter zu entscheiden sei. Unzweifelhaft erscheint die Auf- fassung nicht, weil der §. 739 die Aenderung der Beweislast lediglich von der Thatsache der geschehenen Eintragung des Einwandes in das Hypotheken- duch abhängig macht, und die bloße Behauptung der nicht erfolgten Zahlung der Valuta selbst dem Gläubiger gegenüber nicht ausreichend erachtet, mithin die Zurückdatirung dieser unwirksamen Handlung auf die Zeit der Litiökon- testation irrelevant ist. Auch die weitere Bemerkung der Entscheidungsgründe, daß der Gläubiger dolos handle, wenn er im Laufe des Prozesses von einer Vermuthung für sich Gebrauch mache, welche ihm zur Zeit der Erhebimg des Einwandes nicht zugestanden hätte, trifft nicht zu, da das Gesetz den Dolus des Gläubigers nach Ablauf der Frist auch außerhalb des Prozesses schützt. Freilich will ich nicht verkennen, daß die vom Ober-Tribunal verworfene gegentheilige Ansicht des Appellationsrichters zu wunderlichen Konsequenzen führt, welche anzuerkennen man ebenso wenig geneigt sein wird. So müßte Man z. B., wenn auf den rechtzeitig erhobenen Einwand der nicht gezahlten Valuta ein Beweisresolut erlassen ist, welches dem Gläubiger den Beweis für die Hingabe des Darlehns auferlegt, und während des Beweisverfah- rens die 38 tägige Frist abgelaufen ist, nunmehr das letztere abbrechen und dem Schuldner den Beweis der nicht erfolgten Zahlung auferlegen und für den Fall, daß er für seinen Einwand im Vertrauen auf die Beweispflichtigkeit des klagenden Gläubigers früher keine Beweismittel angegeben hätte, würde noch die weitere Frage aufzuwerfen fein, ob ihm nachträglich die Anführung solcher zu gestatten wäre. Diese Schwierigkeiten werden alle durch die An- sicht des Ober-Tribunals beseitigt, aber deshalb erscheint die Entscheidung doch immer nicht genügend und ausreichend motivirt. Das S. 112 folgende Präjudikat des I. Senates vom 22. April 1870 stellt fest, 1* daß die Eigenschaft der bei Testaments-Errichtungen vom Richter zuzuziehenden Jnstrumentszeugen nicht nach den Vorschriften der Notariats-Ordnung vom 11. Juli 1845 zu beurtheilen ist, und 2. daß die Zuwendung eines Vermächtnisses an einen der bei der Testaments-Errichtung zugezogenen Jnstrumentszeugen nicht das ganze Testament, sondern nur das Vermächtniß unkräftig macht. In dem ersten Satz ist die frühere Praxis des Ober-Tribunals festge- halten, und wenn auch der gegentheiligen Ansichten von Gruchot, Beiträge Bd. 1 S. 205 und Koch, Kommentar zu 8- 117 Tit. 12 Th. I. A. L.-R. gedacht ist, so erscheinen deren Gründe nicht im entferntesten widerlegt. Die §§. 117 ff. a. a. O. wollen nicht wie der höchste Gerichtshof annimmt, die Qualität des Testamentszeugen ausschließlich normiren, vielmehr stellt §. 117: „die in allen Fällen zuzuziehenden Testamentszeugen müssen über- haupt die Eigenschaften gültiger Jnstrumentszeugen besitzen" das allgemeine Prinzip auf, das der mit: „Besonders weil" beginnende §.118 nebst den folgenden in einzelnen Beziehungen spezialisirt, aber keines- ^wegs auf alle in Frage kommenden Punkte applizirt und erschöpft. Da somit der §. 117 neben §§. 118 ff. immer noch eine selbstständige Be- deutung hat, so bleibt nichts anders übrig, als die Vorschriften des Gesetzes,

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Literatur. welches die Qualität der Jnstrumentszeugen festsetzt, d. h. die NotariatS- Ordnung, mit zur Ergänzung des L.-R. heranzuziehen. Was die zweite Annahme betrifft, so erscheint diese gerechtfertigt. §• 119 a. a. O. verordnet zwar: „Wer selbst in einem Testamente oder Kodizille zum Erben eingesetzt oder mit einem Vermächtniß darin bedacht worden, der kann bei diesem Testament oder Kodizille als Zeuge nicht ge-, braucht werden/' aber ganz abgesehen davon, daß hier das Wort „oder" offenbar die Bedeutung von: „respektive" hat, so bestimmt doch erst ß. 138 a. a. O. die Folgen der Verletzung des §. 119 und der dazu gehörigen §§• 1368) . 1376) dahin, daß nur das Vermächtniß, nicht das ganze Testa- ment nichtig ist. Wenn weiter in den Motiven die Frage aufgeworfen worden ist, ob der im §. 119 erwähnte Schreibzeugs nicht etwa von den „übrigen bei der Handlung mitwirkenden Personen" (§. 136) ausgenommen sei, so ist doch mit Recht ausgeführt, daß ein solcher Zeuge zu den letzteren gehöre. Das steht allerdings in einem gewissen Widerspruch mit den Motiven eines früheren Erkenntnisses vom 10. Dezember 1851 (Entscheidungen Bd. 21 S. 357), erscheint aber unzweifelhaft richtig, da sicherlich die Funktion des Zeugen unter jenen allgemeinen Begriff fällt. Nach der Annahme des I. Senates indem Erkenntnisse vom 23. Mai 1870 (®. 121). kann ein Legatar eine ihm vermachte ausstehende Geldforderung dann fordern, wenn nicht der Testator selbst, sondern während dessen Wahn- sinns die Vormundschaft die ausstehcnde Forderung eingezogen hat. §• 401 Tit. 12 Th. I. A. L.-R. verordnet zwar: „Ist die Schuld getilgt, so kann auch der Legatarius nichts fordern," indessen weist der höchste Gerichtshof mit Recht in einer längeren, auf die §§. 411 ff. 563 ff. a. a. O. bezugnehmenden Ausführung darauf hin, daß nicht die bloße Thatsache der Tilgung das Legat beseitige, sondern der Umstand, daß in der Einkassirung der Schuld durch den Testator eine Willensänderung gefunden werde. Das ist um so zweifelloser, als die Tilgung abgesehen von dem Fall der Depo- sttion nicht ohne Konkurrenz des Willens des Schuldners zu Stande kommt, also der §. 410, welcher der Tilgung der Schuld jene Wirkung beilegt, damit stillschweigend auch eine mit dem Willen des Testators zu Stande ge- kommene Aufhebung der Obligation gemeint hat. Daß aber eine auf Ver- anlassung der Vormundschaft erfolgte Tilgung im vorliegenden Fall nicht die mit Wissen und Willen des Testators vorgenommene ersetzen kann, liegt auf der Hand, da derselbe hinsichtlich letztwilliger Verfügungen weder dgrrch den Vormund noch das Vormundschaftsgericht repräsentirt wird, und die Einziehung der Forderung der Zurücknahme oder Vernichtung eines Kodizilles in erbrechtlicher Hinsicht gleich steht. In Aufrechterhaltung der früheren Praxis hat der I. Senat am 16. Juni 1870 (S. 131) angenommen,

s) „Soll in einem solchen mündlichen Testamente dem Richter oder einer der Übrigen bei der Handlung mitwirkenden Personen nur ein Vermächtniß ausgesetzt werden, so muß der Testator, daß solches wirklich seine Absicht sei, entweder bei der Unterschrift oder am Rande bei der gehörigen Stelle eigenhändig bezeugen." °) .Kann der Testator nicht selbst schreiben, so muß dieser Vermerk von zwei glaubwürdigen Zeugen eigenhändig beigeschrieben werden."

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daß renunziative Erbverträge, namentlich Enterbungsverträge im Sinne und nach Maßgabe des §. 484 Tit. 2 Th. II. A. L.-R. zu ihrer Gültigkeit nicht nothwendig der Testamentsform bedürfen. Gruchot, Erbrecht Bd. 2 S. 401 ff. hat zwar das Gegentheil aus- geführt, indessen spricht der Umstand, daß weder die §§. 649 ff. Tit. 12 Th. I. noch §. 484 a. a. O. die gedachte Form vorschreiben und der sie festsetzende Z. 621 Tit. 12 Th. I. sich nur auf die Erbeinsetzungsverträge bezieht, dagegen. Ebenso richtig erscheint das Präjudikat des IV. Senates vom 10. Fe- bruar 1870 (S. 141) dahin gehend, - daß derjenige, welcher fremde Geschäfte ohne Auftrag ausführt, dem, dessen Vortheil dadurch befördert ist, zur Rechenschaft auch dann ' verpflichtet wird, wenn er das fremde Geschäft in seinem eigenen Interesse ausgeführt hat. Es hat kein Bedenken, diesen in 1. 6 §. 3. D. de negot. gest. III. 5 anerkannten Grundsatz auch trotz des Mangels einer ausdrücklichen Vorschrift des A. L.-R. für das preußische Recht zur Anwendung zu bringen. Bei wissentlicher Einmischung folgt das aus dem Grundsatz des §. 229 Tit. 13 Th. I. in Verbindung mit §. 256 a. a. O. Für den entgegengesetzten Fall ergiebt es sich daraus, daß die Thatsache der Führung fremder Ge- schäfte an und für sich dem Geschäftsherrn haftbar macht, wie denn auch der Z. 261 a. a. O: „Ein Irrthum des Handelnden in der Person dessen, für welchen er Geschäfte übernommen zu haben glaubt, ändert nichts in Beziehung auf das Geschäft selbst und dessen rechtliche Folgen" bei seiner allgemeinen Fassung füglich auf den hier in Rede stehenden Fall bezogen werden kann. Auch der Annahme desselben Senates vom 5. Mai 1870 (S. 147) wird man zustimmen, daß die für ein Darlehn nur auf bestimmte Zeit, als Selbstschuldner übernommene Bürgschaft, dann, wenn der Gläubiger den Haupt- schuldner nicht spätestens am dritten Tage nach Ablauf dieser Zeit belangt hat, nicht erlischt. In den Motiven heißt es: „Denn da das Wesen der selbstschuldnerischen Bürgschaft darin besteht, daß der Gläubiger sich mit Uebergehung des Haupt- schuldners sofort an den Bürgen halten kann, und da der Gläubiger von dieser Befugniß erst nach eingetretenem Verfalltage Gebrauch machen kann, so würde der Gläubiger, welchem — wie hier — nur bis zum Verfalltage selbstschuldnerische Bürgschaft geleistet ist, zur Ausübung der Befugniß, den Bürgen vor dem Hauptschuldner in Anspruch zu nehmen, niemals gelangen, wenn diese Befugniß schon mit dem Tage der Fälligkeit erlöschen oder von der vorgängigen Belangung des Hauptschuldners binnen dreitägiger Frist ab- hängig sein sollte." Zutreffend erscheint diese Begründung nicht, da wenn man zugiebt, daß der Bürge nicht am Fälligkeitstage frei wird, nicht ein- zusehen ist, warum der Gläubiger binnen der dreitägigen resp. der für ge- wisse Fälle durch §. 321 a. a. O. verlängerten Frist nicht gegen den Haupt- schuldner sollte klagen können. M. E. liegt der auch vom Ober-Tribunal hervorgehobene Grund für die im Resultat richtige Entscheidung darin, daß der §, 320 eine Folge der vom A. L.-R. ausgestellten eventuellen Natur jeder Bürgschaft (§. 283 a. a O.) ist, welche den Gläubiger zur vor- Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 30

442 Literatur. gängigen Ausklagung des Schuldners nöthigt. Wo aber, wie bei der selbst- schuldnerischen Bürgschaft, eine Verpflichtung dazu überhaupt nicht vorliegt, kann auch durch Unterlassung derselben und durch sofortige Klage-Erhebung gegen den selbstschuldnerischen Bürgen dem Gläubiger, welcher ja nur damit von dem ihm ausdrücklich eingeräumten Recht Gebrauch macht, kein Präjudiz entstehen. Findet demnach der §. 320 keine Anwendung auf die selbst- schuldnerische Bürgschaft, so mußte die Bedeutung einer in der- erwähnten Art übernommenen Verpflichtung, welcher der Verfalltag der Hauptschuld (des Dar- lehns im vorliegenden Fall) als Grenze gesteckt war, untersucht werden. Hierbei hätte sich ergeben, daß eine Ljberirung des Bürgen mit dem Ver- falltage Nicht gemeint sein konnte, weil einer Bürgschaftsübernahme nur gerade bis zu der Zeit, wo der Gläubiger erst hätte Zahlung fordern können, jeder Sinn gefehlt hätte. Demgemäß blieb nur die Auffassung übrig, daß der Bürge allein für die bis zu dem Verfalltage eintretende Zahlungsun- fähigkeit des Hauptschuldners habe haften wollen, und unter diesen Umständen bedurfte es keiner Frist für die Erhebung der Klage seitens des Gläubigers gegen den Bürgen, weil dem ersteren dann der Nachweis oblag, daß die erwähnte Bedingung der Haftbarkeit des Bürgen innerhalb der Frist existent geworden fei. Das Erkenntniß des I. Senates vom 6. Mai 1870 (S. 160), dahin gehend, daß der Aussteller einer Quittung zum Beweise, daß gegen den In- halt dieser Quittung Zahlung nicht geschehen sei, in einem Pro- zeffe wider die Wittwe seines Schuldners sich der Eideszuschiebung bedienen könne, ist einer ausdehnenden Anwendung des §. 107 Tit. 16 Th. I. A. L.-R., • weil es sich hier um eine singuläre Vorschrift handele, entgegengetreten. Das Präjudikat des III. Senates vom 29. April 1870 (S. 168) spricht aus, daß der Grundsatz der Deklaration vom 3. April 1824 auf eine Ludi-. II des Hypothekenbuches eingetragene Abgabe, wenn der Be- sitzer sie abgelöst und das Ablösungskapital bezahlt hat, keine An- wendung findet. Nach der allgemeinen Regel des §. 149 Tit. 16 Th. I. A. L.-R. ist, so lautet die Begründung, durch Zahlung des Ablösungskapitals von Seiten des belasteten Grundstücks die Forderung getilgt, wenngleich die Löschung des Erbpachtskanons nicht erfolgt ist. Der von der sog. Hypothek des Eigenthümers handelnde Anh. §. 52. zu §. 484 a. a. O. spricht nur von Hypothekenrechten, nicht von Reallasten und vollends leidet die durch die Deklaration vom 3. April 1824 ausgesprochene Fiktion, daß der Eigentümer eines Grundstücks, welcher eine auf dasselbe hypothekarisch versicherte Geldsumme auszahlt und die Forderung nicht hat löschen laffen, alle Rechte eines Cessionars dieser Hypothek genießen soll, ohne Unterschied, ob ihm bei der Auszahlung eine förmliche Cession oder nur eine Quittung ertheilt worden ist, keine Ausdeh- nung auf andere Rechtsverhältnisse als Hypotheken. Selbst aber, wenn man annehmen wolle, s. Gruchot, Beiträge Bd. 1 S. 9 ff., daß das an Stelle der abgelösten Lasten einzutragende Ablösungskapital eine Hypothekeuforderung Hilde, so erscheint doch das für den Fall, wo dasselbe nicht eingetragen, son-

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bern der abgelöste Kanon Rubr. II ungelöscht stehen geblieben, das Ablösungs- kapital aber vom Besitzer gezahlt worden ist, unrichtig, da hier von einer bezahlten, blos nicht gelöschten Hypothekenforderung keine Rede sein kann. Mit der Frage: Wie äußert sich in dem Falle, daß die Laudemialpflichtkgkcit des Grundstückes nur im Allgemeinen im Hypothekenbuche eingetragen steht, die Dinglichkeit von Laudemial - Rückständen anderen kollidiren- den Hypothekenforderungen gegenüber, und kann insbesondere für unfixirte Laudemial-Abgaben, welche erst nach Einführung des Ediktes vom 14. September 1811 neu entstanden sind, ein Vorrecht vor jenen Hypothekenforderungen geltend gemacht werden? beschäftigt sich das Urtheil des III. Senates vom 2. Mai 1870 (S. 174). Der Appellationsrichter hatte angenommen, daß schon die Eintragung der Laudemialpflichtigkeit eines Grundstücks in Ruhr. II den später fällig werdenden einzelnen Laudemialforderungen — es handelte sich um Laudemien, welche in Veräußerungsfällen des davon betroffenen Grundstücks bei nicht ausgeübtem Vorkaufsrecht von dem jedesmaligen neuen Besitzer mit 40/0 vom Kauf- oder Tauschwerthe zu erlegen waren — die Dinglichkeit und zwar mit der durch das Datum der Eintragung der Laudemiallast begründeten Priorität verleiht, und hatte auf die erwähnten Lasten die §§. 52. 59 der Konk.-- Ordn. analogisch zur Anwendung gebracht. Letzteres wird zutreffend mit der Ausführung von der Hand gewiesen, daß der §. 59 nur von laufen- den Abgaben, Lasten u. s. w. handle, und daß es dem Zwecke des Gesetzes, welches keine veralteten Forderungen unter diesen begreife, widersprechen würde, wenn man das letzte, etwa vor 25 Jahren fällige Laudemium und noch die Laudemialreste aus den zwei vorhergehenden Jahren als laufende Reallasten betrachten wolle. Weiter verordnet der §. 51 der Konk.-Ordn., daß bei der Vertheilung der Kaufgelder eines fubhastirten Grundstücks alle nicht zu den öffentlichen und gemeinen Abgaben und Leistungen gehörenden Reallasten, wenn dieselben oder die Rechtsverhältnisse, aus welchen sie entspringen, im Hypothekenbuche eingetragen sind, berücksichtigt werden sollen. Wenn das Ober-Tribunal mit Bezug darauf für den vorliegenden Fall bemerkt, daß die einzelnen Laudemial-Forderungen nicht in das Hypotheken- buch eingetragen worden und die Rechtsverhältnisse, aus denen sie entstanden, nicht ausschließlich auf den ursprünglichen Vertrag zurückzuführen sind, daß sie vielmehr wesentlich auch auf den Veräußerungsfällen, durch die die ein- zelnen Forderungen in das Leben gerufen sind, beruhen, so wird diese De- duktion schwerlich auf Billigung rechnen können. Denn der Veräußerungsfall, mit welchem die Pflicht zur Zahlung des einzelnen Laudemiums entsteht, ist nur die für den Begriff desselben nothwendige Bedingung, nicht aber Ent- stehungsgrund der Laudemial-Verpflichtung, ebenso wenig wie der Tod des Erblassers Rechtsgrund für das testamentarische oder Jntestat-Erbrecht ist. Abgesehen davon läßt sich allerdings das Resultat der Deduktion von dem vielfach vertretenen Standpunkt aus, daß die einzelne aus der Reallast fol- gende Leistung lediglich ein obligatorisches Recht ist, aufrecht erhalten. Zu- stimmen muß man dagegen mit Rücksicht auf §. 37 des Gesetzes vom 2. März 1850, betreffend die Ablösung der Reallasten, und auf §. 51 der Kouk.- 30*

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Ordn. der Annahme, daß die in der Ueberschrift erwähnten Laudemien zu den fortbestehenden Reallasten im Sinne des letzteren Paragraphen nicht zu rechnen sind. . Das Präjudikat des IV. Senates vom 15. März 1870 (S. 183) dahin gehend, daß demjenigen, welchem ein eingetragenes zinsbares Kapital ver- pfändet worden, auch die bei der Pfandbestellung unerwähnt geblie- benen Zinsen deffelben haften, wird sich wegen der Bestimmungen der §§. 21. 139 Tit. 20; §. 110 Tit. 2 und §. 220 Tit. 9. Th. I. A. L.-R. (vergl. auch Koch, Kommentar zu dem zuletzt citirten Paragraphen und zu §. 284 Tit. 20 Th. I) gleichfalls nicht anzweifeln kaffen. Ebenso ist es zu billigen, wenn der III. Senat die Frage: Findet der im §. 423 Tit. 20 Th. I. A. L.-R?) dem Dritten, welcher ein Recht auf eine eingetragene Forderung erworben hat, eingeräumte Schutz auch auf Prioritäts-Einräumungen statt? (am 11. Februar 1870 S. 187) Verneintchat. Die Prioritätseinräumung giebt der einen Forderung nur ein Recht, vor der anderen befriedigt zu werden, aber weder das Hypothekenrecht der Post, deren Vorzug ihr gewährt worden ist, noch sonst ein Recht auf dieselbe, welches dem aus der Cession oder Verpfändung einer solchen Forderung entstandenen gleich zu stellen wäre. Wenn also die Hypothek, deren Priorität einer nachgehenden einge- räumt ist, als zum Schein bestellt, angefochten wird, so kann der Prioritäts- berechtigte sich dagegen nicht auf seinen guten Glauben berufen. Derselbe Senat hat am 13. Juni 1870 (S. 191) dahin entschieden, daß wenn der Bermiether von den für einen Miethszins vermie- theten Sachen einige verkauft und einen Theil des Miethszinfes dem Käufer cedirt hat, dieser nach einer von beiden geschehenen Kün- digung des Miethsvertrages, für sich allein nicht legitimirt ist, mit der Kontraktsklage auf Herausgabe der ihm verkauften Sachen gegen den Miether zu klagen. Bei einem Miethsvertrage, nach welchem in Betreff der einzelnen Sachen keine besonderen Bestimmungen getroffen sind, steht dem Bermiether nicht das Recht zu, den Vertrag wegen einzelner Sachen mit der Wirkung zu kündigen, daß er für die anderen bestehen bleibt, da die Vorschriften der Verordnungen vom 8. Februar 1811 über die Partialkündigungen von Schuldforderungen deshalb nicht analogisch anwendbar sind, weil es an jeder Bestimmung dar- über fehlen würde, welcher Betrag der Gesammtmiethe für die theilweise noch zur Miethe überlassenen Sachen als Zins fortbestehen solle. Abgesehen davon ist aber der Bermiether an und für sich nicht befugt, den für das Ganze vereinbarten Miethszins dahin zu theilen, daß der Miether den einen Betrag für den verkauften, den andern für den nicht verkauften Theil zu

7) §. 422 a. a. O: „Dadurch allein, daß ein Anspruch in das Hypothekenbuch eingetragen worden, verliert der Schuldner noch nicht die ihm sonst gegen dessen Gül- tigkeit zustehenden Einwendungen." §. 423: „In sofern jedoch ein Dritter auf eine solche Forderung nach deren Eintragung ein Recht durch lästigen Vertrag erworben hat, kann der Schuldner gegen diesen Dritten von solchen Einwendungen, die er dem- selben vorher nicht kund gethan hat, keinen Gebrauch machen."

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entrichten habe, und ebensowenig ist der Käufer wegen des ihm verkauften Theiles der vermietheten Sache allein legitimirt, mit dem Miether auszumachen, wann durch eine erfolgte Kündigung des ganzen Miethsvertrages oder sonst das ganze Miethsverhältniß seine Endschaft erreicht, und daher auch das Recht des ursprünglichen VermietherS, noch irgend welchen Zins zu fordern, auf- gehört habe. Das Erkenntniß des I. Senates vom 4. März 1870 (S. 199) trägt die Ueberschrift: Wird das in einem korrespektiven wechselseitigen Testamente unter ^ Eheleuten den Verwandten des zuerst versterbenden Ehegatten ver- p" heißene Recht, die Hälfte des nach dem Tode des zuletzt sterbenden f noch vorhandenen gemeinschaftlichen Vermögens zu erhalten, wenn der ; überlebende Ehegatte die Erbschaft aus diesem Testamente angetreten hat, durch die Geburt eines in einer nachfolgenden Ehe des Ueber- lebenden erzeugten, bei feinem Tode noch vorhandenen Kindes in Beziehung auf seinen eigenen Nachlaß schlechthin und unter allen Umständen rückgängig? p,i Die Frage ist verneint worden. Der höchste Gerichtshof geht davon aus, daß durch die Antretung der Erbschaft aus dem wechselseitigen Testa- ment seitens des überlebenden Ehegatten die zu Gunsten der Verwandten des Erstverstorbenen gemachten Verfügungen einerlei, ob sie über den Nachlaß dieses (des Erstverstorbenen) oder über das Vermögen des Ueberlebenden ge- troffen seien, quasi ex contractu den honorirten Verwandten des Erstver- storbenen gegenüber obligatorisch und unwiderruflich geworden seien. Im Resultat ist das richtig, wenngleich die Herleitung aus dem quasi contractus, für den es hier an einem lebenden Mitkonlrahenlen fehlt, verwerflich erscheint, und die neuerdings vertheidigte Annahme, daß die Unwiderruflichkeit des Erb- schaftsantrittes (s. §§. 492. 493. Tit. 1. Th. II. A. L.-R.) als nothwen- dige Konsequenz die Unwiderruflichkeit der eigenen testamentarischen Anord- nungen bedingt (vgl. Förster, Preuß. Privatrecht Bd. 4. S. 199), sich allein als haltbar erweist. Aus dieser Unwiderruflichkeit der letzwilligen Ver- fügungen des Ueberlebenden folgt aber noch nicht, daß damit die Erbrechte der nachgeborenen Notherben ohne Weiteres ausgeschlossen werden, da diese von dem Willen jedes Testators unabhängig sind. Das gilt aber nur für den Nachlaß des Letztüberlebenden, ans den jene Personen Pflichttheilsrechte haben, nicht aber für den gesammten Nachlaß beider Ehegatten. Denn für die Erbschaft des Erstverstorbenen sind dessen im Testamente eingesetzte Ver- wandte als Universal-Fideikommissare, deren Recht unwiderruflich geworden ist, zu betrachten. Von diesem Standpunkte erscheint es für den Fall, wo ein Ehegatte dem andern die Einwerfung seines eigenen Vermögens in die Theilungsmasse zu Gunsten substituirter dritter Personen zur Bedingung der Erbeseinsetzung gemacht hat, und die eine Hälfte des gemeinschaftlichen Nachlasses den Verwandten des einen, die andere den Verwandten des andern vermacht worden ist, richtig, wenn das Ober-Tribunal sagt, daß sich die Frage, ob die Notherben auf Grund der §§. 454. 451. Tit. 2. Th. II. die Er- öffnung der Jntestaterbfolge über den ganzen Nachlaß unter Ausschluß der honorirten Verwandten des erstverstorbenen Ehegatten verlangen

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können oder ob die letzteren auf Grund der §§. 467—469. Tit. 12. Th. I. und der 88- 492. 493. Tit. 1. Th. II. A. L.-R. als fideikommiffarische Erben des erstverstorbenen in Verbindung mit den Anordnungen des zuletzt mit Tode abgegangenen auch Notherben desselben gegenüber Anspruch auf die Hälfte seines Nachlasses zu machen berechtigt sind, nicht abstrakt beantworten lasse, daß es vielmehr dabei auf den Willen beider Testatoren, namentlich auf den des Erstverstorbenen ankomme. Denn, sowie jeder Ehegatte als Testator selbst über das besondere Eigenthum des zu Erben eingesetzten Ehe- gatten zu Gunsten Dritter verfügen könne, so sei er auch berechtigt, die Ein- werfung des Vermögens des anderen in die Theilungsmasse zu demselben Behufe anzuordnen. Habe der Ueberlebende eine solche Erbschaft auf Grund des Testamentes angetreten, so könne allerdings davon die Rede sein, daß nachgeborene Kinder des Ueberlebenden, unbeschadet der ihnen nach §. 454 zustehenden Rechte auf dessen Nachlaß, diesen nur mit den Beschränkungen und Belastungen überkommen, welchen sich ihr Vater durch den Erbschafts- antritt zu Gunsten der ihm substituirten Dritten rücksichtlich seines eigenen Vermögens resp. Nachlasses unterworfen habe. Sehr glücklich ist das frei- lich nicht ausgedrückt. Wie die weiteren Motive ergeben, soll das heißen, daß im vorliegenden Fall die Hälfte des gemeinschaftlichen Vermögens an Stelle des eigenen des Ueberlebenden tritt, und zwar deshalb, weil letzterer nur unter dieser Bedingung bei dem Erbschaftantritt den Nachlaß des Erst- verstorbenen erworben habe, und diese Handlung, weil sie keine letztwillige Verfügung enthalte, ebensowenig wie sonstige Vennögensverminderungen der Anfechtbarkeit unterworfen sei. Uebrigens ist aus den gemachten Mitthei- lungen ersichtlich, daß die von den Redaktoren der Entscheidung vorange- stellte Frage nicht gerade deutlich und geschickt formulirt ist. Ferner hat der I. Senat am 18. März 1870 (S. 210) erkannt, daß ein Ehescheidungsgrund deshalb nicht ungeeignet ist, als Ent- erbungsgrund geltend gemacht zu werden, weil er im Sinne der 8Z. 720. 721. Tit. 1. Th. II. A. L.-R. als verziehen angesehen werden muß. Der Zweifel liegt hierbei darin, ob der 8- 632. Tit. 1. Th. II. A. L.-R?) dahin aufzufassen ist, daß überhaupt nur eine Thatsache, welche die Scheidung gerechtfertigt hätte, eingetreten oder so, daß diese Thatsache auch noch bis zur Zeit des Todes zur Begründung des Scheidungs-Antrages geeignet sein muß. Der- höchste Gerichtshof hat sich gegenüber der von Manchen vertretenen zweiten Alternative (s. die Nachweisungen bei Gruchot, Erbrecht Bd. 2. S. 536.) für die erstere (unter Zustimmung von Förster, a. a. O. S. 71 Note 109) entschieden, weil der erwähnte Paragraph ganz abstrakt nur solche Verschuldungen als Enterbungsursachen hinstelle, welche zum Anträge auf Scheidung berechtigt haben würden, ohne dabei anzudeuten, daß gleichzeitig alle übrigen Erfordernisse zur wirklichen gerichtlichen Schei- dung vorhanden sein müßten, ferner aber die im Testamente geschehene Ent- erbung nur entweder durch Widerruf desselben oder durch eine ausdrückliche,

8) „Diesen Pflichtteil kann ein Ehegatte dem andern nur wegen solcher Ver- gehungen schmälern oder gar entziehen, die ihn berechtigt haben würden, auf Scheidung anzutragen?

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an eine bestimmte Form gebundene Willenserklärung beseitigt werden könne. (§§. 414 ff. Tit. 1. Th. II. A. L.-R.) Derselbe Senat hat am 18. Februar 1870 (S. 236) durch die An- nahme, daß behufs Feststellung des Betrages, welchen ein Vater für das bei der Auseinandersetzung mit minderjährigen Kindern gegen Ein- - werfung seines Erwerbungspreises übereignet erhaltene Grundstück im Falle eines späteren günstigen Verkaufes nachzuzahlen sich verpflichtet hat, der kontraktlich festgestellte Jahreswerth eines bei diesem Ver- kaufe bedungenen Ausgedinges nicht mit zwölf und einem halben zu kapitalisiren ist, die analogische Anwendung der dahin gehenden Vorschriften des Gesetzes wegen der Stempelsteuer vom 7. März 1822 §. 4. litt. c. und §. 5. litt a. und des Gesetzes betr. den Ansatz der Gerichtskosten vom 10. Mai 1851. §. 11. Nr. 3 auf das hier in Rede stehende privatrechtlkche Verhältniß ge- mißbilligt, und mit Recht,' denn die betreffenden Vorschriften regeln nur eine auf dem Gebiete der Abgaben-Verwaltung notbwendig werdende Wahrschein- lichkeitsrechnung, geben aber keine allgemeinen Normen für alle Fälle des Privatrechts ab, wo eine solche erforderlich wird und wo es, wie im vor- liegenden Fall, auf eine nicht beliebig approximative, für jenen Zweck genü- gende Methode, sondern auf eine dem wahren Werth möglichst genau ent- sprechende Festsetzung ankommt. Die positive Frage, wie die Berechnung beim Mangel einer einschlägigen gesetzlichen Vorschrift anzulegen sei, ist nicht zur Entscheidung des höchsten Gerichtshofes gelangt, und so ist die Meinungs- verschiedenheit zwischen den beiden Jnstanzrichtern nicht gelöst, von denen der eine (I. Instanz) dem zur Hälfte des erzielten Überschusses Berechtigten die Hälfte der bereits von dem veräußernden, altentheilsberechtigten Vater em- pfangenen Prästationen, sowie das Forverungsrecht auf die Hälfte der künftig fällig werdenden Bezüge, sofern nur dadurch die Lage des Verpflichteten nicht erschwert würde, zugesprochen hatte, der andere (der Appellationsrichter) aber den Kapitalswerth des Altentheils nach Maßgabe einer unter Berücksichtigung aller obwaltenden Umstände, namentlich der präsumtiven Lebensdauer des Altsitzers vorzunehmenden sachverständigen Schätzung für die Theilung in Betracht gezogen wiffen wollte. Das Urtheil des II. Senates vom 24. Februar 1870 (S. 269) spricht aus, daß ein Kommunalweg, nicht deshalb, weil er zugleich öffentlicher Weg ist, zu dem Korporationsvermögen gehört, so daß ein einzelnes Mitglied der Gemeinde im eigenen Interesse ein Recht an demselbüi im Wege des Prozesses nicht verfolgen kann, ^ und hält damit das Pr. 1871 vom 29. Mai 1847 (Präj.-Samml. S. 96) unter Bezugnahme auf §§. 159. 160. Tit. 8. Th. II. und §§. 4. 5Ö. Tit. 17. Th. I. aufrecht. Von den beiden das Wechselrecht betreffenden Erkenntnissen des IV. Senates erklärt das erste vom 22. Februar 1870 (S. 274), daß eine als Wechsel bezeichnete Urkunde ihre Wechselkraft dadurch nicht verliert, daß sich in derselben neben einer gesetzmäßigen Fest-

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setzung der Zahlungszeit auch eine auf die letztere bezügliche illegale Bestimmung befindet, indem er sich mit Recht darauf beruft, daß daS Prinzip: utile per inutile non vitiatur bereits durch den Art. 1. Nr. 4 der Wechselrechts-Novelle vom 27. Mai 1663 hinsichtlich des ein Zinsverfprechen enthaltenden Wechsels zur Geltung gebracht sei. Das zweite vom 8. Februar 1870 (S. 277) hat angenommen: 1) daß aus einem in Frankreich ausgestellten, im Kontext als mandat und nicht als lettre de change bezeichneten Wechsel, welcher nicht von einem Orte auf einen andern gezogen ist, bei den diesseitigen Gerichten wechselmäßig gelegt werden kann, 2) daß der Umstand, daß die in Frankreich am Tage nach dem Ver- falltage des Wechsels aufgenommene Protest-Urkunde erst Tages darauf abgeschlossen worden, der Gültigkeit und Wirksamkeit des Protestes nicht entgegensteht. Was den ersten Pnnkt betrifft, so ist die Entscheidung damit motivirt, daß die Französische Jurisprudenz und Praxis von der lettre de change parfaite, b. h. der von einem Orte auf den andern gezogenen die lettre» de change imparfaites oder mandat» scheidet und diese, mangels eines Prohibi- tivgesetzes als Wechsel behandelt, wenn — was im vorliegenden Fall un- zweifelhaft war — sie nur acte» de commerce seien, also den Vorschriften des Art. 85 der W.-O. wegen der an ausländischen Orten ausgestellten Wechsel genügt sei. Ferner weist auch der Gerichtshof darauf hin, daß bei einer Anwendung der deutschen W.-O. mit Rücksicht auf Art. 85. Al. 2 daffelbe Resultat sich ergeben würde, weil die Französische Sprache ein dem technisch- juristischen deutschen Wort: Wechsel entsprechendes nicht besitze, und es daher nicht auf gleich bedeutende Worte der ersteren, sondern nur auf das von den Parteien Gewollte und in der fremden Sprache in paffender Fassung Ausge- drückte ankommen könne. Die Festsetzung hinsichtlich des zweiten Punktes ist durch Bezugnahme auf die Art. 162., 173 des Code de commerce begründet. . Das Handelsrecht ist zunächst vertreten durch eine Entscheidung des IV. Senates vom 29. März 1870 (S. 286), welcher die Frage: Sind die Vorschriften des A. L.-R. über die Nothwendigkeit schrift- licher Versicherungs-Verträge durch das A. H.-G.-B. nicht bloß für Versicherungen gegen Seegefahr, sondern für alle Arten der Versiche- rung, welche gegen Prämie erfolgt, aufgehoben? insbesondere also auch für Versicherungen gegen Feuersgefahr? verneint. M. E. ist diese Meinung unhaltbar, und kann ich des Näheren auf die zutreffende Kritik von Keyßner in diesem Jahrgang S. 172 ff. Hinweisen. Dagegen wird man dem Präjudikate desselben Senates vom 10. Febr. 1870 (S. 291) beitreten müffen, daß der nach Vorschrift des Art. 310 d. H.-G.-B. ohne Klage zu- lässige Verkauf eines unter Kaufleuten für eine Forderung aus bei- derseitigen Handelsgeschäften schriftlich bestellten Faustpfandes nichtig ist, wenn er nicht öffentlich stattgefunden hat. Allerdings spricht der betreffende Artikel nicht von öffentlichem Verkauf, aber cs liegt in der Natur der Sache, daß das denselben anordnende Gericht

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kur den Weg Anschlägen kann, der ihm sonst für die Veräußerung verpfän- deter Sachen gesetzlich vorgeschrieben ist, und dieser ist in Preußen, wie nach fast allen Deutschen Partikularrechten, der Weg der Auktion, also des öffent- lichen Verkaufes. Sodann wird auch aus den Vorarbeiten zum H.-G.-B. nachgewiesen, daß man bei der Redaktion des Art. 310 schließlich das Wort „öffentlich" nur deshalb weggelassen hat, weil man dies bei der Anordnung des Verkaufes durch das Gericht für überflüssig gehalten. Verstößt aber die privatim vollzogene Veräußerung gegen den Art. 310, so ist die Nichtig- keit derselben die nothwendige Folge und der Art. 306 kann den Er- werber in diesem Falle nicht schützen, weil letzterer hier immer das Fehlen einer der Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit des Verkaufes gekannt hat. DaS Erkenntniß des IV. Senates vom 28. April 1870 (S. 301) beschäftigt sich mit der Frage: Bedarf die Bürgschaft, welche der Nichtkaufmann dem Kaufmanne leistet, der Schriftform? und erklärt hinsichtlich dieser Kontroverse (f. namentlich Voi gtel in Busch, Archiv für Handelsrecht Bd. 3. S. 192 und Bd. 8. S. 420), indem es von einer früher gemachten Ausführung zurücktritt (s. das Urtheil vom 10. März 1864, Striethorst, Archiv Bd. 54. S. 33, vgl. Preuß.'Anwalts- zeitung Jahrg. 1864. S. 380; diese Zeitschrift Bd. 1. S. 597 und 601), daß die schriftliche Uebernahme der Bürgschaft nicht erforderlich sei, wenn letztere zu den relativen Handelsgeschäften (Art. 272 des D. H--G--B.) gehöre. „Der Nichtkaufmann übernimmt" (heißt es in den Motiven) „die Bürgschaft und der Kaufmann acceptirt die bezügliche Erklärung ausdrücklich oder stillschweigend und bringt durch solchen Accept den Vertrag zum Ab- schluffe. Darum ist hier dem Art. 277 a. a. O. die Anwendbarkeit nicht zu versagen, vielmehr ist die Abschließung des Bürgschaftsvertrages vom Standpunkte des Gläubigers (Art. 273. 274) und folglich auch vom Stand- punkt des Bürgen präsumtiv ein Handelsgeschäft." In der Entscheidung deffelben Senates vom 1. März 1870 (S. 307) ist angenommen, daß der Käufer als den vom säumigen Verkäufer zu ersetzenden Schaden, in Ermangelung eines Markt- oder Börsenpreises der Maare, die Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem im Art. 353 des H.-G.-B. erwähnten mittleren Preise fordern darf. Der nächste Zweck des erwähnten Artikels ist zwar die Ermittelung des von den Kontrahenten gewählten Kaufpreises und dieser wird durch die Fest- stellung des wahren Handelswerthes, d. h. des eigentlichen, wie des s. g. uneigentlichen Marktpreises zu erreichen gesucht. Aber auch der Art. 357, welcher den säumigen Verkäufer zum Schadensersatz im Betrage der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem beim Weiterverkauf zu erzielenden Preise verpflichte, gehe von demselben Gedanken aus, und darum sei eine analo- gische Anwendung des Art. 353 in dem Falle des Art. 357 nicht zu ver- werfen. Ferner hat derselbe Senat in dem Urtheil vom 26. April 1870 (S. 312) den Art. 412 des H.-G.-B. dahin interpretirt: 1) daß der Frachtführer, welcher das Gut gegen Bezahlung der Fracht, aber ohne Bezahlung anderer aus dem Frachtgeschäft ihm zustehender

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Forderungen abliefert, und dieserhalb das Pfandrecht nicht binnen drei Tagen nach der Ablieferung gerichtlich geltend macht, bezüglich solcher Forderungen den Rückgriff gegen die Vorwärmer und auch gegen den Absender, und 2) unter diesen Voraussetzungen auch den Rückgriff gegen den letzteren, . wegen der auf ein Versehen des letzteren gegründeten Ansprüche aus dem Frachtgeschäft verliert. Da Art. 412 schlechthin von Bezahlung, nicht von Bezahlung der Fracht allein spricht, so kann der Ausdruck nur auf alle überhaupt aus dem Frachtvertrag entstandenen Forderungen bezogen werden. Wenn weiter die gedachte Bestimmung den Frachtführer zur Geltendmachung des Pfandrechtes binnen der erwähnten Frist- verpflichtet, so liegt der Grund darin, daß alle bei dem Frachtgeschäft betheiligten Personen wegen ihrer Ansprüche durch Geltendmachung des Pfandrechtes gedeckt sind. Daher handelt der Fracht- führer, welcher diese letztere versäumt, zum Nachtheil seiner Vormänner und das H.-G.-B. hat ihn mit Verlust des Rückgriffes bestraft, um alle weiteren Unzuträglichkeiten abzuschneiden. Daß unter den Vormännern auch der Ab- sender mit zu verstehen ist, kann schon nach dem Wortlaut des Art. 412 selbst nicht zweifelhaft sein. — Eine nähere Motivirung des zweiten Punktes vermißt man in den Gründen. Freilich ergiebt sich die Entscheidung aus den früheren Ausführungen von selbst. Denn da der Frachtführer alle Forderungen aus dem Frachtverträge zunächst gegen den. Destinatär geltend zu machen hat, und diese durch die erwähnte Unterlaffung verliert, so' ge- hören dahin auch die durch Versehen des Absenders ihm erwachsenen An- sprüche. Das letzte der handelsrechtlichen Erkenntnisse deffelben Senates vom 17. März 1870 (S. 318) spricht den nach Art. 740 des H.-G.-B. selbst- verständlichen Satz aus, daß der Rheder des von einem Zwangslootsen geführten beschädigen- den Schiffes von der Verantwortung für den Schaden frei ist, welchen der Zwangslootse allein verschuldet hat. Nach dem S. 375 ff. abgedruckten Präjudikate des HI. Senates vom 4. März 1870 gebührt die in Folge des ß. 4 des Grundsteuer-Entschädkgungsge- setzes vom 21. Mai 1861 zahlbar gewordene Entschädigung beim Mangel vertragsmäßiger Abreden, in dem Falle, daß die von der Entschädigung betroffenen Grundstücke nach dem 1. Januar 1865 (dem Tage des Inkrafttretens des Gesetzes) durch Kauf veräußert sind, dem Verkäufer. Das betreffende Gesetz selbst hat die Legitimation des Zahlungsempfän- gers nur gegenüber der Staatskasse geregelt, und es fehlt an einer ausdrück- lichen Vorschrift für den hier in Rede stehenden Fall. Da aber die Ent- schädigung den zeitigen Gutsbesitzern zugesichert ist, so erscheint sie lediglich als ein persönlicher Anspruch und nicht als eine subjektiv-dingliche Gutszubehör, welche dem Eigenthum des Grundstücks folgt, und es fragt sich deshalb weiter, wer als der zeitige Gutsbesitzer anzusehen ist, welchen Besitzer das Gesetz entschädigen wollte. Offenbar ist hierauf zu antworten, derjenige, welcher das bisherige Privilegium dem Staat zum Opfer bringen mußte und

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-das Ist der Besitzer, welcher am 1. Januar 1865 das Eigenthum des Grund- stücks hatte, denn diesen Zeitpunkt hat das Gesetz als Termin für die Her- anziehung aller Güter zu der neuen Steuer festgesetzt. Sodann ist hinzuweisen auf die fernere die Gebäudesteuer betreffende Entscheidung des I. Senates vom 2. Mai 1870 (S. 389), daß die den Eigenthümern der vom Realservise freigebliebenen Ge- bäude im §. 21 des Gesetzes betr. die Einführung einer allgemeinent Gebäudesteuer vom 21. Mai 1860 bei Nr. 3 unter gewissen Vor- aussetzungen zugesicherte Entschädigung aus der Staatskasie auch für solche Gebäude zu zahlen ist, welche zwar nach dem Erscheinen des gedachten Gesetzes, aber noch vor dem 1. Januar 1865 neuerbaut und bewohnbar geworden sind, weil das Gesetz, wenn es auch schon im Jahre 1861 veröffentlicht worden, doch erst mit dem erwähnten Tage in Kraft getreten sei. In naher Beziehung zu den beiden eben erwähnten Erkenntnissen steht weiter das Urtheil des III. Senates vom 2. September 1870 (S. 396), daß demjenigen, welcher am 1. Januar 1865 Eigenthümer des be- treffenden städtischen Grundstücks war, ein Anspruch auf Auszahlung der Grundsteuer-Entschädigung gegen die Stadtgemeinde nicht zusteht, welche diese Auszahlung an den späteren, zur Zeit legitimirten Eigen- thümer des Grundstückes bewerkstelligt hat. Es sind hier im wesentlichen dieselben rechtlichen Gesichtspunkte, wie bei der vorher besprochenen Entscheidung vom 4. März 1870 zur Anwen- dung gebracht, aber gerade deshalb hat sich hier ein anderes Resultat er- geben, da der §. 23 des Gesetzes den zeitigen, im Hypothekenbuch eingetrage- nen Besitzer zur Empfangnahme der Entschädigung der Staatskasie gegenüber für legitimirt erklärt, und dieser Grundsatz auch für die Auszahlung der den Städten nach §.18 zur Verkeilung an die einzelnen Gutsbesitzer über- wiesenen Summe zur Geltung kommt. Eine Frage, welche möglicher Weise gerade jetzt von praktischer Bedeu- tung werden kann, nämlich die: Ist der Staat verpflichtet, den während der Dauer der Mobilmachung entstandenen gesummten Abgang an Mobilmachungs - Pferden der Provinzml-Landwehr vollständig zu ersetzen, wenn den entsprechenden Landwehrbezirken bei der Demobilmachung die von ihnen gelieferten Pferde nicht vollzählig in der gewährten Stückzahl zurückgegeben worden sind? hat der I. Senat am 24. Januar 1870 (S. 407) verneinend entschieden. Der §. 14 des Gesetzes vom 11. Mai 1851 wegen der Kriegsleistungen: „den Ersatz des Abganges (an den Mobilmachungs-Pferden der Provinzial- landwehr) während des mobilen Zustandes übernimmt die Staatskasse" kann nicht dahin aufgefaßt werden, daß der Staat die Verpflichtung habe, auch außer der Rückgewähr der Pferde In natura noch den Ersatz für den gesammten Abgang zu beschaffen. Denn nach dem §. 14 des Gesetzes sind die betreffenden Pferde unentgeltlich von den Kreisen zu stellen, es sollen aber beim Eintritt der Demobilmachung denselben die von ihnen früher gestellten, effektiv noch vorhandenen oder vom Staate ersetzten Pferde in natura zurück- geliefert, resp. der Erlös, der für die als untauglich verkauften, aber noch

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nicht ersetzten Pferde erzielt ist, ausgezahlt werden. Danach ist dem Staate keine Verpflichtung auferlegt, die Gesammtzahl der ihm gelieferten Pferde den Kreisen zurückzugewähren, vielmehr soll er nur mit Rücksicht darauf, daß er -die Pferde umsonst erhalten hat, das was von der unentgeltlichen Lieferung noch in . seinem Besitze sich befindet, zurückerstatten. Das Präjudikat des I. Senates vom 28. Februar 1670 (S. 413) spricht aus, daß sich die im §. 595. Tit. 18. Th. II. A. L.-R. zugelaffene Heilung der Nichtigkeit des Verkaufes eines Mündelgutes durch nach- trägliche Genehmigung des ehemaligen Minderjährigen nicht blos auf die in jenem Abschnitte des Vormundschaftsrechtes angegebenen Fälle beschränkt, sondern dieselbe auch bei anderen möglicher Weise den Pflegebefohlenen nachtheilig gewesenen Veräußerungsfällen An- wendung findet. Die Entscheidung richtet sich gegen eine Ausführung, welche dahin unter- scheiden wollte, daß Handlungen des Vormundes ohne Genehmigung des be- treffenden Gerichtes für den Mündel stets unverbindlich seien und ohne Be- schränkung von demselben angesochten werden könnten, dagegen die Heilung der Nichtigkeit nur dann durch Zeitablauf u. s. w. einträte, wenn das Ge- richt zwar die obervormundschaftliche Genehmigung zum Verkaufe und even- tuell zur Subhastation gegeben, aber die Veräußerung trotzdem aus einem anderen Grunde nichtig sei, — eine Ausführung, welche nicht den mindesten Anhalt in den gesetzlichen Bestimmungrn findet. Dem Gebiet des Prozesses gehört zunächst an das Urtheil des IV. Senates vom 18. Januar 1670 (S. 430), daß die Kontrahenten in dem Kompromißvertrage nicht rechtsgültig vereinbaren können, daß das Schiedsgericht auch über den Einwand seiner Inkompetenz zu entscheiden befugt sein soll. Mit Bezug auf das Pr. 2668 vom 17. Juni 1856 (Entscheidungen Bd. 33. S. 168), nach welchem der Schiedsrichter nicht über die Präjudi- zialfrage der Existenz, des Kompromisses zu erkennen habe, wird bemerkt, daß dieser Rechtssatz auch im Falle einer ausdrücklichen darauf gerichteten Ver- einbarung der Parteien gelten müsse, denn die Frage, inwieweit privatrecht- liche Gegenstände durch richterlichen Ausspruch entschieden werden müssen, und die weitere, in welchem Umfange durch Privatwillkür davon eine Aus- nahme statuirt werden könne, fei öffentlichen Rechtes, und deshalb dürfe ein Streit darüber nicht durch Privatverabredungen den staatlichen Gerichten ent- zogen werden. M. E. trifft diese Deduktion nicht zu. Sofern die Parteien über einen streitigen Gegenstand die freie Disposition haben, v. h. für die weitaus meisten privatrechtlichen Streitigkeiten, können sie sich einem Kom- promiß unterwerfen. Haben sie ein den oben geduckten Ersorderm'ffen ent- sprechendes Kompromiß geschlossen, so ist die Frage über die Gültigkeit und den Umfang deffelben eine rein privatrechtliche, denn es handelt sich hier lediglich um die Entscheidung über bestimmte, aus einem Vertrage entstan- denen Rechte und Pflichten. Nach der eben gedachten Regel kann also ein solcher Streit ebenso gut wieder durch Kompromiß an Schiedsrichter ver- wiesen werden, und juristisch ist es im Allgemeinen gleichgültig, ob besondere Schiedsrichter für die eigentlich durch Kompromiß zu entscheidende Streitfrage,

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und andere für die Erledigung einer diesen Kompromißvertrag betreffenden Differenz, oder ob dieselben Personen für beide Fälle zu Schiedsrichtern von den Parteien gewählt sind. Nur bedingt es die Kombination der eben ge- dachten beiden verschiedenartigen Befugnisse der Schiedsrichter in einem Vertrage, daß wenn die Nichtigkeit des letzteren in vollem Umfange behauptet wird, dann das ganze Fundament sämmtlicher Rechte der Schiedsrichter in Frage gestellt ist und letztere darüber nicht erkennen dürfen. Umgekehrt foglt aber, daß wenn die Inkompetenz des Schiedsgerichts blos aus der Inter- pretation des ersten Kompromisses selbst oder aus anderen allein diesen einen Vertrag afsizirenden Gründen hergeleitet wird, die Schiedsrichter darüber kraft des zweiten mit dem ersten verbundenen Vertrages befinden können. Dagegen erscheint das Präjudikat des III. Senates vom 18. Februar 1870 (S. 434) dahin lautend: daß der ordentliche Richter erster Instanz in appellatorio zu erken- nen hat, wenn die Parteien im Kompromiß sich dem Schiedsspruch nicht unbedingt und ohne Widerrede unterworfen haben, und gegen den Ausspruch der Schiedsrichter entweder einfach auf richterliche Entscheidung provocirt (appellirt) oder mit dieser Provokation zwar die Nichtigkeitsbeschwerde kumulirt, eine Nichtigkeit aber vom Richter nicht vorgesunden wird, als begründet, denn die §§. 174. 175. Tit. 2. Th. I. A. G.-O. ergeben, daß unter dem von ihnen erwähnten, ordentlichen Richter nur der Richter erster Instanz gemeint sein kann, und die Bestimmung des §. 55. Tit. 30. a. a. O. über die Kompetenz des Appellationsgerichtes für die Berufung von den Assekuranz-Schiedsgerichten stellt sich als eine singuläre Ausnahme dar (vgl. übrigens dazu die Mittheilungen bei v. Rönne, Ergänzungen 5.Ausg. Bd. 3. S. 189 ff.). Der IV. Senat hat am 16. Dezember 1869 (S. 454) entschieden, daß der Gerichtsstand des inländischen Zahlungsortes auch für den Ausländer als Wechselschuldner selbst dann begründet ist, wenn der- selbe sich nicht am Orte treffen läßt. Von dem Erforderniß der Anwesenheit am Ort des forum contractus (§. 150, Tit. 2. Th. I. A. G.-O.) sieht der §. 6 des Preuß. Einführungs- Gesetzes vom 15. Februar 1850 ab, indem er positiv den Zahlungsort des Wechsels schlechthin als Gerichtsstand hinstellt. Des Weiteren führt der höchste Gerichtshof aus, daß die Ausdehnung des forum contractus den Ausländer ebenso gut treffe, wie den Inländer, wenigstens unbedenklich in dem Falle, in welchem der Acceptant eines Wechsels im Domizile desselben, wo er zu zahlen versprochen habe, belangt werde. „Der §. 48. Th. I. Tit. 2. A. G.-O. — heißt es weiter — weist darauf hin, daß nach den „unten folgenden Vorschriften" zu beurtheilen sei, inwiefern gegen Fremde ein forum contractus begründet werden könne, und erklärt dadurch die Begründung eines solchen fori auch gegen Fremde für an sich zulässig. Der §. 138 a. a. O. sieht das forum contractus als ein vermöge ausdrücklicher oder stillschweigender Einwilligung des Verklagten Platz greifendes an und dieser so wenig, als die folgenden §§. 149—153 machen eine Unterscheidung rücksichtlich der An- wendbarkeit dieses fori auf ausländische Kontrahenten." Damit ist die früher vom Ober-Tribunal ausgesprochene, von Koch, Kommentar zum A. L.-R.

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Th. II. Tit. 8 zu dem citirten Gesetz gebilligte Ansicht, daß der §. 6 nur ein die Preußischen Unterthanen verbindendes Gesetz sei (s. Bochardt, Wechselordnung, Zus. 696), verlassen, und m. E. mit Recht, denn es ist eine haltlose Annahme, daß die ausländischen Gesetze unter allen Umständen allein die Unterthanen des betreffenden Staates binden, und das um so mehr, als für die Bestimmung des Forums die Staatsangehörigkeit gar nicht als solche in erster Linie in Betracht kommt, sondern dafür zunächst das Domizil ent- scheidet. Nicht haltbar erscheint dagegen die Annahme des I. Senates vom 7. Januar 1870 (S. 459), daß eine Partei, welche rechtskräftig zu einem nothwendigen Eide verstattet ist, diesen Eid doch schwören darf, wenn ihr nachher, vor dessen Ableistung die Ehrenrechte auf Zeit aberkannt worden find. Die langathmige Begründung läuft im wesentlichen darauf hinaus, daß die Unfähigkeit zur Ableistung des nothwendigen Eides dann nicht eintrete, wenn die strafrechtliche Verurteilung erst nach rechtskräftiger Auferlegung des Eides stattgefunden habe. Ich kann gegen dieselbe auf meine Ausführungen in Betreff des Bd. 56. S. 449 der Entscheidungen mitgetheilten Erkennt- nisses, welches von dergleichen Ansicht ansgegangen ist, im Äahrg. 4. S. 417 ff. dieser Zeitschrift verweisen. Die letzte S. 466 abgedruckte Entscheidung des I. Senates vom 22. November 1869 spricht aus, daß einem Minderjährigen, welchem, weil sein Vater nicht an seinem Aufenthaltsorte wohnt, in Gemäßheit der Allerh. Kabinets - Ordre vom 4. Äuli 1832 ein Litiskurator zugeordnet worden, und welcher . im Prozesse durch diesen allein vertreten geblieben ist> die doppelte Frist zur Einlegung der Rechtsmittel zusteht. In den ebenfalls weitläufigen, vieles nicht auf die Sache bezüglichen enthal- tenden Gründen stützt sich der Gerichtshof darauf, daß ein nach Maßgabe der ge- dachten Kab.-Ordre bestellter Litiskurator die Stellung eines eigentlichen, nur eines rechtsverständigen Kurators im Sinne des Landrechts einnehme, und dieser für den fraglichen Prozeß der alleinige gesetzlichen Vertreter des Minderjährige sei, insoweit also der selbst noch der väterlichen Gewalt > unter- worfene Minderjährige für den betreffenden Prozeß einem unter Vormund- schaft stehenden Minderjährigen, welchem die Doppelfrist nach Art. 13 der Deklaration vom 6. April 1839 zu Statten komme, gleichstehe. Des nähe- ren ist die Stellung des Litiskurators zu dem im Besitz der patria potestas befindlichen Vater dahin präzisirt: „Bleibt auch dem Vater, wenn er von dem Prozesse Nachricht erhält, unbenommen, sich dabei zu melden, seine Rechte in Person oder durch einen.Bevollmächtigten wahrzunehmen, so bleibt es immer fraglich, ob der Richter ihn, statt des nach Vorschrift des Gesetzes dem Minderjährigen zugeordneten Litiskurators, als Vertreter des Minder- jährigen, ohne Weiteres in allen Fällen zuzulaffen, das Recht und die Pflicht hat, jedenfalls aber entscheidend, daß der bestellte Litiskurator zu dieser Ver- tretung, so lange er dieser Funktion nicht enthoben und als solcher nicht ent- lassen ist, so befugt als verpflichtet und allein legitimirt ist. Vor dessen Entlassung kann der Vater als alleiniger Vertreter des Minderjährigen vor Gericht nicht angesehen, also auch in dieser Eigenschaft allein nicht zugelassen

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werden und der Minderjährige ist, so lange die väterliche Gewalt kraft Ge- setzes in Ansehung des betreffenden Prozesses außer Wirksamkeit gesetzt, auch die an deren Stelle angeordnete Litiskuratel in Wirksamkeit bleibt, in Bezug auf dieses Geschäft unter Kuratel gestellt." M. E. sind diese Ausführungen ebenso wie die daraus für die in Rede stehende Frage hergeleiteten Schlüsse unrichtig. Daß die väterliche 'Gewalt dadurch suspendirt wird, daß sich das Hauskind an einem anderen Orte als der Vater aufhält, ein Prozeß gegen dasselbe eingeleitet und ihm ein Litiskurator beigeordnet wird, sagt die Kab.- Ordre nicht. Sie will nur den für gewisse Fälle eingesührten Gerichtsstand des Aufenthaltes nicht dadurch illusorisch werden lassen, daß der Vater dort nicht seinem Kinde die schuldige Assistenz leistet. Gewährt der Vater eine- solche von vornherein, so ist doch sicher kein Grund vorhanden, ihm die aus" seiner väterlichen Gewalt fließenden Rechte zu nehmen. Aber auch wenn er sich während des Prozesses meldet und Assistenz leisten will, kann er mangels einer positiven Bestimmung nicht ausgeschlossen werden. Soll z. B. der Litiskurator, welcher den Anweisungen des Vaters zuwider außer der ersten Instanz noch die beiden weiteren durchschreiten will, diesem die Prozeßkosten für dieselben aufzubürden befugt sein? Wozu schreibt die' Kab.-Odre dem Litiskurator anders die Benachrichtigung des Vaters vor, als damit dieser sei es selbst, sei es durch Anweisungen an den Kurator die Gerechtsame sei- nes Kindes wahrzunehmen, in Stand gesetzt werden soll? Eine Schmäle-, rung der Rechte des Vaters bedingt der Zweck der Kabinetsordre nicht, son- dern sie will dem Kläger nur die Erleichterung geben, daß er nicht lange nach dem Vertretungsorgane des Beklagten zu forschen braucht, und ihn nöthigen- falls von dem Willen des letzteren in der Verfolgung seiner Rechte unab- hängig machen. Der Litiskurator repräsentirt also den Vater für die for- melle Gültigkeit des Prozesses, sofern dieser nicht selbst eingreift, aber eine Selbstständigkeit kommt ihm demselben gegenüber nicht zu. Faßt man die Stellung des Litiskurators so auf, so liegt kein Grund vor, die mit einem solchen versehene Partei den Minderjährigen, welche unter Vormundschaft stehen, gleichzustellen und ihnen das Privileg der doppelten Rechtsmittelfrist zu gewähren. Zum Schluß will ich noch darauf Hinweisen, daß der Band außer den kritisirten noch folgende Entscheidungen, S. 151 betreffend die Tilgung einer Schuld durch Eingehung des Wechselgeschäftes, S. 195 die Verpfändung gütergemeinschaftlicher Grundstücke im Veste Recklinghausen, S. 214 das Wahlrecht des überlebenden Ehegatten bei vorhandenem wechselseitigen Testament in der Mark Brandenburg, S. 245 die Enterbung und Unter- lassung der Erbeseinfetzung nach märkischem Provinzialrecht, S. 255 das Erbrecht unehelicher Kinder am Nachlasse ihres Vaters im Herzogthum West- phalen, S. 263 die Alimentationspflicht der Geschwister in der Mark Bran- denburg, S. 323 die Observanzen in Betreff der Pfarr-Abgaben in Stettin, S. 338 die Verpflichtung der Mennoniten zur Entrichtung des Klingesäckel- geldes im Elbinger Territorio, und zur Tragung der Parochiallasten der evangelischen Kirchen in den Marienburger Werdern S. 349, S. 363 die Beitragspflicht des Rittergutsbesitzers, der nicht Kirchenpatron ist, zu den Kirchenbauten in der Mark Brandenburg, S. 424 das Erlöschen der Ver- pflichtung zur Armenpflege, S. 424 die Feststellung des Zeitpunktes der

Dr. Friedrich Meili: Das Telegraphenrecht. Eine civilistische Abhandlung. Zürich, 1871, 200 S.

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Nothwendigkeit der Armenpflege und endlich S. 442 das'Beweisrecht nach dem Gesetze vom 9. Dezember 1864 über die Gewährleistung bei Viehver- käufen in Frankfurt a. M. enthält, welche ich wegen ihres theils geringen juristischen, theils nur lokalen Interesses nicht besprochen habe.

12. Dr. Friedrich Meili: Das Telegraphenrecht. Eine civilistische Abhandlung. Zürich, 1871, 200 S. gr. Oktav. Rehschers grundlegender Aufsatz, der das Telegraphenrecht zuerst in die Rechtswiffenschaft einführte (Ztschr. f. deutsches Recht XIX. 271 ff.), hat beinahe vollständig die Grenzen beschrieben, in welchen sich die Erörte- rung der rechtlichen Beziehungen des Telegraphen bis aus den heutigen Tag zu bewegen pflegt. Gleich ihm behandeln die mehr oder minder eingehen- den Abhandlungen, welche Mittermaier (Archiv f. civilistische Praxis XLH, 273 ff. XLVI, 1 ff., XLVII, 274 ff.), Fuchs (ebend. XLIII, 94 ff.), Busch (ebend. XLV, 1 ff.), Bekker (Iahrb. f. gemeines d. Recht IV, 97 ff.) und Andere über Fragen des Telegraphenrechts geliefert haben, fast ausschließlich civilrechtliche Gesichtspunkte, namentlich die Verbindlichkeiten, welche zwischen dem Absender und dem Empfänger telegraphischer Depeschen entstehen, und die Haftpflicht, welche durch Entstellung von Depeschen für die Korrespondenten wie für Telegraphenverwaltungen und Telegraphenbeamte erwächst. Serafini's verdienstvolle Schrift il telegrafo in relazione alla giurisprudenza Civile e commerciale, die, von Lavialle de Lameillere ins Französische und von L. Roncali ins Deutsche übertragen, bis vor Kurzem die einzige umfassende Bearbeitung des Telegraphenrechts bildete, beschränkt sich, wie schon ihr Titel anzeigt, ebenfalls vorzugsweise auf das civilrecht- liche Gebiet, wenngleich sie auch den kriminalrechtlichen Beziehungen des Te- legraphenwesens einige Beachtung schenkt. Eine eingehende Erörterung dieser Beziehungen, für welche das (nunmehr deutsche) Strafgesetzbuch vom 31. Mai 1870 mehrfach bedeutende Anhaltspunkte bietet, fehlt bisher; noch mehr aber ist die Bearbeitung der wichtigen Fragen des öffentlichen Rechts zu ver- miffen gewesen, welche aus sich dem staatsrechtlichen Verhältnisse der Telegraphie sowie aus den bei dem Charakter des Telegraphenverkehrs naturgemäß un- gemein ausgedehnten internationalen Beziehungen desselben nach verschiedenen Richtungen ergeben. Die Schrift des Herrn Dr. Meili, die Erstlingsarbeit eines jungen Schweizer Juristen, verdient schon deshalb Beachtung, weil sie die erste um- fassende Darstellung des Telegraphenrechts in deutscher Sprache ist. Sie er- weitert überdies den herkömmlichen Kreis der bisherigen Literatur, indem sie das staatsrechtliche Verhältniß der Telegraphie, wenn auch nur in Beziehung auf einige Fragen, berührt. Seine Hauptaufgabe sucht indessen auch Herr Meili in der Erörterung der civilrechtlichen Gesichtspunkte, und er ist hierbei, neben sorgfältiger Verwerthung der Literatur und Gerichtspraxis, vorzugsweise bestrebt, die Reformbedürftigkeit der bestehenden Telegraphen- Gesetzgebung zu veranschaulichen. Ganz ausgeschloffen ist das Telegraphen-

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Strafrecht. Dem internationalen Charakter der Telegraphie entsprechend, sind in anerkennenswerther Weise auch ausländische Quellen benutzt, namentlich die Arbeiten italienischer Juristen, denen der Verfasser etwas mehr Verdienste um die Ausbildung des Telegraphenrechts beilegt, als ihnen zu- kommt, da sie sich, Serafini nicht ausgenommen, wesentlich auf die deutsche Doktrin zu stützen psiegen. Das warme Interesse, das Herr Meili seinem Thema entgegenbringt, spricht sich auch in der Heranziehung vorwiegend techni- scher Publikationen, z. B. des von dem internationalen Büreau des Telegra- phenvereines in Bern herausgegeöenen Journal t&dgraphique aus. Doch würde es für das Buch sicherlich von Vortheil gewesen sein, wenn der Ver- fasser der speziellen Technik der Telegraphie eingehender und gründlicher ge- recht zu werden versucht hätte. Von den fünf Kapiteln, in welche die Schrift zerfällt, behandelt das erste das Verhaltniß der Telegraphen zur Staatsgewalt. Der ungeheure Aufschwung, den das Telegraphenwesen seit der Einrichtung elektro-magne- tischer Leitungen genommen hat, und die Erkenntniß der außerordentlichen Bedeutung dieses jüngsten und schnellsten Verkehrsmittels für die gemeinsamen Zwecke des Staats haben bekanntlich auf dem gesummten Kontinent von Europa dahin geführt, die Telegraphie zu einem Zweige der Staatsverwal- tung zu machen. Auch in England ist neuerdings der bisher von Privat- Gesellschaften ausgeübte Betrieb durch Ankauf in die Hände des Staats übergegangen und die gleiche Frage wird gegenwärtig in Nordamerika öffent- lich erörtert. In den wenigsten Staaten ist indessen der Umfang der Befug- nisse der Staatsgewalt in Beziehung auf das Telegraphenwesen gesetzlich festgestellt; selbst das ausschließlische Recht des Staats zum Betriebe der Te- legraphie entbehrt da, wo es thatfächlich besteht in den meisten Fällen der ausdrücklichen gesetzlichen Sanktion, fast überall der in vielfacher Hinsicht ge- botenen Begrenzung. Für eine eindringende Betrachtung der verschiedenen, aus dem faktisch vorhandenen Telegraphenregale sich ergebenden öffentlichen Rechtsverhältniße bieten sich mehrfach dankbare Aufgaben. Herr Meili be- gnügt sich, meist auf dem Boden des schweizerischen Telegraphenwesens, das bei- läufig zu den am besten ausgebildeten in Europa gehört, die Unterschiede des rein privaten Telegraphenbetriebs, desjenigen durch Private zu öffentlichen Zwecken, und der Staatstelegraphie anzudeuten; er spricht sich demnächst, auf Grund der vorhin berührten thatsächlichen Entwickelung, für das Vorhandensein eines, z. B. von Beseler in Abrede gestellten, Telegraphenregals aus und vertheidigt dasselbe wesentlich aus volkswirthschaftlichen Gesichtspunkten, ohne sich auf eine Prüfung der vorhandenen Gesetzgebungen einzulassen, die grade bei dieser Frage um so wünschenswerther gewesen sein würde, als die Doktrin hier in der Lage ist, auf erhebliche Lücken des formellen Telegra- phenrechts hinzuweisen und deren Ergänzung vorzubereiten. Referent behält sich vor, auf diese Fragen ausführlicher als es an dieser Stelle möglich ist, zurückzukommen und beschränkt sich für jetzt auf die Bemerkung, daß eine gesetzliche Regelung der aus dem Telegraphenregale entspringenden Rechte und der diesen Rechten entsprechenden Verpflichtungen des Staats nach dem gegenwärtigen Stande der Ausbildung des Telegraphenwesens an der Zeit erscheint und daß sich dafür in den Gesetzen über andere ausschließliche Ge- Werbebefugniffe des Staats, z. B. über das mit der Telegraphie seiner Be- Zeitschr. f. Gesetzgebung «. Rechtspflege V. ZI

,4ös Literatur. stimmung nach unverkennbar verwandte Postwesen ersprießliche Anhaltspunkte auffinden laffen. Von den Vertragsverhältnissen, welche durch Benutzung des Telegra- phen entstehen (Kap. II.), faßt Meili in Uebereinstimmung mit Serafini, Reh sch er u. A., das Rechtsgeschäft zwischen dem Absender und der Tele- graphenverwaltung als locatio conductio operis auf. Er bemüht sich sodann auch zwischen dem Adreffaten und der Telegraphenverwaltung ein Vertrags- verhältniß, sei es ex pacto in favorem tertii, sei es aus einer, wie er be- hauptet, von der Telegraphie ausgeübten negotiorum gestio, nachzuweisen, um dem Adreffaten ein direktes Klagrecht auf Aushändigung der Depesche bezw. sonstige Erfüllung des Geschäfts beilegen zn können. Das Verhältniß zwischen Absender und Adressat giebt ihm demnächst Gelegenheit zu einem ausführ- lichen Exkurse über die Kontroverse, wann der durch Korrespondenz vermit- telte Vertrag perfekt werde. Bekanntlich stehen sich hier zwei Hauptausfaffungen gegenüber: Die erste sieht den Vertrag als perfekt an in dem Moment, wo die Offerte angenommen wird, die andere verlangt, daß die Acceptation dem Offerenten bekannt werde. Meili, der sich bei dieser Frage vorzugs- weise auf eine Arbeit des italienischen Juristen Pigozzi stützt, entscheidet sich für die zweite Auffaffung, der er, nach Regelsberger, den nicht glück- lichen Namen Vernehmungstheorie, im Gegensatz zur Aeußerungstheorie, bei- legt. Er sieht sich indessen bei dem Versuche, die von ihm vertretene An- sicht juristisch zu begründen, zu den einschneidendsten Ausnahmen, ja schließlich zu dem Geständniß gezwungen, daß die Sache sich theoretisch nicht deduziren lasse. Der hierbei von ihm aufgestellte Satz, daß telegraphische Offerten auch des- fallfige Vereinbarung telegraphisch beantwortet werden müßten, wird durch den dafür aus der französischen Gerichtspraxis beigebrachten Richterspruch nicht unterstützt, da das Gericht die Pflicht des Oblaten zu telegraphischer Acceptation aus dem „nach Lage der Vorverhandlungen als feststehend ange- nommenen Willen der Parteien, sich deS Telegraphen als einzigen Korrespon- denzmittels zu bedienen" d. h. also aus einer rein, thatsächlichen Feststellung herleitete. Uebrigens ist der Satz nicht neu, da ihn bereits Löhr (Central- Organ I. 239 f.) zu begründen versucht hat und jedenfalls in dem 'von Meili aufgestellten Umfange nicht richtig, da es sich nicht um die Pflicht zur telegraphischen Beantwortung, sondern höchstens um telegraphische Acceptation von telegraphischen Offerten handeln kann. In Kapitel III. prüft Meili die Frage nach der Haftpflicht für un- richtige und verzögerte Telegramme, und zwar zunächst nach gemeinem Recht. Indem er die Haftpflicht der Telegraphenverwaltung zum Ausgangspunkte nimmt, erörtert er dieselbe lediglich auf streng civilistischer Grundlage aus dem Vertragsverhältniß zum Absender. Wie die meisten Schriftsteller spricht er sich dafür aus, daß die Telegraphenverwaltung für jedes Versehen, sowie für den casus, soweit er nicht auf vis major beruht, haften müsse. Er weist jedoch darauf hin, daß hierbei nach dem bestehenden Recht zwischen den eigenen Handlungen der Telegraphenverwaltung und denen ihrer Beam- ' ten unterschieden werden müsse, für welche die Verwaltung nur wegen culpa in eligendo et inspiciendo verantwortlich gemacht werden könne. Die Be- gründung dieses Satzes durch ausführliche Bekämpfung der Ansicht von Burchardi und Ubbelohde, welche den conductor schon nach Römischem

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Recht für alle Versehen seiner Gehülfcn haftbar machen wollen, gehört zu den besten Partieen des Buches. Dabei ist Meili durchaus der Ansicht, daß nach der Natur des Rechtsgeschäfts der Verwaltung die unbedingte Haftpflicht für die Versehen ihrer Beamten beigelegt werden müsse, und er spricht sich de lege ferenda mit großer Entschiedenheit für die Anwendung der Grundsätze des Receptum auf die Telegraphie aus. Bis dahin, daß dies gesetzlich geschehen sei, hätten die Beamten dem Absender wie dem Adressaten für jedes Versehen zu haften. Im Zusammenhänge hiermit wird die Prästation des Periculums zwischen Absender und Adresiaten, vorab die ins zweite Kapitel gehörige Frage, ob durch unrichtige oder entstellte De- peschen ein Vertrag zu Stande komme, erörtert. Obwohl Meili diese Frage verneint, versucht er doch die von Serafini siegreich vertheidigte Auffassung, daß der Schade aus unrichtigen oder entstellten Telegrammen beim Mangel entgegenstehender Verabredungen den Adressaten trifft, zu be- kämpfen, und zwar vermöge des bereits von Ihering aufgestellten, jedoch nicht zureichend begründeten Satzes, daß der Absender eine stillschweigende Garantie für das von ihm gewählte Beförderungsmittel übernehme. — Die Frage ist durch Meili's mehr reserirende Darstellung nicht wesentlich ge- fördert und kann keineswegs als abgeschlossen betrachtet werden. Ob Meili, wie er behauptet, die Praxis für sich habe, steht dahin: er vermag sich im Wesentlichen nur auf das vielbesprochene Erkenntniß des Kölner Landgerichts , in der Prozeßsache Weiller-Oppenheim zu berufen, dessen Begründung dar- auf hinauskommt, daß der Absender eines Telegramms sich wegen der von ihm gewählten unsicheren Beförderungsart in culpa befinde; eine Auffassung, welche ebensowenig dem gegenwärtigen Stande der technischen Ausbildung des Telegraphenwesens, als der ungeheuren Anwendung des Telegraphen im geschäftlichen Verkehr entspricht. Uebrigens irrt sich Meili über die Be- deutung der Frage, die praktisch keineswegs nur von vereinzeltem Interesse ist. Sowohl durch Versehen beim Telegraphiren, als durch Naturereigniffe (Gewitter, Sturm rc.) kommen Fälle von verstümmelten und insbesondere von verzögerten Depeschen nicht eben selten vor, und da die Telegraphie bisher ausnahmslos durch Gesetze, Reglements und Verträge die Haftpflicht für rich- tige und pünktliche Ankunft der Depeschen ausschlicßt und der Anspruch an Telegraphenbeamte praktisch ohne Werth zu sein pflegt, so bleibt der oft sehr bedeutende Schaden (wir erinnern z. B. an den im Central-Organ III 119 ff. mitgetheilten Rechtsfall) regelmäßig zwischen dem Absender und dem Adresfaten hängen. Nach dieser Erörterung aus dem Gebiete des gemeinen Rechts wendet sich Kap. IV. zu dem bestehenden Telegraphenrechte, wie sich dasselbe in Ge- setzen, Staatsverträgen und Reglements sixirt hat. Wie bereits bemerkt, schließen dieselben ausnahmslos jede Haftpflicht für richtige und pünktliche Ankunft der Telegramme aus. Dieser Ausschließung der Haftpflicht spricht Meili da, wo sie lediglich durch Reglement geschieht, die rechtliche Gültig- keit ab, indem er sich theils auf die Nichtigkeit des pactum ne dolus (und culpa lata) praestetur beruft, theils die Reglements, wegen des Mangels rechtsverbindlicher Publikation sowie wegen mangelnder ausdrücklicher Zustim- mung des andern Kontrahenten, überhaupt nicht als Theil des Vertrags zwischen der Verwaltung und dem korrespondirenden Publikum gelten lassen 31*

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will. Wenn er sich hierbei auf die übereinstimmende Ansicht der gesummten Doktrin stützen zu können glaubt, so übersieht er, daß dieselbe Frage schon früher in Betreff der Eisenbahnen Gegenstand der lebhaftesten Erörterung gewesen ist, und daß sich z. B. Goldschmidt (Ztschr. f. Handelsrecht III, 331. IV, 579 und bei Anzeige der Schrift von Serafini, VI, 629) im Interesse der Vertragssreiheit aus sehr guten Gründen für die Zulässigkeit von die Haftpflicht beschränkenden oder ausschließenden Reglementsnormen aus- gesprochen hat. — Auch hier würde ein Hinblick auf die Praxis der Ge- richte nützlich gewesen sein. Dem Referenten ist ein Fall nicht bekannt, in welchem gegen die Bestimmungen des Reglements eine Haftpflicht der Tele- graphie gerichtlich angenommen worden wäre. In dem. Erkenntniß des Han- dels-Appellationsgerichts zu Nürnberg vom 22. Juni 1868 (Centr.-Organ Neue Folge V, 398 ff.) ist die Bestimmung des Telegraphen - Vereinsver- trages, welche die Garantie für Verlust, Verstümmelung oder Verspätung der Depeschen ausschließt, als rechtsgültig anerkannt und nur deshalb im Einzelfalle auf Ersatzleistung erkannt worden, weil, aus allerdings sehr frag- würdigen Gründen, angenommen wurde, daß die Ausschließung sich auf Depeschen, welche richtig und unverstümmelt bei der Ankunftsstation angelangt und erst bei der Bestellung durch ein Versehen des Boten in Verlust ge- rathen seien, nicht erstrecken. Dies Erkenntniß ist nicht gegen die Telegraphen-, sondern gegen die Postverwaltung gerichtet. Gesetzlich ausgeschloffen ist die Haftpflicht übrigens, außer in Frankreich und in der Schweiz, auch noch in mehreren andern Ländern, z. B. in Belgien, Gesetz vom 1. März 1851, den Niederlanden, Gesetz vom 7. März 1852. Herr Meili erklärt diesen Zustand wiederholt für „trostlos;" er sieht in dieser „Verkörperung des Negationsprinzips" ein wahrhaftes „Telegraphen- unrecht" und wendet sich am Schluffe seines Buches mit besonderem Eifer der Aufstellung von Reformvorschlägen zu. Er will nicht nur den Prinzipien des gemeinen Rechts unbedingte Anerkennung im Telegraphenrechte verschaffen, sondern die Telegraphenverwaltung soll, noch über das gemeine Recht hinaus, den Grundsätzen der Haftpflicht aus dem receptum unterworfen, es soll jede Ausschlie- ßung oder Beschränkung dieser Haftpflicht gesetzlich verboten werden: die Haftpflicht der Verwaltung soll sich auf alle Handlungen und Unterlassungen ihrer Beamten und ebenso auf die Verschuldungen der bei der Beförderung betheiligten fremden Telegraphenanstalten erstrecken. Es soll ferner gesetzlich anerkannt werden, daß dem Adressaten ein direktes Klagerecht gegen die Ver- waltung zusteht. Endlich wird Verlängerung der Verjährungsfrist, die für Reklamationen in den bestehenden Reglements gemeinhin ziemlich kurz bemessen ist, auf mindestens ein Jahr gefordert. Man sieht, die Vorschläge sind radikal genug. Meili meint, daß sie nichts verlangen, als daß das gemeine Recht an die Stelle eines unbilligen und schädlichen Privilegiums trete. Indem er sich bei Begründung seiner Reformvorschläge wiederholt auf volkswirth- schaftliche Gesetze beruft, überträgt er die Diskussion auf ein für seine Po- sition sehr bedenkliches Gebiet. Denn gerade vom volkswirtschaftlichen Stand- punkte darf gefordert werden, daß die Rechtsverhältnisse des Instituts nicht nach abstrakten Sätzen, sondern den Bedingungen und Bedürfniffen seines eigentümlichen Wesens entsprechend geregelt werden. Bei richtiger Würdigung des telegraphischen Dienstbetriebes und der Schranken, die ihm die Beschaffen-

A. W. Heffter: Die Sonderrechte der souveränen und der mediatisirten vormals reichsständischen Häuser Deutschlands. Berlin 1871 X u. 456 S.

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heit seiner Mittel naturgemäß auferlegt, wird eine unbefangene Prüfung sich schwerlich für unbedingte Haftpflicht der Verwaltung aussprechen können; sie wird für die Haftpflicht der Telegraphie mindestens dieselben Beschränkungen als nothwendig anerkennen, welche für die Garantieleistung der in der Wahl ihrer Betriebsmittel ungleich freieren Postanstalt mit Recht allgemein getroffen- sind. Irren wir nicht, so wird ein Reformversuch auf dem Gebiete des Telegraphenrechts um so eher Aussicht und Erfolg haben, je sorgfältiger er sich an das bestehende Recht verwandter Verkehrsinstitute anlehnt und je mehr er es vermeidet, der Telegraphie Verbindlichkeiten aufzubürden, die mit den Besonderheiten ihres technischen Betriebes nicht in Einklang zu bringen sind. Befindet Referent sich hiernach bei sehr wesentlichen Fragen nicht in Übereinstimmung mit den Ergebnissen des vorliegenden Buches, so darf ihn dies nicht hindern, der verdienstlichen Leistung des Verfaffers zum Schluffe volle Anerkennung zu zollen. Nicht blos durch die sorgfältige Zusammen- stellung des sehr zerstreuten literarischen Materials, sondern auch durch selbst- ständiges Eindringen in eine Reihe wichtiger Fragen bietet das Meili'sche Telegraphenrecht jedem Juristen erhebliches Intereffe, am Meisten denen, die ihr Beruf mit der praktischen Handhabung telegraphischer Rechtsverhältniffe in Berührung bringt. Berlin, Ende April 1871. P. D. Fischer.

13. A. W. Heffter, Die Sonderrechte der souveränen und der mediatisirten vor- mals reichsständischen Häuser Deutschlands. Berlin 1871. x u. 456 S. Indem der Verfaffer in dem vorliegenden Werke ein System des ge- summten Sonderrechts des hohen Adels in Deutschland oder des sogenannten Privatfürstenrechts aufstellt, füllt er in dankenswerther Weise eine Lücke in unserer juristischen Literatur aus. Denn es existirt aus neuerer Zeit kein derartiges Werk. Das Handbuch des Privatfürstenrechts von I. E. Köhler (1832) beschäftigt sich nur mit den mediatisirten vormals reichsständischen Familien; im Uebrigen pflegt die Materie theils in den Systemen des Deut- schen Staatsrechts, theils in denen des Deutschen Privatrechts, und zwar meist zerstückelt, behandelt zu werden. Es hat dies freilich nicht blos äußere, sondern innere Gründe. Das einheitliche Band, welches sich einst durch das Recht des hohen Adels im Deutschen Reiche zog und dieses Recht als ein in sich geschloffenes und organisch gegliedertes Gebiet erscheinen ließ, ist zerschnitten. Schon die Tren- nung des Standes in zwei sehr verschieden gestellte Bestandtbeile. von denen der eine durch die Souveränität emporstieg, der andere durch die Mediati- sirung sank, hat in das Recht des hohen Adels einen durchgreifenden Zwie- spalt gebracht. Mehr noch wird durch die schärfere Scheidung von öffent- lichem Recht und Privatrecht eine Rechtsmaterie, deren besonderer Charakter gerade in der Vermischung von Beidem beruhte, mit der Auflösung in einzelne nach verschiedenen Richtungen hin fallende Institute bedroht. Der Verfaffer verschließt sich auch nicht dieser doppelten Zwiespältigkeit der einst einheitlichen

462 Literatur. Materie, wie dies daraus hervorgeht, daß er mehrfach die Rechtsverhält- nisse der regirenden und die der mediatisirten Häuser gesondert darstellt, mehrfach - (z. B. bei der Vormundschaft und Erbfolge) Staatsrechtliches und Privatrechtliches auseinandertrennt. Trotzdem behält jedoch auch heute eine systematische Darstellung der ge- sammten Materie ihren unläugbaren Werth. Denn wenn irgendwo, so ist hier die tiefere Erkenntniß und Durchdringung des heutigen Rechtes nur möglich auf geschichtlicher Grundlage; ja in ganz anderer Weise als sonst im Recht, wird hier die Geschichte sowohl in ihrem allgemeinen Entwicklungs- gänge als in den von ihr gebotenen Präzedenzfällen die unmittelbare Quelle für die Entscheidung der wichtigsten praktischen Rechtsfragen. Sobald aber auf die Geschichte zurückgegangen wird, drängt sich von selbst die Betrachtung des hier behandelten Rechtsstoffes als eines aus Einer Wurzel emporge- wachsenen, wenn auch in mehrere Hauptzweige gespaltenen Baumes auf. Dies führt zu dessen systematischer Behandlung, aus welcher dann bald der reichlichste Gewinn für die wissenschaftliche Ergründung der einzelnen hin- eingezogenen Institute fließt, indem diese erst durch die Klarlegung des or- ganischen Zusammenhanges mit einem größeren Ganzen ihr eigentliches Leben und Wesen offenbaren. Es ist richtig, daß auch die sonst Übliche Behand- lungsart der einzelnen Institute des Privatfürstenrechts deren genetische Be- gründung nicht ausschließt. Aber nicht Weniges bleibt dabei unberührt und manche erhebliche Seite unaufgeschlossen, die ein systematisches Gesammtbild von vornherein klar und voll zur Anschauung bringt. Eine systematische Darstellung, die solche Aufgaben erfüllen soll, for- dert freilich von ihrem Verfasser eine gleichmäßige Kenntniß sehr verschiedener Rechtstheile und zwar sowohl nach ihrer geschichtlichen wie nach ihrer dog- matischen Seite. Deshalb ist es von besonderem Werth, daß gerade der Verfasser noch in höherem Alter sich dieser Aufgabe unterzogen hat. Denn sehr Wenige möchten gleich ihm dies vielverzweigte Gebiet beherrschen, sehr Wenige gleich ihm so gut in der Reichspublizistik wie im neueren Staats- recht bewandert sein, sehr Wenige gleich ihm die Studien, Sammlungen und praktischen Erfahrungen eines langen Lebens auf diesem Gebiet zu verwerthen vermögen. Dadurch erhält das Buch für Theorie wie Praxis einen un- schätzbaren Werth. Im Einzelnen schickt der Verfasser zunächst eine Darstellung der Ent- wicklungsmomente und des heutigen Begriffs der Standesgenoffenschaft, welche als „Deutscher hoher Adel" Trägerin eines Sonderrechts ist, voraus. Im zweiten Abschnitt behandelt er sodann die öffentlichen Rechtsverhältnisse, welche Entwickelung und Stellung dieses Standes begründen, begleiten und bestimmen; insbesondere sowohl die gemeinsamen Standesrechte, wie Eben- bürtigkeit und eignes Privatrecht des ganzen Standes, — als die Ver- änderungen, welche einerseits für die souveränen Häuser und deren Häupter, andererseits für die subjicirten standesherrlichen Familien eingetreten sind. Im dritten Abschnitt geht der Verfasser zur Darstellung der hochadligen Familie über, deren genossenschaftliche Organisation mit einheitlicher Spitze, Autonomie und Familiengerichtsbarkeit der eigentliche Hebel für die Hervor- bringung des besonderen Standesrechtes gewesen ist. Demnächst behandelt der Verfasser auf so gewonnener Grundlage in den folgenden Abschnitten

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daS eigentliche sogenannte Privatfürstmrecht, das zwar zunächst als wirkliches Privatrecht erscheint, bei den regierenden Häusern aber zu einem großen Thekl in das Staatsrecht hinübergreift. Zunächst wird das Eherecht dargestellt und es werden dabei die wichtigen Fragen der Gewissensehe, der Mißheirath und der morganatischen Ehe gründlicher Erörterung unterzogen. Nicht minder erhebliche Fragen verlangen im fünften Abschnitt von der Filiation und väterlichen Gewalt, namentlich bezüglich der Mantelkinder, und im sechsten Abschnitt vom Vormundfchaftsrecht ihre Lösung, in welchem letzteren die Spaltung der Vormundschaft in die völlig getrennten Institute der Negierungs- vormundschaft und der Privatvormundschaft das größte Interesse beansprucht Bei Weitem die verwkckeltsten Themata aber behandelt der siebente Abschnitt, das Güterrecht, indem hier namentlich die Lehren von den Regalien, die alten Lehnsverhältnisse und die Stammgutsstiftungen eingreifen, besonders aber die Vermischung von landesherrlichem und Staatsgut und die Ausscheidung der Domänen in Betracht kommt, während andererseits die ihrer öffentlich rechtlichen Seite entkleideten Standesherrschaften wegen der Mannigfaltigkeit des thatsächlichen Zustandes mancherlei Schwierigkeiten bieten. Endlich wird im letzten Abschnitt die Erbfolge des hohen Adelsrechts dargestellt, wobei nament- lich die historische Entwicklung der Jndividualsuccession und deren heutige Gestaltung hervortritt, auch die bekannten Streitfragen über den Vorzug der Erbtochter oder des Regredienterben und über die Verbindlichkeit der Nachfolger für die Handlungen der Vorfahren ihre Lösung finden. Die hervorstechenden Eigentümlichkeiten der ganzen Materie zeigen sich auch hier wieder darin, daß, während bei den mediatisirten Häusern die besondere Erbfolge völlig in das Privatrecht zurückgetreten ist, bei den regierenden Häusern umgekehrt die Regierungsfolge sich von ihrer privatrechtlichen Wurzel ganz gelöst hat und zu einem rein staatsrechtlichen Institut geworden ist. Der Verfasser behandelt diesen reichen Stoff in übersichtlicher und systematischer Weise, mehr auf klare Darlegung des Entwicklungsganges und zusammenfassende Darstellung des geltenden Rechts, als auf Vertiefung in Einzeluntersuchungen und Detailfragen bedacht. Bisweilen würde man wünschen, ihm hätte fein Plan ein näheres Eingehen auf manche nur ge- streifte Fragen gestattet. Das ganze Werk ist ferner im Wesentlichen objektiv gehalten, indem es sich (bis auf einzelne Ausnahmen, z. B. S. 194—195) ohne Kundgebung von Tendenzen auf den Boden des positiven Rechtes stellt. Der Verfasser überträgt das Bestreben, allseitig gerecht zu werden, auch auf die Erörterung der juristischen Streitfragen. Hier ist damit der Nachtheil verbunden, daß in manchen Fällen, wie z. B. bei der wichtigen Vorfrage nach Begriff und Merkmalen des hohen Adels, wie ferner in der Lehre von den Mißheirathen, zum Theil auch bei der Frage von der Wirksamkeit der Töchter verzichte, mehr das Bild einer flüssigen und schwankenden Rechts- entwicklung, als eine entschiedene und fest formulirte Antwort gegeben wird. Liegt dies auch zum Theil an der Beschaffenheit der Materie und ist es auch sicher zu billigen, bei geschichtlicher Betrachtung die verschiedenen mit einander um Geltung ringenden Momente gleichmäßig zu betonen: so möchte doch die dogmatische Darstellung mehr ein abschließendes Urtheil fordern, bei welchem ein bestimmtes Prinzip als das zuletzt durchschlagende erkannt und anerkannt wird. Anderenfalls erhält das geltende Recht leicht

464 Literatur. den Anschein des Schwankenden und Unbestimmten, während unsere heutige Rechtsausfassung dazu neigt, vor Allem, und müßte sie dies auch mit Ein- seitigkeit erkaufen, eine einfache und in jedem praktischen Fall verwendbare Entscheidungsnorm zu gewinnen. In Bezug auf die Einzelheiten weicht Referent vielfach von den Mei- nungen des Verfaffers ab, worauf hier näher einzugehen nicht der Ort ist.. Um nur Einiges anzudeuten, so scheint z. B. dem Referenten die in §. 40 anerkannte Rechtsgenossenschaft der Familie nicht gehörig verwerthet, deshalb denn auch in §. 44—47 der Begriff der Autonomie, obwohl ihr Wesen richtig in der Erzeugung von „Satzungen" (objektivem Recht) für den Familienkreis gefunden wird, nicht gehörig durchgeführt und vom Rechts- geschäft (Vertrag oder individuelle Verfügung) nicht gehörig gesondert zu sein. Damit steht es dann im Zusammenhang, daß die autonomischen Anordnungen über Hausgüter, obwohl als autonomisch anerkannt, unter den Begriff der Familienfideikommisse gebracht werden <§. 94). Auch gegen die Ansichten des Verfaffers über Mißheirath läßt sich Manches einwenden. Ebenso gegen die Auffassung des Kammerguts (§. 95—97), wonach die Vermuthung für ein zu Gunsten des Staates beschränktes landesherrliches Eigenthum sprechen soll. Doch dies führt in Einzelfragen ab. — Ganz besonders erhöht wird der Werth und die Brauchbarkeit des Werkes' nun aber noch dadurch, daß dem System der Sonderrechte ein unge- fähr gleich starker zweiter Theil (S. 227—432) angefügt ist, in welchem der Verfasser eine „Ueberschau der Hausverfaffungen der noch vorhandenen höchsten und hohen vormals reichsstandischen Geschlechter Deutschlands nach Buchstabenfolge" giebt. Souveräne und subjicirte Häuser sind dabei gesondert. Diese Ueberschau ist ein vollkommen selbstständiges, im höchsten Grade dan- kenswerthes Werk. Sie orientirt nicht nur über den Gesammtbestand der Familien und die Quellen ihres Hausrechts mit möglichster Genauigkeit, sondern sie giebt auch die Grundzüge des Inhalts dieser Quellen insoweit an, daß der besondere Rechtszustand eines jeden Hauses daraus ersichtlich wird. Da das von H. Schulze angefangene Werk „die Hausgesetze der deutschen regierenden Häuser" (Jena 1862) bisher nicht über den ersten Band gediehen ist, für die Hausgesetze der mediatisirten Familien aber nicht einmal eine Nachweisung bisher existirt, ist diese treffliche Uebersicht Heffter's für Jeden, der sich irgend auf einschlägige Fragen verwiesen findet, geradezu unentbehrlich. — In zwei Beilagen folgen noch zwei besondere Abhandlungen über hohen Stiftsadel und über die Rechte der Fideikommißanwärter bei Veräußerungen von Familienfideikommißgut in hochadligen Häusern. — Das Gesagte wird genügen, um auf die hohe Bedeutung des Heffter'- schen Werkes hinzuweisen. Die praktische Wichtigkeit der darin behandelten Materien für die Gegenwart liegt auf der Hand, mag man nun über die Zukunft dieses Sonderrechtes denken was man will. Vor Allem dem Son- derrecht des nicht mehr regierenden hohen Adels ist die Zeitströmung nichts weniger als günstig. Auch wird Mancher wohl zweifeln, ob sich des Ver- faffers Wünsche erfüllen können und werden, wenn er diesem Stande (Vor- wort S. VI.) zuruft: „Thätig Miteingreifen in die nationale, naturgemäße und geschichtlich bewährte. Entwickelung mit der Hand am Schwert, oder

Beurtheilung einiger Abschnitte des Entwurfs einer Norddeutschen Prozeßordnung von J. v. Mittelstaedt. Heft I. und II Berlin, Verlag von J. Guttentag. 1870. 98 und 75 Seiten

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ttilt Feder und Wort, besonders auf der Tribüne oder im höheren Staats- dienst, das würde vielleicht am Ersten den alten Familienglanz forterhalten und seinen traditionellen Nechtszustand sichern, soweit ihm überhaupt ein realer Werth beiwohnt." Allein wie sich hier auch die fernere Entwicklung vollziehen mag: vor Allem muß sie an das Gegebene anknüpfen, sei es fort- bildend, sei es umgestaltend, Dazu gehört aber zuerst bei den für das öffentliche Rechtsleben maßgebenden Kreisen wirkliche Kenntniß dessen, was auf diesen Gebieten zu Recht besteht. Von diesem Gesichtspunkt aus ist so gut für den Politiker wie für den Juristen das besprochene Werk von hohem Werth. O. Gierke.

14. Beurtheilung einiger Abschnitte des Entwurfes einer Norddeutschen Prozeß« r ordnung von Z. v. Mittelstaedt. Heft I. und II. Berlin, Ver- lag von I. Guttentag. 1870. 98 und 75 Seiten 8°. Das erste der vorliegenden Hefte ist bereits mit nrehreren anderen Schriften über den Entwurf ver Prozeßordnung Gegenstand der Besprechung in dieser Zeitschrift Band IV. S. 181 gewesen. Das inzwischen erschienene 2. Heft legt den seitdem veröffentlichten vervollständigten Entwurf zu Grunde und beschäftigt sich mit den Abschnitten der Beweisinstanz; während das erste Heft hauptsächlich die Titel XX—XXIX des Entwurfes zum Gegenstände hat. Die Beurtheilung von Mittelst aedt's zeichnet sich vor der großen Zahl gleichartiger Schriften hauptsächlich dadurch aus, daß sie ihren Stand- punkt auf dem Boden des Gesetzentwurfes selbst wählt und denselben nicht wie die meisten Kritiker lediglich vom Standpunkte des geltenden preu- ßischen oder rheinischen Prozeßrechtes aus beleuchtet. Es soll nicht geleug- net werden, daß auch die Vergleichung des Entwurfes mit den geltenden Prozeßrechten ihre Berechtigung und. ihren Nutzen hat; allein die unbefangene Würdigung der einzelnen Bestimmungen des Gesetzentwurfes wird offenbar beeinträchtigt, wenn dieselben auf ein ihm fremdes System zurückbezogen werden, während sie nur bestimmt sind, in dem Zusackmenhange, welcher durch das System des Entwurfes gegeben ist, zu gelten. Das Prozeßrecht ist noch mehr als düs materielle Recht ein Produkt der freien willkürlich schaffenden Vernunftthätigkeit, und es kann nicht geleug- net werden^ daß der ideale Zweck des Prozesses: die Verwirklichung des ob- jektiven Rechtes durch die von den streitenden Theilen in gleichmäßiger freier Thätigkeit in Bewegung gesetzte Autorität des Staates durch verschiedene konkrete Verfahrungsweisen fast gleich nahe erreicht werden kann und daß der Werth der unterscheidenden Prozeßgrundsätze im Grunde nur ein relativer ist; daß folglich der größte Vorzug eines Prozeßgesetzes in der folgerichtigen Durchführung der gewählten Verfahrungsart besteht. Der Herr Verfasser hat diesen Gesichtspunkt der Beurtheilung sehr richtig getroffen in den Ausführungen über die Mündlichkeit des Verfahrens, Heft I. Seite 34—43, Seite 92 f. Schon vor fünfzig Jahren wurde von Mit- termaier in feinen Beiträgen' zum gemeinen Prozeß Bd. L S. 149 mit Recht hervorgehoben, daß das Wesen des sogenannten mündlichen Versah-

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rens nicht in der Abwesenheit schriftlicher Verhandlungen, sondern in der unmittelbaren Information des Richters durch die Parteivertreter besteht, indem diese in den öffentlichen Sitzungen den versammelten Richtern selbst lebendig die Thatsachen, Gesuche und Gründe vortragen. Der Zweck deS mündlichen Verfahrens verkümmerte daher im preußischen Prozesse, in welchem der Richter zuerst durch die Akten und durch das Medium des Berichterstat- ters und dann erst durch die mündliche Verhandlung Kenntniß von dem In- halt der Parteivorträge erlangt. Der Entwurf behält in den §§. 173, 325 und 378 die vorgängige schriftliche Verhandlung in Gerichtsakten und den Berichterstatter bei und verkümmert dadurch in gleicher Weise wie der preu- ßische Prozeß die Unmittelbarkeit der richterlichen Information. Er giebt aber zugleich, wie der Verfaffer S. 37 f. hervorbebt, die schriftliche Grund- lage des Prozesses preis, indem er im §. 389 die vorbereitenden Schriftsätze als nicht bindend für die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Ver- handlung bezeichnet. Während also in den Schriftsätzen des preußischen Prozesses und den Konklusionen des französischen Prozesses die Schrift den Zweck hat, vor der mündlichen Verhandlung das Prozeßmaterial in bestimmte Grenzen bindend einzuschließen, sind die vorläufigen Schriftsätze des Ent- wurfes ein bloßer Entwurf zu Parteierklärungen, welcher in der mündlichen Verhandlung beliebig abgeändert werden kann. Die Duplizität des schriftlichen und mündlichen Verfahrens, welche der Entwurf einführt, hat ferner, wie der Herr Verfasser S. 40 f. ausführt, die wahrscheinliche Folge, daß der Gegensatz des bisherigen altpreußischen und rheinischen Verfahrens bestehen bleiben wird, indem hier die mündliche Verhandlung, dort die Gerichtsakten die eigentliche Grundlage der richterlichen Beurtheilung bilden werden. Diese Ausführung ist zu den am besten gelungenen Stellen des Werkes zu rechnen, und es beruht wohl nur auf einem Versehen, wenn in der oben angeführten früheren Besprechung dem Verfaffer die eigenthümliche Ansicht imputirt wird, daß das Institut der Gerichtsvollzieher, welches in der Rheinprovinz nach §. 244 bestehen bleiben soll, eine ganz andere Praxis heraus- bilden werde, welche alles in das Gegentheil wenden werde. Das Institut der Gerichtsvollzieher ist auf S. 40 nur beiläufig erwähnt, um zu zeigen, daß auch für die Form der Ladung in den Rheinlanden die alte Praxis er- halten bleiben werde. Die Bemerkungen, welche über die Verhandlungsmaxime Heft I. S. 51 und Heft II. S. 63—75 gemacht werden, enthalten viel Beachtungswerthes. Man darf jedoch nicht verkennen, daß der Grundsatz der Verhandlungsma- xime oder das Dispositionsrecht der Parteien über den Prozeß nicht für alle Theile des Prozesses gleiche Geltung beanspruchen darf. Wie die An- wendung der objektiven Rechtsregel auf das ermittelte Sachverhältniß der Disposition der Parteien ganz entzogen ist, so kann auch schon im Beweisver- fahren die Verhandlungsmaxime nur eine relative Geltung beanspruchen. Die ununterbrochene Fortführung und die rasche 'Beendigung der Prozeße liegt nicht blos im Interesse der Parteien, sondern auch im öffentlichen Interesse. Außerdem hat das Veweisverfahren des Entwurfes vor demjenigen des jetzigen gemeinen preußischen und rheinischen Prozesses den unverkennbaren Vorzug, daß es die Unmittelbarkeit der richterlichen Information^ herstellt, für welche -der Herr Verfaffer sonst mit so beredten Worten eintritt.

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Die Erinnerungen, welche in Heft II. S. 15 — 48 gegen die Bestim- mungen über den Parteieneid gemacht werden, sind von großem Gewichte. Es fehlt jedoch überhaupt noch an einer befriedigenden Gestaltung dieses Theiles des Beweisverfahrens, welcher in der Praxis unverkennbar die Nacht- seite unseres heutigen Prozeffes zeigt. Sowohl der gemeine als der preu- ßische und der französische Prozeß wird in der Gestaltung des Parteieneides beherrscht von dem altrömischen jusjurandum necessarium und dem altdeut- schen Reinigungseide, durch welchen der Prozeß und das Beweisverfahren ab- geschnitten wurde. Im englischen Gerichtsverfahren tritt an die Stelle un- seres wörtlich formulirten Parteieneides die eidliche Vernehmung der Partei als Zeuge in eigener Sache mit Befragung durch den Richter und die Ge- genpartei. Die Annahme des gleichen Verfahrens kann nur als wünschens- werth bezeichnet werden, wobei die Frage offen bleibt, ob der Inhalt dieses Parteizengnisses der freien Beurtheilnng des Richters anheimgegeben werden, oder ob es, weil von der Gegenpartei angerufen, als formell beweisend gel- ten soll. Die Bemerkungen über §§. 538 und 539 scheinen nicht zutreffend, da die Unwiderruflichkeit des durch eine urkundliche Willensmeinung abgegebe- nen Geständnisses nicht auf der Beurkundung des Geständnisses sondern da- ranf beruht, daß durch die Willenserkärung der Partei der tatsächliche Grund des Rechtsverhältniffes in der beurkundeten Weise festgestellt ist. Die Voraussetzung des Herrn Verfaffers, daß die Berufung gegen den Beweisbescheid ausgeschloffen sein soll, Heft I. S. 90; Heft II. S. 64 f., wird durch das inzwischen veröffentlichte 4. Buch des Entwurfes bestätigt. Auch scheint der Vorschlag, eine Berufung ohne Rechtskraft des Beweisur-- theils einzuführen, kaum ausführbar. Den Bedenken, daß durch die Erhebung eines unerheblichen Eides der Partei ein irreparabler Schaden zugefügt werden könne, wird begegnet durch die dem Herrn Verfasser noch nicht bekannte Be- stimmung des §. 793, wonach die Ableistung oder Verweigerung des Eides für die Berufungsinstanz nur dann ihre Wirkung behält, wenn die Entschei- dung, durch welche die Leistung des Eides angeordnet worden ist, von dem Berufungsgerichte für gerechtfertigt erachtet wird. Diese Bemerkungen mögen genügen, um zum Studium der besprochenen Hefte aufzufordern. Es darf noch hinzugefügt werden, daß die Darstellung sich durch Prägnanz und fesselnde Lebendigkeit auszeichnet, und daß der Herr Verfasser mit einer wohllhuenden Wärme das Bedürfnis der Praxis offen- bar aus einer reichen praktischen Erfahrung heraus vertritt. Klostermann.

Miscellen

Replik auf die in der Schrift des Hrn. Ober-Tribunalsrath Dr. Plathner "der richtige Weg zur Herstellung der Deutschen Civilprozeß-Ordnung" enthaltene Kritik einiger Punkte meines für den Deutschen Juristentag bestimmten Gutachtens über den Civilprozeßordnungs-Entwurf Von Herrn Justizrath von Groddeck zu Bromberg

Miscellen.

ii. Replik auf die in der Schrift des Herrn Ober-Tribunalsrath Vr. Plathner „der richtige Weg zur Herstellung, der Deutschen Civil-Prozeß-Ordmmg" enthaltene Kritik einiger Punkte meines für den Deutschen Juristentag bestimmten Gutachtens über den Civil-Prozeß-Ordnungs-Entwurf. Don Herrn Justizrath von Groddeck zu Bromberg. Herr Ober-Tribunalsrath Plathner hat in seiner Schrift: „Der richtige Weg zur Herstellung der Deutschen Civil-Prozeß-Ordnung und die Hindernisse der Verständigung" den Vorschlag gemacht, durch drei Kommis- sionen, deren jede aus einem Richter, einem Anwalt und einem Laien zu bestehen habe, drei Entwürfe und zwar einen auf der Grundlage des soge- nannten Altpreußischen, einen zweiten auf der des Rheinischen und einen dritten auf der des Hannoverschen Verfahrens ausarbeiten zu lasten und diese drei Entwürfe dem Reichstage zur Auswahl desjenigen vorzulegen, dessen Grundgedanken — vorbehaltlich der Umgestaltung von Einzelnheiten — zugleich der Gerechtigkeit und der Zweckmäßigkeit am meisten entsprechend befunden worden, damit dieser Entwurf einer weiteren Bearbeitung im Ein- zelnen behufs der einheitlichen Reform des Civil-Prozesses für das ganze Deutsche Reich zu Grunde gelegt werde. Diesem Vorschläge kann ich nur aufs lebhafteste Annahme an maß- gebender Stelle wünschen. Für diejenigen, denen es bester scheint, die ein- heitliche Civil-Prozeßordnung in wirklich befriedigender Weise, als sie nur so schnell wie möglich herzustellen, ist in diesem Vorschläge der beste Weg an- gegeben, in der möglichst kurzen Zeit zu einem befriedigenden Ergebnisse zu gelangen. Die Zusammensetzung der Kommissionen sichert bei geeigneter Auswahl der Personen die Berücksichtigung der maßgebenden Interessen nach allen Seiten. Die Konkurrenz und das hohe Ziel garantiren die schnellste und zugleich beste Ausführung. Nur aus der Vergleichung der vollständig ausgeführten Gestalten kann ein richtiges Urtheil über den Vorzug der einen Grundform vor der andern gewonnen werden. In der dann zur nochmali- gen Durcharbeitung des gewählten Entwurfes im Einzelnen zu bildenden Kommission müßten freilich zur Vermeidung zu starrer Einseitigkeit auch Anhänger der als Grundlage abgelehnten Prozeßsysteme vertreten sein, jedoch

Miscelken.

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von jedem derselben in geringerer Zahl als von dem gewählten Systeme, damit die Festhaltung der Grundgedanken desselben nicht wieder gefährdet werde. Bei der nach Begründung dieses Vorschlages folgenden Besprechung der Hindernisse, welche der Verständigung über die Grundgedanken der Prozeß- Ordnung entgegenstehen oder dieselbe erschweren, kritisirt Herr Plathne r die 5 Gutachten, welche außer dem seinigen über die vorliegende Frage dem nächsten Juristentage unterbreitet werden sollen, bezüglich einiger Hauptfragen. Aus dem Gutachten, in welchem ich meine Gedanken über zweckmäßige Reform der Civilrechtsprechung der Oeffentlichkeit zu übergeben auf das An- dringen einiger Freunde vielleicht zu dreist gewesen bin, ist es Herrn Plath- ner nach seiner Angabe nicht klar geworden, inwieweit er in Betreff der Frage, wie die Vortheile der Schriftlichkeit und Mündlichkeit am zweckmäßig- sten zu vereinigen seien, mich seinen Gegnern beizuzählen habe oder nicht. Mir ist freilich diese Gegnerschaft unzweifelhaft und nach meiner Auffassung kann der Zweifel des Herrn Plathner allein darauf beruhen, daß derselbe nicht das, was ich meine, aus meinem Gutachten herausgelesen hat. Wenn dazu mein Gutachten Veranlassung gegeben haben sollte, so wäre das einer der schwersten Mängel und erforderte nothwendig Abhülfe, da die Veröffent- lichung einer Ansicht in undeutlichem Ausdrucke ganz zwecklos ist. Dem zu begegnen, sei es durch den Nachweis, daß eine genauere Ansicht meines Gut- achtens die Zweifel des Herrn Plathner als nicht begründet erscheinen läßt, sei es durch nachträgliche Beseitigung derselben, sollen die nachfolgenden Erwiederungen auf die Bemerkungen des Herrn Plathner dienen. Aufrichtig gesagt, ist es mir nicht gelungen, mir darüber Klarheit zu verschaffen, weder worin der Zweifel des Herrn Plathner besteht, noch worauf er beruht. Denn Herr Plathner sagt auf Seite 28 im vorletzten Absätze, daß ich auf dem Standpunkte derer stehe, welche die Grundgedanken des Altpreußischen Verfahrens verwerfen. Es wird dagegen wohl keiner Ausführung dafür bedürfen, daß Herr Plathner einen der Grundge- danken des sogenannten Altpreußischen Verfahrens darin findet, daß der Richter nur die schriftlich fixirten thatsächlichen Behauptun- gen und Erklärungen der Parteien als Grundlage für seine Ent- scheidung berücksichtigen dürfe, und daß er selbst die Beibehaltung dieses Grundgedankens fordert. Danach scheint mir Herr Plathner, indem er sagt, daß ich denselben verwerfe, selbst dasjenige auszusprechen, was meine Gegnerschaft gegen seine Ansicht be- gründet. Wenn nun dennoch diese Gegnerschaft oder wenigstens deren Umfang bezweifelt wird, so vermag ich nicht zu verstehen, worin der Zweifel besteht. Denn beruhen kann der Zweifel doch wohl unmöglich darauf, daß ich die Fixirung einzelner Partei-Erklärungen jedenfalls und die Berücksichtigung dessen, was gesetzlich dem Richter in schriftlicher Fixirung vorliegen muß, soweit es ihm vorliegt, auch dann verlange, wenn es nicht von den Parteien mündlich vorgetragen ist. Vielmehr begründen Ausnahmen die Regel. Wenn andre Gegner des Herrn Plathner noch weiter gehen und verlangen, daß die Parteien unbedingt den ganzen Streitstand mündlich vortragen und die Richter Nichts berücksichtigen sollen, was nicht mündlich vorgetragen ist, so hin ich zwar in dieser Ausdehnung mit Jenen nicht einverstanden, bleibe doch

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aber im Uebrigen und zwar in der Hauptsache Gegner des Herrn Plathner. Worauf sonst aber ein Zweifel daran beruhen kann, finde ich nicht. Vielmehr habe ich in meinem Abänderungsvorschläge zu §. 287 (Seite 137) nach Angabe der bestimmten Ausnahmefälle, in welchen ich die Berück- fichtigung von Parteierklärungen durch deren schriftliche Fixirung bedingt oder im Falle einer solchen auch ohne mündlichen Vertrag gewahrt wissen will, im Uebrigen ausdrücklich die Regel ausgenommen, daß die mündliche Verhandlung die ausschließliche Grundlage für die Entscheidung bilde. Hiermit stimmen überein außer den begründenden Ausführungen auf den Seiten 150 ff. auch meine Abänderungsvorschläge zu den §. 237. 240 und 378 (Seite 146 und 179). Danach soll das Gericht kein Exemplar der vorbereitenden Schriftsätze erhalten und deswegen sollen die Parteien wechsel- seitig verpflichtet sein, der Gegenpartei, wenn diese versichert, ihre Prozeß- Akten oder Theile derselben verloren zu haben, auf deren Verlangen und Kosten beglaubte Abschrift der angeblich verlorenen Prozeßschriften verabfol- gen zu laffen. Ebenso habe ich in Betreff des Beweises, daß eine in der Entscheidung nicht berücksichtigte Behauptung vorgebracht gewesen sei, für die deshalb nach meiner Meinung zu gestattende Nichtigkeitsbeschwerde auf das Zeugniß der zu erwartenden Zuhörer, namentlich der zu ihrer Ausbildung den Verhandlungen beiwohnenden jungen Juristen verwiesen (Seite 171). Danach ist es wohl nicht richtig, was Herr Plathner auf Seite 44 sagt, daß sich nicht erkennen lasse, ob ich zum Zwecke des Beweises nur Berufung auf die schriftlich sixirten Erklärungen zulaffen will. Ich bin freilich der Meinung, daß das Vorhandensein einer Behauptung in den unter den Parteien gewechselten Änformationsschriften eine Vermuthung für —, das Fehlen derselben in diesen Schriften eine Vermuthung gegen die geschehene Vorbringung der übergangenen Behauptung in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichte begründen wird. Ebensowenig rechtfertigt der Inhalt meines Gutachtens die demselben von Herrn Plathner, wenn auch nicht wörtlich, so doch durch den Inhalt der Bemerkungen auf Seite 61 schuldgegebencn Unvollständigkeiten, Unklar- heiten und Widersprüche in Betreff des Beweisbescheides und der Eventual- maxime. Herr Plathner führt daselbst an, daß „ich zwar das Gericht „an den Beweisbescheid nicht gebunden wissen wolle und Vorschläge wegen „neuer Beweismittel mache, .aber nicht sage, wie ich über neue Anführungen „nach Erlaß des Beweisbescheides denke. Was ich von der Beseitigung der Even- „tualmaxime erkläre, das solle sich wohl nur auf das Verfahren bis zum „Schluffe der mündlichen Verhandlung beziehen. Aber der Beweisbescheid .enthalte nach meinem Vorschläge nicht nur keine Entscheidungsgründe, sondern „auch keinen Thatbestand. Daher muffe man annehmen, die Parteien seien „unbeschränkt bezüglich des Rechts, Neues anzuführcn, dann könnte aber „wieder der §. 394 keine Geltung haben und doch wolle ich den §. 394 „beibehalten. Es gewinne daher den Anschein, als habe ich mehr das Alt- „preußische Verfahren im Sinne gehabt, als das des Entwurfs. Denn für „das Altpreußische Verfahren paßten meine Vorschläge." Dagegen steht auf Seite 176 meines Gutachtens in meinem Zusatz- vorschlage zu §. 394 zu lesen,

Miscelle«.

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daß ich nach dem Schluffe der Haupt-Verhandlung noch neue selbst- ständige Angriffs- oder Vertheidigungsmittel einer Partei auch in sofern zugelassen wissen will, als „dieselben nach dem Ermessen des Gerichts erhebliche Ergänzungen „oder Berichtigungen von Mängeln ihres bisherigen Vorbringens „enthalten, welche durch den Vorbescheid bemerklich geworden sind „und nicht nach der Ueberzeugung des Gerichts offenbar nur zum „Verschleif der Entscheidung vorgebracht werden oder endlich als „durch sie überhaupt keine oder keine das gerechte Interesse der „Gegenpartei verletzende Verzögerung herbeigeführt wird." Dies ist auf Seite 170 durch Beispiele erläutert und näher begründet. Zum Verständniß ist außerdem mein Zusatzvorschlag zu §. 442 auf Seite 181 und mein Abänderungsvorschlag zu §. 446 (das. und Seite 182) zu beachten. Danach soll ein Vorbescheid von dem Beweisbescheide je nach Umständen gesondert oder mit demselben verbunden werden können. Der Vorbescheid soll enthalten außer der Bezeichnung der zu beweisenden Sätze und der Bestimmung der Beweislast wörtlich noch „3) die Gründe, aus welchen die Beweiserbriugung von der einen oder andern Partei für erforderlich eracktet wird" — also vollständige Entscheidungsgründe, da die Gründe, weshalb die Beweis- erbringung von der einen oder anderen Partei erforderlich sei, nicht anders als mit der Begründung, weshalb sie überhaupt erforderlich sei, angegeben werden können. Freilich sehe ich jetzt, daß die vorgeschlagene Fassung des Zusatzes zu §. 394 meine auf Seite 170 begründete Ansicht nur dann voll- ständig decken würde, wenn hinter den Worten: durch den Vorbescheid, noch die Worte: „oder das Beweisergebniß" eingeschaltet würden, und ich ergänze meinen Vorschlag hierdurch in dieser Weise. Richtig ist es, daß nach meiner Ansicht der Vor- und der Beweis- Bescheid keinen vollständigen Thatbestand, soweit er nicht zur Begründung des Bescheides selbst erforderlich ist, enthalten solle, worauf es indessen hier nach dem, was ich oben über den Beweis des schon früher geschehenen Vor- bringens einer Behauptung gesagt habe, nicht ankommen dürfte. Uebrigens hoffe ich von der Gerechtigkeit des Herrn Plathner, daß er nach Kenntnißnahme von den angeführten Stellen meines Gutachtens oder nach Beachtung derselben mein Gutachten in den bisher erwähnten Beziehun- gen von der Beschuldigung der Unvollständigkeit und Unklarheit, sowie des Widerspruchs freisprechen werde. Ich muß natürlich — nicht meinetwegen, sondern um der Sache willen — großen Werth darauf legen, daß auf der Begründung meiner Ansicht dergleichen Ausstellungen von einer so anerkann- ten Autorität wie die des Herrn Plathner nicht haften bleiben, da sie der thatsächlichen Begründung wohl entbehren. Vielleicht findet sich Herr Plathner durch das Angeführte auch ver- anlaßt, mich von dem im 2. Absatz der Seite 28 gefällten Urtheile freizu- sprechen, daß ich an den -Grundgedanken des Altpreußischen Verfahrens, (namentlich wenn das derzeitige gemeint ist, was wohl anzunehmen) trotz aller Theorie festhalte. Nach meinem Bewußtsein habe ich mich nicht von einer Theorie leiten lassen, sondern nur von dem Streben, die besten praktischen Mittel für

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den Zweck des Prozesses zu finden und bei diesem Streben habe ich, so viel mir bewußt, nicht die Grundgedanken des jetzigen Altpreußischen Verfahrens als zweckmäßig gefunden. Das Gegentheil könnte in beiden Beziehungen nur mir unbewußt der Fall gewesen sein. Doch würde ich auf eine aus- drückliche Freisprechung von diesen Unklarheiten nicht soviel Gewicht legen, da theils dieselbe schon in der vorher erbetenen mitenthalten wäre, theils aber auch ich mich davon bereits durch zwei andere Aussprüche des Herrn Plathn er sreigesprochen finde, durch welche jenes — viel härtere — Urtheil, als es auf den ersten Blick aussieht, wie mir scheint, vollständig wieder aufgehoben wird. Herr Plathner sagt nämlich einige Sätze weiter im vorletzten Ab- sätze der Seite 28 selbst, nicht allein, daß ich die Grundgedanken des der- zeitigen altpreußischen Verfahrens verwerfe, sondern auch, daß ich dies feiner Meinung nach wegen anerkannter Fehler thue, also doch wohl aus praktischen Gründen und nicht einer Theorie zu Liebe. Außerdem er- kennt Herr Plathner auf Seite 19 und 27 zweimal ausdrücklich an, daß ich so, wie er selbst und der von mir vorzüglich, hochgeschätzte Herr Ober- gerichts-Anwalt Andrs auf dem Standpunkte praktischer Zweckmäßig- keit stehe. Ich muß übrigens erklären, daß meine Verwerfung der unterscheidenden Grundgedanken des derzeitigen Altpreußischen Verfahrens nicht, wie Herr Plathner nach dem weitern Inhalte seines vorher angeführten Ausspruchs zu meinen scheint, wegen solcher anerkannter Fehler desselben geschieht, die mit den Grundgedanken gar nicht Zusammenhängen, insbesondere nicht wegen des Referats und des Protokollirens materieller Anführungen, wenn- gleich ich allerdings beide auch verwerfe. Ich habe freilich in meinem Gutachten nicht versucht, positiv die Nothwen- digkeit oder Zweckmäßigkeit des vorwiegend mündlichen Sreitvortrages der Parteien vor dem Richter zu begründen und habe dazu auch keinen Anlaß zu haben geglaubt, weil ja die Mündlichkeit in ausgedehnterem Maße, als ich selbst für gut hielt, nach dem Entwürfe vorgeschrieben werden sollte und über die Begründung dieser Forderung schon mehr als genug geschrieben zu sein schien.. Mir kam es hauptsächlich darauf an, das von mir für zweck- mäßig erachtete Maaß von Mündlichkeit gegen die Angriffe zu vertheidigen, welche dagegen auf dem letzten Preußischen Anwaltstage von Praktikern aus praktischen Gesichtspunkten erhoben waren, wobei denn auch sich Einwürfe gegen die dort vielfach verlautbarte Glorisizirung des jetzigen Altpreußischen Verfahrens eingemischt haben. Ich bekenne ferner in jenem Gutachten die Angriffe gegen die Grund- gedanken des jetzigen Altpreußischen Verfahrens - nur sehr kurz behandelt zu haben. Ich hätte aber auch kaum Mehreres und gewiß nicht Besseres dar- über sagen können, als mein Kollege v. Mittelstädt in seinen mehrfachen die Prozeßreform betreffenden, tief durchdachten. Abhandlungen schon gesagt hatte. Ich will aber zur Abwehr von Mißverständnissen jetzt angeben, wie ich zu der in meinem Gutachten ausgesprochenen Ansicht gekommen bin, be- sonders auch, weil ich meine, dadurch gerade denjenigen Juristen mich am verständlichsten zu machen, welche noch das reine und wahre Altpreußische Verfahren aus Erfahrung kennen und von denen ich darum nicht begreifen

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kann, wie sie sich durch die demselben aufgezwängten seinen Grundgedanken widersprechenden modernen Flickereien befriedigt finden können. Ich kenne aus eigener Erfahrung allein das Altpreußische Rechtsver- sahren, dies aber auch schon vor der Verordnung vom 21. Juli 1846, also aus der Zeit, als noch die größte Mehrzahl der Prozesse in der durch die Allg. Gerichts-Ordnung vorgeschriebenen Weise instruirt und entschieden wurde. Man hat jetzt kaum mehr eine Erinnerung von den Garantien, welche dieses Verfahren ungeachtet seiner viel und hart getadelten sogenannten Geheimheit für Sicherung vollständiger und richtiger Information des Gerichts, sowie unparteiischer und sorgfältiger Prüfung und Entscheidung darbot und es scheint wohl räthlich, diese Erinnerung wieder hervorzusuchen,wenn nach Er- kenntniß der Mängel auch des vermeintlich verbesserten neueren Verfahrens es sich darum handelt, für ein größeres Gebiet eine einheitliche Prozeß-Ord- nung zu schaffen, damit dabei die werthvollen unter den Grundgedanken des wahrhaft Altpreußischen Verfahrens, welche in seiner modernen Umgestaltung mehr und mehr zum größten Schaden abhanden gekommen sind, wieder Be- rücksichtigung und Geltung finden. Hoffentlich wird dies dazu beitragen, die Fehler der modernen Umgestaltung ins rechte Licht zu stellen und dadurch er- kennbar zu machen und zu beseitigen, da bei der Nothwendigkeit, jedenfalls mehrere der im Deutschen Reiche jetzt geltenden Prozeßsysteme zu beseitigen, keins derselben darum, weil es eben gilt, mehr als das andere, also über- haupt keines an sich Anspruch auf Erhaltung hat. Nach der allgemeinen Gerichts-Ordnung sollte der Richter, so bald und so lange er von einer Partei angerufen war, mit Hülfe beider Par- teien' die thatsächliche Wahrheit der für die Entscheidung des Streites erheb- lichen Vorgänge erforschen. Dazu wirkten zwei von einander unabhängige Mit- glieder des Richterkollegiums neben einander, der Decernent und der Deputirte (Instruent). Durch den letztem wurden die Parteien zuerst einzeln, dann gemeinsam über ihren Streit und über die Begründung des jedem vermeintlich zustehenden Rechts gehört und ausgefragt — nötigenfalls zur Beförderung des Ver- ständnisses mit gemeinsamer Besichtigung von Oertlichkeiten und Gegenständen oder auch unter Zuziehung von technischen Sachverständigen. Nachdem dann die gegenseitigen Anträge, Behauptungen, Zugeständnisse und Beweismittel in Protokollen mit Unterschrift der Parteien fixirt waren, arbeitete der Depu- tirte den Streitstand mit Sonderung der unstreitigen von den streitigen Be- hauptungen aus und forderte darüber die Erklärung der Parteien. Nach deren Genehmigung gab er den Streitstand mit seinem schriftlich begründeten Gutachten darüber, wie zu entscheiden oder welche von den thalsächlichen Streitfragen durch Beweiserhebung zu erforschen seien, an den Dezernenten ab. Dieser trug danach dem ganzen Gerichtskollegium (Deputationen gab es damals nicht) im Beisein des Deputaten den Streitstand vor und das Gerichts-Kollegium beschloß dann entweder das Erkenntniß oder die Beweis- aufnahme über ganz bestimmt bezeichnete, für erheblich erachtete Streitfragen oder aber auch die weitere Befragung der Parteien über solche erheblich er- scheinende Punkte, welche bis dahin noch nicht beachtet waren. In den beiden letzteren Fällen wurde' mit der Erledigung des Beschlusses der frühere Depu- tirte, unter Umständen auch ein Anderem beauftragt. Nach Beendigung der mit Zuziehung der Parteien erfolgten Beweisaufnahme durfte jede derselben eine Deduktion (Rechtsausführung) einreichen. Dann gab der Deputirte Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 32

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wieder die Akten mit seinem nach dem Ergebnisse der Beweise vervollständigten Gutachten an den Dezernenten und dieser, wenn er die Sache für spruchreif erachtete, an einen Referenten ab. Der Letztere trug im Beisein des Decer- nenten und Deputirten die Sache dem Richterkollegium vor, welches darauf erkannte oder Fortsetzung der Instruktion oder Beweisaufnahme unter Berück- sichtigung der etwa noch in den Deduktionen enthaltenen neuen erheblichen Anführungen über bestimmte Punkte beschloß. In der zweiten Instanz wiederholt sich dasselbe Verfahren nur mit dem Unterschiede, daß die Schlußdeduktionen der Parteien wechselseitig denselben zur Gegendeduktion mitgetheilt wurden und daß zwei Referenten ernannt werden mußten. Dabei durste jedoch niemals eine der in der ersten Instanz als Deputirter, Dezernent oder Referent befaßt gewesenen Personen irgend wie Mitwirken. Erst in der dritten Instanz, deren weitere Besonderheiten hier weniger intcressiren, war die Zulässigkeit neuer Anführungen beschränkt. Dieses Verfahren, durch welches Anfangs die meisten — selbst ver- winkeltere — Prozesse in Jahresfrist oder wenig längerer Zeit zur rechts- kräftigen Entscheidung gebracht wurden, stellte meistens in den daraus hervor- gegangenen Entscheidungen das wahre materielle Recht als formelles Recht unter den Parteien her und erzog solche Juristen, daß auf sie und auf die von ihnen geübte Rechtspflege der Ausspruttz Velpians völlig paßte: Eleganter Celsus definit, jus est ars boni et aequi, cujus merito nos sacerdotes appellet, justitiam namque colimus. L., D. dej. etj. Es war ein wahrhafter Kultus des Rechtes, welcher damals von den Richtern und Justizkommiffarien sso hießen damals die Anwälte) geübt wurde. Von diesen alten Priestern des Rechts sind nur noch wenige übrig. Bei meinem Eintritte in den Justiz-Dienst waren sie noch zahlreich, obwohl damals die Verordnung vom 1. Juni 1833 schon über 10 Jahre galt und angefangen hatte, trotz des beschränkten Umfanges ihrer Anwendung das reine Verfahren der A. G.-O. und damit das Streben nach dem Finden des wahren materiellen Rechtes zu verderben und zu untergraben. Wenn die zunächst unbegrenzte Bewunderung, welche die wirklich Alt- preußische Rechtspflege (sowie deren Pfleger) mir, wie jedem Kenner derselben abgewann — und abgewinnen mußte, durch die Erkenntniß mancher — jetzt offenbaren — Mängel und Fehler zunächst eine Minderung zu erleiden schien, so hat doch diese Minderung durch die Anschauung dessen, was seit den Ver- suchen, die Fehler zu verbessern, aus der Rechtspflege geworden ist, fast ganz wieder aufgehoben werden müssen. Die Mängel und Fehler der A. G. O. wären auch wegen der damit verbundenen unendlichen Borzüge sicherlich nicht so bald zu Tage getreten, wenn nicht durch den in ungeahntem Maße wachsenden Geschäftsverkehr die Zahl der Prozesse sich so gewaltig vermehrt hätte, daß ohne eine unverhältnißmäßige Vergrößerung des der Rechts- pflege dienenden Personals und dadurch bedingten Geldaufwandes die zur Entscheidung erforderliche Arbeit der Prozesse in einer dem Zwecke entsprechenden Zeit nicht hätte bewältigt werden können. Aber es waren keineswegs alle Mängel, welche man zunächst erkannte und zum Theil nicht die wahren Fehler, welche man als solche zu erkennen und beseitigen zu müssen glaubte. Darum zerstörten die theilweise tief ein-

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greifenden Aenderungen, welche man anbrachte, gerade auch die wesentlichsten Vorzüge des alten Verfahrens. Gewiß zu billigen ist es, daß man die Par- teien von dem Jnquisitionsrecht des Richters befreite und der Verhandlungs- maxime in materieller Beziehung Geltung gab; gewiß nicht zu tadeln ist es, daß die frühere gegenseitige Kontrole des Deputirten, Decernenten und des oder der mehreren Referenten durch die den Parteien selbst in der mündlichen Verhandlung gewährte — prinzipiell bessere — Kontrole ersetzt wurde. Aber man beließ den Richtern die großen Arbeiten der Prozeßleitung sammt dem Insinuationswesen, der Darstellung des Streitstandes durch vorbereitete Re- ferenten und der vollständigen Beweisbeschaffung, nicht zu gedenken der Exe- kutionsvollstreckung, sammtlich solche Arbeiten, welche theils den Parteien ge- bühren, theils durch diese selbst oder durch besondere Beamte bei geeigneter Einrichtung eben so gut oder wohl besser besorgt werden können als durch die Richter, zumal diesen durch diese Obliegenheiten die Zeit und Sorgfalt für die Ausübung ihres eigentlichen Berufs, der Entscheidung beschränkt, und geschmälert wird. Um einer mäßigen Zahl von Richtern neben den Ent- scheidungen auch die Erfüllung dieser andern Obliegenheiten zu ermöglichen und wohl auch noch zu dem Zwecke, den Verzögerungsbestrebungen böswilliger Parteien entgegen zu wirken, überhaupt die Raschheit der Rechtspflege zu fördern, verfiel man auf die dem wahren Zwecke der Rechtspflege zum Theil verderblichsten Mittel. Man schuf für die Prozeßleitung und das Jnsinuationswesen einen straffen Subalternen-Mechanismus mit detaillirtem Formularwesen; dadurch wurde bei der großen Arbeitslast der Richter die Prozeßleitung selbst eine zweckwidrig mechanische. Man vereinigte nicht nur die Funktionen des De- putirten, Dezernenten und Referenten in einer Person, sondern man über- trug auch in der Regel derselben Person die weitere Beweiserhebung, die etwa in der zweiten Instanz angeordnet wurde. Dadurch erhielt nicht selten die vorgefaßte Meinung dieser einen Person einen — gewiß ungebührlich — entscheidenden Einfluß auf das Ergebniß dieser Beweisaufnahme und dadurch auf das Endurtheil. Die Nachtheile, welche daraus hervorgehen müßten, wenn bei der mündlichen Verhandlung der Sache nur der Referent informirt sei, sollten durch die — wohl nimmer vollständig erfüllbare — Pflicht des Vorsitzenden gemindert werden, sich in allen zur Verhandlung kommenden Sachen zu informiren. Die Einteilung der Kollegien in Deputationen und das Vertheilungs- und Substitutionsrecht des Gerichtsdirigenten gab diesem die Möglichkeit, auf den Ausfall der Entscheidung einzelner Sachen noch einen weiteren Einfluß zu üben als durch seine Gründe und sein Votum. Aber was das Schlimmste ist, man vergewaltigte die freie Ueberzeugung des Richters und damit die Findung des wahren materiellen Rechtes durch die Einführung der aller wahren Natur der Sache widersprechenden Kontnmazialmaxime und der damit zusammenhängenden Eventualmaxime. Dieser Formalismus, den die derzeitige in Altpreußen geltende Civil- Prozeßgesetzgebung an die Stelle des Strebend nach Findung des wahren materiellen Rechtes gesetzt hat, ist es, den ich neben dem allerdings damit nicht nothwendig zusammenhängenden Referat und den anderen angegebenen Mängeln, nicht aber allein oder hauptsächlich wegen derselben verwerfe. Das ist der Kern der Differenz zwischen der Ansicht des Herrn Plath-- 32*

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ner und der Weinen,, sowie der aller andern Anhänger und Verlheidiger des vorwiegend WEndlichen Streitvoxtrages, da Herr Plathner diesen Forma- lismus als. einen Grundgedanken des altpreußischen Verfahrens vertheidigt und erhalten wissen will. Die Forderung, daß der Richter von dem Streit- stande seine Kenntniß zu jeder Entscheidung zuerst und hauptsächlich durch vorwiegend mündlichen Vortrag der Parteien erhalte, ist, qlS nach meiner Meinung dienliches Mittel, nur eine Konsequenz des Zweckes, den Wahrheits- und rechtsseindlichen Formalismus zu beseitigen und durch die wahrheits- und rechtsförderliche Lebendigkeit des ganzen Verfahrens und der Verhandlung vor dem Richter zu ersetzen. Beim Suchen nach den Ursachen der Mängel in den Leistungen unseres altpreußischen Verfahrens habe ich nämlich die. angegebenen und als deren hauptsächlichste die Kontumazial- und Eventuql.maxime gefunden. Ich habe dann nach andern Mitteln gesucht, durch welche einer das zulässige Maß nicht überschreitenden Zahl von Richtern es möglich werden könne, in der durch den ausgedehnten Verkehr erzeugten großen Zahl pon Prozessen in ge- nügend kurzen Zeiten zu materiell richtigen Entscheidungen zu gelangen, und ich glaube, dieselben in den Vorschlägen gefunden zu haben, welche mein Kol- lege v on Mittel st aedt in seinen schon bezeichneten mehreren Abhandlungen angegeben und begründet hat und welche mir dann hei. näherer Dnrchdenkung im Einzelnen sich so gestaltet haben, wie sie in meinem Gutachten für den Juristentag ausgesprochen sind. Es ist zu prüfen, ob und in wie fern in Betreff der von Herrn Plathner iy seiner obigen Schrift allein oder doch hauptsächlich berührten Punkte, -fr. Eventualmaxime und Nothwendigkeit, alle zu berücksichtigenden Par- teiangaben schriftlich zu fixiren, t- meine Ansicht begründet sei, oder Herr Plathner mit seinen Einwürfen dagegen. Recht habe. Ich will hier aber nicht wiederholen, was mein Kollege voyMittel- staedt darüber ausgeführt hat oder was davon schon in meinem Gutachten steht, sondern nur den einzigen.Grund in Betracht ziehen, den Herr Plathner für die Eventualmaxime anführt, daß nämlich böswillige Beklagte- dadurch ver- hindert werden sollen, den Prozeß endlos hinzuziehen. Gewiß ein zu billigender Zweck. Die Frage ist nur, oh das gewählte Mittel taugt, zunächst also, oh und in welchem Maße es wirkt, was es soll. Einen, der Wege, die Ent- scheidung zu verzögern, sperrt es freilich, nämlich den, suceessip immer neue erlogene, an sich erhebliche Behauptungen vorzubringen, und Beweiserhebung darüber zu veranlassen. Aber es verhindert nicht, auf einmal eine Fülle ver- zögerlicher Lügen vorzubringen, die, wenn sie wahr wären, die Entscheidung bedingen würden, und dadurch die Erhebung der weitläufigsten Beweise zu erzwingen. Nichts wirkt verzögerlicher als die Benennung, von Zeugen, die sehr entfernt, etwa in. Sibirien oder Australien wohnen ,, oder deren Beruf sie ihren Aufenthalt häufig wechseln läßt. Wenn die, Requisition zur Ver- nehmung ankomnst, ist jedesmal der Zeuge schon wieder pon dem Arte fort. Die strengste Eventualmaxime kann nicht hindern, dqß durch Benutzung deffenchie ärg- sten Verschleppungen böslich bewirkt werden. Allein die Souperqnität der Ge- richte ist es, welche solchen. Mißbrauch in Schranken hält, indem, durch sie ohne jede darüber vorhandene gesetzliche Bestimmung die- Präklusion des Be- weismittels dekretirt wird, sobald nach vernünftigem Ermessen Chjkave des

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BeweisproduzentLn sich erkennen läßt oder die Hoffnung, das Zeugniß zu erlangen, aufgegeben werden muß. Ist nun der böswilligen Partei gegenüber die nützliche Wirksamkeit der Eventualmaxime verschwindend unbedeutend, so wirkt sie Umgekehrt gerade selbst zur Verlängerung der Prozesse im Ganzen. Ihr zufolge muß Jeder neben den einfachen und klaren thatsächlichen Gründen für sein Recht zu- gleich auch alle entlegensten Umstände Vorbringen, welche dasselbe vielleicht stützen können. Denn Niemand kann den Ausfall einer angeordneten Be- weiserhebung voraussehn. Stirbt der benannte Zeuge plötzlich oder erinnert er sich unerwarteterweise nicht mehr dessen, wovon man glaubte, daß er es noch wissen müßte, bleibt darum der Hauptgrund unbewiesen, so dürfen die Neben- gründe nicht mehr berücksichtigt werden, wenn sie nicht schon gleich mit vor- gebracht gewesen sind. Ist dies aber geschehen, dann muß der Gegner sich nicht allein über alles auch nur eventuell vorgebrachte erklären, sondern auch außer dem Nächstliegenden ebenso in gleicher Ausdehnung alles nur mögliche entgegnen und so fort, bis beiderseitig alles Ersinnliche erschöpft ist. Des- wegen müssen geräumige Erklärungsfristen gewährt werden, die sich freilich auch außerdem von selbst gebieten, denn — was die Hauptsache ist und am meisten verzögerlich wirkt — die Richter, welche dieses ganze gehäufte Streit- material — jetzt sogar schriftlich — zu bearbeiten und jedenfalls zu be- urteilen haben, brauchen dazu eine — in den meisten Fällen unnöthige — im Ganzen unverhältnißmäßig lange Zeit und können deshalb in gleicher Zeit weitaus nicht so viele Sachen, also durchschnittlich jede Sache nicht so schnell erledigen, als wenn sie zunächst auch nur mit dem zunächst nöthigen, mit dem übrigen Streitmaterial aber nur und erst dann befaßt würden, wenn es darum nöthtg wird, weil das Nächstgelegene zur Entscheidung sich als nicht ausreichend erwiesen hat. So wird die Durchschnittsdauer aller Prozesse verlängert, ohne daß die böswillige Verschleppung einiger durch das Mittel, welches diese gemeinsame Verzögerung bewirkt, auch nur einiger- maßen wirksam verhindert werden kann. Aber weit schlimmer als dies ist es, daß durch die Eventualmaxime an eine zeitweilige Unbedachtsamkeit, Versäumniß, mangelhafte Rechtskennt- niß, Einsicht oder Beurtheilung unwiederbringliche RechtSnachtheile geknüpft werden. Zwei Gerichte verurtheilen den Beklagten oder weisen den Kläger ab. Das Ober-Tribunal erkennt auf Revision oder auf Nichtigkeitsbeschwerde bei freier Beurtheilung, daß beide Vorderrichter im Rechte geirrt haben und fällt den umgekehrten Spruch, weil diese oder jene Thatsache zur Begrün- dung des Anspruchs beziehungsweise der Vertheidigung nicht behauptet oder wenigstens nicht rechtzeitig in der oder der Prozeßschrift behauptet sei. Die Mehrzahl der Mitglieder von zwei Gerichten, also mindestens fünf studirte und dreimal examinirte Rechtsgelehrte haben die Behauptung für unerheblich gehalten, ungeachtet dessen, daß sie in Verbindung mit noch drei Rechtsge- lehrten erst zu Dreien, dann zu Fünfen den Fall pflichtmäßig gründlich geprüft und durchgesprochen haben. Und die rechtsungelehrte, auf den Rath eines Anwalt angewiesene Partei soll ihr gutes Recht verlieren, weil sie von gleicher Ansicht befangen nicht oder nicht bis zu einem bestimmten Stadium des Prozesses daran gedacht hat, die verhängnißvolle Behauptung ihrem An- wälte mitzutheilen oder weil auch dieser sie als unerheblich bei Seite gelassen

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und nicht beachtet hat? Laien mögen wohl staunen und zweifeln, daß der- gleichen Vorkommen könne. Rechtspraktiker giebt es wohl kaum, welchen dergleichen nicht schon vorgekommen sei. Und die Eventualmaxime schießt sogar weit über das von Herrn Plathner zu ihrer Rechtfertigung angenommene Ziel, Verzögerungen zu verhüten, hinaus. Denn selbst wenn die erhebliche aber verspätete Behauptung sogleich durch Vorlegung einer öffentlichen Urkunde unanfechtbar bewiesen würde, also gar keine Verzögerung durch ihre Berücksichtigung einträte, darf der Richter gegen den Widerspruch des — dann wohl böswilligen — rechts- widrigen Gegners sie nicht berücksichtigen, sondern muß gegen seine bessere Ueberzeugung materielles Unrecht zu formellem Recht durch seinen Spruch machen; er muß dies thun, sollte es auch klar sein, daß vorher voller Grund vorhanden war, die verhängnißvolle Behauptung wegen der sonstigen, erst inzwischen zufällig veränderten Lage der Sache für unnöthig zu halten, ja, daß sie etwa gar erst später der Partei bekannt geworden, also es für diese unmöglich war, sie früher vorzubringen. Soweit führt die Konsequenz des Gesetzes und wenn ein Gericht der Gerechtigkeit zu Liebe nicht so weit geht, so setzt es sich über die Spezialvorschrift kraft seiner Souveränität hinweg, welche in Wahrheit durch seine höhere Pflicht der Gerechtigkeit bedingt und als solche in dem durch kein Gesetz aufgehobenen §. 34 der Einleitung zur A. G.-O. gesetzlich anerkannt ist. Nach diesem Paragraphen sollen alle Vorschriften nur als Mittel zum Zwecke angesehen werden und dem Zwecke der gründ- lichen und möglichst schnellen Erforschung der Wahrheit dergestalt unterge- ordnet sein, daß sie nur in so weit, als es für diesen Zweck erforderlich ist, in jedem vorkommenden Falle anzuwenden sind. Mit Unrecht wird dieser Paragraph in neueren Bearbeitungen der A. G.-O. weggelassen. Denn nicht allein, daß er weder speziell noch durch eine allge- meine Klausel für aufgehoben erklärt ist, was doch nach §. 59 der Einlei- tung zum A. L-R. nothwendig gewesen wäre, um ihn außer Wirksamkeit zu setzen, so ist vielmehr im ß. 7 der Verordnung vom 1. Juni 1833 den Gerichten das Recht gegeben, jede Sache, geeignetenfalls zu dem alten ordent- lichen Prozeßverfahren zu verweisen und dieser Paragraph wiederum ist ebenso wenig ausdrücklich oder durch eine allgemeine Klausel aufgehoben, vielmehr durch die Verordnung vom 21. Juli 1846 aufrecht erhalten, da dem gan- zen zweiten Titel der Verordnung vom 1. Juni 1633, in welchem der §. 7 enthalten ist, allgemeine Geltung durch die Verordnung vom 21. Juli 1846 beigelegt worden ist. Darum kann es auch nicht für einen Rechtsbruch erachtet werden, wenn formell verspätete Behauptungen in so weit vom Richter noch berücksichtigt werden, als sie entweder sofort bewiesen oder vom Richter für solche aner- kannt werden, welche vorher vorzubringen kein hinreichender Anlaß vorhan- den war und deren Nichtberücksichtigung nöthigen würde, materielles Unrecht durch den Richterspruch zum formellen Rechte zu machen. Aber selbst ab- gesehen davon ist die Berücksichtigung formell verspäteter Behauptungen zum Glücke für die Gerechtigkeit formell kaum anfechtbar, denn für die zweite Instanz sind die in der ersten verspätet vorgebrachten Behauptungen stets noch rechtzeitig und es ist kein gesetzlicher Nichtigkeitsgrund, wenn eine in der zweiten Instanz verspätete Behauptung dennoch bei der Appellationsentscheidung

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berücksichtigt ist, auch im Rekurse kann in sochem Falle nicht die klare Lage der Sache für verletzt angesehen werden. Also blieben nur die Fälle der Revisionen oder wenn in Folge einer andern Nichtigkeit die freie Beurthei- lung des Ober-Tribunals eintrktt, Übrig, in welchen eine Anfechtung mit Erfolg an sich möglich wäre. Doch würde auch in diesen Fällen schwerlich der höchste Gerichtshof bei seiner vielfach erkennbaren Neigung, dem wahren Rechte zum Siege zu verhelfen, dasselbe zu Gunsten des Formalismus wieder aufheben. Leider aber hat der Praxis der Instanz-Gerichte sich der Geist des For- malismus so sehr bemächtigt, daß Fälle der Anwendung richterlicher Souveränität zu Gunsten des materiellen Rechts viel seltener als zu Gunsten des leidigen Formalismus Vorkommen. So wird z. B. von manchen Ge- richten, wohl offenbar der Beschleunigung zu Liebe, auf Grund des §. 27 der Verordnung vom 1. Juni 1833, wenn in der Schlußaudienz nach der Beweisaufnahme über eine oder mehrere nicht oder nicht vollständig erwiesene Behauptungen die Eideszuschiebung erfolgt, dem gegnerischen Mandatar nicht behufs der Informationseinziehung darüber die Vertagung des Schlußtermins bewilligt, sondern die Erklärung über die Eideszuschiebung für verwirkt in contumaciam angenommen, wenn sie nicht sofort erfolgt, während doch es unmöglich vorher gesehen werden kann, ob, namentlich schon in der ersten In- stanz, nach Mißlingen des bisher angetretenen Beweises von dem Beweis- pflichtigen die Eideszuschiebung werde beliebt werden und namentlich nicht, in welcher Begrenzung und Formulirung, so daß bei dieser Ungewißheit die Jnformationseinziehung vor der wirklichen Eideszuschiebung sich auf eine un- übersehbare Reihe von Möglichkeiten erstrecken müßte. Dadurch kommt es gar leicht, daß selbst, wenn diese Informationseinziehung geschehen ist, noch häufiger aber, wenn dieselbe versäumt ist, weil die erfolgende Eideszuschie- bung nicht vorhergesehn worden, der Mandatar sich genöthigt findet, die Annahme des zugeschobenen Eides für seinen Klienten zu erklären, damit er dem- selben nicht etwa noch mehr vergebe, daß aber dann wesentliche, bisher nicht erörterte Umstände bei der Normirung unberücksichtigt bleiben, z. B. häufig bei kaufmännischen Prozessen, daß der Eid von der Partei nur de ignorantia geleistet zu werden braucht, weil sie nicht selbst, sondern ein Gehülfe das Geschäft besorgt hat. Dann kann nachher wegen eines solchen oder ähnlichen nicht berücksichtigten Umstandes der Eid in der festgesetzten Norm nicht ge- leistet werden, während dies in einer geänderten, und dann doch zur Ent- scheidung genügenden Norm mit Recht möglich gewesen wäre. Ein vom Geiste des Formalismus einmal beseeltes Gericht ändert aber demzufolge auch eine einmal festgestellte Eidesnorm nicht, die es in Folge des unterbliebenen Ein- spruches dagegen als durch Vergleich festgesetzte ansieht, und die Partei ver- liert ihr Recht, weil sie und ihr Anwalt nicht alle Möglichkeiten vor- ausgesehen haben. Um einmal eine Ausnahme zu gestalten, bedarf es besonderer, ebenfalls rein formalistischer Gründe. In einem kürzlich mir vorgekommenen Falle, in welchem ohne weitere Information nicht beurtheilt werden konnte, ob der zugeschobene Eid de veritate oder nur de ignorantia würde acceptirt zu wer- den brauchen und ob er also de veritate oder nur de ignorantia würde ge- leistet werden können, wurde die Vertragung ausdrücklich nicht auS diesem

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naheliegenden, natürlichen, sondern aus dem andern Grunde bewilligt, well der Gegner noch nicht mit dem vorher für den fraglichen Beweissatz be- nannten, bis dahin nicht auffindbar gewesenen Zeugen ausdrücklich präkludirt gewesen sei und ich daher noch hätte die Angabe des Aufenthalts dieses Zeugen erwarten dürfen und darum noch nicht hätte auf die Eideszuschie- bung vorbereitet sein können. Äst das Gerechtigkeit oder nicht vielmehr Spitz- findigkeit? wenn anch in diesem Falle, so zu sagen, zufällig die Gerech- tigkeit vor formalistischer Verletzung bewahrt geblieben ist. Dieser formalistische Geist der Richter ist die Folge der Eventualmaxime und der durch fie bewirkten Ueberbürdung der Richter. Darum könnte es auch wenig oder Nichts nützen, wenn etwa nach einige formulirte Ausnah- men von der Eventualmaxime gesetzlich gestattet würden. Weder würde es möglich sein, alle Lenöthigten Fälle dadurch zu treffen, da das Prinzip selbst rechtswidrig ist, noch würden die Ursachen der Ausbildung und Einwurzelung des formalistischen Geistes dadurch beseitigt werden. Wenn nun die Eventualmaxime trotz ihrer für Herstellung materiellen Rechtes so bedrohlichen Folgen dadurch gerechtfertigt werden soll, daß sie zum Schutze des Klägers böswillige Beklagte an der Verschleppung der Entschei- dung hindere, so sollte man erwarten, daß sie nur so weit gelten dürfe, als dieser Zweck es fordert, also nur gegen den Beklagten, natürlich auch gegen den Widerbeklagten. Aber keineswegs! Der Formalismus fordert, daß gegen beide Theile das Gleiche zur Anwendung komme und in der Thal läßt sich theo- retisch nicht läugnen, daß auch der Beklagte interessirt dafür sein könne, den Prozeß schnell entschieden zu wissen, selbst, wenn er nicht zugleich Wider- kläger ist. In praxi vorgekommen dürfte dies freilich kaum jemals sein. Aber treffen denn die Wirkungen der Eventualmaxime beide Parteien in gleichem Maße? Der Kläger kann, wenn er durch die Eventualmaxime ver- hindert wird, eine verspätete, aber entscheidende Erklärung noch zur Berück- sichtigung zu bringen, mit dem Opfer einiger Kosten die Klage zurücknehmen und eine neue anstellen und selbst, wenn er dies nicht thut, sondern abge- wiesen und dieses Erkenntniß rechtskräftig wird, so kann er, falls die Ver- spätung einer erheblichen Behauptung der Grund davon ist, die Klage voll- ständiger begründet neu anstellen. Denn das Obertribunal erachtet es für ein anderes Klagefundament als das vorige, wenn in der neuen Klage eine erhebliche Behauptung vorkommt, welche in der vorigen nicht enthalten war. Der Beklagte dagegen wird in Folge der Versäumniß einer wesentlichen Er- klärung rettungslos verurtheilt, in Bagatellsachen endgültig mit unwieder- bringlichem Verluste seiner Einreden, bei größerem Werthe des Streitgegen- standes allerdings mit Offenhaltung des Nothbehelfs der Appellation. Doch selbst dann steht der Beklagte schlechter als der Kläger, der für die ihm blei- bende neue Klage die Chancen zweier Instanzen behält. Und giebt es denn kein anderes und besseres Mittel, das frivole Spiel böslich verzögerungssüchtiger Beklagter mit stets neuen Einwendungen zu hin- dern, ohne zugleich — und wohl noch öfter — das gute Recht redlicher, aber vielleicht nicht genug aufmerksamer oder einsichtiger Parteien zu gefähr- den? Man stellt doch nicht Alle unter Polizeiaufsicht oder sperrt sie ins Gefängniß, damit Einige, welche ihre Freiheit mißbrauchen möchten, daran gehindert werden, sondern man giebt der Obrigkeit eine diskretionäre Gewalt,

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den Mißbrauch da und dann zu hindern, wo und wann er auftritt, und die Schuldigen zu strafen. Darum verlange ich die Zulässigkeit neuer Behaup- tungen bis zum Endurtheil als Regel, zum Schutze gegen Mißbrauch aber für den Richter das Ausnahmerecht, nach dem Beweisbescheide neue Behaup- tungen von der Berücksichtigung auf Antrag des Gegners dann zurückzuwei- sen, wenn er die begründete Neberzeugung gewinnt, daß die nova nur zum Verschleif der Sache vorgebracht oder aus Chikane bisher zurückgehalten sind. Aber ist es denn nicht viel gefährlicher, die Rechtsvertheidigung einer solchen unkontrollirbaren und daher möglichenfalls willkürlichen Beschränkung durch den Richter, als der Beschränkung durch feste Regeln zu unterwerfen, die Jeder kennen und daher beachten kann? — (nota bene wenn seine Um- sicht so weit geht, die vielleicht wandelbare Rechtsansicht des höchsten Gerichts- hofes vorauszusehn.) Soll man den Gerichten solche Souveränität ein- räumen? Wenn man dieses Recht so nennen will, so antworte ich: Ja, man soll es. Ich nenne dieses Recht aber vernünftiges Ermessen und halte die Abschreckungsbezeichnung „Souveränität" nur für eine Redensart, nicht schlechter aber auch kaum besser als diejenigen Redensarten, deren Mißbrauch Herr Mathner auf Seite 30 und ff. mit Recht verwirft. Ohne die Sache, welche durch diesen hyperbolischen Namen bezeichnet wird, kann eine Rechtsprechung kaum gedacht werden. Ich habe schon oben zwei solche Punkte bezeichnet, in welchen uur das vernünftige Ermessen des Richters nützen kann. Ein drittes Beispiel ist der Beweisbeschluß. In völliger Konsequenz der Eventualmaxime müßte eigentlich jedesmal über sämmtliche, auch nur eventuell erhebliche thatsächliche Streitfragen auf einmal die Beweiserhebung beschlossen werden. Denn wenn nur die Nächstliegenden Streitpunkte festzustellen be- schloffen wird, nach deren Erhärtung die Entscheidung erfolgen könnte, so ist, falls dieser Beweis mißlingt, immer eine neue mündliche Verhandlung nöthig, damit die weitere Beweiserhebung beschlossen werden könne, dadurch aber eine Verzögerung der Entscheidung herbeigeführt. Soll diese Möglichkeit vermieden werden, so verursacht die regelmäßig sofortige Beschließung, den ganzen Beweis zu erheben, durchschnittlich für alle Sachen eine nicht geringe Verzögerung genau ebenso, wie dies bei Instruktion in Betreff des Vor- bringens der Behauptnng der Fall ist. Was soll man vorziehn? Das kann keine abstrakte Regel, sondern nur im einzelnen Falle das vernünftige Ermeffen des Richters danach entscheiden, was als das wahrscheinlichste zu erwarten sei. Was nun beim Beweisbeschlusse gilt, und vernünftigerweise gelten muß, obwohl dadurch sehr leicht einmal ein Beweismittel verloren gehn kann, warum soll das nicht auch bei der Instruktion gelten? Man fürchtet die dann nothwendige Souveränität der Richter oder richtiger deren irrthümliche, vielleicht gar einmal pflichtwidrige Anwendung. Hört man denn aber Klagen darüber aus den Gebieten des französischen Rechtes, wo dem Richter diese Souveränität gegeben ist? Und ist denn überhaupt vernünftiger Grund zu solcher Besorgniß vorhanden? Gewiß dann, wenn den Richtern durch Ueberbürdung und gesetzliche Regeln der Geist des Formalismus auf- gedrängt und anerzogen wird; sicherlich dann nicht, wenn es dem Richter durch das Gesetz geboten und durch Befreiung von unnöthiger Scharwerks- arbeit ermöglicht wird, mit Sorgfalt und Treue das wahre materielle Recht zu suchen und sich in der Pflege dieses hohen Berufs zu befriedigen. Oder

482 Miscellen. was gäbe es denn für Ursachen, welche dann die Richter so leicht zum Mißbrauche veranlassen könnten? Wie aber soll der Richter unterscheiden, ob bei neuen Behauptungen Chikane und Mißbrauch der Freiheit vorliegt? Durch formulirte Regeln läßt sich das freilich nicht bestimmen. Im kon- kreten Falle aber wird selten wirklicher Zweifel Vorkommen, ob ausnahmweise Chikane angenommen werden muß. Die mehrfache Wiederholung neuer Be- hauptungen, der Mangel erkennbarer Veranlassung zu dem nachträglichen Vorbringen — (die Partei wird gewiß nicht verfehlen, die vorhandene Ver- anlassung so klar als möglich zu machen) sind sehr sichere Leitfäden. Ein Beispiel für den letzteren Fall möge erläutern, wie ich dies meine. — Gegen eine Schuldforderung ist der Einwand der vierjährigen Verjährung gemacht und durch einen Brief des Beklagten aus dem ersten Jahre der Verjährungs- frist widerlegt, in welchem die Anerkennung des damaligen Bestehens der Forderung enthalten ist. Der Beklagte hat anfangs bestritten, den Brief geschrieben zu haben, konnte aber denselben bei der Vorlegung des Originals nicht eidlich ableugnen. Jetzt behauptet er, kurz nach diesem Briefe über die Forderung einen Wechsel ausgestellt und diesen eingelöst zu haben. Er bringt den Wechsel bei und schiebt darüber, daß derselbe über die Klage- forderung ausgestellt sei, den Eid zu. Der Gegner protestirt gegen die Zu- lassung der neuen nur verzögerlichen Behauptung, indem er zwar den Wechsel und dessen Bezahlung erkennt, aber bestreitet, daß er über die Klage- forderung ausgestellt sei. Wenn der Beklagte nicht glaubhaft macht, wie er schuldlos den Brief hat zunächst bestreiten können und warum er nicht gleich die Zahlung behauptet hat, so wird der Richter nicht zweifeln, daß Chikane des Beklagten vorliege und den neuen Einwand deshalb als nicht mehr zu berücksichtigen zurückweisen. Aber der Wechsel ist ohne Stempel und der Beklagte giebt an, daß er deshalb denselben zurückgehalten, da bei seinem in Folge einer bald nach dem Briefe und der Wechselausstellung erlittenen schweren Gehirnentzündung geschwächten Gedächtnisse, — was er durch ärztliches Attest bescheinigt — er ohne Erinnerung an den Brief geglaubt habe, durch die Verjährung des Zahlungsbeweises überhoben zu sein. Dann wird der Richter den Einwand gerechterweise noch zulassen und von dem Kläger die Ableistung oder Zurückschiebung des Eides fordern. Vollständig sicher werden natürlich auch beim freien Ermessen des Richters Jrrthum und selbst Mißbrauch nicht zu vermeiden sein, wie diese in allen menschlichen Dingen möglich bleiben. Darum aber darf man doch nicht das prinzipiell Richtige und in der Regel Taugliche verwerfen und cs durch Etwas anderes ersetzen, das prinzipiell verwerflich und in den meisten Fällen zweckwidrig ist. Sollte eingewendet werden, daß ja doch das End- urtheil zunächst und jedenfalls der Ablauf der Frist zur Wiederaufnahme- klage die Zulässigkeit neuer Behauptungen ausschließen, welche auch dann noch möglichenfalls den formellen Rechtsspruch als materiell rechtswidrig aufweisen könnten, so ist das zuzugeben. Zu erwiedern ist aber, daß von allen Mängeln menschliche Einrichtungen zu befreien freilich unmöglich ist. Die Frage bleibt nur, wie weit man die Möglichkeit solcher Schäden zurückverlegen und da- durch vermehren soll. Den Beweksbescheid z. B. als solche Grenze für die Zulässigkeit neuer Behauptungen mit einer weitern Wirkung, als daß dann die Zurückweisung wegen Chikane dem freien Ermessen des Richters überlassen

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bleibe, halte ich für fehlerhaft, weil gerade das zufällig anders, als ver- nünftigerweise zu erwarten war, ausfallende Ergebniß der Beweiserhebung nicht selten eine gerechte Veranlassung giebt, neue, vorher unbekannte oder unnöthig erschienene Gesichtspunkte zur Rechtsvertheidigung heranzuziehn. Die Verweisung solcher in eine Berufungs-Instanz habe ich Nothbehelf genannt und nenne sie sogar einen unzweckmäßigen Nothbehelf. Dies hier nochmals, wie schon in meinem Gutachten geschehen, ausführlich zu begrün- den, finde ich keinen Anlaß, da Herr Plathner sich nicht näher darauf eingelassen, sondern sich damit begnügt hat, in einer Anmerkung auf Seite 34 seine Ueberzeugung auszusprechen, daß man sich in Deutschland zur Zeit nicht dazu verstehen werde, das Bestehen dreier Instanzen aufzugeben. Es kann ja sein, daß seit dem 14. Jahrhundert, (in welchem die Appellation im heutigen Sinne als vollständig nochmalige Instruktion des Prozesses nach dem Vorbilde des kanonischen Rechtes in Deutschland auch bei der weltlichen Rechtsprechung zuerst Eingang fand, während das früher allein zulässige so- genannte Schelten eines Rechtsspruches den Charakter der jetzigen Nichtig- keitsbeschwerde oder etwa Revision hatte) das Voruriheil für die Nothwen- digkeit einer solchen Einrichtung sehr allgemein geworden sein mag. Daß es aber allgemein auch eine wirkliche Ueberzeugung sei, glaube ich mit demselben Rechte bezweifeln zu dürfen, mit dem Herr Plathner dies von der eben- falls sehr häufig gewordenen Meinung der Vorzüglichkeit des mündlichen Verfahrens thut (Seite 24 n. ff.). Für die Richter und Anwälte ist gewiß die Appellation eine bequeme und vortheilhafte Einrichtung. Daß sie für das Interesse der Prozeß führenden Partei mindestens unentbehrlich ist, dafür habe ich in meinem Gutachten Gründe angegeben, die sich noch vermehren und verstärken ließen. Wenn diese von der Geschäftswelt, von intelligenten Laien in Betracht gezogen würde, so dürften sich nach meiner Ueberzeugung nicht viele derselben für Beibehaltung der Appellation entscheiden, vorausge- setzt, daß die Eventualmaxime in der 1. Instanz beseitigt wird und ich zweifle nicht, daß dies sowie die Beseitigung der Appellation nur noch eine Frage der Zeit ist, wenn gleich die letztere wohl zunächst noch bei den betheiligten Juristen Widerstand finden wird. Einzelheiten, welche unmittelbar die Eventualmaxime betreffend gegen mein Gutachten von Herrn Plathner vorgebracht wären, finde ich außer der schon oben beseitigten unrichtigen Auffassung des Inhalts meines Gut- achtens nicht. Zusammenhängend aber mit der Ansicht über die Eventual- maxime ist die Bemerkung auf Seite 61 „einem böswilligen Beklagten gegenüber könne natürlich dem Kläger mit der Bestimmung nicht gedient sein," daß der Beklagte zwar verpflichtet sei über die von ihm zu machenden Einwendungen den Kläger, vorher zu informiren, wenn er es aber nicht thue, davon keinen weiteren Nachtheil habe, als daß er dem Vertaguugsantrage des Klägers nicht mit Erfolg widersprechen könne. Ich will wohl glauben, daß auch die in solchem Falle den Beklagten treffende von Herrn Plathner hier nicht erwähnte Kostenlast denselben diese Bestimmung nicht annehmbarer macht, möchte aber doch hier nicht unerwähnt lassen, daß die Vermeidung der Kostenverpflichtung als Antrieb keineswegs so wirkungslos ist, als sie meistens angesehen wird. Nur muß die Vollstreckung gleich und schnell er- folgen. Sind nämlich auch bei schleuniger Vollstreckung die Kosten nicht

MIScellen.

484 mehr beizutreiben, damr kann auch der Kläger in der Regel kaum Interesse mehr an schleuniger Erlangung der Verurtheilung haben, da deren Voll- streckung keinen Erfolg haben könnte. Wenn dagegen zu besorgen ist, daß die noch vorhandene Pfändbarkeit des Beklagten während der Verschleppung überhaupt und vielleicht gar durch Briseiteschaffung seiner Executionsobjekte schwinden werde, so dürfte die schnelle Einziehung nicht zu unbedeutenden Kosten (man könnte auch vielleicht außerdem eine Geldstrafe für schuldbare Veranlassung einer Vertagung auflegen) dem Verzögerungssüchtigen nichts weniger als gleichgültig sein. Das Hauptmittel gegen solche rechtswidrige Bestrebungen wird freilich der Arrest, die einstweilige Anordnung und ge- eignetenfalls die bei Simulationen wohl anwendbare und daher drohende Kriminalbestrafung wegen Betruges sein. Uebrigens hängt dieser hier von Herrn Plathner nur gelegentlich und nebenbei berührte, in der That auch auf den ersten Blick ziemlich neben- sächlich erscheinende Punkt so nahe mit dem Kerne meiner Grundanschauung zusammen, daß ich diesen Anlaß nicht vorübergehen lassen will, ohne mich darüber eingehend auszusprechen. Der Eventual- und Kontumazialmaxime muß ein Gedanke zu Grunde liegen, welchem eine gewisse innere praktische Berechtigung nicht abgesprochen werden kann. Sonst hätte sie ungeachtet der ihr so augenscheinlich entgegen- stehenden Bedenken nicht in solcher Ausdehnung zur Geltung kommen und so lange herrschen können, als es der Fall ist, und dieser Gedanke zeigt sich zugleich mit der zweckmäßigen Grenze seiner Bedeutung an dem beregten Punkte. Offenbar hat Jeder, der sich auf einen Prozeß einläßt, also ge- wiß jeder Kläger dringenden Anlaß, sich und ebenso seinem Anwälte vorher Alles darauf Bezügliche klar zu machen, so weit er kann. Vollständig er- spart werden kann zweckmäßigerweise die dazu nöthige Arbeit nicht. Aber es ist nicht nöthig, daß der Richter von vornherein mit Allem, was dazu gehört, behelligt werde, sondern dies ist vielmehr eben, weil dadurch die Kraft des Richters nicht selten bei Unnöthigem vergeudet und dem Röthigen entzogen wird, schädlich. Daher muß diese Arbeit aus die Stelle beschränkt werden, auf welche sie sachgemäß gehört, nämlich auf die Infor- mation der Parteivertreter und ebenso müssen die aus Vernachlässigung der nöthigen Sorgfalt bei dieser Arbeit entspringenden Nachtheile auf solche be- schränkt sein, welche nothwendig daraus folgen, ohne sie künstlich darüber hinaus zu erweitern. Unter allen Umständen hat der Anwalt des Klägers, wenn es über- haupt zu einer mündlichen Verhandlung kommt, dringenden Anlaß, spätestens bis zu derselben, mag eine schriftliche Erwiederung des Beklagten eingegangen sein oder nicht, regelmäßig die vollständige Information über alle etwa nach der Kenntniß des Klägers von den Vorgängen mögliche Einwendungen und über alle eventuell denselben entgegenzusetzenden Repliken zu erfordern. Wird dies versäumt oder entspricht der Kläger nicht genügend dem Verlangen, so muß er sich die daraus entspringende Verzögerung selbst zuschreiben. Hat aber der Anwalt des Klägers vollständige Information, dann wird er selbst auf solche in der mündlichen Verhandlung vom Beklagten vorgebrachten Behaup- tungen, über welche seine Information sich nicht erstreckt, sich einfach bestrei- send erklären dürfen, weil er annehmen kann, daß sie aus der Luft gegriffen

Miscellen.

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sind, und es wird dann jede Verzögerung vermieden. Wenn ausnahmsweise Gründe dafür vorliegen, daß diese Annahme nicht zutreffe, dann schützt den Kläger das Vertagungsrecht genügend, denn, nun kann die schleimigste Iuformationseinziehung geschehen und, wenn den Parteien die Terminsbelegung freigestellt ist, die nächste freie Terminszeit zur neuen Verhandlung gewählt, vielleicht gar eine für eilige Sachen reservirte Terminszeit erlangt, und so eine wesentliche Verschleppung vermieden werden. Soweit sie nicht zu ver- meiden ist, erscheint der Schaden immer geringer, als wenn an Versäumnisse oder Versehen der Parteien unwiederbringliche Rechtsnachtheile geknüpft werden. Das rechte Maß lehrt in solchen Dingen der freie Verkehr am besten, freilich vorausgesetzt, daß diesem auch die Bestimmung der Zahl von bereiten An- wälten überlasten wird. Abstrakte Regeln dagegen treffen in solchen Dingen stets mehr das Ungeeignete als das Geeignete. Mit dem Wegfalle der Eventualmaxime nun fällt auch die durch sie be- dingte Nothwendigkeit hinweg, dem Richter die Parteierklärung schriftlich sixirt vorzulegen und es bleibt nur die Frage, ob dies aus anderen Gründen nothwendig oder zweckmäßig sei. Daß dies nicht der Fall und namentlich nicht wegen der Durchschnittsfähigkeit der Richter und Anwälte zur vorwie- gend mündlichen Information in der Verhandlung erforderlich sei, habe ich in meinem Gutachten begründet. Dann aber scheint wohl die allgemeinste Erfahrung den mündlichen Verkehr, wie in andern Fällen, so auch zwischen den Richtern und den Parteien oder deren Vertretern als das kürzeste und sicherste Mittel zur Information des Richters über den Streitstand an die Hand zu geben, wenn die Parteien sich untereinander vorher darüber schrift- lich insormirt haben und dem Richter ihre formulirten Anträgen, sowie et- waige Verzeichnisse, Rechnungen, Situationszeichnungen und ähnliches schrift- lich fixirt, auch am Schluffe vor der Berathung der Richter zur etwaigen Auffrischung ihrer Erinnerung die Partei-Akten übergeben. Wie sehr dadurch in vielen Fällen bei zweckmäßiger Handhabung die Verhandlungen abgekürzt werden, habe ich in meinem Gutachten gezeigt. So finde ich in der vorwiegen- den Mündlichkeit des Streitvortrages eines der Hauptmittel (neben den an- dern anempfohlenen Entlastungen der Richter von unnöthiger Arbeit), den Richtern innerhalb der durch die Verhandlungsmaxime gezogenen Grenzen wieder das Streben nach Herstellung des wahren materiellen Rechtes durch ihre Richtersprüche zu ermöglichen, wodurch allein beim Richter wahres In- teresse und Begeisterung für seinen Beruf und beim Volke Achtung vor dem Rechte und gedeihliche Entwickelung des Rechtes bewußt wieder begründet werden kann. Ist das aber richtig, dann fallen dagegen alle Einzelheiten, die man dafür anführen kann, daß die Nothwendigkeit der schriftlichen Fixirung aller zu berücksichtigenden Parteierklärungen einzelne Nachtheile verhüte und Vor- teile habe, nicht ins Gewicht. Wenn ich dennoch ans die vom Herrn Plathner beregten Einzelheiten eingehe,, so geschieht dies aus Achtung vor der auch von mir anerkannten ho- hen Autorität desselben, der ich weichen müßte, sofern ich nicht alle von dem- selben heregten Gegengründe zu beseitigen vermöchte. Auf Seite 3.4 führt- Herr Plathner. einen Satz aus meinem Gut- achten an, worin ich mich, auf die 20 jährige,. in Krimimlsachen in Betreff

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der Mündlichkeit des Verfahrens gemachte Erfahrung dafür berufen habe, daß die Mündlichkeit wie in Kriminalsachen, so auch in Civilsachen ausführ- bar und ausreichend sein würde. Er ^verweist zur Widerlegung auf sein Gutachten zum 2. Iuristentag. Darin finde ich zwei hieher gehörige Behauptungen nämlich: 1) der Staat habe in Civilsachen nicht, wie in Kriminalsachen, das Jntereffe, daß die objektive Wahrheit ermittelt werde; und 2) es sei kaum Grund vorhanden, den Parteien statt des Rechtes, die Pflicht zum mündlichen Vortrage des Streitstandes zu geben. Hiergegen scheint mir 1) der Staat nicht blos das Jntereffe, sondern sogar die Pflicht zu haben, das Civil-Prozeßverfahren so zu ordnen, daß jeder Partei die Möglichkeit aufs Beste und Sicherste gewährt werde, dem Richter die objektive Wahrheit zur Ueberzeugung zu bringen und 2) hinreichender Grund für die Verpflichtung der Parteien zum münd- lichen Streitvortrage darin gefunden werden zu müssen, wenn da- durch der zuvor angegebene Zweck und überhaupt eine möglichst schnelle und gute Rechtspflege am besten erreicht werden kann. Mindestens erscheint dieser Grund noch besser als der für die Even- tualmaxime von Herrn Plathner geltend gemachte. Außerdem führt Herr Plathner an, vaß in Kriminalsachen die schrift- liche Fixirung des Streitstandes in der Anklage, dem Anklagebeschlusse und der den Geschworenen schriftlich vorzulegenden Fragen vorgeschrieben sei und folgert daraus, daß die Bezugnahme auf die Kriminalsachen eher für als gegen die Nothwendigkeit schriftlicher Fixirung des Thatsachen betreffenden Streitstandes auch in Civilsachen spreche. Ich muß gestehen, daß mir die Triftigkeit dieser Argumentation völlig unfindbar ist, besonders wenn sie auch gegen den Entwurf und gegen meine Vorschläge gerichtet sein soll, was ich nach dem Zusammenhänge an- nehmen muß. Oder geht denn die in Kriminalsachen vorgeschriebene Fixi- rung des Streitstandes betreffs ihrer Ausdehnung und ihrer Wirksamkeit über das Maaß hinaus, in welchem sie sowohl im Entwürfe als auch in meinen Vorschlägen für Civilsachen verlangt wird? Ueberschreitet nicht vielmehr um- gekehrt die Ausdehnung der in beiden und die Wirksamkeit der von mir verlangten Fixirung erheblich das Maß der in Kriminalsachen vorgeschriebenen? Nach dem Entwürfe soll im Anwalts-Prozeß Alles, im Nichtanwalts-Prozeß das dem Richter angemessen d. h. doch wohl „erheblich" Erscheinende aus den mündlichen Parteivvrträgen schriftlich fixirt werden, freilich ohne, mit Ausnahme der Begrenzung des Klagegrundes durch die schriftliche Klage, im Uebrigen maßgebend für die Entscheidung zu sein. Nach meinen Vorschlägen aber soll ebenfalls zur Vorbereitung der Parteien Alles schriftlich fixirt werden, außerdem aber und zwar unbedingt maßgebend das, was die Parteien beantragen, und zwar sollen die Parteien selbst dies letztere fixiren. Im Kriminal-Prozeffe ist die Anklage und der Anklagebeschluß nicht maßgebend, sondern wenn darüber hinausgegangen werden soll, der Angeklagte nur be- rechtigt, Vertagung zu weiterer Vorbereitung der Verteidigung zu fordern. Das Verhandlungs-Protokoll ist nicht materiell, sondern nur für die Förm- lichkeiten maßgebend. Wenn der Angeklagte, statt zu sprechen, seine Er-

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klärung schriftlich übergeben wollte, so würde diese keine Berücksichtigung finden dürfen. Die Anklage und der Anklagcbefchluß wird den Geschworenen nur vorgelesen, in die Hände bekommen sie diese Schriften nicht. Die Fixirung hat also für sie keine Bedeutung. Das Einzige, was sie schriftlich in die Hand bekommen, die Fragen werden nicht von den Parteien, dem Staats-Anwalt und dem Angeklagten, sondern vom Richter nur nach deren Anhörung fixirt. Und danach soll aus der für Kriminalsachen vorgeschriebenen schriftlichen Fixirung des thatsächlichen Streitstandes folgen, daß die über die schriftliche Fixirung für Civilsachen im Entwürfe und in meinem Gut- achten enthaltenen Vorschläge nicht genügen und daß die maßgebende, von den Parteien selbst zu besorgende schriftliche Fixirung aller ihrer Erklärungen Bedingung der Berücksichtigung Seitens des Richters sein müsie? Sowie es von. Herrn Plathner hier geschieht, kann meines Erachtens in der That nicht argumentirt werden. Herr Plathner weist außerdem durch Seite 34 diejenigen, welche meinen, daß auch in jedem Civilprozeß-Verhandlungstermin die ganze streitige Thatfrage verhandelt werden solle, mit der Bemerkung zurück, daß dergleichen Ansichten in Deutschland jetzt sicher nicht praktische Geltung erlangen würden und es daher nicht nöthig sei, sich auf eine Widerlegung bloßer Theorien einzulafien. So weit, wie hier angenommen wird, gehe ich allerdings nicht, meine aber doch, daß bei geeigneter Handhabung des Verfahrens in der Regel in jedem Prozesse nur eine Hauptverhandlung bis zum Vor- und Beweisbescheide und eine Schlußverhandlung bis zum Erkenntnisse statt finden werde und daß, soweit Zwischenverhandtungen nöthig werden, auch in diesen die ganze dabei interessirende Thatfrage werde verhandelt werden. Endlich berührt Herr Plathner noch zwei Nebenfragen in Betreff des Anwaltszwanges, nämlich 1) die Zulassung rechtsverständiger Parteien ohne Anwalt und die Zulassung aller Anwälte zur Verhandlung vor jedem Ge- richt und 2) die Vertretung armer Parteien. Zur ersten Frage vermißt Herr Plathner in meinem Gutachten eine Auslassung darüber, wie das Verfahren geregelt werden soll. Ich habe darüber in der That Nichts gesagt, da ich mich nicht be- rufen hielt, die ganze Prozeßordnung zu redigiren, aber ich habe nicht ge- glaubt und sehe auch jetzt nicht ein, daß die Regelung des Verfahrens in dieser Beziehung irgend welche Schwierigkeit haben könne, namentlich nicht eine irgend für die sonstigen vorgeschlagenen Grundzüge verhängnißvolle. Ich vermag sogar bei dem zu meinem Gutachten anempfohlenen Verfahren gar kein Bedürfniß einer besonderen Regelung zu erkennen, etwa ausgenommen für den Nachweis der Advokatur oder Nechtsverständigkeit behufs der Zulassung. Diese aber würde sich wohl ohne Schwierigkeit in ähnlicher Weise wie die Rekognition bei den Handlungen der freiwilligen Gerichts- barkeit regeln lassen. Im Uebrigen würden die fraglichen Personen ganz ebenso, wie jetzt die bei einem Gericht angestellten Anwälte zu behandeln und es würde Sache dieser Personen selbst sein, sich danach einzurichten. Im Betreff armer Parteien findet Herr Plathner durch das von mir gestellte Verlangen, daß die Zuordnung des Vertreters durch die An- waltskammer erfolge, nicht den Einwand beseitigt, daß dann der armen

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Partei das Recht versagt werde, wenn sie verhindert wird, ihre Sache zur Entscheidung durch das Gericht zu bringen. Ich bekenne, daß mir die Bedeutung des Einwandes nicht klar ist, Herr Plathner müßte denn annehmen, daß die Anwaltskammcr ihre Pflicht nicht erfüllen werde und auch nicht dazu angehalten werden könne. Ich weiß aber nicht, ob mehr Grund vorhanden sein kann, dies von der Anwalts- kammer anzunehmen, als von den Ortsbehörden, welche das zur Begründung des Armenrechts erforderliche Attest auszustellen haben, sowie von Geistlichen, Schiedsmännern und Polizeibehüöden, welche Sühn - und Vermittelungsver- suche anstellen und bescheinigen müssen, bevor gewisse Klagen von dem Ge- richt angenommen werden dürfen. Nach allem diesem kann ich die in meinem Gutachten ausgesprochene Ueberzeugung durch die Entgegnung des Herrn Plathner nicht erschüttert finden. Zum Schluffe möchte ich noch bemerken, daß ich die Vermuthung des Kollegen von Mittelstaedt (Seite 40—43 der 1. Abtheilung seiner Beurtheilung einiger Abschnitte des Entwurfes) theile, wenn der Entwurf Gesetzeskraft erlange, werde es sowohl im links- wie im rechts-rheinischen Verfahren überall zunächst im Wesentlichen beim Alten bleiben. Ich kann auch nicht verhehlen, daß ich das noch nicht für das Schlimmste erachten würde. Der Entwurf läßt dem richterlichen Ermessen ziemlich freien Spielraum, läßt ebenso eine straffere als eine laxere Anwendung der Even- tualmaxime zu und gestattet ebenso, allein auf den mündlichen, wie auch in erheblichem Maße auf den schriftlich fixirten Streitvortrag Gewicht zu Wie mächtig auch die Gewohnheit sei, unbedingt konstant ist sie nicht. Bei obwaltender Freiheit wird der deutsche Volksgeist auch auf diesem Wege, allerdings etwas langsamer das seinen Bedürfnissen entsprechende Verfahren herausfinden und herausbilden. Wenn man freilich auf die möglichste Gleichmäßigkeit des Verfahrens im ganzen deutschen Reiche und darauf Gewicht legt, daß diese bald erreicht werde, dann muß man dem im Eingänge besprochenen Vorschläge des Herrn Plathner folgen. Soll aber die Gleichmässigkeit auch erhalten bleiben, dann bedarf es Eines höchstem Gerichtshofes für das ganze deutsche Reich.

Abhandlungen

Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke etc. für die bei deren Betriebe herbeigeführten Tödtungen und Körperverletzungen Von Herrn Professor und Ober-Appellationsgerichtsrath Dr. Endemann zu Jena

Abhandlungen.

XVII. Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. für die bei deren Betriebe herbeigeführten Tödtungen und Körperverletzungen. Erläuterungen des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871. Von Herrn Professor u. Ober-Appellationsgerichtsrath vr. W. Endemann zu Jena. Einleitung. Kein neueres Gesetz hat bei seiner ersten Vorlage und während seiner Berathung soviel Widerspruch erregt, als das vorliegende. Schwere Bedenken mußten sich Vielen vom Standpunkte der Wirthschafts--, wie der Rechtspolitik aufdrängen. Indessen ist hier nicht der Ort, auf die Gründe für und wider, welche in den Motiven der Negierung und in den Debatten des Reichstags zum Ausdruck gelangten, zurückzugehen und in kritischer Beleuchtung die Verwerflichkeit oder Annehmbarkeit, Vorzüge oder Mängel dieses gesetzgeberischen Werkes darzulegen. So berechtigt es für die Gegner desselben erscheinen mag, auch nach der vollendeten Thatsache seiner Publikation den Widerspruch gegen die Bestimmungen und vor Allem gegen die ganze Richtung desselben fort- zusetzen/) — das Gesetz ist einmal Ln Kraft getreten. An dieser Stelle haben wir uns lediglich mit dessen Bedeutung im Interesse sei- ner praktischen Wirksamkeit zu beschäftigen. Die Betrachtung wird zur Genüge zeigen, daß es an Punkten, die in dieser Hinsicht der Er-, klärung und Ergänzung bedürfen, nicht mangelt. — Aus der äußeren Geschichte des Gesetzes ist kurz Folgendes mitzutheilen. Als erster Ausgang läßt sich eine Petition des Ausschusses der natio- nalliberalen Partei zu Leipzigs bezeichnen, welche bei dem Reichstage in der Sitzung von 1868 einlief. Anlaß zu der Petition waren mehrere Unfälle, welche sich damals in Bergwerken, namentlich zu Neuiserlohn und Lugau zugetragen hatten. Die Petenten forderten unter aus- führlichem Hinweis auf die Unzulänglichkeit des bestehenden, sowohl

*) Die Bedenken, welche mich bestimmt haben und noch bestimmen, das ganze Gesetz für Äne höchst unglückliche Maßregel zu halten, habe ich in der Dolkswirth- schaftlichen Vierteljahrsschrift von Faucher ausgeführt. 2) Nr. 9 des Petitionsverzeichnisses. N. B. P. Nr. 29. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V.

490 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenhahnen, Bergwerke rc. materiellen Civilrechts, als auch namentlich des Prozeßrechts, eine Re- vision „der gesetzlichen Bestimmungen über Schädenansprüche von Pri- vatpersonen bei nicht von ihnen verschuldeten Unglücksfällen/' In einem ausführlichen Referat^) sprach sich die Petitions-Kom- mission dafür aus: die Petition zur thunlichsten Berücksichtigung an den Bundes- kanzler abzugeben, und nach einigen, k^um nennenswerthen Bemerkungen wurde dieser An- trag von dem Reichstage in der Sitzung vom 24. April 1868 ange- nommen?) Im Reichstage war damit die Sache vorerst erledigt. Ob- gleich bald darauf im Jahre 1869 die Katastrophe im Plauenschen Grunde, welche 296 Bergleuten das Leben kostete, neuen Stoff darge- boten hätte, fand man doch keinen Anlaß zu weiterer Anregung. Eine in der Sitzung vom 16. März 1870 verhandelte Interpellation nahm zwar auch auf den Erlaß eines Gesetzes über die Haftpflicht Bezug, aber doch nur nebenbei und ohne denselben als besonders dringlich zu bezeichnen?) Um so überraschender war es, daß dem ersten deutschen Gesammt- Reichstag gleichzeitig mit dem endlichen Abschluß der Reichsverfassung und noch vor Abschluß des definitiven Friedens mit Frankreich ein Ge- setzentwurf unterbreitet wurde, betreffend die Verbindlichkeit zum Scha- densersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken rc. herbeigeführten Tödtungen und Körperverletzungen?) Die der Vorlage beigesügten Motive kündigten dieselbe als Erfüllung des von dem Reichstage in der Sitzung von 1868 gefaßten Beschlusses an. Sie er- kannten an, daß die bestehende Gesetzgebung so Wohl in Bezug auf das prozessuale, wie in Bezug auf das materielle Recht an großen Mängeln leide. Eine eingehende Erörterung thue dar, daß die moderne Industrie Verhältnisse geschaffen habe, denen gegenüber die allgemeinen Grundsätze über die Verpflichtung zum Schadensersatz in den Fällen körperlicher Beschädigung nicht mehr ausreichten. Dies wurde namentlich nach alt- preußischem und rheinischem Recht noch näher ausgeführt. Unter Berufung auf die Resultate der Kommission, welche 1865 bis 1866 zu Dresden mit der Ausarbeitung eines gemeinsamen Obli- gationenrechts beschäftigt war, hielten es die Motive nicht für angemessen, im Anschluß an das rheinische Recht etwa durch den allgemeineren 8) Drucks, von 1868 Nr. 56. unter Llt. B. 4) Stenogr. Berichte 1868 S. 175—176. 5) St.-B. von 1870 (1. Sitzung) S. 317. °) Datirt vom 28. Mär; 1871; Nr. 16 der Drucks.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 491 Grundsatz zu helfen, daß jeder Beauftragte „während der Ausführung der ihm übertragenen Dienstleistung mit dem Auftraggeber vollständig zu identifiziren sei." „Wenn es im Hinblick auf die in gleicher Proportion^) mit der Ent- wickelung der industriellen Anlagen sich mehrenden Unglücksfälle die Aufgabe der Reichsgesetzgebung ist, der körperlichen Integrität einen erhöhten Rechts- schutz zu verleihen, so muß davon abgesehen werden, eine generelle Reform der Grundsätze über die Verpflichtung zum Schadensersatz her- beizuführen. Ein so weit gestecktes Ziel würde nur im Zusammenhänge mit dem ganzen System des Obligationenrechtes sich erreichen lassen. Zur Zeit wird es sich allein darum handeln können, im Wege eines Spezialgesetzes Bestimmungen zu treffen, um denjenigen, welche bei mit ungewöhnlicher Gefahr verbundenen Unternehmungen an Leib oder Lebens beschädigt werden, beziehungsweise ihren Hinterbliebenen einen Ersatz des erlittenen Schadens zu sichern. Hierbei werden vorzugs- weise^) die Eisenbahnen, Bergwerke und die Fabriken in Betracht zu ziehen sein." Daran ist also überall festzuhalten: das Gesetz hat von vornherein auf eine prinzipielle Bedeutung und „den Zusammenhang mit dem .ganzen System des Obligationenrechts" verzichtet. Dasselbe bezeichnet sich selbst als ein Spezialgesetz, hervorgegangen lediglich aus prak- tischen Rücksichten, namentlich der besonderen Gefährlichkeit gewisser Unternehmungen; ein Gedanke, der bei Begründung der Bestimmungen der §§. 1 und 2 und ihres Wirkungskreises in den Motiven durchweg die entscheidende Rolle spielt. Es erhellt, daß diese Beschaffen- heit des Gesetzes auch für die Auslegung maßgebend sein muß, da der Hauptsache nach, nemlich in den §§. 1 und 2, schließlich die Vorlage der Regierung über jeden Widerspruch siegte. Schon bei der ersten Berathung im Reichstage zeigten sich freilich die großen Bedenken, welche gerade durch die hinter dem angeblich rein praktischen Standpunkt leicht bemerkbare Prinziplosigkeit des Entwurfs angeregt werden mußten. Verweisung an eine Kommission fand nicht statt.

7) Was durch die Statistik keineswegs bestätigt wird. 8) Eine dem Reichstage mitgetheilte Darstellung des 1)r. Engel, Direktor des statistischen Bureaus zu Berlin, Nr. 46 der Drucksachen, machte diese Unterstellung vollständig zu nichte, indem sie zeigte, daß andere Arbeitszweige an Gefährlichkeit die hier hervorgehobenen erreichen, zum Theil sogar übertreffen. 9) Nichtiger gesagt nach §§. 1 und 2; „allein". Die Motive beschränken sich dann darauf, nur die Ausschließung der Seeschifffahrt von diesem Gesetz mit dem Hinweis auf die Bestimmungen des H.-G.-Bnchs zu rechtfertigen.

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492 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. Dagegen bildete sich eine sogenannte freiwillige Kommission ans Mitgliedern der verschiedenen Parteien, die es unternahm, den Entwurf durchzuprüfen. Sie fand denselben im Ganzen annehmbar, schlug aber eine ganze Reihe mehr oder minder erheblicher Abänderungen vor?") Dazu kamen vor oder während der zweiten Lesung noch zahlreiche weitere Amendements"). Soweit sie noch in Betracht kommen, sind deren Schicksale unten zu erwähnen. Das Resultat der zweiten Lesung, die sich viel mehr in einen Kampf um die widerstreitenden Einzel- intereffen und um einzelne Bestimmungen des Entwurfs auflöste, als daß sie die leitenden Grundsätze zu klarer Entscheidung gebracht hätte, war die Annahme des Entwurfs zu §. 1. 2. 4 unverändert nach der Vorlage, Im Uebrigen erlitt letztere mancherlei Umgestaltungen.") Damit war jedoch der Streit noch nicht beendigt. Auch die dritte Lesung") führte noch zu einer Reihe von Abänderungsvorschlägen, deren Menge") offenbar nicht unerheblich zu Gunsten der Regierungsvorlage wirkte. Man wird wohl sagen dürfen, daß die Debatten im Reichstage hinlänglich dazu angethan waren, bei Vielen minder die Ueberzeugung von der Nichtigkeit der hier vorgeschlagenen Sätze hervorzurufen als viel- mehr die Ansicht zu befestigen, daß man sich auf einem höchst unsiche- ren Gebiete bewege"). Bei der Schlußabstimmung fand sich für das Gesetz eine große Majorität.") - Nachdem der Bundesrath der veränderten Gestalt seine Zustimmung

l0) Drucks. Nr. 65 enthielt unter 10 Nummern 20 Amendements. u) Es sind in Nr. 70—82 der Drucks, mehr als 20 Amendements, zum Theil in mehreren Positionen, gestellt worden. 12) Die zweite Lesung s. St.-B. des Reichstags von 1871, 1. Session, S. 439. 463. 487 fg. 13) St. B. S. 575. 604 fg. u) Es sind ihrer in Nr. 93. 94. 99. 102 der Drucks, wohlgezählt 20. 15) Dazu kamen die sehr getheilten Aeußerungen in der Tagespresse, Denk- schriften und dergl. Unter den letzteren ist zu nennen: die des Reichstags-Abgeord- neten von Swaine und die von 554 Interessenten aus- Preußen, Baiern, Sachsen. Eine beachtenswerthe Darstellung in Betreff der legislat. Behandlung des Bergbaues, um die sich im Reichstag hauptsächlich der Streit drehte, ist die Dissertation: A. Frantz, die Haftbarkeit und Entschädigungspflicht bei den Verunglückungen des Bergbaues, Jena 1869. — In Betreff der Eisenbahnen s. H. A. Simon (übers, v. Weber), die Haftpflicht der Eisenbahnen in England, Weimar 1868. Lehmann, Körperverletzungen und Tödtungen ans deutschen. Eisenbahnen. Erlangen 1869. '") St. B S. 653.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 493 ertheilt, ist das Gesetz, datirt vom 7. Juni 1871, in dem Reichsgesetz- blatt Nr. 25, ausgegeben am 14. Juni 1871, publizirt worden. Zur Uebersicht des Inhaltes und Charakterisirung des eingeschla- genen Weges mag einleitend noch Folgendes bemerkt werden. Das Gesetz zerfällt in zwei Theile. I. Der erste Theil enthält in §. 1 —5, denen sich dann noch §. 8 über die Verjährung anschließt, materiellrechtliche Bestimmungen. Aus denselben ergibt sich. 1) daß der Kreis derjenigen Unternehmungen, welche für die im Umfange'ihres Betriebs sich ereignenden Körperverletzungen und Tödtungen haften, ein beschränkter ist. Nur bei den in §. 1 und §. 2 bezeichnten hat man überhaupt Grund zu einer Haftbarkeit nach Maßgabe dieses Gesetzes erkennen wollen. Ausdehnung über jenen Kreis hinaus im Wege der Analogie erscheint unzulässig; zumal nach §. 5 dasselbe als Prohibitivnorm auftritt. 2) Innerhalb des durch §. 1 und §. 2 gewiesenen Umfangs unter- scheidet das Gesetz in keiner Weise bezüglich der Person, welche von der Körperverletzung oder Todtung betroffen wird?'') S. darüber unten zu §. 1 Nr. 2, a—c. Indessen hat unleugbar das Gesetz in erster Linie den Schutz derjenigen im Auge, welche in dem Betriebe einer solchen Unternehmung beschäftigt sind. Es erscheint, wie vielfach, wenn auch nicht in den Motiven, doch in der Diskussion des Reichstags betont worden ist, wesentlich als ein Stück derjenigen Sozialgesetzgebung, welche die Stellung des Arbeiters gegenüber dem Arbeitgeber oder Unternehmer regeln soll. Die Beschädigungen, welche das dergleichen Anstalten benutzende Publikum oder gänzlich unbetheiligte Dritte in deren Betrieb erleiden, würden für sich allein wahrscheinlich der Gesetzgebung keinen genügenden Anreiz znm Einschreiten dargeboten haben. Wenigstens ist, wenn die Gefährlichkeit den hauptsächlichsten Maßstab abgeben soll, die Gefahr dieser Personen mit derjenigen der in dem Unternehmen thätizen Arbeiter oder Bediensteten nicht zu vergleichen. Nichtsdestoweniger hat man alle Personen, welche tatsächlich eine derartige Beschädigung erfahren, gleich- viel ob dem Betriebe als Arbeiter selbst angehörig, oder nicht, gleich behandelt. 3) Desto schärfer wird innerhalb des Gesetzes in Betreff der Be- deutung der Haftpflicht unterschieden. lT) Vrgl. über die legislat. Motive dieser Unterscheidungslosigkeit auch den Note 1 citirten Aufsatz.

494 • Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke :c. a. Nach §. 1 tragen die Eisenbahnen eine außerordentlich aus- gedehnte Haftpflicht, nur begrenzt durch vis major oder eigenes Verschulden des Verletzten. S. im Nähern zu §. 1. b. Bergwerks-, Gruben-, Steinbruchs - und Fabrikunternehmen haften dagegen nach §. 2 nur für Verschulden ihrer Angestell- ten. S. zu §. 2. In beiden Richtungen spricht das Gesetz von einer Verpflichtung zum Ersatz des entstandenen Schadens. In den Debatten ist oft geradezu der Gesichtspunkt der Assekuranz hervorgehoben worden. In der That läßt sich, vor Allem im Verhältniß der Arbeiter zu dem Unternehmer, die Idee des Gesetzes dahin zusammenzufassen, daß im Umfange, sei es nun des §. 1, sei es nun des §. 2, kraft des Gesetzes eine Assekuranz gegen Körperverletzung und Tödtung bei dem Unter- nehmer gewährt wird. Denn das ist die wahre Bedeutung. einer Maßregel, welche dem Unternehmer die Zwangsverbindlichkeit auflegt, in diesem Umfang die körperliche Integrität zu decken. War schon von vornherein die Idee einer solchen Zwangsversicherung nahe gerückt, so ist sie vollends unvermeidlich geworden durch den von dem Reichstage eingeschobenen §. 4, der das Recht auf Schadensersatz nach §. 1 und 2 geradezu auf gleiche Stufe stellt mit den sonst etwa dem Beschädigten zustehenden Versicherungsrechten. Es bedarf kaum der Bemerkung, daß dies für die Auslegung des Gesetzes wichtig werden, kann. Der Gesichtspunkt des „Schadensersatzes", wiewohl sich das Gesetz so ausdrückt, erweist sich, sofern man dabei die sonstigen Begriffe des Civilrechts anlegen wollte, zu eng oder so eigen- artig, daß eben das aus diesem Gesetz entspringende Schadensersatzrecht als ein ganz besonderes, von den gewöhnlichen Regeln der civilrechtlichen Lehre getrenntes behandelt werden muß. 4) Der Umfang des zu gewährenden Schadensersatzes umfaßt nicht unbeschränkt allen „erweislichen Schaden", sondern erscheint nach §., 3 auf bestimmte Kategorien beschränkt. Was daneben oder darüber hinaus liegt, wird von diesem Gesetz nicht betroffen. S. zu §. 3. Es erhellt, daß das mit dem unter 3 berührten Gesichtspunkt keineswegs in irgend einem Widerspruch steht. II. Der zweite Theil enthält in den §§. 6 und 7, denen sich dann noch §. 10 anschließt, Bestimmungen über das Prozeßverfahren, also eine Antizipation dessen, was sonst in der zu erwartenden allge- meinen Civilprozeßordnung behufs Beseitigung der schon oft bei den Schadensprozessen gerügten Mängel hätte verfügt werden müssen.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc.

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Außerdem wird in §. 9 das Verhältniß 'dieses Gesetzes zum Lan- desrecht vorgesehen.

§. 1. „Wenn bei dem Betriebe einer Eisenbahn ein „Mensch getödtet oder körperlich verletzt wird, so „haftet der Betriebs-Unternehmer für den dadurch „entstandenen Schaden, sofern er nicht beweist, daß „der Unfall durch höhere Gewalt oder durch eigenes „Verschulden des Getödteten oder Verletzten ver- „ursacht ist." Fast jedes Wort bedarf der Erklärung oder giebt zu Zweifeln Anlaß. 1) Wenn bei dem Betriebe einer Eisenbahn. Es fragt sich: a. was ist eine Eisenbahn? Eine nähere Bezeichnung, wie in Art. 422 des H.-G.-B. fehlt. Daß alle dem öffentlichen Verkehr über- gebenen, mit Lokomotiven befahrenen Bahnen hierher gehören, versteht sich von selbst. Nach den Motiven ') sollen aber auch Pferde-Eisen- bahnen darunter miteinverstanden sein. Widerspruch hat sich dagegen nicht erhoben. Indessen scheint dabei nur an die zur Benutzung des Publikums bestimmten Pferde-Eisenbahnen gedacht gewesen zu sein. Zwar wurde die Meinung ausgesprochen* 2), daß die nur für eigene Zwecke bestimmten Privatbahnen, z. B. von Bergwerksbesitzern oder Fabrikanten, nicht hierher gehören. Doch ist darüber nicht ent- schieden worden und in dem Wort „Betriebe" findet jene Ansicht sicher' keine Stütze, da sich auch bei solchen Bahnen mit Fug von „einem Be- triebe" reden läßt. Nach der übrigens ganz vereinzelt dastehenden Aeußerung des Regierungskommissars3 4) sind unter dem Wort „Eisen- bahn" nur die „über der Erde'')" befindlichen Unternehmungen ver- standen und davon diejenigen nicht gemeint, welche nur als integri- rende, accessorische Bestandtheile eines Bergwerks, einer Hütte u. dergl. erscheinen. Für das letztere Kriterium läßt sich offenbar Manches sagen, obwohl es nicht immer zuverlässig erfunden wird. Schwerlich ist zu ') Mot. S. 10 der in der Einleitung Not. 6 bezeichnten Vorlage. 2) Sten. Berichte S. 445. 3) St. B. S. 4SI. 4) Wunderlich genug! Wenn wir eine völlig unterirdische Bahn in Deutschland hätten, wie in London, warum sollte diese nicht hierher gehören? Daß einzelne Tunnel- strecken eine Eisenbahn nicht von diesem Gesetz ausschließen, versteht sich von selbst.

496 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. behaupten, daß z. B. eine Eisenbahn zur Personen-Beförderung, welche ein Vergnügungsunternehmen betreibt, um dem Publikum den Weg zu seinen Anstalten bequemer zu machen, oder eine Eisenbahn, welche eine Dampfschifffahrts-Gesellschaft angelegt hat, um den Schiffspassa- giren den Weg zum Einschiffungsplatz zu erleichtern, nicht hierher gehören. Andererseits wurde von derselben Stelle aus behauptet, daß Eisenbahnen von Berg- und Hütten-Etablissements, „die von nicht untergeordneter (?) Ausdehnung ftttfc" und die „vermöge ihrer Natur unter das allgemeine Eisenbahn-Reglement fallen werden (?)" — ob letzterer Umstand das maßgebende Kriterium sein soll, ist nicht bestimmt zu ersehen —, nach §. 1 behandelt werden müssen, selbst wenn sie nur die Produkte des Besitzers befördern. Greift man so weit, so fallen hierher nothwendig auch Eisenbahnen, 8. h. auf eisernen Schienen betriebene Beförderungs-Unternehmungen, die sich irgend welcher anderer Bewegungs-Kräfte, als des Dampfs oder der Pferde, bedienen. Was dagegen auf Schienen.von anderem Ma- terial, oder gar nicht auf Schienen läuft, wie Straßen-Lokomobilen, bleibt sicher ausgeschlossen. Den Aeußerungen des Regierungs-Kommissars, der das Gesetz zu vertreten hat, oder einzelner Abgeordneten läßt sich jedoch entscheidendes Gewicht überhaupt nicht beilegen. Aus dem Wortlaut des Gesetzes, der zunächst maßgebend fein muß, ergibt sich nicht die mindeste Ein- schränkung. Die Praxis wird daher vollständig in ihrem Rechte sein, .wenn sie dem Begriffe der Eisenbahn, als einer Anstalt zum Transport von Gütern oder Personen mittelst eines Eifenschienenwegs5) die weiteste Ausdehnung gibt und die berührten Limitationsversuche verwirft. Gibt zu den letzteren der Text keinen Anhalt, so spricht dafür ebensowenig ein innerer Grund, am wenigsten die Rücksicht auf die mindere Ge- fährlichkeit der einen oder der andern Unterart von Eisenbahnen. Denn wenn der Fall der Anwendbarkeit des §. 1 bei der einen oder andern, selbst gegen Erwarten eintrktt, so zeigt eben diese Thatsache, daß auch dort die Gefährlichkeit vorhanden ist, um derentwillen das Gesetz erlassen worden ist. b. Was ist: bei dem Betriebe? Die Unsicherheit dieses Ausdrucks ist mit Recht gerügt worden. Derselbe hat einen weiteren Umfang, als der in dem Preußischen Gesetz vom 3. November 1838 §. 25 vorfindliche

5) Bon dieser unbestreitbar richtigen Definition geht auch von Hahn, Komm. Zum H.-G.-B. Art. 422 §. 1 aus.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 497 Ausdruck: „bei der Beförderung auf der Bahn"?) Auch ergibt sich von selbst^), daß der Begriff des Betriebs sich von vorn herein erwei- tert oder verengt im Zusammenhang mit der Definition dessen, was unter Eisenbahn (s. Lit. a) verstanden wird. Da in der Gesetzvorlage der jetzige Ausdruck mit Umgehung so- wohl des Ausdrucks des Preußischen Gesetzes, als auch eines andern, „die Bewegung noch viel konkreter nehmenden" gewählt worden ift6 7 8), steht das Eine fest: nicht blos, was bei Bewegung der Fahrzeuge, son- dern auch das, was ohne solche Bewegung im Betriebe geschieht, fällt unter das Gesetz, wie z. B. die mehrfach als Beispiel benutzte (nach der Behauptung Sachkundiger freilich noch nie dagewesene) Explosion einer am Perron haltenden Maschine. Im Uebrigen fehlt es an jedem positiven Anhaltspunkte der Aus- legung eines Begriffs, über den nach der Versicherung von kundigster Seite Laien und Techniker sehr verschiedener Meinung fütb9 10). Ein auf bestimmtere Begränzung gerichteter Antrags) wurde abgelehnt. Der Regierungs-Kommissar betonte, daß es nicht heiße: „bei der Unternehmung", und bemerkte weiter, daß mit dem Ausdruck: „Be- trieb einer Eisenbahn" nur das verstanden sei, was auf dem Bahn- körper mit seinen Schienen, auf dem das eigentliche Eisenbahngewerbe betrieben werde, geschehe"). Damit würden eine Reihe von Ereignissen die z. B. in der Maschinenwerkstätte, dem Güterschuppen, auf dem Perron u. s. w. sich zutragen, (sie müßten denn auf den bis dorthin reichenden Schienen geschehen?), ausgeschlossen sein, obwohl offenbar an sich der Betrieb dieser zu der Eisenbahn gehörigen Anstalten mit zu deren Gesammtbetrieb gehört. Mit der allgemeinen Bemerkung, daß Maschinen- und andere Werk-

6) Unter der die Überhaupt der erweiternden Ausdehnung geneigte Preußische Praxis nach dem Zeugnisse des Negierungs-Kommissars, St. B. 450, die Bewegung der Eisenbahnfahrzeuge im weiteren Sinne begriffen hat. 7) St. B. S. 208. 8) St. B. S. 450. ») St. B. S. 453. 10) Des Abg. v. Unruh; Nr. 73 der Drucksachen. Er lautete: „Wenn bei der Beförderung auf einer Eisenbahn oder durch deren Lokomotiven oder Wagen auf dem Fahrgeleise der Bahn u. s. w. “) St. B. S. 450. a. E. Das sind jedenfalls die „gewissen Fabrikanlagen" einer jeden Eisenbahn, von denen der Abg. Laster, St. B. S. 441, sprach.

498 (Snbemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. statten"), welche die Eisenbahnen halten, nicht darunter fallen, ist es nicht gethan. Jede Eisenbahn hat deren zu ihrem Betriebe nöthig und betreibt sie. Und wenn man auch unzugestanden so weit gehen wollte, das, was im Innern solcher Werkstätten geschieht, nach §. 2 und nicht nach §. 1 zu beurtheilen, so müßte man doch wieder anders behandeln, was z. B. bei dem Ein- und Ausfahren der Maschinen oder Wagen, wenngleich nur zum Zwecke der Ausbesserung und dergl., auf dem Bahnhofe an Beschädigungen vorfällt. Dafür muß doch die Eisenbahn sicher gerade so gut haften, wie für den Schaden, der entsteht, wenn auf dem Geleise stehende Waggons außerhalb des Betriebs, ohne alle menschliche Thätigkeit in's Rollen kommen, oder gar, wie es schon vor- gekommen ist, eine Lokomotive ohne Führer durchgeht. Es bleibt auch hier Nichts übrig, als den Begriff „Betrieb der Eisenbahn" in dem umfassenden Sinne zu nehmen, der in dem Wort Mangels jeder Beschränkung liegt. Die Versuche abstrakt kasuistischer Begrenzungen, für die weder das Gesetz, noch ein durchschlagender innerer Grund spricht, sind unberechtigt. Man kann sich einzig aus die verständige konkrete Auslegung nach dem einzelnen Falle zurückziehen13). . Prinzi- piell ist es unzweifelhaft richtig, daß die Eisenbahn nicht blos für ihre unmittelbaren Betriebs- und Transport-Handlungen haftet, sondern auch für Alles, was unmittelbar zur Ausübung ihres Betriebs erforder- lich ist."). Zur Unterstützung kann noch angeführt werden, daß es heißt: e. Bei dem Betriebe. Daß es nicht heißt: „durch den Betrieb", daß vielmehr der Ausdruck trotz der erweiternden Fassung des §. 1 aus dem §. 25 des Preußischen Gesetzes beibehalten, weist mit auf den umfassendsten Sinn hin. Es ist gleichgültig, durch wen die Tödtung oder Verletzung her- beigeführt wird."). Ebenso gleichgültig ist es, ob der Verletzte sich als Arbeiter, Passagier u. s. w. in den Betrieb gestellt hat, oder ein an sich dabei ganz unbetheiligter Dritter war. S. unten Nr. 2, a— c. Endlich nicht minder gleichgültig erscheint, ob die Verletzung durch das unmittelbare Betriebsgeschäft der Eisenbahn, also insonderheit wäh- rend der Transport-Beförderung, oder durch solche Nebenhandlungen, 13) St. B. S. 441. u. 456. Freilich kann sich nur erst allmählig und mit Hülse der einheitlichen Spitze des Ober-Handelsgerichts (s. Z. 10) bei einem so dis- putablen Begriff eine bestimmte Direktion bilden. 14) St. B. S. 445. 15) lieber die Ablehnung des Antrags, (Reichensperger, Drurks. Nr. 70, l.) die Thätigkeit der Angestellten und Arbeiter in Ausübung ihrer Dienstverrichtungen hervorzuheben s. St. B. S. 458. Vgl. unten Not. 31.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc.

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die mittelbar zu dem Betrieb gehören, wie bei dem Ein- und Ausladen, Rangiren der Züge und dergl., verursacht worden ist. Wollte man streng dem Wortlaute nachgehen, so ließe sich dem „bei" sogar eine solche Auslegung geben, daß es nicht einmal auf einen Kausalnexus zwischen dem Betriebe und der Tödtung oder Verletzung ankäme. „Bei" könnte rein mechanisch verstanden werden. Alsdann würde die Eisenbahn haftbar erklärt werden, wenn ein Passagier im Wartesaal oder während der Fahrt, oder ein Arbeiter bei seiner Ge- schäftsverrichtung auf dem Bahnhofe selbst von einem beliebigen Dritten angegriffen und verletzt oder getödtet wird. Indessen ungeachtet die Fassung hätte korrekter sein sollen, wird doch billig festzuhalten sein, daß das Gesetz der Eisenbahn unmöglich die Assekuranz gegen jeden Tod und jede Verletzung aufbürden will, die während oder gelegentlich des Betriebs, lediglich in dem äußeren Rahmen desselben, eintreten. Viel- mehr soll doch wohl die Assekuranz auf die Vorgänge beschränkt sein, welche irgendwie zu dem Betriebe in einer inneren Beziehung stehen und von denen gesagt werden kann, sie seien dergestalt in dem Betriebe (ober in dessen Ausübung, vgl. zu §. 2 Nr. 3, 6) geschehen, daß der Natur der Sache nach der Betrieb dafür verantwortlich erscheint. Insofern muß notwendig dem „bei" doch zugleich Etwas von dem Begriffe des ursächlichen Zusammenhanges zugemessen und im Wesent- lichen so gelesen werden, als stände „durch". Es würden sonst Wider- sprüche und Konsequenzen, die Niemand gewollt hat, zum Vorschein kommen. Vgl. auch unten Nr. 4. Die konkrete Würdigung wird unter allen Umständen dabei immer noch das Meiste thun müssen. 2) Ein Mensch. Mit diesem einen Worte behandelt das Gesetz vollkommen gleich: a. den Arbeiter, Angestellten, Beamten, oder wer immer zu der Eisenbahn in einem Dienstverhältniß steht; d. den Passagier, der in irgend einer Weise, sei es im eigent- lichen Personentransport, sei es im Güterverkehr, sofern dort die per- sönliche Begleitung von Gütern, Equipagen, Thieren und dergl. statt- findet, von der Eisenbahn zu befördern übernommen worden ist; e. den unbeteiligten Dritten, der zu der Eisenbahn in gar keinem Verhältniß steht, wie selbst den Spaziergänger auf dem Perron, oder neben der Bahn. Von Haus aus ist das rechtliche Fundament in den drei Fällen total verschieden: nämlich zu a. das, im Einzelnen wieder außerordentlich mo- difizirbare Dienst- oder Änstellungsverhältniß, zu b. der Transportvertrag, zu e. die allgemeine Rechtspflicht des nominem laoäero. Nichtsdesto-

500 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. weniger ist absichtlich dies Alles zusammengefaßt worden. S. oben kn der Einleitung Nr. I., 2. Es kommt nur darauf an, daß irgend ein Mensch, gleichviel wer, „bei dem Betriebe" (s. Nr. 1, o zu §. 1) ge- tödtet oder verletzt worden ist. Folgeweise wird denn auch bei a und b im einzelnen Falle die Frage nach dem rechtlichen Beginn der Haftbarkeit überflüssig. Die Eisenbahn hastet bei ihrem Betriebe auch für eines jeden Dritten Leben und Körperintegrität. Mithin bedarf es in dieser Beziehung'«) niemals erst der Ermittelung, zu a, ob ein Dienstvertrag- zu b, ob ein Transport-Vertragsverhältniß zur Zeit der Beschädigung bereits begonnen hatte. Es ist daher einerlei, ob der Passagier in oder außer dem Wartesaale, vor oder nach dem Einsteigen beschädigt wird, ja einerlei, ob vor oder nach dem Billet nehmen; sofern es nur „bei dem Betriebe" geschehen ist. Denn dasselbe würde gelten, auch wenn dieselbe Per- son gar keine Absicht hatte mitzufahren. Es 'ist ebenso gleichgültig, ob und in welcher Weise der Beschädigte bei der Eisenbahn angestellt war. Denn die Eisenbahn würde gerade so haften, wenn dieselbe Person überhaupt nicht angestellt gewesen wäre. So allgemein sagt das Gesetz „ein Mensch", daß man für den Hauptsatz nicht einmal die Unterscheidung zu machen berechtigt ist: ob der Dritte, der getödtet oder verletzt wird, etwa unberechtigter Weise, gegen die Anordnung der Eisenbahn oder gegen die Anweisung ihrer Offizianten dem Betriebe sich genähert und so ermöglicht hat, daß ihn der Unfall treffen konnte. Möglicherweise wird solches erheblich für den Begriff „eigener Schuld des Verletzten", welche die Eisenbahn in oonoroto von der Haftbarkeit befreit (s. unten Nr. 7, d). Bis zu dem Gegenbeweis, daß gerade die eigene Schuld, welche in jenem Verhalten ge- legen, die Tödtung oder Verletzung herbeigeführt hat, hastet aber die Eisenbahn auch für die Beschädigung einer Person, die z. B. ver- botswidrig die Barriere übersteigt, den Perron betritt, über die Bahn fährt und dgl. Die Haft ist auch da an sich begründet. Sie ist nur durch jenen besonderen Gegenbeweis abzuschütteln,. sobald der Thatbe- stand vorliegt, daß ein menschliches Wesen bei dem Betriebe ge- tödtet oder verletzt worden ist. 3) Getödtet oder körperlich verletzt. Selbst diese Ausdrücke geben Manches zu bedenken.

'«) Daß in anderer Beziehung, 3. B. wegen der Frage, ob 8. 4 anwendbar nöthig wird, dies zu konstatiren, ist natürlich nicht ausgeschlossen.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 501 a. Unter „getödtet" sind nicht blos diejenigen Fälle gemeint, bei denen der Tod auf dem Platze augenblicklich erfolgt. Aus §. 3 Nr. 1, indem er von Heilungsversuchen spricht, erhellt, daß es im Sinne dieses Gesetzes als Tödtung angesehen wird, auch wenn der Tod, selbst- verständlich, worauf das Wort „Tödtung" (nicht Tod) in §. 3 hin- deutet, im Kausalnexus mit der im Betriebe der Eisenbahn erlittenen Verletzung, erst später eintritt. Sonst könnte nicht von Heilungs- kosten im Falle der Tödtung die Rede sein. Ob der Tod später oder früher erfolgt, macht für die Begründung des Rechtsanspruchs nichts aus, kommt aber möglicherweise wegen der Verjährung in Betracht. S. unten zu §. 8. Auch ist festzuhalten, daß, wenn nicht sofort erfolgt, keineswegs nur derjenige Tod als Tödtung im Sinne dieses Gesetzes erscheinen darf, der als Abschluß einer einzigen und zwar unmittelbar mit der Körperbeschädigung beginnenden Krankheit eintritt. Das Gesetz hat sich allerdings, wie bei §. 3 Nr. 1 (s. unten Bemerkungen zu §. 3 unter 1, 66.), zunächst dieses Verhaltniß vor Augen gestellt. Allein un- zweifelhaft ist und bleibt es nicht minder Tödtung, wenn der Tod erst nach mehreren vorausgegangenen Stadien der Krankheit oder nach Pausen, vielleicht nur scheinbar, wiedergewonnener Gesundheit (Hei- lung) dennoch nachweislich als durch die erlittene Verletzung verursacht angesehen werden muß. b. Körperlich verletzt. Der Begriff beschränkt sich keineswegs auf äußere Verletzungen des Körpers, Verwundung und Verstümmelung in diesem Sinn. Man wird denselben so zu nehmen haben, wie in dem Strafgesetzbuch §. 223, wo darunter jede Gesundheitsbeschädigung mit begriffen wird. Folglich erscheint nicht nur die Störung der äußern, sondern auch die Störung der inneren Körperintegrität als Körperver- letzung im Sinne unseres Gesetzes. Nicht nur z. B. Erfrieren eines Gliedes, sondern auch die Krankheit eines inneren Organs kann sich als Grundlage eines Entschädigungsanspruchs qualificiren. Die Aus- legung hat hier ganz denselben Spielraum, wie bei den betreffenden Be- stimmungen des Strafgesetzbuchs.") Die, vielleicht gerechtfertigte, Sorge vor maßloser Ausbeutung des weitschichtigen Begriffs"), durch die sich zugleich auch der Begriff

i*) Selbst psychische Einwirkung, welche die Gesundheit beschädigt, ist nicht aus- geschlossen. S. Meyer, Komm, zum Strafgesetzbuch, §. 223. 18) Der in dem Preuß. Ges. von 1838 §. 25 nicht vorkommt. Eben deshalb gilt, wenn er in einem Reichsgesetz zur Hand genommen wird, unzweifelhaft die Be- zugnahme auf den Gebrauch desselben Begriffs in einem andern Reichsgesetz, zumal in einem solchen, wie das Strafgesetzbuch.

502 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. der Tödtung erweitert, da jeder Tod, der in Folge einer Körperver- letzung eintritt, als Grund zu einem Anspruch nach §. 3 Nr. 1 be- nutzt werden !cmn19), wird einigermaßen gemildert durch die Erwä- gung, daß 4) die tatsächlichen Unterlagen des Vordersatzes: „wenn — wird" nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nöthizenfalls von demjenigen be- wiesen werden müssen, der den Anspruch erhebt. In Betreff des Ereignisses selbst und seiner Qualifikation als „bei dem Betriebe" er- folgt, hat der Beweis in der Regel keine sonderliche Schwierigkeiten. Wohl aber bildet der Nachweis mitunter schon der Thatsache der Kör- perverletzung oder Tödtung an sich, und namentlich der, wo nicht die unmittelbare Einwirkung sofort ersichtlich ist, der Natur der Sache nach zu liefernde Beweis, daß die behauptete Körperverletzung oder der erst später eingetretene Tod wirklich Folge des im Betriebe der Eisenbahn erlittenen Unfalls ist, in vielen der vorberührten Fälle, zumal bei nur innerer Gesundheitsstörung, eine erhebliche Schranke. Gerade von diesem nothwendig sich von selbst ergebenden Standpunkte aus — denn bei blos inneren Verletzungen, erst später auftretenden Störungen, der Ge- sundheit und des Lebens ist Darlegung des Kausalzusammenhangs mit dem Unfall unerläßlich — bestätigt sich die oben unter Nr. 1, o a. E. gemachte Bemerkung. 5) haftet der Betriebsunternehmer. Was zunächst a. das Wort: Betriebsunternehmer anlangt, welches an Stelle des ungeeigneten Ausdrucks „Gesellschaft" in dem Preußischen Gesetze von 1858 getreten ist, so bezeichnet dasselbe diejenige Person, welche es zu ihrem Geschäfte macht, die Eisenbahnanlage ihrem Zwecke gemäß auszunutzen. Es bedarf kaum der Erinnerung, daß der Unternehmer des Betriebs nicht mit dem Eigenthümer der Eisenbahn identisch zu sein braucht, wenngleich meistentheils Eigenthum und Betriebs-Entre- prise in derselben Person Zusammentreffen werden. Nach dem Eigen- thum ist überhaupt nicht zu fragen, sondern nur nach der Unterneh- mung des Betriebs. Unternehmer kann eine einzelne Person sein, eine Gesellschaft, eine Korporation oder der Fiskus. Die Gesellschaft oder sonstige juristische Person ist selbstredend nach dem Civil- oder Handelsrecht „als solche",^) d. h. als rechtlich organisirte Gesammtheit gemeint.

w) Man denke z. B. an einen Katarrh in Folge ungenügender Heizung oder schlechten Verschlusses eines Waggons. *") Vgl. Art. 111, 164, 196, 213. H.-G.-B.

Endemantt: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 503 Betriebsunternehmer ist derjenige, welcher auf der betreffenden Bahn den Betrieb ausübt. Man muß annehmen, daß das Gesetz den Be- griff, so zu sagen, territorial auffaßt. Wer der Betriebsunter- nehmer auf der betreffenden Bahnanlage ist, der ist haftbar. Das folgt daraus, daß überhaupt gleichgültig erscheint, durch wen der Unfall her- beigesührt wird. Mithin muß angenommen werden, daß die Haft des Betriebsunternehmers einer bestimmten Eisenbahn unbedingt nur von einem Endpunkt bis zu dem andern reicht, andererseits aber auch sicher nicht ausgeschlossen ist, wenn Bedienstete einer angrenzenden Eisen- bahn im durchgehenden Verkehr auf die seine mktübergehen. Der Unternehmer, der seine Leute auf eine andere Bahn mitschickt, wird da- durch noch nicht zu deren Betriebsunternehmer; mithin ist er auch nicht im Sinne des §. 1 haftbar. Das ist nur der eine Unternehmer, von dem sich sagen läßt, daß er diese Bahn in seinem Betriebe hat. b. Haftet. Der Satz begründet schlechthin eine civilrechtliche Verbindlichkeit, die sich also als obligatio ex lege darstellt, für jeden Eisenbahnbetriebsunternehmer. Wem gegenüber, s. §. 3. unter Nr. 3, c. Die Verbindlichkeit ist zweifellos eine primäre. Auf eine nur eventuelle, bürgschaftsmäßige Haft deutxt Nichts hin. Demgemäß ist denn auch der in zweiter Lesung gestellte und in dritter wiederholte Antrag, ausdrücklich die Einrede der Vorausklage abzuschneiden, als überflüssig verworfen worden.^). Diese Haft, kraft deren der Unternehmer in erster Linie auf Scha- densersatz belangt werden kann, erstreckt sich ausnahmslos auf alle Fälle, in denen die objektiven Voraussetzungen des §. 1 zutreffen. Es bedarf daher einer weiteren Unterscheidung oder Hervorhebung nicht. Nament- lich erscheint es ausgemacht, daß der Unternehmer in dieser Weise auch für alles dasjenige einsteht, was durch Verschulden seiner bei Ausfüh- rung des Betriebs betheiligten Leute geschieht. Nach dem Wortlaut des Gesetzes, der zu Zweifeln keinen Anlaß bietet, ist der Antrag, dies der Vorsicht halber, insbesondere mit Rücksicht auf den Ausdruck des Nachsatzes „höhere Gewalt" in terminis anszusprechen, abgelehnt worden.^). Den Anspruch, der nach dem gewöhnlichen Civilrecht möglicherweise dem Beschädigten, dessen Rechtsnachfolgern oder Angehörigen wegen Körperverletzung oder Tödtung gegen eine in dem Betriebe verwendete Person, Angestellten oder Arbeiter aus dessen Verschulden erwächst, läßt

21) St. B. S. 497, 624—25; Nr. 70 und 93, V. der Drucksachen. 22) S. unten Not. 32.

5o4 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. das vorliegende Gesetz übrigens ganz unberührt. Soviel steht fest, der Schadensersatzanspruch gegen den Unternehmer selbst wird durch das Bestehen eines Anspruchs gegen einen einzelnen Schuldigen ebensowenig gestört, aufgehoben oder auch nur in zweite Linie geschoben, als umge- kehrt. Der Berechtigte hat es ganz in seiner Hand, gegen wen er Vor- gehen will. Wie sich sonst das Verhältniß beider Ansprüche stellt, dar- über schweigt das Gesetz. Darüber aber, ob sich der auf Grund des §. 1 belangte Unternehmer darauf berufen mag, daß der Kläger schon von dem eigentlichen Urheber der Beschädigung oder sonst von einem Andern Entschädigung erhalten hat und mithin nicht berechtigt ist, solche noch einmal bei dem Unternehmer zu fordernis), ist eben so nach allgemeinen Rechtsregeln zu entscheiden, wie darüber, in wiefern es dem aus seinem Verschulden belangten Urheber der Beschädigung zu Statten kommt, daß der Unternehmer bereits hat zahlen müssen. Nicht minder bleibt nach dem sonstigen Recht zu würdigen, welches Rechtsverhältnis etwa zwischen dem Betriebsunternehmer, der nach §. 1 entschädigen muß, und dem schuldigen Urheber, sei dieser nun einer seiner Leute, oder ein Dritter, wegen des Regresses entsteht. Denn es ist anzunehmen, wenngleich ausdrücklich nicht erwähnt, daß das Gesetz die legale Verbindlichkeit des Betriebsunternehmers nicht in dem Sinne als eine unbedingte hat ansehen wollen, daß demselben jeder Regreß gegen denjenigen, der ihn durch Schuld (culpa) im Allgemeinen oder, wenn er Bediensteter des Betriebs, sogar durch Schuld im Dienste, welche ganz speziell dem Betriebsherrn gegenüber zu verantworten ist, in die Lage gebracht hat, auf Grund des §. 1 in Anspruch genommen zu werden. Die Verbindlichkeit des Eisenbahn-Betriebsunternehmers umfaßt jedenfalls Alles: eigene Schuld, Schuld seiner eigenen Leute so gut, wie Schuld Dritter, selbst den auf seiner Seite oder überhaupt unverschuldeten Zufall. Er steht, und darin charakterisirt sich eben der Gedanke der Assekuranz, bis auf die in dem Nachsatz „so- fern er nicht beweist u. s. w.", gewährte Ausnahme für die Töd- tung und Körperverletzung bei dem Betriebe ein, ohne daß eine Unter- suchung, ob Zufall oder Schuld und wessen Schuld, geschweige denn

23) Wenn auch §. 4 von einer Anrechnung Nichts sagt, so ist doch der Einwand, daß nach einmal erlangter Entschädigung von einem Schadensersatz nicht mehr die Rede sein kann, nicht abgeschnitten. Auch dann nicht, wenn man den Gesichtspunkt der Assekuranz festhält, sofern diese eben nur Schadensersatz in diesem Sinne bezweckt, d. h. Schadloshaltung insoweit, als nicht schon Entschädigung aus einer andern Quelle bezogen worden ist. So wird ja die Assekuranz überhaupt als „Entschädi- gung' definirt. Endemann, Handelsrecht §. 174. Not. 5.

Enbemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 505 eine Untersuchung nach der Art und dem Grade des Verschuldens nöthig wird. 6. Für den dadurch entstandenen Schaden. Es ist: a. „dadurch entstandenen" auf: „getödtet oder körperlich ver- letzt" zu beziehen. Die Streichung der Worte wurde trotz eines dahin gerichteten Antrags, der darauf hinwies, daß sie nur eine „logische Er- gänzung" (sollte heißen: selbstverständlich) seien, nicht beschlossen.^) Man fühlte wohl, daß es mindestens angemessen sei, diesen direkten Hinweis auf die Kausalität beizubehalten, für welche es sonst an jeder Andeu- tung fehlt.^) b. Schaden. Der Begriff erläutert sich in §. 3. Es ist weder die Meinung, jeden Schaden irgend einer Art, der aus der Körperbe- schädigung erwächst, ersetzt wissen zu wollen, noch auch umgekehrt, als Grundlage eines jeden Anspruchs nach diesem Gesetze erst den Nachweis zu verlangen, daß überhaupt die Tödtung oder Körperverletzung für die Hinterbliebenen oder den Beschädigten die Bedeutung einer Vermögens- beeinträchtigung habe. Es würden sich leicht Fälle anführen lassen, wo zwar die Voraussetzungen des §. 3 vorliegen, aber in toto doch nicht von einem Schaden die Rede sein kann, z. B. weil derselbe Unfall, der die in §. 3 erwähnten Aufwendungen oder Einbußen herbeigeführt hat, nach anderer Seite hin, den Beschädigten vor viel größeren Auf- wendungen oder Nachtheilen bewahrt hat u. dgl. Der Wille des Gesetzes, indem es das Wort „Schaden" gebraucht, ist der. Der Betriebsunternehmer haftet für die in §. 3 als Schaden gekennzeichneten Kosten und Vermögensnachtheile, sobald diese aufge- wendet, beziehungsweise eingetreten sind. Darauf, welchen Einfluß das weiterhin für die Vermögenslage des Beschädigten hat, ob und in wie- fern das Gesammtvermögen desselben dadurch geschmälert worden ist, kommt Nichts weiter an. Das Gesetz erklärt eben die Heilungs- und Beerdigungskosten, die Erwerbsunfähigkeit und Unterhaltseinbuße ein 24) St. B. S. 440 u. Nr. 65 der Drucks, unter 1, a. 25) Strenger genommen ist und bleibt der ganze Hauptsatz des §. 1 inkorrekt. Der Vordersatz: „wenn—wird" könnte grammatikalisch als bloße conditio erscheinen, eine Auffassung, vor der schon oben unter Nr. 1, c gewarnt worden ist. Hieße es nun weiter: „haftet für den Schaden", so ließe sich gar, sprachlich mit vollem Recht, die Haftbarkeit für jeden (auch'sachlichen) Schaden dednziren, der gelegentlich oder .bei" einer im Betriebe geschehenen Tödtung oder Körperverletzung eines Menschen vorkommt. Was §. 1 besagen will ist: Der Betriebsunternehmer einer Eisenbahn haftet für den durch Tödtung oder Körperverletzung eines Menschen, welche bei dem Betriebe der Eisenbahn erfolgt ist, entstandenen Schaden. Zeitschr. f. Gesetzgebung n. Rechtspflege V.

506 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. für alle Ml, bei dem Reichsten, wie bei dem Aermsten, für einen Schaden, der ersetzt werden muß, soweit nicht für diesen Schaden nach dem besonderen Vorbehalt des §. 4 schon aus den dort bezeichneten qnheren Quellen Ersatz zu Theil geworden ist^). 6. Da nur dieser Schaden, und kein anderer, das Objekt der hier be- gründeten Legalobligation bildet, so muß derjenige, der einen Anspruch erhebt, natürlich beweisen, daß die Kosten und Vermögensnachtheile ent- standen, und zwar (man sehe: „dadurch entstanden") in Folge der Körperbe- schädigung entstanden sind. Unter Umständen wird das nicht so einfach sein, als es auf den ersten Blick scheinen könnte. 7. Sofern er nicht beweist — verursacht ist. Dieser Nach- satz enthält die einzige Möglichkeit, wie der Betriebsunternehmer der Haftverbindlichkeit entgehen kann. Außerhalb der hier nachgelassenen Ausnahme haftet er unter den in dem Hauptsatz beschriebenen Voraus- setzungen unbedingt. So hart das für manche Fälle klingen mag, so ist es doch von dem Gesetze gewollt, wie daraus hervorgeht, daß man die gerade gegen diesen Punkt gerichteten Bemängelungen und Ab- änderungen nicht genehmigt hat. Beispielsweise steht darnach fest, daß die Eisenbahn haftet, wenn trotz der regelrechten Wachsamkeit des Bahn- wärters Jemand boshafter Weise ein Hinderniß auf die Schienen bringt und dadurch ein Unglück verursacht; wenn, selbst unter Konkurrenz einer Nachlässigkeit des Fuhrmanns, bei dem Durchgehen der Pferde die Insassen eines über oder neben der Bahn fahrenden Wagens verletzt werden und dergl.^) a. Sofern sie nicht beweist. Die betreffende Behauptung einer Ausnahme von der an sich aus dem Hauptsatz entspringenden Verbind- lichkeit des Unternehmers erscheint darnach als echte Einrede gegen den Anspruch auf Schadensersatz. Abweichend von dem H. G. B. Art. 395 und nicht gerade im Einklang mit der Richtung der neueren Gesetzge- bung, welche sich mit der Normirung der Beweislast nicht gern befaßt, wird hier, vermuthlich aus Anhänglichkeit an das Preuß. Gesetz §. 25, scharf die Beweislast hervorgehoben. Nach dem geltenden Prozeßrechte ist es von Bedeutung, daß sie ausdrücklich auf die Eisenbahn gelegt wird. Diese hat als Beweissührerin die Initiative zu ergreifen und

26) Nur darauf bezieht sich auch der in den Mot. S. 14 zu 8. 5 a. E. aus- gesprochene Satz, daß das Gesetz nur Schadloshaltung, nicht Bereicherung im Auge habe. 27) Diese Beispiele s. St. B. S. 202. ff. Die Idee, daß eigentlich perpetuirliche Pa- trouillen längs der Bahn gehen und jedes Unglück vermeiden müßten, S.t. B. S. 216, wird schwerlich Propaganda machen.

Cndemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 507 dßn Beweis nach den Regeln, die sich aus 8. 6 ergeben, zu erbringen, wenn sie nicht mit dem Einwande zurückgewiesen sein will.^). Da der Entschädigungsanspruch nach §. 8 erst in zwei Jahren von dem Unfall, oder gar von dem Tode an verjährt, wird die Eisenbahn in vielen Fällen darauf bedacht sein müssen, sich baldigst den später häufig nicht mehr nachholbaren Beweis der höheren Gewalt oder des eigenen Verschuldens zu sichern^). Ueber förmliche Beweisaufnahme zp ewigem Gedächtniß s. unten zu §. 6 unter Nr. 4. b. Der Unfall. Ist weder striktest im gewöhnlichen Wortver- stande, noch auch im technischen Sinne als casus zu nehmen. Der Aus- druck scheint mehr der Abwechselung oder der Kürze halber gewählt worden zu sein. Man trifft unzweifelhaft das Nichtige, wenn man statt „der Unfall" substituirt: „die Tödtung oder Körperverletzung". Man wird das sogar entschieden festhalten müssen. Man darf nicht interpretiren: „das Ereigniß, durch welches die Tödtung.oder Körper- verletzung entstanden ist". Denn es ist denkbar, daß das Ereigniß «(Unfall) durch höhere Gewalt herbeigeführt, die dabei vorgekommene Tödtung aber nicht Folge der höheren Gewalt, sondern einer konkurriren- den anderen und daher von dem Unternehmer zu vertretenden Ursache ist^). 6. Durch höhere Gewalt. Derselbe Ausdruck, wie in Art. 395 des H.-G.-Buchs. Schon der Umstand, daß in der letzteren Stelle der gleiche Ausdruck gebraucht ist, dient hinlänglich zur Rechtfertigung. Selbst die Zweifel, zu welchen dort der Begriff der vis major Veran- lassung gegeben hat^), müssen zurückstehen gegen die Gefahr, durch eine andere Definition in einem nahe verwandten Gesetz die größte Un- sicherheit oder Rechtsungleichheit zu befördern. Die von mehreren Seiten in zweiter^) und britter33) Lesung angestrebten Versuche einer bestimm- teren Präzisirung waren ohne Erfolg. 28) Vgl. über die Bedeutung der Beweislast Endemann, Civilproz. S. 677 flg. 29) Vgl. über dies Bedenken gegen ß. 8 St. B. S. 444. 30) Wenn z. B. durch den Blitz ein Waggon in Brand geräth, so ist der Unternehmer gewiß nicht von der Hast für Beschädigungen frei, welche nicht unmit- telbare Folge dieses Naturereignisses, sondern einer mangelhaften Anordnung, B. Nichtanhalten, Nichtöffnen der übrigen Waggons und dergl. sind. 3*) S. v. Hahn, Komm, zu Art. 395 §. 10 fg. Makower, Komm, zu Art. 395 Not. 10a. 32) Drucks. Nr. 65 unter 1, b, wo „unabweisbarer äußerer Zufall „substituirt, und dann der zwar dem Preuß. Gesetz entlehnte, aber nichtsdestoweniger logisch klassische Satz hinzugefügt werden sollte: „die gefährliche Natur des Unternehmens ist als be- freiender Zufall nicht anzusehen." S. dazu S. 441, 451, 456, 457; abgelehnt 458. 3S) Hier wurde versucht, nachdem ein darauf bezüglicher Antrag Nr. 70, I. in zweiter Lesung gefallen, S. 458, mit einem neuen Antrag (93, I.) den Satz hineinzu- bringen, daß die Beschädigung durch Angestellte oder Arbeiter in Ausführung ihrer 34*

508 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenhahnen, Bergwerke rc. Es ist daher ebenso, wie bei der Bestimmung des H.-G.-B's?4), da Niemand a priori erschöpfend darzustellen vermag, was unter force majeure fällt und was nicht, auf die Erkenntniß der konkreten Umstände zu verweisen^). Die logische Auslegung hat darin freie Hand; denn, was auch die Erwägungen des Bundesraths oder gar der freien Kom- mission des Reichstags gewesen sein mögen^), das Gesetz gibt keine Hand- habe zu irgend welchen abstrakten Distinktionen. Bei der Auslegung aber wird Eines wohl zu erwägen sein. Dem Art. 395 des H.-G. Buchs gegenüber ist mehrfach geradezu als leitender Gedanke ausgesprochen worden, daß es keineswegs die Absicht gewesen sei, den Frachtführer als Versicherer für solche Ereignisse anzusehen, die er, wenn er sein Ge- schäft nach vernünftigen Regeln, d. h. also mit dem gehörigen Fleiße treibt und die nach verständiger Voraussicht erforderlichen Vorkehrungen trifft, nicht vermeiden kann^). Indessen wenn dort schon Zweifel statt- haft ist, ob däs Gesetz auf eine solche Limitation führt, dann vollends hier, wo der ganze Zweck des Gesetzes eben auf eine Assekuranz der persön- lichen Sicherheit hinweist. Wie weit die Assekuranz gewährt sein soll, ist eine offene Frage, das Gesetz kann sie so weit oder so eng verfügen, wie es will. Und wenn von einer Seite her darauf ausgegangen wurde, die vis major vor der Deutung zu hüten, als ob darunter nur das überwältigende Naturereigniß, nicht aber derjenige auf andere Weise herbeigeführte Zufall begriffen sei, welcher von der Bahnverwal- tung bei aller Sorgfalt nicht vermieden werden konnte^), so ist doch von anderer Seite, wie bereits bemerkt wurde, gerade das Gegentheil als feststehend betrachtet und eben deshalb der Versuch eines Amen- dements zurückgewiesen worden. ä. Durch eigenes Verschulden des Getödteten oder Ver- letzten. Ueber das Verhältniß dieses Passus zu dem Hauptsatz siehe oben Nr. 2, b.

Dienstverrichtungen nicht als höhere Gewalt im Sinne dieses Gesetzes änzusehen. Dieser geschraubte Satz fand doch Vertheidiger, s. S. 582, 589, (s. dagegen S. 589, 691), wurde aber abgelchnt, S. 593. Das Wahre daran ist selbstverständlich. ®4) Endemann, H.-R. §. 155. Not. 7. ss) S. St. B. S. 207 z. A. Die Beiträge einzelner Reden zur Definition oder Exemplifikation haben natürlich für die richterliche Ansicht wenig Bedeutung; s. auch Seite 445. 3S) S. darüber die Mitthcilung St. B. S. 458. 37) Vgl. v. Hahn a. a. O. §. 12. 38) St. B. S. 589.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 509 Es handelt sich nur um das eigene Verschulden des Getödteten oder Verletzten selbst. Das Verschulden anderer Personen bei eigener Schuldlosigkeit desselben dient nicht zur Exculpation des Unternehmers. Nach dem ausdrücklichen Wortlaute kommt es dem letztem nicht zu Statten, wenn er etwa Nachweisen kann, daß, während er selbst für sich und seine Leute durchaus schuldfrei, ein Verschulden die Tödtnng oder Verletzung veranlaßt hat, wenn er nicht zugleich nachweist, daß dieses Verschulden dem Getödteten oder Verletzten als eigenes zuzu- rechnen ist. Zwischen größerem oder geringerem Verschulden wird nicht unter- schieden. Mithin kann jedes erweisliche Verschulden benutzt werden. Ob ein Verschulden vorhanden, ist lediglich Frage der konkreten Thatumstände. In der Natur der Sache liegt, daß vorzugsweise zur Darlegung einer culpa die Kontravention gegen die allgemeinen Anordnungen der Polizei oder anderen Staatsbehörden^), gegen die Reglements und Er- lasse der Bahnverwaltung, welche das Publikum kennt, oder nach den geltenden Rechtsgrundsätzen kennen muß,") oder gegen die speziellen An- weisungen und Befehle der dazu berufenen Offizianten benutzt werden wird"). Indessen wie einerseits nicht ausgeschlossen ist, ein Verschul- den doch auch aus andern Momenten zu deduziren, so ist andererseits keineswegs gesagt, daß jedes rechtswidrige Verhalten in diesem Sinne unbedingt von der Haft entbinde. Wenn z. B. Jemand ohne Bittet in den Zug ekngestiegen ist, oder das Billet, ohne sich zu melden, ver- loren hat und unterwegs verunglückt, so kann doch nicht sein unrecht- mäßiges Verhalten Grund sein, ihn völlig außerhalb dieses Gesetzes zu stellen. Es ließe sich ohnedem leicht zeigen, daß die Unterscheidung nach diesem Kriterium völlig undurchführbar erscheint.

39) S. Bef. das für den Nordd. Bund ertheilte Bahnpolizei-Reglement vom 3. Juni 1870 und das Betriebsreglement vom 10. Juni 1870. 40) Die Frage, inwiefern dieselben für das Publikum verbindlich feien, braucht hier nicht untersucht zu werden. Man vgl. darüber Gold sch midt, Z. f. H. N. IV. S. 594. Ende mann, H. R. §. 161 Not. 12. Die Verbindlichkeit leidet im Ganzen keinen Zweifel. Doch muß bemerkt werden, daß, da der Richter zufolge §. 6. nach freier Ueberzengung über das Vorhandensein des Verschuldens in concreto zu urteilen hat, die Berücksichtigung des (menschlich) schuldlosen Jrrthums und Nichtwissens sich von selbst findet. 41) Wie vorauszusehen, gibt daher das Gesetz den Eisenbahnen den Anreiz, künftig möglichst strenge, kautelarische Bestimmungen gegen das Publikum zu treffen. So ist dem Vernehmen nach bereits in Erwägung genommen, die Zulassung zu den Perrons nur mit Billet versehenen Personen zu gestatten.

510 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. Es ergiebt sich also aus dieser Betrachtung und wird durch die Worte: 6. verursacht ist bestätigt, daß auch bei solchen Zuwiderhandlun- gen gegen Anordnung, Reglement u. s. w. erst der Kausalnexus zwischen dem unbefugten und daher schuldhaften Benehmen und der Tödtung oder Körperverletzung darzulegen ist. Um dieses Zusammenhanges willen 'wird Re oben Nr. 7, b berührte Bedeutung von „Unfall" erheblich. Nicht das reicht also schon hin, daß überhaupt der Getödtete oder "Verletzte durch ein eigenes Verschulden, wozu namentlich das Ueber- treten der für den Betrieb ertheilten Vorschriften gehört, dem Betriebe der Eisenbahn nahe gekommen und dadurch in tbesl sich in die Mög- lichkeit einer Gefährdung gebracht hat. Vielmehr muß das eigene Ver- schulden in liypothesi gerade die bewirkende Ursache der erfolgten Töd- tung oder Körperverletzung der bestimmten Person fern.42) §. 2. Mer ein Bergwerk, einen Steinbruch, eine Grä- „berei (Grübe) oder eine Fabrik betreibt, haftet, „wenn ein Bevollmächtigter oder ein Repräsentant „oder eine zur Leitung oder Beaufsichtigung des „Betriebes oder der Arbeiter angenommene Person „durch ein Verschulden in Ausführung der Dienst- „verrichtungen den Tod oder die Körperverletzung „eines Menschen herbeigeführt hat, für den dadurch „entstandenen Schaden." An dem §. 2 ist am meisten kritisirt und amendirt worden. Man vermißte Heils ein leitendes Prinzip, welches den Gegensatz zu §. 1 zu rechtfertigen geeignet sei; die Motive und die Vertheidiger des Gesetzes vermochten dafür nur einen sehr zweifelhaften Grund in der vermeint- lich größeren Gefährlichkeit der Eisenbahnen geltend zu machen; Heils hielt man die Abgrenzung des Kreises derjenigen Unternehmungen, auf welche sich allein nach dem Inhalte die Haftbarkeit des §. 2 erstrecken sollte, für willkürlich und strebte mindestens nach Erweiterung desselben. Allein trotz oder vielleicht gerade wegen der Fülle von Abände- rungsvorschlägen ging die Regierungsvorlage ohne alle Einbuße aus dem Kämpfe hervor. Nichv nur würde der Antrag, an Stelle der §§. 1 und 2 die Haft, wie sie §. 1 Eisenbahnen auferlegt, dem Betrieb aller 42) Natürlich haftet die Eisenbahn für die Verletzung einer jeden anderen Per- son, die durch das Verschulden Jemandes neben dessen eigener Verletzung entsteht. Auch darin gilt der Standpunkt der Assekuranz. Die Eisenbahn mag sehen, wie sie eigenes Verschulden, das auch noch andere Personen gefährden kann, verhütet.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 511 gewerblichen Anlagen ohne Unterschied aufzuerlegen,*) sowie der An- trag, wenigstens das Bergwerk der Eisenbahn gleichzustellen,2) sondern auch jeder Antrag aus Ausdehnung des §. 2 auf weitere Unternehmun- gen oder Betriebsarten ft verworfen. Was nun zunächst 1) den Vordersatz: „wer — betreibt" anlangt, so fällt es auf, daß zur Bezeichnung des haftbaren Subjekts eine andere Ausdrucks- weise ergriffen worden ist, als in §. 1. Da Nicht das Mindeste ent- gegengestanden hätte, anschließend an die Redeweise des §. 1 zu sagen: der Betriebsunternehmer eines Bergwerks, Steinbruchs u. s. w., wird man unwillkürlich versucht, hinter dem verschiedenen Ausdruck eine ma- terielle Verschiedenheit zu suchen. Man könnte daher auf den Gedanken kommen, den §. 2 nur auf denjenigen zu beziehen, der faktisch einen derartigen Betrieb ausübt, während der Unternehmer des Betriebs (s. die Bemerkungen zu §. 1 unter Nr. 5, a) keineswegs gerade selbst thätig zu sein braucht; und man käme dann möglicherweise z. B. zu einer Haft blos des Betriebsdirektors, nicht aber der hinter demselben stehen- den Aktiengesellschaft. Indessen ist bei der Berathung ein solcher Ge- gensatz zu §. 1 nirgends betont worden. Es dürfte daher anzunehmen fein, daß das Gesetz doch auch hier den Betriebsunternehmer meint und nur aus redaktionellen Rücksichten, vielleicht auch ohne irgend welche besondere Rücksichten, sich des anderen Ausdrucks bedient. Der Kreis der an der Haft des §. 2 betheiligten Unternehmungen ist bestimmt beschrieben, eine Ausdehnung mithin nicht zulässig. Dar- nach bleibt namentlich die gesummte Bauunternehmung außerhalb die- ses Gesetzes.^) Umsomehr kommt es auf genaue Kenntniß des Um- fanges der in §. 2 genannten Anstalten an.

ft Schulze-Delitzsch und Genossen; Nr. 71, I. der Drucksachen; vgl. St. B. S. 447, 593. — Daß das das einzige Konsequente war, leuchtet ein. S. Über die maßgebenden legislatorischen Erwägungen den Einl. Not. 1 dt Aufsatz. ft Ulrich; Nr. 74; vgl. S. 458; und dann nochmals die ausführliche De- batte über die Bergwerke in dritter Lesung S. 582—88, wo aber der wiederholte Antrag (Nr. 79) ebenfalls fiel; S. 593. 3) Es handelte sich besonders darum, „andere gewerbliche Anlagen", sowie insbesondere den Betrieb von „Dampfmaschinen oder Triebwerken" hineinzubringen. Jeder derartige Antrag ries dann wieder UnteramcndementS hervor. Vgl. Drucks. Ar. 65 Nr. 2; 71, II. und III ; 72; 73, I.; 93, II. und III. S. die Uebersicht, die Laster in 2. Lesung gab, S. 464; die Negierung war gegen jede Erweiterung, 'S. 477; die Reg.-Vorlage angenommen S. 481. — lieber die Versuche in 3. Lesung 's. S. 594 und das gleiche Schicksal ders. S. 598. ft Vgl. St. B. S. 203. Für die Beschädigung einer Person durch Häuser-

512 . Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke ». S. Bergwerk. Die Motive bemerken, daß darin „alle Berg- werke ohne Ausnahme" begriffen seien. Sie heben insbesondere her- vor, daß dieselbe Haftbarkeit nicht blos die kraft des Bergregals oder des Berghoheitsrechtes beliehenen, sondern auch diejenigen Bergwerke treffen soll, bei welchen das Recht zum Betriebe aus dem Grundeigen- thum fließt?) Unzweifelhaft fällt unter den Begriff des Bergwerks jeder Betrieb, groß oder klein, der Bergbau, d. h. die Gewinnung unterirdischer Schätze irgend einer Art zum Zwecke hat. Hüttenwerke, Hochöfen u. dgl. gehören ebenso unzweifelhaft nicht unter den Ausdruck „Bergwerk". Es kann sich nur darum handeln, ob sie unter eine andere Rubrik des §. 2 (s. unten Litt, d) gestellt werden können. Auch wenn ein Bergwerk mit einem Etablissement, das nicht an der Haft Theil nimmt, noch so eng verbunden ist, bezieht sich die Haftbarkeit des §. 2 doch nur aus das Bergwerk. Aber auf das Bergwerk auch überall. Der §. 2 will den gesammten bergmännischen Betrieb treffen. Die Haftbarkeit greift also auch da Platz, wo das Bergwerk nicht gerade als selbstständig für sich bestehendes oder Hauptetablissement erscheint. Sie gilt nicht nur da, wo dasselbe in irgend welcher Verbindung mit einem andern Betriebe steht, sondern auch da, wo das Bergwerk nur als untergeordnetes Accessorium einer anderen und zwar außerhalb des §. 2 stehenden Anlage betrieben wird. Wo immer ein Betrieb statt- sindet, der als Bergwerk bezeichnet werden muß, kommt der Rechtssatz des §. 2 zur Anwendung. Neben den Bergwerken wird b. der Steinbruch noch besonders erwähnt, „weil zweifelhaft sein konnte, ob dieser unter der Bezeichnung Bergwerk zu subsumiren sein würde". Ob der Steinbruch unter oder über der Erde betrieben wird, ist einerlei. Das Gesetz macht keine Unterscheidung?) o. Gräberei (Grube). Darunter werden Mergel-, Kies-, Sand-, Thon-, Lehm- und ähnliche Gruben zusammengefaßt. d. Fabrik. Die Unsicherheit dieses Begriffs ist vielfach beklagt

Brücken-, Straßenbau n. dgl. bleibt es durchweg bei dem Alten; d. h. für die Un- ernehmung, welche das Ausrichten (Erbauen) besorgt. Die Vorbereitungen dazu (selbst ganzer Häuser, Brückenkonstruktionen u. dgl.) fallen, wenn fabrikmäßig betrie- ben, unter den Begriff der Fabrik. Auch ein wunderliches Resultat! 5) Wie Bef. im Königreich Sachsen nach dem Berggesetz vom 16. Juni 1868 §. 4 und in den vormals Kursächsischen Theilen der Preußischen Provinzen Sachsen, Brandenburgnnd Schlesien nach dem Ges. vom 22. Februar 1869. Mot. S. 10 Nr. 1. °) Wie in §. 154 der Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 geschieht. Mot. S. 10 a. E. Zwischen unterirdischen Steinbrüchen und Bergwerken, zu unter- scheiden, ist daher, da diese nur als unterirdisch gedacht werden können, keine Veran- lassung.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 513 und selbst in den Motiven anerkannt worden?) Wie sich auch schon anläßlich des Handelsgesetzbuchs, welches das Handwerk besonders aus- zuscheiden sucht, genugsam gezeigt hat,^) wird es nach den heutigen Lebensverhältnisfcn völlig' unmöglich, eine einigermaßen zuverlässige Grenze zwischen Fabrik und Handwerk zu ziehen?) In welcher Weise, mit welchen Hülfsmitteln, ob insonderheit mit Maschinen, und zwar mit Benutzung der Dampfkraft u. s. w. der Betrieb geschieht, ist für den Begriff der Fabrik gleichgültig. Selbst wenn das Handelsgesetz- buch direkt oder indirekt eine Definition enthielte, würde es doch frag- lich erscheinen, ob sie ohne Weiteres auch der Interpretation dieses Ge- setzes zu Grunde gelegt werden dürste. Auf die Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 §. 127 fg. ver- westen die Motive nur, um die Unterlassung jeder Definition zu recht- fertigen. So muß denn durchweg die richterliche Prüfung im einzelnen Falle entscheiden, ob es sich um ein Fabrikunternehmen handelt. Der Praxis ist nach dieser Seite hin eine große Gewalt über die Anwen- dung des Gesetzes eingeräumt. Sie hat es in der Hand, ob Hütten- werke und Hochöfen, wegen deren besonders und mit Recht Zweifel geäußert wurden, sowie viele andere Etablissements als Fabriken zu betrachten sind oder nicht. Bei dem an sich schon vagen Umfang des Begriffs Fabrik wird man nach dem Grundgedanken des Gesetzes billig geneigt sein, zum Mindesten größere und dem, was man sich im Gan- zen unter einer Fabrik vorstellt, namentlich an Gefährlichkeit") gleich- zustellende Anstalten darunter zu begreifen, obwohl die ausdrückliche Ausdehnung des §. 2 auf andere gewerbliche Anlagen nicht gebilligt wurde. 2) Haftet. Es gilt das zu §. 1 unter Nr. 5, b. Bemerkte. Die Haftverbindlichkeit ist aber weitaus nicht dieselbe, wie im §. 1. Sie ist vielmehr eine bedingte, eng begrenzte,") wie 3) der Zwischensatz: wenn ein Bevollmächtigter— herbei- gesührt hat, lehrt. Der Betriebsunternehmer, das ist der Gedanke

7) St. B. S. 207; Mot. S. 11. 8) Vgl. Goldschmidt, Hdb. I. S. 45l; von Hahn, Komm. II. S. 24; Endemann, Handelsrecht, §. 5 Note 18. 9) Darüber sprechen sich auch einige gedruckte Bemerkungen des Abg. I)r. Tellkampf zu Nr. 16 der Drucksachen aus. ">) Denn von der Rücksicht auf diese läßt sich ja das Gesetz eigentlich leiten. S. Nr. 2 u. Note 8 der Einleitung. i') Die Vertheidigung dieses Standpunktes gegen alle Versuche, den objektiven Karakter dieser Hast zu erweitern, von Seiten der Regierung s. St. B. S. 474.

Sii En deni and: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. des testeten, soll UUr wegen verschuldeter Tödtung und Körperverletzung haften. Für die Fälle, in denen kein Verschulden .ersichtlich, also für den easus, haftet er niemals. Daß er haftbar ist, wenn er selber der Verschuldende ist, bedarf keines besonderen Ausdrucks, sondern ergiebt sich schon aus allgemeinen Rechtsregeln. Mithin bleibt zu bestimmen, Wie weit die Haftbarkeit des Unternehmers für die Schuld anderer Personen reicht und dies muß so, wie in dem vorliegenden Zwischen- satz, geschehen. Die Haft des Prinzipals tritt darnach nur für das Verschulden bestimmter Personen, nämlich der an der Leitung des Unternehmens Betheiligten, ein. Eine Ausdehnung dieses Personenkreises wurde von dem Vertreter der Regierung bekämpft'2) und ist nicht er- zielt worden. Folgeweise fehlt es an aller und jeder Haft des Unternehmers einer der hier genannten Etablissements für Verschulden der in dem Unter- nehmen beschäftigten aus führen den Kräfte, der gewöhnlichen Arbeiter. Wenn ein einfacher Arbeiter in dem Bergwerk oder der Fabrik durch schuldhaftes Handeln eine Tödtung oder Körperverletzung herbeigeführt hat, so kann deshalb der Unternehmer nach diesem Gesetz nicht in An- spruch genommen werden. Insofern haben nicht nur Dritte keine Ga- rantie der Entschädigung, sondern auch die Arbeiter desselben Etablisse- ments sind gegen die Gefahr ihrer Person aus schuldhaftem Verhalten irgend eines Mitarbeiters bei dem Unternehmen nicht versichert.") Die Voraussetzungen, welche sich aus dem Zwischensatz ergeben, hat, da solche die Bedingung des Anspruchs bilden, derjenige zu erbringen, der den Anspruch erhebt.") a. Als die Personen, für welche allein eine Haft des Unternehmers existirt, sind genannt: aa. Bevollmächtigte. Hier, wie zu bb, fehlt ein erläuternder Zusatz, während ein solcher zU co hinzugefügt worden ist. Mithin äst es Nicht gerechtfertigt, den Begriff irgend wie zu beschränken. Jeder, der als Bevollmächtigter in dem Betriebe des Bergwerks, der Fabrik

12) St. B. S. 478. ,3) Man hat namentlich iti Bezug auf Bergwerke weitläufig zu rechtfertigen ge- sucht, weshalb der Unternehmer unmöglich 'für die Handlungen eines jeden Arbeiters einstehen könne. Vgl. dagegen die Verhandlungen des 6. Juristentages, Bd. 1. S. 45 fg.; sowie die Verhandlungen und Beschlüsse des volkswirthschaftl. Kongresses von 1868 zu Mainz. ") Die Beweislast wird dadurch hier, wie 'sich aus dem Folgenden'ergeben wird, eine so schwere, daß-daran leicht trotz des §. 6 die Durchführung des Anspruchs scheitern kann,

Cndernann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 515 ü. s. w. erscheint, fattt unter das Wort. ZU einer Einschränkung auf diejenigen, welche gerade für den technischen Betrieb, die eigentliche Bergwerks- oder Fabrikationsthätigkeit bevollmächtigt sind, wie z. B. Steiget oder Fabrikinspizienten, berechtigt Nichts. Der „Bevollmäch- tigte" hat stillschweigend und selbstverständlich nur die Signifikation „des Bergwerks-, Steinbruchs- und Fabrikunternehmers" hinter sich. Zeder dem „Betriebe" angehörige Bevollmächtigte fällt umsomehr dar- unter, als in §. 2, wie bei §. 1 (vgl. zu §. 1 Nr. 1, b) den Begriff des Betriebs irgendwie enger zu nehmen keinerlei Grund vorhanden ist. Auf welche Branche sich die Bevollmächtigung bezieht, ist daher einerlei, wenn sie nur überhaupt in den Umfang des Gesammtbetriebs fällt. Mithin muß der Fabrikant nach §. 2 selbst für den Kassirer oder Buchhalter hasten, und mit Recht. Regelmäßig wird ein zu Tödtung oder Körperverletzung führendes Verschulden nur bei denjenigen Vor- kommen, die unmittelbar an dem technischen oder mechanischen Betrieb Theil nehmen. Wenn es aber dennoch vorkommt, daß ein Bevollmäch- tigter desselben Etablissements, obwohl er mit jenem Betriebe unmittel- bar nicht befaßt ist, durch sein Eingreifen Körperbeschädigung veranlaßt, so erscheint es vollkommen in der Richtung dieses Gesetzes gelegen, daß der Unternehmer dafür haftet. Im Uebrigen ist der Begriff des „Bevollmächtigten" überaus weit- schichtig. Ausdrückliche Erwähnung bon „Beamten", worauf ein An- trag gestellt wurde,15) durfte übergangen werden, weil auch diese schon mit darunter enthalten sind. Eine besondere technische Bedeutung ist überhaupt dem Begriffe hier nicht beizumessen. Am wenigsten kommt darauf Etwas an, daß etwa die Vollmachtsertheilung nach außen hin, sei es auch nur in dem Etablissement den Arbeitern gegenüber, oder gar Dritten gegenüber, irgend wie kenntlich geworden sein müßte.16) Ob durch die Vollmacht eine Stellvertretung im Rechtssinne hervo'r- gerufen worden ist, bleibt zugleich bei Seite. Für die hier geordnete Entschädigungspflicht erscheint allein die Thatsache^) entscheidend, daß der betreffenden Person die Befugniß ertheilt worden ist, in der Leitung des Betriebs in irgend welchem Umfange, der bald größer, bald kleiner sein, möglicherweise nicht nur auf einzelne Theile der Gesammtthätig- keit, sondern sogar auf einzelne Geschäfte oder Handlungen sich beschrän- ken kann, verliehen worden ist. 15) Drucks. Nr. 65, unter 2, b. le) Deshalb nutzt es Nichts, an die Handelsbevollmächtigung (s. Endemann H.-R. §. 29) zu erinnern. l7) Die allerdings erforderlichen Falls nachgewiesen werden'muß.

516 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. Auch das erscheint gleichgültig, ob die Verleihung direkt von dem Geschäftsherrn oder von einem nach der Einrichtung des Geschäfts dazu berufenen Unterbeamten erfolgt ist. Ebensowenig kommt es auf aus- drückliche Vollmachtsertheilung oder deren Form an. Unzweifelhaft kann im Sinne dieses §. 2, wie nach allgemeinen Rechtsregeln, die Vollmacht stillschweigend, namentlich durch die Anstellung, ertheilt werden. Vergegenwärtigt man sich dies Alles, so erhellt, daß so ziemlich ein Jeder, der mit dem Willen des Unternehmers in dem Etablissement dergestalt thätig ist, daß er nicht blos ausführender Arbeiter, sondern irgendwie anzuordnen, zu befehlen, zu beaufsichtigen oder zu leiten be- rufen ist, durch den Begriff des „Bevollmächtigten" gedeckt wird. Bei einem so weiten Ausdruck, dessen Sinn eigentlich nur durch die eben erwähnte Negation begrenzt wird, hätte es kaum noch einer weiteren Zufügung bedurft. Warum daneben noch bb. der „Repräsentant" erwähnt wird, läßt sich am wenigsten erkennen. Man mag nicht gern annehmen, daß dem mitten zwischen die anders gearteten Ausdrücke: „Bevollmächtigter" und eine „zur Lei- tung — angenommene Person" gestellten Wort „Repräsentant" etwa eine besondere technische Bedeutung, nemlich diejenige, mit welcher in der Industrie und dem Handel eine eng bestimmte Klasse von Leuten als Repräsentanten'^) bezeichnet werden, beigelegt worden sei. Reprä- sentant heißt sonst so viel, wie Stellvertreter. Dieser ist aber, in- sofern aus der Vollmachtsertheilung eine Stellvertretung entspringt, bereits unter dem „Bevollmächtigten" mitbegriffen. Bei dem außer- ordentlich dehnbaren Sinn der Bevollmächtigung, der eben kein anderer ist, als der der „Beauftragung" im weitesten Sinn, läßt sich kaum noch ein Fall denken, für den die besondere Erwähnung des Repräsentanten von Werth wäre. 66. Die zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betrie- bes oder der Arbeiten angenommene Person steckt nicht min- der schon unter dem Bevollmächtigten. Denn wenn sie zu jenem Zweck angenommen wird, erhält sie auch soweit Vollmacht. Ob man vielleicht an den, rechtlich sicher gleichgültigen. Gegensatz von mehr oder minder definitiv angeltellten und nur vorübergehend engagirten Leuten gedacht hat? Die Motive bemerken nur, daß die Worte dem Preußischen Berg- gesetz §. 74 entlehnt und daß auch sie wieder im weitesten Sinn auf-

l8) S. v. Hahn, Komm, zu Art. 272 des H.-G.-B. 8. 18 Nr. 3; Ende- mann, H.-R. §. 163 Not. 9.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 51? zufassen, mithin auch auf „die Bergleute" zu beziehen sind, welche mit Dienstleistungen betraut (daß heißt doch: beauftragt und daher bevoll- mächtigt) werden, die für die Sicherheit des ganzen Betriebs von Wich- tigkeit erscheinen, wie z. B. die Prüfung vor dem Einfahren in den Schacht, die Herrichtung und Austheilung der Sicherheitslampen und dergleichen. Fast scheint es, als ob hierbei der Gedanke der Pflicht innerhalb des der einzelnen Person zugewiesenen Nessorls besonders mitgewirkt habe. Der Ausdruck „Bevollmächtigterund Repräsentant" deutet aller- dingszunächst auf die dem Betreffenden ertheilte Berechtigung. Indessen ist kein Zweifel, daß auch dabei keineswegs nur an die Befugniß, sondern zugleich, ja vorwiegend an die dem Bevollmächtigten oder Repräsen- tanten auferlegte Pflicht gedacht werden muß, wie die unter d folgenden Bemerkungen ergeben. d. Durch ein Verschulden in Ausführung der Dienst- verrichtungen. Ueber den Begriff des Verschuldens s. oben die Bemerkungen zu §. 1. unter Nr. 7, d. Der Erläuterung bedarf nur noch: „in Ausführung der Dienstver- richtungen." Dem Buchstaben nach wäre eine Auslegung möglich^) dahin: in Ausübung der durch die Vollmacht, Repräsentanz oder Auf- trag bei Annahme der Person zur Leitung oder Beaufsichtigung über- tragenen Befugniß. Allein dies würde zu Resultaten führen, die man nicht gewollt hat. Alsdann wäre die Haftbarkeit des Betriebsunternehmers überall ausgeschlossen, wo der Betreffende im Betriebe, aber außerhalb des ihm zugewiesenen Rayons gehandelt, also die Vollmacht überschritten hat Gewiß hat man nicht beabsichtigt, daß der Unternehmer Handlun- gen vertreten soll, von denen zu sagen ist, daß sie überhaupt nicht in dem -Betriebe des Geschäfts und daher nicht innerhalb der Funktion der Aufsichtsperson in diesem Betriebe vorgenommen find. Wenn eine solche Person durch eine Schlägerei, im Spiel während der Arbeitspause und dergl. eine Verletzung verschuldet, so gehört das so wenig hieher, wie es unter §. 1 gehört, wenn ein Reisender während der Fahrt ermordet wird. Vgl. die Bemerkungen zu §. 1 Nr. 1, 6. Aber andererseits hat man unmöglich die Haft für Verschulden auf diejenigen Handlungen einer Aufsichtsperson beschränken können, welche sich innerhalb ihrer speziellen Auftragssphäre bewegen. Der Exceß über die bestimmte Grenze der Be-

Wenn es statt „der" hieße: „seiner Dienstverrichtungen, wäre es sogar gewiß. —

51 s Endemanu: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. fugniß hinauf ist gerade am Wiste« Verschulde^! Die Ertheilung der Vollmacht oder des Auftrags bezweckt nicht blys eine Berechtigung, sondern auch eine Verpflichtung, sowohl zur Leistung der darin begriffe- nen positiven Thätigkeit, als auch zur Unterlassung von Uebergriffen. Auf diesem Sinn der Verpflichtung beruht wesentlich die Organisation des Geschäftsbetriebs und darin liegt hauptsächlich die Garantie der persönlichen Sicherheit aller Petheiligten, zumal bei Unternehmungen, die ihrer Natur nach mit Gefährdung der letzteren verbunden sind. Es liegt nothwendig in der Tendenz des Gesetzes begründet, daß man de« wenig sorgfältig gewählten Ausdruck: „in Ausführung der Dienstver- richtungen" dahin versteht: „in Ausübung des Dienstes". Der Unternehmer muß haftbar sein, wenn die von ihm bestellte Aufsichtsperson überhaupt in Ausübung ihres Dienstes, d. h. innerhalb des Betriebes des Unternehmens gehandelt hat, wenngleich nicht in Er- füllung der ihr zugewieseyen Dienstverrichtungey. Wie der Unteryehmer für das Verschulden zu haften hat, das in der Nichtausführung der ay- befohlenen Dienstverrichtungen besteht, so auch für das Verschulden, das durch Exceß über die übertragene Kompetenz hinaus begangen wird, so lange es sich innerhalb des ^Betriebes" bewegt. Die prompte Einhal- tung der Kompetenz ist zumal den Arbeitern gegenüber recht eigentlich Gegenstand der Garantie der Geschäftsherrn?"). 4) Den Tod — herbeigeführt hat. Ueber den Begriff a. Tod oder Körperverletzung s. das zu §. 1 unter Nr. 3 Bemerkte. I). Eines Menschen. In dieser Beziehung gilt Alles, was zu §. 1 unter Nr. 2 gesagt wurde. Denn auch das dort unter d berührte Verhältniß kann im Umfange des §. 2, wenn es auch selten der Fall sein wird, doch in analoger Art Vorkommen. o. Herbeigeführt hat. Das Verschulden muß die, direkt oder indirekt, wirkende Ursache der Tödtung oder Körperverletzung sein. Die, vermuthlich nur der Abwechselung wegen beliebte, Verschiedenheit des Ausdrucks im Vergleich zu §. 1 wird keinen Anlaß geben dürfen, hin- ter „herbeigeführt" etwas Anderes zu suchen, als hinter „verursacht". 5) Für den Dadurch entstandenen Schaden. Vgl. die Be- merkungen zu §. 1 unter Nr. 6, welche durchaus auch hier anwend- bar sind.

4o) Es ist sehr wahrscheinlich, daß sich „der Gesetzgeber" die Sache schlechtweg so gedacht hgt. Mein die Wcffw nöthigen, das rationelle Ergebniß erst heraus zu interpretiren.

Endemqnn: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re.' 519 Endlich verdient noch Folgendes zu §. 2 erwähnt zu werden. Es wurde ein Zusatz beantragt,^) dahin gehend: Der Betriebsunternehmer haftet ferner, wenn er nicht beweist, daß diejenigen Verkehrungen getroffen waren, welche bei der Ein- richtung aus dem Betriebe zur Abwendung eines solchen Unfalls erforderlich sind. An diesen Antrag schlossen sich mehrere Unteranträge an,22) von denen einer namentlich für gewisse Betriebsarten eine Präsumtion aufstellen und den Betriebsunternehmer zum Beweise deS Vorhanden- seins aller erforderlichen Vorrichtungen nöthigen wollte. Auch das Alles wurde abgesehnt. Daraus kann aber selbstredend nicht geschlossen wer- den, daß das Gesetz den vorgeschlagenen Satz reprobirt habe. Viele hielten denselben für überflüssig oder nicht hieher gehörig. Mithin hin- dert Nichts, darin, daß der Betriebsunternehmer die nach gewissenhafter Sorgfalt aus der Natur des Betriebes gebotenen Vorkehrungen selbst zu treffen oder anzuordnen unterlassen hat, ein eigenes Verschulden desselben zu erkennen, das ihn unmittelbar für den Schaden haften macht, wenn darin die Ursache liegt, daß die Verletzung eingetreten ist oder nicht verhütet werden konnte. Ebensowenig ist die Erwägung ge- hindert, in wiefern'der Mangel solcher Vorkehrungen, der dem Geschäfts- herrn zur Last fällt, etwa für die bestellten Aufsichtspersonen die Bedeu- tung hat, daß deren Handlungsweise darum frei von Verschulden er- scheint. §. 3. „Der Schadenersatz (§§. 1 und 2) ist zu leisten: 1) „im Falle der Tödtung durch Ersatz der Kosten „einer versuchten Heilung und der Beerdigung, „sowie des Vermögensnachtheils, welchen der Ge- „tödtete während der Krankheit durch Erwerbs- unfähigkeit oder Verminderung der Erwerbs- „fähigkeit erlitten hat. War der Getödtete zur „Zeit seinesTodes vermöge Gesetzes verpflichtet, „einem Andern Unterhalt zu gewähren, so kann „dieser insoweit Ersatz fordern, als ihm in Folge „d es Tod es fall es derUnt erhalt entzogen worden ist; 2) „im Fall einer Körperverletzung durch Ersatz der „Heilungskosten und des Vermögensnachtheils,

si) Drucks. Nr. 65 unter 2, d. Zur Würdigung s. St. B. S. 166. 22) Drucks. Nr. 70, JH; 71, II; 73, II; vergl. St. B. S. 469 ff.

520 Enbemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. „welchen der Verletzte durch eine in Folge der Ver - „letzung eingetretene zeitweise oder dauernde Er- werbsunfähigkeit oder Verminderung der Er- werbsfähigkeit erleidet." Der Paragraph definirt den objektiven Inhalt der in den ZK. 1 und 2 begründeten Haftverbindlichkeit. Indem er kundthut, was das Gesetz unter „Schadensersatz" und zwar exklusiv, d. h. mit dem Willen versteht, daß außer dem, was hier angeführt wird, eine weitere Ent- schädigung aus Grund dieses Gesetzes nicht stattfindet, wird zu- gleich der Begriff des „Schadens" in den vorausgehenden Paragraphen erläutert. Vgl. die Bemerkungen zu §. 1 unter Nr. 6, b.1) Durch §. 3 wird freilich nicht ausgeschlossen, daß wenn das sonstige Ci- vilrecht eine weitere Entschädigung über die in §. 3 speziell aufge- führten Titel oder Rubriken hinaus gewähren sollte, diese noch neben §. 3 zugebilligt werden kann. So ist unzweifelhaft §. 9, Abs. 2 zu verstehen; s. unten zu Z. 9. unter 2, au. Das vorliegende Gesetz ist in §. 3 nur für seinen Umkreis exklusiv, ohne damit das noch günstigere Landesrecht beschränken zu wollen. Der Schadensersatz, den der Betriebsunternehmer des Z. 1, wie des §. 2, wenn die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach den betreffenden Bestimmungen vorliegen, zu gewähren hat, besteht: 1. im Falle einer Tödtung, über deren Begriff zu Z. 1 unter Nr. 3 das Nöthige gesagt worden ist, a. in den Kosten einer versuchten Heilung. Das Wort „einer" ist gleichbedeutend mit „der etwa". Es können natürlich auch mehrere Heilungsversuche in Frage kommen. Die Rubrik umfaßt Alles, was zum Zwecke der Heilung, d. h. Abwendung des tödtlichen Erfolges, aufgewendet worden ist; also die Kosten der ärztlichen Hülfe, der Medikamente, Krankenwartung, Kranken- ernährung u. dgl. mit inbegriffen. Verständigerweise wird man das freilich, wenn nur Entschädigung und nicht Bereicherung herbeigeführt werden soll,^) nur so auffassen dürfen: was über das sonst, auch wenn die betreffende Person nicht verletzt worden wäre, Aufgewendete hinausgeht. 1) Wenn man diesen logischen Zusammenhang scharf erkannt hätte, wäre es leicht gewesen zu sagen: Der zu ersetzende Schaden besteht 1) in den Kosten u. s. w. Die erst hineinamendirte Fassung: Der Schadensersatz ist zu leisten durch Ersatz (in der Regierungsvorlage hieß es: Erstattung) bleibt wunderlich. Vgl. St. B. S. 433. 598. 2) Vgl. darüber die Bemerkungen zu §. 4 unter Nr. 3.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 521 Weiterhin kann doch auch schwerlich die Meinung des Gesetzes fein, daß unbedingt die wirklich aufgewendeten Kosten ersetzt werden sollen. Soll der Betriebsunternehmer auch die Kosten einer durchaus un- rationell oder leichtfertig versuchten Kur bezahlen, sich gefallen lassen, daß der Verletzte über seine Verhältnisse hinaus bei einer im Betriebe eines solchen Unternehmens erlittenen Verletzung mit außerordentlichen Kosten besonders kostbare Hülfe in Anspruch nimmt u. dgl.? Es erhellt, daß in dieser Beziehung die sonst nach bestehendem Recht dem Richter zukommende Moderationsbefugniß hierher übertragen und bei dem Erkenntniß von die Höhe des Schadens nach §. 7 mit thätig sein muß. b. Beerdigungskosten. Diese werden nach den vorliegenden Bestimmungen jedenfalls ersetzt, obgleich sich zweifeln läßt, ob sie in Wahrheit verdienen so unbedingt für ersatzbedürftig zu gelten?) . Um mit dem §. 3 Nr. 1 von dem Ersatz derselben reden zu können, wird vorausgesetzt, daß sie von einem Anderen bereits auf- gewendet worden sind. Ueber die Frage, wer unter dieser Voraussetzung der Ersatzberechtigte sein kann, s. zu §. 3 Nr. 3, e, bb. Was man am meisten erwartet hätte, wäre in Rücksicht auf die Fälle, wo der Tod augen- blicklich erfolgt oder wo aus irgend einem Grunde Niemand anders für die Beerdigung sorgt, die Verpflichtung des haftbaren Unternehmers, die Beerdigung auf seine Kosten den Verhältnissen gemäß zu bewirken. Davon sagt aber der Satz ebensowenig Etwas, wie davon, daß der Unternehmer sich von der hier konstituirten Verbindlichkeit durch Selbst- besorgung der Beerdigung befreien könne. Nur eine Pflicht zum Ersatz ist konstituirt. Dieser kann natürlich niemals die wirklich aufgewen- deten Kosten übersteigen. Ob aber alle aufgewendeten zu ersetzen, richtet sich nach denselben Gesichtspunkten, die für die Höhe des Kurkosten- Ersatzes angegeben wurden. Uebermäßige Aufwendungen müssen auch hier ihre Moderation finden?) e. des Vermögensnachtheils, welchen — erlitten hat. Hierzu ist Folgendes zu bemerken.

3) Der Tod ist jedem Menschen einmal gewiß und somit auch die Aufwendung der Beerdigungskosten. Das gegenwärtige Gesetz gibt hier den zur Beerdigung Ver- pflichteten häufig für das Ersatz, was sie doch einmal hätten aufwenden müssen. 4) Soll Z. B. die Eisenbahn unter allen Umständen auch den Transport der Leiche in die Heimath mitbezahlen, wenn die Angehörigen dort beerdigen wollen? Oder ist unter Beerdigung immer nur die Beerdigung am Orte des Todes gemeint? Keine dieser Fragen wird absolut bejaht werden dürfen. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 35

522 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. aa. des Vermögensnachtheils; eines jeden nachweisbaren. In der Regierungsvorlage hieß es: des „gesammten" Vermögensnachtheils. Durch die Streichung^) des Wortes ist materiell Nichts geändert worden. bb. Der Getödtete. Nur der Schaden, welcher als dessen eigener Schaden gerechnet werden kann, nicht der Schaden, der, wenngleich durch die Verletzung veranlaßt, als eigener Schaden eines Andern, der Familie oder einzelner Angehörigen bezeichnet werden müßte, kommt in Anschlag. Die Familie erhält abgesehen von dem, was unter ä. zu erwähnen ist, nur in sofern Entschädigung, als diese in dem Ersatz des dem Verletzten selbst erwachsenen Schadens mitenthalten ist. 66. Während der Krankheit. Der Ausdruck ist, wahrschein- lich durch den Satzbau veranlaßt, inkorrekt. Sicher ist nicht die Mei- nung, daß eine jede „während" der Krankheit erlittene Erwerbsbeein- trächtigung vergütet werden soll. Vielmehr ist nur die Erwerbsbeein- trächtigung gemeint, welche durch die Krankheit verursacht wird. Durch die Krankheit, d. h. durch die Gesundheitsstörung, nämlich, wie in Ge- danken hinzuzufügen, durch diejenige, welche sich als Folge einer der in §. 1 oder Z. 2 beschriebenen Körperverletzungen darstellt. Zwischen der Verletzung und dem tödtlichen Ausgange aber können, selbst wenn man zunächst nur einen Zeitraum von zwei Jahren in Betracht ziehen will,«) sehr wohl mehrere Krankheiten liegen, während der Gesetzgeber nur an die eine Krankheit mit tödtlichem Erfolg gedacht hat?) Unmöglich aber hat die Entschädigung für eine der tödtlichen letzten Krankheit voraus- gegangene, zeitweise dem Anscheine nach beendigte Krankheit abgeschnitten werden sollen. In solchem Falle liegt, wenn man will, zunächst eine Körperverletzung vor, in Bezug auf welche nach Nr. 2 eine jede als Folge derselben zu betrachtende zeitweise oder dauernde Erwerbsunfähig- keit in Anschlag kommt. Tritt nun in der Folge nach neuer Erkrankung in ursächlichem Zusammenhänge mit der erlittenen Verletzung der Tod ein, so kann man doch den Schadensersatzanspruch nicht schlechter stellen; vielmehr kann es sich alsdann nur darum handeln, zu der durch die Körperverletzung bedingten Entschädigung dasjenige hinzuzufügen, was wegen des weiter eingetretenen, früher nicht in Anschlag zu bringenden Erfolges (der Tödtung) hinzukommen muß. ää. Durch Erwerbsunfähigkeit oder Verminderung der

8) Drucks. Nr. 65 unter 3, b; u. St. B. S. 483. s) Nach §. 8; vgl. unten Bemerk, zu §. 8. 7) Vgl. oben zu tz. 1 Nr. 3, a.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 523 Erwerbsfähigkeit. Bei der scharfen Betonung der Erwerbsfähigkeit bezieht sich diese Schadensersatzrubrik keinesfalls auf solche Personen, von denen gewiß ist, daß sie eine Erwerbsthätigkeit weder zur Zeit üben, noch auch jemals üben werden. Demjenigen, welcher gar kein Erwerbsgeschäft getrieben hat und treiben wird, wie derjenige, von dem gewiß ist, daß er nur Renten einnimmt oder Koupons abfchneidet, soll, so war die Mei- nung, unter diesem Titel überhaupt Nichts vergütet werden?) In- dessen muß immer beachtet werden, daß das Gesetz nicht blos von der Zerstörung und Schmälerung der in Ausübung begriffenen Erwerbs- thätigkeit, sondern von der der Erwerbs sä h i gk eit redet. Darnach kommt unzweifelhaft auch die Möglichkeit des Verdienenkönnens in An- schlag; und man wird nicht mit Unrecht selbst bei dem Rentier den konkreten Umständen nach erwägen, daß auch ein solcher in die Lage versetzt werden kann, von seinen geistigen oder physischen Kräften des Erwerbes Haber noch einen andern Gebrauch zu machen, als zum Ein- nehmen und Verzehren der Renten. Mit einem Wort: der Begriff der Erwerbsunfähigkeit muß mit größter Freiheit behandelt werden. Ob eine totale Zerstöruung oder Verminderung der Erwerbsfähig- keit vorliegt, soll durchweg eine konkrete Frage sein. Auch darin hat die Erwägung, was Alles unter den Begriff des „Erwerbs" fallen kann, durchaus freien Spielraum. Der Ausdruck hat insofern den weitesten Sinn, als Alles darunter fällt, was irgend als dem Erwerb, d. h. der Erlangung von materiellen Gütern, sei es ausschließlich, sei es in Ver- bindung mit idealen Zwecken, gewidmetes Streben bezeichnet werden kann. Es bedarf kaum der Erwähnung, daß hier die Unterscheidung von oxeras liberales und illiberales keinerlei Werth hat. Qeffentlicher Dienst des Staates, der Gemeinde, Ausübung einer Kunst oder Wissen- schaft/indem sie des Erwerbes halber geübt werden, gehören so gut hinzu, wie die einfachste Handarbeit. Auch dem Beamten, Künstler, Gelehrten muß die durch die Körperverletzung verursachte Beeinträchti- gung seiner Erwerbsfähigkeit vergütet werden. Zunächst liefern zwar bei der Frage, ob überhaupt, in welcher Weise und in welchem Maße Erwerbsfähigkeit vorhanden, die zur Zeit, wo der Anspruch erhoben wird, vorhandenen Verhältnisse den Maßstab; aber doch nicht allein. Denn wäre dies der Fall, so würde Jemand,

8) Sofern man nicht sagen kann, daß sich das Renten- oder Zinsennehmen u. s.w., z. B. Lei dem gewerbsmäßigen Darleiher, als Erwerbsthätigkeit qualifizirt. Wie der Negierungskommissar zugab, St. B. S. 598, als es für hart erklärt wurde, daß dem Rentier für den Verlust eines Beines gar Nichts zu Theil werden solle. 35*

524 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. der zur Zeit der Verletzung keinen Erwerb hat oder zu dieser Zeit eine Erwerbsthätigkeit gar nicht üben kann, Nichts erhalten. Daß das zu ungerechten Konsequenzen führen würde, indem z. B. eine Knabe, der zeitlebens zu jederlei Erwerb oder wenigstens für große Gebiete des Erwerbs unfähig gemacht wird, von der Entschädigung ausgeschloffen sein würde, weil er zur Zeit der Verletzung wegen jugendlichen Alters noch völlig erwerbsunfähig war, liegt am Tage. Einige Hülfe, wenn- gleich bei Weitem nicht vollständige, leistet gegen solche Konsequenzen §. 7, Absatz 2. Allein man hat auch schon bei §. 3, wie bereits er- wähnt, dem Ausdruck „Erwerbsfähigkeit" eine Auslegung zu geben, welche die Störung künftiger Erwerbsmöglichkeit mitbegreift. Nur wird es immer eine große Schwierigkeit bleiben, da, wo der Anhaltspunkt einer bestimmten, bereits in der Ausübung begriffenen und durch die Verletzung unterbrochenen Erwerbsthätigkeit fehlt, die, über die Begrün- detheit der an sich nicht verwerflichen Behauptungen, daß die Möglich- keit des Erwerbs in dieser oder jener Weise gestört worden, sachgemäß zu entscheiden. Es beruht dabei Vieles nothwendig so sehr auf Hypo- these, selbst wenn die konkreten und persönlichen Standes-, Vermö- gens-, Familienverhältnisse einige Unterlage geben, daß schließlich sehr freies richterliches Ermessen durchschneiden muß. Eines aber ist festzuhalten. Das Gesetz sieht nur auf den Verlust an Erwerbsfähigkeit. Dieser kommt also für sich in Anschlag. Mit- hin wäre es vollständig ungerechtfertigt, etwa die sonstigen Vermögens- verhältnisse des Beschädigten mit hereinzuziehen und etwa so zu schließen: da der Verletzte Vermögen hat, so ist dessen Abwurf bei der Frage, ob der Ersatz für die entzogene oder verminderte Erwerbsfähigkeit zu leisten sei, mitzuberücksichtigen. Nach dem Gesetz fragt es sich nur, ob die Erwerb ssähigkeit gestört ist. Ist dies der Fall, so beansprucht mit Recht selbst der reichste Mann, der auch ohne Erwerbsthätigkeit von den Renten seines Vermögens im Ueberfluß leben kann, Ersatz für den Verlust seiner Erwerbsfähigkeit. d. Dazu kommt noch zufolge des zweiten Satzes des ersten Alinea Entrichtung der von dem Getödteten zu entrichtenden Alimente. Die Fassung der Regierungsvorlage hat einige, jedoch nur untergeord- nete Veränderung erfahren.^) aa. War der Getödtete zurZeit seines Todes. Die ganze Vorschrift kommt erst in Betracht, nachdem der Tod eingetreten. Auf ' den Unterhaltsverlust vor dem tödtlichen Ausgang bezieht sich dieselbe

9) St. B. S. 484.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 525 überhaupt nicht. Offenbar können Unterhaltsberechtigte auch schon „wäh- rend der Krankheit" empfindlich zu leiden haben. Mein dafür giebt es Deckung nur insofern, als solche in der dem Verletzten als Alimen- tationspflichtigen zu Theil werdenden Entschädigung für Erwerbsun- fähigkeit steckt. Freilich bedarf es kaum der Bemerkung, daß damit nicht immer vollständig auch für diejenigen, welche auf Unterhalt von Seiten des Verletzten angewiesen sind, gesorgt erscheint. Es handelt sich mit um das Alimentationsrecht, für welches der Getödtete Persönlich als der Verpflichtete erscheint. bb. Vermöge Gesetzes. Der Ausdruck „vermöge Gesetzes" ist gegen den Antrag, zu sagen: „gesetzlich" beibehalten worden, *0) um kund zu thun, daß nur diejenige Verpflichtung gemeint ist, welche direkt aus dem Gesetze entspringt, also im strengsten Sinne als eine Legalobliga- tion erscheint. Bei dem Ausdruck: „gesetzlich" fürchtete man den Satz: xucta dant leges, sowie den Art. 1134 des Code civil, wonach gesetzlich geschlossene Verträge mit der Kraft des Gesetzes bekleidet sind. Schon hiernach wäre die Ausschließung jeder vertragsmäßigen Alimentations- verbindlichkeit von der Anwendung des §. 3 Nr. 1 gewiß', wenn nicht überdies ein Antrag, durch Streichung des Wortes „gesetzlich" auch die Vertrags- verbindlichkeit hereinzuziehen,") ausdrücklich Verwerfung gefunden hätte. ec. Verpflichtet, einem Andern Unterhalt zu gewähren, d. h. soweit, wie der Ausdruck gewöhnlich lautet, eine Alimentations- verbindlichkeit kraft des Gesetzes besteht.^) In wieweit dies der Fall, ergibt das Civilrecht. Sind die unter aa— cc berührten Voraussetzungen vorhanden, so tritt die Wirkung des Nachsatzes ein. dd. So kann dieser Ersatz fordern. Indem sich „dieser" auf „einem Andern" des Vorsatzes bezieht,^) wird betont, daß eben nur der Alimentationsberechtigte für seine Person, mithin sein Erbe blos als solcher niemals, das hier beschriebene Ersatzrecht hat. Nur für denje- 10) St. B. S. 482. 484. ") Drucks. Nr. 71, IV; St. B. S. 482. Es leuchtet ein, daß das wohl Er- wägung verdiente. i*) S. über das gemeine Recht statt aller Windscheid, Pandekten II §. 475, über das Preußische Recht Förster, Theorie und Praxis des heutigen preuß. Rechts III §. 239, sowohl was den Kreis der verpflichteten Subjekte, als auch was den materiellen Inhalt des Alimentationsrechts anlangt. Es handelt sich um das Recht der Ascendenten und Descendenten bei ehelicher Abstammung, der Ehegatten und der unehelichen Kinder; in gewissem Maße auch der Seitenverwandten. 13) Nach sprachlichen Regeln würde bas Wort auf das Subjekt des Vordersatzes zu beziehst sein.

526 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. tttgett, welcher „zur Zeii des Todes" des Alimentationspflichtigen einen gesetzlichen Anspruch auf Unterhalt besitzt, sorgt das Gesetz. Darüber hinauszugehen, schien kein Bedürfnis") 66. Insoweit, als ihm — entzogen worden ist. Der An- spruch des Alimentationsberechtigten beschränkt sich auf den Ersatz des Unterhalts, der Alimentation, die er von dem Getödteten zu beziehen hatte. Die Regierungsvorlage sprach Ersatz „des gesammten Vermögens- nachtheils, welchen der letztere (der Alimentationsberechtigte) erleidet," zu. Ohne Widerstand und Diskussion ist dies nach dem Vorschlag der freien Kommission geändert worden.^) Nicht zum Besseren. Nun muß erst das nach der Regierungsvorlage sofort klare Resultat auf Umwegen der Deduktion gewonnen werden. • ■ Daß, wenn Jemand von der Alimentation durch einen Andern lebt, als Schaden nur die Unterhaltsentziehung in Betracht kommen kann, wäre selbstverständlich gewesen. Eben deshalb war die ursprüng- liche Fassung genügend. So wie sie jetzt lautet, rückt sie den Gedanken nahe, als solle dem Alimentationsberechtigten unter allen Umständen „der Unterhalt" gewährt werden, den er nicht mehr bezieht, weil der Alimentationspflichtige ihm durch den Tod entrissen ist. Der Wortlaut führt dahin, daß der bisher Unterhaltene Ersatz des Unterhalts verlangen kann, der ihm wegen dieses Todes nicht mehr zufließt, auch wenn er durch denselben Todesfall z. B. als Erbe, Legatar oder in sonst einer Weise zu eigenem hinlänglichen Vermögen kommt. Denn, könnte man sagen, das Gesetz behandelt offenbar den Unterhalt in Bezug aus die Ersatzfrage als eine Sache für sich. Allein das ist nicht gewollt. Schon §. 7 Abs. 2 steht damit in Widerspruch; ebenso der Grundgedanke des Gesetzes, daß nur der wirkliche Schaden ersetzt werden soll. Außerdem ist, wie sich gelegentlich einer wegen der Alimentenansprüche unehelicher Kinder aufgeworfenen Frage ergibt,^) geradezu vorausgesetzt worden, daß, wenn die Alimentationspflicht durch den Tod des Verpflichteten auf eine andere solvente Person übergeht, der Alimentationsberechtigte, der von der letztem seinen Unterhalt bezieht oder beziehen kann, nicht be- fugt erscheint, Schadloshaltung nach §. 3 bei dem Betriebsunternehmer zu fordern. Daraus erhellt: der zu Alimentirende soll nur dann an

u) Mot. S. 12 zu §.3. I5) S. Drucks. Nr. 65 unter 3, b u. St. B. S. 434. ") St. B. S. 482. Die Frage entstand, weil mit Recht Lemerklich gemacht wurde, daß nach dem einen Recht die Alimentation der unehelichen Kinder nur eine reine familienrechtliche, nach dem andern eine gewöhnliche, auf die Erben übergehende Verpflichtung ist. *

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc.

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den Betriebsunternehmer verwiesen sein, wenn er nicht mehr anders- woher seinen Unterhalt zu beziehen hat. Dasselbe muß offenbar gelten,' wenn er überhaupt von dem Tode an keines Unterhaltes mehr bedarf. Mithin muß man bei dem vorliegenden Satz weiter subintelligiren: insoweit der getödtete Alimentationspflichtige, wenn er noch lebte, unter den jetzigen, i. e. nach seinem Tode bei dem Alimentationsberechtigen vorhandenen, Vermögensverhältnissen noch immer zur Alimentation verpflichtet sein würde. Mit andern Worten: man muß, obwohl der Wortlaut darauf nicht hinleitet, erst untersuchen, ob und inwieweit der seitherige Alimentationsberechtigte auch jetzt noch alimentationsbedürftig ist, ehe von einem Ersatz des ihm durch den Tod entzogenen Unterhalts die Rede ist.") An dieser Stelle wird es nun auch wichtig, welche Leistungen zu dem Begriffe des Unterhalts gehören. Darüber muß, wie bereits bemerkt, das bestehende Recht entscheiden. Soviel ist nach allen Rechten ausgemacht, daß keineswegs nur die für die Ernährung, Kleidung, Wohnung nothwendigen Beträge, sondern auch die Aufwendungen für Erziehung, Studienkosten, Aussteuer u. dgl. je nach den Umständen mit- zuberücksichtigen sind. „In Folge des Todesfalles" deutet auf das Erforderniß strenger Kausalität zwischen der eingetretenen Tödtung und der Unter- haltsentziehung. Ueber Tödtung s. auch hier die Bemerkungen zu §. 1 Nr. 3. Schließlich muß darauf hingewiesen werden, daß sämmtliche Er- satzobjekte nebeneinander, insbesondere aber der hier unter ä aufgeführte Anspruch wegen entzogenen Unterhalts neben den übrigen selbstständig dasteht. Wie der Berechtigte, wenn er will oder kann, nur Heilungs-, oder nur Begräbnißkosten oder nur die Schadloshaltung für die ge- störte Erwerbsthätigkeit einklagen mag, so ist es selbstverständlich mög- lich, daß auch allein der Anspruch wegen des entzogenen Unterhalts gel- tend gemacht wird, zumal derselbe möglicherweise einem andern Subjekt zusteht. Die Konsequenzen hiervon zeigen sich in §. 8. 2. Im Falle einer Körperverletzung umfaßt der Entschädi- gungsanspruch: a. Ersatz der Heilungskosten, d. h. der Kosten der Kur, welche die Heilung, wenn auch nicht vollendet (denn der Nichteintritt des Todes ist noch nicht Heilung), doch bezweckt hat. Im Uebrigen s. durchweg Nr. 1, a. 17) Denn mit der Alamentationsbediirftigkeit erlischt das, — Seuffert, Annal. X, 179 — was die Grundlage des Ersatzrechtes bildet.

528 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re.' b. Des Vermögensnachtheils — erleidet. Auch darüber ist bereits das Nöthige unter Nr. 1, 6 bemerkt worden, namentlich über die hier präziser, als in Nr. 1 lautende Fassung „in Folge der Ver- letzung eingetreten" und über die Nebeneinanderstellung der „zeit- weisen und dauernden" Aufhebung oder Verminderung — denn auch daraus beziehen sich grammatisch jene Prädikate — der Erwerbs- unfähigkeit. „Dauernd" übrigens ohne Weiteres zu identifiziren mit „das ganze Leben hindurch während" erscheint bedenklich. „Zeitweise" ist die Erwerbsunfähigkeit deren Ende bereits da, oder mitBestimmtheit vorauszusehen ist; ebenso die periodische Unfähigkeit. Dauernd aber wird füglich nicht nur diejenige, von der, was ohnehin in diesen Fällen schwer mit mathematischer Gewißheit zu erkennen, gewiß ist, daß sie niemals gehoben werden wird, sondern auch diejenige zu nennen sein, die nicht als eine blos zeitweise im eben berührten Sinne erscheint, d. h. eine längere unbestimmte, wenn auch möglicherweise vor dem Tode beendete Dauer anspricht. Die Begriffsbestimmung wird sich zu §. 8 (s. die Bemerkungen zu §. 8, Nr. 2, a) erheblich erweisen. Das Gericht hat, wo es darauf ankommt, darüber, was „dauernd oder zeitweise" mit derselben Frei- heit zu entscheiden, die das Gesetz auch sonst verlangt. Wenn innerhalb der Verjährungszeit (§. 8) nicht -als Folge der Verletzung der Tod eingetreten ist, handelt es sich nur um die unter Nr. 2 ausgeführten Ansprüche. Bewirkt innerhalb derselben oder auch erst später die Verletzung den Tod, so kommt noch der unter 1, d dar- gestellte Anspruch hinzu. 3. Endlich sind zu §. 3 noch einige allgemeinere Bemerkungen zu machen. a. Der Paragraph zählt zwar dasjenige auf, was ausschließlich alles Weitern Objekt des Ersatzes sein soll. Allein aus dem, was über den Modus der Ausmessung in 8. 7 ganz allgemein hin gesagt wird, geht hervor, daß deshalb keineswegs eine peinliche Sonderbe- rechnung für jede einzelne Kategorie vorgeschrieben sein soll. Im Zu- sammenhang mit §. 7 hat §. 3 wesentlich nur die Bedeutung, der bezüglich der Ausmessung auf freieste Würdigung gestellten richterlichen Entschei- dung die Anhaltspunkte dafür zu geben, was überhaupt in Anschlag zu bringen ist. b. Die Voraussetzungen, welche §. 3 für die einzelnen Gegen- stände des Ersatzes aufstellt, müssen, wie die der §§ 1 und 2, wenn sie bestritten werden, von demjenigen, der daraus einen Anspruch gründet, erwiesen werden. Es leuchtet ein, daß dies wiederum, selbst bei der freien Beweistheorie des §. 6, wenn man es damit scharf nimmt, oft

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 529 schwierig wird, zumal, wie die obigen Darlegungen lehren, für den Anspruch der Alimentationsberechtigten wegen entzogenen Unterhalts. 6. Aus §. 3 geht der Kreis der zur Klage auf Schadens- ersatz nach diesem Gesetz Berechtigten hervor. Dieser gestaltet sich folgendermaßen. Die Berechtigung auf Ersatz an. der Kosten der-Heilung, sowie für die Folgen der Auf- hebung oder Verminderung der Erwerbsthätigkeit, von denen überall nur für die Zeit vor dem Tode die Rede sein kann, steht jeden- falls zunächst dem Verletzten zu. Ob derselbe in eigener Person selber oder durch einen von ihm bestellten. Anwalt, den Prozeß führt, oder ob für ihn kraft eines bestehenden Gewaltsverhältnisses ein Gewalthaber, wie Vormund, Vater, Ehemann, auftritt, macht keinen Unterschied. Auch im letztern Falle ist nicht der Gewalthaber, sondern der Verletzte der eigentliche Inhaber des Anspruchs. Der dem Verletzten zustehende Anspruch aber kann, wie jeder an- dere, weiter übertragen werden. Der Verletzte kann denselben unter Lebenden, insbesondere durch Cession dergestalt begeben, daß der Er- werber (Singularsuccessor) den Anspruch geltend zu machen befugt ist. Dasselbe kann durch Zwangsüberweisung im Wege der Exekution ge- schehen. Der nach diesem Gesetz begründete Anspruch ist zweifellos in gleicher Weise, wie andere Forderungen, ein geeignetes Objekt der Hülfs- vollstreckung und vorkommenden Falles Bestandtheil der Konkursmasse. Nicht minder kann der in der Person des Verletzten begründete und zur Zeit des Todes noch bestehende^) Anspruch durch testamentarische oder Jntestaterbfolge, oder sonst von Todes wegen auf andere Personen übergehen. In allen diesen Fällen handelt es sich um ein aus der Person des ursprünglichen Berechtigten abgeleitetes Recht der Rechts- nachfolger, und es sind in dieser Beziehung die Grundsätze des Civil- rechts maßgebend. In Betreff des Anspruchs wegen Erwerbsunfähigkeit bedarf es keiner weiteren Bemerkung. Er kann von Haus aus'nur dem Beschädigten selbst zustehen. Was dagegen die Heilungskosten anlangt, so ist nicht ge- sagt, daß es immer der Beschädigte ist, der dieselben aufwendet oder aufwenden muß. Sie können auch von einem Andern, sei es in Folge einer gesetzlichen oder Vertragsverpflichtung (Krankenkassen) aufgewendet '**) D. h. wenn nicht etwa Verzicht vorliegt, der unter Umständen schon in der Nichtgeltendmachung von Seiten des Verletzten gefunden werden mag, da stillschwei- gender Verzicht durch konkludente Handlungen nicht ausgeschlossen ist. Man nehme z. B. den Fall, daß der Verlebte bis kurz vor Ablauf der Verjährungszeit, wo sein Tod eintritt, geschwiegen hat.

530 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. sein. -Mangels jeder sonstigen Andeuiung wird nach demselben Ge- danken wie bei den Beerdigungskosten (s. bb) anzunehmen sein, daß' nicht blos dem Verletzten, sondern auch Jedem, der die Heilungskosten hergegeben hat, der Anspruch auf Ersatz zusteht. bb. Wer für den Ersatz der Beerdigungskosten, die im Falle des Todes zum Ersatz gelangen sollen, als der Berechtigte anzusehen ist, erscheint keineswegs klar. Nur die Erben? Oder alle gesetzlich zur Beerdigung Verpflichteten?'") Oder etwa auch die vertragsmäßig zur Beerdigung Verpflichteten, darunter insbesondere die Begräbnißvereine, Sterbekassen u. dgl.? Oder auch Jeder, der ohne dazu verpflichtet zu sein, die Beerdigung, sei es als ein fremdes (als negotiorum gestor), sei es als sein eigenes Geschäft besorgt? Da es heißt: Ersatz ist zu leisten, ohne daß irgend nach der Seite hin, wem derselbe zu leisten sei, irgend eine Schranke gezogen worden ist, so steht Nichts im Wege, alle diese Fragen zu bejahen. Die Betriebsunternehmer sind danach demjenigen Ersatz verpflichtet, der die Beerdigung thatsächlich besorgt hat. Ihre einzige Begrenzung findet die solchergestalt subjektiv unbe- schränkte Verbindlichkeit in der oben bei Nr. 1, b dargestellten objektiven Rücksicht. Die Uebertragungsfähigkeit des rechtlich entstandenen Anspruchs auf Ersatz der Beerdigungskosten im Wege der Universal- oder Singular- Succession leidet keinen Zweifel. 66. Der Anspruch auf Ersatz des entzogenen Unterhalts steht den Unterhaltsberechtigten zu. Thatsächlich kann dieser Anspruch mit einem der unter aa. und bb. bezeichneten in einer Person, na- mentlich in der eines Erben zusammensallen. Rechtlich dagegen sind sie völlig getrennt. Der vorliegende Anspruch ist kein derivativer; er stammt nicht aus der Person des Getödteten, sondern, durch den To- desfall begründet, aus der Person des Alimentationsberechtigten?") Dem entspricht auch die Verschiedenheit der Verjährung nach §. 8. Die Uebertragbarkeit dieses Anspruchs zu bezweifeln, ist kein Grund. Selbstverständlich kann der Anspruch auf Ersatz wegen der bereits fällig gewesenen Alimente in demselben Maße übertragen werden, wie der Anspruch auf letztere selbst übertragbar gewesen sein würde?') Aber

l9) Wer das nach gemeinem u. Preuß. L.-R. II, 1 §§. 434.435 ist, s. Wind- scheid §. 430 Not. 20; Holtzendorff, Rechtslexikon I. S. 112; Sintenis, Civilr. n. §. 126,1. - 20) Wie dies St B. S. 505 als fraglich hat bezeichnet werden können, ist nicht wohl gbzusehen. *') Die Unübertragbarkeit der Forderung auf Alimentation (des Alimenten-

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auch eine Uebertragung des künftigen Ersatzanspruchs für erst in der Zukunft fällig werdende Alimente ist in dem aus der Natur des Ver- hältnisses sich ergebenden bedingungsweisen Sinn ungehindert. §. 4. „War der Getödtete oder Verletzte unter Mit- „leistung von Prämien oder anderen Beiträgen durch „den Betriebsunternehmer bei einer Versicherungs- anstalt, Knappschafts-, Unterstützungs-, Kranken- „oder ähnlichen Kasse gegen den Unfall versichert, „so ist die Leistung der Letzteren an den Ersatzbe- „rechtigten aus die Entschädigung einzurechnen, „wenn die Mitleistung des Betriebsunternehmers „nicht unter einem Drittel der Gesammtleistung „beträgt." Der jetzige §. 4 fehlte in der Regierungsvorlage gänzlich, ist aber nur ein Theil von demjenigen, was einzuschieben beantragt wurde. Der betreffende Antrag 4) ging nämlich dahin, in einem ersten Ab- satz zu sagen, daß, wenn der Getödtete oder Verletzte gegen den Un- fall versichert war, der Versicherer befugt sei, von dem Betriebsunter- nehmer Ersatz der Versicherungssumme bis zur Höhe der Entschädigung zu fordern, wobei jedoch eine allgemeine Lebensversicherung nicht in Betracht kommen sollte. Dieser Theil des Antrags rief jedoch nicht nur mehrere Verbesseruugsanträge, sondern auch direkten Widerspruch her- vor, hauptsächlich deshalb, weil er Vielen als ein willkürlicher und bedenk- licher Eingriff in das Versicherungsrecht erschien. Nichtsdestoweniger wurde derselbe in einer modifizirten Gestalt, zu der sich die Antrag- steller selbst veranlaßt sahen, in zweiter Lesung angenommen?) Allein in der dritten Lesung begann der Streit von Neuem* * 3 4) und endete mit der Ablehnung des Satzes?) In dem zweiten Absatz sprach jener Antrag den Hauptsatz des jetzigen §. 4 aus. Auch dieser Theil des Antrags fand theilweise gro-

rechtes in toto), welche aus dem individuellen Karakter, der ihr innewohnt, herge- leitet wird, — Windscheid §. 335 Not. 6 — steht dem nicht entgegen. Drucks. Nr. 65 unter 5 von der sog. freien Kommission herrührend. °) S. über dies Alles St. B. S. 464. 487—494. 496. 3) St. B. S. 605 fg.; s. bes. die bittere, aber gerechte Kritik Dunckers. 4) Das. S. 616.

532 Gs nb e mann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. Heu Widerspruch?) Indessen erwies sich nicht nur schon in zweiter Lesung die Majorität der Annahme geneigt?) sondern derselbe wurde auch in der dritten Lesung, unter Zufügung des beschränkenden Zu- satzes: „wenn u. s. w? definitiv gutgeheißen?) Eifrige Gegner behaupteten, die Haftverbindlichkeit der Unterneh- mer, welche §§. 1 und 2 scheinbar so apodiktisch vorschrieben, werde hier durch ein legislato risches „Tafchenspkelerkunstftück" * * 7 8 9) wieder zu nichte gemacht. Der wahre Grund ist der, daß man schon durch das Gesetz selbst auf die Bildung solcher Hülfskassen hinwirken wollte, die, wenn sie gebildet werden, allerdings den Unternehmer entlasten. Diesem Gedanken wurde noch besonders in zwei Anträgen auf Resolutionen Ausdruck verliehen?) Die Motive erklärten es für „selbstverständlich, daß der Richter bei Abschätzung des Schadens auch daraus werde Rücksicht zu nehmen haben, ob etwa dem Verletzten oder den Hinterbliebenen des Gelobts- ten, insbesondere auf Grund von Leistungen des Ersatz- pflichtigeln, Pensions- oder sonstige Entschädigungsansprüche zur Seite Nur die Schadloshaltung, nicht die Bereicherung des Beschädigten kann das Gesetz im Auge haben."10) Nach dem Lasker'schen Antrag,") der diesen rechtlichen Gesichtspunkt aufgriff, sollte anfangs unbedingt ede unter Mitleistung des Haftpflichtigen bewirkte Versicherung berück- sichtigt werden. Später wurde die Einrechnung dahin beschränkt, wenn die Mitleistung des letzteren nicht unter einem Drittel betrage.^) Nach verschiedenen Versuchen, die Mitleistung in anderer Weise zu bestim- men,^) wurde endlich die jetzige Fassung genehmigt.")

s) St. B. S. 491. °) S. das. S. 493. 495. 496. 7) Das. S. 616. 8) S. dagegen die Remonstration Lasters S. 608 fg. 9) Drucks. Nr. ,76; über veren Berathung und Annahme s. S. 653—656. Zunächst sollen statistische Erhebungen gemacht werden. Werden überall solche Kaffen obligatorisch, oder sorgen die Unternehmer, die ja daran das größte Interesse haben, für die Bildung solcher Kassen, indem sie die Betheiligung des Arbeiters daran zur Bedingung des Diensteintritts machen (für ihr Drittel werden sie zweifellos anderweit Regreß suchen, vielleicht auch am Lohn des Arbeiters), so wird, sofern die Kaffen ihre volle Schuldigkeit thun, von der Haftverbindlichkeit der §§. 1 u. 2 Nichts übrig bleiben. ") Mot. S. 13. a. E. zu §. 5 der Reg. Vorlage. «) Drucks. Nr. 65 unter 5, Abs. 2. Drucks. Nr. 81. ") Drucks. Nr. 71, III; 79, II; 82; 102. ") Drucks. Nr. 93, IV.

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1) Die Voraussetzungen des §. 4 sind: a. daß der Getödtete oder Verletzte versichert war. Es muß eine Versicherung der Person des Getödteten oder Verletzten be- standen haben. Mehr wird in §. 4 augenscheinlich nicht verlangt. Davon ist keine Rede, daß letzterer zugleich der Versicherungsnehmer zu sein braucht. Faktisch wird dies meist der Fall sein. Allein nothwendig ist es nicht. Die Regel des §. 4 leidet auch Anwendung, wenn ein An- derer die Versicherung auf die Person des Getödteten oder Verletzten genommen hat, sobald nur diese Versicherung, gleichviel von wem sie herrührt, den Effekt hat, daß die Zahlung der Assekuranzsumme an den Ersatzberechtigten geschehen muß. Letzteres ergiebt sich aus dem Haupt- satz (s. unten Nr. 2, e). Vollends ist es gleichgültig, wer, abgesehen von der Quote des Unternehmers (s. unten Nr. 1, b), diejenige einmalige oder die succes- siven Beitrage, Prämien, oder wie sie sonst heißen, gezahlt hat, durch welche das Assekuranzrecht erworben wird. Offenbar hat §. 4, wie die Diskussion desselben bestätigt, unter den Versicherten, von denen er redet, vorwiegend, vielleicht ausschließ- lich die eigenen Arbeiter des haftpflichtigen Betriebsunternehmers im Auge gehabt. Bei anderen Personen, auf die sich das Gesetz beziehen kann (s. die Bemerkungen zu §. 1 Nr. 2), wird die Voraussetzung einer gemeinsamen Versicherung nicht leicht zutreffen. Indessen ist dies doch nicht schlechthin unmöglich. Es lassen sich Veranstaltungen denken, wo- nach K. 4 z. B. auch für Eisenbahnpassagiere anwendbar wird. Jeden- falls berechtigt, wo dies der Fall ist, der allgemeine Ausdruck: „der Getödtete oder Verletzte" nicht, die Anwendung des §.4 auf die eigenen Arbeiter zu beschränken. Gegen den Unfall versichert, d. h. gegen denjenigen Unfall, oder vielmehr für den Fall des Eintritts eines solchen Ereignisses, aus dem nach diesem Gesetz ein Anspruch auf Ersatz gegen den Betriebs- Unternehmer entspringt. Eine Beschränkung, wie in dem nicht aufge- nommenen Absatz 1 des Lasker'schen Antrages, fehlt. Mithin ist es nicht erforderlich, daß die Versicherung gerade speziell und ausdrücklich auf den Unfall in dem Betriebe eines solchen Unternehmens u. dgl. ge- stellt zu sein braucht. Es genügt, wenn der Unfall überhaupt in den Nahmen

15) Der ganze §. 4 unterscheidet wenig scharf die verschiedenen, bei der Ver- sicherung möglicherweise betheiligten Personen. S. Endemann, H.-R. §. 174, II. B. 2. Er hält sich, wie das ganze Gesetz, wesentlich an den objektiven Befund, daß das Leben oder die Gesundheit des Beschädigten .versichert" war.

534 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. der Versicherung fällt. Eine allgemeine Lebensversicherung, von der der Unfall im Betriebe nicht ausgeschlossen ist, gehört ebenso gut hieher, wie eine Versicherung, die gerade nur gegen den nach diesem Gesetze in Betracht kommenden Unfall gerichtet ist. Der Ausdruck: „versichert" darf nicht im strengsten juristischen Sinne genommen werden. Es soll damit jedes Verhältniß, gleichviel ob es den Namen eines eigentlichen Assekuranzvertrags verdient, bezeichnet werden, vermöge dessen für den Fall der Verletzung oder Tödtung eine pekuniäre Deckung gegen die materiellen Folgen bezogen wird. Dies erhellt aus der Aufzählung der Bezugsstellen: bei einer Versiche- rungsanstalt, Knappschasts-, Unterstüßungs-, Kranken- oder ähnlichen Kasse. Wenn auch die Versicherung nahe verwandt, so er- scheint doch keineswegs der Einkauf und die Betheiligung an allen diesen Kaffen technisch als Versicherung?8) Der Name der Anstalt oder Kaffe thut Nichts zur Sache. Worauf es allein ankommt, ist, daß sie nach dem Grunde ihres Bestehens Zahlungen gewährt, welche dieselbe Be- stimmung haben, wie der von diesem Gesetz verfügte Ersatz, die also mit dem, was der Unternehmer in irgend einer der von §. 3 be- zeichnten Rubriken zu leisten hat, in Bezug auf den Zweck konkurriren. So müssen, wenn auch hier nicht besonders erwähnt, die Pensionskassen") mit berücksichtigt werden. Es leidet keinen Zweifel, daß der aus einer solchen von dem Verletzten, der durch die Verletzung dienstunfähig wird, zu beziehende Ruhegehalt (Pension, Wartegeld) bei Ausmessung des Er- satzes für seine verminderte Erwerbsfähigkeit mit in Anschlag kommen muß?8) Das Gesetz sieht nur darauf, ob wegen der Tödtung oder Ver- letzung Etwas aus einer derartigen Quelle bezogen wird. Wenn nur „die Mitleistung" des Betriebsunternehmers vorhanden, so kommt auch darauf Nichts an, ob überhaupt von Seiten des Versicherten selbst oder eines Andern, der als Versicherungsnehmer erscheint, ein Aequi- valent in Gestalt einer Einkaufssumme oder in fortlaufenden Beiträgen gezahlt wird. Die betreffenden Kaffen können für die Bezugsberechtigten reine Wohlthätigkeitsanstalten sein. Sobald der Unternehmer dazu in gehörigem Maße beiträgt, ist dennoch die Anwendung des §. 4 gegeben. Man kann getrost statt: „war derselbe versichert" substituiren: „hat derselbe zu erwarten, oder zu beziehen." 1B; Vgl. Endemann, H.-R. §. 176, in. 1J) Deren namentlich bei den Eisenbahnen bestehen. St. B. S. 804. 810. ,8) Weil dies der Regierungskommissar als selbstverständlich bezeichnete, wurde ein deshalbiger Antrag (Nr. 99 der Drucks.) zurückgezogen. St. B. S. 616.

Endemaun: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 635 Der Haupt- und Nachsatz weist dabei mit dem Ausdruck: „an den Ersatzberechtigten" darauf hin, daß ein förmliches Vertragsverhältniß, durch welches die Kasse verpflichtet ist, eintretenden Falles zu zahlen, bestehen muß. Von den Zahlungen, welche gemacht werden, ohne daß deren Empfänger gegenüber eine Verpflichtung dazu im Nechtssinne be- steht, braucht allerdings nicht die Rede zu sein. Macht ein Dritter frei- willig eine solche Zahlung, so geht das das hier in Betracht kommende Verhältniß überhaupt Nichts an. Was den Betriebsunternehmer an- langt, so liegt es in seiner Hand, eine freiwillige Zahlung aus eigenen Fonds, auch aus solchen, die gerade zu diesem Zwecke ausgeworfen sind, je nach seinem Willen neben der ihm obliegenden Ersatzleistung zuzu- wenden oder dieselbe als Mittel zur Erfüllung der letzteren zu be- nutzen. Ein Recht auf den Bezug aus einer derartigen Kasse kann auch dann bestehen, wenn der Getödtete oder Verletzte gar keine Mitleistung zu machen hat; insofern z. B. bei dem Eintritt in den Dienst, nach all- gemeinen Reglements oder vermöge besonderer Zusage, rechtlich bindend die Leistung der Kasse zugesichert ist. Vergeblich fragt man sich, weshalb in solchem Falle der Bezug aus der letzteren nicht in Anrechnung kommen sollte. Ein innerer Grund liegt nicht vor, wenn das Gesetz keinerlei Bereicherung will. Nichtsdestoweniger muß man nach dem Wortlaut des §. 4 anders schließen. Nach „unter Mitleistung von Prämien oder anderen Beiträgen" wird vorausgesetzt, daß überhaupt Prämien oder andere Beiträge von Seiten der Betheiligten entrichtet werden. Wo dies nicht der Fall, kann die unter d) zu erwähnende Voraussetzung auf Seiten des Unternehmers nicht eintreten. Wo also für die aus der Kasse fließende Versicherungs- oder Unterstützungssumme gar kein Aequivalent in Gestalt einer Prämie oder eines Beitrags für den Ge- tödteten oder Verletzten gezahlt wird, schlägt §. 4 überhaupt nicht ein. Dies Resultat wird nur dadurch verständlich, daß eben §. 4 den spe- ziellen Zweck hat, gerade die kooperativen Kassen, bei denen eine Mit- leistung der Arbeiter und Unternehmer stattstndet, zu befördern. b) Unter Mitleistung von Prämien oder anderen Bei- trägen durch den Betriebsunternehmer. Der Sinn des Passus ergiebt sich aus dem eben zu a.) am Schlüsse bemerkten. Der Unter- nehmer soll als Mitleister an derjenigen Aufwendung betheiligt sein, durch welche das Recht auf Bezug der Versicherungs- oder Unterstützungs- summe erworben wird. Unter „Prämien" (der eigentlichen Versicherung) und „Beiträgen" (zu Hülfskassen irgend welcher anderen Art) sind so-

536 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. Wohl einmalige, als mehrmalige Leistungen,,9) sowohl ein Einkaufs- kapital , als fortlaufende Jahres- oder Monatszahlungen zu verstehen. Die Mitleistung des Betriebsunternehmers darf nicht unter einem Drittel der Gesammtleistung betragen. „Gesammtleistung", im Gegensätze der „ Mitlekstung ", ist Alles, was an Prämien oder anderen Beiträgen gezahlt wird; und zwar von der ersten Einzahlung an bis zur letzten. Kein Betriebsunternehmer, der bis zu Erlaß dieses Gesetzes noch nicht in solcher Weife an einer derartigen Kasse oder Anstalt betheiligt war, kann sich gegenüber den- jenigen, welche bis dahin ohne seine Drittelshülfe Beiträge oder Prä- mien entrichtet haben, die Vortheile des §. 4 dadurch verschaffen, daß er zu sämmtlichen seitdem fällig werdenden Leistungen beiträgt. Um dazu zu gelangen, müßte er auch rückwärts für die Vergangenheit zu allen bereits bewirkten Leistungen mindestens ein Drittel beigetragen haben. Hat er dies gethan, so kommt ihm das Gesetz zu Statten, ob- wohl er an solche Belohnung niemals dachte. Hat er es nicht gethan, so kann er das Versäumte nicht gegen den Willen der Bezugsberech- tigten nachholen. Denn er kann nicht einseitig durch nachträglichen Ein- schuß oder Ergänzung des Drittels die Betheiligten in die schlechtere Lage versetzen, sich das, was sie aus der Kasse beziehen, auf die Ent- schädigung nach diesem Gesetz, anrechnen lassen zu müssen, wenn und soweit sie sonst die letztere neben dem, was sie von dort empfangen, beanspruchen könnten. Das Gesetz macht den Minimalbetrag von einem Drittel zum ab- soluten Kriterium. Was darunter von dem Betriebsunternehmer ge- leistet wird, bleibt für die Anwendung des §. 4 durchaus bedeutungslos. 2. Unter den gedachten Voraussetzungen tritt die Rechtswirkung ein: so ist die Leistung der letztern (Anstalt oder Kasse) an den Ersatzberechtigten auf die Entschädigung einzurechnen. a) Unter „Leistung" ist jedenfalls die bereits geschehene Er- füllung, mag diese nun in Geldzahlung oder in Naturalleistung (z. B. ärztliche Hülfe, Bestattung u. dgl.) bestehen, verstanden. Allein ist nur die bereits effektuirte Leistung gemeint? Soll die zwar noch nicht empfangene, erst noch zu gewährende Leistung ausgeschlossen sein? Wie, wenn es nicht völlig gewiß ist, daß die erst noch zu erwartende Leistung erfolgen wird? Kann sich der Ersatzberechtigte dagegen wahren, daß ihm die noch rückständige Leistung der Versicherungs- oder sonstigen

w) Auch die echte Assekuranz kann ja recht wohl durch eine einmalige Einkaufs- summe erworben werden. Endemann H.-R. §, 174, III. B. 2.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 537 Kasse auch nur einstweilen statt des baaren Geldes, das er von dem Unternehmer zu verlangen hat, angerechnet wird? Und was heißt dann „ist einzurechnen"? Soll, wenn nicht bloß das von dem Ersatzberechtigten Empfangene, sondern auch schon dessen Forderung eingerechnet wird, die Einrechnung eine defini- tive sein, auch wenn die Forderung nicht eingeht? Und wenn das nicht, wie soll, falls sie nicht eingeht, nachher die Einrechnung rückgängig ge- macht werden? Und umgekehrt, wenn die Forderung nicht eingerechnet worden ist, was soll geschehen, wenn nachträglich der Ersatzberechtigte eine Zahlung erhält, die nach §. 4 einrechnungswürdig erscheint? Die Schwierigkeiten zeigen sich so zahlreich und so groß, daß man unwillkührlich sich dahin neigt, den §. 4 nur auf die bereits vollzo- gene Leistung zu beziehen. Wie der „Gesetzgeber" die Sache gemeint hat, ist dunkel. An sich freilich steht sprachlich Nichts entgegen, den Ausdruck „Leistung" ebensowohl auf diejenige zu beziehen, welche dem Ersatzberechtigten noch zu machen, als auf diejenige, welche demselben schon gemacht worden ist. b) Ist einzurechnen. Diese Worte geben noch zu einer andern Bemerkung Anlaß; um deswillen, weil auch hier wieder nur ein ob- jektiver Rechtssatz, ohne alle subjektive Hinweisung ausgesprochen ist. Unzweifelhaft geht daraus ein Recht des Unternehmers, die Einrechnung zu begehren, und eine Pflicht des Ersatzberechtigten, die Einrechnung zu dulden, hervor. Prozessualisch stellt sich das Verhältniß so, daß der Klage auf Schadensersatz nach §. 1 bis 3 gegenüber der beklagte Be- triebsunternehmer sich einredeweise auf §. 4 berufen kann. Als Einrede erscheint dies, da §. 4 sichtlich als eine Beschränkung oder Ausnahme von der an sich apodiktischen Regel des Gesetzes auftritt, deren Voraus- setzungen derjenige darzulegen und zu beweisen hat, der sich darauf be- ruft. Dem Kläger bleibt es dann anheimgestellt, Gegenbeweis zu unter- nehmen oder sonst darzuthun, daß die Voraussetzungen des §. 4 nicht zutreffen. Insoweit hängt es in letzter Linie von dem Willen des Betriebs - Unternehmers ab, ob er seine ganze oder theilweise Entlastung nach §. 4 versuchen, und von dem Willen des Ersatzberechtigten, ob er sich ohne Widerspruch die Anrechnung seiner Bezüge aus einer andern Kasse gefallen lassen will. Allein ist damit Alles abgemacht? Der Wortlaut gestattet ohne Weiteres die Annahme, daß sich §. 4 auch an den Richter wendet und diesem die Vorschrift ertheilt, schon von Amtswegen bei der „Zu- billigung" des Ersatzes den Punkt zu berücksichtigen. Dafür spricht, Zektschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege T. 36

-Enbemanii: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re.

daß §. 4 keineswegs nur Schutz der Privatberechtigung bezweckt, son- dern aus publizistischen Rücksichten, aus der Erwägung der sozialen In- teressen der Arbeiter und der Arbeitnehmer und der weitaus nicht bloß privatrechtlichen Bedeutung der Versicherungs- und Hülfskassen hervor- gegangen ist. Hat nun §. 4 den Sinn, daß er eine Amtspflicht des Gerichts darstellt, so wird zwar die Anregung der Parteien nach den vorerwähnten Richtungen hin selten fehlen; allein es bedarf keiner Ausführung, wie die Lage der Parteien alsdann doch eine ganz andere im Vergleiche zu der ist, die sie sonst nach der reinen Verhand- lungsmaxime einzunehmen hätten. 6. An den Ersatzberechtigten. Der Ausdruck ist keineswegs klar. Es kann damit gemeint sein: entweder jeder Inhaber, auch der der erst durch Rechtsnachfolge singuläre oder universelle, zur Jnne- habung gelangte, eines nach §. 3 begründeten Rechtsanspruchs; oder aber nur derjenige, der nach §. 3 ursprünglich ersatzberechtigt ist. Man möchte auf den ersten Blick geneigt sein, der letzteren Annahme den Vorzug zu geben; hauptsächlich weil sich möglicherweise Fälle denken ließen, wo die Anrechnung eines anderweiten Bezugs bei irgend einem Rechtsnachfolger, z. B. bei einem durch Zwangsabtretung zu dem An- spruch gelangten Gläubiger, aller inneren Raison entbehrt. Allein die Schranke gegen irrationelle Resultate liegt faktisch zur Genüge in der unter 1, b berührten Voraussetzung. Um dieser letzteren willen muß man den Gedanken des §. 4 doch so konstruiren: überall, wo derjenige, welcher einen Ersatzanspruch nach Z. 3 geltend macht, zugleich in der Lage ist, eine Leistung der in 8. 4 bezeichneten Art, zu deren Erwerb der Unternehmer mindestens ein Drittel beigetragen hat, zu beziehen, soll Einrechnung stattfinden. Das Gesetz betrachtet einen solchen anderweiten Bezug eben als ein Surrogat des gesetzlichen Rechts aus 8- 3. Ist dies der Sinn des 8. 4, so muß derselbe bei jedem Zusammentreffen eines Anspruchs aus 8- 3 mit einer der 8- 4 berührten Leistungen in derselben Person zur Anwendung kommen; auch bei dem Singular- oder Universalsuccessor des ursprüng- lich „Ersatzberechtigten", wie nicht minder, wenn der nach 8. 4 zur Einrechnung geeignete Anspruch an die Versicherungsanstalt oder Hülfs- kasse von dem jetzigen Ersatzberechtigten erst im Wege der Rechtsnach- folge erworben ist. Das Zusammentreffen der beiden Ansprüche bei dem nämlichen Forderungsberechtigten ist es, was entscheidet. Von diesem Standpunkt aus hätte freilich, wenn es sich um weiter Nichts handelte, der Ausdruck „an den Ersatzberechtigten" ganz hinweg- bleiben können. Indessen darf daraus, daß derselbe dennoch aufgenom-

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men, abgesehen von der prekären Berechtigung, zumal an Amendements- paragraphen einen so strengen redaktionellen Maßstab anzulegen, kein Gegenargument entnommen werden. Denn die spezielle Erwähnung des „Ersatzberechtigten" hat allem Anscheine nach eine genügende anderweite Veranlassung. Hinter dem Ausdruck liegt nämlich, daß die Leistung gerade das- selbe Objekt gehabt haben muß, wie der Anspruch; und dabei wird wichtig, daß nach dem zu §. 3 Bemerkten der Anspruch auf Ersatz nach diesem Gesetze sich auf verschiedene Berechtigte vertheilen kann. Offen- bar darf demjenigen, der Ersatz der Beerdigungskosten fordert, nicht der Bezug einer beliebigen Unterstützung aus einer Hülfskasse entgegen gehalten werden, sondern nur derjenige Bezug, welcher entweder allein oder wenigstens zugleich zur Deckung gerade der Beerdigungskosten be- stimmt ist. Gleichergestalt darf, wenn mehrere oder alle Kategorien des Ersatzes nach §. 3 zu einem einzigen Anspruch in einer Hand vereinigt auftreten, von dem Bezug aus einer andern Kasse nur das angerechnet werden, was diesen Kategorien entspricht. Da möglicherweise die Lei- stung der Kasse in weitergehendem Maße unterstützen und keineswegs nur Heilungs- und Beerdigungskosten, Ausgleichung der Erwerbsun- fähigkeit, sowie namentlich nicht blos Unterhalt der gesetzlich Alimenta- tionsberechtigten, sondern Subvention des Verletzten selbst oder der Hin- terlassenen in breiterem Umfang und ohne bestimmte Scheidung solcher Rubriken bezweckt, so fällt der richterlichen Kognition in solchen Fällen die Aufgabe zu, darüber zu entscheiden, wieviel von jenem Bezüge aus einer andern Kasse einzurechnen sei. Diese an sich oft schwierige Aufgabe wird jedoch durch §. 7 einigermaßen erleichtert. „Auf die Entschädigung einrechnen" heißt nichts An- deres, als bei Bestimmung des von dem Unternehmer zu leistenden Schadensersatzes von dem, was er an sich nach §. 3 zu leisten haben würde, in Abrechnung bringen. Indem nun § 7 den Höhebetrag der schließlich zuzuerkennenden ' Entschädigung auf das freie Ermessen stellt, unterwirft er imMoito auch die Ausmessung dessen, was auf den an sich begründeten Schaden ein- zurechnen, derselben freien Erkenntniß. Ist gewiß, daß die Einrechnung nicht blos einen Theil, sondern den ganzen Schadensersatz absorbirt, so ist freilich Alles abgemacht?°) Auch mag in manchen Fällen eine na-

20) Thatfächlich wird es sehr verschieden stehn. Am leichtesten sind die Kur- und Beerdigungskosten durch Theilhaberschaft an einer Kasse, die auf deren Deckung 36*

540 Endemanv: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke,e. türliche Vermuthung dafür angeführt werden können, daß der Betrag, den der Betheiligte eintretenden Falles aus einer derartigen Kasse zu beziehen hat, die feinen Lebensverhältnisfen entsprechende Entschädigung darstellt. Allein eine allgemeinere Regel oder auch nur Präsumtion daraus herzuleiten, erscheint unstatthaft. Das Gericht hat über das zur gehörigen Schadloshaltung erforderliche Quantum frei zu befinden. Es erscheint sehr wohl möglich und durchaus unverwehrt, daß der Bethei- ligte, gerade weil er sich auf die von diesem Gesetz befohlene Zwangs- assekuranz des Unternehmers verläßt, ungenügend bei einer der betreffen- den Kassen sorgt. 3. Wie steht es mit Bezügen, namentlich von Assekuranzgeldern, bei denen die Voraussetzungen des §.4 nicht zutreffen? Bei einer der in §. 3 aufgeführten Schadensersatzkategorien ist es gewiß, daß sie berücksichtigt werden müssen; nämlich bei dem Ersatz des entzogenen Unterhalts. Da nur soweit Ersatz stattfindet, als dem Ali- mentationsberechtigten der Unterhalt entzogen worden ist, kommt, wie Alles, was die Alimentationsbedürftigkeit mindert oder aufhebt, so auch dasjenige in Anschlag, was in Gestalt von Versicherungsgeldern, Bei- hülfen aus Unterstützungskassen u. s. w. an den Unterhaltsberechtigten gelangt. Aus den Worten des Gesetzes geht hervor, daß es insofern den Ersatzanspruch der Unterhaltsberechtigten gegen den Unternehmer nur als einen subsidiären oder eventuellen betrachtet. In Bezug aus die übrigen Kategorien des Schadensersatzes hin- gegen gebricht es an irgend einer Andeutung in dem Gesetze selbst, daß die ohne den Drittelsbeitrag des Unternehmers erworbenen Assekuranz- leistungen oder Beihülfen zu den Krankheits-, Beerdigungskosten oder zur Deckung der Erwerbsunfähigkeit erst in Anschlag kommen, ehe von dem Ersatz des Unternehmers die Rede ist. Allerdings weist eine kurze Bemerkung in den Motiven^) darauf hin, daß „selbstverständlich der Richter bei Abschätzung des Schadens auch darauf werde Rücksicht zu nehmen haben, ob etwa dem Verletzten oder den Hinterbliebenen des Getödteten, insbesondere auf Grund von Leistungen des Ersatzpflichtigen, Pensions- oder sonstige Ent- schädigungsansprüche zur Seite stehen". Und wenn dies vorerst nur als ein Zugeständniß für gewisse, nicht für alle Bezüge angesehen

abzielt, vollständig gedeckt. Dagegen wird sich die Versicherung gegen Erwerbsun- fähigkeit und vollends die Versicherung des Unterhalts der gesetzlich zur Alimentation Berechtigen nach diesem Gesetz meist weiter erweisen, als die durch eine der betreffen- den Anstalten gewährte. 2.) Mot. S. 13 a. E. zu §. 5.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 541 werden möchte, so deutet doch der weiter beigefügte Grund, das Gesetz könne nur die Schadloshaltung, nicht die Bereicherung im Auge haben, auf ein durchschlagendes Axiom; wie denn auch im Reichstage der Re- gierungskommissar stracksweg so argumentirte: „nach §. 3 soll Jemand nur soweit entschädigt werden, als er Schaden hat; Schaden hat er aber nicht, wenn er in Folge des Unfalls und um des Unfalls willen anderwärts Entschädigung bekommt." In der letzteren Definition ist Alles begriffen; namentlich auch das Assekuranzgeld. Ja sie scheint ge- rade dazu besonders gewählt zu sein, indem nach der gäng und gäben Auffassung die wahre Assekuranz nichts Anderes bezweckt, als Schadlos- haltung wegen des Unfalls. Allein diese Aeußerungen in den Motiven und aus dem Munde des Vertreters der Regierung sind nicht maßgebend.; sie geben An- sichten, die in dem Gesetze keinerlei Ausdruck erhalten haben. Denn das Gesetz sagt mit keiner Silbe, daß die fraglichen Ersatzleistungen nur dann dem Betriebsunternehmer obliegen sollen, wenn das Bedürfniß nicht anderwärts her gedeckt sei. Eine Billigung derselben von Seiten des Reichstages läßt sich auch in den Debatten nirgends mit Bestimmt- heit erkennen. Sogar an Widerspruch und Bedenken hat es nicht ge- fehlt.^) Ueberdies verdient denn auch noch ganz besondere kritische An- zweistung die von der Regierung adoptirte Meinung, als ob die Leistung der Assekuranzsuwme lediglich als eine Schadloshaltung, als eine nur die Ausgleichung eines wirklichen Schadens bezweckende Leistung aufzufassen sei; eine Meinung, die, wenn sie auch sonst noch vertheidigt zu werden verdiente, anerkanntermaßen bei der hier allein in Betracht kommenden Personenversicherung am wenigsten paßt.^) Für die Zukunft wird die ganze Frage geringen praktischen Werth behalten, insofern die Betheiligten nicht mehr daran denken werden, freiwillige Versicherungen, bei denen die Frage entstehen könnte, neben diesem Gesetze noch abzuschließen. Wohl aber bleibt sie erheblich wegen derjenigen bereits erworbenen Versicherungs- oder Unterstützungsrechte, die nicht unter §. 4 fallen. In dieser Beziehung scheint, so unsicher es häufig erscheinen mag, vorliegend aus den angeführten Bedenken gegenüber dem §. 4 das urKumontniii 6 contrario gerechtfertigt. Wenn dort die Einrechnung besonders qnalifizirter Bezüge als eine ans besondern Gründen gerecht erscheinende Maßregel verfügt wird, — eine Verfügung, deren es gar

22) S. die sehr berechtigte Ausführung St. B. S. 612. 2S) Endemann H.-R. H. 176 Not. 4; vgl. §. 174 Not. 5.

542 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. nicht bedarf, wenn Alles in Anschlag kommen soll, was irgend den ohnehin undeutlichen und dehnbaren Karakter der Schadloshaltung nach einer der in §. 3 beschriebenen Richtungen hin an sich trägt, — so muß man annehmen, daß im Uebrigen keineswegs eine Einrechnung als selbstverständlich anzusehen ist. So lange das Gesetz den §. 4 gar nicht enthielt, konnte vielleicht dem -Begriffe des „Schadens" durch das ganze Gesetz hin der in den Motiven bezeichnte Sinn unterstellt werden. Durch die Einschiebung des §. 4 hat sich die Situation wesentlich geän- dert. Da man das, was §. 4 enthält, ausdrücklich auszusprechen für nöthig hielt, und nach der ganzen Tendenz des Gesetzes erscheint es prinzipiell am richtigsten, andere Bezüge, als die des §. 4, auf Hei- lungs-, Beerdigungskosten oder auf Ausgleichung der Erwerbsunfähig- keit bei Bestimmung des Schadensersatzes nicht zu berücksichtigen, mithin die Ersatzverbindlichkeit des Unternehmers dergestalt als eine absolute anzusehen, daß dieselbe durch solche anderweite Bezüge des Ersatzbe- rechtigten nicht gemindert wird. Daß möglicherweise das freie richterliche Ermessen bei Feststellung der Schadenshöhe nach §. 7 durch die Wahrnehmung, der Ersatzberech- tigte habe anderswoher schon dies oder das erhalten, thatsächlich beein- flußt werden mag, ändert an dem rechtlichen Gesichtspunkt Nichts. §. 5. „Die in den KZ. 1 und 2 bezeichneten Unternehmer „find nicht befugt, die Anwendung der in den ZZ. 1 „bis 3. enthaltenen Bestimmungen zu ihrem Vortheil „durch Verträge (mittelst Reglements oder durch be- „sondere Uebereinkunft) im Voraus auszuschließen „oder zu beschränken. „Vertragsbestimmungen, welche dieser Vorschrift „entgegenstehen, haben keine rechtliche Wirkung." Wenn das Gesetz seinen Zweck erreichen soll, sagen die Motive, darf es den Inhabern der flaglichen Anlagen nicht gestattet sein, durch Vertrag, namentlich in den Dienstverträgen mit ihren Beamten, Ar- beitern u. s. w., die Anwendung der §§. 1—3 auszuschließen. Es wird auch darauf hingewiesen, daß die Rheinische Rechtssprechung eine solche Einschränkung der Haftpflicht als gegen das öffentliche Interesse und die gute Sitte verstoßend versagt habe. Vorbild der Fassung war Art. 423 des H.-G.-Buchs, die auch in dem Preußischen Gesetz vom 3. Mai 186k sich wiederholt findet. Nach

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc.

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der Entstehungsgeschichte *) des Art. 423 hätte man sich Wohl fragen sollen, ob nicht dieser gewundenen Fassung, welche dort deshalb gewählt wurde, weil nach gewissen Richtungen hin doch eine Vertragsfreiheit bewilligt werden mußte, die hier nicht gewährt wird, ein einfacherer Satz zu substituiren sei. Absatz 2 dahin gehend: Vertragsschließungen, welche den §§. 1—3 entgegenstehen u. s. w., hätte vollständig genügt. So, wie Absatz 1 tautet, * 2> entstehen einige unnöthige Zweifel. Absatz 1 aber ist zugleich maßgebend für Absatz 2, wo die Worte: „dieser Vorschrift" ausdrücklich kundthun, daß nur die Kontraven- tion gegen Absatz 1, also nicht jede Vertragsschließung, die gegen die §§. 1—3 verstößt, sondern nur diejenige, welche in dem durch Absatz 1 bestimmten Sinn und Umfang gegen §§. 1—3 verstößt, der rechtlichen Wirkung entbehrt. In Absatz 1 wird nur den in den §§. 1 und 2 bezeichnten Unternehmern die Befugniß, einen den §§. 1—3 zuwiderlaufenden Ver- trag zu schließen, abgesprochen, nicht aber dem anderen kontrahirenden Theil. Dieser erscheint also, da eine Prohibition strikt auszulegen, an sich be- fugt. Will man etwa annehmen, daß der die Folgen der §§. 1—3 abändernde Vertrag gültig sei, wenn die Initiative der Vertrags- schließung von dieser anderen Seite ausgeht, wesentlich auf dem freien Willen der letzteren basirt? Das ist doch unmöglich. Wozu also die Hervorhebung, daß „die Unternehmer nicht befugt" sind? Roch schlimmer aber erscheint der Satz durch die Aufnahme der auch in Art. 423 des H.-G.-B. keineswegs als glückliche zu bezeichnen- den Worte: „zu ihrem Vorth eil". Soll das heißen, daß da, wo, was immerhin denkbar, bei der vertragsmäßigen Modifikation der Haft- pflicht nicht die Absicht oder nicht der Erfolg eines Vortheils auf Seiten des Unternehmers obwaltet, das Verbot des §. 5 cessire? Es würde dadurch mindestens eine Handhabe zu spitzfindigen Ver- suchen, durch Auslegung der Verträge um die §§. 1 — 3 herumzu- gehen, dargeboten sein, von der man nicht glauben kann, daß sie den Willen des Gesetzgebers für sich hat. Vielleicht beruht der Aus- druck „zu ihrem Vortheil" nur auf dem planen Gedanken, den das Gesetz nicht, auszusprechen brauchte, daß in der Regel allerdings das Motiv des Vortheils den Unternehmer bewegen wird, eine Ausschließung oder Einschränkung seiner Hastverbindlichkeit anzustreben. 1) S. v. Hahn, Komm. II. S. 509. 2) Die Fassung in Art 423 erklärt sich durch den dort vorfindlichen Zusatz - außer, soweit solches durch die nachfolgenden Artikel zugelassen ist. Da dieser Zusatz hier fehlt, nimmt sich Abs. 1 natürlich ganz anders aus.

544 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. Mittelst Reglements. Hier wird Vertragsschließung durch Bezugnahme auf ein Reglement vorausgesetzt?)

„Das Gericht hat über die Wahrheit derthatsäch- „lichen Behauptungen unter Berücksichtigung des ge- „sammten Inhalts der Verhandlungen nach freier „Ueberzeugung zu entscheiden. „Die Vorschriften der Landesgesetze über denBe- „weis durch Eid, sowie über die Beweiskraft öffent- „licher Urkunden und gerichtlicher Geständnisse blei- „ben unberührt. „Ob einer Partei über die Wahrheit oder Un- „wahrheit einer Behauptung noch ein Eid aufzu- „legen, sowie ob und inwieweit über die Höhe des „Schadens eine beantragte Beweisaufnahme anzu- „ordnen oder Sachverständige mit ihrem Gutachten zu hören» bleibt dem Ermessen des Gerichts über- lassen? Der vorliegende Paragraph verordnet einige Besonderheiten für die Prozesse, welche über Rechtsansprüche aus diesem Gesetz entstehen. Er hat nur das bürgerliche oder Civilprozeßverfahren im Auge. Zunächst ist zu bemerken, daß nicht unter allen Umständen der Weg der civilrechtlichen.Klage der einzige ist. Obgleich die in der Diskussion gewünschte Aufklärung nicht erfolgtes, leidet es doch keinen Zweifel, daß da, wo die erlittene Körperverletzung als strafrechtlich zu ahndende von dem Strafgericht verfolgt werden kann, in Gemäßheit des §. 231 des Strafgesetzbuchs das Recht zusteht, die Zuerkennung einer Geldbuße zu beantragen, durch welche dann die Geltendmachung weiterer Ersatz- ansprüche nach diesem Gesetz ausgeschlossen erscheint. Die nach dem Strafgesetzbuch an eine absichtliche oder schuldhafte Körperverletzung ge- knüpfte Folge wird durch das gegenwärtige Gesetz in keiner Weise alterirt. Wenn aber nicht Geldbuße gewählt, überall, wo der Civilrechtsweg be- schritten wird, gilt §. 6. Ein wichtiger, vielleicht sogar der wesentlichste Grund zu der Leip- ziger Petition, welche den Beschluß des Reichstags von 1868 veranlaßte 3) S. darüber v. Hahn a. a. O. zu Art. 423 §. 2. Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsrecht IV. S. 594 fg.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 545 und damit die Anregung zu dem gegenwärtigen Gesetz gab, war der üble Zustand des „Schädenprozesses", d. h. die Unzulänglichkeit des bestehenden Civilprozeßverfahrens, die sich bei der Durchführung von Schadensersatzänsprüchen zeigte. Aeußerungen Sächsischer Abgeordneten im Reichstage bestätigten, was auch außerdem bekannt war, daß in dieser Richtung vorzugsweise, wenn auch keineswegs ausschließlich, im Königreiche Sachsen Grund zu Beschwerden gegeben war. Die Gesetzgebung hielt es daher für ihre Pflicht, nicht blos mate- riellrechtliche Regeln aufzustellen, sondern auch für die prozessualische Durchführung der durch die vorangehenden Paragraphen begründeten Privatrechtsansprüche Etwas thun zu müssen. Als das rechte Mittel er- schien die Befreiung des Beweises und der richterlichen Beweisprüfung von den formellen Regeln der juridischen Beweistheorie. Weitere Ab- änderungen der Prozeßnormen wurden auch im Reichstage nicht be- liebt.-) Nach der Regierungsvorlage war in einem Paragraphen (§. 5) zusammengefaßt, was den Beweis der thatsächlichen Umstände und die Erkenntniß der Schadenshöhe betraf. Die Motive gingen davon aus, „daß die Anwendung der positiven Beweisregeln bei der Schwierigkeit eines formell ausreichenden Beweises, insbesondere hinsichtlich der Ver- schuldung (§. 2) und für die Höhe des Schadens, die Wirksamkeit des Gesetzes beeinträchtigen und vielfach ganz lähmen würde". Nicht nur habe sich in allen neueren Gesetzgebungsarbeiten über den Civilprozeß die Ueberzeugung Bahn gebrochen, daß dem Richter die freie Würdigung der Thatsachen zustehen müsse, sondern es lehre auch das Preußische Verfahren die Vereinbarkeit dieses Grundsatzes mit rein schriftlicher Prozedur. Als Quelle des §. 5 der Regierungsvorlage wurden die §§. 455, 457 und 633 des Norddeutschen Civilprozeß-Entwurfes be- zeichnet. Der Reichstag hat aus dem Inhalte jenes § 5 zwei getrennte Paragraphen (6 und 7) gebildet.-) Der Inhalt ist im Ganzen derselbe geblieben. Was nun §. 6 in feiner dermaligen Gestalt anlangt, so schließt sich 1) der erste Absatz an §. 455 des gedachten Entwurfs an. Hier wird unumwunden das Prinzip der freien Ueberzeugung an- -) S. den Antrag Nr. 81, II. der Drucks., vgl. auch Mot. S. 13 z. E., wegen Bestimmung des Forums; abgelehnt St. B. S. 506. Vgl. allenfalls auch die An- träge Nr. 76, I. (Resolution wegen Einsetzung von Laiengerichten) u. Nr. 78. 3) In zweiter Lesung, St. B. S. 499; in der dritten ist Nichts geändert wor- den; S. 616 a. E.

546 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. erkannt. Es kann hier nicht die Aufgabe sein, die Schwierigkeiten darzustellen, welche ein solcher vereinzelter Eingriff in viele der noch bestehenden Prozeßrechte hervorruft; namentlich die ungeachtet der Ver- sicherung der Motive und des Regierungskommissars4) unleugbare Schwie- rigkeit, wie die freie Beweiswürdigung im rein schriftlichen Prozeß zur wirklichen Wahrheit werden soll. Die Gerichte sind einmal darauf an- gewiesen und müffen nach besten Kräften damit fertig werden, den neuen Grundsatz in das geltende Prozeßrecht einzufügen. Da es ferner un- möglich ist, den vollen Einfluß dieses Einschubs einer einzelnen Reform, wenn sie wirklich lebendig wird, auf den bestehenden Prozeß ^) an die- ser Stelle näher auszuführen, so werden wir uns auf diejenigen Be- merkungen beschränken, zu denen der Text des §. 6 unmittelbare Ver- anlassung giebt. a) Ueber die Wahrheit. In der Redaktion des Reichstags ist der in der Regierungsvorlage enthaltene und logisch korrekte Zusatz: „oder Unwahrheit" fortgeblieben. Ob mit Absicht gestrichen, oder nur zufällig verloren gegangen, läßt sich nicht ersehen?) Nichtsdestoweniger muß der Sinn des Satzes so verstanden werden: darüber, ob thatsäch- liche Behauptungen wahr oder unwahr sind u. s. w. Denn das Ge- richt hat auch über die Behauptung, daß Etwas unwahr sei, zu ent- scheiden und soll dies zufolge der Intention des §. 6 gewiß nach der nämlichen frei-logischen Ueberzeugung thun. b) Der thatsächlichen Behauptungen. Aller, die in dem Prozesse aufgestellt werden und erheblich sind; sowohl derjenigen, welche den Thatbestand des Rechtsanspruchs nach §§. 1 und 2 enthalten, als auch derjenigen, welche die thatsächliche Unterlage für eine bestimmte Art des Schadensersatzes nach §. 3 und für die Bestimmung der Höhe des letztem nach s- 7, wozu denn, wie bereits bemerkt (s. zu §. 4 unter Nr. 2, b), auch die nach §. 4 iu Betracht kommenden Umstände gehören können, enthalten. o) Unter Berücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen. Die Regierungsvorlage setzte im Einklang mit §. 455 des Nordd. Civ.-Proz.-Entwurfs noch hinzu: „sowie des Ergeb- nisses einer etwaigen Beweisaufnahme." Der Reichstag hat diesen Zu-

4) St. B. S. 205. s) Die Berathung des Nordd. Civ.-Proz.-Entwurfs hat zur Genüge ergeben, wie Vieles damit innigst zusammenhängt. Hoffentlich wird die Probezeit bis zur totalen Reform des Civilprozeffes nicht mehr lange dauern. ®) Auf letzteres deutet hin, daß in Abs. 3 „Wahrheit oder Unwahrheit' stehen geblieben.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. L47 satz, den Vorschlägen der freien Kommission folgend, zu deren Erläute- rung- nur die dunkle Bemerkung bestimmt war, es seien mehrfache Be- denken entstanden, namentlich daß dadurch wieder ein Gedanke hinein- getragen werden könnte, der nicht im Einklänge stehe mit dem Prinzip der freien Beweiswürdigung (?), gestrichen. An sich ist es gewiß richtig, neben den Verhandlungen, d. h. neben dem, was die Parteien Vorbringen, die Beweisaufnahmen besonders zu erwähnen, die nicht Partciverhand- lungen, sondern Richterhandlungen sind. Nunmehr ist unter den „Ver- handlungen" Alles zusammen begriffen, was in dem Prozeß zur Zeit der Entscheidung dem Gerichte an Material vorliegt; auch die Beweisauf- nahmen. Wenn es daher heißt: ä) hat über die Wahrheit zu entscheiden, so ist darin sowohl die Entscheidung begriffen, welche ergeht, nachdem die Parteien zur Feststellung der richterlichen Ueberzeugung Beweise vorgeführt haben, als auch diejenige, welche ergeht, bevor solches geschehen ist. Mit andern Worten: nicht blos die Entscheidung über das Resultat einer statt- gehabten Beweisnahme oder der von den Parteien irgendwie, vielleicht auch ohne förmliche Beweisaufnahme und außerhalb eines für sich ab- geschlossenen Beweisabschnittes, beigebrachten Beweisstücke, sondern auch die Entscheidung, gegenüber den bloßen widerstreitenden Behauptungen der Parteien, ob überhaupt noch eine Beweisführung und welche noch nöthig sei? Daß die freie Prüfung, vorbehaltlich des Absatzes 2, sich auf die Resultate der angeführten Beweise bezieht, bedarf keiner Erklärung weiter. Selbstverständlich umfaßt sie auch ebensogut das Gebiet des künstlichen, wie das des direkten Beweises, und erstreckt sich im ersteren Falle nicht minder auf die Schlußziehung aus den Prämissen, wie auf die Fest- stellung der letztern. Es ist aber zugleich eine unabweisbare Konsequenz, daß der Richter, der nach freier Ueberzeugung urtheilen soll, auch schon ohne förmliche Beweisführung die Ueberzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit gewinnen kann; sei es nach der von ihm außerhalb des Prozesses ge- wonnenen Kenntniß (Gerichtskunde im weitesten Sinne), sei es nach den Wahrnehmungen, die er im Prozeß selbst gemacht hat. Mithin hängt es von der freien Ueberzeugung des Richters ab, ob eine Be- weisführung und daher eineBeweisauflage erforderlich erscheint. Nur wenn seine Ansicht über Wahrheit oder Unwahrheit noch unentschieden bleibt, bedarf es der Ertheilung eines Beweisinterlokuts oder wie sonst die Be- weis fordernde Verfügung heißen mag. Folgeweise muß auch das Ge- richt, da es nie Unnützes anordnen soll, befugt sein, eine beantragte

548 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. Beweisaufnahme als überflüssig abzulehnen, wenn seine Ueberzeugung bereits feststeht?) Verfolgt man diese Wirkung weiter, so ergibt sich, daß die freie Beweistheorie, wie es nicht anders sein kann, sogar zu einer erheblichen Abstumpfung der Frage der Beweislast führt. Mein wie die Entscheidung nach erfolgter Beweisaufnahme, so sindet auch die Entscheidung ohne Beweisaufnahme eine große Beschränkung in Absatz 2. Wenn dem Gerichte besohlen wird, gewissen Beweismitteln nach wie vor legale Folge zu geben (s. unten Nr. 2, a. sg.), so erhellt, daß' das Gericht, wo ihm solche Beweise noch angeboten werden, nicht auf Grund seiner freien Ueberzeugung über den Antrag auf Be- weisaufnahme hinweggehen kann. Insofern es möglich ist, daß durch die legale Bedeutung jener Beweise das Gericht genöthigt werden mag, dennoch anders zu erkennen, darf es der freien Ueberzeugung nicht Raum geben. o) Nach freier Ueberzeugung. In dem Umfang, als die freie Ueberzeugung herrscht, fallen sämmtliche Beweisregeln des Prozeßrechts, positive, wie negative, hinweg, welche auf bestimmte Voraussetzungen hin, sei es unter Ausschließung des Gegenbeweises, sei es bis zum Be- weise des Gegentheils (Beweispräsumtionen), eine Thatsache als wahr oder unwahr anzusehen, gebieten?) Wie es mit der Darlegung der Gründe der freien Ueberzeugung in dem Erkenntniß gehalten werden soll, darüber schweigt das Gesetz. Das Landesprozeßrecht muß mithin den Maßstab abgeben, inwiefern, namentlich um der Nachprüfung in der höheren Instanz willen, für die Wahrheitsannahme des Gerichts Entscheidungsgründe beizufügen sind?) Nach freier Ueberzeugung zu entscheiden, ist eine dem Gerichte ge- stellte Pflicht. Sie bezieht sich auf ein jedes Gericht, höheres und nie- deres, erst- oder zweitinstanzliches, welches mit der Wahrheitsprüfung

T) Vgl. St. B. S. 498. Wie sich das Verhältniß zwischen dem „instruirenden und erkennenden Richter" des Sächsischen Prozesses abspielt, muß der Sachs. Praxis Werlassen werden. 8) Der Nordd. Civ.-Proz.-Entw. §. 456 scheidet davon und erhält die Beweis- präsumtionen des materiellen Civilrechts. Das ist hier hinweggeblieben. 9) Der N. C.-Pr.-Entw. §. 445 Abs. 1 forderte „in dem Urtheile die Gründe, welche für die richterliche Ueberzeugung leitend gewesen sind". Dadurch würde sich das Urtheil der Civilgerichte scharf von den Geschwornenurtheilen unterscheiden. Es erhellt leicht, daß für den fraglichen Punkt mit maßgebend ist, wie die Stellung der höheren Instanzen zu der Thatfrage gedacht wird. Jndeflen ist auf die Verwicklungen, die hier durch §. 6 in dem bestehenden Prozeßrecht entstehen können, nicht weiter ein- -«gehen.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 549 in einer nach diesem Gesetz zu beurtheilenden Sache befaßt ist. Keine Konvention der Parteien kann das Gericht von dieser Pflicht entbinden und das Prinzip der freien Beweiswürdigung hintanzustellen Grund geben. 2. Der zweite Absatz will es in Betreff einiger Beweisarten bei den Landesgesetzen belassen. Nach den zur Zeit gegebenen Zuständen des Prozeßrechts heißt das im Wesentlichen gegenüber dem im Absatz 1 ausgesprochenen Grundsatz eine Reservation zu Gunsten der legalen Beweisregeln machen. Geht freilich das Landesprozehrecht in den Kon- sequenzen der freien Beweistheorie weiter, so hat es dabei sein Be- wenden. Daß eine solche Mischung von legaler und freier Beweistheorie nicht ohne Unzuträglichkeiten bleiben wird, liegt auf der Hand. Die Schwierigkeit wird aber noch vermehrt durch die Unsicherheit der Defi- nition, die sich bei den einzelnen hier aufgezählten Beweisarten zeigt. a) Die Vorschriften der Landesgesetze. Nur die partikular- rechtlichen Bestimmungen werden aufrecht erhalten. Ohne eine genaue Revision läßt sich nicht überschlagen, ob nicht hier und da auch in Bundes- oder Reichsgesetzen eine Bestimmung über den Beweis steckt, wo nicht über Eid oder gerichtliche Geständnisse, doch über öffentliche Urkunden, die in einem Prozesse nach diesem Gesetz erheblich werden kann. Ist das der Fall, so alterirt sie die freie Prüfung nicht; die betreffende Bestimmung, wenn sie sich in einem Bundes- oder Neichs- gesetze vorfindet, das älter ist als dieses Gesetz, würde durch Absatz 1 beseitigt sein. d) Ueber den Beweis durch Eid. Damit kann, wie aus Ab- satz 3 erhellt, der von dem Seitens des Gerichts auszuerlegenden Eid handelt, nur der von der einen Partei der andern zugeschobene Eid ge- meint sein. Der Ausdruck: „über den Beweis", der ohne Zweifel ab- sichtlich gewählt ist, während weiterhin nur von „der Beweiskraft" die Rede ist, deutet an, daß nicht blos in Bezug auf das Resultat der Eidesdelation, sondern auch in Bezug auf den Modus des Verfahrens bei der Eideszuschiebung und insbesondere die Auflegung des Eides in Gemäßheit der Delationsregeln Alles bei dem Alten bleibt. Der ganze Abschnitt von der Eideszuschiebung, das bestehende Recht über die ob- jektive und subjektive Zulässigkeit des Mittels, die Zurückschiebung, die Möglichkeit der Gewissensvertretung,") Annahme und Verweigerung

*°) Findet Gewissentzv ertretung statt, so greift dann wieder bei der dadurch bedingten Beurtheilung die freie Beweiswürdigung im Umfange des Abf. 1., d. h..

550 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke jc. bleibt eben so unberührt, wie dasjenige, was die Leistung des Eides angeht.") c) Ueber die Beweiskraft öffentlicher Urkunden. Diese Ausnahme würde in ganz anderem Lichte austreten, wenn sich der Be- griff der öffentlichen Urkunde einheitlich und zumal in dem Sinne fixirt fände, wie dies in dem Norddeutschen Civil-Prozeß-Entwurfe geschehen, war.") Aber nach den geltenden Prozeßrechten lautet die Begriffs- bestimmung verschieden und ist nach der gemeinen Doktrin von so schwan- kenden Kriterien abhängig,") daß die größten Bedenken entstehen. Nichtsdestoweniger steht fest, daß Absatz 2 nicht nur über den Beweis- werth der öffentlichen Urkunden, sondern auch darüber, welche Urkunden als öffentliche anzusehen sind, das Part'ikularrecht so aufrecht erhält, wie es nach Gesetz oder Praxis besteht. Glücklicherweise wird allem Ber- muthen nach die öffentliche Urkunde bei den hier in Betracht kommenden Prozessen verhältnißmäßig nur eine Nebenrolle spielen.") ä) Gerichtliche Geständnisse.") Hier gilt ganz dasselbe, was von den öffentlichen Urkunden bemerkt wurde. Nicht nur die Beweis- folge, sondern auch der, keineswegs überall klare") Begriff des gericht- lichen Geständnisses muß nach dem bestehenden Partikularrecht erkannt werden. e) Bleiben unberührt. Sie bleiben in Kraft und sollen der reichsgesetzlichen Vorschrift in Absatz 1 Vorgehen. Ein Antrag, etwas Besonderes über den Sachverständigenbeweis zu sagen, wurde nach ablehnender Kritik zurückgezogen.") Es steht fest,

soweit eö sich nicht um die in Abs. 2 weiter benannten Beweismittel handelt, Platz. Böse Kollisionen sind hier unvermeidlich. Davon mir ein Beispiel: Sobald der Eid deferirt ist, muß der Richter darauf eingehen, auch wenn er bereits seine logische Ueberzeugung hat und den Beweis für überflüssig hält (s. oben Nr. 1, c. a. E.). Vertritt der Delat sein Gewissen mit anderem Beweis, so kann nun der Richter seiner freien Ueberzeugung Folge geben und über den Eid hinwegkommen. ' “) Vgl. Endemann, Civ.-Proz. §. 20t fg. ia) S. daselbst §. 560; in einer wesentlich beschränkenden Weise. ,s) Endemann, Civ.-Proz. §. 193. w) Immerhin wird es auch an Beweis durch Lff. Urkunden nicht fehlen. Man denke nur an die Voraussetzungen des §. 3, an die Qualität des Beamten nach §. 2 15) Ueber die redaktionelle Aenderung statt: .der gerichtlichen Geständnisse" s. St. B. S. 617 u. Nr. 92, H. 3 der Drucks. Endemann, Civ.-Proz. 8- 198. ") Nr. 71, III. 3 der Drucks. Vgl. St. B. S. 499.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 551 daß dieser Beweis der freien Beweisprüfung mit allen ihren Konse- quenzen nach Absatz 1 gerade so unterliegt, wie der Zeugenbeweis. 3. Der dritte Absatz stammt aus den §§. 633 und 457 des N. D. Civ.-Proz.-Entwurfs. a. Der Zwischensatz: sowie ob und inwieweit — zu hören gehört seinem Gegenstände nach.augenscheinlich zu §. 7, wäre also, wenn der Reichstag das, was die Schadenshöhe angeht, in einem getrennten Paragraphen behandeln wollte, passender dort anzuschließen gewesen. Er drückt für den Streit um den Betrag des Schadensersatzes noch einmal dasjenige besonders aus, was wir bereits als allgemeine Konsequenz des Prinzips der freien Beweiswürdigung bezeichnet haben, und macht davon noch eine ganz spezielle Anwendung in Bezug auf den Sachverständigen- beweis. Wenn das freie Ermessen des Richters auch über die Höhe des Schadensersatzes zu befinden hat (s. die Bemerkungen zu §. 7 unter Nr. 1, a), so fragt es sich selbstverständlich nur, ob der Richter noch Beweisaufnahme und insonderheit Unterstützung^) seines Urtheils durch Sachverständige nöthig hat. d. Der Hauptsatz: ob eine Partei — aufzulegen, bleibt dem freien Ermessen des Gerichts überlassen, zieht eine noth- wendige Folgerung aus dem Prinzip des Absatz 1. Bei freier Beweis- würdigung ist es unmöglich den richterlich aufzuerlegenden Eid von be- stimmten legalen Voraussetzungen,^) von einem halb oder weniger als halb erbrachten Beweise abhängig zu machen. Es bleibt Nichts übrig, als diesen Eid so zu behandeln, wie in §. 633 des mehrerwähnten Ent- wurfs geschieht. - Dort wird gesagt: Ist das Ergebniß der Verhand- lungen oder einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreichend, um die Ueberzeugung des Gerichtes von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden Thatsache zu begründen, so kann das Gericht der einen oder der andern Partei über die Wahrheit oder Unwahrheit einen Eid auf- erlegen (richterlichen Eid). Dem Richter wird also zu freiester Hand- habung als letztes Mittel der Wahrheitsfeststellung — denn das soll der Effekt sein, daß in Gemäßheit der Eidesleistung zu erkennen ist — ein von ihm aufzulegender Eid anvertraut. Denselben Gedanken will Absatz 3 des §. 6 in kürzerer Fassung aus- sprechen. Die Folge ist: in den Civilprozessen auf Grund dieses Ge- setzes gibt es keinen Erfüllungs- und Reinigungseid mehr. Der Richter ' i8) Vgl. oben Nr. 1, c. w) Um mehr handelt eö sich nicht; daß der Richter nicht an die Gutachten ge- bunden sein könnte, steht ohnehin fest. 20) Dgl. Endemann, Civ.-Proz. §. 204.

552 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. hat zunächst zu prüfen, ob ihn im Umfange des Absatzes 1 seine freie, im Umfange des Absatzes 2 seine legale Ueberzeuguug bereits zu einem definitiven Resultate der Wahrheit oder Unwahrheit führt. Ist dies nicht der Fall, fehlt ihm noch aus irgend einem Grunde die endgültige Ueberzeugung, so hat er weiter frei zu erwägen, ob er noch die Auf- lage eines richterlichen Eides benutzen will. Die Partei kann ihn dazu nicht zwingen.") Denn, ob der Eid aufzulegen, bleibt seinem Er- messen überlassen. Hält das Gericht die Auflage des Eides für geeignet, so hat es auch frei zu beschließen, welcher Partei (das liegt in „einer" Partei) der Eid auferlegt werden soll. Ueber das Verhältniß des Eides zu §. 7 s. unten die Bemerkungen zu Z. 7 unter 1, a. 4. Endlich mag hier noch erwähnt werden, daß im Reichstage ein Antrag gestellt wurde, ausdrücklich auszusprechen, den Betheiligten stehe das Recht zu, alsbald nach dem Unfall eine gerichtliche Konstatirung der Ursachen durch Augenschein, Vernehmung von Zeugen und Sach- verständigen zu verlangen. Indessen ist der Antrag verworfen worden.^) In Bezug auf die Frage, ob außerhalb des Prozesses, bzw. zu ewigem Gedächtniß eine Beweisaufnahme stattfinden kann, bewendet es auch für die hier in Betracht kommenden Fälle durchweg bei dem bestehenden Recht.

§. 7- -Das Gericht hat unter Würdigung aller Umstände -über die Höhe des Schadens, sowie darüber, ob, -in welcher Art und in welcher Höhe Sicherheit zu -bestellen ist, nach freiem Ermessen zu erkennen. Als „Ersatz für den zukünftigen Unterhalt oder Erwerb -ist, wenn nicht beide Theile über die Abfindung in -Kapital einverstanden sind, in der Regel eine -Rente zuzubilligen. „Der Verpflichtete kann jederzeit die Aufhebung -oder Minderung der Rente fordern, wenn diejeni- -gen Verhältnisse, welche die Zuerkennung oder -Höhe der Rente bedingt hatten, inzwischen wesent-

21) D. h. es hängt Nichts von ihrem Anträge ab. Eine andere Frage ist, ob sie gegen die Ermefsenshandlung nach dem Prozeßrecht die Befugniß der Beschwerde hat. 22) Der Kürze halber hineinredigirt, statt, wie die Reg. Vorlage wollte: .der einen oder der andern". St. B. S. 499. 2S) St. B. S. 482.

Cndemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc.

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„lich verändert sind. Ebenso kann der Verletzte, da- uern er den Anspruch auf Schadenersatz innerhalb „der Verjährungsfrist (§. 8) geltend gemacht hat, „jederzeit die Erhöhung oder Wiedergewährung der „Rente fordern, wenn die Verhältnisse, welche für „die Feststellung, Minderung oder Aufhebung der „Rente maßgebend waren, wesentlich verändert sind. „Der Berechtigte kann auch nachträglich die Be- „stellung einer Sicherheit oder Erhöhung derselben „fordern, wenn die Vermögensverhältnisse des Ver- „pflichteten inzwischen sich verschlechtert haben." Der Regierungsvorlage zuwider, hat der Reichstag, wie auch in dem Nordd. Civ.-Proz.-Entwurf §. 457 geschehen war, das Erkenntniß über die Höhe des zu ersetzenden Betrags besonders behandelt. Im Ganzen erscheint die Kognition über die Höhe, indem sie stets eine Schlußfolgerung, eine Taxation in sich schließt, anders geartet, als das Erkenntniß über die Wahrheit oder Unwahrheit einer Thatsache?) 1. Im dem ersten Absatz ertheilt a. der erste Satz des §. 7 dem Richter neben der freien Wür- digung aller tatsächlichen Behauptungen (§. 6) das Recht und die Pflicht, über die Höhe des Schadens nach freiem Ermessen zu er- kennen. Ob überhaupt ein nach §. 1 und 2 zu vertretender Schaden er- kennbar, ist eine Beweisfrage, die schon unter die Erledigung nach §. 6 fällt. Ist ein Schaden in diesem Sinne vorhanden,^) so soll das Gericht unter Würdigung aller Umstände, d. h. aller ihm irgend zu- gänglichen Momente.^) — der allgemeine von §. 6 abweichende Aus- druck, entlehnt dem angeführten §. 457, besagt, daß der Richter hier vollends in keiner Weise eingeengt ist—, über die Höhe des Scha- dens und folglich des in Gemäßheit des §. 3, aber, wie oben bemerk: (s. zu §. 4 unter Nr. 2, b.), eventuell auch unter Berücksichtigung des *) Indessen ergießt sich doch leicht, daß auch die Erkenntniß der Wahrheit einer Thatsache eben sognt Schlußfolgerung und die Erkenntniß der Höhe des Schadens ebensogut nur eine reine Thatfrage sein kann. 2) In §. 457 cit. war das mit der Höhe des Schadens zusammengesaßt. 3) Ob und in welcher Weise das Gericht sich selber diese oder jene Momente zugänglich machen, ob es ex officio Thatsachen heranziehen, Fragerecht ausüben kann u. s. w. läßt, sich nur nach dem Landesprozeßrecht entscheiden. Dagegen steht es nach dem Prinzip dieses §. fest, daß es die eigene Kunde (Notorielät) — Cndemann, Civ.-Proz. §. 184 — verwerthen darf und muß. Zettschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V.

554 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. §. 4 dem Berechtigten zuzubilligenden sog. Schadensersatzbetrages 4 5) nach freiem Ermessens, also unbehindert durch irgend welche Schranke formaler Beweisvorschriften erkennen. Was das Gesetz will, ist freie richterliche Taxation des Schadensersatzes nach dem Muster der Rhei- nischen Praxis an Stelle jener bisherigen Kognition, welche sich dadurch, daß sie für die Höhe eines jeden Schadenspostens mit peinlicher Sorg- falt einen den juridischen Regeln entsprechenden vollen Beweis forderte, in dem Schadensprozesse so untauglich gemacht hat. Um dahin zu gelangen, den Schadensbetrag seinerseits schätzen zu können, gibt §. 6 in Absatz 3 dem Gerichte noch besonders die Mittel an die Hand, eine beantragte Beweisaufnahme anzuordnen oder Sach- verständige zu hören. Dagegen sagt §. 7 in Bezug auf die Höhe des Schadens Nichts von dem Gebrauche des Eides. In §. 457 des ge- dachten Civ.-Proz.-Entwurses findet sich ein daraus bezüglicher Passus: „das Gericht kann anordnen, daß der Beweisführer den Schaden eid- lich schätze". Dies ist hier weggelassen worden, und zwar, wie anzu- nehmen, absichtlich. Mithin ist das Gericht nicht in der Lage, statt selber zu schätzen, eidliche Schätzung durch die Partei herbeizusühren. Ueber thatsächliche Behauptungen, von welchen die Schadenshöhe ab- hängt, kann das Gericht den zu § 6 unter Nr. 2, b karakterisirten Eid auflegen; aber auch nur über eine thatsächliche Behauptung. Die Schätzung der Schadenshöhe muß nach §. 7 stets das Gericht selbst nach seinem eigenen Urtheil vornehmen. Mithin ist der Würderungseid (gnruwsntnm in litem)6) für die Prozesse nach diesem Gesetz völlig ab- geschafft. 7 8) Sowie darüber, b, in welcher Art und in welcher Höhe Sicherheit zu bestellen ist. Die Einschiebung ist neu. Sie fehlte in §. 457 und in der Regierungsvorlage. Zur Erläuterung derselben bieten die Reichstagsverhandlungen keinerlei Stoff?) Es wäre möglich sie so zu verstehen, daß die Vorschrift nur besage, es solle, vorausgesetzt das Landesrecht kenne in tbesi einen Rechtsanspruch auf Kautions-

4) Vgl. dazu auch die Bemerkung zu §. 3 unter Nr. 3, a. 5) Ursprünglich hieß eS „frei zu erkennen". Man hat dies ausdrücklich geändert. Drucks. Nr. 72 unter 7 und St. B. S. 502. Ein erheblicher Unterschied ist nicht zu erkennen. Die jetzige Fassung deutet ganz besonders auf die Freiheit in der Ausmessung hin. a) Eudemann, Civ.-Proz. §. 205. 7) Der §. 457 cit. wollte ihn, wenn auch modifizirt, aufrecht erhalten. 8) Der Antrag der freien Kommission ging dahin (Nr. 65 unter 7) und wurde ohne Weiteres angenommen. St. B. S. 502.

Enbemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 555 bestellung, das Gericht nach freiem Ermessen erwägen, ob in eoneroto Grund zu einer Sicherheitsleistung und zu welcher gegeben sei. Als- dann könnte es nur in den Fällen, in welchem nach Landesrecht ein Recht ans Kaution begründet ist, überhaupt zu einer Kautions- bestellung und dabei zu einer Ausübung der hier beliebten freien Kogni- tion über Art und Höhe derselben kommen. Allein dies erscheint nicht richtig. Vielmehr konstituirt die vorliegende Bestimmung zugleich allgemein- hin ein, freilich von dem richterlichen Ermessen abhängiges Recht des Ersatzberechtigten auf Kaution. Auch wenn das Civilrecht des Landes überhaupt oder in verwandten Fällen gar Nichts von einem Recht auf Kaution weiß, so begründet §. 7 für die aus diesem Gesetz entspringen- den Forderungen ein solches Recht in tbosi, vorbehaltlich des Nichter- ermessens, ob in eonoroto „nach Würdigung aller Umstände", die Be- stellung einer solchen gerechtfertigt erscheint. Zur Bestätigung dient deutlich der letzte Satz des §. 7. Mithin ist es auch vollkommen zu- lässig, durch eine selbstständige Klage als Folge der begründeten Ersatz- pflicht einstweilen nur die Bestellung einer Sicherheit zu verlangen. In der Regel wird zu einer Erwirkung der Sicherheit nur wegen der zukünftigen Leistungen Anlaß sein; indessen schließt die allgemeine Fassung nicht aus, den Satz auch auf etwaige Sicherheitsbestellung für die Erfüllung bereits fällig gewesener Ersatzleistungen mitzubeziehen. In welcher Art. Der vorliegende Satz gestattet dem Richter jedes Mittel, welches überhaupt zum Zwecke der Sicherheitsleistung ge- braucht werden kann; also jedes, das nicht nach dem für ihn geltenden materiellen Civilrecht^) reprobirt erscheint. Letzteres bezieht sich auch auf das Landesgesetz. Der Richter darf nicht Mittel anwenden, deren Anwendung ihm untersagt ist. „In welcher Art" gibt ihm nur die diskretionäre Auswahl unter den für ihn rechtlich möglichen Mitteln. d. Der zweite Satz: Als Ersatz — zuzubilligen lautete") in der Regierungsvorlage §. 5, Absatz 4: Auch unterliegt es dem richterlichen Ermessen, ob ein Schadensersatz in einer Rente oder in Kapital zuzubilligen ist. Man wollte nach den Motiven nur Zweifeln Vorbeugen, die in der Praxis darüber entstanden, ob die richterliche Diskretion soweit reiche.") Für und wider die Gerechtigkeit und Angemessenheit einer Aus-

9) Denn eine materiellrechtliche, nicht eine prozessualische Kaution ist hier in Frage. 10) In schlimmem Styl! ") Die Mot. S. 13 führen als Beleg an Seuffert, Ann. Bd. 14 Nr. 235. 37*

556 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. gleichung in Rentenform ist lebhaft gestritten worden.") Doch wurde schließlich der Satz in der Fassung, welche von der freien Kommission vorgeschlagen worden war,") gutgeheißen. Als Ersatz für den zukünftigen Unterhalt oder Erwerb. Schlecht genug ausgedrückt, aber nicht mißzuverstehen. Aus §. 3 ergibt sich, was gemeint ist; nämlich der Schadensersatz wegen Aufhebung oder Verminderung der Erwerbssähigkeit und der Schadensersatz wegen Ent- ziehung des gesetzlichen Unterhalts. Für den zukünftigen, d. h. für den noch nicht fälligen. Eben weil ungewiß ist, ob der Berechtigte noch in der Lage sein wird, dieser- halb Ersatz beziehen zu können, erschien die Gewährung einer Rente, welche allemal nur den Betrag für den laufenden Zeitraum repräsentirt, geeignet. Für die Vergangenheit fällt die Rücksicht hinweg. Der für diese zu leistende Ersatz ist ein bestimmter bereits fälliger Betrag, und ob dieser der Form nach sich als eine Kapitalsumme oder als eine Rente, pro Jahr, Quartal oder Monat für den betreffenden Zeitraum, darstellt, ist gleichgültig. Sind beide Theile „über die Abfindung in Kapital" ein- verstanden. Das soll heißen: darüber, daß der zu gewährende Ersatz in Gestalt einer einmaligen Summe zuerkannt werden soll. Unter „Abfindung" eine Abmachung zu verstehen, die vergleichsartig be- schaffen, mit Aufgeben von dem strengen Recht verbunden fein müßte, wäre natürlich irrig. Es kommt nur darauf an, daß beide Parteien ausdrücklich oder stillschweigend im Prozesse über den einen Punkt ein- verstanden erscheinen: keine Rente, sondern Kapital. Tritt diese Ausnahme nicht ein, so ist eine Rente zuzubilli- gen. Wie der Richter das Verhältniß zwischen Rente und Kapital nach Maßgabe der von ihm erkannten Höhe des Schadens zu finden hat, darüber ist keine Vorschrift ertheilt worden. Auch das muß also dem Ermessen anheimgestellt erscheinen. Wie der Richter nach dem ersten Satz das Schadensersatzkapital „nach ftekem Ermessen" bestimmt, so auch die Schadensersatzrente, bei deren Festsetzung freilich stets die Vergleichung des Kapitalbetrags und des Zinsfußes wesentliche Anhalts- punkte darbieten wird. In der Regel. Dadurch wird die Vorschrift doch wieder der Diskretion des Gerichts überlassen und im Wesentlichen zu einem guten Rath herabgedrückt. Ohne die vollste Pflichtmäßigkeit zu verletzen, kann

St. B. S. 500—502. ’3) Die gleichfalls keineswegs löblich erscheint.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 557 das Gericht aus irgend welchen Momenten Grund schöpfen, von der Regel abzuweichen.") Auch darüber hat das Gericht nach freiem Er- messen zu entscheiden. Die Entscheidung ist sehr wichtig wegen des folgen- den Absatzes. Umsomehr muß sich das Gericht veranlaßt fühlen, von der diskretionären Gewalt, die ihm gestattet, auch von der Rente abzu- gehen, Gebrauch zu machen.^) 2. Der zweite Absatz schließt sich an den zweiten Satz des ersten Absatzes an. Er setzt voraus, daß ein Erkenntniß ergangen ist, welches die Ersatzpflicht anerkannt und den Schadensersatz in Gestalt einer Rente zugebilligt hat. Außergerichtliche Abmachung liegt überhaupt außerhalb des §. 7. Dieser Absatz 2 ist das Werk des Reichstags,") veranlaßt durch die Idee der Rente. Wenn ein Kapital zuerkannt worden ist, so hat es dabei sein Bewenden, könnte auch tausendmal nachgewiesen werden, daß dasselbe in der Unterstellung von Verhältnissen zugemessen wurde, die sich in der Folge total geändert haben. Man hielt die Rücksicht auf eine solche Veränderung nur bei der Rente für gerecht, dort aber auch so sehr für geboten, daß man deshalb alle Bedenken über den Bruch mit dem Grundsätze der Endgültigkeit des Judikats überwinden dürfe.") Was zur Rechtfertigung angefügt wurde und wie sich dieser oder jener Abgeordnete die Sache juristisch zurecht legte, kommt hier nicht in Betracht. Wir erörtern hier nur die praktische Wirkung, nicht die theo- retische Rechtfertigung.")

") Es fragt sich sehr, ob wegen der diskretionären Handhabung Beschwerde zulässig oder erfolgreich. S. zu §. 6 Not. 21. is) Wie St. B. S. 203 a. E. sehr richtig bemerkt wurde, wird der Ersatzbe- rechtigte meist auf Kapital dringen und der Richter nicht immer geneigt oder im Stande sein, diese Forderung abzuwehren. ") Von Lasker und Genossen beantragt Nr. 65 unter 7; mit einer Modifi- kation (Nr. 78) Eysoldts, St. B. S. 502 angenommen. Auch hier ist wieder große Flüchtigkeit der Redaktion zu bedauern. 17) Vgl. die St. B. S. 499 fg. S. 617 (wo eine treffende Kritik geübt wurde, die S. 618—19 nur schwache Erwiderung fand.) i**) Die auf Rente lautende Sentenz ist danach endgültig erledigendes End- urtheil nur in Betreff der Ersatzverbindlichkeit im Allgemeinen Dagegen ist das Quantum des Ersatzes fluktuirend. Es kann jederzeit neu liquidirt werden. Umso- mehr muß es bei Ansprüchen aus diesem Gesetz zulässig sein, vorerst nur auf Fest- stellung der Verbindlichkeit (ohne sofortige Liquidation der Quantität) zu klagen; was sonst mannigfach bestritten wird. S. Endemann, Civ.-Proz. S. 529. — Es er- hellt ferner, was für manche Rechtsbezirke wohl zu merken, daß unmöglich bloße Un- richtigkeit der Klage in quantitativer Beziehung einen Grund zu der dort noch so beliebten Abweisung, wie angebracht, abgeben darf.

558 Enbemaun: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. a. In dem ersten Satze bezeichnet „der Verpflichtete" denje- nigen, der durch verurteilende Sentenz zur Leistung einer Rente ver- pflichtet ist. Dies erhellt aus dem ganzen Satze und insonderheit aus „Zuerkennung". Ob und inwieweit ein Unternehmer, der sich vertrags- mäßig zur Leistung einer Rente verbindlich gemacht hat, wegen verän- derter Verhältnisse davon abgehen kann, ist nach dem bereits Bemerkten eine Frage, mit der sich dieses Gesetz nicht beschäftigt und die daher nach dem sonstigen Civilrecht zu beurtheilen ist. Jederzeit. Nicht blos zu jedem Zeitpunkt, sondern auch wieder- holt, mehrmals, so oft es sein mag, hat der Verpflichtete das Recht, die Abänderung der rechtskräftigen Kondemnation zu verlangen. Denn darum handelt es sich, wenn auch die Worte „Aufhebung oder Minde- rung der Rente" dies äußerlich verdecken. Aufhebung ist gänzliche Einstellung der Rentenzahlung. Auch sie ist nur eine provisorische. Wie der Abminderung gegenüber Erhöhung, so kann auch der Aushe- bung gegenüber von dem Berechtigten jederzeit nach Satz 2 Wiederge- währung gefordert werden. Es zeigt sich also, daß die Sentenz, welche am Schluffe des Prozesses um die Ersatzpflicht eine Rente zuspricht, den Rentenbetrag, der variabel bleibt, so lange der Bezug dauert, ja sogar die Zahlung irgend einer Rente nur provisorisch mit Vorbehalt jederzeitiger Abänderung, welche auf „Fordern" des einen oder des an- dern Theils erfolgen kann, zuspricht. Wenn diejenigen Verhältnisse, d. h. die thatsächlichen Vor- aussetzungen, welche die Zuerkennung oder Höhe der Rente bedingt (sic!) hatten, d. h. auf deren Grundlage es geschehen ist, daß überhaupt eine Rente und zwar in dieser Höhe zuerkannt wurde. Die Ausdrücke „Zuerkennung oder Höhe" stehen offenbar in Beziehung zu „Aufhebung oder Minderung" im ersten und zu „Erhöhung und Wiedergewährung" im folgenden Satz. Daran wird man sich halten müssen. Dem blanken Wortlaute nach könnte man freilich versucht sein, so zu lesen: welche überhaupt die Zuerkennung einer Rente (oder deren Höhe). Man würde damit zu dem Resultate kommen, daß wegen veränderter Verhältnisse auch jederzeit die Umwandlung der Rente in ein Kapital gefordert werden könne. Und wenn auch der Verpflichtete dazu nur ausnahmsweise Grund finden möchte, insofern ihm im Durch- schnitt die Rente lieber sein wird, so würde doch die Möglichkeit, daß der Verpflichtete einen solchen Antrag stellen kann, hinreichen zu der Annahme, daß mit demselben Recht auch dem Berechtigten die Befugniß zustehen muH, Umwandlung der zugebilligten Rente in ein Kapital wegen veränderter Verhältnisse zu verlangen. Eine vollends so weit

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 559 gehende Wandelbarkeit der Kondemnation müßte aber dentlich ausgesprochen sein; und das ist nicht der Fall. Inzwischen wesentlich verändert sind. Das Wort „in- zwischen" weist auf den Zeitraum von der zuerkennenden Sentenz an bis zu dem Abänderungsantrag. Ob sich die Verhältnisse „verändert" haben, muß die Verglei- chung derjenigen, welche jener Sentenz zu Grunde liegen, mit denjenigen, welche der Forderung einer Modifikation zu Grunde gelegt und von dem Richter erkannt werden, ergeben. Unmöglich kann — trotz des ungeschickten Wortlautes — die Thatsache entscheiden, daß irgend einmal in der Zwischenzeit die Verhältnisse sich geändert haben, wenn diese. Aenderung nicht zu der Zeit besteht, wo der Richter eine neue Feststellung bewirken soll. Unwesentliche Veränderungen kommen dabei nicht in Betracht. Denn §. 7 setzt voraus, daß die Verhältnisse „wesentlich" verändert sind. Dem Gericht wird mithin auch die Entscheidung über die Wesentlichkeit und Unwesentlichkeit der eingetretenen Veränderungen übertragen, und, da diese nur nach freiem Ermessen erfolgen kann, erscheint die Willfah- rung des Abänderungsantrags wiederum durchaus in die pflichtmäßige Diskretion des Richters gestellt. Nur von der objektiven Thatsache der Veränderung hängt diese Art von Restitution oder Retraktation der Frage, welche Rente dem Berechtigten gebühre, ab. Jrrthum der Par- teien in dem früheren Verfahren in Betreff der maßgebenden Verhält- nisse ist ebenso bedeutungslos, wie Irrthum des Gerichts bei der Fest- stellung in der rechtskräftig gewordenen Sentenz Grund zu einem Antrag nach §. 7, Absatz 2, darbietet. b. Der zweite Satz ist erst durch ein Unteramendement19) dem ersten in zweiter Lesung zugefügt und nach wiederholter Bekämpfung in dritter Lesung beibehalten worden.^) Er will dem Berechtigten dasselbe gewähren, was dem Verpflichteten zusteht. Als Korrelat des ersten Satzes steht er unter den nämlichen Voraussetzungen, bezieht sich mithin eben- falls nur auf die durch Erkenntniß zuerkannte Rente. Besonderer Erwähnung bedürfen ebendeshalb nur wenige Punkte. Der Verletzte ist ein ungenauer Ausdruck. Gewiß nicht blos der Verletzte der §§. 1 und 2, sondern jeder, der durch das Judikat zum Bezug einer Rente aus dem Rechtstitel dieses Gesetzes für berech-

Des Abg. Eysoldt, Nr. 78 der Drucksachen. Ein anderer Antrag (Nr. 71, III. 4) wurde zu dessen Gunsten zurückgezogen.) ©, 500. 20) St. B. S. 499—502. S. 619-620.

560 Enden,ann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. tigt erklärt worden ist?') Daß das auch andere Personen, als der un- mittelbar, d. h. körperlich Verletzte, sein können, s. oben zu §. 3. Dafern — gemacht hat. Sehr richtig, aber sehr selbstverständ- lich. Denn, wenn der Anspruch nicht innerhalb der Verjährungsfrist geltend gemacht wurde, ist er nach §. 8 verjährt und kann nicht „fest- gestellt", i. 6, durch gerichtliche Sentenz in quantitativer Bestimmtheit zugesprochen werden. Ist aber die Rente nicht durch Sentenz zuge- sprochen worden, so läßt sich überhaupt eine Erhöhung oder Minderung nicht beantragen. Wo in dem Erkenntniß auf eine innerhalb der Verjährungszeit angestellte Klage — denn sonst kann nach §. 8 überhaupt Nichts zuer- kannt werden — die Verurteilung abgelehnt, oder nur für Erwerbs- unfähigkeit, dauernde wie zeitweise, und Unterhalt auf die Vergan- genheit hin, oder für Erwerbsunfähigkeit und Unterhalt auf die Zu- kunft hin ein Kapital zugebilligt worden ist, erscheint überhaupt der ganze Absatz 2 unanwendbar. 3. Der dritte Absatz sollte billig auch äußerlich mit dem ersten Zwischensatz des ersten Satzes dieses Paragraphen in Zusammenhang stehen. In Bezug auf das Recht, die Bestellung einer Kaution zu for- dern, wird noch über Absatz 2 hinausgegangen. Vorausgesetzt wird daß „die Vermögensverhältnisse des Verpflichteten (s. oben Nr. 2, a) inzwischen (s. das.) sich ver- schlechtert haben. Darin liegt auch hier selbstverständlich mitbe- griffen: es muß ein verurtheilendes Erkenntniß ergangen sein. Ob auf Schadensersatz in Kapital oder in Rente, für die Vergangenheit oder für die Zukunft lautend, ist nach, der allgemeinen Fassung einerlei. Es muß sich auf Seiten des Verpflichteten, des durch die Sentenz zur Zahlung Verurtheilten oder seiner Rechtsnachfolger, später zu irgend einer Zeit, solange nämlich noch die Zahlung oder Zahlungen rückständig, aus einer Vergleichung der Vermögensverhältnisse, wie sie an diesem Zeitpunkte beschaffen sind, mit den zur Zeit der Kondemnation vorhan- denen eine Verschlechterung ergeben?2) Dasselbe gilt, da Absatz 3 nicht auf eine einmalige Manipulation dieser Art zu beschränken ist, auch dann,

2I) Daß man nicht entsprechend dem „Verpflichteten „im ersten Satze hier „der Berechtigte" gesagt hat, erklärt sich wohl nur aus Uebersehen. Der Logik, daß der Berechtigte (aus der Sentenz, worauf es allein ankommt) auch der Verletzte, i. e. der Beschädigte sei (denn sonst würde ihm ja nicht Schadensersatz zuerkannt worden sein) vermag man doch schwerlich zu folgen. 2S) Was der Berechtigte darzulegen und zu beweisen hat.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 561 Wenn sich seit einer nach Absatz 3 erwirkten nachträglichen Feststellung der Kaution in der Folge eine weitere Verschlechterung ergibt. Sind diese Voraussetzungen vorhanden, so kann der Berechtigte sowohl nachträglich die Bestellung einer Sicherheit, d. h. jetzt allererst Verurtheilung zu einer Kautionsleistung, die bis dahin gänzlich fehlte, als auch Erhöhung, nämlich wenn die bereits durch Sentenz sestgestellte Kaution den verschlechterten Vermögensverhältnissen des Ver- pflichteten zufolge nicht mehr genügend erscheint, begehren. Das Gericht hat darüber dem Geiste des Absatz 3 entsprechend zu entscheiden. Von einer Verminderung oder Aufhebung der Kaution sagt Ab- satz 3 Nichts. Indessen ist diese bei Wegfall des Grundes zur.Auf- lage überhaupt oder in solcher Höhe, nach gemeinem Recht ebenso selbst- verständlich, wie die in Absatz 3 hervorgehobene Erhöhung oder Be- stellung.

§. 8. „Die Forderungen auf Schadenersatz (§§. 1 bis 3) „verjähren in zwei Jahren vom Tage des Unfalls „an. Gegen denjenigen, welchem der Getödtete Un- terhalt zu gewähren hatte (§. 3 Nr. 1), beginnt die „Verjährung mit dem Todestage. Die Verjährung „läuft auch gegen Minderjährige und diesen gleich- „gestellte Personen von denselben Zeitpunkten an, „mit Ausschluß der Wiedereinsetzung." Das Bedürfniß einer kurzen Verjährungszeit für die aus dem vor- liegenden Gesetze stammenden Forderungen ergiebt sich unmittelbar aus deren Natur. Die Regierungsvorlage in §. 6 setzte dieselbe auf ein Jahr von der Entstehung der Forderung an fest?) Allein der Reichstag hat auch hier verbessern zu müssen geglaubt. Die ein- jährige Verjährung erschien der Majorität zu kurz und die Berechnung von der Entstehung (actio nata), deren Zeitpunkt der Richter in jedem einzelnen Falle zu erkennen hätte, zu unsicher. Man wollte zwei Jahre offen lassen, dafür .aber nur von einem ein für allemal bestimmten Anfang an?) Diese Tendenz muß bei der Folgerung aus §. 8 überall beachtet werden. 1) S. dazu Mot. S. 14. 2) S. die Debatten St. B. S. 503. 621 fg. Angenommen §. 8 S. 624 mit Verwerfung mehrerer abweichender Anträge, Nr. 72 unter 6 und Nr. 93, II. der Drucks.

562 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. Der anscheinend höchst einfache, in seinen Konsequenzen aber kei- neswegs einfache Inhalt des §. 8 ist folgender. 1) Die Forderungen auf Schadensersatz (§§. 1 bis 3) verjähren in zwei Jahren. Sie haben also einen Zeitraum von zwei Jahren vor sich, nach dessen Ablauf die Verjährung eintritt. Dies bezieht sich auf alle Ansprüche aus den §§. 1-3 ohne jegliche Ausnahme. Nur die Verjährungszeit ist Gegenstand des 8.8, freilich in dem Sinne, daß nach Ablauf dieser Zeit eine gerichtliche Geltendmachung im Wege der Klage keinenfall mehr stattfindet. Eine Unterscheidung zwischen den nach §. 3 ungleichen Ansprüchen wird nur gemacht in Betreff des Anfangs der Verjährung. Sie beginnt a. regelmäßig von dem Tage des Unfalls, d. h. des Ereig- nisses, durch welches eine von dem Betriebsunternehmer zu vertretende Tödtung oder Körperverletzung im Sinne der §§. 1 und 2 herbeige- führt worden ist; b. ausnahmsweise gegen denjenigen,^) welchem der Ge- tödtete Unterhalt zu gewähren hattet (8-3 Nr. 1), mit dem Todestage?) Zu b. Es erscheint angemessen, zuerst den Umfang der Ausnahme zu konstatiren. Der Wortlaut des zweiten Satzes müßte, wenn man ihn für sich liest, nothwendig zu der Ansicht führen, daß es sich um ein persönliches Privileg zu Gunsten des Alimentationsberechtigten handelt. Selbst das eingeklammerte Citat kann so gedeutet werden, daß damit nur der sub- jektive Begriff des Alimentationsberechtigten erläutert wird. Die Folge wäre dann die: der Alimentationsberechtigte hätte für alle Ansprüche, auch für solche, die sich auf Ersatz der Heilungs- oder Beerdigungs- kosten oder des entzogenen Erwerbs beziehen, sofern diese Ansprüche in irgend einer Weise durch Rechtsnachfolge an ihn gelangt sind (s. die Bemerkungen zu 8. 3 unter Nr. 3), eine zweijährige Frist vom Tode des Verletzten an. Allein die Widersinnigkeit einer solchen Folge ist klar. Da der erste Satz des 8- 8 nur von der Forderung im objektiven Sinne spricht, muß angenommen werden, daß auch der zweite Satz nur den objekti-

3) Sonst pflegte man zu sagen: „demjenigen" läuft oder beginnt u. s. w. *) Hatte? Der Gesetzgeber setzt sich hier im Zwischensatz auf den Standpunkt der vollendeten Verjährung, während er im Hauptsatz von dem Beginne spricht! *) Nämlich nicht „desjenigen", worauf die grammatische Konstruktion hinführen würde, sondern: des Getödteten. Vgl. die Bemerk, zu 8. 3 Nr. 3, a.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 563 ven Karakter der Forderung als Kriterium aufstellen, mithin trotz der unglücklichen Ausdrucksweise nur besagen will: für den Anspruch wegen entzogenen Unterhalts (§. 3 Nr. 1) beginnt die Verjährung mit dem Todestage des durch den Unfall Verletzten. Andere Ansprüche, welche der Unterhaltsberechtigte als Erbe oder Rechtsnachfolger verfolgt, fallen nicht unter diesen Satz?) Ob der Tod später oder früher eingetreten ist, macht keinen Unter- schied. (S. oben zu §. 1 Nr. 3.) Mithin ist es in Folge dieser Be- stimmung des §. 8 möglich, Forderungen wegen entzogener Ali- mente im Sinne des §. 3 Nr. 2, noch nach geraumer Zeit, nämlich zwei Jahre lang von dem Tode an, zu erheben, sobald behauptet wird, der wenn auch noch so spät erfolgte Tod sei Folge der von dem Be- triebsunternehmer zu vertretenden Verletzung. Gegen diese Kategorie von Ansprüchen gewinnt der Betriebsunternehmer erst allmälig, je nach dem Ableben des Verletzten, mithin zum Theil erst spät volle Sicher- heit. — Zu u. Im Uebrigen nach Ausscheidung der Ausnahme zu b, bleibt die Regel: „von dem Tage des Unfalls an" in voller Kraft. Angesichts des apodiktischen Satzes darf keine noch so hart scheinende Konsequenz gescheut werden. Ersatz für Heilungskosten, Beerdigungskosten, sowie für gestörte Erwerbsfähigkeit kann nur binnen zwei Jahren von dem Unfall an eingeklagt werden. Mithin findet einmal gar kein Ersatz der Beerdigungskosten mehr statt, wenn der Tod erst nach Ablauf von zwei Jahren erfolgt. Diese Folge * * 7) kann nicht dadurch abgewendet werden, daß man sagt, die Gel- tendmachung der erst nach zwei Jahren entstandenen Begräbnißkosten sei —- vorausgesetzt, daß innerhalb der zwei Jahre sonstiger Schadens- ersatz rvegen der erlittenen Verletzung eingeklagt worden ist — nur eine Ergänzung des Gesammtanspruchs wegen Verletzung. - Bei §. 3 ergab sich ein anderes Verhältniß. Die einzelnen Ersatzansprüche stehen für sich und leicht möglich ganz verschiedenen Subjekten zu. Es hilft ein- mal Nichts: nach §. 8 ist der Betriebsunternehmer an sich von der Haft der Beerdigungskosten gänzlich frei, wenn der Tod nicht innerhalb zweier Jahre von dem Unfall an eintritt. Was die Heilungskosten anlangt, so können zunächst natürlich nur die bis zur Klagerhebung erwachsenen, mithin, da die Klage nur zwei °) Vgl. St. B. S. 505 über einen deshalb angeregten, aber unbegründeten Zweifel. 7) St. B. S. 621 ausdrücklich gezogen.

564 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. J^hre von dem Unfall anstellbar ist, höchstens die im Laufe dieser zwei Jahre erwachsenen geltend gemacht werden. Wie nun, wenn noch später der Zustand des Verletzten nachweisbar in Folge desselben Unfalls die Fortsetzung oder eine neue Kur (vgl. d. Bemerkungen zu §. 3 Nr. 1, cc) und damit neue Kosten nothwendig macht? Auch dafür gibt es an sich nach §. 8 keine Klage mehr. Denn der Anspruch auf Schadensersatz wegen der Heilungskosten verjährt in zwei Jahren von dem Tage des Unfalls an. Dasselbe auf den Ersatz wegen (verminderter oder verlorener) Er- werbsfähigkeit angewendet, ergibt sich, daß ein Anspruch wegen zeit- weiser Erwerbsunfähigkeit insofern er der Natur der Sache nach nur für die Vergangenheit geltend gemacht werden kann, nach Ablauf von zwei Jahren seit dem Unfall nicht mehr einklagbar ist. Dies gilt sowohl von einer neu nach zwei Jahren eintretenden periodischen Erwerbsunfähig- keit, als auch von der Fortsetzung der innerhalb der zwei Jahre einge- tretenen Erwerbsunfähigkeit, die keine dauernde ist, über die zwei Jahre hinaus. Ebenso wenig hat, ein Anspruch wegen dauernder Erwerbsun- fähigkeit Erfolg, wenn erst nach einem solchen Zeitraum die bis dahin allein geltend gemachte zeitweise Erwerbsunfähigkeit sich als eine dau- ernde qualifizirt. Ein Anspruch wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit muß, um der Verjährung zu entgehen, innerhalb der zwei Jahre er- hoben werden. Hat er Erfolg, so wirkt er, soweit eine Rente zuerkannt wird, über die zwei Jahre in der Weise hinaus, daß nun, solange die Erwerbsfähigkeit dauert, nicht nur die Einforderung der Rente, sondern nach 8. 7 sogar die Forderung aus Steigerung oder anderweite Fest- setzung erhalten bleibt. Freilich ist letzteres keine unmittelbare Wirkung des vor Ablauf der Verjährungszeit erhobenen Klage, sondern vielmehr eine Wirkung der zur Rente verurtheilenden Sentenz. Ueber den Begriff der „dauernden" Erwerbsunfähigkeit s. das zu §. 3 unter Nr. 2, b Bemerkte. Er wird gerade hier, wie sich leicht ergiebt, wichtig, wenn man die Konsequenzen unter der Voraus- setzung zieht, daß darunter „lebenslängliche" verstanden wäre. Ist „dauernde" so zu nehmen, wie oben ausgeführt, so führt s- 7 dahin, daß durch Zuerkennung einer Rente für viele Fälle (in denen zwar keine blos zeitweilige, aber auch keine unbedingt bis zum Tode währende Erwerbsunfähigkeit zu erkennen ist) eben die Möglichkeit erhalten wird, noch nach zwei Jahren Zusatzanträge zu stellen. Auch bleibt die Frage noch übrig, wie es steht, wenn innerhalb der zwei Jahre ein Anspruch nicht geltend gemacht werden kann, weil der Verletzte überhaupt noch gar nicht, z. B. wegen jugendlichen

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 565 Alters, erwerbsfähig, oder trotz der Verletzung noch vollständig wie seit- her erwerbsfähig war und erst später zeitweise oder dauernde Erwerbs- unfähigkeit zum Vorschein kommt. Nach dem Wortlaut des §. 8 ist dieserhalb nach zwei Jahren ein Anspruch nicht mehr zulässig. Der Antrag auf Sicherstellung nach §. 7, von dem §. 8 nichts redet, muß der Natur der Sache nach zulässig sein, so lange ein der Sicherung bedürftiger Anspruch überhaupt und insonderheit unverjährt besteht. 2. Diese Folgerungen sind allerdings von der Art, daß man unwill- kührlich noch nach anderer Aushülfe, als der für den einen Fall dauern- der Erwerbsunfähigkeit gegebenen sucht. Sie wären vermieden worden, hätte man §. 6. der Regierungsvorlage angenommen, der die Entstehung der (einzelnen) Forderung zur Basis nahm. Allein gegenüber dem planen Ausdruck des §. 8 scheint es kaum möglich, zu dem Billigkeits- gefühl zusagenden Folgesätzen zu gelangen. Handgreiflich stellt §. 8 auf das nackte Faktum des Zeitablaufs das ganze Schicksal aller Forderungen aus diesem Gesetz. Spätere Entdeckung der Folgen der Verletzung oder irgend welcher Thatsachen, die für die Begründung des Anspruchs er- heblich werden, schützt gegen den Ablauf der Verjährungszeit in keiner Weise?) Auch hier kann man nicht mit der Erwägung durchkommen, als ob, wenn innerhalb der zwei kritischen Jahre irgend eine Forderung nach §. 3 geltend gemacht worden, die Verjährung eines jeden aus diesem Gesetze abzuleitenden Anspruchs abgewendet sei. Man kann nicht ein- mal zugeben, daß den Erben die Geltendmachung weiterer Ansprüche nach dem Tode des Verletzten erhalten bleibe, wenn nur der letztere selbst innerhalb der zwei Jahre wegen der Verletzung irgend welche Ent- schädigung gefordert habe. Es hat zwar etwas Scheinliches, so zu ar- gumentiren: wenn einmal kundgethan ist, daß die Ersatzverbindlichkeit geltend gemacht wird, so kommt es nicht darauf an, in welcher Richtung und von welchem der verschiedenen Berechtigten. Mithin involvirt jede Unterbrechung der Verjährung die Unterbrechung zu Gunsten aller nach §. 3 zu erhebenden Ansprüche. So könnte der Gesetzgeber gewollt haben. Aber er hat nicht so gewollt. Einmal steht dem die Unabhängigkeit der möglicherweise verschiedenen Berechtigten zustehenden Ansprüche nach §. 3 entgegen. Sodann lehrt auch der zweite Satz des §. 8, daß die ver- schiedenen Ansprüche rechtlich getrennt gedacht werden. Das Einzige, was in Betracht gezogen zu werden verdient, ist eine

3) Das wurde St. B. S. 620 geradezu ausgesprochen.

566 Enbemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. Erwägung, welche aber nur für diejenigen Rechtsgebiete zutrifft, welche die Zuerkennung einer Entschädigung mit Vorbehalt quantitativer Fest- stellung (Liquidation) in gleichartigen Fällen kennen?) Wo dies der Fall ist, kann die innerhalb der Verjährungszeit erwirkte Kondemnation des Haftbaren den Sinn haben oder hat möglicherweise den Sinn, daß damit die Schadensersatzverbindlichkeit im Allgemeinen konstatirt und nun auf Grund dieser Judikatsobligation die Geltendmachung des daraus herzuleitenden materiellen Resultates, d. h. die Geltendmachung der ein- zelnen Ersaßbeträge, zu deren Entrichtung der Verklagte allgemeinhin schuldig erklärt worden ist, für die ganze ordentliche Verjährungszeit er- halten erscheint. Wo dagegen eine Schadensersatzklage nur auf be- stimmten Betrag zugelassen wird, fällt von vorn herein die Möglichkeit dieser Erwägung hinweg. 3) In dem dritten Satz wird bei dieser Verjährung jedes Pri- vileg der Minderjährigen oder der sonst mit gleichen Rechten (jura minorum) ausgestatteten Personen, physischen, wie juristischen, insbesondere das Recht der Restitution gegen den Ablauf der Zeit aufgehoben?") 4) Was die Unterbrechung der vorliegenden Verjährung angeht, so steht soviel von selbst fest, daß die Klagerhebung gegen Jemanden, der nicht auf Grund der in diesem Gesetze verordneten Haftverbindlich- keit, sondern z. B. als der individuelle Urheber der Verletzung oder aus einem andern außerhalb dieses Gesetzes liegenden Grunde belangt wird, nicht eine Unterbrechung für irgend einen Anspruch aus §. 1 und 2 gegen den Betriebsunternehmer oder dessen Rechtsnachfolger wirkt.") Was zu einer wirksamen Unterbrechung gehört, entscheidet sich Mangels jeder besonderen Bestimmung nach Landesrecht.") So nament- lich, ob eine außergerichtliche Anerkennung oder Protestation die Ver- jährung unterbricht. Wenn dies der Fall, so gilt von einem solchen Akte dasselbe, was über den Umfang der Wirksamkeit unter Nr. 2, a in Betreff der gerichtlichen Klage und Sentenz bemerkt wurde.

9) Dgl. oben zu 8- 7 Note 18. 10) Wie in der Regierungsvorlage, die einige Anfeindungen in dieser Be- ziehung siegreich bestand. St. B. S. 621—623. ") Ein dahin zielender Antrag, Nr. 94, II. wurde mit Recht abgelehnt. St. B. S. 503. 621. 623. 624. ") Vgl. Windscheid, Pand. 8- 107. Beiläufig ist zu bemerken, daß nach Landesrecht die allgemeinen Erfordernisse der Unterbrechung anzulegen sind. Die be- sonderen Bestimmungen in den neueren Gesetzen über abgekürzte Verjährungsfristen, die sich auf speziell bezeichnet Klaffen von Sachen beziehen, können hier weder direkt, noch analog angewendet werden.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 567 §. 9. „Die Bestimmungen der Landesgesetze, nach wel- „chen an her den in diesem Gesetz vorgesehenen Fällen „der Unternehmer einer in den §§. 1 und 2 bezeich- „neten Anlage oder eine andere Person, insbesondere „wegen eines eigenen Verschuldens für den bei dem „Betriebe der Anlage durch Tödtung oder Körper- „verletzung eines Menschen entstandenen Schaden „haftet, bleiben unberührt. „Die Vorschriften der §§. 3, 4, 6 bis 8 finden auch „in diesen Fällen Anwendung, jedoch unbeschadet „derjenigen Bestimmungen der Landesgesetze, welche „dem Beschädigten einen höherenErsatzanspruch ge- währen." In dem (bis auf die Citate) unverändert nach der Regierungs- vorlage angenommenen Paragraphen werden zunächst im ersten Absatz 1. die Voraus setz ungen für die Anwendbarkeit seiner beiden Ab- sätze bestimmt. Es handelt sich um die bei dem Betriebe einer Anlage vorkommenden Tödtungen und Körperverletzungen, für welche außer den in diesem Gesetz vorgesehenen Fällen, also außerhalb der §§. 1 und 2, nach dem Landesrecht Jemand haftet?) Bei dem Betriebe der Anlage erklärt sich aus dem kurz vor- hergehenden Passus: „einer in den §§. 1 und 2 bezeichnten An- lage", der nicht bloß auf „den Unternehmer" sondern auch auf „eine andere Person" zu beziehen ist. Nur solche Anlagen geht also §. 9 überhaupt an. Für alle nicht unter die in den §§. 1 und 2 genannten Kategorien gehörigen (Anlagen)-) bleibt es durchaus bei dem bestehen- den Recht. Haftet. Der Ausdruck ist in demselben Sinne gebraucht, wie in §§. 1 und 2. S. Bemerkung zu §. 1 Nr. Anlage. Das Wort ist vermuthlich gewählt, weil man nicht „Unternehmen eines Unternehmers" sagen konnte. Gemeint ist natür- lich nicht der Unternehmer, welcher die Eisenbahn oder Fabrik anlegt, sondern der das auf der Eisenbahn oder in der Fabrik zu betreibende Geschäft als Unternehmer betreibt.

1) Vgl. Mot. S. 14. 2) Das ist so selbstverständlich, daß es der Erwähnung im Gesetz sicher nicht bedarf. Mit Recht wurde daher ein Antrag, auszusprechen, daß das Gesetz auf die Seeschifffahrt keine Anwendung leide, Nr. 93, III. 2 der Drucks, (vgl. auch den An- trag auf Resolution Nr. 78) verworfen. St. B. S. 507.

568 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke tc. Der Unternehmer oder eine- andere Person. Von dem Unternehmer der im Z. 1 bezeichneten Anlagen noch besonders in Bezug auf außerhalb dieses Gesetzes gelegene Fälle zu reden, erscheint ziemlich überflüssig. Nach dem Inhalte des §. 1 ist nicht abzusehen, wie ein Fall der Haft eines Eisenbahnunternehmers für Körperverletzung oder Tödtung bei dem Betriebe Vorkommen sollte, der nicht unter §. 1 fiele. Der Begriff des Unternehmers ist natürlich hier derselbe, wie in §§. 1 und 2, daher keineswegs, wie die Motive thun, mit dem „Inhaber der Anlage" zu identifiziren. Dieser letztere, wenn er nicht zugleich der Unternehmer, fällt jedoch unter „eine andere Person", ein Begriff, der von den Motiven durch die Exemplifikation: ein bei der Anlage beschäftigter Offiziant, Arbeiter u. s. w. oder ein Dritter, erläutert wird. Der allgemeine Aus- druck: „eine andere Person", hat also die (besonders für den Absatz 2 des §. 9) weittragende Bedeutung, daß er Alles hieherzieht, was, gleich- viel von wem, an Körperverletzung oder Tödtung bei dem Betriebe eines hierher gehörigen Unternehmens vorkommt. Insbesondere wegen eigenen Verschuldens. Dies ist nur als Beispiel aufgeführt, schließt also nicht aus, daß, wenn nach Landes- recht auch ohne eigenes Verschulden eine Haftbarkeit besteht, was freilich selten der Fall sein wird, dasselbe gilt?) 2. Für die hiernach sich ergebenden Fälle spricht §. 9 die gesetz- liche Folge aus: a) in Absatz 1: „Die Bestimmungen der Landesgesetze, nach denen Jemand in derselben haftet, bleiben unberührt." Das materielle Civil- recht wird in dieser Beziehung zu mehrerer Deutlichkeit mit Ausnahme dessen, was aus der Erstreckung des §. 8 folgt (s. unten 66) ausdrück- lich aufrecht erhalten, obgleich auch ohne das schwerlich ein Zweifel darüber aufkommen kann, daß durch die Bestimmung der §§. 1 und 2 das Landes- recht in Gemäßheit der Reichsverfassung Art. 2 nur insoweit aufgehoben wird, als der Umfang derselben reicht. Soweit der Umfang der §8. 1 und h reicht, existirt in Bezug auf die Haft des Betriebsunternehmers kein entgegenstehendes Landesrecht mehr; dieses Gesetz ist die einzige Norm. Allein ebenso gewiß wird das Landesrecht insoweit nicht auf- gehoben, als es eine über diesen Umfang objektiv oder subjektiv hinaus- gehende Haftbarkeit verfügt. Wie Absatz 1 bestätigt, kann es Vorkommen, daß wegen derselben 3) Die Bemerkung des Textes ist durch die Mot. S. 14 veranlaßt, die ab- weichend vom Gesetzestext von dem eigenen Verschulden ausschließlich reden.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. 569 Verletzung oder Tödtung Jemand nach Landesrecht und der Betriebs- unternehmer nach diesem Gesetz haftbar ist. Ueber die Zulässigkeit einer Exkussionseinrede ist zu §. 1 unter Nr. 5, b das Nöthige bemerkt worden. Ueber die rechtliche Selbststän- digkeit der Ansprüche in Bezug auf die Verjährung s. zu §. 8 Nr. la. Es bleibt aber immer noch die Frage übrig, in welchem Verhältniß die zwei- oder mehrfachen Ersatzansprüche zu einander in Bezug auf die Befriedigung stehen. Soll angenommen werden, daß durch die Befriedigung der einen Forderung die andere 60 ipso mitge- tilgt sei? Stehen die mehreren Forderungen, weil sie ex eadem re, aus demselben Thatbestande der Verletzung stammen, in einem solchen Ver- hältnisse zu einander? Oder kann wenigstens dem Ersatzberechtigten, der den Unternehmer nach §. 1 oder 2 belangt, eingewendet und nach Analogie des §. 4 angerechnet werden, was er von einem anderen Haft- baren auf gerichtlichem oder außergerichtlichem Wege wirklich erlangt hat? Umgekehrt mag die Frage, obwohl dazu an sich ebenfalls Veranlassung, hier als diesem Gesetze fremd, gar nicht gestellt werden. Soll nun die Frage um des von den Motiven allerdings aufgestellten, aber im Gesetz nirgends bestimmt ausgedrückten und von uns schon an mehreren Stellen als zweifelhaft erkannten Axioms willen, daß das Gesetz nur den wirklichen Schaden vergüten, jede Bereicherung aber vermeiden wolle, ohne Weiteres bejaht werden? Und wenn das Rechtens ist, müßte dann schließlich der Berechtigte sich etwa auch die Anrechnung des Werths der zwar von ihm noch nicht eingehobenen, aber mehr oder minder sicheren Forderung, die ihm gegen einen Anderen zusteht, gefallen lassen? Damit würde man freilich der Einrede der Vorausklage sehr nahe rücken. Wie soll es für den Unternehmer werden, wenn der Berechtigte mit dem andern Verpflichteten ein Abkommen getroffen, ganz oder theilweise verzichtet, Deckung oder Befriedigung ohne baare Zahlung angenom- men hat? Das Gesetz schweigt darüber vollständig. Alles bleibt also der Judikatur überlassen. Nach gemeinrechtlicher Auffassung dürfte es, nur soviel mag hier angedeutet werden, am richtigsten sein, auf das Ver- hältniß der mehreren Forderungen, die vermöge des Gesetzes, theils nach Landes-, theils nach Reichsrecht, aus demselben Ereigniß hervorgehen, die Grundsätze der Korrealität anzuwenden. b. Der zweite Absatz aber macht für dieselben Fälle, die ihrem materiellrechtlichen Fundament nach unberührt bleiben, einen eben des- halb um so tieferen Einschnitt in das bestehende Prozeßrecht. Die Motive hielten es für unzulässig, den nach Landesrecht haft- Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 38

570 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. baren Urheber einer Verletzung günstiger zu behandeln, als den Unter- nehmer. Das Maß der Entschädigung dürfe nicht geringer sein und der erstere dürfe nicht in der vvrtheilhafteren Lage sein, daß ihm der Beweis nach den strikten Regeln der partikularrechtlichen Beweistheorie erbracht werden müsse. . Darum werden auch über die in Absatz 1 bezeichneten in Betreff ihrer materiellen Voraussetzungen nach Landesrecht zu beurtheilenden Fälle erstreckt: an. Die Bestimmungen über das Maß des Schadens- ersatzes nach den §§. 3, 4; jedoch nur als das Minimum, nämlich „unbeschadet der Bestimmungen der Landesgesetze, welche dem Beschä- digten einen höheren Ersatzanspruch gewähren". Letzterer Passus kann sich nur auf die Hiehererstreckung, der §§. 3 und 4 beziehen, nicht auf die der §§. 6—8. Er deutet nicht sowohl auf die Möglichkeit hin, daß etwa für diejenigen Ersatzansprüche, welche nach diesem Gesetz (s. §. 3) erhoben werden können, das Landesrecht einen besseren Tarif bewilligt. Es ist überhaupt nicht wohl zu taxiren, ob der Entschädigungsanspruch nach Landesrecht darin besser bedacht sei, als nach dem vorliegenden Gesetz, wenn letzteres die Ausmessung des Schadensersatzbetrags ganz und gar in das freie Ermessen stellt. „Einen höheren Ersatzanspruch" bezieht sich daher keiuenfalls nur auf die Möglichkeit, daß das Landesrecht für eine der in §. 3 als ersatzfähig anerkannten Rubriken ein besseres Quantum gewährt, son- dern mindestens und wesentlich auch auf die Möglichkeit, daß das Landesrecht auch noch außer den in §. 3 bezeichneten Kategorien z. B. . an Wittwengehalt (ohne Rücksicht auf die Alimentationsbedürftigkeit), Schmerzensgeld u. dgl., Etwas bewilligt, also dadurch den gesummten Entschädigungsanspruch als einen höheren qualifizirt, daß es an Ent- schädigung noch eine Rubrik gewährt, welche dieses Gesetz nicht kennt. bb. Die prozessualischen Bestimmungen der ßs. 6 und 7; ganz unbedingt. In allen Prozessen, die aus den im Absatz 1 bezeich- neten landesgesetzlichen Fällen entstehen, wird in gleicher Weise nach freier Ueberzeugung und freiem Ermessen geurtheilt. Das abweichende seitherige Prozeßrecht ist insoweit beseitigt. eo. Die Bestimmungen des §. 8 über die Verjährung. Dies ist eine Abänderung des entgegenstehenden materiellen Partikülarrechts. Während auf. der einen Seite, nämlich insofern er höher, der landes- gesetzliche Entschädigungsanspruch sorgfältig geschont wird, hat man aus der andern Seite denselben durch eine sehr abgekürzte Verjährung be- schränkt.

Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re.

571

§. 10. „Die Bestimmungen des Gesetzes, betreffend „die Errichtung eines obersten Gerichtshofes für „Handelssachen, vom 12. Juni 1869, sowie die „Ergänzungen desselben werden auf diejenigen bür- „gerlichen Rechtsstreitigkeiten ausgedehnt, in wel- „chen durch die Klage oder Widerklage ein Anspruch „auf Grund des gegenwärtigen Gesetzes oder der „in §. 9 erwähnten land esgesetzlichen Bestimmungen „geltend gemacht wird." Derselbe ist vom Reichstage dem Gesetze zugefügt worden'). Sein Vorbild ist Absatz 1 des §. 32 des Gesetzes vom 11. Juni 1870, betr. das Urheberrecht an Schriftwerken u. s. w. Die Gründe sind hier die nämlichen, wie dort. Man wollte die einheitliche Auslegung und An- wendung dieses Gesetzes dadurch sichern, daß die oberste Instanz in das einheitliche oberste Reichsgericht verlegt wurde. Dies erscheint in der That um so nothwendiger, je mehr das Gesetz nach den vorstehenden Ausführungen geeignet ist, zweifelhafte Rechtsfragen zu erzeugen?) Um dies Ziel zu erreichen, werden die Bestimmungen des Ge- setzes vom 12. Juni 1869 hieher erstreckt. Ungeachtet des anderen, minder korrekten Ausdrucks ist damit dasselbe gesagt, wie in dem an- geführten §. 32. Das Oberhandelsgericht tritt als letzte Instanz an die Stelle des seither zuständigen obersten Landesgerichtshofs, und das Verfahren regelt sich durchaus nach dem gedachten Gesetz?) Die Ergänzungen desselben sind nicht etwa die Bundesgesetze, welche die Kompetenz des Oberhandelsgerichts erweitert haben, sondern einestheils diejenigen Reichsgesetze, welche die Gültigkeit des Gesetzes vom 12. Juni 1869 auch auf Südhessen, Baden und Würtemberg er-

‘) Erster Antrag (in sehr unglücklicher Fassung) s. Drucks. Nr. 65 unter 10; s. weiter Nr. 99; 102, II. In zweiter Lesung nach unbedeutender Diskussion ange- nommen, St. B. S. 507—508; desgl. in dritter S. 626. 2) S. über diese Erwägungen Ende mann, Erläuterungen des Buudesgesetzes vom 12. Juni 1869 in Busch's Archiv für Handelsrecht, Bd. 17 S. XLVII fg. best S. H f) Der durch Erstreckung der Kompetenz nach §§. 12 und 13 jenes Gesetzes auf die betreffenden Sachen, mittelbar zugleich die Anwendung aller Bestimmungen des Gesetzes vom 12. Juni 1869, sie sich ja nur auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten beziehen, herbeisührt. 4) S. dazu überhaupt die in Not. 2 erwähnte Darstellung.

572 Endemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke rc. strecken^) namentlich aber das Reichsgesetz vom 22. April 1871 über die Einführung des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1869 in Bayern §. 5, bei dem zugleich für Bayern eine gewisse Modifikation des §. 18 getroffen wurde. Die Kompetenz des Oberhandelsgerichts hat mithin, was die aus diesem Gesetz stammenden Sachen angeht, für Südhessen und Baden sofort mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes^) begonnen, für Würtemberg und Bayern mit dem 1. Juli 1871, da für diese beiden Staaten von diesem Termin an überhaupt erst irgend eine Zu- ständigkeit des Oberhandelsgerichts begründet ist. Sie umfaßt diejenigen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen ein Anspruch geltend gemacht wird: 1. Auf Grund des gegenwärtigen Gesetzes. Das ist selbst- redend erst möglich, nachdem das Gesetz in Kraft getreten. Insoweit hat das Oberhandelsgericht mit Schadensersatzansprüchen, die vorher an- hängig geworden sind, sollten sie auch inhaltlich durchaus konform mit denen sein, die das gegenwärtige Gesetz anerkennt, von Rechts wegen Nichts zu schaffen. Aber, wenn ihm die Sache gleichwohl von einem obersten Landesgerichtshofe fälschlich überwiesen wird, muß es dieselbe nach §. 21 des Gesetzes vom 12. Juni 1869 behalten und entscheiden. 2. Auf Grund der in 8- 9 erwähnten landesgesetzlichen Bestimmungen. Allem Vermuthen nach hat man wenig erwogen, was man mit dieser Fassung gethan hat. Wenigstens ist es sehr mög- lich, daß man auch diese Sachen nur in demselben Umfang, wie ad 1, demsDberhandelsgericht überweisen wollte. Das wäre geschehen, wenn man,- falls dies ausdrücklicher Erwähnung bedürftig schien, gesagte hätte: „auf Grund des §. 9." Alsdann würde sich folgern lassen, daß nur die erst seit Publikation des §. 9 anhängig werdenden Sachen gemeint seien. Jetzt aber trifft der Ausdruck alle Ansprüche, die in landesge- setzlichen Bestimmungen, d. h. überhaupt in dem Landesrecht,') ihr recht- liches Fundament haben, soweit sie in den Umfang des K. 9 fallen. Das trifft auch viele vor Publikation dieses Gesetzes anhängig gewor- dene, noch schwebende Rechtsstreitigkeiten. Auch sie gehören in letzter Instanz vor das Oberhandelsgericht; gerade so, wie bei Erlaß des Ge-

S. das Gesetz betr. die Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871 §, 2 u. die dort citirten Verträge. 6) Da dasselbe am 14. Juni 1871 im Reichsgesetzblatt ausgegeben, ist nach der Reichsverf. Art. 2 das Gesetz vom 28. Juni 1871 ab in Kraft getreten. ') Vgl. Bundesges. vom 5. Juni 1869 §. 3 sub B, 1.

(Snbemann: Die Haftpflicht der Eisenbahnen, Bergwerke re. 573 setzes vom 12. Juni 1869 die Kompetenz auch über bereits vor Pu- blikation desselben anhängige Handelssachen mit übertragen wurde?) Durch die Klage oder Widerklage. Der Antrag dies ganz zu streichen, der die größte Ausdehnung der Kompetenz bedeutete, wurde zwar abgelehnt; dagegen eine Erweiterung gegenüber dem Gesetz vom 12. Juni 1869 §. 18 und 11. Juni 1870 §. 32 insofern ohne Wider- spruch angenommen, als dort nur die Geltendmachung in der Klage,'-') hier auch die in der Widerklage die Zuständigkeit des Oberhandelsgerichts begründet. Es steht darnach fest, daß unangesehen der Qualifikation der Klage schon die Qualifikation blos die Widerklage nach diesem Gesetz oder dem im §. 9 erwähnten Landesrecht der Sache in letzter Instanz an das Oberhandelsgericht bringt.

8) S. §. 15 daselbst. Endemann, a. a. O. (s. Not. 2.) S. XLIL

Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht mit besonderer Rücksicht auf das Norddeutsche und das Bayerische Genossenschafts-Gesetz Von Herrn Privat-Docenten Dr. Gareis in Würzburg

Gare is: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht.

XVIII. Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht mit besonderer Rücksicht auf das Norddeutsche und das Bayerische Ge- nossenschafts-Gesetz. Von Herrn Privat-Docenten vr. Gareis in Würzburg. Das Bedürfniß und Streben nach Vereinigung, die Erkenntniß, daß der Mensch, verbunden mit anderen Seinesgleichen den Kampf um das Dasein leichter siegreich ausfechten kann, als mit seiner vereinzelten Kraft, und an ein Ganzes angeschlossen, in vielen Richtungen seine Ziele besser und sicherer denn alleinstehend so zu erreichen vermag, mit Einem Worte: die Associationsidee hat nicht blos den Staat und alle übrigen öffentlich-rechtlichen Verbände und Vereine erzeugt, sondern auch aus dem Gebiete der Wirthschaft und des privaten Lebens des Einzelnen zu glänzenden und wohlthuenden Resultaten in Menge geführt. Gierke's „deutsches Genossenschaftsrecht" hat in seinem ersten Theile, der Rechtsge- schichte der deutschen Genossenschafts, (Berlin, Weidmann, 1868) diesen Gedanken in der fast unübersehbaren Reihe feiner Erscheinungen zu umfassender Darstellung gebracht und dabei insbesondere auch den fa- milienrechtlichen, herrschaftlichen und politischen Verbänden ausführliche und systematische Erwähnung angedeihen lassen. Die Marken des gegenwärtigen Aufsatzes umfassen selbstverständlich ein viel, viel engeres Gebiet und auch auf diesem sollen — allerdings neben der ausführli- cheren Besprechung einzelner Erscheinungen — im Wesentlichen nur Orientirungspunkte festgestellt und einzelne Mißverständnisse bekämpft werden. Von der ursprünglichen Verknüpfung mit staatsrechtlichen, örtlichen und familiären Verhältnissen haben sich unter allen Associationen unzweifel- haft die des Handels am frühesten und eigenartig losgelöst. Zwar wirkt auch in den Handelsgesellschaften das Familienband lange fort und den von Kuntze (in Goldschmidt's Zeitschrift für das gesammte Handels-

Gareis: Modernes Genossenschaft- und Gesellschaftsrecht. 575 recht Bd. VI. S. 183) angeführten italienischen Familien der Bardi, Borromei, Medici, Portinarr u. A., welche Jahrhunderte lang als Handelsgesellschaften geschlossen auftraten, können in Deutschland die Welser und Fugger, die Lauginger und Rem in Augsburg (s. 26. Jahresbericht des histor.Vereins von Schwaben, herausgegeb. von Greifs, Augsburg 1861), die Gheldersen in Hamburg (s. durent, das äl- teste Hamburg'sche Handlungsbuch, Hamburg 1841) und ungezählte andere deutsche Kaufherrn-Familien würdig an die Seite gestellt wer- den. Aber das Familienrechtliche dieser Vereinigungen schwand doch sehr bald aus allen derartigen Verbänden und es traten sich Brüder und Freunde innerhalb derselben, sobald der Verkehr einigermaßen an Ausdehnung gewann, doch nur als Geschäftsleute und Spekulanten ge- genüber. Der Handel errang die Oberhand, seine Prinzipien und An- schauungen leiteten die Association ausschließlich und führten zu den voll- kommen selbstständigen und eigenthümlichen Instituten von kaufmänni- schen Gesellschaften. Aber die Errungenschaft der abgelaufenen Jahrhunderte, das spezi- fische Handelsrecht wird im gegenwärtigen dem Kanfmannsstande entrissen; die Verkehrsverhaltnisse und die sozialen Anschauungen der Jetztzeit haben es dahin gebracht, daß die Mehrzahl eigenartiger Institute des Handels dem nichthandeltreibenden Publikum zugänglich wurden, oder das Publikum in weiterem Sinne als handeltreibend aufgefaßt wird, als dies früher der Fall war. Die vielfach bereits erörterten Gründe dieser Erscheinung, die mit tiefwurzelnden Veränderungen in der Auf- fassung des gesummten sozialen und ökonomischen Lebens organisch zu- sammenhängt, übergehend, möchte ich hier lediglich die Thatsache konstatirt wissen, daß in der modernen Gesetzgebung, Praxis und Theorie ganz unver- kennbar und bewußt das Streben waltet, die Normen des merkantilen Ge- sellschaftsrechtes, Normen, die der Handel im Laufe der Zeit zunächst für sich schuf, nun auf dem ganzen Gebiete der Association zur Anerken- nung zu bringen. Dies gilt namentlich auch rücksichtlich jener,Personen- und Kapi- talvereinigungen, die wir gemeinhin „Genossenschaften" im modernen Sinne zu nennen pflegen. Noch im Jahre 1866 konnte Beseler (System des deutschen Pri- vatrechts II. Aufl. Berlin 1866 S. 253.) sagen: die (neueren) Ge- werbsassociationen, Vorschuß- und Kreditvereine oder Volksbanken, Rohstoffvereine, Consumvereine re. haben es noch zu keiner festen Rechts- form gebracht, erst der Erfolg wird es zeigen, ob sie eine korporative Gestaltung zu gewinnen vermögen.

576 Gareis: Modernes GenvffenschaftS- und Gesellschaftsrecht. Der Erfolg hat es gezeigt; seit dem haben die Genossenschaften, welche sich, wie die Statistik darthut/) bereits v. I. 1859 bis 1866 eines zunehmenden Wachsthums erfreut hatten, „korporative" Gestaltung gewonnen, feste Nechtsformen gefunden, Rechtssormen, welche — und das hat Beseler a. a. O. richtig prognostizirt — denen der Handels- gesellschaften analog (ja häufig davon gar nicht verschieden) sind, und intensiv wie extensiv die merkwürdigsten Fortschritte gemacht?) Die Gesetzgebungen mußten dem Genossenschaftswesen ihr Augenmerk zu- wenden, überhaupt. dem Vereinswesen vom Standpunkte des Privatrechts aus mehr Aufmerksamkeit schenken als vorher. Dies geschah in England, nach mehrfachen legislatorischen Ex- perimenten dieses und des vorigen Jahrhunderts, in zahlreichen Gesetzen der neuesten Zeit; abgesehen von einer der Englischen Gesetzgebungsmethode unerläßlich erscheinenden Reihe von Spezialgesetzen ist das Gesellschafts- Wesen daselbst nunmehr normirt durch folgende Gesetze: 1) das Gesetz über Handelsgesellschaften vom 7. August 1862. (Armo XXV &. XXVI Victoriae Reginae cliap. LXXXIX: An Act for tlie Incorporation, Regulation and Winding-up of Trading-Companies and other Associations.) cit.: Companies Act. 1862. 2) das Gesetz über Gewerbs- und fürsorgliche Gesellschaften vom 7. August 1862. (Ao. XXV &. XXVI Viet. c. LXXXVII. An Act to consolidate and amend the Laws relating to Indu- strial and Provident societies.) cit: Provid. Soc. Act. 1862. 3) das Gesetz über die stille Gesellschaft vom 5. Juli 1865. Ao. XXVH &. XXVIII Viet. c. LXXXVI (An Act to amend the law of partnership.) 4) das Gesetz über Handelsgesellschaften vom 20. August 1867. Ao. XXX &. XXXI Viet. c. CXXXI. (An Act to amend the Companies act 1862.)

0 S. die von dem Anwa lt der deutschen; Genossenschaften zusammengestellte „Uebersicht der Resultate von einem Theile der Vorschußvereine, von 1859—1866" in den Annalen des Norddeutschen Bundes und des Zollvereins Vd. I. S. 847 und die .statistische Uebersicht der Zahl und Geschäftsresultate der deutschen Genossenschaften in den letzten Jahren" (vor 1867) ebenda S. 846. Ueber die englischen Genossen- schaften s. Augsb. Allg. Ztg. 1867. N. 11. Beil. S. 176 .Zur Statistik des engli- chen Gesellschaftswesens (Cooperative Movement).* 2) S. die Resultate der deutschen Genossenschaften im Jahre 1869, Bericht von Schulze-Delitzsch in den „Blättern für Genossenschaftswesen.* 1870. Nr. 33. (Innung der Zukunft. XVII. Jahrgang.)

Gare iS: Modernes GenosfenfchaftS- und Gesellschaftsrecht. 577 5) das Gesetz über Gewerbs- und fürsorgliche Gesellschaften, vom 20. August 1867. (Ao. XXX &. XXXI Yict. chap. CXYIL An Act to amend the Industrial and Provident Societies Acts.) 6) das Gesetz über Eisenbahngesellschaften, vom 20. August 1867. (Ao. XXX &. XXXI Yict. c. CXXYII. Railway Companies Act.) 7) das Gesetz über Versammlungen der Aktionäre von Eisenhahn- gesellschaften, vom 19. April 1869. (Ao. XXXII &. XXXIII Yict. cap. YI. Railway Companies Meetings Act.)' n. a. In Frankreich ist das Gesellschaftswesen durch den Code de commerce, geltend vom 1. Januar 1808 an, Art. 18 und fg. systema- tisch geregelt. Hieran schließen sich: 1) das Gesetz vom 17. Juli 1856 über die Kommanditgesellschaften auf Aktien (sur les Societes en commandite par actions), 2) das Gesetz vom 6. Mai 1863 über die Stellung des Komman- ditisten (sur l’associe commanditaire). 3) das Gesetz vom 23. Mai 1863 über Gesellschaften mit be- schränkter Haftung (sur les societes a responsabilite limitee). 4) das Gesetz vom 24. Juli 1867 über Gesellschaften (sur les societes.) 5) das kaiserliche Dekret vom 18. Februar 1868 über Versicherungs- gesellschaften. (Decret portant regiement d’administration pu- blique pour la Constitution des societes d’assurance, 22. janvier — 18. fevrier 1868.) In Deutschland fällt der Beginn der Blüthe des Assoekations- wesens im modernen Sinne zusammen mit dem wirksamen Auftreten der nationalen Idee; daher ist das Gesellschaftsrecht unseres Vaterlandes von der in so vielen anderen Gebieten eingetretenen Zersplitterung frei geblieben. Wenn das Deutsche Volk auch erst später als das Englische und Französische die weltbeherrschenden Bahnen der modernen Association betrat, — es hat von den fremden Nationen Mancherlei gelernt, hat die guten Erfahrungen benützt und nachgeahmt, vor den schlechten — ich erinnere nur an die Schwindeleien der von Law in's Leben gerufenen Französischen Aktiengesellschaft Mississippi und an die Schicksale der Englischen Südsee-Aktiengesellschaft im vorigen Jahrhundert — sich jeder- zeit gehütet und ist in unseren Tagen endlich selbstständig auf dem Gebiete der neuen Associationen thätig geworden. Mit der ihm eigen- thümlichen Geistes- und Willenskraft hat es die fremden Nationen, was die Feinheit, Konsequenz und Präzision der Gesellschaftsgesetzgebung anlangt, legislativ, und was die Reinheit und das Maß in der Durch-

578 Gareis: Modernes Genofsenschafts- und Gesellschaftsrecht. fische Gesetz vom 6. August 1868 desselben Betreffs, das Badische Ge- führung des eigentlich genossenschaftlichen Prinzips betrifft, auch praktisch im Leben weit überflügelt. Dies Letztere dankt Deutschland, neben der Trefflichkeit des genossenschaftlichen Sinnes in seinem Gewerbe- und Arbeiterstande, zunächst gewiß den Leistungen von Schulze-Delitzsch, zur zeitgemäßen und zweckentsprechenden Gesellschaftsgesetzgebnng aber hat die mit der Berathung des allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches betraute Kommission den haltbaren Grund gelegt. An das A. D. H.-G.-B. (1861.), das als die Basis des modernen Deutschen Gesellschaftsrechts angesehen werden kann, reihte sich das Preußische Gesetz „über die Aktiengesellschaften, bei welchen der Gegen- stand des Unternehmens nicht in Handelsgeschäften besteht," vom 15. Februar 1864*) und das Bayerische Gesetz desselben Betreffs, vom 29. April 1869/) Das Handelsgesetzbuch wurde geändert durch das Norddeutsche Bundes- (nun Deutsche Reichs-) Gesetz betr. die Komman- ditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 11. Juni 1870,*) wodurch das genannte Preußische Gesetz von 1864, nun in Folge des Reichsgesetzes betr. die Einführung Norddeutscher Bundes- gesetze in Bayern vom 29. April 1871 (§. 10)«) auch das eit. Baye- rische Gesetz von 1869 aufgehoben und überflüssig gemacht wurde. Inzwischen war die Nothwendigkeit ausgetaucht, die Erwerbs- und Wirthschafts-Genossenschaften, durch welche das Associationsprinzip über die Grenzen des Handels und die des Großkapitals hinaus in das Leben des Kleinkapitals, des kleineren Industriellen und der Arbeiter getragen wurde, gesetzlich zu regeln und dieser Forderung kam zuerst das Preußische Gesetz „betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften," vom 27. März 1867 nach, das mit wenigen Abänderungen unterm 4. Juli 1868 zum Bundesgeseße er- hoben wurde. (Bundesgesetzblatt Nr. 24, ausgegeben am 15. Juli 1868.) ft Daran reihen sich, denselben Gegenstand regelnd, das Hes- 3) s. Keyßner in Goldschmidt Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht. Bd. VII. S. 551 fg. ft Besprochen von Hauser, ebenda Bd. XIV. S. 364 fg. ft Heransgegeben von Endemann, mit Erläuterungen u. s. w. Berlin, Kvrt- kampf 1870. ft s. Reichsgesetzblait vom 29. April 1871 Stück 17. S. 87, siehe Staudinger die Einführung Nordd. Jnstizgesetze in Bayern. S. 6. ft Ueber die Einführung des Prenß. Ges. in den verschiedenen Landestheilen Preußens und in Norddeutschen Staaten s. Archiv des Nordd. Bundes. Bd. II. Heft 3. S. 270. (Kommissionsbericht.) — Das Prenß. Gesetz v. 27. März 1867 wurde ausführlich kommentirt von Parisius und von Mäscher.

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschastörecht.

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setz vom 11. Februar 1870, gleichfalls desselben Belreffs, das kgl. Sächsische Gesetz vom 15. Juni 1868 die juristischen Personen betr., die Bayerischen Gesetze vom 20. April 1869 „betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirchschaftsgescllschaften" und vom gleichen Datum „betr. die privatrechtliche Stellung von Vereinen," endlich das Deutsche Reichsgesetz vom 19. Mai 1871 betr. „die Deklaration deS K. 1 des (oben eit.) Gesetzes vom 4. Juli 1868." Im Bereiche deS Genossenschaftswesens wäre (— abgesehen von »och unten z» berühren- den Einzelheiten) nunmehr die auf so vielen andern Gebieten noch er- sehnte Rechtseinheit in Deutschland hergestellt, wenn nicht die Bayerische und die kgl. Sächsische Gesetzgebung eine divergirende Richtung einge- schlagen hätten. Der Bayerisches Justizminister, Mitglied des Deutschen Bundes- raths, von Lutz, erklärte in der Sitzung des Deutschen Reichstags vom 31. März 1871: „Ich gestehe Ihnen, daß hier (d. h. in Bezug auf das Nordd. Gesetz über Erwerbsgenossenschaften) die Absicht der Bayerischen Re- gierung nicht dahin geht, sehr rasch die bisherigen Bestimmungen der Norddeutschen Bundesgesetze in Bayern einzusühren. Allerdings ist die Herstellung eines gemeinschaftlichen Deutschen Rechts ein großes mit allen Kräften anzustrebendes Gut, aber auch hier wie überall handelt es sich in erster Reihe um die Sache, die Form kommt erst in zweiter Reihe in Betracht, und Ihre Beschlüsse sowenig als die Propositionen der Regierungen können eingegeben und bestimmt werden von einer nicht motivirten — verzeihen Sie mir den Ausdruck — orthodoxen Gleichmacherei. In Betreff des Gesetzes über die Genossenschaften wird Ihnen nicht unbekannt sein, daß das betr. Gesetz des Norddeutschen Bundes mit geringfügigen Modifikationen bereits eingeführt ist. Neben diesem Gesetze aber haben wir in Bayern eine Mehrzahl von Be- stimmungen über Erwerbsgenossenschaften mit beschränkter Haftbarkeit. Wollten Sie diese durch die Einführung der Norddeutschen Bundes- gesetze beseitigen, so wäre das ein sehr großer Eingriff in unsere Rechts- verhältnisse. Bei uns besteht ein unzweifelhaftes Bedürfniß für die

b) Ueber das kgl. Sächsische Gesetz, wörtlich in Goldschmidt's Z. Bd. XIII S. 201—217 mit Vollzugs-Vorschriften S. 218—222, s. Endemann in den „Annalen des Nordd. Bundes". Bd. III (1870). S. 9. Ebenda auch über den nicht durch, geführten Norddeutschen Gesetzentwurf über Vereine. Ueber den Vorwurf der Bun- deswidrigkeit des kgl. Sächsischen Gesetzes s. ebenda und unten. S. 683. Hierüber und über den nicht geltend gewordenen Oesterr. Gesetzentwurf ähul. Betr. s. die Verhayd" lWM des VIII. Deutschen JnristsntaHs. Bd. II. S. 65 fg. (Goldschmidt.)

580 Gareis: Modernes Genossenschaft^- und Gesellschaftsrecht. rechtliche Anerkennung von Erwerbsgenossenschaften mit beschränkter Haftbarkeit, wie sich aus den amtlichen Erhebungen ergibt, die über diese Materie angestellt worden sind. Es handelt sich hier um Insti- tutionen, die sich bei uns lebendig und kräftig erwiesen haben und für deren Aufrechterhaltung bei uns in weiten Kreisen ein Interesse be- steht. Hier erscheint mir ein Gleichmachen um jeden Preis um so be- denklicher, als bereits im Norddeutschen Bunde sich sehr gewichtige Stimmen für die Zulässigkeit von Genossenschaften mit beschränkter Haftbarkeit ausgesprochen haben." Demgemäß gelangte das Norddeutsche Bundesgesetz vom 4. Juli 1868 in Bayern, wie bemerkt, nicht zur Einführung. Es ist nun eine interessante Aufgabe für die Theorie des modernen Rechts, an der Hand praktischer Erfahrungen und allgemeiner Rechtsgrundsätze zu unter- suchen, welche Gründe für oder gegen den Standpunkt der Bayerischen Regierung, die in den Motiven zum Bayerischen Gesetze über die Ein- führung Norddeutscher Bundesgesetze sich ausdrücklich auf den „jetzigen Stand der Lehre" beruft, sprechen und mit welchem Gewichte insbesondere die Gründe für jene Anschauung auch gegenüber dem anerkannten Stre- ben nach Rechtseinheit in Deutschland zur Geltung gebracht werden dürfen. Im Zusammenhänge hiermit steht eine andere Aufgabe der Theorie. Die angeführten Deutschen Gesetze garantiren einer sehr verschieden- artigen Menge von Vereinigungen bestimmte gesetzliche Rechtsformen und Befugnisse in ihrem Auftreten nach Außen; indem sie dies thun, gehen sie von jenen praktischen Gesichtspunkten in der Anordnung und Aufzählung der Gesellschaften aus, durch welche das betr. Gesetz eben selber in seinem Ganzen gefordert wurde. So kam es, daß das» Han- delsgesetzbuch, das im Interesse des Handels erlassen wurde, die im Handel vorkommenden und einer gesetzlichen Regelung-bedürfenden Ge- sellschaften, die Gesetze über die Erwerbs- und Wirthfchaftsgenossen- schaften gerade jene Assoziationen normiren, welche das- Prinzip der Selbsthilfe, das Bedürfniß des Kleinkapitals und des Arbeiterstandes in's Dasein rief, Gesetze über andere Vereine diese wieder von einem anderen Gesichtspunkte aus darstellen und mit eigenem gesetzlichen Ge- wände bekleiden. Keines dieser Gesetze aber bringt die sämmtlichen anerkannten Vereinigungen in eine Grundbeziehung zu einander; dies zu thun, allgemeine Gesichtspunkte, namentlich ein Eintheilungsprinzip für alle jene mannigfaltigen Erscheinungen der lebendig gewordenen Assoziationsidee aufzustellen und darnach all' Das, was das Bedürfniß der Zeit jeweilig in bunter Aufeinanderfolge hervorbrachte, zu sichten

GareiS: Modernes Genoffenschafts- und Gesellschaftsrecht. 681 und zu ordnen, ist, wie billig, da Gesetze nicht theoretisiren sollen, voll- kommen der Doktrin überlassen worden. Geht man aber einmal an die Arbeit der Ordnung und Vergleichung in jener Mannigfaltigkeit der Assoziationen, so verlohnt es sich auch der Mühe, die bedeutenderen ausländischen Gesetzgebungen, namentlich die Englische und Französische, nicht außer Betracht zu lassen. Die Uebersicht der Deutschen Assozia- tionen wird dadurch lehrreich illustrirt, die der Assoziationsarten über- haupt vollständiger zur Anschauung gebracht und dabei wohl manches obwaltende Mißverständniß beseitigt und mancher praktische Wink ge- geben werden können. Es läge nun vielleicht nahe, zur übersichtlichen Klassifizirung der verschiedenen Gesellschaftsformen der Neuzeit römischrechtliche Institute heranzuziehen: man könnte versuchen, sie alle in Ilnivorsiiates und So- cietates, und die Elfteren wieder in Korporationen und in Vermögens- gesammtheiten einzutheilen. Allein dieser Versuch würde, ohne den römischen Nechtsbegriffen großen Zwang anzuthun, nicht gelingen, aber selbst wenn er gelänge, unpraktisch und unklar moderne Nechtsinstitute von unzureichenden Gesichtspunkten aus, jedenfalls unzureichend charak- terisiren. Zudem müßte man sich bei diesem Versuche an eine Aufgabe machen, die der modernen Gesetzgebung selbst theils zu schwierig, theils wohl auch — neben den neuen Normen — zu unbedeutend erschien; — man müßte das vielumstrittene Gebiet der „juristischen Persönlich- keit" nothwendig und gerade an den allergefährlichsten Stellen betreten, ohne große Erfolge von dem Wagniß erwarten zu dürfen; denn die berühmten Controversen von dem Wesen und den Arten der juristischen -Person haben dem Gesetzgeber die Frage nach deren Vorhandensein so gründlich verleidet, daß in den aufgezählten Gesetzen, wenn auch wesent- liche Momente und Eigenschaften der juristischen Person bei nicht we- nigen der modernen Associationen anerkannt sind, doch der Name der- selben fast in allen sorgfältig vermieden, das innere Wesen überhaupt durch einzelne bestimmte Strukturen an der Außenseite der Gesellschaften meistens umgangen ist. Außerdem würde sich bei jenem Versuche neben den mißlichen Kontroversen über die juristische Person andererseits auch die Unentwickeltheit des Begriffs der römischen Societas hindernd gel- tend machen; denn faßte man den Begriff der Societas so auf, wie die Römer ihn entwickelten und praktisch durchführten, so würde, — mit Ausnahme von einer oder zwei weniger bedeutenden — keine moderne Associationsform darunter fallen; ginge man aber über den römischen Bau desselben hinaus, so würde man in Willkürlichkeiten oder in's streitige Grenzgebiet der juristischen Person gerathen und der Einthei-

582 ©aretB: Modernes Genossenschaft«- und ©esellschaftSrecht. lungsgrund verlöre seine — wie bemerkt, ohnedieß nicht praktische — Bedeutung vollständig. Kunze") stellt sein System der Handelsgesellschaften aus die Be- griffe peculium und patrimonium, conjuncta und disjuncta manus und die Stiftung (Creation). Das peculium ist, wie sich ergeben wird, zwar geeignet, lehrreiche Analogien abzugeben, aber viel zu wenig ent- wickelt, um weiterhin verwendet zu werden, überhaupt gegenwärtig Wohl unpraktisch geworden; theils eben diese Gründe, theils aber auch das Dunkel, in welches das Wesen der conjuncta und disjuncta manus ge- hüllt ist, verbieten die Verwerthung dieser Begriffe zur beabsichtigten Ein- theilung. Auf die Creations-Idee kann hier nicht näher eingegangen wer- den?") Das zur Charakterisirung des Rechts des Aktionärs von Kuntze erfundene jus in bonis, analog dem Rechte des Patrons in bonis liberti, und die daraus gebauten Unterscheidungen und Gegensätze erklären höchstens durch Hypothesen und Analogien und werden von Witte") mit Recht zurückgewiesen. Mir scheint ein anderer, noch nicht in voller Ausdehnung ange- wandter Eintheilungsgrund einfacher, durchschlagender und praktischer zu sein, als die bisherigen Versuche.") Jede Gesellschaft, die im Verkehre austritt und wirken will, bedarf, sucht und erhält regelmäßig Kredit. Dieser wird im Geschäftsleben nur auf Grund einer vorhandenen Kreditbasis gewährt, und die wesentliche Verschiedenheit von zwei Arten der Kreditbasis scheidet alle Associa- tivnsformen in zwei Hälften. Woher im äußersten, schlimmsten Falle Deckung für die Verbindlichkeiten der Association genommen wird, wer (oder was) der Träger der Verbindlichkeiten (und der Rechte) derselben im innersten, tiefsten und letzten Grunde ist — diese Fragen führen in ihrer Beantwortung zu einer Zweitheilung aller Gesellschaften; denn nach Maßgabe der Kreditbasis sind zu unterscheiden: A. Associationen, denen Personalkredit zu Grunde liegt, — subjektiver Kredit, m. a. W. für deren Verbindlichkeiten eine oder 9) In Goldschmidts Zeitschr. f. d. g. H.-R. Bd. VI. S. 177 ff. und S. 207 ff. Nur soviel sei bemerkt, daß von Solon an (1. 4 D. 47. 22.) durch alle Gesetzgebungen bis heute nicht ein einseitiges Rechtsgeschäft, sondern ei» Vertrag als Fundament jeder Gesellschaft angesehen und gefordert wird. i') Witte, in Goldschmidts Zeitschr. f. d. g. H.-R. Bd. VIII S. 20. u. a. a. O. ri) Vergl. Enbemann, Deutsche Merteljahrsschrift Nr. 105 S. 151 ff. Handels-Recht §. 33T. u. Note 31 undKuntze, Goldschmidts Zeitschr. Bd. VII.

Gareis: Modernes Genosienschafts« und Gesellschaftsrecht. 583 mehre (natürliche) Personen mit ihrem persönlichen Vermögen, und zwar nach Außen zu ohne Beschränkung auf bestimmte Theile ihres oder des Gesellschastsvermögens oder der Gesellschastsschuld, mithin „per- sönlich" und „solidarisch" haften, und B. Associationen, denen auf Grund eines bestimmten Vermögens- komplexes kreditirt, ausschließlich objektiver Kredit gewahrt wird, m. a. W. deren Verbindlichkeiten ein gewissermaßen fixirtes Sondergut, wenn man den Ausdruck will: ein Zweckvermögen allein tragen muß. Indem ich diesem theoretisch wie praktisch gleich werthvollen Ein- theilungsmodus folge, der — nebetlbei bemerkt — nirgends auffallender übersehen ist, als in den glücklicherweise nicht angenommenen Art. 85—90 des preußischen Entwurfs zum A. D. H.-G.-B., verzichte ich darauf, die Gesellschaften nach ihrem Zwecke, ihrer inneren Organisation, ihrer staatlichen, socialen oder merkantilen Bedeutung, ihren ausschließlichen oder hervorragenderen Unternehmungen u. dergl. zu klassifiziren. Diese und ähnliche Momente mögen einzelne Eintheilungen in der Gesetzge- bung bestimmt haben, und haben sie bestimmt, sind aber als Funda- mente eines Systems nicht zu verwerthen. Ebensowenig ist darauf Gewicht gelegt, ob die Gesellschaft als solche ein Gesellschaftsvermögen, Gesellschaftseigenthum, einen Händels- fonds u. dcrgl. besitzt oder nicht; denn dies ist nahezu bei jeder Associa- tionsform der Fall, und ein derartiges Vermögen ist keineswegs immer äußerlich abgeschieden noch auch jederzeit juristisch faßbar da vorhanden, wo es überhaupt besteht; es liegt auch in jedem Falle einer Kommunio vor, und erscheint schon darum als kein scharfes Merkmal irgend welcher Assoeiationsform. In welchem Verhältniß steht nun hier die gewählte Eintheilung zu der Unterscheidung zwischen natürlicher und juristischer Person, Kor- poration und Zweckvermögen? Zur Beantwortung dieser Frage ist da- von auszugehen: Alle Rechte und Verbindlichkeiten knüpfen sich ursprüng- lich an natürliche Personen; sie sind nur um dieser willen da und hängen in Folge dessen regelmäßig der Person als solcher an, d. h. der Person in ihrer Persönlichkeit, mithin der gesummten Vermögens- rechtssphäre derselben, nicht einem einzelnen Vermögensbestandtheile da- von ausschließlich. In der Kategorie A. sind die Rechte und Verbind- lichkeiten durchweg an natürliche Personen geknüpft; eine oder mehre solche Personen haften dort begriffmäßig mit ihrer ganzen persönlichen Rechtsphäre für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Trotzdem, daß nun demnach der Begriff der juristischen Person, bei welchem das Recht Befugnisse und Verpflichtungen an Etwas Anderes als an

584 Gareis: Modernes Genossenschafts- und GesellschastSrecht. natürliche Personen zu knüpfen pflegt, auf die Mit bloßem Personal- kredit operirenden Associationen prinzipiell keine Anwendung zu leiden scheint, kommen ebensolche Vereinigungen doch auch mit Attributen juristischer Personen von ganz unzweifelhaftem Charakter vor; sie haben sehr häufig nicht bloß volle persona standi in judicio, erwerben für sich Grundeigenthum wie jedes andere Vermögen, sondern können auch „Korporationsrechte" überhaupt erlangen, haben die Theilungsklage in sich ausgeschlossen u. s. w., ja einzelne derartige Associationen sind nach manchen Rechten ausdrücklich das, was wir Korporation, eine juristische oder moralische Person nennen. So nach dem englischen Recht die unlimited Company (unbeschränkt haftende Personengesellschaft, Art. 10 und 18 der Comp. Act. 1862), welche durch die Registrirung in der Weise Korporationsrechte erwirbt, daß „die Unterzeichner des Associations-Memorandums nebst denjenigen Personen, die später von Zeit zu Zeit Mitglieder'der Gesellschaft werden, eine Corporation (doäy corporato, juristische oder moralische Person) unter dem im Associations- Memorandum enthaltenen Namen sind, sofort fähig, alle Funktionen einer inkorporirten Gesellschaft auszuüben" u. s. w.") Aehnliches gilt nach der krovid. 8oc. Act. 1862 (Art. 5) für Gewerbs- und vorsorg- liche Gesellschaften. (In Betreff der juristischen Natur der Genossen- schaften ist der von Stobbe, Deutsches Privatrecht, 1871, 60, Note 4 züsammengestellten Literatur noch beizufügen: Rosenthal, Die Kredit-, Erwerbs- und Wirthschafts-Genossenschaften. Freienwalde bei O. Fritze. 1871. S. 34 ff., der die Genossenschaft für eine ju- ristische Person, und zwar Korporation (vgl. S. 12) hält.) Wenn andererseits Rechte und Verbindlichkeiten an etwas Anderes als an eine physische Person geknüpft sind, an einen Güterkomplex, der zu irgend einem Zwecke oder aus irgend einem Grunde abgefchloffen und in sich vereinigt ist, so liegt ein Verhältniß vor, welches die Theorie durch die künstliche Personifikation des Güterkomplexes oder des. Zweckes oder durch eine besondere (sachenrechtliche) Stellung jenes Güterkom- plexes als eines besonders charakterisirten „Zweckoermögens" zu erklären bemüht ist.") Man geht hierbei soweit, daß z. B. Wittes sagt: Sobald man Gütern, die für einen bestimmten Zweck vereinigt werden, die Selbstständigkeit zuschreibt, daß sich an sie Ansprüche und Verbind- lichkeiten anknüpfen, daß sie berechtigt sind und verpflichtet werden können, )3) Vergl. Keyßner in Goldschmidts Zeitschr. Bd. VII S. 550 ff. M) s. Brinz, Pandekten, 1868, §. 226 fg. und die dort cit. Literatur; ferner Baron, Pandekten, 1870. §. 29 fg. ") Goldschmidts Z. Bd. VIII. S. 8.

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. 585 so wird dadurch für die juristische Betrachtungsweise, man mag sich da- gegen sträuben wie man will, ein künstliches Subjekt, eine Person, ge- schaffen. — Demnach käme den in die Kategorie B. fallenden Assoziatio- nen juristische 'Persönlichkeit zu. Ohne mich bei dieser vielbestrittenen Frage länger aufzuhalten und ohne insbesondere die Art der juristischen Person, die hier zutreffend wäre, näher zu untersuchen, will ich ledig- lich bemerken, daß unter B. Vermögenskomplexe Vorkommen, denen die Theorie bis jetzt wenigstens noch nie juristische Persönlichkeit beilegte. So wenig das Peculium als juristische Person auftritt, so wenig ist dies bei der Vermögensmasse der Fall, die den Gläubigern einer beschränkt haftenden Genossenschaft für ihre Forderungen einstehen muß. Die angegebenen Unterscheidungen und die hier gebrachte Kategorisirung decken sich dem- zufolge nach keiner Seite hin. Die Betrachtung der einzelnen Arten und Unterarten der Associationsformen wird dies des Näheren er- weisen. Noch nach einer andern Richtung muß die nach Maßgabe der Ver- schiedenheit der Kreditbasis hergestellte Zweitheilung abgegrenzt und fest- gestellt werden. Auch da, wo eine Person, ein natürliches Nechtssub- jekt, mit der ganzen Rechtssphäre, mit dem ganzen Vermögen einftehen muß für die Verbindlichkeit einer Gesellschaft, wird von einem beson- deren Vermögenskomplexe von einem Sondergute, Handelsfonds u. s. w. gesprochen, der zunächst und vorzugsweise für die Schulden der Gesell- schaft zu haften hat. So ist bei der Kollektivgesellschaft des Handels- rechts wohl stets ein Fonds vorhanden, den die einzelnen Theilnehmer der Gesellschaft dem Unternehmen vor der Hand gewidmet — Kuntze würde sagen: „gestiftet" haben, — mit welchem als Grund- oder" als Betriebskapital operirt wird. Allein unter jenem Vermögenskomplexe, der der Kategorie unter B. wesentlich ist, wird nicht ein Sondergut verstanden, das nur „vorzugsweise" für die Verbindlichkeiten der Assoziation haftet, sondern ausschließlich und einzig die Quelle der Be- friedigungsmittel der Gesellschastsgläubiger ist, so daß über diesen Ver- mögenskomplex hinaus Niemand und Nichts hastet, derselbe also den Kern, das Substrat, die Lebenssubstanz jener Arten von Gesellschaften darstellt. Solche ausschließlich haftende Sondergüter kommen wesent- lich nur bei jener Kategorie unter B. vor, während vorzugsweise haf- tende Fonds auch bei Gesellschaften unter A. möglich sind und in der That häufig genug statuirt werden. Die Ausscheidung eines befondern Handelsfonds zu einem bestimmten Unternehmen ist auch bei Einzel- unternehmern, bei Kaufleuten ohne Assoziationsverhältnisse, nicht selten. Wenn nun auch einzelne Prozeßordnungen oder Konkursgesetze ein Ab- Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege Y, 39

586 Gareis: Modernes Genossenschaft- und Gesellschaftsrecht. sonderungsrecht (eine Lexaratio ex jure crediti) mit Bezug auf den Handelsfonds anerkennen, so erlangt derselbe doch nicht die Bedeutung eines ausschließlich haftenden Vermögenskomplexes. Denn diese Separa- tion ist nur ein Recht der mit Bezug auf jenen Fonds speziell kredi- tirenden Gläubiger, keine Pflicht derselben.^) Der Handelsfonds eines Einzelkaufmanns ist demnach kein in der Weise abgegrenzter. Vermö- genskomplex, daß er seine Handelsgläubiger darauf beschränken könnte, wie dies im römischen Rechte allerdings durch Konstituirung eines Pe- culiums zur Anlage einer Taberna möglich war; er ist kein „Zweck- Vermögen^ in dem mit diesem Ausdrucke verbundenen Sinne und dies hat seinen guten Grund darin, daß unfern modernen Verkehrsbegriffen nach Jedermann, der einem Einzelkaufmanne kreditirt, annehmen darf, derselbe stehe mit seiner gesammten Rechtssphäre für seine Verbindlich- keiten ein. Es wäre möglich, daß — namentlich nach weiterer Aus- bildung des öffentlichen Registrirsystems — die Rechtsordnung eine derartige Vermögensabscheidung mit bindender Wirkung für die Geschäfts- gläubiger (nicht blos des Vermögensstückes, von welchem abgesondert wird, was auch jetzt schon statuirt ist, sondern auch für die jener Vermögens- quote, welche losgetrennt wurde,) anerkenne. Zur Zeit ist dies jedoch nicht und nirgends der Fall und vollkomtnen in Uebereinstimmung mit dieser Anschauung stehen auch die Art. 119 fg. des A. D. H.-G.-B., insbes. Art. 122 und 126.^) Trotz der Anerkennung eines Gesellschafts- vermögens in den citirten Artikeln und eines gewissen Schutzes dessel- ben, sind einerseits die Privatgläubiger der Gesellschafter an die durch Konstituirung des Gesellschaftsvermögens geschaffene Absonderung keines- wegs gebunden oder beschränkt, andererseits die Gesellschaftsgläubiger nicht auf-das Gesellschaftsvermögen allein angewiesen, sondern können vielmehr, sobald die Gesellschaft in Konkurs gerathen ist, auch die Er- öffnung des Konkurses über das Privatvermögen eines jeden mit seiner

’6) Die Bayerische Prioritätsordnung vom l. Juni 1822 bestimmt (z. B.): Ein Partikularkonkurs findet statt: .. 5) wenn der Schuldner zu gleicher Zeit verschiedene Fabriken, Handlungen oder Gewerbe unter verschiedenen, von der öffentlichen Behörde bewilligten Firmen betrieben hat; in diesem Falle können jene Gläubiger, welche nach Ausweis der Handelsbücher und Handelsbriefe ausschließlich zu einem oder dem an- deren dieser Geschäfte Kredit gegeben haben, auf Absonderung des dazu gehörigen Ver- mögens zu ihrer Befriedigung aus demselben antragen. (§. 8 d. eit. Prior.-O.) 17) Dies gegen Belker, „Zweckvermögen, insbesondere Peculium, Handelsvermö- gen und Aktiengesellschaften" in Goldschmidts Z. Bd. IV. S. 499 fg. insbes. 542 546 fg. — Vgl. hierzu überhaupt Stobbe, Deutsches Privatrecht. 1871. §§. 49 ,

Gareis: Modernes Genofsenschafts- und Gesellschaftsrecht. 587 ganzen Rechtssphäre in die Gesellschaft eingetretenen Mitgliedes bewir- ken.^) Aus diesen Erörterungen dürfte hinlänglich klar hervorgehen, worin der Schwerpunkt unserer Haupteintheilung aller Associationsformen liegt. A. Associationen, die auf Personalkredit, subjektiven Kredit eines oder mehrerer Theilnehmer gegründet sind, werden passend Personenge- sellschaften genannt, nämlich Gesellschaften, deren Schwerpunkt, ins- besondere deren Kreditbasis in Personen ruht, Associationen, die ohne den Kredit gewisser Personen juristisch nicht bestehen. Die Benennung „Personengesellschaften" dürfte um so mehr gerechtfertigt sein, als das A. D. H.-G.-B. jene Gesellschafter, deren voller Kredit oder deren ganze Rechtssphäre in die Association ausgenommen wird, im Gegensätze zu nur beschränkt hastenden „persönlich" haftende Gesellschafter nennt, vgl. Art. 150 fg. Art. 178 fg. Art. 207. Art, 241. Art. 245. Art. 248. Art. 257 u. a. (Für die unter B. aufzuführenden Gesellschaften, denen ein Vermögenskomplex kreditschaffend zu Grunde liegt, empfiehlt sich die Bezeichnung: Kapital- oder Realgesellschasten.) I. Die Vortheile der Association werden in der Sphäre des Han- dels und der Industrie bis zu einem gewissen Grade schon dadurch er- reicht, daß das Betriebs- oder Anlagekapital eines einzelnen Geschäftsmanns durch Einlagen einer nach Außen hin gar nicht hervortretenden Person vermehrt wird, wogegen diese bestimmte Antheile am Geschäftsgewinne erhält, regelmäßig aber auch am Verluste proportional partizipiren muß. Ursprünglich wohl als Ersatz des verzinslichen Darlehens eingeführt,19) vielleicht auch — in gewissen Richtungen wenigstens — aus einem Jn- stitoren-Verhältniß entsprungen^") hat diese Art der Vergesellschaftung in Deutschland unter dem Namen „stille Gesellschaft" Verbreitung und nun im A. D. H.-G.-B. (Art 250 -265) eine allgemeine gesetzliche Regelung und Fixirung gefunden. Das Gesellschaftsverhältniß tritt nach Außen zu weder in der Firma noch sonst wie hervor, das Publikum kredi- tirt lediglich dem persönlich haftenden Geschästsmanne, zu dessen Unter- nehmen der sogenannte „stille" d. h. ungenannte Gesellschafter seine Ver- mögenseinlage einschießt. Im Falle des Konkurses des Ersteren ist der „vertraute" Gesellschafter, wie der Kapitaleinleger auch heißt, ein gewöhn-

M) vergl. Art. 1176 der neuen Bayr. Civilprozeßordnung. ») s. Endemann, H.-R. §. 33, II., §. 48. II. 20) s. Thöl H.-R. Z. 40 Note 5.

39'

588 ©areiS: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. licher Konkursgläubiger. Eigenthümlich ist nur, daß das A. D. H.-G.-B., welches die stille Gesellschaft (gegen den preußischen Entwurf, in I. Lesung mit Ausschluß der, in II. Lesung) neben der Kommanditgesellschaft normirt, in Art. 259 einige Bestimmungen statuirt, durch welche die Gläubiger des persönlich haftenden Gesellschafters (Komplementärs) gegen schä- digende Zurückziehung der Einlage Seitens des stillen Gesellschafters geschützt werden. Das Französische Recht kennt diese Gesellschaftsform nicht; ähnliche Vereinbarungen, welche nicht Kommanditgesellschaften erzeugten, würden ihm zufolge unter den Begriff einer gewöhnlichen Sociötö fallen (Code civil. Liv. m. Tit. IX. Art. 1832—1873.) und innerhalb derselben, die persönliche Haftung des nach Außen zu auftretenden Associes vor- ausgesetzt, lediglich der lex contractus unterliegen. Nach dem früheren Englischen Rechte mußte Jeder, der in Folge von Einlagen, Darlehen u. dergl. aus einem fremden Geschäfte Gewinn- antheile bezog, für die Verbindlichkeiten dieses Geschäfts persönlich haften, sobald überhaupt bekannt wurde, daß er am Gewinne desselben parti- zipire. Ein solcher Gesellschafter wurde zwar silent, sleeping oder dormant partner (schlafender Gesellschafter) genannt, haftete aber solidarisch und persönlich, wie ein offener Gesellschafter. Später be- gründete der Umstand, daß Jemand Gewinnantheile aus einem fremden Geschäfte beziehe, wenigstens eine Rechtsvermuthung dafür, daß er (persönlich haftender) Gesellschafter sei. Nur diese Rechtsvermuthung wurde durch das Gesetz vom 5. Juli 1865 (Act to amend the law of partnership) beseitigt und zwar auch dadurch nur in einigen Fällen, in denen Personen, welche Gewinnantheile aus fremden Geschäften beziehen, trotzdem nicht an und für sich schon als Gesellschafter gelten und haften sollen. Diese Fälle sind: 1) die Hingabe eines Darlehens an einen Kaufmann oder eine Gesellschaft gegen eine von der Höhe des Gewinnes abhängige Verzinsung oder schlechthin gegen Gewinnantheil; 2) der Be- zug eines Gewinnantheils als Lohn für Dienste; 3) der Bezug eines Gewinnantheils als Leibrente der Wittwe oder eines Kindes eines verstorbenen Gesellschafters und 4) der Bezug eines Gewinnantheils als Kaufpreis für ein verkauftes Geschäft. Der erste und vierte dieser Fälle ist jedoch mit der älteren Gesellschastsidee insofern doch wieder in nahe Beziehung gebracht, als die betreffenden Forderungsberechtigten ihre Ansprüche erst dann geltend machen dürfen, wenn alle übrigen Gläubiger befriedigt sind?') Somit ist in England thatsächlich jene Associations- *‘) s. Mittermaier über das cit. engl. Gesetz in Goldschmidts Z. Bd. X. S. 124 sg., vergl. jedoch hierzu Goldschmidt'S Anmertuug S. 128.

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form, welche wir stille Gesellschaft nennen, durch die Beseitigung der Solidarhaft in den angegebenen Fällen anerkannt, da das Geschäft, aus welchem die Gewinnantheile bezogen werden, unter der Einzelfirma des persönlich haftenden Kaufmanns, resp. unter der auf andere Personen oder Kapitalien gegründeten Gesellschaftsfirma betrieben wird und jene Gewinntheilnehmer äußerlich überhaupt nicht als Gesellschafter erscheinen. Unsere stille Gesellschaft ist in Amerikanischen Rechten^) (unter dem Namen special partnership) anerkannt; desgleichen im Wesent- lichen auch im neuen Italienischen Handelsgesetzbuches) wenigstens ist nach dem Letzteren möglich, daß der eine associazione in partici- pazione begründende Vertrag den Theilnehmer an dem Handelsbe- triebe (commercio) eines Andern, des persönlich haftenden Geschäfts- mannes, aus den Betrag der Einlage im Verlustfalle beschränkt, während derselbe, ohne ausdrückliche derartige Vereinbarung, ebensowie nach Spanischem, Portugiesischem und Holländischem Rechte, solidarisch für die Verbindlichkeit des handelnden Mitbetheiligten einstehen muß.^) Mit dem Ausdrucke Partnership, genauer: special oder industrial partnership wird in England eine Associationsform bezeichnet, welche wesentlich zur Lösung der Arbeiterfrage, aber auch dazu verwendet wird, Beamte, Kommis und andere höhere Angestellte eines Etablissements inniger an dieses zu binden, die Interessen der Mitarbeitenden mit dem des Geschäftsherrn bis zu einem gewissen Grade zu verflechten.^) Das- selbe kommt in verschiedener Weise auch auf dem Kontinent vor. In England wird dies, wenn dieses Assockationsverhältniß nicht mehr als 7 Mitglieder umfaßt, als Partnership im Sinne des Gesetzes vom 5. Juli 1865 unter den zweiten der oben besprochenen, die Sammt- verbindlichkeit nicht prinzipiell statuirenden Fälle gestellt, bei mehr als 7 Mitgliedern aber regelmäßig durch Gründung einer Company limited by shares (einfache Aktiengesellschaft) oder eine Kombination dieser Ge- sellschaftsart mit dem Geschäfte eines persönlich haftenden Geschäftsherrn nach Maßgabe der Comp. Actes 1862 und 1867 erreicht. (Für die Liquidation einer nicht registrirten Gesellschaft (Partnership) enthält die Comp. Acte v. 1862 in Art. 199—204 einzelne, von den Normen der

22) So namentlich nach New-Iorker Recht. Goldschmidt's Z. Bd. X. S. 126. 22) Codice di commercio del Kegno d’Italia b. 25 Juni 1865. Art. 178 fg., ebenda S. 327. 2») s. Goldschmidt Z. Bd. X. S. 327 (Mittermaier). *5) Ueber eine Anwendung dieser Form kooperativer Affoeiation s. Tellkampf, ,Ueber die Arbeiterverhältniffe und Erwerbsgenofsenfchaften in England und Nord- amerika/ (Halle 1870.) S. 9; ferner Gierke, Genofsenschaftsrecht I. Bd. S. 1096.

690 Garris: Moderne« Genossenschaft«- und Gesellschaftsrecht. Liquidation registrirter Companies entlehnte Bestimmungen.) — Auch Französische Industrielle haben ihren Arbeitern, einem Bericht von De- vinck^) zufolge, einen Antheil an dem Jahresertrage mit gutem Er- folge vertragsmäßig eingeräumt; die Berechnung fand am Jahresschlüsse in verschiedenen Formen statt, die Arbeiter hatten aber in keinem Falle das Recht, sich in die Geschäftsführung des Fabrikherrn einzumischen oder auch nur den Rechnungsabschluß zu prüfen. Die Gesetzgebung hat keine Form aufgestellt, in welcher dieses Vertragsverhältniß, die laxeste Art der Cooperativ-Association, des Näheren normirt wäre. Auch nach dem neuesten französischen Recht ist dasselbe vollkommen der freien Verein- barung der Betheiligten überlassen. Ebensowenig enthält die Deutsche Gesetzgebung Normativbestim- mungen über eine derartige Gesellschaft zwischen Arbeitern und Arbeits- herrn. Unter das Recht der stillen Gesellschaft fallen derartige Associa- tionen nicht, weil die Arbeiter nicht mit Vermögenseinlagen am Unter- nehmen des Geschäftsherrn betheiligt sind. Selbst dann, wenn der Letztere von den Arbeitern kleine Kapitaleinlagen, seien es wirk- liche Ersparnisse oder Abzüge resp. Anrechnungen am Lohne, in sein Betriebskapital annimmt und nach Art einer Sparkasse verwaltet, je- doch die Verzinsung nach Verhältniß des Geschäftsgewinnes regulirt, liegt nicht eine stille Gesellschaft vor, da die Theilnahme am Verlust ausge- schlossen ist. Das Verhältniß fällt überhaupt weit mehr unter den Gesichtspunkt der Dienstmiethe oder bei höher gestellten Bediensteten, z. B. dem Commis intöresse, den auf Tantiemen gestellten Hilfspersonen eines Etablissements u. s. w., — des Freidienstvertrags als unter den der Gesellschaft. Wegen der tiefgehenden Bedeutung dieser Form der Cooperativ-Association für die sociale Frage wird sich die Deutsche Ge- setzgebung zweifellos in Bälde doch auch mit dieser Art von Vergesell- schaftung zwischen dem persönlich haftenden Geschäftschef und den nur mit Antheilen haftenden und berechtigten Personen beschäftigen müssen. In die Gruppe von Associationen, bei welcher ein persönlich haf- tender Gesellschafter der Außenwelt gegenüber steht, dessen Handelsver- mögen aber im Stillen durch fremde, Gewinn und Verlust mittheilende Zuschüsse gestärkt ist, gehört auch die sogenannte Gelegenheitsgesell- schaft, der Spekulationsverein oder, wie das A. D. H.-G.-B. sich ausdrückt: die „Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften

26) Rapport präsente a l’Empereur par M. Devinck, President de la commis- sion d’encouragement ponr les etudes des ouvriers k l’Exposition universelle de 1867 (Moniteur du 31 mars 1868). Revue critique de Legislation et de jurispru- dence. Tome 32 p. 346.

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. 591 für gemeinsame Rechnung"?7) In der Regel wird das Charakte- ristische dieser Association, nämlich: daß Ziel und Zweck blos die Vor- nahme und Durchführung einzelner Geschäfte ist und daß nach Außen zu gar keine Gesellschaft, sondern nur Einzelne, die persönlich haften für alle ihre Handlungen, erscheinen, strenge festgehalten. Nur das neue Italienische Handelsgesetzbuch (von 1865) macht in erster Beziehung eine Ausnahme, es läßt die sog. Associazione in participazione gleich- mäßig im Falle der Betheiligung an einzelnen Handelsgeschäften wie am ganzen Handelsgewerbe eines Andern zu, und vermischt dadurch die Gelegenheitsgesellschaft rechtlich mit der stillen Gesellschaft. Für diese Form vorübergehender Association werden nicht selten auch die Bezeichnungen: „anonyme Gesellschaft" (compagnie oder societo ano- nyme) und „Gesellschaft L conto meta" gebraucht. Da aber der Code de commerce den Namen: „societe anonyme“ ausschließlich für die Aktiengesellschaft usurpirt hat, und ein weitverbreiteter Sprachgebrauch diese letztere, dann auch die offene und die stille Handelsgesellschaft: A conto rneta-Gesellschaft nennt, wäre es wohl an der Zeit, die Ter- minologie durch den Gebrauch der Namen anonyme Gesellschaft und ä conto rneta-Societät für „Gelegenheitsgesellschaft" nicht weiter zu verwirren.^) Solchen „Handelingen voor gemeene rekening“, wie das Holländische Handelsgesetzbuch (Wetboek van Koopbandel. 1838) die Vereinigungen zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung nennt, ist wohl auch eine Anzahl von den im Mittelalter gegründeten „Com- pagnien"^) und kleineren ,,Maskopeien"bo) Leizuzählen. Der Zweck der

27) Art. 266-270 des A. D. H.-G.-B. Art. 47—50 des Code fde comm. (associations commerciales en participation.) 28) s. Thöl H.-R. §. 48, Note 1. 29) So enthält das bereits cit. älteste Hamburger HandlungSbuch folgende Stelle: 1376. Ick vicke van ghelderscn hebbe maket eyne cumpenyge myt alerde, my- neme kneghte (Commis interessd?), unde mit woldere, myneme scholere, also dat alerd under wolder hebben in allen uteleghet 30 mr., dar hebbe ik 60 mr. en- teghen leghfc, also, dat it em twen ghelt half, unde my halt. It. hebbe wy rekent in deme Jare nnses heren 1377 to sunte felicianus daghe, do was de cnmpenighe also gut II c. mr. VI mr. & IIII sol. etc. Anno dni 1379. Wy hebben buwet enen kogghen (ein Schiff), her ludeke hanstede unde stellen wulbrandes, unde dar hebbe ik en dordendel, dat heft my costet II c. mr, myt alleine vngehlde; unde dessen kogghen voret stellen wullebrandes etc. etc. 30) „Maskopei" wird von „Magenschaft" abgeleitet, was auch Kuntze (Gold- schmidt's Z. Bd. VI, S. 212) zu adoptiren scheint und verwerthet; das Wort kommt jedoch von mar, die Speise, her, heißt Genossenschaft, wie mittelhochd. gemaze (eigent- lich Mitesser) Genosse bedeutet und ist im niederdeutschen „Maatschapie" erhalten. Ein Abschnitt des Hamburger Stadtbuches handelt von den „Maskopeien".

592 Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschastsrecht. „Compagnie" ist dabei regelmäßig nur ein einzelnes Unternehmen, das nach Außen zu von dem Unternehmer selbstständig, mit eigener Haftung des Handelnden und ohne Gesellschaftsfirma betrieben wird. II. Es hat sich ergeben, daß in allen zur nun besprochenen ersten Gruppe gehörigen Associationssormen das Effektivkapital, der Handels- sonds, eines nach Außen auftretenden, persönlich haftenden Geschäfts- mannes innerlich durch fremde Zuschüsse eines oder mehrerer Associös vermehrt und verstärkt wurde. Erfährt das Publikum, daß der han- delnde, haftende Geschäftsmann (Complementär) nicht blos mit seinem Vermögen operirt, sondern auch noch fremde Mittel zu seiner Dispo- sition hat, so wird es — unter sonst gleichen Verhältniffen — dem Complementär weiter und lieber creditiren, als sonst, und dies wird namentlich dann der Fall sein, wenn es weiß, daß die fremden Ein- lagen nicht beliebig oder in jedem Augenblicke vollständig aus dem Geschäfte des Complementärs zurückgezogen werden können, sondern bis zu einer gewissen zeitweiligen Unlöslichkeit damit verwachsen find. Diese beiden Momente: die Publizität des innern Gesellschaftsverhält- nisses und das relative Verwachsenfein der Einlagen mit dem Handels- fonds des Complementärs, haben zur Commanditgesellschaft ge- führt und zeichnen diese vor der stillen Gesellschaft hauptsächlich aus. Das Principale der Creditbasis ist auch bei der Commanditgesellschaft die persönliche Rechtssphäre des handelnden, die Gesellschaftsfirma füh- renden Complementärs (oder der mehreren vorhandenen Complementäre) und der reale Zuschuß der Einleger (Commanditiftens ist nichts Anderes, als eine Erweiterung jener persönlichen Rechtssphäre, ein Accessorium derselben. Das besondere Recht der Commanditgesellschaft ist Italienischen, in seiner jetzigen Ausbildung Französischen Ursprungs. Die letztere ist im Code de commerce (Art. 23 flg.) gegeben. Der Commanditist (associe commanditaire, simple bailleur de fonds, associe en comman- dite) haftet nur bis zum Belaufe seiner Einlage für die Gesellschafts- verbindlichkeiten; er darf bei Vermeidung persönlicher Haftung keinen Akt der Geschäftsführung für die Gesellschaft vornehmen,^) ja den Handlungen des Complementärs nicht einmal widersprechen. Zur vollen

Sl) „h’associe commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, mdme en vertu de procuration“. So das Gesetz vom 6. Mai 1863 unter Streichung des noch weiter gehenden Zusatzes von Art. 27 bes Code de com.: ni dtre employd poiir Ies affaires de la societe. Ueber den zweifelhaften Werth dieser Bestimmungen s. Mittermaier in Goldschmidt's Z. Bd. VII, S. 154flg. Zweckentsprechender sind Art. 158 und 167 des A. D. H.-G.-B.

GareiS: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. 593 Vertretung der Gesellschaft unter einer den Namen eines Commandi- tisten nicht enthaltenden Gesellschaftsfirma ist lediglich der Complementär befugt; sind mehrere Complementäre vorhanden, so bilden diese unter sich eine Kollektivgesellschaft. Das A. D. H.-G.-B. hat nach dem Vorschläge des Preußischen Entwurfs in II. Lesung die Lociöte en commandite als Kommandit- gesellschaft in Deutschland rezipirt (Art. 150—172). Zweckmäßige Be- stimmungen in demselben normiren, weit ausführlicher als das Franzö- sische Recht that, die Publizität der Gesellschaft (Eintragung in das Handelsregister und Bekanntmachung in öffentlichen Blättern, wobei die allerdings auch registrirten Namen und Einlagen der Kommanditisten nicht mitzuveröffentlichen sind), dann die Gewinnvertheilung, die be- schränkte oder bedingte Haftung der Kommanditisten für die Verbind- lichkeiten der Gesellschaft und das Ende des Kommanditistenverhältnisses. Die im Code de com. und im Gesetz von 1863 mangelnden Be- stimmungen über die Publikation der Gesettschaftsakte sind zum Theil nachgeholt in dem IV. Titel des Gesetzes vom 24. Juli 1867 (8ur los sociltös), Art. 55—65. Der HI. Titel dieses Gesetzes enthält jedoch eine Neuerung, die dem Deutschen Rechte (wie dem älteren Französischen Rechte) fremd ist. Während nämlich nach dem A. D. H.-G.-B. die Einlage des Kommanditisten stabil und einer nachfolgenden Erhöhung wie Verminderung prinzipiell entzogen ist, Art. 171 des gen. Deutschen Gesetzes vielmehr den Fall, daß ein Kommanditist mit einem Theile feiner Einlage ausscheidet, dem völligen Ausscheiden und der Auflösung der Kommanditgesellschaft gleichsetzt, insofern es hierfür gleichmäßig die Publikation anordnet, gestattet das Französische Recht nunmehr die statutarische Vereinbarung, daß das Kapital der Kommanditisten von vornherein veränderlich sei und nur das Minimum ihrer Haftpflicht sestgestellt werde. Diese Befugniß erstreckt sich ganz allgemein auf alle Gesellschaftsformen, auf die Kollektivgesellschaft und Aktiengesellschaft so gut wie auf die Kommanditgesellschaft und hier auf das Kapital der Komplementäre wie auf das der Kommanditisten. Hierdurck) ent- stehen, strenge genommen, Doppelsormen der drei in Art. 19 des Code de com. aufgezählten Hauptarten von Gesellschaften. Gesellschaften, welche die Variabilität ihres Gesellschaftskapitals statuiren, müssen ihrer Firma den Zusatz: „ä capital variable“ beifügen (Art. 64 d. G. v. 24. Juli 1867). Wegen des fixirten Minimums ihrer Haftungsver- bindlichkeit (Art. 51 desselben Gesetzes) hören jedoch solche Gesellschaften auf, sich der Basis des Personalkredits ihrer Mitglieder zu bedienen; die Seele ihrer Lebens liegt alsdann in dem statuirten minimalem

594 Gareis: Modernes Genoffenschafts- und Gesellschaftsrecht. Vermögenskomplex, weshalb von allen societea ä capital variable des Mähern unter B. gehandelt werden muß. Das neue Italienische Handelsgesetzbuch normirt die societa in accommandita (Art. 118—123) nach dem Muster des Französischen Code de commerce, ohne die Abänderung des Französischen Gesetzes vom 6. Mai 1863 und das Recht der societes ä capital variable zu rezi- piren. Ebenso ist das Newyorker Recht dem Code de com. nachgebil- det. Ueber einzelne verbessernde Abweichungen desselben s. Fick in Goldschmidt's Zeitschrift für das ges. Handelsrecht. Bd. Y, S. 36, Note 30, woselbst auf die Literatur und Fundquellen des Rechts der Kommandit-Gesellschaften ausführlicher verwiesen ist. Das reale Accessorium, welches die Rechtssphäre der persönlich haf- tenden Gesellschafter nach Außen hin erweitert und deren Kreditbasis breiter und fester macht, kann in bestimmte Apoints, in Aktien getheilt fein: die Kommanditisten werden dadurch zu Aktionären, die einfache Kommanditgesellschaft zur Kommanditgesellschaft auf Aktien. Dadurch wird das Kleinkapital zu größeren Unternehmungen herange- zogen, das Kommanditisten-Kapital leicht bedeutend vergrößert und so ein Hauptvortheil der Aktiengesellschaften auf die Kommanditgesellschaft übertragen.^) Begrifflich ist die Kommandit-Aktiengesellschaft eine Unterart der Kommanditgesellschaft, da auch bei ersterer die persönliche Haftungsverbindlichkeit eines oder mehrerer Komplementäre im Vorder- grund steht, während freilich sowohl die Unternehmer als das Publikum häufig den Schwerpunkt der Kreditbasis in das Aktienkapital der Kom- ' manditisten verlegen.^) Diese zufällige und unter Umständen zu schwe- ren Schädigungen führende Auffassung kann an der juristischen Natur selbstverständlich nichts ändern, der letzteren zufolge gehört die Kom- manditgesellschaft aus Aktien entschieden zu den auf den Personalkredit der persönlich haftenden Gesellschafter gegründeten Associationen. Diese Gesellschaftsform ist zuerst praktisch in Frankreich verwirk- licht worden und hat dort auch die erste gesetzliche Regelung gefunden. Art. 38 des Oode de commerce läßt sie ganz allgemein und ohne be- sondere Normen und Schranken zu. Allein sehr ausgedehnte Schwinde- leien und Betrügereien veranlaßten zwar nicht die Beseitigung der Ge- sellschaftsart, wie allerdings von vielen Seiten beantragt war, Wohl aber die Einführung bestimmter Kautelen und Garantien gegen leicht-

3-) s. Dahn in Bluntschli's Deutschem Privatrecht (HI. Ausl.), §. 143. l. 33) s. Endemann, Deutsche Vierteljahrsschrift. 26. Jahrgang. 1863 (Nr. 104). S. 249, 250 und Handelsrecht §. 67.

GareiS: Modernes Genossenschaft^ und Gesellschaftsrecht.

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sinnige und dolose Ausnutzung der ökonomischen Grundlagen dieser Associationsform. So wurde das Minimum des Nominalbetrags einer Aktie oder eines Aktiencoupons gesetzlich festgestellt, die Aktie nur als Namenaktie erlaubt, die Ernennung eines Aufsichtsraths (conseil de surveillance) mit bestimmten Aufgaben zur Pflicht gemacht uud unter Umständen die persönliche Haftung der Kommanditisten oder des Anf- sichtsraths statuirt. (G. v. 17. Juli 1856 sur 168 societas en com- mandite par actions.) Diese den Kredit der Gesellschaft und das Publikum sichernden Maßnahmen wurden noch weiter ausgedehnt, de- taillirt und durch Strafbestimmungen geschützt in dem Gesetz vom 24. Juli 1867 (8iir les societas), dessen erster Titel (des societes en commandite par actions) das G. v. 17. Juli 1856 aufhebt. Das A. D. H.-G.-B. hat — nach großen Meinungsverschieden- heiten in der Berathungskommission — dieKommandit-Aktiengesellschaft zugelassen, jedoch nicht ohne die dem Französischen Recht durch die Praxis aufgedrängten Sicherungsmaßregeln sofort und in weitester Ausdehnung mit einzuführen. Art. 173—206. Insbesondere glaubte dasselbe das Erforderniß der staatlichen Genehmigung kategorisch auf- stellen (Art. 174 u. a.) und den — wenn auch vertragsmäßig zulässi- gen — Austritt eines von mehreren Komplementären als Fall der Auflösung der Gesellschaft bezeichnen zu müssen (Art. 199). In diesen beiden Beziehungen hat das Norddeutsche nun für das ganze Deutsche Reich geltende Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, vom 11. Juni 1870,34) die aufgestellten Schranken umgeworfen; nach eben diesem Gesetze sind nunmehr alle Kommanditgesellschaften auf Aktien als Handelsgesellschaften zu be- trachten, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht in Handels- geschäften besteht;3ä) das Minimum des Betrags einer Aktie oder eines Aktienantheils ist von 200 auf 50 Thlr., die Minimalzahl der Mitglieder des Aufsichtsraths von 5 auf'3 herabgesetzt und diesen so- wie den Komplementären für gewisse Ordnungswidrigkeiten in der Ge- schäftsführung u. s. w. eine Vergehens strafe angedroht. Man kann sich

M) Außer den Erläuterungen von Endemann a. a. O. (s. oben Notes) ins- besondere in den Vorbemerkungen S. 1—7, s. Behrend in dieser Zeitschrift (Bd. V [1871], Heft 2—3), S. 219—237 : Bemerkungen zu dem Bundesgesetze vom 11. Juni 1870 betreffend die Kommandit-Gesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften. 35) Für Bayern verordnet das Gesetz betr. die Einführung Norddeutscher Bun- desgesetze in Bayern (29. April 1871, §.10): Das Gesetz vom 11. Jum 1870 betr. die C. a. A. u. d. A. G. erlangt vom Tage der Wirksamkeit des gegenwärtigen Gesetzes an Geltung.

596 GareiS: Modernes Genossenschafts- und GesellschastSrecht. wohl mit Recht über die der Aktien-Kommanditgesellschaft auch jetzt gegenüber dem Aktienvereine widerfahrene ungleiche Behandlung be- klagen.^) Die Kommanditaktiengesellschaft hat ökonomisch ihre gute Berech- tigung; das Odium, mit dem sie von nicht wenigen Seiten verfolgt zu werden scheint, ist bei einer den richtigen wirthschaftlichen Grundsätzen folgenden Geschäftsbehandlung entschieden unbegründet; eine solche Ge- schästsbehandlung soll durch die Normativbestimmungen der neuen Deut- schen und Französischen Gesetzgebung garantirt werden und dieß geschieht nicht blos im Interesse des Publikums, sondern hat auch die Folge, daß die Gesellschaft selbst gesicherter, ihr Kredit fester und 'ausgedehnter wird. Endemann (a. a. O. S. 7) ist zwar der Ansicht, die Bestim- mungen des von ihm kommentirten Gesetzes vom 11. Juni 1870 hätten keinen prohibitiven Charakter. Mit Recht tritt dieser Auffassung La- tz and in Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. XVI. (1871), S. 276—278, entgegen. Es können sich zwar Gesellschaften mit ähnlicher innerer und äußerer Struktur bilden, aber wenn sie von den im Handelsgesetz- buchs und nun im Gesetze vom 11. Juni 1870 gezogenen Grundlinea- menten abweichen, so sind sie so wenig Kommanditaktiengesellschaften als ein „Darlehen" ein wirkliches Darlehen wäre, wenn der Empfänger die hingegebene Quantität von Fungibilien nicht zu Eigenthum, sondern als Detentor oder Custodient erhalten sollte. Die Associationsform inten- dirt, die Betheiligung einer größeren Anzahl von Kapitalien an dem Unternehmen eines (handelnden oder persönlich hastenden) Geschäftsmannes oder dem einer Mehrheit von solchen möglich zu machen oder, wenn man will: die Ansammlung und fruchttragende Verwendung einer An- zahl von kleinen Kapitalien unter der „monarchischen Spitze"^) eines seinen persönlichen Kredit einsetzenden Hauptes zu ermöglichen. Ich sage: eines seinen persönlichen Kredit einsetzenden Hauptes; dieses kann aus einer Mehrheit von Mitgliedern bestehen, welche unter sich eine offene Handelsgesellschaft bilden (Art. 150. Abs. 2. d. A. D. H.-G.-B. Art. 24 d. 6oäs äs com.), es kann aber möglicherweise auch nur ein Mit- glied die persönliche Haftung übernommen haben; wegen der letzteren Möglichkeit ist die Behauptung von Kuntze, die Kommanditaktien- gesellschast sei die Kombination eines Aktienvereins mit einer Handels- gesellschaft, in dieser Allgemeinheit unrichtig.

36) s. Behrend a. a. O. S. 228 flg. Ebenda über die Neuerungen des Ge- setzes vom 11. Juni 1870 gegenüber dem A. D. H.-G.-B. überhaupt S. 220 flg. ”) S. Behrend a. a. O. S. 227.

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. 597 Das Englische Recht, selbst in seiner neuesten Entwicklung, kennt die Kommanditgesellschaft nicht. Es kann zwar eine beschränkt hastende Gesellschaft, sie sei eine gewöhnliche Actiengesellschaft — limited by shares — oder eine Vereinigung, bei welcher die Aktionäre noch über den Betrag ihrer Aktien hinaus mit einer bestimmten Summe subsidiär zu haften haben — limited by guarantee and having a capital divided into shares —, oder eine bis zu einem gewissen Betrage haftende Ge- sellschaft — limited by guarantee —, in ihrem Associations-Memoran- dum oder durch besonderen Beschluß^) rechtskräftig bestimmen, daß die Verwaltungsräthe oder Direktoren oder Einer derselben unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften sollen. (Art. 4, 7 und 8 d. Comp. Act. 1867, s. Gold sch mi dt's Zeitschrift Bd. XIV. S. 454 flg. und Beilagenband.zu Bd. XII. von Goldschmidt's Z. S. 42 bis 43). Allein diese „unbeschränkte" Haftung ist durch Art. 5 Ziff. 2 und 3 der cit. Comp. Acte in einer Weife beschränkt, wie dieß mit der Stellung eines Complementärs unverträglich ist. (Vgl. z. B. die cit. engl. Act. mit Art. 172. 196. 113. 123. 124. u. a. d. A. D. H.-G.-B.) Die Auffassung des Englischen Rechts scheint nämlich merkwürdigerweise dahin zu gehen, daß, wenn auch ein solcher „unbeschränkt" haftender Direktor an der Spitze der beschränkt haftenden Gesellschaft steht, die Kreditbasis doch nicht der Personalkredit dieses Mitglieds, sondern nach wie vor der Realkredit des Aktien- oder sonstigen Gesellschaftskapitals ist. Dieß zeigt sich am Deutlichsten darin, daß die Gesellschaft, nach Englischer Auffassung, ihre Natur gar nicht verändert, wenn ein solcher Direktor zurücktritt oder nicht mehr unbeschränkt haftet, selbst wenn dieser das einzige persönlich haftende Mitglied der Gesellschaft war. Es ergibt sich demnach, daß in England zwar ein entferntes Ana- logon zur Kommanditaktiengesellschast und Kommanditgesellschaft gesetz- lich anerkannt ist, jedoch nur ein sehr entferntes; keine der Englischen Gesellschaftsformen aber mit den beiden genannten Deutschen zusam- menfällt. III. An dieser Stelle sei nun des Vergleiches wegen ein Blick auf die Römische Societas, den gemeinrechtlichen Gesellschaftsvertrag, ge- worfen. Es kann wohl nicht bezweifelt werden, daß die Societas auf reinem Personälkredit der Socii beruhte. Die Vergesellschaftung hatte eine rein innere Wirkung, sie erzeugte nur Rechtsfolgen unter den Socii. Nach Außen tritt jedes Gesellschaftsmitglied selbstständig und für sich allein auf, von einem Handeln unter einem Gesellschaftsnamen ist nicht im

8e) „Specialbeschluß", s. Goldschmidt's Zeitschr. Bd. VII. 429.

SS8 Gareis: Modernes GenossenschaftS- und Gesellschaftsrecht. Entferntesten die Rede. Darum steht auch jeder Socius für seine Hand- lungen mit einem Dritten diesem vollständig ein; er haftet in aus- schließender und ausgezeichneter Weise persönlich für die übernommenen Verbindlichkeiten. Nur wenn der handelnde Socius ausdrücklich als Vertreter der übrigen Socii anftritt, oder wenn alle Socii gemein sam handeln, kann eine Theilung der Obligation angenommen werden.^) In keinem Falle liegt der Societas ein Vermögenscomplex zu Grunde, um dessen willen ihr ausschließlich kreditirt würde, und der für die Verbindlichkeiten der Socii ausschließlich in Anspruch genommen werden könne. Selbst wenn neben den eigentlichen Socii noch Personen in der Gesellschaft sind, welche sich blos mit Vermögenseinlagen betheiligen („stille Gesellschafter/ „Muss" (Livius, Histor. 43. 16), oi Se xowco- voucti xouxoit, im Gegensatz zu den handelnden Socii (Polyb. Histor. 6.17) s. Roesler im Goldschmidt's Zeitschr. Bd. IV. S. 281. 291), ist keine Kapktalvereinigung (8.), sondern eine bloße Personengesellschaft mit ver- stärktem Personalkredit vorhanden. Dasselbe ist auch dann noch der Fall, wenn eine gewisse Veränderlichkeit in den Personen der Societas an- erkannt ist; die Kreditbasis der Association bleibt dabei stets persönlicher Kredit der vorhandenen Socii, mit oder ohne gänzliche oder theilweise Haftung der ausgefchiedenen Genossen. An dem Rechtscharakter der Societas vectigalium publicorum ändert es deshalb noch Nichts, wenn ein Gesellschastsantheil (pars)") in Folge vertragsmäßiger Bestimmung durch aäscriptio aus die Person des Erben eines Socius übergehen kann und dabei die Auflösung der Gesellschaft, welche principiell durch den Tod eines Socius herbeigeführt werden soll, verhindert wird (1. 59 pr. D. pro soc. 17. 2); ja auch die Bestimmung, daß der Erbe eines So- cius nach dem Tod des' Socius in die Gesellschaft eintreten soll (1. 63 §. 8 eod.), ändert die Eigenschaft der Societas als einer Personenasso- ciation noch keineswegs. Ueber diese Fälle, sowie über die Frage ob die 8ocietate8 vectigalium publicorum Corporationen seien s. Brinz Pan- dekten S. 1009 flg. IV. Während die Römische Societas lediglich ein internes Rechts- verhältniß zwischen den Socii begründet, nach Außen aber in keiner Weise als geschloffenes Ganze auftritt, stellt sich die moderne Han- delsgesellschaft, die offene Gesellschaft, Collektiv-Handels- gesellschaft äußerlich als eine Einheit dar; -ie Socii treten nach *>) S. Windscheid, Pand. §. 407. 40) Die Nachrichten über diese „partes“ sind doch zu mangelhaft, als daß man mit Orelli sagen könnte, sie seien das, was wir „Aktien" nennen; s. RöSler a. a. O. S. 298. Note 100.

GareiS: Modernes Genoffenschafts- und GesellschaftSrecht. 599 Außen als geeinte Gesellschaft auf, dieselbe hat einen gemeinschaftlichen Namen, eine Gesellschaftsfirma. Unter dieser kann die offene Handels- gesellschaft Rechte erwerben, dingliche wie obligatorische, Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden (Art. 111 d. A. D. H. -G.-B.) Troß dieser auf den ersten Blick sich als fundamental dar- stellenden Verschiedenheit sind es immer noch die Grundsätze der So- cietas, die als die maßgebenden Normen, auch der offenen Handels- gesellschaft, aufgefaßt werden müssen. Die Neuerung liegt nur in zwei Punkten: in der Umgestaltung der Rechtsanschauung hinsichtlich der Mög- lichkeit und Wirksamkeit der Stellvertretung und in einem Bruch mit dem Satze: res inter alios acta aliis non praejudicat. Es ist nicht die Ausbildung des Mandats, welche, wie Noesler a. a. O. S. 319, annimmt, zur Gestaltung der modernen Handelsgesellschaft führt, es ist die Ausbildung der Stellvertretungsidee in ihrer Allgemeinheit, die Emancipation von dem höchst beschränkten Standpunkte des Römischen Rechts in Bezug auf freie Repräsentation, Art. 102, 114 u. a., daneben aber auch die ganz exorbitante Anerkennung und Bestimmung, daß der Gesellschaftsvertrag, soweit er über das Gesellschaftsvermögen Disposi- tionen enthält, auch Dritten gegenüber verbindlich wirkt. Art. 119 flg. S. hierüber sehr ausführlich v. Hahn, Kommentar zum A. D. H.-G.-B. I. Bd. S. 261—276. Das Gefellschaftsvermögen soll dem Gesellschafts-- zwecke möglichst lange und sicher gewidmet sein; deßhalb ist es sowohl willkürlichen Verfügungen des Gesellschafters selbst als auch Angriffen des Gläubigers eines solchen bis zu einem gewissen Punkte entzogen. Allein diese Dritten octroirte Anerkennung macht die Gesellschaft nicht zu einer juristischen Person, auch nicht zu einem Mittelding zwischen Universitas und Societas. Sie ist vielmehr nur eine durch jene beiden Neuerungen modifizirte Societas. Das gesetzlich mit einer gewissen Selbstständigkeit ausgestattete Gesellschaftsvermögen ist Vermögen der Gesellschafter, wenn Eigenthum, nicht das Eigenthum einer Corporation oder dergl., auch nicht Gesammteigenthum (s. Thöl H. R. §. 39. a.), sondern Miteigenthum der Gesellschafter,^) freilich diesen selbst und ihren Privatgläubigern nicht oder nur schwer zugänglich gemacht. Die An- erkennung der geschlossenen Einheit der offenen Handelsgesellschaft hindert nun nicht, daß dieselbe als Personalassociation aufgefaßt werde. Sie gehört vielmehr recht eigentlich in diese Kategorie. Ausschließlich wur- zelt sie ja in dem Perfonalkredit ihrer Mitglieder. Alles Gewicht wird bei ihr und von ihr auf die persönlichen Eigenschaften, die persönliche

40*) S. sehr richtig: Stobbe, Deutsches Privatrecht. 1871. S. 325.

600 GarerS: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. Betheiligung, die persönlichen Verhältnisse ihrer Angehörigen gelegt. Darum ist ein Wechsel der Personen nicht ohne Weiteres zulässig, ja die Gesellschaft prinzipiell an die Mitgliederschaft der sie von vorn herein bildenden Personen in der Weise gebunden, daß das Ausscheiden einer derselben die Auflösung der Gesellschaft bewirkt. (Art. 123 d. A. D. H.-G.-B.) Die Haftung der Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist ausdrücklich und unabänderlich (Dritten gegenüber) als persönliche und solidarische Haft statuirt. (Art. 112 d. A. D. H.-G.-B.) Personen, welche nur theilweise mit Zuschüssen und dgl. haften, kommen innerhalb der offenen Handelsgesellschaft nicht vor; trotz der anerkannten (relativen) Selbstständigkeit des Gesellschaftsvermögens liegt ihr nur Personalkredit, kein Realkredit (im oben angedeuteten Sinne) zu Grunde. Die persönliche Haftung der Gesellschafter bildete sich zuerst als Soli- darhaft in dem Sinne aus, daß jeder Genoffe für die ganze Forderung des Gesellschaftsgläubigers („in solidum") einstehen mußte, später aber auch in dem Sinne, daß er ebendafür mit seinem ganzen Vermögen haftbar ward. Durch diese letzte Entwicklung, die mit der Ausbildung der Vertretungsbefugniß organisch zusammenhängt (s. Endemann H. R. §. 34), ist die Collektivgesellschaft erst eine wirkliche Personalasso- cration geworden, eine Entwickelung, die sich in Deutschland bereits lange vor der allgemeinen Handelsgesetzgebung vollzogen hatte. Dieselben Grundsätze hat in Frankreich der 6oäe äv eommsreo für die Lociötö en nom collectif anerkannt. Art. 20—22. 24. 39 slg. Es bedarf daher keines näheren Eingehens auf dieselbe. Das Gesetz . vom 24. Juli 1867 gestattet die Umwandlung der societe eu nom col- lectif in eine societe ä capital variable. Alsdann tritt jedoch diese Gesellschaftsform aus der Reihe der Personalgesellschaften aus und wird zu einer Association, die ihre Kreditbasis in einem bestimmten Ver- mögenskomplex, dem nach Art. 51 des G. v. 24. Juli 1867 zu fixiren- den Minimalkapital findet. Hiervon unter L. III. Das Italienische Handelsgesetzbuch v. 1865 normirt die Societa in nome colletivo im Wesentlichen analog dem Deutschen und Französischen Rechte. S. Gold sch mi dt's Zeitschr. Bd. XI. S. 324. 326. Die Association mit persönlicher und solidarischer Haft aller Mit- glieder, das innerste Wesen unserer Collektivgesellschaft, ist in England ursprünglich die einzig mögliche, die ausschließlich zulässige Gesellschafts- form. Schon die alten „regulated Companies“ (s. hierüber Elsner's Archiv für Versicherungswesen, Bd. I. S. 208) fußten auf der Solidar- haft der Theilnehmer, ja dieselbe war dergestalt eingebürgert und in das Leben und die Anschauung des Verkehrs übergegangen, daß man sie bei

Gareis: Modernes GenofsenschastS- und GeftllschaftSrecht. '601 den constructive partnerships auch gegenüber dem sleeping partner (stillen Gesellschafter, f. oben und vergl. Goldschmidt's Zeitschrift Bd. X. S. 125), ja selbst bei der Aktiengesellschaft nicht missen zu können glaubte. Allein die alte Verpflichtung jedes Aktionärs, für die Schulden der Kompagnie über den Betrag seiner Aktie hinaus solidarisch haften zu müssen, wurde schon frühe dadurch umgangen, daß man die Aktien (als Jnterimsscheine oder Quittungsbogen) auf den Inhaber stellte und veräußerte. Dies geschah namentlich Seitens der 1711 privilegirten Südseeaktiengesellschaft (s. Fick in Goldschmidt's Zeitschr. B. V. S. 51 flg.). Die die Solidarhaft unter Strafandrohung einschärfende sog. Bubble Acte (das „Seifenblasengesetz", stat. 6 Georg I. cap. 18) von 1720 traf zwar den durch jene Manipulation erzeugten Schwindel nicht direkt und wurde durch stat. 6 Georg IV. cap. 91 (s. Elsner a. a. O. S. 211 und Gierke, Genossenschaftsrecht S. 995) 1825 wieder besei- tigt. Obwohl nun dieses Letztere Gesetz die Bildung von Joint-Stock- Companies mit beschränkter Haftpflicht der Mitglieder ermöglichte und erleichterte, war das Publikum durch die Südseeaktien und andere frühe Erfahrungen doch soweit gewarnt und gewitzigt, daß es stets an der Statuirung der Solidarhaft festhielt und diese Tendenz fand gesetzlichen Ausdruck in den nach 1825 bis 1855 erlassenen Gesellschaftsgesetzen, insbesondere denen von 1834, 1837, u. 1844, (s. Elsner a. a. O. S. 211 flg.), wodurch die Solidarhaft der Gesellschafter wieder obli- gatorisch eingeführt und namentlich deren Umgehung (durch Inhaber- Aktien) verboten wurde. Durch das hierher gehörige, unter Robert Peel emanirte Gesetz v. 5. Sept. 1844: Anno 7 u. 8 Vict. c. 110. An act for the registration and regulation of joint stock Companies, welches für Assekuranzgesellschaften und Zettelbanken bis 1862, bezw. 1858 galt, wurde eine auf Personalkredit und ein Aktienkapital fun- dirte Gesellschaftsform anerkannt, welche den Namen: Joint Stock Com- pany witliout limited liability (vereinigte Kapitalgesellschaft ohne be- schränkte Haft der Aktionäre) führt. Diese in unsere Kategorie A. gehörige Associationsart hat die Ei- genthümlichkeit, daß jeder ausgetretene Aktionär noch drei Jahre nach seinem gehörig erklärten und registrirten Austritt aus der Compagnie solidarisch für alle Schulden derselben, obwohl diese die Rechte einer Korporation 'genießt und als Aktiengesellschaft konstituirt ist, zu haften hat. (S. Fick a. a. O. S. 54). Dieser Neuerung folgten bis 1855 eine Reihe von Gesetzen unter- geordneterer Bedeutung, die namentlich die Liquidation (Winding up, Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 40

602 Gareis: Modernes Genoffenschafts- und Gesellschaftsrecht. Abwickelung) der Joint Stock Companies betrafen, f. Elsner a. a. O. p. 223. Das somit wesentlich stets auf dem Prinzip der Personalhaft fußende System des Englischen Rechts erfuhr einen tiefgehenden Bruch erst durch die Gesetze von 1855 und 1856. (Stat. 18 u. 19. Viet. cap. 133. An act for limiting the Liability of Members of certain Joint Stock Companies und Stat. 19 u. 20 Vict. cap. 47. An act for the Incorporation and Regulation of Joint Stock Companies and other Associations). In diesen wurde — mit gewissen Beschränkungen — die Zulässigkeit der limitirten Haftpflicht der Mitglieder einer Gesellschaft, welche, wenn die beschränkte Haft statutenmäßig vereinbart ist, ihrer Fir- ma als letztes Wort den Zusatz „limited" anhängen muß, erklärt. jVergl. hierzu noch die Gesetze von 1857 und 1858, über Versicherungsgesellschaften, Banken und Detail zu den Gesetzen von 1855 und 1856, (s. Fick in Gold- schmidt's Zeitschr. Bd. V. S. 55. No esler, ebenda, Bd. IV. S. 300. Note 105, Renaud, Recht der Aktiengesellschaften, S. 25 und Elsner a. a. O. S. 225). Alle bis dahin erschienenen Englischen Gesetze übertrifft an Wirk- samkeit und Tragweite die Englische Gesellschafts-Acte vom 7. August 1862 (25 & 26 Vict. cap. 89).") Nach diesem, die Grundlage des neuesten Englischen Gesellschaftsrechts bildenden Gesetze sind be- schränkt haftende und unbeschränkt haftende Gesellschaften zulässig. Nur die letzteren gehören hierher. Es gibt deren 2 Arten: die einfache un- beschränkt haftende Gesellschaft, „unlimited Company", und der Aktienverein mit solidarisch haftenden Mitgliedern „unlimited Com- pany having a capital divided into shares." 1. Die „unlimited Company" entspricht unserer offenen Handels- gesellschaft; das Associationsmemorandum, die Vereinigungsschrift der- selben, d. h. der der Negisterbehörde") überreichte Theil des Gesell- schaftsvertrags hat zwar nur Namen, Sitz und Zweck der Gesellschaft zu enthalten, muß jedoch von allen (mindestens 7)") Mitgliedern feier-

41) Uebersetzt mit Einleitung und Noten in ElSner's Archiv f. Versicherungs- wesen, I. Bd. 2. Heft, besprochen von Mittermaier in Goldschmidt'S Zeitschrift. Bd. VII. S. 423—433, ausführlich und im Vergleich mit dem Deutschen und Fran- zösischen Recht von Kehßner behandelt, ebenda S. 533—574. 42) Von den „offfees for the registration of Companies“ handelt daS Gesetz von 1862 sehr weitläufig und auf Förmlichkeiten eingehend, die nach unserer Auf- fassung kaum in Einführungsgesetzen, oft kaum in Vollzugsverordnungen Besprechung finden würden. (Vergl. Art. 147Ziff. 1-8, Art. 17. 26. 23. 34. 39. 40.45. 88. 112.143.) 4S) Für Gesellschaften von weniger als 7 Mitglieder» ist entweder eine Acte über

Gareis: Modernes Genossenschaft^ und Gesellschaftsrecht.

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lich unterzeichnet werden. Art. 10 u. 11. Notenbanken dürfen sich nur mit unbeschränkter Haftpflicht konstituiren und wenn es nothwendig wird, sollen deren Aktiva im Nutzen der allgemeinen Gläubiger administrirt werden. (Art. 182)") 2. Diesen „unlimited Companies“ der Comp. Acte 1862 sind die von weniger als 7 Mitgliedern gegründeten Partnersliips an die Seite zu stellen; es haftet nämlich jeder Theilnehmer einer solchen Gesellschaft, ja jeder Gewinnantheclsberechtigte derselben persönlich und solidarisch für die Schulden dieser Gesellschaft, soferne nicht einer der vier Fälle vor- liegt, in denen nach der Acte vom 5. Juli 1865 ein stiller Gesellschafter oder sonstiger Theilhaber am Gewinne nur mit seiner Einlage resp. seinem Antheile zu haften braucht, und soferne diese Beschränkung nicht speziell nachgewiesen tft.45) 3. Die „unlimited Company having a capital divided into shares“ ist im Wesentlichen dieselbe Associationsform wie die gewöhnliche unli- mited Company,46) nur ist ihr Gesellschaftskapital in Aktien getheilt, eine Modifikation von nur interner Bedeutung und ohne Einfluß auf die Haftung der Mitglieder. Das Aktienkapital ist daher wie das Gesell- schaftsvermögen der Deutschen offenen Handelsgesellschaft nur von rela- tiver Selbstständigkeit, die Gläubiger der Gesellschaft sind keineswegs auf dieses beschränkt: mit andern Worten das belebende Prinzip dieser Gesellschaftsform ist trotz des Aktienkapitals der Personalkredit der Theil- nehmer, und in diese Vorstellung muß sich das englische Verkehrsleben

Industrial and Provident Societies oder eine ältere Companies-Acte oder wohl auch das Common Law in Anwendung zu bringen. u) Nicht anwendbar ist das Gesetz auf Gesellschaften, die in Gemäßheit einer andern Parlamentsacte oder eines Patents gebildet wurden, oder zur Ausbeutung von Bergwerken innerhalb oder unter der Jurisdiktion der Zinnbergwerke sLtannaries, dos Stannary Court) gegründet sind (Art. 4.), ferner auf Gesellschaften von weniger als 7 Mitgliedern. (Art. 6.) Hierüber und bezügl. jener Gesellschaften, die sich noth- wendig der Acte von 1862 unterstellen müssen, s. Keyßner a. a. O. S. 539 flg., ferner Art. 175 flg. Rechtsverhältnisse von Zinngrubengesellschaften regelt das Ge- setz vom 24. Juni 1869, an Act for amending the law relating to mining partner- ships withiu the Stannaries of Devon and Cornwall, and to the Court of the Yice-Warden of the 8tannaries (an. 32 & 33. Vict. c. 19.) f. Goldfchmidt'L Zeitschrift Bd. XV. S. 361-382. 45) S. oben A. I. u. vergl. Goldschmidt's Zeitschrift Bd. X. S. 124 flg. 4«j Das Associationsmemorandum dieser Gesellschaftsform hat dieselben Punkte zu enthalten, wie das der einfachen „unlimited Company“; ein nothwendig hierzu anzusügender und gleichfalls zu publizirender Associationsartikel hat die Höhe des Aktienkapitals anzugeben. S. Beispiel D. im Anhang II. zur Comp. Acte, Elsner a. a. O. S. 356 flg.

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604 Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. um so leichter finden, als ja wie bemerkt, ursprünglich bei allen Mtien- vereinen die Solidarhaft der Aktionäre wesentlich war. Das neueste Englische Recht (seit 1862) ist ohne Einfluß auf die unbeschränkt haftenden Gesellschaften geblieben."') Bemerkenswerth ist noch, daß die in der Akte v. 1862 angegebenen Normen sich auf die „trading Companies and otlier assoeiations“ beziehen; schon der Begriff der „trading Company“ geht weiter als der unserer „Handelsgesellschaft". („Trader“ ist ein viel umfassenderer Begriff als „mercliant“, s. Gold- schmidt Handelsrecht §. 43. Note 1. S. 327). Trading-Companies sind demnach alle handelsmäßig betriebenen Wirthschastsgesellschasten zu nennen und da die Comp. Akte 1862 außerdem auch noch „die anderen Asso- ciationen" ausgesprochenermaßen regelt, geht sie in ihrer praktischen Bedeutung und Wirksamkeit viel weiter als das Gesellschaftsrecht des A. D. H.-G.-B., welches bis zum Gesetze vom 11. Juni 1870 ledig- lich solche Associationen traf, bei welchen der Gegenstand des Unter- nehmens in dem Betriebe eines Handelsgewerbes oder in Handelsge- schäften besteht (vergl. Keyßner a. a. O. S. 534—535, Note 3 und die dort cit. Literatur). Dieser Eigenthümlichkeit des Deutschen Gesellfchastsrechts zufolge sind neben der durch Handelsgesetz normirten solidarisch haftenden Ge- sellschaft (der offenen Handelsgesellschaft) noch andere derartige Gesell- schaften zu erwähnen, Gesellschaften, welche das A. D. H.-G.-B. nicht kennt. Es sind dies die „Gesellschaften von nicht geschlossener Mitglieder- zahl, welche die Förderung des Credits, des Erwerbs und der Wirt- schaft ihrer Mitglieder mittelst gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs be- zwecken, namentlich Vorschuß- und Credit-, Rohstoff- und Magazin- Vereine, Vereine zur Anfertigung von Gegenständen und zum Verkaufe der gefertigten Gegenstände auf gemeinschaftliche Rechnung (Produktiv- genoffenschaften), Vereine zum gemeinschaftlichen Einkauf von Lebens- mitteln im Großen und Ablaß in kleineren Partien an ihre Mitglieder (Konsumvereine), Vereine zur Herstellung von Wohnungen für ihre Mitglieder", — Gesellschaften, welche man „Erwerbs- und Wirth- schaftsgenossenfchaften", auch kurzhin Genossenschaften zu nennen pflegt. (Art. 1 des Norddeutschen Bundesgesetzes vom 4. Juli

46a) DaS Gesetz vom 2. August 1869 über Befugniß gewisser Handelsgesellschaften, an Act to amend the Companies Clauses Act 1863 (an. 32 &, 33. Vict. c. 48), gestattet Gesellschaften Anlehen mit höherem Zins als 4"/„ aufzmiehmen und Actien unter Pari zu emittiren, Rechte, die vorher nur gewissen Eisenbahngesellschaften zu- standen, s. Goldschmidts Zeitschrift Bd. XV. S. 381.

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht.

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1868 und des Bayrischen Gesetzes desselben, eben bezeichnten Betreffs vom 29. April 1869.) *') Das Deutsche Privatrecht kennt zwar seit Jahrhunderten schon Associationsformen unter dem Namen Genossenschaften und die Theorie desselben hat sich bemüht, eine besondere Doktrin für diese aufzustellen (siehe Bluntschli, Deutsches Privatrecht §Z. 33, 38, 39, 83). Allein mit jenen Nechtsinstituten des Mittelalters, wie die Markgenossen- schaften, die Deichverbände, Gewerkschaften, Pfännerschaften und dergl. waren, hängt die moderne Genossenschaft weder innerlich noch äußerlich, weder dem Zwecke noch der juristischen innern Struktur, noch der poli- tischen Bedeutung nach zusammen. Sofern die ersteren wesentlich durch die Trennung der Stände und die damit verbundene Anschauungsweise überhaupt, sowie durch eine Reihe von rechtlichen und faktischen Ver- kehrshemmungen hervorgerufen und gefördert worden, bildet die moderne Genossenschaft geradezu einen Gegensatz zu ersteren; denn sie ist recht eigentlich aus der Freigabe des Verkehrs, auö der Aufhebung alles Zunft- und Ständezwanges, aus der Freiheit in'der persönlichen und Kapitals-Bewegung überhaupt entsprungen, wurde durch diese Faktoren nothwendig und erhält nur durch diese dem Mittelalter fremden Ver- hältnisse ihre wahre Bedeutung. (Anderer Ansicht zum Theil Knutze in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. VI, S. 220 flg. und Rosenthal, die Credit-, Erwerbs- und Wirthschastsgenossenschaften. Systematische Darstellung, Freienwalde, bei Fritze. 1871 S. 2—3., vergl. auch Beseler, Deutsches Privatrecht §. 71.) Von der offenen Handelsgesellschaft, mit welcher die (moderne) Ge- nossenschaft die Solidarhaft aller Mitglieder gemein hat, soll sich die Letztere der gewöhnlichen Auffassung nach durch den Zweck unterscheiden. Allein der flüssige Begriff des Handels und des Handelsgeschäfts nimmt diesem Gesichtspunkte die nöthige Schärfe; gerade den Zweck als unter- scheidendes Merkmal annehmend, ist man sogar dazu gekommen, Ge- nossenschaften, die nach richtiger und nun gesetzlich adoptirter Auffassung reine Genossenschaften und nichts weiter sind, für offene Handelsgesell- schaften zu halten und als solche zu behandeln; so wollte man Konsum- Vereine, die auch an Nichtmitglieder verkaufen, zur Anmeldung behufs Registrirung als offene Handelsgesellschaften zwingen. (S. Blätter für Genossenschaftswesen 1870, S. 39 u. a. a. O. hierüber s. unten.) Kuntze sieht den Unterschied zwischen Genossenschaft und offener Handels- gesellschaft darin, daß Erstere ein von den Genossen völlig abgelöstes ") Besprochen vom Bezirks- nud Handelsgerichtsrath Hauser (München) in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. XIV, S. 341 flg.

606 Gareis- Modernes GenosstnfchastS- und Gesellschaftsrecht. patrimonium, die Letztere es nur mit einem peculium zu thun hat, eine Ansicht, die schon um deßwillen unrichtig ist, weil das Gesellschaftsver- mögen der offenen Handelsgesellschaft sich genau derselben relativen Selbstständigkeit erfreut, wie das der Genossenschaft und das Eine wie das Andere den Verfügungen der Mitglieder, die in Generalversamm- lungen oder Vertretungen nach Maßgabe der Statuten darüber be- schließen, in gleichen Schranken unterworfen ist. Art. 11 des Genossen- schafts-Gesetzes verglichen mit Art. 111 des A. D. H.-G.-B., ferner Art. 9, Art. 10 des Ersteren verglichen mit Art. 90, Art. 102 des Letzteren, Art. 13, 14, 15 des Ersteren vergl. mit Art. 119,120, 121 des Letzteren, Art. 16 des Ersteren vergl. mit Art. 126 des Letzteren u. a. Von der Korporation soll sich die Genossenschaft dadurch unter- scheiden, daß diese Zwecke hat, „welche auch von einem Individuum gestellt, verfolgt, erreicht werden können und im Gebiete der Wirth- schast und Güter liegen". Allein nicht alle Korporationen müssen Zwecke verfolgen, „welche den Lebenskreis eines Individuums über- steigen", und es gab und gibt unzweifelhaft Korporationen genug, deren Zwecke „innerhalb des Wirthschafts- und Güterbereiches" liegen. sS. Kuntze a. a. O. S. 221.) Zugegeben darf werden, daß innerhalb der Genossenschaften' mehr auf die Persönlichkeit des Mitglieds, dessen Moralität und dergl. Gewicht gelegt wird, als dies bei offenen Handels- gesellschaften der Fall ist. Es ist dies überhaupt bei Associationen von Kleinkapitalisten erklärlich, während man das große Kapital eines wenn auch persönlich sich nicht empfehlenden. Gesellschafters in den Associa- tionen gerne sieht, ohne an der Individualität des Eigenthümers An- stoß zu nehmen. Für den Erziehungszweck, den man mit vielen Ge- nossenschaften nebenher, nach Manchen wohl sogar als Hauptsache, ver- folgen will, ist selbstverständlich die Rücksichtnahme auf moralische Eigenschaften u. s. w. von ungleich höherer Bedeutung, als für die LLzythschafts- oder Handelszwecke; zum juristischen Charakteristikum einer Gesellschaft wird sie aber in keinem Falle. (Vergl. Kuntze a. a. ^ 226—2 !7.) Während man so einerseits die Bedeutung der Zphrprdpalftat m den Genossen hervorhebt, darf andererseits doch nicht üherschen rvcxden,».daß die Einzelpersönlichkeit des Gesellschafters in der offener: iHandelsgesellschast ein viel größeres Gewicht hat und haben rp.pß als m der, Genossenschaft. Die große, stets wechselnde, unbe- sch.ranM^lnzayU von, Mitgliedern, für welche der Rahmen der Genossen- schgftjhMessep-ftst,und,-dPren,sie sich auch regelmäßig erfreut, macht es unmöglich,,.jedem.Mitglied.?,den.Antheil an der Geschäftsführung selbst und alle se'ne Rechte der JnspkcieD; Wd der präsumptiven Gesellschafts-

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Vertretung einzuräumen, welche jedem offenen Gesellschafter mit Fug gesetzlich zugestanden werden. (So vollkommen richtig Auerbach: Die Deutschen Genossenschaften, Goldschmidt's Zeitschr. Bd. VII, S. 16flg.) Diese Betrachtung führt zu dem eigentlichen juristischen Unterscheidungs- punkte von prinzipieller Bedeutung: in der Genossenschaft sinkt das Individuum im Gegensatz zum offenen Handelsgesellschafter — zu einer an sich gleichgiltigen Zahl herab, wenigstens was den Bestand und Ge- schäftsbetrieb der Genossenschaft anlangt. (Anders freilich, was die Haftung betrifft, weßhalb auch die gerichtliche Anmeldung der Genossen- schafter vorgeschrieben ist. .Art. 25, Art. 12 des Genossenschafts-Gesetzes.) Daraus resultirt nun: ganz im Gegensatz zu den für offene Handels- gesellschaften getroffenen Bestimmungen, Art. 102, 99, 100 des A. D. H.-G.-B., verlangt Art. 17 des Genossenschaftsgesetzes kategorisch die Wahl eines Vorstandes und mit eingehender Genauigkeit grenzt das Gesetz die Befugnisse dieser die Bedeutung der einzelnen Genossen zu- rückdrängenden Behörde gegenüber der Kompetenz der Generalversamm- lung und des fakultativen Aufsichtsraths ab. Aus Obigem resultirt aber ferner: der Austritt eines Genossen involvirt nicht — wie bei der offenen Handelsgesellschaft prinzipiell und präsumptiv der Fall ist — die Auflösung, der Eintritt eines neuen Genossen nicht die völlige Neubegründung des Gesellschaftsvertrags. Das Band der Genossenschaft ist elastisch genug, in jedem Augenblicke eine größere Anzahl von Mit- gliedern zu umfassen, aber auch in jedem Momente zu entlassen, ohne seine Festigkeit und seinen Halt zu verlieren. Mit diesen juristischen Eigenthümlichkeiten ausgerüstet, ist die Ge- nossenschaft allerdings in der Lage, die nicht (nicht direkt wenigstens) in Handel bestehenden Zwecke, von denen Art. 1 des Deutschen Genossen- schafts-Gesetzes anschauliche Beispiele bietet, am leichtesten und sichersten zu erreichen und insofern läßt sich eine Konkurrenz zwischen: dem sonst gewöhnlich und dem von mir betonten Unterscheidungsmerkmal, dem faktischen des Zweckes und dem juristischen der Stellung der Mitglieder wohl annehmen. Schärfer aber wird die Grenzlinie durch das Fest- halten der juristischen Momente als durch das des Zweckes gefunden werden können. Einen weniger bedeutenden Unterschied macht die Art, in welcher bei der einen und der andern Gesellschaftsform die Solidarhaft der Mitglie- der prozessual ihre Strenge wirken läßt. (S. Auerbach a. a. O. S. 18 stg. Das nun gesetzlich festgestellte Nepartitionsverfahren im Konkurs der Genossenschaften, Art. 52flg. des Genossenschafts - Gesetzes, läßt diesen von Auerbach hervorgehobenen Gegensatz nun in noch grellerem Lichte

608 Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. erscheinen, ohne daß man deßhalb, wie Rosenthal thut (a. a. O. S. 5), annehmen darf, die Solidarhaft reduzire sich bei der Genoffen- schaft auf einer Solidarbürgschaft.) Durch diese Eigenthümlichkeiten, welche in allen oben angeführten Deutschen Gesetzen über die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften (oder -gesellschaften) anerkannt sind, ist die moderne Genossenschaft eine positiv festgestellte, nach allen Seiten sicher abgegrenzte Rechtsform geworden. Zur dogmatischen Konstruktion be- darf es nicht der Annahme einer „Gesammtpersönlichkeit", noch der einer Korporation oder Aehnliches, es genügt vielmehr die Zugrunde- legung der Societas mit der Modifikation, daß das Vertragsverhältniß auch nach Außen zu bindend besteht, das Vermögen demnach die ange- gebene beschränkte Selbstständigkeit genießt und eine einheitliche Ver- tretung der Societas sowohl vor Gericht als im Privatverkehr anerkannt wird. (Vergl. Gierke, Genossenschafts-Recht Bd. I, S. 1030flg.) Die Genossenschaft ist folglich auch kein Mittelding zwischen Uni- versitas und Societas, eine Annahme, die sich schon dadurch widerlegt, daß die Auffassung der Natur des dinglichen Genossenschaftsvermögens, wäre die Genossenschaft ein solches Mittelding, nothwendig in denselben unlöslichen Konflikt mit der Theorie des Eigenthums, wie dieses im gemeinen Rechte und in den modernen Partikularrechten ausschließlich anerkannt ist, gerathen müßte, in welchen die Lehre vom Gesammt- eigenthum geräth. Der Zweck und die Natur der associirten Kräfte scheidet nach Gierke (a. a. O. S. 1034flg.) die Genossenschaften in vier Unterarten: a) Garantiegenosfensch asten (Risikovereine, Versicherungs- genossenschaften im weitesten Sinne). b) Geldverkehrsgenossenschaften, welche entweder den Ka- pitalumlauf (Gegenfeitigkeitsbanken) oder die Kapitalbeschaffung (Credit- genossenschaften und zwar: «. Personal- und fl Realkreditvereine) oder die Kapitalanlage (Spargenossenschasten) der Mitglieder vergemeinschasten. o) Distributivgenossenschaften, welche die Kraft zur Be- friedigung laufender Bedürfnisse associiren, mithin bestimmte Wirth- schaftskosten unter die Gesammtheit vertheilen. „Sie suchen entweder nur die allgemein menschlichen Haushaltungsbedürsnisse auf genossen- schaftlichem Wege zu befriedigen, wie namentlich die gewöhnlichen Lebens- bedürfnisse (Konsumvereine) oder das Wohnungsbedüxfniß (Wohnungs- genossenschaften), oder aber sie associiren eine bestimmte Seite der wirthschaftlichen Produktion (des industriellen, kaufmännischen oder land- wirthschastlichen Gewerbes), sei es nun die Materialbeschaffung (Roh-

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stoffgenossenschasten), sei es die Produktionsmittel (Werkzeug-, Werkstätte-, Weidegenossenschaften und dergl. mehr), sei es endlich den Absatz (Ma- gazingenossenschaften u. s. w.)." ä) Produktivgenossenschaften (Arbeitsgenossenschaften), bei denen sich die produktive Arbeit selbst associirt. Sie sind auf Gemein- erwerb unmittelbar gerichtet und heben dabei die Selbstständigkeit der Einzelwirthschaften ganz oder theilweise auf. - Die unter b) aufgezählten Genossenschaften existiren regelmäßig nicht getrennt: die Kreditgenossenschaften beschäftigen sich nicht blos mit der Kreditbeschaffung für ihre Mitglieder, sondern auch mit dem Kredit- umlauf (in Kontokorrent, Checks, Wechseln u. s. w.) und mit Kapital- anlagen (Spareinlagen u. s. w.). Vergl. das Musterstatut eines Kreditvereins, entworfen von Schulze-Delitzsch, z. B. §.34, 35, 48 u. a.48) In gewissem Sinne und in den meisten Verhältnissen ist diese Verbindung geradezu nothwendig, da Kreditumlauf zugleich Kredit- beschaffung, und diese nicht ohne Kapitalannahme Seitens der Genossen- schaft möglich' ist. Jede dieser Richtungen kreditgenossenschaftlicher Thä- tigkeit hat die Aufgabe, „die Kraft zur Befriedigung laufender Bedürf- nisse der Einzelwirthschaften zu affectiven" f „bestimmte Wirthschaftskosten unter die Gesammtheit zu vertheilen", „eine bestimmte Seite der wirth- schaftlichen Produktion zu associiren", mithin tragen die „Geldverkehrs- genossenschaften" die charakteristischen Merkmale der Distributivassociationen an sich und da dasselbe auch bei den Garantiegeuossenschaften der Fall ist, so empfiehlt es sich, an Stelle der Viertheilung bei der Zweithei- lung in Distributiv- und Produktiv-Associationen stehen zu bleiben. Juristische Verschiedenheiten, welche das Wesen der Genossenschaft er- greifen, bieten diese Arten und Unterarten insgesammt nicht. Dagegen weisen uns die Gegenseitigkeitsbanken, namentlich aber die Garantiegenossenschaften auf eine andere Art moderner Associationen hin, welcher gleichfalls Personalkredit der Mitglieder wesentlich zu Grunde liegt, auf die sogenannten Gegenseitigkeitsgesellschaften. Ihr Wesen besteht darin, daß gewisse wirthschaftliche Erfolge nur unter den Gesellschaftern ohne jegliche Heranziehung von fremdem Kapital oder- fremder Kraft rein intern angestrebt, gewisse Schädigungen des Ein- zelnen von den Gesellschaftern getragen und gehoben werden sollen. Ganz rein läßt sich diese rein innere Beziehung Wohl nicht durchführen, und sobald die Gesellschaft irgendwie nach Außen auftritt, nimmt sie die „Neue vollständige Anweisung für Vorschuß- und Kreditvereine zur Unter- stellung unter die Deutschen Genossenschaftsgesetze rc. nebst Musterstatut und Motiven". Von Schulze-Delitzsch, derzeitigem Genossenschaftsanwalt. Leipzig. E. Keil. 1870.

610 GareiS: Modernes Genoffenschafts- und Gesellschaftsrecht. Natur der Genoffenschaft an. Die meisten Gegenseitigkeitsgesellschaften sind darum Genossenschaften. Allein eine besondere juristische Qualifi- kation darf trotzdem nicht übersehen werden: die Haftung der Mitglieder einer auf Gegenseitigkeit gegründeten Genossenschaft kann nach Außen zu eine solidarische sein, und zwar in dem gewöhnlichen doppelten Sinne, daß jeder Genoffe für die ganze Genoffenschaftsschuld und mit seinem ganzen Vermögen einsteht; nach Innen, gegenüber den andern Genossen ist sie aber neben jener äußeren Haftung möglicherweise doch nur eine limitirte: es ist denkbar, daß für die dem Zwecke der Gesell- schaft nach von den Genossen zu tragenden Forderungen der Genossen, diese nicht solidarisch haften. Nur wenn auch diese Verbindlichkeit oder richtiger: nur wenn auch die dem Wesen der Gesellschaft nach von den Genossen zu erfüllenden Verbindlichkeiten gegen die Genossen selbst auf Solidarhaft beruhen, gehört diese Affociationsform hieher in die Kate- gorie A. Regelmäßig ist die Haftung aber limitirt, und zwar sowohl nach Außen zu als unter den Genossen; denn wenn auch z. B. Feuer- versicherungsgesellschaften, welche auf Gegenseitigkeit gegründet sind, allgemein verheißen: das Besitzthum der Mitglieder gegen Feuersgefahr zu versichern, — die Genossen sind dabei doch nur zu den gewöhnlichen Beiträgen und zu limitirten Nachschüffen verpflichtet, deren Betrag freilich meist so hoch bemessen ist, daß eine Ueberschuldung wohl nicht leicht vorkommt, aber doch immerhin möglich ist. So sind z. B. die Theilnehmer der Gothaer Feuerversicherungsbank für den Bedürfnißfall zu Nachschüssen verpflichtet, welche höchstens den vierfachen Betrag der .zu leistenden Prämien betragen dürfen. (§§. 4, 10 der Verfassung dieser Bank.) In dieser Höhe haften die Gesellschaften einander gegen- seitig und Dritten gegenüber; eine derartige Genossenschaft ist in Wahr- heit nicht auf persönlichen Kredit fundirt, sondern auf den Realkredit, der jener Summe von Nachschüffen, die von allen Theilnehmern gefor- dert werden können, entspricht. Noch beruhen die Normen für die auf Gegenseitigkeit gegründeten Gesellschaften — was eben jene gegenseitige Beziehung anlangt — aus- schließlich auf dem Vertragsrecht, der Uebung und der Natur der Sache. Die Gesetzgebung wird sich jedoch mit diesen Affociationsformen um so eingehender beschäftigen müssen, als die hiebei möglichen Komplikationen und geschäftlichen Manipulationen häufig derart sind, daß das. dazu heranzezogene größere Publikum die Tragweite der von ihm übernom- menen Verpflichtungen nicht mehr zu übersehen vermag und dabei mitunter sehr bedeutenden gänzlich unvorhergesehenen Schädigungen ausgesetzt tft.49) 49) Ueber Gegenseitigkeitsgesellschaften überhaupt s. Auerbach, das Gesellschafts-

Gareis: Modernes Genossenschaft-- nnd Gesellschaftsrecht. 611 Man sollte glauben, daß in einem Lande, dessen Ruhe und Glück so wesentlich von dem Zustand einer zahlreichen, leicht aufgeregten und in die verschiedensten Agitationen hineinverwickelten Arbeiterbevölkerung abhängt, in einem Lande, dessen politische Verhältnisse seit 80 Jahren einer steten, alle Schichten der Staatsangehörigen tief durchwühlenden Revolution aüsgesetzt waren und noch sind, — man sollte glauben, daß in einem derartig situirten Lande jede Regierung bestrebt gewesen sei, durch eine tüchtige Sozialgesetzgebung den Zündstoff in den Massen deS „dritten" und „vierten Standes" zu mindern, dem „unter ihren Füßen kochenden Vulkan" durch einen darauf gethürmten Damm konservativer Institutionen und durch ein wohlthätiges System von Kanälen sozialer Art seine umstürzende Wirksamkeit zu benehmen und das Proletariat wie die Mittelklassen durch nothlindernde und die gesellschaftlichen Schä- den allmälig aber sicher heilende Einrichtungen für die Sache der Ord- nung und des sozialen Friedens zu gewinnen. Mit andern Worten: man sollte mit Bestimmtheit annehmen dürfen, daß Frankreich längst im Besitze einer die Arbeit und das Kleinkapital nachhaltig hebenden und schützenden Gesetzgebung, insbesondere eines auf der Höhe der Zeit stehenden Associationsrechts für diese Elemente sei. Merkwürdigerweise ist dies nicht der Fall. Das Französische Recht und das Französische Volk kennt keine Gesellschaftsform, welche in Wesen und Tendenz das ist, was unsere Genossenschaften sind. Der Arbeiter wie der Klein- kapitalist ist in Frankreich gezwungen, wenn er sich associiren will, sich einer der am 606.6 äs commereo vorgezeichneten Gesellschaftsformen mit oder ohne Umwandlung derselben in eine soeiötö ä capital variable zu bedienen. Der von dem kaiserlichen Hofadvokaten und Deputirten Mathieu und dem Tribunalspräsidenten Bourguignat herausge- gebene Kommentar zum Gesetze vom 24. Juli 1867 hält die Freiheit der Wahl unter diesen Gesellschaftsformen — die doch wesentlich nur für den Handel und vorzugsweise für das Großkapital bestimmt und geeignet sind — für eine Wohlthat, für einen Vorzug der Gesetz- gebung.^) Da ist es nun freilich kein Wunder, wenn die Arbeiter wesen, Frankfurt 1661. §. 60 bis §. 62. Interessante Komplikationen nnd Kom- binirungen s. ebenda Note 9 (S. 225—228), ferner Neuling: Rentenanstalten nnd eigenthümliche Depositenkafsen, in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. XIII. S. 167 flg. 50) „Les ouvriers peuvent choisir librement ce qui leur semblera 1c mieux en liarmonie avec leurs desirs et leurs interets“ etc., s. Commentaire de la loi suv les söcietes de 24—29 juillet 1867 etc. par M. Mathieu, avocat U la Cour impe- riale, depute au Corps legislatif, Rapporteur de la loi, & M. A. Bourguignat, President du Tribunal civil de Clcrmont (Oise), ancien avocat au Conseil d'Etat et h la Cour de cassation. Introduction. (Revue critique etc. Tome XXXII 1868, p. 344.)

612 Gareis: Modernes Genossenschafts- und GeseLschaftsrecht. „zur Form der Aktiengesellschaft Hinneigen, um allen Theilnehmern eine gleiche Stellung zu sichern und um dem Patronat zu entgehen." Aber wenn die genannten Kommentatoren den Arbeitern dagegen zurufen: „c’est une erreur!“ und ihnen dagegen die Vorzüge der Solidarhast in warmen Worten empfehlen,^) — so irren sie selbst, wnen sie glauben, mit der Societö en nom collectif könnte das erreicht werden, was die auch von ihnen gepriesenen Schnlze-Delitzsch'schen Associationen errungen haben. Zwar sollte der III. Titel des Gesetzes vom 24. Juli 1867, der nun die Ueberschrist trägt: Disposition particulieres aux societes ä capital variable, dem Regierungsvorschlage gemäß die vielversprechende Firma führen: „Des soeiötes de coop6ration“, — auch das wäre, ge- linde gesprochen, „une erreur" gewesen, weniger verzeihlich, als der Vorzug, den die Arbeiter dem Aktienverein geben. Wählt der Arbeiter oder Kleingeschäftsmann eine Gesellschaftsform mit veränderlichem Ka- pital, so fällt der mächtigste Sporn der Vorsicht und Umsicht, der stärkste moralische Hebel im Wirthschaftsleben, — die persönliche und solidarische Hast — weg und wählt er mit oder ohne Variabilität des Kapitals die Societe en nom collectif zu seiner Associtiation, so machen sich alle oben besprochenen, zunächst theoretischen Unterschiede der solidarisch haften- den Genossenschaft und der offenen Handelsgesellschaft ungemein prak- tisch geltend und werden zum Nachtheile der assoziirten Kleinkapitalisten und Arbeiter schmerzlich fühlbar. Indem die genannten Französischen Kronjuristen dieß Alles gründlich übersehen, erwarten sie alles Heil der Französischen Gesellschaft von dem Gesetze von 1867 und schließen sie ihren Kommentar mit einem preisvollen Hinweis auf — schon sobald darnach gänzlich über den Hausen geworfene — politische Verhältnisse.^) Nur für die auf Gegenseitigkeit gegründeten Versicherungsgesell- ' schäften enthält das Französische Recht besondere Normativvorschriften Dieselben sind enthalten in dem kaiserlichen Dekret vom 22. Jan. — 18. Febr. 1868, dessen zweiter Titel die „Societes d’assurances mutuelles“ in sechs Abschnitten behandelt. Da jedoch durch die Statuten die Höhe der Einzahlungen zu sixiren, jedenfalls die Solidarhast nicht wesentlich und, wie es scheint, hier auch nicht gebräuchlich ist (Art. 29 des cit. Dekrets), so ist an dieser Stelle nicht weiter hievon zu sprechen. — Für Frankreich sind noch die (meist unbedeutenden) Societes de

5)) ebenda, p. 345. 52) „ . . . Tel a et4 le but, et teile sera, nous en avons le ferme espoir, l’iufluence de la loi nonveile. L’avenir n’y verra pas Tune des moindres mani- festations de cotte pensee que tant d’institutions affirment et qu’un mot peut cx- primer; Tempire democratiquo et liberal,“ (!) Revue critique a. a. O. S. 351.

Gareis: Modernes Genoffenschasts- und Gesellschaftsrecht. 613 secours mutuel, 63.18868 des prevoyance etc. zu erwähnen, die nicht auf das Prinzip der Selbsthilfe, sondern mehr auf das der Armenunterstütznng gebaut erscheinen. (S. Gierte a. a. O. S. 1044—1045. Ebenda ist auch auf die Anfänge von Genossenschaften eigentlicher Art, societes de consommation, societes de credit mutuel oder credit solidaire hinge- wiesen, für welche das französische Recht jedoch noch keine besondere und passende Rechtsform gefunden hat.) In buntester Fülle blühen und gedeihen alle erdenklichen freien Associationsformen auf den Höhen der Englischen Sozialgesetzgebung. Denn der sozialen Vergesellschaftung, denselben Zwecken, welche unsere Genossenschaften anstreben, dienen 1. die durch die Companies-Acte, insbes. v. 1862 regulirten Com- panies, welche, wie bereits erörtert, als trading Companies nicht aus- schließlich Handelszwecke verfolgen; 2. die Industrial and Provident Societies. Diese sog. „Gewerbs- und fürsorglichen Gesellschaften" entsprechen ihrer sozialen Tendenz nach ziemlich genau unfern modernen Genossenschaften, haben sich jedoch bereits seit ca. 20 Jahren von bloßen Distributivassociationen zu sehr entwickelten Produktivgenossenschaften emporgeschwungen. Im Jahre 1852 wurden sie durch ein (auf Veranlassung des Lord Go- derich u. A. erlassenes) Gesetz, tlie Industrial and Provident Societies Act, auf Grundlage der solidarischen und persönlichen Has- tungsverbind lichkeit aller Theilnehmer in der Weise geregelt, daß die Letzteren auch noch 2 Jahre nach deren Austritt aus der Genossen- schaft für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft einstehen mußten. Das Gesetz vom 7. August 1862 (25. &,! 26 Vier. c. LXXXVII) hob diese strenge Verhaftung auf, gestattete vielmehr den Vereinen, auch eine be- schränkte Haft zu statuiren, soferne sie ihrer Firma das Wort limited als letztes anhängen. Von den Companies der Companies Acte unter- scheiden sie sich nicht durch den Zweck, denn sie dürfen den Handel, jedes Handwerk, jedes Gewerbe überhaupt (nur nicht das der Banken, Berg- werke und Steinbrüche) betreiben, auch nicht durch die Zahl der Mit- glieder, denn auch sie können nur aus 7 oder mehr Personen bestehen, wohl aber dadurch, daß kein Mitglied der Genossenschaft einen größeren Antheil am Vermögen dieser haben darf als 200 Pfund. Im Ein- zelnen hat das Gesetz große Aehnlichkeit mit dem Compagniegesetze von 1862, wie es denn auch im Belieben der Genossenschaft liegt, sich als Company registriren zu lassen. Seit dem Gesetze vom 20. Aug. 1867 (30 & 31 Vict. cap. 117) dürfen die industrial and provident societies auch Bergwerke und Steinbrüche betreiben, nicht jedoch Bankgeschäfte;

614 GareiS: Modernes Genoffenschafts- und Gesellschaftsrecht durch dasselbe Gesetz wurde die Association von Associationen unter ein- ander ermöglicht, da die Schranke von 200 Pfund nicht besteht, wenn das Associationsmitglied einer ind. and prov. society selbst eine solche Genossenschaft ist. Außerdem ist in diesem Gesetze die Uebertragbarkeit eines Gesellschastsantheils auf den Kreis gewisser Verwandten und auf die Höhe von 50 Pfund bestimmt und eine Reihe von Förmlichkeiten geändert und neu normirt. Die Industrial and Frovideut Societies arbeiten als wahre Produktivgenossenschaften, welche ein ganzes Gewerbe gemeinsam betreiben, gewöhnlich in der Weise, daß sie den Reingewinn in drei Theile zerlegen, von welchen sie den einen als gewöhnlichen Ar- beitslohn, den zweiten als Dividende den Arbeitern (Mitgliedern) aus- zahlen, den dritten aber zu einem Reservefonds oder zu Unterstützungs- zwecken verwenden. Die Erfahrung hat gezeigt, daß diese Produktiv- genossenfchaften weniger prosperiren bei einer großenMenge verschiedenartiger Mitglieder, als bei einer kleinen Anzahl gewählterer Theilnehmer.^) (Letzteres hat sich namentlich sehr günstig in Nordamerika erwiesen, s. Tellkamps a. a. O. S. 27.) Die indnstrial and provident societies kommen selbstverständlich auch als Consumvereine vor,^) während sie als Produktivgenossenschaften, sog. „Oooperations" (Cooperativgenossen- schaften), auä) durä) Formen der Oornpany, namentlich — unter Auf- rechterhaltung der Solidarhaft — durch die „unlimited Company hav- ing a capital divided into shares“ ersetzt werden können. 3. Die industrial and provident societies sind aus kleineren, für engere Kreise und begrenztere Unternehmungen entstandenen Gesellschaften, den sog. friendly societies hervorgegangen. Sind diese auch durch die ersteren längst überflügelt, so bestehen sie dennoch für eben jene beschränkten alten Zwecke fort; sie sind auf Gegenseitigkeit beruhende Genossenschaften, die sich — ähnlich unseren Sterbe-, Aussteuerkassen und ähnlichen Vereinen — mit der gegenseitigen Unterstützung für ein- zelne Fälle eingetretener Hilfsbedürftigkeit beschäftigen.^) Sie sind durch eine Reihe von älteren Parlamentsakten (s. Gierke a. a. O. S. 1098. Note 182), nun aber durch die Friendly Societies Act v. 1855 (18 & 19 Yict. c. 63 mit einzelnen Abänderungen von 1860—1866) — ziem- , 53) Ueber das Gesetz von 1852 und das Wirken der Produktivvereine s. Tell- kampf a. a. O. S. insbes. S. 28—29; über das Gesetz von 1862 Mittermaier in Gold- schmidt's Zeitschrift Bd. VII. S. 433-435, über das vom 20. Aug.1867 Mitter- maier ebenda Beilagenband zn Bd. XII. S. 54 fg. B4) Auch als „cooperative Stores,“ Magazin- und Rohstoffvereine, s. Gierke a. a. O. S. 1044. S. Gierke a. a. O. Seite 1065, insbesondere die Note 69 angegeb. Li- teratur.

GareiS: Modernes Genoffenschafts- und Gesellschaftsrecht. 615 lief) ähnlich unseren Gegenfeitigkeitsgesellschaften mit verschieden ausge- dehnter Haft der Mitglieder normirt. Den Uebergang von diesen zu den ind. and provid. soc. bildeten die Baugesellschaften und verschiedene Spar- und Vorschußvereine?o) 4. Neben dieser gesunden Entwickelung von sozial- und privatrecht- lich wirksamen Gesellschaften — friendly societies, industrial and pro- vident societies und trading Companies and other associations —, welche alle ursprünglich auf dem Prinzip der Solidarhaft nach echt altenglischer Auffassung operirten und gediehen, läuft auf weniger offenen Wegen eine in erster Linie nicht privatrechtlich wirksame Association der engli- schen Arbeiter einher: Ein höchst bedeutender Prozentsatz der Lohnarbeiter (working men) ist in England in Gewerkvereine (Trades Societies) vereinigt, welche einer sehr detailirten Organisation folgend zu größeren „Trades Unions“, Associationen der Arbeitervereinigungen associirt sind. Haben sie gleich prinzipiell sozialistische und politische Tendenzen, insbe- sondere die „regelrechte" Veranstaltung von Arbeitseinstellungen (strikes) zum Zwecke, so sei ihrer hier vorübergehend um deßwillen erwähnt, weil sie auch Unterstützungskaffen zur Deckung der Strikes sowie anderen Zwecken privatrechtlicher Natur nach Maßgabe der vorerwähnten friendly societies und ähnlicher Institutionen gründeten und wohl nicht selten die Veranlassung zu weiteren sozialen Associationen der bereits bespro- chenen Arten, z. B. zu „Cooperations“, in welche die strikenden Arbeiter eintraten, geworden sind.^)

B. Den Kapital- oder Nealassociationen liegt ein bestimmter Ver- mögenskomplex zusammenhaltend, nach Außen zu haftend und darum kredit- schaffend zu-Grunde. Für die Schulden der Kapitalgesellschaft haftet kein Mensch mit seinem Vermögen persönlich oder solidarisch, es haftet dafür aus- schließlich ein zu bestimmtem Zwecke zusammengefaßtes Kapital, welches man daher auch Zweckvermögen nennen kann. Dieses „Zweckvermögen" ist jedoch ein anderes Ding als das von Brinz (Pandekten S. 981. 987. u. a.) definirte; denn das Letztere ist ein Vermögen, das einem Zwecke in der Weise dient, daß es fortan kein Subjekt mehr braucht noch duldet; bei dem Zweckvermögen in dem hier gebrauchten Sinne verbindet sich mit dem „pertinere ad aliquid" (— welches dem Zweck- B6) 'Buildirg societies und loan societies, s. Gierke ebenda S. 1043 fg. 1083. insbes. Note 134. 57) Vergl. hierüber Gierte a. a. O. S. 1042 fg. insbes. die Literatur in Note 3. Telltampf a. a. O. S. 16 fg.

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht.

vermögen nach Brinz charakteristisch ist —1 ein „pertinere ad aliquem“, welches Brinz vom Begriffe des Zweckvermögens ausdrücklich ferne hält. Ja dieser „Aliquis“ zerfällt sogar — unter Umständen wenigstens und nach weitverbreiteten Ansichten — in eine Mehrheit von Personen, z. B. die Gesammtheit (oder Mehrheit) von Aktionären oder die juri- stische Person der Aktiengesellschaft einerseits und die Aktionäre mit ihren Rechten gegenüber der Gesellschaft andererseits; das Verhältniß dieser Rechte untereinander und zum Rechte des „Aliquid“ ist das Ge- sellschaftsrecht bei Kapitalassociationen. Die vielbestrittene Frage nach der juristischen Persönlichkeit 'kann auch hier nicht erörtert werden; sie würde Untersuchungen voraussetzen, deren Wiedergabe dem Raume dieser Zeitschrift und dem Zwecke dieser Zeilen widersprechen würde. Vergl. Bekker „Zweckvermögen" in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. IV. S. 528 flg. und Brinz Pandekten §. 226 flg. Der Fonds, welcher das Fundament und der Kern der Real- association ist, befindet sich regelmäßig in den Händen, mindestens in der Verwaltung der einzelnen Personen, welche sich um ihn oder aus ihm als Gesellschaft gruppirt haben, (Daß dem Geschäfte und Credite eines Einzelnen kein Vermögenskomplex in dem hier erörterten Sinne, mit- hin als alleinig haftendes Ding, nach modernem Rechte zu Grunde liegen kann, wurde — gegen Bekker — bereits oben besprochen. S. oben T. zu Rote 16 u. 17). In der Hand der einzelnen Gesellschafter ist jenes Kapital oft derart vertheilt und den Privatrechtssphären der EinzelAen einverleibt, daß es besonderer civilistischer Konstruktionen bedarf, um dasselbe in jedem Augenblicke juristisch faßbar, von Außen her greifbar zu machen und den daraus angewiesenen Gesellschaftsgläu- bigern nachhaltige Sicherung zu gewähren. Es muß durch besondere gesetzliche Maßnahmen dafür gesorgt sein, daß der kreditschaffende Ka- pktalfonds in der That zusammenkommt und beisammenbleibt, minde- stens in jedem Momente zur Befriedigung der Gläubiger zusammen- gebracht werden kann. Ohne darauf gerichtete gefetzliche Kautelen hat man sogar die solidarische Haft der Aktionäre neben dem hastenden Verniögenskomplex vergebens statuirt, wie die Manipulationen und Re- sultate der englischen Südseeaktiengesellschaft beweisen. (S. Fick in Goldschmidt's Zeitschrift B. V. S. 51; für das Peculium vgl. Bekker a. a. O. S. 530 flg.). Solche Maßnahmen, welche das haftende Ka- pital garantiren, fixiren und der beliebigen Veränderung und Wandel- barkeit entrücken, sind: die Bestimmung, daß ein gewisser Theil jenes Kapitals wirklich eingezahlt, in die Rechtssphäre der Gesellschaft wirk- lich und sichtbar eingebracht, eingeschossen und greifbar vorhanden sein

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht.

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muß; die Bestimmung, daß jedes Mitglied bis zu einem bestimmten Betrage unbedingt und unweigerlich zu haften hat; dann die daß die Antheilsscheine, Aktien u. s. w. auf Namen lauten, die Uebertragbar- keit der Gesellschaftsantheile, der Rechte und Pflichten gegenüber der Gesellschaft erschwert, die Cession beschränkt sei; die Anordnung, daß der Austritt aus der Gesellschaft nicht beliebig freistehe, namentlich aber nicht von jeder Haftung hinsichtlich eines minimalen Beitrags oder An- theils befreie, wenigstens nicht sofort; die Festsetzung, daß 'die wesent- lichen Punkte des Gesellschaftsvertrags, insbesondere jene, welche von Bezug auf die Haftung des Gesellschaftskapitals sind, ausführlich regi- strirt und publizirt werden müssen, dann daß auch die Mitgliederver- zeichnisse amtlich geführt und öffentlich zugänglich seien, von Zeit zu Zeit spezifizirte Bilanzen veröffentlicht werden; die gesetzlich angeordnete Verpflichtung der Gesellschaft, die noch ausstehenden Beiträge oder even- tuell auch die bereits ansbezahlten Gewinnantheile oder die zurückbc- zahlten Geschäftsanthekle wieder einzuziehen, sofern es die Befriedigung der Gläubiger erheischt, bestimmte Schranken und Regeln in der Gewiun- berechnung, die Anlage eines fest garantirten Reservefonds, eine gewisse Beaufsichtigung und eventuell sogar Beeinflussung Seitens der Verwal- tungsbehörden des Staates u. s. w. Ohne daß es nothwendig ist, daß alle diese Garantien und Kan- teten bei jeder einzelnen auf Realkredit fundirten -Association in An- wendung gebracht werden, wird durch dieselben mit Sicherheit das er- reicht, was das Wesen der Kapitalassociation fordert: es wird ein Vermögenskomplex abgegrenzt, gewissermaßen unwandelbar gemacht und der Disposition der Gesellschaft, mindestens soweit darin eine Gefähr- dung der Gesellschaftsgläubiger erblickt werden könnte, geradezu entzogen. Ist dieses erreicht, ist ein solches „Vermögen" fixirt vorhanden, so bedarf die darauf gegründete Gesellschaft des Personalkredits einzelner Menschen zu ihrem Bestände und Wirken nicht mehr. Das Individuum des Gesellschafters tritt in die Gesellschaft zurück, sein persönlicher Kredit ist gleichgültig und wird bedeutungslos hinter der Kreditfähigkeit, wel- cher jener Vermögenskomplex, das „vereinigte Kapital" (joint stock, nennt es das Englische Recht, daher joint stock Company) sich erfreut. Darum tritt nicht der Name einer Privatperson in der Firma oder im Leben des Kapitalvereins hervor, der Verein ist „anonym" (societe ano- nyme, namenlos, „weil er seinem Wesen zufolge nach Innen und Außen unabhängig von bestimmter, denselben mit ihrem Namen vertretender Persönlichkeit ist, kein bekanntes Individuum zu seinem Träger hat" (Auerbach, Gesellschastswesen §. 57). insbesondere weil kein Jndivi- Zeitjchr. f. (ÄejeMhung u. Rechtspflege V. 41 '

618 GarerS: ModemeS GenoffenschaftS-- und Gesellschaftsrecht. duum persönlich für die Verbindlichkeiten des Kapitalvereins einsteht. Aber auch die „anonyme Gesellschaft", worunter in engerem Sinne und im Sinne des Code de commerce die Aktiengesellschaft ausschließlich ver- standen wird, führt einen Namen, nur hängt er nicht mit vertretenden oder haftenden Persönlichkeiten zusammen, regelmäßig überhaupt nicht mit Personen, sondern wird in der Regel vom Gegenstände der Unter- nehmung entlehnt. (Art. 18 d. A. D. H.-G.-B., Art. 29 des Code de comm.) Die Idee, einen Vermögenskomplex als selbstständig haftendes Ob- jekt abzusondern und anzuerkennen und darauf ein Gesellschastsverhältniß zu fundiren, hat in England noch eine besondere Steigerung erfahren durch die Umwandlung von Aktien in Stock (conversion or consolida- tion of shares into stock): volleinbezahlte Aktien können von dem Ka- pital der nicht volleinbezahlten Aktien getrennt und in einen eigenen Vermögenskomplex, der hinter dem Aktienkapital steht, vereinigt werden; die daran- berechtigten Aktionäre, stockholders im Gegensatz zu den shareholders, gewöhnlichen Aktionären, genannt, bilden eine Art „Ge- sellschaft in der Gesellschaft". S. Keyßner in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. VII. S. 547—548. (Note 23), Art. 12. 28. u. 29. der Comp. Acte v. 1862. Elsner, Archiv f. Versicherungswesen I. Bd. S. 232 bis 233. Güterbock, die Englischen Aktiengesellschaftsgesetze v. 1856 und 1857 S. 16 flg., Note 27. und Auerbach, Gesellschaftswesen, S. 446. Ausführlid) handelt hiervon die englische Eisenbahnordnung vom 31. Juli 1868, ~an Act to amend tlie Law relating to Kailways, 31 & 32. Yict. c. 119. Goldschmidt's Zeitschrift Bd. XIII.) S. 191 flg.) - I. Ein solcher, ausschließlich haftender Vermögenskomplex, der von den mit Bezug darauf kontrahirenden Gläubigern allein, d. h. ohne daß sie andere Vermögensbestandtheile greisen durften, in Angriff genommen werden konnte, war das Peculium, näher die merx peculiaris, die mit einem Peculium (profectitium) gegründete taberna. Wer mit Je- mandem , welcher ein Peculium hat, kontrahirt, der faßt diesen Ver- mögenskomplex als Rechtssphäre eines persönlich hastenden Menschen in's Auge (— eum enim, qui contrahit, totum servi peculium vel ut patrimonium, intuitum 1. 19 §. 1. D. de peculio 15. 1. —) und kann demnach zu seiner Befriedigung über diesen Vermögenskomplex sowenig hinausgreifen, als er (regelmäßig) über die Vermögensreä-tssphäre (pa- trimonium) seines persönlich haftenden Contrahenten hinauszugreifen befugt ist. Nur dolus, bolofe Verringerung des Pekuliums, eigenmäch- tige Eiumisä)uug und jussus erstreckten die Haftbarkeit für die auf das

Gareis: Modernes Genoffenschafts- nnd Gesellschaftsrecht. 619 Handelspekuliuni vom Sklaven oder Haussohn kontrahirten Schulden über dieses hinaus in das Vermögen des Konstituenten. Abgesehen davon aber haftete lediglich das Pekulium für die darauf sundirten Handels- schulden. S. Roesler (,,die rechtliche Natur des Vermögens der Han- delsgesellschaften nach Römischem Rechts in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. IV. S. 251 bis S. 326, insbes. S. 301. 302. 311-313., Kuntze in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. VI. S. 214 flg., der sehr richtig darauf aufmerksam macht, daß das Vermögen der Aktiengesellschaft im A. D. H.-G.-B. Art. 213 als selbstständig bezeichnet ist, nicht aber das der offenen Handelsgesellschaft,^) Art. 111 ebenda it. Wind scheid Pandekten §. 484 (II. Bd. insbes. S. 751 flg.). Der Fall, daß.von mehreren als 8O6ii vereinten Kapitalisten einem gemeinschaftlichen Sklaven ein pecu- lium konstituirt wurde, hat eine gewisse Aehnlichkeit mit den hieher — unter B. — gehörigen Associationsformen: jene hatten am Pekulium Miteigenthum und hafteten ausschließlich mit diesen Antheilen für die auf das Pekulium kontrahirte Schuld, dafür aber auch in soliäum; s. Roesler a. a. O. S. 303. Dasselbe Verhältniß findet sich bei Bergwerks schulden in einer Reihe von Partikularrechten anerkannt: Sind an einem Berg- werke mehrere Mitbeteiligte vorhanden, eine Gewerkschaft, so haftet für die Verbindlichkeiten der Gewerkschaft nur das Vermögen derselben, die Zeche, kein einziger Gewerke aber persönlich. Die Gewerkschaft hat eine der Aktiengesellschaft ähnliche Organisation, die Zahl der Antheile, Kuxen genannt, ist jedoch gewöhnlich durch Gesetz (oder Uebung) fixirt. Vergl. Becker a. a. O. S. 536. Beseler, Deutsches Privatrecht, §. 204 flg., für die ausschließliche Haftung der Zeche für die Gewerk- schaftsschulden §. 207 Note 10 und die dort angegebene Literatur, dazu das Bayerische Berggesetz vom 20. März 1869. Art. 87—89. (Ueber die Frage ob Korporation s. Brinz, Pand. S. 1013. 1038.) In England fallen die Bergwerksgesellschaften unter die Comp. Acte von 1862 ; sie sind regelmäßig durch „Cost-Book-Regulations“ (Kosten- Buchs-Bestimmungen) an Stelle eines eigentlichen Gesellschaftsvertrags normirt, das Bergwerk ist in 64 oder eine durch 64 ohne Bruch teil- bare Zahl — ähnlich den Kuxen — zerlegt, alle Ausgaben, mitunter auch die Einnahmen, werden in ein besonderes Buch (Cost-Book oder Outlay-Book) von dem Captain oder Purser (Vorstand) der Gesell- schaft eingetragen, welches die Grundlage der Gewinn- und Verluft-

58) Was in den Motiven znm preuß. Einführungsgesetze (Art. 12 §. 5) zum A. D. H.-G.-B. übersehen ist.

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620 Gareis: Modernes Genoffenschafts- und Gesellschaftsrecht. berechnung bildet. S. Elsner im Arch. f. Verstch. B. I. S. 309 bis 310. Note 53. Auch das Lehenrecht kennt eine ähnliche ausschließliche Haftung eines bestimmten Vermögenskomplexes: für (gewisse) Lehenschulden haftet ausschließlich das Lehen gut. Ueber diese übrigens bestrittene Lehre s. Besele.r, Deutsches Privatrecht §. 114, insbes. Note 11. Becker a. a. O. S. 536. Gerber, Deutsches Privatrecht §§. 132. 133. Wie es scheint hatte auch die Ganerbschaft bestimmte Schulden ausschließlich zu tragen; dieselbe war — ähnlich wie das Bergwerk in Kuxen, das Aktienkapital in Aktien — in Antheile getheilt, welche die Träger der Verbindlichkeiten der Ganerben als solcher waren. Vgl. Beseler a. a. O., §.'71 Note 5 §. 173 Note 6. Ganz bestimmt ausgedrückt aber findet sich jene charakteristische Eigenthümlichkeit des der Kapitalvereinigung zu Grunde liegenden Fonds in den Haftungsverhältnissen der Rheder und Mitrheder. Für ge- wisse Vertrags- und Delictsschulden (nicht für alle, vgl. Art. 453) haf- tet ausschließlich das Schiff und die Fracht, nicht der Rheder oder die Mitrheder persönlich, f. Art. 452 des A. D. H.-G.-B. Ueber das Verhältniß der Mitrheder unter einander, deren Vereinigung als eine Kapital-Association — soweit Art. 452 reicht — aufzusassen ist, s. Art. 457-476 des A. D. H.-G.-B. Vergl. auch Bekker a. a. O. S. 535, der das Obligirtwerden des Rheders (quoad Schiff und Cargo) durch Handlungen des Schiffers füglich mit dem Obligirtwerden des Konstituenten eines Pekuliums durch Handlungen des Sklaven vergleicht. Vgl. ferner Kuntz e in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. VI, S. 241, 242. II. Eine reine Kapital-Association, so zu sagen die Kapital-Asso- ciation xor’ ist die Aktiengesellschaft. Schon die Wurzel der Aktiengesellschaft oder wenn man will, die erste Erscheinungsform derselben, die in Italien im 14. Jahrhundert entstandenen montes (die montes pietatis, Leihhäuser, aber auch montes als Fonds von Kredit- und Girobanken, so die des h. Georg in Genua, Scaccia, Tractatus de commerciis §. 1 quaest. 1) tragen das hier vor Allem betonte Charakteristikum unverkennbar an sich; die ganze Kapitalsmasse, welche zu irgend einem wohlthättgen oder kommerziellen Zwecke, zur Fnndirung und zum Betriebe irgend eines Unternehmens nothwendig erschien, dachte man sich als einen „mons“ und dieses gedachte Kapital zerlegte man behufs dessen wirklicher Aufbringung in eine bestimmte, gleiche Summen repräsentirende Anzahl von „loca" ober „luoghi“; diese „Parzellen" des Nons sind genau das, was unsere Aktien sind; sie sind veräußerlich und vererblich und für die Verbindlichkeiten des Nons haftet

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. 62t nur dieser selbst; kein Aktionär haftet persönlich, keiner über den Betrag seiner Aktie hinaus. (Ueber die Geschichte dieser Montes und der Aktiengesellschaften überhaupt s. Fick in Gvldschmidt's Zeitschr. Bd. V, S. 40 flg. Endemann in der Deutschen Vierteljahrsschrift. 1863. Nr. 104, S. 240 flg. und in seinem Handelsrecht, §. 55, S. 273 flg.) So enorm nun auch seit dem 20. März 1602, dem Bestätigungs- tage der ersten eigentlichen Aktiengesellschaft, der Holländisch-Ostindischen Handelskompagnie, bis zum heutigen Tage die Bedeutung dieser Asso- ciationsform für Handel und Industrie, ja für die ganze Civilisation wurde — ich erinnere nur daran, bis zu welcher Ausdehnung die Aktienvereine die Erfindung der Dampfkraft in Eisenbahn und Schiff- fahrt verwertheten —, und so interessant dieselbe demnach für die Juristenwelt sein mußte — dennoch hat sich diese nicht über Begriff und juristisches Wesen der Aktiengesellschaft einigen können. Ren au d (das Recht der Aktiengesellschaften, §. 4, S. 53) definirt dieselbe in folgender Weise: „Die Aktiengesellschaft ist ein Verein, welcher mit einem bestimm- ten in eine gegebene Anzahl Theile (Aktien) zerlegten Kapitale in der Art gegründet ist, daß die Mitgliedschaft in demselben mit Uebernahme (Versprechen oder Zahlung) eines Kapitalantheils und in dem Maße, in welchem solche Antheile übernommen, erworben wird, während der Verein allein als solcher, d. h. unter dem von ihm angenommenen Namen, für die Erreichung der Gesellschaftszwecke thätig ist und durch seine Handlungen nur das Gesellschaftsvermögen obligirt." Ueber den letzten Theil dieser Definition — die ausschließliche Ob- ligirung des Gesellschaftsvermögens — herrscht so ziemlich allgemein Einverständniß. Da es hier wesentlich nur auf dieses Moment ankommt, kann ich die Kampfplätze, auf welchen über das Wesen der Aktiengesell- schaft, insbesondere darüber, ob sie eine juristische Person sei und even- tuell welche, und welcher Art die Rechte der Aktionäre am Gesellschafts- vermögen seien, gestritten wird, vermeiden; das Betreten derselben würde zu Erörterungen führen, welche sich weit über den hier ge- statteten Raum hinaus erstrecken müßten. (Vergl. Herrmann, der Rechtscharakter der Aktienvereine. Leipzig 1858. Bekker a. a. O. Bd. IV, insbesondere S. 558 fig. Fick ebenda Bd. V, insbesondere S. 9flg. Ladenburg im Archiv für Deutsches Wechsel- und Han- delsrecht Bd. X, S. 227 flg. Kuntze a. a. O. Bd. VI, insbesondere S. 222 flg. Witte Bd. VIII, S. 1 flg. und die dort angegebene Literatur. Auerbach, Gesellschaftswesen §. 69—71 und Beilage VI, ebenda S. 453 fig. (Jolly'sche Theorie). Brinz Pandekten S. 1039

622 Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. bis 1041 u. a. et. O., vgl. Baron, Pandekten §. 35. Ferner Re- nan d a. a. O. S. 26, 53 flg. (Literatur S. 43 flg.), namentlich §. 11 bis 15. Nur soviel dürfte hier zu konstatiren sein, daß die neue Deutsche Gesetzgebung^) einerseits nirgends die Aktiengesellschaften als juristische Personen bezeichnete, ihnen aber andererseits Rechte und Eigen- thümlichkeiten reichlich beilegte, welche sonst und der gemeinrechtlichen Theorie folgend nur bei juristischen Personen zu finden sind; in einem gewissen Sinne darf daher jedenfalls gesagt werden: der der Aktien- gesellschaft zu Grunde liegende Vermögenskomplex ist etwas juristisch Selbstständiges, kann eigene, selbstständige Rechte und Pflichten haben und ist darum — als Vermögenskomplex? was jedenfalls am nächsten liegt — eine juristische Person. Mehr als das A. D. H.-G.-B. legt das zit. Gesetz vom 11. Juni 1870 auf den wirklichen Bestand des Vermögenskomplexes Gewicht: das Handelsgesetzbuch macht (Art. 211) die Existenz der Aktiengesellschaft von der Eintragung in das Handels- register abhängig; Art. 210 a schreibt dazu vor — was neu ist — , daß der Anmeldung behufs Eintragung in's Handelsregister beigefügt sein muß: 1) die Bescheinigung, daß der gesammte Betrag des Grundkapitals durch Unterschriften gedeckt ist; 2) die Bescheinigung, daß mindestens zehn Prozent, bei Versiche- rungsgesellschaften mindestens zwanzig Prozent, des von jedem Aktionär gezeichneten Betrages eingezahlt sind u. s. w. Folglich kann die Aktien- gesellschaft ohne jenen bereits wirklich bestehenden Kapitalfonds gar nicht zur Existenz gelangen. Die Bedeutung der „gesellschaftlichen Momente", von welchen nach Auerbach (S. 274) — und Gold schmidt stimmt ihm in seiner Zeitschrift Bd. V, S. 639 hierin bei — „die anonyme Ge- sellschaft allseitig durchdrungen ist", wird dadurch vermindert, vielleicht läßt sich das Verhältniß dieser Momente zur „juristischen Person" oder zu jenem „selbstständigen Vermögen" dahin präzisiren, daß die Ver- tretung und Verwaltung dieser letzteren einer Societät übertragen sei, deren Mitglieder wesentlich durch Forderungsrechte — so bezeichnet Witte a. a. O. S. 48 passend die verschiedenen Rechte der einzelnen Aktionäre gegenüber der Gesellschaft — mit jenem Vermögenskomplex liirt sind. Der Aktiengesellschaften lassen sich zwei Hauptarten unterscheiden: ..solche, bei welchen der Gegenstand des Unternehmens in Handelsgeschäften 59) namentlich im Gegensatz zu dem Preußischen Gesetz über die Aktiengesell- schaften vom 3. November 1843, insbesondere §. 8, s. die intereffanten Erörterungen Keyßner's in der Preußischen Anwaltszeitung. 1864. Nr. 22.

Gareis: Modernes Genossenschafts- und GescllschastSrecht. 623 besteht, und solche, bei welchen dies nicht der Fall ist, welche mithin andere Zwecke verfolgen, andere Geschäfte betreiben. Ohne diese Arten zu unterscheiden, hatte das Preußische Gesetz vom 3. November 1843 schlechthin für alle Aktiengesellschaften Normen ausgestellt; das A. D. H.-G.-B. von 1861 unterzog jedoch nur die erstere Art, die Handels- aktiengesellschaften, seiner Regelung. Die andere Art, die nichthandel- treibenden Aktienvereine, verlangte jedoch gleichfalls nach Normen, welche dem Rechte des Handelsgesetzbuchs mindestens analog und ähnlich waren; dem darauf gerichteten Bedürfnisse suchte zuerst das Preußische Gesetz vom 15. Februar 1864, in Bayern dann das Bayerische Gesetz vom 29. April 1869 zu genügen, beide „betr. diejenigen Aktiengesellschaften, bei denen der Gegenstand des Unternehmens nicht in Handelsgeschäften besteht."60) Beide weichen nicht unerheblich vom A. D. H.-G.-B. ab, das Preußische mehr als das Bayerische; das Erforderniß der staatlichen Genehmigung ist in ihnen gleichmäßig beibehalten; an Stelle der in Art. 211 des A. D. H.-G.-B. verlangten Eintragung der Aktiengesell- schaften in das Handelsregister (für Handelsaktiengesellfchaften) schreibt das Bayerische Gesetz die Eintragung der nichthandeltreibenden Gesell- schaften in ein von den gewöhnlichen Civil- (Bezirks-) Gerichten zu führendes Register vor,^) während das Preußische Gesetz keine Registrir- psticht für letztere Art der Aktienvereine statnirt. (lieber die Jnkou- venienzen des an Stelle des Art. 211 des A. D. H.-G.-B getretenen §. 5, Nr. 1 des Preußischen Gesetzes, s. Keyßner, Preuß. Anwalts- zeitung. 1864. (Bd. III) S. 172 -173 und vgl. hiezu Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. VII, S. 541, 551.) Die beiden Gesetze aber sind abrogirt und ein einheitliches Recht für alle Arten von Aktiengesellschaften und im ganzen Deutschen Reich ist hergestellt durch das (oben bereits angeführte) Gesetz vom 11. Juni 1870 betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesell- schaften. Dieses — seit 29. April 1871 auch in Bayern eingeführte62) —

««) besprochen vom Bezirks- und Handelsgerichtsrath Hauser in Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. XIV, S. 364 flg. by Es ist mithin in Bayern das Institut eingeführt, von welchem Keyßner, Anwaltszeitung a. a. O., Nr. 23, S. 179, stch die Beseitigung der schwierigen Tren- nung zwischen Handels- und Civil-Aktiengesellschaften verspricht und bedauert, daß dieses Institut in Preußen nicht 1864 zur Einführung gelangte. Die erwartete Be- seitigung erfolgte hiedurch nicht. Z. io des Gesetzes, betr. die Einführung Norddeutscher Bundesgesetze in Bayern. Die von den Bezirksgerichten (s. oben) geführten Register über Aktiengesell- schaften haben nunmehr als Theile der betreffenden Handelsregister zu gelten und sind an die kompetenten Handelsgerichte zu übergeben.

624 ' Gareis-. Modernes Genossenschaft?- und GesellschaftSrecht. Reichsgefetz erstreckt die Wirksamkeit des A. D. H.-G.-B. auch auf die nichthandeltreibenden Aktienvereine, jedoch nicht ohne die Bestimmungen dieses Gesetzes über Aktiengesellschaften überhaupt in einer Reihe von Punkten zu ändern. So wird das Erforderniß der staatlichen Geneh- migung der Aktiengesellschaften allgemein und vollständig beseitigt, des- gleichen der Einfluß der Verwaltungsbehörden auf den Bestand dersel- ben, dagegen wird der nach bisherigem Art. 225 nur fakultativ bestehende Aufsichtsrath obligat gemacht (Art. 225, 225 a, 225 b) und eine Anzahl von Bestimmungen zum Zweck der Sicherheit der Gläubiger und eines reellen Geschäftsbetriebs überhaupt eingeführt, welchen diesen Zweck jedenfalls sicherer und entsprechender garantiren, als die Staatsgenehmi- gung und die Ueberwachung Seitens der politischen Verwaltungs- behörden.^) Die künstliche, in so vielen Fällen Zweifel erregende 64) und darum höchst mißliche Scheidung und Unterscheidung der Handels- und der Civil-Aktiengesellschaften ist somit glücklich beseitigt; die Letzteren sind dem Handelsrechte unterworfen; wenn auch für dieselben in der That eine großeZahl handelsrechtlicher Bestimmungen wirklich vollkommen paßt, sie überhaupt, wie alle größeren Gesellschaften und alle ausgedehnteren Spekulationsunternehmungen, nach merkantilen Grundsätzen und in kaufmännischen Formen ihre Geschäfte betreiben, die Konsequenz des Handelsgesetzes ist durch ihre Aufnahme gebrochen,^) da sie richtiger in einem allgemeinen Civilgesetzbuche normirt würden. Allein dieser for- male und offenbar nur unbedeutende Mißstand ist jedenfalls viel leichter zu ertragen, als die frühere Trennung und auch der Bruch mit der Systematik der Gesetzgebung,erscheint minder schroff, wenn man bedenkt, daß ja die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften auch ohne Handel zu treiben, als Kaufleute gesetzlich aufzufaffen sind (Art. 11 der alleg. Genoss.-G.) und daß das Handelsrecht — in Ermangelung eines all- gemeinen und zeitgemäßen Civilrechts — bestimmt scheint, die modernen Institutionen des Verkehrsrechts überhaupt, provisorisch wenigstens, in sich aufzunehmen und einstweilen zu beherbergen. In England.wand sich das Gesellschastswesen schwerer von der Solidarhaft, leichter aber von staatlicher Beeinflussung los, als dies

G3) Die Neuerungen des Gesetzes vom 11. Juni 1870 sind zusammeugesteüt und ausführlich erörtert von Behrend in dieser Zeitschrift, Bd. V, S, 219 flg., s. oben Note 34. M) s. Keyßner in der zit. Anwaltszeitung, S. 177—179 und die dort zit. Erkenntnisse. 65) s. Endemann, das (zit.) Gesetz vom 11. Juni 1870. (Berlin 1870.) S. 10.

Gareis: Modernes Genoffenschafts- und Gesellschaftsrecht.

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anderswo der Fall war. Die nach dem Muster der Holländischen Aktien- gesellschaften, insbesondere der Holländisch-Ostindischen (1602) und der Holländisch-Westindischen (1621) Handelskompagnie, in England ge- gründeten oder umgebildeten Kompagnien, vor Allem die von 1613 an ans Aktien basirte Ostindische Kompagnie (East India Company, schon von 1599 als privilegirte regulated Company bestehend, seit 1698 „United East India Company“) hatten, wie bereits bemerkt, neben der Aktienausgabe stets das Prinzip der solidarischen und persönlichen Haft der Mitglieder beibehalten. Auch die Joint-Stock-Companies-Acte vom 5. September 1844 blieb hiebei im Prinzipe stehen. Erst die Joint- Stock-Cornpanies-Akte von 1856 und 1857 ermöglichten einzelnen Arten von Vereinen, die Solidarhaft zu beseitigen; hiedurch erst entstanden wahre Kapital-Associationen, die Joint-Stock-Companies witk limited liability, Kapitalvereine mit beschränkter Haft. (Hierüber, über das ältere Eng- lische, Schottische, Irländische und das Nordamerikanische A.-G.-Necht s. Fick in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. V, S. 5flg.; vergl. New-Uorker Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftpflicht (limited paitnei- sbip), in den revised Statutes of tlie State of New York, f. Gold- schmidt's Zeitschr. Bd. XIII. S. 517—526; hieher ferner Gierke a. a. O. S. 992 flg.) Die sich daran anreihende umfassende Companies-Act. vom 7. August 1862 unterschied, wie gleichfalls bereits erwähnt, beschränkt haftende (limited) und unbeschränkt haftende (unlimited) Gesellschaften. Die ersteren, von denen allein hier zu sprechen ist, zerfallen in drei Unterarten: 1) die Company limited by skares, 2) die Company limited by guarantee und 3) die Company limited by guai-antee and liaving a capital divided into sbares. 1) Die Company limited by sliares ist die eigentliche, die reine Aktiengesellschaft; das Associations- Memorandum derselben muß enthalten: die Firma mit dem Zusatz „limited“ als letztes Wort; den Sitz des Bureaus, die Zwecke, die Erklärung, daß die Mitglieder beschränkt hasten, und die Höhe des Kapitals, sowie der einzelnen Aktie, welche nicht weiter theilbar ist; jeder Unterzeichner hat die Zahl der Aktien, welche er nimmt, beizusetzen. (Art. 8.) (Vergl. Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. VII, S. 542 flg.) Die beschränkte Haftbarkeit der Aktionäre ist zudem noch ausdrücklich in Art. 38, Ziff. 4 ausgesprochen; ferner stellt das Gesetz selbst (im Anhang I) ein ausführliches Verwaltungsregulativ unter Festsetzung der Kompetenz der Direktoren, der Normen der Dividenden- vertheilung u. s. w. auf. Einer staatlichen Genehmigung bedarf die Aktien- gesellschaft so wenig, als irgend eine andere der Comp.-Act. 1862 unter-

626 Gareis: Modernes GenofsenschaftS- und Gesellschaslsrecht. worfene Gesellschaft» wohl aber der öffentlichen Registrirung bei dem Office of ßegistrar (Art. 174), wodurch dieselbe Korporationsrechte er- hält. (Art. 18.) 2) Die Company limited by guarantee tft eine Kapital-Association, „bei. welcher die Haftbarkeit eines jeden Mitglieds auf denjenigen Be- trag beschränkt bleibt, den dasselbe zu den Aktiven der Gesellschaft im Falle ihrer Liquidation beizutragen sich verpflichtet". Art. 9, Art. 38, Ziff. 5 und Anhang II. B. (Associationsmemorandum und Associations- artikel, Elsner a. a. O. S. 348 flg.) der Comp.-Acte 1862?«) 3) Die Company limited by guarantee and having a capital di- vided into sliares (durch Garantie beschränkte Gesellschaft mit Aktien- kapital) findet ihre Eigenthümlichkeit darin, daß jedes Mitglied ver- pflichtet ist, a) „mindestens Eine Aktie zu nehmen und im Associations- memorandum seinem Namen gegenüber die Anzahl der Aktien zu schrei- ben, welche es nimmt" (Art. 14) und b) „zu den Aktiven der Gesell- schaft, falls sie während der Zeit seiner Mitgliedschaft oder innerhalb eines Jahres nachher liquidirt wird, zur Bezahlung der vor der Zeit des Aufhörens seiner Mitgliedschaft kontrahirten Schulden und Ver- bindlichkeiten der Gesellschaft, der Kosten, Lasten und Auslagen für ihre Liquidation und zur Ausgleichung der Rechte der Beitragspflichtigen unter einander einen etwa erforderlichen Betrag, jedoch nicht über — eine bestimmt fixirte Höhe, beizutragen." (Anhang II. C. zur Comp.-Acte 1862.) Auch die beiden letzteren Gesellschaften müssen das Wort „limited" als letztes in der Firma führen; für Banken, die sich als beschränkt haftende Gesellschaften konstituiren wollen, was den Notenbanken (Art. 182) verboten ist, gibt Art. 188 noch besondere Bestimmungen. Die Comp.-Acte 1862 normirt nur Gesellschaften, welche aus mindestens sieben Mitgliedern bestehen. (Vgl. hierüber Keyßner in Goldschmidt's Zeit- schrift, Bd. VII, S. 533 flg.) Zwar nicht die wünfchenswerthen, von dem Parlamentsmitgliede Watkin«fl angeregten Verbesserungen, aber wesentliche Neuerungen brachte dem Rechte der Kapital-Association in England die Gesellschafts- Acte von 1867. (30. & 31. Viet. cap. 131, s. Goldschmidt's Zeitschrift Bd. XIV, S. 453 flg.) Außer der bereits bei Besprechung der Kom-

°°) Wie sich aus einer Notiz Mittermaier's in Goldschmidt's Zeitschrift Beilagen-Bd. z. Bd. XU, S. 42 ergibt, ist die praktische Bedeutung dieser Gesell- schaftsform nicht groß. S. Mittermaier in Goldschmidt's Zeitschrift, Beilagen-Bd. z. Bd. XII, S. 40 flg.

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. 627 manditgesellschaft erwähnten Möglichkeit, ein Direktions- oder Verwal- tungsrathsmitglied als persönlich hastend z^u ernennen, enthält das merk- würdige Gesetz von 1867 hauptsächlich noch folgende Bestimmungen: eine beschränkt haftende Gesellschaft kann das ihre Kreditbasis bildende Kapital durch einen besonderen Beschluß reduziren (Art. 9); um. den Gefahren dieser Maßnahme für die Gesellschaftsgläubiger vorzubeugen, sind eine Reihe von Kautelen angeordnet (Art. 13, 14, 17, 19), ins- besondere gerichtliche Bestätigung (nach vorgängiger Untersuchung), Re- gistrirung und gehörige Publizirung (Art. 9, 11 u. 12) jener Reduktion, und bestimmt, daß die Firma einer von dieser Befugniß Gebrauch machenden Gesellschaft mit den Worten enden muß: „limited and re- duced“. (Art. 10.) Den limitirten Gesellschaften ist ferner gestattet, ihre Aktien zu theilen (Art. 21, 22), den nicht auf (eigenen) Gewinn abzielenden, sondern nachgewiesenermaßen „zur Förderung von Handel, Kunst, Wissenschaft, Religion, Wohlthätigkeit oder zu einem andern nützlichen Zwecke" gegründeten ist sogar erlaubt, den Zusatz „limited“ in der Firma nicht zu führen (Art. 23) — eine entweder nicht noth- wendige oder positiv verwerfliche Bestimmung. Zweckmäßig wird da- gegen die prinzipielle Verbindlichkeit der Aktionäre den Betrag der Aktie baar einzuzahlen statuirt (Art. 25), während andererseits Art. 27 erleichternd verfügt, daß Aktiencertifikate (über Aktien und Stockantheile) auf den Inhaber gestellt und dadurch faktisch Inhaberaktien eingeführt werden können. (Art. 28 flg.) Endlich sind ausführliche Normen hin- sichtlich der Liquidation (winding-up) der limitirten Gesellschaften ge- troffen. (Art. 40 flg., s. Mittermaier a. a. O. S. 48.) Viel früher als in England emanzipirte sich in Frankreich die Kapitalassociation von der persönlichen Haft, später aber als dort von der staatlichen direkten Beaufsichtigung, ja Mitleitung. Unter letzterer wurden in Frankreich die ersten Aktiengesellschaften, die Compagnie des Indes occidentales (1628) und die des Indes orientales (1664) ge- gründet und die große Mifsissippi-Gesellschäft (1719) ihrem unheilvollen Ende zugeführt. Unter dem Schutze des Octroy wurde der unglaub- lichste Schwindel ungestraft getrieben und es scheint fast, als habe man die Kapitalassociation gar nicht für eine privatrechtliche Einrichtung, sondern für einen besonderen Zweig staatlicher Wirksamkeit, für eine vom König geschaffene produktiv sein sollende Staatsanstalt gehalten. Wenigstens erwähnte die Ordonnance du commerce vom März 1673, die Grundlage des Französischen Handelsrechts, die Aktienvereine gar nicht, vielmehr bloß die societe geniale (offene Handelsgesellschaft) und die societe en commandite; die Theorie des 17. Jahrhunderts verstand

628 Gareis-. Modernes Genossenschasts- und Gesellschaftsrecht. unter der „societd anonyme" nicht die Aktiengesellschaft, sondern die stille, societe en participation.68) Auch der Code de commerce verlangte noch die Autorisation des Staates zur Existenz der Aktiengesellschaft, die er societe anonyme nennt. (Art. 37.) Aber er erkennt wenigstens die privatrechtliche Natur dieser Affociationsform an, läßt Inhaberaktien zu und schreibt Publi- cität der wichtigeren Gesellschaftsacte vor. (Art. 29—37, 40, 45, 46.) Den ersten Schritt zur Befreiung der Kapitalassociation von dem Octroy that in Frankreich das Gesetz vom 23. Mai 1863 sur les so- cietes ä responsabilite limitee; aber wenn damit auch eine von der Staatsgenehmigung unabhängige Aktiengesellschaft geschaffen war (Art. 1), es mangelte dieser Affociationsform doch auch nach diesem Gesetze noch die nöthige Freiheit in der Bewegung: das Gesellschastskapital darf nicht 20 Millionen Francs ubersteigen, die Aktien dürfen nicht unter bestimmten Minimalbeträgen appointirt sein und müssen auf Namen lauten (Art. 3), die Zahl der Mitglieder darf nicht unter sieben fein (Art. 2) u. s. w. (Siehe Franzos. Text in Gold schm idt's Zeitschrift Bd. VII, S.460 '166 und Mittermaier's Kommentar hiezu ebenda S. 167—174.) Dieses Gesetz ist vollständig abrogirt durch das Gesellschaftsgesetz vom 24. Juli 1867,b^) welches in Titel II speziell von den Aktiengesell- schaften handelt. Ihm zufolge bedarf keine Aktiengesellschaft mehr der Regierungsautorisation; die nöthigen Garantien zum Schutze des Pu- blikums werden dagegen geboten durch ein umfassendes System der Publizität aller wichtigeren Gesellschaftsacte (Art. 55—64), ferner durch die Bestimmung, daß die Gesellschaft nicht als konstituirt gilt, ehe nicht das ganze Gesellschaftskapital gezeichnet und zum vierten Theile eingezahlt ist (Art. 24, Art. 1), dann, daß die Aktien zwar auch als au porteur-Aktien ausgefertigt werden und zirkuliren können, aber in jedem Falle erst dann veräußert werden dürfen, wenn die Hälfte ihres No- minalwerthes einbezahlt ist, und daß die anfänglichen Zeichner und Die- jenigen, an welche sie die Aktien vor der Zahlung der Hälfte veräußerten, 6S) Ueber die Entwicklung s. Fick in Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. VII, S. 4, 56 flg., Renaud, Recht der Aktiengesellschaften S. 17 flg. Gierke, Genossenschafts- wesen, S. 997 flg. Commentiri von M. Mathieu und M. A. Bourguignat, s. oben Note 50 und Revue critique de legislation & de jurisprudence T. XXXII, p. 336—351, ferner von Rividre (Commentaire de la loi du 24. juillet 1867 sur les socidtes, suivi d’un appendice contenant les documents ldgislatifs, par H. F. Riviere, president du tribunal civil de Mauriac etc.), Worüber Prof. Rütcilld in der zit. Revue p. 382—384 berichtet.

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. 629 zur Zahlung des ganzen Betrags noch 2 Jahre lang verbunden bleiben (Art. 24, Art. 3.). Die Höhe des Nominalbetrags der Aktien ist in minimo fixirt (Art. 24, Art. 1), die Zahl der Aktionäre auf mindestens 7 festgesetzt. Ausführliche Regeln beschäftigen sich mit der Generalver- sammlung <Art. 28—34), mit den Pflichten der Vorstandschaft (Art. 22 flg.) und der Geschäftsführung (Art. 36 flg.) u. s. w.'°) Das Gesellschaftskapital darf, statutengemäß, erhöht oder vermin- dert werden, — die Aktiengesellschaft kann sich als 8c>ci6te a capital variable konstituiren oder zu einer solchen umgestalten. Selbstver- ständlich ist sie auch in dieser Form eine reine Kapitalassockation; doch sind hier zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger besondere Sicherungs- normen nothwendig: die Aktien und Aktkenantheilscheine müssen, selbst nach völliger Einzahlung, stets auf Namen lauten, und dürfen nicht vor der definitiven Konstituirung der Gesellschaft negociirt, weiter ver- äußert werden; aber auch nachher ist die Negotiation derselben nur durch Ueberschreibung in den Aktienregistern möglich und kann durch Einspruch der Direktion oder der Generalversammlung gehindert wer- den. (Art. 50.) Die Statuten müssen eine Summe bestimmen, unter welche das Gesellschaftskapital nie und unter keinen Umständen herab- sinken darf, — dies ist im engsten Sinne der Vermögenskomplex, auf welchem die Kapitalassociation lebt und arbeitet — und diese Summe darf nicht weniger als das Zehntel des ursprünglichen Geselljchaftskapi- tals betragen. (Art. 51.) Der Austritt ist jederzeit gestattet, doch darf dadurch die fixirte Minimalsumme nicht verletzt werden, und der Ausgetretene haftet noch fünf Jahre den Gesellschaftern und Dritten gegenüber für alle Verbindlichkeiten, die bei seinem Austritte existirten. (Art. 52.) So wenig als der Austritt, bedingt auch der Tod oder Bankerott eines Gesellschafters die Auflösung der Association. (Art. 54.) Der Minimalbetrag einer Aktie ist auf fünfzig Francs herabgesetzt. (Art. 50.) Das ursprüngliche Kapital darf nicht mehr als 200,000 Frcs. betragen — hiedurch ist die Societe ä capital variable von größeren Unternehmungen, wie sie recht eigentlich Aktiengesellschaften zu betreiben pflegen, ansgeschlossen — und dieselbe Summe ist auch das Maximum für die Vermehrung, welche dem Kapital innerhalb eines Jahres zu- fließen soll. (Art. 49.) , Für Aktiengesellschaften, welche Assekuranzgeschäfte mit Prämien betreiben, enthält das Dekret vom 22. Januar — 18. Februar 1868 unter Titel I noch besondere Bestimmungen: dieselben dürfen sich nicht

7U) s. Glerke, Genossenschaftswesen S. 999—1OO1.

630 Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. als societes ä capital variable konstituiren (Art. 1); die Gesellschaft gilt nicht als rechtskräftig konstituirt, wenn nicht ein eigenes Garantie- kapital von mindestens 50,000 Francs (selbst im Falle das Gesellschafts- kapital weniger als 200,000 Francs beträgt) voll eingezahlt ist. (Art. 2.) Auporteur-Aktien dürfen nur dann ausgegeben werden, wenn der obli- gatorische (Art. 4) Reservefonds mindestens die Höhe des noch nicht eingezahlten Gesellschaftskapitals erreicht und völlig gedeckt ist (Art. 3). Zudem ist vorgeschrieben, in welchen Papieren die Kapitalien der Prä- mienasseknranz-Gesellschaft angelegt werden dürfen (Art. 5) und welchen Inhalt die Police nothwendig haben muß (Art. 6). Jedem Versicherten ist das Recht der Einsichtnahme des letzten Inventars gesetzlich garantirt (Art. 7). Das Italienische Handelsgesetzbuch von 1865 hält das Erforderniß der staatlichen Genehmigung für Aktiengesellschaften (la societä auonima), sowie auch für Kommanditgesellschaften auf Aktien fest, fordert zur rechtsgiltigen Konstituirung, daß vier Fünftel des Gesellschaftskapitals gezeichnet und ein Zehntel des gezeichneten Kapitals einbezahlt sei, und verbietet Inhaberaktien, wenn nicht das ganze Gescllschaftskapital voll eingezahlt ist, Art. 129 flg. Siehe im klebrigen Mittermaier, in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. XI, S. 325 flg. III. Der Vermögenskomplex, welcher die Kreditbasis und damit der Kern und das ökonomische und juristische Wesen der Kapitalgenossen- schaften ist, kann nicht blos in Aktien getheilt existiren, nicht blos in der Weise entstehend gedacht werden, daß ein ideeller „mons" in eine bestimmte Anzahl von Parzellen (loca) zerlegt und jede dieser oder mehrere von diesen dann einer bestimmten Person zugewiesen wird, die für die Einzahlung dieser Parzellen und für die von der Gesellschaft kontrahirten Schulden mit diesen „loca montis“ haftet, — es ist der- selbe Vermögenskomplex mit derselben Wirksamkeit und Festigkeit auch ohne vorhergegangene ideelle Zusammenfassung in einen „Nona", auch ohne derartige die mittelalterliche Phantasie widerspiegelnde Konstruktion denkbar. Wenn sich zwanzig Personen zu einem bestimmten Zwecke mit der Vereinbarung associiren, daß jede 100 Thlr. für diesen Zweck einsetzt, sei es, daß diese wirklich bezahlt, fei es, daß sie vorderhand nur versprochen oder fix garantirt werden, so ist hiedurch ein Vermögens- komplex von 2000 Thlrn. kreirt, der in Bezug auf Kreditbeschaffung und Geschäftsbetrieb all' Das zu leisten vermag, was das Aktienkapital vollbringen kann, vorausgesetzt, daß auch hier das Gesetz Maßnahmen statuirt und zur Durchführung bringt, welche den Zusammenhalt dieser Kreditbasis garantiren und die juristische Faßbarkeit der einzelnen Be-

Gareis: Modernes Genossenschafts- und GesellschaftSrecht. 63t standtheile jenes Vermögenskomplexes im entscheidenden Momente ge- währleisten. Diese Maßnahmen, welche oben (unter B. Eingangs) an- geführt wurden, bedürften hier nur insofern einer Steigerung und Verschärfung, als der Austritt (mit Entlastung) der Mitglieder einer nicht auf Aktien gegründeten Realassociation leichter zu Gefährdungen der Gläubiger führen könnte, als das Ausscheiden von Aktionären aus dem Aktienvereine. Da es aber denkbar wäre, daß die Aktiengesellschaft den ausscheidenden Aktionären alle Verbindlichkeiten zur Vollzahlung des Aktienbetrags abnähme, die Aktien vernichtet würden, oder die noch nicht voll einbezahlten von der Gesellschaft zurückgekauft und sodann durch dolose, mindestens unsolide Manipulationen den Gesellschafts- gläubigern die haftende Kreditbasts entzogen würde, — wenn die Ge- setzgebung hiegegen nicht kategorisch und prohibitiv auftreten würde — so .zeigt sich, daß die „Gefährlichkeit" der Aktiengesellschaft mindestens ebenso zu fürchten wäre, wie die der nicht Aktien ausgebenden Kapital- gesellschaften. Die Erinnerung an die Mississippi-Gesellschaft und an die Südsee-Aktienkompagnie möge dieser — dort als Wirklichkeit auf- getretenen — Möglichkeit zur historischen Begründung genügen. Das A. D. H.-G.-B. hat einem derartigen Verschwindenmachen der Kreditbasis der Aktiengesellschaft vorgebeugt durch Art. 222, 223, 243, 245, 248, nun auch noch durch Art. 209a, 210a, 249 und 249a u. a. Daß nun auch gegenüber einer auf Kapitalkredit fundirten, keine Aktien emittirenden Gesellschaft die nöthigen Sicherungsmaßregeln ge- setzlich festgestellt werden können, ist wohl nicht zu bezweifeln. Insbesondere ist es der in der Publizität des Gesellschaftslebens liegende Schutz, unter welchem das Englische Recht diese Kapital- Associationsform anerkannt und im weitesten Umfange anwendbar macht. Durch die Vorschriften der Registrirung aller wesentlichen Theile des Gesellschaftsvertrages und der Veröffentlichung der Bilanzen und aller wichtigen Ereignisse im Leben der Association, durch umfassende Vor- schriften über die Liquidation derselben ist die bereits geschilderte Com- pany limited by guarantee durch die Komp.-Akte 1862 zur Lebensfähigkeit und der Möglichkeit eines für die Gesellschaftsgläubiger vollkommen gesicherten soliden Geschäftsbetriebs gebracht. Die Mitglie- der einer solchen durch Garantie beschränkten Gesellschaft (traäing Com- pany or otber association) haften insgesammt nur für einen bestimmten Betrag und dasselbe ist namentlich bei den Deposit-, Provident- und Benefit-Societies, von denen die Ersteren, die Deposit-So- cieties, nichts Anderes als unsere Kreditgenossenschaften, errichtet als Depositenbanken, die Letzteren verschiedenartige, meist auf Gegenseitigkeit

K32 Gareis: Modernes GenoffenschaftS- und Gesellfchaftsrecht. beruhende Unterstützungsgesellschaften sind, der Fall (s. Komp.-Akte 1862, Art. 39 stg., insbesondere Art. 44)?*) Die auf dem Prinzip der Selbsthilfe beruhenden, zur Hebung sozialer Kalamitäten bestimmten In- dustrial- and Provident-Societies, bereits durch eine Akte von 1852 und Nachträge hiezu normirt, können, wie bereits unter A. IV ausgeführt wurde, nun, nach den Gesetzen von 1862 und 1867 auch mit beschränkter Haft errichtet werden; desgleichen die Friendly-So- cieties (f. oben a. a. O.). Wenn nun dies im Lande der Solidar- haft, wie man England wegen der bis 1855 fast ausnahmslosen Ten- denz der Gesellschaftsgesetzgebung wohl nennen kann, geschehen konnte, so ist es begreiflich, daß Frankreich, in welchem die Kapitalassociation ohne Solidarhaft von jeher höher im Preise stand, hierin nicht zurück- blieb. Die Form zur Ausführung des Gedankens, eine Kapitalassocia- tion ohne Aktien zu gründen, bietet dort die bereits besprochene So- ciate ä capital variable. Man streitet nun in der Französischen Jurisprudenz, inwieweit die Normen des dritten Titels des Gesellfchaft- gesetzes von 1867 auf die societes au nom collectif und auf die ein- fache Kommanditgesellschaft anwendbar seien. Darüber ist man einig, daß das Verbot der Inhaberaktien (Art. 50 des Gesellfchaftgesetzes von 1867) und die Beschränkung des ursprünglichen Kapitals aus 200,000Frcs. (Art. 49) nur auf Aktien- und Kommandit-Aktien-Gesellschaften An- wendung finden könne; das gehe aus der Natur der Sache und aus Aeußerungen bei der Debatte hierüber im Corps legislatif hervor. Aber Art. 51, der die Festsetzung eines Betrages verlangt, unter welchen das Gesellschaftskapital niemals reduzirt werden darf, ist, wie Rataud (Revue critique T. XXXII, S. 383 fl.) gegen Ri viere behauptet, auf alle Arten der Soci6tes ä capital variable zu erstrecken. Die Gefahr, welcher das Gesetz in diesem Artikel begegnen will, — fügt Rataud hinzu —, sei nicht blos bei Aktiengesellschaften vorhanden. Dasselbe gehe aus Art. 61, der die Veröffentlichung gewisser Modifikationen der Statuten verlangt, hervor, denn die Befugniß, eine societe ä capital variable zu gründen, sei weder hinsichtliä) der Personen noch hinsicht- lich der Art der Operationen einer Beschränkung unterworfen. — Es scheint mir nicht zweifelhaft, daß Rataud die richtige Ansicht vertritt: auch die Kollektivgesellschaft kann sich in eine Societe ä capital variable umgestalten, muß aber dann nothwendig eine Minimalhaftungssumme 71) Diese Gesellschaftsform wird namentlich von den auf Gegenseitigkeit ge- gründeten Versicherungs-Anstalten angewandt, z. B. „the Mutual London Marine- Association, Limited“ im Anhang II d. Komp.-Mt. 1862. S. Key silier in Gold- schmidt's Zeitschrift Bd. VII, S. 545 fl., 574. -

GareiS: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. 633 statuiren; dadurch wandelt sie sich aber aus einer Personen-Associa- tion in eine Kapitalgesellchaft um; jene Minimalsumme ist die Kredit- basis ihrer Operationen, welche freilich durch die persönliche Tüchtigkeit der Mitglieder bedeutend verstärkt und erweitert werden kann. Deutschland besitzt zur Zeit noch kein Gesetz, welches die Verhält- nisse der nicht auf Aktien fundirten Kapitalassociation für den Umfang des ganzen Reiches regelte. Von Deutschen Partiknlargesetzen kommen jedoch drei hier in Betracht: das Königl. Sächsische Gesetz, über juri- stische Personen, vom 15. Juni 1868, das Bayerische Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgesellschaften (hieher: Zweites Hauptstück: von den Gesellschaften mit beschränkter Haftpflicht), vom 29. April 1869 und das Bayerische Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung von Vereinen, vom gleichen Datum?-) Das Sächsische Gesetz kennt und normirt in §. 56 flg. Genossen- schaften, deren Mitglieder nicht solidarisch und persönlich, sondern nur mit bestimmten einmaligen oder wiederkehrenden Beiträgen haften, Kapitalassociationen ohne Aktienkapital. Gegen dieses Gesetz werden von zwei Seiten Widersprüche und Einwendungen erhoben: dasselbe wird der Bundeswidrizkeit beschuldigt und auch außerdem seine Stellung gegenüber dem Erforderniß der Solidarhaft für anerkannte Gesellschaften angefochten. Auf die erstere Einwendung kann hier nur in Kürze ein- gangen werden. So viel ist gewiß: das Norddeutsche, nun Deutsche, Bundesrecht hat keine Nechtssätze für Fapitalassociationen ohne Aktien- kapital, für Genossenschaften ohne Solidarhaft. Es verbietet aber auch solche Gesellschaften nicht; denn die Bestimmungen des Bnndesgesetzeö vom 4. Juli 1868 sind nur insofern Prohibitivsätze, als keine Gesell- schaft, welche die Solidarhaft nicht statuirt, oder sonst unabänderlichen wesentlichen Momenten des Gesetzes nicht entspricht, sich als „Genossen- schaft" im Sinne des genannten Bundesgesetzes, als „eingetragene Ge- nossenschaft" geriren darf; sie sind nicht Prohibitivbestimmungen in dem Sinne, daß überhaupt keine Gesellschaft, die weder eine Handelsgesell- schaft, noch eine solidarisch hastende Genossenschaft ist, als Verein an- erkannt und registrirt werden dürfe, Gesellschaftsschulden kontrahiren könne u. s. w. Es gibt nun in der That eine Menge von Vereinen, welche mit bloßen Beiträgen der Mitglieder ein gedeihliches Associations- leben führen; so die auf Gegenseitigkeit beruhenden Kapital-, Kranken-

72) Erläutert vom Bezirks- und Handelsgerichtsrath Hauser in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. XIV, S. 341, 345 slg. Vergl. Fick, Mittheilungen über den gegen- wärtigen Stand der Gesetzgebung betr. die Bildung von Handelsgesellschaften mit beschränkter Haftbarkeit re. in Goldschmidt's Zeitschr. Bd. XIII. S. 391—417. Zeilschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 42

634 , Gareis: Modernes Genoffenschafts- und Gesellschaftsrecht. oder sonstigen Versicherungs-Kassen (Sächsisches Gesetz, §. 56), einzelne Feuer-, Hagel- oder Viehversicherungskassen, welche gegen Prämie ver- sichern, Pensions- und Begräbnißkassen u. s. w. (Motive zum Sächs. Gesetz, §. 56—58), gesellige Vereinigungen, literarische und Kunstver- eine u. s. w. Für solche Gesellschaften hat das Norddeutsche Bundes-^ recht keine Regel, auch kein Verbot. Die dadurch bestehende Lücke darf das partikulare Recht unzweifelhaft so lange ausfüllen, als das Bundes- recht dies nicht gethan hat; ja es muß dies sogar thun und es darf ihm darum der Vorwurf der Bundeswidrigkeit nicht gemacht werden. Der für das gemeine und individuelle Wohl noch nie schädlich ge- wordene Bestand derartiger Vereinigungen, welche weder Aktienkapitalien noch die Solidarhaft der Mitglieder keinren, aber trotzdem in beschränktem Maße wenigstens und in den gewünschten Richtungen — nützlich wir- ken, spricht dafür, daß das Sächsische Gesetz auch darin nicht Unrecht hat, daß es derartige Vereine zuläßt und normirt. Hierüber unten Näheres. In Bayern ist die limitirt haftende Kapitalassociation ohne Aktien in zwei Formen zur Anerkennung gelangt: als „registrirte Gesell- schaft" und als „anerkannter Verein". Die „registrirte Gesellschaft", behandelt im 2. Hauptstück des angeführten Gesetzes über die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgesellschaften, Art. 70 bis Art. 81, verfolgt dieselben Zwecke, wie die solidarisch haftende Genossenschaft, die „eingetragene Genossenschaft" des Bayerischen und Norddeutschen Rechts. Es bleibt dem- nach einem Vorschuß-, Konsum- oder sonstigen Distributivverein ebenso wie der Produktivgenossenschaft anheim gestellt, ob sie sich als „Ge- nossenschaft" oder als „registrirte Gesellschaft" konstituiren wollen. An Stelle der Sicherheit, welche die Solidarhaft der Mitglieder einer „ein- getragenen Genossenschaft" Dritten gegenüber erzeugt, treten bei der „regiftrirten Gesellschaft" die Maßregeln, welche geeignet sind, das un-' erläßliche Haftkapital zu fixiren. So schreibt Art. 73 vor, daß der Gesellschaftsvertrag die Bestimmung über die Größe der Einlagen- und der wiederkehrenden Beiträge enthalten müsse, bis zu welchen jeder Ge- sellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, ferner die Be- stimmung über die Bildung des Geschäftsantheils und die Art der Erhebung der Beiträge. Alle diese Bestimmungen sind nach Anordnung des Art. 74 in ein handelsgerichtliches Register eknzutragen rmd ord- nungsgemäß zu veröffentlichen. Der ausscheidende Gesellschafter haftet auch nach seinem Austritt noch zwei Jahre (und zwar diese vom Ablanf des Geschäftsjahres, in welchem er austritt, an gerechnet) für alle Ver-

GareiS: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. 635 Endlichkeiten, welche die Gesellschaft bis zum Austritte eingegangen ist. Vor dem Erlöschen dieser Haftpflicht darf weder der Geschäftsanteil, noch ein sonstiges Guthaben, das auf Grund des Gesellfchaftsvertrags entstand, an den ausgeschiedenen Gesellschafter hinausbezahlt werden (Art- 75). Wenn der Gesellschaftsvertrag gestattet, daß ein Geschäfts- , antheil an einen Andern übertragen werden kann, so muß er nicht blos dies und die Form und Art der Uebertragung ausdrücklich statuiren, sondern es bleibt der übertragende Gesellschafter für die Gesellschafts- schulden noch zwei Jahre lang haftbar, gerade wie der ausgeschiedene (Art. 76). Die Bilanz des jeweilig abgelaufenen Geschäftsjahres und. der Zu- und Abgang an Mitgliedern ist zu veröffentlichen wie bei der „eingetragenen Genossenschaft" (Art. 26). Für den Fall der Liquidation der Gesellschaft sind die Liquidatoren verpflichtet, die rückständigen Bei- träge, welche Forderungen der Gesellschaft sind, einzuziehen (Art. 43). Den Mitgliedern des Vorstandes ist bei Meidung persönlicher und soli- darischer Haft zur Pflicht gemacht, wenn aus einer Bilanz die Vermin- derung des Betrags der Geschäftsanteile auf die Hälfte sich ergibt, dies der zuständigen Administrativbehörde anzuzeigen; diese hat alsdann das Recht, die Bücher einzusehen und die Auflösung der Gesellschaft zu verfügen. Ebenso muß der Vorstand rechtzeitig Anzeige behufs Er- öffnung der Gant machen, wenn er sieht, daß Ueberschuldung eingetreten ist. Die Unterlassung dieser Anzeigen Seitens des Vorstandes ist außer obiger Haftung noch mit krimineller Strafe bedroht (Art. 77—80). Durch diese bindenden Vorschriften, welche den von der Theorie gestellten Forderungen an ein Gesetz über beschränkt haftende Gesell- schaften wesentlich entsprechen,^) ist in der That ein Gesellschaftskapital geschaffen, welches, in wirklichen Geschäftsantheilen bestehend, aber jeder defraudirenden Disposition entrückt, als wirkliches Haftkapital erscheint, von dessen berechenbarer Höhe das Publikum seine Kreditirungen ab- hängig machen kann.^) Der Widerspruch „Kapitalhaft ohne Haft- kapital"^) ist sonach beseitigt, der Dritte aus dem Publikum weiß ganz genau, wie groß das Haftkapital ist, welches ihm für seine For- 73) s. Goldschmidt's treffliches und ausführliches Referat vor dem VIII. Deutschen Iuristentag. 1869. Verhandlungen desselben (Bd. II), S. 60 flg., insbe- sondere S. 71—72. n) Ein solches verlangt mit allem Recht und mit allem Nachdruck Schulze- Delitzsch, Genoffenschaftsgesetze an vielen Orten, dann Blätter für Genossenschafts, wesen, 1870, Nr. 27 und 28, S. 105 flg. 73) s. Völk's Referat in der Bayerischen Abgeordnetenkammer. Verhandlungen dieser, von 1866/69. Beilagenband V, Beilage 0X0VIII, S. 321 flg., insbesondere S. 338.

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636 Gareis: Modernes Genossenschafts- und GesellschaftSrecht. derung gut ist, — die einfache Multiplikation der Zahl der bei der Kreditirung vorhandenen Mitglieder mit der Höhe der Beträge von Gefchäftsantheilen und Beiträgen ergibt es in klarster und unzweideu- tigster Weife, gerade wie das Kapital der Company limited by gua- rantee und das der Societe ä capital variable bekannt ist. Wie diese Gesellschaftsformen sich durch die angegebenen Zusätze vor allen anderen Arten äußerlich unterscheiden müssen, so ist es — namentlich zur so- fortigen Abhebung von der „eingetragenen Genossenschaft" — der be- schränkt hastenden Gesellschaft zur Pflicht gemacht, ihrer nur vom Gegenstand der Unternehmung herzuleitenden Firma den Zusatz beizu- fügen: „registrirte Gesellschaft mit beschränkter Haft" (Art. 71). Hierdurch ist aller Gefahr der Verwechselung mit solidarisch has- tenden Gesellschaften vorgebeugt, jeder mit der Firma sonst mögliche Schwindel unmöglich geworden. Von den „registrkrten Gesellschaften" unterscheiden sich die sogenannten „anerkannten Vereine" zunächst dem Zwecke nach: nicht Erwerb oder die Wirthschaft überhaupt suchen sie zu fördern, wie die Ersteren, sondern sie dienen Unterhaltungs- oder Bildungszwecken, der Wohl- thätigkeit, Religiosität oder Geselligkeit, der Kunst oder Wissenschaft u. dgl., sind somit literarische Vereine, Harmonie- oder Museums-Gesell- schaften u. dergl. Positiv fordert Art. 1 des Bayerischen Gesetzes über die privatrechtliche Stellung von Vereinen, daß sie „rechtlich bestehende oder rechtlich zulässige Vereinigungen" seien, „welche nicht auf einzelne bestimmte Mitglieder beschränkt sind, denen vielmehr unter den in den Satzungen bestimmten Voraussetzungen jeder beitreten kann", negativ: daß sie weder zu den öffentlichen Korporationen, noch zu den im Han- delsgesetzbuch aufgeführten Handels-, noch zu den Versicherungsgesell- schaften, noch zu den eingetragenen Erwerbs- und Wirthschaftsgenossen- schaften oder -Gesellschaften gehören und auch sonst nicht auf Erwerb, Gewinn oder eigentlichen Geschäftsbetrieb abzielen". Sie sind auf eine größere und wechselnde Mitgliederzahl berechnet, jedoch darf die in Art. 1 vorausgesetzte Eintrittsfreiheit nicht so verstanden werden, daß Jedermann ohne Weiteres Mitglied müsse werden können, wenn der Verein ein „anerkannter Verein" sein soll; mit der Natur eines solchen Vereins ist sehr wohl vereinbar, daß er z. B. Mitglieder nur aus be- stimmten Klassen der Gesellschaft, oder nur volljährige, nur völlig un- bescholtene Personen u. dgl. aufnimmt und jedes Aufnahmegesuch der Abstimmung der Generalversammlung definitiv unterwirft; „die in den Satzungen bestimmten Voraussetzungen" können die einem „Jeden" zu- stehende Beitrittsbefugniß limitiren oder bedingt machen, ohne daß

Gareis: Modernes Genossenschafts- und GefellfchaftSrecht. 637 dadurch die Vereinigung die Möglichkeit verliert, ein „anerkannter Ver- ein" zu sein. Der Gesellschaftsvertrag (das Statut) muß schriftlich er- richtet werden und bestimmte Festsetzungen umfassen, darunter die eines Gesammtnamens mit dem Zusatz „anerkannter Verein". Staatliche Genehmigung ist erforderlich, wo sie aus politischen oder polizeilichen Gründen gesetzlich verlangt wird, an sich demnach nicht. Als Kapital- assockation aber stellt ein solcher Verein sich dar, insofern kein Mitglied persönlich für dessen Schulden haftet, sondern vielmehr ausschließlich das Vereinsvermögen für die Verbindlichkeiten des Vereins in Anspruch genommen werden kann. Sämmtliche Mitglieder sind lediglich zur Entrichtung der (nothwendig in den Statuten festzusetzenden Art. 3, Ziff. 4) Beiträge dem Vereine gegenüber verpflichtet (Art. 11). Eine Eintragung in ein dem Handels- oder Genossenschaftsregister ähnliches Verzeichniß oder eine amtliche Ausschreibung in öffentlichen Blättern findet nicht statt: die nöthige Publizität des Vereinsbestandes wird vielmehr dadurch erreicht, daß die Statuten (und alle späteren Abände- rungen derselben), sowie die Mitgliederverzeichnisse dem kompetenten Civil- (Bezirks-) Gericht in zwei Exemplaren vorgelegt werden, worauf das Gericht nach vorgängiger Prüfung bei Vorhandensein der gesetzlichen Erfordernisse auf das eine derselben die amtliche Vormerkung setzt: „Anerkannt nach dem Gesetze vom 29. April 1869" und dies dem Vereinsvorstande zurückgibt, während das andere Exemplar vidimirt zu den Gerichtsakten genommen wird, und hier für Jedermann zur Ein- sicht- und Abschriftnahme zugängig ist (Art. 4—7). Erst von dieser Rückgabe des mit dem Anerkennungsvormerk ver- sehenen Statuts an gilt der Verein als „anerkannter Verein". Als solcher hat er das Recht, auf seinen Gesammtnamen Rechte zu erwerben, Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu erwerben u. s. w., sowie volle persona standi in judicio (Art. 10). Vertreten wird er dabei durch den Vorstand, dessen Rechte und Pflichten eingehend vorgesehen sind, Art. 12—19; daneben kann ein Aufsichtsrath (Ausschuß, Art. 20, 21) oder ein oder mehrere Bevollmächtigte (Art. 20) und muß die Generalversammlung als Organ des Vereins bestehen (Art. 23—25). Unter den Gründen der Auflösung (Art. 26) ist die in Gemäßheit der gesetzlichen Bestimmungen über Versammlungen und Vereine erfolgte Schließung hervorzuheben: wenn der Verein politisch oder polizeilich geschlossen ist, so hat er damit auch das Ende seiner privatrechtlichen Wirksamkeit erreicht. Die Liquidation hat durch den Vorstand oder besondere angemeldete Bevollmächtigte zu geschehen. Die ausgetretenen oder ausgeschlossenen Mitglieder bleiben wegen der bis zum Ausscheiden

638 Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. fällig gewordenen Beiträge haftbar, haben aber, insofern die Statuten nichts Anderes bestimmen, keinerlei Anrecht an das bei ihrem Ausschei- den vorhandene Vereinsvermögen (Art. 33), — eine Vorschrift, durch welche die Kapital-Natur dieser Associationsform neuerdings in's Licht tritt. Freilich ist die Kreditbasis eines solchen „anerkannten Vereins" regelmäßig nur eine geringe, aber sie reicht hin und entspricht der be- scheidenen Stellung solcher Associationen überhaupt; sie sind ja ohne merkantile Bedeutung und auch ihr sozialer Werth steht nicht hoch. Dennoch ist das kurz erörterte Gesetz nicht bedeutungslos. „Es lag das Bedürsniß vor, derlei Vereinen ein von der Bevollmächtigung der wechselnden Mitglieder unabhängig berechtigtes Organ zu schaffen, durch welches sie, nach Außen rechtlich bindend, in den Verkehr treten, Rechte erwerben und Verpflichtungen eingehen, sowie vor Gericht, Amt und Notar auftreten könnten ... Es war nicht Ausgabe, in die inneren Verhältnisse von derlei Vereinigungen mehr einzugreifen, als zur Er- reichung des obenbemerkten Hauptzweckes, der Legitimation, der Stellung nach Außen und dem Publikum gegenüber nöthig war".^) Denselben Titel wie das eben besprochene Bayerische Gesetz führte ein Norddeutscher Gesetzentwurf, der von Schulze-Delitzsch u. Gen. im Jahre 1870 dem Reichstage vorgelegt, von diesem auch angenommen, aber vom Bundesrath nicht publizirt wurde. (Eine neuerliche Vorlage auf Erlaß eines desfallsigen Gesetzes während der Reichstagsperiode 1871 zog Schulze-Delitzsch selbst wieder zurück.) Die durch diesen Ent- wurf geregelten Vereine sind jedoch nicht Kapital-, sondern Personal- associationen: der Antragsteller und die Majorität des Norddeutschen Reichstags statuirten nemlich, in Ueberschätzung — nicht der Solidar- hast, wohl aber — der Bedeutung dieser Vereine, die persönliche und solidarische Haftpflicht der Mitglieder derselben. Weder das Publikum noch die bescheidene Existenz dieser Vereine selbst verlangt einen der- artig starken Halt, eine so breite Grundlage wie die Solidarhaft ist. Es ist auch nicht zu fürchten, daß die Solidarhaft von Personen und in Verhältnissen, von welchen und in welchen sie nicht fehlen darf, ins- besondere in Vereinen, welche die Zwecke der Distributiv- und Kon- sumtiv-Associationen unter Arbeitern verfolgen, durch die Anwendung der Vereinssorm ohne solidarische Verpflichtung der Mitglieder umgan- gen werde. Art. 1 des Bayerischen Gesetzes macht eine solche Umgehung unmöglich. Da mithin weder die Interessen des Publikums, noch die 7S) s. Referat des Abgeordneten Dr. Volk in der Bayerischen Abgeordneten« kammer. Cit. Verh. v. 1866/69. Beilagenband V, Beilage Nr. CXCIX, 351.

Garers: Modernes Genoffenschafts- und Gesellschaftsrecht. 639 der Genossenschaften mit Solidarhaft, noch die anderen Associationen durch die Gestattung der beschränkten Haft leiden, so erscheint der Schulze-Delitzsche Vertragsentwurf in seiner Grundlage als eine unnöthige Beschränkung der Vertragsfreiheit, nach welcher „sich jeder Verein sein Kreditfuudament so wählt, wie er es seinem Zwecke gemäß gut findet".") Es ist daher durchaus nicht zu bedauern, daß jener Gesetzentwurf die Sanktion der höchsten Bundesbehörde nicht erhielt. — Gehen wir auf der Brücke der eben angedeuteten Streitfrage über die Zulassung von beschränkt haftenden Gesellschaften, welche nicht auf Aktien gegründet sind, nun — nachdem wir die sämmtlichen Vereini- gungsformen des modernen Associationsrechts Revue passiven ließen, zur Vergleichung des Norddeutschen Bundesgesetzes, betr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossen- schaften, vom 4. Juli 1868") und des Bayerischen Gesetzes, berr. die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgesellschaften, vom 29. April 1869") über! Schon die Verschiedenheit der Überschriften beider Gesetze weist auf den Kardinalpunkt der Differenz beider hin: N. spricht von „Ge- nossenschaften", denn es regelt nur Genossenschaften und zwar nur eigentliche, solidarisch hastende; B. handelt in seinem ersten Hauptstücke von den Gesellschaften mit solidarischer Haftpsticht (Genossenschaften)", im zweiten „von den Gesellschaften mit beschränkter Haftpflicht" und da man mit richtigem gesetzgeberischen Takte den Ausdruck „Genossenschaft", analog dem N., eximiren wollte, setzte man, nach dem Vorschläge des Referenten in der Bayerischen Reichsrathskammer, Generalstaatsanwalt von Hauben sch mied, den generelleren Begriff „Gesellschaft" in die Ueberschrist des ganzen Gesetzes?") (Doch ist auch das Vort „Gesell- schaft" in B. in einem bestimmten, technischen Sinne gefaßt; sonst hätte man, namentlich gegenüber den „anerkannten Vereinen" und den Aktien- gesellschaften, nicht sagen können: „von den Gesellschaften mit beschränk- ter Haftpflicht".) Das zweite Hauptstück des B. ist der Gegenstand der lebhaftesten Bekämpfung geworden: nicht wenige Stimmen, und darunter höchst gewichtvolle, halten da^ür, daß eine gesetzliche Regelung von Genossen- 77) s. Endemann in den Annalen des Norddeutschen Bundes. Bd. III (1870), Seite 9. 78) fortan der Kürze wegen zitirt: N. 79) zitirt: B. 80) Verhandlungen der Bayerischen Neichstagskammer von 1866/69. Beilagen-- band VI, S. 531—558, hieher insbesondere S. 539, 540.

640 Gar e iS: Modernes Genossenschafts- und Gesellschastsrecht. schäften ohne solidarische Haft mindestens unnöthig, wohl gar gefährlich und schädlich sei, solche Gesellschaften am besten gar nicht geduldet wür- den. Darauf zielte auch der von Hof- und Gerichts-Advokaten vr. Jaques an den Deutschen Juristentag gestellte Antrag, Dieser möge aussprechen: „Die Gesetzgebung über Erwerbs- und Wirthfchaftsgenossenschaften soll beruhen auf dem Grundsätze obligatorischer Solidarbürgschaft der Genossenschaftsglieder". Man kann die ganze Frage wohl nicht um- fassender und eingehender behandeln, als damals in der Sitzung der ersten und zweiten Abtheilung des Juristentags (vom 27. August 1869)' namentlich von Seiten des Referenten hierüber geschah. Letzterer, Pro- fessor Gold sch mi dt, konnte sich dem Antrag von Jaques nicht an- schließen, sondern faßte vielmehr seine ausführlich deduzirte Ansicht in dem Prinzips zusammen: Es ist wünschenswerth, daß für die Verpflichtungen der Genossen- schaft jeder einzelne Genossenschafter solidarisch und mit seinem ganzen Vermögen einsteht; es steht jedoch prinzipiell der Bildung von Genossen- schaften mit nur beschränkter Haftpflicht und freiem Austritt der Ge- nossenschafter nichts entgegen, sofern dafür Sorge getragen wird, daß den Genossenschaftsgläubigern ein jederzeit bestimmtes und bekanntes Minimal-Kapital hastet. Ein eventuell noch hinzuzufügender Satz sollte die Kautelen, durch welche Letzteres garantirt würde, folgendergestalt zusammenfassen: Insbesondere ist kein Genossenschafter innerhalb einer dem Zeit- punkt seines Austritts folgenden, Zweijährigen Verjährungsfrist befugt, seinen vertragsmäßigen Beitrag zurückzuziehen, und es hat ein jeder Genossenschafter innerhalb dieses zweijährigen Zeitraums den noch rück- ständigen Theil seines Minimalbeitrags znr Befriedigung der Genossen- schaftsgläubiger für die zur Zeit seines Austritts bereits bestehenden Verbindlichkeiten der Genossenschaft einzuschießen. Die Genossenschaft ist zur Einziehung dieser Beiträge verpflichtet. Der Juristentag erhob das von Goldschmidt ausgestellte Prinzip zum Beschlüsse, setzte jedoch, auf Antrag von Professor Gneist, zwi- schen die beiden Sätze des obigen Prinzips die Anerkennung: Die daraus bezügliche Bestimmung des Norddeutschen Bundesgesetzes erscheint als angemessen? fl Somit wurde die Frage, nach meinem Erachten und damaligem Mitvotum, wohl richtig dahin entschieden, daß die Solidarhast ein höchst wichtiges, in vielen Fällen geradezu unerläßliches Moment der

fl Verhandlungen des VIII. Deutschen Juristentags, Bd. II, S. 92.

Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gescllschaftsrccht.

641

Association ist- daß aber andererseits die Gesetzgebung nicht dazu da ist, eine Vereinigungsform geradezu zu unterdrücken, welche in jeder Beziehung vollkommen rechtlich und in ihren richtigen Anwendungs- sphären ersprießlich wirkt. Die Gesetzgebung hätte nur dann das Recht und die Aufgabe, die beschränkt hastende Association zu verbieten, wenn diese an sich rechtswidrig wäre, Schwindeleien und Betrügereien begünstigte u. dgl., oder wenn ihr Bestand eine Schädigung der ungleich wichtigeren solidarisch haf- tenden Gesellschaften durch die Möglichkeit der Verwechselung oder sonst mit sich brächte. Keines von beiden ist der Fall. Die be- schränkt hastenden Gesellschaften stehen vollkommen auf dem Rechtsboden; die Obligirung in ihnen ist weder dem Zwecke noch der Art nach un- erlaubt, Schwindeleien, die dieser Associationsform als solcher anhafteteu, sind nicht bekannt; die Schädigung der anderen Genossenschaften ist durch das eigenthümliche gesetzlich festgestellte Firmenrecht unmöglich ge- macht; durch das Schildzeichen: „registrirte Gesellschaft mit beschränkter Haft" (B. Art. 71) kennzeichnet sich eine derartige Gesellschaft so deut- lich, daß eine Verwechselung den größten Leichtsinn auf Seiten des Dritten voraussetzen müßte. Das von Jaques ganz scharf gestellte Dilemma: entweder Einstehen mit der ganzen Persönlichkeit für alle Verbindlichkeiten, die kontrahirt werden, oder Vorhandensein und Fest- stehen eines bestimmten Kapitals zur Deckung, zur Befriedigung aller derjenigen, welche in Geschäftsverhältnisse mit einer solchen Gesellschaft treten, — dieses Dilemma ist unzweifelhaft richtig: bei den beschränkt haftenden Erwerbs- und Wirthfchaftögesellschaften ist der zweite Fall gegeben; sie sind Kapitalassociationen. Da demnach das Wesen der beschränkt hastenden Genossenschaft nichts Rechtswidriges darbietet, ist auch mit Recht kein Verbot derselben erlassen worden; auch das N. verbietet sie nicht; es entsteht nun die Frage: soll sich die Gesetzgebung überhaupt mit ihr beschäftigen, soll sie dieselbe der gesetzlichen Regelung unterziehen? Darüber besteht nun nir- gends ein Bedenken, daß die aufSolidarhaft fußenden Gesellschaften unend- lich wichtiger sind und darum mit weit mehr Recht, als die beschränkt haftenden die gesetzliche Berücksichtigung verlangen können (s. Hauben- schmied's angeführtes Referat, a. a. O. S. 549; Völk, a. a. O. S. 324 flg.). Niemand bezweifelt die tiefe Bedeutung, den ethischen Werth der Solidarhast; sie hebt das Selbstgefühl, spornt mehr an als jede andere Erwägung, hindert jede Erschlaffung, fördert das Zusammen- gehörigkeitsgefühl u. s. w. (s. Mathieu, Revue erit. a. a. O. S. 345). Aber in einer großen Menge von Associationen handelt es sich um

642 Gareis: Modernes Genossenschafts- und Gesellschaftsrecht. solche moralische Impulse und Vorzüge nicht; sie beweisen nicht, daß die Solidarhaft überall nothwendig ist, wo eine Genossenschaft vorliegt, und die Behauptung, daß erstere der letzteren wesentlich sei, und dazu gehöre „wie zum Blasrohr das Loch" — wie ein Redner auf dem Juristentage sich ausdrückte — ist eben eine petitio principii mit un- richtigem Ausgangspunkt. Die Frage, ob die Gesetzgebung sich mit beschränkt haftenden Gesellschaften beschäftigen soll, ist am richtigsten nach Maßgabe der gegebenen Verhältnisse zu beantworten, genauer so zu stellen: Bestehen derartige Associationen und besteht ein Bedürfuiß nach deren rechtlicher Anerkennung und Normirung? „Was sich im Leben praktisch herausgebildet und als lebensfähig bewiesen, hat wohl auch ein Recht, vom Gesetzgeber Anerkennung zu erlangen",^) und in der That zeigt sich, daß derartige Associationen keineswegs selten und keineswegs für ihre Zwecke unzureichend sind. Gelegentlich der Verhand- lungen des mehrfach erwähnten Juristentags wurde angeführt, daß der (dritte) Verbandstag der Deutschen Konsumvereine sich mit 16 gegen 1 Stimme gegen die obligatorische Solidarhaft aussprach; desgleichen eine Versammlung. von 45 Sächsischen Konsumvereinen, ferner daß in Mann- heim eine prosperirende Baugenossenschaft und ein Vorschußverein, in Heidelberg seit dreißig Jahren eine Sparkasse für Landgemeinden, ins- gesammt ohne Solidarhaft, bestehen. In Bayern bestehen zur Zeit sechzig eingetragene Erwerbs- und Wirthschaftsgesellschaften, 44 davon als „eingetragene Ge- nossenschaften" mit Solidarhaft, 16 aber als „registrirte Gesellschaften mit beschränkter Haftpflicht.^) Sollen nun diese Letzteren, welche es zu einem gewissen Bestände gebracht und Lebensfähigkeit auf der für sie genügenden Kreditbasis erlangt haben, von jeder rechtlichen Regelung ausgeschlossen sein? Es besteht für sie — gerade so wie für die „anerkannten Vereine" Bayerischen Rechts — das Bedürfniß, nach Außen zu als Einheit im Verkehre auftreten, unter gemeinsamen Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten ein- gehen, vor Gericht, Amt und Notar auftreten zu können. Dasselbe Bedürfniß liegt bei solidarisch haftenden Genossenschaften vor und des- halb glaubte die Bayerische Staatsregierung in dem von ihr ausge- arbeiteten Entwurf alle Associationen, welche jetzt als „eingetragene

s*) Aeußerung des Justizministers v. Lutz in der Bayerischen Abgeordneten- kammer, Verhandlungen ders. Bd. VI, S. 28. 8S) Ich habe mich bemüht, diese Angaben der Genauigkeit wegen direkt aus den Gesellschaftsregistern zu ziehen; die deshalb als verlässig zu erachtende Zusammen- stellung ergibt den Stand vom Juni 1871.

Gareis: Modernes Genossenschafls-- und Gesellschaftsrccht. 643 Genossenschaften", „registrirte Gesellschaften" und „anerkannte Vereine" getrennt behandelt werden, gemeinsam, in Einem Gesetz und in möglichst gleichmäßigen Normen regeln zu müssen. Art. 1 dieses Ent- wurfes erklärte als „Genossenschaften": die „Vereinigungen zu wirth- schastlichen, Wohlthätigkeits-, Bildungs-, religiösen und geselligen oder sonst erlaubten Zwecken, welche nicht auf einzelne Mitglieder beschränkt sind, denen vielmehr unter den in den Satzungen bestimmten Voraus- setzungen Zeder beitreten kann, und welche weder Aktiengesellschaften noch öffentliche Korporationen sind" (noch Bergbaugesellschaften, noch Knappschaftsvereine, noch besonders gesetzlich oder verordnnngsmäßig geregelte Pensions- und Unterstützungsvereine). Eine solche, das Ver- schiedene vermengende Gleichmäßigkeit ward durch das Bedürfniß keines- wegs gefordert; die weite Bedeutung des Wortes „Genossenschaft" war neu, wohl sogar gefährlich, gegenüber dem bisherigen und namentlich Norddeutschen Sprachgebrauchs. Darum wurde jener Entwurf von verschiedenen Seiten einer mißbilligenden Kritik unterzogenei) und von dem Ausschuß der Abgeordnetenkammer in zwei Gesetzentwürfe zerlegt, von denen der eine die auf Erwerbs- und Wirthschaftszwecke gerichteten Vereinigungen, der andere die Erwerb oder überhaupt Geschäftsbetrieb nicht beabsichtigenden Associationen behandelt. Der erstere gelangte als das angeführte B. zur Geltung und Ein- führung, der zweite als Gesetz über die privatrechtliche Stellung von Vereinen. Es wäre wohl richtiger gewesen, wenn man in jener Zertheilung des Regierungsentwurfes noch einen Schritt weiter gegangen wäre: B. umfaßt in feinem ersten Hauptstücke die solidarisch haftenden Genossen- schaften, indem es wesentlich N. reproduzirt und betrifft somit Personal- associationen, von welchen die Kapitalvereine, die B. im zweiten Haupt- stücke behandelt, so wesentlich differiren, daß sie wohl füglicher in einem eigenen Gesetze behandelt worden wären. Nur die Gleichheit der Zwecke ist einigende das Band der beiden Hauptstücke von B. Ein und derselbe Zweck kann, dem Gesetze folgend, sowohl in der einen als in der andern Weise verfolgt werden. Es entsteht nun die Frage, ob es nicht viel- leicht, theilweise nach dem Vorgänge- des Englischen Rechts, räthlich gewesen wäre, den einen oder den anderen Verkehrszweck ausschließlich an eine bestimmte Rechtsform zu binden, z. B. für Kreditvereine, Volks-

M) so von Hauser in der Beilage znr Allg. Ztg., Nr. 53 von >868, von Volk zit. Referat S. 322 slg., und Schulze-Delitzsch: die Gesetzgebung über die Privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschastsgenossenschaften. 1869. S. 9 flg.

644 GareiS: Modernes GenosienschastS- und Geseüschastsrecht. banken, Produktivaffockationen die Solidachast zu fordern, Konsumvereine und andere Distributivgesellschaften aber auf die beschränkte Haft zu verweisen. Es würde diese Theilung mit den chatsächlichen Verhält- nissen ziemlich genau zusammenfallen, da z. B. die Mehrzahl der in meiner oben angeführten Statistik aufgezählten beschränkt haftenden Gesellschaften Konsumvereine sind. Allein eine derartige Festsetzung wäre ein Mißgriff des Gesetzgebers, ein ungerechtfertigter Eingriff in die materielle Vertragssteiheit der Gesellschaften, gegen welchen dieselben Erinnerungen bestehen, wie gegen den Ausschluß der beschränkt haften- den Genossenschaften. Das Leben selbst trifft hierin die richtige Ent- scheidung, indem jede Erscheinung sich die Daseinsform wählt, in wel- cher sie am besten bestehen und wirken kann, andernfalls aber von selbst dem Untergange ausgesetzt ist. So können z. B. Bankunternehmungen, welche nicht auf Aktien, sondern als „Genossenschaften" gegründet wer- den, wenn sie Anspruch darauf machen wollen, im Verkehre auch nur einigermaßen zu wirken, Anerkennung über die engsten Kreise hinaus zu finden und ihren Papieren, Anweisungen u. dergl. Kredit zu ver- schaffen wünschen, der Solidarhaft erfahrungsgemäß nicht entbehren. Jedoch wäre ein Rechtssatz dieses Inhalts so unnöthig, jede Festsetzung über die nothwendig zu wählende Form der Association so überflüssig und so unzweckmäßig, als wenn die Gesetzgebung ein bestimmtes System des ehelichen Güterrechrs, z. B. die allgemeine Gütergemeinschaft als die allein richtige Behandlung des Vermögens von Eheleuten hinstellen und zur ausschließlichen Geltung bringen wollte. Weder im Einzelnen, noch im Großen und Ganzen ist ein derartiges prohibitives Verhalten der Gesetzgebung heutzutage gewöhnlich oder gar durch die Verhältnisse und Anschauungen der Zeit gefordert. Regel und der gewöhnliche Gang der legislativen Methode ist vielmehr: das Gesetz gestattet Freiheit der Bewegung innerhalb des Nichtschäd- lichen und des Nichtunsittlichen; gewissen Bewegungen aber räumt es Bequemlichkeiten, Vorzüge ein (gewissen Vereinen die äußere Einheit und freie Vertretung, gewissen ohne causa debendi abgegebenen Versprechen die Klagbarkeit u. s. w.), — wenn sich diese Bewegungs- erscheinungen in bestimmten Formen ausdrücken, die regelmäßig als Kautelen gegen Mißbrauch jener Vorzüge erscheinen (z. B. der Verein eine bestimmte Firma führt und die Haftungsverhältnisse bestimmt regelt, das Versprechen schriftlich und mit der Bezeichnung „Wechsel" abgegeben wird u. s. w.) Eine Erscheinungsform, die keinen Anspruch auf jene Vorzüge (Anerkennung, Erleichterungen u. dgl.) machen will, kann auch nicht gezwungen sein, sich den dafür vorgeschriebenen For-

Gareis: Modernes Genoffenschafts-- und Gesellschaftsrecht. 64 5 men zu unterwerfen,^) daher es immerhin noch Vergesellschaftungen geben kann, welche sich lediglich intern als Genossenschaften geriren, nicht aber im Sinne von N. oder B., dann aber auch nicht die Wohl- thaten dieser Gesetze genießen. So knüpft N. die Wohlthat des geeinten Auftretens re. lediglich an die Form der Vereinigung mit Solidarhaft, nicht aber an andere Erscheinungsformen von Genossenschaften, B. da- gegen auch an gewisse Formen „beschränkt haftender Gesellschaften". Abgesehen von dieser wesentlichsten Abweichung des B. von N., welche in den dem N. fehlenden Art. 70—80 von B., außerdem aber auch in der Ueberschrift des ersten Hauptstücks von B. zum Vorschein kommt, unterscheidet sich das B. von seinem Muster nur in wenigen Punkten, in welchen man in Bayern das Vorbild abändern zu müssen glaubte. Art. 1 von B. lautet wörtlich wie §. 1 des N.; von den Auer- bach'schen Vorschlägen hiezu (j. Goldschmidt's Zeitschrift Bd. VII, S. 344 flg.) fand auch in B. keiner Berücksichtigung; es lag auch keine Veranlassung hiezu vor; dagegen wäre es eher wünschenswerth gewesen, eine — im Badischen Genossenschaftsgesetze acceptirte — Aenderung von Nr. 4 des §. 1 anzunehmen: der in der Begriffsbestimmung der Konsumvereine gegebene Zusatz: „an ihre Mitglieder" hat nämlich in der Praxis Anlaß zu Mißverständnissen, mitunter sogar zu amtlichen Maßregeln gegeben, die der Tendenz des Gesetzes zuwiderlaufen. Man stützte nämlich auf diesen Zusatz die Annahme, solche Vereine dürften,

«s) Dies gegen Hauser in Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. XIV, S. 350—351, 86) Ich übergehe die unbedeutenderen, blos redaktionellen und in der Verschie- denheit der bisherigen Gesetzesterminologie begründeten Abweichungen mit der kurzen Andeutung: B. theilt überall in Artikel, nicht Paragraphen ab, daher auch in Art. 9 von „Artikeln" gesprochen wird. Art. 11 sagt B. Handelsgesetzbuch statt Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, Art. 12, 48, 51, u. a. Gant, Gantgericht statt (N.) Konkurs, Falliment, Konkursgericht, Art. 17 B. Bestellung statt (N.) Stellung, Art. 20 B. Hypothekenwesen statt (N.) Hypothekenbuch, Art. 38, Abs. 2 weist B. auf Art. 28 des Bayerischen Strafgesetzbuchs von 1861 hin, statt wie N. direkt den Ver- lust der bürgerlichen Ehrenrechte als Ausschließuugsgrund anzuführen. Art. 48. B. Bezirksgerichte statt Handelsgerichte. Art 54 sagt B. „In der Pfalz" statt (N.) „Im Gebiete des Rheinischen Rechts". Art. 66, Abs. 2, zitirt B. das Bayerische Einführungsgesetz zum A. D. H.-G.-B., während N. auf die Ausführungsverord- nungen der einzelnen Bundesstaaten und §. 72 von N. hinweist. Art. 67 droht B. Ordnungsstrafen bis zu 25 Gulden statt (N.) einer Geldbuße bis zu 20 Thlr. an. Die §§. 70—73 von N. enthält B. nicht, statt deren bestimmt Art. 81 von B. den Einführungstermin dahin, daß B. mit dem Tage der Verkündung im Gesetzblatt (diese erfolgte am 29. April 1869), beziehungsweise Amtsblatt der Pfalz, in Wirk- samkeit trete.

Gareis: Modernes Genofsenschasts- und Gesellschastsrecht.

ohne ihren Charakter zu opfern, nicht an Nichtmitglieder verkaufen; thäten sie's doch, so seien sie nicht mehr Genossenschaften, sondern Han- delsgesellschaften, steuerpflichtig wie die Kaufleute u. s. w. Hierüber siehe Blätter für Genossenschaftswesen, Jahrgang 1870, S. 65 flg., S. 90 flg., insbesondere S. 94. In der Voraussicht solcher Auffassungen wurde bereits bei der Berathung von N. der Antrag auf Streichung der Worte: „an ihre Mitglieder" gestellt. Allein man nahm dagegen an, daß, wie das Wort „namentlich" bestimmt andeute, die fünf aufgeführ- ten Genossenschaften blos erläuternde Beispiele seien. Dasselbe wurde schon bei Berathung des Preußischen Gesetzes vom 27. März 1867 geltend gemacht.^) Gründlicher und umfassender als diese Bemerkungen hob eine authentische Interpretation alle Mißverständnisse der ange- deuteten Art auf; dieselbe ist gegeben in dem Bundesgesetz vom 19. Mai 1871, Gesetz betr. die Deklaration des §. 1 des Gesetzes vom 4. Juli 1868. Der einzige Paragraph dieses Gesetzes lautet: „Die im §. 1 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 (Bundesgesetzblatt 5. 415) bezeichneten Gesellschaften verlieren den Charakter von Ge- nossenschaften im Sinne des gedachten Gesetzes dadurch nicht, daß ihnen die Ausdehnung ihres Geschäftsbetriebs auf Personen, welche nicht zu ihren Mitgliedern gehören, im Statute gestattet wird." Mit Recht spricht dieses Gesetz nicht blos von den Konsumvereinen; denn die Frage nach der Ausdehnbarkeit des Geschäftsbetriebs auf Nicht- mitglieder kann an alle Genossenschaften herantreten. Insbesondere wird es die Natur des Geschäfts, die Nothwendigkeit, Baarfonds in jedem Augenblicke rentabel placiren zu können u. s. w., bei Kredit - vereinen regelmäßig mit sich bringen, daß sie auch mit Nichtmitglie- dern Darlehnsgeschäfte u. dgl. abschließen. Aus Bayern erstreckt sich die Wirksamkeit dieses Gesetzes nun frei- lich nicht; da es jedoch keine Neuerung, sondern nur die Auslegung einer ebenso für Bayern wie für Norddeutschland geltenden Bestimmung — und zwar die vollkommen entsprechende, ja nothwendige Auslegung dieser — enthält, wird es nicht verfehlen, die Praxis der Gerichte und der Genossenschaften in Bayern auf dem bisher schon eingehaltenen richtigen Wege zu bestärken. — Art. 2 lautet in B. und N. völlig gleich. (Ueber frühere Formal- vorschriften, die glücklicherweise nur Vorschläge blieben, siehe Archiv des Norddeutschen Bundes Bd. II, S. 272 und 308.) Ebenso Art. 3. Der Vorschlag Auerbach's (a. a. O. S. 353), es solle der Gefell-

s7) }. Archiv des Norddeutschen Bundes,- Bd. II, S. 272.

Gar ei s: Modernes Genossenschafts- und GesellschaftSrecht.

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schaftsvertrag auch eine Bestimmung über das Verhältnih des eigenen (Gesellschafts-) zum fremden (ausgenommen, entliehenen) Kapital ent- halten, fand nirgends Eingang; er wäre höchstens bei beschränkt haften- den Gesellschaften von praktischer Bedeutung, und auch da die gesetzte Schranke schwer festzuhalten. Die Verhältnißzahl schwankt ungemein bei den einzelnen Genossenschaften und in den verschiedenen Geschäfts- perioden. Sie oscillirt z. B. unter 26 Kreditvereinen in Einem Jahre schon zwischen 1, eigenes Kapitel, und 8, fremdes Kapital, und hängt in ihrer juristischen Bedeutung sehr von der Kreditlage des Mo- ments ab. Art. 4, welcher in B. ohne eine weitere Unterscheidung zwischen Gerichten, bei denen Handelsregister existiren oder nicht, die Eintragung in das Genossenschaftsregister verfügt, weicht hierin deshalb von N. ab, weil in Bayern jedes Handelsgericht Handelsregister zu führen hat; die Verfügung von N., daß das Genossenschaftsregister einen Theil des Handelsregisters bildet, fehlt in B. /Art. 5—8 des B. stimmen wörtlich mit §§.5 -8 von N. überein. Art. 9, Abs. 2 von B. enthält den ausdrücklichen Hinweis auf Art. 47 lit. e., der sich aus dem Verhältnis; der lex specialis (Art. 47) zur generellen Bestimmung des Art. 9 von selbst versteht und darum wohl überflüssig ist; sonst wie §. 9 von N. Art. 10 von B. wie §. 10 von N. Durch den in Art. 11 von B. wörtlich reproducirten §.11 von N. sind eine Reihe von Fragen und Bedenken hinsichtlich der Natur der Genossenschaften richtig gelöst, welche namentlich in Bayern zu einer sehr divergirenden Rechtsprechung führten. Nunmehr steht fest: die Genossenschaften gelten als Kaufleute, ihre Geschäfte sind mindestens präsumptiv Handelsgeschäfte, das Genossenschaftsregister gilt als Theil des Handelsregisters, das Genossenschaftsgesetz als Novelle zum A. D. H.-G.-B. (Dasselbe gilt nach B. Art. 72 auch hinsichtlich der be- schränkt haftenden Gesellschaften.) Ueber die früheren Ansichten und Meinungsverschiedenheiten ist zu vergleichen: Auerbach in Goldschmidt's Zeitschrift Bd. VII, S. 4—16, 347 flg., Goldschmidt, Handelsrecht, §. 47, N. 30, Not. 52. Präjudizien: Goldschmidt's Zeitschr., Bd. VIII, S. 613, 615 flg. Grünewald, Repertorium zum A. D. H.-G.-B. (Bamberg 1871) S. 84, 85 u. a. Das Verhältniß der Genossenschaftsgläubiger zu den Genossen- schaftern und der Privatgläubiger Letzterer zur Genossenschaft ist in den Art. 12—16 incl. von B. gleichlautend mit §§. 12—16 von N., analog den Bestimmungen des A. D. H -G.-B. über die offene Han-

648 Gareis: Modernes Genossenschafts-- und Gesellschaftsrecht. delsgefellschaft geregelt. Davon kommen Art. 13—16 auch bei beschränkt hastenden Gesellschaften zur Anwendung, Art. 72 von B. Art. 17 von B. hat einen dritten in N. fehlenden Absatz, welcher lautet: Besteht der Vorstand nur aus Einem Mitglieds, so muß in dem Gesellschaftsvertrage wegen der etwa nöthig werdenden Stellver- tretung Vorsorge getroffen werden. Art. 18—20 von B. stimmen mit §§. 18—20 von N. überein. Art. 21 von B. handelt sprachlich richtiger von „einer Beschrän- kung der Besugniß des Vorstandes", während N. sich ausdrückt: eine Beschränkung des Vorstandes. B. hebt alsdann den Fall, daß die Vertretung sich nur aus gewisse Geschäfte erstrecke, neben den sonst gleichlautend normirten Beschränkungen aus gewisse Arten von Ge- schäften u. s. w. hervor, analog Art. 231 des A. D. H.-G.-B. Ueber- flüssigerweise zählt B. sodann der Verwaltungsrath neben dem Auf- sichtsrathe auf, während N. bei der durch Art. (§.) 28 statuirten Iden- tität dieser Organe nur von Letzterem spricht. Art. 22—25 incl. von B. fällt vollständig mit §§. 22—25 von N. zusammen. §. 26 von N. ist in B. Art. 26 in zwei Absätze zer- legt und durch zwei Zusätze vermehrt, von denen der erstere die Auf- bewahrung der Bücher während 10 Jahren vom Tage des letzten Ein- trags an normirt, der andere wesentlich den zweiten Absatz des Art. 239 des A. D. H.-G.-B. reproduzirt, eine Regel, die sich als nicht unnöthig darstellt. Art. 27, Abs. 1 von B. ist gleichlautend mit §. 27, Abs. 1 von ,N. Die darin ausgesprochene Zusammengehörigkeit und Einheit des Vorstands, der gegenüber der Genossenschaft als eine Einzige Person zu behandeln ist, soll durch den Gesellschaftsvertrag nicht beseitigt oder zerrissen werden können. Absatz 2 dieses Artikels unterlag in Bayern wie in Norddeutsch- land längeren Diskussionen und zum Theil heftigen Debatten, die sich sämmtlich um die Frage nach dem Einflüsse der Staatsgewalt, um die Staatsaufsicht und Staatsgenehmigung drehten. (S. hierüber ausführ- lich Archiv des Norddeutschen Bundes, Bd. II, S. 282, 304-307, ferner Verhandlungen der Bayerischen Kammer der Abgeordneten, Pro- tokolle Bd. VI, S. 24 flg.) In B. lautet Absatz 2 nun: „Sie sind, wenn sie in der Generalversammlung die Erörterung von Anträgen gestatten oder nicht hindern, welche auf keine geschäftlichen Zwecke, sondern auf öffentliche (— Abg. v. Stauffenberg hatte statt dessen beantragt: „politische", s. Prot. S. 22 —) Angelegenheiten ge- richtet sind, wegen Vergehens an Geld bis zu 300 Gulden zu be-

Gareis: Modernes Genossenfchafts- und Gesellschaftsrecht.

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strafen." N. bestimmt eine Geldbuße von 200 Thlrn. nicht blos für den Fall, daß Mitglieder des Vorstands „in der Generalversammlung die Erörterung von Anträgen gestatten oder nicht hindern, welche auf öffentliche Angelegenheiten gerichtet sind, deren Erörterung unter die Landesgesetze über das Versammlungs- und Vereinsrecht fällt", sondern auch für den Fall, daß „ihre Handlungen auf andere, als die in dem gegenwärtigen Gesetze (§. 1) erwähnten geschäftlichen Zwecke ge- richtet sind". Da sich die Zwecke und die geschästliche Thätigkeit des Vorstands diesen gegenüber keineswegs immer ganz scharf abgrenzen lassen, so könnte eine rigoristische Durchführung dieser Bestimmung des N. hinsichtlich der Handlungen des Vorstands zu Unannehmlichkeiten für die Genossenschaften führen. Doch sind hierüber noch nirgends Klagen oder Beschwerden aufgetaucht. In Bayern ging man bei Annahme des fraglichen Absatz 2 davon aus, daß die Genossenschaft ganz außerhalb des Vereinsgesetzes gestellt werden soll, die Regierung sich also des polizeilichen Schließungsrechts begiebt, wogegen die Vorstände verpflichtet sind, das Gebiet der politi- schen Vereine in keiner Weise betreten zu lassen. Art. 28 von B. stimmt mit §. 28 des N. überein. Der im ersten Absatz statuirte Ausschluß der Vorstandsmitglieder bezieht sich der Tendenz und dem Wortlaut des Gesetzes nach sowohl auf die aktive als auf die passive Wahlfähigkeit derselben in den Aufsichtsrath, was häufig übersehen wird. Art. 29 und 30 von B. — §§. 29 und 30 von N. In Art. 31 von B. lautet Abs. 3: Die Generalversammlung muß auch dann berufen werden, wenn mindestens der zehnte Theil der Genossenschafter in einer von ihnen Unterzeichneten (N.: „zu unterzeich- nenden") Eingabe unter Anführung des Zweckes und der Gründe dar- auf anträgt. Ist in dem Gesellschaftsvertrage das Recht, die Berufung einer Generalversammlung zu verlangen, einem geringeren (N.: „oder größeren") Theile der Genossenschaften beigelegt, so hat es dabei sein Bewenden". Nach B. muß also unabänderlich eine Generalversamm- lung berufen werden, wenn nur wenigstens der zehnte'Theil der Ge- nossen es verlangt. Der Referent der Bayerischen Neichsrathskammer hatte in der richtigen Erwägung, daß man der Vereinbarung der In- teressenten auch hierin am besten den freiesten Spielraum gestatten solle, die unveränderte Annahme des §. 31 des N. empfohlen. (Verhandlungen der Neichsrathskammer, Beilagenband VI, S. 543 flg.) Art. 32 von B. stimmt mit §. 32 von N. überein, nur mit dem Unterschiede, daß das B. Beschlüsse über die Leitung der General- Zeitschr. s. Gesetzgebung u. Rechtspflege Y. 43

650 Gareis: Modernes Genossenschaft?- und Gesellschaftsrecht. Versammlung (ohne vorgängige Bekanntmachung) nicht (d. h. „nicht aus- drücklich") zuläßt; während N. auch die die Leitung der Versammlung betreffenden Beschlüsse speziell von der Tagesordnung eximirt. Art. 34 von B. — §. 34 von N. Art. 35 von B. lautet im dritten Absatz: „Das Verfahren ist gegen den Vorstand der Genossenschaft zu richten und es finden hiebei, sowie bezüglich der Rechtsmittel die für die Untersuchung und Aburthei- lung der Vergehen geltenden Vorschriften Anwendung". Diese nicht unzweckmäßige Bestimmung fehlt N. Absatz 4 von Art. 35 B. lautet: „Das Urtheil ist, sofern es die Auflösung der Genossenschaft ausspricht und in Rechtskraft erwachsen ist, von dem aburtheilenden Gerichte demjenigen Gerichte, welches das Genossenschastsregister führt, zur Ein- tragung und Veröffentlichung mitzutheilen". Vgl. Badisches Ges. und Blätter f. Genoss. Jahrgang 1870, S. 65, 75. In Art. 36 enthält B. noch die dem N. mangelnde Anordnung: „Die ans den Büchern der Genossenschaft ersichtlichen Gläubiger sind außerdem persönlich aufzusordern, sich zu melden. Vorerwähnte An- meldung und Bekanntmachung hat, wenn die Auflösung nach Art. 35 erfolgt ist, erst nach eingetretener Rechtskraft des betr. Erkenntnisses zu geschehen". Art. 37 des B. weicht insofern von §. 37 des N. ab, als in Bayern die Handelsgerichte nicht Konkursgerichte sind, weßhalb Art. 37 dem Gantgericht die Verpflichtung auferlegt, die Ganteröffnung amtlich dem Handelsgerichte zur Eintragung mitzutheilen. Art. 38 des B. lautet in Absatz 1: „Zum Austritt ist jeder Ge- nossenschafter berechtigt, sofern er nicht aus bestimmte Zeit bei- getreten ist". Diese Abweichung vom N., dem der letzte Satz fehlt, soll einer in Norddeutschland ventilirten Kontroverse Vorbeugen (vergl. Kommentar von Parisius S. 106 und von Mäscher S. 112 flg.), wäre aber nicht nothwendig gewesen (s. Hauser a. a. O. S. 357 bis 358). Vergl. hiezu Auerbach in Goldschmidt's Zeitschrift, Bd. VII, S. 374—375. Im Uebrigen sind B. und N., abgesehen von einer bereits angedeüteien redaktionellen Differenz, kongruent. Dasselbe ist hinsichtlich Art. resp. §. 39 der Fall. Ueber die Mei- nungsverschiedenheit darüber, wie der „Geschäftsantheil" zu begrenzen sei, s. Archiv des Nordd. Bundes, Bd. II, S. 286. Art. 40—49. von B. stimmen völlig mit 8§. 40 - 49 von N. überein. Art. 50 von B. spricht von gütlicher Uebereinkunft, während N. „gültigen" sagt; der Antrag des Bayerischen Reichsrathsreferenten von

Gareis: Modernes Genoffenschafts- nnd Gesellschaftsrecht. 651 Haubenschmied, keines von beiden zu sagen, gelangte nicht zur An- nahme. Bei Art. 51, Abs. 1 fehlt in B. selbstverständlich der Zusatz des N.: „Das Verfahren dabei bestimmen die Landesgesetze". Abs. 2 in B. — Abs. 2 in N. Dagegen weicht B. in Abs. 3 dieses Ar- tikels dahin von N. ab, daß es auch die einzelnen Genossen- schafter berechtigt, gegen jede angemeldete Forderung Widerspruch zu erheben. In Konsequenz hievon bestimmt B. im letzten Absatz dieses Artikels, daß „nur gegen solche Forderungen (von Seiten der Genossen- schafter) Einwendungen gemacht werden können, bei welchen der oben erwähnte Widerspruch (Abs. 3) von dem Vorstande, bezw. den Liqui- datoren oder Genossenschaftern vor der Verifikation erhoben ist". Vergleiche hieher zit. Archiv S. 289—291. Im klebrigen stimmen B. und N. in Art. 51 überein. Das von Schulze-Delitzsch vorgeschlagene ganz vortreffliche Repartitionsverfahren, welches in der That die wichtigste Ver- besserung der modernen Genossenschaftsgesetzgebung genannt werden darf, und die Last der Solidarhaft durch die auf Grund eines Vertheilungs- planes durchzuführende proportionale oder sonst billige Umwandlung der Genossenschaftsfchulden in eine exekutorische Umlage erheblich min- dert, ist im B. wie im N. Art resp. §§. 52—62 incl. gleichlautend zur' gesetzlichen Geltung erhoben. Vergl. hiezu zit. Archiv a. a. O. S. 292—296. Annalen des Nordd. Bundes, Bd. I, S. 842. Art. 63 von B. weicht von §. 63 des N. in Abs. 1 dadurch ab, daß es dem N. noch den Zusatz anhängt: „oder eine bereits an- gefangene Verjährung früher vollendet wird", in Abs. 2 aber durch den Schlußanhang: „ohne daß gekündigt zu werden braucht". Dieser Beisatz wurde auch zu N. beschlossen, aber — wohl aus einem bei der Schlußredaktion des N. vorgekommenen Ver- sehen — im Gesetzestexte nicht publizirt. S. Anmerkung von Hirth in den zit. Annalen S. 839. Art. 63, Abs. 3 in B. = §. 63, Abs. 3 des N. Art. 64—67 des B. folgen, abgesehen von den bereits in Note 86 erwähnten Verschiedenheiten, wörtlich den §§. 64—67 des N. Art. 68 lautet in B.: „Durch die in Art. 67 enthaltenen Bestim- mungen wird die Anwendung der Strafgesetze nicht ausgeschlossen". Wenn auch hiedurch äußerlich von N., welches nur die Anwendung härterer Strafen durch §. 67 uicht ausgeschlossen erklärt, abgewichen wird, so fallen inhaltlich doch B. und N. hierin zusammen, da das Bayerische Strafgesetzbuch in Art. 84 ebenso wie das Deutsche Straf-

652 - GareiS: Modernes Genossenschafts-- und Gcsellschaftsrecht. gesetz vom 25. Mai 1870 in §. 73 das Absorptionsprinzip für einen derartigen Konkurrenzfall aufstellt. An Stelle des kurzen §. 69 von N.: „Die Eintragungen in das Genossenschaftsregister erfolgen kostenfrei", lautet Art. 69 in B.: „Die Genossenschaftsregister und die Einträge in dieselben, die Anmeldungen der bestellten Vorstände und Liquidatoren, die nach Art 25 einzureichen- den Mitgliederverzeichnisse und die zu erstattenden Anzeigen, sowie die über deren Vorlage stattfindenden Beurkundungen, endlich die zum Zwecke der vorgeschriebenen Veröffentlichungen zu fertigenden Auszüge aus den Satzungen und dem. Genossenschaftsregister sind tax- und stempelfrei. Im Uebrigen kommen in Beziehung auf Stempel, Taxen und sonstige Gebühren die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zur Anwendung". — lieber §§. 70-73 s. Note 86. Mit Art. 70 des B. beginnt dessen zweites Hauptstück: „von den Gesellschaften mit beschränkter Haftpflicht", worüber bereits oben ge- sprochen wurde. Das N. schließt in §. 73 mit der Bestimmung, daß N. mit dem 1. Januar 1869 in Kraft trete. — Ein Blick auf die einzelnen Abweichungen des B. von N. zeigt, daß dieselben nicht einschneidend genug und ihre Gründe beiderseits nicht triftig genug sind, die Deutschen in Frage kommenden Gesetz- gebungen von dem letzten Schritte zur Rechtseinheit auf dem Gebiete des Gesellschaftswescns dauernd abzuhalten. In einigen Detailfragen könnte, wie zu §. 1 des Norddeutschen Genossenschaftsgesetzes bereits geschehen, durch eine authentische Interpretation korrigirend nachgeholfen, in andern Bayerifcherseits auf die Abweichungen, allerseits vorderhand vielleicht auch auf Verbesserungen im Interesse der Einheit verzichtet werden. So könnte und wird hoffentlich in nicht zu weiter Ferne — im ganzen Deutschen Reich Ein Gesetz für solidarisch haftende Genossen- schaften zur Wirksamkeit gelangen. Was aber die nicht solidarisch haftenden Gesellschaften und Vereine anlaugt, so glaube ich nicht, daß daS Reich sich noch lange wird enthalten können, auch diese anzuerkennen und zu normiren. Was hiezu in Bayern bereits geschehen, die Erfahrungen, die man dort gesammelt, werden dem Reiche nicht entgehen. Das Englische und das Französische Recht haben Rechtsformen für solche Gesellschaften und das gesellige Deutsche Volk, dessen Angehörige im Einzelnen mindestens ebenso Vertrauens fähig sind, wie der Brüte und der Gallier, sollte sich, wenn die Rechtsordnung den Verein als solchen in seiner Geschlossenheit

Gareis: Modernes GenosfenschaftS. und Gefellschastsrecht. 653 anerkennen soll, nur unter persönlicher und solidarischer Haft in einzelnen Gesellschaften gruppiren dürfen? — Dann wenn in Deutschland auch die beschränkt haftenden Vereini- gungen verschiedenen Zwecks anerkannt und durch ein Reichsgesetz nor- mirt sind, dann erst ist das gewaltige Gebäude des modernen Deutschen Gesellschaftsrechts ausgebaut und würdig gekrönt; drei Fronten hat cs dann, welche — regelrechter und einfacher, als das mit manchem Stück Mittelalter verunzierte und verworren gemachte Englische, und soli- der, zweckmäßiger und freier, als das unfertige und unsichere Franzö- sische Gesellschaftsrecht — die reiche Fülle vereinter Deutscher Kraft sicher und geordnet beherbergen: im Mittelbau, den das Handelsge- setzbuch gegründet hat, wirkt das Großkapital mit dem kühnsten Unter- nehmungsgeist und der feinsten merkantilen Intelligenz; in dem einen Flügelbau reicht der Kleinkapitalist dem Handwerker, der Arbeiter dem Arbeiter in Genossenschaften die Hand zur freien Selbsthilfe, zur Hebung und Förderung des sittlichen und ökonomischen Strebend; und in dem andern vereint sich der Mensch mit dem Menschen zur geselligen Erholung, zur Beseitigung einzelner Kalamitäten, zu erleichtertem und vollkommenerem Lebensgenüsse, in freien größeren oder kleineren Ge- sellschaften. Schon heute zeigt das Deutsche Gefellschastsrecht im weitesten Sinne — dafür sollen die hiemit abgeschlossenen Betrachtungen und namentlich die Vergleichungen mit fremden Rechten Zeugniß geben — eine Systematik und eine Klarheit in der civilistischen Struktur und eine Zweckmäßigkeit und Freiheit in den organisatorischen Theilen, über welche wir uns mit Recht ebenso freuen dürfen, als über die reich- sprießenden Erfolge unserer Associationen.

Das gegenwärtige Verhältniß der juristischen Fakultäten zum Rechtsleben Von Herrn Professor Dr. Göppert in Breslau

Göppert: Das gegenwärtige Verhältniß

XIX. Das gegenwärtige Verhältniß der juristischen Fakul- täten zum Rechtsleben. Bon Herrn Professor Dr. Göppert in Breslau. Die Deutschen Universitäten haben in der Zeit vor dem Kriege wiederholt den Gegenstand öffentlicher Besprechungen gebildet; der her- gestellte Friede erlaubt jetzt die Wiederaufnahme solcher einstweilen in den Hintergrund getretenen Erörterungen. Hauptsächlich waren es da- mals die inner« Zustände und Einrichtungen der Hochschulen, mit denen man sich beschäftigte. Bei einer der Fakultäten ist es aber ge- rade die äußere Situation ihrer Mitglieder, auf welche es nothwendig scheint, die öffentliche Aufmerksamkeit zu lenken. Von den verschiedenen Wissenschaften, welche in der philosophischen Fakultät zusammengefaßt werden, ist ein Theil an sich selbst abstrakt und ihre Einwirkung aus das umgebende Leben der Natur der Sache nach nur eine indirekte. Der Lehrer der Naturwissenschaften aber ist sicher, als geborener Sachverständiger in Angelegenheiten seines Fachs betrachtet, geachtet und zugezogen zu werden. Die Professoren der Theologie werden nicht selten zur Mitwirkung an der Verwaltung ihrer Kirche berufen. Die gesuchtesten und beschäftigtesten Aerzte der Uni- versitätsstadt und weiter Bezirke um dieselbe sind meistens die Mit- glieder der medizinischen Fakultät. Den Gegenstand der Jurisprudenz bildet unser tägliches Leben un- mittelbar, die äußeren Verhältnisse und Beziehungen, in welchen wir Alle von der Geburt bis zum Tode uns bewegen. Fast vollständig ist aber die Ausschließung von der Theilnahme an der Gestaltung und Leitung dieser Dinge, welche über die Rechtslehrer in der Gegenwart verhängt wird, und nirgends so weitgehend wie in Preußen. Die Uebernahme eines akademischen Lehramts bedeutet für den Juristen

der juristischen Fakultäten zum Rechtsleben. 655 gegenwärtig und zwar besonders in Preußen, den Verzicht auf Be- tätigung im Rechtsleben. Es ist das, meine ich, nicht blos eine persönliche Beschwerde der Universitätsjuristen; es handelt sich vielmehr um wichtige Interessen unserer Rechtsentwicklung überhaupt, welche durch die gegenwärtige Lage dieses Standes beeinträchtigt werden. Man kann ihre Unnatürlichkeit nicht besser erläutern, als durch Vorführung des ganz abweichenden Bildes, welches die Einrichtungen des Volks darbieten, von welchem ein immer noch höchst beträchtlicher Theil unseres Rechts herstammt. Wie man auch über die Thatsache der Reception des Römischen Rechts und über seine dauernde Anwend- barkeit urtheilen mag, ob man ihm Freund oder Feind ist: es wird Niemand anstehen, der Römischen Rechtswissenschaft und -Literatur einen hohen Grad von technischer Vorzüglichkeit beizumessen und zwar gerade besonders unter dem Gesichtspunkte der Brauchbarkeit ihrer Leistungen für die Praxis und für die innere Fortbildung des Rechts selbst. Man führt wohl auch diese literarische Vollendung auf die her- vorragende Begabung des Römischen Volks für das Recht zurück: doch kann in Wahrheit ihr nur die erste grundlegende, aber selbst noch un- vollkommene Entwicklung der Wissenschaft zugeschrieben werden. Ihr bewunderter Ausbau geschah zu einer Zeit, in welcher, was Römisches Volk hieß, sich nur noch zu einem sehr kleinen Bruchtheil Römischen und Latinischen Bluts rühmen durste. Insbesondere auch unter den großen Römischen Juristen wissen wir von Einzelnen, können es von Andern wenigstens vermuthen, daß sie bestimmt von Nichtlatinern ab- stammten. Es muß jedenfalls auch in den äußeren Verhältnissen Manches gewesen sein, was trotz des Einstusses anderer Nationalitäten oder vielmehr trotz der Verwischung der Römischen Nationalität dem guten Keim ein gedeihliches Wachsthum gesichert hat. Unter diesen Außendingen aber gebührt sicherlich kein geringer Rang der äußerlichen Stellung, welche die Römischen großen Juristen eingenommen haben. Noch bis vor Kurzem würde wohl Mancher die Zulässigkeit ihrer Vergleichung mit unseren Professoren bestritten haben. Es hatte, was den Unterricht angehender Juristen anlangt, eine Ansicht Platz gegriffen, von der man meinen möchte, sie stamme aus einer recht tief gehenden Geringschätzung unserer Universitäten, wenn sie nicht zu ihrem Urheber . gerade einen gefeierten und für seinen Beruf begeisterten Universitäts- lehrer gehabt hätte. Sie ging dahin, daß wie die ältesten, so auch noch die großen Juristen der klassischen Zeit sich grundsätzlich nicht mit einem eigentlichen theoretischen Unterricht befaßt hätten, sondern daß

656 Göppert: Das gegenwSrtige VerhSltmß Alles, was sie regelmäßig den Nachstrebenden gen ährten, in der Er- laubniß bestanden habe, ihren dem rathsuchenden Publikum ertheilten Audienzen beizuwohnen, wobei nur gelegentlich dem Zuhörer Fragen gestattet und gnädig beantwortet worden seien. Ein schulmäßiger Unter- richt habe sich allerdings daneben ebenfalls ausgebildet, jedoch in der Hand von untergeordneten Subjekten, welche mit der Aristokratie der Wissenschaft nichts gemein hatten. Diese lange herrschende Vorstellung ist besonders in ganz jüngster Zeit lebhaft angegriffen worden; sie ist in der That unhaltbar und darf wohl auch bereits als ziemlich allgemein aufgegeben betrachtet wer- den. Es ist vielleicht nicht Alles richtig, was ihr entgegengehalten worden ist und was man an ihre Stelle gesetzt hat. Durch unwider- legliche Judicien ergibt sich aber, daß nicht wenige von den sogenannten Spitzen, darunter selbst Ulpian und Paulus sich mit professionellem Unterricht befaßt haben. An wirkliche Rechtsschulen, im Sinne von dauernden Anstalten, an welchen nacheinander einzelne Lehrer gewirkt hätten, zu denken, kann ich mich noch immer nicht verstehen. Im Gegentheil möchte ich der langdauernden Fernhaltung von schulmäßigem Wesen in diesem Sinne die Erhaltung des äußeren Ansehens der Rechtspröfessoren zuschreiben, welches ihnen erlaubte, vom Katheder auf den Richterstuhl zu steigen und in den Pausen ihrer Amtslaufbahn in den Hörsaal zurückzukehren. In diesem letztem aber scheinen sie nicht anders dozirt zu haben, wie die Lehrer anderer Wissenschaften ihrer Zeit, also hauptsächlich, wie wir es heute thun, durch Vorträge, ele- mentare und tiefer eingehende. Daneben mögen sie auch öffentliche Disputationen abgehalten haben: doch wird dies letztere von solchen Ju- risten ebenfalls geschehen sein, welche ohne als Lehrer aufzutreten, unter dem Publikum Ruf zu erhalten wünschten, ähnlich den Dichtern, welche Verse, den Rednern, welche Reden öffentlich deklamirten. Daß nach Absolvirung des herkömmlichen Kursus von Vorlesungen der junge Jurist durch passive Theilnahme an den praktischen Funktionen der an- gesehenen Juristen sich noch weiter auszubilden gesucht haben wird, ehe er selbst nur in die Amtsstellung des Assessors bei einer Behörde ein- trat, ist gewiß wahrscheinlich. Gerade diese Assistenz aber dürfen wir uns in der Kaiserzeit nicht allzubedeutend denken, seit die ansragende Klientel sich nicht mehr auf Rom beschränkte und überhaupt die amtlich zu gebrauchenden Gutachten schriftlich ertheklt werden mußten, so daß der alte patriarchalische persönliche Verkehr zwischen dem Publikum und dem Respondenten aufgehört haben wird. Bei einem Juristen, der allerdings erst in der späteren Zeit zu

der juristischen Fakultäten zum Rechtsleben.

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den literarischen Größen ersten Ranges gerechnet worden ist, spricht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, daß seine Thätigkeit sich nur auf Unterricht und Schriftstellerei erstreckt hat, und es ist immerhin mög- lich, daß auch dieser oder jener Andere ein solches bloßes Gelehrtenleben geführt hätte. Das Regelmäßige aber war diese Beschränkung — um modern zu sprechen — auf Katheder und Schreibtisch oder gar nur eines von beiden gerade bei denen nicht, welche schon zu ihrer eigenen Zeit und in den nächsten Generationen ein vorzügliches Ansehen genossen und sonach wirklich auf den weiteren Gang der wissenschaftlichen Ent- wicklung bestimmend ekngewirkt haben. Der zu Bedeutung gelangte Jurist, auch der Professor, pflegte vielmehr thätig theilzunehmen am wirklichen Rechtsleben. Einmal als Rechtskonsulent. Von fast allen den Schriftstellern, aus deren Werken uns überhaupt Reste erhalten sind, gilt dies sogar insofern in ganz besonderem Grade, als sie das sog. gus respondendi besaßen, d. h. durch die Kaiserliche Regierung ihren Gutachten ver- bindliche Kraft über die blos autoritative Geltung hinaus beigelegt war. Durch diese konsultatorische Praxis muß es ihnen möglich ge- wesen sein, eine Kenntniß des gesummten Rechtslebens zu erlangen, wie sie heutzutage schwerlich überhaupt gewonnen werden kann. Zu vergleichen wäre etwa nur das Material, welches einem gesuchten An- walt in einer der modernen Kapitalen zufließt; doch ist wenigstens von den Deutschen Hauptstädten keine das Centrum eines so großen und mannigfaltigen Verkehrs und keine so sehr der Mittelpunkt des ge- summten politischen, sozialen und kommerziellen Lebens ihres ohnehin räumlich geringeren Bereichs, wie das Rom der Kaiserzeit. Außerdem bietet siä) dem heutigen Anwalt die bunte Fülle des Lebens nicht so als Objekt der reinen juristischen Beurtheilung dar; er ist nothwendig zugleich Geschäftsführer der rathsuchenden Partei, nicht blos Konsulent, und hat die Mühe der praktischen Durchführung seines Raths durch die Irrwege ■ des Prozesses zu übernehmen. Selbst daß der Römische Respondent der weitläufigen schriftlichen Motivirung seines Gutachtens überhoben war, ist ein gewisser Vortheil für die geistige Bewältigung des dargebotenen Rechtsstoffes gewesen. Daneben wissen wir aber auch von vielen Schriftstellern, die zu- gleich gewiß oder doch höchst wahrscheinlich Lehrer waren, daß sie Stellen in der Staatsverwaltung eingenommen haben, zum Theil so- gar hohe und höchste Posten der Kaiserlichen Amtshierarchie, deren Erlangung die vorherige stufenweise Bekleidung anderer niedrigerer Posten voraussetzte. Es ist , möglich, daß Manche nach dieser Aufnahme

Göppert: Das gegenwärtige Verhältniß

in die offizielle Welt nicht mehr zum Rechtsunterricht zurückgekehrt sind; im Allgemeinen aber darf man annehmen, daß die Wiederaufnahme der Funktion als Lehrer keineswegs als unpassend gegolten hat für den, der bereits am Staatsregiment Antheil genommen hatte und auch auf die abermalige Berufung in den Staatsdienst nicht verzichtete. Dieser Staatsdienst war überhaupt noch die ganze klassische Rechts- zeit hindurch kein Lebensberuf nach Art unserer Beamtenkarriere, be- dingte nicht wie diese eine ununterbrochene Dauer der Hingabe an das Amt. Zwischen der Bekleidung der einzelnen Stellen lagen freie Zeiten,, welche die ungestörte Verwerthung der gesammelten Erfahrung für die Wissenschaft gestatteten. Auch der übrige Charakter des Dienstes war ein anderer, wie der des unserigen, welcher, in verschiedene Zweige gespalten, für den Ju- - risten hauptsächlich nur das Richteramt im Privat- und Strafrecht dar- bietet. Schon das mußte von unvergleichlichem Werth für die Er- weiterung des Gesichtskreises sein, daß der obere Beamte regelmäßig die verschiedenen Funktionen unserer heutigen Verwaltungsbehörden mit der Administration der Justiz verband. Und was diese selbst betrifft, so enthält die nicht selten bespöttelte Aeußerung Puchta's in der That eine gewisse bedeutsame Wahrheit: es fei von hervorragendem Nutzen für den Charakter des Juristenstandes gewesen, daß nach der Gerichts-Einrichtung die Juristen nicht Richter, die Richter nicht Ju- risten waren. Den Vortheil aber sehe ich nicht blos darin, daß die mehr mechanischen Geschäfte dem in öffentlicher Stellung befindlichen Rechtsgelehrten abgenommen waren: diese Last wird ja auch wohl bei uns aufhören, den Richter im bisherigen Maße zu drücken: das wesent- liche, was wir nicht nachbilden können, ist die souveräne Stellung des Gerichtsherrn, welche ihm das Recht und damit auch die Pflicht gab, befreit von der Sklaverei des geschriebenen Wortes, die wir unserm Richter auferlegen müssen, sich zu dem im Bewußtsein des Volks be- stehenden und dem in den Verhältnissen des Lebens und Verkehrs selbst gegebenen Recht zu erheben. . Halten wir der geschilderten Stellung, dem reichen Lebensinhalt des Römischen Rechtslehrers die heutige Lage eines Professors der Rechte entgegen, so finden wir einen grellen Gegensatz. Es wird ihm selbst der an sich schon weniger werthvolle Ersah entzogen, der nach den jetzigen Verhältnissen geboten werden könnte. Wir haben Nichts aufznweisen, was dem Respondiren der Römi- schen Juristen an die Seite gestellt werden dürfte. Es geschieht aber auch immer seltener, daß von Rechtsfakultäten oder einzelnen Profefloren

der juristischen Fakultäten zum Rechtsleben 659 Rechtsgutachten erfordert werden. Am seltensten in privatrechtlichen Sachen, in welchen hauptsächlich die Gutachten der Römischen Juristen sich bewegten. Häufiger nur auf staatsrechtlichem Gebiet: aus diesem bringt aber die ausgebildete moderne Publizistik jeden interessanten Fall ohnehin zur allgemeinen Kenntniß, während die mannigfaltige Kasuistik des Privatrechts sich solcher täglichen Beobachtung entzieht. Jedenfalls ist gegenwärtig praktische^Erfahrung durch die sich höchst vereinzelt dar- bietenden Anlässe zur Ertheilung von Gutachten nicht zu erreichen. Diese Entwöhnung des Publikums, in den Universitätsjuristen kompe- tente Rathgeber für schwierige Rechtsfragen zu erblicken, könnte ihnen selbst zugeschrieben werden; ich möchte aber meinen, daß sie vielmehr theils die Folge der offiziellen Zurückdrängung des ganzen Standes, theils der bureaukratischen Verbildung des Anwaltswesens ist, welche solches Rathertheilen als eine offizielle Funktion der dazu besonders vom Staat angesetzten Beamten erscheinen läßt. In Altpreußen wird sie zudem durch die Verschiedenheit des von den Universitäten hauptsächlich kultivirten und des in den Gerichten angewendeten Rechts befördert. ' Jedenfalls wäre es wünfchenswerth, den aus jener Entwöhnung erwachsenden Nachtheil durch sonstige Ein- richtungen kompensirt zu sehen. Bisher bestand in der That für den Professor eine andere reiche Quelle für die Kenntniß des Rechtslebens in der Einrichtung der Spruchkollegien, in welchen, wie mit Sicherheit behauptet werden kann, der interessanteste Theil der Prozeßsachen seine Entscheidung zu finden pflegte, ja deren Praxis bisweilen derart ausgedehnt war, daß die Ueberlastung mit Spruchsachen als Beschwerde der Professoren und als Hinderniß ihrer wissenschaftlichen Arbeiten empfunden wurde. Es ist dies jedoch eine Institution, über welche die neuere Entwicklung des Prozesses wahrscheinlich hinweggehen wird, nachdem sie ohnehin bereits in der allgemeinen Meinung an Kredit verloren und ihre Benutzung auch durch gesetzliche Anordnungen zum Theil erhebliche Einschränkung erfahren hat, zum Theil sogar ganz verboten worden ist. Gerade in Folge der eingetretenen Beschränkung ist der wesentlichste Vorwurf ge- fallen, der ihr gemacht werden konnte: daß sie sehr häufig Verschleppung und gelegentlich oberflächliche Behandlung der Sachen mit sich brachte. Daß sie bei zu häufigem Gebrauch auf den Richterstand nachtheilig ein- wirkte, fällt gleichfalls nicht ihr selbst, sondern dem Mißbrauch zur Last, gegen den es an Schutz fehlte. Auch das war ein leicht zu ver- hindernder Uebelstand, daß sie in Fällen geschah, deren sachgemäße Be- urteilung von der fremden, mit dem anzuwendenden Partikularrecht

660 Göppert: Das gegenwärtige Verhältniß unbekannten Fakultät unmöglich zu erwarten war. Was sie wirklich für die große Masse der Fälle für die Zukunft beseitigen muß, ist der Umstand, daß sie — der Regel nach — mit der anzustrebenden Münd- lichkeit des Prozesses nicht vereinigt werden kann. Die juristischen Fa- kultäten werden gewiß keinen eigennützigen Widerspruch erheben dürfen, wenn zu Gunsten der Besserung des Prozeßverfahrens im Ganzen ihnen die Erfrischung und Anregung entzogen wird, welche jene Einrichtung bisher ihnen gewährt hat. Auf einige besondere Rücksichten aber sei hier aufmerksam gemacht, nicht um unsere<Kollegien etwas zu erhalten, sondern im allgemeinen Interesse. Es giebt viele Prozesse, welche bei allseitigem Feststeheu aller wesentlichen thatsächlichen Verhältnisse auf eine reine Rechtsfrage hinauslaufen, andere, bei welchen die Prüfung des thatsächlichen Materials die vorgängige Feststellung streitiger Rechts- regeln zur nothwendigen Voraussetzung hat. Hier würde regelmäßig ohne Schaden für all das, was durch die Mündlichkeit des Verfahrens vernünftigerweise bezweckt wird, die Aktenversendung immer noch statt- finden können. Es kommt ferner ab und zu vor, daß in einem solchen Prozeß eine völlig neue oder doch überaus bestrittene Rechtsfrage von dem bedeutendsten Umfange vorliegt, für deren sachgemäße Entscheidung besondere praktische Gewandtheit weniger erforderlich ist, als vielmehr eine Erfahrung in wissenschaftlichen selbstständigen Untersuchungen, welche dem Richter häufig fehlen wird, eine Masse von Zeit und Ar- beit, wie sie der Richter nie auf eine einzelne Sache verwenden kann, endlich die Benutzung eines literarischen Materials, wie es in den Ge- richtsbibliotheken nicht zu finden ist. Ich erinnere beispielshalber an den Städel'schen Erbschaftsfall mit der eigenen Literatur, die sich aus ihm entwickelt hat: wobei ich nur ganz beiläufig die Frage einsiießen lassen will, ob ein gleicher Gewinn für die Wissenschaft auch dann aus diesem Prozeß erwachsen sein würde, wenn er den gewöhnlichen Jn- stanzenzug einfach still durchlaufen wäre. Es giebt endlich ausnahms- weise Sachen, deren Beurtheilung durch andere als die gewöhnlichen Gerichte aus ganz besonderen Gründen wünschenswerth ist, um jeden Verdacht einer irgendwie vorhandenen Beeinflussung, sei es auch nur einer gewissen vorgefaßten Stimmung und Neigung abzuwehren. In einem großen Staat wird hier häufig durch Substitution eines andern Tribunals geholfen werden können; doch genügt sie nicht immer: ich denke z. B. an jenen unglücklichen Fall mit Art. 84 der Preußischen Verfassung, bei welchem die etwaige gleiche Entscheidung von einer außerhalb der eigentlichen Justizverwaltung stehenden Spruchbehörde

der juristischen Fakultäten zum Rechtsleben. 681 getroffen, ungleich weniger Auflegung und Beunruhigung veranlaßt haben würde. All solcher Fälle wegen wäre es wohl der Erwägung Werth, ob die alte Aktenversendung, deren historische Bedeutsamkeit ich hier nicht be- rühren will, nicht in irgend welcher vorsichtig alle früher bestandenen Uebelstände abschneidenden Weise beibehalten werden sollte. Dennoch werden wir, fürchte ich, wie ich schon oben bemerkte, bin- nen Kurzem unsere Spruchkollegien zu den Antiquitäten zu zählen haben. Verschwinden auf solche Weise immer mehr diejenigen Berührungen mit dem Rechtsverkehr, in welche die akademische Stellung selbst früher die einzelnen Rechtslehrer brachte, so erwächst, sollte man meinen, für den Staat die unabweisliche Aufgabe, sie dafür zu entschädigen und dies könnte er in der That leisten durch geeignete anderweitige Be- nutzung ihrer Thätigkeit. Zwar die Eröffnung oder Wiedereröffnung der Advokatur, an die neuerdings von anderer Seite gedacht worden ist, scheint mir, wenn auch an sich möglich, doch unfruchtbar, so lange sich nicht unser Pu- blikum, wie z. B. das Französische, an die Benutzung blos plädirender Advokaten gewöhnt hat; denn der Prozeßbetrieb, die Geschäftsführung, welche es jetzt von seinem Rechtsbeistande durchweg erwartet, würde sich aus äußeren Gründen mit dem akademischen Berufe schwerlich ver- einigen lassen. Es bleibt aber als brauchbares und, wie die Verhältnisse liegen, einziges Mittel, den Kontakt der Fakultäten mit dem Rechtsleben zu erhalten, übrig das, worauf schon Savigny 1814 hinwies, die gleich- zeitige Verwendung der Professoren als Richter, soweit der besondere Studienkreis Einzelner sie nicht davon ausschließt. Bis in die neuere Zeit ist übrigens auch die Bekleidung einer Richterstelle neben dem Universitätsamt keine Seltenheit gewesen. Gegen- wärtig besteht aber diese Einrichtung außerhalb Preußens nur noch ganz vereinzelt; in unserem Staat ist sie sogar im Laufe der letzten Jahre ganz verschwunden und zählt jetzt meines Wissens das Justiz- departement nicht einen einzigen Akademiker mehr unter seinen Ange- hörigen. Ich gebe zu, daß in den Provinzen des Landrechts die Mög- lichkeit einer solchen doppelten Verwendung ein und derselben Person überhaupt seltener vorhanden sein wird, als im Gebiet des gemeinen Rechts. Auch muß hervorgehoben werden, daß die erschöpfende Aus- nutzung, welche unser Staat von der einzelnen richterlichen Arbeitskraft regelmäßig und zwar nicht zum Vortheil des Justizwesens macht, in

862 Göppert: Das gegenwärtige Verhaltniß solchem Fall nicht zulässig sein würde. Das bei uns übliche volle Arbeitspensum des ordentlichen Mitglieds der oberen Gerichte 'wäre, bei Festhaltung des Strebens durch eigene Forschung die Rechtswissen- schaft fördern zu helfen, unvereinbar mit der Erfüllung des Lehramts, welches, wenn es recht versehen werden soll, felBft, keine unbedeutende Anstrengung erfordert. Die Universitätsstellung dürfte natürlich durch das weitere Amt nicht leiden oder in den zweiten Rang gedrängt wer- den. Doch liegt in diesem Umstande keine Schwierigkeit, welche nicht überwunden werden könnte, wenn man es überhaupt wollte, und diesen Willen sollte man erwarten, sobald die Vorstellung getheilt würde, daß es für die Rechtswissenschaft vortheilhaft wäre, wenn eine solche per- sönliche Wechselbeziehung zwischen den beiden Seiten der juristischen Thätigkeit stattfände. Auf Widerstand in. den akademischen Kreisen wird der Versuch einer Kombination vielleicht jetzt noch häufig, aber gewiß künftig nur sehr selten stoßen, wenn durch die bevorstehenden Reformen unseres Prozesses das Richteramt wieder rein als solches hergestellt sein wird. Für die Gerichte ihrerseits, meine ich, könnte kein Nachtheil, sondern viel eher sehr mannigfacher Vortheil aus der Herbeiziehnng von Kräften entstehen, welche nicht dieselbe Art der Vor- bildung erfahren haben und ein heilsames Gegengewicht gegen deren einseitigen Einfluß auf den allgemeinen Geist der Kollegien bilden würden. Ebenso vortheilhaft könnte es unter Umständen für die Rechts- pflege werden, wenn gelegentlich Rechtslehrer unter Aufgabe ihrer aka- demischen Stellung ganz in den Justizdienst übergingen; für den Pro- fessor aber möchte der Hinblick auf diese Eventualität keinen geringen Antrieb bilden, seinen Blick der Wirklichkeit zugewendet zu erhalten. In früherer Zeit war auch solcher Wechsel des Berufs bekanntlich keine Seltenheit. In unserer Zeit ist dergleichen im übrigen Deutschland- nur ziemlich vereinzelt vorgekommen; in das Bundes-Ober-Handels- gericht hat man es nicht umgehen können, einen Professor aufzuneh- men; in Preußen aber ist dergleichen fast unerhört. Hier haben zwar noch die neueren Organisationsgesetze llonoris causa regelmäßig eine Bestimmung ausgenommen, welche Professoren nach einer gewissen Amtsdauer die Qualifikation für sämmtliche Richterstufen verleiht. Aber ich glaube nicht zu viel zu sagen, wenn ich behaupte, daß diese Paragra- phen noch nicht ein einziges Mal zur Anwendung gelangt sind. Diesen non usus darf mau jedoch wohl zum Theil auf die jetzt noch durchaus natürliche und schwer zu überwindende Abneigung zurückführen, die freie akademische Stellung mit einer viel größeren Gebundenheit und

der juristischen Fakultäten zum NechtsleLen.

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ungleich weniger rücksichtsvollen Behandlung zu vertauschen, welche durch die Art der neu zu übernehmenden Geschäfte nicht erträglicher gemacht wird. Aber die Meinung, es bestehe in den betreffenden maßgebenden Kreisen ein gewisses Vorurtheil gegen die Brauchbarkeit von Universitäts- Juristen und die Besorgniß, daß auch die hier vorgetragenen Erwägun- gen einfach bei Seite geschoben werden möchten, drängt sich unwillkür- lich auf bei der Betrachtung einer anderen Erscheinung: ich meine den Ausschluß unseres Standes von der Mitwirkung bei Gesetzgebungs- Arbeiten. Als Beispiele aus neuester Zeit führe ich an, daß in der Kommission für die Ausarbeitung eines neuen Civilprozesses für den Norddeutschen Bund ein einziger Professor enthalten war, überdies neben feinem Universitätsamt Mitglied eines obersten Gerichtshofes, also wahrscheinlich durch die letztere Eigenschaft legitimirt — ferner daß man bei den Arbeiten für das Norddeutsche Strafgesetzbuch es förmlich künstlich vermieden zu haben scheint, einen Professor zu betheiligen, bei der ersten Redaktion sowohl, wie bei der Bildung der Revisions-Kom- mission. In Altpreußen ist freilich diese Ausschließung aller Nichtpraktiker historisch hergebracht. Schon Friedrich der Große wollte in die Kom- mission für sein Gesetzbuch keine Professoren aufnehmen, weil sie ihm zu weitläufig waren. Wer mit dem Landrecht oder mit der Gerichts- Ordnnng vertraut ist, wird zugeben, daß in dieser Hinsicht auch die ärgste Katheder-Weisheit nicht schlimmer hätte verfahren können, als die angeblich schnell fertigen und kurz angebundenen Vertrauensmänner des großen Königs; der Fehler lag eben in gewissen Richtungen der Zeit. An der fruchtlosen sogenannten Gesetzrevision war von Univer- sitätslehrern nur Savigny betheiligt. Außerhalb Preußens dachte man auch in diesem Punkte bisher anders, und der Wechsel-Ordnung und dem Handelsgesetzbuch hat die Zuziehung von Professoren gewiß nicht zum Nachtheil gereicht. Jedenfalls scheint mir, so sehr man jetzt wieder die nothwendige Eile betont, sachlich kein Grund zu bestehen, um jene Exklusivität bei der Auswahl der Arbeitskräfte auf die gemein- samen Gesetzgebungs-Arbeiten des Deutschen Bundes auszudehnen. Im Interesse meines Standes aber und seiner Nützlichkeit für die Entwick- lung unseres Rechts muß ich es beklagen, wenn er auf solche Weise mit dem Stigma der offiziellen Mißachtung versehen, gänzlich auf Kol- leghalten und Bücherschreiben eingeschränkt und seine Jsolirung von der umgebenden Realität vollendet wird. Die geschilderte Lage hat zunächst etwas persönlich drückendes, viel-

664 Göppert: Das gegenwärtige Verhältniß leicht nicht für Alle, aber doch für gewiß Viele. Bei den. Universitäts- Juristen ist in früherer Zeit die Lust an der Abkehr von der Wirklich- keit, eine der Betheiligung am Leben feindliche Vertiefung in die Ge- lehrsamkeit als solche seltener zu beobachten gewesen, als in andern Fächern, vielleicht gerade deshalb, weil ihre Stellung damals sie stetig zwang, sich mit konkreten Rechtsfragen zu beschäftigen. Heutzutage, wo dies aufgehört hat, dürfte doch ein solches abstraktes Gelehrtenthum sich überhaupt nur noch ganz ausnahmsweise bilden können. Der mo- derne Staat stellt an jeden Mann so viel unmittelbare Anforderungen zu politischer und kommunaler Thätigkeit, daß selbst eine natürliche Neigung zum Versenken in „das Grab der Bücher" nicht mehr leicht zu einer einseitigen Verkümmerung des Wesens zu führen vermag. Der wach erhaltene Thätigkeitstrieb wendet sich naturgemäß mit Vor- liebe zur praktischen Anwendung der Kenntnisse, deren Erwerbung den Lebensberuf gebildet hat, und sieht sich nun gerade darin unbefriedigt, ja zurückgedrängt. Offiziell für gut genug gehalten und erklärt zu werden, um dem künftigen Praktiker die Anfangsgründe beizubringen, aber für untauglich, selbst eine praktische Wirksamkeit zu entfalten, ist ejne Wahrnehmung, welche den Einzelnen leicht entweder zu gleicher Geringschätzung des eigenen Berufs führt oder ihn umgekehrt zu Nicht- achtung des ihm verschlossenen Thätigkeitsfeldes verleitet, von dem aber, welcher vor beidem sich zu hüten und die-richtige Werthachtung beider Gebiete sich zu bewahren weiß, als eine Ungerechtigkeit, als eine künst- liche Verkümmerung seiner Tüchtigkeit empfunden wird. Was aber fast gewiß am Ende verloren gehen muß, das ist jenes Bewußtsein zu den natürlichen Vertretern der Nation im Recht zu gehören, ohne welches, wie Puchta sagt, der Jurist entweder ein dunkler Pedant oder ein halbgezwungener Fröhner wird. Aber sehen wir ab von der subjektiven Befriedigung, welche die Ausübung unseres Berufs zu gewähren vermag — es verbleibt uns ja die Freude des Forschens, Entdeckend und Darstellens — und betrachten wir die sachlichen Bedenken, welche der gegenwärtige Zustand erregt. In die literarische Pflege unseres Rechts theilen sich die Univer- sitätsjuristen mit den Männern der Praxis heutzutage mehr als in früherer Zeit, so daß wir zwar noch immer von einem Unterschiede der Theorie Und der Praxis unseres Rechts sprechen, aber diesen Gegensatz nicht mit dem Unterschiede der beiden Stände zusammenfallen lassen dürfen. In der Befriedigung über das hergestellte Verhältniß wolle man

der juristischen Fakultäten zum Rechtsleben. 665 jedoch die Wichtigkeit der Universitäten für die Nechtsliteratnr nicht zu gering anschlagen. Daß und wieviel unter den praktischen Juristen sich finden, welche den Trieb zu eingehendem Studium und zu literarischer Produktion in sich fühlen, ist Sache des Zufalls. Nicht wenige unter diesen haben nicht die Arbeitskraft, welche die gedeihliche Befriedigung dieser Neigung neben den täglichen gehäuften Geschäften erfordert. Es ist eben etwas Anderes mit unserem, den ganzen Menschen in ununterbrochener Thä- tigkeit erfordernden und erschöpfenden Beamtenthum als mit dem Staatsdienst in Rom. Gerade darum ist es ein für uns unentbehr- licher Vortheil, daß unsere Universitäten auch für die Jurisprudenz zu- gleich Akademieen find, daß sich in den Dozenten ein bestimmter, nicht ganz kleiner Kreis von Personell vorfindet, welche durch den gewählten Beruf und ihre Stellung auf literarische Beschäftigung angewiesen sind. Sie sichern uns eine gewisse Stetigkeit in der literarischen Produktion. Aber auch gerade die Beschäftigung des Lehrens und besonders nach unserer Weise systematischer Vorträge hat einen eigenthümlichen Werth für den Schriftsteller. Es ist richtig, daß die unter uns überall und nothwendiger Weise durchgeführte Fachtheilung eine gewisse Ein- seitigkeit zur unvermeidlichen Folge hat, während die Geschäfte unserer Richter und Advokaten aus allen Regionen des Rechtsgebiets herstam- men. Aber dieser Einseitigkeit steht das recht hoch anzuschlagende Gute gegenüber, daß durch den wiederkehrenden Zwang, in dem akademischen Vorträge das ganze gewählte Fach in voller Ausdehnung und gleich- mäßiger Tiefe zu durchmessen, die Beherrschung desselben als eines lebendigen Ganzen vermittelt und erleichtert wird wie auf keinem an- deren Wege. Bezeichnend ist hierbei, daß, soviel ich weiß, die gangbar gewordenen besseren Lehr- und Handbücher, welche von Zeit zu Zeit die Ergebnisse der Einzelforschungen in ein Gesammtbild zusammenfassen und darum gewissermaßen als Stationen der allgemeinen wissenschaftlichen Entwicklung angesehen werden können, sämmtlich aus den Universitäts- kreisen herrühren. Und wenn nichts anderes, so möge man die That- sache beachten, daß die akademische literarische Produktion schon ihrer Masse wegen theils bewußt, theils unwillkürlich der-- Mehrzahl der Schriftsteller aus anderen Kreisen als Vorbild dient und für Richtung und Charakter der ganzen literarischen Bewegung in hohem Grade be- stimmend wirkt. Thatsächlich haben in Deutschland alle neuen Rich- tungen der Rechtswissenschaft, jeder Epoche machende Fortschritt in Grundanschauungen und Methode ihren Ausgang von den Universitäten genommen. Ueberhaupt aber bedarf es gar keines besonderen Beweises, Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 44.

666 Göppert: Das gegenwärtige Verhältmß wieviel für die Entwicklung des gemeinen Rechts und seine Wissenschaft die Rechtsfakultäten bisher beigetragen- haben; die juristische Literär- geschichte ist fast eine Geschichte dieser Fakultäten zu nennen. Allerdings gilt dies nur für das gemeine Recht. Gerade für unser Preußisches Allg. Landrecht haben die Universitäten unmittelbar wenig geleistet. Ihre Einwirkung hat sich daraus beschränkt, baß sie fort- dauernd den Preußischen Praktikern die gemeinrechtliche Grundlage ihrer Ausbildung gewährt haben durch Unterricht und Literatur. Die Be- arbeitung des Landrechts selbst ist bis in die neueste Zeit mit Aus- nahmen, welche für ihren Fortschritt im Ganzen nicht in Betracht ka- men, ausschließlich in den Händen der Praktiker geblieben. Den Uni- versitäten ihrerseits ist deshalb kein Vorwurf zu machen, wie ich hier nicht besonders auseinander zu setzen brauche. Wohl aber mag gerade das Landrecht als schlagendes Beispiel dienen, wie wenig nach allen heutigen Verhältnissen die Mitwirkung der Universitäten für die Kultur des Rechts entbehrt werden kann. Die ersten Dezennien hindurch ist auch nicht ein einziges Werk erschienen, welches in einer Geschichte der Landrechtswissenschaft einen besonderen Platz einzunehmen verdiente und von wirklicher Bedeutung wäre. Und wenn seitdem die Landrechts- literatur einen unvergleichlich höheren Standpunkt erlangt hat, wie ge- ring ist noch immer die Zahl der werthvollen Bücher unter dem Troß der Komplikationen, wie verschwindend klein die Summe der literari- schen Produktion überhaupt, wenn man die Literatur des gemeinen Rechts vergleicht und das Geltungsbereich des Landrechts, die Masse der mit feiner Anwendung beschäftigten Juristen in Anschlag bringt! Noch jetzt, da es kaum noch lohnt, in das dem baldigen Untergange geweihte, Stück für Stück durchlöcherte und verstümmelte Gesetzbuch sich in an- derer Absicht zu vertiefen, als um zu ermitteln, wie viel oder wie wenig davon Anspruch auf Aufnahme in die künftige Legislation besitzt, sind ganze Partieen davon in Wahrheit unkultivirtes Land! Sein re- lativ bester, wenn auch durch die Entwicklung des Verkehrs überholter Theil, das Grundbuchrecht, hat keine einzige Monographie wissenschaft- licher Qualität auszuweisen, wie kürzlich mit einem gewissen Erstaunen bemerkt wurde. -Ich glaube nach Allem keinen Widerspruch erwarten zu dürfen, wenn ich annehme, daß nachtheilige Einflüsse, welche die Pflege der Rechtswissenschaft auf den Universitäten beeinträchtigen, als Schädigun- gen unserer Rechtswissenschaft im Ganzen und damit unseres Rechts- zustandes überhaupt empfunden werden müssen. Es wird aber in der That die geschilderte fortschreitende Absperrung unserer Fakultäten von

der juristischen Fakultäten zum Rechtsleben. 667 der thätigen Theilnahme am wirklichen Nechtsleben auch auf die Lei- stungen unvorteilhaft einwirken, auf welche man sie künstlich beschränkt. Die Komplizirtheit unseres Nechtszustandes verlangt allerdings neben den dogmatischen Untersuchungen eine Masse von philologischen und historischen Arbeiten, und ein Theil derselben wird in Wahrheit wohl möglich sein ohne irgend einen Hinblick auf die Gegenwart. Aber die der Rechtsdogmatik unmittelbar dienende innere Nechtsgeschichte, für welche in jenen Untersuchungen das Handwerkszeug geliefert werden muß, wird regelmäßig nur von dem gedeihlich behandelt werden, der nicht nur sich des weiteren Zwecks seiner Studien bewußt ist, sondern auch durch die Kenntniß der ihn selbst umgebenden Wirklichkeit vor ungesunden Phantasien über die möglichen Zustände und Einrichtungen der Vergangenheit bewahrt wird. Gerade dieser Studienkreis ist von jeher hauptsächlich in der Hand der Universitäts-Juristen gewesen, und es ist vielleicht nicht schwer, bereits aus unserer bisherigen rechtshisto- rischen Literatur Beläge für die eben aufgestellte Behauptung zu finden und nachzuweisen, wie wenig auch darin die bloße Gelehrsamkeit aus- reicht. Für die Rechtsdogmatik, besonders die des Privatrechts und des Prozesses wird man, denke ich, dieselbe Behauptung ohne Weiteres ein- räumen. Nun ist es wohl richtig, daß eine von Amtswegen geforderte Theil- nahme am Nechtsleben nicht das einzige Mittel ist, um mit demselben vertraut zu werden. Ein offenes, dem Leben zugewendetes Auge und rege Aufmerksamkeit auf die Dinge dieser Welt wird gewiß mit den allgemeinen Zügen und den großen Gesetzen des Verkehrs, auch mit den sozialen und wirthschaftlichen Funktionen der Rechtsinstitute bekannt zu machen im Stande sein. Und so mag man einigermaßen Puchta beistimmen, wenn er mit einer gewissen Bitterkeit von Juristen spricht, „denen nichts das Leben lehrte", „weil man nicht diese Anforderungen an sie stellte und weil sie nicht die freiwillige Neigung oder nicht das Geschick hatten, die trennende Wand zu durchbrechen". Aber ein Vor- wurf dürfte doch gerechter Weise nicht so sehr diejenigen treffen, welche vor dieser trennenden Wand stehen bleiben und es sich auf dem dies- seits gebotenen Raum behagen lassen, oder deren eifriges Bestreben jen- seits zu blicken mißglückt, — als vielmehr diejenigen, welche diese Scheidewand selbst ziehen oder ziehen lassen und es bewirken oder ge- statten, daß ein schwächeres Interesse, welches sie reizen sollten, sich ab- stumpft, daß geringere Kräfte, denen sie die Anstöße wegräumen sollten, 44*

668 Göpperl: Das gegenwärtige Verhältniß an den vorgewälzten Hindernissen scheitern. Man darf doch Einrich- tungen nicht derart treffen, daß man dabei auf den Zufall besonders glücklicher Begabung und ausnahmsweise lebhafter Neigungen rechnet, durch welche ihre für die Durchschnitts-Qualität der davon berührten Personen unausbleibliche Schädlichkeit vermieden werden könnte. Es giebt aber auch wichtige Beziehungen, in welchen, soweit ich sehe, ein gewisses Maß praktischer Erfahrung selbst durch das nicht er- setzt werden kann, was man praktische Begabung und praktischen Takt nennen mag, wenn diese natürlichen Gaben nicht durch Uebung aus- gebildet worden sind. Die Wechselwirkung der verschiedenen Rechtssätze, die Kollision der Rechtsinstitute unter einander, welche erst das volle Bild derselben gewährt, läßt sich nicht einfach durch Betrachtung a priori ausklügeln; die Fähigkeit, davon sich eine der Wirklichkeit ent- sprechende Vorstellung zu bilden, ist nur an der Wirklichkeit selbst zu gewinnen. Dazu genügt auch nicht etwa das Studium der bei uns in hinreichender Fülle erscheinenden Sammlungen von Urtheilssprüchen; es ist nur ein mageres Surrogat für den bildenden Eindruck des konkreten, der eigenen Behandlung und Entscheidung unterstellten Falls. Zu sol- cher Behandlung und Entscheidung selbst wieder sollte unsere wissen- schaftliche Literatur ganz gewiß Anleitung und Muster geben, wie es die Römischen großen Juristen für ihre Hauptaufgabe gehalten haben, und auch dazu befähigt nur die eigene Uebung. Es sei mir erlaubt, gerade bei diesem letzten Punkte darauf hin- zuweisen, wie sich schon jetzt die erst begonnene ungünstige Entwicklung in unserer Privatrechtsliteratur nachtheilig geltend macht. Nicht daß ich glaubte, daß nicht auch in anderen Beziehungen, ja sogar in dem Totalcharakter derselben die Spuren dieser Einwirkung recht fühlbar wären: der Nachweis würde nicht schwer, doch nicht ohne einige Weit- läufigkeit und Spezialität zu führen sein. Ich wähle aber auch jenen Punkt nicht blos, weil es sich dabei um ein zu Tage liegendes Faktum handelt, sondern, weil in ihm ganz besonders der Grund zu suchen ist, weshalb unsere Literatur verhältnismäßig geringen, unmittelbaren Ein- fluß auf die Praxis übt, indem sie dem Praktiker keine unmittelbare Hilfe bei Ausübung seines Berufes bietet, und ihm nicht den Gebrauch ärmlicher Kompilationen entbehrlich macht. Unsere Literatur entbehrt der Kasuistik im richtigen wissenschaftlichen Sinne. Fast nur, wo das Korpus Juris das Material unmittelbar liefert, findet sich noch eine Durchführung der aufgestellten Prinzipien durch verschiedene faktische und rechtliche Kombinationen, woraus der Praktiker Anleitung zur

er juristischen Fakultäten zum Nechtsleben. 669 eigenen Anwendung auf die ihm vorliegenden anderweitigen Rechtfälle entnehmen könnte. Die Benutzung der massenhaft veröffentlichten Prä- judizien zur Erläuterung geschieht in der höhere Ansprüche machenden Literatur nur spärlich und regelmäßig nicht in fruchtbarer Weise: denn der summarischen Anmerkung, daß das Obergericht hier so und das Obergericht dort anders entschieden habe, ist doch wirklich in den meisten Fällen gar kein Werth beizulegen, mindestens gewiß nicht der, daß sie eine wirkliche praktische Schule gewährt. Ganz aufgehört aber haben ohne irgendwelchen anderweitigen Ersatz die Sammlungen von Kon- silien und Responsen und dergleichen Arbeiten einzelner Juristen, in welchen in früherer Zeit eine bedeutende Menge wirklich lebendiger Ge- lehrsamkeit aufgespeichert worden ist. Jene Kollektionen von Gerichts- Entscheidungen vermögen diese Lücke nicht auszufüllen, so ausführlich sie die Gründe der Urtheile aufnehmen mögen, weil sachgemäß diese Gründe das Interesse des Falls nicht erschöpfen können, sondern sich auf die Motivirung der unmittelbaren Dezision beschränken müssen. Unsere Schwäche in dieser Richtung wird sich besonders fühlbar machen, wenn wir zu einem allgemeinen Deutschen Gesetzbuch gelangen sollten und zwar je mehr dies den Anforderungen entsprechen würde, bei deren Erfüllung allein wir sein Zustandekommen wünschen dürfen. Begnügt es sich bei innerer Einheit und konsequentem Ausbau des Systems mit der Aufstellung von Rechtssätzen unter Vermeidung des Details und der Kasuistik, welche ja doch Sache des Gesetzgebers nicht ist, so fällt die Mühe fort, welche jetzt einen großen Theil der literari- schen Leistungen füllt, nämlich den Zusammenhang der gesetzlichen Einzel- entscheidungen mit den gesuchten und wirklich oder vermeintlich gefun- denen Fundamenten herzustellen, und es tritt neben der vereinfachten historischen Ableitung und der erleichterten prinzipiellen Ergründung die Aufgabe der selbstständigen kasuistischen Entfaltung des Rechtsstoffes in den Vordergrund. Ich kann mich der Besorgniß nicht verschließen, daß wir dieser Aufgabe nicht völlig gewachsen sein werden, und daß der Zustand der Wissenschaft lange Zeit ähnlich unbefriedigend bleiben wird, wie er in den Ländern gewesen ist und zum Theil noch ist, welche am Ende des vorigen und am Anfänge des gegenwärtigen Jahrhunderts Gesetzbücher erhalten haben. Die Ursache war bei diesen letzteren zu- nächst ihre eigene Beschaffenheit; bei jenem Zukunftswerke, welches selbst wir uns ja als ganz vortrefflich vorstellen mögen, würde der Grund in den zu seiner Bearbeitung berufenen Personen liegen, welchen die rechte Fähigkeit abgehen würde zur Interpretation in wirklich frucht-

670 Göppert: Das gegenwärtige Berhältniß barem Sinne. An Erklärungen durch Fetzen aus Motiven und Proto- kollen würde es freilich auch in Zukunft nicht fehlen. Es ist aber auch an einen in größerer Nähe uns bedrohenden Nach- theil zu erinnern, -' an den Einfluß, welchen der Fortgang der jetzigen Jsolirung der Fakultäten auf die Ersprießlichkeit ihrer Lehrthätigkeit ausüben muß. Schon jetzt, glaube ich, ist unser Unterricht zu einseitig abstrakt und dogmatisch geworden. Ich halte es für höchst wünschens- werth, daß neben die systematischen Vorträge wieder wie in alter Weise praktische Uebungen in nicht geringem Umfange gesetzt werden. Das allmälige Erlöschen derselben hängt unzweifelhaft zusammen mit den übrigen Erscheinungen, welche ich bisher als Folge der unrichtigen Ent- wicklung unserer Situation bezeichnet habe. Aber auch die dogmatischen Lehrvorträge werden durch dieselbe einen immer abstrakteren, über den konkreten Dingen schwebenden Charakter erhalten, wie die Literatur, und der Mangel eines Zusammenhangs zwischen dem Studium auf der Universität und der neuen Thätigkeit des in die Praxis eintretenden jungen Juristen wird sich diesem immer fühlbarer machen. Die Vor- stellung, das Triennium sei verlorene Zeit, ist die natürliche Folge da- von, und sie wieder ist nicht selten der erste Schritt zu jener Nicht- achtung der Wissenschaft und zu jener Abkehr von geistiger Auffassung des Berufs, die schon jetzt verbreiteter sind, als man es sich selbst gern gesteht. Um so weniger wird man hoffen dürfen, in einer wissenschaft- lichen Praxis ein Korrektiv gegen die unpraktische Wissenschaft zu er- halten. Die vorgeführten Betrachtungen sind nicht erfreulich; aber sie müssen angestellt werden, damit die Heilung des wachsenden Schadens nicht unter- bleibt, die sehr wohl möglich ist. Wie ich mir den Weg dazu denke, habe ich hinreichend angedeutet. Aufmerksam machen muß ich aber noch auf das Ungenügende anderer sich in umgekehrter Richtung be- wegender Vorschläge. Zunächst denkt man . wohl daran, die Universitäts- stellen direkt aus dem Kreise der Praktiker zu besetzen. Dies wird in einzelnen Fällen, nie jedoch als Regel ausführbar fein; denn, um vor- weg dies äußerliche Moment anzusühren: je abstrakter die Position des Universitätslehrers sich gestaltet, desto weniger werden Persönlichkeiten sich bereit finden, sie einzunehmen, welche an die rege Bethätigung im Gerichtsleben gewöhnt sind. Außerdem würde dieser Weg nur möglich sein mit dem Umsturz der bisherigen Universitätseinrichtungen und mit dem Verzicht auf den Nutzen, welcher für die wissenschaftliche Ausbil- dung gerade durch die frühzeitige Konzentrirung auf das bestimmte

der juristischen Fakultäten zum Rechtsleben.

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Fach erwächst. Noch unzureichender ist die andere Idee, von jedem, welcher sich der akademischen Laufbahn widmen will, den Durchgang durch den gewöhnlichen praktischen Vorbereitungsdienst zu fordern. Dächten wir uns diesen besser gestaltet, als er es thatsächlich ist, so würde der Vorschlag an sich Erwägung verdienen, aber allein dem hier besprochenen Uebel nicht abhelfen; denn der dadurch gegebene Im- puls würde der Einwirkung der bloßen Gelehrten-Existenz nicht auf erhebliche Dauer Widerstand zu leisten vermögen.

Literatur

Zum Hypotheken- und Grundbuchrecht Zum Hypotheken- und Grundbuchrecht1. Deutsches Hypothekenrecht. Nach den Landesgesetzen der größeren deutschen Staaten systematisch dargestellt. Unter Mitwirkung von Anschütz, v. Bar, Dernburg, Exner, Hinrichs, Regelsberger und Römer, herausgegeben von Dr. V. v. Meibom, ord. Professor an der Universität Tübingen. Leipzig. Verlag von Breitkopf und Härtel. Erster Band: Das Hannoversche H.-R. von Dr. L. v. Bar. 1871. X und 136 SS. Zweiter Band: Das Mecklenburgische H.-R. von Dr. V. v. Meibom. 1871. VII. und 313 SS. 2. Exner, Dr. Ad. (ord. Professor in Zürich). Das Publicitätsprinzip. Studien zum Oesterreichischen H.-R. Wien. Manz'sche Buchhandlung. 1870. VIII und 143 SS. 3. Johanny, Dr. L. Hof- und Gerichtsadvokat. Geschichte und Reform der Oesterreichischen Pfandrechts-Pränotation. Eine Quellenstudie. Wien. Ebendas. 1870. VIII und 244 SS. 4. Bähr, Dr. O. (Ober-Appellationsrath). Die Preußischen Gesetzentwürfe über die Rechte am Grundvermögen. (Separat-Abdruck aus den Jahrbüchern für die Dogmatik. Bd. XI, Heft 1.) Jena. Mauke's Verlag. 1870. 138 SS. 5. Ziebarth, Dr. K., Obergerichtsrath und Privatdocent. Die Reform des Grundbuchrechts. Kritik der Preußischen Gesetzentwürfe über Grundeigenthum u. H.-R. Halle. Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses, 1870. 92 SS.

Literatur.

15-19. Zum Hypotheken- und Grundbuchrecht. 1. Deutsches Hypothekenrecht. Nach den Landesgesctzen der größeren Deut- schen Staaten systematisch dargestellt. Unter Mitwirkung von An- schütz, v. Bar, Deruburg, Exnrr, HinrichS, Regelsberger und Römer, herausgegeben von Dr. V. v. Meibom, ord. Professor an der Uni- versität Tübingen. Leipzig. Druck und Verlag von Breitkopf und Härtel. Erster Band: Das Hannoversche H.-R. von Dr. L. v. Bar. 1871. 8. X und 136 SS. Zweiter Band: Das Mecklenburgische H.-R. von Dr. V. v. Meibom. 1871. 8.' VII und 313 SS. 2. Exner, Dr. Ad. (ord. Professor in Zürich). Das Publttitätspriuzip. Studien zum Oesterreichischen H.-R. Wien. Manz'sche Buchhand- lung. 1870. 8. VIII und 143 SS. 3. Johanuy, Dr. L., Hof- und Gerichtsadvokat. Geschichte uud Reform der Oesterreichischen Pfandrechts-Priiuotation Eine Quellenstudie. Wien. Ebendas. 1870. VIII und 244 SS. 4. Nähr, Dr. O. (Ober-Appellationsrath). Die Preußischen Geseheutwürfe über die Rechte am Gruudvermögen. (Separar-Abdruck aus den Jahrbüchern für die Dogmatik. Bo. XI, Heft 1.) Jena. Mauke's Verlag. 1870. 8. 138 SS. 5. Ziebarth, Dr. K., Obergerichtsrath und Privatdocent. Die Reform des Grundbuchrechts. Kritik der Preußischen Gesetzentwürfe über Grund- eigenthum und H.-R. Halle. Verlag der Buchhandlung des Waisen- hauses. 1870. 8. 92 SS.

Kein anderes Gebiet des Privatrechts besitzt gegenwärtig eine so große Reformliteratur, wie das Hypotheken- und Grundbuchrecht Deutschlands. Erfreulich ist, daß dieselbe fast durchweg auch einen bedeutenden Inhalt hat. Sie legt Zcugniß dafür ab, daß die Jurisprudenz berufen ist, bei der großen Bewegung, welche auf diesem Gebiet sich gegenwärtig kundgiebt, ein erheb-

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liches Wort mitzusprechen. Der Kreditnoth des Grundbesitzes unmittelbar abzuhelfen, vermag freilich weder die Gesetzgebung, noch die Rechtswissen- schaft; wohl aber ist die Herstellung einer klaren, auf festen Grundbegriffen ruhenden Gesetzgebung das beste Mittel, um dem Verkehr Sicherheit und Beweglichkeit zu gewähren. Daraus ergeben sich die Aufgaben der Juristen bei den schwebenden Fragen; man wird ihnen die Anerkennung nicht versagen, daß sie mit Erfolg bestrebt gewesen sind, denselben gerecht zu werden. - Die nachstehende Uebersicht bezweckt nicht, über den Inhalt der einzelnen Schriften eingehend zu referiren; ich muß mich schon des Raumes halber damit begnügen, auf die Bedeutung derselben kurz hinzuweisen und einige Hauptpunkte hervorzuheben. Das Gesammtwerk, welches v. Meibom unter Mitwirkung hervor- ragender Kräfte unternommen hat, soll in einzelnen Bänden, die je für sich ein abgeschlossenes Ganzes bilden und auch besonders verkäuflich sind, das H.-R. der wichtigeren Deutschen Landesgesetzgebungen in systematischer Fornl zur Darstellung bringen. Die beiden ersten Bände sind im Verlauf von noch nicht einem Jahre erschienen, danach läßt sich auf ein ferneres rüstiges Fortschreiten hoffen. Der Herausgeber hatte bereits in seinem 1867 er- schienenen rechtsgeschichtlichen Werke „Das Deutsche Pfandrecht" auf den jetzt zur Ausführung gebrachten Plan hingewiesen. Nach dem Prospekt, der gegenwärtig dem ersten Bande vorangeschickt ist, beabsichtigt er namentlich, für die Frage, „ob die Herstellung eines einheitlichen Deutschen H.-R.'s ausführbar sei", durch die Darstellung des in den verschiedenen Ländern geltenden Rechts eine sichere Grundlage zu liefern. Vielleicht erscheint Manchem die Bejahung dieser Frage ohnehin un- zweifelhaft. Ändeß dürfte dies bei näherer Erwägung doch nur unter der Voraussetzung gerechtfertigt sein, daß ein gemeinsames, das gesammte Civil- recht umfassendes Gesetzbuch in Aussicht genommen wird. Unter dieser Vor- aussetzung laßt sich wohl mit Sicherheit behaupten, daß sich das Grundbuch- und Hypothekenrecht nicht spröder erweisen werde, als andere Theile des Civilrechtes. Bedenklicher liegt die Sache, so lange eine derartige Aussicht nicht vorhanden ist. Ist es möglich, das Jmmobiliarsachenrecht für sich zum Gegenstand einer gemeinsamen Gesetzgebung zu machen? Diese Frage würde gewiß noch einer sehr reiflichen Prüfung bedürfen. Jedenfalls dürfen wir das Werk v. Meibom's und seiner Mitarbeiter willkommen heißen, da auch für die Partikulargesetzgebung die Kenntniß und Berücksichtigung des Rechtes der übrigen Deutschen Länder äußerst wünschens- werth ist. Das Material in dieser Hinsicht war bisher, abgesehen von der zum Theil schwer zugänglichen Spezialliteratur, fast nur dem bekannten Werke von Mäscher zu entnehmen. So willkommen letzteres indeß auch als Zu- sammenstellung ist, so kann es doch nicht die Bedeutung einer wissen schaft- lichen Bearbeitung der einzelnen Partikularrechte beanspruchen. Daß aber nur von einer solchen der volle Gewinn und die rechte Ausbeute zu erwarten ist, bedarf keiner Begründung. Das den ersten Band des Unternehmens bildende Hannoversche H.-R.. welches v. Bar bearbeitet hat, ist, wie der Verfafler selbst einräumt, keineswegs mustergültig. Dasselbe beruht, mindestens in dem größten Theil von Hannover, auf dem Gesetz vom 15. Dezember 1864. Durch dieses

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Gesetz sind erst allgemein öffentliche Bücher eingeführt, die aber lediglich Hypo- theken-, nicht auch Grundbücher sind. Der Grundsatz der Publizität kommt für dieselben in seiner negativen Bedeutung, d. h. insofern zur Geltung, als die Hypothek allein durch die Eintragung entsteht. Dagegen fehlt dem Hy- pothekenbuch die publica fides in einer anderen, nicht minder wichtigen Be- ziehung. Die Dispositionsbefugniß des Verpfänders ist aus dem Buch min- destens^ nicht mit Sicherheit zu ersehen. Der Erwerber der Hypothek ist daher trotz der Eintragung noch immer einer Anfechtung, rcsp. Ungültigkeits- erklärung ausgesetzt, ohne sich auf den Glauben des Hypothekcnbuchs berufen zu können. Auch mit der Spezialität sieht es nach dem Hannoverschen Gesetz übel aus. Dasselbe hat die Generalhypothek beibehalten, welche nicht nur die Mobilien, sondern auch die sämmtlichen dem Schuldner gehörigen, in dem betreffenden Gerichtsbezirk belegenen Grundbücher des Schuldners er- greift. Die Folge hiervon ist: es werden General-Hypothekenbücher geführt, neben denen Spezial-Hypothekenbücher nicht überall Vorkommen. Aber auch da, wo sich die letzteren finden, sind sie nach Personalfolien geordnet. Eine Konsequenz dieser Einrichtung ist die Möglichkeit, daß „derjenige, dem eine Generalhypothek an dem Vermögen des A. in den: Hypothekenbuch des Be- zirkes X. bestellt ist, alle in der Ortschaft X. belegenen Grundstücke, welche dem A. zur Zeit der Verpfändung gehörten, behufs seiner Befriedigung in Anspruch nehmen kann, auch wenn diese Grundstücke an Dritte übergegangen sind, welche von der Verpfändung keine Kunde haben und dieselbe auch durch das Hypothekenbuch nicht erlangen konnten" (v. Bar S. 17). Daß eine solche Möglichkeit mit dem Wesen der öffentlichen Bücher in schreiendem Widerspruch steht, ist klar. In zweckmäßiger Weise ist dagegen zwischen dem Legalitäts- und dem sog. Konsensprinzip eine Ausgleichung herbeigeführt. Das Dogma von der Selbstständigkeit der Hypothek ist dem Hannoverschen Recht unbekannt. Die Hypothek ist an den Bestand derjenigen persönlichen Forderung gebunden, zu deren Sicherheit sie bestellt ist. Die Hypothek des Eigenthümers gilt nicht in weiterem Umfange, als sie bereits im Römischen Recht zugelaffen ist. Die Uebertragung der -Hypothek erfolgt durch Cession der persönlichen Forderung und wird nach gemeinrechtlichen Grundsätzen beurtheilt. „Der gutgläubige Erwerber einer hypothekarischen Forderung genießt nach Hannoverschem Recht eine besondere Begünstigung nicht" (v. Bar S. 109). Vorstehende Andeutungen werden genügen, um den Standpunkt der Hannoverschen Gesetzgebung im Allgemeinen zu charakteristren. Der Eindruck, den man hiernach gewinnt, ist kein sehr erfreulicher. Die mangelhafte Durch- führung des Publizitäts- und des Spezialitäts-Prinzips entspricht nicht den An- forderungen, die in erster Linie an eine gute Hypothekengesetzgebung zu stellen sind. Gleichwohl sind die Hannoveraner mit ihrem Gesetz zufrieden. Die gesunden wirthschaftlichen Verhältnisse, die sich bisher dort erhalten haben, lassen die Unvollkommenheiten desselben minder empfindlich erscheinen (v. Bar S. 6fg.); der Verkehr mit hypothekarischen Forderungen findet auch nach dem gegen- wärtigen Recht mit Leichtigkeit statt und, wie es scheint, würde man eine Aenderung, etwa im Sinne unserer neuesten Gesetzgebung, kaum herbeiwün-

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scheu. Freilich ist vorauszusehen, daß dieser Zustand der Befriedigung nur so lauge andauern wird, als Hannover nicht von der Kreditnoth der Nach- barländer angesteckt ist. Sollte einmal der letztere Fall cintreteu, so würde sich auch dort das Bedürfniß nach Grundbüchern und nach einer schärferen Aus- prägung der Publizität und Spezialität unzweifelhaft sehr bald fühlbar machen. In guten Zeiten läßt sich freilich mit jeder Hypotheken-Gesetzgebung auskommen.

II. Das Mecklenburgische H.-N. wird bekanntlich seit längerer Zeit als das Vorbild der neueren Hypotheken-Gesetzgebung angesehen. Auch für unsere Preußischen Entwürfe ist dasselbe in nicht wenigen Punkten maßgebend gewesen. Die Darstellung desselben durch v. Meibom in dem zweiten Bande des von ihm herausgegebenen Gesammtwerkes nimmt deshalb ein be- sonderes Interesse in Anspruch. Hier mag Folgendes hervorgehoben werden. Die Hypotheken-Gesetzgebung in Mecklenburg ist keine einheitliche; es bestehen neben einander 1) zwei Stadtbuchsordnungen für Schwerin und für Strelitz, beide vom 21. Dezember 1857; 2) eine ritterschaftliche Hypotheken- Ordnung für beide Länder vom 18. Oktober 1848; 3) für sonstige länd- liche Grundstücke: in Schwerin vier Hypotheken-Ordnungen (für das Do- manium, für Klostergüter, für ländliche Grundstücke im städtischen Territo- torium nnd speziell in dem der Stadt Wismar) aus den Jahren 1854, 1852, 1831 und 1839; für Strelitz zwei Hypotheken-Ordnungen (für das Domanium und für die ritterschaftlichen Hintersassen) von 1832 und 1855. Auch dem Inhalt nach weichen diese Gesetze mehrfach von einander ab. Die Stadtbuchordnungen und die Mehrzahl der für den ländlichen Grund- besitz bestimmten beruhen auf dem Grundbuchsystem nnd der Auflassnngs- theorie, wogegen die ritterschaftliche und ein Theil der ländlichen Hypotheken- Ordnungen nur Pfandbücher kennen. Die äußere Einrichtung der Bücher ist ebenfalls sehr verschieden. Im Gebiet der Stadtbuchordnungen wird regelmäßig für jede Stadt ein eigenes, nach Realfolien geordnetes Stadtbuch geführt, wobei die einzelnen Folien in drei Rubriken zerfallen. Innerhalb der übrigen Hypotheken-Ordnungen besteht für jedes Ritter-, resp. Erbpachts- gut ein eigenes Hypothekenbuch mit verschiedenartiger Abtheilung. Ein an- derer wesentlicher Unterschied betrifft die Selbstständigkeit der Hypothek, welche nur von den Stadtbuchordnungen und der ritterschaftlichen Hypotheken- Ordnung anerkannt ist, während die übrigen an dem accessorischen Charakter derselben festhalten. Dagegen sind in allen vorerwähnten Gesetzen die Grundsätze der Pu- blizität und Spezialität konsequent zur Geltung gebracht. Ersterer sowohl in dem Sinne, daß die Hypothek nur durch die Eintragung entsteht, wie in der positiven Bedeutung, daß das eingetragene Rechtsverhältniß nach Außen, d. h. allen denen gegenüber, die sich in gutem Glauben auf den Inhalt des Hypothekenbuchs berufen können, als rechtsbeständig gilt. Die Mecklenburgischen Juristen nennen diese Wirkung der Publizität den Grund- satz der Rechtsbeständigkeit und Unumstößlichkeit; nicht ganz angemesien, da ja immerhin die Anfechtung eines geschehenen Eintrages möglich ist. Aber

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ebensowenig halte ich es für korrekt, wenn v. Meibom dieselbe als eine Rechtsvermuthung zu Gunsten der Richtigkeit des Eintrages konstruirt. In der That wird hier nichts präsumirt, sondern ohne Rücksicht auf das zu Grunde liegende Verhältniß an die äußere Erscheinung eine bestimmte Wir- kung geknüpft. Es ist der in dem Publizitätsprinzip liegende Formalismus, der hierbei zur Geltung kommt. Nach denjenigen Mecklenburgischen Hypotheken-Ordnungen, in denen die Hypothek als selbstständiges Recht auftritt, ist sie zugleich ein Formal- recht,- sie erscheint losgelöst von dem zu Grunde liegenden materiellen Sach- verhältniß, welches überhaupt zum Hypothekenbnch nicht verlautet. Wie er- wähnt, stehen nicht alle Mecklenburgischen Hypotheken-Ordnungen auf diesem Standpunkt. Aber auch die, welche den accessorischen Charakter der Hypo- thek aufrecht erhalten, lassen sie doch nach Erloschen der persönlichen For- derung formell fortbestehen, so lange nicht die Tilgung im Hypothekenbuch erfolgt ist. Ihrem Wesen nach erklärt v. Meibom die Hypothek des Mecklen- burgischen Rechts für eine Realobligation. Der Verfasser hat diesen Begriff früher in einem kleineren Aufsatz (Bekker und Mut her Jahrbücher des gemeinen Rechts Bd. 4, S. 442 fg.) zuerst zu Ehren gebracht, die jetzige Schrift giebt ihm Veranlassung, denselben in eingehender Weise dogmatisch zu entwickeln und damit auch seine Berechtigung näher darzuthun. Bei der großen Wichtigkeit, welche eine richtige ' Konstruktion dieses Begriffes für uns hat, wird es gestattet sein, auf die desfallsigen Ausfüh- rungen des Verfassers etwas näher einzugehen. Nach der Definition v. Meibom's enthält die Realobligation das Recht, von dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks Zahlung zu fordern, sie geht als Verpflichtung auf den Universal- und Singularsucceffor über, während der Berechtigte nur aus dem Grundstück, nicht auch aus dem übri- gen Vermögen des Verpflichteten Befriedigung beanspruchen kann. Die Realobligation gewährt keinen Anspruch, „die Sache zu besitzen, zu gebrau- chen, oder die Früchte derselben zu beziehen, ebensowenig aber das Recht, die Sache zu verkaufen und über das Kaufgeld zu verfügen, indem der Verkauf der Hypothek (soll wohl heißen: des verpfändeten Grundstücks) nicht vom Hypothekengläubiger vermöge einer privatrechtlichen Befugniß, sondern vom Gericht vermöge obrigkeitlicher Gewalt vorgenommen wird" (S. 35). Die Realobligation gehört daher nicht zu den Rechten, welche eine un- mittelbare Herrschaft über eine Sache enthalten, also nicht zu den dinglichen Rechten im Römischen Sinne; sie kann nur in dem weiteren Sinne als dinglich bezeichnet werden, welcher im Deutschen Recht mit diesem Ausdruck verbunden zu werden pflegt, wonach man alle dem Eigenthümer einer Sache als solchem^obliegendemLeistungen (Reallasten) hieher zählt?) Der Begriff der Realobligation fällt nach v. Meibom nicht mit dem Formalcharakter noch niit der Eigenschaft der Hypotheken als eines selbst- ständigen Rechtes zusammen. Sowohl der selbstständigen, wie der accessori- schen Hypothek des Mecklenburgischen Rechtes wird demgemäß vom Verfaffer

1) Bgl neuerdings Stobbe Deutsches Privatrecht I, S. 449 fg.

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die Eigenschaft der Realobligation zugeschrieben und namentlich auch die letztere begrifflich von der Römischen Hypothek unterschieden.-) So der Verfasser, gegen den m. E. Folgendes zu bemerken ist. Es kann, auch nach der vom Verfasser gegebenen Begriffsbestimmung nicht zugegeben werden, daß die Realobligation keine unmittelbare Herrschaft über die betastete Sache in sich schließe-, sie enthält in der Thal die Dis- traktionsbefugniß, ebenso wie die Römische Hypothek. Zahlt der Eigen- thümer nicht, so wird das Grundstück verkauft. Daß der Verkauf nicht vom Gläubiger, sondern „vom Gericht vermöge obrigkeitlicher Gewalt" vollzogen wird, ist bedeutungslos, denn diese Art des Verkaufes kommt ja schon im Römischen und vollends im Deutschen und neueren Recht auch beim Pfände vor. So wenig man aus diesem Grunde Anstand nehmen wird, das Verkaufsrecht des Psandgläubigers als eine Belastung der verpfändeten Sache anzusehen, ebenso wenig darf man dies in Betreff des aus der Realobliga- tion Berechtigten thun. Die Realobligation hat demnach genau denselben Anspruch, den dinglichen Rechten, und zwar nicht blos im „weiteren Sinne" beigezählt zu werden, wie die Hypothek. — Die unterscheidende Eigentüm- lichkeit der Realobligation gegenüber der Hypothek besteht darin, daß jene zugleich obligatorische Beziehungen in sich trägt, während in der Hypothek lediglich die dingliche Seite enthalten ist. Aus dem Begriff der Realobligation folgt daher auch mit Nothwendig- keit, daß sie ihrer äußeren Erscheinung nach ein selbstständiges Recht sein muß, wenngleich sie materiell die Funktion ausüben kann, ein anderweites Recht zu sichern. Die accessorische Grundschuld, welche der Verfasser neben der selbstständigen annimmt, ist nichts anderes, als die Hypothek in dem herkömmlichen Sinn. Hat man doch die letztere geradezu mit diesem Aus- druck bezeichnet und der Verfasser selbst scheint diese Bezeichnung zu billigen (S. 104, Anm. 19). Ich sehe daher, auch vom Standpunkte des Mecklen- burgischen Rechts, nicht, wie es möglich sein sollte, zwischen beiden zu unter- scheiden. Ich muß mir versagen, diese Andeutungen hier weiter auszuführen, wie auch auf den sonstigen Inhalt der v. Meibom'schen Darstellung einzu- gehen. Diese letztere bietet noch in vielen anderen Beziehungen Belehrung und Anregung. Die Erörterungen über die Gestaltung der Hypothek des Eigenthümers, über die gegen die Hypothekenklage zulässigen Einreden, über das Wesen der Blankocession mögen in dieser Hinsicht nur beispielsweise er- wähnt werden.

III. Von den beiden, das Oesterreichische H.-R. betreffenden Abhand- lungen erörtert die von Exner die Bedeutung deö Publizitätsprinzips. Die hierher gehörigen Bestimmungen des Oesterreichischen bürgerlichen Gesetzbuchs zeichnen sich eben nicht durch Klarheit aus und haben bereits zu den ver- schiedensten Auffassungen Veranlassung gegeben.

2) Auch die aus dieser accefforischen Hypothek entspringende Klage ist nach dem Verfasser keine actio hypothecaria (vindicatio pignoris), sondern eine actio in per- sonam.

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Sehr bestritten ist namentlich die Bedeutung des Instituts der Tabu- larersitzung, wonach, um einen auf Grund der öffentlichen Bücher stattge- habten Nechtserwerb unanfechtbar zu machen, noch eine dreijährige Ersitzung hinzukommen muß (Bürg. G.-B. §. 1467). E. unterzieht die betreffenden Vorschriften zunächst einer historischen Analyse. Neben dem älteren Böhmi- schen Recht schreibt er namentlich auch dem Preußischen Landrecht einen er- heblichen Einfluß auf die Redaktion des Oesterreichischen G.-B.'s zu l). An die geschichtliche Erörterung knüpft er eine dogmatische Entwicklung des zur Zeit noch geltenden Rechts, sowie eine Betrachtung der gegenwärtig in Oester- reich zur Berathung stehenden Entwürfe. — Neuerdings hat Nanda in der Allg. Oesterreichischen Gerichtszeitung (1871, Nr. 36—44) eine Reihe von Aufsätzen veröffentlicht, in welchen er sowohl die historischen wie die dog- matischen Ausführungen E.'s in vielen Punkten bekämpft. Es mag hier nur einer der verschiedenen Streitpunkte erwähnt werden, welcher sich auf das Wesen der Publizität selbst bezieht. Nach E. fällt dasselbe in seinen Konsequenzen mit dem Formalpriuzip zusammen. „Jeder an und für sich betrachtet, korrekte Tabularakt ist ein rechtlicher Formalakt im modern tech- nischen Sinne des Wortes. Als solcher bewirkt er ipso jure die betreffende Rechtsveränderung und macht den Inhalt des verbücherten Rechtsgeschäftes nach zwei Seiten hin unabhängig: einmal von der formellen Nichtigkeit des- jenigen früheren Tabularbestandes, auf welchen dasselbe derivativ gegründet ist, und sodann von der materiellen Lage der Dinge" (E. S. 71). — Da- gegen hat Rauda unter Hinweis auf das Preußische Landrecht ausge- führt, „daß publica fides und Formalakt in keinem logisch nothwendigen Zusammenhänge stehen. Das Prinzip der Publizität kann im Tabularrecht rückhaltlos bis in die äußersten Konsequenzen durchgeführt erscheinen und dennoch braucht die Unabhängigkeit des Tabularaktes von den materiell- rechtlichen Voraussetzungen des Erwerbes nicht anerkannt zu sein" (a. a. O. Nr. 43). Ich halte die Polemik R.'s in diesem Fall nicht für begründet Wie schon oben hervorgehoben, hat der Begriff der Publizität sowohl eine negative wie eine positive Bedeutung. Positiv genommen, bedeutet er, daß ein eingetragener Rechtsbestand als solcher nach Außen wirksam wird. Das ist doch aber formalistisch, darin liegt doch die Loslösung des Tabularbestan- des von der materiellen Lage der Dinge. Der von R. vermißte logische Zusammenhang ist daher allerdings vorhanden. Die Fragen, ob und in wie weit das Publizitätsprinzip innerhalb eines positiven Rechts durchgeführt ist, sowie ob eine solche Durchführung desselben bis zu seinen äußersten Spitzen legislatorisch wünschenswerth erscheint, liegen natürlich auf einem ganz an- deren Gebiet. Die Berufung R.'s auf das Preußische L.-R. kann man schon deswegen nicht gelten lassen, weil er selbst zugiebt, daß in demselben die Publizität „in etwas verkümmerter Weise zum Ausdruck gelangt ist". Die Schrift von Iohanny befaßt sich mit dem spezifisch Oester- reichischen Institut der Pränotatkonen, welches in der dortigen Recht- sprechung eine große Rolle spielt. Auf Grund des §. 439 des bürgerlichen Gesetzbuches gestattet die Ocsterreichische Praxis jedem Gläubiger, auch wegen

i) Rauda in den sogleich anzuführenden Aufsätzen will diesen Einfluß aller- dings wesentlich rednziren.

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einer rein persönlichen Forderung die Präuotation auf die unbeweglichen Guter seines Schuldners nachzusuchen, sobald ihm nur vom Schuldner selbst ausgestellte Urkunden oder auch andere, wenigstens halben Beweis liefernde Instrumente, z. B. Handlungskonten zur Seite stehen. Hierdurch erlangt dann der Gläubiger ein bedingtes Pfandrecht. Wie abnorm diese Gestaltung ist, leuchtet ein. Ein Arrest ohne causa arresti mit der Wirkung einer protestatio pro conservando ^jure et loco — oder wenn man lieber will, die Vormerkung eines Pfandrechts ohne Pfandrechtstitel; beides dürfte gleich wunderbar sein. Vielfach haben denn auch Oesterreichische Juristen über diesen Rechtszustand Beschwerde geführt und der Verfasser schließt sich de lege ferenda den Beschwerdeführern vollständig an. In Veranlassung dieser Mißstände sind nun aber auch vielfach theore- tische Bedenken gegen die Richtigkeit der erwähnten Praxis laut geworden, man hat behauptet, daß dieselbe der Absicht des Gesetzes nicht entspreche und sich in das Oesterreichische Recht nur eingeschlichen habe. Der Verfasser stimmt diesen Bedenken nicht zu, kommt vielmehr auf dem Wege einer sehr eingehenden rechtsgeschichtlichen Entwicklung zu dem Ergebniß, daß vom Standpunkt des bestehenden Rechts die bisherige Praxis gerechtfertigt sei. Hieran schließt sich aber der Wunsch und Vorschlag einer gesetzgeberischen Reform. Der Verfasser empsiehlt in dieser Hinsicht die Beachtung des im Preußischen Rechte gegenwärtig allgemein anerkannten Unterschiedes zwischen der protestativischen Eintragung eines Hypothekenrechts (sog. protestatio pro conservando jure et loco) und der Vormerkung eines Arrestes im Hypo- thekenbuche (sog. protestatio de non amplius intabulando). Es bedarf keiner Ausführung, daß diese Forderung begründet ist und daß nur der ersteren Art der Protestation die Wirkung eines bedingten Realrechtes zukommt, während die letztere keinen andern Erfolg haben kann, als daß spätere Dis- positionen des Besitzers dem Gläubiger, zu dessen Gunsten der Vermerk ein- getragen ist, unnachtheilig sind. Daß die Schrift auch für Preußische Juristen nicht ohne Interesse ist, dürfte sich schon aus vorstehenden Andeutungen ergeben. Ich möchte nur noch hervorheben, daß die historischen Untersuchungen des Verfassers, die sich großentheils auf ungedruckte Materialien stützen, namentlich insofern weitere Gesichtspunkte enthalten, als sie Beiträge zur Geschichte des Arrestes, be- sonders des Sächsischen, liefern und daß das Schlußkapitel sich u. a. über die auch bei uns sehr zweifelhafte Frage verbreitet, welche Wirkung ein ein- getragener Arrest gegenüber der später erfolgten definitiven Eintragung von Pfandrechten äußere.

IV. Die Bähr'sche Abhandlung enthält eine Darlegung der in den Preu- ßischen Gesetzentwürfen wirksamen Grundgedanken. Verfasser erkennt den Fortschritt, welchen dieselben unserer Rechtsentwicklung verheißen, bereitwillig an; seine Kritik ist daher durchaus positiver Natur, sie ergiebt sich ans dem Wesen der neugeschaffenen Rechtst» stitnte, in welches er unleugbar tiefer ein- gedrungen ist, als die Motive selber. Das Urtheil, zu welchem er schließlich gelangt: die Motive stehen nicht auf der Höhe der Gedanken des Entwurfs, erscheint daher in mancher Hinsicht nicht unbegründet. Es versteht sich von

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selbst, daß in solchen Fällen die Freiheit der juristischen Konstruktion nicht beeinträchtigt ist und daß die Motive nicht, wie der Verfasser fürchtet, zn einer Art officiösen Jurisprudenz werden dürfen. Sein Wunsch, die Staats- regierung möge auf den Motiven nicht ferner beharren, scheint mir dagegen kanm erfüllbar zu sein. Die Wiedervorlage ohne Motive würde hierzu m. E. nicht genügen, da die letzteren bereits publici juris geworden sind. Vor allem sind die Ausführungen des Verfaffers über die Auflassung als eine Berichtigung und Vertiefung der in den Motiven wie im Entw. selbst vorwaltenden Anschauungen anzusehen. Die Nothwendigkeit, Auflassung und Eintragung begrifflich auseinander zu halten, ist von B. überzeugend dargethan. Erstere ist die vor der Grundbuchsbehörde vollzogene Erklärung des Veräußerers und Erwerbers, Eigenthum zu übertragen, resp. sich über- tragen zu lassen, also gleich der Tradition ein dinglicher Vertrag., Die Ein- tragung ist dagegen der behördliche Akt, durch welchen jene Willenserklärung kündbar gemacht, ihr die Eigenschaft der Publizität verliehen wird. Die Wirkung des Eigenthumsüberganges knüpft sich an die Auflassung; durch die Eintragung wird der Erwerber nach Außen, Dritten gegenüber, als sol- cher legitimirt. Die Auflassung ist ein Rechtsgeschäft iutci- rivos, die Ein- tragung und die mit ihr verbundene Wirkung kann bei jedem Eigenthums- übergang Vorkommen. In den Entwürfen tritt dieser Begriffsunterschied nicht klar hervor, im Gegentheil»werden in denselben Auflassung und Eintragung als identisch betrachtet oder mit einander verwechselt. Daraus ergiebt sich eine undeutliche Redaktion verschiedener Bestimmungen, welche — wie schon jetzt vorhandene Anzeichen bestätigen — der künftigen Jurisprudenz Zweifel und Kontroversen in Aussicht stellt. Auch das Wesen der „selbstständigen Hypothek" hat B. klarer und richtiger als die Motive erkannt, wenn er dieselbe als Real- und Formal- obligation defiuirt. Dagegen möchte ihm hier in einem anderen Punkte nicht beizutreten sein. B. tadelt es, daß der Entwurf, abgesehen von der Kau- tionshypothek gar keine andere als die „Wechselhypothek" (so nennt er die formale, von der causa abstrahirende Realobligation, den sog. Grundwechsel) kennt. Er erblickt in dieser Ausschließlichkeit eine Fesselung des Verkehrs, eine Schädigung der Willensfreiheit. „Ist es etwa ein unvernünftiger Wille, wenn der Käufer, welcher für den Kaufpreis Hypotheken bestellt hat, erklärt: ich will auch mittelst der Hypotheken mich nicht weiter verpflichten, als eben meine Verbindlichkeit aus dem Kaufverträge reicht. . Was rechtfertigt es, diesem Willen die Form seiner Bethätigung zu versagen?" M. E. läßt sich auf diese und ähnliche Fragen B.'s erwidern, daß, insoweit ein berechtigtes Bedürfniß nach einer „materiellen" Hypothek vor- handen ist, dasselbe durch die Kautkonshypothek befriedigt wird. Diese ist nach der Bestimmung des Entwurfes so elastisch, daß sie überall zur An- wendung gebracht werden kann, wo es darauf ankommt, die Beziehungen zwischen der Hypothek und dem persönlichen Recht hervortreten zu lassen. In noch weiterem Maße den Dualismus zwischen materiellem und formellem Recht zu gestatten, scheint mir im Interesse der Rechtssicherheit nicht räthlich zu sein. Um eine Erörterung der einzelnen Bestimmungen ist es dem Verfaffer

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nicht zu thun gewesen, daher er auf dieselben nur insofern eingeht, als sie mit den prinzipiellen Fragen im Zusammenhang stehen. Dahin gehört z. B. die Besprechung des §. 36 (die gegen die Hypothekenklage zulässigen Einreden betr.) S. 109 fgg., wobei er dem Entw. mit Recht einen übertriebenen For- malismus vorwirft. Aus der Grundbuchordnung haben die dort aufgestellten Formulare für die Einrichtung der Grundbücher Stoff zu Bemerkungen ge- boten. Seine Gegenvorschläge werden aber, mindestens in Bezug auf das erste Formular, welches bekanntlich im Wesentlichen unserem bisherigen Hy- pothekenbuch entspricht, schwerlich Beifall finden. Er tadelt die Vielfältig- keit und will (nach Sächsischem Vorbild) eine einzige Hauptspalte, in welche alle entscheidende Einträge (Hypotheken, Veränderungen, Löschungen) dicht hinter einander eingetragen werden. Er meint, diese Einrichtung sei zwar nicht so übersichtlich wie das System des Entwurfs, biete aber eine größere Garantie, da es unmöglich sei, darin einen späteren Eintrag mit dem Schein der Priorität zu versehen. Hier möchte ich fragen: ist wohl jemals in der Preußischen Praxis ein Fall vorgekomnien, der zu einer solchen Befürchtung und zu einem derartigen Desiderium Veranlassung gegeben hätte? Die Schrift von Ziebarth geht ebenfalls von allgemeinen Gesichts- punkten aus, enthält aber zugleich eine Prüfung der einzelnen Bestimmungen und liefert hierbei in nicht geringem Maße werthvolle, für den Gesetzgeber wie für die künftige Auslegung beachtenswerthe Beiträge. Für verfehlt halte ich seine, bereits von Bähr einer Kritik unterzogene Auffassung von der Auflassungstheorie. Durch letztere wird nach Z. die Duplicität zwischen Bucheigenthum und natürlichem Eigenthum nicht beseitigt. Er hält diese Duplicität, die man bekanntlich unserem bisherigen Recht zum Vorwurf macht und welche die Veranlaffung gewesen ist, den Eigenthumserwerb in den Be- reich der Gesetzentwürfe hereinzuziehen, auch keineswegs für eine Unvollkom- menheit, sondern für eine in der Sache liegende Nothwendigkeit. „Die landrechtliche Duplicität des Eigenthums ist keine Verwirrung, sondern ein Muster von Klarheit und Korrektheit." Die nähere Begründung dieses Paradoxon hängt mit den vom Verfasser in seiner früheren Schrift: „Die Realvbligation und die Exekution" niedergelegten Anschauungen eng zusammen; ich beschränke mich hier auf die von Bähr S. 128 fgg. gegen ihn gemachten Bemerkungen zu verweisen. In der „selbstständigen Hypothek" des Entwurfs sieht Z., in Ueber- einstimmung mit Bähr, Bremer und den meisten Beurtheilern, ebenfalls eine Realobligation, nur erklärt er sich mit Entschiedenheit gegen jenen Aus- druck. Ich halte denselben, wie schon, früher bemerkt (Bd. 3, S. 772 dieser Zeitschrift) für unschädlich. Sein Vorschlag, daß die Möglichkeit gegeben werde, mit dem Grundwechsel zugleich eine persönliche wechselmäßige Verbind- lichkeit zu verknüpfen, indem derjenige, der eine solche übernehmen will, die Worte „persönlich haftbar" auf den Hypothekenbrief schreibt und im Grund- buch vermerken läßt, greift m. E. zu tief in das Obligationenrecht ein, als daß er bei Gelegenheit der vorliegenden Entwürfe Berücksichtigung finden könnte. — Klarer als Andere hat Z. das Verhältniß der Kautions-Hypothek zu der Realobligation erkannt, und wenn ich auch seinen desfallsigen Verbeffe- rungsanträgen nicht durchweg beizutreten vermag, so scheint mir doch einer derselben nicht nur Beachtung, sondern sogar Erweiterung zu fordern. Z. Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 45

Grünhut, Dr. E. S. Die Lehre von der Wechselbegebung nach Verfall. Wien. C. Gerold's Sohn. 1871. 108 S.

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vermißt eine Bestimmung über die Umschreibung der Kautions-Hypothek in eine Grundschuld. Nicht nur eine solche Bestimmung ist m. E. erforderlich, sondern es find auch transitorische Vorschriften dringend wünschenswerth, welche gestatten, die bei Einführung der Entwürfe bereits vorhandenen Hy- potheken in Grundschulden umzugestalten. — Wird es überhaupt möglich sein, die Entwürfe ohne Uebergangsbestimmungen kn's Leben treten zu lassen? Auch in Betreff der Ziebarth'schen Abhandlung bezwecken die vor- stehenden Bemerkungen nicht, den Inhalt derselben erschöpfend zu skizziren. Sie sollen nur die Ueberzcugung gewähren, daß die geistvolle und ideenreiche Schrift zu denen gehört, deren cognatio spiritualis sich unsere Gesetzgebung zur Ehre rechnen darf. Behrend.

20. Grüuhut, vr. E. S. Die Lehre von der Wechselbegebung nach Verfall. Wien. C. Gerold's Sohn. 1871. 8. 108 S. Den Gegenstand der obigen gründlichen und gut geschriebenen Abhand- lung bildet Art. 16 der W. O. Bekanntlich ist dieser Artikel nicht glücklich redigirt und wie die Protokolle der Leipziger Konferenz ergeben, auch nicht einmal vollständig erwogen worden, da der bei der ursprünglichen Be- rathung gemachte Vorbehalt, späterhin nochmals auf denselben zurückzukom- men, nicht oder doch nicht gehörig erfüllt worden ist (S. 64 d. ob. Schr.). Erklärlicherweise sind daher aus dem gedachten Artikel mannigfache Zweifel und Streitfragen hervorgegangen, zu deren Behebung eine sorgsame theore- tische Prüfung erforderlich ist. Verfaffcr hat zu diesem Zweck den richtigen Weg eingeschlagen, indem er von der Natur des Wechsels und des Indossa- ments ausgehend, zuerst die Tragweite des Art. 16 im Allgemeinen festzu- stellen sucht und hierauf die Einzelheiten bespricht. In Bezug auf die Natur der Wechselverbindlichkeit ist er ein Anhänger der Theorie vom einseitigen Verpfllchtungsakt, steht aber doch nicht ganz auf dem schroffen Stundpunkt der Kuntze'schen Kreationstheorie, denn „nur der gutgläubige formell legiti- mirte Inhaber ist Gläubiger." — Das Indossament ist ihn« keine Rechtsüber- tragung, sondern „lediglich eine Legitimationsform", oder wie er sich auch ausdrückt, „eine äußere Thatsache, eine Form, ein Merkmal, um einen Wechsel in der Person des Berechtigten herbeizuführen". Den Gesichtspunkt der Legitimation hat, wie auch Vers, erwähnt, bereits früher Laband betont (Zeitschr. f. H.-R. Bd. 9, S. 248, Bd. 10, S. 240) und derselbe hat auch jetzt wieder Gelegenheit genommen, seine Zustimmung auszusprechen (eben- da Bd. 16, S. 686). Wer indeß die vorsichtigen Bemerkungen L.'s mit den Ausführungen des Verf. (S. 13 fgg.) vergleicht, wird leicht finden, daß die letzteren noch sehr der Klärung bedürfen. — Unter den speziellen Fragen betrifft eine der praktisch wichtigsten die Voraussetzungen für die Haftung der Nachindossaten beim präjudizirten Wechsel (Art. 16, Abs. 1). Muß derselbe behufs der Regreßklage, und binnen welcher Frist, nachträglich beim Trassaten präsentirt und protestirt werden? Verf. antwortet hierauf, wesentlich mit Th öl und Renaud übereinstimmend: Ja, und zwar ist hinsichtlich der Frist die Ana- logie von der Sichttratte anzuwenden. Trotz der gewichtigen Autoritäten, welche

v. Bar, L., Geschichte und Reform der Deutschen Civiljustiz. Ein gemeinverständlicher Vortrag. Verl. und Bernh. Tauchnitz. Leipzig 1871. 43 SS.

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dem Verf. zur Seite stehen und denen auch ein großer Theil der Praxis folgt, dürste die Zulässigkeit dieser Analogie höchst bedenklich sein. Von den sonst noch in der Schrift besprochenen Punkten mag hier nur noch die eingehende Erörterung über die Beweisfrage, wenn es sich ■ darum handelt, ob Vor- oder Nachindossament (S. 77), sowie die Untersuchung über die Legitimation des Inhabers eines präjudizirten oder protestirten Wechsels durch ein Blanko - giro erwähnt werden. Für letztere wäre auch die Abhandlung von v. S i ch e r e r im 11. Bd. des Archiv f. W.-R. S. 332 zu benutzen gewesen. — Ref. wiederholt, daß das Gesammturtheil über die Schrift, die, wie es scheint, eine Erstlingsarbeit ist, trotz der hier gemachten Ausstellungen günstig ausfallen muß; sie legt nicht nur von der wissenschaftlichen Begabung des Vers, ein vorteil- haftes Zeugniß ab, sondern verdient auch sachlich alle Aufmerksamkeit. Behrend.

21. v. Bar, L.. Geschichte und Reform der Deutschen Civiljnstiz. Ein gemein- verständlicher Vortrag. Verl. v. Beruh. Tauchnitz. Leipzig 1871. 43 SS. 8. An eine kurze, aber anregend und klar geschriebene Schilderung der historischen Grundlagen unseres heutigen Civilprozesses schließt sich eine Er- örterung der Hauptpunkte, um welche es sich bei der bevorstehenden Reform handelt. Vers, verlangt ein mündliches Verfahren ohne Zwischenbescheide, Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, Ausschließung jeder Berufung, sofern es sich um Thatsachen handelt, dagegen Zulassung eines Rechtsmittels von den Entscheidungen der Einzelrichter, auch in den geringsten Sachen. Vers, plädirt ferner für die Aushebung deö Parteieneides, an dessen Stelle er nach Englischem Muster die eidliche Zeugenvernehmung der Partei in eigener Sache empfiehlt und für eine Heranziehung des Laienelementes zur Rechtsprechung, wenn auch nicht in der Weise der Civiljury. Sehr beherzigenswerth er- scheinen endlich die Schlußbemerkungen über die Befähigung zur Advokatur. Vers, verlangt, daß die Qualifikation hierzu lediglich von der Ablegung einer an das Ende des Universitätsstudiums zu stützenden Prüfung abhängig gemacht werde. Erst unter dieser Voraussetzung werde der Schwerpunkt der juristischen Vorbildung in das Universitätsstudium verlegt und in letzteres der gehörige Ernst kommen. Ich kann dem Verf. hierin, sowie in der Pa- rallele, welche er mit der Prüfung der Aerzte zieht, nur Recht geben. Es wäre sehr zu wünschen, daß der Zweck der Schrift erfüllt werden und daß es ihr gelingen möchte, in nicht juristischen Kreisen für unsere Civil- prozeßgesetzgebung mehr Theilnahme und Verständniß zu erwecken, als wir bisher dort vorfinden. Uebrigens werden auch die Fachgenossen gern und mit Nutzen von derselben Kenntniß nehmen. Behrend.

Die materielle Lage des Preußischen Richterstandes. Wittenberg 1870. Verlag von R. Herrosé. 28 S.

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22. Die materielle Lage des Preußischen Richterstandes. Wittenberg 1870. Verlag von W. Herrose. 28 S. Zn den Tagen, da die Petition der Richter am Königsberger Stadtgericht in allen Zeitungen zu lesen war, erinnerten wir uns einer anonymen Brochure, welche im vergangenen Jahr kurz vor Ausbruch des Krieges erschienen ist und damals nicht die verdiente Beachtung ge- sunden hat. Zum Theil werden in beiden Schriftstücken die gleichen Ge- danken ausgeführt: unter der Kärglichkeit der Besoldung leidet die Würde des richterlichen Amtes; der Richter kann nicht die ihm angemessene Stellung im bürgerlichen Leben einnehmen. Die qu. Brochure enthält mehr: der Vers, spricht eine Befürchtung aus, welche um so größere Aufmerksamkeit verdient, je auffallender sie im Munde eines Preußischen Beamten ist. Die Welt kennt dieses Beamtenthum: seinen Eifer, seine Pflichttreue, den Reich- thum seiner Gedanken, welche zu der Größe unseres und des Deutschen Staatswesens nicht Geringes beigetragen haben. Und dieses Beamtenthum, befürchtet unser Vers., wird der Korruption entgegengetrieben; genügt die Besoldung der Nothdurft nicht mehr, so sei die Forderung sittlicher Integrität eine unberechtigte, und es könne ihr nicht entsprochen werden. Wir halten diese Befürchtung nicht an der Zeit; aber die Stellenjägerei innerhalb der Justiz, und das Austreten aus der Richterkarriere in die Verwaltung irgend einer Aktiengesellschaft sind traurige Erscheinungen, welche nicht abgeleugnet werden können, und in der That: „der Glaube an die Keuschheit des richter- lichen Gewissens ist im Abnehmen begriffen" (S. 19). Prof. Baron.

Abhandlungen

Der neue Bayerische Civilprozeß : (Fortsetzung d. Abhandl. Nr. XV) Von Herrn Bezirksgerichts-Assessor A. Vierling zu Bamberg

Abhandlungen.

xx. Der neue Bayerische Crvilprozeß. Von Herrn Bezirksgerichts-Assessor A. Vierling zu Bamberg. (Fortsetzung der Abh. Bd. V. Nr. XV. dieser Zeitschrift.) §. 5. Einrichtung des Verfahrens. 1) Vor den Bezirksgerichten. Das Verfahren ist bei den Negelgerichten, nämlicb den Bezirks- gerichten, umfangreicher als bei den Handels- und Einzelgerichten. In den Sachen, welche zu den Bezirksgerichten kompetiren, geht der mündlichen Verhandlung behufs deren Vorbereitung ein schriftliches Vorverfahren voraus. Dasselbe beginnt mit der Klage, welche der Anwalt des Klägers dem Beklagten durch den Gerichtsvollzieher mit der Aufforderung zustellen läßt, binnen acht Tagen am Sitze des Bezirks- gerichts einen Anwalt zu bestellen und ihm hierüber Anzeige zu machen Diese Frist wird die „Erscheinungsfrist" genannt. Läßt der Be- klagte sie vorübergehen, so kann der Kläger in jeder beliebigen Sitzung, ja in jedem beliebigen Senate ein Versäumungsurtheil gegen den Be- klagten erwirken. Das Gericht hat die in der Klageschrift geltend ge- machten Thatsachen als zugestanden zu erachten und dem Gesuche gemäß, soweit es nach diesen Thatsachen rechtlich begründet erscheint, zu verur- theilen. An die Stelle der Fiktion des Klagewiderspruchs im Ungehor- samsfalle ist demnach das Prinzip der Affirmation getreten, gewiß zum großen Vortheile der Nechtssicherheit, denn zu kläglich war es, bisher oft und oft beobachten zu müssen, wie ein zahlungssäumiger Schuldner der augenscheinlich begründetsten Klage gegenüber den Kläger zum Beweise seines ganzen Vorbringens nöthigte bloß dadurch, daß er säumig war. Der Schuldner hat gegen das Versäumungsurtheil das Mittel des Einspruchs (Opposition), der das Verfahren wieder in die gewöhnliche Bahn bringt. Der Einspruch ist binnen einer unerstreckbaren Frist von 8 Tagen geltend Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 46

A. Wierling: Der neue Baierische Civilprozeß.

zu machen. Wird er versäumt, so kann das Urtheil sofort vollstreckt werden. — Hat der Beklagte die Erscheinungsfrist eingehakten, der von ihm bestellte Anwalt dem Anwalt des Klägers seine Ausstellung signi- fizirt, so hat er binnen 15 Tagen vom Ablauf der Erscheinungssrist an dem Gegenanwalt seinen motivirten Antrag (oonelusion motivee) zu- stellen zu lassen, auf den alsdann der motivirte Antrag des Klägers folgt?) Letzterer braucht aber erst drei Tage vor der Sitzung zugestellt zu werden. Nach Zustellung des motivirten Antrags des Beklagten kann nämlich jede Partei die Sache für die Sitzung anmelden. In der Regel wird dies der Anwalt des Klägers besorgen, doch geschieht es auch von Seite des Anwalts des Beklagten. Die Anmeldung geschieht beim Gerichtsschreiber, der die sämmt- lichen so angemeldeten Sachen nach der Reihenfolge der Anmeldung in das Hauptverzeichniß einträgt. Dieses, aus dem linken Rheinufer die Rolle genannt, spielt wirklich eine nicht unbedeutende Rolle. Erst durch den Eintrag in dasselbe wird eine Rechtssache Gegenstand der ge- richtlichen Thätigkeit, nur durch diesen Eintrag kann sie in die Sitzung zur Verhandlung kommen, durch diesen Eintrag bleibt die Sache auch bei Gericht anhängig, bis letzteres in gesetzlicher Weise (z. Bl wegen Nichterscheinens beider Anwälte) die Streichung verfügt hat. Ist eine Sache vom Hauptverzeichnisse gestrichen, so muß sie, um bei Gericht weiter be- trieben werden zu können, wieder zum Hauptverzeichnisse angemeldet worden, während eingetragene Sachen lediglich durch Anmeldung zur Wochentabelle weiter geführt werden können. — Am Schluffe einer jeden Woche hat nämlich der Gerichtsschreiber die sämmtlichen während der abgelaufenen Woche in das Hauptverzeichniß eingetragenen Sachen' in eine Tabelle — Wochentabelle — einzutragen. Diese wird sowohl im Sitzungssaale als in der Gerichtsschreiberei angeheftet (daher Affiche) und dient für die Parteien zur Benachrichtigung, wann ihre Sache in die Sitzung kommt. Zum Aufruf der zum Hauptverzeichniß angemel- deten Sachen ist nämlich ein für allemal ein bestimmter Wochentag be- stimmt. Der Aufruf erfolgt an dem Sitzungstage, welcher unmittelbar auf den Zeitraum von 15 Tagen nach Anheftung der Tabelle folgt. Er wird übrigens neben dem Eintrag in der Wochentabelle noch speziell bemerkt. Der betreibende Thekl hat aber den Gegner noch speziell in diese Sitzung laden zu lassen. Drei Tage vor derselben muß nun, wie *) Die Fristen des Vorverfahrens sind nur für die prozeßhindernden Einreden präklusiv. Im Allgemeinen gilt der Grundsatz, daß alles im Vorverfahren nicht Borgebrachte ohne Nachtheil in der Hauptverhandlung noch geltend gemacht werden könne.

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 687 obenerwähnt, der motivirte Antrag des Klägers zugestellt worden. Der Kläger hat also hierzu neben der Woche, während welcher die Sache auf das Hauptverzeichniß gebracht wird, noch fast die ganze 15 tägige Frist vor der Sitzung der Sache zum Aufrufe. Die Sache kommt nun in die Sitzung zum ersten Aufrufe oder zur Hinterlegung der Anträge (xour xoser Iss qualites). Hier wird sie nach, der Nummer des Hanptverzeichnisses aufgerufen. Die Anwälte verlesen ihre Gesuche, wie sie sich nach den motivirten Anträgen gestalten, d. h. sie haben hie und da die Gesuche, welche letzteren beigefügt sind, in etwas zu modifiziren, und übergeben dann die verlesenen Gesuche sammt Abschriften der motivirten Anträge selbst dem Gerichte. Hierauf wird vom Vorsitzenden des Senats im Benehmen mit den Anwälten der Termin zur Verhandlung bestimmt. Maßgebend ist hierfür die vor- aussichtliche Dauer der Beweiserhebung, des Plaidoyers und dergl. Diese Fixirung gilt dann zugleich als Ladung für beide Theile. Also die Fest- setzung der Hauptverhandlung in der vorerwähnten Tagfahrt ist der Hauptzweck der Hinterlegungstagfahrt. Zwar kann in ganz einfachen Sachen auch sogleich verhandelt werden, allein es kommt dies nie vor. — Fragen wir nun, ob sich die Art und Weise, wie die Rechtssache bei uns in die Sitzung gebracht wird, als praktisch bewährt habe, so muß wahrheitsgemäß bezeugt werden, daß sich die ganze Hinterlegungs- tagfahrt, also die Trennung der Verhandlung überhaupt in zwei Sitzungen als überflüssig gezeigt habe. Mag auch hie und da die Er- klärung der Anwälte, es sei dieser Fall besonders lang oder kurz, von Einfluß aus die Fixirung sein, in der Regel ist dies nicht der Fall, -dann aber könnte dieser Zweck ebensogut durch die Berücksichtigung der Bemerkungen des betreibenden Anwalts, der sich vom Gerichts- oder Senatsvorstande den Termin zur Hauptverhandlung drsvi manu geben läßt, erreicht werden. In ihrer jetzigen Gestalt ist die Hinterlegungs- tagsahrt nur ein leeres Schauspiel, das noch dazu häufig recht unerquick- lich wird, z. B. wenn die Anwälte die motivirten Anträge nicht selbst gefertigt und auch vorher nicht gelesen haben und nun unbekannt mit Inhalt und Schrift im Lesen sich abmühen. Die Tagfahrt hat aber noch eine weitere materielle Bedeutung. Weil die Anwälte sich gegen- überstehen und ihre gegenseitigen Sachbitten ablesen, erschien es dem Gesetzgeber für nothwendig, die Sache nunmehr als kontradiktorisch gelten zu lassen. Wenn daher in der folgenden Hauptverhandlung z. B. der Beklagte nicht erscheint, wird er nicht einfach nach den Klagsbitten ver- urtheilt, es werden vielmehr seine Gesuche berücksichtigt. Da aber in der Hinterlegungstagfahrt nur die nackten Petita vorgelesen wurden, 46*

688 A. Vierling: Der neue Bayerische Civllprozeß. nicht aber deren Begründung, da ferner der Kläger ebenfalls weder veranlaßt noch verpflichtet ist, den motivirten Antrag des Beklagten zu verlesen, so weiß das Gericht also nicht, mit welchen Gründen der Be- klagte die Klage bekämpfen will, es bleibt daher nichts Anderes übrig als nach dem Vortrage des Anwalts des Klägers den motivirten An- trag des Beklagten ganz zu verlesen, und die hierin vorgebrachten Ein- wendungen bei der Entscheidung zu berücksichtigen, — alles die Folge davon, daß die Zusammenkunft der Anwälte in der Hinterleguugstag- fahrt und das Ablesen ihrer Gesuche die Sache kontradiktorisch macht. Daß aber hierdurch das Prinzip der Mündlichkeit stark durchlöchert ist, liegt auf der Hand. — Dem Hauptverzekchnisse endlich scheint mir eine zu große formale Bedeutung beigelegt. Zwar ist richtig, daß das Ge- setz keine Gerichtsakten kennt und auch die Führung eines Sitzungs- Protokolls für jede Sitzung nicht zuläßt, daß ferner überall Verzeichnisfe über Beginn und Erledigung der Rechtssachen geführt werden müssen, allein Bestimmungen hierüber gehören wohl mehr in das Ressort der Reglements als in das Bereich des Gesetzes und dann gehen die ein- zelnen Gesetzesbestimmungen über Anmeldung und Streichung, wie Wiederanmeldung doch zu sehr in's Detail ein. Mir hätte es über- haupt einfacher geschienen, wenn der Anwalt des Beklagten die Klage binnen 15tägiger Frist zu beantworten, der Kläger darauf seinen Gegen- antrag (Replik) binnen einer gleichen Frist abzugeben gehabt hätte, worauf der Anwalt der einen oder anderen Partei sich vom Gerichts- vorstand einen Termin für die mündliche Verhandlung hätte geben lassen können. Von da an mußte ein Verzeichniß über die verschiedenen Sachen geführt werden, aber dasselbe dürfte nur dazu dienen, um dem Gerichte selbst die nöthige Information über Anfall und Ende der Rechtsstreitig- keiten zu geben, und es könnte um so kürzer fein, wenn man wenig- stens für die kontradiktorischen Sachen Gerichtsakten anlegen ließe. Die Sitzung zur Hauptverhandlung muß wegen Menge des Ma- terials leider oft auf zwei Monate hinaus verlegt werden. In derselben entwickelt zunächst der Kläger seine Klage, der Gegner antwortet. Wird von den Anwälten nichts Neues mehr vorgebracht, so kann das Gericht die Debatte abschneiden, indem es sich für hinlänglich informirt erklärt. Von dieser Befugniß wird aber nur selten Gebrauch gemacht, obwohl häufig Anlaß dazu gegeben wäre. Die Plaidoyers dauern bei uns ent- schieden länger als in der Pfalz, was offenbar mit der Neuheit des Verfahrens zusammenhängt. Ist das Sachverhältniß nicht genügend aufgeklärt, so hat der Vorsitzende das Fragerecht so lange zu üben, bis jenes vollkommen klargestellt ist. — Bei jeder behaupteten Thatsache

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 689 hat der Asserent zugleich zu erklären, daß und womit er sich zum Be- weise erbiete. Dieses Beweisanbieten besteht aber nicht in einer förm- lichen Beweisantretung mit Angabe jedes einzelnen Satzes (Artikels), der durch das Beweismittel dargethan werden soll, und jedes einzelnen Beweismittels, Benennung der Zeugen, Sachverständigen u. s. w., son- dern lediglich in dem Bezeichnen der allgemeinen Beweissätze-) und der Beweismittel ihrer Art nach. Gewöhnlich lautet die Formel, es werde beantragt, den Antragsteller zum Beweis über die aufgestellten Klage- nnd Eknredebehanptungen „durch Zeltgen und Eid" zuzulassen. Die bloße Bezeichnung des Beweismittels genügt jedoch nicht bei Urkunden. Diese müssen vorgelegt sein. Es ist nämlich verordnet, daß sämmtliche Urkunden, welche von einer Partei bei der Verhandlung benutzt werden wollen, der Gegenpartei vorher mitgetheilt werden müssen, sei es von Hand zu Hand oder durch Hinterlegung ans der Gerichtsschreiberei. Ein Urtheil auf Beweis durch Urkunden soll daher auch nur erlassen werden, wenn besondere Verhältnisse es der Sachlage angemessen erscheinen lassen. In Ermangelung solcher Verhältnisse (z. B. der Führung eines künstlichen Beweises) soll, wenn eine Partei die zur Begründung ihrer Anträge er- forderlichen Urkunden bei der Verhandlung nicht besitzt und sich ange- wendeten Fleißes ungeachtet bis dahin nicht verschaffen konnte oder wenn die Nothwendigkeit ihres Gebrauches erst aus der Verhandlung sich er- giebt, Vertagung bewilligt und zugleich die Frist zur Mittheilung der Urkunden festgesetzt werden. Mit Einem Worte, das ganze Streitver- hältniß soll, soweit es durch Urkunden geschehen kann, schon in der Ver- handlung, ja wo möglich noch vor derselben liquid gestellt werden. — Beim Eide ist es nothwendig, die Thatsache, welche vom Gegner be- schworen werden soll, zu präzisiren, wenn der Eid als alleiniges Beweis- mittel gebraucht wird, aber auch außerdem liegt es in der Intention des Gesetzes, jene Thatsache möglichst bestimmt hervorzuheben. Ist das Sachverhältniß in der Sitzung genügend erörtert, und auch in Bezug auf die Beweismittel soweit als möglich liquid gestellt, so wird das Urtheil erlassen. Dasselbe soll womöglich ein Desinitivnrtheil sein. Im Französischen Prozesse, wo der Zeugenbeweis nur ausnahms- weise zugelassen ist, kann dies selbstverständlich öfter der Fall sein als bei uns. Sofort kann definitiv erkannt werden, wenn es dem- Klags- anspruch an einem Rechtsgrunde gebricht, oder wenn durch gegenseitiges Anerkenntniß oder Urkunden das Strektverhältniß liquid gestellt ist und

2) Ein genaueres Eingehen auf die einzelnen Thatumstände, welche man beweisen will, ist beim künstlichen Beweis erforderlich.

690 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. daher dem Kläger sein Anspruch zu- oder aberkannt werden kann. Aber auch beim Gebrauch des Haupteids ist ein Endurtheil möglich. Zwar soll der Eid regelmäßig nicht in der Hauptverhandlung, in der er zu- oder zurückgeschoben wird, abgeschworen werden, allein es ist zulässig, wenn beide Theile es beantragen. Wird der Eid in letzterem Falle ge- leistet, so wird die Sache sofort endlich entschieden?) Häustg wird so in der Hauptverhandlung die Sache erledigt, noch häufiger aber bedarf es eines noch zu erhebenden Beweises und wird daher Beweisurtheil erlassen. Dasselbeist schon der Form nach von dem gemeinrechtlichen, der Rechtskraft fähigen und von der Eventualmaxime durchdrungenen, verschieden. Während letzteres befiehlt, der Kläger even- tuell der Beklagte habe diesen und jenen Umstand zu beweisen, lautet das jetzige lediglich daraus, die Partei werde mit den allgemein zu be- zeichnenden Beweismitteln zum Beweise der von ihr hervorgehobenen relevant scheinenden Thatumstände zugelassen. — Dasselbe ist wie er- wähnt weder derart der Rechtskraft fähig, daß nach gelungenem Beweise von jedem Gerichte zu Gunsten des Probanten anerkannt werden muß, noch ist die betreffende Instanz in dieser Weise daran gebunden. Das Gericht, von welchem das Beweisurtheil erlassen wurde, ist nur insofern gebunden, als es die Beweiserhebung nicht beliebig wieder ausheben darf, sondern den Beweis, der zugelassen wurde, auch erheben muß. Nach der mir gestellten Aufgabe habe ich weder für die Theorie der Rechts- kraft noch für die gegentheilige der Nichtrechtskraft eine Lanze zu brechen, doch kann ich nach den bei uns gemachten Erfahrungen bestätigen, daß aus der Nichtrechtskraft ein Nachtheil nicht erwachsen ist. Die Fälle, in denen das ganze Prozeßmaterial -mit Rücksicht aus die Beweisführung nicht im Voraus zu übersehen wäre, sind an sich selten. Es wird da- her auch nur selten Vorkommen, daß hinterher nach Gelingen oder Miß- lingen des Beweises nicht auch für oder gegen den Probanten erkannt werden müßte; in den wenigen Fällen aber, in welchen sich nach der Beweisführung dem Richter eine andere Rechtsanschauung ausdrängt oder wo aus der Beweisführung ein neuer Angriff für den Gegner des Beweisführers (z. B. die replica doli) sich entpuppt, ist die Nicht- gebundenheit des Richters von hohem Werthe für das materielle Recht. Die Hauptgefahr bei der Nichtrechtskraft liegt darin, daß nach Durch- führung des Beweises zur Schlußverhandlung nicht mehr dieselben Richter Mitwirken wie zur ersten Verhandlung, in der das Beweisurtheil gefällt

3) Daß dies auch geschieht, wenn der Eid sofort definitiv vom Delaten oder Re- laten verweigert wird, braucht eigentlich nicht gesagt zu werden.

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 691 wurde. Dieser Gefahr wird aber bei uns dadurch vorgebeugt, daß die Senate ständig zusammengesetzt werden. Wird hieraus gesehen, so re- duzirt sich die Zahl der Fälle, in denen ein neuer Richter in den Senat zur Schlußverhandlung und Aburtheilung kommt, auf ein Minimum. Durch eine eingehendere Behandlung der Sache in der Schlußverhand- lung, durch Nachlesen der Parteiakten und Beweiserhebungen, endlich durch Aufklärung von Seite der früher im Senate gesessenen und ge- bliebenen Gerichtsmitglieder wird aber auch diese Gefahr so gut wie ganz beseitigt. Ist ein Beweisurtheil erlassen, so kommt es zur Beweiserhebung. Soll dieselbe in der Sitzung stattfindeu, so wird sogleich der Termin bestimmt; außerdem wird ein Richterkommissär oder ein Stadt- oder Landgericht mit der Erhebung betraut und es dem betreibenden Theil überlassen, die Terminsbestimmung zu erwirken. Die Beweiserhebung soll womöglich in der Sitzung geschehen. Bei manchen Arten von Be- weismitteln ist dies jedoch schon ihrer Art nach unmöglich, z. B. bei dem Augenschein eines Grundstücks. Auch die Zeugen sollen womöglich in der Sitzung vernommen werden. Ausnahmen finden statt für die Mitglieder des Königl. Hauses, kranke Zeugen und solche, welche bei einem Augenschein zu vernehmen sind. Außerdem kann das Gericht die Vernehmung einem Kommissar übertragen, wenn „nach Beschaffenheit der zu beweisenden Thatsachen und den Erklärungen der Parteien an- zunehmen ist, daß die Vernehmung der Zeugen durch das Gertcht mehrere Sitzungstage in Anspruch nehmen würde, oder weil sonst besondere Hindernisse entgegenstehen". Von diesem Artikel wird ein ziemlich er- heblicher Gebrauch gemacht, auch dann schon, wenn überhaupt viele Zeugen vorgeschlagen werden wollen, ohne daß jedoch mehrere Sitzungs- tage in Anspruch genommen würden. Gegen dieses Bestreben, die Zeugenvernehmungen aus der öffentlichen Sitzung hinaus in das Zimmer des Kommissärs zu verlegen, haben auch die Anwälte keine Abneigung gezeigt, sie sind vom Kommissär nicht so gedrängt wie vom Vorsitzenden und ihren noch an die Reihe kommen wollenden Kollegen und können Herz und Nieren des Zeugen gründlicher erforschen als in der Sitzung. Die Gerichte selbst beobachten in dem Verweisen der Zeugenvernehmungen vor Kommissäre eigentlich nur eine Art Nothwehr. Wollten sie nämlich alle Zeugen in der Sitzung vernehmen, das Personal müßte wenigstens um die Hälfte vermehrt werden. — Von den Anwälten werden auch häufig ganze Schaaren von Zeugen vorgeschlagen, zumal wenn dieselben in der Nähe sind und daher wenig kosten, so wurden z. B. jüngst in einem Prozesse wegen eines kaum 200 fl. werthen Pferdes von einem

692 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. Anwalt allein dreißig, sage dreißig Zeugen produzirt und mußten auch vernommen werden. Ein Recht des Gerichts, die Zahl derselben zu kürzen, wie es in der alten Gerichtsordnung bestand, giebt es gegen- wärtig nicht mehr. Die Nachtheile, welche von der Verweisung der Zeugenvernehmungen an die Kommissäre zu besorgen sind, werden übri- gens etwas abgeschwächt durch die Befugniß des Gerichts, den Zeugen nochmals vernehmen zu lassen oder, was wohl vorzuziehen ist, den Zeugen in die Sitzung zu laden. Dies ist namentlich zu beobachten, wenn sich in seiner Aussage Widersprüche mit anderen Zeugen oder Zweideutigkeiten finden, oder wenn es von Belang ist, zu sehen, welchen Eindruck der Zeuge mache und ob er mehr oder weniger bestimmt deponire. Wurde der Beweis in der Sitzung erhoben, so wird die Verhand- lung über das Beweisergebniß daran geknüpft und hierauf Urtheil er- lassen. Dasselbe entscheidet die Sache definitiv, sofern nicht auf einen Eid zu erkennen ist. Wurde die Beweiserhebung durch einen Kommissär gepflogen, so haben sich die Parteien motivirte Anträge (ähnlich den früheren Beweisdeduktionen) zuzustellen und die Sache durch Anmeldung zur Wochentabelle wieder in die Sitzung zu bringen. Diese Sitzung dient aber nicht zur sofortigen Verhandlung über das Beweisresultat, sondern vorläufig nur zur Hinterlegung der Anträge. In dieser wird erst wieder die Sitzung zur Verhandlung selbst bestimmt. — Erwies sich schon die erste Tagfahrt zur Hinterlegung der Anträge als über- flüssig, so mußte dies bei dieser noch mehr der Fall sein. Bei der Urtheilsfällung ist das Gericht auf die bloße Subsumirung der festgestellten Thatsachen unter das Gesetz beschränkt, die Festellung der Thatsachen selbst ist den Parteien überlassen. Das Urtheil setzt sich nämlich aus drei Theilen zusammen: dem Thatbestande (Sachverhalt), den Motiven und der eigentlichen Entscheidung. Nur letztere beiden Theile fallen dem Richter zu, der Sachverhalt wird ihm von den Par- teien geliefert und von ihm in das Urtheil eingesetzt. Es besteht wie im Französischen Prozesse das sogenannte Qualitätensystem. Der Sachverhalt (die Qualitäten, Lpeeiss facti, historischer Theil) wird näm- lich sammt der genauen Bezeichnung der Streitstheile und des Streits- gegenstandes von dem obsiegenden Theil entworfen, dem Gegner mit- getheilt und, wenn er unbeanstandet geblieben ist, dem Gerichte über- geben, von dem^) derselbe in die Urtheilsaussertigung einfach eingesetzt wird. Das Gericht liefert zur Urtheilsaussertigung lediglich seine Er- wägungen und den sogenannten Dispositiv d. h. das Urtheil im engeren

*) Oder eigentlich vom Gerichtsschreiber.

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 693 Sinne. Dadurch wird freilich eine gewisse Formlosigkeit der Urtheile hervorgerufen und es ist sogar möglich, daß Sachverhalt und Er- wägungen nicht vollkommen aufeinander klappen, allein nur hierdurch ist es möglich, daß das Gericht sofort sein Urtheil erläßt und es rasch in die Hände der Parteien bringt. Die Frage, ob der Richter oder die Partei den Sachverhalt zu liefern habe, wurde in den Gesetzgebungs- ausschüssen eingehendst behandelt, im Gesetzgebnngsausschuß der zweiten Kammer zuerst für den Richter entschieden, endlich aber dadurch, daß ein Mitglied sein Votum änderte, für die Partei oder besser für die Anwälte entschieden. Nachdem Jahrhunderte lang das Gericht entschie- den hatte, was unter den Parteien streitig, was widersprochen, was anerkannt sei, glaubte man, an diesem seinem Rechte und seiner Pflicht sesthalten zu sollen, bis endlich wegen der in Aussicht gestellten rascheren Abwickelung des Verfahrens das Qualitätensystem siegte. Ich selbst hatte es früher für unmöglich gehalten, daß man den Anwälten die Herstellung eines Theiles des Urtheils erlauben könnte, bis ich mich in der Rheinpfalz von der Zulässigkeit überzeugte, — und zwar einfach dadurch, daß mir gezeigt wurde, es könne wohl Niemand besser als die Parteien selbst beurtheilen, was unter ihnen streitig sei. Setzt man nämlich Anwälte voraus, welche gewohnt sind, nur an die Wirklichkeit und Wahrheit sich zu halten, und nur solche können im öffentlich münd- lichen Verfahren aufkommen, so kann es keine Gefahr bringen, wenn sie die spoeios facti entwerfen. Welch große Erleichterung für das Gericht hierin liegt, zeigte mir nicht blos das Französische Verfahren, es zeigte sich auch im neuen Bayerischen Prozeß. Anfänglich kanten Einwendungen gegen den Sachverhalt von Seiten des Gegenanwalts häufiger vor, allmählig aber haben sie sich nahezu vollständig verloren. Die Urtheilsverkündungen und die Ausfertigungen erfolgen aber noth- wendig schneller, wenn das Gericht nach der mündlichen Verhandlung nicht gehalten ist, erst die vorgebrachten Thatsachen einzeln durchzusieben und zu erklären, diese oder jene sei vorgebracht, zugestanden oder mit Widerspruch belegt. — Erwähnt soll noch werden, daß der Sachverhalt vom Anwälte der obsiegenden Partei innerhalb acht Tagen nach der Urtheilsverkündung dem Gegenanwalt zugestellt werden muß. Ist dieser damit nicht einverstanden, so hat er sofort oder am nächsten Tage dem zustellenden Gerichtsvollzieher dies zu erklären. Dieser hat es auf der Zustellungsurkunde zu bemerken, worauf der darum angegangene Vor- sitzende des Senats die Anwälte von kurzer Hand vorrufen läßt und den Widerspruch wo möglich zu heben sucht. Gelingt es nicht, so hat er zu bestimmen, ob eine Abänderung zu machen sei oder nicht. Gegen

694 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. diese Bestimmung des Vorsitzenden an sich ist kein Rechtsmittel zulässig, doch ist sie, weil nur Entscheidungsgrund, der Rechtskraft nicht fähig und kann auch in der zweiten Instanz reparirt werden wenn nicht vom Gerichte ausdrücklich die Thatsache eines bestimmten Parteivorbringens (Zugeständniß, Verzicht auf eine Einrede u. f. w.) im Urtheile konsta- tirt ist. Die Anwälte thun daher sehr gut, wenn sie eine solche ausdrück- liche Konstatirung schon in der Sitzung veranlassen. Es wird nämlich über die Sitzung selbst ein Protokoll nicht geführt. An seine Stelle ist lediglich das Urtheilsbuch getreten, welches zwar für jeden einzelnen Sitzungstag die mitwirkenden Gerichtspersonen und für jeden Fall die Parteien angibt, aber außerdem in der Regel nur die erlassenen Ur- theile oder Beschlüsse in sich aufnimmt. Jedoch müssen in dasselbe auch die Beurkundungen über Hinterlegung der Anträge, Anwaltsbestel- lung und Vollmachtsertheilung, sowie über die im Laufe der Verhand- lung erfolgte Zurücknahme von Klagegründen oder Einreden, die dort gemachten Zugeständnisse oder sonstigen Anerkenntnisse, worüber die Gegenpartei „Urkunde vom Gerichte verlangt" (welcher Antrag übrigens schriftlich zu übergeben und worüber die Gegenpartei zu Horen ist), aus- genommen werden. In dem darauf folgenden Urtheile wird dann vom Gerichte hierüber „Urkunde ertheilt". Ein besonderes Protokoll wird in der Sitzung nur ausgenommen, wenn darin eine Beweiserhebung durch Augenschein, Zeugen oder Sachverständige niedergelegt, ein Ver- gleich oder sonstige Uebereinkunft der Parteien oder eine in der Sitzung begangene strafbare Handlung konstatirt werden sott. Alle diese erwähnten Bestimmungen: Zustellung von vorbereitenden Schriftsätzen und Hinterlegung der motivirten Anträge bei Gericht, Uebergabe jedes weiteren Antrags in schriftlicher Form, Mangel eines eigentlichen Sitzungsprotokolls, Beschränkung der nothwendigen Be- urkundung im Urtheilsbuche und Urtheile auf wichtige Zugeständnisse u. dergl., deren Beurkundung verlangt wird, hängen insgefammt damit zusammen, daß der volle Sachverhalt im Urtheile niedergelegt und daraus entnommen werden soll. Indem das Gesetz noch einen Schritt weiter geht und die Herstellung des letzteren durch die Anwälte anord- net, dokumentirt es neuerdings den durch dasselbe sich hindurchziehenden Gedanken, daß der Richter auf das eigentliche Entscheiden beschränkt sein soll. Da mihi factum, dabo tibi jus. — Man kann obige Be- stimmungen anders einrichten, viel zweckmäßigerund weniger belästigend für Gericht und Anwälte wird man sie kaum machen können. Eins muß aber noch angeführt werden. Mit obigen Bestimmungen hängt

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 695 auch die zusammen, daß das Gericht keine Akten haben solle. Der Mangel von Gerichtsakten hat sich übrigens in mehrfacher Weise fühl- bar gemacht. Man hat so zu sagen nichts beisammen, kennt oft, ohne das Urtheilsbuch ganz zu durchblättern, nicht einmal den dermaligen Stand der Sache, kann eine Aktenadhibirung nicht bewerkstelligen u. s. w. Und doch wären sie, nachdem einmal so viel bei Gericht hinterlegt oder übergeben wird, durch einige ganz geringfügige Anordnungen — Füh- rung eines kurzen Protokolls über jede Verhandlung und Einlegung von Auszügen aus dem Urtheilsbuch wie in unserem Strafprozeß — leicht einzurichten gewesen. Das Urtheil wird erst wirksam durch den Eintrag und die Unter- zeichnung desselben im Urtheilsbuche. Will eine Partei das Urtheil gegen die Gegenpartei gebrauchen, so muß sie sich dasselbe vom Gerichts- schreiber „ausfertigen" lassen, was erst dann geschieht, wenn der Sach- verhalt eingereicht ist. Soll es zur Zwangsvollstreckung benutzt werden, so muß die Ausfertigung eine sogenannte vollstreckbare sein, die übrigens ebenfalls vom Gerichtsschreiber ertheilt wird. — Während bloße prozeh- leitende Bescheide, Vertagnngsurtheile u. dergl., nicht ausgefertigt wer- den, muß aber auch das Beweis urtheil ausgefertigt und dem Geg- ner zugestellt werden. Ist im Beweisurtheil der Termin zur Beweis- erhebung in der Sitzung bestimmt, so muß die Zustellung acht Tage vor diesem Termin stattfinden. Ist der Termin erst von einem Kom- missär zu bestimmen, so muß die Zustellung spätestens mit der Zustel- lung der Terminsbestimmung und zweifelsohne ebenfalls acht Tage vor dieser geschehen. Schließen wir hiermit das ordentliche Verfahren vor den Bezirks- gerichten. Dasselbe theilt sich also in ein schriftliches Vorverfahren, in die Anmeldung zum Hauptverzeichniß und zur Wochentabelle und in das Verfahren in der Sitzung. Letzteres scheidet sich wieder in die Tagfahrt zur Hinterlegung der Anträge und in die Hauptverhandlung. Kann in dieser die Streitsache nicht sofort erledigt werden, so zieht es durch eine oder mehrere Verhandlungen hin. — Diesem Verfahren steht gegenüber das außerordentliche Verfahren (xroeoduro ä bref delai), von der Prozeßordnung das „abgekürzte Verfahren bei Gefahr auf Ver- zug" genannt. Es kann nämlich bei besonderer Dringlichkeit sowohl in bereits anhängigen als in den noch nicht anhängig gemachten Sachen ohne Rücksicht auf die Fristen des Vorverfahrens und der Anmeldung für die Sitzung vom Vorsitzenden des Senats beziehungsweise Gerichts sofort ein Tag und, wenn es nothwendig erscheint, selbst eine Stunde zur sofortigen Verhandlung festgesetzt werden. Diese Verfügung ist auf

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß.

die Klageschrift oder, wenn diese schon zugestellt war, auf das Gesuch selbst zu setzen und der Gegenpartei oder ihrem Anwälte sofort zuzu- stellen. Wird hierdurch schon das Vorverfahren entweder abgelürzt oder ganz beseitigt, so kann auch die Anmeldung der Sache zum Hauptver- zeichnisse noch während der Sitzung geschehen, auch erfolgt der Ausruf nach Anordnung des Vorsitzenden ohne Rücksicht auf die Reihenfolge. Hinterlegung von Anträgen findet nur bei der Verhandlung statt. Auch ist die vorgängige Zustellung motivirter Anträge nicht geboten. — Das Verfahren hat sich vollkommen bewährt und so recht gezeigt, wie ein- fach das mündliche Verfahren sein könne, insbesondere wie überstüssig die Tagfahrt zur Hinterlegung der Anträge sei. Das Verfahren ge- staltet sich zwar nur höchst selten derart, daß schon am nämlichen oder nächsten Tage die Verhandlung stattfindet, allein wenn sie nur nach 8—14 Tagen ist, wird schon eine Menge Zeit erspart, nämlich die achttägige Erscheinungs- und die sünszehntägige Frist zur Abgabe des motivirten Antrags des Beklagten (8 Z- 15 — 23 Tage), dann die Woche für Anmeldung zum Hauptverzeichnisse und jene fünfzehn Tage, nach deren Ablauf erst die Hinterlegungstagfahrt sein kann (7 -s- 15 — 22 Tage), hierzu kommt noch die Zeit von der Hinterlegungstag- fahrt zur Hauptverhandlung, welche leider bei den vielen Geschäften der Gerichte oft 6—8 Wochen beträgt. Dagegen versäumen die Anwälte nie, auch bei der kürzesten Frist bis zur Hauptverhandlung sich moti- virte Anträge zustellen zu lassen, ein Beweis, daß die Fristen im schrift- lichen Vorverfahren schon recht kurz bemessen werden dürfen, ohne daß der Gründlichkeit Eintrag geschieht. 2) Verfahren vor den Handels- und Einzelngerichten. Das Verfahren vor diesen Gerichten war im Entwurf von ein- ander gesondert gehalten, wurde aber vom Gesetzgebungsausschuß in Eines verschmolzen, indem für beide Gerichte im Wesentlichen ein und dieselbe Prozedur festgesetzt wurde, unter besonderer Hervorhebung der Modifikationen, welche für das Handelsgericht als ein Kollegialgericht nothwendig waren. Das Verfahren ist im Verhältnisse zu dem bezirks- gerichtlichen ein sehr einfaches. Vom Gerichte sind für jede Woche bestimmte Sitzungstage ein für alle Mal bestimmt und bekannt gemacht. In diese läßt der Kläger den Beklagten durch Gerichtsvollzieherakt laden, der drei Tage vor der Sitzung zugestellt sein muß. Dieser Gerichtsvollzieherakt vertritt die Stelle der Klage und soll enthalten a. die Bezeichnung des Gerichts, b. die Vorladung des Beklagten auf einen bestimmten Sitzungstag,

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozess. 697 v. „die Bezeichnung des Klagegegenstandes, die Angabe des Klagegrundes und ein bestimmtes Gesuch". —Zn der Sitzung ist sofort über das gesammte Streitmaterial vollständig zu verhandeln und sind zugleich die Urkunden vorzulegen. Bleiben am Schlüsse er- hebliche Thatsachen widersprochen, so haben die Asserenten den Beweis anzubieten und zugleich die Beweismittel ihrer Art nach anzugeben. Nun wird Urtheil erlassen, das entweder sogleich ein Definitiv- oder aber ein Beweisurtheil ist. In letzterem Falle hat das Gericht, falls es die Beweiserhebung selbst pflegt, sofort Zeit und Ort der Aufnahme festzusetzen, oder dieses dem ernannten Kommissär beziehungsweise dem requirirten Richter zu überlassen. Ein Kommissär kann übrigens nur bei den Handelsgerichten ernannt werden und muß hier aus der Reihe der rechtsgelehrten Richter genommen werden. Das Beweisurtheil wird nur bei den Handelsgerichten ausgefertigt und zugestellt. Im Falle, daß es auf einen Eid ankommt, haben die erforderlichen Partei- erklärungen und die Entscheidung des Gerichts über den Eidessatz, so- wie über die Zulässigkeit der Zu- oder.Zurückschiebung sogleich zu er- folgen und ist der Eid auch in der Regel sofort zu leisten. Alle Urtheile sollen möglichst sofort erlassen und verkündet werden. Sie enthalten dieselben Bestandtheile wie bei den Bezirksgerichten, der Sach- verhalt ist aber nicht von den Parteien, sondern vom Gerichte abzufassen und in's Urtheil einzusetzen, mit Einem Worte, das Gericht befindet sich beim Erlassen und Redkgiren der Urtheile ganz auf dem- selben Standpunkte wie bisher, es unterstellt nicht blos das gebotene faktische Material unter das Gesetz und gibt die Entscheidung, sondern es stellt auch die streitigen oder nicht streitigen Thatsachen fest. Aus Allem ergibt sich, daß das Verfahren ein sehr einfaches, rasches und naturgemäßes ist. Es unterscheidet sich vom bezirksgerichtlichen Verfahren vorzugsweise durch den Wegfall jedes schriftlichen Vorverfah- rens, dem Mangel eines Hauptverzeichnisses mit seinem Einfluß auf das Verfahren selbst und jeder Hinterlegungstagfahrt. — Ob das Gesetz mit dem Ausschluß jedes schriftlichen Vorverfahrens nicht zu weit ge- gangen sei, möchte ich nach hier gewonnenen Erfahrungen eher bejahen als verneinen; für die einzelngerichtlichen und die meisten Handels- gerichtssachen ist eine Zustellung von motivirten Anträgen und eine Uebergabe bei Gericht freilich nicht nothwendig, aber es gibt Handels- gerichtssachen mit den verwickeltsten Rechnungsverhältnissen (wie an unserm Gerichte z. B. die sog. Floßprozesse zwischen den Holzhändlern mit den Flößern), bei denen es für die Parteien sehr schwer, für das Gericht aber fast unmöglich ist, ohne jeden schriftlichen Antrag sich zu-

698 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. rechtzufinden. Nun enthält zwar das Gesetz die Bestimmung, es sei den Parteien „gestattet, vor Abschluß der Verhandlung die dabei gestellten Anträge schriftlich zu überreichen". Allein damit werden die Parteien nicht vorher informirt und auch die Gerichte haben durch die bloßen Gesuchs (mehr ist doch nicht gemeint) wenig Anhaltspunkte. — Ein weiteres Auskunftsmittel könnte in der Bestimmung liegen, wonach „in Rechnungssacheu und sonst in verwickelten Fällen die Handelsgerichte die Parteien vor Sachverständige verweisen können, welche die Parteien zu vernehmen, die Vermittlung zu versuchen und falls eine solche nicht zu Stande kommt, ein Gutachten abzugeben haben", allein von Seite der Parteien wird hierauf nie angetragen, die Gerichte aber wollen diesen den Schein der. Bequemlichkeit leicht verleihenden Weg nicht betreten. — Es wurde daher von vielen Richtern und Anwälten der Wunsch ausgesprochen, es möchte durch eine Novelle den Handelsgerichten die Befugniß eingeräumt werden, in besonders verwickelten Fällen die Par- teien'anzuweisen, sich binnen einer vorzusetzenden Frist motivirte An- träge zustellen zu lassen und diese vor der Verhandlung abschriftlich dem Gerichte zu übergeben. — Mag man übrigens in diesem Punkte denken, was man will, in Einem Punkte wenigstens ist das Verfahren zu dürftig bemessen, nämlich darin, daß der die Klage vertretende Ge- richtsvollzieherakt außer der wohl selbstverständlichen Bezeichnung der Parteien und des Gerichts nichts zu enthalten brauche, als die Be- zeichnung des Klagegegenstandes, die Angabe des Klage- grundes und ein bestimmtes Gesuch. Der Gerichtsvollzieher schreibt daher in die Ladung auch nichts weiter als z. B.: „In der Erwägung, daß A. dem B. 200 fl. aus einem Lieferungsvertrage — aus einem Gesellschaftsverhältnisse — aus seinem Verhältnisse als Agent der Feuerversicherungsgesellschaft N. N. zur Gesellschaft — aus einem Darlehen — schuldet, wird A. in die Sitzung des Handels- gerichts geladen, damit er den Antrag des Klägers höre, Beklagter sei in 200 fl. Hauptsache nebst 6% Zinsen und in sämmtliche Kosten zu verurtheilen", — und braucht auch nichts weiter hineinzuschreiben. So ladet er den Beklagten in eine bestimmte Sitzung. Der Kläger, wel- cher die Ladung hatte ergehen lassen, kommt nun entweder ganz allein und weiß den nur „angegebenen" Klagegrund verflucht schlecht zu er- örtern, oder er bringt einen Advokaten mit, der, wenn er kurz vor der Sitzung genommen wurde, nicht selten davon überrascht wird, daß der angegebene Klagegrund gar nicht sonderlich aus die ihm gewordene In- formation quadrire. Der Beklagte aber, mag er mit oder ohne Advo- katen erscheinen, vermag wegen jener klassischen Kürze nur zu häufig

A. Vierling: Der neue Bayerische Civllprozes;. 699 nicht sofort zu antworten, auch wenn er den besten Willen dazu hätte. Was ist daher die Folge? Vertagung der Verhandlung auf mehrere Wochen hinaus. Dieser Mißstand wäre leicht zu heben, wenn statt der bloßen Angabe eine kurze Entwickelung oder Darstellung des Klage- grundes (des faktischen Warum des Anspruchs) gefordert würde. Die Darstellung des Sachverhalts macht dem Gerichte viele Plage. Bei verwickelten Verhältnissen schreiben bei den Handelsgerichten meist zwei Richter fortwährend, um ja keinen einigermaßen relevanten Um- stand zu übersehen und zu bemerken, ob er auch widersprochen sei. Trotz der gespanntesten Aufmerksamkeit stellt sich oft im Berathungs- zimmer dieser oder jener Umstand, den man vorher wenig beachtet hatte, noch als erheblich heraus und man weiß nicht, ob sich der Gegner darüber geäußert habe. Ist die Verkündung des Urtheils nicht vertagt, sind also die Anwälte noch anwesend, so kann durch Wiederaufnahme der Verhandlung sogleich geholfen werden, außerdem aber hat man das Mißliche, die Verhandlung erst in einer späteren Sitzung wieder auf- nehmen zu können. Bei einem Gerichte hilft man sich, wenn es sich blos um einen zweifelhaften Widerspruch handelt, damit, daß man vor- läufig annimmt, es sei widersprochen worden, und darnach das Er- kenntniß auf Beweis erläßt; vor der Publikation nimmt man schnell die Verhandlung auf und beläßt das Urtheil, wenn der Umstand von der Partei bestimmt widersprochen wird, außerdem aber streicht man den Beweissatz. — Daß übrigens die Entwerfung des Sachverhalts durch das Gericht einen materiellen Mißstand in der Folge gehabt habe, wird Niemand behaupten können, es hat sich eben gezeigt, daß den Bezirksgerichten durch die Qualitäten eine große Last abgenommen ist. §. 6. ß t U) t X 0 f 1) ft t ttt. Im -neunten Hauptstücke, welches vom „Beweise" handelt, stellt das Gesetz den allgemeinen Grundsatz an die Spitze: „Welche Beweislast die Parteien trifft, ist nach den bürger- lichen Gesetzen zu beurtheilen". Aus dem einschlägigen Civilrechte ist daher zu entnehmen, welche Thatumstände Zusammentreffen mußten, um den Rechtsanspruch zur Entstehung zu bringen, welche Thatumstände hiervon unter gewissen Voraussetzungen ein für alle Mal oder bis zum Beweise des Gegen- theils juristisch als gewiß anzunehmen sind. Das Gesetz gibt uns nur Aufschluß darüber, mit welchen Mitteln

700 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. die beweisbedürftige Thatsache zur puristischen Gewißheit gebracht wer- den könne und in welcher Form diese Mittel einzuführen seien. Da- bei geht es jedoch von dem Grundsätze aus, daß derjenige, welcher einen für die Verfolgung des Klageanspruchs oder für seine Vertheidigung u. s. w. maßgebenden Thatumstand behauptet, denselben erweisen müsse, gleichviel ob diese Behauptung eine affirmative oder negative Form an- genommen habe. Diesen Beweis kennzeichnet das Gesetz zwar nicht mit ausdrücklichen Worten, aber durch die Gegenüberstellung des „Gegenbeweises" und die ganze Form seiner Führung als den Haupt- beweis. Von der Nothwendigkeit der Erweisung gewisser Thatumstände ist man jedoch durch das Prozeßgesetz selbst in mehreren Fällen befreit. So bedürfen Thatumstände, welche vom Gegner zugestanden sind, eines Beweises nicht mehr. Ueber die Erfordernisse eines wirksamen Geständnisses bestimmt das Gesetz eigentlich nichts, und gehören dazu also die gewöhnlichen Momente einer rechtsverbindlichen Handlung — Dispositionsfähigkeit, der Wille zu gestehen, und eine wirkliche Erklä- rung des Geständnisses. Das Gesetz kennt übrigens nur das gericht- liche Geständniß und sagt vom außergerichtlichen gar nichts, letz- teres kann daher nur als Indicium beim Vermuthnngsbeweise in Be- tracht kommen. — Ist das Geständniß nicht, ein pures, ist es vielmehr mit einschränkenden Behauptungen umwunden, ist es mit Einem Worte ein qualifizirtes, so darf der Richter die zugegebenen Thatsachen allerdings von den Einschränkungen trennen und dem Kläger zu gute rechnen, vorausgesetzt, daß die Einschränkungen nicht etwa eine andere Geschichtserzählung und somit nur einen kolorirten Widerspruch der gegnerischen Behauptungen enthalten. Ob dies ider Fall, ob in dem umwundenen Geständniß ein Widerspruch enthalten sei oder nicht, kann nur durch das Ermessen des Richters in jedem einzelnen Falle bestimmt werden. In der Pfalz gilt das Gegentheil, die sogenannte Untheilbarkeit des Geständnisses. Auch der Entwurf.hatte die- ses Prinzip ausgenommen, es war im Gesetzgebungs-Ausschüsse der Reichsrathskammer durchgegangen und mit Zähigkeit festgehalten wor- den, so daß nur unmittelbar vor Thorschluß durch ein Nachgeben dieses Ausschusses der Streit gelöst und die Untheilbarkeit des Geständnisses für das diesseitige Bayern nicht angenommen wurde. Dagegen blieb die Untheilbarkeit für die Pfalz bestehen. Wer besser daran sei, ob wir oder die Pfälzer, wer vermag dies zu sagen, doch glaube ich ganz entschieden, daß der von den Psälzern angeführte Grund, das mündliche Verfahren lasse sich mit der Theilbarkeit des Geständnisses nicht vor-

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 701 theilhaft durchführen, ebensowenig richtig ist, als das Prinzip selbst. Wir rechtsrheinischen Juristen begreifen nicht, warum z. B. der Kläger, der ein Darlehen einklagt, das Zugeständniß des Beklagten, er habe das Darlehen erhalten, nicht solle benutzen und vom Beweise befreit sein dürfen, wenn der Beklagte die vom Kläger entschieden als unwahr bekämpfte Behauptung beifügte, er habe das Darlehen bereits bezahlt! Wir glauben vielmehr, daß der Prozeß bei dem gegentheiligen Prinzip ganz gut bestehen könne, und halten den weiteren Grund, daß der Be- klagte, der harmlos die Wahrheit enthülle, nicht hierfür bestraft werden dürfe, indem man das ihm Ungünstige herausgreife und dem Gegner zum Vortheile gelten lasse, nicht vereinbar mit einem Prozeßsystem, das die Parteien zur Angabe der Wahrheit, also auch der für sie ungünstigen, verpflichtet. — Seit der einjährigen Geltung des neuen Prozeßgesetzes wurden wir noch nicht zu Anhängern der Untheilbarkeit bekehrt. Weiter bedürfen eines Beweises nicht: „Thatsachen, wegen deren Jemand durch rechtskräftiges Urtheil eines inländischen Strafgerichts für schuldig erkannt wurde" und „ist hiegegeu keine Beweisführung weiter zulässig". — Zu bemerken ist hier, daß auch die Urtheile, welche Jemanden wegen bloßer Uebertretungen (seien es Uebertretungen im Sinne des Bayerischen Strafgesetzbuchs, z. B. kleinere Diebstähle u. s. w., oder bloße Polizeiübertretungen) verurtheilen, ja selbst die sogenannten Strafmandate, die auf Anzeige gegen den Verdächtigen ergehen, ohne daß er gehört wurde, ihm aber einen Einspruch zulassen, diesen vollen Beweis machen, wenn ein Einspruch nicht erhoben wurde. Außerdem bedürfen eines Beweises nicht „Thatsachen, welche gemein-, gerichts- oder ortskundig sind". Eine Aenderung in der Vertheiluug der Beweislast ergibt sich, wie bereits am Eingänge angedentet, durch die Nechtsvermuthnngen. Ist nämlich die Thatsache, von der ein Schluß auf die zu beweisende gezogen werden muß, bereits liquid, so gilt letztere entweder für unum- stößlich oder sie drängt die Psticht, die Vermnthuug zu entkräften, auf den Gegner. Das Gesetz stellt den Lermuthungsbeweis zwar auch nicht 6xxr68sl8 verbis, aber der Sache nach als sogenannten mittelbaren Beweis dem direkt auf das Beweisrhema gerichteten — unmittelbaren — gegenüber. Ist die Prämisse noch nicht bewiesen, so muß der Be- weis über sie in derselben Weise angetreten und geführt werden wie der unmittelbare. Ist sie bewiesen, so erlangt der Beweis des Gegners zur Entkräftung der Vermuthung die Gestalt eines Hauptbeweises. . Die Bedeutung einer Nechtsvermuthung hat nach dem Gesetze aber Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 47

702 A. Vierling: Der neue Bayerische Livilprozeß. nicht blos die Voraussetzung, unter welcher die zu beweisende Thatsache nach gesetzlicher Bestimmung als wahr anzunehmen ist, sondern auch die derartige Verbindung der zu beweisenden Thatsache mit einer an- dern, daß von dieser auf jene „mit Nothwendigkeit geschlossen werden muß" — eine Erweiterung, welche umsoweniger zu unterschätzen ist, als über die Konkludenz des Schlusses nicht das Gesetz, sondern der Richter entscheidet. Sowenig als die Rechtsvermuthungen werden die „gemeinen Vermuthungen" vom Gesetze unter die Beweismittel gezählt, der Beweis durch diese Vermuthungen wird vom Gesetz vielmehr un- mittelbar an die erwähnte Bestimmung über die Rechtsvermuthungen angereiht und darüber gesagt: „Wahrscheinlichkeitsgründe können zwar, wenn die Thatsachen, worauf sie beruhen, vollständig erwiesen sind, nach richterlichem Ermessen als Beweisbehelfe dienen, niemals aber den Beweis völlig ersetzen, es sei denn, daß es sich um die Beschaffenheit eines inneren Willensakts handelt, worüber eine unmittelbare Beweis- führung nicht geschehen kann, oder daß mehrere solche Vermuthungen Zusammentreffen, von denen jede vollständig erwiesen ist und die nicht nur unter sich übereinstimmen, sondern auch in so enger Beziehung mit der zu erweisenden Thatsache stehen, daß letztere dem Gerichte als unzweifelhaft sich darstellt. Wo das Gesetz den Zeugenbeweis aus- schließt, kommen auch gemeine Vermuthungen nicht in Betracht". So einengend diese Bestimmung erscheint, so enthält sie doch gegenüber den bisherigen Bestimmungen der Gerichtsordnung einen ent- schiedenen Fortschritt. Zwar hatte sich in der Praxis, Dank den Aus- führungen in dem bekannten Buche: „Zink's Sachverhalt", eine freiere Auslegung in Bezug aus den Vermuthungsbeweis über innere Willens- akte durchweg eingebürgert, was namentlich über die kraus bei den Veräußerungen zum Nachtheil der Gläubiger zu den sachgemäßesten Entscheidungen führte, allein im klebrigen war der Vermuthungsbeweis außerordentlich beschränkt und die überzeugendste Kette von Vermuthun- gen führte höchstens zum Erfüllungseide, häufig auch lediglich zum Reinigungseide. — Nunmehr kann aber sofort definitiv erkannt werden und wird es auch mit großem Vortheil. Der Grundsatz des Gesetzes, daß der Richter die ihm gebotenen Beweise nach freier Ueberzeugung zu würdigen habe, sollte eigentlich dazu führen, gar keine Bestimmungen über die Mittel zur Führung des Beweises und nur sehr wenige über die Form ihrer Darstellung in das Gesetz aufzunehmen, allein im Interesse des gesicherten Rechts- schutzes und Rechtsverkehrs wurden nicht blos die Arten der Mittel zur Erbringung jener richterlichen Ueberzeugung und die Formen, in welchen

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A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. sie vorgeführt werden müssen, statuirt, sondern es ist bei mehreren auch der Einfluß auf die richterliche Ueberzeugung festgesetzt. Letzteres gilt namentlich von den Urkunden und dem Eide. — Zugelassen als Be- weismittel sind regelmäßig: „Urkunden, Augenschein, Zeugen, Sachver- ständige und Eid". Beschränkter ist die materielle Beweistheorie in der Rheinpfalz, für welche die Bestimmungen des code civil, wodurch der Zeugenbeweis in erheblichen Fällen ausgeschlossen ist, aufrecht er- halten wurden. Innerhalb dieser gezogenen Schranken waltet also frei die richter- liche Ueberzeugung, welcher Satz wohl als einer der werthvollsten Schätze, die uns von der neuen Prozeßordnung geboten wurden, be- zeichnet werden darf. Wer nach der gemeinrechtlichen Beweisthemie, die bei jedem Beweisgründe unterschied, ob er halben oder ganzen, mehr oder weniger als halben Beweis liefern könne und müsse, und "für jeden nicht vollständigen Beweis als Generalsnrrogat den Erfüllungs- oder Reinigungseid parat hielt, judizirte, wird die Wohlthat anerkennen, die in der jetzt zulässigen größeren Freiheit liegt. Die Parteien find im Nachweise einer und derselben Thatsache nicht auf ein einziges Mittel beschränkt, können sich vielmehr „gleich- zeitig verschiedener Arten von Beweismitteln bedienen". — „Wird die Eideszuschiebung mit anderen Beweismitteln verbunden, so gilt der Eid als nur für den Fall zugeschoben, daß der mittels der anderen Beweismittel versuchte Beweis mißlingen sollte". Die mit anderen Beweismitteln verbundene Eidesdelation ist also co ipso nur eine even- tuelle. — In diesem Satze liegt also nicht blos die Bestimmung, daß es überhaupt zulässig sei, den Eid neben und mit anderen Beweismit- teln zu gebrauchen, sondern noch die weitere, daß der so eingeführte Eid immer nur in letzter Linie an die Reihe kommen solle. Wir fin- den in diesen Sätzen nicht nur nichts Bedenkliches, sondern den ersten nur billig für die Partei, welche wegen ihres guten Glaubens an die Kraft primärer Beweismittel doch nicht des Mittels, an das Gewissen des Gegners zu appelliren, beraubt werden soll, den zweiten gerecht wegen der Richtigkeit des allgemeinen Satzes, überflüssige Eide seien möglichst zu vermeiden. Weit bedenklicher würden wir den Satz finden, daß entweder nur die gewöhnlichen Beweismittel oder nur der Eid ge- braucht werden könne, und den weiteren damit in Verbindung stehen- den, daß die Eideszuschiebung als neues Beweismittel nicht zulässig sei, wenn die früher beantragte Beweisaufnahme bereits begonnen hatte. Bezüglich der Form der Beweisaufnahme können wir nur wieder- holen, daß dieselbe soweit möglich in der Sitzung stattfinden solle und 47*

704 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. nur ausnahmsweise vor dem Kommissar. Wie der Beweis angetreten werde, wollen wir bei jedem einzelnen Beweismittel kurz erwähnen. Ehe wir übrigens zur Betrachtung derselben im Einzelnen über- gehen, ist noch zu erwähnen, daß das Gesetz den Gegenbeweis als auf dem natürlichen Rechte des Angegriffenen beruhend prinzipiell im- mer zuläßt, so oft zu demselben Veranlassung gegeben ist. Derselbe soll aber möglichst pari passu mit dem Hauptbeweis eingeführt und erledigt werden. Eine eigentliche Gegenbeweisantretung ist, sofern er auf das reine Nichtwahr des Hauptbeweises gerichtet ist, nicht noth- wendig, so wenig als eine Jnterloquirung auf denselben. Will dieser Gegenbeweis durch Urkunden geführt werden, so sind sie übrigens regel- mäßig in der Hauptverhandlung vorzulegen. Wird der Hauptbeweis durch Zeugen geführt, so wird der Gegenbeweis dadurch geführt, daß der Reprobant die Zeugen dem Gegner denominirt und in die Zeugen- vernehmungstagfahrt laden läßt, bei Sachverständigen durch Vorschlag eigener Experten. Der Eid ist ohnedies ausgeschlossen. Eine Gegen- beweisantretung und Jnterloquirung darauf ist ausnahmsweise aber nothwendig, wenn derselbe mittelbar durch Vermuthungen geführt wer- den will oder wenn der Hauptbeweis bereits bei der Hauptverhandlung geliefert. ist; in ersterem Falle ist der Haupteid Zulässig. Ergibt sich die Veranlassung zur Führung des künstlichen Gegenbeweises — also namentlich der Beweis von sogenannten Beweiseinreden (z. B. der Einreden gegen die Hauptbeweiszeugen) erst bei der Erhebung des Hauptbeweises, so kann derselbe noch angeboten und darauf interloquirt Werden in der darauf folgenden Hauptverhandlung. — Der Satz: re- probatio reprobationis non datur ist in die Bayerische Prozeßordnung nicht ausgenommen. s. 7- Die einzelnen Seweismittel. 1) Urkunden. Das Gesetz steht im Allgemeinen auf dem Standpunkte des ge- meinen Rechts. Es unterscheidet sowohl bezüglich der Authentizität als bezüglich der Beweiskraft zunächst zwischen öffentlichen und Privat- urkunden. „Urkunden, welche von einer öffentlichen Behörde inner- halb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäfts- kreises in der vorgeschriebenen Form errichtet sind, gelten als öffentliche Urkunden. Alle übrigen Schriften sind Privaturkunden." Um als giltiges Beweismittel in Betracht zu kommen, muß die

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 705 Urkunde acht sein. Oeffentliche Urkunden haben die Vermuthung der Aechtheit für sich und muß der Gegner den Beweis der Falschheit füh- ren. — Wird dagegen die Aechtheit einer Privaturkunde bestritten, so muß der Produzent ihre Aechtheit erproben. Gemäß des von der Pro- zeßordnung angenommenen Grundsatzes: sudseriMo tonet sudsoribontein bestimmt das Gesetz weiter: „Will der Unterzeichner einer Privaturkunde behaupten, daß die Unterzeichnung der Urkunde auf Zwang, Betrug oder Jrrthum beruhe, daß der Text der Urkunde gefälscht oder daß ein Blanquet mißbraucht worden sei, so ist es an ihm, dies zu beweisen." Der Nachweis der Aechtheit der Urkunde kann ersetzt werden durch ihr Alter. „Urkunden, die so alt sind, daß Niemand mehr die Aecht- heit der Schrift oder Unterschrift zu erkennen vermag, kann das Gericht nach Ermessen des Falls als acht gelten lassen, wenn es sich um ein Grund-, Saal- oder Lagerbuch oder eine ähnliche Ausschreibung handelt, oder wenn Urkunden seit langer Zeit in öffentlichen Archiven oder Re- gistraturen oder in einem unter den Streitstheilen gemeinschaftlichen Familienarchive aufbewahrt wurden." Die Beweise der Aechtheit oder Fälschung sind sofort anzubieten. Geführt können sie werden durch die gewöhnlichen Beweismittel» nament- lich durch den Haupteid. Bezüglich der Schristenvergleichung ist her- vorzuheben, daß der Produkt sowohl von Amtswegen als auf Betreiben des Produzenten in die Sitzung vorgeladen werden kann und erscheinen muß, wenn er nicht die Annahme der Aechtheit der Vergleichungsschrif- ten oder der bestrittenen Urkunde überhaupt über sich ergehen lassen will. Das Gericht kann übrigens die Schriftenvergleichung selbst vor- nehmen und ist nicht genöthigt, Sachverständige beizuziehen, — eine Bestimmung, deren Wohlthat kaum bezweifelt werden kann. Die Urkunde muß ferner, um beweiskräftig zu sein, ein Original sein. Der Urschrift gelten aber außer den von einer öffentlichen Be- hörde oder einem Notar gefertigten beglaubigten Abschriften gleich „alte Abschriften, welche in öffentlichen Archiven oder Registraturen aufbe- wahrt sind oder wenigstens von einer bekannten Kanzleihand herrühren", wenn sie vom Gerichte nach seinem Ermessen der Urschrift gleichgestellt werden. Das Gleiche gilt „von alten Abschriften, welche in gemein- schaftlichen Familienarchiven aufbewahrt sind, soweit es sich um Strei- tigkeiten unter Mitgliedern der Familie handelt". Stehen Aechtheit und Originalität fest, so bilden öffentliche Ur- kunden „vollständigen Beweis gegen wen immer über die vom Be- amten aufgenommenen Verhandlungen und Erklärungen, sowie über seine thatsächlichen Wahrnehmungen und Handlungen". — Diese Be-

706 A. Vierling: Der neue Bayerische CivilproM. weiskraft geht zunächst nur darauf, daß vom Beamten die betreffenden Rechtsakte ausgenommen, sowie die betreffenden Wahrnehmungen ge- macht oder Handlungen selbst vorgenommen worden seien, sie soll aber nicht soweit gehen, die betreffenden Willensakte auch für wahr und wirk- sam zu erklären. Das Gesetz trifft eine Unterscheidung über diesen materiellen Werth des Urkundeinhalts nicht, überläßt vielmehr die Prü- fung dieses Werthes theils der Theorie, theils dem Civilrecht. Der Mangel einer Unterscheidung der Urkunden mit Rücksicht auf diesen Punkt — Dispositiv-, Geständniß-, Zeugniß-Urkunden — macht sich in der That fühlbar. Bei den Privaturkunden stellt das Gesetz den Satz obenan: „Pri- vaturkunden dienen als Beweismittel für den Aussteller nur soweit, als das Gesetz dies ausnahmsweise zuläßt". Es fährt dann fort: „Im Uebrigen haben die in Privaturkunden, welche von dem Aussteller unter- schrieben find, enthaltenen Erklärungen und Anerkenntnisse in Betreff der damit zusammenhängenden Rechtsverhältnisse dieselbe Beweiskraft wie öffentliche Urkunden. Dem sonstigen Inhalte solcher Urkunden kann gegen den Aussteller, seine Rechtsnachfolger und jene Personen, welche er durch seine Handlungen verpflichten kann, volle Beweiskraft beige- messen werden. — Privaturkunden, welche von dem Aussteller nicht unterschrieben sind, wohin auch die mit einem Handzeichen versehenen gehören, machen, soweit das Gesetz nichts anders bestimmt, für sich allein niemals Beweis". Auch hier fehlt eine ausdrückliche Bestimmung über den Werth des mehrfachen Inhalts der Privaturkunden, denn die Verweisung auf die Beweiskraft der öffentlichen Urkunden ist nach dem, was über diese bestimmt ist, doch zu karg, um zu genügen. Nach alledem ist, es fraglich, ob durch die Urkunden lediglich die Thatsache der Beurkundung und das Geschehensein der betreffenden Erklärung und Anerkennung, oder ob außer diesen beiden Umständen auch der Wille des Erklärenden oder Anerkennenden, daß seine Erklä- rung oder Anerkennung für ihn verpflichtend fein solle, dargethan werde. Ich pflichte dieser Ansicht bei, denn nach einem genauen Studium der Verhandlungen der Gesetzgebungsausschüsse habe ich die Ueberzeugung ge- wonnen, daß die Beweiskraft der Urkunden mindestens so weit gehend aufgefaßt wurde, allein im Gesetze selbst hat diese Ansicht zu geringen Ausdruck gefunden. Auch der an die Spitze gestellte Satz, daß die Privaturkunden nicht für den Aussteller beweisen, kann nur theilweise richtig sein, denn die für den Aussteller günstigen Momente in einer Vertragsurkunde, in einer Korrespondenz und selbst in vielen ganz einseitigen Erklärungen

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 707 können doch für ihn nicht ohne jede Bedeutung sein. — In dem Schlußsätze des zweiten Satzes über die Beweiskraft der Privaturkunden möchte man endlich die Bestätigung dafür finden, es seien die verbind- lichen „Erklärungen und Anerkenntnisse" gegen wen nur immer beweiskräftig, allein daß diese verpflichtende Kraft über die Thatsache der Beurkundung und Erklärungsabgabe nicht hinausgehe, ergibt sich daraus, daß Niemand über die Rechte eines Anderen rechilich verfügen kann, der Satz hat vielmehr nur den Sinn, daß die Thatsache der Erklärung und Anerkennung, sowie der Wille des Ausstellers, sich da- durch zu verpflichten, für ihn und Dritte als feststehend gelten in Be- treff der mit jener Erklärung und Anerkennung zusammenhängenden Rechtsverhältnisse, nicht aber in Bezug auf andere blos gelegentlich in der Urkunde gemachten Aeußerungen, in Bezug auf diese kann der Urkunde eine Beweiskraft gegen Dritte niemals, gegen den Aussteller und die Personen, welche von ihm rechtlich verpflichtet werden können, dagegen nach dem Ermessen des Gerichts beigelegt werden. Das Gesetz ist sonach in Bezug auf die Beweiskraft^) der öffentlichen und Privaturknnden offenbar dunkel. Gegenscheine seontrelottreZ) gegen öffentliche oder Privaturkunden find nur unter den kontrahirenden Theilen, ihren Rechtsnachfolgern und jenen Personen, welche sie durch ihre Handlungen verpflichten können, nicht aber gegen Dritte wirksam. Eine große Wohlthat wurde für das rechtsrheinische Bayern durch die Bestimmung eingeführt, es werde das Datum von Privat- urkunden durch die Urkunde nur bewiesen gegen den Aussteller, gegen jene Personen, welche er durch seine Handlungen verpflichten kann, und gegen seine Rechtsnachfolger, gegen besondere Rechtsnachfolger jedoch nur soweit, als diese die ihrem Vorfahrer zugestandenen Rechte gegen Dritte geltend machen. Anderen Personen gegenüber hat die Privaturkunde ein sicheres Datum nur von dem Tage, an welchem es in einer ge- wissen Weise verifizirt ist. — Zur Milderung der hieraus möglicher- weise öfters entspringenden Härten fügte das Gesetz aber bei, daß, wenn sich aus der besonderen Beschaffenheit der Urkunde oder sonstigen Umständen ergebe, daß sie schon an einem früheren Tage als dem veri-

5) Wernz sagt in seinem Commentar hierüber: .Die bezüglichen Vorschriften sind, sowohl nach Fassung und Inhalt, als .gelungen nicht zu betrachten, und wäre es rathsam gewesen, die an den .Hannöv. Entw. sich anlehnendeu Vorschläge des Correferenten v. Bomhard .zu beachten. Jedenfalls darf sich die Pfalz Glück wünschen, daß die dort .geltenden Grundsätze ihr erhalten geblieben sind."

708 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. fizirten ausgestellt gewesen sei, dieser frühere Tag als Datum der Ur- kunde zu gelten habe. Einschränkungen von dem Grundsätze, daß Privaturkunden für den Aussteller nichts beweisen, sind zunächst enthalten für die ordnungsge- mäß geführten Handelsbücher. Für ihre Beweiskraft sind bei Strei- tigkeiten unter Kausleuten die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs maßgebend. Dieselbe Beweiskraft sollen sie auch bei Streitigkeiten über Handelssachen gegen Nichtkauflente haben. Bei Streitigkeiten anderer Art liefern sie, soweit es sich um eine Forderung wegen Waarenliefe- rungen handelt, gegen Nichtkauflente über die Größe der Forderung wie bei Streitigkeiten unter Kaufleuten Beweis, wenn die Ablieferung der Maaren oder die Thatsache, daß der Schuldner in der Zeit, aus welcher die Forderung herrührt, Maaren ähnlicher Art von dem Gläu- biger auf Borg zu empfangen pflegte, zugestanden oder anderweit nach- gewiesen ist. Eine ähnliche erhöhte Beweiskraft haben auch die Bücher der niederen Handelsleute, der sonstigen Gewerbsleute, Apotheker, Aerzte, Hebammen, Notare, Advokaten und Gerichtsvollzieher; die Gegenpartei kann aber, wenn das Buch als beweiskräftig angenommen, wird, die eidliche Erhärtung des Inhalts verlangen (Bucheid). Die Prozeßordnung versteht unter Urkunden regelmäßig nur Schrif- ten, die für Rechtsverhältnisse von Belang sind. Sie erwähnt schließ- lich noch einiger anderer Arten von Urkunden im weitesten Sinne, so der Kerb- oder Spanhölzer. Dies sind zwei einfache, gleichmäßig gearbeitete Hölzer (Späne), welche bei Lieferungen von Bier und der- gleichen als Beweismittel gebraucht werden. Es erhält nämlich bei, Beginn des Geschäfts jeder Theil ein Holz, bei jeder einzelnen Liefe- rung aber werden beide Hölzer aneinandergelegt und wird dann über beide ein Querschnitt gemacht, so daß die Zahl der Lieferungen an je- dem Holze ersichtlich sein muß. Diese Zahl der Lieferungen beweisen sie auch, wenn sie unverfälscht erscheinen und unter sich übereiustimmen. Weigert sich, fährt das Gesetz fort, eine Partei ohne genügenden Grund, „ihr Holz" vorzulegen, so gilt das vorgelegte der andern Partei. — Nach diesen Kerbhölzern spricht das Gesetz noch von Denkmälern, Grenzzeichen, Marksteinen, Aichpfählen und ähnlichen Zei- chen und überläßt es der richterlichen Beurtheilung, ob und inwieweit hiedurch Beweis geliefert werde, es wäre denn durch Spezialgesetze hierüber etwas Besonderes bestimmt. Fassen wir das Ganze zusammen, so haben wir in der Lehre vom Urkuudenbeweis durch das neue Prozeßgesetz hauptsächlich in einem Punkte gewonnen, nämlich durch die Lehre über das sichere Datum der

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß.

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Privaturkunden gegenüber Dritten. — In formeller Beziehung liegt ein Gewinn darin, daß der Kredulitätseid zur Diffitirung von Urkun- den Dritter beseitigt und die Erhebung des Urknndenbeweises in der Hanptverhandlung zur Regel gemacht'ist. 2) Augenschein. Der Augenschein ist, wie bereits erwähnt, eines jener Mittel zur Information des Gerichts, welches auch ohne Parteiantrag jeden Augen- blick gebraucht werden kann. Auf Parteiantrag muß der Augenschein vorgenommen werden, wenn ihn das Gericht wirklich für dienlich hält, sei es zur Aufklärung über das Streitobjekt, sei es zur Feststellung streitiger Thatsachen. Ist der Augenschein am Gerichtssche oder in dessen Nähe vorzu- nehmen, so kann die Vornahme durch das ganze Gericht geschehen, außerdem wird er von einem Nichterkommissär vorgenommen. Ueber den Augenschein ist regelmäßig -- selbst wenn er im Sitzungslokale z. B. über Pretiosen, eine Schrift u. dergl. vorgenommen wird — ein eigenes Protokoll aufzunehmen. Gerade beim mündlichen Verfahren ergibt sich oft plötzlich die Zweckdienlichkeit einer kurzen Besichtigung eines Gegenstandes. Soll nun für diese bloße Ansicht ein förmlicher Augenschein augeordnet wer- den? In den Verhandlungen der Gesetzgebungsausschüsse wurde be- merkt, daß es zulässig sek, zu diesem Zwecke die Verhandlung zu unter- brechen, das Objekt anzusehen und dann in der Verhandlung wieder fortzufahren. Es brauche in diesem Falle ein eigenes Protokoll nicht ausgenommen zu werden. Uebrcgens setzt dies die Zustimmung der Anwälte, beziehungsweise Parteien voraus. 3) Zeugen. Der Regierungsentwurf und der Gesetzgebungsausschuß der Kam- mer der Reichsräthe wollten den Zeugenden, eis bei Rechtsgeschäften, welche durch Urkunden nachweisbar sind, nahezu gänzlich ausschließen, ganz im Einklänge mit dem Französischen Recht. Der Ausschuß der zweiten Kammer sprach sich aber mit 5 gegen 4 Stimmen gegen diese prinzipielle Beschränkung aus, welchem Votum sich die beiden anderen Faktoren schließlich fügten. Nur folgende einzige Beschränkung wurde in das Gesetz ausgenommen: „Zeugenbeweis ist nicht zulässig gegen den Inhalt einer Ur- kunde, welcher kraft gesetzlicher Bestimmung volle Beweiskraft beigemessen werden muß, und über Verabredungen, welche

710 A. Vierling- Der neue Bayerische Civilprozeß. bei oder vor Errichtung einer solchen Urkunde stattgefunden haben sollen." „Diese Bestimmung findet keine Anwendung aus die Anfech- tung der Rechtsgeschäfte wegen Zwang, Betrug, Jrrthum oder Simulation. Auch kann über die Behauptung, daß in einer öffentlichen Urkunde in Folge einer strafbaren Handlung des beurkundenden Beamten oder eines Dritten unrichtige Be- urkundungen stattgefunden haben, Beweis durch Zeugen geführt werden." Auch der Antrag des Regierungskommissärs, den Zeugenbeweis über Verabredungen, welche getroffen werden, nachdem einmal eine voll- beweisende Urkunde errichtet sei, wurde abgelehnt. Für die Pfalz gelten übrigens die bisherigen Bestimmungen über Ausschluß des Zeugen- beweises bei Rechtsgeschäften von mehr als 150 Franken fort (selbstver- ständlich mit den bisher schon bestandenen Ausnahmen des code civil und der großen Ausnahme in Handelssachen). Obwohl ich mit gutem Gewissen nicht leugnen kann, daß bei Ein- führung der freien Beweiswürdigung durch den Richter der Zeugen- beweis, diese umfangreiche und möglicherweise sehr gute „Erkenntniß- quelle" für den Richter, prinzipiell überall zugelassen werden müsse, wo Dinge in Frage stehen, welche durch Zeugen erwiesen werden kön- nen, — so bin ich doch andrerseits der Meinung, die Gesetzgebung dürfte diese Erkenntnißquelle in Fällen verschließen, in welchen die Rechtssuchenden eine bessere und sicherere beibringen könnten. Maß- gebend ist hierfür einzig und allein der Grund, daß der Zeugenbeweis wegen der Schwäche des menschlichen Gedächtnisses, der Gleichgiltigkeit Unbetheiligter an den Verhältnissen Dritter und schließlich wegen der übergroßen Gefahr des Mißbrauchs dieses Beweismittels in rc vera zu einem sehr zweifelhaften Werthe herabsinkt. Was soll ich auf den Zeugenbeweis halten, wenn mir von 16 Zeugen acht mit Ja, die an- deren acht mit Nein antworten, jeder mit der gleichen Unbefangenheit und Glaubwürdigkeit? Andrerseits ist die Bildung des Volkes soweit gediehen, daß es nicht schwer ist, sich eine Urkunde zu verschaffen. Wo aber dies nicht der Fall, wäre eine solche Bestimmung bald die größte Triebfeder, sich die nöthige Bildung oder wenigstens Vorsicht zu erwerben. Warum macht sich denn die Beschränkung in der Rheinpfalz, wo nach amtlichen Ausweisen die Schulbildung auch auf keiner höheren Stufe steht, als in den übrigen Kreisen Bayerns, vorzüglich? Die mir gestellte Aufgabe erlaubt nicht, mich noch eingehender über diese Frage auszulassen, ich habe nur zu berichten, wie die Nichtbe-

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 711 schränkung des Zeugenbeweises im neuen Prozesse sich gestalte. Daß durch das neue Verfahren die Zeugenaussagen innerlich glaubwürdiger wurden, ist natürlich nicht zu erwarten, eine bessere Würdigung findet aber sicher statt, und ich muß gestehen, daß durch diese freie Würdigung oft Zeugenaussagen, welche sich auf dem Papiere wunderschön aus- nehmen würden, wegen ihrer inneren Zweifelhaftigkeit über Bord ge- worfen werden. Sonst hätten sie unbedingt ein gutes Stück Beweis liefern müssen. Diese richtigere Würdigung kann freilich besonders dann stattfinden, wenn das ganze Gericht die Zeugen sieht und hört. Allein leider hat bei den vielbeschäftigten Gerichten die Verweisung vor den Kommissär die Regel werden müssen. Das Gericht urtheilt dann aber nicht mehr auf Grund der unmittelbaren Vorführung des Beweis- mittels, sondern nach dem vorgelesenen Vernehmungsprotokolle. Da- gegen darf auch nicht vergessen werden, daß die unmittelbar aufeinander- folgende Vernehmung vieler Zeugen in der Sitzung Richter und An- wälte sehr abspannt, das Verfahren wird bei der Unruhe im Publikum, den Kreuz- und Querfragen der Anwälte so schleppend, daß alle Be- theiligten es lieber sehen, wenn die Zeugen im ruhigen Zimmer des Kommissärs vernommen werden. Freilich werden die Vernehmungen in der Sitzung hauptsächlich auch deshalb so schleppend, weil auch dort über die Zeugenaussagen ein förmliches Protokoll errichtet werden muß. — Daß meist sehr viele Zeugen vorgeschlagen werden, wurde, bereits erwähnt. Die Einschränkung des Zeugenbeweises gegen den Inhalt vollbe- weisender Urkunden/) wie sie in's Gesetz ausgenommen wurde, wird allgemein als eine Wohlthat empfunden, und es wäre gewiß gleich wohlthätig empfunden worden, wenn man auch über die nachträgliche Abänderung oder Aufhebung des Geschäfts den Zeugenbeweis dann ausgeschlossen hätte, wenn über die Entstehung des Geschäfts eine voll- beweisende Urkunde errichtet worden war. So gut die Parteien über das Geschäft selbst sich eine Urkunde verschaffen konnten, ebensogut konn- ten sie es auch über spätere Aenderungen desselben. Beschränkt das Gesetz schon fachlich den Zeugeubeweis sehr wenig, so ist es noch weniger beschränkend in Bezug auf die persönliche Tüch- tigkeit zur Zeugschaft. Es kennt nur untüchtige Zeugen und solche, welche das Zeugniß verweigern dürfen. Alle übrigen Zeugen sind zu- gelassen und zum Zeugniß verpfiichtet. Das Gericht hat die Zeugen zu vernehmen, ist aber frei in der Würdigung der Glaubwürdigkeit

°) Diese Einschränkung gilt aber auch für die Handelssachen.

712 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. und Beweiskraft der Aussagen. Die vom Entwurf eingesetzte Klaffe der auf gegnerischen Antrag zu verwerfenden Zeugen wurde vom Aus- schuß gestrichen. Untüchtig und daher von Amtswegen zu verwerfen sind: 1) Geistliche in Ansehung des ihnen in der Beichte oder bei Aus- übung der Seelsorge im Vertrauen auf ihre Verschwiegenheit Mitgetheilten; 2) Beamte, welche durch ihre Aussage die Pflicht der Amtsver- schwiegenheit verletzen würden, sofern sie nicht von dieser ent- bunden sind; 3) Personen, welchen in Folge ihres Amtes, Standes oder Ge- werbes Geheimnisse anvertrauet sind, deren Offenbarung ihnen durch die Strafgesetze verboten ist, in Ansehung der That- sachen, aus welche diese Verpflichtung sich bezieht, und so- fern nicht die Enthebung von der Pflicht zur Verschwiegenheit durch die Betheiligten erfolgt ist. Das Zeugniß kann verweigert werden: 1) wenn der Zeuge wegen Untüchtigkeit von der Zeugschaft be- freit ist; 2) wenn der Zeuge der wirkliche oder gewesene Ehegatte eines der Streitstheile ist oder zu einem derselben in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis einschlüffig zum dritten Grade verwandt oder verschwägert ist oder zu einem der Streitstheile im Pfleg- schastsverhältnisse steht; 3) über Fragen, deren bejahende oder verneinende Beantwortung dem Zeugen oder einem feiner in Ziff. 2 bezeichnten Ange- hörigen Schande oder erheblichen Nachtheil bringen würde. Daß der Prozeßgegner und die sog. t68to8 inhabiles ausgeschlossen seien, sagt das Gesetz zwar nicht ausdrücklich, setzt es aber als selbst- verständlich voraus. Weder dem Gegner noch dem Gerichte ist irgend ein Pouvoir ein- geräumt, Zeugen zurückzuweisen oder abzulehnen, deren Unglaubwürdig- keit von vornherein so zu sagen mit den Händen zu greifen ist. Ich glaube, daß dem Gerichte füglich das Recht zugestanden werden dürfte, sei es mit, sei es ohne Antrag des Gegners, den Ehegatten und Kin- der des Probanten, überhaupt Zeugen, deren Abhängigkeit von dem Vermögen des Probanten und damit vom Ausgange des Streits klar vor Augen liegt, sowie eidesunwürdige Personen als untüchtig in eon- ereto zu erklären. Ueber die Anordnung und Erhebung des Zeugenbeweises will ich

A. Vierling: Der neue Bayerische Ci'vilprozeß. 713 nur kurz Folgendes bemerken. Bei der Hauptverhandlung bietet der Beweisführer den Beweis durch Zeugen an, ohne jedoch Zahl und Namen zu nennen. Das Gericht läßt ihn hierauf „zum Beweise durch Zeugen" über die zu bezeichnenden Thatumstände zu und bestimmt so- gleich einen weiteren Sitzungstag zur Vernehmung der Zeugen. Der Beweisführer muß das Beweksurtheil dem Gegner wenigstens acht Tage vor der darin bestimmten Vernehmungstagfahrt zustellen lassen, ebenso Hai derselbe die Vorladung der Zeugen so zeitig zu bewerkstelligen, daß zwischen der Zustellung der Ladung und der Tagfahrt mindestens drei Tage in Mitte liegen. Spätestens acht Tage vor der Tagfahrt hat der Beweisführer dem Gegner die sog. Zeugenliste zustellen zu lassen. Ist diese Zustellung nicht rechtzeitig erfolgt, so kann die Gegenpartei den Ausschluß der Zeugen verlangen. Soll die Vernehmung durch einen Kommissär geschehen, so ist im Beweisurtheile die Frist zu bestimmen, binnen welcher der Beweisführer den Kommissär um Festsetzung der Tagfahrt zu ersuchen hat. Diese Frist läuft auch für den Gegenbeweis, welchen der Gegner durch Zeugen führen will. Der Kommissär setzt in kurzer Note den Termin fest, worauf der Probant die Vorladung der Zeugen, die Notifikation des Termins und die Zustellung der Zeugenliste an den Gegner bewerk- stelligen läßt. Jeder Zeuge hat den Zeugeneid zu leisten, nur „Personen unter 16 Jahren, Taubstumme und Solche, welchen nach den Strafgesetzen die Fähigkeit zur Ableistung eines Zeugeneids entzogen ist, werden unbe- eidigt vernommen". Die Parteien können ebensowenig auf die Be- eidigung verzichten, als das Gericht in der Lage ist, dem Mißbrauch mit dem Eide in oft frappanten Fällen vorzubeugen. — Daß die Ver- nehmung eines jeden Zeugen vom Gerichte wieder ausgenommen werden könne, wurde bereits früher angeführt. 4) Sachverständige. Der Sachverständige erscheint vorzugsweise als Gehilfe des Ge- richts zur Beurtheilung und Feststellung von Dingen, welche regelmäßig außer der Sphäre der Kenntnisse der Richter liegen. Die Begutachtung durch Sachverständige kann daher auch nicht blos auf Antrag, sondern auch von Amtswegen in jeder Lage der Sache angeordnet werden. Die Parteien können durch Uebereinkunft bestimmen, wie viele und welche Sachverständige beigezogen werden sollen. Erst in Ermangelung einer solchen Uebereinkunft werden die Sachverständigen vom Gerichte ernannt. — Nachdem die Sachverständigen lediglich als Gehilfen des

714 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. Gerichts aufgefaßt sind, sollte eigentlich das Gericht sie auch ernennen; der von diesem Prinzipe abweichenden Gesetzesbestimmung wird aber wieder durch die Bestimmung nachgeholfen, daß, wenn das Gericht durch die Gutachten der Sachverständigen nicht genügend überzeugt wurde, es zur Abgabe eines neuen Gutachtens andere, wo möglich tech- nisch und wissenschaftlich höher gestellte Sachverständige ernennen könne. Uebrigens ist das Gericht hinterher nicht gehindert, das erste Gutachten zu berücksichtigen. Das Gericht ist nicht gezwungen, unbedingt nach der Majorität der Stimmen der Sachverständigen zu entscheiden; es hat vielmehr auf die beste Begründung zu sehen und ist selbst an ein einstimmiges Gut- achten nicht gebunden. — Den vielfach angefochtenen Satz, das Gericht könne den Antrag auf Zulassung eines Beweises durch Sachverständige ablehnen, „wenn es sich selbst die erforderliche Sachkunde bei- messe", enthält das Gesetz zwar nicht mit ausdrücklichen Worten, allein er liegt doch in dem allgemeinen Satze: „die Begutachtung durch Sach- verständige ist anzuordnen, wenn das Gericht zur Ermittelung oder Beurtheilung streitiger Thatsachen oder Zustände ein solches Gutachten'für nöthig oder dienlich erachtet", wozu die erwähnte Bestimmung, es sei das Gericht auch an ein einstimmiges Gutachten nicht gebunden, nur das konsequente Pendant bildet. — Beide Sätze erscheinen aber nur als Schlußfolgerungen aus der Auf- fassung der Sachverständigen als Gehilfen des Richters zur Bildung seines Urtheils und aus der im Prinzipe zugelassenen Freiheit des Rich- ters in der Beweiswürdigung. Ihre gefürchtete Gefährlichkeit ist von keiner Erheblichkeit. Sollte der Richter einmal, z. B. bei Prüfung einer Schrift, ausnahmsweise von dem Gutachten der sog. Schreibverständigen absehen, so wäre der Nachtheil gewiß kein großer. Wo aber die zu beantwortenden Fragen wirklich Kenntnisse oder Fertigkeiten erfordern, die über das Wissen und Verständniß eines allgemein gebildeten Man- nes hinausgehen, wird es wohl keinem Richter einfallen, die wirklichen Fachleute nicht zu befragen. — Wurden aber einmal Sachverständige befragt, so wird der Richter, wenn er durch ihr einstimmiges Gutachten nicht befriedigt ist, nicht anders können, als nach einem Superarbitrium zu greifen, er wird nicht sofort das erste Gutachten verwerfen und nun selbst den Begutachter machen. — Bei uns ist bis jetzt noch keine Stimme gegen obige Bestimmungen laut geworden.

Ä. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß.

715

5) Eid. Das gegenwärtige Gesetz hat sich bestrebt, den Eid oder die An- rufung Gottes zum Zeugen der Wahrheit einer Aussage oder einer Ueberzeugung als Beweis oder Bescheinigungsmittel so viel als möglich zu beseitigen, wie es überhaupt alles rein Subjektive möglichst bei Seite zu lassen bemüht war. In vielen Fällen, in welchen daher nach gemeinem Prozeß der Eid verlangt wird oder verlangt werden kann, findet er sich im neuen Prozeß nicht mehr. Was aber die einzelnen Arten des Eides im Civilprozesse betrifft, so erscheinen sie fast sämmt- lich auch im neuen Bayerischen Prozesse wieder. So kommen vor der Haupt- oder Schiedseid, der Erfüllungs-, Würderungs-, Schätzungs- und Offenbaruugseid. Außerdem aber noch der Buch- und Editionseid, der Eid über verloren gegangene Urkunden und in gewissem Sinne auch der Noveneid. Beseitigt sind daher der Reinigungs- und der Bosheitseid; an Stelle des Diffessionseides ist der Haupteid getreten. Uns beschäftigen vorzugsweise nur der Haupteid und der Er- fülbungseid. Der erftere ist vom Gesetze nahezu ausschließlich als Beweismittel aufgefaßt, welches gebraucht wird, um vom Gegner durch seine Eides- verweigerung ein fingirtes Geständniß über die zu beweisende That- sache zu erlangen. Der Gesichtspunkt des Vergleichs ist nahezu völlig in den Hintergrund gedrängt, dagegen nimmt der Eid bei der Ab- leistung mehr die Natur eines Zeugnisses an als im bisherigen Pro- zesse. „Jede Partei kann der andern über erhebliche Thatsachen den Eid zuschieben und zwar in jedem Staude der Sache und ohne Unter- schied, ob sie andere Beweismittel hat oder nicht." Dieses Recht steht hiernach zunächst dem Hauptbeweisführer zu. Der Reprobant kann vom Haupteide nur zur Führung des künstlichen Gegenbeweises Ge- brauch machen. Die Bestimmung, wonach der Gegner der beweispflich- tigen Partei beliebig diese nöthigen könnte, die Wahrheit der von ihr behaupteten und zu beweisenden Thatsachen zu beschwören, ist dem Ge- setze völlig fremd, und, wie ich glaube, mit vollem Rechte, denn der Gegenpartei hat es ihrer Stellung nach vorerst gleichgiltig zu sein, wie der Beweispflichtige den Beweis erbringe, außerdem aber darf dieser, der wohl ein vollkommen begründetes Recht vertreten, aber die ihm zu Grunde liegenden Thatumstände aus den verschiedensten Gründen nicht beschwören kann oder als Gegner des Eides überhaupt nicht beschwören will, nicht ohne Weiteres zur Hintansetzung seiner vollauf genügenden

716 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. Beweismittel geuöthigt werden. — Der Haupteid braucht nicht sofort, sondern erst dann zngeschoben zu werden, wenn sich feine Nochwendig- keit ergibt. Er wird zwar mit einer übertriebenen Sorgfalt bereits in den motivirten Anträgen angekündigt, allein es wäre dies eigentlich nicht nochwendig, ebensowenig als die Jnterloquirung der Gerichte, es werde die Partei zum Beweise durch Zeugen u. f. w. und Eid zuge- lassen. Etwas Anderes wäre es, wenn er allein gebraucht wäre, allein dies ist, wie schon einmal bemerkt, in der Regel nicht der Fall. In der Regel wird der Eid vielmehr nur subsidiär gebraucht und braucht da- her auch nur zugeschoben zu werden in der Hauptverhandlung oder in der Berhandlung über die geführten primären Beweise. Zugeschoben wird der Eid der Gegenpartei. Dritten, wie z. B. dem Cedenten, kann er nicht zugeschoben werden. Wenn aber die Gegenpartei unter Vormundschaft oder Kuratel steht, so hat die Eides- zuschiebung an den Vormund oder Kurator zu geschehen. Die Prozeß- ordnung kommt zu diesem Satze deshalb, weil sie den Eid zunächst als Mittel zur Erzielung eines Geständnisses auffaßt und der gesetzliche Vertreter zur Ablegung eines Geständnisses legitimirt ist. Das Gesetz gestattet aber, daß das Gericht bei Minderjährigen, welche das sechzehnte Lebensjahr zurückgelegt haben und über deren eigene Handlungen oder Wahrnehmungen der Eid gefordert wird, auf Antrag des Deferenten anordne, daß der Eid durch den Minderjährigen geleistet werde. — Für juristische Personen sind ihre Vertreter, für den Fiskus die betref- fenden Beamten, für Genossenschaften, Vereine und Gesellschaften, deren Vertretung durch das Gesetz nicht geregelt ist, die Vorstände oder die sonstigen nach den Satzungen bestellten Vertreter schwurpflichtig. Be- steht in allen diesen Fällen die Vertretung aus mehreren Personen, so ist der Eid, wenn er nur die eigene Handlung oder Wahrnehmung einzelner aus ihrer Mitte betrifft, von diesen, keinesfalls aber von mehr als 3 Personen zu leisten. Für den Fiskus braucht nicht der Fiskal, es kann vielmehr der Beamte, welcher die fragliche Handlung vorge- nommen hat, als schwurpflichtig erklärt werden. Daran reiht das Gesetz noch eine weitgehende Befugniß für das Gericht, nämlich es soll diesem auch zustehen, „statt der Vorstände einer Genossenschaft, eines Vereins oder einer Gesellschaft einzelne Mit- glieder als schwurpflichtig zu erklären. Diese Befugniß ist um so größer, als sie von keinem Parteiantrag abhängt. Augenscheinlich wurde sie vom Gesetze in der besten Absicht gemacht, um nämlich nur diejeni- gen eines Konsortiums mit dem Eide zu belästigen, von denen das beste Wissen in der Sache, also auch die volle Wahrheit zu erwarten

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 717 ist, diese Absicht könnte aber sehr alterirt werden, wenn die Eidesauf- lage an Personen geschähe, die der Gesellschaft weder verantwortlich sind, noch sonst gerade ein besonderes Interesse an der Sache haben, es ist jedoch kaum zu erwarten, daß das Gericht ohne Parteiantrag von diesem Mittel Gebrauch mache oder überhaupt den Eid Gesell- schaftsmitgliedern auflege, welche nicht für die Gesellschaft, sei es mit oder ohne Auftrag, gehandelt haben. Mir ist überhaupt kein Fall be- kannt, daß davon Gebrauch gemacht worden wäre. Besteht der beklagte Theil aus einer Skreitgenofsenschaft, so hat regelmäßig Jeder den Eid zu leisten, wenn nicht durch das Ckvilrecht oder durch ein Parteiübereinkommen die Zahl der Schwörenden einge- schränkt wird. Der Haupteid kann regelmäßig nur über bestimmte, relevante Thatsachen gefordert werden. Von dieser allgemeinen Regel aus- gehend, bestimmt das Gesetz, der Eid könne zugeschoben werden über eigene Handlungen des Schwurpflichtigen, über Thatsachen, welche er unmittelbar wahrgenommen haben soll, über die von dritten Personen vorgenommenen Handlungen, für welche der Delat zu haften hat, sowie endlich über Thatsachen, von welchen der Delat als gesetz- licher Vertreter vermöge seiner einschlägigen Dienstes- oder Geschäfts- führung Kenntniß erlangt haben oder sich verschaffen kann. Bei der Ableistung nimmt die Thätigkeit des Schwörenden die Gestalt eines Zeugnisses an. Bei eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen des Schwurpflichtigen hat dieser zunächst das Sachverhältniß vollständig und genau der Wahrheit gemäß anzugeben und alsdann zu beschwören, daß er nichts oder nichts Weiteres als das Angeführte gethan oder wahrgenommen habe. Kann dem Schwurpflichtigen nach den Umstän- den des einzelnen Falls (z. B. bei einer höchst unbedeutenden, vor meh- reren Jahren eingetretenen Forderung oder Thatsache) die Eidesleistung über die Thatsachen selbst nicht wohl zugemuthet werden, so hat das Gericht auf seinen Antrag hin anzuordnen, daß er den Eid nur dar- über abzuleisten habe, daß er die fragliche Thatsache nicht wisse oder sich nicht mehr daran erinnere. Von dem Vertreter dritter Personen (oder der Handlungen der Rechtsvorgänger) kann der Eid über die Thatsache selbst nur verlangt werden, wenn er die Handlung selbst vor- genommen oder unmittelbar wahrgenominen hatte; war dies nicht der Fall, so hat er, soweit es ihm möglich ist, Recherchen darüber anzu- stellen, wie sich die ihm vorgehaltenen Thatsachen verhalten, und dann erst zu beschwören, daß er gewissenhaft nach der Ermittelung der Wahr- Zettschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege VI. 48

718 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. heit der fraglichen Thatsachen nichts oder nichts Weiteres als das von ihm Angegebene erfahren habe. Der Haupteid ist also immer ein Wissenseid, als Glaubenseid kommt er nicht vor. Obwohl nun die Voraussetzungen zur Eideszuschiebung vorhanden wären, findet er doch in folgenden Fällen nicht statt: 1) über unerlaubte Handlungen, welche mit Vergehens- oder Ver- brechensstrafe bedroht sind; . 2) über Thatsachen, welche durch Augenschein oder Beiziehung von Sachverständigen außer Zweifel gefetzt werden können; 3) zur Führung des Gegenbeweises, sofern Beweis und Gegen- beweis unmittelbar die nämlichen Thatsachen zum Gegenstände haben; 4) wenn das Gegentheil zu der beschwörenden Thatsache vollständig bewiesen oder offenkundig ist; 5) zum Beweise der Unächtheit einer öffentlichen Urkunde. Gegen den Inhalt einer vollbeweisenden Urkunde ist Eideszuschie- bung soweit gestattet, als dadurch das beurkundete Geschäft wegen Zwang, Jrrthum, Betrug oder Simulation angefochten wird. Der Delat kann Einwendungen gegen die Zulässigkeit des Eides oder den Eidessatz machen, zur Sache selbst aber sich nur dahin er- klären, daß er den Eid annehme oder dem Gegner zurückschiebe. Eine Gewissensvertretung zur Umgehung des Eides findet nicht statt. Ma- teriell ist aber eine solche vorhanden, indem die Eideszuschiebung über- haupt nicht zulässig erscheint, wenn das Gegentheil der zu beschwören- den Thatsache — Jet es in Folge einer gegen den primären Hauptbe- weis unternommenen Gegenprobe oder durch vollbeweisende Urkunden — erwiesen ist. — Soll der Eid mit Erfolg zurückgeschoben werden, so müssen auf Seite des Relaten in Ansehung der persönlichen Fähig- keit wie der Beschaffenheit des, Schwursatzes dieselben Vorbedingungen erfüllt sein wie bei der Delation des Eides. Hatte sich der Delat schon in der Hauptverhandlung über den Eid erklärt, so kann, sobald es zum Eide selbst kommen soll, das Gericht sogleich im Urtheile sich darüber aussprechen, daß und wie der Eid zu leisten sei. Dann setzt es auch sogleich die Sitzung zur Eidesleistung an. — Außerdem aber bestimmt es eine Präklusivfrist zur Erklärung des Dekaten über den zugeschobenen Eid und eine weitere zur Gegenerklä- rung des Deferenten, wobei es für den Fall der Annahme Sitzung zur Eidesleistung ansetzt. In dieser wird der Eidessatz definitiv festgesetzt und der Eid nach Maßgabe der oben angeführten Regeln abgenommen.

A. Vierling: Der neue Bayerische Civüprozeß.

71S

Diesen Regeln fügt aber das Gesetz eine prinzipielle, einen ganz ent- schiedenen Fortschritt enthaltende Ausnahme an, indem es sagt: „Macht jedoch der Schwurpflichtige neue thatsächliche Angaben, „oder werden weitere Behelfe vorgelegt, so hat das Gericht „diese Angaben und Behelfe im Zusammenhalt mit dem bereits „vorliegenden Beweismaterial zu prüfen und, wenn die geän- „derte Sachlage es erfordert, eine neue Entscheidung zu erlassen, „wobei nach Umständen auch weiterer Beweis angeordnet wer- „den kann." Dadurch soll offenbar, wenn auch in der letzten Stunde, das Sach- verhältniß in das reinste Licht gebracht und der Eid vermieden werden, wenn es nur irgend möglich ist. Diese Bestimmung geht von demselben Gedanken aus wie die obenerwähnte, daß der Schwurpflichtige den ge- nauesten Aufschluß über den Sachverhalt geben und dann beschwören solle, er habe dieses und nicht mehr gethan oder erfahren. Wenn dies aber, wie wohl nicht angezweifelt werden kann, richtig ist, so kann die Umänderung in Folge der neuen Aufschlüsse und Behelfe nicht blos zu Gunsten des Probanten, sondern muß auch zu Gunsten des Schwur- pflichtigen erfolgen. Dies soll aber nach sehr gewichtigen Stimmen nicht der Fall sein wegen der in Mitte liegenden Rechtskraft des Ur- theils auf Eid. Richtig ist nun, daß dieses Urtheil der Rechtskraft unterliegt, allein ich kann diese Rechtskraft eben wegen obigen Satzes nur dahin verstehen, daß, wenn an dem Schwurtermin sich in obiger limitirter Weise nichts ändert, der Eid abgenommen und dann ohne Rücksicht darauf, ob der Richter die frühere Ansicht festhält oder nicht, das Urtheil nach der Lehre über die Eidesleistung oder Eidesverweige- rung gefällt werden muß. Die Auffassung, daß der Schwurpflichtige nur zu seinen Ungunflen neue Behauptungen oder Behelfe Vorbringen dürfe, widerspricht meines Erachtens sowohl dem Wortlaut als dem Sinne obiger Ausnahmsbestimmung. Hinsichtlich der Leistung des Eides, seiner Nichtannahme oder Ver- weigerung gelten die bisherigen Bestimmungen. Das Urtheil muß übrigens in Folge der vom Schwurpflichtigen gegebenen Erklärungen und bei dem Schwure, daß er weiter nichts gethan oder erfahren habe, nicht ein einfach zu Gunsten dieser oder jener Partei erkennendes sein, es kann den Beklagten trotz des Schwures auch theilweise verurtheilen. Da, wie bereits mehrfach erwähnt, das Urtheil, welches auf Eid erkennt, ebenso wie dasjenige, welches den Eidessatz definitiv regelt, durch Berufung angegriffen werden kann, so muß das bezügliche Urtheil nicht blos dem Gegeuanwalte, sondern auch der Gegenpartei selbst zu- 48*

720 A Vierling: Der neue Bayerische Civilprozejz. gestellt werden, und läuft von da ab die Berufungsfrist. Der etwa sofort anzuberaumende Schwurtermin wird daher zweckmäßig über die Berufungsfrist hinaus verlegt. Sollte er aber doch in diese fallen, was immer eintritt, wenn der Eid sofort in der Sitzung, in der auf Eid erkannt wird, geleistet werden soll oder will, so kann jede Partei durch die Erklärung, sie wolle Berufung ergreifen, die Eidesabnahme hindern. Das Gleiche kann sie, falls ihr der definitiv festgestellte Eides- 'satz nicht konvenirt. Hat aber die schwurpflichtige Partei sich zur Eidesleistung erboten und die Gegenpartei läßt sie auch, ohne Erklärung, die Berufung ergreifen zu wollen, geschehen, so wird angenommen, daß sie auf die Berufung verzichte. Anlangend den gerichtlich aufgelegten Eid, so kennt das Gesetz hauptsächlich den Erfüllungseid. Der von unserer alten Gerichtsord- nung so beliebte Reinigungseid zur Abschwörung des gegen eine Partei doch aufgebrachten billigen Verdachts wurde weggelasfen, und gewiß mit Recht. In der Praxis hat sich nicht das geringste Bedürfniß da- nach fühlbar gemacht, wie durch das mündliche Verfahren und die freie Beweiswürdigung die Eide überhaupt ganz merklich seltener werden. — Der Erfüllungseid ist wie der Haupteid ein Veritätseid und dann aufzulegen, wenn eine erhebliche Thatsache zwar nicht vollständig er- wiesen, aber in hohem Grade wahrscheinlich gemacht ist. Beim Ver- muthungsbeweise hat der Richter die Wahl, über die unmittelbar rele- vante Thatsache (den Beweissatz) selbst oder über einzelne Thatumstände aus der Kette der Vermuthungen den Erfüllungsekd aufzulegen, doch kann er Letzteres nur dann, wenn er sich darüber schlüssig gemacht hat, daß nach vollständiger Erprobung der einzelnen Indizien durch den Eid der Vermuthungsbeweis vollkommen hergestellt sein werde. — Eine weitere Befugniß des Richters besteht darin, wenn der Beweis durch mehrere vollständig erwiesene sogenannte gemeine Vermuthungen versucht wurde, durch welche dem Richter noch nicht die volle Gewißheit über den Beweissatz erbracht wird, dem Probanten über den Beweissatz selbst den Erfüllungseid aufzulegen. Durch diese Latitude der richterlichen Befugnisse beim Erfüllungs- eide, durch das Ausgeben des starren Festhaltens des Schwursatzes beim Haupteide ist es dem Gesetze offenbar gelungen, der materiellen Wahr- heit näher zu kommen als nach dem bisherigen System; ob ihm dies auch durch die Uebertragung der Schwurpflicht auf die gesetzlichen Ver- treter, Beamte, Gesellschaftsvertreter und Gesellschaftsmitglieder gelungen sei, wird bezweifelt.

A. Vierling: Der neue Bayerische CivilproZeß. 721 Blicken wir zum Schlüsse noch einmal zurück auf das über die Lehre vom Beweis und den Beweismitteln Gesagte, so werden wir kaum einen -Anspruch finden, der nicht durch irgend einen Beweisgrund zur juristischen Gewißheit gebracht werden könnte. Wir hatten bisher eine Lücke hierin beim Beweise eines erlittenen Schadens, wenn es sich um mehr als um die Schätzung gewöhnlicher Dinge handelte, z. B. bei Schäden im Erwerbe. Viele Forderungen scheiterten an der Unmög- lichkeit, solche Schäden in einen nachweisbaren Rahmen zu bringen, während hierin im Französischen Prozesse durch die zugelassene Fest- setzung des Schadens durch das Gericht xor neguum 6t bonum die sachgemäßsten Resultate erzielt wurden. Diese Lücke füllt der Gesetz- geber durch folgende, der Vollständigkeit halber anzusührende Bestim- mung aus: „Ist bei feststehender Verpflichtung zur Erstattung eines Scha- „dens die Ermittelung des Betrags durch Beweisführung vor- aussichtlich nicht zu erzielen oder mit unverhältnißmäßigen „Schwierigkeiten verbunden, so hat das Gericht eine solche Be- „weisführung nicht zuzulassen, sondern die Größe der Entschä- digung nach dem Ergebnisse der Verhandlung und allenfalls „auf Grund eines vorher von Amtswegen zu erholenden Gut- „achtens von Sachverständigen der Billigkeit gemäß festzu- „setzen." §. 8. Außerordentliche Prozeßarten. Dem regelmäßigen „ordentlichen" Verfahren vor den Bezirks-, Handels- und Einzelngerichten stellt das Gesetz unter dem Titel „außer- ordentliches Verfahren" die sog. außerordentlichen Prozeharten entgegen, die sich von ersterem durch ihre nach Zweck und Gegenstand bestimmten Besonderheiten im Gange der Prozedur unterscheiden. Un- ter diesen außerordentlichen Prozeßarten begreift das Gesetz: den Wech- selprozeß, das Verfahren mittels bedingter Zahlungsbefehle, die Aufforderung zur Klage, das Verfahren zur Feststellung der Aechtheit von Privaturkunden, den Besitzprozeß, das Verfahren bei Klagen auf Ersatz des bei Aufläufen verur- sachten Schadens, die Vorsichtsverfügungen, das Verfahren bei gerichtlichen Entscheidungen aus einfache Vorstellungen und das Verfahren bei den protestantischen Ehegerichten in den Landestheilen diesseits des Rheins. Wir heben diese außerordentlichen Verfahrungsarten lediglich des- halb hervor, um einen vollständigen Ueberblick über das System des

722 A. Vierling: Der neue Bayerische CivilProzeß. Gesetzes zu geben. Näher wollen wir nur in etwas das Mandats- Verfahren und die Vorsichtsverfügungen betrachten. Das Mandatsverfahren beruht darauf, daß dem Schuldner einer leicht exigiblen Forderung vom Gerichte ohne vorheriges Gehör aufgegeben wird, den Gläubiger zu befriedigen oder binnen einer ge- wissen Frist Einwendungen gegen diesen Auftrag vorzubringen, der im Falle der Versäumung der Frist mittels Exekution vollstreckt würde. — Ein solches Verfahren enthält unter der Herrschaft des Prinzips der Oeffentlichkeit und Mündlichkeit, wo die ganze Prozedur in der öffentlichen Sitzung unmittelbar vor dem Richter vor sich gehen soll, .eine weit größere Abweichung vom ordentlichen Verfahren als unter der Herrschaft der Schriftlichkeit, wo sich die Parteien nicht gegenüber- zustehen und auch vor dem Richter nicht zu erscheinen brauchen. Es war daher eine große Frage, ob man dasselbe einführen solle; eine weitere Frage war die, ob dieses Verfahren überhaupt ein Bedürfniß fei, da man im Falle des Ungehorsams des Beklagten in öffentlicher Sitzung rasch ein Urtheil gegen ihn erhalte. Man kannte es auch im Französischen Prozesse nicht und konnte sich in der Pfalz keine rechte Vorstellung davon machen. Dagegen war es im diesrheknischen Bayern uralt; es hatte — namentlich auch in handelsgerichtlichen Sachen — — einen immer größeren Umfang erlangt und wesentlich dazu gedient, die Mängel des langwierigen Ungehorsamsverfahrens mit negativem Präjudize auszugleichen. Darum wurde auch von den Abgeordneten des diesrheinischen Bayerns ausdrücklich gewünscht, es nicht aufzugeben, und aus diesem Grunde seine Beibehaltung beschlossen. Dasselbe ist aber gegenwärtig nur mehr bei den Einzelngerichten statthaft und zwar „bei persönlichen Forderungen, welche an Geld oder vertretbaren Sachen den Betrag oder Werth von 150 Fl. nicht über- steigen^, wenn „nach dem Vortrage des Gläubigers die Forderung dem Gegenstände nach gewiß, fällig und unbestritten ist". Die Partei oder für sie ein Advokat oder Gerichtsvollzieher macht die Eingabe an den Einzelnrichter um Erlassung des bedingten Zahlbefehls, den der Richter sogleich aüf die Eingabe selbst setzt. Derselbe lautet dahin,- binnen 15 Tagen bei Meldung der Zwangsvollstreckung zu bezahlen oder Pro- testatkon bei Gericht zu erheben. Der Beschluß bleibt bei Gericht lie- gen, bis er vom Gläubiger, seinem Advokaten oder dem beauftragten Gerichtsvollzieher abgeholt wird. Dann wird er dem Schuldner zuge- stellt. Bezahlt dieser nicht und bringt er auch keine Protestation vor, so erwirkt der Gläubiger den Vollstreckungsbeschluß, läßt ihn wieder zustellen und kann die Exekution beginnen. Die Protestation ist übri-

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 723 gens auch nach Ablauf der erwähnten 15 Tage bis zur Erlassung des Vollstreckungsbeschlusses zulässig. Durch ihre rechtzeitige Erhebung wird der Zahlbefehl wirkungslos und muß der Gläubiger seinen Anspruch im ordentlichen Verfahren geltend machen. Die Erfahrung hat nun gezeigt, daß, wenn Gläubiger und Schuld- ner nahe beisammen wohnen, für den Gläubiger die Erwirkung eines Versäumungsurtheils von größerem Vortheile ist als der bedingte Zahl- befehl. Der Gläubiger braucht den Schuldner nur 3 Tage vorher in die Sitzung laden zu lassen, und kann, wenn er nicht erscheint, sofort Kontumazialurtheil erwirken, das nach Ablauf der achttägigen Ein- spruchsfrist schon vollstreckbar wird. Der Zahlbefehl hat daher nur Vortheile, wenn Gläubiger und Schuldner weit auseinander wohnen, und ersterer den weiten Weg zu Gericht ersparen will. — Der Gläu- biger kann nun seine Eingabe selbst machen, er muß aber für die Ab- holung des Zahlbefehls und dessen Aushändigung an einen Gerichts- vollzieher behufs Zustellung sorgen. Er kann daher wohl nicht anders als sogleich die Erwirkung des Zahlbefehls überhaupt einem Gerichts- vollzieher zu übertragen, der dann auch dafür zu sorgen hat, daß nach Umlauf der 15 tägigen Frist die Bitte um Erlassung des Vollstreckungs- beschlusses rasch gefertigt werde. So ist es gekommen, daß die Be- treibung des ganzen Mandatsprozesses in die Hände der Gerichtsvoll- zieher gelangt ist. Wesentlich hat dazu auch der Umstand beigetragen, daß der Gläubiger von einer erhobenen Protestation nicht durch den Gerichtsschreiber in Kenntniß gesetzt wird und es dem Schuldner auch nach Umlauf der 15 tägigen Frist noch möglich ist zu protestiren. Denn will er erfahren, ob eine Protestation erhoben, ja ob sie nicht nach Ablauf der dafür Vorgesetzten Frist noch rechtzeitig vorgebracht wurde, so muß er Jemanden an Ort und Stelle haben, der sich hiernach er- kundigt und möglichst sogleich nach Ablauf der 15 Tage den Voll- streckungsbeschluß erwirkt. Das frühere Mandat bot hiegegen wesentliche Vortheile. Der Gläubiger erwirkte meist selbst den Zahlbefehl, der auf Anordnung des Gerichts dem Schuldner zugestellt wurde. Erhob der Schuldner inner- halb der 14 tägigen Frist Einwendungen, so wurde der Gläubiger durch das Gericht in Kenntniß gesetzt; brachte der Schuldner keine Einwen- dungen vor, so wurde er auf neuerliche Eingabe des Gläubigers damit ausgeschlossen und erhielt den sog. unbedingten Zahlbefehl gegen den er höchstens im Wege der Restitution mehr aufkommen konnte. Da- durch daß der Gläubiger einer Mittelsperson nicht bedurfte, sondern durch kurze Eingaben die Sache selbst erledigte, daß er ferner sicher

724 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. war, nach Ablauf der Einredefrist sei der Schuldner mit Einwendungen definitiv ausgeschlossen, wurde das Verfahren äußerst wohlfeil und hatte eine sichere Basis. Man war mit dem Mandatsversahren, das in, tausend und tausend Fällen angewandt wurde, äußerst zufrieden und wünscht auch jetzt, es wäre im neuen Prozesse gerade so konstruirt worden wie im alten. Das Kapitel über die Vorsichtsverfügungen ist vom Gesetze mit dem Fleiße und Umfange behandelt, welchen dieselben mit Rücksicht auf ihren hohen Werth für die Sicherung des Kredits verdienen. Der Gedanke, dem Gläubiger oder überhaupt demjenigen, der einen recht- lichen Anspruch hat, so viel als nur immer möglich, die Mittel zu seiner Befriedigung zu erhalten und ihn vor Schaden zu bewahren, hat im Gesetze unverkennbaren Ausdruck gefunden. Vorsichtsverfügungen können sowohl vor der Einleitung eines Rechtsstreits oder Vollstreckungs- verfahrens als im Laufe eines solchen getroffen werden, wenn sie sich als nothwendig darsteüen, um die künftige Vollstreckung zu sichern oder um drohender Privatgewalt vorzubeugen, oder weil wegen Gefahr auf Verzug die im gewöhnlichen Verfahren zu hoffende Rechtshilfe ohne wesentlichen Nachtheil nicht abgewartet werden kann. Um diesen Zweck zu erreichen, gibt das Gesetz eine Reihe von Mitteln an die Hand und behält noch für das Arbitrium des Richters die wegen Besonderheit des Falls zu treffenden besonderen Anordnungen vor, es behandelt aber den Arrest zur Sicherung von Geldforderungen ganz besonders ein- gehend. Der Anspruch und die Verlustgefahr sind, soweit sie nicht schon „aus den Umständen als wahrscheinlich" sich ergeben, zu bescheinigen. Ja auch ohne Bescheinigung kann die Vorsichtsverfügung doch getroffen werden, wenn der Gesuchsteller wegen der daraus dem Gegner drohen- den Nachtheile eine von dem Richter nach den Umständen des Falls zu bestimmende Sicherheit leistet oder durch seine persönlichen und Ver- mögensverhältnisse genügende Sicherheit bietet. Einen großen Vorzug vor dem bisherigen Verfahren bietet das Gesetz durch die Anordnung, daß das Gesuch bei dem Vorstande des Gerichts beziehungsweise Senats anzubringen und daß von diesem die entsprechende Verfügung zu erlassen ist. Beim Arrest wird die Ver- fügung sogleich erlassen und hat bindende Kraft, bis der Arrest auf Antrag des Jmpetraten, sek es wegen nicht rechtzeitigen Betriebs der Hauptsache, sei es wegen Aenderung der Verhältnisse oder dergleichen, wieder aufgehoben wird. Andere Provisorien sollen erst nach vorgän- giger Verhandlung erlassen werden. Ist nämlich die Hauptsache bereits

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilyrozeß. 725 anhängig, so geschieht die Erledigung in der Form der Zwischenstreite, außerdem soll der Gerichtsvorstand mit den Parteien in möglichst naher Zeit eine kurze Verhandlung pflegen und dann über den Provisional- antrag Beschluß fassen. Damit aber hierdurch nicht unersetzliche Ver- luste herbeigeführt werden können, ist weiter angeordnet, daß vom Ge- richtsvorstande und selbst vom Einzelrichter „einstweilige Verfügungen" getroffen werden können. Wurde ein Provisorium vom Gerichts- oder Senatsvorstande ge- troffen und vollstreckt in Bezug auf eine Sache, welche bei Gericht noch nicht anhängig ist oder wegen welcher ein Vollstreckungsverfahren noch nicht eingeleitet ist, so ist der Implorant verpflichtet, binnen acht Tagen nach der Vollstreckung entweder die bezügliche Klage zu erheben oder das Vollstreckungsverfahren in der Hauptsache einleiten und ohne Unter- brechung weiterführen zu lassen. Diese Frist beträgt 15 Tage, wenn der Ort, in welchem die Vorsichtsverfügung vollstreckt wurde, in einem andern Bezirksgerichtssprengel liegt, als der, in welchein die Klage zu- zustellen oder das Vollstreckungsverfahren einzuleiten ist. Beide Fristen, namentlich aber die erstere, haben sich in der Praxis als entschieden zu kurz erwiesen. Es ist vorgekommen und kann leicht Vorkommen, daß der an einem entfernten Einzelngerichte wohnende Gerichtsvollzieher erst ein paar Tage nach der Vollstreckung mit der Urkunde über letztere zur Post kommt. Setzt sich nun der Anwalt auch sofort nach Empfang derselben hin, um die Klage zu fertigen, und schickt er sie unmittelbar nachher an den Gerichtsvollzieher mit der dringenden Bitte um sofortige Zustellung ab, so kann gleichwohl letzterer durch anderweitige, ebenso dringende, vielleicht noch dringendere Geschäfte an der sofortigen Zu- stellung gehindert sein. So ist es möglich, daß trotz des größten Fleißes die achttägige Frist zur Betreibung der Hauptsache nicht eingehalten und so das ganze Provisionalverfahren hinfällig wird. Bezüglich der Aufhebung und Abänderung der Provisorien enthält das Gesetz sehr detaillirte Bestimmungen, so daß auch wegen dieser Detaillirtheit manche Klage laut wurde, und doch mußte das Gesetz bei dem Willen, den Gläubiger möglichst zu sichern und auch den Schuldner wieder vor Schaden zu bewahren, bei dem Unterschiede im Verfahren zwischen Arresten und anderen Provisorien, Vorsichtsver- fügungen in und außerhalb anhängiger Sachen von selbst dazu kommen. — Früher wurde schon erwähnt, daß die Parteien selbst oder durch Bevollmächtigte und selbst durch die mit der Vollstreckung beauftragten Gerichtsvollzieher Eingaben an Gerichts- und Senatsvorstände sowie Einzelnrichter machen und vor denselben auch entweder selbst erscheinen

726 A. Vierling: Der nene Bayerische Civilprozeß. oder sich durch obige Personen vertreten lassen können. Advokaten und Gerichtsvollzieher bedürfen nicht einmal einer Vollmacht. Von vielen Sachwaltern wird nun geklagt, daß die Gerichtsvor- stände von dem ihnen eingeräumten Rechte, Vorsichtsverfügungen zum Schutze des gefährdeten Klageberechtigten zu erlassen, einen zu geringen Gebrauch machen. Hierüber läßt sich selbstverständlich nicht viel sagen, denn es würde dies einen Tadel von vielleicht sehr wohlbegründeten richterlichen Entschließungen enthalten, doch kann ich die Bemerkung nicht unterdrücken, daß nach meiner Erfahrung in der Rheinpfalz mehr provisorische Verfügungen erlassen werden als bei uns, indem dort die Rücksicht auf das als gefährdet geschilderte Recht des Klägers, bei uns die Rücksicht auf die Nachtheile, welche dem Beklagten durch das Proviso- rium drohen, zu überwiegen scheint. §. 9. Die Rechtsmittel. Die Prozeßordnung kennt im Ganzen und Großen dieselben Rechts- mittel, wie der bisherige Deutsche Prozeß, wenn sie auch andere Namen tragen. Wir haben die gewöhnliche Berufung, die Gegenvorstel- lung und Beschwerde — unsere bisherige Remonstration und Extra- judizialbeschwerde — die Wiederaufnahme des Verfahrens — resti- tutio contra sententiam — und die Nichtigkeitsbeschwerde, die übrigens gegen die ähnliche Nullitätsquerel des gemeinen Prozesses wesentlich modifizirt ist?) Eingetheilt sind die Rechtsmittel in ordentliche und außer- ordentliche. Unter die ersteren fallen die Berufung und die Be- schwerde, unter die letzteren die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Nichtigkeitsbeschwerde. Das äußere (schwache) Unterscheidungsmerk- mal zwischen den ordentlichen und außerordentlichen Rechtsmitteln liegt darin, daß die ersteren regelmäßig die sofortige Vollziehbarkeit des an- gegriffenen Urtheils oder Beschlusses hindern, die letzteren nicht. DaS innere Unterscheidungsmerkmal besteht aber darin, daß die ordentlichen Rechtsmittel eine vollständige Prüfung der Grundlage des angegriffenen Urtheils oder Beschlusses de facto et de jure zulassen und nur von dem Willen des Beschwerenden, diese Prüfung hervorzurufen, abhängig sind, während bei der Nichtigkeitsbeschwerde das Urtheil nur in gewissen Richtungen — regelmäßig nur de jure — angegriffen, die Wiederauf- nahme eines rechtskräftig geschlossenen Verfahrens aber nur beim

7) Der Einspruch ist nicht als ein Rechtsmittel ausgesaßt.

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 727 Vorhandensein gewisser tatsächlicher Anlässe geltend gemacht werden kann. Betrachten wir zunächst' von den ordentlichen Rechtsmitteln 1) die Berufung. Dieselbe findet gegen End urtheile der ersten Instanz statt. Den Endurtheilen find aber hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung gleichgestellt: a. Urtheile, welche die Entscheidung von einer Eidesleistung ab- hängig machen; d. Urtheile, wodurch vorsorgliche Verfügungen getroffen oder ver- weigert werden; e. ' Urtheile, in welchen das Gericht ausgesprochen hat, daß erst nach Entscheidung eines anderen Rechtsstreits oder nach Be- endigung eines Administrativ- oder Strafverfahrens in der Sache weiter verhandelt werden solle (Art. 683). Die Vor- oder Zwischenbescheide, welche diesen Urtheilen voraus- gingen und ihnen zu Grunde liegen, können durch selbstständige Be- rufung nicht angegriffen werden. Sie sind der Rechtskraft nicht fähig und brauchen auch.vom Berufungsgerichte, soweit sie dem angegriffenen Urtheile wirklich zur Unterlage dienen, nicht beachtet zu werden. Die Berufung geht von den Einzelngerichten an die Bezirksge- richte und'zwar ohne Unterschied, ob die Streitigkeit eine Handelssache betrifft oder nicht, von den Bezirks- an die Appellationsgerichte, und von den Handelsgerichten an die Handelsappellationsgerichte. Die An- ordnung, die Berufung in allen einzelngerichtlichen Streitsachen an die gewöhnlichen Kollegialgerichte richten zu lassen, dürfte zweckmäßiger sein als die, zwischen Handels- und gewöhnlichen Sachen zu unterscheiden und in erstem Falle die Berufung an die Handels- und im zweiten an die gewöhnlichen Kollegialgerichte gehen zu lassen, denn es wäre gewiß nicht rathsam, in diesen an sich nicht großartigen Streitsachen, den Streit über die Formalien in der Berufungsinstanz durch die oft nicht leicht zu beantwortende Frage, ob eine Handelssache vorliege oder nicht, zu erhöhen. — Gegen Urtheile der Einzelngerichte kann übrigens nur appellirt werden, wenn der Beschwerdegegenstand 25 Fl. beträgt; bei den Urtheilen der Kollegialgerichte ist die summa app. auf 300 Fl. erhöht. Ohne Rücksicht auf den Werth des Be- schwerdegegenstandes findet die Berufung statt:

728 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 1) bei Ansprüchen, welche eine bestimmte Schätzung nicht zu- lassen; 2) bei dinglichen, Besitz-, Grenzscheidungs- und Theilungsklagen, welche ausschließend oder auch nur zum Theil unbewegliche Sachen betreffen; 3) bei Streitigkeiten über andere bleibende Rechte. Nach den gemachten Erfahrungen scheint die Beschwerdesumme von 25 Fl. bei den einzelngerichtlichen Urtheilen zu niedrig, jene von 300 Fl. bei den Urtheilen der Kollegialgerichte etwas zu hoch ge- griffen zu sein. Die Frist, innerhalb welcher die Berufung zu erheben ist, beträgt bei allen Urtheilen 30 Tage. Wird Berufung ergriffen, so wird die Vollstreckung des angegrif- fenen Urtheils aufgehalten oder, besser gesagt, unterbrochen. Das Ur- theil ist nämlich nach seiner Ausfertigung bereits vollstreckbar, es sind aber alle Vollstreckungshandlungen, welche „nach der in giltiger Weise erfolgten Einlegung einer statthaften Berufung zum Vollzüge des Ur- theils vorgenommen wurden, wirkungslos". Während bisher jeder Theil mit der Vollstreckung eines appellablen Urtheils erst beginnen konnte, wenn die Berufungsfrist abgelaufen war, kann jetzt der Sieger das Urtheil sofort vollstrecken lassen und muß mit der Vollstreckung erst innehalten, wenn der Gegner mit der Berufung hervorgetreten ist. Die eigentliche Wirkung des Laufes der Berufungsfrist, der von selbst eintretende Suspensiveffekt, ist somit beseitigt und derjenige Theil, gegen welchen ein Urtheil vollstreckt wird, genöthigt, rasch mit der Berufung hervorzutreten, damit die Vollstreckung nicht über ihn ergehe. Man versprach sich von dieser Einrichtung mehr Vortheile, als in Wirklichkeit der Fall ist. Wenn nämlich die Sache selbst nicht streitig ist, so läßt der Beklagte in der Regel ein Kontumazialurtheil über sich ergehen; ist die Sache aber wahrhaft streitig und deshalb durchverhandelt wor- den, so wagt der Sieger in der Regel nicht mit der Exekution vorzu- gehen, weil die unmittelbar nachfolgende Berufungserklärung jene wie- der in Stillstand zu bringen droht. Ist die Exekution dringend noth- wendig, weil ihre „Verzögerung dem Gläubiger einen unersetzlichen oder unverhältnißmäßigen Nachtheil zu bringen droht" (Art. 268), so kann man sowohl vom Erstrichter als vom Obergerichte die Verfügung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urtheils ohne Rücksicht auf die Be- rufung erwirken, womit der Richter nicht zögern wird, wenn die Sache wirklich so dringend erscheint. Von letzterer Bestimmung wird auch häufig und mit vielem Vortheile Gebrauch gemacht, wogegen die Mög- lichkeit, das Urtheil ohne diese besondere Verfügung des Gerichts wäh-

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß.

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rend des Laufes der Berufungsfrist vollstrecken zu lassen, von keiner besonderen praktischen Bedeutung ist?) Die Berufung hat auch nach dem neuen Prozesse den Devolutiv- effekt, ja er geht in Folge des Prinzips der Mündlichkeit naturgemäß noch weiter als im schriftlichen Verfahren. Formell schon, denn sie wird nicht mehr bei dem suäsx a quo eingelegt, auch nicht durch die lediglich beim Untergericht rezipirten Anwälte instruirt, sondern durch Anwälte am Sitze des Obergerichts. Es bringt dies der Anwaltsprozeß mit der Lokalisirung der Praxis mit sich. — Eine noch weiter gehende Aeußerung dieses Effekts in formeller Beziehung besteht darin, daß, wenn vom Oberrichter eine Aenderung des Urtheils vorgenonimen wird, die Weiterverhandlung und die Entscheidung der Sache in der Regel (ausgenommen sind die Fälle, in welchen in der ersten Instanz in die Hauptsache nicht eingegangen war) dem Berufungsgerichte zusteht. Das Verfahren und die Entscheidung hat sich alsdann auf alle ein- schlägigen Streitpunkte, welche noch einer Erörterung und Entscheidung bedürfen, zu erstrecken. Dahin gehören insbesondere: 1) Streitpunkte, über welche bisher nicht erkannt wurde, weil sie in Gemäßheit der untergerichtlichen Entscheidung nicht in Be- tracht kamen; 2) Streitpunkte, über welche eine Entscheidung zwar erfolgt ist, die aber die eine oder andere Partei beim Fortbestehen der Entscheidung des Untergerichts anzufechten kein Interesse hatte; 3) Streitpunkte, über welche im ersten Rechtszuge nicht oder nicht vollständig verhandelt wurde, oder bezüglich deren das Unter- gericht nicht alle geltend gemachten Vertheidigungsmittel ge- würdigt hat (Art. 731). In materieller Beziehung wird das Berufungsgericht „mit dem Rechtsstreite nur soweit befaßt, als die Abänderung des der Berufung unterliegenden Urtheils beantragt ist". Der Appellant braucht aber die Beschwerdepunkte nicht schon in dem Gerichtsvollzieherakte, durch welchen die Berufung eingelegt wird, sondern erst in dem moti- virten Anträge, den er nach Aufstellung des Anwalts des Appellaten demselben (wie im Verfahren in erster Instanz) zuzustellen hat, anzu- geben, ja er kann auch noch in der ersten kontradiktorischen Verhandlung

8) Will übrigens der Gläubiger sofort mittels Jmmobiliarexekntion das Ur- theil vollstrecken lassen, so verlohnt es sich, sogleich damit zu beginnen, denn diese Exekutionsart muß 30 Tage vorher angedroht werden. Diese Frist kann der Gläu- biger profitiren, wenn der Schuldner nicht appellirt.

730 A. Vierling: Der neue Bayerische Civrlprozeß. neue Beschwerdepunkte aufstellen. Sonach hat es der Appellant voll- ständig in der Hand, das ganze Streitverhältniß vor die Schranken des Obergerichts zu bringen, ganz anders als im schriftlichen Verfahren, wo er auf die gravamina der Appellationsschrift beschränkt blieb. — Zögert aber der Appellant damit und hat der Appellat ein Interesse daran, den Streit über die Beschwerdepunkte des Appellanten hinaus auszudehnen, so braucht er sich nur der Berufung anzusch ließen, nur muß die Anschließung eine an sich (d. h. abgesehen von der Be- rufungssumme) appellable Entscheidung im Urtheile angreisen. Diese Anschließnng ist an die Berufungsfrist nicht gebunden, kann vielmehr noch in der ersten die Sache selbst betreffenden kontradiktorischen Ver- handlung geltend gemacht werden. — Jede Partei kann neue Thatsachen, Angriffs-, Vertheidigungs- oder Beweismittel in der Berufungsinstanz noch geltend machen, nur darf die ursprüngliche Klage nicht abgeändert werden, oder die Partei der erwähnten Mittel nicht bereits durch Verzicht, richterliche Entscheidung oder gesetzliche Vor- schrift verlustig geworden sein. Ueber Thatsachen, wegen welcher im ersten Rechtszug eine Zeugenvernehmung ftattgefunden hat, dürfen vor dem Berufungsgerichte neue Zeugen nicht vorgeschlagen werden. Zu diesen weitgehenden Bestimmungen kommt noch die weitere, daß, wenn das Urtheil noch andere Entscheidungen enthält, gegen welche ihrer Natur nach Berufung nicht zulässig ist, mit der Berufung die Sache auch in letzterer Beziehung an das Berufungsgericht erwächst, sofern die verschiedenen Entscheidungen denselben Streitpunkt oder Punkte betreffen, welche damit in innerem Zusammenhang — wie groß der- selbe sein müsse, ist nicht gesagt — stehen. Ueber das Vorhandensein dieses Zusammenhangs entscheidet lediglich das Ermessen des Gerichts. Nach diesen Bestimmungen wird es zweifellos wenige Fälle geben, in denen nicht das ganze Streitverhältniß in zweiter Instanz dem Richter wiederholt zur freien Entscheidung unterstellt wird und unter- stellt werden kann. Ich sage umsomehr zur freien Entscheidung, als das Gericht selbst ohne Parteiantrag befugt sein soll, „bezüglich der zu seiner Entscheidung gebrachten Streitpunkte ein überflüssiges oder- voraussichtlich erfolgloses weiteres Verfahren abzuschneiden und die der Sachlage entsprechende Entscheidung zu erlassen, insbesondere eine ge- setzwidrige oder unnöthige Eidesauslage zu beseitigen und bei Theil- urtheilen einen über einen Punkt aufgelegten Beweis anders zu fassen, endlich die Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszugs abzu- ändern, auch wenn das Urtheil in der Hauptsache bestätigt wird" (Ar- tikel 728). In diesen Punkten darf das Urtheil des Obergerichts auch

A. Gierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 731 zum Nachtheil des Appellanten ausfallen; außerdem müßte der Gegner im Wege eigener Berufung oder Anschließung darauf angetragen haben. Ueberblickt man die weiten Befugnisse der beiden Parteien und zugleich das mündliche Verfahren, in welchem jeder der beiden Streits- theile in der Sitzung wohl im Stande ist, zu erkennen, wo er durch Erweiterung des Berufnngsantrags oder durch sofortige Adhäsion der etwa gebundenen Freiheit des Richters, das Streitsverhältniß in diesem oder jenem Punkte zu prüfen und zu seinen Gunsten zu beurtheilen, den Hemmschuh nehmen könne, erwägt mau ferner die Nichtrechtskraft der Vor- und Zwischenbescheide, die Ausdehnung der richterlichen Ent- scheidung auf blos zusammenhängende, nicht selbstständig appellable Punkte und endlich in den zu seiner Entscheidung gebrachten Punkten nach den obenerwähnten Richtungen das Pouvoir in pejus zu refor- miren, so erscheinen die Bestimmungen über die Beschränkung der Er- weiterung des Berufungsantrags auf gewisse Zeit, über die Nothwen- digkeit besonderer Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Adhäsion und über die prinzipielle Gebundenheit des Richters in der reformatio in pejus meist als nutzlose hie und da aber schmerzlich fühlbare Ein- engungen des in Wahrheit doch gewollten Prinzips der vollen Freiheit des Berufungsgerichts in der Würdigung des ganzen Streitverhält- nisses. Fragen wir nach den gemachten Erfahrungen, so muß gesagt wer- den, daß der Mangel weiterer Formalitäten, die Möglichkeit nova vor- zubringen, und die größere Freiheit des Gerichts sich durchaus bewährt haben. Dagegen wird über die Unmöglichkeit, neue Zeugen in app. nachzubringen, von vielen Seiten geklagt. Erwägen wir schließlich noch die gegenwärtig so lebhaft besprochene Frage, ob die Berufung über die Thatfrage ausgeschlossen fein solle, so möchte ich mit Rücksicht auf den bayerischen Prozeß antworten, daß das mündliche. Verfahren ihre Beseitigung nicht als nothwendig er- scheinen lasse. Mir ist kein Fall bekannt, daß ein Anwalt sich darüber beklagt hätte, es sei der Oberrichter an der richtigen Entscheidung ge- hindert gewesen, weil die Erhebung der Beweise nicht unmittelbar vor ihm wiederholt worden sei. Auch am Rheine habe ich weder von An- wälten noch von Richtern eine Klage hierüber gehört. — Das muß ich nach gewissenhafter Ueberlegung anführen, daß das erstinstanzielle Ver- fahren sich ganz entschieden einfacher abwickle, wenn eine wiederholte Prüfung der Thatfrage ausgeschlossen ist. Namentlich kann die lästige und zeitraubende Protokollirung der Zeugenaussagen sehr kurz gemacht werden. Hieraus folgt aber nicht, daß die Berufung aufgegeben werden

732 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. müsste wenn sie sonst von Werth ist. Weiter muß ich zugeben, daß der Oberrichter, der nach den protokollirten Zeugenaussagen zu urtheilen hat, eines guten Stücks der Mündlichkeit entbehrt; allein auch in I™1 ist dieser Uebelstand kaum irgendwo beseitigt, er läßt sich aber für die zweite Instanz bseitigen, wenn man den Parteien das Recht einräumt,. sämmtliche Beweismittel noch einmal realiter zu produziren, und ebenso dem - Obergerichte selbst erlaubt, Zeugen oder Sachverständige, deren Aussagen nochmals zu hören ihm wünschenswerth scheint, beliebig vorzurufen. Dadurch wird es möglich, daß der Oberrichter ganz in derselben Weise wie der Erstrichter informirt werde oder sich informiren In weitaus den meisten Streitigkeiten handelt es sich weniger um die Rechtsfrage als um die Würdigung der Beweise. Den Betheiligten hierin eine Revision des Urtheils nehmen heißt daher fast ebensoviel als ihnen das Berufungsrecht überhaupt nehmen. Letzteres ist aber so sehr in das Rechtsbewußtsein des Volks eingedrungen, daß seine Be- seitigung bitter empfunden würde, zumal bis jetzt fast überall ein doppeltes Berufungsrecht auch in der Thatfrage bestanden. Beide Par- teien unterwerfen sich lieber einem Urtheil, das ergangen ist, nachdem ein höheres Gericht das Streitverhältniß noch einmal durchgeprüft und beurtheilt hat. Das Streitverhältniß wird auch für die Parteien durch die nochmalige Betrachtung von seinen verschiedenen Seiten klarer, die wirklich wunden Stellen krystallisiren sich sozusagen heraus und sie sind es eigentlich, welche man vor das Forum des höheren Gerichts bringt. Besonders dann hat die wiederholte Behandlung der Sache besonderen Werth, wenn, wie bei uns in der Regel, neue Anwälte sich der Sache anzunehmen haben. — Ganz ähnlich verhält es sich mit der wieder- holten Prüfung der Thatfrage und Beweise durch ein höheres Gericht. Man darf im Allgemeinen überzeugt sein, daß eine richtigere Beur- theilung da möglich sei, wo die Thatsachen nicht auf die erste in diesem oder jenem Punk man gelhafte Darstellung hin, sondern nach wieder- holter, eingehender Verhandlung einer abermaligen genauen Prüfung unterstellt und hierauf erst endgiltig festgestellt werden. Diese wieder- holte Prüfung kann auch eine eingehendere und ruhigere sein, weil die Obergerichte weniger mit Arbeit belastet sind und auch den Parteien mehr ferne stehen als die Untergerichte. Einen Hauptwerth lege ich auf die Vorbehaltung der zweiten In- stanz für die Thatfrage noch dann, wenn es den Parteien umfassend gestattet wird, nova in app. vorzubringen. Wie leicht ist es, in der ersten Instanz etwas zu übersehen oder in gutem Glauben deshalb

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 733 wegzulassen, weil man nach der dermaligen Sachlage jenes Vorbringens nicht bedarf! Hierfür liegt die wohltätigste Nemedur in jener Be- fugniß. Wäre sie abgeschnitten, müßte durch Erweiterung des Wieder- aufnahmeverfahrens geholfen werden. Wer aber weiß, wie wenig man geneigt ist, dergleichen Restitutionen zuzulassen, wird mir zugebeu müssen, es sei für die Rechtssicherheit besser, mit der Nachbringung von novis auf eine regelmäßige zweite Instanz angewiesen zu sein als auf das prekäre Mittel der Restitution. — Aus diesen Gründen dürfte es nach meinem Dafürhalten besser sein, die zweite Instanz auch für die That- frage beizubehalten, als sie zu beseitigen, selbst wenn man die erste Instanz mit mehr Richtern besetzen wollte. 2) Die Beschwerde und Gegenvorstellung. Das öffentliche mündliche Verfahren bewegt sich regelmäßig in der Sitzung und soll mit dem Aufrufe beginnen, mit dem Desinitivurtheile endigen. Gegen letzteres soll als ordentliches'Rechtsmittel die Berufung zulässig sein. Für die Fälle, in welchen sich das Verfahren aber aus- nahmsweise nicht in der öffentlichen Sitzung bewegt, macht sich das Bedürfniß nach einem Mittel zur Abhilfe erlittener Beschwerde geltend; das Gleiche gilt für die Verfügungen, welche zwar mit dem Prozesse äußerlich Zusammenhängen, jedoch auf seinen Inhalt und Fortgang keinen Bezug haben. Zur Abhilfe in derartigen Fällen bestimmt das Gesetz das ordent- liche Rechtsmittel der Beschwerde. Sie ist regelmäßig zulässig: 1) gegen Verfügungen, welchen eine bezügliche Verhandlung in der Sitzung nicht vorausgegangen ist und durch welche eine Genehmigung oder Anordnung verweigert oder von ungerecht- fertigten Vorauflagen abhängig gemacht wird; 2) gegen Strafverfügungen und 3) gegen Verfügungen, welche nicht unter den Parteien ergangen sind (so gegen Zeugen). Art. 738. — Die Beschwerde geht regelmäßig an das Vorgesetzte Obergericht, das „Beschwerdegericht" im technischen Sinne; nur wenn ein beauf- tragter Richter — sei es ein Mitglied des Kollegialgerichts selbst oder ein delegirter Einzelnrichter — Anlaß zur Beschwerde gegeben hat, geht das Rechtsmittel zunächst an das Auftrag gebende Kollegialgericht. Es gibt eigentlich nur Eine Befchwerdeinstanz, nur in dem obenerwähnten Falle, wenn gegen die Verfügung des beauftragten Richters Beschwerde ergriffen wurde, ist gegen das Erkenntnih des auftraggebenden Kollegial- Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege V. 49

734 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. gerichts nochmals eine Beschwerde an das ihm Vorgesetzte Obergericht zulässig. Man denkt sich erst das Erkenntniß des Kollegialgerichts als die eigentliche zur Beschwerde Anlaß gebende Verfügung. War das Auftrag gebende Kollegialgericht ein Appellationsgericht, so ist selbst der oberste Gerichtshof Oberbeschwerdegerkcht. Gegen die endgiltig ergangenen Entscheidungen der Beschwerdegerichte ist Nichtigkeitsbeschwerde zum ober- sten Gerichtshöfe zulässig, es wäre denn die betreffende Entscheidung vom obersten Gerichtshof selbst ergangen. - Verfügungen, gegen welche das Rechtsmittel der Beschwerde statt- stndet, können auch zuvor mittels Gegenvorstellung (Remonstration) bei dem Gerichte, beziehungsweise Gerkchtsvorstande oder beauftragten Richter, von dem sie erlassen wurden, angefochten werden; die Gegen- vorstellung muh versucht werden, wenn derjenige, welcher sich durch die richterliche Verfügung beschwert erachtet, bisher nicht gehört worden war, oder wenn er neue Thatsachen Vorbringen will, worauf erst nach Zu- rückweisung der Remonstration die Beschwerde erhoben werden kann. Der gleiche Weg ist für denjenigen vorgezeichnet, welcher sich durch die in Folge einer Gegenvorstellung oder Beschwerde stattgefundene Ab- änderung einer Verfügung verletzt erachtet, bisher aber nicht in der Lage war, Erinnerungen vorzubringen. In Beschwerdesachen wird regelmäßig in geheimer Sitzung und nach Anhörung des Staatsanwalts entschieden. Anlangend den Werth dieses Rechtsmittels, so dürfte gewiß sein, daß es in den meisten Fällen nothwendig ist, namentlich kann die Gegenvorstellung wohl Niemandem entzogen werden; gleichwohl dürfte es in vielen Fällen praktischer sein, die Beschwerde gegen Verfügungen der Kollegialgerichte auszuschließen, namentlich nicht den obersten Ge- richtshof, der doch eigentlich nur Kassationsinstanz ist, damit zu be- helligen. Die sog. Protraktsbeschwerde ist nicht als Rechtsmittel auf- gefaßt, weil es sich nicht um Abhilfe gegen eine Verfügung, sondern um Abhilfe gegen die Nichterlassung einer impetrirten Verfügung handelt. Sie jst daher schon im allgemeinen Theile angeführt und in ganz praktischer Weise geregelt. Mir ist übrigens kein Fall ihrer An- wendung bekannt pnd ich glaube auch, daß sie ein todter Buchstabe bleibt.

3) Die Wiederaufnahme des Verfahrens ist dasjenige außerordentliche Rechtsmittel, welches vom Gesetzgeber ans Billigkeitsrücksichten zur Aufhebung eines rechtskräftigen Urtheils zuge-

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 735 lassen ist, in dem wegen eines bestimmten Grundes für den betreffen- den Betheiligten eine unbillige Verletzung enthalten ist. Das Rechtsmittel ist nur zulässig gegen ein Definitivurtheil oder ein solches, welches ihm hinsichtlich der Berufung gleichgestellt ist, und solange nicht, als noch Einspruch oder Berufung dagegen möglich ist. Wurde der Einspruch oder die Berufung versäumt, so ist die Restitution nur zulässig, wenn angenommen werden darf, der Restitutionswerber habe nach Lage der Sache z. Zt. des Laufes der Einspruchs- bezw. Be- rufungsfrist die Möglichkeit nicht vor sich gehabt, mit dem Einspruch oder der Berufung Abhilfe zu erlangen. — Die Möglichkeit, daß das lädi- rende Urtheil noch mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann, hat dagegen keinen Einfluß auf die Zulässigkeit der Wiederauf- nahme. Die Restitutionsgründe sind genau festgesetzt und zwar folgende: 1) wenn auf die Entstehung oder den Inhalt des Urtheils durch eine strafrechtlich verbotene Handlung eingewirkt worden war (Meineid der Partei, falsches Zengniß, Untreue der Gewalt- haber, Dienstesvergehen des Richters); 2) wenn das Urtheil zum Nachtheil eines Minderjährigen oder Entmündigten ergangen ist und dieser entweder im Prozesse nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war oder die gegen ihn ergangene Entscheidung auf einer Gefährde oder einer sol- chen Handlung seines gesetzlichen Vertreters beruht, zu deren Vornahme diesem die Befugniß mangelte; 3) wenn die Entscheidung auf einem Strafurtheile beruhte, wel- ches im Wege der Wiederaufnahme des Strafverfahrens wieder aufgehoben worden ist; 4) wenn die Partei, welche um Wiederaufnahme nachsucht, nach Erlassung des Urtheils entscheidende Beweisurkunden erlangt hat, an deren- früherem Gebrauche sie ohne ihre Schuld ver- hindert war; 5) wenn das Urtheil die Folge eines t hat sächlichen Ir rthums ist, der aus den Prozeßschriften und den Urkunden des Pro- zesses selbst hervorgeht (Art. 761). Der letzte Restitutionsgrund wurde aus dem Italienischen Prozeß- gesetze herübergenommen und soll (nach Art. 762) angenommen werden, wenn die Entscheidung sich auf die Annahme einer Thatsache gründet, deren Wahrheit in unbestreitbarer Weise ausgeschlossen ist, oder wenn eine Thatsache als nicht bestehend angenommen wurde, während die Wahrheit unzweifelhaft feststeht. Hierbei wird jedoch vorausgesetzt, daß 49*

736 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. die fragliche Thatsache nicht bestritten und im Urtheile ausdrücklich ent- schieden wurde. Für die Geltendmachung eines jeden Wiederaufnahmegrundes ist eine besondere Frist bestimmt, deren Einhaltung erforderlichen Falls zu bescheinigen ist. Hierzu kann auch der Noveneid gebraucht werden, wenn sich nicht das Vorbringen des Restitutionswerbers von vornherein als unglaubwürdig darstellt. Das Rechtsmittel der Wiederaufnahme steht sowohl den Parteien als auch dritten Personen zu, gegen welche sich die Wirkung des Ur- theils erstreckt, wenn sie durch dieses benachthekligt sind. Hieran ist die singuläre Bestimmung gereiht, daß die Restitution auch den Gläubi- gern der unterliegenden Partei, sowie denjenigen Personen, welche vor Beendigung des Streits Rechte an der streitigen Sache erworben haben, zustehen solle, wenn zu ihrem Nachtheile eine Gefährde zwischen den Parteien stattgefunden hat, eine Bestimmung, die auf einem sehr guten Willen beruht, in Wirklichkeit aber wegen der Schwierigkeit des Be- weises wohl nur selten in Anwendung zu bringen sein wird. Das Wiederaufnahmegesuch muß bei dem Gerichte gestellt werden, welches das benachthekligende Urtheil erlassen hat; waren hiezu zwei Instanzen thätig, geht es an das Berufungsgericht. Sollte der Rechts- streit noch anhängig sein, ist die Wiederaufnahme in Form des Zwischen- streits, außerdem und sonach regelmäßig in Form der Klage nachzu- suchen. Sie hat regelmäßig keinen Suspensiveffekt. — In Bezug auf das Vorbringen neuer Thatsachen und Beweise ist der Restitutionskläger beschränkter als sein Gegner. Ersterer darf nova nur soweit Vorbringen, als sie zur Erhärtung seines Wiederaufnahmegrundes nothwenig oder dienlich sind; dagegen darf der letztere neue Thatsachen u. s. w. Vor- bringen, selbst wenn sie im früheren Verfahren ausgeschlossen worden waren, nur müssen sie Bezug haben auf Punkte des Urtheils, welche vom Restitutionsgrunde berührt werden. Gegen die über das Restitu- tionsgesuch ergangenen Entscheidungen finden die gewöhnlichen Rechts- mittel statt. Ueber das Erheben von Wiederaufnahmegesuchen nach dem neuen Prozesse ist mir kein einziger Fall bekannt. Anwälte versicherten mir aber, es sei schon da und dort ein Restitutionsgesuch gestellt worden, aber regelmäßig „abgefahren." 4) Die Nichtigkeitsbeschwerde bezweckt, ein vom letzten (möglicherweise auch einzigen) ordentlichen Richter ergangenes, daher äußerlich rechtskräftiges und vollziehbares

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß.

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Urtheil zu entkräften, weil ihm ein innerer Mangel — eine Nichtigkeit — innewohnt. Es ist das subsidiärste aller Rechtsmittel, indem es voraussetzt, daß der Beschwerdeführer weder durch Einspruch, Beschwerde oder Berufung, noch selbst durch Restitution Abhilfe erlangen konnte. Sie findet statt gegen Endurtheile und solche, welche ihnen gleichgeachtet sind, sowie gLgen bloße Entscheidungen, für welche dies im Gesetze be- sonders vorgesehen ist hauptsächlich in Beschwerdesachen). Die Nichtig- keitsgründe sind folgende: 1) wenn die Entscheidung gegen eine in der nämlichen Sache früher ergangene rechtskräftige Entscheidung verstößt; 2) wenn das Gericht seine Zuständigkeit oder Unzuständig- keit mit Unrecht angenommen hat; 3) wenn es nicht vorschriftsmäßig besetzt war; 4) wenn die Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist; 5) wenn bei der Verhandlung die Vorschriften über dieOeffent- lichkeit verletzt wurden; 6) wenn die Entscheidung unmittelbar oder mittelbar auf einer nichtigen Prozeßhandlung beruht; 7) wenn die Entscheidung auf Verletzung, falscher Auslegung oder- unrichtiger Anwendung einer Rechtsregel beruht (Art. 788). In der letzten Ziffer wurde absichtlich statt „Gesetzes" gesagt: „Rechts re gel", um damit neben dem Gewohnheitsrecht auch das im Gebiete des gemeinen Rechts eine so bedeutende Rolle spielende Juristen- recht zu treffen und auf diese Weise allmälig eine einheitliche Feststellung der hauptsächlichsten Kontroversen zu erzielen. Handelsgebräuche find aber ausdrücklich gegen den Angriff der Nichtigkeitsbeschwerde ge- schützt, ihretwegen ist diese nur zulässig, wenn eine Partei behauptet, das Gericht habe deshalb mit Unrecht einen Handelsgebranch feiner Entscheidung zu Grunde gelegt, weil das Handelsgesetzbuch ausreichende Bestimmungen für diesen Fall enthalten habe; das Gericht hat sich aber in feiner Beurtheilung auf diese Frage zu beschränken. — Wegen Verletzung wesentlicher Förmlichkeiten des Verfahrens, welche im früheren Rechtszuge nicht geltend gemacht wurden, kann Nichtigkeitsbeschwerde nur dann erhoben werden, wenn die Nichtigkeit von Amtswegen (z. B. die Inkompetenz) hätte berücksichtigt werden sollen oder falls sie von der Partei im früheren Rechtszuge nicht geltend gemacht werden konnte. War die Nichtigkeit im früheren Verfahren accusirt, aber entweder aus- drücklich oder tatsächlich unbeachtet gelassen worden, so kommt es dar- auf an, ob dieselbe für das Endurtheil von wesentlichem Einfluß war

738 A- Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. oder nicht; nur im. ersten Fall kann mit der Nichtigkeitbeschwerde nach- geholfen werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde geht an den obersten Gerichtshof, der durch die Revision der Urtheile der Jnstanzgerichte nach der rechtlichen Seite hin die Aufgabe hat, die Gleichmäßigkeit der Entscheidungen und somit die Rechtseinheit zu fördern. Diesen Zweck erfüllt der oberste Gerichtshof als Kassationshof auch vollständig. Die Frist zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde beträgt volle 60 Tage (dürfte etwas zu lang bemessen sein). Die Einlegung geschieht dadurch, daß der Anwalt des Beschwerdeführers dem Nichtigkeitsbeklagten die Beschwerdeschrift, welche die angeblichen Nichtigkeitsgründe und die Anführung der verletzten Rechtsregel zu enthalten hat, mit dem Auftrag zustellen läßt, binnen 30 Tagen (Erscheinungsfrist) einen Anwalt zu bestellen. Nach' Ablauf dieser Frist oder Abgabe einer Antwort von Seiten des Anwalts des Nichtigkeitsbeklagten kann jeder Theil die Sache zur Verhandlung an- melden. Die Anwälte brauchen nicht am Sitze des obersten Gerichtshofs zu wohnen. Zur Sitzung werden dieselben durch Anschlag des Termins im Sitzungssaals und auf der Gerichtsschreiberei geladen, außerdem aber noch durch den Gerichtsschreiber in der Regel mit der Post vom Sktzungstage verständigt. Diese Einrichtung hat sich vollkommen bewährt. In der Sitzung erstattet zuerst ein Referent Bericht, dann folgen die Erörterungen der Anwälte, woraus der Staats- anwalt in allen Fällen um deßwillen Antrag zu stellen hat, weil der Staat an der gleichmäßigen Entscheidung der auftauchenden Rechts- fragen ein besonderes Interesse hat und diesem durch den Mund des Staatsanwalts Ausdruck verleihen will. Der Gerichtshof hat die Be- schwerde zu prüfen und die angeregte Frage zu entscheiden, auch wenn kein Anwalt erschienen ist. Namentlich auswärtige Anwälte sollen um der Kostenersparung willen häufig wegbleiben. Wird die Beschwerde für begründet befunden, so hat der Kassa- tionshof regelmäßig das angefochtene Urtheil zu kassiren und die Sache wieder an das Jnstanzgericht zurückzuverweisen, von dem das vernichtete Urtheil herrührt. Der oberste Gerichtshof hat in letzterer Beziehung auch das Recht, die Sache an ein Gericht gleicher Ordnung zu ver- weisen oder zu bestimmen, daß ein anderer Senat des früheren Jnstanz- gerichts die Sache entscheide?) — In mehreren Fällen hat der oberste

9) Erfolgte die Kassation wegen Verletzung einer Rechtsregel durch die angefochtene Entscheidung, so m itß die Verweisung an ein anderes Gericht oder einen anderen Senat erfolgen.

Ä. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 739 Gerichtshof aber über die bloße Vernichtung des angefochtenen Urtheils hinauszugehen, nämlich da, wo es nach der Kassation der Entscheidung für die Jnstanzgerichte in der Sache eigentlich nichts mehr zu entschei- den gibt. Nimmt der oberste Gerichtshof an, das angefochtene Urtheil verstoße gegen die Rechtskraft einer früheren Entscheidung der nämlichen Sache, so vernichtet er die letzte Entscheidung und ordnet an, daß die frühere vollstreckt werde. Wurde eine Zuständigkeitsregel als verletzt befunden, so verweist er die Sache an das zuständige Gericht oder untersagt den Gerichten die weitere Einmischung. Wurde die Sache zur Entscheidung an ein Gericht zurückverwiesen, so hat dieses nicht sofort der Entscheidung des Kassationshofs sich zu beugen; es kann die Ansicht des obersten Gerichtshofes adoptiren oder nicht. Im ersten Falle ist eine nochmalige Nichtigkeitsbeschwerde wegen der bereits vom Kassationshof entschiedenen Frage nicht mehr zulässig, wohl aber im zweiten Falle. Um endlich zum Ziele zü kommen, hat das Gesetz folgenden praktischen Weg eittgefchlagett. Diese Nichtigkeitsbe- schwerde ist nunmehr vom Plenum des obersten Gerichtshofs zu ent- scheiden. Kassirt das Plenum die Entscheidung abermals, so entscheidet es auch sofort in der Hauptsache, der oberste Gerichtshof tritt hier über seine Stellung als Kassationsinstanz heraus und wird Nevisionshof. Die Entscheidung in der Hauptsache darf aber nicht noch weitere, d. h. nicht sogleich anbringbare Erörterungen ttothwendig machen; wäre dies der Fall, hätte der oberste Gerichtshof die Sache an ein anderes Gericht zu verweisen, dieses muß die Sache Noch einmal durchverhandeln und dann entscheiden, dabei ist es aber an die Rechts an sicht d-es Kas- sationshofs gebunden. Wurde die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen, so ist der Beschwerde- führer in eine Frivolitäts- oder Succumbenzstrafe bis zu 100 Fl. zu verurtheilen, „wenn ihm Streitmuthwille zur Last fällt". Das Gesetz ist hier, wie auch bei Verwerfung der übrigen Rechtsmittel, bei denen eine Frivolitätsstrafe eingeführt ist — nämlich bei der Beschwerde und Wiederaufnahme — von dem System der unbedingten Zuerkennung einer Succumbenzstrafe abgekommen und hat letztere immer von obigem Zusatze abhängig gemacht. Hiemit ist man gegenüber dein früheren gegenteiligen System allgemein einverstanden. §. 10. Das Voüstreckungsvel fahren. Das Vollstreckungsverfahren ist vom Gesetzgeber mit besonderer Vorliebe behandelt, wodurch sich auch der erhebliche UmfaNg desselben

740 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. erklärt: es umfaßt volle 351 Artikel. Besonders war es dem Gesetz- geber darum zu thun, die Vollstreckung schon möglich zu machen, wenn zu befürchten ist, der Schuldner suche die Exekution zu verzögern oder zu vereiteln, ohne daß gerade die Voraussetzungen des Arrestes oder einer sonstigen Vorsichtsverfügung gegeben sein müßten. Bei dem ent- schieden guten Willen des Gesetzgebers ist denn auch viel Gutes geleistet worden, dagegen steten aber auch viele Bestimmungen so komplizirt aus, daß sie eher ein Hemmschuh als ein Beförderungsmittel für eine stracke Hilfsvollstreckung wurden. Daß die Vollstreckung eine vom ^Rechtsstreite völlig gesonderte Stellung habe, wurde bereits hervorgehoben. Der Rechtsstreit ist nur das Mittel, um einen gesetzlichen Titel zur zwangsweisen Reali- sirung des Anspruchs, nämlich das Urtheil, zu schaffen, und hört mit demselben auf, wonach erst auf Grund dieses Titels ein neues Verfahren zur Realisirung des zuerkannten Anspruchs beginnt. Der Titel zur Einleitung der Exekution muß übrigens nicht nothwendig ein Urtheil sein, er kann vielmehr auch in einer gerichtlichen oder No- tariatsurkunde bestehen. Das Gesetz gebraucht für sämmtliche Arten von exekutorischen Titeln den Ausdruck: „vollstreckbare Urkunde". Die Absonderung der Exekution vom Streitverfahren macht sich aber noch dadurch besonders geltend, daß für dieselbe besondere Organe, nicht etwa die sachentscheidenden Gerichte, bestimmt sind. Daß das Urtheil noch nicht die Rechtskraft beschritten habe, hin- dert, abgesehen vom bloßen Versäumungsverfahren, regelmäßig den Voll- zug nicht, nur muß nach eingelegter Berufung mit der Vollstreckung innegehalten werden, während dies bei den außerordentlichen Rechts- mitteln nicht nothwendig ist, vielmehr erst dann eintritt, wenn das Gericht auf Grund besonderer Umstände Einhalt gebietet. In einer Reihe von Fällen hat aber das Gesetz schon angeordnet, das Urtheil sei sofort — ohne Rücksicht auf Einspruch oder Berufung — vollstreck- bar, während es wieder in anderen demGerichte die Macht gibt, ein Urtheil trotz jener Nichtrechtskraft als „vorläufig vollstreckbar zu er- klären", sei es mit, sei es ohne Sicherheitsleistung. Dergleichen An- ordnungen enthält das Gesetz abgesehen von den Urtheilen in Provi- sionalsachen: a. bei Urtheilen, welche gegen den Beklagten auf Grund einer öffentlichen oder im Prozeß anerkannten Privaturkunde ergehen;10) ,u) Art. 268. — Dieser Artikel enthält in Al. 1 die Bestimmung! „Urtheile, welche aus ausdrückliches, im Prozesse gemachtes Anerkenntniß der Verbindlichkeit er- gehen, unterliegen ohne Zulassung einer Berufung der sofortigen Vollstreckung".

A. Vierling: Der neue Bayerische Civrlprozeß. 741 b. wenn die Verzögerung der Vollstreckung dem Gläubiger einen unersetzlichen oder unverhältnißmäßigen Nachtheil zu bringen droht; c. bei Urtheilen der Handelsgerichte überhaupt, insbesondere aber im Wechselprozeß; ä. bei Urtheilen auf Schutz im Besitze,'Einsetzung oder Wiederein- setzung in denselben; e. bei Urtheilen im Vollstreckungsverfahren selbst. Zur Vornahme der Vollstreckung und der einzelnen Handlungen in derselben sind als eigene Exekutionsbeamte die Gerichtsvollzieher aufgestellt, die dazu lediglich von Seiten der Parteien angegangen wer- den und deren Aufträgen Folge zu leisten haben, wenn die fraglichen Vollstreckungshandlungen glicht über ihren Wirkungskreis hinausgehen und ihnen nach Maßgabe der erhaltenen Urkunden gesetzlich gerechtfertigt erscheinen. Die Aufstellung selbstständiger Exekutionsbeamten ist von selbst nothwendig, wenn man die Thätigkeit der Gerichte auf das Ent- scheiden beschränkt. Hierüber kann keine Klage geführt werden und wird auch keine geführt. Naturgemäß muß auch die unmittelbare An- sehung des Exekutionsorgans durch die Partei schneller zum Ziele führen, als wenn erst an das Gericht ein Gesuch zu machen und vom Gerichte nach Zulassung desselben ein Gerichtsbote zu beauftragen ist. Gleichwohl wird über Verzögerung der Exekution sehr geklagt und es scheinen diese Klagen in vielen Fällen auch begründet zu sein. Der Grund liegt meiner Ansicht nach lediglich darin, daß die Gerichtsvoll- zieher zu selbstständig gestellt sind. Würden sie unter direkter Kontrole des Gerichtsschreibers stehen und von diesem angewiesen, eine gewisse Zahl von Aufträgen in bestimmter Frist und nach einer gewissen ört- lichen Richtung zu erledigen, so wäre es ihnen nicht möglich, die eine Exekutionshandlung rasch, die andere spät vorzunehmen. Da sie zum Geldempfang in der Exekution Namens des Gläubigers schon dann als ermächtigt gelten, wenn sie sich im Besitze der Vollstreckungsurkunden befinden, der Schuldner also auch an sie zahlt oder der Steigerer den Preis ihnen einhändigt, so haben sie häufig viele Gelder zu bewahren, die im Interesse der Gerichtsvollzieher und ihrer Klienten sicherer in einer Amtskasse aufbewahrt würden. Den Klagen über Verzögerungen in der Exekution wird durch die angebliche Konkurrenz unter den Ge- richtsvollziehern nicht abgeholfen, denn an den meisten Gerichten befindet sich nur ein Gerichtsvollzieher, an den man durch die Natur der Ver- hältnisse und die Bestimmung, daß der Gläubiger die Mehrkosten,

742 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. welche durch die Reise eines auswärtigen Gerichtsvollziehers verursacht werden, zu tragen hat, gewiesen ist. An der Exekution haben sich übrigens auch andere Organe oder Personen zu betheiligen, der Gerichtsvollzieher ist nur der regelmäßige und eigentliche Vollstreckungsbeamte; so haben bei einzelnen Exekutions- arten dis Gerichte, namentlich die Einzelngerichte, einzugreifen, damit die Vollstreckung beginnen oder fortgesetzt werden könne, so müssen die Versteigerungen von Immobilien durch die Notare vollzogen werden, während ändere Versteigerungen durch Handelsmäkler oder Kommissio- näre vorgenommen werden können. Zür Entscheidung von Änständen NNd Streitigkeiten in der Exekution sind aber die sog. Vollstreckungs- gerichte eingesetzt. Es sind dies regelmäßig die Bezirksgerichte (nür aüsnahttisweise die Einzeln geeichte), in deren Sprengel die Vollstreckung vörzunehmen ist oder vorgenommen wurde. Es dürste eine Frage sein, ob es gut war, die Kompetenz der Bezirksgerichte als Vollstreckungsgerichte nahezu auf alle AnstäNde und Streitigkeiten in der Exekution auszudehnen. Dieselben Gründe, welche für die Zttther- luttg der geringeren Streitigkeiten an die Einzelngerichte außerhalb der Exekution maßgebend sind, — größere Wohlfeilheit der Rechtspflege für die Parteien Und den Staat, leichtere Zugänglichkeit der Gerichte für erstere — sind gewiß auch in der Exekution vorhanden. Diese Gründe bestimmten auch eilten Theil der Mitglieder des Gesetzgebungs- ausschusses der Abgeordnetenkammer zu beantragen, daß nicht die Be- zirksgerichte ausschließliche Vollstreckungsgerichte werden sollten, wie der Entwurf wollte, daß vielmehr auch hier die gewöhnliche WerthgreNze zwischen Bezirks- und einzelngerichtlicher Kompetenz maßgebend sein sollte. Diese Ausscheidung wurde denn auch vorgeuommen, allein nur bei zwei Exekutionsarten: nämlich bei der Pfändung von Mobilien und bei der Pfändung von Früchten auf der Wurzel, bei allen anderen Exekutionsarten ist das Bezirksgericht ausschließlich Vollstreckungsgericht und ist selbst eine Prorogation auf das Einzelngericht aus- geschlossen. — Bei den erwähnten zwei Exekutionsarten ist dasEiü- zelngericht Vollstreckungsgericht, solange der Betrag des Gepfändeten den Werth von 180 Fl. nicht übersteigt, öder die zur Entscheidung kommende Streitigkeit nur einett Theil der Pfandobjekte betrifft, welcher den Werth von 150 Fl. nicht überragt. Dieser Regel sind aber wieder folgende Ausnahmen beigefügt: 1) Das Bezirksgericht bleibt Vollstreckungsgericht, wenn die zu entscheidende Streitigkeit sich auf mehrere Pfändungen bezieht, welche zwar in dem nämlichen Vollstreckungsverfahren aber in

Ä. Vierling: Der neue Bayerische Livilprozeß. 743 den Sprengeln verschiedener demselben Bezirksgerichte unter- geordneter Einzelngerichte vorgenommen wurden. 2) Wird bei einer einzelngerichtlichen Streitigkeit ein nach allge- meinen Grundsätzen die Zuständigkeit des Einzelngerichts über- steigender Streitpunkt Gegenstand der Entscheidung, oder treffen bei der nämlichen Vollstreckung Streitigkeiten, bezüglich welcher das Bezirksgericht zuständig ist, mit solchen, bezüglich weichet das Einzelngericht zuständig ist, zusammen, so tritt bezüglich des Ganzen die Zuständigkeit des Bezirksgerichts ein. 3) Wird ein gerichtliches Vertheilungsverfahren nothwendig, so wird das Bezirksgericht sowohl für dieses (und wäre es noch so unbedeutend) als für alle damit in Zusammenhang stehenden Streitigkeiten zuständig (Art. 955). Es begreift sich, daß diese weitgehenden Ausnahmen die Kompetenz- grenzen sehr unsicher machen und die gewünschte Wohlthat für das Publikum erheblich beeinträchtigen. In der Praxis wird allgemein der Wunsch laut, es möchten auch bei den übrigen Exekutionsarten für die geringeren Streitigkeiten die Einzelngerichte als Vollstreckungsgerichte eingeführt sein. Freilich müßte man damit auch die erwähnten Ausnahmen mit in den Kauf nehmen. Sicher ist die Einsetzung einer einzigen Gattung von Gerichten als Vollstreckungsgerichte von großem Vortheile. Erwägt man dieses, dann den Umstand, daß die Anstände und Streitigkeiten in der Exekution von keiner besonderen Schwierigkeit und Vielseitigkeit sind, so wird man glauben, daß die Einsetzung der Einzelngerichte als Vollstreckungs- gerichte, wie sie der Deutsche Entw. vorschlägt, bei uns allgemein An- klang findet. Freilich gehörte dazu auch, daß den Betheiligten die Beiziehung von ' Rechtsbeiständen leichter gemacht ist als bei uns. Das Vollstreckungsverfahren beginnt mit der Zustellung des sog. Befriedigungsgebots, b* h. der Aufforderung an den Schuldner, seiner Schuldigkeit nunmehr bei Meidung der Zwangsvollstreckung nach- zukoMmeN. Das Befriedigungsgebot kann erst zugestellt werden, wenn die zu vollstreckende Urkunde zugestellt ist, was aber auch in Einem Akte geschehen kann. Leistet der Schuldner der Aufforderung nicht frei- willig Genüge, so kann nach drei Tagen zur Vollstreckung geschritten werden^ Zn Wechselsachen, bei den Vollstreckungsbeschlüssen im Man- datsverfahrett und bei der Beschlagnahme von Forderungen kann aber sofort nach Zustellung des Befriedigungsgebots zur Vollstreckung ge- schritten werden, andererseits darf die Beschlagnahme unbeweglicher Sachen erst 30 Tage nach Zustellung des Befriedigungsgebots erfolgen.

-744 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. Diese Raschheit im Zugriff ist ein großer Fortschritt gegenüber dem bisherigen Verfahren, in welchem dem Schuldner mindestens eine 14tägige Frist zum freiwilligen Vollzüge vorgesetzt werden mußte. Freilich wird dieser Vorzug durch das Institut der Anschließung häufig wieder zerstört. , Anlangend die Mittel zur Vollstreckung, so bestehen sie regelmäßig (Art. 856) in: 1) Pfändung und Zwangsveräußerung von Fahrnissen; 2) desgleichen von Früchten auf der Wurzel; 3) Arrest auf Forderungen; 4) Einweisung in die Erträgnisse unbeweglicher Sachen (Im- mission) ; 5) Beschlagnahme und Zwangsveräußerung unbeweglicher Sachen (Subhastation); 6) Personalhaft. Dabei ist ausdrücklich und gewiß mit Vortheil bestimmt, daß der Gläubiger regelmäßig die Wahl unter den verschiedenen Vollstreckungs- mitteln habe und auch mehrere zugleich zur Anwendung bringen könne. Ueber das Verhältniß des betreibenden Gläubigers zu anderen Gläubigern ist bestimmt, daß kein Gläubiger in der Anwendung der ihm zustehenden Vollstreckungsmittel von Fristen und Nachlässen anderer Gläubiger abhängig sein solle. Diese Bestimmung galt schon bisher. Neu dagegen war für das diesrheinische Bayern das Institut der An- schließung, wonach jeder Gläubiger, der im Besitze eines vollstreck- baren Titels ist, an die von einem anderen Gläubiger eingeleitete Voll- streckung sich anschließen kann mit der Wirkung, daß er auch am Er- löse der Exekution gleich dem betreibenden Theile partizipire. Das Institut der Anschließung wird damit gerechtfertigt, daß das Vermögen des Schuldners nicht blos für den einen betreibenden Gläubiger allein, sondern gleichmäßig allen Gläubigern hafte, und daß, nachdem das Gericht die Exekution nicht mehr dekretire, die Grundsätze vom pigrms judiciale keine Anwendung mehr finden können. Von diesem Gesichtspunkte ausgehend wollte man sogar jedem Gläubiger, auch wenn er nicht im Besitze einer vollstreckbaren Urkunde wäre, das Recht der Anschließung einräumen, was allerdings konsequent gewesen wäre, doch fand man diese Verallgemeinerung zu weitgehend und schränkte jenes Recht auf die Gläubiger ein, welche selbst in der Lage wären, die Exekution ein- zuleiten. Die Anschließung wurde gestattet bei der Pfändung von Mobilien und Früchten, solange sie nicht versteigert sind, bei der Zm- mission und Personalhaft, solange diese dauern. Bei den anderen

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 745 Exekutionsarten hat man das Prinzip soweit als thunlich eingeführt': so sollen beim Arrest alle diejenigen Gläubiger, welche Arrest legen ließen, ehe ein anderer Gläubiger in die beschlagnahmte Forderung ein- gewiesen wurde, mit diesem gleiche Rechte haben, ebenso erwirbt bei der Subhastation derjenige Gläubiger, welcher dieselben Güter in Be- schlag nehmen läßt, die bereits von einem anderen Gläubiger beschlag- nahmt sind, mit diesem gleiche Rechte. Mit dem Institut der Anschließung ist man bei uns viel weniger zufrieden, als mit dem bisherigen Grundsätze, daß derjenige, welcher früher die Pfändung an den Exekutionsobjekten erreichte, mit der Be- friedigung daraus dem später pfändenden Gläubiger vorgehe. Hat sich ein Gläubiger alle Mühe gegeben, seine Forderung gegen den Schuldner herauszustreiten, hat er es ferner endlich dahin gebracht, daß der Schuld- ner exequirt wurde, da kommt kurz vor der Versteigerung der Pfand- objekte ein anderer Gläubiger, der im Besitze einer vollstreckbaren Ur- kunde ist, oder dem etwa der Schuldner keinen Einwand entgegensetzen mochte, schließt sich der Pfändung an und schmälert dem ersten Gläu- biger den Erfolg. Richtig ist, daß, wenn nach geschehener Anschließung die gepfändeten Gegenstände zur Befriedigung des Betreibenden und der Anschlußgläubiger nicht ausreichen, jeder von ihnen im Interesse aller Betheiligten neu pfänden lassen kann. Allein in der Regel ist bei dem Schuldner nicht viel mehr zu finden und kommen zu den For- derungen der betheiligten Gläubiger noch die Kosten für Pfändung, Versteigerung und die verschiedenen Anschließungen, so ereignet es sich nur zu häufig, daß schließlich gar keiner der Vetheiligten etwas für seine Forderung bekömmt. Ohne Anschließung hätte wenigstens der eine oder andere noch seine Befriedigung erlangt. Die Billigkeit spricht auch dafür, daß derjenige, welcher zuerst die Pfändung erreichte, einen Vorzug vor den übrigen Gläubigern habe. Allgemein wünscht' man daher, es möge der Grundsatz: prior tempore potior jure wieder zur Geltung kommen. Konsequent konnte ohnehin der Grundgedanke der Anschließung doch nicht durchgeführt, diese mußte vielmehr auf diejenigen Gläubiger beschränkt werden, welche sich einen exekntorischen Titel zu verschaffen gewußt hatten. Soll aber die größere Wachsamkeit eine Bevorzugung finden, so ist es viel besser, dem wachsamsten Gläubiger wieder den größten Vorzug einzuräumen und diesen an den Realakt der Pfändung zu knüpfen. Diese Bestimmung ließe eine Reihe von höchst komplizirten Anordnungen vermeiden. Man denke nur an die Bestimmung beim Arrest, wonach diejenigen Gläubiger, welche nur Arrest anlegen ließen, gleichen Rang mit demjenigen haben sollen, der

74(5' 91: Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. viel weiter, nämlich bis zur förmlichen Einweisung in die Forderung des Drittschuldners gelangt war. Man harf es uns daher nicht ver- denken, wenn wir uns freuen, daß im künftigen Deutschen Prozeß der erwähnte alte Grundsatz wieder zur Geltung gelangen soll. . Gerade das Institut der Anfchließung bringt auch nothwendig ein- gehende Bestimmungen über die Vertheilung des Erlöses unter die mehrfachen Konkurrenten und die Rangordnung der letzteren mst sich. Das Vertheilungsverfahren muß beim Arrest nothwendig ein ge- richtliches sein, während es bei den anderen Exekutionsarten auch außer- gerichtlich unter den Betheiligten vorgenommen werden kann. In der Rangordnung sind überall die Kosten des Vollstreckungs- und Verthei- lungsverfahrens in erster Reihe, dann die besonderen Pfand- und Re- tentionsrechte und schließlich die betreibenden oder Anschlußgläubiger berücksichtigt. Bei der Immission und Subhastation kommen vor den besonderen Pfand- und Retentionsrechten noch die Grundabgaben und sonstigen Gefälle zum Zuge. Sehr zweckmäßig ist, daß in derselben Reihe, in welcher die Hauptforderung zum Zuge kommt, auch die dem Gläubiger erwachsenen Kosten berücksichtigt werden. Dagegen werden die Forderungen, welche nach unserer Prioritätsordnung noch vor den Hypotheksorderungen berücksichtigt werden, also die absolut privilegirten Forderungen, wie z. B. die Forderungen des Arztes, der Dienstboten, hier nicht besonders bedacht, was in vielen Fällen schwer empfunden wird. Bisher wurden sie ohne jeden Widerspruch bei den Jmmobiliar- exekutionen vor den Hypotheken berücksichtigt, indem aus die Vertheilung die Rangordnung in der Prioritätsordnung analog angewendet wurde. Gegenwärtig hat ein solcher Gläubiger nur die Wahl, seine Forderung zu verlieren oder sich alle Belege für den Antrag aus Konkurseröffnung zu verschaffen und dann diesen zu stellen. Ehe er jedoch diese Mühe und Kosten auf sich nimmt und dabei doch noch riskirt, daß der Antrag als nicht genügend bescheinigt abgewiesen werde, oder daß die Masse zur Vertheilung komme, ehe seinem Antrag ftattgegeben wird, verliert er lieber seine Forderung. Dies sind im Allgemeinen die Grpndzüge unseres Vollstreckungs- verfahrens. Wir wollen nun noch kurz die hauptsächlichsten Exekusions- arten im Einzelnen betrachten.

8. 11. Die einzelnen Erekutionsarten. Die Pfändung und Versteigerung von Fahrnissen und Früchten auf der Wurzel ist ganz zweckmäßig und kurz arrangirt.

A. Vierling: Der neue Bayerische Livilprozeß. 747 Die Pfändung wird vom Gerichtsvollzieher unter Zuziehung von zwei Zeugen vorgenommen. Die verpfändeten Gegenstände sollen einem Verwahrer übergeben werden, wenn, was leider in den meisten Fällen vorkommt, kein Pfandlokal vorhanden ist. Eine Schätzung wird zwar vorgenommen, aber in der Regel nur durch den Gerichtsvollzieher selbst, ..nur für Pretiosen sollen Sachverständige zur Schätzung beigezogen wer- den. Die Versteigerung wird ebenfalls regelmäßig durch den Gerichts- vollzieher vorgenommen und soll nicht früher als 10 Tage und nicht später als einen Monat nach Zustellung des Pfändnngsprotokolls an den Schuldner vorgenommen werden. Bei Gegenständen von einem Werthe über 500 Fl. kann die Versteigerung durch einen Notar, bei Kreditpapieren, die Börsenpreis haben, durch einen Handelsmäkler aus- geführt werden, Die Beschlagnahme oder der Arrest von Forderungen ist wohl das umständlichste und kostspieligste Verfahren des ganzen Gesetzes. Der Arrest wird dadurch vollstreckt, daß der Gerichtsvollzieher dem Dritten, bei welchem die Forderung aussteht (vom Gesetz der Dritt- schuldner genannt), ein Akt zugestellt wird, der u. a. auch die Auf- forderung enthält, der Drittschuldner habe sich binnen 8 Tagen über die mit Arrest belegte Forderung zu erklären. Diese Erklärung, welche auf der Gerichtsschreiberei des Bezirks- oder des Einzelngerichts, in dessen Sprengel der Arrest angelegt wurde, abzugeben ist, hat sich über Entstehung, Tilgung und Hindernisse der Bezahlung der Forderung zu verbreiten. Schon während der nächsten 8 Tage nach der Arrestanlegung hqs der Gläubiger gegen den Hauptschuldner die Arrestgiltigkeits-oder Einweisungskla^e zu stellen. Gibt aber der Drittschuldner inner- halb derselben 8 Tage keine oder keine befriedigende Erklärung ab, so muß auch gegen diesen bezüglich der Existenz oder Fortexistenz der be- schlagnahmten Forderung vom Gläubiger Klage gestellt werden und zwar wo möglich im Wege der Beiladung; dies ist jedoch nicht immer thunlich. Beide Klagen, ganz besonders aber die Einweisungsklage gegen den Hauptschuldner haben sich als sehr kostspielig und belästigend erwiesen. Sie ist meist eine leere Form, der Hauptschuldner kümmert sich in der Regel nicht weiter um die Sache und läßt sich kontumaziren. Für den Drittschuldner zieht aber jede Saumsal oder jede nicht ge- nügende Erklärung sofort einen Prozeß nach sich. Durch Zahlung kann er sich vor Verlegenheiten nur schützen, wenn ihm ein einzelner eingp- wiesener Gläubiger gegenübersteht; bei mehreren Arrestanlegungen kemst er die Rangordnung der Gläubiger nicht und ist daher gezwungen, bei Gericht zu hinterlegen. Er kann dies übrigens auch schon vorher mit

748 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. seiner Erklärung über die Beschlagnahme. Hinterlegt er später, muß er durch Gerichtsvollzieherakt .— also wieder mit Auslagen — den oder die Arrestkläger davon in Kenntniß setzen. — Früher wurde vom Gläubiger der Antrag gestellt, die bei dem Drittschuldner aus- stehende Forderung seines Schuldners mit Beschlag zu belegen. Der Schuldner erhielt den Auftrag zu bezahlen, widrigenfalls die Beschlag- nahme erfolgte; zugleich aber wurde dem Drittschuldner eröffnet, er dürfe dem Hauptschuldner bei Meidung doppelrer Zahlung nichts be- zahlen. Nach fruchtlosem Ablauf der dem Hauptschulduer gegebenen Zahlungsfrist wurde dem Gläubiger die Forderung seines Schuldners in viiri executionis zugewiesen und von ihm wie jede andere Forde- rung beigetrkeben. — Auf das ungefähr ebenso einfache Verfahren des Deutschen Entwurfs freuen sich daher besonders unsere Anwälte sehr. Die Subhastation beginnt regelmäßig mit der Aufstellung eines Anwalts von Seite des betreibenden Gläubigers; der Anwalt ist die Seele des ganzen Verfahrens. Nach Umlauf der im Befriedigungsgebot Vorgesetzten 30tägigen Frist nimmt- der Gerichtsvollzieher an Ort und Stelle die Beschlagnahme der Immobilien vor, eine Handlung, die wenigstens an Ort und Stelle ziemlich überflüssig und kostspielig ist. Dann beantragt der Anwalt bei dem Bezirksgericht, in dessen Sprengel die Immobilien liegen, einen Versteigerungskommissär mit der Ver- steigerung zu beauftragen. Dem ernannten Versteigerungskommissär (Notar) werden hieraus die Akten vom Anwalt übermittelt, damit er Zeit und Ort der Versteigerung festsetze. Zwischen der Festsetzung und der Tagfahrt selbst müssen wenigstens 90, und dürfen nicht mehr als 120 Tage in Mitte liegen. Diese Frist wird allgemein als zu lang bezeichnet. Der betreibende Anwalt fertigt hierauf den Anschlag- zettel, welcher u. a. die nähere Beschreibung der zu versteigernden Objekte, Zeit und Ort der Versteigerung, die Bedingungen und nament- lich den Aufwurfspreis zu enthalten hat. Dieser Anschlagzettel muß 30 Tage vor der Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher in den Gemeinden, in welchen die Objekte liegen, in der Gemeinde des Wohn- orts des Schuldners angeheftet und dem Schuldner wie jedem Hypo- thekgläubiger zugestellt werden. Außerdem erläßt der Anwalt ebenfalls 30 Tage vor der Versteigerung die öffentliche Ausschreibung, welche so ziemlich denselben Inhalt hat wie- der Anschlagzettel. Zu bemerken ist, daß der Aufwursspreis durch den betreibenden Theil selbst festgesetzt wird, während er bisher durch eine Schätzung bestimmt worden war. Hierauf wird die Versteigerung vorgenommen, bei welcher der Zuschlag sofort endgiltig erfolgt. Wird gar kein Gebot gelegt, so wird der

7.49

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. Gegenstand ^ dem betreibenden Theil um den Aufwurfspreis zugeschlagen, -der Gläubiger darf daher bei Festsetzung des Aufwurfspreises sehr be- hutsam zu Werke gehen, wenn er nicht hinterher in Schaden kommen will. Von dem Steigerer können die Betheiligten die Stellung eines zahlungsfähigen Bürgen verlangen. Der Steigerer hat den Kaufschil- ling beim Bezirksgericht zu hinterlegen, wo er bis zur Vertheilung ruhig liegen bleibt. Ein gerichtliches Vertheilungsverfahren kann nur dann vermieden werden, wenn sämmtliche Betheiligte, also auch der Fiskus, die Gemeinden u. s. w. die Sache gütli^ auseinandersetzen. - Da aber diejenigen Hypothekgläubiger, welche voraussichtlich vom Er- löse nichts bekommen, in der Regel zu einer gütlichen Uebereinkunft nicht beizubringen sind, ist auch -nahezu immer ein gerichtliches Thei- lungs verfahren nothwendig. Es wird daher auf Ansuchen des-betrei- benden Anwalts ein Mitglied des Bezirksgerichts als Vertheilungskom- missär ernannt, was wieder erst 30 Tage nach dem Zuschläge.geschehen kann. Der betreibende Anwalt hat dann — wieder durch Gerichtsvoll- ziehers — die betreffenden Finanzämter und Verwaltungen, sowie sämmtliche betheiligte Gläubiger aufzufordern, binnen weiteren 30 Tagen ihre Forderungen -auf der Gerichtsschreiberei anzumelden. Der Kom- missär entwirft hierauf den Vertheilungsplan und setzt von der -Anfertigung-den betreibenden Anwalt, sowie die Anwälte der übrigen -Gläubiger durch Umlaufschreiben in Kenntniß, während die übrigen Gläubiger, welche keine Anwälte aufgestellt haben, durch den betreiben- den Anwalt wieder durch Gerichtsvollzieherakt davon benachrichtigt wer- ' den; ^ sie können dann den Vertheilungsplan einsehen und binnen wei- teren 30 Tagen ihre - Einwendungen dagegen machen. Werden solche 'erhoben, so sind sie beim Vollstreckungsgerichte auszutragen; außerdem wird der - Vertheilungsplan abgeschlossen und werden die Gelder ver- teilt,-wie die Hypotheken gelöscht. — Aus alledem ergibt sich, daß das - Vertheilüngsverfahren ein sehr umständliches, zeit- und kostcn- raubendes ist. Bei kleineren Grundstücken darf sich der betreibende 'Theil dreifach'besinnen, ob er die Versteigerung veranlassen soll, denn -' e^ust zweifelhaft, ob er die ausgelegten Kosten wieder ersetzt bekömmt. ' Auch darüber wird geklagt, daß zu viele Personen an der Leitung des Subhastations- und Vertheilungsverfahrens betheiligt sind. Allein -wenn- prinzipiell dem Gerichte- die Leitung der Exekution abgenommen werden' soll,- MUß das Verfahren vom Gläubiger oder dessen Anwalt geleitet werden. -Vereinfachen' ließe "sich aber' das Zustellungswesen, auch wäre es -'Zeitschr. f. Gesetzgrbung u. Rechtspflege V. 50

75Ö

A. Bierlingt Ler neue Bayerische Civilprozeß.

sehr zweckmäßig, wenn der Versteigerungsbeamte (Notar) sogleich die Vertheilung der Gelder nach einer Zusammenberufung der Betheiligten vorzunehmen und dem Gerichte (abgesehen von den unter einzelnen Betheiligten etwa auftauchenden Streitigkeiten) lediglich behufs Ver- fügung der Löschung der Hypotheken die Akten vorzulegen hätte.

§. 12. Das Gantverfahren. Dieses ist schr zweckmäßig eingerichtet und wird daher auch allge- gemein gelobt. Die Gant wird nur eröffnet, wenn als sicher anzu- nehmen ist, daß das Vermögen einer Person zur Deckung sämmtlicher Schulden derselben nicht hinreiche. — Bisher konnte die Gant nur auf Antrag des Schuldners oder seiner Gläubiger eröffnet werden. Dies ist auch nach dem neuen - Prozesse die Regel, allein auch von Amtswegen kann die Ganteröffnung erfolgen: 1) wenn der Gemeknschuldner flüchtig ist und bei einem gegen ihn eingeleiteten Vollstreckungsversahren die Unzulänglichkeit des Vermögens sich herausgestellt hat; 2) bei einem Kaufmanne, wenn er seine Zahlungen eingestellt hat und flüchtig ist; 3) bei Erbmassen, wenn die Erbschaft unter der Rechtswohlthat des Inventars angetreten wurde und sich aus dem aufgenom- menen Jnventare die Unzulänglichkeit des Nachlasses zur Be- zahlung der darauf haftenden Schulden ergibt, desgleichen wenn die Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben oder unbekannt find und die Erbmasse überschuldet ist. Immer ist dabei vorausgesetzt, daß die Insolvenz vorhanden sei. Das Gericht hat aber auch außerdem von Amtswegen die Ganteröffnung nur zu verfügen, wenn es dieselbe zur Wahrung der Rechte Anbekannter oder entfernt wohnender Betheiligter oder aus anderen Gründen für zweckmäßig erachtet (Art. 1175). Gantgericht ist immer das Bezirksgericht, bei welchem die Per- son, über deren Vermögen die Gant eröffnet werden soll, in Folge ihrer Wohnung oder ihres Aufenthalts ihren allgemeinen Gerichtsstand hat oder hatte. Die Ganteröffnung ist mittels einfacher Vorstellung zu beantragen; der Gemeinschuldner hat ein Vermögensverzeichniß zu übergeben, der Ganteröffnung beantragende Gläubiger hat die Ueberschuldung zu be- scheinigen. Das Ganterkenntniß wird zwar in geheimer Sitzung berathen, aber in öffentlicher Sitzung verkündet. Es treten nämlich

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 751 die gesetzlichen Wirkungen der Ganteröffnung mit der Stunde der Ver- kündung des Ganterkenntnisses ein. Deshalb ist auch im Ganterkennt- nisse die Stunde der Verkündung anzugeben. Ist sie nicht angegeben, so gilt die Mittagsstunde des betreffenden Tags als die Stunde der Verkündung. — Im Ganterkenntnisse werden zugleich ein Gerichts- kommissär zur Leitung der Verhandlungen und ein oder mehrere pro- visorische Masseverwalter aufgestellt. Letztere haben das vorhandene Vermögen vorläufig zu bewahren und in gewissen dringenden Fällen zu veräußern. Vom Kommissär wird hierauf die Ediktalladung erlassen. Dieselbe unterscheidet sich wesentlich von der bisherigen. Während nämlich früher vier verschiedene regelmäßig je einen Monat auseinander- liegende Ediktstage angesetzt wurden (zur Anmeldung und Bekämpfung der Forderungen, zur Anbringung der Repliken und Dupliken), wird jetzt den Gläubigern aufgegeben, bis zu einem bestimmten Tage schrift- lich oder zu Protokoll auf der Gerichtsschreiberei zu liquidiren. Außer- dem wird ein besonderer Termin bestimmt, an welchem die Gläubiger vor dem Kommissär ihre angemeldeten Forderungen soweit als nöthig näher ausführen, über die Richtigkeit der angemeldeten Forderungen und die beanspruchten Vorzugsrechte verhandeln und über die Wahl definitiver Masseverwalter sowie eines Gläubigerausschusses Beschluß fassen müssen. Die Anmeldungsfrist soll wenigstens 30 und nicht mehr als 60 Tage nach Erlassung der Ediktalladung betragen, die Verhand- lungstagfahrt soll nicht früher als 15 und nicht später als 40 Tage nach Ablauf der Anmeldungsfrist stattfinden. Nach Ablauf der Anmeldungsfrist fertigt der Gerichtsschreiber eine tabellarische Nachweisung aller angemeldeten Forderun- gen nach Maßgabe der beanspruchten Vorzugsrechte. Diese Nachwei- sung wird nebst einer Uebersicht des Vermögensstandes in der Verhand- lungstagfahrt den Gläubigern vom Kommissär vorgelegt. Jede einzelne Forderung wird nach der Reihenfolge der tabellarischen Nachweisung aufgerufen. Wird gegen dieselbe oder den beanspruchten Rang ein Widerspruch nicht erhoben, so gilt Beides für anerkannt. Wird Wider- spruch erhoben und kann derselbe, was übrigens nur selten ist, nicht gehoben werden, so bestimmt der Kommissär im Benehmen mit dem Gerichtsvorstande sogleich den Sitzungstag, an welchem über die her- vorgetretene Streitigkeit im Anwaltsprozesse") zu verhandeln ist. An

") Im Uebrigen bedarf man in der Gant, zur Anmeldung, Begründung der Forderungen u. s. w., der Anwälte nicht.

752

A. Vierling: Der neue Bayerische Livilprozeß. der erwähnten Verhandlungstagfahrt können nachträglich Apch Forderun- gen angemeldel werden, über welche dann sogleich Zu verhandeln ist, doch haftet der rechtzeitig geladene Gläubiger für die Kosten der Ver- säumniß. , , v ; Nach der Wahl des oder der definitiven Masseverwalter wird zur förmlichen Aufnahme des Vermögens und zur Verwerthung des- selben nach Maßgabe.^.,der Beschlüsse.der.Gläubigerversammlung ge- schritten. Hierauf erfolgt die Entwerfung des Vertheilungschlanes auf Grund der richtig gestellten Tabelle der Forderungen und,.die Aus- schüttung der Masse. Sie wird dadurch,.daß über .einzelne Forde- rungen oder Vorzugsrechte noch. Streit obwaltet, nicht, aufgehalten, die Forderung wird nämlich vorläufig in dem vom Kommissär angenom- menen, Range in den Vertheilungsplan eingesetzt. . . ;,7 Macht der Gantschuldner im Gantverfahren ein Geständniß, so bildet es keinen Beweis gegen dieGläubiger, doch bewirkt es, daß, wenn es vor Eröffnung der Gant vollen Beweis geliefert hätte, die Forderung u. s. w. durch alle sonstigen Beweismittel,auch wenn sie sonst ausgeschlossen wären, dargethan werden kann. — Wird, das Da- tum einer vom. Gantschuldner ausgestellten Privaturkunde bestritten, so muß der Probant die Richtigkeit desselben beweisen. Die- ser Beweis, ist ^abpr., nicht, auf die Umstände. beschränkt, welche shnst . (nach Art. 858) das. Datum von 'Privaturkunden Dritter zu verisiziren im Stande sind, sondern kann durch jedes Beweismittel geführt, . auch kann vom Gerichte die persönliche Glaubwürdigkeit des Gant- schuldners berücksichtigt werden. . Die Gesetzgebungsausschüsse nahmen ; an, daß her Fall, , in.,dem, sich ein Gantgläubiger ,auf eine Urkunde. des Gemeinschuldners berufe, doch ein anderer sei als . der, sn. dem man sich außer der Gant auf das Datum der Urkunde einer beliebigen dritten Person beruft. ...... Seit Geltung des neuen Prozesses haben im Ganzen die Ganten abgenommen, ich.mochte aber nicht behaupten,, daß dies.ein ökonomischer Vortheil sei, denn die Abnahme trat nicht ein in Folge mehrfacher Akkorde oder wegen außergerichtlicher Vertheilung des Vermögens unter die nach der Prioritätsordnung zunächst berechtigten Gläubsger, sondern . weil meistens, , sei es überhaupt, sei es in Folge der Anschlieffungen,. das ^Mobiliarvermygen sehr bald absorbzrt ist, das Grundvermögen aber regelmäßig nicht einmal sämmtliche Hypothekforderungen deckt. Nach- ,,denr das Verfahren,, bei der Subhastation so kostspielig äst, ^ wäre es für die Gesammtgläubigerschaft zweckmäßiger, rechtzeitig den Konkurs er-

A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. 753 öffnen zu lassen, als zuzusehen, bis durch eine ExekutionsarL um die andere das -glanze Vermögen zerbröckelt lvird. ' .1 * •

Dies sind die Grundzüge des neuen Bayerischen Prozesses. Der- selbe enthält nach meinem Dafürhalten Zeinen ganz entschiedenen Fort- schritt gegen- das frühere-'Verfahren. Der Tadel, der ihm begegnet, bezieht sich "auch nicht auf das alte äbgethane Verfahren, sondern darauf, daß, nachdem einmal vom Grunde auf gebaut wurde- diese öder jene Einrichtung hätte besser, getroffen werden können. Der Haupttadel trifft darum auch weniger die allgemeinen Grundsätze des Streitverfahrens selbst als die Exekution. — Die Einführung der Oeffentlichkeit und Münd- lichkeit in den Civilprozeß hätte übrigens bei uns schon viel früher er- folgen sollen, und wäre bald nach dem Grundlagengesetze vom Jahre 1848 auch weit freundlicher ausgenommen worden als jetzt. Hätte man gegen Ende der fünfziger Jahre die Hannöversche Prozeßordnung 6ii bloc angenommen, es wäre nach meinem Dafürhalten das Beste gewesen. Nach der Verzögerung der Einführung des neuen Prozesses bis zum Jahre 1869 mußte man sich die Frage aufwerfen, ob es denn noch praktisch sei, denselben angesichts der kaum ausbleibenden Deutschen Prozeßordnung noch einzuführen. Zu den Gegnern des Prozesses ge- sellten sich diejenigen, welche fürchteten, es werde die Ausdehnung der (damals noch Nord-) Deutschen Prozeßordnung auf Bayern durch Ein- führung einer besonderen Bayerischen verzögert. Indem sie doch ein- geführt wurde, ging man von der richtigen Ansicht aus, ein nach so viel Mühe zu Stande gekommenes Werk solle man nicht verzögern, denn man wisse gar nicht, ob nicht durch viele, welche die Verzögerung wünschten, gerade der Einführung der (Nord-) Deutschen Prozeßordnung erhebliche Hindernisse in den Weg gelegt würden. Daß wir in so kurzer Zeit in der glücklichen Lage sein würden, , schon den Entwurf einer bald in ganz Deutschland einzuführenden Prozeßordnung mitzu- berathen, konnte man damals freilich nicht ahnen. Wie gegenwärtig die Lage ist, freuen wir uns herzlich auf den Deutschen Pro- zeß, sind aber auch froh, daß unser Prozeß eingeführt ist. Denn wir haben uns jetzt in alle Prinzipien des künftigen Deutschen Pro- zesses eingelebt und dabei noch das Gute, daß wir durch diesen von mehreren uns belästigenden Formen und Einrichtungen des Französischen Prozesses wieder befreit werden. Zugleich mit der Freude über den kommenden „gemeinen Deutschen Civilprozeß" können wir aber nicht umhin, den aufrichtigen Wunsch zu äußern, es möge die Zeit

754 A. Vierling: Der neue Bayerische Civilprozeß. nicht mehr ferne sein, in der für ganz Deutschland ein gemeinsames LürgerlichesRecht gilt. Dann wird auch der Prozeß sich viel glat- ter abwickeln, als jetzt möglich ist. Denn daß dieser auf dem linken Rheinufer so rasch und sicher von Statten geht, verdankt man haupt- sächlich mit dem einheitlichen klaren und völlig durchgearbeiteten Civil- recht, während z. B. wir im diesrheinischen Bayern in der keineswegs beneidenswerthen Lage sind, nicht weniger als 70 Partikularrechte an- wenden zu dürfen.*)

*) Die vorstehende Abhandlung ist vom Herrn Vers, in zwei Abschnitten einge- sendet worden. Erst der zweite Abschnitt (vom §. 9 an) ist nach dem Erscheinen des Entwurfes der neuen Deutschen Prozeßordnung abgefaßt, der Herr Verf. konnte da- her auch erst von hier an auf denselben Rücksicht nehmen, während die vorherge- henden §§. noch den früheren Entwurf zu Grunde legen. Die Redaktion.

Literatur

Ueber die organischen Erzeugnisse von Göppert. (Fortsetzung des Aufsatzes Nr. 10 S. 419 ff.)

Literatur.

23. Ueber die organischen Erzeugnisse von Göppert. (Fortsetzung des Aufsatzes Nr. 10 S. 419 ff.) Die zweite, jetzt noch zu besprechende Schrift von Göppert beginnt nach einer höchst sorgfältigen Zusammenstellung der Literatur (S. 1—10) mit einer Einleitung (S. 11—49) in welcher das Gebiet der organischen Erzeugnisse näher bestimmt und gegen verwandte Lehren, namentlich diejenige von den Früchten, abgegränzt wird. Organisches Erzeugniß ist alles, was durch die Lebensthätigkeit von Thieren, Pflanzen oder Erdreich hervorgebracht, anfänglich als Theil ^ ihres Körpers entwickelt, später aber nach seiner im Einklang mit der Natur ihm gegebenen Zweckbestimmung abgetrennt und zu einem selbstständigen Da- sein neben der Muttersache erhoben wird. Eben diesen Sinn soll nach der gemeinen-Meinung auch das Wort fructus (Frucht) besitzen: nach den Meisten nur in untechnischer Redeweise (Puchta, Arndts, Windscheid, Unger), nach andern gar in technischer (Bö cking). Allein mit Recht stellt Göppert fest, daß fructus sich niemals auf fämmtliche organische Erzeugnisse bezieht, son- dern ursprünglich'nurein engeres, später ein theils engeres, theils weiteres Gebiet be- greift. Der ältere Sprachgebrauch versteht nämlich unter fructus einerseits (sub- jektiv) die Gewinnung, den Genuß von solchen organischen Erzeugnissen, welche nach wirthschastlicher Anschauung zum Ertrag der Sache gehören, d. h. von denjenigen, deren Verzehrung einen Akt laufender Verwaltung und deren Auf- bewahrung eine Ersparniß darstellt; andrerseits (objektiv) diese Genußobjekte selbst, also die Erträgnisse einer Sache, soweit sie eben in Produkten bestehen. Später dagegen bedeutet fructus umfassender entweder den Bezug des Er- trages überhaupt, also einschließlich des aus Rechtsgeschäften sich ergebenden (fructus civilis), oder die einzelnen Erträgnisse, aus denen derselbe sich zu- fammensetzt. Darnach sind denn z. B. Sklavenkinder, Obstbäume und Ge- . wüchse auf einem zu ihrer Gewinnung nicht bestimmten Grundstück zwar sicher zu den organischen Erzeugnissen, aber nie zu den fructus zu zählen. Zur näheren Bestimmung beider Begriffe verdient noch hervorgehoben zu werden, daß die römischen Juristen zu den Produkten und demgemäß zum Ertrage eines Grundstücks auch allerlei Mineralien rechnen, weil sie irriger Weise bei denselben, wie bei Pflanzen, eine Selbstergänzung durch Nachwuchs voraussetzten: 1. 7 §§. 13, 14 D. sol. matr. 24, 3 nec in fructu est marmor,

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nisi tales sint (sc. lapidicinae, nach Mommsen) ut lapis ibi renascatur quales sunt iu Gallia, sunt et in Asia. Sed si cretifodinae, argentifodinae vel auri vel cuius alterius materiae sint vel arenae, utique in fructu ha- bebuntur. Vgl. 1. 18 pr. D.de fund. dot. 23. 5 und 1. 13 §. 5 D. de usufr. 7. 1. (bei Göppert S.24 Anm. 16 durch ein Versehen sol. matr. citirt). Es ist dies eine Voraussetzung, durch welche allein die Zulässigkeit der servitutes cretae fodiendae etc. mit derNothwendigkeit einer perpetua causa zu vereinigen ist. Im Uebrigen ergiebt sich aus dem bereits Gesagten von selbst, daß die Gebiete der organischen Erzeugnisse und der Erträgnisse zu einander in demVerhältniß zweier sich durchschneidendcn Kreise stehen, und daß die ersteren einen Begriff bilden, für den es der lateinischen Sprache an einem entsprechenden Ausdruck fehlt. Die Auffassung der organischen Erzeugnisse als Rechtsobjekte kann nun nach Göppert a priori betrachtet eine zweifache sein. (S. 17.) Geht man von der ihnen gegebenen Zweckbestimmung aus, dereinst selbstständig zu werden und eigene Rechtsschicksale zu erfahren, so wird man dahin gelangen, die Trennung als eine Neuschöpsung, wie die Spezifikation, und das getrennte Produkt als einen Gegenstand zu behandeln, der vordem überhaupt noch nicht existirt hat. Berücksichtigt man dagegen mehr die Entstehungsweise, so ist die Folge, daß man in der Separation eine Art Theilung der Muttersache und in dem separirten Crzeugniß nur den nunmehr selbstständig gewordenen Sachtheil erblickt. Von diesen beiden Auffassungen ist die zweite früher allgemein und jüngst noch insbesondere von Savigny für die Römische erklärt worden. Neuere haben umgekehrt nach dem Vorgang von Backe die erstere in den Quellen finden wollen; (so Windscheid, Vangerow, Dernburg u. a. m.; vgl. Göppert S. 182—184). Gründlich ist die eine wie die andere zum ersten Male in dem hier vorliegenden Buche entwickelt worden: und zwar in der Weise, daß für jeden einzelnen Abschnitt des Sachenrechts successive die ihm ungehörigen Vorschriften über die organischen Erzeugnisse als Folgesätze nicht der neueren, sondern vielmehr der älteren Auffassung nachgewiesen werden; ein Nachweis, der nicht bloß, wie allseitig anerkannt wird, mit großer Schärfe und Gelehrsamkeit, sondern unseres Erachtens auch mit überzeugendem Er- folge erbrächt ist. Ist diese Grundauffaffung richtig, so erledigt sich damit zugleich der Angriff, der in einer anderweitigen Rezension auf die von Göppert ge- troffene Wahl des Thema's gerichtet worden ist. Es ist nämlich bezweifelt worden, (von G. Hartmann in Pözl's krit. Vierteljahrsschr. Band XI. S. 504), „ob der Begriff der organischen Erzeugnisse überhaupt eine recht- liche Relevanz besitze?" und „ob ebenso, wie derjenige der Früchte seine be- stimmten Beziehungen und positiven Normen habe, auch ein Rechtssatz aufzu- finden sei, der sich, auf die organischen Produkte als solche bezöge?" Allein wenn für die Behandlung derjenigen Sachen, welche sowohl zu den Produkten als auch zu den Früchten (Erträgnissen) gehören, das leitende Prinzip nicht in ihrer Fruchteigenschaft sondern vielmehr in ihrer Zugehörigkeit zu dem Kreise der Produkte gefunden wird, so war es nur ein Gebot der Logik, eben dessen Gebiet zum Gegenstand der Betrachtung zu machen. Dann liegt auch der Rechtssatz, welcher die organischen Erzeugnisse gemeinsam beherrscht, darin ganz klar zu Tage, daß sie, obwohl von vornherein zur künftigen Selbst-

Literatur. 757? Müdigkeit- bestimmt, doch in dieselbe nur unter Wahrung ihrer Identität als Rechtsobjekt übergehn. Von der andern Seite verkennt Göppert selbst am wenigsten (vgl. S. 45), daß die hauptsächliche praktische, Bedeutung der Lehre von den Erzeugnissen außer beim partus ancillae bei denjenigen Produkten liegt, welche zugleich Erträgnisse sind. Daher sprechen denn auch die Quellen kaum je. von Erzeugnissen allgemein, sondern immer nur von fructus, fetus, partus. Daraus folgt aber nur-, daß bei jeder einzelnen Stelle zu unter- scheiden sein wird, ob der für, fetus und fructus ausgesprochene Satz aus der Ertragsqualilät derselben beruht, — in welchem Falle seine Ausdehnung aus alle Erzeugnisse ausgeschlossen ist, — oder ob er davon unabhängig ist, — wo dann einer solchen Verallgemeinerung nichts im Wege steht. Ehe indeffen aus die Hauptfrage, ob das Produkt separirter Theil, ob es neue Sache, sei, näher eingegangen wird, sucht Göppert in einem „ ersten Abschnitt^ (S. 50—148) noch eine Auffassung zu beseitigen, durch welche, wie er sagt, jene Frage verdeckt werde: die Auffassung nämlich, daß partus und fructus sogenannte „Nebensachen" (accessiones) der Muttersache seien. Unter Nebensachen fassen nicht bloß die älteren, sondern auch noch die neueren Lehrbücher (Puchta §. 37> Wind scheid I. §. 143; vgl. Unger I. §. 53 und Förster I. Z. 21 S. 102) eine Menge der verschiedenartigsten Dinge zusammen: die Bestandtheile, die für die Bestimmung des Ganzen unwesentlich sind, (auch Zuwüchse genannt), die Pertknenzen oder Zubehörungen, die Früchte, das Sktavenkind, den Schatz, wohl auch gar das verlassene Flussbett und die neu entstandene Insel. Das einzige Merkmal, welches alle diese Dinge: zu einem Begriff vereinigen soll, ist eine gewisse Abhängigkeit von einem andern Dinge. Aber genauer gesehen ist diese bei den einzelnen von so verschiedener Art und beruht auf so verschiedenen Gründen, daß es dringend geboten erscheint, den vermeintlichen Gattungsbegriff in mehrere selbstständige: aufzulösen. Was zunächst die Bestandtheile betrifft, die für das Wesen der ganzen Sache unerheblich sind, so ist es gewiß, dass dieselben in den Quellen sehr häufig accessiones genannt werden. Aher eben so gewiß ist es, daß die Erscheinung, um derentwillen diese Theile mit andern Nebensachen zusammen- gestellt werden, nämlich ihre nothwendige Unterworfenheit unter die am Ganzen Haftenden: Rechte, ihnen eben auf Grund ihrer Theilqualität eigen und darum mit wesentlichen Theilen durchaus gemein ist; während sie den übrigen „Nebensachen" weder aus demselben Grunde, noch in demselben Maße zu- kommt. Dann aber ist es auch klar, daß man jene partes accessoriae vielmehr den übrigen Theilen als „Nebentheile" an die Seite zu fetzen hat, statt sie davon getrennt den Nebensachen anzureihen. (Göp. S. 55—57.) Nicht minder unrömisch ist die herrschende Lehre von den Pertknenzen. We bekannt, sollen dies Sachen sein, die an sich selbstständig, doch einer andern dienstbar und verbunden und darum von den über diese getroffenen Verfügungen im Zweifel mit begriffen sind. Daß die Verbindung mit der Hauptsache eine körperliche sei (wand-, band-, niet- und nagelfest), wird da- bei allgemein als weder erforderlich, noch genügend, also doch jedenfalls als mög- lich hingestellt. Mithin ergeben sich gleichsam von selbst zwei Unterab- theilungen der. Pertinenzen, nämlich solche, die mit der Hauptsache mechanisch verbunden, und solche, die -djeK nicht sind. (G. S 58.)

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Um zunächst von den ersteren zu reden, so ist es schon praktisch un- durchführbar, ste von den Bestandteilen einer re« composita zu unterscheiden. Man hat zwar gesagt (UngerS. 436) Bestandteil sei das zur Vollendung der Sache wesentliche, die Pertinenz dagegen trete zu der vollendeten Sache hinzu; darum seien Balken, Thüren und Fenster Bestandteile; Blitzableiter, Vorfenster und Statuen aber Pertinenzen eines Hauses. Indessen mit Recht macht Göppert geltend, daß darüber, was zur „Vollendung" einer Sache gehöre, ein objektives und sicheres Urtheil unmöglich sei. (S. 60.) Wie — so fragen wir — soll man in dieser Beziehung z. B. über transportable Oefen, Klingelzüge, Gas- und Wasserleitungsröhren, Wandhaken u. dgl. mehr urtheilen? wie über Stickerei und Besatz am Kleide, edele Steine im Ring und in der Uhr, oder um ein römisches Hauptbeispiel zu gebrauchen, über Reliefplatten, die in Schaalen oder Kandelaber eingesetzt (wurden, (emblema fialae iunctum, sigillum candelabro inclusum 1. 6. 1. 7 §. 2 D. ad exhib. 10. 4.) ? Zu dieser praktischen Undurchführbarkeit kommt, daß auch die Ausdrucks- weise der Quellen zu jener Unterscheidung befestigter Pertinenzen von Sach- theilen in keiner Weise berechtigt. Bei allem, was mit dem Ganzen physisch verbunden ist, unterscheiden die Quellen nur, ob es pars, portio, ob es fundi, aedium sei u. s. w. oder ob es zu der Sache überhaupt nicht gehöre, ein bloßes adjectamentum bilde; und zwar wird das erstere dann angenommen, wenn die Verbindung wegen des Ganzen zum stehenden Gebrauch mit diesem (perpetui usus causa) vorgenommen worden ist, gleichviel ob ste etwa vorübergehend unterbrochen wird; in allen andern Fällen das letztere. Beleg- stellen dafür finden sich bei Göppert S. 61 Anm. 13, 14 angeführt; unter denselben lautet am bezeichnendsten I. 26 pr. v. de instr. leg. 33, 7 dolia fictilia, item plumbea, quibus terra adgesta est, et in his viridaria posita aedium esse Labeo Trebatius putant; ita id verum puto, si ita illi- gata sint aedibus, ut ibi perpetuo posita sint. Vgl. auch I. 17 §. 7 D. de act. emt. vend. 19. 1 quae perpetui usus causa in aedificiis sunt, aedificii esse; quae vero ad praesens, non esse aedificii: ut puta fistulae etc. und 1.12 §. 23 D. de instr. leg. 33, 7 sigilla et statuae adfixae — — domus portio sunt; quae vero non sunt adfixa — — supellectili adnumerantur. Darnach ist denn die Bezeichnung der sog. Pertinenzen als partes auch auch anderweit schon oft bemerkt worden, vgl. z. B. Keller §.46 Anm. 2. Aber die Praxis pflegt naiver Weise gerade aus dieser Bezeichnung zu schließen, daß solche affixa nicht partes, sondern Pertinenzen seien. S. Senfs. Arch. XVII. 207 VII. 286. Schließlich spricht gegen die Annahme be- festigter Pertinenzen auch der völlige Mangel von Rechtsregeln, welche für diese abweichend von partes rei compositae gelten sollten. G. S. 62, 63. Beide können während ihres Zusammenhangs mit dem Ganzen weder besonders besessen, noch besonders vindicirt werden, (1. 23 §. 5 D. de E. V. 6. 1; vgl. Unget I. §.35 Anm. 17 a. E.), auf beide erstreckt sich die Eigenschaft der Religiosität, beide werden von dem Verbot des separirten Verkaufs oder Legats st. 52 0. d. C. E. 18, 1; 1. 41 - 43 §. 1 D. de leg. I.) gleichmäßig be- troffen. Wenn nun für beide auch noch der Satz gilt, daß Rechtsgeschäfte über das Ganze auf sie mit zu beziehen sind, so liegt gewiß keine Beran- faffung vor, denselben bei den einen auf die Theileigenschaft, bei den andern auf das Prinzip: accessorium sequitur principale zurückzuführen.

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Vielmehr wird man nach allem Gesagten die befestigten Pertinenzen aus der Reihe der letzteren streichen und überhaupt als Theile behandeln dürfen,' namentlich auch in Fragen, welche in den Quellen nicht ausdrücklich ent- schieden sind; so daß sie z. B. durch ihre Wiedertrennung nicht aus der Pfandhaftung treten, (übereinstimmend Strieth. Arch. XIII. S. 96), daß ihretwegen, sofern sie nicht völlig unerheblich waren (1. 36 D. de evict. 21, 2), eine Eviktionsklage stattfinden kann (I. 44 v. eod. u. 1. 23 §. 1 D. de usurp.) u. s. w. Vor etwaigen unzuträglichen Folgerungen, welche die Praxis von dieser Auffaffung wohl befürchtet, schützt der Umstand, daß zur Theil- qualität immer eine Verbindung zum Besten der Sache selbst erfordert wird: wonach denn z. B. in dem so häufigen Falle, da ein Miether Gegen- stände in das Miethshaus hat einmauern oder sonst verfestigen lasten, (s. die angeführten Erk. aus Seuffert's Archiv), von der Herstellung von Theilen nicht die Rede sein, und die Befugniß des Micthers, die Trennung vorzu- nehmen oder mit actio ad exhibendum zu erzwingen, nicht bezweifelt werden kann; vgl. 1. 59 D. d. R. V. 6. 1. Bleiben nun hiernach als mögliche Pertinenzen nur die unbefestigten, also physisch selbstständigen Sachen übrig, so ist gleichwohl auch deren Kreis, wie Göpp ert mit Recht ausführt (S. 64— 73), nach Röm. Recht erheb- lich zu beschränken. Zunächst ist die Annahme irrig, daß auch ein Grundstück als Pertinenz eines andern Grundstücks vorkomme. Die dafür angezogenen Stellen, in denen untersucht wird, ob zu einem vermachten Grundstück auch ein Garten, ein Bau u. s. w. gehören, sind wieder darauf zurückzuführen, daß man einem Grundstück nach Belieben neue Flächen als Theile einverleiben kann, und daß es daher beim Vermächtniß eines nur dem Namen nach bezeichneten fundus regelmäßig in Frage kommt, welche Flä'chenräume der Erblasser dabei als ein einheitliches Ganzes zusammengefaßt habe. Aber auch für bewegliche Sachen ist die herrschende Definition der Per- tinenz qualität viel zu umfassend. Nach derselben müßten zu einem Grund- stück das Wirthschaftsinventar, zu einer Büchersammlung die Bücherschränke u. dgl., zu Prachtgefäßen die für dieselben angeschafften Ständer und zu Gold- und Silbersachen deren Futterale als Pertinenzen gehören, wie das letzte denn auch wirklich z. B. von Wächter II S. 257 und von Unger I S. 436 gelehrt wird; während in Wahrheit von allen diesen Sachen das Gegentheit gilt. G. S. 68. Ebenso unbegründet ist es, wenn Unger S. 449 und Dernburg Pfandr. I S. 435 Feuerlöschgeräthschaften für Pertinenzen ausgeben, wovor Wächter a. a. O. ausdrücklich warnt; oder wenn Dernburg a. a. O. Urkunden und Karten eines Grundstücks jene Eigenschaft beilegt, was wieder Unger S. 457 entschieden ablehnt. In Wahrheit lassen sich als Beispiele der sog. Pertinenzen nur folgende anführen. Die Quellen rechnen zu Schränken auch Schloß und Schlüssel, zu Betten die fulcra (Füße resp. Träger), zu landwirthschaftlichen Grundstücken den Vorrath von Dünger und Streu, und zu Häusern Schlösser, Schlüssel, Riegel, Brunnendeckel und hölzerne Schutzdecken offener Räume. G. S. 69. Diese Gegenstände gelten allerdings, weil sie nicht bloß für die Hauptsache bestimmt, sondern auch ohne dieselbe von geringem Werth find, bei Rechts- geschäften über die letztere, gleich wie partes, als mit einbegriffen; und

76 p., ' Literatur. ebenso mag heute analog auch noch, hinsichtlich anderer Gegenstände (z. B. des' Ladestocks 4m. Verhältniß zum Gewehr) zu entscheiden sein. Allem darin darf doch immer höchstens eine Auslegungsregel gefunden werden, an die der Richter nur so lange gebunden ist, als im gegebenen Falle nicht ein anderer^ Parteiwille erhellt. In einer solchen aber liegt kein ausreichender Grund,' um. ejne besondere Lehre von den Pertinenzen und deren objektivem Verhält- niß zur Hauptsache aufzustellen, — Nicht zu verwechseln mit der Pertinenz ist, übrigens, chie Göppert richtig ausführt (S. 73—80) die r'„3'üga6eay welche in den Duellen ebenfalls accessio genannt wird, d. h!' ein' pchhsifch- selbstständiger, Gegenstand, welcher Kraft besonderer Vereinbarung zugleich mit' und neben einem andern zu gewähren ist, ohne doch für diesen dauernd be-? stimmt und. an und. für sich werthlos zu seni. ''Äii dieses Verhältniß kann durchs Parteiwillen jeder Gegenstand zu jedem andern gebracht werden, (denkbar selbst' fundus accessio tunicae 1. 44 pr. D. de aed. ed. 21, 1); rechtlich liegt aber immer nur ein einziges Geschäft, und zwar über die Hauptsache vor, so daß nach deren Untergang auch die Zugabe nicht mehr zu fordern ist/ Das bekannteste, Beispiel einer Zugabe bietet raum cum ‘ vasis, ; -V 'nbir quia pars' sunt vini vasa, — — sed qüiä—- voluerit accessioni esse vino amphoras 1. 3 §. 1 D, de trit. leg. 33, 6: wie ja auch heute noch bei kostbaren Weinen die Flaschen als Zugäbe gewährt zu werden pflegeüj ^nicht aber bei. geringeren, so daß man von einer Pertinenzqualität der Flaschen nicht reden, darf.. ■■ ■' '■ ' ■ ^ Schließlich darf nicht unerwähnt bleiben, daß diese Beseitigung der Per- tinenzlehre für das Römische Recht die Germanisten in' keiner Weise hindert/ auf Grund altdeutscher und moderner Anschauungen den Pertinenzbegrisf fort- oder richtiger umzubilden. Sowohl das ältere deutsche Recht, als die'neueren Gesetzbücher kennen mannigfache Anknüpfungen von Rechten' an Sachen und^vön Sachen an Rechte (ß. 67 ff. A. L.-R. I. 2), welche den Römischen Düelleü fremd sind. Dieselben Haben auch nicht bloß die Bedeutung eines Jnter- pretaticnsmittels für den Parteiwillen, sondern stehen zum Theil geradezu über demselben. Von diesem Gesichtspunkt wäre' eine dogmengeschichtliche''EM Wicklung der Pertinenzlehre überaus wünschenswerth, die dann aber aus die Stütze römischer Citate verzichten müßte. (Vgl. D ernb ur g Preuß. Priv.-R: I. §. 62.) ^ ^ ' ■' ' '■ - ' r : Wenn nach dem bisher Gesagten aus dem Kreise der Nebensachen Be- standtheile und Pertinenzen ausscheiden, so bleiben darin, nur sepchnrte Ep- zeugniffe, der Schatz, die Insel und das derlassene Flußbett, ' Aber auch bei diesen Gegenständen läßt sich''ein ihnen gemeinsamer Grund zu einer'gleicht artigen Behandlung als „ Nebensachen" nicht erkennen. Ist nun'' trotzdem eine solche, wenn auch bei den einzelnen aus verschiedenen Gründen/im Rom'. Recht beliebt worden? In'zwei Punkten — so führt Göppert'äusE stellt die' noch, jetzt herrschende Ansicht' für partus, fructus''irati jene Übrigen Nebensachen als solche gemeinsame Rechtsregeln ans: nämlich beim Eigen- thumserwerb durch accessio und bei der Verpflichtung,' mit ded Hauptsache gstch die Nebensachen'herauszugeben, Allein in beiden Punkten nnt Unrecht. WaS zunächst den Eigenthumserwerb :per' accessionem angeht, so cht die Lehre von demselben, wie bekannt^ neuerdings"durch Bechmann uut Er- folg'angegriffen'worden', und den! Ergebnissen' "dieses Angriffs tritt un Ganzen

tziteratUk. . 761 auch Göppert bei (S. 87—100). Darnach kann von einem Accessions- erwerbe wenn überhaupt, jedenfalls nicht bei Erzeugnissen die Rede sein, und zwar weder im Zeitpunkt ihrer Trennung, noch in dem ihrer Entstehung. Nicht im Zeitpunkt der Trennung, wie Böcking, Kierulff u. a. m. lehren: denn der Fruchterwerb des Emphyteuten, des Nießbrauchers und des llonae fidei possessor steht - geradezu im Widerspruch mit der Accessionsgualität der Früchte, und. derjenige des Eigenthümers wird wenigstens in den Quellen .niemals auf dieselbe zurückgeführt. (S. 96—100). Aber auch nicht im jZeitpunkt der Entstehung, wie . Savigny, Puchta, Sintenis, Holz- , schuhe r u. a. m. behaupten: denn daß fructus pendentes im Eigenthum des , dominus rei stehen, folgt schon aus dem allgemeinen Grundsätze von der Ein- ,.heit des.Rechts an einer einheitlichen Sache und kann eben darum nicht auf eine besondere Erwerbsart zurückgeführt werden. r-- Die zweite angebliche Wirkung des Nebensachen-Verhältniffes von partus ,und fruetus, bestehend in der Verpflichtung, dieselben auf die Klage wegen der Muttersache mit dieser zusammen herauszugeben, wird von Göppert -.noch.ausführlicher bekämpft, (S. 101—148). Die einen nämlich erblicken in der Nebensachen-Qualität- geradezu den Nechtsgrund, weßwegen ein -Vindikations-Anspruch auf die Hauptsache zugleich auch die an sich ihm nicht x unterworfenen Früchte ergreift. Und in der That ist für alle diejenigen, welche dem donae fidei posssesor «n den separaten Früchten Eigenthum zu- schreiben. oder welche das Pfandrecht auf getrennte Erzeugnisse nicht unbedingt .Übergehen lasten, jene Auffassung durchaus unentbehrlich: denn nur mit ihrer Hülfe können sie die Thatsache erklären, daß mit der Sache auch Früchte an .den vindizirenden Eigenthümer oder Pfandgläubiger herauszugeben sind. Die andern dagegen legen dem Accessionsverhältniß nur eine prozessualische Bedeutung .bei, indem wegen - desselben die .Früchte, wenn aus selbständigen Rechtsgründen j geschuldet, in die Verhandlung über die Mutiersache hinein- gezogen und mit dieser zusammen zuerkannt würden (S. 105. 106)., Beiden Austastungen gegenüber führt Göppert zunächst soviel mit Recht aus, daß dieselben sich auf Quellenwendungen wie restituere eum omni causa^ omnem causam praestare u. s. w. nicht berufen dürfen. Denn diese umfasten keines-, .Wegs-allgemein, wie Bö cking und Unger lehren, ^ das Rechtsobjekt mit allen Bestimmtheiten, und Niebensachen, körperlichen (Früchte'und Zinsen), - wie unkörperlichen," — sondern sie bezeichnen immer nur den Ersatz dessen, .was der Klager, gehabt, haben würde, wenn ihm die. Sache beim Prozeß- . beginn herausgegeben worden, wäre. (I. 20 D. d. R. V. 6,. 1; 1. 35 D. d. V. 8. 50, 16., G.,112 —123): so daß also Früchte aus der , Vorprozeßzeit gar nichch zur causa gehören. Desgleichen ist dann Goppert - auch-darin beizutreten, dgß- jene rechtserzeugende Kraft des'Accessiöns- Verhältnisses, derzufolge Früchte nur um der 'Muttersache, willen Schüld- - objekt würden, — wie -sie .^einigermaßen seltsam wäre, — so auch in Heu . Quellen nirgend anerkannt ist., Ahnchin^ wird' bieselbeifa völlig., überflüssig, - wenn .wir mit' Göppert dem dominus.-der Muttersäche'an den beim, dönae . fidei possessor, feparirtm l Früchten direktes Eigenthum und.' dem Pfand- x. gläubiger, an den von cher Psaydsache. getrennten Erzeugnissen direktes Pfand- Brecht, zu Mreiben. —2stas.aber die,von den andern angenommene sog. vis attractiva des Prozesses um die 'Muttersache betrifft,'sostößt Göflpert's

762 s Literatur. gegen dieselbe gerichtete Beweisführung doch auf zu viele Schwierigkeiten, um überzeugend zu wirken. Daß bei Justinian (§.2 J. de off. iud. 4, 17) und schon bei Valen- tini an und Valens (1.1 6. Th. de fruct. et lit. exp. 4, 18) der gesammte Fruchtanspruch geradezu als ein Bestandtheil des Vindikationsprozesses be- handelt wird, verkennt Göppert (S. 142) natürlich selbst nicht. Aber er behauptet, daß zur klassischen Zeit die Vorprozeßfrüchte immer nur mit be- sondern Klagen (vindicatio resp. condictio) und soweit sie versäumt waren (percipiendi) überhaupt nicht zu beanspruchen gewesen seien (S. 134—142). Von diesen beiden Behauptungen ist die letztere unvereinbar mit I. 62 ß. 1 D. d. R. Y. 6, 1, Wo die Haftung eines malae fidei possessor fik fructus percipiendi allgemein und offenbar absichtlich ohne Beschränkung auf die Prozeßzeit ausgesprochen wird, (ein Satz, der auch durch die argumenta a contrario aus den leges auf S. 137 nicht zu widerlegen ist); — und die erstere würde voraussetzen, daß alle Stellen, welche die Fruchtleistnng in den Hauptprozeß hineinziehn (I. 15 §. 1, §. 3; 1. 16, I. 17 ß. 1, I. 31—35, 1. 62 D. d. R. V. 6, 1) mit Sicherheit eben nur auf Prozeßfrüchte zu be- ziehen wären: was unerweislich ist. Außerdem kommt noch hinzu, daß Göppert sich genöthigt sieht, in der 1. 16 §. 4 D. de pign. 20, 1, welche bei der Pfandklage die Hineinziehung der Früchte unzweideutig anerkennt, die Lesart: de fructibus nihil potest pronuntiare nisi extent, — umzuändern in etsi extent, (S. 132, 393); ohne handschriftlichen Anhalt. So mag denn diese Frage hier dahingestellt bleiben. Immerhin aber ist so viel richtig, daß auch wenn die Fruchtfrage formell von jeher mit d?m Hauptprozeß verbunden wurde, daraus für das materielle Recht keine Aceessions- qualität der Erzeugnisse zu folgern, und diese somit überhaupt zu ver- werfen ist. Der zweite Abschnitt (S. 149—226) enthält nun den eigentlichen Kern des ganzen Werks, indem hier das Dogma von der juristischen Iden- tität des, Erzeugnisses vor und nach der Trennung in seinen Grundzügen entwickelt und gegen gewisse prinzipielle Einwendungen in Schutz genommen wird. Organische Produkte— so führt Göppert aus — erscheinen während ihrer Verbindung mit der Muttersache schon der rein natürlichen Anschauung als deren Bestandtheile und sind darnach korrekter Weise auch juristisch nur als partes rei unitae aufzufassen. (S. 149, 150). Die Natur solcher Theile bringt zweierlei mit sich: nach der negativen Richtung, daß sie nicht Gegenstand selbstständiger, von den am Ganzen haftenden verschiedener Rechte sein können; nach der positiven, daß sie an den rechtlichen Beziehungen des Ganzen nothwendig Theil nehmen. Daß das erstere von den hängenden Erzeugnissen gelte, ist außer Streit (S. 156—158); nicht so, ob auch das letztere. Von der einen Seite nämlich ist behauptet worden, daß das Rom. Recht die Erzeugnisse bis znr Trennung als überhaupt nicht vorhanden an- sehe und auch gegen Delikte nur als „werdende Sachen" schütze, (Francke, Rcgelsberger u. a. m. S. 159). Dies widerlegt Göppert damit, daß wegen einer Beschädigung oder Abtrennung der hängenden Frucht immer nur eine auf die Muttersache bezogene actio legis Aquiliae gegeben wird (S. 159—164). Bloß in einigen Nebenpunkten, welche bei Rechtsgeschäften zur Sprache kommen, gelten die erst reifenden Produkte allerdings, wie auch

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Göppert hervorhebt, als res futurae, die zur Zeit in rebus bumanis nondum sunt (S. 164—172.) — Von der andern Seite hat man umge- kehrt die Behauptung aufgestellt, daß das Sklavenkind schon im Mutterleibe juristische Selbstständigkeit besitze (Dernburg): und zwar soll dies Prinzip sich wirksam zeigen in der Furtivität des noch beim Diebe konzipirten partus ancillae und in dem Uebergang des Pfandrechts von der Mutter auf das Kind. Aber theils ist jenes Prinzip nirgend allgemein aufgestellt, theils ist daffelbe zur Erklärung der beiden Erscheinungen nur dann vonnöthen, wenn das geborene Sklavenkind neue Sache ist, während mit der Annahme seiner Theileigenschaft sie sich beide von selbst verstehn (S. 172—176). In der That ist denn auch die allgemeine Unterworfenheit der noch nicht separirten Erzeugnisse unter die am Ganzen haftenden Rechte, als zweite Folge ihres Theilverhältnisses, und damit dieses letztere selbst von der Mehrzahl unserer Juristen anerkannt. Seine volle Tragweite gewinnt dieses Dogma aber doch erst dann, wenn sich erweisen läßt, daß die Wirkungen jener Theileigenschaft mit dem Augenblick der Abtrennung nicht ohne Weiteres erlöschen, sondern grundsätzlich hier ebenso wie bei andern Sachtheilen sich auch noch in die Zeit der juristi- schen Selbstständigkeit erstrecken. Wie bekannt, behält der abgesonderte Theil im Allgemeinen die rechtlichen Eigenschaften bei, die er vordem in und mit dem Ganzen hatte; er bleibt mit den Rechten behaftet, denen er vorher unterworfen war (Eigenthum — quiritarisches oder bonitarisches — Pfand- recht u. s. w.), und diese Rechte sind nicht neu entstehende, sondern Fort- setzungen der am Ganzen begründeten (S. 180, 181). Ob diese Sätze nun auch für Erzeugnisse angenommen sind, das ist die Frage, die bis vor Kurzem zwar nicht in ihrer Allgemeinheit, aber doch in einzelnen Anwen- dungen von den Meisten bejaht wurde, während in neuester Zeit die Ver- neinung derselben und die Auffassung der Frucht als neue Sache um sich ge- griffen hat. A priori läßt sich, wie schon in der Einleituug berührt wurde, jede von Leiden Auffaffungen begründen. Als die einfachere aber und einer primitiven Rechtsbildung näher liegende kann nur diejenige gelten, welche die physisch ja unbestreitbare Identität des hängenden und des separirten Erzeugnisses auch rechtlich festhält und durchführt. (S. 184—189). Erkennt doch — wie Göppert hätte hinzufügen können — ein hervorragender Vertheidiger der entgegengesetzten Auffassung selbst an, daß dieselbe eigentlich für gewisse Erträgnisse, als Steine, Kreide, Sand, „da sie nicht neu entstandene Sachen sind", unpassend sei. (Windscheid I §. 186 Anm. 4.) Indessen für die Frage, ob die Römer die eine oder die andere Auf- fassung befolgt haben, können endgültig natürlich nur Sätze aus ihrem po- sitiven Recht entscheidend sein. Und in der That werden dann von den An- hängern der neuen Sache zwei solche vorgebracht, welche mit der Theileigen- schaft der Erzeugnisse in prinzipiellem Widerspruch stehen sollen: nämlich ein- mal die vielbestrittene I. 7 1). de exc. rei iud. 44, 2 (Windscheid Aktiv S, 97, G. Hartmann a. a. O. S. 516), insofern darnach die Abweisung der Eigenthumsklage auf die Muttersache keine exceptio rei indicatae für partus und fructus begründen soll, und zweitens die Nichtfurtivität der Sklavenkinder, die beim bonae fidei possessor konzipirt, sowie der Früchte,

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He bei ihm auch nur feparirt worden sind, (Windscheid I §. 186 A. 2, Vangerow, Scheurl u. a. m.) Beides bemüht sich Göppert anders zu deuten. ' Die 1. 7 a. a. O.4), in deren §. 3 S avigny bekanntlich das von vor noceat streichen will, glaubt Göppert ohne Veränderung der Lesart mit seiner Auffassung von den Erzeugnissen als Theilen in Einklang bringen ' zu können. (S. 192—199.) Auch er geht, wie alle Ausleger, davon aus, daß die hier in Frage kommenden partus und fructusbeim Beginn desVor- prozesses noch unseparirt waren, nimmt aber andererseits an, daß ihre Se- paration Koch vor Fäüuüg des Urtheils erfolgte (arg. verb. et pepererit). Für derartige partus NUN soll nach Göppert, (wie auch nach Bekker, W i n d s ch e i d u. a. m.) der Z. 1 eine Entscheidung noch nicht enthalten, N)ohl aber der Z. 3 für portus und fructus zusammen, und zwar dahin, daß exceptio non nocet. Dies scheint freilich der Regel zu widersprechen, der» zufolge nach Verneinung des Eigenthums am Ganzen der Anspruch auf einen Theil durch exceptio ausgeschlossen ist. Allein diese Regel trifft bekanntlich dann nicht zu, wenn die Verneinung des Eigenthums aus einem Grunde er- folgt ist, der erst aus der Zeit nach Abtrennung des Theils datirt. Des- halb will Göppert auch die Entscheidung des ß. 3 auf den Fall beziehen, daß der Kläger erst im Lause des Vorprozesses, und zwar erst nach der Se- paration der fructu« refp. partus, das Eigenthum der 'Muttersache und da- mit den Prozeß verloren habe. .,, Aber diese Erklärung kann man nicht' anders als überkünstlich nennen. Zur Ausrechterhaltüng derselben muß Göppert die Worte: „ut exceptio non noceat“ Übersetzen: „daß die Einredenicht schlechtweg und unter allen Um- ständen, (sondern' nur der Regel' nach!) entgegensteht" (S. 196), und er muß den Ausnahmefall,' der dem Juristen vorgeschwebt habe, dahiN' konstruiren, daß das beim Prozeßbeginn vorhandene Eigenthum mach demselben — !*ja noch mehr, (was Göppert zu sagen vergißt), auch erst nach dem Zeitpunkt der Separation wieder erloschen sei. Liegt es da nicht nahe, die Wendung, die Göppert wider Vangerow, Unger u. a. m. braucht, gegen ihn selbst zu kehren: „man darf doch nicht annehmen, daß Ulp i an gerade denjenigen Um- stand verschwiegen hat, der ihm für die Entscheidung maßgebend war I" (S. 195). Dazu kommt dann' noch was Göppert's Erklärung mit andern-ge- meinsam trifft — daß der Satz in §. 1: „in bis fere omnibus exceptio "nocet" als eine nur vorläufige Erwähnung der'Regel aufgefaßt und 'die schließliche Entscheidung der angeführten Beispiele dahin verstanden -werden

.4) Der hier in. Betracht kommende Theil derselben lautet: §. 1. si quis ftindum ' petierit, mox arbores' excisas ex eo fundo'petat, aut insulam1 petierit, deinde aream vel tigna vel lapides petat,’item si navem petiero, postea singulas tabulas vindicem; si; ancillam praegnantem petiero et (aut) post litem contestatam conce- perit et pepererit, mox partum eius petam, utrum idem petere videor an aliud, magnae quaestionis est.. Et quidem ita definiri potest, toties eandem irem,agi, quoties apud iudicem posteriorem'id''quaeritur,' quod' apud priorem peritum -est. 'In bis'igitur fere Omnibus exceptio nocet, §. 2. Sed in Caementis et tignis' di- versum est; — — Z. 3. De fructibus eadem quaestio est et (ac) de partu; haec , enim nondum erant in rebus humanis, sed ex ea re sunt, ■ quae petita est; magisque est, ut ista exceptio non noceat.

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muß, daß bei der Mehrzahl von ihnen dennoch exceptio non nocet; (tigna, lapides, tabulae navis, partus.) Gilt es, sich dem gegenüber für eine andere Erklärung zu entscheiden so scheint die Savigny'sche, schon von der Glosse angedeutete, immer noch den Vorzug vor allen andern zu verdienen. Die Streichung des ncn vor noceat ist bei der Gleichheit der beiden Anfangsbuchstaben weniger be- denklich, als es scheint. Nur dadurch ferner kommt in die ganze Stelle Harmonie. Dann kann man die in §. 1 klar ausgedrückte Entscheidung (in bis exceptio nocet) als solche, anerkennen; von dieser wird dann in §. 2 mit den Worten „sed in caementis diversum est“ eine einzelne Ausnahme ausgestellt, und demnächst in §. 3 die quaestio de fructibus übereinstimmend mit der bereits getroffenen Entscheidung de partu (eadem est ac de partu) gelöst. Die oft hiergegen geltend gemachten Worte: „baec enim nondum erant“ u. s. w. stimmen dazu sehr gut. Sie bedeuten: „beide Gegenstände nämlich waren damals noch nicht selbstständig", (sonst könnte freilich die exceptio nicht Platz greifen), „sondern sind erst aus der Sache hervorge- gangen, welche eingeklagt war;", (daher steht dem Anspruch auf sie die Ein- rede allerdings entgegen). Endlich ist es gewiß noch ein Grund mehr gegen das non, daß dasselbe auch vielen Anhängern der entgegengesetzten Theorie Schwierigkeiten bereitet; nämlich allen, die da annehmen, daß ein aberkannter Anspruch (hier das Eigenthum an der Muttersache) auch nicht mehr als Vor- aussetzung eines andern (hier desjenigen auf die Früchte) vorgebracht werden dürfe, (Windscheid Aktiv S. 97). Dagegen ergiebt die Streichung des non für diese sowohl als für uns noch den gemeinsamen Gewinn, daß die lex dann ihrem Wortlaut entsprechend nicht mehr bloß auf Früchte, die noch während des Prozesses abgetrennt sind, sondern auch auf die erst nach Fällung des Urtheils separirten zu beziehen ist, — für welche letzteren ja das exceptio non nocet nach beiden Standpunkten unpassend wäre. — Was die andre gegen die Theilnatur der Erzeugnisse ins Feld geführte Erscheinung der Furtivität (Seite 198—218) anbetrifft, so gelten, wie be- kannt, Kinder einer gestohlenen Sklavin als furtiv und unersitzbar, wenn sie noch apud furem konzipirt, Früchte dagegen, (streitig, ob auch Thierjunge), nur dann, wenn sie daselbst auch noch separirt worden sind. Die Theorie von der Separation als Entstehung einer neuen Sache sieht letzteres als regelrecht, ersteres dagegen als eine ausnahmsweise Ausdehnung der Furti- vität an, für die es an einer befriedigenden Erklärung fehlt. Nach der Theil- theorie dagegen — scheint es — müßte eigentlich die Furtivität in beiden Fällen noch weiter erstreckt sein: nämlich auf alle, — sei es auch apud bo- nae fidei emtorem entstandene — Erzeugnisse. Und in der That soll dies nach Göppert wenigstens von den älteren Juristen (Sabinus und Cassius, arg. 1. 4 §. 17 D. de usurp. 41, 3) für partus ancillae angenommen worden sein. ' Später indessen— meint Göppert — sah man das vitium furti nicht mehr als so elastisch an, daß es sich auch noch auf die nach der Deliktszeit empfangenen Knder hätte erstrecken können; und.bei Früchten ging man gar noch einen Schritt weiter, indem man, um das Fruchtrecht des bo- nae fidei possessor nicht zu Vereiteln, auch die bei ihm nur separirten Früchte, selbst wenn sie noch beim Diebe entstanden waren, von der Furtivität frei machte. — Dieser Ausführung kann man in allem Wesentlichen beitreten. Zeitschr. f. Gesetzgebung «. Rechtspflege V. 51

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Es ist mit der Theiltheorie gewiß verträglich, die Furtivität auf den partu8 zu beschränken, der noch in der Deliktszeit empfangen und insofern noch Ob- jekt des furtum gewesen ist. (26 D. de statu hom. 1, 5), und auch für die Verschiedenheit in der zeitlchen Behandlung der partus und der fructus liegt keine andere Erklärung näher, als die aus der Kollision zwischen der Furtivität und dem Fruchtrecht des redlichen Besitzers entnommene. Nachdem auf diese Weise die Auffassung von den Erzeugnissen als Sachtheilen prinzipiell begründet ist, wird in dem noch übrigen dritten bis sechsten Abschnitt die Behandlung derselben resp. der Früchte in den einzelnen Fällen ihres Erwerbs durch den Eigenthümer, den Inhaber eines ius in re aliena, bett bonae fidei possessor unb den Pfandgläubiger als jenem Prinzip entsprechend entwickelt. In Bezug auf das Recht des Eigenthümers der Muttersache an den Erzeugnissen (Abschnitt III, S. 227—275) gehen die Konsequenzen der beiden Theorien noch verhältnißmäßig am wenigsten weit auseinander. Nach der Theiltheorie dauert das Eigenthum des dominus der Muttersache an den separirten Erzeugnissen einfach fort^nach der Theorie von der neuen Sache muß das Eigenthum an den Erzeugnissen als ein neues Recht dem dominus der Muttersache zugesprochen werden, und zwar ihm als solchem und nicht kraft eines „Rechtsprinzips der Produktion" (Scheurl, Arndts, G. Hartmann u. a. m.), dem die Bestimmungen des Röm. Rechts direkt widersprechen. (S. 220 — 224.) Indessen versucht Göppert schon hier aus der von ihm angenommenen Identität des hängenden und des getrennten Produkts neben einigen untergeordneten Folgerungen (S. 229—232), eine überaus wichtige Konsequenz zu ziehen. Er behauptet nämlich, daß der Eigenthümer der Muttersache an den Erzeugnissen schon im Stadium ihrer Entwickelung dingliche Rechte mit der Wirkung bestellen könne, daß dieselben im Zeitpunkt, der Separation ohne weiteres und selbst dann existent würden, wenn der Besteller das Eigenthum der Muttersache zu diesem Zeitpunkt nicht mehr haben sollte. (S. 234.) Dies soll auch wenigstens für das Pfand- recht direkt ausgesprochen sein in den beiden leges 15 pr. D. de pign. 20, 1 und 11 §. 3 D. qui pot 20, 4. Allein diese neue, bisher nur von Sintenis angedeutete Lehre erscheint weder an sich annehmbar, noch durch die angezogenen Stellen bezeugt. Eine Verpfändbarkeit von unseparirten Theilen mit der Wirkung, daß nun die Muttersache cum causa pignoris auch auf dritte Erwerber überginge, bedeutet eigentlich nichts Geringeres, als die Auflösung des einheitlichen Eigenthums am Ganzen in lauter besondere Eigenthumsrechte an den einzelnen Theilen. Sie wäre nur zu denken, wenn man in der Entstehung von Erzeugnissen, mit welcher die Verpfändbarkeit ja beginnen soll, einen Eigenthumserwerb finden könnte; — und dagegen hat gerade Göppert selbst am eifrigsten protestirt, und gelehrt, daß bei partus und fructus alles Interesse in dem später« Zeitpunkt der Separation liege. (S. 95.) Nimmt man jene Verpfändbarkeit überhaupt an, so wäre kein Grund vorhanden, sie nicht auch bei sonstigen partes zu gestatten, und man hätte dann allgemein jene Erscheinung, welche die Römer doch nur bei den früher selbstständig gewesenen Stücken einer res composita kennen: nämlich Sonderrechte an partes pro diviso (oder wenn man will pro dividendo). Zuletzt würde man auf diesem Wege dahin gelangen, dem Pfandberechtigten

Staudinger Dr. K. B. Appellationsgerichtsrath, z. Z. im Justizministerium. Die Einführung Norddeutscher Justizrechte als Reichsgesetze in Bayern. Erlangen 1871. Verlag von Palm und Enke (Ad. Enke)

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-6- aüch eine actio ad exhibendum auf Abtrennung der ihm verpfändeten Erzeug- nisse einräumen zu müssen. Von allen solchen Erscheinungen aber findet sich im Röm. Recht keine Spur. Der Vergleich mit einer bedingten Verpfändung, den Göppert braucht (S. 234), trifft nicht zu. Denn bei dieser entsteht eine dingliche Gebundenheit nur dann und um deswillen, wenn und weil das Objekt schon jetzt vorhanden und im Eigenthum des Verpfänders ist, mithin der Verpfändungswille durch keine äußerliche Schranke gehindert wird, sofort wirksam zu werden; während bei der Verpfändung von Erzeugnifien, die erst in der Entwickelung begriffen sind, die Existenz des Objekts noch von der Zukunft abhängt. Was endlich die beiden Stellen angeht, so beruft sich Göppert besonders darauf, daß in denselben die Fortdauer des Eigenthums des Verpfänders bis zum Augenblick der Separation nicht ausdrücklich ver- langt werde. Darauf ließe sich zunächst erwiedern, daß eben „Veränderungen nicht vermuthet werden", und daß insbesondere I. 15 pr. cit., wenn sie aus- spricht: et quae nondum sunt, futura tamen sunt, hypothecae dari possunt, ut fructus pendentes-sive dominus fundi convenerit sive is qui usum fructum habet, — nur den aus der formula hypothecaria entnommenen Zweifel lösen wollte, wer bei res futurae als is cuius in bonis res tum fuit, anzu- sehen sei. Aber es läßt sich sogar in dem Wortlaut dieser Stelle selbst ein Anhalt dafür finden, daß der Jurist das Recht des Verpfänders als fort- dauernd gedacht habe, nämlich in dem Präsens: is qui usum fructum habet, das bei Göppert's. Auffassung doch wohl mit dem Präteritum habebat Hätte vertauscht werden müssen. Bei der zweiten Stelle I. 11 §. 3 D. qui pot. 20, 4 muß matt Göppert darin Recht geben, daß sie nicht von der Gültigkeit, sondern vom Altersvorzug des Pfandrechts Handelt. Aber eben dann ist doch in der Stelle nichts andres zu finden, als daß der Altersvor- zug eines Fruchtpfandes datirt von dem mit dem EigentHümer der Mutter- fache abgeschlossenen Pfandvertrage; wobei die Frage, ob etwa die Gültigkeit des Pfandrechts durch einen vor der Separation eingetretenen Eigenthums- wechsel ausgeschlossen werde, ganz außer Acht bleiben konnte. Kurz, es ist nicht zuzugeben, daß die herrschende Lehre, wonach die Ent- stehung eines dinglichen Rechts an Erzeugnissen durch Eigenthum des Be- stellers im Augenblick der Separation bedingt ist, wegen der Theilnatur der Erzeugnisse verworfen werden müßte. Dagegen sind einige andere Sätze, welche Göppert aus der letzteren ableitet, allerdings begründet. (Schluß folgt.)

24. Staudinger Dr. K. B. Appellationsgerichtsrath, z. Z. im Justizministerium. Die Einführung Norddeutscher Zustizgesetze als Reichsgesehe in Bayern. Erlangen 1871. Verlag von Palm und Enke (Ad. Enke) 8. Vorstehendes Werk erscheint in zwei Abtheilungen, von denen die erste den Text des Reichsgesetzes über die Einführung Norddeutscher Gesetze in Bayern, sowie den Text der betreffenden Gesetze selbst — mit Ausnahme des Strafgesetzbuches — in Verbindung mit den hierzu ergangenen Baye- 51*

Repertorium des Deutschen Reichstages. Unter Leitung von Dr. Ludwig Bamberger, Mitglied des Reichstages, bearbeitet von Dr. A. Teichmann. Berlin, J. Guttentag (D. Collin)