<?xml version="1.0" encoding="UTF-8"?>
<TEI xmlns="http://www.tei-c.org/ns/1.0"
     xmlns:mpier="http://rg.mpg.de/ns"
     xmlns:functx="http://www.functx.com">
  <teiHeader>
      <fileDesc>
         <titleStmt>
            <title type="main">Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen, Bd. 2 (1868) [electr. ed.]</title>
            <title level="j">Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen</title>
            <respStmt>
               <resp>Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by</resp>
               <name>Andreas Wagner</name>
            </respStmt>
         </titleStmt>
         <editionStmt>
            <p>1st post-conversion edition</p>
         </editionStmt>
         <publicationStmt>
            <publisher>Max Planck Institute for European Legal History</publisher>
            <pubPlace>Frankfurt/Main, Germany</pubPlace>
            <date>2017</date>
            <availability status="free">
               <licence target="https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/">
                            The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence
                            applies to this document.</licence>
            </availability>
         </publicationStmt>
         <seriesStmt>
            <title level="s">Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts</title>
            <respStmt>
               <resp>Edited by</resp>
               <name type="person">Sigrid Amedick</name>
               <name type="person">Monika Fritz</name>
               <name type="org">Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte</name>
            </respStmt>
            <respStmt>
               <resp>Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by</resp>
               <name type="person">Andreas Wagner</name>
               <name type="org">Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte</name>
            </respStmt>
         </seriesStmt>
         <sourceDesc>
            <biblFull>
               <titleStmt>
                  <title type="main" level="j">Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen, Bd. 2(1868)</title>
                  <title level="m">
                     <idno type="MPIeR-BibId">613248</idno>
                  </title>
               </titleStmt>
               <publicationStmt>
                  <publisher>Publisher unknown (from the older sgml data).</publisher>
                  <date>1868</date>
               </publicationStmt>
               <seriesStmt>
                  <title level="j">Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen</title>
                  <biblScope>Bd. 2</biblScope>
                  <idno type="MPIeR-BibId">377481</idno>
                  <idno type="zdb">526505-8</idno>
                  <idno type="ezdb">2173806-3</idno>
                  <idno type="issn">1866-167X</idno>
               </seriesStmt>
            </biblFull>
         </sourceDesc>
      </fileDesc>
      <encodingDesc>
         <projectDesc>
            <p>This file is part of the project "Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts"
                    of the Max Planck Institute for European Legal History, which aimed at digitising
                    a collection of 19th century legal journals. (More information about the
                    project can be found here: https://www.rg.mpg.de/bibliothek/zeitschriften_1800-1918.</p>
            <p>From 2002 to 2006, the project established facsimile scan images and
                    structural metadata in a dialect of the Ebind SGML format
                    (http://sunsite.berkeley.edu/Ebind/).</p>
            <p>In 2016/2017, OCR'ed fulltexts were becoming available and the structural
                    data was transformed to a more modern TEI/XML format, in order to be able to
                    merge the two. Hence both SGML and OCR files have been converted to TEI/XML and
                    then merged page-wise. The association of text and structural data to pages is
                    reliable, the association of texts to structural elements (div) not so much. In
                    other words, when a print page contained several sections, the combined TEI file
                    has the sections near the top of the page and the OCR'ed text near the bottom,
                    no attempt has been made to distribute portions of the text to the correct section.</p>
         </projectDesc>
      </encodingDesc>
   </teiHeader>
  <text xml:id="d20769e148">
      <body xml:id="d20769e150">
         <pb facs="2173806_02+1868_0001.tif"
             n="I"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0001"/>
         <div xml:id="d20769e154" type="titlepage">
            <head>[Titelblatt]</head>
      
            <pb facs="2173806_02+1868_0002.tif"
                n="II"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0002"/>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0003.tif"
             n="III"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0003"/>
         <div xml:id="d20769e164">
            <head>Inhalt</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0003--><p/>
            <p>

               <lb/>Inhalt.

<lb/>Abhandlungen.

<lb/>I. Ueber den Rechtsgrundsatz: „daß unter Vermögen nur dasjenige, waS

<lb/>nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann/ Dom
<lb/>Herrn Kreisgerichts-Direktor a. D. Dr. &amp;. F. Koch zu Neisse ... 1

<lb/>II. Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmäßigen

<lb/>Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. Vom Pro- 
<lb/>fessor Df. Paul Hinschius zu Berlin.. 14

<lb/>III. Ist in den Fällen des §. 129. des Berggesetzes vom 24. Juni 1865 das

<lb/>Verfahren zweiter und dritter Instanz em schleuniges nach dem §. 27.
<lb/>der Verordnung vom 21. Juli 1846? Vom Herrn Kammergerichts-
<lb/>Rath Rohden zu Berlin . ...68

<lb/>IV. Das preußische Obertribunal und seine Stellung als künftiger deutscher

<lb/>Kassarionshof. Vom Herrn Dr. Lüntzel, Rechts-Anwalt beim Kömgl.
<lb/>Ober-Appellations-Gerichte zu Berlin. 76

<lb/>V. Vom Preußischen Papiergeld. Vom Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner

<lb/>zu Berlin.101

<lb/>VI. Zur Frage über die Wirksamkeit der Feststellungen und Spezialjudikate
<lb/>im Konkurse gegenüber dem Gemeinschuldner. Vom Herrn Rechtsanwalt

<lb/>Dr. Heidenfelo zu Nimptsch.134

<lb/>VII. Muß der erbende Descendent eine ihm von seinem Erblaffer und Ascen-
<lb/>denten erlassene Forderung nach dem Allgemeinen Landrecht konferiren?

<lb/>Vom Herrn Kreisrichter Kleine zu Grätz.  144

<lb/>VIII. Der preußische Bagatell-Mandats-Prozeß und das hannoversche Mahn-

<lb/>verfahren. Vom Herrn Kreisgerichtsrath Rohde zu Marienwerder . . 153

<lb/>IX. Einige Mängel unseres heutigen Verfahrens bei nothwendigen Subha-
<lb/>stationen und deren Reform. Vom Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath

<lb/>Dr. Silberschlag zu Magdeburg.156

<lb/>X. Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit mit besonderer Be-
<lb/>ziehung auf die vorbereitenden Schriftsätze und die Appellationsinstanz.

<lb/>Vom Herrn Professor Dr. von Bar zu Rostock ..213

<lb/>XI. Zur Lehre von der Entmündung. (Mit Berücksichtigung der Praxis des
<lb/>Königl. Stadtgerichts zu Berlin im Jahre 1867.) Vom Herrn Gerichts-
<lb/>Assessor Ernst Friede! zu Berlin (Kommissar für die Gemüths-Unter-

<lb/>suchungen.).249

<lb/>XII. Der Grundsatz der Besteiung des Richters und der Parteien im Pro- 
<lb/>zesse. Ein Beitrag zu dem erwarteten Entwürfe eines Prozeß-GesetzeS
<lb/>für den Norddeutschen Bund. - Vom Herrn Justizrath von Mittelsraedt

<lb/>zu Neuwied.. . 263

<lb/>, XIII. Kann und soll die künftige Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung
<lb/>im Einzelnen bestimmen, welche Personen die Fähigkeit zur Pro- 
<lb/>zeßführung (personam standi in judicio) haben? Vom Herrn Stadt- 
<lb/>gerichts-Rath R. Koch zu Berlin ..289

<lb/>XIV. Einige Worte zu Gunsten des in den älteren Preußischen LandeStheilen
<lb/>geltenden Prozeß-Verfahrens gegen den ministeriellen Entwurf einer Pro-
<lb/>zeßordnung von 1864. Vom Herrn Tribunalsrath Echlomka zu Königs
<lb/>berg in Preußen.302
</p>
            <pb facs="2173806_02+1868_0004.tif"
                n="IV"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0004"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0004--><p/>
            <p>

               <lb/>XV. Zur künftigen Anwalts-Ordnung. Vom Herrn Rechtsanwalt Martini)

<lb/>zu Kaukehmen ..319

<lb/>XVI. Nachtrag zu der Abhandlung: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund,

<lb/>betreffend die vertragsmäßigen Zinsen. Vom Prof. vr. P. Hmschius 336
<lb/>X Vit. Ueber die Kollation von Zuwendungen aus gütergemeinschastlichem Ver- 
<lb/>mögen nach dem Allgemeinen Landrecht. Vom Herrn Kreisrichter Kleine

<lb/>zu Grätz . . ... ... ... . . .338

<lb/>X VIII. Die exekutivische Beschlagnahme des Lohns oder Gehalts. Vom Herrn

<lb/>Stadt- und Kreis-Gerichtsrath vr. Silberschlag zu Magdeburg . . 356

<lb/>XIX. Ueber die Umgestaltung der Anwaltsverhältnisse im Appellationsge-
<lb/>. richts-Bezirk Kassel. Vom Herrn Adolf Stölzel zu Kassel ... 401

<lb/>XX. Der Hypotheken- (Ansatz-) und der Wechselprozeß in Frankfurt am
<lb/>Main. Vom Herrn Stadtgerichtsrath 0r. Wolff zu Frankfurt a. M. 417

<lb/>XXI, Die Hypotheken-Ordnung für Neuvorpommern und Rügen. Vom
<lb/>Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath vr. Silberschlag zu Magdeburg 431

<lb/>XXIL Ueber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne. Vom Herrn

<lb/>.Stadtgerichtsrath R. Koch zu Berlin . . . . ..434

<lb/>XXIII. Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen/ Vom Herrn

<lb/>Krersrichter Gerhardt zu Samter . . . . ... . . . . 451

<lb/>XXIV. Ist der Hypothekenrichter befugt, die Eintragung von Zahlungs-Mo- 
<lb/>dalitäten, welche nicht schon in der Schuldurkunde, sondern erst nach- 
<lb/>träglich vereinbart sind, in das Hypothekenbuch zu verweigern? Nom

<lb/>' Herrn Rechtsanwalt Hamschke zu Bromberg ........ 470

<lb/>XXV. Ueber Sammlungen zu öffentlichen Zwecken nach gemeinem Recht.

<lb/>Vom Herrn Rechtsanwalt Puchta zu Bütow . . . . . . . . 473

<lb/>XXVI. Geht bei eigenen (trocknen), schlechthin „nach" oder „aus Sicht" ge- 
<lb/>stellten, oder auf eine bestimmte Zeit nach Sicht lautenden Wechseln
<lb/>der wechselmäßige Anspruch auch gegen den Aussteller verloren, wenn
<lb/>der Wechsel ihm nicht nach Maatzgabe der darin enthaltenen besonderen
<lb/>Bestimmung oder, in deren Ermangelung, binnen zwei Jahren uach
<lb/>der Ausstellung zur Zahlung präsentirt worden ist? Vom Herrn

<lb/>Rechtsanwalt Lange zu Königsberg i. N. M. ..482

<lb/>XXVII. Handelsgebräuche der Börse zu Berlin bei Zeitgeschäften über geld-

<lb/>werthe Papiere. Vom Justizrath vr. Franz Hinschius.513

<lb/>XXVIII. Ist die gemeinrechtlich gebräuchliche Eintheilung der Erbverträge in
<lb/>acquisitive und renuntiative, so oaß diese eine Abart oder Unterart
<lb/>. von jenen bilden, auch in das Preußische Allgemeine Landrecht über- 
<lb/>gegangen; und ist die für „Erbverträge" vorgeschriebene Testaments-
<lb/>sorm auch bei Erbentsagungsverträgen erforderlich? Vom Herrn Ge- 
<lb/>richts-Assessor vr. H. A. Meisuer zu Elbing . . . ... . . 534

<lb/>XXIX. Ueber die Form der Anordnung der Kollation nach dem Allgemeinen

<lb/>Landrecht. Vom Herrn Kreisrichter Kleine zu Gratz ... . . 577

<lb/>XXX. Nochmals über die Lage des Anwaltstandes im ehemaligen Kurhessen.

<lb/>Von einem hessischen Rechtsanwälte.586

<lb/>XXXI. Darf nach Preußischem Recht der über den Pflichttheil, aber mit Be- 
<lb/>schränkungen belastete Pflichttheilsberechtigte, welcher gegen das Testa-
<lb/>. ment Befreiung des Pflichttheils fordert, wenn eine eventuelle Ein- 
<lb/>setzung auf den Pflichttheil nicht angeordnet ist, außerdem noch den
<lb/>Ueberschuß mit den aufgelegten Beschränkungen beanspruchen? Vom
<lb/>Herrn Kreisrichter G. Brüuing zu Tecklenburg ....... 617

<lb/>XXXII. Die'Vorbildung der höheren Verwaltungsbeamten in Preußen. Vom

<lb/>Herrn Stadtrath Wolter zu Burg .. '... . . . 626

<lb/>XXXIII. Ueber den Beweis durch Eideszuschiebung. Vom Herrn Stadt- und

<lb/>. Kreisgerichtsrath vr. Silberschlag zu Magdeburg ...... 643

<lb/>XXXIV. Ueber die Berechnung des Pflichttheils. Vom Herrn Kreisrichter

<lb/>Gerhardt zu Samter... . . . . . 647
</p>

            <pb facs="2173806_02+1868_0005.tif"
                n="V"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0005"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0005--><p/>
            <p>

</p>
            <p>

               <lb/>XXXV. Ast den schriftlichen Exekutionsgesuchen der Parteien und Rechts- 
<lb/>anwälte eine Abschrift beizufügen und wenn dies unterblieben, eine
<lb/>solche auf Kosten des unterlassenden Antragstellers durch das Gericht
<lb/>anzufertigen? Vom Herrn Kreisrichter Avert in Cosel ....

<lb/>XXXVI. Zur Lehre vom Kontradiktor, insbesondere von der Wirkung der von
<lb/>chm abgegebenen Anerkenntnisse und der gegen ihn ergangenen Spe-
<lb/>zralsudikate für den Gemeinschuldner. Vom Herrn Kreisrichter Hans
<lb/>Rüdorff zu Berlin.

<lb/>XXXVII. Die Strafen des Lügens vor Gericht im Civilprozesse. Die Täu-,
<lb/>schung des Executors durch falsche Bescheinigungen. Vom Herrn
<lb/>Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. Silberschlag zu Magdeburg . .

<lb/>XXXVIII. Die österreichische Advokatenordnung vom 6. Juli 1868. Vom Herrn
<lb/>Kreisrichter Saran zu Greifenhagen.

<lb/>XXXIX. Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M. Vom Herrn Stadt- 
<lb/>gerichtsrath Dr. Wolfs zu Frankfurt a. M.

<lb/>XL. Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag und der cautio indiscreta nach
<lb/>Preußischem Recht. Vom Herrn Ober-Tribunalsrath Meher zu Berlin
<lb/>XLI. Handelsgebräuche der Börse zu Berlin bei Zeitgeschäften über geld-
<lb/>werthe Papiere. Nachtrag zu dem Aufsatze dir. XXVII. Vom Justiz- 
<lb/>rath Dr. Franz Hinschius.

<lb/>Rechtssprüche.

<lb/>1. Können Verzugszinsen, ohne daß das fällige Kapital gefordert wird, einge- 
<lb/>klagt werden? Mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Martini) zu Kaukehmen

<lb/>2. Zur Lehre von den Jagdpachtverträgen. Rechtsfall, mitgetheilt und be- 
<lb/>sprochen vom Herrn Rechtsanwalt Eduard Cremer in Lüdenscheid in Westphalen

<lb/>3. Welchen Einfluß hat es auf die Wirkung des Zuschlagöbescheides, wenn durch

<lb/>irrthümliche Zuziehung eines selbstständigen Grundstücks zur Taxe im Sub-
<lb/>hastationsvatent das Areal und der Werth falsch angegeben sind? Erkennt- 
<lb/>nis) des Königl. Ober-Tribunals. Eingesandt und besprochen vom Herrn
<lb/>Tribunalsrath S.

<lb/>4. Verhaftung des Frachtführers für den durch Verlust oder Beschädigung des

<lb/>Frachtgutes entstandenen Schaven. Mitgetheilt vom Herrn Rechts - Anwalt
<lb/>Haenschke zu Bromberg.

<lb/>5. Beweislast des Fiskus bei der Einforderung der Stempelsteuer für einen

<lb/>vernichteten. schriftlichen Vertrag. Mittheilung des Herrn Rechtsanwalt
<lb/>Pauli zu Neu-Ruppin.

<lb/>6. Können Aktiengesellschaften, welche auf bestimmte Zeit geschlossen sind, über
<lb/>diese hinaus, nach allgemeinen gesetzlichen Vorschriften, durch Mehrheitsbeschluß
<lb/>der Theilnehmer gegen den Willen der Minderheit fortgeführt werden?
<lb/>Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen vom Justizrath Dr. Franz Hinschius

<lb/>7. Festsetzung der Ehescheidungsstrafe nach den Bestimmungen über die Aus- 

<lb/>einandersetzung bei Gütergemeinschaft, während die Ehegatten in Wirklich- 
<lb/>keit in getrennten Gütern gelebt haben. Erkenntniß des ersten Senats des
<lb/>Königl. Obertribunals vom 18. October 1867. Eingesandt und besprochen
<lb/>vom Herrn Tribunalsrath S..

<lb/>8. Ausschließung des Akkreszensrechtes durch stillschweigende Anordnung der
<lb/>Jntestatsuccession. Mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Pauli zu Neu-Ruppin

<lb/>9. Ersatzpflichtigkeit für Körperbeschädigungen durch Zusammenstoß von Eisen- 
<lb/>bahnzügen. Mitgetheilt von Herrn Oeltzen zu Magdeburg.

<lb/>10. Eidesleistung durch den Vorstand einer Versicherungsgesellschaft. Vollmacht

<lb/>des Hauptagenten zur Empfangnahme der Beiträge. Mitgetheilt vonl Herrn
<lb/>Appellativus Gerichtsrath Aoigtel zu Magdeburg .

<lb/>11. Regreß - Anspruch gegen einen Verwaltungs-Beamten. Exceptio propriae
<lb/>culpae. Mitgetheilt vorn Herrn Appellationsgerichtsrath Voigtei zu Magdeburg
</p>
            <p>

               <lb/>673

<lb/>709

<lb/>717

<lb/>720

<lb/>728

<lb/>754

<lb/>771

<lb/>80

<lb/>163

<lb/>166

<lb/>171

<lb/>176

<lb/>359

<lb/>365

<lb/>371

<lb/>382

<lb/>387

<lb/>486
</p>

            <pb facs="2173806_02+1868_0006.tif"
                n="VI"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0006"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0006--><p/>
            <p>

               <lb/>Fortsetzung der Societät durch die Erben eines der verstorbenen Socien und
<lb/>testamentarisch sestgesetzte Pflicht derselben zur Bestellung eines Bevollmäch- 
<lb/>tigten. Gutachten, mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Makower zu Berlin 489
<lb/>Geht das Recht des Schwängerers, das uneheliche Kind nach zurückgelegtem
<lb/>vierten Lebensjahre selbst in Pflege und Erziehung zu nehmen, auch auf
<lb/>besten Erben über? Rechtssall, mitgetheilt und besprochen vom Herrn Kreis- 
<lb/>richter Kühnas zu Torgau.. 492

<lb/>Zur Lehre vom Senatus consultum Velleianum. Mittheilung des Herrn

<lb/>Rechtsanwalts Elb ers zu Esten ..495

<lb/>Ueber den Einfluß der Vereinzelung (Zerstückelung, Parzellirung) des berech- 
<lb/>tigten Guts auf die demselben zuständige, auf das Bedürsniß eingeschränkte,
<lb/>unbestimmte Holzungsgerechtigkeft. Zwei Rechtsfälle mit Bemerkungen mit- 
<lb/>getheilt vom Herrn Kreisrichter Saran zu Greifenhagen . ..... 593

<lb/>Kommen die Vorschriften der AZ. 369. bis 371. Tit. 5. Th. I. A. L. R.
<lb/>auch dann zur Anwendung, wenn bei einem Altentheilsvertrage der Altsitzer
<lb/>in dem ruhigen Genüsse der ihm ausgesetzten Vortheile gestört wird? . . 603
<lb/>Zur Lehre vom 8. 0. Vellejanum. Beschwerdesache, mitgetheilt vom
<lb/>Herrn Rechtsanwalt Büning zu Medebach . . 609

<lb/>Muß der Bevollmächtigte einer Frau bei Jntercessionen für dieselbe gericht- 
<lb/>lich verwarnt werden? Rechtsfall nebst Erörterungen, mitgetheilt vom Herrn

<lb/>Rechtsanwalt Kretschmann zu Burg.676

<lb/>Praesumptio vitae et mortis. Mittheilung des Herrn Kreisrichter Gerhardt

<lb/>zu Samter..680

<lb/>Entschädigungspflicht der Eisenbahngesellschaften mit Rücksicht auf Art 417
<lb/>des A. D. H- G. B. und §. 23. Nr. 2. des Reglements für den Vererns-Güter-

<lb/>Verkehr. Mitgetheilt von Herrn Oeltze zu Magdeburg.681

<lb/>Haftung der dem Verein deutscher Eisenbahn-Verwaltungen angehörenden
<lb/>Eisenbahn-Gesellschaften für Leckage. Rechtsfall mitgetheilt von Herrn Oeltze

<lb/>zu Magdeburg ..684

<lb/>Alimentationspflicht der Vollbürtigen und. Halbgeschwister. Mitgetheilt von

<lb/>Herrn Oeltze zu Magdeburg.687

<lb/>Dem Substituten eines Litiskurators kann eben so wenig wie einem Offizial-
<lb/>Mandatar ein Erkenntniß mit rechtlicher Wirkung behändigt werden. Mit- 
<lb/>getheilt vom Justizrath Dr. Franz Hinschius.690

<lb/>Ueber die Einwirkung des Zinsgesetzes für den norddeutschen Bund auf die

<lb/>Protokollation der zinsbaren Forderungen in Holstein.774

<lb/>Ueber die Einwirkung des Zinsengesetzes für den norddeutschen Bund aus
<lb/>die Jntabulation der zinsbaren Forderungen in Mecklenburg-Schwerin. Mit- 
<lb/>getheilt vom Herrn Senatar Dr. Dllgge zu Bützow ....... 776

<lb/>Genügt es bei zu Lebzeiten des Schuldners erfolgter gerichtlicher Kündigung
<lb/>eines Hypothekenkapitals zur Insinuation der Mandatsklage, daß dieselbe auch
<lb/>nur einem Erben im Sterbehause, wenn dasselbe zugleich das verpfändete
<lb/>Grundstück ist, behändigt wird? Rechtsfall, mitgetheilt vom Herrn Rechts- 
<lb/>anwalt Lipke zu Danzig.778

<lb/>Verpflichtung der Ehefrau zur Bezahlung der durch Verpflegung ihres in
<lb/>Wahnsinn verfallenen Ehemannes entstandenen Kosten. Mitgetheilt von

<lb/>Herrn Oeltze zu Magdeburg.  781

<lb/>Bezug der Separationökosten im Fall des Nießbrauches. Mitgetheilt vom

<lb/>Herrn Oeltze zu Magdeburg ..783

<lb/>Zur Frage: ob Eisenbahn-Verwaltungen nach Zahlung der im FrachtWefe
<lb/>irrthümlich zu niedrig angesetzten Fracht den bei richtiger Berechnung sich
<lb/>ergebenden Mehrbetrag von dem Empfänger dos Gutes vachzusordern be- 
<lb/>rechtigt sind? Mitgetheilt vom Jnstizrath Dr. Franz Hinschius .... 784
</p>

            <pb facs="2173806_02+1868_0007.tif"
                n="VII"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0007"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0007--><p/>
            <p>

</p>
            <p>

               <lb/>Literatur.

<lb/>1. Kommentar zum Allgemeinen.Deutschen Handclsgesetzbuche mit Ausschluß

<lb/>' des Seerechts von Dr. Aug. Anschütz, ordentlichem Professor der Rechte an
<lb/>der Universität Halle, und Dr. Frhr. v. Völderndorff, Rath am Handels-
<lb/>Appellationsgerichte in Nürnberg. Besprochen vom Professor Dr. Paul
<lb/>Hinschius..85

<lb/>2. Lübisches Recht in Pommern. Von G. von Wilmowski, Justizrath. Be- 
<lb/>sprochen von B...87

<lb/>3. Der Erwerb der Erbschaft nach österreichischem Rechte auf Grundlage des
<lb/>gemeinen Rechts re. Von Dr. Anton Randa, a. o. Professor der Rechte

<lb/>zu Prag. ..  88

<lb/>4. Das deutsche Civilprozeßrecht. Von Dr. Wichelm Endemann, Professor der

<lb/>Rechte und Ober-Appellationsgerichtsrath zu Jena. Besprochen vom Pro- 
<lb/>fessor Dr. Paul Hinschius.88

<lb/>5. Bemerkungen zur Civilprozeß-Gesetzgebung. Von K. G. L. Meyer, Königl.

<lb/>Preuß. Ober-Tribunalsrath. — Prozeß-Grundsätze/ Von v. Mittelstaedt,
<lb/>Justizrath, Rechtsanwalt und Notar zu Neuwied. — Warum Hannoversches
<lb/>oder Rheinisches und nicht Preußisches Verfahren in bürgerlichen Rechts- 
<lb/>streitigkeiten? Von Otto Plathner, Kanunergerichtsrath.90

<lb/>6. Entscheidungen des Königl. Obertribunals. Herausgegeben von den Gehei- 

<lb/>men Ober-Tribunalsräthen Decker, Dr. Voswinkel und Heinsius. 58. Band.
<lb/>Besprochen vom Professor Dr. Paul Hinschius ......... 185

<lb/>7. Ueber Rudolf Gneists Freie Advokatur. Von A. F. Haack, Rechtsanwalt.

<lb/>— Die freie Advokatur und ihre legislative Organisation. Von Dr. Hein- 
<lb/>rich Jaques ..201

<lb/>8. Die Kreditnoth der Grundbesitzer und deren Abhülfe durch eine Norddeutsche

<lb/>Bundes-Hypotheken-Bank. Von C. Wilmannö, Assessor am Königl. Stadt- 
<lb/>gericht zu Berlin.204

<lb/>9. Die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft. Von Hugo Keyßner, Stadt-

<lb/>qerichtsrath in Berlin. — Die durch Zeichnung der Liquidationsfirma ent- 
<lb/>standenen Wechselverbindlichkeiten; Zahlungspsllcht des falschen Bevollmäch- 
<lb/>tigten. Von demselben.205

<lb/>10. Die Dispositionsbefugniß der Parteien im Civilprozeß. Von Dr. phil.

<lb/>Theodor Heidenfeld, Königl. Rechtsanwalt und Notar.206

<lb/>11. Einleitung in das System des Preußischen Eivilrechts. Von Dr. Ludwig

<lb/>Eduard Heydemann, Königl. Preuß. Geheimen Justizrath und Professor der
<lb/>Rechte in Berlin ..390

<lb/>12. Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen. Von Dr. Wichelm Langen-

<lb/>beck, Profeffor der Rechte in Jena.391

<lb/>13. Repertorium zu dem Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Von Friedrich

<lb/>Scheffner uno C. Groß, Gerichts-Assessoren.39-1

<lb/>14. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der

<lb/>Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von Franz Förster, Dr. d. R.
<lb/>Appellationsgerichtsrath zu Greifswald.498

<lb/>15. Restitution und Einspruch im mündlichen Civilprozesse.505

<lb/>16. Sammlung von Entscheidungen zum Handels-Gesetzbuche. Von Dr. Leopold
<lb/>Adler, k. k. Bezirksamts-Aktuar und Dr. R. Clemens, Advokaturs-Konzipienten 505

<lb/>17. Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland. Von Dr. Richard

<lb/>Schröder, außerordentlichem Professor in Bonn.506

<lb/>18. Archiv des norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Rediairt von Dr. iur.

<lb/>A. Koller .. 507

<lb/>19. Entscheidungen des Königl. Oberappellationsgerichts zu Berlin. Herausge- 
<lb/>geben von dem Bureau des Gerichtshofes.611
</p>

            <pb facs="2173806_02+1868_0008.tif"
                n="VIII"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0008"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0008--><p/>
            <p>

</p>
            <p>

               <lb/>20. Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals. Herausgegeben von den
<lb/>Geheimen Ober-Tribunals-Rathen Decker, vr. Voswinkel und Heinsius.

<lb/>59. Band.  692

<lb/>21. Zur Reform des Preußischen Konkursrechts. Non R. Koch ..... 702

<lb/>22. Das Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs-und Wirth-
<lb/>schastsgenoffenschaften vom 27. März 1867. Herausgegeben von Ludolf
<lb/>Parisius (Gardelegen). — Das Genosfenschastsgesetz fiir den Norddeutschen
<lb/>Bund von 1868. Herausgegeben von Ludolf Parisius (Gardelegen) . . 703

<lb/>23. Die Verkümmerung der Arbeits- und Dienstlöhne. Von vr. Julius Hops,

<lb/>Amtsasseffor in Gotha . ... 704

<lb/>24. Handfesten zur Erleichterung des Hypothekar-Kredits zunächst fiir die Städte

<lb/>des Königreichs Sachsen. Von Herrmann Theodor Haustein, Advokat und
<lb/>Notar in Zwickau.  705

<lb/>25. 1. Sammlung der Verordnungen und Verfilzungen aus den Jahren 1850—

<lb/>1865, welche das bürgerliche Recht des Herzogthums Schleswig betreffen.
<lb/>Herausgegeben von vr. R. I. Burchardi. — 2. Sammlung der Gesetze,
<lb/>Verordnungen und Verftigungen, welche den bürgerlichen Prozeß in Schles- 
<lb/>wig-Holstern betreffen. Herausgegeben vonC.v.Stemann, Regierungsrath a.D. 706

<lb/>26. Ueber die Befugniß der ordentlichen Gerichte zur straf- und civilrechtlichen

<lb/>Verfolgung von Staatsbeamten aus Anlaß von Amtshandlungen nach Preu- 
<lb/>ßischem Recht. Von einem preußischen Richter.787

<lb/>27. Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865
<lb/>nebst Einleitung und Kommentar von R. Klostermann, Oberbergrath . . 787

<lb/>28. Das Preußische gemeine und provinzielle Kirchenrecht für das Geltungsge- 
<lb/>biet des Allgemeinen Landrechts zusammengestellt und nach den Grundsätzen
<lb/>der obersten Kirchen-, Verwaltungs- und Schulbehörden erläutert von Th.

<lb/>Meier, Königl. Preuß. Regierungsrath und Justitiarius.788

<lb/>29. Ueber das Wesen und die Arten der Verträge des heutigen römischen Rechts.

<lb/>Von vr. Ch. A. Heffe, Justizrath uud Gerichtsamtmann.. 789

<lb/>30. Corpus iuris civilis. Editio stereotypa. Fasciculus I. .Institutiones reco- 

<lb/>gnovit Paulus Krueger. Digestorum lib. I.—VIIII. recognovit Theodorus
<lb/>Mommsen . 790

<lb/>31. Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch, erläutert aus den Materialien der
<lb/>Rechtslehre und den Entscheidungen der deutschen Gerichte. Von vr. zur.

<lb/>Georg Löhr, Advokat in Köln.790

<lb/>32. Die vermögensrechtlichen Klagen nach den sächsischen Rechtsquellen des Mit- 
<lb/>telalters dargestellt von vr. Paul Laband, ordentlichem Professor der Rechte

<lb/>zu Königsberg.'..791

<lb/>33. Die Verhandlungen des norddeutschen Reichstages über die Aufhebung der

<lb/>Schuldhaft. Mit Bemerkungen herausgegeben von Th. Leffe, Kreisgerichts- 
<lb/>rath, Mitglied des Reichstages und des Abgeordnetenhauses.792

<lb/>34. Archiv des norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Redigirt von vr. zur.

<lb/>A. Koller ..  792

<lb/>35. Bibliotheca iuridica et politica. Herausgegeben und mit genauem Materien-

<lb/>Register versehen von E. Wadsack.. . 793

<lb/>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte.

<lb/>1. Sind die Rechtsanwälte verpflichtet, ihren Exekutionsgesuchen ein Duplikat

<lb/>behufs der Mittheilung an den Gegner beizufügen? Mrttheilung des Herrn
<lb/>Rechtsanwalt Martiny zu Kaukehmen.. . 91

<lb/>2. An die Herren Mitglieder des Vereins Preußischer Rechts-Anwälte . . . 207

<lb/>3. Schreiben des Herrn Rechts-Anwalts Martiny zu Kaukehmen an den Vor-
</p>

            <pb facs="2173806_02+1868_0009.tif"
                n="IX"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0009"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0009--><p/>
            <p>

               <lb/>sitzenden des Vereins, die Stand es ehre der Anwälte betreffend. Zugleich einen
<lb/>Antrag zur Beschlußfassung des nächsten Anwalttages enthaltend .... 208

<lb/>4. Mittheilung über den achten Anwaltstag des Anwalt-Vereins fitr Bayern . 615

<lb/>5. Erlaß des König!. Appellationsgerichts zu Kassel betreffend die Berechnung

<lb/>der Reisekosten und Diäten der Rechtsanwälte bei Vertretungen vor auswär-
<lb/>Ligen Gerichten. 794

<lb/>6. Schreiben des Schriftführers des Vereins, betreffend die Niederlegung der
<lb/>Redaktion durch die bisherigen Herausgeber und die Auflösung des Vereins 800

<lb/>Miscellen.

<lb/>1. Die Advokatur in Preußen. Vom Herrn Rechtsanwalt Martiny zu Kaukehmen 93

<lb/>2. Bericht über die Sitzungen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin vom 9. No- 
<lb/>vember und 14. December 1867 . 95

<lb/>3. Zur Norddeutschen Civilprozeßordnung.212

<lb/>4. Der diesjährige deutsche Juristentag . . . ..395

<lb/>5. Der diesjährige deutsche Juristentag.508

<lb/>6. Juristische Gesellschaft zu Berlin. Protokoll über die sechsundachtzigste

<lb/>Sitzung vom 12. September 1868    707

<lb/>7. Verminderung der Prozesse in Folge der Aufhebung der Schuldhaft. Von

<lb/>einem Rechtsanwalt..802

<lb/>8. Korrespondenz. Aus der Provinz Hannover.803

<lb/>Literarische Anzeigen.100

<lb/>An die geehrten Herren, Mitarbeiter und Leser der Zeitschrift.808

<lb/>Alphabetisches Register . . . *.809
</p>

            <pb facs="2173806_02+1868_0010.tif"
                n="X"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0010"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0010--><desc>
</desc>

         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0011.tif"
             n="1"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0011"/>
         <div xml:id="d20769e1015">
            <head>Abhandlungen</head>
            <div xml:id="d20769e1020" ana="scope_-_1-13" type="article" n="I.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber den Rechtsgrundsatz: "daß unter Vermögen nur dasjenige, was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann."</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Koch, C. F.">Vom Herrn Kreisgerichts-Direktor a. D. Dr. C. F. Koch zu Neisse</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0011--><p/>
               <p>

                  <lb/>Abhandlungen.
</p>
               <p>

                  <lb/>I.

<lb/>Ukbcr den Nechtsgrnndsatz: „daß unter Vermögen nur dasjenige,
<lb/>Mas nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden melden
<lb/>fami."

<lb/>Anh. zum A. L. dl. (Th. I. Zit 11. §. 646.) §. 19.

<lb/>Vom Herrn Kreisgerichts-Direktor a. D. vr. C. F. Koch zu Neisse.

<lb/>Eine große Anzahl von Rechtsarundsätzen hat in dem Allgemeinen
<lb/>Landrechte keinen formellen Ausdruck gefunden, deren Geltung doch so
<lb/>gut nach wie vor dem Landrechte aus inneren Gründen anerkannt
<lb/>werden muß. Zu denselben gehört der in der Ueberschrift formulirte;
<lb/>ihm ist es ergangen wie vielen Rechtssätzen, welche damit widerlegt
<lb/>werden, daß „sie nicht im Landrecht stehen." So geht es nun freilich
<lb/>auch dem in Rede stehenden Grundsätze. Erst nachträglich geschieht
<lb/>seiner Erwähnung in dem Anhangs-Paragraphen 19. zum A. L. R.,
<lb/>welcher lautet:

<lb/>„Diese Vorschriften §§. 641—646. (Tit. 11. Th. I.) können auf den
<lb/>Fall, wo ein ganzer Vermögensinbegriff durch einen Vitalizien- oder
<lb/>Alimentenkontrakt übertragen wird, mcht ausgedehnt werden, vielmehr
<lb/>gilt für diesen Fall der Grundsatz, daß unter Vermögen nur dasjenige, -
<lb/>was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann."

<lb/>Hieran knüpft sich für das preußische Recht der Meinungsstreit:
<lb/>ob der §. 19. ein allgemeines Prinzip für Uebertragungen eines ganzen
<lb/>Vermögens anerkenne, oder ob er eine Singularität, einen Prinziplosen
<lb/>isolirten Satz, eine einzelne Ausnahme für den. Alimentenkontrakt em-
<lb/>führe. Jede der sich widersprechenden Meinungen hat eine Autorität
<lb/>für sich. Die erste Alternative wird von den Gesetz-Revisoren vertreten;
<lb/>für die andere findet sich keine andere namhafte Autorität als ihr Finder
<lb/>selbst, nämlich das Obertribunal. Um den Gegenstand einigermaßen
<lb/>zu erschöpfen, müssen die Gründe jeder Partei im Zusammenhänge her-
<lb/>gesetzt werden. Ich werde das, was darin unerheblich oder unzutreffend
<lb/>ist, sogleich am Schluffe jedes Referatstheiles folgen lassen und in einem
<lb/>dritten Abschnitte aus der Rechtsgeschichte Nachweisen, daß die Auffassung
<lb/>des Obertribunals ohne Rechtsboden ist.

<lb/>1. Gründe der Gesetz-Revisoren.

<lb/>1. Die Gesetz-Revisoren sagen: „Er (der §.19.) ist aus dem
<lb/>Konklusum der Gesetz-Kommission vom 11. Januar 1796 entnommen,

<lb/>Zeitfchr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 1
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0012.tif"
                   n="2"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0012"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0012--><p/>
               <p>

                  <lb/>2 Dr. C F. Koch: Heber den Rechtsgrundsntz: „daß unter Vermögen nur dasjenige,

<lb/>und nach dem Inhalte desselben soll unter einem durch den Vitalizien-
<lb/>Kontrakt übertragenen ganzen Vermögen nur dasjenige verstanden werden,
<lb/>was nach Abzug der Schulden übrrg bleibt. Jenes Konklusum selbst
<lb/>(Rabe, Samml. Bd. 3. S. 231.) spricht sich noch deutlicher darüber
<lb/>aus, daß derjenige, der das ganze Vermögen übernimmt, den Gläu- 
<lb/>bigern verhaftet sein solle. Eine solche Uebertragung des ganzen Ver- 
<lb/>mögens von einer Person auf die andere kommt nur vor bei Verlassen-
<lb/>schaften und Vermögens-Konfiskationen; in beiden Fällen repräsentirt
<lb/>der neue Erwerber dre Person, an deren Stelle er getreten ist, in Be- 
<lb/>ziehung auf deren sämmtliche Rechte und Verbindlichkeiten. Außerdem
<lb/>kennen wir keine Uebertragungen des ganzen Vermögens; — der Erb- 
<lb/>schaftskauf kann natürlich nicht dahin gerechnet werden, weil der Gegen- 
<lb/>stand desselben nicht das Vermögen des einen Kontrahenten, sondern
<lb/>eines dritten Verstorbenen ist. Sollte eine solche Vermögensübertragung
<lb/>durch einen Vertrag unter Lebenden stattfinden, so könnte sie eben- 
<lb/>sowohl gegen jedes andere Aequivalent, als gegen eine
<lb/>Leibrente erfolgen, und man muß es als einen rernen Zu- 
<lb/>fall betrachten, daß gerade bei Gelegenheit eines Vitali-
<lb/>zienkontrakts die Wirkungen dieses Geschäfts zur Sprache
<lb/>kamen. Andeutungen von solchen Vermögensübertragungen haben wir
<lb/>allerdings bei einigen Arten von Verträgen, — so bei Schenkungen
<lb/>(§. 1087. a. «. O.), bei Gemeinschaften (A. L. R. Th. I. Tit. 17.
<lb/>§. 176 ff.) und im Eherecht (A. L. R. Th. H. Tit. 1. §. 360 ff.)
<lb/>Nirgends aber finden wir eine Entwickelung der daraus entstehenden
<lb/>Rechtsverhältnisse; und daß wir diese nicht finden, wird durch die in
<lb/>unser Gesetz übertragenen Ansichten des Römischen Rechts sehr erklärlich.
<lb/>Dort kennt man zwar wohl eine donatio omnium bonorum, und es
<lb/>wird gesagt, daß diese nicht anders als deducto aere alieno zu ver- 
<lb/>stehen (L. 39. §. 1. I). de verb. signif. L. 16. — L. 12. D. de
<lb/>donation. XXXIX. 5. — L. 19. §. 1. D. de re judicata. XLII.
<lb/>1.); allein von den Rechtsverhältnissen der Gläubiger zu dem neuen
<lb/>Erwerber ist nirgends die Rede; überhaupt ist eine Vermögensübertra- 
<lb/>gung unter Lebenden dergestalt, daß der eine Kontrahent künftig den
<lb/>Änderen, so wie der Erbe den Erblasser, , repräsentire, dem rönnschen
<lb/>Rechte fremd, und deswegen ist sie auch uns fremd geblieben. Daher
<lb/>kann denn in allen vorhin angeführten Fällen, wo von einer Uebertra- 
<lb/>gung des ganzen Vermögens die Rede ist, kein Klagerecht der Gläubiger
<lb/>gegen den neuen Erwerber entstehen, sofern nicht die Gläubiger durch
<lb/>ihren Beitritt zum Vertrage ein solches Recht erlangt haben." (Gesetz-
<lb/>Revision Pensum XIV. S. 111 ff.)

<lb/>2. Hiergegen macht sich bemerklich:

<lb/>a) Der hervorgehobene Fall der Uebertragung des ganzen Ver- 
<lb/>mögens von einer Person auf die Andere „bei Verlassenschaften" gehört
<lb/>nicht hierher; denn der in Rede stehende Grundsatz bezieht sich nur auf
<lb/>dergleichen Uebertragungen, die durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden
<lb/>vollzogen worden sind; und in diesen Fällen repräsentirt der neue Er- 
<lb/>werber niemals die Person, an deren Stelle er getreten ist, in Bezie- 
<lb/>hung auf deren sämmtliche Rechte und Verbindlichkeiten. Paulus
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0013.tif"
                   n="3"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0013"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0013--><p/>
               <p>

                  <lb/>was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann." 3

<lb/>lehrt L. 72. pr. D. de jure dotium (XXIII. 3.): „Mulier bona
<lb/>sua omnia in dotem dedit: quaero, an maritus, quasi heres, oneribus
<lb/>respondere cogatur? Paulus respondit: eum, qui tota ex repro- 
<lb/>missione dotis bona mulieris retinuit, a creditoribus conveniri ejus
<lb/>non posse —." Aber daraus folgt noch nicht, daß die Gläubiger,
<lb/>welche allerdings kein unmittelbares Klagerecht gegen den Singular-
<lb/>Successor ihres Schuldners haben, zu einem solchen auch nicht mittelbar
<lb/>gelangen können, ohne dem Vertrage beigetreten zu sein. — Allerdings
<lb/>jedoch kann der Erbschaftskaus hierher gerechnet werden, da der Begriff
<lb/>des Gegenstandes dieses Rechtsgeschäfts dadurch, daß dieser Gegenstand
<lb/>vermeintlich nicht einem der Kontrahenten gehört, wenn dieses auch
<lb/>wahr wäre, unmöglich eine Veränderung erleiden kann, er bleibt immer
<lb/>ein Vermögen, mag er gehören wem immer.

<lb/>b) Die gleichfalls hervorgehobenen (ehemaligen) Vermögens-Konfis- 

<lb/>kationen dagegen stehen unter dem fraglichen Grundsätze und es ist nicht
<lb/>richtig, daß in diesen Fällen der neue Erwerber (Fiskus) die Person,
<lb/>an deren Stelle er getreten ist, in ^allen Beziehungen repräsentirt; denn
<lb/>die Konfiskation enthält nur eine (L-ingnlar - Successiori, und trifft nur
<lb/>den Theil des Vermögens, welcher nach Abzug der gültigen Schulden
<lb/>übrig bleibt. „Non possunt ulla bona ad fiscum pertinere, nisi
<lb/>quae creditoribus superfutura sunt: id enim bonorum cujusque
<lb/>intelligitur, quod aeri alieno superest.“ L. 11. D. de
<lb/>jure fisci (XLIX. 14.). Davon steht im A. L. R. gleichfalls kein
<lb/>Wort, und doch hat man unter dessen Herrschaft den fraglichen Grund- 
<lb/>satz durch Anwendung desselben als gültig anerkannt. Vorausgesetzt ist
<lb/>derselbe im §. 29. Tit. 36. Th. I. der A. G. O. wo vorgeschrieben ist,
<lb/>daß das Vermögen der mit der Konfiskationsklage Verfolgten gegen
<lb/>Belastung mitSchulden sicher zu stellen; und ausgesprochen ist er
<lb/>im §. 1. des vorlandrechtlichen „erneuerten Edikts, wegen Cktation der
<lb/>Deserteurs und ausgetretenen Landeskinder, und Konfiskation ihres Ver- 
<lb/>mögens, vom 17. November 1764." (N. C. C. Tom. III. P. 519.

<lb/>Nr. LXXXI. de 1764.; — Rabe, Sammlung, Bd. lc. S. 70.)

<lb/>c) Die Gemeinschaften und die eheliche Gütergemeinschaft gehören
<lb/>auch nicht hierher, weil dabei jeder Kontrahent nur ein Miteigenthum
<lb/>von seinem Vermögen an den Anderen veräußert und dafür das Mit- 
<lb/>eigenthum an dem Vermögen des Anderen eintauscht; es bleibt also
<lb/>nur die Schenkung des ganzen Vermögens, auf welche allerdings der
<lb/>obenbezeichnete Grundsatz nach logischer Konsequenz anzuwenden ist.
<lb/>(Abschnitt III.)

<lb/>d) Daß von den Rechtsverhältnissen der Gläubiger zu dem neuen
<lb/>Erwerber im römischen Rechte nirgends die Rede sei, wie die Revisoren
<lb/>sagen, ist auch nicht richtig, wie die oben wörtlich angeführte L. 72.
<lb/>D. de jure dotium zeigt, denn diese spricht den Gläubigern ein Klage- 
<lb/>recht gegen den Erwerber der bona omnia ab, welches heißt, daß
<lb/>zwischen ihnen und dem Erwerber kein Rechtsverhältniß bestehe. Allein
<lb/>daraus folgt, ivie gesagt, nicht, daß die Gläubiger durchaus nicht an den Er- 
<lb/>werber kommen können; ihnen gegenüber wird nur das Dasein eines direk- 
<lb/>ten Klagerechts, eines unmittelbaren persönlichen Verhältnisses zu dem
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0014.tif"
                   n="4"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0014"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0014--><p/>
               <p>

                  <lb/>4 Dr. C- F. Koch: Ueber den Rechtsgrundsatz: „daß unter Vermögen nur dasjenige,

<lb/>Erwerber verneint, aber mittelst unseres Grundsatzes gelangen sie dazu,
<lb/>durch eine analoge Klage (actio utilis), oder eine abgetretene (über- 
<lb/>wiesene) Klage ihre Forderungen gegen die Person desselben geltend zu
<lb/>machen. (Abschnitt ÜI.)

<lb/>II. Gründe des Obertribunals.

<lb/>Das Obertribunal sagt in einem Erkenntniß vom 18. Februar 1864
<lb/>(Striethorst, Archiv für Rechtsf. Bd. 52. S. 260.): Der Anhangs-
<lb/>Paragraph 19. enthält eine Ausnahme-Bestimmung (nämlich diese, eine
<lb/>Ausnahme von dem Grundsätze des §. 75. Tit. 5. Th. I. A. L. R.,
<lb/>wonach dem Dritten aus einem Vertrage, an dessen Schließung er
<lb/>nicht Theil genommen hat, kein unmittelbares Klagerecht gegen einen
<lb/>der Kontrahenten zusteht), das danach (nach dieser Ausnahme) dem
<lb/>Gläubiger des Abtretenden ausnahmsweise unmittelbar gegen den Ueber-
<lb/>nehmer zustehende Klagerecht findet nicht bei jeder Uebertragung eines
<lb/>gesammten Vermögens, sondern nur bei einer solchen durch einen
<lb/>Vitalizien- oder Alimentenkontrakt statt. „Denn, heißt es zur
<lb/>Beweisführung, dieser Auslegung steht auch hier die ausdrückliche
<lb/>Wortfassung jener gesetzlichen Bestimmung (§. 19.) zur Seite, so- 
<lb/>wie die Erwägung, daß diese eine Ausnahme von dem Grundsätze
<lb/>des §. 75. Zit 5. Th. I. ausstellt«-

<lb/>An alledem ist juristisch nichts Wahres. Der Wortlaut des oben
<lb/>stehenden §. 19. spricht mit keiner Silbe dem Gläubiger des Abtretenden
<lb/>ein Klagerecht gegen den Uebernehmer zu, er sagt nur, für den Fall in
<lb/>Rede gelte der Grundsatz, daß unter Vermögen nur dasjenige, was nach
<lb/>Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann. Aus diesem
<lb/>Grundsätze entspringt aber für den Gläubiger kein unmittelbares Klage- 
<lb/>recht gegen den Uebernehmer, welches das Obertribunal willkührlich in
<lb/>den §. 19. hineinlegt, und deshalb kann darin unmöglich eine Ausnahme
<lb/>von dem Grundsätze des §. 75. Tit. 5. Th. I. des A. L. R. „aufgestellt«
<lb/>sein. Der Gläubiger des Uebertragenden hat als ein Dritter eben, ab- 
<lb/>gesehen von dem Falle einer sraudulosen Veräußerung, niemals
<lb/>ein unmittelbares Klagerecht gegen den Uebernehmer, wie Paulus in
<lb/>der Li. 72. pr. D. de jure dotium lehrt, wo er in einer und derselben
<lb/>Gedankenverbindung sagt: „eum quidem, qui tota ex repromissione
<lb/>dotis bona mulieris retinuit, a creditoribus conveniri ejus non
<lb/>posse, sed non plus esse in promissione bonorum quam
<lb/>quod superest deducto aere alieno.“ Also steht der Grund- 
<lb/>satz, daß unter Vermögen nur dasjenige, was nach Abzug der Schulden
<lb/>übrig bleibt, mit der Frage: ob den Gläubiger gegen den Uebernehmer
<lb/>eines ganzen Vermögens ein direktes Klagerecht zustehe, in gar kemem
<lb/>ursächlichen Zusammenhänge. Die Frage: ob eme und was für eine
<lb/>Klage gegen den Uebernehmer dem Gläubigern zustehe, ist jedoch Neben- 
<lb/>sache; die Hauptsache ist: ob der §. 19. die Anwendung eines Prinzips
<lb/>enthält, oder ob er, wie das Obertribunal behauptet, eine willkürliche
<lb/>Singularität einsührt. Das Resultat der vorstehenden Kritik des ge- 
<lb/>dachten Erkenntnrsses ist, daß das Obertribunal darin für seine Mei- 
<lb/>nung nichts weiter als juristische Jrrthümer beigebracht hat.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0015.tif"
                   n="5"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0015"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0015--><p/>
               <p>

                  <lb/>waö nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann." 5

<lb/>In einem zweiten Erkenntniß vom 3. Mai 1866 (Striethorft,
<lb/>Archiv. Bd. 63. S. 165.) wiederholt das Obertribunal seine Behauptung,
<lb/>daß der Anhang §. 19. zu §. 646. Tit. 11. Th. I. A. L. R. nur bei
<lb/>den daselbst erwähnten Vitalizien- und Alimentenkontrakten, nicht aber
<lb/>auf alle Uebertragungen eines ganzen Vermögens anwendbar sei. Die
<lb/>Gründe sind hauptsächlich gegen die Argumente der Gesetz-Revisoren
<lb/>(Abschnitt I.), namentlich gegen die Erwägung:
<lb/>das Konklusmn der Gesetz-Kommission spreche sich noch deutlicher als
<lb/>der §. 19. des Anhangs darüber aus, daß derjenige, der das ganze
<lb/>Vermögen übernehme, für die Schulden hafte
<lb/>ferner:

<lb/>daß, sobald eine solche Vermögens-Uebertragung durch einen Vertrag
<lb/>unter Lebenden stattfinden solle, sie ebensowohl gegen jedes andere
<lb/>Aequivalent, als gegen eine Leibrente erfolgen könnte, weshalb es ein
<lb/>Zufall sei, daß dre Wirkungen dieses Geschäfts bei einem Vitalizien-
<lb/>Vertrage zur Sprache gekommen wäre,
<lb/>gerichtet. „Dagegen" — sagt das Obertribunal — „ist aber Folgendes
<lb/>zu bemerken: Wenn Zweifel, die bei Entscheidung eines speziellen Falles
<lb/>entstanden waren, für den Gesetzgeber als Veranlassung zum Erlaß
<lb/>eines besonderen Gesetzes sich darstellen, so folgt hieraus nicht, daß
<lb/>derselbe gewillt gewesen ist, anstatt der gesetzlichen Normirunä des
<lb/>vorliegenden bestimmt genannten Rechtsverhältnisses eine generelle zu
<lb/>geben."

<lb/>Das sind Worte ohne Inhalt und wiegen nicht mehr als umgekehrt
<lb/>die eben so leeren Worte: es folgt daraus nichts daß der Gesetz- 
<lb/>geber nicht gewillt gewesen ist rc. rc. Es kommt allein darauf an, was
<lb/>er wirklich gethan hat. Darauf deutet denn auch die folgende Sub-
<lb/>reption:

<lb/>„man muß vielmehr daraus, daß eine generelle Regel nicht ausgesprochen
<lb/>wurde, mit Zuverlässigkeit entnehmen, daß sie nicht in der Intention
<lb/>des Gesetzgebers gelegen hat. Der §. 19. des Anhangs enthält eine
<lb/>Ausnahme von den Vorschriften des Allg. Landrechts über Leibrenten
<lb/>für den Fall, wo ein ganzer Vermögensinbegriff durch einen Vitalizien-
<lb/>oder Alimentenkontrakt übertragen wird."

<lb/>Die hypothetisch gestellten Worte: „daraus, daß eine generelle Regel
<lb/>nicht ausgesprochen wurde," postuliren die Thatsache, daß dergleichen in
<lb/>dem §. 19. wirklich nicht ausgesprochen worden sei. Dies verstößt gegen
<lb/>den Thatbestand, welcher folgender ist:

<lb/>Das römische Recht, soweit es noch jetzt im Gemeinen Rechte in
<lb/>Uebung ist, hat bei Uebertragungen von Vermögensgegenständen unter
<lb/>Lebenden, geschehen sie aus einer causa wie immer, sei sie lucrativa
<lb/>oder onerosa, aus Freigebigkeit oder auf Gegenleistung, — zwei Grund- 
<lb/>sätze, je nachdem der Gegenstand eine einzelne Sache oder ein ganzes
<lb/>Vermögen als ideales Ganze ist. Bei Uebertragung einzelner Gegen- 
<lb/>stände, mögen sie auch den weitaus größten Theil des Vermögens des
<lb/>Gebers ausmachen, gilt — außer dem Falle eurer fraudulosen Verfü- 
<lb/>gung, — bezüglich der Gläubiger der Grundsatz, daß gar keine Ver- 
<lb/>pflichtung in Betreff der Schulden des Gebers auf den Empfänger
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0016.tif"
                   n="6"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0016"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0016--><p/>
               <p>

                  <lb/>6 Dr. C. F. Koch: Ueber den Rechtsgrundsatz: „daß unter Vermögen nur dasjenige,
</p>
               <p>

                  <lb/>übergeht, es wäre denn solches bei der Uebertragung unter Beiden
<lb/>ausgemacht worden. Dieses besagen folgende beide Stellen:

<lb/>L. 15. C. de donationibus (VIII. 54.): „Aeris alieni, quod
<lb/>ex hereditaria causa venit, non ejus, qui donationis titulo possidet,
<lb/>sed totius juris successoris onus est. Si itaque nemini obligata
<lb/>praedia per donationem consecuta es, supervacuam geris soli-
<lb/>citudinem, ne vel heredes donatoris, vel ejus creditores te jure
<lb/>possint convenire.“

<lb/>L. 22. C. eodem: Cum res filio tuo emancipato ea con- 
<lb/>ditione, ut creditoribus tuis solveret, te donasse proponas: si
<lb/>stipulatione, vel in continenti habito pacto huic rei prospexisti,
<lb/>creditoribus quidem non contra eum ex placito vestro, sed
<lb/>adversus te competit actio. Eum autem, cui certa lege praedia
<lb/>donasti, incerta ^civili actione ad placitorum obsequia urgeri
<lb/>secundum legem donationibus dictam convenit.“

<lb/>Bei Uebertragung des ganzen Vermögens gilt hingegen als un- 
<lb/>mittelbare Folge des Begriffs von Vermögen der Grundsatz, daß überall
<lb/>nur dasjenige, was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, Vermögen
<lb/>heißt, wie eine Anzahl von Legalstellen bei Gelegenheit von ganz ver- 
<lb/>schiedenen Rechtsgeschäften und Verhältnissen als eine absolute Rechts-
<lb/>Wahrheit hinstellen.

<lb/>L. 39. §. 1. D. de verb. signif. (L. 16.): „Bona intelli-

<lb/>guntur cujusque, quae deducto aere alieno supersunt.“

<lb/>L. 69. D. ad. leg. Falcid, (XXXV. 2.): „Usufructu bonorum
<lb/>legato, aes alienum ex omnibus rebus deducendum est.“

<lb/>L. 11. D. de jure fisci (XLIX. 14.): „Non possunt ulla

<lb/>bona ad fiscum pertinere, nisi quae creditoribus superfutura sunt:
<lb/>id enim bonorum cujusque intelligitur, quod aeri alieno superest.“
<lb/>L. 8. §.4. C. de bonis quae liberis (VI. 61.): „Sin autem
<lb/>aes alienum ex defuncti persona descendit, cum etiam apud
<lb/>veteres haec esse substantia intelligatur, quae post detractum

<lb/>aes alienum supersederit“-

<lb/>und E. 43. D. de usu legato (XXXIII. 2.), wo beide Fälle
<lb/>nebeneinander gestellt sind und zugleich gesagt wird, daß die Aus- 
<lb/>drücke bona und res hierbei gleichbedeutend sind: „Nihil interest,
<lb/>utrum bonorum quis, an rerum — üsumfructum legaverit. Nam
<lb/>si bonorum usumfructus legabitur, etiam aes alienum ex bonis
<lb/>deducetur; et quod in actionibus erit, computabitur, at si cer- 
<lb/>tarum rerum ususfructus legatus erit, non idem observabitur,“
<lb/>Diese Grundsätze kommen nicht etwa bloß bei gewissen Arten von
<lb/>Verträgen oder Rechtsgeschäften und Zuwendungen zur Anwendung,
<lb/>vielmehr beherrschen sie jedes Versprechen, welches Vermögensrechte zum
<lb/>Gegenstände hat. Denn es heißt nicht: bei diesem oder jenem Negotium,
<lb/>welches eine Vermögensübertragung von einer Seite oder von beiden Seiten
<lb/>zum Gegenstände hat, gilt dieser oder jener Grundsatz; sondern Paulus
<lb/>sagt in der E. 72. pr. D. de jure dotium (XXIII. 3.): „in pro- 
<lb/>missione bonorum non plus esse, quam quod superest deducto
<lb/>aere alieno.“ Versprechen also zwei Personen z. B. einander Wechsel-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0017.tif"
                   n="7"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0017"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0017--><p/>
               <p>

                  <lb/>was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann/ 7

<lb/>seitig ihr ganzes Vermögen, so gilt der Grundsatz auf beiden Seiten,
<lb/>Jeder muß, wenn nicht das Gegentheil ausgemacht ist, die Schulden
<lb/>des Anderen bezahlen; denn dies ist von Rechtswegen eine natürliche
<lb/>Eigenschaft und Folge, ein Naturale der promissio donorum, woraus
<lb/>für den Promittenten, ebenso selbstverständlich wie bei der Ueber- 
<lb/>tragung einzelner Vermögensstücke aus einem pacw adjecto, eine
<lb/>„incerta civilis actio“ auf Erfüllung gegen den Empfänger entspringt.
<lb/>L. 22. C. de donation. (VIII. 54.).

<lb/>Das Allgemeine Landrecht übergeht beide Grundsätze. Nur eine
<lb/>vereinzelte Anwendung von jedem derselben findet sich. Von dem bei
<lb/>der Uebertragung einzelner Gegenstände geltenden ersten römischrechtlichen
<lb/>Grundsätze, daß bei der promissio certarum rerum ein Abzug von
<lb/>Schulden nicht stattfinde, findet sich diese Anwendung bei der in ein- 
<lb/>zelnen Gegenständen bestehenden Gegenleistung für eine Leibrente, denn
<lb/>rm §. 645. und 646. Th. I. Tit. 11. ist es den Gläubigern des Gebers
<lb/>versagt, ihre Befriedigung aus den übertragenen Vermögensstücken zu
<lb/>suchen. Warum mag nun wohl nicht auch diese Bestimmung für eine
<lb/>nur bei dem Leibrentenvertraae „aufgestellte" Ausnahme angesehen und
<lb/>daraus gefolgert werden, daß eine solche Verfolgung ihrer Ansprüche
<lb/>den Gläubigern bei Verkäufen, Tausch- und anderen Verträgen aller- 
<lb/>dings freistehe? Wahrscheinlich würde man darauf antworten: weil eben
<lb/>durch die Versagung der Klage nur die Regel des §. 75. Tit. 5. Th. I.
<lb/>angewendet, also keine Ausnahme gemacht wird. Jndeß würde damit
<lb/>keine befriedigende Erklärung gegeben sein, indem der §. 19. des Anh.
<lb/>ja ebenfalls den Gläubigern kein Klagerecht giebt, mithin keine Aus- 
<lb/>nahme von jener Regel machen kann. — Also bei der Uebertragung ein- 
<lb/>zelner Vermögensstücke, kommt diese vereinzelte Anwendung des davon
<lb/>geltenden Grundsatzes vor/. und der bei Uebertragung eines Vermögens
<lb/>als Ganzen in Betreff der Schulden geltende zweite römisch-rechtliche
<lb/>Grundsatz ist gleichfalls nur in einer einzelnen Anwendung bei dem
<lb/>Erbschaftskaufe (A. L. R. 'Th. I. Tit. 11. §§. 462. 463.) zum Ausdruck
<lb/>gekommen, sonst aber sind beide Grundsätze mit Schweigen übergangen.
<lb/>Dieser Umstand setzte bald nach Einführung des Allg. Landrechts die
<lb/>Gerichte in Verlegenheit. Jemand hatte „sein gesammtes Vermögen"
<lb/>an einen Anderen gegen das Versprechen, „ihn lebenslänglich zu unter- 
<lb/>halten," übertragen. Ein Gläubiger desselben trat auf, uno verlangte
<lb/>von dem Uebernehmer die Bezahlung einer vor der Uebertragung kon-
<lb/>trahirten Schuld. Die Cleve-Märkische Negierung, welche den Fall
<lb/>in appellatorio entscheiden sollte, hielt die bei der Entscheidung zum
<lb/>Grunde liegende Rechtsfrage:

<lb/>ob und wiefern derjenrge, dem ein ganzes Vermögen durch einen
<lb/>Vitalizien- und Alimentenkontrakt übertragen worden, für die vorher
<lb/>kontrahirten Personalschulden des vorigen Besitzers des Vermögens
<lb/>verhaftet sei, • •

<lb/>. für eine solche, die in den bisherigen Gesetzen nicht entschieden sei.
<lb/>Sie bat daher um eine Entscheidung der Gesetzkommission für den
<lb/>vorliegenden Fall. Auf diese Anfrage entschied die Gesetzkommission:
<lb/>daß derjenige, welchem ein ganzes Vermögen durch einen Vitalizien-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0018.tif"
                   n="8"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0018"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0018--><p/>
               <p>

                  <lb/>8 Dr. C. F. Koch: Ueber den Rechtsgrundsatz: „daß unter Vermögen nur dasjenige
</p>
               <p>

                  <lb/>oder Alimentmkontrakt übertragen worden, für alle vorher kontrahirten
<lb/>Schulden desjenigen, von welchem er das ganze Vermögen erhält, insofern
<lb/>haften müsse, als dieses Vermögen zur Bezahlung der Schulden hinreicht.

<lb/>Die Entscheidungsgründe finden sich nicht veröffentlicht. Der Groß- 
<lb/>kanzler fügt in seinem Reskript vom 11. Januar 1796, wodurch er die
<lb/>Entscheidung mittheilt und befiehlt, sich darnach in den vorliegenden
<lb/>und künftigen gleichen Fällen zu achten, bezüglich auf- die später ein- 
<lb/>tretenden Fälle, bei: „Dasjenige, was das Allg. Landrecht Th. I. Tit. 11.
<lb/>§. 641. in Ansehung der eigentlichen Leibrenten statuirt, kann auf den
<lb/>Fall, wo ein ganzer Vermögensinbegriff durch einen Vitalitien- oder
<lb/>Alimentenkontrakt übertragen wird, nicht extendirt werden; — bei der
<lb/>Uebertragung eines ganzen Vermögensinbegriffs gegen das bloße Onus
<lb/>der Alimentation würden die früheren Gläubiger offenbar gefährdet
<lb/>sein, wenn man nicht auch hier den Grundsatz annehmen wollte, daß
<lb/>unter Vermögen nur dasjenige, was nach Abzug der Schulden übrig
<lb/>bleibt, verstanden werden könne." (Stengel, Beiträge. Bd. 2.
<lb/>S. 280 ff.; Rabe, Sammlung. Bd. 3. S. 228.; N. C. C. Tom.
<lb/>X. S. 1877. Nr. 18. des Nachtrags von 1798, wo dieses Reskript vom
<lb/>12. Januar 1796 datirt ist.) Hieraus ist der §. 19. des Anhangs, dessen
<lb/>Wortlaut am Anfänge dieses Aufsatzes mitgetheilt ist, entnommen.
<lb/>Dieser Wortlaut sagt: Es ist ein Grundsatz, daß unter Vermögen
<lb/>nur dasjenige, was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden
<lb/>werden kann. Es ist also nrcht richtig, „daß — wie das Obertribunal
<lb/>hinstellt — eine generelle Regel nicht ausgesprochen wurde;" es wird
<lb/>sogar ein Grundsatz — ein alter Rechtsgrundsatz — anerkannt und
<lb/>auch für den Geltungsbereich des Allg. Landrechts als ein geltender
<lb/>hingestellt, was noch mehr ist, als „eine generelle Regel aussprechen,"
<lb/>denn eine Regel kann Ausnahmen haben. Jener Wortlaut sagt ferner:
<lb/>Auf den Fall, wo ein ganzes Vermögen für eine Leibrente übertragen
<lb/>wird , finden nicht die Vorschriften der §§. 641—646 (welche von der
<lb/>Voraussetzung, daß ein einzelnes Vermögensstück '(§§. 606. 607.) für
<lb/>die Leibrente gegeben wird, ausgehen) Anwendung; vielmehr gilt hier
<lb/>dieser Grundsatz. Die unbeweisbare Behauptung des Obertribunals,
<lb/>daß der §. 19. eine Singularität für einen einzelnen Fall feststelle, ist
<lb/>somit eine ungerechtfertigte Ableugnung juristischer Thatsachen.

<lb/>Um nichts zu unterdrücken, was das Obertribunal für seine Be- 
<lb/>hauptung noch sagt, mag auch das folgende hier stehen. Es heißt dort
<lb/>(S. 169.) hinter dem Satz: der §. 19. des Anhangs enthält eine Aus- 
<lb/>nahme rc., weiter:

<lb/>„Von anderen Arten solcher Vermögens-Uebertragungen ist. daselbst
<lb/>nicht die Rede, und konnte es auch an dieser Stelle nicht sein, da
<lb/>Uebertragungen ganzer Vermögens-Inbegriffe in den allerverschiedensten
<lb/>Vertragsformen möglich sind. Eben wegen dieser großen Verschieden- 
<lb/>heit hat der Gesetzgeber das Ausstellen einer allgemeinen Regel ver- 
<lb/>mieden und lediglich für Vermögens-Ueberlassungen durch einen Vita-
<lb/>lizien- oder Alimentenkontrakt, der allerdings Ähnlichkeit mit Leib- 
<lb/>rentenverträgen hat, eine Bestimmung getroffen."

<lb/>Diese Gedanken stehen nicht auf dem Boden der positiven Rechts-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0019.tif"
                   n="9"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0019"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0019--><p/>
               <p>

                  <lb/>was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann/ 9

<lb/>Wissenschaft, sie scheinen das Produkt einer Verwechselung oder einer
<lb/>Vermengung oder Jdentisizirung der verschiedenen Begriffe von „Er-
<lb/>werbnngsart" und „Titel" (Th. I. Tit. 2. §§. 131—134. und Tit. 9.
<lb/>§§. 2. 3.) zu sein. Das positive Recht kennt keine „anderen Arten
<lb/>solcher Vermögens - Uebertragungen," es giebt keine verschiedenen
<lb/>Arten davon, nur eine einzige ist bekannt. Der Gesetzgeber hat „das
<lb/>Aufstellen einer allgemeinen Regel darüber auch keinesweges vermieden
<lb/>und es ist thatsächlich nicht richtig, daß er „lediglich für Vermögeus-
<lb/>Ueberlassungen durch einen Vitalizien- oder Alimentenkontrakt etite Be- 
<lb/>stimmung darüber getroffen hat": weder der §. 19. noch irgend eine
<lb/>andere Stelle enthält eine Bestimmung über diejenige Uebertragungs-
<lb/>Art, welche sich auf den Titel eines Alimentenkontrakts gründet. Es
<lb/>muß daher auch bei dieser Uebertragung jene allgemeine Regel, „deren
<lb/>Aufstellen der Gesetzgeber nicht vermieden hat," zur Anwendung kommen.
<lb/>Diese Regel steht im §. 1. Tit. 10. Th. I. des A. L. R., wo es heißt:
<lb/>„Die mittelbare Erwerbung des Ergenthums einer Sache erfordert,
<lb/>außer dem dazu gehörigen Titel, auch die wirkliche Uebergabe derselben.
<lb/>(Tit. 7. §. 58.: Tit. 9. §. 2—6.)" Dieses gilt auch von einem Inbe- 
<lb/>griff von Sachen. Wie dabei die Besitznehmung zu bewerkstelligen sei,
<lb/>schre bt der §. 53. Tit. 7/ a. a. O. vor. Davon macht auch die Ueber- 
<lb/>tragung-einer verkauften Erbschaft an den Käufer keine Ausnahme in
<lb/>dem §. 474. Tit. 11. Th. I., wo es heißt: „Sobald der Kauf solcher- 
<lb/>gestalt geschlossen ist, geht Eigenthum und Gefahr der Erbschaft
<lb/>auf den Käufer über." Denn die Erbschaft ist keine körperliche Sache,
<lb/>sondem ein Rechtsbegriff, und Rechte werden immer durch Willenser- 
<lb/>klärung übertragen; in Beziehung auf die Uebertragung des materiellen
<lb/>Inhalts hingegen schreibt der §. 475. in Einklang mit dem §. 1. Tit. 10.
<lb/>vor: „Soweit jedoch eine Naturalübergabe erforderlich ist, um den
<lb/>Käufer in den Besitz der Erbschafts stücke zu setzen, ist der Verkäufer
<lb/>auch diese zu leisten schuldig." Mag nun auch der Käufer Dritten
<lb/>gegenüber die in deren Besitz befindlichen Stücke auf Grund des ihm
<lb/>übertragenen Eigenthums der Erbschaft abzufordern berechtigt sein, so
<lb/>wird daraus doch keine „andere Art von Vermögens-Uebertragung."
<lb/>Damit findet sich das Allg. Landrecht in voller Uebereinstimmung mit
<lb/>dem alten und neuen Römischen und Gemeinen Rechte; denn auch
<lb/>dieses hat den Grundsatz, daß ein ganzer Vermögensbegriff nur durch
<lb/>Uebergabe der einzelnen Gegenstände desselben übertragen werden könne.
<lb/>Fragin. Vatic. §. 263.: „Eam quae bona sua 61)18 per epistolam

<lb/>— donavit, si neque possessionem rerum singularum tradidit, —

<lb/>— nihil egisse placuit.“ — L. 17. §. 1. D. quae in fraudem cre- 
<lb/>ditor. (XLII. 8.): „ . . ..universas res suas tradidit;“ und
<lb/>bezüglich auf eine verkaufte Erbschaft L. 14. §. 1. D. de hereditate
<lb/>vendita (XVIII. 4.): „Si hereditas venierit, venditor res heredi- 
<lb/>tarias tradere debet.“ — Also es giebt nicht andere, nicht ver- 
<lb/>schiedene Arten, sondern nur eine Art der Uebertragung. Da- 
<lb/>gegen können die Titel verschieden sein, sie sind es, welche „in den
<lb/>allerverschiedensten Vertragsformen möglich sind." Aber auch von einer
<lb/>„Vertragsform" ist in dem §. 19. mit keiner Silbe die Rede, lediglich
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0020.tif"
                   n="10"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0020"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0020--><p/>
               <p>

                  <lb/>10 vr. C. F. Koch: Urber den Rechtsgrundscitz: „das; unter Vermögen nur dasjenige,

<lb/>über den rechtlichen Begriff des Gegenstandes wird Bestimmung
<lb/>getroffen, wenn der Gegenstand des Vertrages auf der Seite des Alimenten-
<lb/>käufers dessen ganzes Vermögen ist. — Den Schluß dieser Beweis- 
<lb/>führung macht folgende Betrachtung:

<lb/>„Die Absicht des Gesetzes ist nicht, den Schuldner zu ermächtigen,
<lb/>sich für sein Leben den vollen Genuß des Vermögens zu sichern, und
<lb/>daber zugleich dieses den Gläubigern völlig'zu entziehen; sondern die
<lb/>Tendenz des §. 19. des Anhangs besteht gerade darin: unter Anwen- 
<lb/>dung des Grundsatzes, daß unter Vermögen nur dasjenige, was nach
<lb/>Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann, für Fälle
<lb/>der vorliegenden Art das Interesse der Gläubiger dadurch zu schützen,
<lb/>daß der Uebernehmer des Vermögens die Schulden des Uebertrags-
<lb/>gebers berichtigen muß/ (S. 171.)

<lb/>Was hieraus für das Beweisthema des Obertribunals logisch zu
<lb/>folgern sein soll, ist schlechthin unfindbar; es wird von Anwendung eines
<lb/>Grundsatzes im §. 19. gesprochen und doch soll der §.19. eine Aus- 
<lb/>nahme machen; es ist weder ein Rechtssatz hingestellt, noch ein Folgesatz
<lb/>ausgedrückt. An die vermeintliche „Absicht des Gesetzes" und an die
<lb/>vermeintliche „Tendenz des §. 19." ist keine Folgerung geknüpft, denn
<lb/>damit, „daß der Uebernehmer des Vermögens die Schulden des Ueber-
<lb/>tragsgebers berichtigen muß," 'ist noch nicht gesagt: wem die Durchfüh- 
<lb/>rung des Muß zusteht, d. h. wer den Empfänger zur Berichtigung zu
<lb/>zwingen berechtigt ist, im §. 19. steht es nicht. Uebrigens ist die ganze,
<lb/>der hier bekämpften Meinung zum Grunde liegende, Rechtsauffassung
<lb/>seicht; der in Rede stehende Grundsatz darüber, was Vermögen sei, ist
<lb/>nichts Gemachtes, nicht Werk eines Gesetzes, vielmehr ist er ein
<lb/>organisches Erzeugniß, verwachsen mit dem Rechtsbegriff von Vermögen
<lb/>und von U68 alienum, und der Gesetzgeber hat nichts weiter gethan als
<lb/>die Richtigkeit und deshalb Gültigkeit desselben anerkannt. (Abschnitt III.)

<lb/>III. Nachweis der ausnahmslosen Geltung des Grund- 
<lb/>satzes im preußischen Rechte.

<lb/>Bei der Würdigung und Widerlegung der Gründe des Obertribunals
<lb/>ist schon im Voraus der nothwendig allgemeine Charakter des Grund- 
<lb/>satzes bewiesen. Die Nothwendigkeit dieser Allgemeingültigkeit liegt
<lb/>darin, daß dasjenige, was man hier einen Grundsatz nennt, in Wirklich- 
<lb/>keit nur eine Definition des Begriffs „Vermögen" ist. Vermögen ist
<lb/>der Inbegriff von Sachen und (fremden) Handlungen, worüber der
<lb/>Einzelne gebieten, verfügen kann, und wodurch er in der Lage ist, nach
<lb/>außen zu herrschen und etwas zu vermögen. Wer nichts als Schulden
<lb/>oder überwiegend viel Schulden hat, hat Unvermögen, er hat über nichts
<lb/>zu verfügen, sondern Andere verfügen über ihn; wenn er sein Ver- 
<lb/>mögen übertragen wollte, so würde das' Geschäft gegenstandslos sein,
<lb/>denn die Schulden, das aes alienum — der Gegensatz von aes suum
<lb/>— ist ein fremder Bestandtheil, worüber ihm kein Verfügungsrecht zu- 
<lb/>steht. Darum ist nur der verfügbare Theil der Masse — der Über- 
<lb/>schuß — Vermögen: Niemand kann dem Anderen mehr übertragen,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0021.tif"
                   n="11"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0021"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0021--><p/>
               <p>

                  <lb/>waö nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann? 11

<lb/>als er hat. Daß dieser Begriff von Vermögen, je nach der Art des
<lb/>Titels, welcher der Uebertragung des- Vermögens gmu Grunde liegt,
<lb/>immer wieder ein anderer, somit also der Gegenstand nicht derselbe
<lb/>bleiben, sondern sich durch eine magische Macht unsichtbar in einen
<lb/>anderen verwandeln sollte: solches zu behaupten wäre widersinnig. Die
<lb/>vorhin mitgetheilten Quellen zeigen, daß die Begriffsbestimmung von
<lb/>Vermögen 10 bei lästigen Uebertragungen, z. B. bei der dotis datio,
<lb/>wie bei Schenkungen, immer unverändert dieselbe ist. Auch bei dem
<lb/>Verkaufe einer Erbschaft ist. der Begriff festgehalten. Es wird gefragt:
<lb/>was der Erbschaftsverkaufer an den Käufer zu übertragen gehalten sei?
<lb/>Der Jurist antwortet: in der Regel das, was in der Erbschaft an ihn
<lb/>gelangt ist; aber darunter ist zu verstehen, daß das an ihn gelangt
<lb/>sein in der That und nicht der bloßen Rechtsidee nach geschehen" (cum
<lb/>effectu videri pervenisse, non prima ratione): idcirco — „si quid
<lb/>aeris alieni est, — pervenisse merito negabitur.“ L. 2. §.3. D.
<lb/>de hereditate vendita (XVIII. 4.). Also auch hier wird das aes
<lb/>alienum als ein fremder Bestandtheil der Erbschaftsmasse aufgefaßt,
<lb/>über welchen der Erbe als Verkäufer des Inbegriffs nicht verfügen kann
<lb/>und welcher daher als nicht mitverkauft betrachtet wird, mithin auch
<lb/>nicht auf den Käufer zu übertragen ist.

<lb/>Hat nun der preußische Gesetzgeber den Begriff von Vermögen
<lb/>genau nach der Definition dieser Quellen ausgenommen, so ist es auch
<lb/>direkt und positiv bewiesen, daß der in Rede stehende s. g. Grundsatz
<lb/>auch im landrechtlichen Geltungsbereich, ganz allgemein und ebenso wie
<lb/>nach Römischem Rechte, bei allen Uebertragungen eines Vermögens-
<lb/>Inbegriffs zur Anwendung kommen muß und der §. 19. unmöglich eine
<lb/>Ausnahme, also eine Singularität für den einzelnen Fall, wo die Ver- 
<lb/>mögensübertragung ihre justa causa in einem Alimentenkontrakt hat,
<lb/>festsetzen kann. Jene Aufnahme des Begriffs ist aber mit den unver- 
<lb/>ändert gelassenen Ausdrücken der alten Definition in dem Reskript vom
<lb/>11. Januar 1796 und durch den §. 19. des Anhangs wirklich ge- 
<lb/>schehen. In dem §. 19. fehlen die in dem Reskript befindlichen Worte
<lb/>„auch hier." Dadurch ist die Bestimmung keine andere geworden, die
<lb/>Fassung des §. 19. ist vielmehr koncinner; denn die Frage stand so:
<lb/>gilt für diesen Fall der fragliche Grundsatz? Und die Antwort war:
<lb/>Der Grundsatz gilt. Die Fassung ist auch darin korrekt, daß der
<lb/>§. 19. nicht ausgenommen hat, was die Gefetzkommission in ihrer Ent- 
<lb/>scheidung ausspricht, daß nämlich der Uebernehmer eines ganzen Ver- 
<lb/>mögens für die Schulden des Gebers soweit haften müsse, als dasselbe
<lb/>reicht. Das folgt aus dem Begriffe von Vermögen und aus dem ihm
<lb/>zum Grunde liegenden Prinzip mit logischer Nothwendigkeit nicht, wie
<lb/>sich sogleich zeigen wird.

<lb/>Es ist nun noch übrig, das praktische Ergebniß unseres Grund- 
<lb/>satzes, bezüglich auf die Befriedigung der Gläubiger, klar zu stellen.
<lb/>Aus den im zweiten Abschnitt mitgetheilten Quellen erhellet, was auch
<lb/>aus allgemeineren Grundsätzen logisch folgt, daß die Gläubiger des
<lb/>Uebertragenden zu dem Empfänger m kein Rechtsverhältniß treten, daß
<lb/>sie daher auch, rmmer abgesehen von dem Falle einer betrüglichen Ver-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0022.tif"
                   n="12"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0022"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0022--><p/>
               <p>

                  <lb/>12 Di-. L. F. Koch: lieber den RechtsgrundsaH: .daß unter Vermögen nur dasjenige,

<lb/>äußerung, kein unmittelbares Klagerecht gegen ihn haben, ihn mithin
<lb/>aus eigenem Rechte nicht belangen können. Ihr Rechtsverhältniß zu
<lb/>ihrem Schuldner wird durch die Uebertragung des Vermögens an einen
<lb/>Anderen nicht berührt, denn dieses Negotium begründet nur zwischen
<lb/>den Kontrahenten ein Rechtsverhältniß. Damit steht auch das Allg.
<lb/>Landrecht in Einklang: Dieses giebt ebenfalls bei dergleichen Vermögens- 
<lb/>übertragungen den Gläubigern des Abtretenden kein Klagerecht gegen
<lb/>den Uebernehmer, ausgenommen in einem weiterhin hervorzuhebenden
<lb/>Falle. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Uebertragenden und dem
<lb/>Uebernehmer kann sich verschieden gestalten, je nach dem Benehmen des
<lb/>Ersteren. Dieser braucht nämlich nach unserem Begriffe von Vermögen
<lb/>nur den Ueberschuß nach Abzug der Schulden an den Anderen zu über- 
<lb/>liefern. Geschieht dieses, so rst das Rechtsverhältniß im Punkte der
<lb/>Schulden völlig erledigt, der Uebernehmer hat dieserhalb von keiner
<lb/>Seite mehr eine Anfechtung zu besorgen. Der Uebertragende kann aber
<lb/>auch die ganze Masse, wie sie steht und liegt, ohne Etwas davon zurück- 
<lb/>zubehalten, dem Anderen ausantworten. Da nun der Theil der Masse,
<lb/>welcher von den Schulden absorbirt ist, nicht Ekgenthum des Empfän- 
<lb/>gers wird, so entspringt für ihn aus der Uebernahme die Verbindlichkeit,
<lb/>alle Schulden des Gebers zu bezahlen und ihn gegen die Ansprüche
<lb/>der Gläubiger zu decken. Dazu kann der Geber den Empfänger mit
<lb/>einer Klage auf das Unbestimmte (incerta civili actione, wie es in
<lb/>der L. 22. C. de donation. VIII. 54. heißt), oder auch mit der actio
<lb/>praescriptis verdis zwingen, er kann damit auch die Herausgabe der
<lb/>Mittel fordern, welche zur Befriedigung der auf ihn eindringenden
<lb/>Gläubiger erforderlich sind. Diese Verbindlichkeit des Empfängers ist
<lb/>dem Geber gegenüber eine persönliche und eine unbedingte, und daraus
<lb/>folgt, daß er diesen Klagen den Einwand, daß das Vermögen erschöpft
<lb/>sei, nicht entgegensetzen kann. Hieraus ergiebt sich, daß der oben er- 
<lb/>wähnte Ausspruch der Gesetzkommission nicht richtig ist.

<lb/>Die Rechtslage ist also die, daß der Schuldner es in seiner Hand
<lb/>hat, die Befriedigung seiner Gläubiger durch den Empfänger seines
<lb/>Vermögens herbeizuführen. Wenn er aber.in dieser Richtung nichts
<lb/>thut und wenn auch aus der ihm gebührenden Gegenleistung die Be- 
<lb/>friedigungsmittel nicht zu nehmen sind; so bleibt den Gläubigern noch
<lb/>übrig, selbst zu klagen gegen den Vermögens-Empfänger, nämlich aus
<lb/>der Person ihres Schuldners, und zwar aus dem Uebertraauugs-Ver- 
<lb/>trage. Hierbei handelt es sich nun darum, wie sie zur f. g. Aktiv- 
<lb/>legitimation gelangen. Es würde als eine weitere Rechtsentwickelung

<lb/>zu begrüßen sein, wenn die Praxis sich bequemte, die Vorschrift, welche

<lb/>das Allg. Landrecht in dem vorhin angedeuteten einen Falle der Ueber- 
<lb/>tragung eines ganzen Vermögens-Inbegriffs giebt, als die Anwendung
<lb/>eines Grundsatzes aufzufassen. In der Materie vom Erbschaftskaufe
<lb/>schreibt das A. L. R. Th. I. Till 11. §.462. vor: „Das Recht der

<lb/>Erbschaftsgläubiger — wird durch den Verkauf der Erbschaft nicht ge- 

<lb/>ändert/ Das ist das wahre Prinzip: der Erbe bleibt nach wie vor
<lb/>der Schuldner, so wie es bei Vermögens-Uebertragungen überhaupt
<lb/>vorhin dargestellt ist. Nun fügt der §. 463. hinzu: „Es steht denselben
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0023.tif"
                   n="13"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0023"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0023--><p/>
               <p>

                  <lb/>was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, verstanden werden kann.-"
</p>
               <p>

                  <lb/>13
</p>
               <p>

                  <lb/>frei, sich ihrer Befriedigung halber an den Käufer der Erbschaft,
<lb/>oder an den Erben selbst zu halten." Vermuthlich liegt hierbei die
<lb/>Idee einer obligatio rei zum Grunde und die analoge Anwendung
<lb/>der Satzung auf andere Uebertragungen eines Vermögens würde den:
<lb/>Sinne oes Mg. Landrechts entsprechen. Die Entscheidung der Gesetz- 
<lb/>kommission und die im zweiten Abschnitt gewürdigten Gründe des Ober- 
<lb/>tribunals lassen es auch als selbstverständlrch deutlich durchscheinen, daß
<lb/>im Falle des §. 19. des Anhangs den Gläubigern ein Klagerecht un- 
<lb/>mittelbar gegen den Uebernehmer des Vermögens zustehe. Jndeß ist
<lb/>die unwissenschaftliche Praxis unberechenbar und die darauf gebaute Er- 
<lb/>wartung sehr unsicher, es würde daher gewagt sein, eine Klage der
<lb/>Gläubiger gegen den Vermögens - Uebernehmer auf diese Theorie zu
<lb/>gründen. Aber unzweifelhaft wird der Einwand der mangelnden Aktiv-
<lb/>legitimation abgeschnitten durch eine Cession der Klagen des Schuldners
<lb/>gegen den Empfänger des Vermögens an die Gläubiger. Dadurch
<lb/>kommen sie in die Lage, ihre eigenen Klagen wegen ihrer Forderungen
<lb/>unmittelbar gegen diesen anzustellen; denn die cedirten Klagen oes
<lb/>Schuldners sind kongruent mit dem Klagerechte eines jeden Gläubigers
<lb/>und haben dasselbe, wenn der Schuldner selbst damit gegen den Ueber- 
<lb/>nehmer des Vermögens vorgeht, wesentlich zur Unterlage. Daraus folgt,
<lb/>daß die Gläubiger, wenn sie auf Grund der Cession aus dem Rechte
<lb/>ihres Schuldners ihren Anspruch gegen den Vermögens-Empfänger geltend
<lb/>machen, sich nicht allein die Einwendungen, welche dem Schuldner gegen
<lb/>die Forderung an sich zustehen würden, sondern auch diejenigen, welche
<lb/>dem Verklagten gegen den Geber, aus dem Ueberttagungs-Geschäft, zur
<lb/>Seite stehen, z. B. daß der Geber bei der Uebergaöe den Schuldenbe- 
<lb/>trag zurückbehalten habe, entgegensetzen lassen müssen. — Läßt der
<lb/>Schuldner sich zur Uebertragung semes Klagerechts, sei es durch An- 
<lb/>weisung oder durch Cession, nicht herbei, so müssen die Gläubiger sich
<lb/>einen exekutorischen Titel gegen ihn erwirken und auf Grund desselben,
<lb/>in Ermangelung anderer Exekutionsobjekte, wozu auch die ihm gebüh- 
<lb/>renden Gegenleistungen dienen, jenes Klagerecht in bekannter Weise sich
<lb/>richterlich übereignen lassen.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0024.tif"
                n="14"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0024"/>
            <div xml:id="d20769e2478"
                 ana="scope_-_14-67"
                 type="article"
                 n="II."
                 subtype="linkedDivNachtrag"
                 next="mpier:zs1-2173806_02-1868_0346">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hinschius, Paul">Vom Professor Dr. Paul Hinschius zu Berlin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0024--><p/>
               <p>

                  <lb/>14 Or. P. Hinschius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>II.

<lb/>Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend die vertrags- 
<lb/>mäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht.

<lb/>Vom Professor vr. Paul Hinschius zu Berlin.

<lb/>Schon im Jahre 1866 wurde aus Anlaß des bevorstehenden Krieges
<lb/>die die Wuchergesetze beseitigende Verordnung vom 12. Mai 1866, welche
<lb/>sich freilich nicht auf Hypotheken-Darlehne bezog, erlassen. (Preuß. Ges.
<lb/>Samml. v. 1866. S. 225.) Nachdem dieselbe die Genehmigung des.
<lb/>Landtages laut Bekanntmachung vom 2. Januar 1867 (Preuß. Gef.
<lb/>Samml. von 1867. S. 30.) erhalten hat, find ihre Bestimmungen auch
<lb/>auf die im Jahre 1866 neu erworbenen Landestheile durch die Ver- 
<lb/>ordnung über die vertragsmäßigen Zinsen vom 18. März 1867 (Gef.
<lb/>Samml. S. 387.) ausgedehnt worden.

<lb/>Eine Erörterung des Einstusses dieser Verordnungen auf das Gebiet
<lb/>des Civilrechtes ist bisher nirgends unternommen worden, obwohl eine
<lb/>derartige Untersuchung, abgesehen von dem theoretischen, auch ein her- 
<lb/>vorragend praktisches Interesse geboten hätte.')

<lb/>Inzwischen hat die Gesetzgebung nicht geruht; nachdem ein Versuch
<lb/>die Wuchergesetze allgemein, auch für den Hypothekenverkehr, zu beseitigen,
<lb/>an dem Widerstand des Preußischen Herrenhauses gescheitert war, ist es
<lb/>den Organen des norddeutschen Bundes Vorbehalten geblieben, für ein
<lb/>weiteres Gebiet und in größerem Umfang diesen wohlthätigen, gesetz- 
<lb/>geberischen Akt ins Leben zu rufen.

<lb/>Freilich war die Partikulargesetzgebung einzelner zum Bunde ge- 
<lb/>hörigen Länder hier längst vorangeganaen.

<lb/>So ist schon seit Beginn des Jahres 1858 in Folge der Handels- 
<lb/>krisis des Jahres 1857 in Sachsen-Weimar-Eisenach eine Sus- 
<lb/>pension der Wuchergesetze ekngetreten und diese hat nach dem Gesetz vom
<lb/>4.. Mai 1859 („Die gesetzlichen Bestimmungen über Beschränkung des
<lb/>Zinsfußes bleiben auch vom 1. August 1859 an bis aus Weiteres außer
<lb/>Wirksamkeit") bis zum Erlaß des hier zu besprechenden Gesetzes fort-
<lb/>gedauert. (Vgl. das Gutachten von Goldschmidt in den Verhand- 
<lb/>lungen des 6. deutschen Juristentages. Bd. 1. Liefrg. 2. S. 261.)
</p>
               <p>

                  <lb/>') Nur für Oesterreich sind mit Rücksicht aus das die Zinsbeschränkungen beseitigende
<lb/>Gesetz vom 14. Dezember 1866 solche Erörterungen von Glaser, die Aufhebung der Zins»
<lb/>tare und die Abänderung des Wuchergesetzes, in der allgemeinen österreichischen Gerichts- 
<lb/>zeitung von 1867. Nr. 1. S. 1 ff.', Nr. 2. S. 6 ff.; Nr. 3. S. 9 ff.; Nr. 4. S. 13 ff., von
<lb/>Geller in der Gerichtshalle von 1867. Nr. 1. u. 2. (mir nicht zugänglich) und von
<lb/>Th. Jaques, die Wuchergesetzqebung und das Eivil- und Strafrecht-, Wien 1867.
<lb/>veröffentlicht worden. Das sächsische Gesetz von 1864 (s. S. 15. N. 6.) ist in dem
<lb/>zweiten Bande des Siebcnhaarschen Kommentars ebenfalls benutzt.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0025.tif"
                   n="15"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0025"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0025--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen^ und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrccht. 15

<lb/>Ferner sind in Oldenburg durch Gesetz vom 18. Juni 1858,-)
<lb/>in Bremen nach vorgängiger Suspension für das Jahr 1858 (s.
<lb/>Goldschmidt a. a. O. S. 262.) durch Gesetz vom 27. Dezember
<lb/>1858»), in Sachsen-Koburg durch Gesetz vom 10. Februar 1860,* *)
<lb/>in Lübeck durch Gesetz vom 23. Juni 1862°) und im Königreich v
<lb/>Sachsen durch Gesetz vom 25. Oktober 1864«) die Wuchergesetze auf-
</p>
               <p>

                  <lb/>2) „Art. 1.: Die bestehenden Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinssatzes sind
<lb/>aufgehoben. Art. 2.: Die privatrechtlichen Bestimmungen in Ansehung der Zinsen
<lb/>über den Betrag der Hauptschuld und der Zinsen von Zinsen bleiben in Kraft. Die
<lb/>bisherigen polizeilichen oder straftechtlichen Folgen der Ueberschreitung solcher gesetz- 
<lb/>lichen Bestimmungen in Ansehung der Zinsen fallen weg." Bgl. Goldschmidt,
<lb/>Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Bd. 2. S. 102.

<lb/>o) „§. 1.: Die gesetzlichen Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinssatzes treten
<lb/>mit dem 1. Januar 1859 außer Kraft. §. 2. Bei einer präferenzmäßigen Berthei-
<lb/>lung kommen vertragsmäßige Zinsen, welche das bisherige gesetzliche Maaß über- 
<lb/>schreiten, erst nach Befriedigung aller in Frage stehenden Gläubiger sowohl hinsichtlich
<lb/>des Kapitals, als hinsichtlich der das bisherige gesetzliche Maaß nicht überschreitenden
<lb/>Zinsen desselben, zur Zahlung und zwar lediglich nach Maßgabe (pro rata) des Be- 
<lb/>trages solcher Zinsen, ohne Rücksicht auf eine Priorität und ohne Rücksicht darauf,
<lb/>ob die Zinsen seit dem letzten Jahre oder seit längerer Zeit rückständig sind." (Bgl. die
<lb/>angeführte Zeitschrift, a. a. O. S. 325 ff.)


<lb/>*) „Art. 1.: Die bestehenden Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinsfußes sind
<lb/>aufgehoben. Art. 2.: Wird die Zahlung eines Kapitals verzögert, so bleibt, wenn
<lb/>ein höherer als der für Verzugszinsen bestehende Zinsfuß bedungen war, dieser höhere
<lb/>Zinsfuß auch fiir Verzugszinsen maaßgebend. Art. 3.: Die privatrechtlichen Bestim- 
<lb/>mungen in Ansehung der Zinsen, sowie der den Betrag des Kapitals übersteigenden
<lb/>Zinsen und die für Privat-Leihinstitute.rücksichtlich des Zinsfußes gegebenen Vor- 
<lb/>schriften werden durch dieses Gesetz .nicht geändert." (Vgl. die angeführte Zeitschrift.
<lb/>Bd. 3. S. 542.)

<lb/>5) „Art. 1.: Die hier noch bestehenden Beschränkungen des vertragsmäßigen Zins- 
<lb/>fußes sind aufgehoben. Art. 2.: Die Höhe der gesetzlichen Zinsen insbesondere auch
<lb/>der Verzugszinsen bleibt, wie bisher, in der Regel fünf vom Hundert jährlich; bei
<lb/>Handelsgeschäften wird dieselbe auf sechs vom Hundert jährlich bestimmt. Art. 3.:
<lb/>Wird die Zahlung eines Kapitals verzögert, für welches ein höherer als der nach
<lb/>Art. 2. für Verzugszinsen bestimmte Zinsfuß bedungen war. so bleibt dieser höhere
<lb/>Zinsfuß auch für die Verzugszinsen des Kapitals maßgebend. Art. 4.: Die gemein- 
<lb/>rechtlichen Bestimmungen, nach welchen Zinsen von Zinsen überall nicht und rückstän-
<lb/>dige Zinsen nur, insoweit sie nicht die Summe des Kapitals übersteigen, gefordert
<lb/>werden können, sind aufgehoben. Art. 5.: Für das öffentliche Leihhaus, ingleichen für
<lb/>den aewerbmäßigen Betrieb des Leihens auf Pfänder bleiben auch bezüglich der Zinsen
<lb/>die Bestimmungen der Leihhausordnung vom 7. Juli 1855, sowie der Verordnung
<lb/>vom 5. März 1856, den Betrieb des Leihens auf Pfänder als Gewerbe betreffend,
<lb/>in Kraft." (Vgl. die angefi'rhrte Zeitschrift. Bd. 8. S. 498.)

<lb/>#a) „§. 1.: Das 16.Kapitel im II.THeile des Strafgesetzbuches vom 11. August 1855,
<lb/>sowie alle, die Ueberschreitung eines bestimmten Zinsfußes betreffenden Vorschriften
<lb/>werden hiermit aufgehoben. §. 2.: Derjenige, welcher für eine Schuld dem Gläubiger
<lb/>größere Vortheile als die Verzinsung nach jährlich sechs vom Hundert gewährt oder
<lb/>zusagt, ist zu einer halbjährigen Kündigung des Vertrags befugt. Jedoch kann er
<lb/>von diesem Befugnisse nicht unmittelbar bei Eingehung des Vertrages, sondern erst
<lb/>nach Ablauf eines halben Jahres Gebrauch machen. Vertragsbestimmungen, durch
<lb/>welche diese Vorschrift zum Nachtheile des Schuldners beschränkt oder aufgehoben
<lb/>wird, sind ungültig. §. 3.: Auf Schuldverschreibungen, welche unter den gesetzlichen
<lb/>Voraussetzungen auf jeden Inhaber gestellt werden, sowie auf Darlehne, welche ein
<lb/>Kaufmann empfängt, und aus Schulden eines Kaufmannes aus seinen Handelsge-
<lb/>schäften leidet die im §. 2, enthaltene Vorschrift keine Anwendung." Der Schluß-
<lb/>§. 4. enthält transitorische Bestimmungen in Betreff der Bestrafung wegen Wuchers.
<lb/>(Vgl. die angeführte Zeitschrift. Bd. 8. S. 221.)
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0026.tif"
                   n="16"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0026"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0026--><p/>
               <p>

                  <lb/>16 Vr. P. Hinschius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend

<lb/>gehoben worden. In Hamburg ist die Beseitigung durch das Ein- 
<lb/>führungsgesetz zum Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch vom 22. De- 
<lb/>zember 1865, §. 33/), erfolgt.

<lb/>. Endlich hatte Frankfurt a. M. bereits vor seiner Einverleibung
<lb/>in Preußen ein dasselbe Ziel verfolgendes Gesetz unterm 2. Februar 1864*)
<lb/>erlassen.

<lb/>Der §. 1. des Gesetzes vom 14. November 1867, betreffend die
<lb/>vertragsmäßigen Zinsen (Bundesgesetzblatt v. 1867. S. 159.) verordnet:

<lb/>„Die Höhe der Zinsen, sowie die Höhe und die Art der Vergü- 
<lb/>tung für Darlehne und für andere kreditirte Forderungen, ferner
<lb/>Konventionalstrafen, welche für die unterlassene Zahlung eines Dar-
<lb/>lehns oder einer sonst kreditirten Forderung zu leisten sind, unter- 
<lb/>liegen der freien Vereinbarung;"«)
<lb/>und schließt dieser Anordnung folgende kassatorische Klausel an:
</p>
               <p>

                  <lb/>') „Die Befugniß, höhere Zinsen, als die bisher erlaubten zu bedingen, findet
<lb/>auf Geschäfte aller Art und für Personen jeden Standes unter folgenden näheren Be- 
<lb/>stimmungen Anwendung: a) in Bezug auf die Darlehne des Lombards und der kon-
<lb/>zessionirten Pfandleiher verbleibt es bei den bisher geltenden Gesetzen und Verord- 
<lb/>nungen; b) wenn für die in einem Grundstücke versicherte Kapitalforderung ein
<lb/>höherer Zinsfuß, als sechs vom Hundert jährlich vereinbart ist, so hat der Gläubiger
<lb/>für seine Zinsforderung, soweit dieselbe sechs vom Hundert übersteigt, keine hypotheka- 
<lb/>rischen Rechte an dem Grundstück, keine Vorzugsrechte an den Revenuen desselben
<lb/>und im Konkurse nur die Rechte eines Buchglaubigers. Hinsichtlich der Zinsen bis
<lb/>sechs vom Hundert dagegen behält es bei dem bisherigen Recht sein Bewenden/

<lb/>8) „§. 1.: Die gesetzlichen Beschränkungen des vertragsmäßigen Zinsfußes sind
<lb/>aufgehoben. §. 2.: Die Höhe der gesetzlichen Zinsen, insbesondere auch der Verzugs- 
<lb/>zinsen ist Sechs vom Hundert jährlich. §. 3.: Besteht für eine Forderung ein festbe- 
<lb/>stimmtes Zahlungsziel, so ist der Gläubiger berechtigt, auch ohne Verabredung oder
<lb/>Mahnung Verzugszinsen vom Tage der Fälligkeit an, zu fordern. 8-4.: Die Bestim- 
<lb/>mungen des s- 291. des H. G. B., daß 1. derjenige, welchem bei dem Rechnungs-
<lb/>Abschluß ein Ueberschuß gebührt, von dem ganzen Besatz deffelben, auch von den darin
<lb/>begriffenen Zinsen, seit dem Tage des Abschlusses Zinsen zu fordern berechtigt ist, und
<lb/>2. der Rechnungsabschluß jährlich einmal erfolgt, sofern nicht ein Anderes vereinbart
<lb/>worden, finden überall Anwendung, wo zwischen den Betheiligten eine laufende Rech- 
<lb/>nung (Kontokurrent) besteht. Z. 5.: Zinsen von rückständigen Zinsen sind außer dem
<lb/>im 8.4. vorgesehenen Falle nur zu entrichten: a) wenn solche bedungen sind, b) im
<lb/>Rechtsstreite aus den eingeklagten Zinsen vom Tage der Klagebehändigung an und
<lb/>zwar m dem Fall unter a) nach dem vertragsmäßigen, in dem Fall unter d) nach
<lb/>dem gesetzlichen Zinsfuß, letzteres auch dann, wenn ein niedrigerer Zinsfuß bedungen
<lb/>sein sollte. 8- 6.: Die Zinsen können in ihrem Gesammtbetrag das Kapital über- 
<lb/>steigen. §. 7. Die Forderungen wegen der Rückstände an Zinsen und Zinszinsen ver-
<lb/>lähren mit Ablauf von 5 Jahren. Der Lauf der Verjährungsftist beginnt mit dem
<lb/>Ablauf des auf den festgesetzten Zahlungstag folgenden 31. Dezember, und wenn ein
<lb/>. Zahlungstag nicht besonders festgesetzt ist, mit dem Ablauf des 31. Dezember desjenigen
<lb/>Jahres, in welchem die Forderung entstanden. Für Zinsenforderungen, welche zur
<lb/>Zeit der Publikation dieses Gesetzes bereits fällig waren, ist die Verjährung von dem
<lb/>Ablauf des 31 Dezember 1864 ab zu berechnen. Würde jedoch die Verjährung nach
<lb/>den bisherigen Gesetzen schon früher vollendet gewesen sein, so behält es bei diesen
<lb/>sein Bewenden/ (S. die angeführte Zeitschrift. Bd. 7. S. 451.)

<lb/>6) Die Preußischen Verordnungen vom 12. Mai 1866 und 18. März 1867 be- 
<lb/>stimmen in ihrem gleichlautenden 8-1.: „Die bestehenden Beschränkungen des vertrags- 
<lb/>mäßigen Zinssatzes und der Höhe der Konventionalstrafen, welche statt der Zinsen für
<lb/>den Fall der zur bestimmten. Zeit nicht erfolgenden Rückzahlung eines Darlehns be- 
<lb/>dungen werden, sind für Darlehne, zu deren Sicherheit nicht unbewegliches Eigenthum
<lb/>verpfändet wird, aufgehoben;" sie waren also infoweit enger, als für die Zinsfreiheit,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0027.tif"
                   n="17"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0027"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0027--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Eivilrecht. 17
</p>
               <p>

                  <lb/>„Die entgegenstehenden privatrechtlichen und strafrechtlichen Be- 
<lb/>stimmungen werden aufgehoben."

<lb/>So übel berüchtigt diese allgemeine Derogation ist, so ließ sie sich
<lb/>doch da, wo ein Gesetz für eine Reihe von Ländern mit verschiedenen
<lb/>Civilrechtssystemen geschaffen werden mußte, kaum vermeiden.

<lb/>Freilich kann nicht verkannt werden, daß gerade hier eine solche Klausel
<lb/>insofern ihre erheblichen Bedenken hat, als die Wuchertheorie nicht lediglich
<lb/>das Zinsennehmen, sondern eine ganze andere Reihe civilrechtlicher Ver- 
<lb/>hältnisse beherrscht hat und in dem neueren Recht noch beherrscht. Durch
<lb/>den §. 1. des Bundesgesetzes ist allerdings mit dem Wucherprinzip für
<lb/>immer gebrochen, aber wenn die Wirkung desselben auf das bisherige Civil-
<lb/>recht untersucht werden soll, so ist man nicht berechtigt, alle diejenigen
<lb/>Rechtssätze, zu deren Bildung die Wucherlehre beigelegen hat, über die
<lb/>vom Gesetz selbst gewollte Tragweite hinaus über'Bord zu werfen, da
<lb/>bekanntlich mit dem Fortfallen des Grundes des Gesetzes dasselbe noch
<lb/>nicht ohne Weiteres beseitigt ist.

<lb/>Ich werde in der nachstehenden Abhandlung in ersterer Linie die
<lb/>Bestimmungen des Preußischen Landrechts besprechen, daneben aber die
<lb/>des gemeinen Rechts, der beiden sonst noch für das Gebiet des nord- 
<lb/>deutschen Bundes in Frage kommenden Gesetzbücher, nämlich des rheinischen
<lb/>(französischen) Civilaesetzbuches und des königlich sächsischen bürgerlichen
<lb/>Gesetzbuches, sowie der vorhin ihrem Wortlaut nach nntgetheilten neueren
<lb/>Zinsaesetze der Länder des norddeutschen Bundes berücksichtigen. Das
<lb/>etwaige Uebersehen einzelner ferner liegender Vorschriften des bestehenden
<lb/>Rechtes möge durch diesen ersten Versuch, die brennende Frage zu be- 
<lb/>handeln, entschuldigt werden.

<lb/>§. 1. Die Tragweite des Bundesgesetzes, insbesondere der
<lb/>kassatorischen Klausel rn §. 1. desselben.

<lb/>I. Gesetzliche, Zögerungs-, landübliche und höchste erlaubte
<lb/>Zinsen.

<lb/>Das Bundesgesetz charakterisirt sich selbst als ein Gesetz betreffend
<lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und der mitgetheilte §. 1., sowie der
<lb/>weitere Inhalt des Gesetzes haben nur die Fälle einer Vereinbarung
<lb/>zwischen Gläubiger und Schuldner im Auge. Hieraus folgt, daß der
<lb/>bisherige Rechtszustand hinsichtlich der nicht aus einem Vertrage siießenden
<lb/>Zinsverbindlichkeiten, also derjenigen, welche kraft Gesetzes und kraft des
<lb/>Verzuges entstehen, nicht geändert worden ist. Die bisherigen Bestim- 
<lb/>mungen über die Höhe des Zinsfußes in diesen Fällen sind also auch
<lb/>heute noch maßgebend, w)

<lb/>Was das Gebiet des Preußischen Landrechtes betrifft, so ver-
</p>
               <p>

                  <lb/>nur für Darlehns-, nicht für andere Forderungen, und ebenso die freie Vereinbarung
<lb/>der Höhe der Konventionalstrafen nur für Verträge der elfteren Art, nicht für jeden
<lb/>beliebigen Vertrag zuließcn.

<lb/>1 °) Von den nntgetheilten Gesetzen spricht das Ar!. 2. des Lübcckschcn Gesetzes
<lb/>ausdrücklich ans.

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. U. 2
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0028.tif"
                   n="18"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0028"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0028--><p/>
               <p>

                  <lb/>18 Vr. P. Hinschius: Das Gesetz für dm Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>bleibt es also bei der Anordnung, daß an Zögerungszinsen nur 5°/g
<lb/>gefordert werden können. Vgl. Th. I. Tit. 16. K. 65.; Tit. 11. §§. 827

<lb/>Ob das Landrecht die Fälle, in denen es, abgesehen von der Mora,
<lb/>eine Zinsverbindlichkeit statuirt, nach den für die Zögerungszinsen geltenden
<lb/>Normen beurtheilt wissen will, ist kontrovers (vgl. z. B. Koch, Preuß.
<lb/>Privatrecht. Bd. 2. §.460. 2. Ausg. S. 22. und dagegen Röser,
<lb/>Preuß. Anwaltszeitung. Jahrgg. 1863. S. 217 ff.), indessen kann dieser
<lb/>Streit hier auf sich beruhen bleiben. In dem einen der hierher gehörigen
<lb/>Fälle beim Kaufe, für welchen der gemeinrechtliche Grundsatz der
<lb/>L. 13. §§. 20. 21. D. A. E. Y. XIX. 1., daß Niemand Kaufgeld und
<lb/>Sache zugleich nutzen kann, durch §.227. Tit. 11. Th. I A. L. R.
<lb/>wiederholt ist, werden diese Zinsen ausdrücklich als Zögerungszinsen be- 
<lb/>zeichnet,") und diese Qualifikation muß wenigstens insoweit als maß- 
<lb/>gebend erachtet werden, um danach die Höhe des Zinssatzes zu be- 
<lb/>stimmen.") In den übrigen Fällen wird die letztere entweder ausdrück- 
<lb/>lich festgesetzt (auf 6% bei dem zur Rechnungslegung verurtheilten, aber
<lb/>dieser Verpflichtung nicht nachkommenden befreiten Vormund Th. H.
<lb/>Tit. 18. §. 878.; auf 8% bei dem Vormund, welcher Kapitalien des
<lb/>Mündels für sich genutzt hat) oder es wird die Entrichtung landüb- 
<lb/>lich er Zinsen (bei der Verzinsung des vom Bevollmächtigten für den
<lb/>Machtgeber, des vom Gesellschafter für die Societät gemisteten Vor- 
<lb/>schusses Th. I. Tit. 13. §.72.; Tit. 16. §.225.; der vom Verwalter
<lb/>nrcht zum Betriebe des Geschäftes gebrauchten Gelder Tit. 14. §. 140.)
<lb/>oder der höchsten erlaubten oder höchsten gesetzmäßigen Zinsen
<lb/>(so z. B. beim wissentlichen Empfange einer Nichtschuld, beim unred- 
<lb/>lichen Besitzer Th. I. Tit. 16. §. 194.; Tit. 7. §. 232.)") angeordnet.
<lb/>Unter den landüblichen Zinsen versteht das Landrecht nach §. 841. Tit. 11.
<lb/>Th. I. fünf Prozent, und wenn dieser Zinsfuß auch nach der Verord- 
<lb/>nung vom 2. Juni 1827 (Ges. Samml. S. 76.) und der Kabinets-
<lb/>ordre vom 10. Mai 1828 (von Kamptz, Annalen. Bd. 12. S. 316.)
<lb/>allgemein für alle durch das Gesetz bestimmten, nicht durch Parteiwill-
<lb/>kühr festgesetzten Zinsverpflichtungen als maßgebend vorgeschrieben ist,
<lb/>so hat doch die gedachte Unterscheidung zwischen landüblichen und höchsten
<lb/>erlaubten Zinsen insofern Realität, als in den Provinzen Ost- und
<lb/>Westpreußen und Schlesien die Stipulation von 6 Prozent erlaubt war.
<lb/>(Das Nähere s. bei Koch, Recht der Forderungen. 2. Ausg. Bd. 1.
<lb/>S. 165. 160.)

<lb/>Alle diese Vorschriften müssen noch jetzt, weil das Bundesgesetz
<lb/>lediglich die vertragsmäßigen Zinsen betrifft, als gültig betrachtet werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>1') „In allen Fällen, wo der Käufer die bei der Uebergabe baar bedungene Zah- 
<lb/>lung ohne rechtlichen Grund nicht leistet, ist er Zögerungszinsen, vom Tage der
<lb/>Uebergabe an, zu entrichten verbunden."

<lb/>") Auch §. 65. Tit. 16. Th. I. rechnet diese Zinsen zu den Zögerungszinsen, da
<lb/>er den §. 227. Tit. 11. Th. I. A. L. R. ausdrücklich adnotirt.

<lb/>") Andere Stellen, wo die landüblichen und höchsten erlaubten Zinsen erwähnt
<lb/>werden, sind A. L. R. Th. 1. Tit. 11. §.550. 622. 629. 633. 638. 648.; Tit. 12.
<lb/>§. 328. Auf eine erschöpfende Zusammenstellung kann es hier nicht ankommen.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0029.tif"
                   n="19"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0029"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0029--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Eivilrecht. 19
</p>
               <p>

                  <lb/>Dasselbe ist aus gleichen Gründen hinsichtlich der im gemeinen"),
<lb/>sächsischen'^) und französischen'o) Recht auf 5^/^ und nach dem
<lb/>allgemeinen Handelsgebrauch für den Handelsverkehr"), sowie allgemein
<lb/>nach den oben mitgetheilten Lübecker und Frankfurter Gesetzen auf
<lb/>6% normirten gesetzlichen und Zögerungszinsen zu behaupten.

<lb/>Daß diese Festsetzungen mit dem durch den Kapitalmarkt bedingten
<lb/>durchschnittlichen Zinsfuß vielleicht bald nicht mehr in Einklang stehen
<lb/>können, liegt auf der Hand, ob sich aber als weitere Konsequenz des
<lb/>Bundesgesetzes die Aufstellung eines beweglichen Maßstabes, wie er in
<lb/>Spanien vorkommt,wo die Negierung im Einvernehmen mit dem Staats- 
<lb/>rath alljährlich den gesetzlichen Zinsfuß festsetzt (s. Jaques, a.^a. O.
<lb/>S. 41.), empfehlen möchte, das kann hier dahin gestellt bleiben.

<lb/>Während also die eben gedachten Bestimmungen noch Gültigkeit
<lb/>haben, müssen dagegen von den hier in Betracht zu ziehenden Legisla- 
<lb/>tionen als aufgehoben gelten

<lb/>§. 8Ö4. Tit. 11. Th. A. L. N.: „Bei Darlehnen können, der
<lb/>Regel nach, nur fünf vom Hundert an jährlichen Zinsen ausbedungen
<lb/>werden;"'b) sowie der

<lb/>Art. 1. des vorhin erwähnten französischen Gesetzes: „I/intcrct
<lb/>conventioncl ne pourra exceder en matiere civile, cinq pour
<lb/>cent, ni en matiöre de commerce, six pour cent,,0) le tout saus
<lb/>retenue.“
</p>
               <p>

                  <lb/>14)33qI. Sintenis, gemeines Eivilrecht. 2. Aufl. Bd. 2. S. 100—102.; Wind-
<lb/>scheid, Pandekten. §§. 260. 280. Note 8. — In Hannover kommen 5"/„, aber auch
<lb/>4°/„ als Satz für die Verzugszinsen vor. S. Gräfe, Hannovers Recht. 3. Aufl.
<lb/>Bd. 2. S. 443.

<lb/>'5) Bürger!. Gesetzbuch. §. 677. lieber das Verhält»iß dieses Gesetzbuches zu dem
<lb/>Gesetze vom 25. Oktober 1864 ist Folgendes zu bemerken. §. 676. des ersteren erklärt,
<lb/>daß die Höhe der vertragsmäßigen Zinsen durch besondere Gesetze normirt werde. Eine
<lb/>solche Festsetzung findet fich in den §§. 4. 5. der Publikationsverordnung vom 2. Januar
<lb/>1863, welche den Tag der Jnkrafttretung des Gesetzes besonderer Anordnung Vorbe- 
<lb/>halten hat. Ehe eine solche ergangen war, ist das Gesetz vom 25. Oktober 1864 er- 
<lb/>laßen und demnächst ist erst durch die Justizministerial-Verordnung vom 9. Januar
<lb/>1865 (bei Siebenhaar und Siegmann, Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch.
<lb/>Bd. 3. S. 413.) bestimmt, (§. 1.) daß das Gesetzbuch mit dem 1. März 1865 in Kraft
<lb/>treten sollte, und {§. 2.) daß die die Zinsen betreffenden §§. 4. 5. der früheren Publi- 
<lb/>kationsverordnung durch das erwähnte Gesetz von 1864 als aufgehoben zu betrachten
<lb/>seien. S. auch den angeführten Kommentar. Bd. 2. (von Pö sch manu) S. 18.
<lb/>Damit ist jedenfalls §. 684. des Ges. B. gegenstandslos geworden, ob auch § 683.,
<lb/>darüber s. unten.

<lb/>, s) Der Code civil hat keine hierher gehörige Bestimmung. Die betreffende An- 
<lb/>ordnung beruht auf dem auch in der Rheinprovinz geltenden Gesetz vom 3. September
<lb/>1807 (s»r le taux et lmteret de l’argent) art. 2.: „L’interet legal seia, en ma- 
<lb/>tiere civile, de cinq pour cent, et en matiere de commerce de six pour cent, sans
<lb/>retenue.“

<lb/>17) Für Preußen f. Art. 14. des Einfuhrungsgesetzes zunt A- D. H. G. B. vom
<lb/>24. Juni 1861.

<lb/>&gt;*) Die §§.805. 806. n. a. O., welche von den den Juden erlaubten Zinsen
<lb/>handeln, sind schon durch das A. D. H. G. B. und die neuere Jüdengesetzgebung be- 
<lb/>seitigt worden.

<lb/>'ü) Diese Bestimmung ist für die Rheinproviuz gleichfalls durch das A. D. H. G, B.
<lb/>aufgehoben.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0030.tif"
                   n="20"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0030"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0030--><p/>
               <p>

                  <lb/>20 Pr. P. Hinschius: Das Gesetz für de» Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>II. Die Definitionen der Zinsen.

<lb/>Die Doktrin des gemeinen Rechts definirt die Zinsen als Leistungen
<lb/>vertretbarer Sachen, welche für die Benutzung einer in gleichen Sachen
<lb/>bestehenden Quantität gewährt und mit der letzteren sowohl der Summe
<lb/>als der Zeitdauer nach m einem gewissen Verhältnisse stehen. Gewöhnlich
<lb/>wird dann noch an den entsprechenden Stellen der Handbücher bemerkt,
<lb/>daß die Geldzinsen die bei weitem wichtigste, aber-nicht die einzige Art
<lb/>der Zinsen bilden. (S. Savigny, System des röm. Rechts. Bd. 6.
<lb/>S. 124.; Sintenis, a. a. O. Bd. 2. S. 91 ff.; Wind scheid, a. a. O.
<lb/>§. 259.) Jedenfalls gestattet schon das römische Recht auch die Ge- 
<lb/>währung einer anderen Quantität vertretbarer Sachen für eine kreditirte
<lb/>Summe Geldes.2") '

<lb/>Der Zins-Begriff, welchen das Preuß. Landrecht aufstellt, ist weiter.
<lb/>§. 803. Tit. 11. Th. I. A. L. R. sagt:

<lb/>„Zinsen heißt bei Darlehnen alles das, was der Schuldner dem
<lb/>Gläubiger für den Gebrauch des geliehenen Geldes entrichten muß.

<lb/>Die Konsequenzen dieser Auffassung ziehen dann die ZK. 810—814.,
<lb/>welche verordnen:

<lb/>§. 810.: „Jeder Gewinn und Vortheil, den sich der Gläubiger
<lb/>von dem Schuldner des Darlehns vorbedingt, hat die Natur der
<lb/>Zinsen."

<lb/>§.811.: „Es muß also auch bei der Bestimmung, wie viel
<lb/>Zinsen der Gläubiger von dem Schuldner fordern könne, jeder der- 
<lb/>gleichen Gewinn mit in Anschlag gebracht werden."

<lb/>§.812.: „Hat der Gläubiger statt der Zinsen oder noch über
<lb/>dieselben, sich die Lieferung gewisser Naturalien oder anderer Sachen,
<lb/>oder die Leistung gewisser Arbeiten und Dienste vorbedungen, so sind
<lb/>auch diese bei Berechnung des erlaubten Zinssatzes mit in Anschlag
<lb/>zu bringen."

<lb/>§. 813.: „ Baut der Schuldner dergleichen Naturalien selbst
<lb/>oder pstegt er dergleichen Dienste persönlich zu leisten, so ist bei Be- 
<lb/>rechnung derselben der niedrigste Preis zur Zeit der Ablieferung an- 
<lb/>zunehmen."

<lb/>§. 814.: „Außer diesem Falle aber ist der zur Zeit der Abliefe- 
<lb/>rung oder Leistung gewöhnliche Preis oder Lohn bei der Berechnung
<lb/>zum Grunde zu legen."

<lb/>Die Nothwendigkeit der Errichtung der Vergütung in gleicher
<lb/>Qualität, mit der der Hauptforderung oder auch nur in vertretbaren
<lb/>Sachen, hat also das Landrecht, dessen Vorschriften anerkanntermaßen
<lb/>nicht blos auf Darlehnszinsen, sondern auch Zinsen für andere Forderungen
<lb/>anzuwenden sind, fallen lassen, vielmehr faßt es jede denkbare Vergütung,
</p>
               <p>

                  <lb/>20) L. 16. C. de usur, IV. 32.: Quum non frumentum sed pecuniam foeneri
<lb/>te accepisse alleges, ut certa modiatio tritici praestaretur, ac nisi is modius sua dic
<lb/>fuisset oblatus, mensurarum additamentis in fraudem legitimarum usurarum gravatum
<lb/>te esse contendas, potes adversus improbam petitionem competenti uti defensione.“
<lb/>Windscheid bemerkt freilich hierzu, daß in dieser Stelle das zu Leistende nicht als
<lb/>Zins, sondern als Vertretung des Zinses anfgefaßt werde.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0031.tif"
                   n="21"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0031"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0031--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung aus das bisherige Eivilrecht. 21
</p>
               <p>

                  <lb/>selbst Dienstleistungen als Zins auf. Daß aber den Redaktoren auch
<lb/>ein engerer Begriff der Zinsen vorgeschwebt hat, ergeben die darauf be- 
<lb/>züglichen Vorschriften bei dem uneigentlichen Darlehn, d. h. demjenigen,
<lb/>welches in anderen vertretbaren Sachen als „gangbarem Geld oder geld-
<lb/>werthen, an jeden Inhaber zahlbaren Instrumenten" gewährt wird (vgl.
<lb/>§8.853. 653. Tit. 11. Th. I. A. L. R), denn hier wird in Betreff
<lb/>der Zinsen bestimmt:

<lb/>§. 855. a. a. O.: „Auch bei uneigentlichen Darlehnen kann.statt
<lb/>der Zinsen eine bestimmte Quantität Sachen von der vorgeliehenen
<lb/>Art bedungen werden."

<lb/>§. 856.: „Aber auch bei uneigentlichen Darlehnen sind nur die
<lb/>bei eigentlichen erlaubten Zinssätze zulässig."

<lb/>§. 857.: „Sind die Zinsen solcher uneigentlichen Darlehne in
<lb/>Gelde bedungen, so muß bei Beurteilung des Zmssatzes auf den
<lb/>Werth, welchen die zum Darlehen gegebenen Sachen zur Zeit des
<lb/>geschlossenen Vertrages gehabt haben, Rücksicht genommen werden."

<lb/>§.858.: „Wo bei uneigentlichen Darlehnen Zinsen bedungen
<lb/>sind, da kann der Gläubiger bei verzögerter Rückzahlung nur ebenso
<lb/>wie bei eigentlichen Darlehnen, Verzugszinsen oder Entschädigung
<lb/>fordern. (§§. 827—834.)"

<lb/>Der Gegensatz, in welchen der §. 855. das Wort: „Zinsen" und
<lb/>die „bestimmte Qualität Sachen von der geliehenen Art" stellt, ergiebt,
<lb/>daß hier nur Geldzinsen als eigentliche Zinsen gemeint sind, und dasselbe
<lb/>folgt auch aus §. 858., welcher seinenr Sinne nach und mit Rücksicht
<lb/>auf das die Verzugszinsen betreffende Citat ebenfalls nur von Geldzinsen
<lb/>verstanden werden kann.

<lb/>Freilich weist der §. 857. insofern eine Inkongruenz auf, als
<lb/>hier das Wort Zins wieder in dem weiten, erst besprochenen Sinn
<lb/>gebraucht ist. Immerhin ergeben aber diese Paragraphen so viel, daß
<lb/>die Redaktoren die Geldzinsen als Zinsen im eigentlichen Sinne ange- 
<lb/>sehen und daß sie diese auch bei anderen Forderungen vertretbarer
<lb/>Sachen wie Gelddarlehnen als zulässig betrachtet haben.

<lb/>Abweichend sowohl vom gemeinen Recht, wie vom Landrecht, faßt
<lb/>das sächsische bürgerliche Gesetzbuch den Begriff der Zinsen. Der
<lb/>§. 673. definirt dieselben dahin:

<lb/>„Zinsen sind eine Leistung, welche ein Schuldner einer Summe
<lb/>Geldes für die ihm von dem Gläubiger gestattete oder von ihm dem
<lb/>Gläubiger entzogene Benutzung derselben nach Verhältniß des Schuld- 
<lb/>betrages und der Zeitdauer der Benutzung zu gewähren hat."

<lb/>Man hat den Begriff auf Geldzahlungen eingeschränkt, weil von
<lb/>Verzugszinsen nur hinsichtlich der letzteren die Rede fein könne, da bei
<lb/>anderen vertretbaren Sachen eine so regelmäßigen Gewinn abwerfende
<lb/>Benutzung wie beim Gelde nicht möglich sei. (Vgl. Pöschmann in
<lb/>Siebenhaars Kommentar zu §. 673. Bd. 2. S. 16.) Andererseits
<lb/>ist aber die Gleichartigkeit der als Zins zu gewährenden Leistung mit
<lb/>den als Kapital hingegebenen Sachen absichtlich nicht ausgesprochen
<lb/>worden, (s. Pöschmann, a. a. O. S. 17.), namentlich deshalb nicht,
<lb/>weil das Gesetzbuch in §. 1081.:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0032.tif"
                   n="22"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0032"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0032--><p/>
               <p>

                  <lb/>22 I),-. P. Hiirschius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>„Es kann bedungen werden, daß der Gegenstand des Darlehens in
<lb/>einer anderen Gattung vertretbarer Sachen oder in einer größeren
<lb/>Summe oder Menge, oder von besserer Beschaffenheit als gegeben
<lb/>worden ist, zurückerstattet werde, ausgenommen soweit dadurch Zins- 
<lb/>verbote umgangen werden;"

<lb/>nicht einmal die Restitution der dargeliehenen Gegenstände in derselben
<lb/>Art verlangt. (S. dazu unten unter Nr. VII.)

<lb/>Ganz unbestimmt ist der Cocte.

<lb/>Er charakterisirt den Darlehnsvertrag (pret &lt;te consoraraation)
<lb/>art. 1892. dahin:

<lb/>„Le pröt de consommation est un contrat par lequel l’une des
<lb/>parties livre ä Pautre une certaine quantite de choses qui se
<lb/>consomment par l’usage ä la charge par cette derniere de lui
<lb/>en rendre autant de merae espece et qualite;“ und sagt dann
<lb/>art. 1905.: „Il est permis de stipuler des intdrets pour simple
<lb/>pret soit d’argent, seit de denrdes ou autres choses mobilieres.“

<lb/>Konsequent ist unter den erwähnten Gesetzbüchern allein das Preu- 
<lb/>ßische Landrecht. Es hat seinen weiten Zinsbegriff offenbar mit Rück- 
<lb/>sicht auf die Wuchergesetzgebung aufgestellt und normirt. Mit der Be- 
<lb/>stimmung des §. 1. des Bundesgesetzes, daß „die Höhe der Zinsen,
<lb/>sowie die Höhe und die Art der Vergütung für Darlehne und für
<lb/>andere kreditirte Forderungen der freien Vereinbarung unterliegt/ hat der- 
<lb/>selbe aber sein Interesse verloren, denn mag man unter dem Worte „Zinsen"
<lb/>dieses Gesetzes den einen oder anderen Begriff verstehen, so ist seine
<lb/>Vorschrift doch durch den weiteren Zusatz: „Die Höhe und die Art der
<lb/>Vergütung" sämmtlichen vorhin erwähnten verschiedenen Gesetzgebungen
<lb/>angepaßt.

<lb/>Einen direkten Einstuß kann demnach die gedachte Vorschrift aus
<lb/>die erwähnten gesetzlichen Bestimmungen des Zinsbegriffes nicht haben.
<lb/>Sie fordert aber zu einer Kritik derselben heraus. Stellt man sich auf
<lb/>diesen Standpunkt, so erscheint die Definition des Landrechts ganz ab- 
<lb/>gesehen von ihrem wahrscheinlichen Zusammenhang mit der Wucherlehre
<lb/>auch allein als die richtige. Der Zins enthält die Entlohnung des
<lb/>Eigenthümers für die von demselben, während der Dauer des Darlehns,
<lb/>resp. der Kreditgewährung dem Schuldner überlassene Benutzung, ferner
<lb/>die Assekuranzprämie für die möglicherweise unterbleibende Rückzahlung
<lb/>und endlich das Aequivalent für die etwaige Werthsänderung zwischen
<lb/>der Zeit der Hingabe und der Rückzahlung des Darlehns.'-^') Vom
<lb/>wirtschaftlichen Standpunkt steht nichts entgegen, daß diese Aequivalente
<lb/>in anderen Gegenständen als Geld oder als den kreditirten entrichtet
<lb/>werden. Dasselbe gilt aber auch, wenn man die Frage vom juristischen
<lb/>Standpunkte aus betrachtet. Die s. g. accessorische Natur der Zinsen,
<lb/>die Abhängigkeit derselben von einer Hauptverbindlichkeit, welche modern
<lb/>ausdrückt soviel heißt, als daß ohne die gewährte Nutzung kein Aequi- 
<lb/>valent für dieselbe entrichtet werden kann, läßt sich auch bei der Adop- 
<lb/>tion jenes weiten Zinsbegriffes vollkommen ausrecht erhalten. Allerdings
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0033.tif"
                   n="23"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0033"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0033--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. 23
</p>
               <p>

                  <lb/>hält man für die der hier in Rede stehenden Kapitalsmiethe oft an die
<lb/>Seite gestellte Sachmiethe als wesentliches Erforderniß die Entrichtung
<lb/>des Zinses in Geld fest, daß aber die Rechte des Miethers oder Pächters,
<lb/>wenn ein anderes Aeguivalent für die Benutzung ausbedungen wäre,
<lb/>heute, wo ein solcher Vertrag nicht mehr als Innominatkontrakt, sondern
<lb/>als Konsensualvertrag anzusehen ist, anders zu beurtheilen wären, dürfte
<lb/>mehr als zweifelhaft sein. Schon das römische Recht hat eine Aus- 
<lb/>nahme von dem Erforderniß, daß der Zins in Geld bestehen muß, in
<lb/>der s. g. locatio conductio partiaria (vgl. L. 25. §. 6. D. Loc. cond.
<lb/>XIX. 2.) und ferner ist sogar anerkannt, daß der Zins in Produkten,
<lb/>welche aus den Früchten gewommen werden, entrichtet werden kann. 22)

<lb/>Ebenso gestattet das Preußische Landrecht, daß der Zins in einer
<lb/>bestimmten Quote oder in einem bestimmten Quantum von Früchten be- 
<lb/>steht (Th. I. Tit. 21. §§.264. 265.), das sächsische bürgerliche Gesetz- 
<lb/>buch bestimmt darüber hinausgehend. §. 1190.:

<lb/>„Der Pacht- und Miethszins kann in Geld oder in anderen vertret- 
<lb/>baren Sachen bestehen;"

<lb/>und die französische Jurisprudenz nimmt sogar trotz des art. 1709. des
<lb/>Code civil23) an, daß als Miethszins auch bewegliche Sachen aller
<lb/>Art stipulirt werden können (vgl. Zachariä-An schütz, französ. Civil- 
<lb/>recht. Bd. 2. S. 421.). In der That fehlt, wenngleich die Entrichtung
<lb/>des Mieths- und Pachtzinses in Geld rm Verkehr die häufigste ist, und
<lb/>dieser Fall auch heute noch das Prototyp für die übrigen Fälle bleiben wird,
<lb/>jede Nothwendigkeit die letzteren, soweit nicht die Natur des anderweitigen
<lb/>Äequivalents Ausnahmen bedingt, nach anderen, wesentlich verschiedenen
<lb/>Regeln zu behandeln, denn die Unterscheidung des rein römischen Rechts
<lb/>zwischen Konsensual- und Jnnominatverträgen, also die dadurch bedingte
<lb/>wesentliche Verschiedenheit des heutigen Hauptfalles von den Verträgen
<lb/>über Sachgebrauch gegen andere Aequivalente als Geld, ist für uns
<lb/>fortgefallen.'")

<lb/>Die Vergleichung zwischen Kapitals- und Sachmiethe ergiebt also
<lb/>ebenfalls nicht das geringste Moment gegen den hier vertheidigten weiten
<lb/>Zinsbegriff.

<lb/>Wenn fteilich gewisse, die Zinsen betreffende Bestimmungen der
<lb/>modernen Gesetzgebungen nicht auf diesen letzteren passen, so liegt dies
<lb/>nicht an dem Begriff selbst, sondern darin, daß diese Vorschriften ge- 
<lb/>wöhnlich noch in einzelnen Fällen sich vorfindende, nicht unumgänglich
<lb/>uothwendige Qualifikationen des Zinses als Motiv für ihre Anordnungen
<lb/>berücksichtigt haben.

<lb/>Nach dem für den Geltungsbereich des. Landrechts erlassenen Gesetze
</p>
               <p>

                  <lb/>22) L. 21. C. Loc. cond. IV. 65.: „8i olei certa ponderatione fructus anni
<lb/>locasti, de contractu bona fide habito propter hoc solum, quod alter maiorem obtulit
<lb/>ponderationem, recedi non oportet.“ S. auch Sintenis, a. a. O. Bd. 2. S. 645.
<lb/>Note 4.

<lb/>") „Le louage des choses est un contrat par lequel 1’une des parties s’oblige
<lb/>h faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps et moyennant un cer-
<lb/>tain prix que celle-ci s’oblige de lui payer.“

<lb/>2i) Sintenis, a. a. O.' Zachariä.Anschütz, a. a. O. Note 3.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0034.tif"
                   n="24"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0034"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0034--><p/>
               <p>

                  <lb/>24 vi-. P. HinschiuS: Das Gesetz fiir den Norddeutschen Bund, betreffend

<lb/>vom 31. März 1838. §. 2. Nr. 5. verjähren vertragsmäßige Zinsen in
<lb/>4 Jahren, in der Rheinprovinz nach n,rt. 2277. des 606« oivil und
<lb/>in Frankfurt a. M. nach dem oben mitgetheilten Gesetz vom 2. Februar
<lb/>1864. §. 7. in 5 Jahren, aber diese Vorschriften hängen mit dem Wesen
<lb/>des Zinses als solchem nicht zusammen, sondern mit der ihm vielfach
<lb/>innewohnenden Qualifikation als einer regelmäßig wiederkehrenden Leistung,
<lb/>die den Gesetzgeber veranlaßt hat, nicht nur für den Zins, sondern für
<lb/>alle derartige Forderungen deshalb eine kürzere Verjährungsfrist aufzu- 
<lb/>stellen, weil dieselben gewöhnlich bald nach ihrem Verfall vom Gläubiger
<lb/>bei nicht prompter Entrichtung beigetrieben werden. Ganz ähnlich steht
<lb/>es mit der unten (s. Nr. V.) zu besprechenden Bestimmung, daß im Kon- 
<lb/>kurse oder bei unzureichender Kaufgeldermasse nur Rückstände aus den
<lb/>letzten Jahren an gleicher Stelle mit dem Kapital liquidirt werden können.

<lb/>Als Prototyp kann allerdings auch hier, wie bei der Sachmiethe,
<lb/>die Entrichtung in Geld und zwar innerhalb bestimmter Perioden gelten,
<lb/>aber eine innere Ratio, diese beiden häufig vorkommenden Eigenschaften
<lb/>zu wesentlichen Qualitäten desselben zu stempeln, liegt m. E. nicht vor.

<lb/>HI. Die Hemmung des Zinsenlaufes bei Erreichung deS
<lb/>altarum tantum.

<lb/>Die gemeinrechtliche Beschränkung des Zinsenlaufes ultra altarum
<lb/>tantum hat das Preußische Landrecht beseitigt^) und das sächsische
<lb/>bürgerliche Gesetzbuch,20) das Lübecker, sowie das Frankfurter Gesetz
<lb/>(s. Art. 4. resp. §. 6.) sind ihm hierin gefolgt.

<lb/>Ferner gehört auch das Hamburger Recht hierher, da das citirte
<lb/>Einführungsgesetz zum A. D. H. G. B. 8- 30. den Bestimmungen der
<lb/>Art. 278—336. allgemeine, nicht bloß auf Handelsgeschäfte und Kauf- 
<lb/>leute beschränkte Geltung verliehen hat und Art. 293. A. D. H. G. B.
<lb/>ebenfalls den gedachten gemeinrechtlichen Satz verworfen hat.

<lb/>Das Verbot ist aber ausdrücklich durch das abgedruckte Olden-
<lb/>burgische Gesetz (Art. 2.) und das Koburger (Art. 3.) aufrecht er- 
<lb/>halten, und ebenso hat dasselbe durch das Bremer Gesetz nach dem
<lb/>Deputatkonsbericht zu demselben nicht berührt werden fotlen,27) wie denn
<lb/>auch die Einführungsverordnung.zum A. D. H. G. B. vom 6. Juni
<lb/>1864 im 8- 30. unter den Artikeln des IV. Buches. Tit. 2. des A. D. H. G. B.,
<lb/>die allgemeine Geltung haben solle», den betreffenden Art. 293. nicht auf- 
<lb/>führt, während die für Hannover geltende Verordnung vom 20. Februar
<lb/>1824 einen schon von der Theorie und Praxis des gemeinen Rechts be- 
<lb/>tretenen Mittelweg27") einschlägt, indem ße verordnet, „daß dem Gläubiger
<lb/>die gesetzlichen oder vertragsmäßigen Zinsen zu dem erlaubten Zinsfüße

<lb/>2S) Th. I. Tit. 11. §. 851.: „Außer diesem Fall" (dem der Verjährung) „können
<lb/>Zinsen, deren Berichtigung der Schuldner verabsäumt oder verzögert bat, soweit sie
<lb/>rückständig sind, gefordert werden, selbst, wenn der Rückstand wegen Länge der Zeit
<lb/>den Betrag des Kapitals übersteigt."

<lb/>'") §.682.: „Zinsen können den Betrag der Hauptforderung übersteigen."

<lb/>-') Zeitschrift für Handelsrecht. Bd. 2. S. 327.

<lb/>2T‘) S. Seuffert, praktisches Pandektenrecht. 4. Aust. §.233. Note 9.; Wind- 
<lb/>scheid, Pandekten. §. 261. Note 6.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0035.tif"
                   n="25"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0035"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0035--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Eivilrecht. 25


<lb/>auch daun über den Betrag der Hauptsumme hinaus zuerkannt werden
<lb/>sollen, wenn er darthut, daß er es an dem gehörigen Fleiße zur Ein- 
<lb/>forderung der fällig gewordenen Zinsen oder Zurückforderung des Kapitals
<lb/>nicht habe fehlen lassen, mithin das -Aufschwellen der Zinsen ihm nicht
<lb/>beizumessen ]ei."28)

<lb/>Das Bundesaesetz erwähnt der in Rede stehenden Bestimmung
<lb/>nicht, und es entsteht die Frage, ob das Verbot durch die allgemeine
<lb/>kassatorische Klausel des §. 1. beseitigt ist.

<lb/>Der Deputationsbericht zu dem Bremer Gesetz, welches freilich
<lb/>eine der des Bundesgesetzes ähnliche allgemeine Beseitigung der entgegen- 
<lb/>stehenden Bestimmungen nicht ausspricht, bemerkt mit Rücksicht auf den
<lb/>hier in 91ebe stehenden Punkt: ,,Was die Vorschriften des gemeinen
<lb/>Rechtes über den Zinslauf betrifft, so scheint ein Bedürfnis), welches
<lb/>eine Abänderung dieser Bestimmungen geböte, nicht vorhanden zu sein.
<lb/>Es wird selten Vorkommen, daß ein Gläubiger über den Betrag seiner
<lb/>Kapitalforderung hinaus rückständige Zinsen aussummen läßt. Ereignet
<lb/>es sich aber doch, daß Sorglosigkeit des Gläubigers oder andere Um- 
<lb/>stände den Zinsenbetrag so hoch anschwellen lassen, so wird es auch zur
<lb/>Beseitigung von Weiterungen und von manchen aus verwickelten Ver- 
<lb/>hältnissen herrührenden, weit aussehenden Ansprüchen, denen neuere
<lb/>Gesetzgebungen nicht selten viel kürzere Verjährungsfristen entgegenge- 
<lb/>stellt haben, sich empfehlen, die privatrechtlichen Grenzen beizubehalten,
<lb/>welche das gemeine Recht der zu großen Anhäufung von Zinsrückständen
<lb/>entgegengestellt hat."22) Weiter könnte man auf das von Pauli22)
<lb/>geltend gemachte Argument für die Aufrechterhaltung des bisherigen
<lb/>Rechtes Hinweisen, daß das Bundesgesetz lediglich von den Beschrän- 
<lb/>kungen des Zinssatzes befreit, dagegen hinsichtlich des Zinslaufes
<lb/>nichts verordnet, ein Argument, dessen sich für das Berhältniß des die
<lb/>Zinstaxe aushebenden österreichischen Gesetzes vom 14. Dezember 1866
<lb/>zum §. 1335 des österreichischen allgemeinen Gesetzbuches2') auch Glaser,
<lb/>a. a. O. Nr. 1. S. 2., und nach ihm v. Kirchstetter (Kommentar
<lb/>zum österr. Gesetzbuch. Leipzig und Wien. 1868. zu §. 1000. S. 449.
<lb/>Note 5.) bedienen. Mag das Verbot des §. 1335. immer, wie die letzt- 
<lb/>genannten behaupten, den Zweck haben, den Schuldner, rücksichtlich
<lb/>dessen Erben, vor einem übermäßigen Anwachsen seiner Schuld zu
<lb/>schützen und seine Lage im allgemeinen zu erleichtern, so sichern die ut
<lb/>manchen Ländern eingeführten, kürzeren Fristen für die Verjährung der
<lb/>Zinsen22) den Schuldner viel besser, und ganz abgesehen davon muß
<lb/>dieser Argumentation die Behauptung entgegengestellt werden, daß es
<lb/>ein bloßer Schein ist, daß Zinssatz und Zinslauf zwei wesentlich ver- 
<lb/>schiedene und stets auseinander zu haltende Dinge sind. Sowie man
</p>
               <p>

                  <lb/>Gräfe, a. et. O. S. 444. 445.

<lb/>2") S. Zeitschrift für Handelsrecht. Bd. 2. S. 327.

<lb/>30) a. a. O. S. 327.

<lb/>31) „Hat der Gläubiger ohne gerichtliche Einmahnung die Zinsen bis auf den
<lb/>Betrag der Hauptschuld steigen lassen, so erlischt das Recht, von dem Kapitale weitere
<lb/>Zinsen zu fordern."

<lb/>. 32) @. oben unter Nr. II. S. 24.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0036.tif"
                   n="26"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0036"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0036--><p/>
               <p>

                  <lb/>26 vr. P. HinschiuS: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend


<lb/>die Freiheit des Zinsfußes anerkennt, muß man nothwendig auch jene
<lb/>Beschränkung, verwerfen, weil sie dieselbe entschieden beeinträchtigt.
<lb/>Das zeigt schon der im praktischen Leben mitunter vorkommende Fall,
<lb/>wo sich der Gläubiger bei einem kleinen, nur auf kurze Zeit hinge- 
<lb/>gebenen Kapital (von z. B. wenigen Silbergroschen) mehr als hundert
<lb/>Prozent ausbedingt. Hier paßt das Verbot des altemrn tantnm, welches
<lb/>einen beschränkten Zinsfuß voraussetzt, gar nicht. Bei der ausdrücklich
<lb/>gestatteten Freiheit der Feststellung der Höhe des Zinsfußes muß man
<lb/>eine solche Vereinbarung zulassen. Dann ist es aber sicherlich wider- 
<lb/>sinnig, eine unter 100 Prozent festgestellte Zinsstipulation ihre Wirkung
<lb/>verlieren zu lassen, wenn die ausgelaufenen Zinsen 100 Prozent, d. h.
<lb/>die Höhe des Kapitals erreicht haben.

<lb/>Dazu kommt, daß bei Festhaltung jener gemeinrechtlichen Be- 
<lb/>stimmung der Schuldner es völlig in seiner Hand haben würde,
<lb/>die vertragsmäßige Vereinbarung ganz illusorisch zu machen. Nimmt
<lb/>man an, daß er 50 Prozent für ein aus 3 Jahre geliehenes Ka- 
<lb/>pital von 100 Thalern versprochen hätte, so brauchte er nur die
<lb/>zwei ersten Jahre die Zinsen nicht zu bezahlen, um sich von dem
<lb/>Zins des dritten Jahres frei zu machen, weil dann bereits die Höhe
<lb/>des Kapitals erreicht ist, d. h. er würde trotz der bindend gege- 
<lb/>benen Zusicherung es in seiner Macht haben, dem Gläubiger nur
<lb/>33 '/3 °/0 jährlich zu zahlen. Die Verweisung des letzteren aus den
<lb/>Prozeßweg zur schleunigen Beitreibung der Zinsen kann zur Beseitigung
<lb/>dieses Einwandes nicht geltend gemacht werden, denn der Gläubiger-
<lb/>Hat es nicht in seiner Hand, unter allen Umständen so schleunig Be- 
<lb/>friedigung zu erzwingen, und daß das rechtskräftige Urtheil das ihm
<lb/>ungünstige Verbot ausschließt, ist eine keineswegs allgemein adoptirte
<lb/>Meinung.»2) Die mitgetheilten Fälle zeigen recht deutlich, daß Zinssatz
<lb/>und Zinsenlauf nicht vollkommen auseinander gehalten werden können.
<lb/>Der einfache Grund dafür ist der, daß der Zins Kapitalmiethe für eine
<lb/>bestimmte Zeit ist und daß, wenn man den Zins durch gewisse Um- 
<lb/>stände nach Verlauf eines Zeitraumes aufhören läßt, damit sofort durch
<lb/>ein vom Willen des Gläubigers unabhängiges Moment auch insofern die
<lb/>Zinshöhe normirt ist, als der wahre Zins, den der Gläubiger bekommt, sich
<lb/>nach der Zeitdauer des Darlehns und nach dem Quantum an Zinsen, das
<lb/>er beanspruchen darf, bestimmt. Wer 50°/o für 100 Thlr. aus 3 Jahre
<lb/>stipulirt hat, erhält diese nicht, wenn er bei rückständig gebliebenen Zinsen
<lb/>nur 100 Thlr. wegen der Erreichung' des alterum tantum fordern kann.

<lb/>Zu bemerken ist aber, daß diese ganze Argumentation nur die ver- 
<lb/>tragsmäßigen Zinsen trifft, lieber die gesetzlichen hat das Bundesgesetz
<lb/>nicht verfügen wollen und daher muß für diese das bisherige Recht,
<lb/>also auch die Hemmung des Zinslauses bei Erreichung des alterum
<lb/>tantum, wo dieselbe als gemeinrechtlicher Grundsatz angenommen ift34),
<lb/>noch festgehalten werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>33) Dagegen z. B. Seuffert, Archiv. Bd. 17. s- 222.: Sintenis, gemeines
<lb/>Civilrecht. 2. Ausg. Bd. 2. S. 103. Note 48.

<lb/>^ S. oben und ferner Koch, a. a. O. Bd. 1. S. 143.; Jaques, a. a. O.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0037.tif"
                   n="27"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0037"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0037--><p/>
               <p>

                  <lb/>die v ertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. 27


<lb/>Zweifel erregt wegen seiner Subsumirung unter die eine oder andere
<lb/>Kategorie der Fall, wo vertragsmäßig Zinsen stipulirt sind , diese aber
<lb/>gerade der gestatteten Höhe entsprechen und nach eingetretener Mora
<lb/>das alterum tantum erreicht ist. Ebenso der Fall, wo ein geringerer
<lb/>Zinssatz stipulirt worden, und der Gläubiger nach der Mora nun den
<lb/>höchsten erlaubten Zinssatz fordert.

<lb/>Bei vertragsniäßiger höherer Festsetzung betrachtet §. 3. des Bundes-
<lb/>gesetzes:

<lb/>„Wird die Zahlung eines Darlehns oder einer anderen kreditirten
<lb/>Forderung verzögert, so bleibt auch für die Zögerungszinsen der be- 
<lb/>dungene Zinssatz maßgebend, sofern derselbe höher ist, als die gesetzlich
<lb/>bestimmten Zögerungszinsen;"

<lb/>den stipulirten Zinsfuß auch ohne Weiteres den als dem wirklichen Interesse
<lb/>des Gläubigers entsprechenden. Damit ist aber die Frage nach der
<lb/>Natur der Zinsen, auf welche es allein zur Entscheidung der angeregten
<lb/>Zweifel ankommt, noch nicht entschieden. Es fragt sich vielmehr, sind
<lb/>sämmtliche nach der Mora erwachsenden Zinsen als Verzugszinsen zu
<lb/>betrachten, oder ist bei einem geringeren als dem gesetzlichen Zinsfuß
<lb/>das vom Tage der Mora ab dem Gläubiger bis aus diese Höhe zuste- 
<lb/>hende Mehr^) nur als durch den Verzug begründet anzusehen?

<lb/>Im letzteren Sinne hat das Ober-Tribunal zu Berlin (vgl. den
<lb/>Plenar-Beschluß vom '9. April 1846. Entscheidungen. Bd. 12. S. 17.),
<lb/>welchem Förster, preuß. Privatrecht. Bd. 1. S. 379. Nr. 87. beige- 
<lb/>treten ist, entschieden. Es stützt sich darauf, daß das Zinszahlungsver- 
<lb/>sprechen für die ganze Zeit, während welcher dem Schuldner der Ge- 
<lb/>brauch des Geldes belassen worden, gegeben sei, also erst mit der Er- 
<lb/>füllung der Hauptverbindlichkeit, d. h. mit der Zurückzahlung des Kapitals
<lb/>erlösche. Weiter bemerkt es, daß als nächste Folge des Verzuges die
<lb/>Fortdauer des durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses eintrete,
<lb/>dies aber nicht hindere, daß nicht vom Verzüge ab, eine Erweiterung
<lb/>der Verbindlichkeit stattfinde, wozu namentlich die Verpflichtung gehöre,
<lb/>dem Berechtigten die volle Entschädigung, also auch die höheren Ver- 
<lb/>zugszinsen zu gewähren. Dieser Plenarbeschluß hat aber mit Recht den
<lb/>vielseitigsten Widerspruch gefunden,^) denn in demselben ist die Natur
<lb/>der Vertrags- uub der Zögerungs-Zinsen völlig verkannt.

<lb/>Die ersteren sind eine Gegenleistung für den vertragsmäßig ge- 
<lb/>statteten Gebrauch des Kapitals, auf längere Zeit, als dieser dem Schüldurr
<lb/>gewährt ist, können also auch niemals solche Zinsen auf Grund des
<lb/>Vertrages gefordert und gezahlt werden. Mit der nicht rechtzeitigen
<lb/>Tilgung der Darlehns schuld, d. h. der kontraktwidrigen Zurückhaltung
</p>
               <p>

                  <lb/>3*) Vgl. R. A. zu Speyer v. 1600 §. 139.; Koch, Recht der Forderungen,
<lb/>a. a. O. S. 120.; v. Holzschuher, Theorie und Kasuistik. 2. Ausg. S. 51.; Scuf-
<lb/>fert, prakt. Pandektenrecht. §. 246. Note 8.

<lb/>3e) Von Rören in der juristischen Wochenschrift von 1847. S. 341. 347.;
<lb/>Lenz. Studien. S. 295 ff..- Roloff in Ulrichs Archiv. Bd. 579 ff.; Striet-
<lb/>Horst in seinem Archiv. Bd. 4. S. 90 ff.; Koch, Kommentar zu Z. 827. Tit. 11.
<lb/>Th. I. A. L. R.; F. Marcinowski in der Preuß. Anwaltszeitung von 1862.
<lb/>S. 156 ff. S. 161 ff.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0038.tif"
                   n="28"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0038"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0038--><p/>
               <p>

                  <lb/>28 vr. P. Hinfchius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>erlischt freilich die Pflicht zur Rückzahlung des Darlehns nicht, aber
<lb/>das kontraktliche Verhaltniß wird hier nicht fortgesetzt, sondern es bleibt
<lb/>nur in der Lage, in welcher es sich am Fälligkeitstermin befand. Außer- 
<lb/>dem erzeugt der Verzug aber besondere Folgen und zu diesen gehören
<lb/>auch die wegen der einseitigen, unerlaubten Handlung des Schuldners
<lb/>nunmehr zu zahlenden Zögerungszinsen. Hieraus ergiebt sich, daß in
<lb/>den vorhin gedachten Fällen vom Tage der Mora ab die in gleicher
<lb/>Höhe oder nunmehr §u dem höheren als dem ursprünglichen Betrage
<lb/>zu leistenden Zinsen nicht mehr als vertragsmäßige, sondern lediglich als
<lb/>Zögerungszinsen angesehen werden können. Dem steht auch der vorhin
<lb/>gedachte §. 3. des Bundesgesetzes nicht entgegen, im Gegentheil bestätigt
<lb/>er diese Auffassung vollkommen, da er verordnet, daß bei Mora des
<lb/>Schuldners auch für die Zögerungszinsen der bedungene Zinssatz
<lb/>maaßgebend sein soll, sofern derselbe höher ist, als die gesetzlich bestimmten
<lb/>Zögerungszinsen, damit also ausdrücklich anerkennt, daß sämmtliche, vom
<lb/>Tage des Verzuges ab laufende Zinsen als Zögerungszinfen zu be- 
<lb/>trachten sind.

<lb/>Für die von dem gedachten Zeitpunkt ab laufenden Zinsen muß
<lb/>demnach das Verbot des alterum tantum gelten, möge die Höhe der
<lb/>Zögerungszinsen die gesetzlich oder die vorher vertragsmäßig fixirte im
<lb/>Sinne des §. 3. des Bundesgesetzes sein. Dürfen aber bei der Berech- 
<lb/>nung desselben die vor dem Verzüge entstandenen vertragsmäßigen Zinsen
<lb/>hinzugerechnet werden? Das ist entschieden zu verneinen, denn das
<lb/>Verbot bezieht sich auf diese Kategorie nicht, es sollen eben nur Zöge- 
<lb/>rungszinfen nicht über das alterum tantum gefordert werden dürfen;
<lb/>so lange sie allein die gedachte Höhe nicht erreicht haben, ist also die
<lb/>Hemmung noch nicht herbeigeführt.

<lb/>Daß in diesem Resultat eine innere Ratio liegt, wird sich zwar
<lb/>nicht behaupten lassen, aber das zeigt nur, wie gefährlich es ist, wenn
<lb/>der Gesetzgeber allein einzelne, von eng zusammengehörigen Gegen- 
<lb/>ständen herausgreift und bei der Behandlung derselben ein neues Prinzip
<lb/>(hier das der völligen Freiheit im Gegensatz zu dem früheren kanonischen
<lb/>Zinsverbot) zur Geltung bringt, für die übrigen aber es bei dem alten
<lb/>Prinzip bewenden läßt.

<lb/>IV. Hypothekarisch versicherte Forderungen.

<lb/>* Der ■§. 808. Tit. 11. Th. I. A. L. R. verordnet:

<lb/>„Bei Darlehnen, welche gegen gerichtliche Eintragung aus Grund- 
<lb/>stücke gemacht werden, sind auch Kaufleute und Juden an den Zins- 
<lb/>satz der Fünf vom Hundert gebunden."

<lb/>Schon aus dem Wortlaut desselben folgt, daß für kein Darlehn,
<lb/>mochte dasselbe auch von anderen Personen als den bezeichneten ausge- 
<lb/>nommen fein, mehr als 5 Prozent in das Hypothekenbuch eingetragen
<lb/>werden durften. Es hat in der That nie einem Zweifel unterlegen, daß auch
<lb/>für die Zinsen anderer Schulden die Hypothek nur in Höhe von 5 Pro- 
<lb/>zent verschrieben werden konnte, da eine höhere Zinsstipulation keine
<lb/>gültige Forderung für den Gläubiger begründete. Zum Ueberfluß be- 
<lb/>stimmt auch §. 136. Tit. 2. der Hypotheken - Ordnung:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0039.tif"
                   n="29"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0039"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0039--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civitrecht. 2Y
</p>
               <p>

                  <lb/>„Es müssen also keine Verträge und Bedingungen, woraus ein
<lb/>verbotener Wucher erhellet, .... eingetragen, vielmehr, wenn in
<lb/>dem zur Jngrossation osferirten Instrument dergleichen Verabredungen
<lb/>Vorkommen, die Parteien wegen ihres Unfugs bedeutet und dem
<lb/>Officio fisci davon Nachricht gegeben werden."

<lb/>Der §. 1. des Bundesgesetzes erwähnt der hypothekarischen Forde-
<lb/>ningen mit keinem Wort, während bei der Suspension der Wucher-
<lb/>aesetze in Preußen im Jahre 1866 für dieselben die bisherigen Be- 
<lb/>schränkungen aufrecht erhalten worden sind. Es ist unzweifelhaft, daß
<lb/>man gerade durch die Fortlassung einer derartigen Erwähnung jene
<lb/>frühere Ausnahme von der allgemeinen Freiheit der Zinsstipulation hat
<lb/>beseitigen wollen. Ganz abgesehen davon, daß man gerade mit der
<lb/>Einbrmgung des Gesetzes beim norddeutschen Reichstag 'den gegen die
<lb/>Aufhebung jener Beschränkungen gerichteten Widerstand des Preußischen
<lb/>Herrenhauses hat brechen wollen, lautet §. 1. ganz allgemein. Er ge- 
<lb/>stattet den Parteien für jede Forderung die Höhe der Zinsen nach ihrer
<lb/>Willkühr fest^usetzen, und trifft also damit auch die hypothekarisch ver- 
<lb/>sicherten Obligationen, eben deshalb, weil sie nicht besonders ausge- 
<lb/>nommen sind.

<lb/>Damit ist der gedachte Paragraph der Hypotheken-Ordmmg, soweit
<lb/>derselbe den Wucher betrifft, beseitigt und ebenso der vorhin zitirte
<lb/>§. 808. Tit. 11. Th. I. A. L. R. Zugleich sind aber durch den §. 1.
<lb/>des Bundesgesehes zwei Kontroversen des Preußischen Rechts zu Grabe
<lb/>getragen: nämlrch die bekannte Streitfrage, ob der §. 808. neben der
<lb/>Bestimmung des Art. 292. des A. D. H. G. B. noch Geltung habe (vgl.
<lb/>darüber Keyßner in Büschs Archiv für Handelsrecht. Bd. 2. S. 89 ff.
<lb/>und in der Preuß. Anwaltszeitung von 1866. S. 641.) und die weitere,
<lb/>ob im Wege der Exekution bei einer judikatmäßig festgestellten, mehr
<lb/>als 5 Prozent betragenden Forderung nur 5 Prozent oder der höhere
<lb/>Satz eingetragen werden kann. (Vgl. Förster, Hypotheken-Ordnung.
<lb/>Anm. 115. zu dem zitirten §. 136.).

<lb/>Nicht berührt worden ist dagegen die Bestimmung des §. 30. des
<lb/>Gesetzes vom 24. Mai 1853, betreffend einige Abänderungen der Hypo-
<lb/>theken-Ordnung (Ges. Samml. S. 521.):'

<lb/>- „Wenn Kapitalien mit vorbedungenen Zinsen unter dein Zinsfuß von
<lb/>fünf vom Hundert eingetragen werden, so steht dem Schuldner frei,
<lb/>einen erhöhten Zinsfuß bis ^u fünf Prozent, mit dem Vorzugsrecht
<lb/>der bereits eingetragenen Zmsen eintragen zu lassen, ohne daß es
<lb/>der Zustimmung der gleich- und nachstehenden Gläubiger bedarf;"
<lb/>denn selbstverständlich kann diese durch' das Gesetz dem fünften Zius-
<lb/>prozent eingeräumte gesetzliche Priorität vor den früher eingetragenen
<lb/>Forderungen nicht auf jedes beliebige höhere, also nicht über seine Gränze
<lb/>ohne Werteres' ausgedehnt werden. —

<lb/>Für die übrigen Gebiete des norddeutschen Bundes muß gleichfalls
<lb/>der Grundsatz zur Anwendung kommen, daß auch für Zinsen in beliebiger
<lb/>Höhe Hypothek bestellt werden kann, ein Grundsatz, welcher freilich in
<lb/>Sachsen, Weimar, Eisenach, Oldenburg, Bremen, Sachsen-Koburg,
<lb/>Lübeck und Königreich Sachsen schon als Konsequenz der dort früher
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0040.tif"
                   n="30"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0040"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0040--><p/>
               <p>

                  <lb/>30 vr. P. Hinschius: Das Gesetz fiir den Norddeutschen Bund, betreffend


<lb/>durch die oben mitgetheilten Gesetze erfolgten Einführung der Zinsfreiheit
<lb/>in Geltung getreten ist. Dagegen wird das Hamburgische Recht
<lb/>in ähnlicher Weise, wie das Preußische von dem Bundesgefetz berührt.
<lb/>Nach den hier gemachten Ausführungen erscheint die Fortdauer der Be- 
<lb/>stimmung des §. 30. des Einführungsgesetzes zum A. D. H. G. B.,
<lb/>wonach eme Hypothek nicht für mehr als 6 Prozent Zinsen bestellt werden
<lb/>kann, mit dem §. 1. des Bundesgesetzes unvereinbar und muß deshalb
<lb/>als aufgehoben betrachtet werden.

<lb/>V. Zinsrückstände im Konkurse und bei der Subhastatio».

<lb/>Eine Reihe von gesetzlichen Anordnungen für die einzelnen, von
<lb/>dem Bundesgesetz betroffenen Länder gewähren für den Fall der Unzu- 
<lb/>länglichkeit der Konkurs- und der Kausgeldermasse nicht sämmtlichen,
<lb/>dem Gläubiger verschuldeten Zinsen, sondern nur den Rückständen für
<lb/>einen bestimmten Zeitraum, von der Konkurseröffnung oder der Ein- 
<lb/>leitung der Subhastation zurückgerechnet, eine gleiche Stelle der Befriedi- 
<lb/>gung, wie sie der Hauptforderung selbst zukommt.

<lb/>Es gehört hierher die mit §. 504. Tit. 20. Th. I. A. L. R.3')
<lb/>übereinstimmende Vorschrift des §. 54. der Preuß. Konkursordnung vom
<lb/>8. Mai 1855.:

<lb/>„An der Stelle, an welcher eine Hypothekenforderung anzusetzen ist,
<lb/>werden in der nachstehenden Reihenfolge berichtigt:

<lb/>1. die Kosten der Liquidation, Kündigung und Ausklagung und
<lb/>Beitreibung, ingleichen sonstige Kosten, insofern die Hypothek
<lb/>dafür haftet;

<lb/>2. die noch unberichtigten laufenden Hypothekenzinsen oder anderen
<lb/>Prästationen;

<lb/>3. die Rückstände von Hypothekenzinsen oder anderen Prästa- 
<lb/>tionen aus den beiden Jahren;»«)

<lb/>4. das Kapital der Forderung,"

<lb/>während §. 83. für die Vertheilung der Konkursmasse verordnet:

<lb/>„Mit den Kapitalsforderungen, sie mögen bevorzugt sein oder nicht,
<lb/>kommen an gleicher Stelle zum Ansatz:

<lb/>1. Die Kosten, welche dem Gläubiger bereits vor der Konkurs- 
<lb/>eröffnung erwachsen und dem Gemeinschuldner zur Last ge- 
<lb/>legt sind;

<lb/>2. die Konventionalstrafe, ingleichen die sämmtlichen rückständigen,
</p>
               <p>

                  <lb/>3’) „Bei eintretender Unzulänglichkeit einer Mehreren zur Hypothek verschriebenen
<lb/>Sache haben nur zweijährige Zinsrückstände mit der Hypotheken - Forderung gleiche
<lb/>Rechte."

<lb/>38) Den Termin, von welchem die 2 Jahre abzurechncn, ergiebt §. 59. a. a. O.:
<lb/>„Die laufenden Abgaben, Lasten, Hypothekenzinsen und andere Prästationen nehmen
<lb/>von dem letztverflossenen Fälligkeitstermin vor der Beschlagnahme der Revenuen oder
<lb/>der Einleitung der Sequestration ihren Anfang. Hat aber die Beschlagnahme der
<lb/>Revenuen oder die Einleitung der Sequestration vorher nicht stattaetunden, so beginnen
<lb/>sie mit dem letztverflossenen Fälligkeitstermin vor der Konkurseröffnung oder vor dem
<lb/>früheren Tage der verfügten Subhastation."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0041.tif"
                   n="31"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0041"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0041--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige (Livilrecht. 31

<lb/>noch nicht verjährten Zinsen bis zürn Tage der Konkurseröff- 
<lb/>nung^30)

<lb/>Dagegen sollen in Hannover nach einer für alle Provinzen des ge- 
<lb/>meinen Rechtes erlassenen Verordnung vom 3. Mai 1829 nur die nicht
<lb/>über drei Jahre vor eröffnetem Konkurse zurückstehenden und die während
<lb/>des Konkurses laufenden Zinsen unmittelbar nach dem Kapitale, die
<lb/>weiter im Rückstände gebliebenen aber in der letzten Klasse kollocirt
<lb/>werden.

<lb/>Für die Befriedigung der Hypothekenzinsen bei unzureichender Kauf- 
<lb/>geldermasse enthält das sächsische bürgerliche Gesetzbuch eine ähnliche
<lb/>Vorschrift, wie der §. 54. der Preußischen Konkursordnung. §. 417. be- 
<lb/>stimmt nämlich:

<lb/>„Im Konkurse, ingleichen bei Unzulänglichkeit des Grundstückes
<lb/>znr Befriedigung aller darauf eingetragenen Forderungen außerhalb
<lb/>des Konkurses, erstreckt sich die Hypothek wegen der wiederkehrenden
<lb/>Leistungen und der Zinsen jeder Art nur auf die Rückstände der drei
<lb/>letzten Jahre von Eröffnung des Konkurses, oder der außerhalb des
<lb/>Konkurses bewirkten Zwangsversteigerung oder dafern der Gläubiger
<lb/>die Klage bei Gericht angebracht und den Rechtsstreit nicht über drei
<lb/>Monate liegen gelassen hatte, von Anbringung der Klage an zurück- 
<lb/>gerechnet."

<lb/>Eine ähnliche Bestimmung gilt für die Liquidirung bei der Kon- 
<lb/>kursmasse für die Zinsen einzelner privilegirter Forderungen, worüber
<lb/>das Nähere von Günther, der Konkurs der Gläubiger. 2. Aust. Leipzig
<lb/>1852. S. 121. 122. mitgetheilt ist. Für das Gebiet des rheinischen
<lb/>Rechts endlich kommt

<lb/>art. 2151: „Le creancier inserit pour un capital produisant
<lb/>interet ou arrdrages a droit d’dtre colloqud pour deux annees
<lb/>seulement et pour l’annde courante au meine rang d’hypotheque
<lb/>que pour son capital: sans prejudice des inscriptions particulieres
<lb/>ä prendre, portant hypotheque k compter de leur date, pour
<lb/>les arrdrages autres que ceux conservds par la premicre in-
<lb/>scription; “
<lb/>noch in Betracht.

<lb/>Allen diesen Anordnungen liegt der gemeinschaftliche Gedanke zu
<lb/>Grunde, daß bei Unzulänglichkeit oes Vermögens des Schuldners die
<lb/>übrigen Gläubiger hinsichtlich ihrer Kapitalforderungen durch einen ihnen
<lb/>vorgehenden Gläubiger, welcher ein ungewöhnlich hohes Zinsquantum
<lb/>liquidirt, nicht verkürzt werden sollen. Wenigstens ergiebt die Dogmen- 
<lb/>geschichte jener Beschränkung für das gemeine deutsche und preußische
<lb/>Recht, daß man aus Billigkertsrücksichten den Zinsen nicht gleiche Be- 
<lb/>friedigung mit den Hauptforderungen, sondern hinter den Kapitalien
<lb/>der konkurrirenden Gläubiger gewähren wollte und daher jene Beschrän- 
<lb/>kung mehrfach aufgestellt hat. (S. Koch, Recht der Forderungen.
</p>
               <p>

                  <lb/>30) Auch in Frankfurt n. M. genießen sämmtliche rückständige Zinsen dasselbe
<lb/>Vorzugsrecht, wie die Hauptforderung. S. Wolfs in dieser Zeitschrift. Jahrgg. I.
<lb/>S. 183.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0042.tif"
                   n="32"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0042"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0042--><p/>
               <p>

                  <lb/>82 Dr. P. Hinschiur: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend

<lb/>2. Ausg. Bd. 1. S. 627. Note 37.; desselben Kommentar zu Z. 482.
<lb/>Note 12.; §. 504. Tit. 20. Th. I. A. L. N.). Bei einem gesetzlich fest- 
<lb/>stehenden Zinsmaximum konnten die für die gedachten Fristen rückstän- 
<lb/>digen Zinsbeträge, welchen gleiche Stellung mit dem Kapitale einge- 
<lb/>räumt war, im Verhältniß zu denselben nur immer eine geringe Summe
<lb/>ausmachen. Das hat sich jetzt durch das Bundesgesetz geändert und es
<lb/>ist damit die Voraussetzung, unter welcher jene gesetzlichen Bestimmungen
<lb/>erlassen sind, fortgefallen, so daß dieselben jetzt nicht mehr recht passen.

<lb/>Bei Abfassung des Bundesgesetzes hat man wahrscheinlich an diese
<lb/>weitere, durch dasselbe hervorgerufene Inkongruenz nicht gedacht, und
<lb/>es fragt sich daher, was als geltendes Recht anzunehmen ist. Wo die
<lb/>bisherige Gesetzgebung im Konkurse die Liquidation sämmtlicher Zinsen
<lb/>an Stelle des Kapitals zuließ, wie das nach dem §. 83. der Preußischen
<lb/>Konkursordnung und in Frankfurt er. M. der Fall ist, muß. diese Vor- 
<lb/>schrift auch für die jetzt über das frühere Maaß hinaus stipulirten Zinsen
<lb/>zur Anwendung gebracht werden. Hier hat sich der Gesetzgeber nicht
<lb/>von der vorhin erwähnten Rücksicht leiten lassen, sondern ist von der
<lb/>Anschauung ausgegangen, daß die Zinsforderung eben so gut wie jede
<lb/>andere einen vollgültigen Anspruch auf gleiche Befriedigung hat und
<lb/>diese wegen ihres accessorischen Charakters auch naturgemäß an gleicher
<lb/>Stelle mit der Hauptforderung erhalten muß.

<lb/>Wo dagegen, wie in Hannover und im Königreich Sachsen,
<lb/>nur Zinsrückstände für eine gewisse Zeit, von der Konkurseröffnung rück- 
<lb/>wärts gerechnet, liquidkrt werden dürfen, da muß diese Bestimmung jetzt
<lb/>erst recht aufrecht erhalten bleiben, weil der gedachte Grund für dieselben
<lb/>umsomehr obwaltet, insofern, als bei beliebiger Höhe des Zinsfußes die
<lb/>Zinsen schon für die gedachten Fristen einen viel größeren Betrag als
<lb/>früher ausmachen und dadurch die hinter stehenden Gläubiger mehr be- 
<lb/>nachteiligt werden können.

<lb/>Ja es fragt sich — und hier liegt der zweifelhafte Punkt — ob nicht .
<lb/>allein die Zinsrückstände in Höhe des bisherigen gestatteten Zinsfußes
<lb/>an der bevorrechteten stelle zu liquidsten sind, und der Ueberfchuß der
<lb/>in dem betreffenden Zeistaum verfallenen Zinsen nur an der Stelle ge- 
<lb/>fordert werden kann, welche sonst allein den seit längerer Zeit rück- 
<lb/>ständigen angewiesen war. M. E. muß diese Frage im bejahenden Sinne
<lb/>entschieden werden. Wollte man das Gegentheil annehmen, so würde '
<lb/>der Zweck jener Vorschriften in vielen Fällen illusorisch gemacht werden.
<lb/>Sodann heißt eine gesetzliche Bestimmung, welche unter der Herrschaft
<lb/>der Wuchergesetze 2 oder 3jährige Zinsrückstände mit dem Vorzugsrecht
<lb/>des Kapitals zu liquidsten erlaubt, soviel als daß dieselbe Priorität
<lb/>höchstens 5 oder 6 prozentigen 2,. 3jährigen Zinsrückständen zukommt,
<lb/>nicht Zinsrückständen jeder beliebigen Höhe. Der Sinn einer solchen Vor- 
<lb/>schrift kann hinterher jedenfalls nicht in etwas wesentlich davon Ver- 
<lb/>schiedenes verkehrt werden. Endlich ist noch in Bestacht zu ziehen, daß
<lb/>das Prinzip der Vertragsfreiheit in Betreff des Zinsfußes mit der Rang- 
<lb/>ordnung der Gläubiger im Konkurse und der Ordnung der Zinsansprüche
<lb/>nichts zu thun hat, daß mithin eine Benachteiligung der Zinsrückstände
<lb/>im Konkurse das gedachte Prinzip noch nicht alterirt und demnach die
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0043.tif"
                   n="33"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0043"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0043--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civitrecht. 33
</p>
               <p>

                  <lb/>allgemeine kassatorische Klausel des §. 1. des Bundesgesetzes hier nicht
<lb/>Platz greifen kann.

<lb/>Gegen die Aufrechthaltuna der in Rede stehenden Beschränkung für
<lb/>die Liquidirung von Hypothekenzinsen bei unzureichender Kaufgelder- 
<lb/>masse kommt allerdings der Umstand in Frage, daß hier für die nach- 
<lb/>stehenden Gläubiger ein solcher Schutz nicht so dringend wie im Fall
<lb/>des Konkurses geboten ist. Wer seine Forderung hinter einer zinstragenden
<lb/>Hypothek vor der Jnkrasttretung des neuen Gesetzes hat eintragen lassen,
<lb/>der kann dadurch nicht zu Schaden kommen, und wer später eine
<lb/>Hypothek erworben hat, der hat es sich selbst znzuschreiben, wenn er
<lb/>dieselbe sich konstituiren ließ, obgleich auf demselben Grundstück schon
<lb/>eine Reihe anderer mit einem den früher erlaubten bei Weitem über- 
<lb/>schreitenden Zinssatz versichert waren.

<lb/>Aber mit dieser Ausführung, welche ein Motiv de le^e ferenda
<lb/>abgeben könnte, läßt sich doch nicht ohne Weiteres das positive Recht
<lb/>beseitigen. Immerhin bleibt auch für die Befriedigung der Hypotheken-
<lb/>Gläubiger bei der Unzulänglichkeit der Kaufgeldermasse der bisherige
<lb/>Gesichtspunkt maßgebend, daß es billig ist, die hinterstehenden Gläubiger
<lb/>nicht dadurch zu sehr zu benachtheiligen, daß alle Zinsen der vorstehenden
<lb/>Forderungen zunächst vorweg befriedigt werden, vielmehr wenigstens hin- 
<lb/>sichtlich der Zinsen den ohnehin wegen ihrer Kapitalien besser gestellten
<lb/>Gläubigern von dem durch die Unzulänglichkeit des. Pfandes entstehenden
<lb/>Ausfall einen Theil mit aufzuerlegen. Wenn demnach die Beschränkung
<lb/>auf die Zinsrückstände gewisser Jahre nicht mit den Bestimmungen des
<lb/>Bundesgesetzes unvereinbar erscheint, so kann auch für die an Stelle
<lb/>des Kapitals mit zu liquidirenden Zinsen kein höherer Zinssatz zuge- 
<lb/>billigt werden, als der, welchen das früher bestehende Recht als den
<lb/>höchsten erlaubten, voraussetzte, eine Konseauenz, welche das oben mit-
<lb/>getheilte Bremer Gesetz im §. 2. ausdrücklich sanktionirt hat.")

<lb/>Dieses Resultat, zu welchem ich sowohl für die hinsichtlich des Kon- 
<lb/>kurses, wie des Subhaftationsverfahrens bestehenden Beschränkungen ge- 
<lb/>kommen bin, ist freilich nicht über allen Zweifel erhaben, denn man
<lb/>könnte geneigt sein, in jener Beschränkung lediglich eine Strafe des
<lb/>Gläubigers für die nicht prompte Zinseinziehung sehen zu wollen und
<lb/>damit zu der Ansicht kommen, daß der Zinsfuß, den die mitgetheilten
<lb/>Gesetzesstellen nirgends ausdrücklich erwähnen, gleichgültig sei , es also
<lb/>nur darauf ankomme, auf wie lange Zeit die Zinsen, gleichviel in welcher
<lb/>Höhe sie stipulirt sind, rückständig seien. Dem widerspricht aber die
<lb/>dogmengeschichtliche Entwickelung jenes Rechtssatzes, welche von dem
<lb/>Gegensatz zwischen Kapital und Zinsforderung, nicht von dem zwischen
<lb/>älteren und jüngeren Zinsrückständen ausgegangen ist, also die Haupt-
</p>
               <p>

                  <lb/>") Die a. a. O. Bd. 2. S. 327^ angegebenen Motive dieses Paragraphen: „Zweck
<lb/>dieser Bestimmung ist vorzugsweise Schutz oer Gläubiger, welche unter dem bisherigen
<lb/>Rcchtszustande ihren Schuldnern kreditirten, ohne also anzunehmen, daß ihnen Kapita- 
<lb/>lien mit höheren Zinsen als 5 Prozent dem Range nach Vorgehen," passen, wie die
<lb/>Ausführungen im Texte ergeben, nicht auf den Hypothckenverkehr, sondern nur auf
<lb/>den Konkurs und treffen auch da nicht zu, wo nur nach Aufhebung der Wuchergesetze
<lb/>begründete Forderungen konkurriren.

<lb/>Zritschr. f. Gesetzgebung u, Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>3
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0044.tif"
                   n="34"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0044"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0044--><p/>
               <p>

                  <lb/>84 vr. P. Hinschius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>forderung im Gegensatz zur Zinsforderung privilegiren will, so daß man
<lb/>nicht berechtigt ist, die Zinsforderung durch die Zulassung der Hinweg- 
<lb/>räumung der Schranken des Zinsfußes indirekt den Kapitalien gegen- 
<lb/>über besser zu stellen.

<lb/>Richtig ist allerdings, was Goldschmidt in seinem mehrfach er- 
<lb/>wähnten Gutachten S. 267. bemerkt, daß der Vorzug der nur ein ge- 
<lb/>wisses Maaß nicht übersteigenden Zinsen vor dem darüber hinaustzehenden
<lb/>Betrage im Prinzip zur Gefährdung der Sicherheit des überschreßenden
<lb/>Zinsquantums, und damit zu einer den Schuldner drückenden Erhöhung
<lb/>des Zinsfußes führt. Das ist aber wieder nur ein Motiv, welches
<lb/>allein de lege ferenda in Frage kommen könnte.

<lb/>VI. Die Konventionalstrafe.

<lb/>Daß die Festsetzung einer Konventionalstrafe nicht benutzt werden
<lb/>durfte, um dadurch die früher bestehenden Wuchergesetze zu umgehen,
<lb/>war eine nothwendige Folge derselben. Die hiermit zusammenhängenden
<lb/>Bestimmungen, wie

<lb/>§. 825. Tit. 11. Th. I. A. L. R.:

<lb/>„Konventionalstrafen, zu welchen sich der Schuldner, statt der Zinsen
<lb/>auf den Fall, wenn die Rückzahlung des Kapitals zur bestimmten
<lb/>Zeit nicht erfolgte, schriftlich verbunden hat, sind in soweit gültig,
<lb/>als sie nicht über 6 oder bei Kausteuten und Juden nicht über 8
<lb/>vom Hundert betragen;"

<lb/>§. 826.: „Sind aber Zinsen vorbedungen und zugleich eine Kon- 
<lb/>ventionalstrafe bestimmt worden, so dürfen beide den vorstehenden
<lb/>Saß der Sechs oder Acht vom Hundert nicht übersteigen;"

<lb/>Sächsisch, bürgerl. Gefetzb. §. 1430.:

<lb/>„Die Größe der Strafe hängt von dem Uebereinkommen der Ver- 
<lb/>tragschließenden ab. Wird sie wegen verspäteter Entrichtung einer
<lb/>Geldschuld versprochen, so darf sie mrt Einschluß der etwa versprochenen
<lb/>Zinsen den Betrag der Zinsen, welche von der bestimmten Erfüllungs- 
<lb/>zeit bis zur Entrichtung der Schuld erlaubter Weise versprochen werden
<lb/>dürfen, nicht übersteigen;" *&gt;)

<lb/>würden also auch schon durch Aufstellung des Prinzipes der Zinsfreiheit
<lb/>als beseitigt gelten müssen, selbst wenn das Bundesgesetz nicht, wie es
<lb/>der Fall ist, noch ausdrücklich im §. 1. verordnet hätte:

<lb/>„Konventionalstrafen, welche für . die unterlassene Zahlung eines Dar-
<lb/>lehns oder einer sonst kreditirten Forderung zu leisten sind, unter- 
<lb/>liegen der freien Vereinbarung."

<lb/>Außerdem, daß die gedachte Bestimmung des §. 1. diese Aufhebung
<lb/>völlig außer Zweifel setzt, hat sie aber noch eine selbstständige Bedeu-
</p>
               <p>

                  <lb/>41) Dasselbe gilt von der gemeinrechtlichen Regel (s. z. B. Seufsert, Prakt.
<lb/>Pandektenrecht. §. 261.) und dem für die Rheuiprovinz von der französischen Doktrin
<lb/>und Praxis (s. Zacharici-Anschntz, französisches Civilrecht. Bd. 2. S. 256. 251.
<lb/>N. 26.) aus dem Gesetze vom 3. September 1807 hergeleiteten Satz, daß die Kon- 
<lb/>ventionalstrafe (clause pönale), die wegen einer Geldzahlung festgesetzt ist, nicht den
<lb/>gesetzlichen Zinsfuß von 5, bzw. 6 Prozent übersteigen darf.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0045.tif"
                   n="35"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0045"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0045--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. 35
</p>
               <p>

                  <lb/>tung wegen anderer sonst hinsichtlich der Konventionalstrafen nach dem
<lb/>bisherigen Recht geltenden Beschränkungen.

<lb/>So muß jetzt der §. 301. Tit. 5. Th. I. A. L. R.:

<lb/>„Wird jedoch dadurch (durch die Konventionalstrafe) der doppelte Be- 
<lb/>trag des wirklich auszumittelnden Interesses überstiegen, so muß der
<lb/>Richter die Strafe bis auf diesen doppelten Betrag ermäßigen;"
<lb/>ebenfalls als außer Kraft getreten angesehen werden.

<lb/>Diese gedachte Vorschrift knüpft an eine gemeinrechtliche Meinung
<lb/>an, welche das Verbot des Uebersteigens der doppelten Höhe des Interesses
<lb/>aus I. un. 0. de sentent. quae pro eo quod VII. 47. hergeleitet hat,
<lb/>(vgl. v. Holzschuher, a. a. O. S. 296.) und wenn, jene Beschrän- 
<lb/>kung auch jetzt von der überwiegenden Anzahl der Romanisten verworfen ist
<lb/>(s. «Leuffert, a. a. O. §. 281. Nr. 5.), so hat die Praxis noch mit- 
<lb/>unter darunter festgehalten (vgl. Seuffert, Archiv. Bd. 11. Nr. 224.).
<lb/>Jedenfalls ist sie jetzt durch das Bundesgesetz reprobirt und damit die
<lb/>gedachte Kontroverse beseitigt.

<lb/>Außer der vorhin erwähnten Beschränkung hat das A. L. N. aber
<lb/>noch eine andere, freilich im Zusammenhang mrt derselben stehende, fest- 
<lb/>gesetzt. §. 304. a. a. O. schreibt nämlich vor:

<lb/>„Auf den Fall der nicht gehörig entrichteten Strafe darf weder eine
<lb/>fernere Konventionalstrafe festgesetzt noch Verzinsung bedungen werden."

<lb/>Das Verbot der weiteren Konventionalstrafe ist m. E. ebenfalls als
<lb/>aufgehoben zu betrachten. Offenbar hat diese Bestimmung nur die Ten- 
<lb/>denz gehabt, die Beobachtung der Vorschrift des §. 301. zu sichern, weil
<lb/>dieselbe sonst durch Vereinbarung einer weiteren Konventionalstrafe für
<lb/>den Fall der Nichtentrichtung der ersten hätte umgangen werden können.
<lb/>Mit der Beseitigung der Beschränkung des §. 301. ist demnach der §. 304.
<lb/>gleichfalls gegenstandslos geworden.

<lb/>Wollte man aber auch das Verbot des letzteren als ein durchaus
<lb/>selbstständiges fassen, so kommt man mit Rücksicht auf die Fassung des
<lb/>§. 1. des Bundesgefetzes doch immer zu demselben Resultat. Wenn es
<lb/>dort heißt: „Konventionalstrafen, welche für die unterlassene Zahlung
<lb/>eines Darlehns oder einer sonst kreditirten Forderung zu leisten sind,
<lb/>unterliegen der freien Vereinbarung," so ist hier allgemein, nicht blos
<lb/>in Bezug auf die Höhe der Konventionalstrafe, die Vertragsfreiheit der
<lb/>Kontrahenten anerkannt worden. Für jede Forderung — denn keine
<lb/>ist ausgenommen worden — kann demnach eine Konventionalstrafe stipu-
<lb/>lirt werden, folglich auch für den Fall der Nichtentrichtung einer solchen.
<lb/>Auch von diesem Gesichtspunkt erscheint demnach die fernere Aufrechter- 
<lb/>haltung des §. 304. Tn. 5. Th. I. A. L. R. nicht möglich.

<lb/>VH. Das Darlehn.

<lb/>Das Landrecht enthält in der Lehre vom Darlehnsvertrage eine
<lb/>Reihe von Bestimmungen, welche darauf abzwecken, der Umgehung der
<lb/>Wucherverbote vorzubeugen.

<lb/>1. Es gehören hierher zunächst die Vorschriften der §§. 715 ff.
<lb/>Tit. 11. Th. 1.:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0046.tif"
                   n="36"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0046"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0046--><p/>
               <p>

                  <lb/>36 Dr. P. Hinschtus: Das Gesetz fiir den Norddeutschen Bund, betreffend

<lb/>§. 715.: „Maaren sollen bei Darlehnen nicht statt baaren Geldes
<lb/>gegeben werden."

<lb/>§. 716.: „Sind auf einen Schuldschein oder Wechsel Maaren,
<lb/>gegeben und die Valuta baar verschrieben worden, so ist der Schuldner
<lb/>daraus, als aus einem Darlehnsgeschäft nicht verhaftet."

<lb/>Z. 717.: „Vielmehr ist der ganze Vertrag nichtig, und der
<lb/>Empfänger der Maare nur verbunden, die Maare selbst, insofern sie
<lb/>noch vorhanden ist, zurückzugeben, oder wenn die Maare nicht mehr
<lb/>vorhanden wäre, den Werth, welchen sie zur Zeit der Uebergabe gehabt
<lb/>hat, zu ersetzen."

<lb/>§. 718.: „Derjenige, welcher auf ein über baares Geld lautendes
<lb/>Schuldinstrument Maaren gegeben hat, hat die Vermuthung des
<lb/>Wuchers wider sich."

<lb/>Von diesen Paragraphen hat der §. 718. seine Bedeutung ver- 
<lb/>loren , da das Vorhandensein emer wucherlichen Absicht jetzt juristisch
<lb/>gleichgültig ist. §§. 715—717. werden freilich auch kaum mehr in
<lb/>der Praxis in Frage kommen, weil solche Geschäfte lediglich durch das
<lb/>Bestehen der Zinsverbote hervorgerufen worden sind; als aufgehoben
<lb/>können sie aber nicht gelten, da sie etwas juristisch Nothwendrges an- 
<lb/>ordnen. Denn die Hingabe von beliebigen Sachen mit der Abrede, daß
<lb/>eine bestimmte Summe dafür gewährt wird, ist kein Darlehnsvertrag.
<lb/>Hier wird immer der Sach- oder Kapitalswerth auf den Schuldner über- 
<lb/>tragen , und wenn der Schuldner keine Nutzung von einem Kapitals- 
<lb/>werth eingeräumt erhalten hat, so liegt in dem Versprechen der Rück- 
<lb/>gabe eines nicht empfangenen Darlehns in einem Schuldschein nur
<lb/>das Versprechen eines anderen Aequivalentes, eines anderen Sachwerthes,
<lb/>nicht aber das der Rückgabe eines ihm bloß zur Nutzung überlassenen,
<lb/>dem Gläubiger verbliebenen Werthes an denselben. (S. auch Koch,
<lb/>Kommentar zu §. 717. a. a. O.) Uebrigens treffen jene Vorschriften
<lb/>den Fall gar nicht, wo das römische Recht schon den Begriff der äatio
<lb/>verflüchtigt hat, nämlich den, wo der Schuldner Sachen des Gläubigers
<lb/>mit der Abrede empfängt, sie zu verkaufen und den erzielten Erlös als
<lb/>Darlehnsfumme zu behalten,") denn das Landrecht nimmt an, daß die
<lb/>Sache, nicht aber der Kaufpreis als Darlehn gelten soll. (S. Förster,
<lb/>Preußisches Privatrecht. Bd. 2. S. 234. Note 6.; Jaques, a. a. O.
<lb/>S. 81. Note 1.)

<lb/>2. Weiter kommen hier in Frage:

<lb/>§. 720.: „Ist das Schuldinstrument über den bedungenen Kauf- 
<lb/>preis gegebener Maaren ausgestellt, so besteht zwar das Geschäft als
<lb/>ein Kaufkontrakt, nach den unten §§. 861 :c. vorgeschriebenen Grund-

<lb/>§.721: „Wenn aber erhellet, daß dem Schuldner, welcher ein
<lb/>Darlehn in baarem Gelde gesucht hat, statt desselben Maaren zum
<lb/>Kaufe auf Kredit angeboten worden sind, so wird bei dem Gläubiger
<lb/>eine wucherliche Absicht vermuthet."

<lb/>42) L. l I. D. de R. C. XII. 1.: „Rogasti me, ut tibi pecuniam crederem:
<lb/>ego cum non haberem, lancem tibi dedi vel massam auri, ut eam venderes et num- 
<lb/>mis utereris, Si vendideris, putq mutuam pecuniam factam.“
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0047.tif"
                   n="37"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0047"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0047--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. 37
</p>
               <p>

                  <lb/>§. 722.: „Diese Vermulhung fällt jedoch hinweg, wenn die Waaren
<lb/>von der Beschaffenheit sind, daß der Empfänger dieselben ohne Verlust
<lb/>wieder zu verkaufen Gelegenheit gehabt hat."

<lb/>§. 723.: „Sind die auf Kredit gegebenen Waaren von der Be- 
<lb/>schaffenheit, daß sie, nach dem Stande und Gewerbe des Käufers,
<lb/>demselben entweder an sich selbst oder doch in der gegebenen Quantität,
<lb/>unbrauchbar sein würden, so wird vermuthet, daß unter dem angeb- 
<lb/>lichen Kaufe ein wucherliches Darlehnsgeschäft nach §. 721. ver- 
<lb/>borgen liege."

<lb/>§. 724.: „Wird diese Vermuthung durch den Nachweis eines anderen
<lb/>Hergangs der Sache nicht aufgehoben, so findet die Vorschrift der
<lb/>§§. 717—719. Anwendung."

<lb/>§. 725.: „Sind theils Waaren kreditirt, theils baares Geld ge- 
<lb/>geben, über beides zusammen aber nur Ein Schuldinstrument ausge- 
<lb/>stellt und darin nicht bestimmt worden, wie viel in Gelde und wie
<lb/>viel in Waaren gegeben sei, so gilt die Vermuthung, daß dem ganzen
<lb/>Geschäfte eine wucherliche Absicht zu Grunde liege."

<lb/>§. 726.: „Kann diese nicht abgelehnt werden, so finden auch in
<lb/>einem solchen Falle die Vorschriften §§. 717. 719. Anwendung."

<lb/>Aus den vorhin schon angeführten Gründen.folgt, daß von diesen
<lb/>Vorschriften die der §8- 721—726. bedeutungslos geworden sind.

<lb/>Vom §. 720. läßt sich das nicht behaupten. Die dort angeführten
<lb/>§8. 861 ff. des Titels betreffen die Hingabe von Sachen auf Kredit
<lb/>und verordnen, daß den Personen, welche unfähig sind, Darlehne auf- 
<lb/>zunehmen, auch nicht Sachen auf Kredit verabfolgt werden sollen. Es
<lb/>handelt sich also hier um Vorschriften, welche mit der eingeführten Zins- 
<lb/>freiheit nicht in Widerspruch stehen und auf welche das Bundesgesetz
<lb/>sich überdies gar nicht bezieht.

<lb/>3. Zweifelhafter ist dagegen die Frage, ob die nachstehenden Be- 
<lb/>stimmungen des Tit. 11. Th. I. A. L. N. noch auf Geltung Anspruch
<lb/>machen können:

<lb/>8. 815.: „Der Gläubiger ist in der Regel nicht befugt, die Zinsen
<lb/>eines Darlehns im Voraus abzuziehen."

<lb/>. 8*816.: „Ist dieses gleichwohl geschehen, so wird das Abgezogene
<lb/>von der im Instrumente verschriebenen Kapitalssumme abgerechnet
<lb/>und der Gläubiger kann nur auf das, was er solchergestalt an Valuta
<lb/>' wirklich gegeben hat, Verzinsung, sowie künftig Rückzahlung fordern."

<lb/>8-817.: „Hat der Gläubiger mit einem geringeren, als dem
<lb/>ihm erlaubten höchsten Zinssätze ftd) begnügt, so kann er die Zinsen,
<lb/>jedoch nicht für längere Zeit, als em Jahr, im Voraus abziehen."

<lb/>In der gemeinrechtlichen Doktrin wird heute meistens (s. Sintenis,
<lb/>a. a. O. 8* 87. N. 55. 2 Ausg. Bd. 2. S. 105.; Windscheid. 8* 261.
<lb/>N. 8.) angenommen, daß ein Vorabzug vom Kapitale nicht an und für
<lb/>sich verboten ist, es vielmehr darauf ankommt, ob nicht dadurch die
<lb/>Wuchergesetze umgangen sind, während das sächsische bürgerliche Gesetz- 
<lb/>buch, 8* 683., verordnet:

<lb/>„Voraushebunader Zinsen durch Abzug von einem hinzugebenden
<lb/>Hauptstamme oder Vorausbezahlung von Zinsen eines Rechtsgeschäftes
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0048.tif"
                   n="38"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0048"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0048--><p/>
               <p>

                  <lb/>38 Dr. P. HinschiuS: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend


<lb/>ist verboten; Vorauserhebung der Zinsen während der Dauer des
<lb/>.Schuldverhältnisses ist gestattet, soweit sie nicht zu Umgehung von

<lb/>Zinsverboten dient."

<lb/>Der Kommentator des Gesetzbuches Pöschmann, für welchen bei
<lb/>dem Vorliegen des sächsischen Gesetzes von 1864 über die Beseitigung
<lb/>der Wuchergesetze dieselbe Frage schon entstanden war, wie sie jetzt in
<lb/>Bezug auf das Landrecht durch den §. 1. des Bundesgesetzes hervor-
<lb/>gerusen ist, bemerkt dazu, (s. a. a. O. Bd. 2. S. 22.), daß die Schluß- 
<lb/>worte des §. 683. durch das erwähnte sächsische Gesetz gegenstandslos
<lb/>geworden seien, während er die übrigen Bestimmungen als noch zu
<lb/>Recht bestehend ansieht.

<lb/>Daß sowohl die Vorschriften des Allgemeinen Landrechts, wie auch
<lb/>des sächsischen Gesetzbuches mit der Beschränkung des Zinssatzes Zu- 
<lb/>sammenhängen, liegt auf der Hand.") Ob der Gläubiger gleich von
<lb/>100 Thalern 5 Prozent abzieht, und der Schuldner die wirklich empfangenen
<lb/>95 Thlr. die folgenden Jahre hindurch mit 5 Thalern verzinst, ist bei
<lb/>bestehender vertragsmäßiger Freiheit hinsichtlich des Zinsfußes gleich- 
<lb/>gültig; die Sache steht hier gerade so gut, wie wenn von Anfang an mehr
<lb/>als 5 Prozent ausbedungen worden wären. Ueberdies werden die ge- 
<lb/>dachten Vorschriften jetzt immer dadurch illusorisch gemacht werden können,
<lb/>daß der Gläubiger unter Hingabe einer geringeren Valuta sich die Ent- 
<lb/>richtung eines höheren Zinssatzes bedingt, oder daß er sich oie Voraus- 
<lb/>zahlung der Zinsen am nächsten Tage nach der Hingabe der Valuta
<lb/>ausmacht, welches letztere Verfahren z. B. nach sächsischem Recht, nachdem
<lb/>der Schlußsatz des §. 683. gegenstandslos geworden ist, keinem Zweifel
<lb/>unterliegt.

<lb/>Nichtsdestoweniger wird man nicht annehmen dürfen, daß jene
<lb/>Paragraphen des Landrechts beseitigt sind, und in Bezug auf den §. 683.
<lb/>des sächsischen Gesetzbuches ebenfalls der Ansicht Poschmanns bei- 
<lb/>pflichten müssen. Einen gewissen Schutz gewähren sie dem bedrängten
<lb/>Schuldner immer. Er kann gegen die Ausbeutung seiner etwaigen be- 
<lb/>drängten Lage sich dann auf jene Vorschriften berufen, wenn der Gläubiger
<lb/>keine andere Vorsicht gebraucht, sondern einfach ein hohes Zinsquantum
<lb/>sofort abgezogen hat. Daß ein solcher Schutz mit der Beseitigung der
<lb/>Wuchergesetze absolut unvereinbar ist, kann man nicht behaupten. Das
<lb/>Prinzip der Zinssreiheit als solches wird durch eine Bestimmung, was
<lb/>als der Berechnung zu Grunde zu legendes Kapital zu betrachten ist, nicht
<lb/>berührt. Mögen jene Vorschriften auf die vorhin gedachte Weise leicht
<lb/>umgangen werden können und demnach dem schlau berechnenden Gläubiger
<lb/>gegenüber ihren Zweck verfehlen, weil sie im Zusammenhang mit dem auf- 
<lb/>gegebenen Prinzip der Wucherverbote stehen, immerhin sind sie demnach
</p>
               <p>

                  <lb/>") Vgl. auch die durch das Strafgesetz von 1851 aufgehobenen §. 1278.: („Auch
<lb/>macht sich des Wuchers schuldig, welcher dem Schuldner außer dem Th. I. Tit. 11.
<lb/>§. 817. bestimmten Falle, nicht die volle Summe des Kapitals zahlt.") §. 1279.: („So- 
<lb/>bald der Vortheil, welchen der Gläubiger aus der an sich erlaubten Vorausbezahlung
<lb/>der Zinsen zieht, ein Mehreres beträgt, als der Unterschied zwischen den angerechneten
<lb/>geringeren und höheren gesetzmäßigen Zinsen ausmacht, muß der Gläubiger als Wucherer
<lb/>angesehen werden. Th. I. Tit. 1l. §. 817.") Tit. 20. Th. II. A. L. R.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0049.tif"
                   n="39"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0049"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0049--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Eivilrecht. 39


<lb/>noch formell aufrecht zu erhalten.") Die Bestimmung des §. 817.,
<lb/>daß der Gläubiger, welcher einen geringeren als den bis jetzt erlaubten
<lb/>höchsten Zinssatz stipulirt hat, einjährige Zinsen im Voraus abziehen
<lb/>darf, eine Vorschrift, welche jetzt ebenfalls an innerer Begründung ver- 
<lb/>loren hat, kann dabei keine Schwierigkeiten machen, da auch sonst noch
<lb/>vielfach aus den landesüblichen und höchsten erlaubten Zinssatz zu
<lb/>rekurriren ist.

<lb/>Für das gemeine Recht liegt dagegen die Sache anders, hier wird
<lb/>man jene Regel, deren innere Verbindung mit der früher beschränkten
<lb/>Zinsfreiheit in der oben mitgetheilten Lehre ihren vollen Ausdruck ge- 
<lb/>funden hat, ganz aufgeben müssen. .Es kommt also jetzt lediglich auf
<lb/>den Willen der Parteien für die Festsetzung der Höhe des Darlehns an.
<lb/>Man wird dem möglicherweise entgegen setzen, daß das Darlehn doch
<lb/>immer nur durch die Hingabe und den Empfang des Geldes, resp. anderer
<lb/>vertretbarer Sachen zu Stande komme, es daran aber in dem hier in
<lb/>Rede stehenden Fall fehle.

<lb/>Hiergegen ist zunächst — indem der neuerdings angeregte Streit,
<lb/>ob und in welchem Umfang das Darlehn als Konsensualvertrag zu be- 
<lb/>trachten ist (vergl. Windscheid, Pandekten §. 371. N. 6.; Hörster,
<lb/>Preuß. Privatrecht Bd. 2. S. 235.), dahin gestellt bleiben kann — zu
<lb/>bemerken, daß die Vorausbezahlung des Zinses, also des Miethsgeldes
<lb/>für die Nutzung des Kapitals, dem wirthschaftlichen und rechtlichen Be- 
<lb/>griff des Darlehns nicht widerspricht. Ebensowenig ist es damit unver- 
<lb/>einbar, daß der Gläubiger, welcher im Voraus einen Zins empfängt,
<lb/>diesen sofort seinerseits wieder als Kapital nutzen kann. Auf den ersten
<lb/>Blrck erhält er im Moment der Hingabe einen Theil desjenigen Quantums
<lb/>zur Nutzung zurück, für dessen Stützung er sich eben den Zins versprechen
<lb/>und bezahlen läßt. Indessen ist das nur scheinbar der Fall. Daß der
<lb/>Schuldner das Empfangene wirklich produktiv anlegt und mit dem Ge- 
<lb/>winne aus der aufgenommenen Summe die Zinsen bezahlt, ist für den
<lb/>Begriff des Darlehns nicht wesentlich. Bei allen zu unproduktiven
<lb/>Zwecken gewährten Darlehnen muß der Schuldner dre Zinsen ander- 
<lb/>weitig beschaffen und selbst die Verwendung zur Produktion giebt noch
<lb/>nicht die Sicherheit, daß eine solche auch wirklich erzielt wird. Ob nun
<lb/>der Schuldner in solchen Fällen die Zinsen aus anderweiten Mitteln
<lb/>vielleicht nach einem Vierteljahr zahlt oder einen Theil des aufgenom- 
<lb/>menen Kapitals bis dahin reservirt, um sich der Mühe der Herbei- 
<lb/>schaffung des Geldes für die Zinszahlung zu überheben, das erscheint
<lb/>jedenfalls vollkommen gleichgültig. An der vierteljährlichen Zinszahlung,
<lb/>welche im Hypothekenverkehr vielfach üblich zu sein pflegt, hat noch Nie- 
<lb/>mand Anstoß genommen. Wo ist aber die Gränze, bei welcher die Vor- 
<lb/>auszahlung der Zinsen nicht mehr als solche, sondern als Minderung
<lb/>des Kapitals erscheint?. Diese läßt sich nicht finden. Deshalb nicht, weil
</p>
               <p>

                  <lb/>") Diese Gründe sind von Glaser, welcher a. a. O. S. 2. die Aufhebung des
<lb/>§. 997. des allg. österr. Gesetzbuches: „... Vorhinein können sie" (die Zinsen) „höchstens
<lb/>auf ein Jahr abgezogen werden. Die über dieses Maaß vorhinein abgezogenen Zinsen
<lb/>sind, vom Tage des Abzuges an, vom Kapitale abzurechnendurch das neue öster- 
<lb/>reichische Gesetz von 1866 behauptet, unbeachtet gelassen.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0050.tif"
                   n="40"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0050"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0050--><p/>
               <p>

                  <lb/>40 V&gt; . P. Hinschins: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>der Schuldner einfach die ganze Summe ungenutzt liegen lassen und
<lb/>sie zunächst zur Zinszahlung verwenden kann. Entrichtet er die Zinsen
<lb/>gleich im Voraus, so hat er seinerseits den Vortheil, sich dadurch der
<lb/>späteren Sorge der Bezahlung derselben oder der Mühe der Aufhebung
<lb/>eines Theils des Kapitals für diesen Zweck zu entledigen. Der Schuld- 
<lb/>ner macht in solchen Fällen immer in eigenem Interesse einen Gebrauch
<lb/>von fremdem Gelde, auf welchen er kein Recht hat, und daß diese Art
<lb/>des Gebrauchs dem Gläubiger wieder die Möglichkeit eröffnet, einen
<lb/>Theil des Quantums von Neuem für sich nutzbar zu verwenden, hebt
<lb/>den Umstand, daß der Schuldner es seinerseits für seine eigenen Zwecke
<lb/>genutzt hat, nicht auf. Bei dieser Betrachtung muß es völlig gleich- 
<lb/>gültig erscheinen, ob der Schuldner die als Darlehn fixirte Summe voll
<lb/>ausgezahlt erhält und sofort mit andern Geldstücken oder mit einem
<lb/>Theil der empfangenen die Zinsen vorausbezahlt oder ob er nur unter
<lb/>seiner Zustimmung ein Quantum Geldes bekommt, von welchem die Zinsen
<lb/>schon von vornherein abgezogen sind. Virtuell hat er immer das volle
<lb/>Darlehn erhalten^). Die Zinsen hätte er ja sonst aus seinen eigenen
<lb/>bereiten oder erst mit dem Kapital zu erwirthschaftenden Mitteln ent- 
<lb/>richten müssen, und er hat kein Recht, dieselben blos aus dem empfan- 
<lb/>genen Darlehn in der Weise zu zahlen, daß sich dasselbe dadurch von
<lb/>vornherein vermindert, weil er sonst für die Zeit, auf welche der Abzug
<lb/>gemacht ist, nicht das bedungene Aequivalent entrichtet. Wenn z. B.
<lb/>von 100 Lhlrn. gleich 5% abgezogen werden, so erhält der Schuldner
<lb/>allerdings nur 95 Thlr. Sollen diese nur als das wirklich empfangene
<lb/>Kapital gelten, und der Zins nur von 95 Thlr. berechnet werden, so ist
<lb/>damit dem Vertrage zuwider gehandelt. Der Gläubiger hätte auf diese
<lb/>Bedingungen hin das Geld nicht gegeben, und jetzt steht ihm die Fest- 
<lb/>setzung solcher ja ohne Rücksicht auf den Zinsfuß frei.

<lb/>Daß mit diesem Resultate eine weitere Verflüchtigung des realen
<lb/>Moments beim Darlehnsvertrage herbeigeführt wird, laßt sich nicht in
<lb/>Abrede stellen. Das Bedürfnis festzustellen, was dem Schuldner , als
<lb/>Werth zur Nutzung überlassen ist und was er für diese als Aequivalent
<lb/>oder Zins zahlt, liegt entschieden vor, weil der Natur der Sache nach
<lb/>Beides nicht nach denselben juristischen Grundsätzen behandelt werden
<lb/>kann und es nicht eine bloße Frage der Arithmetik ist (so Jaques a. a. Oi
<lb/>S. 63.), ob man einen geringeren .Zinsfuß für das volle Kapital unter
<lb/>Nichtberücksichtigung des Vorabzugs der Zinsen oder einen höheren für
<lb/>den durch Vorwegnahme der Zinsen verbliebenen, allein als Darlehn be- 
<lb/>trachteten Kapitalsrest annimmt. Daß bei dieser Feststellung der Wille
<lb/>der Parteien nicht ausgeschlossen werden kann, liegt auf der Hand, und
<lb/>die Schranken, welche ihm hier durch den Begriff des Darlehns gesetzt
<lb/>sind, glaube ich in der vorstehenden Ausführung dargelegt zu haben.

<lb/>4. §. 793. Tit. 11. Th. II. A. L R. bestimmt:

<lb/>„Ist die Valuta eines Darlehns in Aktien, Pfandbriefen oder andern
<lb/>an jeden Inhaber zahlbaren Papieren gegeben worden, so muß die
<lb/>Rückzahlung in Papieren von eben der Art erfolgen;"
</p>
               <p>

                  <lb/>4 5) Denn das dare beim Darlehn ist nicht nothwendig ein tvadeve von Hand zu Hand.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0051.tif"
                   n="41"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0051"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0051--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Eivilrecht. 41
</p>
               <p>

                  <lb/>und die Deklaration vom 4. April 1811 wegen Unzulässigkeit der Dar- 
<lb/>lehen, wobei Papiere nach ihrem Nennwerthe in Zahlung gegeben werden
<lb/>(Ges.-Samml. 1811 S. 169.) verbietet:

<lb/>„Staats- und ständige Obligationen, Pfandbriefe oder andere Arten
<lb/>von öffentlichen Papieren, welche für den vollen Werth nicht aus- 
<lb/>gegeben werden können, bei Darlehnen statt baaren Geldes in Zahlung
<lb/>zu geben, und sich die Zurückzahlung in baarem Gelde nach dem
<lb/>Nominalwerthe der Papiere auszubedingen, vielmehr sotten die Dar- 
<lb/>leiher nur berechtigt sein, dergleichen in Zahlung zu gebende Papiere
<lb/>nach dem jedesmaligen Cours in der Hauptstadt der Provinz, worin
<lb/>das Geschäft abgeschlossen wird, dem Schuldner in Rechnung zu
<lb/>stellen."

<lb/>Rach diesen Bestimmungen ist ein Vertrag, wonach eine Quantität
<lb/>Jnhaberpapiere ohne Rücksicht auf den Cours mit der Verpflichtung,
<lb/>die gleiche Anzahl später zurückzuliefern gegeben wird, erlaubt, ebenso
<lb/>eine 'Vereinbarung, nach welcher der Schuldner dergleichen Papiere zum
<lb/>Tagescourse angerechnet erhält und eine dem letzteren entsprechende
<lb/>Summe baaren Geldes zurückzuzahlen verspricht (vergl. Koch, Recht der
<lb/>Forderungen. 2. Ausg. Bd. 3. S. 309.; auch Förster, Preuß. Privatr.
<lb/>Bd. 2. S. 234. N. 6.).

<lb/>Verboten sind dagegen durch die Deklaration folgende Geschäfte:
<lb/>1. die Hingabe von Papieren welche unter Pari stehen, mit der Ver- 
<lb/>pflichtung für den Schuldner, eine dem Nominalwerthe entsprechende
<lb/>Summe Geldes zurückzugewähren oder die Darleihung solcher Papiere
<lb/>statt baaren Geldes zu einem niedrigeren Tagescourse (also 1000 Thlr.
<lb/>in Staatsschuldsckeinen zu 80 anstatt 800 Thlr. baaren Geldes) unter
<lb/>der Bedingung, oaß der Schuldner später nach dem Witten des Gläu- 
<lb/>bigers die gegebene Quantität Papiere zurückliefern muß, so daß letzterer
<lb/>also bei gestiegenem Kourse die Differenz zwischen dem niedrigen zur
<lb/>Zeit der Hingabe und dem höheren zur Zeit der Zurückforderung lukrirt
<lb/>(vergl. Koch, Kommentar Anm. 21. zu § 793. Tit. 11. Th. I. A. L. R.).

<lb/>M. E. lassen sich diese Verbote mit dem Princip des §. 1. des
<lb/>Bundesgesetzes nicht vereinigen. Wenn in denl ersten Fall der Gläubiger
<lb/>1000 Thlr. Staatsschuldscheme, welche einen Courswerth von 800 Thlr.
<lb/>haben, hingiebt und sich die Rückgabe von 1000 Thlr. ausmacht, so
<lb/>erlangt er damit als Aequivalent für die dem Schuldner gestattete
<lb/>Nutzung 200 Thlr. Mag man diese 200 Thlr. nun als Zinsen be- 
<lb/>trachten oder nicht, immerhin kann ein solches Geschäft nicht mehr als
<lb/>unerlaubt angesehen werden, weil, wie das erwähnte Gesetz sagt: „die
<lb/>Höhe der Zinsen, sowie die Höhe und die Art der Vergütigung
<lb/>für Darlehne unterliegt der freien Vereinbarung". Nur die Frage
<lb/>ist noch aufzuwerfen, wie es mit den außerdem versprochenen Zin- 
<lb/>sen steht. Werden diese von der Summe von 1000 Thlrn., also
<lb/>nach dem Nennwerth der dargeliehenen Papiere oder nach dem durch
<lb/>den Taaescours gegebenen Werth von 800 Thlrn. berechnet? M. E. nach
<lb/>dem ersteren; denn zweifellos geht hier die Absicht des Gläubigers da- 
<lb/>hin, daß nicht der Kourswerth, sondern der Nominalwerth der Papiere
<lb/>als Kapital gelten soll. Freilich kann man einwenden, daß der Schuldner
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0052.tif"
                   n="42"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0052"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0052--><p/>
               <p>

                  <lb/>42 vr. P. Hinschrus: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>doch nur in soweit als Darlehnsschuldner zu betrachten ist, als er aus
<lb/>dem Erlöse der Papiere baaren Geldes erhalten konnte, und daß' nicht
<lb/>beliebig eine höhere Summe an zurückzugewährendem Kapital als die
<lb/>gegebene ohne die Natur des Darlehns zu ändern, versprochen werden
<lb/>kann. Indessen trifft das die Sache nicht. Damit daß die Zinsen in
<lb/>einem solchen Falle von 1000 Thlrn. berechnet werden müssen, ist noch
<lb/>nicht gesagt, daß diese Summe auch sonst in allen Beziehungen als
<lb/>Kapital angesehen werden muß, vielmehr wird damit nur die Höhe der
<lb/>Zinsen besttmmt, da es gleichgültig ist, ob der Gläubiger sich für die
<lb/>nicht voll in die Hände des Schuldners gekommenen 1000 Thlr. 5 °/„
<lb/>oder für die wirklich von ihm durch Erlös der Papiere erlangten
<lb/>800 Thlr. einen entsprechend höheren Zinssatz stipulirt.

<lb/>Was den zweiten Fall betrifft, so liegt hier die Sache so, daß der
<lb/>Gläubiger das Recht hat, das in Znhaberpapieren hingegebene Darlehn
<lb/>als ein in baarem Gelds gegebenes, nach dem Kourswerth zurückzu- 
<lb/>zahlendes oder als ein auf Ruckgewähr der gleichen Art und Quantität
<lb/>von lettres au porteur gerichtetes zu betrachten. Gerade dieses Wahl- 
<lb/>recht, welches seine Schätzung in der Höhe der etwaigen Differenz hat,
<lb/>bildet hier die eigenthümliche Art der Vergütung und die Deklaration
<lb/>vom 4. April 1811, welche dieselbe verbietet, muß demnach auch mit
<lb/>Rücksicht auf die schon vorhin mitgetheilte Bestimmung des Bundesge- 
<lb/>setzes für beseitigt erachtet werden.

<lb/>Die vorstehenden Ausführungen können unbedenklich auch für das
<lb/>Gebiet des gemeinen Rechts auf Geltung Anspruch machen und so
<lb/>unterliegt für dasselbe die Zulässigkeit der eben besprochenen Geschäfte
<lb/>gleichfalls keinem Zweifel.

<lb/>Dasselbe ist endlich für das Königreich Sachsen anzunehmen.
<lb/>Direkte, der Deklaration vom 4. April 1811 entsprechende Verbote über
<lb/>die Darlehne in Jnhaberpapieren haben hier nicht bestanden und das
<lb/>bürgerliche Gesetzbuch giebt im

<lb/>§. 1067.: „Ein Darlehnsvertrag wird geschlossen, wenn vertretbare
<lb/>Sachen unter der Verpflichtung zur künftigen Rückgabe einer gleichen
<lb/>Summe und Menge von derselben Gattung und Güte zu Eigenthum
<lb/>gegeben werden. Werden öffentliche auf den Inhaber gestellte Werth-
<lb/>pqpiere zu Darlehn gegeben, so ist im Zweifel anzunehmen, daß deren
<lb/>Kourswerth zur Zeit der Hingabe den Gegenstand des Darlehns aus- 
<lb/>mache; ebenso im

<lb/>8 1079.: „Sind öffentliche auf den Inhaber gestellte Werthpapiere zu
<lb/>Darlehn gegeben worden, so sind sowohl in dem Falle des §. 1067.,
<lb/>als auch dann, wenn Papiere derselben Gattung und Menge zurück- 
<lb/>gegeben werden sollen, die Zinsen im Zweifel nach dem Kourswerthe,
<lb/>welchen die Papiere zur Zeit der Hingabe haben, in Gelde zu be- 
<lb/>zahlen/

<lb/>nur Jnterpretatkonsregeln. So erkennt denn auch P ö sch mann aus- 
<lb/>drücklich im Kommentar zu dem ersterwähnten Paragraphen (a. a. O.
<lb/>S. 204.) an, daß seit dem Gesetze vom 25. Oktober 1864 die Gültig- 
<lb/>keit eines Geschäftes, wobei der Gläubiger sich die Rückforderung des
<lb/>Darlehns in baarem Gelde zum Kourswerth zur Zeit der Hingabe oder
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0053.tif"
                   n="43"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0053"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0053--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. 43
</p>
               <p>

                  <lb/>in den gewährten lettres au portem* bedinge, keinem Zweifel unter- 
<lb/>liege.

<lb/>5. Weiter ist noch die Bestimmung des schon erwähnten §. 1081.
<lb/>des sächsischen bürgerlichen Gesetzbuches zu besprechen. Derselbe ver- 
<lb/>ordnet:

<lb/>„Es kann bedungen werden, daß der Gegenstand des Darlehnes in
<lb/>einer andern Gattung vertretbarer Sachen oder in einer größeren
<lb/>Summe oder Menge oder von besserer Beschaffenheit als gegeben
<lb/>worden ist, zurückerstattet werde, ausgenommen soweit dadurch Zins- 
<lb/>verbote umgangen werden."

<lb/>Nach diesem Paragraphen bleibt es Darlehn wenn statt 1000 Thlr.
<lb/>die Rückgabe von 1000 Scheffeln Getreide oder auch statt 1000 Thlr.
<lb/>die Rückgabe von 2000 Thlr. bedungen wird. M. E. widerspricht diese
<lb/>Bestimmung dem Wesen des Darlehns. Seine juristische Qualifikation
<lb/>besteht darin, daß gerade Sachen derselben Art zurückgewährt wexden.
<lb/>Gleiche Summen gleicher Art werden freilich beim Darlehn als dieselbe
<lb/>Sache angesehen, oeren Gebrauchs- und Nutzungswerth dem Empfänger
<lb/>überlassen wird. Verspricht aber der Darleiher, welcher 1000 Thlr.
<lb/>empfangen hat, 2000 Thlr. zurückzugeben, so hat er nun und nimmer
<lb/>2000 Thlr. genützt und deren Nutzung vom Darleiher erhalten, sondern
<lb/>die weiteren 1000 Thlr. stellen sich nur als Aequivalent für die Be- 
<lb/>nutzung des Werths der hingegebenen 1000 Thlr. dar. Empfängt Jemand
<lb/>ferner 1000 Scheffel Roggen und verpflichtet sich dafür nach einem
<lb/>Jahre 2000 Scheffel Getreide zu geben, so wird hier mcht dem Andern
<lb/>einfach ein gewisser Werth zur Benutzung auf bestimmte Zeit überlassen,
<lb/>sondern es werden hier Sachwerthe" gegen einander veräußert, ausge- 
<lb/>tauscht. Ebenso unerfindlich ist es, wo die Grenze zwischen den: Kauf
<lb/>liegen soll, wenn nach §. 1081. die Hingabe von 1000 Thlrn. mit der
<lb/>Verabredung, daß nach einem Jahre 1000 Scheffel Kartoffeln dafür
<lb/>übergeben werden sollen, als Darlehn anzusehen ist. Wenngleich hier
<lb/>der eine Theil insofern dem Darlehnsempfänger gleichsteht, als er die
<lb/>von ihm erst zu gewährende Sache noch nutzen kann, während der Andere
<lb/>die feinige ihm schon hat übergeben müssen, so widerspricht es doch in
<lb/>den beiden letzten Fällen immer dem Wesen des Darlehns, daß hier
<lb/>bestimmte Kapitals- und Sachwerthe dauernd aus dem beiderseitigen
<lb/>Vermögen ausgeschieden werden.

<lb/>Hiergegen kann auch nicht darauf hingewiesen werden, daß bei der
<lb/>Hingabe von Maaren, von Jnhaberpapiercn re. unter der Bedingung,
<lb/>daß der erlöste Kaufpreis, resp. der Kourswerth später in baarem Gelde
<lb/>zurückgezahlt wird, ebenfalls der Sachwert!) der hingegebenen Sack)en
<lb/>definitiv aus dem Vermögen des Eigenthümers heraustritt und später
<lb/>ein anderer Gegenstand in dasselbe zurückkommt, denn in allen diesen
<lb/>Fällen geht die Absicht der Kontrahenten nicht darauf, diese bestimmten
<lb/>Sachen selbst zu empfangen, sondern nur den Werth, und statt, daß der
<lb/>Darleiher die Umsetzung derselben in Geld vornimmt, wird diese den:
<lb/>Empfänger, der in erster Linie interessirt ist, überlassen, so daß also hier
<lb/>das stets festzuhaltende Kriterium des Darlehns, die bloße Gewährung
<lb/>eines Werths zur Nutzung, stehen bleibt, wahrend das nicht mehr der
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0054.tif"
                   n="44"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0054"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0054--><p/>
               <p>

                  <lb/>44 Vr. P. Hinschius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>Fall ist, wo die Sachen um ihrer selbst willen gegen einander oder gegen
<lb/>Geld umgesetzt werden oder wo der Schuldner einen höheren Werth
<lb/>als er empfangen, von vornherein zurückzugeben verspricht.

<lb/>Die Motive zu der gedachten, dem Wesen des Darlehns wider- 
<lb/>sprechenden Vorschrift des §. 1081. des sächsischen Gesetzbuches sind mir
<lb/>nicht zur Hand, und merkwürdiger Weise berührt Posch mann in dem
<lb/>Siebenhaarschen Kommentar (vergl. Bd. 2. S. 209.) die hervorge- 
<lb/>hobenen Schwierigkeiten und Bedenken mit keiner Silbe.

<lb/>Sucht man nach Vorbildern in andern Gesetzbüchern, so weist zwar
<lb/>das Preußische Landrecht keine analoge Unordnung beim Darlehn auf,
<lb/>wohl aber gehören hierher die allgemein lautenden Bestimmungen im
<lb/>Tit. 16. Th. 1.

<lb/>§. 83.: „Uebrigens hat es bei demjenigen, was wegen der zu zahlen- 
<lb/>den Münzforten bei Verträgen überhaupt, bei Kauf- und Darlehns- 
<lb/>verträgen insonderheit, bei Vermächtnissen und anderen Geschäften
<lb/>verordnet ist, sein Bewenden (Tit. 5. §§. 257. 258., Tit. 11. §§. 56.
<lb/>57. 778. ff., Tit. 12. §§. 450. 451.).«")

<lb/>§. 84.: „Auch gelten alle von den Parteien im Voraus verabredete
<lb/>Bestimmungen und zwar zum Besten des Schuldners ohne Unter- 
<lb/>schied; zum Vortheile des Gläubigers aber nur insofern
<lb/>als darunter kein Wucher verborgen liegt.«

<lb/>Der letzte Paragraph verbietet vom Standpunkt der Wucher- 
<lb/>gesetze aus, um einem Ueberschreiten des früher gesetzlich ftxirten Zins- 
<lb/>fußes vorzubeugen, Verabredungen, bei denen der Gläubiger zur Erlan- 
<lb/>gung eines höheren als des erlaubten Aequivalents auf den verschiedenen
<lb/>Kours verschiedener Münzsorten spekulirt, und reproducirt also nur in
<lb/>einer vom Standpunkt der Wuchergesetzgebung aus zweckmäßigen Ver- 
<lb/>allgemeinerung die Bestimmung der Reichspolizek - Ordnung von 1577
<lb/>Tit. 17. §. 4., welche verbietet, daß

<lb/>„. . . . etliche Geld allein an Müntz hinwegleyhen, lassen doch die
<lb/>Verschreibung auf Gold stellen.«

<lb/>Noch näher als die gedachte Vorschrift des Preußischen Landrechts steht
<lb/>dem §. 1081. des sächsischen Gesetzbuches §. 993. des österreichischen
<lb/>allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches, welcher verordnet:

<lb/>„Wenn sich der Darleiher, bei was immer für einem Darlehn in
<lb/>Rücksicht auf die Gattung, Güte oder Menge ausdrücklich oder still- 
<lb/>schweigend mehr bedingt, als er gegeben hat, so kann der Vertrag
<lb/>nur insofern bestehen, als dabei die erlaubten Vertragszinsen nicht
<lb/>überschritten werden.«

<lb/>Wahrscheinlich hat diese Bestimmung dem §. 1081. als Vorbild
<lb/>gedient, denn die in ersterer deutlich. ausgesprochene Beziehung auf die
</p>
               <p>

                  <lb/>") Die zitirten Paragraphen, soweit sie hier noch von Interesse sind, bestimmen,
<lb/>daß im Zweifel die Zahlung in gangbarem Silberkourant erfolgen soll; Z. 778. ins- 
<lb/>besondere: „Ist die Miinzsorte im Schuldscheine nicht bestin mit, so wird vermuthet,
<lb/>daß die Zahlung der Valuta in dein zur Zeit der Auszahlung gangbaren Silberkourant
<lb/>geschehen sei/
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0055.tif"
                   n="45"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0055"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0055--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Eivilrecht. 45

<lb/>Wuchergesetze tritt auch in dem Schlußsätze des letzteren klar genug
<lb/>hervor. Die beiden Vorschriften unterscheiden sich nur dadurch, daß der
<lb/>§. 993. des öfter. G. B. nichts über das Verhältniß des .Darlehns- 
<lb/>kapitals zum Zinse bestimmt, also die Möglichkeit offen läßt, das die
<lb/>ursprünglich hingegebene Waare oder den ursprünglich dargeliehenen Werth
<lb/>übersteigende Quantum als Aequivalent für die Nutzung zu betrachten,
<lb/>während das sächs. G. B. dieses Plus seiner Fassung nach als Gegen- 
<lb/>stand des Darlehns, also nach den obigen Ausführungen der Natur der
<lb/>Sache entgegen als Kapital ansieht und allein dre Schranke dafür
<lb/>setzt, daß jener Ueberschuß das erlaubte Zinsquantum nicht übersteigen
<lb/>darf. Diese Gränze hat aber schon das mehrfach erwähnte sächsische
<lb/>Gesetz vom 25. Oktober 1864 beseitigt und Pöschmann a. a. O. be- 
<lb/>merkt mit Rücksicht hierauf: „Mit Aufhebung der Zinsbeschränkungen
<lb/>durch das Gesetz vom 25. Oktober 1864 wird die Ausnahme am Ende
<lb/>des ersten Satzes gegenstandslos; indessen stndet eintretenden Falles die
<lb/>Bestimmung im §. 2. jenes Gesetzes Anwendung." Damit weist er auf
<lb/>die Vorschrift hin, daß der Schuldner, welcher dem Gläubiger einen mehr
<lb/>als 6 % betragenden Vortheil zugesichert hat, das Darlehn vor der fest- 
<lb/>gesetzten Zeit mit 6monatlicher Frist zur Rückzahlung kündigen kann.
<lb/>Hieraus ergiebt sich, daß Pöschmann Alles, was der Schuldner über
<lb/>den empfangenen Werth hinaus dem Gläubiger zurückzugewähren ver- 
<lb/>sprochen hat, als Aequivalent, nicht wie der Ausdruck des Gesetzes streng
<lb/>genommen verlangt, als Gegenstand des Darlehns auffaßt. Ueber diesen
<lb/>Wortlaut kann man sich aber nicht so einfach hinwegsetzen und auf diese
<lb/>Weise den gedachten Paragraphen beseitigen.

<lb/>M. E. hat derselbe nach dem mit dem norddeutschen Zinsgesetz
<lb/>übereinstimmenden sächsischen Gesetze überhaupt keinen Anspruch auf
<lb/>Geltung mehr. Wie sich aus der Vergleichung mit den übrigen Gesetz- 
<lb/>gebungen ergiebt,. ist er ein Ausfluß des Wncherverbots und hat den
<lb/>Wucher in der Form eines Versprechens der Rückgewähr von Mehr als
<lb/>der Schuldner empfangen hat, verhindern wollen. Wahrscheinlich ist die
<lb/>Fassung, welche das Mehr innerhalb der gesetzlichen Zinsschranken eben- 
<lb/>falls als Gegenstand des Darlehns, also als Kapital betrachtet, aus
<lb/>einem Versehen gewählt. Will man aber das nicht annehmen, so blei- 
<lb/>ben jetzt nur zwei Alternativen. Entweder man steift sich auf den
<lb/>Wortlaut und sagt, daß jetzt, wo keine Zinsschranke besteht, das inner- 
<lb/>halb der früher erlaubten Zinsen stipulirte Mehr als Theil des Kapitals,
<lb/>das dieses Maaß überschießende als Aequivalent für die Nutzung, mit- 
<lb/>hin als Zins, anzusehen ist. Das hat aber offenbar der Gesetzgeber,
<lb/>der vom Standpunkt der bestehenden Wuchergesetze ausging, nicht gewollt,
<lb/>und das widerspricht auch dem ganzen Zweck der Bestimmung, sowie
<lb/>der Geschichte des darin ausgesprochenen Nechtssatzes. Oder man sagt,
<lb/>die Gränze, welche der Gesetzgeber in dem gedachten Paragraphen ge- 
<lb/>steckt hat, ist fortgefallen und es fehlt jeder Anhalt, ob derselbe auch
<lb/>unter den jetzt obwaltenden Umständen eine solche oder ähnliche Anord- 
<lb/>nung getroffen haben würde. Das ist m. E. das allein Richtige, und
<lb/>wenn man in Folge dessen den Paragraphen überhaupt, nicht, wie Pösch- 
<lb/>mann thut, blos den letzten Satz für gegenstandslos erklärt, so erreicht
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0056.tif"
                   n="46"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0056"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0056--><p/>
               <p>

                  <lb/>46 vi'. P. Hinschius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend


<lb/>man damit die Beseitigung jener dem Begriff des Darlehns wider- '
<lb/>sprechenden Festsetzung desselben.47)

<lb/>Was den vorhin schon mitgetheilten §. 84. Tit. 16. Th. I. A. L. R.
<lb/>betrifft, d. h. den Fall, wenn durch die Verabredung über die Rückzah- 
<lb/>lung des Darlehns in andern Münzsorten auf Koursveränderungen spe-
<lb/>kulirt wird, so liegt hier die Sache ganz ähnlich, wie in dem zu 4. be- 
<lb/>sprochenen Fall der Hingabe eines Darlehns in Jnhaberpapieren, und
<lb/>es gelten demnach auch hier die dort gemachten Ausführungen. Der ge- 
<lb/>dachte Paragraph muß also für das Darlehn und für andere kreditirte
<lb/>Forderungen, soweit er die AusbedinHung eines höheren als des früher
<lb/>gesetzlich erlauhten Zinses durch dergleichen Verträge verhindern will, für
<lb/>aufgehoben erachtet werden.

<lb/>6. In den Pandektenlehrbüchern wird bei der Lehre vom Darlehn
<lb/>als Unterart desselben stets noch der pecunia traiectitia oder des foenus
<lb/>nauticum gedacht. Die wesentliche Eigenthümlichkeit dieses Geschäftes
<lb/>liegt darin, daß der Gläubiger hier nicht blos die Gefahr des Kredit- 
<lb/>gebens, wie jeder andere Verleiher, sondern auch die Gefahr der hinge- 
<lb/>liehenen Summe, der damit angeschafften Waaren u. dgl. trägt, also
<lb/>für den Fall des Eintritts dieser Gefahr (ursprünglich der Seegefahr) und
<lb/>des dadurch bewirkten Verlustes auf sein Rückforderungsrecht verzichtet.4")
<lb/>Als Aequivalent für die Uebernahme dieser Gefahr konnte sich der Gläu- 
<lb/>biger einen höheren als den erlaubten Zinssatz ausbedingen und so stellte
<lb/>sich das höhere Zinsmaaß als äußerliches, dte pecunia trajectitia vom
<lb/>gewöhnlichen Darlehn unterscheidendes Kriterium dar, ein Umstand, aus
<lb/>welchem sich die der Lehre angewiesene Stellung in den Pandekten
<lb/>Buch 22. Tit. 2: de pecunia traiectitia hinter dem allgemeinen Tit. 1.
<lb/>de usuris erklärt.

<lb/>Mit der Beseitigung der Wuchergesetze ist dieses äußerliche Unter- 
<lb/>scheidungsmerkmal fortgefallen, und wenngleich heutzutage das Seedar-
<lb/>lehn in der römischen Gestalt praktisch kaum vorkommt, so ist doch die
<lb/>Möglichkeit der Eingehung eines solchen Geschäftes nicht ausgeschlossen,
<lb/>und es wird dann trotz des Fortfalls jener äußerlichen Besonderheit
<lb/>immer noch als ein vom gewöhnlichen Darlehn abweichendes, eigenthüm-
<lb/>liches Geschäft anzusehen sein; gerade ebenso wie die Bodmerei des
<lb/>modernen Seerechts, welche ebensowenig mit der Beseitigung der Zinsbe- 
<lb/>schränkungen und der dadurch eingetretenen Gegenstandslosigkeit des auf
<lb/>diese hinzielenden Art. 682. des A. D. H. G. B.:

<lb/>„Die Höhe der Bodmereiprämie ist ohne Beschränkung dem Ueber-
<lb/>einkommen der Parteien überlassen"
<lb/>ihren selbstständigen Charakter verloren hat.

<lb/>Soweit ich die Sache jetzt übersehe, möchte mit diesen Erörterun- 
<lb/>gen der Einfluß des Bundesgesetzes auf die das Darlehn betreffenden
</p>
               <p>

                  <lb/>45) Jaques, welcher S. 56 ff. die hier besprochenen Fragen vom Standpunkt
<lb/>des österreichischen Rechts behandelt, erklärt sich mit dem §. 1081. des sächs, Gesetzbuches
<lb/>für einverstanden, übersieht aber dabei den Unterschied zwischen demselben und dem
<lb/>§. 995. des öfterr. Gesetzbuches. *

<lb/>") S. Gndemann, das Wesen des Bersicherungsgeschäftes in Goldschmidts
<lb/>Zeitschrift. Bd. 9. S. 288. 289. .
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0057.tif"
                   n="47"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0057"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0057--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Eivilrecht. 47


<lb/>Vorschriften des bisherigen Civilrechts erschöpft sein. Daß die Bestim- 
<lb/>mungen des neuen Zinsengesetzes mannigfache Zweifel erregen, ergiebt
<lb/>die bisherige Darstellung; aber ebenso wird dieselbe hoffentlich das gezeigt
<lb/>haben, daß die Theorie des Darlehnsvertrages noch nicht von der Civi-
<lb/>listik nach allen Richtungen genügend erforscht und bearbeitet worden ist,
<lb/>daß vielmehr eine solche jetzt, wo die das Darlehn beeinflussende Wucher- 
<lb/>lehre an ihrer Wurzel angegriffen worden, erst recht wünschenswert!) und
<lb/>erforderlich erscheint.
</p>
               <p>

                  <lb/>VIII. Der Wiederkauf.

<lb/>Nach dem Vorbilde von 0. 5. X. de cmpt. et vend. III. 17. und
<lb/>c. 4. X. de pignor. III. 21. verordnet das A. L. N. Th. I. Tit. 11.
<lb/>§. 321.: „Ist unter dem vorbehaltenen Wiederkaufe ein wucherisches
<lb/>Geschäft verborgen, so ist der Kauf ungültig, und die Handlung als
<lb/>Pfandvertrag zu beurtheilen."

<lb/>§. 322.: „Ob das Geschäft ein Darlehn oder ein wirklicher Kauf
<lb/>gewesen, muß, wenn die Sache nicht vollständig aufgeklärt werden
<lb/>kann, nach der Qualität der Kontrahenten, nach der Beschaffenheit der
<lb/>angeblich verkauften Sache, je nachdem dieselbe für den Käufer wirk- 
<lb/>lich von Gebrauch sein könne oder nicht; nach dem zwischen dem
<lb/>Kaufe oder Wiederkaufe bedungenen längeren oder kürzeren Zeitraum
<lb/>und nach den übrigen bei der Sache vorkommenden Umständen von
<lb/>dem Richter beurtheilt werden;"

<lb/>§. 323.: „Besonders entsteht die Vermuthung eines wucherlicheu
<lb/>Darlehnsgeschäfts, wenn der Kaufs- und Wiederkaufspreis beträchtlich
<lb/>verschieden sind."

<lb/>§. 324.: „Auch alsdann, wenn eine Frucht oder Nutzungen tra- 
<lb/>gende Sache verkauft und beide Preise im Verhältnisse^ gegen den
<lb/>wahren Werth der Sache sehr niedrig bestimmt, zugleich aber ein
<lb/>ungewöhnlich kurzer Zeitraum zum Wiederkaufe festgesetzt worden."

<lb/>§. 325.: „Für einen solchen ungewöhnlich kurzen Zeitraum ist
<lb/>bei beweglichen Sachen eine Frist unter sechs Monaten und bei un- 
<lb/>beweglichen eine Frist unter drei Jahren anzusehen."

<lb/>§. 326.: „Uebrigens ist, wenn bei dem Geschäft kein wirklicher
<lb/>Kauf, sondern nur ein Darlehn zu Grunde liegt, das Verhältniß
<lb/>zwischen den Parteien nach denjenigen Regeln zu beurtheilen, welche
<lb/>die Gesetze für den Fall, wenn die Verwaltung des Pfandes den:
<lb/>Pfandinhaber überlassen ist, vorschreiben (Tit. 20. Abschn. 1
<lb/>Auch diese Vorschriften sind durch das Gesetz vorn 14. November
<lb/>1867 bedeutungslos geworden, weil es seitdem keine wucherlichen Ge- 
<lb/>schäfte mehr giebt und weil ferner jetzt nicht die rnindeste Veranlassung
<lb/>mehr vorliegt, ein zu hohen: Zins ausgettehenes Darlehn unter einem
<lb/>Kauf und ÄZiederkauf zu verbergend") sollte aber ein derartiger Vertrag
</p>
               <p>

                  <lb/>40) Das sächsische bürgerliche Gesetzbuch euthält in der Lehre vom Wiedcrkanfe
<lb/>ZA. 1131 — 1137. keine analogen Bestimmungen; ebensowenig der Code civil art. 1659.
<lb/>biö 1673. '

<lb/>50) S. auch Zaqueö, a. a. O. S. 72., dessen Ausführungen sich auf Z. 1071.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0058.tif"
                   n="48"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0058"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0058--><p/>
               <p>

                  <lb/>48 Vr. P. Hinschius: Das Gesetz fiir den Norddeutschen Bund, betreffend

<lb/>Vorkommen, so wird natürlich jedem Theil die Behauptung, daß eigentlich
<lb/>ein Darlehn und ein Pfandvertrag beabsichtigt und nur Kauf und Wie- 
<lb/>derkauf simulirt sei, offen bleiben müssen. Daß dann die Bestimmungen
<lb/>der gedachten Paragraphen als Beweisregeln für die Simulation noch
<lb/>zur Anwendung gebracht werden können, dürfte keinem Zweifel unterliegen,
<lb/>weil sie auf der Natur der Sache beruhen. Nur wird §. 321. als ganz
<lb/>wegfallend zu betrachten sein, denn die bloße Thatsache, daß ein wuchec-
<lb/>liches Geschäft, also eine Ueberschreitung der früher erlaubten Höhe des
<lb/>Zinsfußes vorliegt, kann keinem Theile mehr — ohne Simulation,
<lb/>welche freilich hier kaum jemals gefehlt haben dürfte — das Recht geben,
<lb/>den gültig eingegangenen Kauf und Wiederkauf aufzurufen.. Daß, wenn
<lb/>eine derartige Simulation vorgekommen ist, also in Wirklichkeit ein
<lb/>Darlehn mit einem Pfandvertrag vorliegt, auch der §. 2. des Bundes- 
<lb/>gesetzes über die frühere Kündigungsbefugniß bei Ueberschreitung eines
<lb/>sechsprozentigen Zinssatzes Anwendung findet, kann endlich keinem Be- 
<lb/>denken unterliegen. Aber, wie gesagt, praktisch wird ein derartiges Ge- 
<lb/>schäft wohl nicht mehr in Frage kommen.

<lb/>IX. Das Gebiet des Pfandrechts.

<lb/>1. Die Äntichrese.

<lb/>Nach gemeinem Recht wird heute die Abschließung eines Pfand- 
<lb/>vertrages in der Weise, daß der Gläubiger statt der Zinsen die Früchte
<lb/>des Pfandgegenstandes ohne Rechnungslegung ziehen soll, insofern für
<lb/>gültig erachtet,"als sich nicht unter demselben ein Zinswucher verbirgt?')
<lb/>Das sächsische Gesetzbuch hat diesem gemeinrechtlichen Satze im §.478.
<lb/>dahin Ausdruck gegeben:

<lb/>„Sind die Früchte der Sache dem Pfandgläubiger anstatt der Zinsen
<lb/>überlassen, so dienen sie, ohne daß es einer Rechnungslegung bedarf,
<lb/>als Ersatz für die Zinsen, soweit nicht eine Umgehung von Zinsver- 
<lb/>boten bezweckt wird."

<lb/>Mit der Beseitigung des Zinswuchers fällt für diese Rechtsgebiete
<lb/>die gedachte Einschränkung fort und demnach ist jetzt für das gemeine
<lb/>Recht, für das sächsische Recht schon seit dem mehrfach erwähnten Ge- 
<lb/>setze von 1864 das Verhältniß oer vom Gläubiger gezogenen Früchte
<lb/>zu dem von ihm kreditirten Kapital völlig einflußlos für die Gültigkeit
<lb/>des Vertrages (S. auch Siebenhaar in seinem Kommentar zu §. 478.
<lb/>Bd. 1. S. 366. Note 1., Jaques, a. a. O. S. 81. Note a. E.).

<lb/>Dasselbe Resultat ergiebt sich für das rheinische Recht. Der
<lb/>cocte civil verordnet in Betreff der Antichrese art. 2089.:

<lb/>„Lorsque les parties ont stipule que les fruits se composent
<lb/>avec les interets ou totalement ou jusqu’ä une certaine con- 
</p>
               <p>

                  <lb/>des österr. allg. bürg. Gesetzbuches beziehen: „Ist aber die Bedingung des Wiederverkaufes
<lb/>oder Wiederkaufes verstellt und eigentlich, um ein Pfandrecht oder ein Borggeschäst zu ver- 
<lb/>bergen gebraucht worden, so tritt die Vorschrift des 8. 916. ein;" (d. h. die Regel, daß
<lb/>die Grundsätze des wirklich beabsichtigten Geschäftes Anwendung sinden).

<lb/>"') Sintenis, a. a. O. Bd. 1. S. 624.; Seuffert, prakt. Pandektenrecht.
<lb/>8-311.; Windscheid. §.234. n. E.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0059.tif"
                   n="49"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0059"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0059--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Eivilrecht. 49

<lb/>currence, cette Convention s’exdcute comme tout outre qui n’est
<lb/>point prohibde par les lois."

<lb/>Da der Code, wie schon oben bemerkt, keine Beschränkung des
<lb/>Zinsfußes kennt, so war em solcher Vertrag ohne Rücksicht darauf, ob
<lb/>der Werth der gezogenen Früchte betrug, gültig. Mit Rücksicht auf das
<lb/>die Höhe des Zinsfußes auf 5% für die Regel normirende Gesetz vom
<lb/>3. September 1807 (s. oben S. 19.) hat die französische Jurisprudenz
<lb/>angenommen, daß der Gläubiger angehalten werden könne, Rechnung
<lb/>zu legen und zwar zu dem Enoe, daß wenn der Werth der Früchte den
<lb/>gesetzlichen Zinsfuß bedeutend übersteigt, das Uebermaß von dem Ka- 
<lb/>pitale Jahr für Jahr abgerechnet werde (S. Zach ariä-An schütz a. a. O.
<lb/>Bd. 2. S. 562.). Das Gesetz vom 3. September 1807 ist jetzt durch
<lb/>das Bundesgesetz für die Rheinprovinz beseitigt und damit ist also die
<lb/>Bestimmung des Code in ihrer ursprünglichen Bedeutung wiederher-
<lb/>gestellt.

<lb/>Was das Preußische Recht betrifft, so bestimmt das A. L. R. Th. 1.
<lb/>Tit. 20.:

<lb/>§. 227.: „Dagegen ist zur Gültigkeit eines früheren Vertrages" (d. h.
<lb/>vor der Verfallzeit abgeschlossenen) „vermöge dessen der Gläubiger das
<lb/>Pfand statt der Zinsen nützen soll, die richterliche Bestätigung nothwendig."

<lb/>§. 228.: „Vor der Bestätigung muß der Richter sorgfältig prüfen,
<lb/>ob unter diesem Vertrage nicht ein heimlicher Wucher verborgen liege."

<lb/>§. 229.: „Bei der Beurtheilung: in wie fern dergleichen Wucher
<lb/>vorhanden sei, muß auf das Verhältniß des Ertrages gegen die er- 
<lb/>laubten Zinsen oder Vorschusses und auf die mindere oder mehrere
<lb/>Zuverlässigkeit der statt der Zinsen zu erhebenden Nutzungen Rücksicht
<lb/>genommen werden."

<lb/>§. 230.: „Daraus also, daß der Ertrag nach dem Anschläge die
<lb/>erlaubten Zinsen übersteigt, folgt noch nicht die Unzulässigkeit eines
<lb/>solchen Abkommens."

<lb/>§. 231.: „Uebersteigt der nach wirthschaftlichen Grundsätzen aus- 
<lb/>gemittelte reine Ertrag me erlaubten Zinsen um mehr als Ein Drittel,
<lb/>so darf die Bestätigung nicht ertheilt werden."

<lb/>§,232.: „Hängt dagegen der Ertrag ganz oder doch hauptsächlich
<lb/>vom Zufalle ab, so ist das Geschäft nach den Regeln von gewagten
<lb/>Verträgen zu beurtheilen."

<lb/>§. 233.: „Die gerichtliche Bestätigung soll in der Regel bei dem
<lb/>Richter der Sache nachgesucht werden."

<lb/>§. 234.: „Der persönliche Richter des Schuldners, sowie der
<lb/>Richter des Oäs, wo der Vertrag geschlossen worden, sollen diese
<lb/>Bestätigung nur insofern ertheilen, als ihnen von den Kontrahenten
<lb/>hinlängliche Nachrichten, um die Zulässigkeit eines solchen Vertrages
<lb/>nach obigen Grundsätzen (§§. 228. ff.) zu beurtheilen, vorgelegt werden
<lb/>können."

<lb/>4 §. 235.: „Ist der Vertrag, wonach der Gläubiger die Nutzungen

<lb/>des Pfandes statt der Zinsen ohne Rechnungslegung genießen soll,
<lb/>nicht gerichtlich bestätigt worden, so ist derselbe für beide Theile un-
<lb/>verbinolich."

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 4
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0060.tif"
                   n="50"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0060"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0060--><p/>
               <p>

                  <lb/>50 vr. P. Hinschius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend

<lb/>§. 236.: „Hat also der Gläubiger das Pfand in Besitz und Ge- 
<lb/>nuß wirklich übernommen, so ist er des Vertrages ungeachtet, Rech- 
<lb/>nung zu legen befugt und schuldig."

<lb/>§. 237.: „Ein Gleiches findet statt, wenn ein dergleichen Pfand- 
<lb/>geschäft unter dem Namen eines Wiederkaufes verborgen worden
<lb/>(Tit. 11. §§. 321. ff.)."

<lb/>8- 242.: „Was von einem statt der Zinsen bestellten nutzbaren
<lb/>Pfandrechte 88- 227. ff. verordnet ist, gilt auch alsdann, wenn der
<lb/>Vertrag dahin geht, daß durch die auf einen gewissen Zeitraum ohne
<lb/>Rechnungslegung eingeräumte Nutzung des Pfanoes die Kapitals-
<lb/>sorderung selbst getilgt sein sollte."

<lb/>Diese Vorschriften lassen sich neben dem Gesetz vom 14. November
<lb/>1867 nicht mehr aufrechterhalten. Als einzigen Grund der erforderlichen
<lb/>gerichtlichen Bestätigung giebt 8- 228. klar die Verhütung eines wucher- 
<lb/>ischen Kontraktes an, und überdies hat Suarez in den Schlußverträgen
<lb/>bei der Revision (v. Kamptz, Jahrbücher. Bd. 41. S. 56.) die ge- 
<lb/>dachte Bestimmung folgendermaßen motivirt: „Da unter pactis an-
<lb/>tichreticis, wodurch dem Gläubiger ein nutzbares Pfand ohne Rechnungs- 
<lb/>legung eingeräumt wird, der ärgste Wucher versteckt werden kann, und auch
<lb/>wirklich versteckt wird, so ist es gewiß keine überflüssige Präkaution,
<lb/>wenn das Gesetzbuch hier verordnet, daß dergleichen xaota antichretica
<lb/>nicht anders als gerichtlich sollen abgeschlossen werden'können;" mit der
<lb/>Einführung des Prinzips der Wucherfreiheit hat daher die richterliche
<lb/>Konfirmation ihren Zweck verloren. Ebenso ist die dem Richter ge- 
<lb/>gebene Norm für die Ertheilung oder Verweigerung seiner Bestätigung
<lb/>jetzt beseitigt, da die erlaubten Zinsen jetzt keine Gränze mehr haben,
<lb/>mithin der 8- 231. gegenstandslos geworden ist. Freilich hat das Bundes- 
<lb/>gesetz die in den einzelnen Partikularrechten vorkommenden Formvorschriften
<lb/>nicht beseitigt, man wird aber deshalb nicht sagen können, daß die richter- 
<lb/>liche Bestätigung jetzt zwar immer zu ertherlen, aber doch immer nach- 
<lb/>zusuchen ist, widrigenfalls der Schuldner von dem im antichretischen
<lb/>Pfandbesitze befindlichen Gläubiger auch heute noch Rechnungslegung
<lb/>verlangen könne. Damit würde man ein reines Superfluum, welches
<lb/>nicht den mindestens Zweck hat, fordern, und weiter steht die vom Land- 
<lb/>recht statuirte richterliche Kontrolle jedenfalls in einem Widerspruch mit
<lb/>der vom Bundesgesetz abgeschafften Bevormundung des Schuldners gegen- 
<lb/>über etwaigen wucherlichen Absichten seines Gläubigers.

<lb/>Sie war nichts als Konsequenz des Wucherverbots und eben, weil
<lb/>sie keine weitere selbstständige Bedeutung hat, muß sie mit demselben
<lb/>zusammenfallen.

<lb/>Zweifellos finden diese Argumente auch auf den im §. 242. voraus- 
<lb/>gesetzten Fall Anwendung. Das Erforderniß der richterlichen Bestäti- 
<lb/>gung ist hier offenbar deshalb aufgestellt, um zu verhindern, daß der
<lb/>Gläubiger durch die Benutzung des Pfandes mehr als sein Kapital und
<lb/>die gesetzlichen Zinsen erhält.

<lb/>Es müssen demnach die 88- 227—237. und der 8- 242. als aufge- 
<lb/>hoben betrachtet werden. Von den zwischenstehenden §§, 238—241. laßt
<lb/>sich dies dagegen nicht annehmen.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0061.tif"
                   n="51"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0061"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0061--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung aus das bisherige Civilreclit. 51
</p>
               <p>

                  <lb/>'§. 238. verordnet:

<lb/>„Ist aber der Vertrag einmal gültig geschlossen worden, so sind
<lb/>beide Theile bis zum Ablaufe der kontraktmäßigen Zeit daran gebunden,
<lb/>und keiner von ihnen kann, wenn auch durch veränderte Umstände
<lb/>eine Erhöhung oder Verminderung des gewöhnlichen Ertrages verur- 
<lb/>sacht worden, davon einseitig abgehen."

<lb/>Daß der hierin ausgesprochene Grundsatz, der die Geltendmachung
<lb/>der clausula rebus «io stantibus ausschließt, mit dem Bundesgesetz nicht
<lb/>in Widerspruch steht, bedarf keiner Ausführung.

<lb/>Dagegen muß die Frage aufgeworfen werden, welches setzt nach
<lb/>Aushebung der §§. 227—237. die Erfordernisse der Gültigkeit eines
<lb/>antichretifchen Pfandvertrages ohne Rechnungslegung sind. Da früher
<lb/>gerichtliche Bestätigung verlangt war, andererseits aber ein münolicher
<lb/>Vertrag keine geeignete Unterlage für eine solche bildet, war damit von
<lb/>selbst die Nothwendigkeit der schriftlichen Form gegeben. Soweit diese
<lb/>sich also als Konsequenz der jetzt fortgefallenen gerichtlichen Bestätigung
<lb/>darstellt, muß sie ebenfalls als beseitigt gelten und nur da, wo sie
<lb/>noch nach den sonstigen Regeln des Landrechts erforderlich erscheint, kann
<lb/>sie jetzt noch verlangt werden. Bei beweglichen Sachen — denn das
<lb/>Landrecht beschränkt oie Antichrese nicht, wie der code civil art. 2085.
<lb/>auf Immobilien, vgl. §§. 139 ff. Tit. 20. Th. I. — genügt also die
<lb/>mündliche Form, soweit es sich um die bloße Pfandbestellung und Ver- 
<lb/>abredung handelt, daß die Früchte des Pfandes ohne Rechnungslegung
<lb/>genutzt werden sollen, vgl. §. 94. a. a. O., bei unbeweglichen ist aber
<lb/>für die Gültigkeit des Vertrages gegenüber dem Verpfänder die schrift- 
<lb/>liche Form, für die Wirksamkeit gegen Dritte jedoch noch Eintragung
<lb/>in das Hypothekenbuch nothwendig, vgl. §§. 99. 100. 102. 103.
<lb/>a. a. O.

<lb/>Ebenso sind die folgenden §§. 239—241. mit dem Bundesgesetz
<lb/>vollkommen vereinbar, §. 239. bestimmt, daß mangels einer besonderen
<lb/>Verabredung hinsichtlich der Erstattung der Erhaltungs- und Verbesse- 
<lb/>rungskosten die Regeln vom Pachtverträge auf die Antichrese Anwendung
<lb/>stnden, und §§. 240. 241. erklären ein pactum, ne dolus aut culpa
<lb/>lata praestetur für unwirksam, das paetum, ne culpa levis praestetur,
<lb/>dagegen für zulässig.

<lb/>2. Sie Lex commissoria und mit -ersclben verwandte Sestimm,ragen.

<lb/>Jaques in seiner mehrfach erwähnten Schrift (S. 74 ff.) erklärt
<lb/>durch das Österreichische Gesetz vom 14. Dezember 1866 die lex com- 
<lb/>missoria beim Pfandrecht für beseitigt, indem er ausführt, daß die
<lb/>Verabredung , das Pfand solle beim Ausbleiben der Zahlung an dem
<lb/>Fälligkeits-Termin dem Gläubiger zufallen, nichts Anderes sei, als
<lb/>die Vereinbarung einer beträchtlichen Konventionalstrafe für die Zah-
<lb/>lungs-Versäumniß des Schuldners, deren Betrag in der Differenz
<lb/>zwischen der Summe des gegebenen Darlehns und derjenigen be- 
<lb/>steht, welche durch den gerichtlichen Verkauf des Pfandes zu erlösen sein
<lb/>würde.

<lb/>Das Vorbild der betreffenden Bestimmung in §. 1371. des allge-

<lb/>4*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0062.tif"
                   n="52"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0062"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0062--><p/>
               <p>

                  <lb/>52 vr. P. Hinschius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend


<lb/>meinen österreichischen Gesetzbuches--) bildet bekanntlich das gemeine
<lb/>Recht.---) Auch das A. L. N. hat Th. I. Tit. 20. §. 33:

<lb/>„(gut Vertrag, daß bei ausbleibender Zahlung die verpfändete Sache
<lb/>dem Gläubiger für die Schuld oder für einen im voraus bestimmten
<lb/>Werth zusallen soll, ist in Ansehung beider Theile ohne Wirkung."

<lb/>Hiermit übereinstimmend verordnet das sächsische Gesetzbuch

<lb/>§. 383.: „Die vor der Verfallzekt der Pfandschuld getroffene Ver- 
<lb/>abredung, daß im Falle der Nichtbesriedigung dem Pfandgläubiger
<lb/>das Pfand für die gesicherte Forderung oder für einen anderen Be- 
<lb/>trag verfallen sein oder ein Verkauf des Pfandes in anderer als der
<lb/>gesetzlich vorgeschriebenen Art erfolgen soll ist nichtig;"
<lb/>und der Code civil

<lb/>art. 2078. . . . „Toute clause qui autoriserait le creancier
<lb/>ä s’approprier le gage ou ä en disposer sans les formalites ci-
<lb/>dessus est nulle;“

<lb/>art. 2088.: „Le creancier ne devient point propri&amp;aire de
<lb/>l’immeuble par le seul defaut de paiement au terme convenu;
<lb/>toute clause contraire est nulle . . . ."-")

<lb/>Diese Bestimmungen müssen alle für aufgehoben erachtet werden,
<lb/>wenn die Annahme Jaques' begründet ist, weil das Bundesgesetz
<lb/>§. 1. ausdrücklich den Kontrahenten freie Hand in der Vereinbarung
<lb/>hinsichtlich der Konventionalstrafen gewährt.

<lb/>Für die Untersuchung dieser Frage ist auf den Begriff der Konven- 
<lb/>tionalstrafe näher einzugehen, welchen jedes der betreffenden Rechtssysteme
<lb/>aufstellt. Das Bundesgesetz hat diesen nicht bestimmt, und es kann
<lb/>daher bei der Unmöglichkeit festzustellen, welchen Begriff der Konven- 
<lb/>tionalstrafe es zu seinem eigenen gemacht hat, derselbe nur nach dem
<lb/>betreffenden Partikularrecht näher für jedes einzelne Rechtsgebiet bestimmt
<lb/>werden.

<lb/>Im gemeinen Recht wird die Konventionalstrafe verschieden definirt.
<lb/>v. 'Savigny (Obligationenrecht. Bd. 2. S. 272.) erklärt sie für „ein
<lb/>bedingtes Versprechen, etwas zu geben, wenn dabei die Absicht zu Grunde
<lb/>liegt, auf das Gegentheil der ausgedrückten Bedingung hinzuwirken;"
<lb/>näher präcisirt sie Sintenis, Bd. 2. S. 109. dahin: „ein durch Ueber-
<lb/>einkunft in Zusammenhang mit einer anderen Leistung festgesetzter Nach- 
<lb/>theil für den Fall, daß jene gar nicht oder nicht vertragsmäßig und ge- 
<lb/>hörig erfüllt werde," während Förster (Preuß. Privatrecht. Bd. 1.
<lb/>S. 708.) diese und ähnliche für das gemeine Recht gegebenen Destni-
</p>
               <p>

                  <lb/>") „Alle der Natur des Pfand- und Darlehnsvertrages entgegenstehende Bedin-
<lb/>gungen und Nebenverträge sind ungültig. Dahin gehören bte Verabredungen, daß nach
<lb/>der Berfallzeit der Schuldforderung das Pfandstück dem Gläubiger zufalle, daß er es
<lb/>nach Willkür oder um einen im Voraus bestimmten Preis veräußern oder für sich
<lb/>behalten könne; daß der Schuldner das Pfand niemals einlösen, oder ein liegendes
<lb/>Gut keinem Anderen verschreiben, oder daß der Gläubiger nach der Verfallzeit die
<lb/>Veräußerung des Pfandes nicht verlangen dürfe."

<lb/>") S. L. 3. L. de pact. pign. VIII. 35.; Windscheid, Pandekten. §. 238.
<lb/>Note 3.

<lb/>51) Vgl. übrigens zu diesem Artikel Zachariä - Anschütz, a. a. O. Bd. 2,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0063.tif"
                   n="53"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0063"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0063--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. 53
</p>
               <p>

                  <lb/>tionen für zuweit erklärt und das Charakteristische der Konventionalstrafe
<lb/>in der Befreiung von der im Strafvertrage übernommenen Leistung bei
<lb/>erfolgter Erfüllung des Hauptvertrages findet, in der Weise, daß'diese
<lb/>dem Strafgedinge den Gegenstand entziehe, nicht aber die Defieienz einer
<lb/>etwaigen Äedingung des letzteren herbeiführe.

<lb/>Möge man sich auf den einen oder anderen Standpunkt stellen, so
<lb/>liegt in der Festsetzung der lex commissoria immer ein Nachtheil für
<lb/>den säumigen Schuldner, welcher seine Verbindlichkeit nicht erfüllt. Zwar
<lb/>dient das verfallende Pfand dem Gläubiger zugleich zur Befriedigung
<lb/>wegen der Forderung, aber, wie Jaques richtig bemerkt, lukrirt der
<lb/>letztere immer die Differenz zwischen dem Betrage derselben und dem
<lb/>aus dem Verkauf des Pfandes zu erzielende Erlös. Da dieser Nachtheil
<lb/>nur für den Fall der nicht pünktlichen Entrichtung'der Hauptobligation
<lb/>entsteht, ist auch der als Requisit von Förster aufgestellten, eigenthüm-
<lb/>lichen Verbindung zwischen Strafaedintze und Hauptobligation Genüge
<lb/>geleistet. Auch daran darf man fich nicht stoßen, daß bei der Verab- 
<lb/>redung der lex commissoria der Schuldner keine obligatorische Leistung
<lb/>auf Geld, — was freilich das Gewöhnliche ist — übernimmt. Schon
<lb/>das römische Recht hält das nicht für wesentlich^) und bekanntlich hat
<lb/>man in der gemeinrechtlichen Doktrin die vertragsmäßig übernommenen
<lb/>Ehrenstrafen des Schelmenscheltens, des Schandgemäldes rc. und ferner
<lb/>die Strafe des Einlagers ebenfalls als Konventionalstrafen aufgefaßt
<lb/>(vgl. Bluntschli, deutsches Privatrecht. §. 115.; Gruchot, Beiträge.
<lb/>Bd. 2. S. 142.).

<lb/>Nach diesen Ausführungen muß also der Ansicht von Jaques
<lb/>beigetreten werden, daß die gesetzlich statuirte Freiheit der Parteien' in
<lb/>Betreff der Vereinbarung von Konventionalstrafen das Verbot der lex
<lb/>commissoria beseitigt hat. Damit fällt weiter auch die Unzulässigkeit
<lb/>der aus demselben legislativen Grunde bisher verpönten Verabredung
<lb/>fort, daß die Sache dem Gläubiger zu einem vorher verabredeten, nicht
<lb/>dem Werth der Sache entsprechenden Preise zufallen sollet«) denn auch
<lb/>eine solche Stipulation gehört, da auch hier unter den vorhin gedachten
<lb/>Voraussetzungen- den Schuldner ein Nachtheil trifft, unter den Begriff
<lb/>der Konventionalstrafe.

<lb/>Das sächsische Gesetzbuch, welches den letzteren nicht definirt, steht
<lb/>in seinen einschlägigen Bestimmungen (§§. 1428 ff.) auf dem Bodeu
<lb/>des gemeinen Rechts (s. Pösch mann in Siebenhaar, Kommentar.
<lb/>Bd. 2. S. 330.) und daher müssen aus den vorhin erwähnten Gründen
<lb/>die in dem mitgetheilten §. 383. enthaltenen Verbote gleichfalls für auf=
<lb/>gehoben gelten.

<lb/>55) L. ll. D. de rccept. IV. 8.: „Quod ait praetor: pecuniam compromissam,
<lb/>accipere nos debere, non si utrimque poena nummaria, sed et si alia res .vice poenae,
<lb/>si quis arbiter sententia non steterit, promissa sit: et ita Pomponius scribit. Quid
<lb/>ergo, si res apud arbitrum depositae sunt eo pacto, ut ei daret qui vicerit vel ut
<lb/>eam rem daret, si non pareatur sententiae, an cogendus sit sententiam dicere? et
<lb/>puto cogendum. Tantumdem ct si quantitas certa ad hoc apud eum deponatur.
<lb/>Proinde et si alter rem, alter pecuniam stipulanti promiserit, plenum compromissum
<lb/>est et cogetur sententiam dicere.“

<lb/>s6) Vgl. darüber Windscheid, a. a. O. s- 238. Note 3.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0064.tif"
                   n="54"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0064"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0064--><p/>
               <p>

                  <lb/>54 V,. P. HinschinS: Das Gesetz fitr den Norddeutschen Bund, betreffend

<lb/>Für das rheinische Recht ist dasselbe in Betreff der art. 2078.
<lb/>2088. des Cocte civil zu behaupten. Denn aus art. 1226:

<lb/>„La clause pönale est celle par laquelle une personne, pour
<lb/>s’assurer l’execution d’une convention s’engage ü quelque cnose
<lb/>en cas d’inex^cution;“

<lb/>ist man offenbar nicht herzuleiten berechtigt, daß der Gegenstand der
<lb/>Konventionalstrafe nothwendig in einer obligatorischen Leistung bestehen
<lb/>muß; abgesehen davon, daß der Ausdruck: „s’engage k quelque chose“
<lb/>zu unbestimmt ist, spricht einmal die unzweifelhaft gemeinrechtliche Grund- 
<lb/>lage und ebenso der wiederholt vorkommende allgemeine Ausdruck:
<lb/>„peine" (art. 1228 ff.) gegen eine solche restriktive Auslegung.

<lb/>Was endlich das preußische Landrecht betrifft, so hat dasselbe
<lb/>einen der Zwecke, welchen die Konventionalstrafe nach der Annahme der
<lb/>gemeinrechtlichen Doktrin erfüllen kann (s. Sintenis, a. a. O. Bd. 2.
<lb/>S. 110.), zu einem wesentlichen Moment des Begriffes derselben er- 
<lb/>hoben, indem es im §. 192. Tit. 5. Th. I. verordnet:

<lb/>„Das Interesse, welches ein Kontrahent dem Andern bei nicht
<lb/>gehörig geleisteter Erfüllung des Vertrages zü vergüten hat, kann
<lb/>durch Verabredung einer Strafe im Voraus bestimmt werden/

<lb/>Trotzdem muß aber auch für das Gebiet des preußischen Landrechts
<lb/>die Beseitigung des im §. 33. Tit. 20. Th. I. enthaltenen Verbots be- 
<lb/>hauptet werden. Die Natur des durch die hier in Rede stehenden
<lb/>Stipulationen übernommenen Nachtheils, (Verfall des Eigenthums an
<lb/>den Gläubiger für die Schuld oder einen beliebig im Voraus bestimmten
<lb/>Werth) ist mit dem landrechtlichen Begriff der Konventionalstrafe nicht
<lb/>unvereinbar, denn die §§. 297. 298. a. a. O. erklären nur die Ueber-
<lb/>nahme von Nachtheilen für unerlaubt, welche in „körperlichen, die Freiheit
<lb/>oder Ehre verletzenden Strafen" und Handlungen bestehen, die selbst
<lb/>nicht Gegenstand eines Vertrages sein können; und daß ferner der Ver-

<lb/>gll des Eigensthums an den Gläubiger unter den schon erwähnten
<lb/>edingungen ein Aequivalent für den Nachtheil bildet, welcher dem- 
<lb/>selben durch Nichterfüllung oder nicht vertragsmäßige Erfüllung erwächst,
<lb/>bedarf keiner weiteren Ausführung.

<lb/>Weiter muß mit dem ß. 33. a. a. O. auch der nur zur Sicherung
<lb/>der Jnnehaltung des Verbotes dienende §. 213. a. a. O.

<lb/>„Ein vor dem Verfalltage geschlossener Vertrag, daß der Gläubiger
<lb/>den bei der Veräußerung des Pfandes sich ergebenden 11 ober schuß ge- 
<lb/>winnen, dagegen aber auch einen dabei entstehenden Ausfall an seiner
<lb/>Forderung tragen solle, ist für beide Theile unverbindlich;"

<lb/>. als aufgehoben angesehen werden.

<lb/>Der Code civil art. 2078. und das sächsische Gesetzbuch §. 383.
<lb/>stellen das Verbot einer die gesetzlichen Bestimmungen über die Pfand- 
<lb/>veräußerungen ausschließenden Vereinbarung mit der lex commissoria

<lb/>f nmmen. Daß eine solche im Vergleich zur lex commissoria das
<lb/>inus ist und ebenso wie diese unter den Begriff der Konventional- 
<lb/>strafe fällt, ergiebt sich aus der vorstehenden Erörterung zur Genüge.
<lb/>Daher" wird man, weil jene Vorschriften als beseitigt gelten müssen, für
<lb/>das gemeine Recht eine freie Vereinbarung, daß der Verkauf ohne die
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0065.tif"
                   n="55"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0065"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0065--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung aus das bisherige Eivilrecht. 55


<lb/>sonst vorgeschriebene Anzeige^) seitens des Gläubigers erfolgen könne,
<lb/>jetzt für statthaft erachten müssen. Ebenso fällt die Beschränkung des
<lb/>§. 30. Tit. 20. Th. I. A. L. R.:

<lb/>„Ist jedoch dergleichen Vertrag" (das Pfand außergerichtlich zu ver- 
<lb/>äußern) „gleich'bei Schließung des Pfandkontrakts oder sonst vor der
<lb/>Verfallzeit errichtet worden, so kann der Gläubiger das Pfand nicht
<lb/>unter dem Betrage einer, mit Zuziehung des Schuldners durch Sach- 
<lb/>verständige aufgenommenen Taxe außergerichtlich verkaufen;"
<lb/>fort.

<lb/>Endlich kommt hier noch Art. 311. des A. D. H. G. B. in Frage.
<lb/>Derselbe lautet:

<lb/>„Wenn die Bestellung eines Faustpfandes unter Kaufleuten für
<lb/>eine Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften erfolgt, und schnst-
<lb/>lich vereinbart ist, daß der Gläubiger ohne gerichtliches Verfahren sich
<lb/>aus dem Pfand befriedigen könne, so darf, wenn der Schuldner im
<lb/>Verzüge ist, der Gläubiger das Pfand öffentlich verkaufen lassen; er
<lb/>darf in diesem Falle, wenn die verpfändeten Gegenstände einen Börsen- 
<lb/>oder Marktpreis haben, den Verkauf auch nicht öffentlich durch einen
<lb/>Handelsmäkler, oder in Ermangelung eines solchen, durch einen zu
<lb/>Versteigerungen befugten Beamten zum laufenden Preise bewirken."

<lb/>Für das kaufmännische Faustpfand kommen neben den Vorschriften
<lb/>des A. D. H. G. B. bekanntlich die Bestimmungen des Civilrechts in
<lb/>Betracht (vgl. auch Art. 312.). Bei Abfassung des ersteren war der
<lb/>Pfandgläubiger hinsichtlich der hier in Rede stehenden Stipulationen
<lb/>über seine Befriedigung sehr beschränkt, wie aus den vorhin gemachten
<lb/>Angaben zur Genüge erhellt. Das Handelsgesetzbuch enthielt somit einen
<lb/>Schritt vorwärts, in dem es dem Gläubiger für den Handelsverkehr
<lb/>eine größere Freiheit der Bewegung gestattete. Mit der Beseitigung
<lb/>der den Gläubiger beengenden Schranken des Civilrechts, welche nach
<lb/>dem vorhin Angeführten auch für das Gebiet des Handelsrechts fortge- 
<lb/>fallen sind, haben die Art. 310. 311. des A. D. H. G. B. die er- 
<lb/>wähnte Bedeutung verloren. Dieselben enthalten jetzt nur noch gesetzlich
<lb/>angeordnete Willensinterpretationen darüber, welche Rechte vom S^uldner
<lb/>dem Pfandgläubiger als eingeräumt zu betrachten sind, wenn ein kauf- 
<lb/>männisches Pfand von dem ersteren schriftlich bestellt und dem Gläubiger
<lb/>schriftlich die Erlaubniß gegeben ist, sich ohne gerichtliches Verfahren ans
<lb/>dem Pfände befriedigen zu können. Da aber, wo civilrechtlich keine
<lb/>allgemeinen oder besonderen für den Pfandvertrag vorgeschriebenen Forma- 
<lb/>litäten bestehen, der Schuldner dem Gläubiger formlos viel weitergchende
<lb/>Rechte einräumen kann, als sie Art. 311. aus jener schriftlichen Stipu- 
<lb/>lation herleitet, so hat derselbe seinen inneren Halt verloren und die in
<lb/>ihm aufgestellte Willensinterpretation erscheint jetzt außer allem Zusammen-
</p>
               <p>

                  <lb/>57) Was das Nutzungspfand (nntieür68e) betrifft, so läßt die französische Rechts,
<lb/>doktrin hinsichtlich desselben eine vorgängige Vereinbarung zu, daß der Gläubiger die
<lb/>Liegenschaft durch einen Notar versteigern lassen oder für einen dereinst durch Sach,
<lb/>verständige zu bestimmenden Preis behalten kann. Vgl. Zachariä-Anschütz, a. a. O.
<lb/>Bd. 2. S. 553. Jetzt muß aber auch hier Zulässigkeit der lex commissoria, und des
<lb/>Anheimfallens für emen beliebig vorher bestimmten Preis angenommen werden.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0066.tif"
                   n="56"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0066"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0066--><p/>
               <p>

                  <lb/>56 Dr. P. Hinschius: Las Gesetz fiir den Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>hang mit den veränderten materiellen Rechtssätzen über die Befugnisse
<lb/>des Pfandgläubigers. Ist somit jener Artikel jetzt freilich bedeutungslos
<lb/>geworden, so läßt fick doch seine Beseitigung nicht behaupten, denn die
<lb/>Freiheit der Stipulatwn von Konventionalstrafen beschränkt er nicht.

<lb/>„ X. Societät.

<lb/>In der Lehre von der Societät, Th. I. Tit. 17., dessen Bestim- 
<lb/>mungen für den Geltungsbereich des Landrechts jetzt nur noch auf ge- 
<lb/>wöhnliche Erwerbs-Societäten (im Gegensatz zu den Aktiengesellschaften
<lb/>und modernen Wirthschaftsgenossenschaften) in sofem Anwendung stnden,
<lb/>als dieselben nicht zum Zweck des Handelserwerbes°°) oder als sie von
<lb/>den im Art. 10. des A. D. H. G. B. erwähnten Personen ($. B.
<lb/>Hökern, Trödler, Hausirern ms. w.) geschlossen worden sind, wird bestimmt

<lb/>§. 247.: „Hat ein Mitglied statt seines Antheils am Gewinne
<lb/>sich bestimmte Zinsen für ein Kapital vorbedungen, ohne an der Ge- 
<lb/>fahr des Verlustes Theil nehmen zu wollen, so wird es nur als ein
<lb/>Gläubiger der Gesellschaft betrachtet;"

<lb/>§. 248.: „Uebernimmt er aber verhältnißmäßigen Antheil an dem
<lb/>Verlust, welcher die Gesellschaft betreffen möchte, so ist es ihm erlaubt,
<lb/>sich höhere als die sonst in den Gesetzen zugelassenen Zinsen seines
<lb/>Kapitals vorzubedingen/

<lb/>Mit dem Bundesgesetz ist die im §. 248. ausgesprochene Einschrän- 
<lb/>kung, unter welcher allein der Darleiher sich höhere als die erlaubten
<lb/>Zinsen stipuliren konnte, gefallen und damit das Preußische Recht mit
<lb/>den für den Handelsverkehr geltenden Bestimmungen, für den jene Frei- 
<lb/>heit schon durch Art. 292. 5. des A. D. H. G. B. eingeführt war, in
<lb/>Einklang gebracht worden.

<lb/>Für das Gebiet des gemeinen, sächsischen und französischen
<lb/>Rechts kann die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung jetzt natürlich
<lb/>keinem Zweifel unterliegen. Eine dem beseitigten §. 248. ähnliche Vor- 
<lb/>schrift enthalten das sächsische Gesetzbuch und der code civil nicht.

<lb/>XI. Die lex Anastasiana.

<lb/>Die neuere Gesetzgebung bat die lex 'Anastasiana mit unverkenn- 
<lb/>barer Mißgunst behandelt. Schon das Preußische Landrecht, Th. I.
<lb/>Tit. 11. §. 391., hat sie beseitigt und dasselbe gilt von dem Code civil
<lb/>(s. Zachariä-Anschütz, a. a. O. Bd. 2. S. 404.), dem sächsischen
<lb/>Gesetzbnche (s. Siebenhaar, Kommentar. Bd. 2. S. 161.50) und dem
<lb/>A. D. H. G. B. Art. 299.)°°). Neuerdings ist sie in Braun schweig
<lb/>durch ein Gesetz vom 21. Dezember 1849, in den vor 1866 schon zu
<lb/>Preußen gehörigen Landestheilen des gemeinen Rechts durch ein Gesetz
<lb/>vom 1. Februar 1864 (auch bei Goldschmidt, Zeitschr. für das ge-
<lb/>sammte Handelsrecht, Bd. 7. S. 451.) und in Hannover durch ein

<lb/>") Also z. B. auf eine Societät zur Erwerbung und Parzellirung von Grund- 
<lb/>stücken.

<lb/>50) Im Königreich Sachsen war sie sogar schon durch eine Verordnung von 1838
<lb/>aufgehoben worden. Auch das österreichische Gesetzbuch kennt sie nicht, (s. Kirch-
<lb/>stetter. S. 605. Note 6.).

<lb/>In Hamburg und Bremen gilt diese Vorschrift nach H. 30. der betreffenden
<lb/>Einführungsgesetze auch allgemein.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0067.tif"
                   n="57"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0067"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0067--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. 57
</p>
               <p>

                  <lb/>Gesetz vom 2. Zuli 1864 (Goldschmidt, a. a. O. Bd. 8. S. 137.)
<lb/>aufgehoben worden.

<lb/>Immerhin wird mit Rücksicht darauf, daß dieselbe noch in einzelnen
<lb/>kleineren'Ländern des gemeinen Rechts, welche zum Norddeutschen Bunde
<lb/>gehören, (so m. W. z. B. in Anhalt) in Wirksamkeit ist, die Unter- 
<lb/>suchung gerechtfertigt erscheinen, wie sich die kassatorische Klausel des
<lb/>Bundesgesetzes dazu verhält. Der Zweck des in 1. 22. C. Mandati vel
<lb/>contra IV. 35. aufgestellten Grundsatzes, daß der Cedent vom Schuldner
<lb/>nicht mehr auf die Forderung erhalten soll, als er selbst beim Ankauf
<lb/>derselben an Valuta gegeben, war der, den Handel mit Forderungen
<lb/>zu beseitigen, um die dadurch leicht mögliche Bedrückung des Schuldners
<lb/>zu verhindern. o&gt;)

<lb/>Wir empfinden heute, wie die schon vorgedachte moderne Gesetzge- 
<lb/>bung zeigt, dieses Bedürfniß nicht mehr. Bei uns erwirbt man heute
<lb/>Forderungen kaufsweise gerade vielfach, nicht um damit Handel zu treiben,
<lb/>sondern um darin, wie z. B. in Hypothekenforderungen, eine Kapitals- 
<lb/>anlage zu machen. Bekanntlich wird jetzt vielfach/statt des langwie- 
<lb/>rigeren Weges der Rückzahlung einer gekündigten Post an den ersten
<lb/>Gläubiger und Aufnahme einer neuen in gleich hohem Betrage, das
<lb/>Geschäft einfach so abgemacht, daß der neue Gläubiger sich von dem alten die
<lb/>Forderung cediren läßt und diesem die Valuta auszahlt. Dieses Verfahren
<lb/>bot zugleich ein passendes und bequemes Mittel, die Zinsbeschränkungen
<lb/>zu umgehen, indem der alte Gläubiger nicht die volle Höhe der Forde- 
<lb/>rung als Valuta bezahlt erhielt, vielmehr der Schuldner die Differenz
<lb/>zwischen dem Nennwerthe der Post und der vom neuen Gläubiger ge- 
<lb/>zahlten Valuta als s. g. Damno übernehmen mußte. In solchen Fällen
<lb/>belief sich der dem Schuldner gewährte Kredit nur auf die Höhe der
<lb/>vom neuen Gläubiger gezahlten Valuta, er mußte aber demselben die
<lb/>Zinsen von dem vollen Nominalbetrag der Forderung bezahlen; waren
<lb/>also schon die höchsten gesetzlichen Zinsen stipulirt, so lag hierin eine
<lb/>Uebertretung der Wuchergesetze. Da jetzt den Parteien dre volle Frei- 
<lb/>heit hinsichtlich der Festsetzung des Zinsfußes gesetzlich zusteht, so
<lb/>wird damit der letzte Therl der Bestimmung der lex ^nastasiana:
<lb/>„nt si quis datis pecuniis huiusmodi subierit cessionem usque
<lb/>ad ipsam tantummodo solutarum pecuniarum quantitatem et usu- 
<lb/>rarum eius actiones exercere permittatur,“ illusorisch, denn der
<lb/>neue Gläubiger kann sich die Zinszahlung für die volle Summe in be- 
<lb/>liebiger Höhe ausbedingen und wird den geldbedürftigen Schuldner,
<lb/>welcher von dem ursprünglichen Gläubiger gedrängt wird, für die Regel
<lb/>durch die Verweigerung der Abzahlung derselben zu einem solchen Ver- 
<lb/>sprechen zwingen. Abgesehen davon stellt sich aber die Zahlung des
<lb/>s. g. Damno an den ursprünglichen Gläubiger nur als eine besondere
<lb/>»Art der Vergütung für ein Darlehn oder eme andere kreditirte Forde- 
<lb/>rung" im -Sinne des §. 1. des Bundesgesetzes dar. Das Damno wird
<lb/>zwar dem ursprünglichen Gläubiger gezahlt, aber dafür, daß er die
<lb/>Forderung an einen Anderen abtritt, d. st. daß er die Kreditgewährung
</p>
               <p>

                  <lb/>o') Puchta, Pandekten. §. 285.; Wind scheid, Pandekten. §.333.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0068.tif"
                   n="58"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0068"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0068--><p/>
               <p>

                  <lb/>58 Dr. P. HrnschlUs: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend

<lb/>durch den Cessionar an den Schuldner möglich macht, also im Grunde
<lb/>dafür, daß der debitor cessus den Werth der ursprünglichen Forderung
<lb/>weiter nutzen kann, und diese nicht zurückzuzahlen braucht. Wollte man
<lb/>nun hier den Cessionar später nur auf die Einforderung der gezahlten
<lb/>Valuta einschränken, so würde man der gedachten Absicht der Kontra- 
<lb/>henten, welche sich, weil es sich hier um eine, wenngleich eigenthüm-
<lb/>liche Art der Kreditvergütung handelt, nach §. 1. des Gesetzes frei ent- 
<lb/>falten kann, die durch dasselbe gewahrte rechtliche Anerkennung nehmen.
<lb/>Der Cessionar hat eben die Forderung nur erworben, weil er, trotzdem
<lb/>daß der Schuldner das Damno zahlen mußte, und er selbst keine volle
<lb/>Valuta entrichtet hat, die Auszahlung der ganzen Forderung erwartete,
<lb/>und gerade in dem Ueberschuß ein Aequivalent für seine Kreditgewährung
<lb/>zu erhalten beabsichtigte. Auch da, wo kein derartiges Geschäft mit
<lb/>Damno gemacht wird, wo also einfach eine geringere Valuta als der
<lb/>Nominalbetrag der Forderung gezahlt wird, kann man die lex Anasta-
<lb/>siana nicht mehr aufrecht erhalten. Zunächst würde jedenfalls ein
<lb/>Widerspruch darin liegen, bei der ersterwähnten Gattung von Geschäften,
<lb/>wo der Schuldner eigentlich mehr geschützt werden mußte, dieselbe zu
<lb/>beseitigen, sie im letzten Falle aber aufrecht zu erhalten. Sodann würde
<lb/>auch nach §. 1. des Bundesgesetzes in diesem Fall eine vertragsmäßige
<lb/>Verpflichtung des debitor cessus dahin gehend, daß er dem Cessionar
<lb/>nicht blos die Forderung in Höhe der von letzterem gezahlten Valuta,
<lb/>sondern in ihrem vollen Betrage zahlen werde, zulässig sein, da darin
<lb/>ebenfalls nur ein Aequivalent für die Gewährung des Kredits liegt.
<lb/>Ja selbst ohne eine solche Verabredung stellt sich die Zahlung der Forde- 
<lb/>rung in ihrer ganzen Höhe trotz einer geringeren Cessionsvaluta immer
<lb/>als Gegenleistung für den vom Schuldner benutzten Kredit dar, denn
<lb/>ohne ein solches wird heute Niemand das Risiko des Verlustes und die
<lb/>Mühe und Kosten der Beitreibung der Forderung übernehmen.

<lb/>Somit erscheint die Aufrechterhaltung der lex Anastasiana mit
<lb/>der im §. 1. oes Bundesgesetzes zugelassenen Freiheit der Feststellung
<lb/>der Kredit» ergütung als unvereinbar.

<lb/>Für das preußische Recht ist aber noch auf einen Punkt auf- 
<lb/>merksam zu machen. Es rst vorhin erwähnt, daß dasselbe die lex Anasta- 
<lb/>siana nicht recipirt hat. Das gilt aber streng genommen nur dem
<lb/>Schuldner gegenüber. Durch eine Hinterthür ist dieselbe in einer-
<lb/>andern Richtung, nämlich dem Cedenten gegenüber doch ausgenommen.
<lb/>Hinsichtlich der Gewährleistungspflicht des letzteren bestimmt nämlich das
<lb/>A. L. R. Th. I. Tit. 11.:

<lb/>§.423.: „Ein Cedent, welcher die Richtigkeit der cedirten Forde- 
<lb/>rung zu vertreten schuldig ist, muß bei sich ergebender Unrichtigkeit
<lb/>dem Cessionario auch alle Schäden und Kosten erstatten/

<lb/>§. 424.: „Hat er betrüglich gehandelt, so muß er dem Cessionario
<lb/>das volle Interesse vergüten/

<lb/>§. 425.: „Diese Verbindlichkeit ist jedoch auf diejenige Summe,
<lb/>um welche die cedirte Forderung dasjenige, was der Cessiorrarius dafür
<lb/>. gegeben hat, übersteigt, und die also der letztere bei dem Geschäfte zu
<lb/>gewinnen dachte, niemals auszudehnen/
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0069.tif"
                   n="59"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0069"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0069--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf daS bisherige (Livilrccht. 59


<lb/>§.440.: „Geht die cedirte Forderung wegen Unsicherheit ganz
<lb/>oder zum Theil verloren, und ist der Cedent nach vorstehenden Grund- 
<lb/>sätzen zur Gewährleistung verpflichtet, so muß er dem Cessionario
<lb/>für das, was dieser ihm gezahlt oder gegeben hat, ingleicyen für
<lb/>Schaden und Kosten gerecht werden/

<lb/>§. 441.: „Hat aber der Cedent bei der Angabe der Sicherheit
<lb/>betrüglich verfahren, so findet die Vorschrift der §§. 424. 425. An- 
<lb/>wendung/

<lb/>Derselbe Grundsatz, daß der Cedent dem Cessionar an Jnteresie
<lb/>nie mehr als die Cessionsvaluta zu zahlen hat, ist offenbar aus dem
<lb/>Landrecht auch in das österreichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch
<lb/>übernommen/2) und anscheineno hält ihn Jaques, a. a. O. S. 83.
<lb/>mit der Beseitigung der Wuchergesetze in Oesterreich ebenfalls für auf- 
<lb/>gehoben.

<lb/>Nicht nur darum verlohnt sich eine nähere Untersuchung der Frage,
<lb/>sondern auch weil die Jurrsvrudenz des Ober-Tribunals sogar diese
<lb/>haltlosen Bestimmungen des Landrechts für Prohibitivgesetze erklärt, also
<lb/>einer ausdrücklichen vertragsmäßigen Festsetzung der vollständigen( Ge- 
<lb/>währspflicht für den Nennwerth der Forderung die rechtliche Gültigkeit
<lb/>abgesprochen hat/^) und. weil ferner auch die französische Jurisprudenz
<lb/>in Anschluß an art. 1694. des Code civil* * * 04) annimmt, daß der Cedent
<lb/>in Folge seiner Gewährsleistungspflicht zwar die Valuta, nicht aber den
<lb/>vollständigen Betrag der cedirten Forderung zu zahlen hat (s. Thilo,
<lb/>die Kontroversen des französischen Civilrechts S. 568.; und Zachariä-
<lb/>Anschütz, a. a. O. Bd. 2. S. 405.).

<lb/>Jaques ist vollkommen im Rechte, wenn er S. 84. in diesen
<lb/>gesetzlichen Vorschriften und durch die Jurisprudenz und Praxis ent- 
<lb/>wickelten Grundsätzen eine Art obrigkeitliche Taxe für den Verkehr mit
<lb/>Forderungen sieht. Wenngleich solche im Zusammenhang mit den früheren
<lb/>wirtschaftlichen Anschauungen stehen, welche zur Ausbildung der Wucher- 
<lb/>verbote geführt haben, so hat doch das Bundesgesetz eine allgemeine Auf- 
<lb/>hebung jeglichen Wucherverbots und aller damit in Verbindung stehender
<lb/>Bestimmungen nicht ausgesprochen, ebensowenig wie das von Jaques
<lb/>vorwiegend berücksichtigte österreichische Gesetz vom 14. Dezember 1866°°).
</p>
               <p>

                  <lb/>") Z. 1397.: „Wer eine Forderung ohne Entgelt Abtritt, also verschenkt, haftet
<lb/>nichts weiter für dieselbe. Kommt aber die Abtretung auf eine entgeltliche Art zu
<lb/>Stande, so haftet der Ueberträger dem Uebernehmer sowohl fiir die Richtigkeit als


<lb/>für die Eindringlichkeit der Forderung, jedoch nie für mehr, als er von dem Ueber- 


<lb/>nehmer erhalten hat."


<lb/>es) Vgl. die Entscheidungen vom 22. April 1852, vom 11. März 1858, vom
<lb/>19. Februar 1867 (Striethorst, Archiv, Bd. 6. S. 116. Bd. 29. S. 214.;
<lb/>Bd. 65. S. 325.) und Praj. 2708 vom 16. Juli 1859 (Entscheidungen. B. 41.


<lb/>S. 103.). Diese Ansicht hat schon vom Standpunkt deS Landrechtö selbst Widerspruch
<lb/>erfahren, s. Koch, Kommentar zu §. 425. a. a. O. und Anleitung zur Preuß. Pro-
<lb/>zeßpraris. Bd. 1. S. 516., Roloff in der Preuß. Gerichtszeitung von 1859.
<lb/>Nr. 49. S. 1.

<lb/>84) „II ne repond de la solvabilite du debitcur quc lorsqu’il s’y cst cngngd ct
<lb/>jusqu’a la concurrence seulement du prix qu’il a rctird de la creance.“

<lb/>°5) §. 1. desselben bestimmt: „Die gesetzlichen Beschränkungen in Betreff dcö
<lb/>MaaßcS der bei Gelddarleihen bedungenen Zinsen und sonstigen Leistungen, sowie
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0070.tif"
                   n="60"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0070"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0070--><p/>
               <p>

                  <lb/>GO Oi-. P. Hinschiüs: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend


<lb/>Es fragt sich vielmehr, sind jene Regeln über die Höhe der Gewährs- 
<lb/>leistungspflicht mit den Vorschriften des §. 1. des Bundesgesetzes unver- 
<lb/>einbar oder nicht.

<lb/>Was zunächst die vertragsmäßige Festsetzung der vom Cedenten
<lb/>zu leistenden Gewähr auf oder über den Betrag der vom Cessionar
<lb/>gegen eine geringere Valuta erworbenen Forderung betrifft, so über- 
<lb/>nimmt der Cedent mit einer derartigen Erklärung, sofern sie in Betreff
<lb/>der Sicherheit abgegeben ist, eine Jntercession gegenüber dem Cessionar.
<lb/>Er tritt damit als Mitverhafteter in die fremde Schuld ein, von einer
<lb/>Vergütung für die dem deditor cessus kreditirten Forderung und für
<lb/>die dem letzteren zustehende Benutzung des Werths derselben ist hier
<lb/>keine Rede. Noch weniger läßt sich das für den Fall behaupten , wo
<lb/>der Cedent in der gedachten Höhe ausdrücklich für die Richtigkeit der
<lb/>Forderung zu haften versprochen hat. Hier liegt nur ein von vornherein
<lb/>vertragsmäßig sixirtes Interesse für den Fall vor, daß das cedirte
<lb/>Nomen nicht existent gewesen ist, nicht einmal eine Jntercession, weil
<lb/>ja die übernommene Haftung nur dann Bedeutung hat, wenn die be- 
<lb/>treffende Forderung rechtlich nicht vorhanden ist.

<lb/>Auch da, wo die Verbindlichkeit des Cedenten für Verität und
<lb/>Bonität nicht besonders vom Cedenten übernommen worden, sondem
<lb/>dieselbe aus dem Gesetze als Gewährsleistungspflicht originirt, ergiebt
<lb/>sich dasselbe Resultat, denn auch hier ist von einer Vergütung für ge- 
<lb/>währten Kredit keine Rede, weil der Cessionar dem Cedenten kerne
<lb/>Werthe zur Benutzung überlassen hat.

<lb/>Das Bundesgesetz statuirt aber auch die vollkommene Freiheit hin- 
<lb/>sichtlich der Festsetzung der Konventionalstrafen. Läßt sich etwa eine
<lb/>vertragsmäßige Festsetzung der hier in Rede stehenden Art als eine
<lb/>solche auffaffen? Auch diese Frage glaube ich verneinen zu müssen.

<lb/>Vom Standpunkt des Code civil, welcher außer dem preußischen
<lb/>Landrecht in Betracht kommt, kann das nicht zweifelhaft sein. Dieser
<lb/>definirt art. 1229. die Konventionalstrafe dahin:

<lb/>„La clause pönale est la compensation des dommages et intdrets
<lb/>que le crdancier souffre de Pinexdeution de Pobligation principale;“
<lb/>und die Verbindlichkeit des Cedenten ist hier gerade die Hauptobligation,
<lb/>nicht eine zur Verbindlichkeit des deditor cessus hinzutretende Neben- 
<lb/>verpflichtung.

<lb/>Das Landrecht hat im §. 292. Tit. 5. Th. I. A. L. R., wie schon
<lb/>oben bemerkt, den gedachten Begriff dahin festgestellt:

<lb/>„Das Interesse, welches ein Kontrahent bei nicht gehörig ge- 
<lb/>leisteter Erfüllung des Vertrages zu vergüten hat, kann durch Verab- 
<lb/>redung einer Strafe im Voraus bestimmt werden/

<lb/>Da das Landrecht die Gewährsleistungspflicht eigenthümlich, nämlich
<lb/>als Moment und Theil. der Erfüllung auffaßt,so möchte man vielleicht
</p>
               <p>

                  <lb/>das Verbot, Zinsen von Zinsen zu nehmen, werden außer Wirksamkeit gesetzt. Die
<lb/>übrigen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts in Betreff des Darleihensvertrages
<lb/>bleiben unberührt.

<lb/>°°) §. 317. Tit. 5. Th. I. A. L. R,: „Auch die Leistung der Gewähr gehört zur
<lb/>Erfüllung eines Vertrages."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0071.tif"
                   n="61"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0071"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0071--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung ans das bisherige Eivilrecht. 61


<lb/>ru der weiteren Folgerung versucht sein, daß zur vollständigen Erfüllung
<lb/>des paetum de cedendo auch die Leistung der Gewähr gehöre, also eine
<lb/>derartige Verabredung sich als vorher fixirtes Interesse für die nicht nach
<lb/>allen Richtungen hin ausreichende Erfüllung des der Cession zu Grunde
<lb/>liegenden Vertrages darstellt. Dabei wäre aber zunächst zu übersehen,
<lb/>daß das Landrecht die Haftpflicht des Cedenten nicht aus der causa
<lb/>cessionis, sondern aus der bloßen Thatfache der Cession herleitet und
<lb/>sie als. Wirkung der letzteren auffaßt.«7)

<lb/>Ferner ist aber jene Annahme auch deshalb zu verwerfen, weil hier
<lb/>die-Verbindlichkeit niemals für den Fall der Nichterfüllung der Ge- 
<lb/>währsleistung eingegangen, sondern dieselbe statt der gesetzlichen Pflicht
<lb/>dazu übernommen wird und gerade dasselbe dadurch bezweckt werden soll.

<lb/>Demgemäß lassen sich jene vorhin mitgetheilten Bestimmungen über
<lb/>die Haftpflicht des Cedenten und. die in Anschluß an dieselben durch
<lb/>-die Jurisprudenz und die Praxis festgestellten Resultate nicht durch die
<lb/>Berufung auf §. 1. des Bundesgesetzes beseitigen.

<lb/>XII. Mit dem Wucherverbot zusammenhängende Rechts- 
<lb/>normen, welche nicht für aufgehoben zu erachten sind.

<lb/>I^acsio enormis.

<lb/>Es ist schon von anderer Seite darauf aufmerksam und näher aus- 
<lb/>geführt worden,daß das kanonische Wucherverbot sich nicht allein auf
<lb/>das Zinsen nehmen erstreckt, sondern das Gebot, daß Niemand seinen
<lb/>Mitmenschen Übervortheilen soll, die Rechtfertigung für die Untersuchung
<lb/>aller Rechtsgeschäfte von diesem Gesichtspunkt. aus abgegeben und
<lb/>zu dem Grundsatz geführt hat, daß die aequalitas dati et aeeepti
<lb/>in omnibus commerciis gewahrt fein müsse. Konsequenzen dieser
<lb/>Anschauungsweisen finden sich noch genug in unserem modernen Civil-
<lb/>recht. Das hier der Erörterung unterzogene Gesetz hat zwar die
<lb/>Axt an die Wurzel der kanonistischen Wucherlehre gelegt, indem es die
<lb/>Freiheit des Zinsfußes proklamirt hat, aber alle Ausflüsse jener An- 
<lb/>schauungen hat es nicht beseitigt, weil seine kassatorische Klausel nur
<lb/>diejenigen Bestimmungen, welche mit der Freiheit der Vergütung der
<lb/>Kapitalsbenutzung im Widerspruch stehen, aufhebt, also die sonstigen
<lb/>Ausflüsse jenes Prinzips nicht berührt hat. So ruht, um zum Schluß
<lb/>noch eins hervorzuheben, die Theorie der laesio enormis in
<lb/>ihrer Ausdehnung über die in 1. 2. 0. de rescind. vendit. IV. 44.
<lb/>erwähnten Voraussetzungen hinaus auf bewegliche Sachen, auf alle
<lb/>onerosen Verträge und auf dre Person des Käufers, so wenig das auch
<lb/>bis jetzt erkannt ist,««) auf jenen wirthschaftlichen Anschauungen der
</p>
               <p>

                  <lb/>c:) S. Gruchot in seinen Beiträgen. Bd. 11. S. 893.

<lb/>Endemann, die nationalökonomischen Grundsätze der kanonischen Lehre in
<lb/>Hildebrands Jahrbüchern für Nationalökonomie und Statistik von 1863. Bd. 1.
<lb/>und besonders abgedruckt. Jena. 1863. §. 9.

<lb/>6Ö) In keinem der gebräuchlichen Pandekten-Kompendien (f. Puchta. §.364.;
<lb/>v. Aangerow. §.611.; Arndts. §.307.; Seuffert. §.272.: v. Keller. §.333.;
<lb/>Sintenis. Bd. 2. §. 116. S. 635 ff.; Brinz. §. 114.; Windscheid. §.396.;eben-
<lb/>sowenig bei Otzxxe rt, cko romeckw vb laesionem ultra duplum jure communi borussico
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0072.tif"
                   n="62"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0072"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0072--><p/>
               <p>

                  <lb/>62 V-. P. Hinfchiu s: Das Gesetz für dm Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>Kanonisten und des Mittelalters überhaupt. Mit der veränderten Auf- 
<lb/>fassung der wirtbschaftlichen Verhältnisse hat das Institut seinen inneren
<lb/>Halt verloren und so wünschenswerth es wäre, dasselbe nach dem Vorgänge
<lb/>des A. D. H. G. B. Art. 286. und des sächsischen bürgerlichen Gesetz- 
<lb/>buches (s. Siebenhaar,Kommentar. Bd. 1. S. 17.) ganzzu beseitigen
<lb/>und damit die zahllosen gemeinrechtlichen Kontroversen über Bord zu
<lb/>werfen, so berechtigt doch, wie oben ausgeführt, der Wortlaut des
<lb/>Bundesgesetzes nicht dazu. Für die Länder des gemeinen Rechtes ist
<lb/>also jenen Streitfragen noch die Fortdauer gegönnt,'") für das Gebiet
<lb/>des rheinischen Rechtes bleibt es bei den mtt der 1. 2. 0. eit. nahe
<lb/>verwandten Bestimmungen des Code civil art. 1614., wonach das
<lb/>Rechtsmittel nur bei der Verletzung um mehr als sieben Zwölftel hin- 
<lb/>sichtlich des Preises eines Immobiles allein dem Verkäufer gegeben ist;
<lb/>für das Preußische Recht sind dagegen heute noch die Vorschriften der
<lb/>§§. 58 ff. Tit. 11. Th. I. A. L. R. für maßgebend zu erachten, welche
<lb/>freilich dem Institut ein ganz anderes Fundament gegeben haben, indem
<lb/>sie die Anfechtungsbefugniß nur dem mehr als den doppelten Werth
<lb/>zahlenden Käufer zugestehen, und zwar aus Grund eines aus diesem
<lb/>Sachverhältniß präsmnirten wesentlichen Jrrthums.

<lb/>§. 2. Die Bestimmungen der §§. 2. 4. 5. deS Gesetzes.

<lb/>Nachdem ich den Einsiuß der Vorschrift des §. 1. des Bundes- 
<lb/>gesetzes auf das bisherige Crvilrecht besprochen und dabei auch den §. 3.
<lb/>schon mit zur Erörterung habe ziehen müssen, bleibt -mir noch übrig
<lb/>das Verhältnis der weiteren §§. 2. 4. 5. des Gesetzes zu dem bestehenden
<lb/>Recht zu berühren.

<lb/>I. Verbot des Anatocismus.

<lb/>§. 4. hält die bisherigen privatrechtlichen Bestimmungen in Betreff
<lb/>der Zinsen von Zinsen, und die Vorschriften über die gewerblichen
<lb/>Pfandleihanstalten") ausdrücklich aufrecht.

<lb/>Während das mehrfach mitberücksichtigte österreichische Gesetz vom
<lb/>14. Dezember 1866, §. 1. das Verbot des Anatorismus beseitigt hat,
<lb/>sind im Gebiete des norddeutschen Bundes die- in den einzelnen Staaten
<lb/>darüber bestehenden Rechtsnormen in Geltung gelassen. Eine detaillitte
<lb/>Darstellung derselben erscheint nicht geboten, es möge vielmehr die Ver- 
<lb/>weisung genügen für das gemeine Recht auf L. 26. §. 1. D. de
<lb/>cond. indeb. XII. 6.; L. 27. D. de re iud. XLII. 1.; L. 29. D.
<lb/>de usur. XXII. 1.; L. 28. C. eod. tit. IV. 32. (f. Puchta, Pan- 
<lb/>dekten. §. 229.; Windscheid, Pandekten. §. 261.) für das preußische
<lb/>Recht auf §§. 818—821. Tit. 11. Th. I. A. L. R. (s. auch Förster,
<lb/>preuß. Privatrecht. Bd. 1. S. 372. 373.), für das sächsische Recht
</p>
               <p>

                  <lb/>concesso. Vratislav. 1863. S. 4. ff.) wird dieses Zusammenhangs, in Folge deffen jene
<lb/>Ausdehnung erst den Schein der Willkührlichkeit verliert und ihre innere Rechtfertigung
<lb/>gewinnt, mit einer Silbe gedacht.

<lb/>'°) Ueber die Praxis in Hannover s. Gräfe, a. a. O. Bd. 2. S. 404.

<lb/>'') Dieselbe Vorschrift über die Pfandleihanstalten haben das Koburaer (Art. 3.),
<lb/>L ü b e fter (Art. 5.) Gesetz und das H amb ur g e r Ginführungsgesetz zum A. D. H.G.B. §. 33.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0073.tif"
                   n="63"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0073"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0073--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. 63


<lb/>auf §§. 679. 680.;für das rheinische auf Code civil art. 1154,
<lb/>115573) (s. ferner Zachariä-Anschütz, a. a. O. Bd. 2. S. 251.).

<lb/>Was die am Anfang dieser Abhandlung milgetheilten Zinsgesetze
<lb/>betrifft, so enthält das Frankfurter Gesetz darüber eigene Bestim- 
<lb/>mungen rm §. 4. und 5.

<lb/>Nur das Verbot des Anatocismus in dem bestehenden Umfange
<lb/>halten in Uebereinstimmung mit dem §. 4. des hier in Frage kommenden
<lb/>Bundesgesetzes aufrecht das Oldenburger (Art. 2.) und Koburger
<lb/>Gesetz (Art. 3.).

<lb/>Zu dieser Gruppe gehört auch das Hamburger Einführungsgesetz
<lb/>des A. D. H. G. B., welches §. 30. die im Art. 291. des letzteren ge- 
<lb/>stattete Ausnahme vom Verbot des Anatocismus, trotzdem daß es die
<lb/>Art. 278—336. auch auf den Kreis der Handelsgeschäfte und der Kaus-
<lb/>leute ausdehnt, auf das Kontokurrentverhältniß zwischen Kaufleuten
<lb/>beschränkt.

<lb/>Ganz unberührt ist das Verbot in dem sächsisch-weimarschen,
<lb/>königlich sächsischen und dem Bremer Gesetz geblieben, und da der
<lb/>sonstige Inhalt derselben keine Gründe für die Annahme einer Aufhe-
<lb/>hebung an die Hand giebt, muß es auch für diese Nechtsgebiete dabei
<lb/>verbleiben.74)

<lb/>Einzig und allein von allen Gesetzen hat das Lübecker Art. 4. die
<lb/>Beschränkung beseitigt und es verbleibt selbstverständlich auch setzt noch
<lb/>bei derselben, da §.4. des Bundesgesetzes bestimmt: „die privatrecht- 
<lb/>lichen Bestimmungen in Betreff der Zinsen von Zinsen . . . werden
<lb/>durch dieses Gesetz nicht geändert."

<lb/>II. Die vorzeitige Kündigung bei einem höheren Prozentsatz
<lb/>als 6 Prozent.

<lb/>Der §. 2. des Bundesgesetzes verordnet:

<lb/>„Derjenige, welcher für eine Schuld dem Gläubiger einen höheren
<lb/>Zinssatz als jährlich sechs vom Hundert gewährt und zusagt, ist zu
</p>
               <p>

                  <lb/>72) §.679.: „Zinsen von rückständigen Zinsen sind verboten, selbst wenn letztere
<lb/>rechtskräftig zuerkannt sind/ §. 680.: „Das Verbot der Zinsen von rückständigen
<lb/>Zinsen findet keine Anwendung, wenn letztere auf einen wenigstens zweijährigen Zeit- 
<lb/>raum rückständig und durch Neuerungsvertrag zu einer Hauptforderung erhoben worden
<lb/>sind."

<lb/>73) art. 1154.: „Les interets echus des capitaux peuvent produire des interets,
<lb/>ou par une dcmande judicieuse ou par une convention speciale, pourvu que, soit
<lb/>dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’interets dus au moins pour
<lb/>une annee entiere.“ art. 1155.: „Neanmoins les revenus echus, tcls que termages,
<lb/>loyers, arrerages de rentes perpetuelles ou viageres, produissent interet du jour
<lb/>de la demande ou de la convention. — La meine regle s’applique aux restitutions
<lb/>de fruits et aux interets payes par un tiers au creancier en acquit du debitcur.“

<lb/>74) Für Bremen ergeben dies auch die Motive des Gesetzes, s. Pauli in
<lb/>Goldschmidts Zeitschrift. Bd. 2. S. 327. Durch das Einführungsgesetz zum
<lb/>A. D. H. G. B. §. 30. vom 6. Juni 1864 ist aber hier die Bestimmung des
<lb/>Art. 291. auf alle Saldi aus laufender Rechnung ausgedehnt. Was Sachsen und
<lb/>die vorhin mitgetheilten §§. 679. 680. des sächsischen Gesetzbuches betrifft, so setzt auch
<lb/>Pöschmann rn Siebenhaars Kommentar. Bd. 2. S. 20. ihre Gültigkeit still- 
<lb/>schweigend voraus. Vgl. übrigens zu. der gegebenen Uebersicht auch Goloschmidt
<lb/>in den Verhandlungen des JuristentagcS. a a. O. S. 269,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0074.tif"
                   n="64"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0074"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0074--><p/>
               <p>

                  <lb/>64 vr. P. Hinschius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend

<lb/>einer halbjährigen Kündigung des Vertrages befugt. Jedoch kann er,
<lb/>von dieser Befugniß nicht unmittelbar ber Eingehung des Vertrages,
<lb/>sondern erst nach Ablauf eines halben Jahres Gebrauch machen.

<lb/>Vertragsbestimmungen, durch welche diese Vorschrift zum Nach- 
<lb/>theil des Schuldners beschränkt oder aufgehoben wird, sind ungültig.

<lb/>Auf lL-chuldforderungen, welche unter den gesetzlichen Voraus- 
<lb/>setzungen auf jeden Inhaber gestellt werden, sowie auf Darlehne
<lb/>welche ein Kaufmann empfängt, und auf Schulden eines Kaufmanns
<lb/>aus seinen Handelsgeschäften leiden die in diesem Paragraphen ent- 
<lb/>haltenen Vorschriften keine Anwendung."

<lb/>Der §. 2. giebt, so klar seine Bestimmung zu sein scheint, zu einem
<lb/>Bedenken Veranlassung Es muß nämlich ber einer aufmerksamen Ver- 
<lb/>gleichung mit §. 1. sofort die Frage auftauchen, ob die gedachte Kündi-
<lb/>gungsbefugniß nur da zulässig ist, wo ein Zinssatz'in dem beschränkten
<lb/>Sinne des gewöhnlichen Sprachgebrauches, also Entrichtung von Geld- 
<lb/>zinsen stipulirt ist, oder ob eine solche auch oa gestattet sein soll, wo
<lb/>ein beliebiges Aequivalent versprochen worden, so daß das letztere er- 
<lb/>forderlichen Falls, um die Voraussetzung des Kündigungsrechtes, das
<lb/>Ueberschreiten der Höhe von 6 Prozent festzustellen, seinem Werth nach
<lb/>abzuschätzen ist.

<lb/>Das Gesetz selbst giebt für die Entscheidung dieser Frage keinen
<lb/>Anhalt, jedenfalls wird man nicht befugt fern, aus dem Gegensatz zwischen
<lb/>den Worten des §. 1.: „die Höhe der Zinsen;" und „die Höhe und
<lb/>die Art der Vergütung" zu folgern, daß das Gesetz unter Zinssatz im
<lb/>§. 2. nur allein die in Geld bestehenden Zinsforderungen verstanden
<lb/>habe. Die Fassung des §. 1. erklärt sich, wie schon oben hervorgehoben
<lb/>worden, aus dem Bestreben, bei der verschiedenen Auffassung des Zins- 
<lb/>begriffes in den in Frage kommenden Rechtssystemen, eine allgemein
<lb/>lautende und zutreffende Formel zu finden, und man kann mit eben
<lb/>soviel Recht den Gegensatz zwischen: „Höhe der Zinsen" und „die Höhe
<lb/>und die Art der Vergütung" darin finden , daß mit dem ersteren eine
<lb/>wiederkehrende qualitativ bestimmte Quantität in Sachen desselben Genus,
<lb/>(also der gemeinrechtliche Zinsbegriff), mit dem weiteren Passus aber
<lb/>jedes andere Aequivalent hat gemeint sein sollen.

<lb/>Betrachtet man nun den Grund der Anordnung des §. 2., so er- 
<lb/>scheint es m. E. kaum zweifelhaft, daß dieselbe auf alle Forderungen,
<lb/>mögen die Aequivalente für dieselbe sein, welche sie wollen, zur Anwen- 
<lb/>dung gebracht, also nöthigenfalls ein Taxationsverfahren und auf Grund
<lb/>desselben eine Berechnung über die Höhe des Zinsfußes angestellt werden
<lb/>muß. Die Kündigungsbefugniß soll den in Noth befindlichen Schuldner
<lb/>dagegen schützen, daß ein Kapitalist die Lage des Geldmarktes benutzt,
<lb/>um sich auf sehr lange Zeit einen exorbitanten Zinsfuß zu bedingen.
<lb/>Es liegt also hierin das alte, nur auf einen kleinen, selten vorkommenden
<lb/>Kreis von Geschäften beschränkte Wucherverbot und schon nach der Her- 
<lb/>kunft dieser Anordnung müßte man sich für die ausdehnende Interpre- 
<lb/>tation des §. 2. entscheiden. Freilich wird bei aufTange Zeit gewährten
<lb/>Darlehnen oder kreditirten Forderungen ein nicht in Geld bestehendes,
<lb/>wiederholt zu leistendes Aequivalent selten Vorkommen, aber der Fall ist
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0075.tif"
                   n="65"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0075"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0075--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Civilrecht. 65


<lb/>praktisch sehr wohl denkbar, daß der Gläubiger sich gerade 6 Prozent
<lb/>ausbedingt und außerdem sich sofort bei Eingehung des Vertrages noch
<lb/>sonstige einmalige Vortheile gewähren läßt, deren Werth zum Zinsfuß
<lb/>hinzugerechnet das gedachte Maß überschreitet.

<lb/>Gerade dieses Beispiel zeigt, wie nothwendig und begründet die
<lb/>hier vertretene Auffassung ist, weil bei der gegenteiligen Annahme die
<lb/>Vorschrift aus das Leichteste umgangen werden und die Absicht des Gesetz- 
<lb/>gebers illusorisch gemacht werden kann.

<lb/>- Endlich dürste auch der Umstand zur Unterstützung herangezogen
<lb/>werden können, daß das Vorbild des §. 2. offenbar' der §. 2. des oben
<lb/>mitgetheilten königl. sächsischen Gesetzes vom 25. Oktober 1864 ist, und
<lb/>dieses sich des Ausdrucks „größere Vortheile als die Verzinsung nach
<lb/>jährlich Sechs vom Hundert gewährt oder zusagt" bedient.

<lb/>Ueber die Angemessenheit der in Rede stehenden Bestimmung hat
<lb/>man lebhaft gestritten;^) ohne mich hier auf die Erörterung der Gründe
<lb/>sür und wieder einlassen zu wollen, will ich aber nicht unterlassen daraus
<lb/>aufmerksam zu machen , daß bei der durch das Bundesgesetz erfolgten
<lb/>Annahme jener Vorschrift die alten, durch das kanonische Recht erforderten
<lb/>Untersuchungen auf Wucher und die damit verbundenen langwierigen Be- 
<lb/>weisaufnahmen der Gerichtspraxis zugemuthet werden, ein Resultat, welches
<lb/>gewiß vom praktischen Standpunkte aus mit gegen die Angemessenheit
<lb/>einer derartigen Anordnung geltend gemacht werden darf. Daß in der- 
<lb/>artigen Fällen wo die Ueberschreitung des Zinsfußes nicht klar zu Tage
<lb/>liegt, der Schuldner die Beweislast hat, dürfte kaum einem Zweifel
<lb/>unterliegen und ebenso wird angenommen werden müssen, daß da, wo
<lb/>der Gläubiger sich nicht in Geld taxirbare Vortheile ausbedungen hat, die
<lb/>Kündigungsbefugniß cessirt, weil dieselbe eine Ausnahme bildet, und bei
<lb/>der gedachten Ännahme ihre Voraussetzungen nicht dargethan werden
<lb/>können. *

<lb/>Das Gesetz selbst hat aber schon für eine Reihe von Fällen
<lb/>dem Schuldner jenes Kündigungsrecht genommen. Es klassi- 
<lb/>ert dieselbe nach drei Gesichtspunkten, von denen die beiden ersten im
<lb/>§. 2., der dritte im §. 5. hervorgehoben werden.

<lb/>Erstens der Qualität nach ausgenommen sind die Forderungen
<lb/>aus den nach den Partikulargesetzen gültiger Weise emittirten Inhaber-
<lb/>papieren.

<lb/>Als zweite Gruppe stellt das Gesetz eine Kategorie von Forde- 
<lb/>rungen hm, welche einem bestimmten Verkehrsgebiete angehören,
<lb/>welche allerdings, insofern ihnen gerade dadurch auch eine bestimmte
<lb/>Qualität ausgedrückt wird, ebenfalls unter die erste Klasse subsumirt
<lb/>werden könnten. Freilich auch unter die dritte, denn das A. D. H. G. B.
<lb/>hat nur Gesetzeskraft durch die Landesgesetzgebung erhalten und ist so- 
<lb/>fern auch als Theil derselben anzusehen. Die hier in Rede stehenden
<lb/>Forderungen sind Darlehne, welche ein Kaufmann empfängt und Forde-
</p>
               <p>

                  <lb/>- ”) (&amp;', darüber Plathner, Ruhwandl, Lewald in der deutschen Gerichts- 
<lb/>zeitung von 1866. Nr. 7. 10. 16. 17. 21.; das zitirte Gutachten von Goldschmidt.
<lb/>S. 267.; Jagues, a. a. O. S. 91.

<lb/>Zcitschr. f. Gesetzgebung n. Rechtspflege. II. 5
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0076.tif"
                   n="66"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0076"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0076--><p/>
               <p>

                  <lb/>66 Vr. P. Hinschius: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend
</p>
               <p>

                  <lb/>rungen gegen einen Kaufmann aus seinen-Handelsgeschäften. Damit
<lb/>ist das Almea 2. des Art. 292. des A. D. H. G. B., welches jene
<lb/>Kündigungsbesugniß nicht ckennt, aufrecht erhalten worden. Bei den
<lb/>im Almea 1. desselben Artikels:

<lb/>„Bei Handelsgeschäften können Zinsen zu sechs vom Hundert jährlich
<lb/>bedungen werden; höhere Zinsen zu bedingen rst nur insofern zulässig,
<lb/>als die Landesgesetze gestatten/

<lb/>erwähnten Schulden, d. h. bei Schulden eines Nichtkaufmannes aus
<lb/>Handelsgeschäften greift die Kündigungsbesugniß aber Platz, denn hierfür
<lb/>ist die völlige Zinsfreiheit erst durch das Bundesgesetz eingeführt. Jedoch
<lb/>muß darauf hingewiesen werden, daß da, wo schon früher die Wucher- 
<lb/>gesetze ohne Bewilligung einer Kündigung an den Schuldner für die
<lb/>im §.2. des Bundesgesetzes gedachten Schulden beseitigt sind, der Ausschluß
<lb/>auch für andere, als eigentliche und rein kaufmännische Forderungen gilt.

<lb/>Die dritte Gruppe erwähnt das Gesetz im §. 5.:

<lb/>„Den Landesgesetzen bleibt Vorbehalten, zu bestimmen, daß die
<lb/>im §. 2. dieses Gesetzes eingeräumte Kündigungsbesugniß des Schuldners
<lb/>gänzlich wegfalle, oder daß ein höherer Zinssatz als sechs Prozent, oder.
<lb/>eine längere Kündigungsfrist als sechs Monate, für die bezeichnete Be-
<lb/>fugniß maßgebend sei.

<lb/>Soweit einzelne Landesgesetze Bestimmungen enthalten, welche
<lb/>die erwähnte Kündiaungsbefugniß des Schuldners ausschließen, oder
<lb/>in der bezeichneten Weise beschränken, bleiben dieselben in Gültigkeit,
<lb/>bis sie auf dem verfassungsmäßigen Wege des betreffenden Landes
<lb/>oder durch Bundesgesetz abgeändert werden."

<lb/>Der §. 2. des Bundesgesetzes findet demnach da keine Anwendung,
<lb/>wo jenes Recht des Schuldners ausgeschlossen ist. Direkt ist letzteres
<lb/>in keinem der mitgetheilten Gesetze erfolgt, sondern nur stillschweigend
<lb/>dadurch, daß dieselben dem Schuldner eine derartige Befugniß nicht zu- 
<lb/>sprechen. Demnach findet der §. 2. des Gesetzes keine Anwendung in
<lb/>Sachsen-Weimar', Sachsen - Koburg, Oldenburg, Lübeck,
<lb/>Bremen, Hamburg und von den zu Preußen gehörigen Gebieten
<lb/>nicht in Frankfurt a. M. In allen diesen Gebieten rst auch mit
<lb/>Rücksicht auf das vorhin Bemerkte, der Ausschluß der Kündigungsbesugniß
<lb/>nicht auf Darlehne eines Kaufmannes oder auf Schulden eines solchen
<lb/>aus seinen Handelsgeschäften beschränkt. In sämmtlichen andern zum nord- 
<lb/>deutschen Bunde gehörigen Staaten gilt dagegen das Kündigungsrecht
<lb/>auf Grund des §. 2. des Bundesgesetzes, im Königreich Sachsen
<lb/>schon in Folge des Gesetzes vom 25. Oktober 1864, das im §. 2. und
<lb/>§. 3. völlig übereinstimmende Anordnungen mit denen des Bundes- 
<lb/>gesetzes enthält.

<lb/>Gesetze, welche der zweiten Alternative des ersten Alineas des §. 5.
<lb/>entsprechen, nämlich solche, welche die Kündigungsbesugniß nur für
<lb/>den Fall der Festsetzung eines^ höheren Zinssatzes als sechs Prozent gr-
<lb/>währen oder eine längere Frist als sechs Monate dafür vorschreiben,
<lb/>sind m. W. in den zum norddeutschen Bunde gehörenden Ländern nicht
<lb/>erlassen.

<lb/>Endlich ist noch darauf hinzuweisen, daß der eben erwähnte §.5.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0077.tif"
                   n="67"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0077"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0077--><p/>
               <p>

                  <lb/>die vertragsmäßigen Zinsen, und seine Einwirkung auf das bisherige Eivilrecht 67

<lb/>der Landesgesetzgebung eine größere Durchbrechung des Prinzips der Be- 
<lb/>seitigung der Wuchergesetze als sie 8. 2. des Bundesgesetzes anordnet,
<lb/>nicht gestattet, wohl aber eine Einschränkung dieser Ausnahme erlaubt.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ich bin damit zum Schluß meiner Erörterungen gelangt. So
<lb/>dankbar das Bundesgesetz vom wirthschaftlichen Standpunkt aus betrachtet,
<lb/>entgegen genommen werden muß, so viel Schwierigkeiten macht dasselbe
<lb/>von juristischem Standpunkt aus hinsichtlich der Bestimmung seiner
<lb/>Tragweite auf die im norddeutschen Bunde bestehenden Civilrechtsshstemc.
<lb/>Wenngleich bei Entscheidung einzelner hier angeregter Fragen nicht so
<lb/>leicht ein Einverständniß zu erreichen sein wird , vielmehr eine Reihe
<lb/>von Kontroversen entstehen und fortdauern werden, so dürfte doch hier
<lb/>kaum auf dem Wege der Einzelgesetzgebung ein allseitig befriedigendes
<lb/>Resultat zu erreichen sein. Die Beseitigung der einen oder anderen
<lb/>Streitftage durch eine gesetzliche Anordnung ist gewiß vielfach für den
<lb/>Berkehr als Gewinn anzuschlagen, das Ziel aber, welches nach dem be- 
<lb/>deutenden, durch das Bundesgesetz gemachten Riß in das Wucherprinzip
<lb/>zu erstreben ist, scheint mir damit noch nicht erreicht. Nachdem das
<lb/>letztere an feiner Wurzel angegriffen ist, kommt es darauf an, auch alle
<lb/>einzelnen aus demselben herfließenden und mit demselben in Verbindung
<lb/>stehenden Rechtsnormen aus dem heute geltenden Recht im Interesse
<lb/>der wirthschaftlichen Freiheit zu entfernen, und dieses Ziel kann nur auf
<lb/>.dern"Wege einer gemeinsamen deutschen oder norddeutschen Eivilgesetz-
<lb/>gebung erreicht werden.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0078.tif"
                n="68"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0078"/>
            <div xml:id="d20769e8774"
                 ana="scope_-_68-75"
                 type="article"
                 n="III.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ist in den Fällen des §. 129. des Berggesetzes vom 24. Juni 1865 das Verfahren zweiter und dritter Instanz ein schleuniges nach dem §. 27. der Verordnung vom 21. Juli 1846?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Rohden, ...">Vom Herrn Kammergerichts-Rath Rohden zu Berlin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0078--><p/>
               <p>

                  <lb/>68
</p>
               <p>

                  <lb/>Nohden: Ist in den Fällen des Z- 129. des Berggesetzes re,
</p>
               <p>

                  <lb/>III.

<lb/>Ist in den Fällen des §. 129. des Berggesetzes vom 24. Jmii
<lb/>1865. G. 3. 8. 705—731. das Verfahren zweiter und dritter
<lb/>Instanz ein schleuniges, nach dem §. 27. der Verordnung vom
<lb/>21. Inli 1846?

<lb/>Vom Herrn Kammergerichts-Rath Rohden zu Berlin.

<lb/>Die Braunkohlen-Gruben-Gewerkschast N. N. belangte den Fabri- 
<lb/>kanten O. in B., als Besitzen von 11 Kuxen, auf Grund eines Ge- 
<lb/>werkenbeschlusses vom 24. Januar 1867 auf Zahlung einer Zubuße von
<lb/>550 Thalern nebst Verzugszinsen. — Die im abgekürzten Verfahren
<lb/>nach §.13. der Verordnung vom 21. Juli 1846 eingeleitete Sache wurde
<lb/>in erster Instanz durch Kontumazial-Erkcnntniß nach dem Anträge der
<lb/>Klägerin entschieden. -

<lb/>Am dritten Tage nach Insinuation des Erkenntnisses meldete der
<lb/>Verklagte die Appellation an und rechtfertigte zugleich in einem beim
<lb/>ersten Richter eingereichten Schriftsätze das Rechtsmittel.

<lb/>Nach Einreichung der Akten an das Gericht zweiter Instanz wurde
<lb/>jedoch beschlossen:

<lb/>„daß in der Sache das schleunige Verfahren gemäß des §. 27. der
<lb/>Verordnung vom 21. Juni 1846 nicht für zulässig zu achten und
<lb/>die Anmeldungs- und Rechtsertigungsschrift des Verklagten nur als
<lb/>Anmeldungsschrift anzusehen sei."

<lb/>Innerhalb der gewöhnlichen Appellations-Rechtsertigungsfrist wurde
<lb/>durch den Sachwalter, des Appellanten eine anderweite Einsührungs-
<lb/>nnd Rechtfertigungs - Schrift beim Gerichte zweiter Instanz emgereicht.

<lb/>Das Rechtsmittel war somit gewahrt, sowohl wenn allein das
<lb/>schleunige Verfahren anwendbar, als wenn dasselbe in getrennten Schrift- 
<lb/>sätzen beim Richter erster Instanz anzumelden, und beim zweiten Richter
<lb/>zu rechtfertigen war.

<lb/>Frage ist nun, wie der Sachwalter sich zu verhalten hat, ob er
<lb/>mit Vorsicht für beide sich entgegenstehende Wege Vorgehen muß, oder
<lb/>ob er eine entschiedene Meinung für das eine oder das andere Ver- 
<lb/>fahren und für welches auszusprechen und zu befolgen hat.

<lb/>Nimmt er den der Anwaltschaft würdigen Standpunkt ein, so
<lb/>prüft er und handelt nach dem Ergebnisse. Standeswürdig ist es nicht
<lb/>in Unentschiedenheit die Praxis der Richter abzuwarten und deren Möglich- 
<lb/>keiten unselbstständig aus allen Vorsichtswegen zu folgen.

<lb/>Diese Prüfung muß dahin führen, das schleunige Verfahren für
<lb/>das allein gesetzliche zu erachten.

<lb/>Die Gründe dafür sind:
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0079.tif"
                   n="69"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0079"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0079--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rohden: Ist in den Fällen deL Z. 129. des Berggesetzes rc. 69

<lb/>I. Der §.129. des Berggesetzes bestimmt, nachdem er von den
<lb/>Klagen:

<lb/>- a) des Gewerken auf Aufhebung des Gewerkschafts-Beschlusses (§§. 111.
<lb/>115. 120. N. 2.),

<lb/>b) der Gewerkschaft auf Zahlung des durch Gewerkschaftsbeschluß be- 
<lb/>stimmten Bettrages

<lb/>gehandelt, in seinem Alinea 3.: *

<lb/>das Verfahren über beide Klagen richtet sich nach den für schleunige
<lb/>Sachen bestehenden Vorschriften.

<lb/>Für Feststellung dieser Vorschriften ist auf die Verordnung vom
<lb/>21. Juli 1846 zurückzugehen. Sie zieht in ihren §§. 13. und 27.
<lb/>Kathegorien von Sachen, wogegen die Allgemeine Gerichts-Ordnung
<lb/>jede der einzelnen Gattungen von Streitsachen, welche sie besonders und
<lb/>in abgekürzten Formen behandelt wissen will, in einzelnen Titeln
<lb/>speziell regelt.

<lb/>Diese Verordnung schreibt tm |. 13. positiv für acht besondere
<lb/>Gattungen von Rechtsstreitigkeiten, für welche in der Prozeß-Ordnung
<lb/>ein abgekürztes Verfahren ausdrücklich angeordnet ist, unter Anderm
<lb/>die Zulässigkeit der mündlichen Klagebeantwortung und der Verbindung
<lb/>ders elben mit der mündlichen Verhandlung vor. — Für andere s chleunige
<lb/>und einfache Sachen stellt sie die gleiche Verfahrensweise dem richter- 
<lb/>lichen Ermessen anheim.

<lb/>Im §. 27., dem das Marginale: Für Rechtsmittel in schleunigen
<lb/>Sachen — beigefügt ist, werden nur folgende vier jener Gattungen
<lb/>des §.13. aufgeführt:

<lb/>Wechselsachen,

<lb/>Arrestsachen, welche nicht mit der Hauptsache verhandelt werden,
<lb/>eigentliche Merkantilsachen, A. G. O. Th. I. Tit. 30. §§. 9—47.,
<lb/>Bausachen , wenn es sich um Fortsetzung oder Kassirung eines schon
<lb/>angefangenen Baues handelt.

<lb/>f s In diesen Sachen soll die Anmeldung und Rechtfertigung verbunden,
<lb/>in dreitägiger ^ Frist beim' Gerichte in erster Instanz eingereicht und von
<lb/>diesem ein möglichst kurzer Termin zur Entgegnung auf die Rechtferti- 
<lb/>gung und zur mündlichen Verhandlung angesetzt, auch eine an keine
<lb/>Form gebundene Entgegnung zugelassen werden.

<lb/>Diese bedeutsamen Unterschiede m der Behandlung der schleunigen
<lb/>und der gewöhnlichen Appellaiionssachen sind, wie angeführt, nur für
<lb/>vier Gattungen der in erster Instanz als schleunig zu behandelnden
<lb/>Sachen angeordnet. Allgemein hingestellt ist also der Satz nicht richtig,
<lb/>daß jede in erster Instanz im abgekürzten Verfahren behandelte Sache
<lb/>auch in zweiter Instanz als solche zu behandeln sei.

<lb/>Allein der wörtliche Gegensatz zwischen den §§. 13. und 27. läßt
<lb/>sich zutreffend auch nur dahm feststellen, daß der Gesetzgeber in den
<lb/>unter Nr. 2. 3. 6. 8. des §. 13. benannten Prozessen nur für die erste
<lb/>Instanz das Verfahren im gewöhnlichen Prozesse ausschließen wollte.
<lb/>Es darf ferner einer solchen speziellen Bestimmung keine ausdehnende
<lb/>Anwendung auf das Verfahren m erster und zweiter Instanz in anderen
<lb/>Sachen gegeben werden.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0080.tif"
                   n="70"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0080"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0080--><p/>
               <p>

                  <lb/>70 Rohden: Ist in den Fällen des Z. 129. des Berggesetzes ic.

<lb/>Bergwerks-Prozesse der angeführten Art sind in jenen Paragraphen
<lb/>nicht aufgeführt und hinsichtlich ihrer ist im K. 129. a. a. O. ohne Be- 
<lb/>schränkung auf eine Instanz des Rechtsganges die Anwendung der für
<lb/>schleunige Sachen bestehenden Vorschriften angeordnet. Hätte der Ge- 
<lb/>setzgeber, wie in jenen Paragraphen, für die erste und für die folgenden
<lb/>Instanzen unterscheiden wollen, so würde er sich auch hier so ausge- 
<lb/>sprochen haben. Es erscheint nicht zulässig, Unterschiede selbstständig zu
<lb/>ziehen, wo das Gesetz sie nicht gezogen hat. ..

<lb/>Ein später noch speziell zu erörterndes Erkenntniß des Königlichen
<lb/>Ober-Tribunals vom 22. Februar 1867. Entfch. Bd. 57. S. 316. er- 
<lb/>klärt den §.27. nicht anwendbar auf die bergrechtlichen Prozesse aus
<lb/>§. 129. und geht für Begründung dieser Meinung zurück auf die
<lb/>Materialien der Berathung des Berggesehes. Ein näheres und voll- 
<lb/>ständiges Eingehen darauf zeigt jedoch, daß dieser Grund ein solcher nicht ist.

<lb/>Der von der Könrgl. Staatsregierung zunächst dem. Herrenhause
<lb/>vorgelegte Entwurf des Berggesetzes enthielt das hier fragliche Alinea 3.
<lb/>des §. 129. in folgender Fassung:

<lb/>' Auf beiderlei vorstehend bezeichnete Prozesse finden in den Landes-
<lb/>theilen des Allgemeinen Landrechts und des gemeinen Rechts die für
<lb/>schleunige und einfache Sachen und in den Landestheilen des franzö- 
<lb/>sischen Rechtes die für summarische Sachen gegebenen Prozeßvor- 
<lb/>schriften Anwendung.

<lb/>Die von der Regierung beigefügten Motive zu dem §. 129. er- 
<lb/>läuterten dasselbe wörtlich dahin:

<lb/>Es ergiebt sich aus der der Gewerkschaft ekgenthümlichen Einrich- 
<lb/>tung, wonach die Betriebsgelder je nach dem wechselnden Bedürfnisse
<lb/>periodisch e von den Betheiligten aufgebracht werden müssen, die Noth-
<lb/>wendigkeit eines anderweitigen (vorher war von dem rechtsrheinischen
<lb/>Zubuß- und Kaduzirungsverfahren die Rede) Verfahrens, welches die
<lb/>Interessen der einzelnen Gewerken wie der Gewerkschaft gleichmäßig
<lb/>wahrt und deshalb unter bestimmten Formen die möglichste
<lb/>Beschleunigung zuläßt. In dieser Beziehung reicht es nicht
<lb/>aus, die Durchführung der Beitrags-Forderung der Gewerkschaft
<lb/>gegen den einzelnen Gewerken * von dem g ew ähnlichen Prozesse
<lb/>abhängig zu machen. Die §§. 129—131. ordnen daher ein Verfahren
<lb/>an, welches geeignet ist, dem praktischen Bedürfnisse zu genügen,
<lb/>ohne den erforderlichen Rechtsschutz zu versagen.

<lb/>Die Beitragsforderung oer Gewerkschaft.beruht auf dem Beschlüsse,
<lb/>durch welchen die Beiträge ausgeschrieben werden. Ist gegen diesen
<lb/>Beschluß die richterliche Entscheidung nicht angerufen oder die Beru- 
<lb/>fung verworfen, so hat der Repräsentant nach erfolgloser Zahlungs-
<lb/>Aufforderung das Recht, den rückständigen Betrag gerichtlich einzu- 
<lb/>klagen. In diesem Prozesse sind Einwendungen, welche gegen den
<lb/>gewerkschaftlichen Beschluß über die Ausschreibung von Beiträgen ge- 
<lb/>richtet sind, der Natur der Sache nach nicht mehr zugelassen, weil
<lb/>diese Einwendungen lediglich Gegenstand, des vorhergehenden pro- 
<lb/>zessualischen Verfahrens wegen Aufhebung des gewerkschaftlichen Be- 
<lb/>schlusses sind.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0081.tif"
                   n="71"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0081"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0081--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rohden: Ist in den Fällen des Z. 129. des Berggesetzes rc. 71

<lb/>Mit Rücksicht auf die hierdurch bewirkte Vereinfachung des Pro- 
<lb/>zesses über die Beitragsforderung der Gewerkschaft erscheint es zu- 
<lb/>lässig und behufs Beschleunigung des Verfahrens zweckmäßig, beide
<lb/>Prozesse — sowohl über die Berufung des Gewerken siegen den
<lb/>Gesellschaftsbeschluß, als auch über die Klage des Repräsentanten
<lb/>auf Zahlung — zu einem abgekürzten Verfahren zu verweisen. Dies
<lb/>geschieht durch die Vorschrift im letzten Absätze des §. 129. (vgl.
<lb/>§§. 13. und 27. der Verordnung vom 21. Juli 1846; §§. 37. und 38.

<lb/>: der Verordnung vom 21. Juli 1849; Art. 404 ff. der Rheinischen
<lb/>. Civilprozeß-Ordnung.)

<lb/>Bei der Berathung des §. 129. in der Kommission des Herren- 
<lb/>hauses — deren Referent bei der Plenarberathung aussprach, die be- 
<lb/>schlossenen Amendements bezwecken in ihrer anderen oder korrekteren
<lb/>Fassung nur dasjenige, welches im Entwürfe der Regierung beabsichtigt
<lb/>war, deutlicher hervortreten zu lassen — wurden nach dem erstatteten
<lb/>Berichte die einzelnen Alinea anders gefaßt und darüber im Berichte
<lb/>angeführt:

<lb/>beim letzten Absätze wurde bemerkt, daß es sich empfehlen dürfte, tzanz
<lb/>allgemein auf die für schleunige Sachen bestehenden Prozeßvorschriften
<lb/>zu verweisen. Von diesen Erwägungen ausgehend wurde der §. 129.
<lb/>mit diesem Amendement:

<lb/>folgt das dritte Alinea des §. 129., wie es in das Gesetz überge- 
<lb/>gangen ist,
<lb/>angenommen.

<lb/>Die Plenar-Berathung, es sei die des Herren- oder die des Abge- 
<lb/>ordneten-Hauses, hat ohne eine spezielle Bemerkung zu §. 129. dieses
<lb/>Amendement der Kommission des Herrenhauses zum Beschluß erhoben.

<lb/>Die Vorberathungs - Kommission des Abgeordneten-Hauses nahm
<lb/>in ihr Protokoll vom 1. Mai 1865 nur den Vermerk auf:

<lb/>§.115—134. wurden angenommen.

<lb/>In ihrem Berichte behandelte sie jedoch auch den §. 129. weit- 
<lb/>läufiger. Sie sagte:

<lb/>Das Herrenhaus hat diesen Paragraphen, ohne den Grundge- 
<lb/>danken, welcher für die Regierungs-Vorlage maßgebend war, zu ver- 
<lb/>lassen oder zu modifiziren, in eine korrektere Form gebracht.

<lb/>Die Kommission, welche dies anerkannte, ertheilte namentlich
<lb/>auch dem Alinea 3. dieses Paragraphen ihren Beifall, wonach sowohl
<lb/>die Klage des Gewerken gegen den auf Erhebung von Beiträgen ge- 
<lb/>faßten Beschluß der Gewerkschaft, als auch die Klage der Gewerkschaft
<lb/>auf Zahlung der Beiträge nach den für schleunige Sachen bestehenden
<lb/>Vorschriften behandelt werden soll. Ausdrücklich wurde darauf auf- 
<lb/>merksam gemacht, daß demnach bei diesen Prozessen die Verordnungen
<lb/>vom 21. Juli 1846, §. 13., vom 21. Juli 1849, §§. 37. 38. und
<lb/>Th. I. Buch 2. Tit. 24. des Code de procedure civil Art. 404 ff.
<lb/>zur Anwendung kommen, — aber nicht das im §.27. der Ver- 
<lb/>ordnung vom 21. Juli 1846 und §. 77. der Verordnung vom
<lb/>21. Juli 1849 für gewisse spezielle Prozeßarteu vorge- 
<lb/>schriebene Verfahren. —
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0082.tif"
                   n="72"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0082"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0082--><p/>
               <p>

                  <lb/>12
</p>
               <p>

                  <lb/>N ohdc n: Ist in den Fällen des Z. 129. des Berggesetzes re.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der letzte herausgehobene Satz des Berichtes lautete in der ersten
<lb/>Abfassung des Conzepts: '

<lb/>aber nicht das für Wechselsachen vorgeschriebene Verfahren.-
<lb/>Erst eine Randbemerkung bei der schließlichen Redaktion hat die
<lb/>Veränderung des Schlusses dieses Satzes erbracht. '

<lb/>Der Bericht fährt dann fort mit einer Erklärung Seitens der Kom- 
<lb/>missarien der Staats-Regierung, daß die Regierung die Anwendung des
<lb/>Mandats-Verfahrens nicht proponirt habe, weil sie die Beschaffung der
<lb/>öffentlichen Urkunden dafür nicht habe zur Notwendigkeit machen wollen.
<lb/>— Einen Widerspruch der Negierung gegen die Gezeichnete Aeußerung
<lb/>der Kommission ergeben die Verhandlungen nicht ; ebensowenig aber auch
<lb/>eine Zustimmung. "

<lb/>Die' vorstehend dargestellten Materialien der Entstehung des §. 129.
<lb/>Alinea 3. des Berggesetzes erweisen, daß die Regierung durch das Gesetz
<lb/>beabsichtigte , in kurzem Formen des Rechtsaanges , als sie für den ge- 
<lb/>wöhnlichen Prozeß bestehen, die Unanfechtbarkeit der Gewerkschastsbe-
<lb/>schlüsse und Exekutionsfähigkeit-der beschlossenen Betrags- oder Zubuße-
<lb/>Zahlungen zu erreichen. Sie prvponrrte nicht, das Erkenntniß erster
<lb/>Instanz in diesem Zwecke für exekutorisch zu erklären; beantragte viel- 
<lb/>mehr die Anwendung der Vorschriften, welche für schleunige Sachen
<lb/>gegeben sind. In die dispositiven Worte des Gesetzes-Vorschlags nahm
<lb/>sie keinen Unterschied der Anwendung in den drei Prozeß-Instanzen
<lb/>auf; drückte vielmehr ihre Intention, daß die allgemeine Vorschrift auch
<lb/>für alle Instanzen gelten sollte, in den Motiven durch die Ausnahme
<lb/>des §. 27. der Verordnung vom 21.'Juli 1846 für den Geltungsbereich
<lb/>der Allgemeinen Gerichts-Ordnung aus. — Das Amendement des Herren- 
<lb/>hauses vermied die in wie Negiemngs-Norlage übergegaugene Specifikation
<lb/>für die einzelnen Bestandtherle der Monarchie und substktuirte eine allge- 
<lb/>meinere Fassung, welche sich in dem technischen Ausdrucke an das in
<lb/>den älteren Provinzen geltende Prozeßgesetz anschließt. —&gt; Sie ist Gesetz
<lb/>geworden. •

<lb/>Das Haus der Abgeordneten hat die Abänderung des Entwurfs
<lb/>im Z. 129. unangefochten und unabgeändert belassen. Ueber die Auf- 
<lb/>fassung derselben hat seine Kommission in ihrem Berichte eine Meinung
<lb/>ausgesprochen. Daß das Plenum sich dieselbe angeeignet, darüber fehlt
<lb/>der Anhalt, vorzüglich wohl deshalb, weil die Meinung der Kommission
<lb/>in keiner Aenderungs- oder Zusatz-Propositivn Ausdruck suchte. '

<lb/>Die Ansicht des Herrenhauses war mit der der Regierung in ihren
<lb/>Motiven in Übereinstimmung. Die oben bezeichnet Abweichung der
<lb/>Kommission der Abgeordneten kann die Auffassung der beiden anderen
<lb/>Faktoren nicht beseitigen.

<lb/>' Legt man jener Abweichung eine Bedeutung bei, so kann sie im
<lb/>stärksten Falle nur dahin führen, die Gesctzes-Disposition, wie sie ohne
<lb/>Unterscheidung der Instanzen dasteht, als maaßgebend anzusehen.

<lb/>II. Das bereits erwähnte Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals
<lb/>vom 22. Februar 1867 , anscheinend der erste Ausspruch des obersten
<lb/>Gerichtshofes über diese spezielle Frage, motivirt seinen Ausspruch, daß der
<lb/>§• 27. der Verordnung von 1846 nicht Anwendung finde, mit drei Gründen:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0083.tif"
                   n="73"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0083"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0083--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nohden: Ist in den Fällen des Z. 129. des Berggesetzes rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>73
</p>
               <p>

                  <lb/>^ 1. . Das Abgeordneten-Haus habe bei seiner Berathung und Beschluß- 
<lb/>fassung eine dem Regierungs - Entwürfe entgegengesetzte Ansicht gehabt.
<lb/>Diese Annahme erscheint nach dem Vorstehenden ungenau. DasAbge-
<lb/>ordneten-Haus hat die Fassung des Gesetzes, wie sie ihm vom Herren- 
<lb/>hause zuging, angenommen; berathen hat dasselbe die einzelnen Para- 
<lb/>graphen nicht.

<lb/>, 2. .Die Verordnung vom 21. Juli 1846 /treffe in ihren §§. 13.
<lb/>und 27. Bestimmungen für zweierlei Arten von abgekürzten resp. schleunigen
<lb/>Verfahren..! Der z. 13. des! Gesetzes vom 20. März 1854 habe'die
<lb/>Vorschriften des, §. 27. auch auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Zu- 
<lb/>schlags-Erkenntnisse ausgedehnt, also auf einen Prozeß, auf welchen für
<lb/>das Verfahren erster Instanz der §. 13. nicht Anwendung finden könne.
<lb/>Beide Verfahren ausfenen Paragraphenhaben ganzverschiedene Sachen
<lb/>zum Gegenstände und es sei daher bedenklich, aus der Vorschrift des
<lb/>§. 129. des Berggesetzes zu folgern, daß das ganz besondere Verfahren
<lb/>des §. 27. anwendbar sei. Die Frist von 3 Tagen für Einlegung und
<lb/>Rechtfertigung der Rechtsmittel könne nur in einfachen Sachen für zweck- 
<lb/>mäßig erachtet werden; .so einfach seien aber die Sachen des §. 12!).
<lb/>a. a. O. nicht immer; — vielmehr seien Streitigkeiten über die Auf- 
<lb/>hebung eines Gewerkenbeschlusses oft sehr komplizirter Art, da die Frage
<lb/>zu entscheiden sei, ob der von der Mehrheit gefaßte Beschluß zum Besten
<lb/>der Gewerkschaft gereiche..

<lb/>Allein es fragt sich bei der lex lata nicht für die Anwendung, ob
<lb/>die Gesetzes-Bestimmung zweckmäßig ist, es fragt sich vielmehr nur, ob
<lb/>ein anderes gesetzliches Verfahren in schleunigen Sachen für die zweite
<lb/>Instanz angeordnet ist, als m dem §.27. der Verordnung von 1846.
<lb/>Denn daß das Berggesetz auch für die zweite und dritte Instanz ein
<lb/>schleuniges . Verfahren bestimme, scheint das Königl. Ober-Tribunal nicht
<lb/>in Zweifel zu stellen. — Daß aber auch schon eben so verwickelte Sachen,
<lb/>wie die Aufhebung eines. Gewerkenbeschlusses, außer den speziell im §. 27.
<lb/>erwähnten, vom Königl. Ober-Tribunale und dem Königl. Kammer-
<lb/>Gerichte unter den §, 27, gestellt sind, soll unter IV. gezeigt werden.

<lb/>3. Die Rücksicht auf dasjenige, was bei der Berathung des Ge- 
<lb/>setzes von der Kommission des Abgeordneten-Hauses zur Sprache gebracht
<lb/>worden. Was hierunter gemeint ist, läßt sich nach der obigen voll- 
<lb/>ständigen Darstellung nicht ermessen.

<lb/>III. Die Litteratur, welche die vorliegende spezielle Frage behandelt,
<lb/>R. Klostermann, das allgemeine Berggesetz für die Preußischen
<lb/>Staaten nebst Kommentar. S. 254., welcher auch eine Abhandlung
<lb/>von Strohn extrahirt (Brasserts Zeitschrift. Jahrgg^6.), .
<lb/>stellt es vorzüglich aus den.vorgetragenen Gesetzgebungs-Materialien als
<lb/>zweifelhaft hin, ob bei Einlegung der Rechtsmittel in den Fällen des
<lb/>§. 129. die längere, 6-resp. lOwöchentliche, oder die kürzere, die 3 tägige
<lb/>Frist zu wahren sei, und räch zur vorsichtigen Einhaltung der Formalien
<lb/>für beide Fälle. Ein bisher nicht erwähnter Grund für die Nichtan- 
<lb/>wendung .des §. 27. der Verordnung von 1846 wird darin gefunden,
<lb/>daß die kurzen Fristen eine -Ausnahme von der Regel der gewöhnlichen
<lb/>längeren Fristen seien. — Allein. eine Abweichung von dem gewöhnlichen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0084.tif"
                   n="74"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0084"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0084--><p/>
               <p>

                  <lb/>74
</p>
               <p>

                  <lb/>Rohden: Ist in den Fällen des §. 129. des Berggesetzes re.
</p>
               <p>

                  <lb/>Prozeß-Verfahren ist bezweckt, wie die Regierungs-Motive zeigen. Dieser
<lb/>aus der Ausnahme hergeleitete Grund beweiset auch zuviel, da die An- 
<lb/>wendung der schleunigen Prozeßform für die erste Instanz von keiner
<lb/>Seite angezweifelt wird.

<lb/>IV. Die Judikatur und Praxis hat sich in gleichen Fällen, in
<lb/>welchen eine Terminologie, wie die des §. 129., vom Gesetzgeber gebraucht
<lb/>worden, für die alleinige Zulässigkeit des schleunigen Verfahrens aus
<lb/>§. 27. der Verordnung von 1846 ausgesprochen.

<lb/>1. Die Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 verordnet im §.124.:
<lb/>Der Beschluß auf Eröffnung des Konkurses kann von dem Ge-
<lb/>meinschuloner mittelst eines Antrags aus Wiederaufhebung des
<lb/>Konkurses angefochten werden.

<lb/>Ueber den Antrag hat das Konkurs-Gericht im schleunigen
<lb/>.Prozesse zu verhandeln und zu entscheiden;
<lb/>im §.125.:

<lb/>Der Beschluß, durch welchen der Tag der Zahlungs-Einstellung
<lb/>bestimmt wird, kann von dem Verwalter der Masse und jedem
<lb/>andern Jntereffenten mittelst eines Antrags auf anderweite Be- 
<lb/>stimmung angefochten werden.

<lb/>Ueber den Antrag hat das Konkursgericht im ordentlichen
<lb/>Prozesse zu verhandeln und zu entscheiden;

<lb/>- in beiden Fällen findet (nur) die Appellation und Nichtigkeitsbe- 
<lb/>schwerde statt.

<lb/>Die II. Abtheilung des Civil-Senates des Königl. Kammergerichts
<lb/>hat unter Nr. 32. in das Prinzipienbuch des Kollegiums den Beschluß
<lb/>vom 23. April 1856 eintragen lasten:

<lb/>In den Fällen des 8-124. der Konkurs-Ordnung findet auch in
<lb/>zweiter Instanz das für schleunige Prozesse vorgeschriebene Ver- 
<lb/>fahren statt.

<lb/>Das Königl. Ober-Tribunal hat in einem Erkenntnisse vom 9. März
<lb/>1858 — Präjudiz 2698. Entsch. Bd. 38. S. 443.; Striethorst,
<lb/>Archiv. Bd. 27. S. 300.— die Nichtigkeitsbeschwerde in einem unter
<lb/>jenen 8- 124. fallenden Proteste als nicht devolvirt erklärt und zurück- 
<lb/>gewiesen, weil sie in der für gewöhnliche Prozesse gesetzten Frist ange- 
<lb/>meldet und demnächst beim Ober-Tribunal eingeführt war. In den
<lb/>Gründen ist ausgeführt:

<lb/>Die allgemeine Bestimmung des 8-125. bilde den Gegensatz zu
<lb/>§.124. Wie nach jenem in allen 3 Instanzen zu verhandeln und
<lb/>zu entscheiden sei im ordentlichen-Verfahren, also auch nach diesem
<lb/>rn allen Instanzen im schleunigen Verfahren. Das schleunige Ver- 
<lb/>fahren sei nach der darin gebrauchten und durch das Marginale ge- 
<lb/>gebenen Terminologie das rm 8- 13. der Verordnung vom 21. Juli
<lb/>1846 für die erste und im §. 27. für die zweite und dritte Instanz
<lb/>vorgeschriebene. Das Wort Konkurs-Gericht könne nicht darauf hin- 
<lb/>leiten, nur für die erste Instanz ein schleuniges Verfahren einzuhalten,
<lb/>weil die Königl. Staats-Regierung in ihrem den Kammem vorge- 
<lb/>legten Entwürfe das gewöhnliche Prozeß-Verfahren zuzulassen beab- 
<lb/>sichtigt, die II. Kammer jedoch durch Amendement die jetzige Fassung
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0085.tif"
                   n="75"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0085"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0085--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rohden: Ist in den Fällen deö §. 129. des Berggesetzes k.
</p>
               <p>

                  <lb/>75
</p>
               <p>

                  <lb/>in das Gesetz gebracht habe mit dem ausgedrückten Zwecke, schnell
<lb/>die rechtskräftige endliche Entscheidung herbeizuführen. Korrekter würde
<lb/>dies freilich ausgedrückt sein durch die Fassung, daß über den Antrag
<lb/>im schleunigen Prozesse zu verhandeln uno zu entscheiden sei.

<lb/>Die hier angedeutete allgemeine Fassung hat §. 129. des Berg- 
<lb/>gesetzes erhalten.

<lb/>2. Nachdem die Konkurs-Ordnung über die Ertheilung resp. Versa- 
<lb/>gung der Bestätigung des Akkords durch ein Urtheil des Konkurs-
<lb/>Gerichts gehandelt, bestimmt sie im §. 195.:

<lb/>Dem Gemeinschuldner und jedem Gläubiger steht das Rechts- 
<lb/>mittel der Appellation und der Nichtigkeitsbeschwerde zu.

<lb/>Das Rechtsmittel ist von dem Gläubiger innerhalb 3 Tagen
<lb/>seit dem Tage der Verkündigung des angefochtenen Erkennt- 
<lb/>nisses, und vom Gemeinschuldner innerhalb 3 Tagen seit der
<lb/>Behändigung des Erkenntnisses, bei dem Konkursgerichte einzu- 
<lb/>legen und zu rechtfertigen. Demnächst ist nach den für die
<lb/>Rechtsmittel in schleunigen Sachen geltenden Vorschriften weiter
<lb/>zu verfahren.

<lb/>3. Für den gemeinen Konkurs verordnet §. 330. der Konkurs-Ordnung
<lb/>hinsichtlich des Beschlusses des Konkursgerichts über Eröffnung des
<lb/>Konkurses, sowie den Zeitpunkt derselben:

<lb/>Der Beschluß kann von dem Gemeinschuldner oder dessen Erben
<lb/>mittelst eines Antrages auf Wiederaushebung des Konkurses an-
<lb/>gefochten werden.

<lb/>Ueber den Antrag hat das Konkursgericht im schleunigen Pro- 
<lb/>zesse zu verhandeln und zu entscheiden.

<lb/>Es finden nur die Rechtsmittel der Appellation und der
<lb/>Nichtigkeitsbeschwerde statt.

<lb/>Hinsichtlich des Antrages §. 124. und der Anfechtung §. 330. hat
<lb/>das Gesetz die gleichlautende Bestimmung §§.126. 331. gegeben, daß
<lb/>beide keine aufschiebende Wirkung habem Das schleunige Verfahren
<lb/>soll dennoch stattfinden.

<lb/>Die gesetzlichen Bestimmungen unter 1. 2. 3. betreffen Fälle der
<lb/>Entscheidung, welche ersichtlich ebenso bedeutend und verwickelt sind, als
<lb/>der Fall der Anfechtung eines Gewerkschaft'sbeschlusses oder der Einkla- 
<lb/>gung eines Betrages, einer Zubuße aus einem solchen Beschlüsse.

<lb/>Das Resume aus dem Vorgetragenen ist hiernach, daß die gesetz- 
<lb/>liche Vorschrift eines schleunigen Verfahrens im Berggesetze ohne In- 
<lb/>konsequenz nicht anders aufgesaßt werden kann, als bei Anwendung der
<lb/>Konkurs-Ordnung; daß ein innerer Grund zu einer Abweichung in der
<lb/>vom Berggesetze dahin verwiesenen Sachen nicht zu finden ist; daß endlich
<lb/>die Materialien des Berggesetzes nicht entfernt einen Grund liefern, das
<lb/>ohne Restriktion angeordnete "schleunige Verfahren für die zweite und
<lb/>dritte Instanz auszuschließen.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0086.tif"
                n="76"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0086"/>
            <div xml:id="d20769e9720" ana="scope_-_76-79" type="article" n="IV.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Das preußische Obertribunal und seine Stellung als künftiger deutscher Kassationshof</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Lüntzel, ...">Vom Herrn Dr. Lüntzel, Rechts-Anwalt beim Königl. Ober-Appellations-Gerichte zu Berlin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0086--><p/>
               <p>

                  <lb/>76
</p>
               <p>

                  <lb/>Br. Lüntzel: Das preußische Obertribunal und seine Stellung
</p>
               <p>

                  <lb/>IV.

<lb/>Das preußische Obertnbrmal und seine Stellung als künftiger
<lb/>deutscher Kassationshof.

<lb/>. Dom Herrn Br. Lüntzel, Rechts-Anwalt beim Königl. Ober-Appellativus-Gerichte
<lb/>zu Berlin.

<lb/>Am 3. Januar 1868 ist die Kommission zusammengetreten, welche
<lb/>beauftragt ist, eine Civil-Prozeß-Ordnung für den norddeutschen Bund
<lb/>zu entwerfen. Die sichere politische Grundlage, auf welcher die Kom- 
<lb/>mission bauen kann, berechtigt zu der Erwartung, daß man dieses Mal
<lb/>nicht bei dem Anlause stehen bleiben, sondern das Ziel erreichen wird.
<lb/>Es ist daher vom größten praktischen Interesse, den Fragen näher zu
<lb/>treten, welche bei Lösung dieser legislativen Aufgabe in Betracht kommen.
<lb/>Die meisten dieser Fragen sind sehr gründlich vorgearbeitet. Namentlich
<lb/>durch die Entwürfe, welche um preußischen Justiz-Ministerium und zu
<lb/>Hannover im Aufträge des vormaligen deutschen Bundes ausgearbeitet
<lb/>sind, ist das Material derart gesichtet und geordnet, daß es der Kom- 
<lb/>mission verhältnißmäßkg leicht fallen wird, über die Grundlagen des zu
<lb/>schaffenden Werkes sich schlüssig zu machen. Einzelne Punkte dürften
<lb/>indessen größere Schwierigkeiten darbieten. Ich rechne dahin namentlich
<lb/>die Bestimmungen über die dritte Instanz, bei welchen die veränderte
<lb/>politische Konstellation wesentlich in Betracht kommt. - Es-sei mir des- 
<lb/>halb - gestattet, bezüglich dieses Punktes ein Desiderium hervorzuheben,
<lb/>welches mach meiner Ansicht vom juristischen, .wie vom national-politischen
<lb/>Standpunkte sich als nothwendig darstellt. - t '

<lb/>Als feststehend darf wohl angenommen werden, daß man für die
<lb/>materielle Prüfung des Sachverhältnisses zwei Instanzen als ausreichend
<lb/>betrachten, mithin für . die dritte Instanz, unter Ausschluß einer Revision
<lb/>oder Ober-Appellation-, nur die Nichtigkeitsbeschwerde gestatten wird.
<lb/>Wenn -/aber-, dieses Rechtsmittel seinen Zweck, eine gleichmäßige Recht- 
<lb/>sprechung herbeizuführen., im vollem Umfange erreichen soll, so. ist es
<lb/>nothwendig, die Aburtheilung der Nichtigkeitsbeschwerden aus dem ganzen
<lb/>Bundesgebiete an einen und denselben Gerichtshof zu verweisen. Daß
<lb/>dieser Gerichtshof nur das preußische Obertribunal sein kann, wenn auch
<lb/>unter angemessener Ergänzung seines Personals aus den übrigen Bundes- 
<lb/>staaten, bedarf nach Lage der Verhältnisse keines Beweises.

<lb/>Es ist nun zwar vorauszusehen, daß der juristische, wie der poli- 
<lb/>tische Partikularismus sich gegen diesen neuen Schritt aus der Bahn
<lb/>der Mediatisirung aus das Heftigste sträuben wird. Indessen glaube
<lb/>ich, daß sachliche Bedenken gegen die Errichtung eines zentralen Kassa-
<lb/>tionshoses nicht-aufzuwersen sind, mindestens keine Bedenken von solchem
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0087.tif"
                   n="77"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0087"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0087--><p/>
               <p>

                  <lb/>ttlö künftiger deutscher KasMonöhef.
</p>
               <p>

                  <lb/>77
</p>
               <p>

                  <lb/>Gewicht', daß sie schwerer in die Wagschale fielen, als die nur auf
<lb/>diesem Wege zu erreichende Einheit in der Rechtsprechung.

<lb/>Der Haupt-Einwand, welchen man gegen die vorgeschlagene Ein- 
<lb/>richtung geltend machen könnte, besteht in der zu großen Diversität
<lb/>des materiellen Rechts. Auf den ersten Blick scheint dieser Einwand
<lb/>allerdings erheblich zu sein. Wenn man die, als trauriger. Rest Poli- 
<lb/>tischer Zerrissenheit zurückgebliebene Musterkarte des deutschen Rechts
<lb/>überblickt, so scheint die Beherrschung dieses Wustes von Partikular-,
<lb/>Provinzial- und statutarischen Bestimmungen menschliche Kräfte zu über- 
<lb/>steigen. ■■ Bei näherer Prüfung dürfte sich indessen ergeben , daß diese
<lb/>Schwierigkeit keineswegs unüberwindlich ist. Zunächst kommt in Be- 
<lb/>tracht, daß auf den wichtigsten Gebieten, nämlich im Handels- und
<lb/>Wechsel-Rechts bereits eine einheitliche Gesetzgebung besteht. Sodann
<lb/>darf nicht übersehen Werdens' daß es sich hier um eine Rechtsprechung
<lb/>in der Kassations-Instanz handelt. Für einen Richter erster Instanz,
<lb/>dessen Beruf die tägliche und stündliche Anwendung der Rechtssätze auf
<lb/>die Verhältnisse des praktischen Lebens.erheischt, würde es allerdings
<lb/>unnwglich sein, mit so verschiedenen Rechtssystemcn zu operiren. Ganz
<lb/>anders stellt sich aber- die Sache in der dritten Instanz, wo das faktische
<lb/>und rechtliche Material vollständig vorliegt, wo hinreichende Muße ge- 
<lb/>geben ist, die Sache gründlich zu prüfen, und wo es nur darauf an- 
<lb/>kommt, Kontroversen zu entscheiden, gesetzliche Bestimmungen richtig zu
<lb/>interpretiren, und sehlsame Auffassungen der unteren Instanzen zu rcktifi-
<lb/>ziren. Dazu kommt, daß auch innerhalb eines Kassationshoses die ver- 
<lb/>schiedenen Abtheilungen gewissermaßen wieder selbstständige Gerichte
<lb/>bilden, deren Mitglieder sich zu Spezialisten für das betreffende Rechts-
<lb/>gebiet ausbilden. Uebrigens wird ein Kassationshos für den norddeutschen
<lb/>Bund (und demnächst für ganz Deutschland) sich kaum in einer schwie- 
<lb/>rigeren Lage befinden, als das für die annektirten Provinzen errichtete
<lb/>Ober-Appellations-Gericht zu Berlin. In dem Gebiete, für welches
<lb/>dieser Gerichtshof die höchste Instanz bildet, hat die partikulare Rechts-
<lb/>bildung ihre üppigsten Blüthen getrieben. Umfaßt doch allein die vor- 
<lb/>mals knrhessische Provinz Hanau nach dem Zeugniß von Kersting,
<lb/>Kurhessisches Sonderrecht, nicht weniger als zwölf verschiedene Rechts- 
<lb/>gebiete. Aehnliche Verhältnisse bestehen in den übrigen Theilen von
<lb/>Kurhessen, in Hannover , Nassau und Schleswig-Holstein. Wird nun
<lb/>dem Obertribunal, welches schon jetzt preußisches, französisches, pom-
<lb/>mersches, ostrheinisches, Hohenzollerisches und Frankfurter Recht anzu- 
<lb/>wenden hat, durch die früher oder später doch jedenfalls bevorstehende Ver- 
<lb/>einigung der beiden obersten preußischen Gerichtshöfe auch noch das Rechtsge-
<lb/>biet der annektirten Provinzen zugelegt, so können die aus der Diversität des
<lb/>Rechts sich ergebenden Schwierigkeiten durch eine Ausdehnung der Kompe- 
<lb/>tenz auf das ganze Bundesgebiet kaum noch gesteigert werden. Daß diese
<lb/>Schwierigkeiten erheblich sind, läßt sich nicht bestreiten. Aber statt sich
<lb/>dadurch von der an sich so wünschenswertsten Centralisirung der Nichtig- 
<lb/>keits-Instanz zurückschrecken zu lassen, würde es richtiger sein, dem Uebel
<lb/>selbst an die Wurzel zu gehen, und eine Kodifikation auch des mate- 
<lb/>riellen Rechtes nicht länger zu verschieben. Die Ansichten über den
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0088.tif"
                   n="78"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0088"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0088--><p/>
               <p>

                  <lb/>78 Vr. Lüntzel: Das preußische Obertribunal und seine Stellung

<lb/>Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung dürften sich seit der Monographie
<lb/>von Savigny wesentlich mooisizirt haben. Die trotz der Ungunst der
<lb/>politischen Verhältnisse erreichten Erfolge auf dem Gebiete des Handels- 
<lb/>und Wechselrechts sind ermuthigend genug, um auf dieser Bahn nicht
<lb/>still zu stehen. Freilich wird zu diesem Zwecke Zunächst eine Ausdeh- 
<lb/>nung der Kompetenz des norddeutschen Bundes erfolgen müssen, da in
<lb/>der Bundesverfassung das Civil- Recht unter den gemeinsamen Ange- 
<lb/>legenheiten nicht ausgeführt ist. Indessen werden die Kleinstaaten,
<lb/>deren Tage ohnehin wohl gezählt sind, es nicht wagen, in dieser Be- 
<lb/>ziehung Schwierigkeiten zu machen, wenn nur die Präsidialmacht - der
<lb/>Sache sich ernstlich apnimmt. Letzteres ist aber um so eher zu er- 
<lb/>warten, je klarer die Uebelstände des jetzigen Rechtszustandes sich Her- 
<lb/>ausstellen; und das beste Mittel, diese Mißstände in ein grelles Licht
<lb/>zu setzen, besteht eben in der Errichtung eines gemeinsamen Kassations-
<lb/>Hofes, welcher einen natürlichen Antrieb zur Kodifikation des Civil-Rechts
<lb/>bilden, also auch in dieser Beziehung höchst ersprießlich wirken wird/

<lb/>Die Cauckatorcs temporis acti werden es nun freilich höchst be- 
<lb/>klagenswertst finden, daß die Ober - Appellations - Gerichte zu Jena,
<lb/>Lübeck u. s. w. zur. Stellung von Gerichten zweiter Instanz herabge- 
<lb/>drückt werden sollen. Die ehrenvolle Vergangenheit und das ersprieß- 
<lb/>liche Wirken dieser Gerichtshöfe mag allerdings ein gewisses Bedauern
<lb/>in dieser Beziehung rechtfertigen. Wenn man aber materiell nur zwei
<lb/>Instanzen gestatten will, so wird eben den bisherigen Gerichten drrtter
<lb/>Instanz auf jeden Fall der Boden entzogen; denn daß die 5 Millionen
<lb/>Einwohner der norddeutschen Kleinstaaten keine hinreichende Anzahl von
<lb/>Nichtigkeitsbeschwerden liefern werden, um damit 5 Kassationshöfe zu
<lb/>beschäftigen, liegt am Tage. Es bleibt also nur die Wahl, einen ge- 
<lb/>meinsamen Kassationshof für den ganzen Bund, oder für sämmtliche
<lb/>Kleinstaaten des Bundes zu errichten; und daß von diesen beiden Alter- 
<lb/>nativen die erstere sich in jeder Beziehung als die wünschenswerthere
<lb/>darstellt, wird wohl von keiner Seite bestritten werden. Ich glaube
<lb/>sogar, daß nur diese Alternative praktisch ausführbar ist; denn die zwei
<lb/>Dutzend „souverainen" Kleinstaaten würden sich über die Repartirung
<lb/>der Kosten und die Besetzung der Stellen eines gemeinsamen Kassa- 
<lb/>tionshofes schwerlich verständigen. Wird die Sache aber als Bundes-
<lb/>Angelegenheit behandelt, so wird sich bei der Ausführung nicht die min- 
<lb/>deste Schwierigkeit ergeben, indem man die Kosten auf oie Bundeskasse
<lb/>übernehmen, und die Ernennung der Mitglieder des Gerichts der Präsi- 
<lb/>dialmacht zuweisen wird.

<lb/>Neben diesen sachlichen und praktischen Gründen kommt nun noch
<lb/>der politische Gesichtspunkt in Betracht. Es ist nicht genügend, die
<lb/>militairischen und finanziellen Kräfte Deutschlands äußerlich zusammen- 
<lb/>zufassen. Man muß vielmehr darauf hinwirken, die Bevölkerungen
<lb/>innerlich zu verschmelzen, damit sie sich wirklich als Glieder eines staat- 
<lb/>lichen Organismus fühlen lernen. Das wichtigste Mittel zu diesem
<lb/>Zwecke ist die Einheit des Rechtes, ohne welche die politische Einheit
<lb/>eine hohle Form bleiben und der rechten inneren Lebenskraft entbehren
<lb/>wird. Der Code Napoleon hat sicherlich mehr gethan, um das sran-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0089.tif"
                   n="79"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0089"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0089--><p/>
               <p>

                  <lb/>als künftiger deutscher Kassationshof.
</p>
               <p>

                  <lb/>79
</p>
               <p>

                  <lb/>zösische Nationalgefühl und die innere Einbeit des Staates HU begründen,
<lb/>als irgend eine andere Institution; und oie deutschen Stamme werden
<lb/>nicht eher organisch zusammenwachsen, als bis sie den gemeinsamen
<lb/>Rechtsboden wiedergefunden haben, der ihnen durch eine verkehrte poli- 
<lb/>tische Entwickelung abhanden gekommen ist. Die Möglichkeit, einen
<lb/>solchen Boden zu schaffen, kann jetzt wohl nicht mehr bestritten werden.
<lb/>Das römische Recht, welches ursprünglich als ein fremder Körper in
<lb/>den Deutschen Rechts-Organismus hineingebracht wurde, ist im Laufe
<lb/>der Jahrhunderte assimilirt und in Fleisch und Blut übergegangen. Es
<lb/>wird beshalb. möglich.sein, die romanischen und germanischen.Rechts-
<lb/>Elemente in einer höheren Einheit aufzulösen. Die Lebensbedingungen
<lb/>und Welt-Anschauungen der Bevölkerungen in Deutschland sind ja im
<lb/>Wesentlichen dieselben. Diese allein aber sind für die Gemeinsamkeit
<lb/>des Rechtes entscheidend. In der That ist gar nicht abzusehen, warum
<lb/>ein Rechtssatz, der für Berlin paßt, nicht auch für München oder
<lb/>Dresden passen sollte. Was blsher. die völlige Verschmelzung der
<lb/>Rechts-Anschauungen verhindert hat, das sind keine klimatische, religiöse
<lb/>oder ethnographische Verhältnisse, sondern einige bunte Striche auf der
<lb/>Landkarte, welche schon sehr verblaßt sind, und bald hoffentlich ganz
<lb/>verschwinden werden. Machen wir deshalb wenigstens den Anfang mit
<lb/>der Errichtung eines gemeinsamen obersten Gerichtshofes, wenn auch
<lb/>zunächst nur für den norddeutschen Bund. Die politische Konstellation
<lb/>gestattet es, und das Interesse Deutschlands erheischt es.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0090.tif"
             n="80"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0090"/>
         <div xml:id="d20769e10146">
            <head>Rechtssprüche</head>
            <div xml:id="d20769e10151"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="1.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Können Verzugszinsen, ohne daß das fällige Kapital gefordert wird, eingeklagt werden?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Martiny, ...">Mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Martiny zu Kaukehmen</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0090--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rtchtsspriichk.
</p>
               <p>

                  <lb/>' ' i,.- 1.

<lb/>Können Verzngszinsen, ohne daß das fällige Kapital gefordert
<lb/>wird, cittgeklagt werden?

<lb/>Aritgelhcilt vom Herrn Rechtsanwalt Martiny zu Kaukehmen.

<lb/>Diese früher in den Judikaten des Ober-Tribunals noch nicht zur
<lb/>Entscheidung gekommene Frage, ist neuerdings in einem beim hiesigen
<lb/>Gerichte anhängig gewesenen Prozesse in 3 Instanzen'bejaht worden.
<lb/>Das Appellations-Gericht Jrrsterburg führte aus: ^ ^

<lb/>' Das A. L. R. bespreche den Fall nicht ausdrücklich, er sei daher
<lb/>nach den sonstigen allgemeinen rechtlichen Grundsätzen zu entscheiden.

<lb/>Der Verklagte sek gemäß kontraktlicher Verpflichtung schuldig, am
<lb/>2. Februar 1859 500 Thlr. zu zahlen und im Nichtzahlungsfalle nach
<lb/>den §8. 64. und 65. Tit. 16. Th. I. und §. 827. ff. Tit. 11. Th. I.
<lb/>des A. L. R. verpflichtet, das Kapital und 5 % Verzugszinsen seit dem
<lb/>Zahlungstage zu zahlen. Verklagter habe am 2. Februar 1859 nicht
<lb/>gezahlt, also müsse er zweierlei zahlen, nämlich das Kapital und die
<lb/>Verzugszinsen. Wenn Kläger ein Recht aus die Verzugszinsen habe,
<lb/>so habe er nach 8- 89. Eins, zum A. L. R. auch ein Klagerecht daraus.
<lb/>Das Recht zum Größeren oder Mehreren schließe nach 8- 91. a. a. O.
<lb/>das Recht zum Geringeren oder Wenigeren in sich; der Kläger könne
<lb/>also einen Theil des Kapitals einklagen, ohne den Rest zu verlieren;
<lb/>er könne also auch die Verzugszinsen allein einklagen, denn der Zinsen- 
<lb/>anspruch sei ein Theil seiner gesammten Forderung. Es sei nicht er- 
<lb/>sichtlich, welches -Interesse Verklagter daran habe, daß Kläger durchaus
<lb/>Kapital und die Verzugszinsen einklagen müsse, weil ersterer so wie so
<lb/>beides verschulde.

<lb/>Die Gründe der Entscheidung des dritten Senats des Ober-
<lb/>Tribunals vom 27. Mai 1867 lauten:

<lb/>In der Nichtigkeitsbeschwerde ist der Hauptangriff gegen die vom
<lb/>Appellations-Richter ausgesprochene Bejahung der Frage gerichtet:

<lb/>„ob Verzugszinsen, ohne daß das fällige Kapital eingeklagt, oder
<lb/>wenn dasselbe ohne Klage bezahlt worden, und also selbstständig
<lb/>und ganz unabhängig von der Hauptforderung eingeklagt werden
<lb/>können?"

<lb/>Die diesseitigen Entscheidungen, welche sich speziell über die Klag- 
<lb/>barkeit der Verzugszinsen und die Interpretation der 88. 843. bis 848.
<lb/>Tit. 11. Th. I. A. L. R. verbreiten, lasten hierüber nur Folgendes ent- 
<lb/>nehmen ;
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0091.tif"
                   n="81"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0091"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0091--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche. 81

<lb/>]. die Entscheidung vom 9. September 1843 (Entscheidungen Bd. 9.

<lb/>! ^ S. 225.) - ... •

<lb/>. : daß Verzugszinsen, welche nicht auf einem Urtheil beruhen, nach
<lb/>geschehener vorbehaltloser Quittirung über das Kapital nicht nach-
<lb/>. gefordert werden können, mag über Bezahlung des Kapitals em
<lb/>. - Erkenntnis; ergangen fein oder; nicht;

<lb/>2. der Plenarbeschluß vom 12. September 1845 (Entscheidungen

<lb/>Bd. 11. S. 3.) - .

<lb/>' daß Verzugszinsen, welche bei Einklagung -der Hauptforderung
<lb/>nicht mit ein geklagt worden, und auf welche auch der Richter
<lb/>nach ■ §. 58. Tit. 23. Th. I. A. G. O.- nicht von Amtswegen
<lb/>erkannt.hat, in einem späteren Prozesse nicht mehr, nachgefordert
<lb/>werden können, daß dagegen die vom Tage des ergangenen Ur-
<lb/>theils an laufenden Verzugszinsen so lange nachgefordert und
<lb/>emgeklagt werden können, als noch nicht über das Kapital selbst
<lb/>' ohne Vorbehalt qnittirt ist;

<lb/>3. die Entscheidung vom 11. Oktober 1853 (Entsch. Bd. 26. S. 270.)
<lb/>!' 'daß Verzugszinsen, welche - bei Einklagung der Hauptforderung
<lb/>. : uicht mit eingeklagt sind, auch dann nicht nachgefordert werden

<lb/>können, wenn sie in der Klage Vorbehalten sind, wenngleich, der
<lb/>- erkennende Richter ausgesprochen, daß es bei diesem Vorbehalte
<lb/>; - zu belassen; &lt; - - . , -.

<lb/>:; 4. - die- Entscheidung vom 17. Oktober 1854 (Archiv Bd. 15. S. 119.)
<lb/>daß die Einklagung der vom Tage des rechtskräftig ergangenen
<lb/>definitiven Erkenntnisses an laufenden Verzugszinsen so lange
<lb/>&gt; - gestattet ist, als noch nicht über das erstrittene Kapital selbst
<lb/>* ohne Vorbehalt qnittirt ist; , ' . -

<lb/>5. die Entscheidung vom 18. April 1856 (Archiv Bd. 21. S. 95.)

<lb/>&gt; daß Verzugszinsen, welche nach der Einklagung des Hauptstuhls

<lb/>- der Forderung im Prozesse entstanden und daher nicht mit ein-
<lb/>. geklagt sind, zu deren Zahlung sich aber der Schuldner besonders

<lb/>verpflichtet hat, auch nach Session des Hauptstuhls an einen

<lb/>- - Dritten, gleich &gt; vorbedungenen Zinsen, so lange emgeklagt werden

<lb/>können, als nicht. über das Kapital selbst ohne Vorbehalt quit-
<lb/>, . tirt ist;.-. - n - ^

<lb/>-.-6. die Entscheidung vom 14. März 1862 (Entsch. Bd. 47. S. 103.)
<lb/>daß, wenn ohne voraufgegangene Klage ein Kapital bezahlt und
<lb/>darüber unter Vorbehalt quitnrt ist, Verzugszinsen besonders ein-
<lb/>. - geklagt werden können;

<lb/>- ?7. endlich die Entscheidung vom 17. Februar 1865 (Entsch. Bd. 57.
<lb/>:» S. 107.) ; ^ ^

<lb/>daß in - einem Falle der zu 6. gedachten Art die Nachforderung
<lb/>von Verzugszinsen auch dann stattfindet, wenn der Vorbehalt
<lb/>- nur mündlich ausgesprochen, ist, oder der Gläubiger zur Aus-
<lb/>- stellung einer vorbehaltlosen Quittung über das Kapital durch
<lb/>den Schuldner dolose verleitet worden M
<lb/>Alle diese. Entscheidungen sprechen hiernach überall nur bon dem
<lb/>Recht der Nachsorderung von Verzugszinsen nach bereits erfolgter Ein-

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 6
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0092.tif"
                   n="82"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0092"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0092--><p/>
               <p>

                  <lb/>82
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>klagung der Hauptforderung, oder nach erfolgter Bezahlung derselben
<lb/>ohne vorgängige Klage, wie denn auch die §§. 843. bis 848. Tit. 11.
<lb/>Th. I. A. L. R. ebenfalls nur von dergleichen Nachforderung, oder von
<lb/>der gleichzeitigen Einsorderung des Kapitals nebst den Verzugszinsen
<lb/>reden, und es könnte also hiernach den Anschein gewinnen, als hätte
<lb/>der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Einklagung von Verzugszinsen vor
<lb/>Einklagung der fälligen Hauptforderung gar nicht vor Autzen gehabt,
<lb/>gar nicht vorausgesetzt. Ja es ist,' in scheinbarer Ueberemstimmung
<lb/>hiermit, in den Gründen des unter No. 2. erwähnten Plenarbeschlusses
<lb/>Überzeugend dargethan, daß es in keiner Weise in der Absicht der Re- 
<lb/>daktoren des Allgemeinen Land-Rechts gelegen, das damals anerkannt
<lb/>bestehende gemeine Recht abzuändern, daß die Bestimmungen der
<lb/>§8. 843. ff. a. a. O. vielmehr nur den Zweck haben sollten, solche Mo- 
<lb/>difikationen festzusetzen, die sich aus dem Inhalt des Gesetzes von selbst
<lb/>rechtfertigen und etwanige, in der Praxis entstandene Zweifel beseitigen.
<lb/>Demgemäß wird denn dort der Stand der Gesetzgebung und Praxis
<lb/>jener Zeit unter Berufung auf, L. 75. §. 9. D. de V. O. XLV. 1.;
<lb/>L. 4. C. depos. vel contra IV. 34., Glück, Kommentar, Bd. 21.
<lb/>S. 34. 58. 62. §. 59. und Goeschen, Vorlesungen Buch III. §§. 403.
<lb/>404. II. 2. dahin dargelegt:

<lb/>„daß Verzugszinsen überhaupt dem älteren Römischen Recht ganz
<lb/>fremd waren, daß erst spätere Gesetze den Richter berechtigten, bei
<lb/>bonae fidei negotiis neben der Verurtheilung des Verklagten
<lb/>zur Erfüllung der Hauptverbindlichkeit aus gewissen rechtlichen
<lb/>Gründen auch auf Zinsen, namentlich Verzugszinsen, zu erkennen,
<lb/>daß dies schon in der Kaiserzeit allgemeiner Rechtsgrundsatz ge- 
<lb/>worden war, vergl. L. 32. D. de usur. XXII. 1. — daß aber
<lb/>das Zuerkennen solcher Zinsen dem richterlichen Ermessen über- 
<lb/>lassen blieb und me Berechtigung, Verzugszinsen zu fordern, immer
<lb/>als ein Annexum der Hauptklage betrachtet wurde, so daß, wenn
<lb/>auf dergleichen'aus dem Gesetze entspringende Zinsen nicht erkannt
<lb/>war, eine besondere Klage deswegen niemals stattfand/

<lb/>Es wird dies Alles und daß nach Bezahlung der Hauptforderung
<lb/>eine Klage wegen der Verzugszinsen nicht mehr angestellt, eine Nach- 
<lb/>forderung derselben also nicht mehr stattfinden dürfte, dort als nach
<lb/>gemeinrechtlicher Theorie und Praxis vollständig feststehend anerkannt
<lb/>und in einer Vergleichung der diesfälligen landrechtlichen Vorschriften
<lb/>mit jener Theorie und Praxis dargetharft daß bei Redaktion des Allge- 
<lb/>meinen Land-Rechts im Wesentlichen an der letzteren bezüglich dieser
<lb/>Materie festgehalten sei und nur einige Modifikationen betreffend oie
<lb/>Nachforderung von Verzugszinsen getroffen worden sind. Ja in den
<lb/>Gründen der unter Nr. 3. erwähnten Entscheidung vom 11. Oktober
<lb/>1853 wird noch unumwunden ausgesprochen: das Allgemeine Land-
<lb/>Recht habe von dem Grundsatz des Römischen Rechts, nach welchem
<lb/>Verzugszinsen nicht abgesondert von der Hauptforderung durch selbst- 
<lb/>ständige Klage gefordert werden können, nicht abweichen wollen. Wenn
<lb/>gleich indessen aus der erwähnten beabsichtigten Festhaltung des Allge- 
<lb/>meinen Land-Rechts an der gemeinrechtlichen Praxis die Bestimmung
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0093.tif"
                   n="83"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0093"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0093--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>83
</p>
               <p>

                  <lb/>des §. 58. Tit. 23. Th. I. der Allgemeinen Gerichts-Ordnung sich voll- 
<lb/>ständig erklären läßt, so ist immer festzuhalten, daß die erwähnten Ent- 
<lb/>scheidungen, wie schon bemerkt, lediglich mit dem Recht der Nachfor- 
<lb/>derung von Verzugszinsen nach eingeklagtem oder gütlich bezahltem
<lb/>Kapital sich beschäftigen und also nur in Beziehung auf diese Nach- 
<lb/>forderung die Ueberemstimmung des Allgemeinen Land-Rechts mit der
<lb/>gemeinrechtlichen Theorie und Praxis darlegen wollen. Ja es wird in
<lb/>der Anmerkung zu dem Plenarbeschluß vom 12. September 1845 (Ent- 
<lb/>scheid. Bd. 11. S. 18.) ausdrücklich darauf hingewiesen, daß dieser Be- 
<lb/>schluß ausschließlich die Nachforderung von Verzugszinsen nach erfolgter
<lb/>Einklagung des Kapitals betrifft und die Frage ganz offen gelassen wird,
<lb/>ob Verzugszinsen, wenn sie einmal entstanden sind, noch vor dem Ka- 
<lb/>pital vom Gläubiger, auch wohl von einem Cessionar desselben, besonders
<lb/>eingeklagt werden dürfen.

<lb/>Unleugbar würde nun das Allgemeine Land-Recht, — da es das
<lb/>Recht des Gläubigers, vom zahlungssäumigen Schuldner Zögerungs- 
<lb/>zinsen zu verlangen, anerkennt, — irgend eine ausdrückliche Andeutung
<lb/>darüber haben geben müssen, wenn es dies Recht als ein von der Haupt- 
<lb/>forderung untrennbares Annexum und als selbstständig nicht klagbar
<lb/>überhaupt anerkennen wollte; allein eine solche Andeutung findet sich
<lb/>nicht nur nirgend, sondern sogar eine ausdrückliche Vorschrift weist direkt
<lb/>auf das Gegentheil hin. Es ist dies nicht blos die allerdings singuläre
<lb/>uno durch die neue Konkurs-Ordnung beseitigte Vorschrift des §. 38.
<lb/>Tit. 47. Th. I. A. G. O. über Spezralmoratorien:

<lb/>„Auch wenn die Schuld ursprünglich nicht zinsbar gewesen ist,
<lb/>muß dennoch der Schuldner die Verzögerungszinsen, von dem ge- 
<lb/>setzlich bestimmten Termine an, durch die ganze Moratorienzeit
<lb/>vierteljährlich entrichten;"

<lb/>wonach also doch diese Zinsarten jedenfalls vierteljährlich eingefordert
<lb/>werden könnten; sondern es lautet auch die allgemeine Vorschrift über
<lb/>Zögerungszinsen dahin:

<lb/>§. 64. Trt. 16. Th. I. A. L. R.:

<lb/>„Wer in Bezahlung einer schuldigen Geldsumme säumig ist,
<lb/>muß Verzögerungszinsen entrichten;"

<lb/>§. 65.: „Was wegen dieser bei Darlehnen verordnet ist, gilt auch bei
<lb/>anderen verzögerten Zahlungen, wo nicht die Gesetze besondere
<lb/>Bestimmungen vorschreiben (Tit. 11. §§. 827. bis 834. §§. 111.
<lb/>116. 227. 'Tit. 12. §§. 328. ff.).

<lb/>Faßt man also die Bedeutung dieser Vorschrift §§. 64. 65. a. a. O.
<lb/>in ihrem Zusammenhänge und in Verbindung mit den Vorschriften des
<lb/>11. Titels über Zögerungszinsen bei Darlehnen auf, so geht der klare
<lb/>Sinn dahin:

<lb/>„Jeder Gläubiger hat das Recht, von seinem zahlungssäumigen
<lb/>Schuldner Zögerungszinsen zu verlangen; was aber die Nach- 
<lb/>forderung solcher Zinsen nach geschehener Einklagung oder
<lb/>gütlicher Bezahlung der Hauptschuld betrifft, so finden darüber die
<lb/>Vorschriften des eilften Titels über Darlehnszinsen, so weit nicht
<lb/>die Gesetze besondere Bestimmungen enthalten, Anwendung."

<lb/>6*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0094.tif"
                   n="84"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0094"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0094--><p/>
               <p>

                  <lb/>84
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Weiteren Beschränkungen ist also das Recht auf Zögerungszinsen
<lb/>nicht unterworfen, vielmehr theilt dasselbe, abgesehen von. diesen Be- 
<lb/>schränkungen, die rechtliche Natur jedes anderen Privatvermögensrechts,
<lb/>d. h. es kann im Fall der Verletzung durch Anrufung der nchterlichen
<lb/>Hülfe geltend gemacht werden, und der Gläubiger kann also, da es
<lb/>lediglich seinem Ermessen überlassen bleibt, wie weit er fein ganzes
<lb/>Recht, oder nur einen Theil. desselben geltend machen, will, dieZöge-
<lb/>rungszinsen vor Einziehung des fälligen Kapitals einfordern; §§. 88.
<lb/>89. Einl. ^um A. L. R.

<lb/>Allerdings steht dieser Ausführung einigermaßen die Motivirung
<lb/>des Plenarbeschlusses vom 11. März 1839 entgegen, wonach Zögerungs- 
<lb/>zinsen der zehnjährigen Verjährung nicht unterworfen sind. Es' wird
<lb/>dort nämlich gesagt (Entscheid! Bd. 4. S. 291.):

<lb/>Es handelt sich um die gerichtliche Einklagung rückständig ver- 
<lb/>bleibender Zinsen. Eine solche Einklagung von Zinsen ohne gleich- 
<lb/>zeitige Einklagung des-Kapitals findet aber nach Z. 845. Trt. 11;
<lb/>a. a. O. bei Verzugszinsen nur dann statt, wenn solche neben
<lb/>dem Kapital nicht gefordert, auch von dem Richter darauf nicht
<lb/>erkannt worden,- und der Gläubiger über das- Kapital nur mit
<lb/>Vorbehalt der Verzugszinsen quittkrt hat; anderenfalls sollen sie
<lb/>nicht einmal vom Tage des ergangenen Urtheils an nachgefordert
<lb/>werden können. Hieraus, sowie aus dem K. 848. a. a. O. ergiebt
<lb/>sich, daß Verzugszinsen als ein Zubehör des Kapitals anzusehen
<lb/>sind, in der: Regel nur mit diesem zugleich eingeklagt werden
<lb/>können und daher mit dem Kapital derselben Verjährung unter-
<lb/>- : liegen müssen.

<lb/>Indessen ist festzuhalten, daß jener Beschluß die Erörterung und
<lb/>Beantwortung der vorliegenden Frage gar nicht zum Gegenstände hatte,
<lb/>und seines Motivirung für diese um so weniger maßgebend ist, als im
<lb/>weit späteren Plenarbeschluß vom 12. September 4845- die hier vor- 
<lb/>liegende Frage noch als gänzlich offen anerkannt wurde.- : Endlich aber
<lb/>wird durch jene Motivirung auch die.Vorschrift §§. 04; 85. Tit. 16.
<lb/>a. a. O. in ihrer dargelegten : Bedeutung doch in der Thal nicht beseitigt.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0095.tif"
             n="85"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0095"/>
         <div xml:id="d20769e10717">
            <head>Literatur</head>
            <div xml:id="d20769e10722" type="review" n="1.">
               <head>
                  <title>Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche mit Ausschluß des Seerechts von Dr. Aug. Anschütz, ordentlichem Professor der Rechte an der Universität Halle, und Dr. Frhr. v. Völderndorff, Rath am Handels-Appellationsgerichte in Nürnberg</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hinschius, Paul">Besprochen vom Professor Dr. Paul Hinschius</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0095--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>^ . : ; "

<lb/>Kommentar zum Allgemeinen Dentschen Han-elsgesehbuche mit Aus- 
<lb/>schluß -es Zeerechts. Von vr. Aug. Anschütz, ord. Professor der
<lb/>. - - Rechte an der Universität Halle, und vr. Frhr. von Völderndorff,
<lb/>Rach am Handels -Appellatkonsgerichte in Nürnberg. Erlangen. Verlag
<lb/>von Palm und Encke (Adolph Encke). Oktav. Erster Band.-1868.

<lb/>■ u(4 Hefte). SS. IV. 510. Zweiter Band. Heft 1. 1868. SS. 116.

<lb/>Der Charakter und die Tendenz dieses neuen Kommentars zum A.D.H.G.B.
<lb/>— eines auch separat herausgegebenen Theiles der von dem verstorbenen von
<lb/>Dolman'n uunter dem Titel: &gt; „Gesetzgebung des Königreichs Bayern seit
<lb/>Maximilian II/ unternommenen Kommentirung der bairischen Gesetze, —
<lb/>dessen Verfasser sich beide schon als puristische Schriftsteller einen Namen er- 
<lb/>worben haben, läßt sich am besten mit den eigenen Worten seiner Urheber
<lb/>(S. I und II der Vorrede) kennzeichnen, welche lauten: „So berechtigt nun
<lb/>jene Erklärungsweise auch ist, welche die Auslegung des Handelsgesetzbuches vor- 
<lb/>zugsweise-aus den Vorarbeiten desselben und namentlich aus den Nürnberger
<lb/>Protokollen entlehnt . . und so unentbehrlich sie in der Gegenwart noch ist, so
<lb/>wird sie doch kaum zureichend für alle Zeiten sein und wir gehen bereits einer
<lb/>Periode entgegen, in welcher die Benutzung der Vorarbeiten für die Auslegung
<lb/>des Gesetzbuches zwar keineswegs völlig vernachlässigt werden, aber doch nicht
<lb/>mehr den wichtigstenBestandtheil .für die wissenschaftliche Erklärung des Gesetz- 
<lb/>buches, bilden wird . ... . Je weiter wir uns von der Periode der Publikation
<lb/>des Handelsgesetzbuches entfernen, desto mehr wird in der handelsrechtlichen
<lb/>Literatur die Kasuistik In den Vordergrund treten. Aufgabe der Wissenschaft
<lb/>wird.es sein, den kasuistischen Stoff nicht prinziplos aneinander zu reihen, sondern
<lb/>nach festen.Grundsätzen zu ordnen und systematisch zu verarbeiten. Die ka- 
<lb/>suistische Richtung in diesem Sinne wird neben der dogmatischen Analyse der
<lb/>gesetzlichen Bestimmungen als einer, der Hauptgesichtspunkte angesehen werden
<lb/>können, von. welchen die Verfasser in dem vorliegenden Kommentar ausgegangen
<lb/>sind/. Die vorstehenden Bemerkungen wird man gewiß als berechtigt und zu- 
<lb/>treffend anerkennen müssen,. Und jede Befürchtung, daß die Vorarbeiten nicht
<lb/>die! genügende Berücksichtigung erfahren haben, wird für denjenigen, welcher sich
<lb/>nur einigermaßen mit. dem vorliegenden Kommentar beschäftigt, sofort schwinden.
<lb/>Allerdings zeigt sich darin eine erhebliche Verschiedenheit dieses Kommentars von
<lb/>den übrigen, daß die entscheidenden Stellen der Protokolle nicht wörtlich mit-
<lb/>gctheilt, also nicht blos äußerlich benutzt sind, sondem daß ihr wesentlicher Inhalt
<lb/>nur kurz und präzis angegeben und für die Gewinnung, von Jnterpretations-
<lb/>resultaten verwendet worden ist. Gerade dadurch haben aber die Verfasser Raum
<lb/>gewonnen, den von ihnen sonst angedeuteten Gesichtspunkt in einer umfang-
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0096.tif"
                   n="86"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0096"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0096--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>reicheren Weise, als dies bisher geschehen, auszubeuten, und so leistet denn ihre
<lb/>Kommentirung in einer geordneten und systematischen Bewältigung des bisher
<lb/>schon in überreicher Fülle herbeigeschafften, in einer Reihe von Publikationen
<lb/>zerstreut sich vorfindenden Materials unter gleichzeitiger Heranziehung der ein- 
<lb/>zelnen Artikeln gewidmeten wissenschaftlichen Erörterungen mehr als die vor- 
<lb/>handenen gleichartigen Werke. Wegen dieses Vorzugs, welcher zugleich als ein
<lb/>Fortschritt in diesem Zweige der Handelsrechtsliteratur bezeichnet werden muß,
<lb/>wird ihre Arbeit nicht verfehlen, sich neben den jetzt im Gebrauch befindlichen
<lb/>Kommentaren ihren Platz zu erringen, das umsomehr, als dieselbe wegen des
<lb/>eben/angedeuteten Charakters für den Praktiker unzweifelhaft von hervorragendem
<lb/>Nutzen-ist. ■

<lb/>■ Was das Verhältnis der Betheiligung beider Verfasser betrifft/ fo rührt
<lb/>der Kommentar zu dem ersten Bultz des Gesetzbuches, umfassend Art. 1—84.
<lb/>(den ersten Band) von Frhrn. vonVölderndorff her, während An schütz
<lb/>die des •' zweiten und dritten Buches (des Gesellschastsrechtes) übernommen hat
<lb/>und das vierte Buch nach einzelnen Titeln getrennt, von beiden erläutert
<lb/>werden soll. - '

<lb/>-Eine Vergleichung des jetzt erschienenen ersten Heftes des zweiten Bandes,
<lb/>der nach dem Vorstehenden von Anschütz herrührt, mit dem ersten Bande wird
<lb/>ergeben, daß die Gleichmäßigkeit der Methode durch die gedachte Vertheilung
<lb/>nicht im Mindesten gelitten hat, daß vielmehr die Kommentirung in beiden
<lb/>Bänden einen durchaus gleichen, einen einheitlichen Eindruck machenden Charakter
<lb/>aufweist.

<lb/>In Bezug auf das erste Heft des zweiten Bandes erscheint es als Pflicht
<lb/>des Referenten darauf aufmerksam zu machen, daß in demselben (S. 18 ff.)
<lb/>nicht nur das neue preußische Gesetz über die prkvatrechtliche Stellung der
<lb/>Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften mitgetheilt worden, sondem auch eine Reihe
<lb/>beachtenswerther-Erörterungen an dasselbe angeknüpft sind. Eine Besprechung
<lb/>des Verhältnisses der eben erwähnten Gesellschaften zu den Handelsgesellschaften
<lb/>gehört gewiß in einen Kommentar zum A. D. H. G. B. Ganz abgesehen von
<lb/>der in der Berücksichtigung dieses noch jungen Gesetzes liegenden willkommenen
<lb/>Vermehrung der Literatur über dasselbe, ist seine Aufnahme in ein zunächst
<lb/>für BaierN und damit für ganz Süddeutschland bestimmtes Werk auch in- 
<lb/>sofern ein Verdienst, als dadurch einem zukünftigen allgemeinen deutschen der- 
<lb/>artigen Gesetz in zweckentsprechender Weise der Boden geebnet wird.

<lb/>Auf: Einzelnes einzugehen, verbietet der Raum, nur mag hervorgehoben
<lb/>werden, daß der Kommentar in- einer jetzt in der preußischen Literatur aus
<lb/>Anlaß eines Ober-Tribunals-Erkenntnisses lebhaft ventilirten Frage, (vgl. Ent- 
<lb/>scheidungen. Bd. 57. S. 349.; diese Zeitschrift Jahrgg. 1.-S. 392.; Gruchot,
<lb/>Beiträge. Bd. 11. S. 258.; Busch, Archiv. Bd. 12. S. 229.; M. Hoff-
<lb/>mann bei Gruchot, a. a. O. S. 268.; P. Hin sch ins in dieser Zeitschrift.
<lb/>Jahrgg. l.: S. 722.) nämlich -der nach dem Uebergange der Passiva bei der
<lb/>Nebernahme eines Handelsgeschäftes mit der Firma sich freilich aus selbstständigen
<lb/>Gründen auf die Seite des Ober-Tribunals stellt, ohne daß diese m. E. auf
<lb/>Haltbarkeit Anspruch machen können.^ (S. auch v. Kräwel iu Busch, Archiv.
<lb/>Bd. 12. S. 48 ff. 55.). Paul Hinschi ns. -
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0097.tif"
                n="87"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0097"/>
            <div xml:id="d20769e10947" type="review" n="2.">
               <head>
                  <title>Lübisches Recht in Pommern Von G. von Wilmowski, Justizrath</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="B., ...">Besprochen von B.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0097--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>87
</p>
               <p>

                  <lb/>2. /

<lb/>Lübisches ktcht in Pommern. Von G. von Wilmowski, Justizrath.

<lb/>Berlin. Verlag von I. Guttentag. 1867. 8. XII. 299.

<lb/>Unter den Provinzialrechten, die im Gebiete des. preußischen Landrechts
<lb/>bestehen, ist das Lübische Recht unzweifelhaft dasjenige, welches das größte
<lb/>wissenschaftliche Interesse darbietet. Der Verfasser hat sich deshalb, indem er
<lb/>die Schicksale und die Entwickelung dieses Rechtes in Pommern zum Gegen- 
<lb/>stände seiner Darstellung macht, eine Aufgabe gewählt, die weder des praktischen
<lb/>noch des theoretischen Interesses entbehrt. Allerdings ist dieselbe keineswegeS
<lb/>ohne Schwierigkeiten, denn es bedarf hierzu nicht nur einer eingehenden Kenntniß
<lb/>der Rechtsprechung und der Praxis überhaupt, sondern es ist, um dieser Auf- 
<lb/>gabe vollkommen zu entsprechen, auch erforderlich, daß alle einschlagenden Fragen
<lb/>vom Standpunkt der heutigen germanistischen Rechtswissenschaft beherrscht und
<lb/>behandelt werden. In ersterer Beziehung erfüllt das Buch, so weit wir dies
<lb/>zu beurtheilen vermögen, alle an dasselbe zu stellenden Ansprüche; man merkt,
<lb/>daß der Verfasser sich auf einem ihm seit langen Zähren vertrauten und vou
<lb/>ihm mit Vorliebe gepflegten Boden bewegt. Es ist eine wohlthuende Empfin- 
<lb/>dung, die auch den Theoretiker beim Studium des Buches begleiten wird, daß
<lb/>die Rechtsverhältnisse überall aus eigener Anschauung dargestellt sind und daß
<lb/>nirgend unfruchtbare Abstraktionen vorgetragen werden. Diese Vorzüge machen
<lb/>nachsichtig gegen manche Mängel in Bezug auf die wissenschaftliche Verarbei- 
<lb/>tung des Stoffes. Es ist dem Verfasser gewiß nicht zu verargen, daß er bei
<lb/>seiner praktischen Thätigkeit in einer kleinen hinterpommerschen Stadt nicht
<lb/>immer im Stande. gewesen ist, der Literatur und den neuesten Leistungen der
<lb/>theoretischen Jurisprudenz zu folgen. Dies zeigt sich u. A. in der Behandlung
<lb/>des ehelichen Güterrechtes, bei welchem z. B. der Aufsatz von Roth, „über
<lb/>Gütereinheit und Gütergemeinschaft" (Jahrb. des gem. d. Rechts. Bd. 3.
<lb/>S, 313. ff.), dessen Ergebnisse auch für das Lübische Recht zu verwerthen ge- 
<lb/>wesen wären, unberücksichtigt geblieben ist. Gleichwohl zeigt sich hier, wie an
<lb/>anderen Stellen des Buches, bei denen ähnliche Ausstellungen zu machen sind,
<lb/>ein achtungswerthes Streben, die einzelnen Rechtssätze in einen systematischen
<lb/>Zusammenhang zu bringen, und dies Streben hebt dasselbe über die meisten
<lb/>Arbeiten empor, die einen unmittelbar praktischen Zweck im Auge haben. Das
<lb/>Werk wird zwar in der Rechtsprechung seine nächste Verwerthung finden und
<lb/>eS wird sich innerhalb derselben ohne Zweifel bald einen geachteten Platz ver- 
<lb/>schaffen; wir vertrauen aber, daß dasselbe auch für die Theorie von Nutzen
<lb/>sein und der wissenschaftlichen Erörterung der verschiedenen Rechtßinstitute, welche
<lb/>der Verfasser behandelt, Anregung und Förderung bieten werde.

<lb/>Druck, und sonstige Ausstattung sind lobenswerth. B.
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0098.tif"
                n="88"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0098"/>
            <div xml:id="d20769e11066" type="review" n="3.">
               <head>
                  <title ref="mpier:pr-187912">Der Erwerb der Erbschaft nach österreichischem Rechte auf Grundlage des gemeinen Rechts etc. Von Dr. Anton Randa, a. o. Professor der Rechte zu Prag</title>
               </head>
        
        
        
            </div>
            <div xml:id="d20769e11075" type="review" n="4.">
               <head>
                  <title>Das deutsche Civilprozeßrecht. Von Dr. Wilhelm Endemann, Professor der Rechte und Ober-Appellationsgerichtsrath zu Jena</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hinschius, Paul">Besprochen vom Professor Dr. Paul Hinschius</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0098--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>3.

<lb/>Der Erwerb der Erbschaft nach österreichischem Rechte auf Grundlage
<lb/>des gemeinen Rechts, mit Äerncksichtigung -es preußischen, fran- 
<lb/>zösischen, sächsischen und Zürcher Gesetzbuches, Ein Beitrag zur
<lb/>Beurteilung des/.österreichischen'Entwurfes eines - Gesetzes/über den Erb-
<lb/>sch'astserwerb vom Jahre 1866. Von Dr. Anton Randa, a. o. Pro- 
<lb/>fessor der Rechte zu Prag. Wien. 1867. Verlag der G. I. Manzschen
<lb/>Buchhandlung. Oktav. SS. 149.

<lb/>Die vorliegende Schrift, welche den nächsten Zweck verfolgt, eine Kritik
<lb/>des in'der Ueberschrift gedachten Gesetzentwurfes'(abgedruckt in der allg. österreich.
<lb/>Gerichtszeitung von 1867: Nr. 9 — 12.) zu geben,, hat trotzdem eine weiter- 
<lb/>gehende Bedeutung Insofern'/ als- sie überhaupt den Erwerb der Erbschaft auf
<lb/>Grundlage' des ' gemeinen Rechts darstellt, und sorgfältig die oben ! erwähnten
<lb/>modernen Gesetzbücher berücksichtigt. Weil, unter denselben auch das preußische
<lb/>Landrecht in den Kreis der Erörterung gezogen worden ist,, dürfte eine Hin- 
<lb/>weisung auf das'Buch an dieser Stelle schon allein gerechtfertigt sein. - --
<lb/>. Abgesehen-davon-empfiehlt..sich aber auch die Schrift des Verfassers durch
<lb/>die acht wissenschaftliche Methode der Bearbeitung des Themas und kann als
<lb/>Muster einer das 'moderne neben dem gemeinen Recht behandelnden Mono- 
<lb/>graphie bezeichnet werden. - Paul Hinschius.
</p>
               <p>

                  <lb/>. - . '.. ■ • . 4. .

<lb/>Das deutsche Civtlprozeßrechl. Von vr. Wilhelm Endemann, Professor
<lb/>der Rechte und Oberappellationsgerichtsrath zu Jena. Erste Abtheilung
<lb/>Heidelberg. Verlag von B a n gel und S ch mitt. 1867. Oktav. SS. 448»
<lb/>'Dem im Jahrgang. I. dieser Zeitschrift S. 215. /besprochenen Lehrbuch
<lb/>des Civilprozesses 'von Renaud ist schnell ein neues, von dem freilich jetzt noch
<lb/>nicht mehr als die erste Abtheilüng vorliegt, gefolgt.' Dasselbe verdient nicht
<lb/>blos darum Beachtung, weil der Verfasser der Kommission für den Entwurf
<lb/>einer norddeutschen Civilprozeß-Ordnung angehört, sondern weil es auch eine
<lb/>ändere Methode der Behandlung als die bisher übliche aufweist. Daß En de- 
<lb/>in ann. sich nicht Mt einer einfachen Darstellung der Grundsätze und Kontro- 
<lb/>versen'des gemeinen Prozesses begnügen würde, konnte für denjenigen, welcher
<lb/>mit der vernichtenden Kritik der. kanonisch-romanischen Doktrin in seiner „Beweis- 
<lb/>lehre des, Civilprozesses.,Heidelberg. 1860." und' der im Großen und Ganzen
<lb/>günstigen Beurtheilung des Preußischen Entivurfs einer Civilprozeß-Ordnung
<lb/>von 1864 im Archiv für die civilistische Praxis. Bd. 49. vertraut war, Nicht
<lb/>zweifelhaft sein. Gerade durch den. kritischen Standpunkt, welchen der Ver- 
<lb/>fasser' der bisheriges Prozeßdoktrin gegenüber einnimmt, unterscheidet.sich sein
<lb/>Werk vor Allem von seinem unmittelbaren Vorgänger, dem Renandschon Hand- 
<lb/>buch,'und den früheren Kompendien.' Diesem Standpunkt verdankt man daö
<lb/>doch einmal nöthige und noch immer nicht unumwunden ausgesprochene Ge-
<lb/>ständniß, (S. 14.) daß ein xroesgsus eommnnm Germaniae heutzutage nicht
<lb/>kraft der positiven Grundlage einer einheitlichen Staatsorganisation Deutsch- 
<lb/>lands sondern, da jeder souveräne einzelne Staat seinen eigenen Prozeß hat, nur
<lb/>durch die Wissenschaft existirt, welche ans den älteren, einheitlichen Quellen deö
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0099.tif"
                   n="89"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0099"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0099--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>89
</p>
               <p>

                  <lb/>römischen, kanonischen und deutschen Rechts, sowie aus der Uebereinstimmung
<lb/>der partikulären - Rechtssätze, und. Rechtsansichtew. einen idealen Prozeß ganz
<lb/>Deutschlands konstruirt. (S.' auch S. 36. 42.) Weiter verweise ich in dieser
<lb/>Hinsicht. auf die richtige. Behandlung der. Stellung des Corpus juris als Quelle
<lb/>des Prozesses S/ 16. Note 3.. S/ 19. Note 2. vmib auf die durchaus be- 
<lb/>gründete Auseinanderhaltung, der bisher vielfach durcheinander geworfenen Lehren
<lb/>von, der Sondergerichtsbarkeit und dem forum privilegiatum S. 127' ff.

<lb/>. ' Vollkommen richtig ist es ferner, wenn der Verfasser diese Kritik nicht
<lb/>blo's mnt Scharfsinn und mit den gewohnten'Mitteln der seitherigen Doktrin,
<lb/>sondern auch durch die'Darlegung der Gründe, welche jene letztere hervorgerufen und
<lb/>bestimmt hat/^versuchen - zw wollen erklärt HS.'47.) und auch 'wirklich . ver- 
<lb/>sucht-hat/ indem er in kurzen, aber- überall ^scharf und präcis charaktensirenden
<lb/>Zügen die Entwickelung des römischen, kanonisch-romanischen und germanischen
<lb/>Prozesses darstellt und die leitenden Grundgedanken hervorhebt. Durch diese
<lb/>Methode bringt er den Zusammenhang der einzelnen Institute und Rechtssätze
<lb/>mit. dem Charakter der jeweiligen bestimmten Zeitentwicklung und ihrer Ideen
<lb/>zur Anschauung und von diesem Standpunkt ergiebt. sich die.Unanwendbarkeit
<lb/>einer Reihe von Kompendium zu Kompendium fortgeschleppteu und quellenmäßig
<lb/>begründeten Sätze von selbst. Als Beispiel.für die Nichtigkeit und Fruchtbarkeit
<lb/>dieser Methode mag nur auf die hier- zum ersten Male vollständig befriedigende,
<lb/>der modernen Auffassung von der staatlichen Gerichtsbarkeit- Rechnung tragende
<lb/>Lehre von der. Delegation und Kommission (S. 155 ff.) hingewiesen werden,
<lb/>ferner.auf den H. 99. von der Verhandlungsmaxime (S. 364.) .und den §. 107.,
<lb/>der. Litiskontestation (S. 395.). Die Berücksichtigung jener inneren und tieferen
<lb/>Gründe der Entwicklung und des Zusammenhangs des Prozesses mit den
<lb/>politischen und staatsrechtlichen Anschauungen, hat weiter den einleitenden Ab- 
<lb/>schnitten I. über den Civilprozeß (Begriff,. Gegenstand des Civilprvzesses). und
<lb/>II. B. Uebersicht der Entwicklung des Civilprozeßrechts und seiner Literatur,
<lb/>sine frischere, und ansprechendere Gestaltung gegeben, als man sie in den bis- 
<lb/>herigen Kompendien zu finden gewohnt ist, und läßt überhaupt das Buch auch
<lb/>als eine - .werthvolle Bereicherung für die Geschichte des Civilprozesses und
<lb/>namentlich für die des kanonisch-romanischen Verfahrens erscheinen.

<lb/>Die moderne partikuläre Rechtsentwicklung ist ebenfalls berücksichtigt. Freilich
<lb/>weist das Buch viel weniger Citate von modernen Prozeßgesetzen und Prozeß- 
<lb/>entwürfen auf, als das Renaudsche Werk, dafür sind aber dieselben nicht in
<lb/>so äußerlicher Weise, wie bei Renaud, benutzt.

<lb/>Kurz in dem Buche weht ein anderer, frischerer Geist, als in den bis- 
<lb/>herigen Kompendien, welcher dasselbe zu einem der interessantesten Erzeugnisse
<lb/>der modernen Prozeßliteratur und zu einer geeigneten wissenschaftlichen Vorarbeit
<lb/>für die im Flusse befindliche Prozeßreform macht.
</p>
               <p>

                  <lb/>Paul Hinschius.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0100.tif"
                n="90"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0100"/>
            <div xml:id="d20769e11314" type="review" subtype="multi" n="5.">
               <head>
                  <title ref="mpier:pr-173934 mpier:pr-1554"
                         key="[Prozeß-Grundsätze];[Warum Hannoversches...]">Bemerkungen zur Civilprozeß-Gesetzgebung. Von K. G. L. Meyer, Königl. Preuß. Ober-Tribunalsrath. Prozeß-Grundsätze. Von v. Mittelstaedt, Justizrath, Rechtsanwalt und Notar zu Neuwied. Warum Hannoversches oder Rheinisches und nicht Preußisches Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Plathner, Otto">Von Otto Plathner, Kammergerichtsrath</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0100--><p/>
               <p>

                  <lb/>90
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>5.

<lb/>Bemerkungen zur Civilprozeß-Gesetzgebung. Mit Rücksicht auf die Schrift
<lb/>des Prof. v. Bar: »Recht und Beweis im Civilprozesse. Leipzig. 1867."
<lb/>Von K. G. L. Meyer, König!. Preuß. Ober-Tribunalsrath. Berlin. 1867.
<lb/>Ernst Siegfried Mittler und Sohn. Oktav. SS. 58. -

<lb/>prozeß-Gruu-fätze. Ein Beitrag zu dem emarteten Entwürfe eines Prozeß-
<lb/>Gesetzes für den Norddeutschen Bund. Von v. Mittelstaedt, Justiz-
<lb/>Rath, Rechtsanwalt und Notar zu Neuwied. Neuwied und. Leipzig. Verlag
<lb/>der I. G. Haus er scheu Buchhandlung. 1868. Oktav. SS. 82.

<lb/>Warum Hannoversches oder Rheinisches und nicht preußisches verfahre»
<lb/>im bürgerlichen Rechtsstreite? Von Otto Plathner, Kammergerichts,
<lb/>rath. Berlin. Gustav Hempel. 1868. Oktav. SS. 15.

<lb/>Die drei Brochüren beschäftigen sich mit der jetzt auf der Tagesordnung
<lb/>stehenden Prozeßreform und wegen der Wichtigkeit dieser Frage will ich hier
<lb/>nur auf dieselben aufmerksam machen, da, ein genaueres Eingehen auf ihren
<lb/>Inhalt bei der gedrängten Kürze, in welcher sie ihre Vorschläge machen, nicht
<lb/>möglich ist. Für die zweite erscheint das umsoweniger erforderlich, als dieselbe
<lb/>eine erweiterte und vermehrte Umarbeitung der in dieser Zeitschrift. Jahr- 
<lb/>gang I. S. 58 ff. anonym erschienenen Abhandlung ist und der Verfasser am
<lb/>Schlüsse S. 64. seine Vorschläge in einem Gesetzentwurf zusammen gefaßt hat.

<lb/>Die erstgenannte Brochüre behandelt, freilich nur sehr kurz, einige der
<lb/>Hauptfragen (Mündlichkeit und Verhältniß derselben zum schriftlichen Vorver- 
<lb/>fahren, Beweisverfahren, Jnstanzenzug, Rechtsmittel, Verfahren in besonderen
<lb/>Prozeßarten, Civiljury, Handelsgerichte, Gerichtsorganisation, Staatsanwaltschaft)
<lb/>und schließt sich in manchen Punkten der a. a. O. S. 762 ff. besprochenen,
<lb/>im Titel näher bezeichneten Schrift von v. Bar an.

<lb/>Die dritte Schrift wendet sich namentlich an die Laien und vertheidigt
<lb/>das bisherige Preußische Verfahren, dessen schriftliche Grundlage es beibehalten
<lb/>wissen will.
</p>
               <p>

                  <lb/>Paul Hinschius.
</p>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0101.tif"
             n="91"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0101"/>
         <div xml:id="d20769e11417">
            <head>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte</head>
            <div xml:id="d20769e11422" type="section" subtype="Sonstiges" n="1.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Sind die Rechtsanwälte verpflichtet, ihren Exekutionsgesuchen ein Duplikat behufs der Mittheilung an den Gegner beizufügen?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Martiny, ...">Mittheilung des Herrn Rechtsanwalt Martiny zu Kaukehmen</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0101--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verein und Angelegenheiten der Preußischen
<lb/>Rechtsanwälte.

<lb/>1.

<lb/>Sind die Rechtsanwälte verpflichtet, ihren Exekntionsgesuchen ein
<lb/>Duplikat behnfs der Mittheilung an den Gegner beizufttgen?

<lb/>Mittheilung des Herrn Rechtsanwalt Martiny zu Kaukehmen.

<lb/>Das Kreisgericht K. stellte ein solches Ansinnen an die Rechtsanwälte, ließ
<lb/>Abschriften, wenn sie den Exekutionsgesuchen nicht beigelegt worden, fertigen
<lb/>und zog die Kosten dafür von den Rechtsanwälten ein. Es stützte seine An- 
<lb/>forderung darauf, daß die Minifterial-Reskripte vom 30. September 1833,
<lb/>A Juli 1837, 8. September 1834 und 24. November 1835 die allgemeine
<lb/>Anwendung des §. 70. der Verordnung vom 1. Juni 1833 auf alle Anträge
<lb/>der Rechtsanwälte anordneten und daß der Exequendus ein Recht auf Mit- 
<lb/>theilung des Exekutionsantrages habe, um die Existenz und den Umfang des
<lb/>Antrages genau prüfen zu können.

<lb/>Die beim Kreisgerichte K. angestellten Rechts-Anwälte beschwerten sich bei
<lb/>dem Appellations-Gerichte zu Insterburg. Sie führten aus:

<lb/>Der §. 70. der Verordnung vom 1. Juni 1833 lasse sich auch bei der
<lb/>weitesten Auslegung nicht anders auffassen als dahin, daß die Parteien von
<lb/>allen während der Dauer eines Prozesses oder zur Anstrengung eines pro- 
<lb/>zessualischen Verfahrens gestellten Anträgen und Erklärungen, welche dem
<lb/>Gegner nach dem Prozeß-Rechte zur Auslassung mitgetheilt werden
<lb/>müssen, Abschriften zum Zwecke dieser Mkttheilung an den Gegner beizufügen
<lb/>verbunden seien. Der Ausdruck „Schriftsätze" für welche allein der §.70.
<lb/>a. a. O. die Beifügung von Abschriften erfordere, und der Zusammenhang, in
<lb/>welchem diese Fordemng mit den übrigen die Verhandlung und Leitung der
<lb/>Prozesse regulirenden allgemeinen Bestimmungen in den §§. 70 ff. a. a. O.
<lb/>stehe, schlössen jede andere Auffassung als die gedachte aus.

<lb/>Demnach seien von allen schriftlichen Anträgen in Prozessen, welche nicht
<lb/>prozessualischer Natur seien und auf welche der Richter ohne eine vorgängige
<lb/>Erklärung des Gegners ohne Weiteres sachlich zu verfügen berufen sei, wie auf
<lb/>Prorogations-Gesuche, Anmeldungen von Rechtsmitteln, Anträge auf Exekution
<lb/>und dergl. Abschriften nicht beizufügen, während allerdings in der Exekutions-
<lb/>instanz nicht nur bei Einwandsschriften gegen die Exekution, sondern auch bei
<lb/>anderen Anträgen, welche ein prozessualisches Verfahren insofern zur Folge haben,
<lb/>als das richterliche Dekret zur Sache erst ergehen dürfe, wenn dem Gegner
<lb/>Gelegenheit zur Auslassung auf den Antrag gegeben worden sei, wie dies bei
<lb/>Gesuchen um Erstattung außergerichtlicher Kosten der Fall sei, die Beilegung
<lb/>von Abschriften für gesetzlich geboten gehalten werden müsse.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0102.tif"
                   n="92"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0102"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0102--><p/>
               <p>

                  <lb/>92
</p>
               <p>

                  <lb/>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte.
</p>
               <p>

                  <lb/>Keines der sämmtlichen Ministerial-Reskripte, welche das Kreis-Gericht zur
<lb/>Rechtfertigung seiner Ansicht herangezogen habe, bestimme das, was das Kreis-
<lb/>Gericht als den Inhalt dieser Reskripte angebe. Vielmehr erkläre das Reskript
<lb/>vom 8. September 1834 den 70. der.Verordnung vom 1. Juni 1833 nur
<lb/>insofern für allgemein anwendbar, als nicht blos 'die Anwaltes sondem 'auch die
<lb/>Parteien ihren Schriftsätzen Duplikate&gt;beizufügen hätten, und alle Reskripte
<lb/>fetzten ausdrücklich voraus, daß nur von „Schriftsätzen," also von prozesiualischen,
<lb/>den Gegnern nach den Prozeß-Gesetzen zur Auslassung mitzutheilenden schrift- 
<lb/>lichen Erklärungen und Anträgen, Abschriften anzufertigen seien.

<lb/>Der ß. 24. Tst, 24. Th. I. A. G. O. bestimme, daß der Richter aus
<lb/>jedes Exekutionsgesuch sofort verfügen müsse, ohne daß es einer Erklärung des
<lb/>Gegners über dieses Gesuch .bedürfe. ,/Selbst der tm 30.- .a. a.. Lb .unge- 

<lb/>ordnete monitorische Zahlungsbefehl werde seit der Publikation des Gesetzes vom
<lb/>20. März 1854 nicht mehr erlassen und der Richter habe, .nach dem §. Io.
<lb/>dieses Gesetzes auf den Antrag des Gläubigers soforr oie rrxelnrion zu verfugen,
<lb/>den Befehl zur Vollstreckuug dem Exekutor zuzufertigen und den Schuldner
<lb/>davon nur zu benachrichtigen. Wie der Richter diese-Benachrichtigung bewirke,
<lb/>gehe die Partei nichts an. . - o- .

<lb/>Halte das Gericht zum Zwecke dieser Benachrichtigung die Mittheilung
<lb/>einer Abschrift' des Exekutions-Gesuchs für nothwendig oder angemessen,' so müsse
<lb/>das Gericht, welches diese Benachrichtigung zu besorgen gesetzlich bemfen sei
<lb/>und dafür von den Parteien in dem für die Exekution zu bezahlenden' Pausch-
<lb/>Quantum mitentschädigt werde, die Abschrift ^ auf feine Kosten-fertigen lassen.
<lb/>Die Kosten für solche Abschriften den Rechtsanwälten zur Last zu legen, dazu
<lb/>habe das Kreis-Gericht kein Recht/ Das Appellations-Gericht hat die Beschwerde
<lb/>für gerechtfertigt erachtet.

<lb/>Die Anforderung der Einreichung der Anträge in duplo.'fei, so sagt das
<lb/>Appellations-Gericht in dem betreffenden Reftripte vom 22. .Juli -1867, nur
<lb/>bei wirklichen Prozessen, Akten der streitigen Jurisdiktion, bei denen-der
<lb/>Regel nach ein kontradiktorisches- Verfahren stattfindet, tm §. 70. der Verord- 
<lb/>nung vom 1.-Juni 1833 den Rechts-Anwälten zur Pflicht gemacht und lasse
<lb/>sich daher nicht auf bloße Exekutions-Gesuche, wie überhaupt auf administrative
<lb/>Akte, die das Imperium des Richters anrufen, ausdehnen/ Praktische
<lb/>Jnkonvenienzen würden durch Einreichung der Exekutionsgesuchs in einem Exem- 
<lb/>plare nicht'erzeugt. Wohl aber würde durch die Anforderung der Einreichung
<lb/>der Exekutionsanträge in ckuplo den Rechts-Anwälten ein unnöthiges Schreib- 
<lb/>werk aufgebürdet, zu dessen Uebernahme sie gesetzlich nicht verpflichtet seien. ! .

<lb/>- Der Mittheilung des Exekutions-Antrags an den Gegner bedürfe es schon
<lb/>deshalb nicht, weil der Exequendus aus-dem. ;an ihn vollständig erlassenen
<lb/>Notifikatorium bei verhängter Exekution zur Genüge etsehe, wamln. es
<lb/>sich -handele,- und demgemäß im Stande sei, feine Einwendungen gegen den
<lb/>Exekutionsbefehl -des Richters vorzubringen. &gt; ■

<lb/>Im gegenseitigen Falle, in welchem der Richter die Vollstreckung der Exekution
<lb/>versagt, würde die Beifügung eines Duplikats an sich überflüssig sein, weil dann
<lb/>immer keine Communikation an den Exequendus stattfinde. '
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0103.tif"
             n="93"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0103"/>
         <div xml:id="d20769e11646">
            <head>Miscellen</head>
            <div xml:id="d20769e11651" type="miscellany" n="1.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Advokatur in Preußen</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Martiny, ...">Vom Herrn Rechtsanwalt Martiny zu Kaukehmen</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0103--><p/>
               <p>

                  <lb/>Misrellrn.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Advokatur in Preußen.

<lb/>Vom Herrn Rechtsanwalt Marti ny zu Kaukehmen.

<lb/>Der unter der vorstehenden Ucbcrschrift . schon im Oktober-Hefte der Preu- 
<lb/>ßischen Jahrbücher, Jahrgang 1864, erschienene Artikel ist seinerzeit ziemlich tut-
<lb/>beachtet gcblicbcm Der ungenannte Verfasser geht mit uns nicht gerade glimpflich
<lb/>um; indeß sind seine Urtheile ine Wesentlichen zutreffend und da er uns nicht
<lb/>blos schlecht macht, sondern auch Mittel und Wege anzcigt, wie wir besser werden,
<lb/>sollen, so kann es jetzt, wo die Reform unseres Standes mehr Gegenstand der
<lb/>allgemeinen Tagesordnung zu werden, scheint, nur förderlich sein, die Aufmerksam- 
<lb/>keit aus jenen Artikel zu lenken. Ich gebe nachstehend den wesentlichen Inhalt
<lb/>desselben wieder:

<lb/>Der Verfasser bespricht zuvörderst die geringe Bethciligung, oder richtiger
<lb/>gesagt, den Mangel jeder Bctheilignng der Advokatur als solcher am öffentlichen
<lb/>Leben. Er weist auf die geringe Zahl der Advokaten im Abgeordnetenhause
<lb/>hin, auf die Nichthetheiligung derselbewan nützlichen Vereinen politischen, ökonomischen
<lb/>oder nationalen Charakters, auf die geringe Thcilnahme derselben an der gesetz- 
<lb/>lichen/Agitation gegen die in der Zeit des Konflikts der Regierung mit dem
<lb/>Abgeordnetenhaus«: von der erstcrcn zur Beschränkung der Presse und des Vereins- 
<lb/>lebens getroffenen Maaßrcgeln. Sodann geht er über auf die Indolenz iu Betreff
<lb/>der s eigenen Standesinteressen, schildert den Geist, welcher sich auf dem ersten
<lb/>Auwaltstage geltend gemacht habe, als den des Znnstzopfs sans phrase1) und
<lb/>berührt die geringen-Leistungen der Anwälte auf dem literarischen Gebiete.

<lb/>.. Nachdem er diese Erscheinungen geschildert hat,, entwickelt er die Gründe
<lb/>derselben, welche er in den organischen Einrichtungen und hauptsächlich
<lb/>in einer beschränkten Auffassung von dem Berufe des , Advokaten, in der Be- 
<lb/>schränkung der Zahl derselben durch Konzessionen und Monopole, und in der
<lb/>mangelhaften Ausbildung derselben findet.

<lb/>Die preußische Gesetzgebung betrachte — so führt er aus — im Allge- 
<lb/>meinen den Advokaten als einen Gewerbetreibenden, welcher gegen Bezahlung
<lb/>Prozeßschristen konzipire, während der Anwaltstand als der Künstler anerkannt
<lb/>werden sollte, welcher-das politische.,-soziale und juristische Leben der Nation als
</p>
               <p>

                  <lb/>.. Der Verfasser scheint den weiteren Verhandlungen und Bestrebungen des Vereins
<lb/>seit'dem im August 1861 abgehaltenen ersten Anwaltstage nicht gefolgt zu sein. Jeden- 
<lb/>falls' können, nachdem schon der Anwaltstag vom Mai 1864 sich uimnnvimden für die
<lb/>Freigebung der Advokatur ausgesprochen hat und nach dein Beschlüsse des Anwaltstags
<lb/>von 1867 die ziemlich derben Anspielungen des Verfassers aus die Pa ns eschen Hand-
<lb/>Werkerversammlungen den Auwaltöverein nicht treffen. Insofern hat der Verfasser-freilich
<lb/>leider noch Recht, daß zum Gespötte der Welt nur ein verschwindend kleiner Theil der
<lb/>preußischen Anwälte zw dem Vereine gehört. Von den 88 Anwälten der Hauptstadt
<lb/>zählen nur 16, schreibe sechszehn, zu den Mitgliedern desselben.—
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0104.tif"
                   n="94"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0104"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0104--><p/>
               <p>

                  <lb/>94
</p>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>den ihm gegebenen Stoff zu immer vollkommeneren Formen gestalte. Bei allen
<lb/>sozialen Unternehmungen, Handwerkergenossenschaften, Krcditgesellschaften, Eisen- 
<lb/>bahnen, bei allen politischen Reformen ic., bei allen aus dem Handels- und
<lb/>Gewerbsstande angeregten Agitationen sollten Advokaten an der Spitze stehen,
<lb/>welche mit den formalen Anforderungen des geschriebenen Rechts und den realen
<lb/>deö Verkehrs gleich sehr vertraut seien und beide mit einander vermittelten. Jetzt
<lb/>trete Niemand in den Stand, um sich nach seinen Neigungen zu beschäftigen,
<lb/>vielmehr nur, um davon zu leben und so viel als möglich zu verdienen.

<lb/>In Konsequenz der beschränkten Auffaffung von der Aufgabe des AnwaltS-
<lb/>siandcs beschränke man auch die Zahl der Anwälte. Die traurige Beweisführung
<lb/>gehe dahin: Advokaten produziren Prozcßschristen, diese sind nur in beschränkter
<lb/>Zahl nothwcndig, darum muß auch die Zahl der Advokaten eine beschränkte
<lb/>sein; wäre dieselbe unbeschränkt, so würden dieselben muthwillig Prozesse Hervor- 
<lb/>rufen, um Prozeßschristen zu machen und von dem Ertrage derselben leben zu
<lb/>können. —Und doch könnten sich auch sonst die Anwälte der -Gesellschaft nützlich
<lb/>machen. — Die Folge der Beschränkung sei eine unzureichende Bedienung dcS
<lb/>Publikums; die Anwälte lehnten Arbeiten, welche nicht hohen Lohn in Aussicht
<lb/>stellten, ab, führten keine Bagatell-Prozcsse und übernähmen keine Vertheidigungen;
<lb/>damit vermehre sich das Heer der Winkelkonsulenten, deren Schriftsätze wieder die
<lb/>Anwälte legalisirten; auf diese Weise würden auch ungerechte Prozesse nicht ge- 
<lb/>hindert, während gute und gerechte Sachen ohne Mitwirkung von Advokaten
<lb/>geführt werden müßten. Eine Ueberfüllung des Standes sei nach den Erfah- 
<lb/>rungen in England und Frankreich nicht zu erwarten.

<lb/>Der Verfasser geht sodann aus die Schilderung der jetzigen mangelhaften
<lb/>Vorbildung der Anwälte über, und weist nach, wie die jetzige Stubenbildung
<lb/>des Juristen die Erfüllung des Berufs des Advokaten sowohl als des Richters
<lb/>beeinträchtige. Der Anwalt als Rathgeber seiner Klienten in allen geschäftlichen
<lb/>Angelegenheiten produzier neue Rechtsverhältnisse und davon, daß dies stets in
<lb/>umsichtiger und erfahrener Weise geschehe, hänge das Aufblühen des Verkehrs
<lb/>ab. Auch der Richter müsse die Verkehrsanschauungen der Gegenwart kennen
<lb/>und die Verhältnisse, welche er zu bcurtheilen habe, verstehn. Daher müsse der
<lb/>junge Jurist sich der advokatorischen Thätigkeit zuwenden, um mitten in daS
<lb/>frische Leben zu kommen und den Markt des Lebens kennen zu lernen, und aus
<lb/>dem Advokateustande müsse wieder der Richterstand hervorgehcn.

<lb/>Endlich findet der Verfasser in den kleinen Gerichten und der damit be- 
<lb/>dingten geringen Anzahl von Advokaten bei den einzelnen Gerichten eine Beein- 
<lb/>trächtigung des Publikums und einen Schaden für die Advokatur, denn zur
<lb/>würdigen Handhabung des advokatorischen Berufs gehöre es, daß jeder Einzelne
<lb/>von einem korporativen Geiste getragen werde, und dieser könne nicht gedeihen,
<lb/>so lange es an jeder sittlichen und wissenschaftlichen Anregung durch einen
<lb/>größeren Kreis gebreche. —

<lb/>Als Resultat seiner Untersuchungen stellt der Verfasser folgende Forderungen:
<lb/>Freigabe der Advokatur, Vorbildung der Richter durch die Advokatur, Trennung
<lb/>der Friedensrichter-Karriere von der eigentlich richterlichen, Stellung höherer An- 
<lb/>sprüche an die letztere und Bildung größerer Gerichte. — Beiläufig macht er
<lb/>den Vorschlag, bis zu dieser allgemeinen Reform der Gerichtsverfassung den
<lb/>Anwälten wenigstens zu gestatten, daß sie Hülssarbeiter annehinen, welche für sie
<lb/>vor Gericht aufzutrctcu befugt sind.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0105.tif"
                n="95"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0105"/>
            <div xml:id="d20769e11892" type="miscellany" n="2.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Bericht über die Sitzungen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin vom 9. November und 14. December 1867</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0105--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>95
</p>
               <p>

                  <lb/>2.

<lb/>Bericht über die Sitzungen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin
<lb/>vom 9. November und 14. Dezember 1867.

<lb/>Aus Veranlassung der bekannten Gneistschen Schrift wurde die Frage
<lb/>der freien Advokatur in der Juristischen Gesellschaft zu Berlin vom 9. November
<lb/>und 14. Dezember 1867 unter Bctheiligung von etwa hundert Juristen aller
<lb/>verschiedenen Berussstellungen, namentlich auch vieler Rechtsanwälte, diskutirt.
<lb/>Gneist war in ersterer Sitzung selbst anwesend und hatte zum Zweck der Dis- 
<lb/>kussion folgende neun Thesen aus seiner Schrift extrahirt:

<lb/>I. DaS Publikum hat ein Recht auf den Beirath rechtskundiger Sach- 
<lb/>walter in freier Konkurrenz, und die Staatsbehörde hat weder das Recht noch
<lb/>den Beruf, die Sachwalterschaft als Ortsmonopol zu behandeln.

<lb/>II. Die Monopolisirung der Rechtsanwaltschaft bildet ein Haupthinderniß
<lb/>des Fortschrittes zu gesetzmäßiger Freiheit in Gemeinde und Staat.

<lb/>III. Die Monopolisirung der Rechtsanwaltschaft verdirbt die Stellung des
<lb/>ganzen Justizpersonals in Preußen, bringt einen Jeden an die unrichtige Stelle
<lb/>und hat die übelste Rückwirkung auf den Charakter des Beamtenpersonals.

<lb/>IV. Advokatur, Anwaltschaft und Notariat sind nicht unvereinbar.

<lb/>V. Die Advokatur erfordert eine genossenschaftliche Organisation und darf
<lb/>ferner nicht ein Staatsamt sein.

<lb/>VI. Sowohl eine obligatorische als eine subsidiäre Taxordnung für die
<lb/>eigentlichen prozessualischen Geschäfte kann wohl bestehen mit der Ehre und dem
<lb/>Gedeihen des Advokatenstandes.

<lb/>VH. Eine Garantie für die Ehrenhaftigkeit des in die Advokatur ein- 
<lb/>tretenden Personals ist dann vorhanden, wenn die juristisch-technische Bildung
<lb/>deS Advokaten auf völlig gleicher Stufe mit der des Richters steht.

<lb/>VIII. Eine Garantie für die Ehrenhaftigkeit der Berussstellung liegt
<lb/>in der Selbstdisziplin der Genossenschaft. Das Regulativ über das Disziplinar- 
<lb/>verfahren bedarf jedoch der Zustimmung des Appellationsgerichts. Das Anklage-
<lb/>recht darf nicht ausschließlich der Genossenschaft zustehen, sondern auch der Ober- 
<lb/>staatsanwaltschaft.

<lb/>IX. Die neue Kodifikation des Civil- und Strafverfahrens muß zurück- 
<lb/>treten vor der viel dringenderen Forderung einer freien Advokatur. Diese wird
<lb/>erst die vorhandenen Prozeßgesetze aussührcn und zur Wahrheit machen.

<lb/>AnS der an diese nenn Thesen sich anschließenden eingehenden Diskussion
<lb/>verdient zuvörderst konstatirt zu werden, daß von den Anwesenden auch nicht
<lb/>eine einzige Stimme gegen das Prinzip der freien Advokatur
<lb/>sich erhob. Es bewährte sich der Ausspruch Gneists: das Jahrhundert, welches
<lb/>die Gewerbefreihcit auf materiellem Gebiet zur Herrschaft bringe, könne sich der
<lb/>Erkcnntniß nicht verschließen, daß auch den geistigen Kräften, insofern sie sich dem
<lb/>Privat-Jntcrcsse dienstbar machen, die freie Konkurrenz nicht versagt werden kann;
<lb/>natürlich vorbehaltlich von Einrichtungen, welche die Qualifikation der geistigen
<lb/>Arbeit garantiren. Wie der ärztliche Beruf in Preußen lediglich der freien Mit-
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0106.tif"
                   n="96"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0106"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0106--><p/>
               <p>

                  <lb/>96
</p>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>bewerbuug der vom Staat als qualifizirt anerkannten Kräfte anheimsällt, ohne
<lb/>einer Konzession zu bedürfen, so darf auch die Vertretung der Parteirechte nicht
<lb/>das Privilegium weniger durch Vergünstigung der Staatsgewalt designirter Beamten
<lb/>sein, weil eben der Advokat keine Staats-Interessen, sondern nur Partei-Interessen
<lb/>zu vertreten hat,, ...

<lb/>Was die 'Thesen im einzelnen Betrifft*, fo fand darüber , entsprechend dem
<lb/>Usus der Gesellschaft, keine Abstimmung-statt. Es'wurden dagegen aber mehrere
<lb/>Ausstellungen erhoben, deren Mitthcilung in Folgendem gestattet sei.

<lb/>Zu These I.-wurde bemerkt, daß „ein Recht- des Publikums auf freie
<lb/>Advokatur" ein Bedürsniß des Publikums voraussetze. . Ein solches sei,aber
<lb/>bisher nicht laut geworden, und in der Regel werde auch bei unsern jetzige»
<lb/>Zuständen jede einigermaßen, gute, Civil- oder Criminal- Sache ihren. Vertreter
<lb/>finden. Sollte es aber wahr sein, was Gneist andeutct, daß die Anwälte jetzt
<lb/>häufig die Uebernahme eines Mandats von Leistung eines Vorschusses ,abhängig
<lb/>machen, -und daher ein Bedürsniß -des armen Publikums, vorhanden, wäre, so
<lb/>frage.sich doch, ob dies-durch Freigabe der Advokatur-anders werden würde?
<lb/>Vielmehr liege das Heilmittel für-diesen. Mißstand in Einführung des Advokatcn-
<lb/>zwanges, wie er im französischen.Verfahren bestehet) — Der Grund für Frei- 
<lb/>gabe der Advokatur liege einzig und allein darin, daß „die Staatsbehörde weder
<lb/>das Recht nach dem Beruf hat, das Sachwaltcramt als Ortsmvnopol. :zu be- 
<lb/>handeln." Die Staatsbehörde kann und braucht nicht zu ermessen, wo das Bc-
<lb/>dürsniß zur Kreirung von Anwälten vorhanden ist, und noch weniger, wer geeignet
<lb/>ist jenes Bedürfniß zu befriedigen.. Das Bedürsniß-wird sich, ebenso wie bei
<lb/>-den Aerztcn, am besten , von selbst reguliren. Es liegt im Interesse des -ganzen
<lb/>Juristenstandes und insbesondere des Anwaltstandes, daß nicht die monopolistrte
<lb/>Anwaltschaft nur als Geldquelle'^) erstrebt wird, sondern daß diejenigen, die
<lb/>den Beruf zur Advokatur in sich tragen, diesem Beruf folgen-können, ohne der
<lb/>bevorzugenden Gunst der Staatsbehörde zu bedürfen. Die' qualifizirten Kräfte
<lb/>dürfen nicht auf lange Jahre hinaus.brachgclegt werden, und ebensowenig darf
<lb/>.eine Langjährige Richterlnusbahn nur als Mittel zum Zweck , als -Stufe zur,.Er- 
<lb/>langung einer,s.-g. „guten" Rechtsanwaltstcllc dienen. .

<lb/>; Die These II. blieb nicht ohne Widerspruch. Gneist denkt, bet.derselben
<lb/>offenbar an Frankreich, wo seit Robcspierre bis aus unsere Tage (Barochc
<lb/>und..Roriher) hervorragende Staatsmänner .und beinahe sämmtliche -Repräsen- 
<lb/>tanten der, großen-Tagespresse aus der Advokatur yervorgegangen sind. Aber
<lb/>auch in Mecklenburg besteht seit Menschcngedenken die freie Advokatur,. pH,ne
<lb/>daß „Gemeinde, und. Staat -zu gesetzmäßiger Freiheit fortgeschritten sind." Überdies

<lb/>&gt;) Nach französischem Verfahren kann in jeder Civilsache, mit Ausnahme der vor
<lb/>die Friedens- und Handelsgerichte gehörigen, die arme Partei die Zuordnung eines An-
<lb/>waltes verlangen. Sie wendet sich unter'lleberreichung eines Armnthsattestes der Orts-
<lb/>behörde an den Staatsprokurator, auf dessen Antrag das-Gericht über Verleihung der
<lb/>Armenrechts beschließt, und den Anwalt znordnet. An Stellendes, Gerichts, ist in Frank- 
<lb/>reich seit 1851 eine besondere Kommission getreten. Aehnlkche Bestimmungen- über
<lb/>assistaneo süäiemirs enthält der Preußische Entwurf einer Prozeß-Ordnung von 1864
<lb/>in den ZZ. 115—132. „Von dem Armenrcchte." — In SchwurgerichtsSachen muß in
<lb/>Frankreich jedem-Angeklagten ein Anwalt bestellt werden,, und dieser -darf sich keinen
<lb/>Aspiranten der Justiz substituiren. ' .

<lb/>.. ?) Dies wurde als Eigenthümlichkeit unserer jetzigen Zustände von einem sehr er-
<lb/>fahrenen und geachteten Rechtsanwalt bezeichnet. — (cs. der Aufsatz in Heft 7. Jahr- 
<lb/>gang 1867 dieser Zeitschrift. S. 689. ' - -
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0107.tif"
                   n="97"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0107"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0107--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>97
</p>
               <p>

                  <lb/>kann ein außerhalb der Advokatur liegendes Motiv niemals die Freigabe der-
<lb/>selben rechtfertigen.

<lb/>These IU. wurde von Gneist dahin deklarirt, daß dieselbe natürlich nicht
<lb/>besagen solle, in Preußen sei kein Rechtsanwalt an seiner richtigen Stelle, sondern
<lb/>daß erst die freie Konkurrenz die Advokatur in die rechten Hände bringen, und
<lb/>dadurch auch auf den Richterstand günstig wirken werde. Ucbrigens ist es eine
<lb/>leere Befürchtung, daß sich bei freier Advokatur ein übermäßig großer Theil des
<lb/>Justizpersonals der Advokatur zuwenden würde. Das Beispiel der Rheinprovinz
<lb/>beweist,, daß trotz freier Advokatur Assessoren ohne Besoldung acht bis zehn Jahre
<lb/>lang aus die noch dürftiger als in den alten Provinzen ausgcstatteten Richter- 
<lb/>stellen warten.

<lb/>These IV. war wohl von allen Thesen die am meisten angcsochtene. Zu-
<lb/>nächst entftanb die Frage: wozu der Unterschied von Advokatur und Anwalt- 
<lb/>schaft? der Unterschied der französischen avocate und avoues,3 4) sowie der in
<lb/>der Rheinprovinz zur Karrikatur gewordene zwischen Advokaten und Advokat-An-
<lb/>walten liegt doch in der That der deutschen Rcchtsgewöhnung so fern, daß
<lb/>Niemand daran denken kann, durch dcffcn Statuirung bei uns die Einheit der
<lb/>Prozeßführung zu zerstören, die Verantwortlichkeit zu theilen und die Kosten zu
<lb/>verdoppeln.

<lb/>Und ferner das Notariat, was hat das Notariat mit der Advokatur zu
<lb/>thun? Will Gneist im Ernst auch das Notariat freigeben und damit ein
<lb/>Unikum statuiren, wie es sich in der ganzen Welt nicht findet? Von einem Be-
<lb/>dürfniß des Publikums oder von einem Interesse der preußischen Justiz kann
<lb/>hier doch in der That keine Rede sein. Wohl aber sprechen gewichtige Gründe
<lb/>für Trennung des Notariats von der Advokatur. Die Arbcitstheilung wird hier,
<lb/>wie überall bei heterogenen Beschäftigungen, die besten Wirkungen haben. Wer
<lb/>z. B. oft Stunden lang umherfahren muß, um Wechsel zu protestiren, dürste
<lb/>nicht genügende Zeit und Lust behalten, seine Clienten selbst zu hören, juristische
<lb/>Fragen zu bearbeiten und Plaidoyers vorzubcrciten. Oder weshalb hat mau
<lb/>den Rechtsanwälten bei unserm Obertribuual das Notariat vorcnthalten, als eben
<lb/>aus Rücksichten der Arbcitstheilung? Die Trennung des Notariats wird auch
<lb/>dessen Geschäftskreis erweitern und dessen selbstständige Entwickelung befördern,
<lb/>wie sich ja in der Rheinprovinz die Notare nicht nur mit Niedcrschreiben von
<lb/>Akten, sondern auch mit Theilungen, Versteigern von Jmtnobilien und Mobilien,
<lb/>Einziehen der Steigpreise, Ausbcwahren von Geldern befassen.

<lb/>Man entgegne nicht, daß sich bei unfern kleinen Kreisgerichten die Trennung
<lb/>nicht durchführen lasse; in der Rheinprovinz ist an jedem, auch dem kleinsten,
<lb/>Friedensgericht wenigstens ein Notar. Außerdem ist, wenn Gneist Recht hat,
<lb/>die Zeit der kleinen Kreisgerichte doch bald vorbei; ständige Einzelrichter (nicht
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Nur der avocat plaidirt, nur er nimmt in der französischen Gesellschaft die her- 
<lb/>vorragend geachtete Stellung eines vollkommen freien Mannes ein. Der avoue ist ein
<lb/>ministerieller Beamter wie der greffier (Sekretair) und der llnissior (Gerichtsvollzieher).
<lb/>Der avoue ist eine Mittelsperson zwischen avocat und Gericht, dazu geschaffen, den
<lb/>avocat vollkommen unabhängig zu konstituiren.


<lb/>4) Der Unterschied besteht in Wirklichkeit nur darin, daß der Advokat sein Petitum
<lb/>bei der Litiskontestatio (dem s. g. Qualitätenstellen) nicht selbst vorlesen darf, sondern
<lb/>dazu einen Advokat-Anwalt engagiren und honorireu muß. Und dieser Unterschied be- 
<lb/>steht vermöge der Deutschen Gutmüthigkeit seit mehr als 50 Jahren, obwohl alle rheinischen
<lb/>Praktiker ihn als sinnlosen Zopf verurtheileu!

<lb/>Zeitschr. fl Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 7
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0108.tif"
                   n="98"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0108"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0108--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>fliegende Kommissare) und große Kollegialgerichte (etwa wie die rheinischen Land- 
<lb/>gerichte), das wird ohne Zweifel die Gerichts-Organisation der Zukunft sein.

<lb/>Ein fernerer Gesichtspunkt ist der, daß das Notariat nicht wie die Advokatur
<lb/>junge rührige Kräfte erfordert, sondern sich im Gegentheil gerade für alte aus-
<lb/>plaidirte Advokaten eignet.

<lb/>Wie soll endlich, wenn die Advokatur — wie Gneist mit Recht fordert —
<lb/>kein Staatsamt mehr ist, sondern die Advokaten (vgl. These V.) eine freie
<lb/>genossenschaftliche Korporation bilden, wie sollen dann in diese Korporation die
<lb/>Notare passen, die doch ihrem Begriffe nach Staatsbeamte sind, weil nur
<lb/>der Staat ihren Akten den Charakter der öffentlichen Glaubwürdigkeit verleihen
<lb/>kann? Oder wie soll sogar ein und dieselbe Person einerseits Staatsbeamter
<lb/>andererseits Mitglied einer freien genossenschaftlichen Organisation sein können?

<lb/>Freie Advokatur und Notariat sind unvereinbar.

<lb/>Die These V. wurde ohne Widerspruch als nothwendige Konsequenz der
<lb/>Freigebung der Advokatur anerkannt. In demselben Moment, wo die Advokatur
<lb/>sreigcgeben wird, hört der Königlich preußische Rechtsanwalt von selbst auf,
<lb/>Beamter der sechsten Uniformklasse zu sein und zu irgend welcher Funktion
<lb/>(z. B. als Stadtverordneter) der Erlaubniß der Staatsbehörde zu bedürfen. Er
<lb/>hört auf, wie bisher nach Vorschrift der Allgemeinen Gerichts-Ordnnng „von den
<lb/>Justizkommissarien", der Disziplin der Gerichte zu unterliegen. Der Advokat
<lb/>wird ein Mann, der Niemanden verantwortlich ist als dem Ehrenrathe seiner
<lb/>. Kollegen.2)

<lb/>Die Thesen VI. bis VIII. fanden keinerlei Widerspruch.

<lb/>Die These H. fand ihren Gegner in einem Rechtsanwalt, welcher die
<lb/>vereinzelte Maßregel der Freigebung der Advokatur einerseits nicht ausreichend
<lb/>hielt, die Mißstände unserer Justiz zu beseitigen, andererseits jene Maßregel ohne
<lb/>gleichzeitige Einführung des mündlichen Verfahrens sogar für inopportun erklärte.

<lb/>Gneist führte jenem Gegner gegenüber die Gründe für sofortige Freigebung
<lb/>der Advokatur nochmals aus.

<lb/>Man wird jenem Gegner darin bcistimmen können, daß die freie Advokatur
<lb/>nicht alle Mißstände, sondern nur den einen beseitigen kann, welcher in der
<lb/>in Europa unerhörten Stellung der preußischen Anwaltschaft gegenwärtig vor- 
<lb/>handen ist. Man kann ferner zugeben, daß allerdings erst mit Einführung des
<lb/>rein mündlichen Verfahrens und des damit nothwendig verbundenen Advokaten- 
<lb/>zwanges die Advokatur zu ihrer vollen Bedeutung gelangen wird.

<lb/>Aber damit ist doch nicht bewiesen, daß die freie Advokatur mit unserm
<lb/>jetzigen Verfahren unvereinbar ist. Mit Recht fragt man: welches sind denn
<lb/>eigentlich die in unserem Verfahren oder der Organisation unserer Gerichte liegenden
<lb/>Hindernisse? hat nicht selbst in Ländern des gemeinen Rechts bei voller Schrift-
<lb/>lichkeit des Verfahrens die freie Advokatur ohne irgend welche Unzuträglichkeiten
<lb/>bis aus den heutigen Tag bestanden? Außerdem haben wir ja schon gegen- 
<lb/>wärtig ein mündliches Strafverfahren; und auch unser Civilversahren mit münd- 
<lb/>licher Schlußverhandlung ist keineswegs so schlecht, daß sich Vertreter desselben
<lb/>nur durch staatliche Monopolisirung gewinnen lassen sollten. Warum soll ge-
<lb/>wartet werden, bis die Kodifikation der norddeutschen Civilpcozeßordnung, dies

<lb/>5) Wie stark das Bewußtsein der Nnabhängigkeit in der französischen Advokatur
<lb/>ist, zeigt sich sogar in der Aeußerlichkeit, daß der Advokat mit bedecktem Haupt
<lb/>(im Barett) vor dem Gerichtshof plaidirt.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0109.tif"
                   n="99"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0109"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0109--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>99
</p>
               <p>

                  <lb/>allerschwierigste und problematischste Opus, fertig ist? Im Gcgenthcil, wenn es
<lb/>sicher ist, daß wir, — möge mm der Code oder die hannoversche Gesetzgebung
<lb/>als Muster adoptirt werden — in jedem Falle die freie Advokatur bekommen
<lb/>werden, wäre es dann nicht die höchste Wohlthat, daß jenem neuen Verfahren
<lb/>nicht ein neugeschaffenes, sondern ein schon mehrere Jahre eingearbeitetes gebildetes
<lb/>Advokaten-Personal zu Gebote stände? Der geistige Schwung, der in jeden Stand
<lb/>durch die Konkurrenz jüngerer Personen kommt, ist durchaus nicht dadurch be- 
<lb/>dingt, daß unsere Kriminal- und Civilprozeßordnnng ein Ideal sei.

<lb/>Die reformbedürftige Personalfrage hat mit der Frage nach den möglichst
<lb/>besten Prozeßeinrichtnngen nichts zu schaffen. Ist die Freigabe der Advokatur
<lb/>wirklich ein Bedürfniß, dann darf „der deutsche Michel," um mit Gneist zu
<lb/>reden, dieselbe nicht auf ideale Schöpfungen der Zukunft vertrösten.
</p>
               <p>

                  <lb/>Das einzige Bedenken, welches mit Grund gegen die freie Advokatur vor- 
<lb/>gebracht werden kann, ist die auch von Gneist genügend gewürdigte Möglichkeit
<lb/>einer materiellen Beeinträchtigung eines Theiles der bisher angestellten Rechts-
<lb/>anwalte. Dieselben haben zwar ein Recht auf Conservirung ihres Monopols
<lb/>so wenig, wie ein solches bei Einführung der Gewerbefceiheit überhaupt aner- 
<lb/>kannt ist. Aber es läßt sich sogar jede Beeinträchtigung vermeiden, wenn man
<lb/>das Notariat von der Advokatur trennt, letztere sreigiebt, ersteres aus eine be- 
<lb/>stimmte Anzahl Stellen fixirt. Man kann dann den bisherigen Rechtsanwälten
<lb/>die Wahl lassen, worin sie ihren Beruf erkennen, ob in dem Wetteifer der
<lb/>freien Advokatur oder in der ruhigeren Stellung des Notars. Wer wirklichen
<lb/>Beruf ^zur Advokatur hat — und das wird die tüchtigere Hälfte sein — wird
<lb/>das Notariat ohne schmerzliche Gefühle fahren lassen; dasselbe kann ihm aber
<lb/>für die Zeit, wo er ausplaidirt hat, Vorbehalten werden. Wir würden dann,
<lb/>da wir bisher 1362 Personen hatten, welche Rechtsanwalt und Notar
<lb/>zugleich waren, auf etwa 16,400000 Einwohner in den alten Provinzen nur
<lb/>681 Notare haben. Diese 681 müssen uothwendig sehr gut bestehen können,
<lb/>selbst wenn den Gerichten wie bisher die Aufnahme der Akte der freiwilligen
<lb/>Gerichtsbarkeit verbleiben sollte. Man darf nur die Statistik anderer civilisirten
<lb/>Länder gegenüberstellen: in Frankreich bestehen bei etwa 37,000000 Einwohnern
<lb/>außer 5851 avocats und 3276 avoues 9792 Notare (zusammen 18889);
<lb/>und in Belgien bestehen bei etwa 4,800000 Einwohnern neben 493 avocati
<lb/>und 311 avoues 995 Notare (zusammen 1799).

<lb/>Nach Verhältniß Frankreichs müßten wir in den alten Provinzen 3968 Rechts-
<lb/>anwalte und 4257 Notare haben!
</p>
               <p>

                  <lb/>Verlag von I. Guttentag in Berlin
</p>
               <p>

                  <lb/>Wilhelm Kronau'» Buchdruckerei in Berlin.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0110.tif"
             n="100"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0110"/>
         <div xml:id="d20769e12498">
            <head>Literarische Anzeigen</head>
      
            <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0110--><p/>
            <p>

               <lb/>100
</p>
            <p>

               <lb/>Literarische Anzeigen.
</p>
            <p>

               <lb/>Im Verlage von I. Guttentag in Berlin, Unterwasser-Straße 8,
<lb/>sind im Jahre 1867 u. a. erschienen:

<lb/>für Rechtstelle, die zur Entscheidung des König!. Ober-Tribunals gelangt
<lb/>/■frV-l-UJl-U sind. Herausgegeben von Theodor Striethorst, KammergerichtS-Rath.
<lb/>II. Folge. IV. Jahrg. 3. 4. Band (der ganzen Reihe 63. 64. Bd.). Preis pro
<lb/>Jahrg. od. 4 Bde. 4z Thlr.

<lb/>II. Folge. V. Jahrgang. Band 1—3. (der ganzen Reihe
</p>
            <p>

               <lb/>65-67. Bd.) Preis pro Iahrg.'od. 4 Böe. 4z Thlr.

<lb/>Stadt- und Gemeinde-Kalender und Städtisches Jahrbuch für 1867.

<lb/>Al’vi'llll'll' Erster Jahrgang. Herausgegeben vom statistischen Bureau der Stadt.
<lb/>Mit 1 Karte über die Verbreitung der Cholera in Berlin im Jahre 1866. VIII u.
<lb/>366 S. Lex. 8. Cartonnirt. Preis iz Thlr.

<lb/>A. Kalendarium, Genealogie, Geschäfts- und AuskunstSkalender.

<lb/>B. Die Gemeinde-Verwaltung von Berlin.

<lb/>C. Abhandlungen:

<lb/>1. Die Witter«iigsvcrhiliiiiffe von Berlin 1719—1865 von Geh.-Rath Profeffor vr. Dove.

<lb/>2. Ei» Reformpnnjip für Sparkaffe». Zur Abhilfe der Hypotheken-Credit-Noth von Geh.-Rath

<lb/>3. Statis,ik^von Berlin von Dr. H. Schwabe.

<lb/>4. lieber die Lnellen für M Wochsthum der großen Städte im Prenß. Staat. Von demselben.

<lb/>5. Die Eholera-Epidemie des Jahres 1866 in Berlin. Vom statistischen Standpunkte vom Pro-
<lb/>fester Dr. August Hirsch.

<lb/>D. Berliner Chronik 1866.

<lb/>Ifl Die evangelische Landeskirche in Preußen und die Einver-
<lb/>lkibung der neuen Provinzen. 34 S. Gr. 8. Geheftet.

<lb/>Preis 16 Sgr.

<lb/>H ®as geistige Eigenthum an Schriften. Kunst-
<lb/>nUU Uiailll^ J.1«^ werken und El'findungen nach Preussischem und

<lb/>internationalem Recht dargestellt. Erster Band. Allgemeiner Theil. — Ver- 
<lb/>lagsrecht und Nachdruck. XII. u. 452 8. Gr. 8. Geheftet. Preis 2( Thlr.
<lb/>Der II. Band erscheint Ostern 1868, die Patent-Gesetzgebung aller Länder, und die
<lb/>Gesetzgebung über den Muster- utd Formenschutz sowie über den Schutz der Waaren-
</p>
            <p>

               <lb/>zeichen umfassend.
</p>
            <p>

               <lb/>Loch.
</p>
            <p>

               <lb/>I Dr. d Die Preußische Konkurs-Ordnung mit Kommentar, unter
</p>
            <p>

               <lb/>_ Benutzung der Materialien und Einschaltung der Mi-
<lb/>nisterial-Jnstruction an den betreffenden Stellen. Zweite vermehrte und verbesserte
<lb/>Ausgabe. VIII. u. 335 S. Gr. 8. Geheftet. Preis iz Thlr.

<lb/># (Gardelegen). Das Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stel-
<lb/>lU-lpUU*^ lung der Erwerbs - und Wirthschafts-Genossenschaften vom

<lb/>27. März 1867 und die Ministerial-Jnstruction vom 2. Mai 1867. Mit Einleitung
<lb/>und Erläuterungen zum praktischen Gebrauch für Juristen und Genossenschaften.
<lb/>1. Lief. (Bog. 1—5) Subscr.-PreiS für das vollständige Werk 20 Sgr.

<lb/>fiTh Rechtsgrundsätze der neuesten Entscheidungen des Königs.
<lb/>Ober-Tribunals. Geordnet nach dem Systeme der Gesetz-
<lb/>'" ' ” ■ m c 654 S. Gr. 8. Geheftet. 2 Thlr. 28 Sgr.

<lb/>Silbisches Recht in Pommern. XIV. u. 299 S.
<lb/>Gr. 8. Geheftet, iz Thlr.

<lb/>für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen. Im Aufträge des
<lb/>Vereins der Preuß. Rechtsanwälte herausgegeben von Dr. Franz
<lb/>Hins'chiüs, Justizrath und Rechtsanwalt, und Dr. Paul HinschiuS, Pcof. der
<lb/>Rechte. I. Bd- .8 Hefte.

<lb/>Preis'.für den Band von 8 Heften 4 Thlr.
</p>
            <p>

               <lb/>bücher. V. Bond.

<lb/>Wilmowskft &lt;§. v
</p>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0111.tif"
             n="101"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0111"/>
         <div xml:id="d20769e12658">
            <head>Abhandlungen</head>
            <div xml:id="d20769e12663"
                 ana="scope_-_101-133"
                 type="article"
                 n="V.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Vom Preußischen Papiergeld</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Keyßner, ...">Vom Herrn Stadtgerichts-Rath Keyßner zu Berlin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0111--><p/>
               <p>

                  <lb/>Abhandlungen.
</p>
               <p>

                  <lb/>V.

<lb/>Vom Preußischen Papiergeld.

<lb/>Vom Herrn Stadtgerichts-Rath Kevßner zu Berlin.

<lb/>Die Waare sucht und findet ihre Wege überall dorthin, wo sie
<lb/>Gebrauchs- oder Verbrauchswerth hat. Das Metallgeld, welches sich in
<lb/>das Tauschgeschäft als Mittelglied eingeschoben und senes in zwei Ge- 
<lb/>schäfte, Einkauf'und Verkauf aufgelöst hat, strebt in seinem Laus eben- 
<lb/>soweit zu dringen, und seine stoffliche Eigenschaft befähigt es, weithin
<lb/>zu folgen. Wenn es sich nicht scheut dort euren längeren Aufenthalt
<lb/>zu nehmen, wo es sich gegen den in seinem Vaterlande anerkannten
<lb/>Werth nicht allzusehr zurückgesetzt findet; so schreckt es selbst davor nicht
<lb/>zurück, sich seiner Form zu entkleiden und als Metall noch Geltung
<lb/>zu verschaffen.

<lb/>Mit Rücksicht hierauf ist das Metallgeld,') so meine ich, mit Recht
<lb/>als ein Weltgeld bezeichnet worden, gleichviel welches kleine Vaterland
<lb/>ihm ausgeprägt ist. '

<lb/>Anders verhält es sich mit dem Papiergelde; es vermag sich nicht
<lb/>als äußersten Nothbehelf auf seinen eigenen Werth zu stützen; es weist
<lb/>zurück auf den Willen der Menschen, auf die Satzung, der allein es
<lb/>seine Entstehung verdankt.

<lb/>Kann das 'Metallgeld von sich sagen, daß es etwas sei, unabhängig
<lb/>von Zeit und Raum, so beansprucht das Papiergeld lediglich deshalb,
<lb/>weil es in seiner Heimath in Ansehen steht, daß es auch in der Fremde
<lb/>werthgeschätzt werde. Wo man dieser Berufung kein Vertrauen mehr
<lb/>schenkt, wo das Vaterland seine fernen Angehörigen zu schützen und
<lb/>stützen nicht mehr im Stande ist, oder sobald der Wille oder die Kraft
<lb/>zum Schutz nachläßt oder gar ganz aufhört, sinkt und schwindet der
<lb/>Werth des Papiergeldes; ja es kann eine zu lange Abwesenheit vom
<lb/>Vaterlande das Papiergeld selbst der Heimath entfremdet, dasselbe hei-
<lb/>mathslos gemacht haben.

<lb/>Der Werth des Papiergeldes ist zeitlich und räumlich durchaus be- 
<lb/>schränkt; dem Antäus gleich muß es rechtzeitig seinen Heimathsboden
<lb/>zu berühren bestrebt sein, um in demselben neue Kraft zu finden.

<lb/>Konnte das Metallgeld ein Weltbürgerthum beanspruchen^ konnte
<lb/>es als Weltgeld bezeichnet werden; so ist das Papierge^Ä'
<lb/>Landesgeld?); und mag darauf hingewiesen werden, Uevi

<lb/>rung mit dem leicht geschaffenen Papier-Landesgeld MlARetaÄsWeltI
<lb/>zur Auswanderung zwingt, und das Erstere meMgM^a^
<lb/>enge Heimath fesselt; wogegen die freundliche APnayme^

<lb/>') Oppenheim, die Natur des Geldes. S. 180 ff. 18^^!* ÜniverSitilJ
<lb/>2) Oppenheim, a. a. O.

<lb/>Zeitfchr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0112.tif"
                   n="102"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0112"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0112--><p/>
               <p>

                  <lb/>102
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>geldes in der Fremde ein wohlthuender Beweis für das Anseben, die
<lb/>Kraft und die Macht des Vaterlandes ist.

<lb/>Weitgreifender, allgemeiner sind die Gesetze, welche das Metallgeld
<lb/>über sich anerkennt; Landesgesetze bleiben es, dem das Papiergeld seine
<lb/>Entstehung verdankt, nach ihnen allein, scheint mir, ist es zu beurtheilen
<lb/>und zu prüfen, ob ein Papierwerthzeichen die Benennung als Papier- 
<lb/>geld verdient.

<lb/>Dies vorausgeschickt, sei auf einige Gesichtspunkte über das Papier- 
<lb/>geld in Preußen vor seiner letzten Gebietserweiterung hingewiesen.
</p>
               <p>

                  <lb/>_ Das erste unter öffentlicher Autorität ausgefertigte, zum Umlauf
<lb/>bestimmte Papierwerthzeichen, welches wir in Preußen finden, sind die
<lb/>Banko-Noten, welche angefertigt wurden auf Grund des revidirten und
<lb/>erweiterten Edikts und Reglements der Königl. Giro- und Lehn-Banken
<lb/>zu Berlin und Breslau vom 29. Oktober 17663); dem Grundgesetz der
<lb/>Preußischen Bank, nach welchem sie bis zum Erlaß der Bank-Ord- 
<lb/>nung vom 5. Oktober 1846*) und dem Ergänzungsgesetz hierzu vom
<lb/>7. Mai 1856b) verwaltet worden ist.

<lb/>Diese Bankonoten sollten für diejenigen Städte und Oerter, welche
<lb/>wegen ihrer Entlegenheit sich nicht des Vortheils der Giro-Banken
<lb/>und der Aktivität, so dieselben dem Komercio geben, erfreuen, einen
<lb/>Ersatz gewähren, und vom 1. Januar 1767 an „ohne Unterschied mit
<lb/>dem geprägten Gelde circuliren, hierdurch dessen Masse vermehren, die
<lb/>Zinsen vom Gelde verringern/) die Handlungsgeschäfte erleichtern, und
<lb/>dem Komercio überhaupt ein ohnfehlbares Mittel verschaffen, sich immer
<lb/>mehr und mehr auszubreiten und die Hindernisse, welche bisher dessen
<lb/>Flor- und Fortgang aufgehalten haben, möglichst aus dem Wege
<lb/>räumen*)/

<lb/>Die Ausfertigung erfolgte, in Stücken von zehn, zwanzig, fünfzig,
<lb/>Einhundert, fünfhundert bis einschließlich Eintausend Banko-Pfunden,
<lb/>und ergiebt sich der Werth derselben, wenn der Wortlaut einer Zehn-
<lb/>Pfund-Banko-Note mitgetheilt wird:

<lb/>„Vorzeiger dieses hat von den Königl. Banken zu Berlin und
<lb/>Breslau Liv. 10 Beo. schreibe zehn Pfund Banko") zu fordern, wo-

<lb/>3) Mylius N. C. C. tom. IV. pag. 589. No. 89.: Rabe, Sammlg. Bd. 1.
<lb/>Abth. 3. S. 262.; Geschichte der Königl. Bank in Berlin, (Berlin 1854, Niebuhr)
</p>
               <p>

                  <lb/>^).-Dieser. Zweck war ein irrthümlicher;. vgl. z. B. Oppenheim, a. a. O.
<lb/>S. 250.

<lb/>■; T) Eingang des Edikts vom 29. Oktober 1766.

<lb/>Art. 1. des-Edikts vom 29. Oktober 1766: „Der immerwährende Bestand-
<lb/>theil eines Banko - Pfundes, soll 25 pro cent mehreren Werth enthalten, als Unser»
<lb/>Fridrichsd'or, welche zu 24 Karat 9 Gran ausgemünzt sind und deren 35 Stück eine
<lb/>Mark enthalten, solchergestalt, daß 4 Pfund Banko unveränderlich einen Fridrichsd'or
<lb/>ausmachen/ /
</p>
               <p>

                  <lb/>I.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Zwangskurs.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0113.tif"
                   n="103"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0113"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0113--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>103
</p>
               <p>

                  <lb/>für diese Banquen die Valuta empfangen zu haben hiermit versichern.
<lb/>Diese Liv. IO Banko sollen nicht allein in allem Verkehr coursireu,
<lb/>sondern auch nach dem Königl. Allerhöchsten Edikt vom 29. Oktober
<lb/>1766 in allen Königlichen Kassen k 131| Thlr. p. 100 Liv. Beo.
<lb/>zu 13 Thlrn. 3 Sgr. Brandenbürgisch Kourant in Zahlung ange- 
<lb/>nommen werden."

<lb/>Wenn anfänglich der Notenumlauf nicht in Gang kommen wolltet,
<lb/>so stieg doch der Kredit der Vankonoten so schnell, daß sie bereits im Fe- 
<lb/>bruar 1768 ohne Schwierigkeit in Amsterdam und Hamburg ange- 
<lb/>nommen, und im Mai mit ^ Prozent theurer als gute Wechsel auf
<lb/>Hamburg und Amsterdam bezahlt wurden.,0)

<lb/>Die wichtige Vermehrung, welche die Betriebsfonds der Bank da- 
<lb/>durch erfuhren, daß nach der Instruktion vom 18. Juli 1768 alle
<lb/>Ober- und Unter-Justiz-Kollegia, Pupillen-Kolleaia und Gerichte, Krkegs-
<lb/>und Domainen-Kammern und die denselben subordinirten Aemter ange- 
<lb/>wiesen wurden, die müßig liegenden Depositen und Pupillen-Gelder bei
<lb/>der Bank zinsbar zu belegen") und daß diese Anweisung durch die
<lb/>Instruktion vom 31. März 1769 aus alle bei den Stiftern, Hospitälern,
<lb/>Waisenhäusern, Kirchen, Schulen, Wittwenhäusern und anderen öffent- 
<lb/>lichen Anstalten müßig liegenden Gelder") ausgedehnt wurde, ließen
<lb/>den Bankonotenverkehr in den Hintergrund treten, wozu noch kam, daß
<lb/>die Berechnung in Banko-Pfunden dem Publikum unbequem blieb. Bis
<lb/>zum Jahre 1771 waren nur für 800,000 Thaler 6 Gr. Bankonoten
<lb/>ausgegeben.

<lb/>Am Jahresschluß 1806 waren für 1,325,000 Thlr. 6 Gr. Banko- 
<lb/>noten in 7103 Stücken vorhanden, hiervon aber nur etwa die Hälfte
<lb/>beim Publikum im Umlauf.")

<lb/>Nach dem weiter unten noch zu erwähnenden Artikel 11. des Edikts
<lb/>mußten die Banko-Noten in den Staatskassen zum Nennwerth ange- 
<lb/>nommen werden, dagegen war ein Zwang zur Annahme überhaupt oder
<lb/>zu einem bestimmten Kurse durch Art. 7. ausdrücklich ausgeschlossen;
<lb/>ein Zwangskurs bestand somit nicht.

<lb/>Soviel hier von diesen Bankonoten, wobei noch erwähnt werden
<lb/>mag, daß die jetzt üblichen Giro-Anweisungen der Bank auf den An- 
<lb/>trag der bedeutendsten Mitglieder der Berliner Kaufmannschaft im
<lb/>Herbst 1798 eingeführt wurden.'0

<lb/>Ein Staatspapiergeld blieb in Preußen bis zum Jahre 1806 un- 
<lb/>bekannt. -
</p>
               <p>

                  <lb/>9) Beiläufig sei bemerkt, daß in den 5 Monaten vom 1. Januar bis 1. Juni 1767
<lb/>bei der Bank in Berlin gar keiner, in Breslau nur ein Wechsel diskontirt worden war.
<lb/>") Geschichte der Bank. S. 52. 70.

<lb/>1 OMylius N. C. C. tom. IV. pag. 4069.: Rabe, Sammlung. Bd. 1. S. 419.:
<lb/>Geschichte der Bank. S. 218.

<lb/>") Mylius N. C. C. tom. IV. pag. 5525.; Rabe, Sammlung. Bd. l. S. 489.;
<lb/>Geschichte der Bank. S. 221.

<lb/>") Am 31. Januar 1868 waren laut Bekanntmachung des Haupt-Bank-Dircktoriums
<lb/>Banknoten im Umlauf 136,138,000 Thaler.

<lb/>") Geschichte der Bank. S. 69.: Hübner, die Banken. 2. Lfrg. S. 64.;
<lb/>Oppenheim, die Natur des Geldes. S. 164.
</p>
               <p>

                  <lb/>8*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0114.tif"
                   n="104"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0114"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0114--><p/>
               <p>

                  <lb/>104
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>Nachdem am 15. Dezember 1805 der Schönbrunner Vertrag ab- 
<lb/>geschlossen war und man wegen der Ausführung desselben hin- und her- 
<lb/>schwankte, wurde die erste Papiergeld-Anleihe nochwendig und am 4. Fe- 
<lb/>bruar 1806 ward unter Mitzeichnung des Ministers w Stein die
<lb/>Verordnung wegen der in Umlauf zu bringenden Tresorscheine er- 
<lb/>lassen. 15)

<lb/>Es möge als zeitgeschichtliche Einleitung das Vorwort der Verord- 
<lb/>nung, welches dieselbe zu rechtfertigen und zu begründen bestimmt war,
<lb/>wörtlich folgen, es heißt dort:

<lb/>„Seit dem Anfänge Unserer Regierung ist Unser Bestreben dahin
<lb/>gerichtet gewesen, Unfern Staaten den Segen des Friedens zu erhalten,
<lb/>und bei den Zweigen der Staatswirthschast pünMche Ordnung und
<lb/>Sparsamkeit einzuführen.

<lb/>Dies hat uns die Mittel verschafft, dem Ackerbau, der Fabrikation
<lb/>und dem Handel die nöthige Unterstützung zu gewähren, einen Schuldm-
<lb/>tilgungssonds zu bilden, aus dem die Staatsschulden, welche wir fanden,
<lb/>berichtigt wurden, und zu den außerordentlichen Staatsbedürfnissen be- 
<lb/>trächtliche Summen baaren Geldes in Unfern Schatz nieder zu legen.
<lb/>Da indessen auf der einen Seite durch Bezahlung der Schulden im
<lb/>Auslande, und durch die Vermehrung der Schatzbestände, beträchtliche
<lb/>Summen baaren Geldes aus dem Umlauf im Lande gebracht werden,
<lb/>auf der andern Seite aber die Vergrößerung des Staats durch Pro- 
<lb/>vinzen, welchen es an der zur Belebung des Ackerbaues und ihres
<lb/>sonstigen Verkehrs erforderlichen Geld - Cirkulation fehlt, und welche zu
<lb/>diesem Behuf große Summen aus Unfern alten Provinzen gezogen
<lb/>haben, die vergrößerte Menschenzahl, die Vermehrung des Umsatzes, die
<lb/>Erhöhung der Preise aller Gegenstände des Handels und Verkehrs über- 
<lb/>haupt auch größere Summen von Zahlungsmitteln erfordern, so ist es
<lb/>nothwendig, die schon fühlbare und noch zu befürchtende Störung im
<lb/>Handel und in den Gewerben überhaupt zu verhindern und die zur
<lb/>Erleichterung und Erweiterung des innern Verkehrs unentbehrlichen
<lb/>Cirkulationsmittel zu verschaffen.

<lb/>Wir haben zu dem Ende beschlossen , nach Art der schon im Um- 
<lb/>lauf befindlichen Banknoten, deren Zweckmäßigkeit die Erfahrung be- 
<lb/>stätigt hat, Tresorscheine zu creiren, und davon allmälig so viel in
<lb/>Umlauf bringen, als zur Cirkulation erforderlich sein werden. Es sind
<lb/>Uns dabei keineswegs die nachtheiligen Folgen des Papiergeldes in
<lb/>anderen Staaten entgangen; Wir haben vielmehr die Ursachen dieser
<lb/>nachtheiligen Ereignisse gründlich erforschen lassen, und Uns überzeugt,
<lb/>daß der Nachtheil nicht der Einführung des Papiergeldes selbst, sondern
<lb/>dem, durch Finanzzerrüttung veranlaßten unmäßigen Gebrauch dieses
<lb/>Mittels zuzuschreiben ist, welcher dadurch, daß das Papiergeld nicht
<lb/>realisirbar war, möglich wurde.

<lb/>Da nun aber die von Uns zu creirenden Tresorscheiue gleich den
<lb/>bisherigen Banknoten sollen realisirt werden können, also dre auszu-
<lb/>theilende Summe niemals den Bedarf an allgemeinen Vergütigungs-
</p>
               <p>

                  <lb/>'-) Mylius N. c. 0. tom. XII. pag. 39.; Rabe, Sammlung. Bd. 8. S. 468.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0115.tif"
                   n="105"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0115"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0115--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>105
</p>
               <p>

                  <lb/>Mitteln überschreiten kann; und da Unsere Finanzen sich in einer solchen
<lb/>Verfassung befinden, daß alle, zur Bestreitung der Staatsausgaben selbst
<lb/>außerordentlich erforderliche Summen daraus bestritten, oder daraus fun-
<lb/>dirt werden können; so haben wir keinen Anstand genommen, mit der
<lb/>Einführung von Tresorscheinen vorzuschreiten/

<lb/>Man verkannte also keinesweges den gefährlichen Weg, den man
<lb/>hiermit betrat, man bemerkte, wie schwierig es sei, die Grenze in der
<lb/>Menge des auszugebenden Papiergeldes innezuhalten; man hoffte sedoch,
<lb/>daß die bewährte Preußische Finanzverwaltung stets in der Lage bleiben
<lb/>werde Maß zu halten und damit dem Papiergelde einen gleichen Kurs
<lb/>mit dem Silberkurant zu bewahren. Die Verordnung ordnete die Aus- 
<lb/>fertigung der Tresorscheme in Apoints von 5, 50, 100 und 250 Thlrn.
<lb/>an, enthält oder keine Bestimmung über die Menge des zu schaffenden
<lb/>Papiergeldes, es war nur dadurch eine Schranke auferlegt, daß der §. 3.
<lb/>besagt:

<lb/>„Die Tresorscheine können bei den Bank-Komtoirs zu Berlin,
<lb/>Breslau, Elbing, Königsberg in Preußen, Stettin, Münster und
<lb/>Fürth, und dem Seehandlungs-Komtoir zu Warschau, zu jeder Zeit
<lb/>gegen Silber-Kourant, ohne Aufgeld, umgesetzt (realisirt) werden und
<lb/>geben Wir hierüber Unser Königliches Wort."

<lb/>So lange die Staatskassen dies Versprechen zu erfüllen in der
<lb/>Lage blieben oder doch mindestens im Publikum ein Zweifel in dieser
<lb/>Beziehung sich nicht geltend machte, konnten sich die Tresorscheine in
<lb/>gleichem Werth mit dem Metall-Gelde erhalten; die Gewißheit, daß die
<lb/>Tresorscheme sofort in Metallkurantgeld realisirbar wären, machte es
<lb/>unbedenklich, die Realisirung auszusetzen und erhielt die Tresorscheine,
<lb/>ohne daß dieselben in die Staatskassen zurückgeschwemmt und das Me-
<lb/>tallkourantgeld aus denselben herausgesogen wurde, im Umlauf.

<lb/>Ein solcher Zustand ließ es ungefährlich, ja gleichgültig erscheinen,
<lb/>wenn, die . Verordnung vom 4. Februar 1806, nachdem im §. 2. ge- 
<lb/>sagt war: .

<lb/>„Die Tresorscheine sind dem Metall-Kourantgeld gleich, und
<lb/>ihnen werden alle die Eigenschaften beigelegt, welche dem baaren
<lb/>Metall-Kourantgelde zukommen." '

<lb/>im §. 6. bestimmte:

<lb/>„Da die Tresorscheine realisirbar, also dem baaren Gelde bei
<lb/>dem inneren Verkehr durchaus gleich sind, so soll in allen Zahlungen,
<lb/>ohne Unterschied, ob ^ dazu vor oder erst nach

<lb/>: dieser Verordnung entstanden ist, ob die Zahlung aus einer oder an
<lb/>eine Königliche Kasse zu leisten ist, oder unter Privatpersonen statt-
<lb/>findet, es dem Zahler freistehen, das was er in Silberkourantgeld
<lb/>abzutragen hat, in Tresorscheinen zu berichtigen."

<lb/>Durch diese letzte Bestimmung ward ein allgemeiner Zwangskurs
<lb/>für die Tresorscheine eingeführt.

<lb/>Derselbe beeinträchtigte das früher zuständige Recht, die Zahlungen
<lb/>in Metall-Kurant zu verlangen, nicht, weil der leichte Weg zu den
<lb/>oben genannten Kassen für die Tresorscheine Metallgeld schaffte. '

<lb/>Die bekannten Mißgeschicke des Jahres 1806 setzten die Finanz-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0116.tif"
                   n="106"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0116"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0116--><p/>
               <p>

                  <lb/>106
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>Verwaltung außer Stande, das gegebene Versprechen der stets prompten
<lb/>Realisirung der Tresorscheine zu erfüllen — dieselbe wurde eingestellt,
<lb/>und da hiermitdie ausgleichende Basis für den Zwangskurs zerstört
<lb/>war, so bestimmte die Verordnung vom 1. Juni 1807 16&gt;, daß es, bis
<lb/>zur wiedereintretenden Realisation, in Privatzahlungen von der Ueber-
<lb/>einkunft der Interessenten abhängen solle, ob die Zahlung in Metallgeld
<lb/>zu leisten sei.

<lb/>Der Zwangskurs war hiermit. wieder aufgehoben; da nunmehr
<lb/>aber Jeder Zahlung in Metallgeld verlangte, so verschwanden die Tresor- 
<lb/>scheine aus dem Verkehr und-wurden der Gegenstand der Spekulation
<lb/>von Aufkäufern.

<lb/>Um der „fast gänzlichen Unbrauchbarkeit der Tresorscheine im Ver- 
<lb/>kehr" -abzuhelfen, sah sich der Minister v. Stein zum erneuten Ein- 
<lb/>schreiten im Wege der Gesetzgebung genöthigt und bestimmte die Ver- 
<lb/>ordnung vom 29. Oktober 1807, betreffend die Annahme der Tresor-
<lb/>.scheine in Zahlungen bis zur Wiedereröffnung der Realisations-Komtoire, 'st
<lb/>daß vom Tage der Bekanntmachung der Verordnung an, in allen nach
<lb/>diesem Dato geschlossenen Geschäften und in allen Zahlungen, die anS
<lb/>den Staatskassen geschehen, oder sich auf Kauf und Verkauf, oder Ver- 
<lb/>trag überhaupt gründen, Tresorscheine nach dem Kurs als gesetzliche
<lb/>Zahlung, wo die Summe fünf Thaler Kurant und darüber beträgt,
<lb/>unweigerlich angenommen werden sollen.

<lb/>Die Ausmittelung; des Börsenkurses zur Bestimmung des jeweiligen
<lb/>Normalkurses wurde durch eine besondere Instruktion geregelt.'^)

<lb/>.Wenn schön §. 7. der Verordnung vom 4. Februar 1806'") in
<lb/>richtiger Würdigung des Staatskredits bestimmt hatte, daß für die Staats-
<lb/>Anleihen in baarem Gelde, welche bereits abgeschlossen oder eröffnet
<lb/>seien, oder, noch eröffnet.werden möchten, nebst den davon zu zahlenden
<lb/>.Zinsen, die Tresorscheine nicht als Zahlung angenommen.werden müßten,
<lb/>so gab die Verordnung vom 29. Oktober 1807 eine Ausnahme für alle
<lb/>Schuldverschreibungen, welche auf Kurant ausgestellt waren, mit den
<lb/>darauf fälligen Zinsen.

<lb/>Die aus älteren Schuldverhältnissen begründeten Forderungen und
<lb/>Ansprüche auf Zahlung in Metall-Kurant blieben also gesichert, und
<lb/>konnte eine Rückzahlung oder Zinszahlung in dem, dem.schwankenden
<lb/>Kurse - unterliegenden Papiergeld nicht aufgedrungen werden.

<lb/>Die Verordnung vom 29. Oktober 1807 machte die Tresorscheine
<lb/>zum Zwangszahlungsmittel, hielt, also den 8. 2. der Verordnung vom
<lb/>.4. Februar 1806 aufrecht, .setzte aber an die Stelle des Zwangsnominal- 
<lb/>kurses einen wechselnden Zwangsnormalkurs. Hiernach setzt der Zwangs-
<lb/>kurs also nicht unbedingt den. Nennwerth des Geldzeichens als zwin- 
<lb/>gend ein.

<lb/>Die Begriffs-Feststellung des Zwangskurses glaube ich dahin geben
<lb/>zu dürfen:

<lb/>&gt;°) Rade, Sammlung. Bd. 9. S. 54.

<lb/>'0 Rabe, Sammlung. Bd. 9. S. 89.

<lb/>Rabe, Sammlung. Bd. 9. S. 91.

<lb/>") Rabe, Sammlung. Bd. 8. S. 470.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0117.tif"
                   n="107"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0117"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0117--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld. 107


<lb/>Unter Zwangskurs ist der Inhalt und die Wirkung eines Gesetzes
<lb/>zu verstehen, nach welchem bestimmtes gemünztes Metall oder gemünztes
<lb/>Papier zu seinem Nennbetrag oder zu einem wechselnden, aber in diesem
<lb/>Wechsel unter öffentlicher Autorität festgesetzten Betrag als Zahlung an- 
<lb/>genommen werden muß.— -

<lb/>Stimmt der ZwanHskurs mit dem reellen Tauschwerth überein,
<lb/>so kann sein Vorhandensein in Vergessenheit gerathen, nichtsdestoweniger
<lb/>tft er, wenn auch latent, vorhanden, er tritt hervor, sowie die Gleichheit
<lb/>mit dem reellen Tauschwerth aufhört.

<lb/>Der Zwangskurs.braucht sich -nicht auf alle Zahlungen zu' er- 
<lb/>strecken; er kann vielmehr auf' einzelne bestimmte Zahlungen sich be- 
<lb/>schränken, wie z.'B. nach dem weiter unten mitgetheilten §. 9. des.Edikts
<lb/>vom 19. Januar 1813,20) woselbst sich der Staat vorbehielt/ bei be- 
<lb/>stimmten Zahlungen die Tresor- und Thalerscheine zum Nennwerth aus-
<lb/>zngeben. Wenn sich daselbst der Staat verpflichtete, bei bestimmten ihm
<lb/>zu leistenden Zahlungen die genannten Scheine zum Nennwerth anzu- 
<lb/>nehmen, und wenn dies später bei geordneter Finanzlage aus alle von
<lb/>ihm&gt; zu erhebenden Zahlungen ausgedehnt wurde, so hat dies nichts mit
<lb/>dem Zwangskurse zu thun, es ist dies vielmehr eine Art der Einlö- 
<lb/>sung des Papiergeldes, die von wesentlicher Bedeutung von dessen Geld- 
<lb/>kräftigkeit ist. 2') - .; :

<lb/>Die durch die Verordnung vom 29. Oktober 1807 erneute, wenn
<lb/>auch mildere Art des Zwangskurses, brachte zwar die Tresorscheine etwas
<lb/>mehr in Umlauf; Jeder aber, welcher einen Tresorschein in Zahlung
<lb/>erhalten hatte, suöhte ihn, zur Vermeidung von Verlusten , schnell zum
<lb/>gleichen Kurse wieder auszugeben, und aus diesem beeilten Umlauf
<lb/>flössen dünn die Tresörscheine in die Staatskassen zusammen.

<lb/>Hieraus erklärt es sich, daß von den im Monat Dezember-1812
<lb/>vorhandenen Treforscheinen und gleich zu erwähnenden Thalerfcheinen
<lb/>im Gesammtbetrage von 8,093,210 Thalern nur 731,625 Thaler im Pu- 
<lb/>blikum zirkulirten?2)

<lb/>Nach §. 4. der Verordnung vom 4: Februar 1806 waren, wie er- 
<lb/>wähnt, die Tresorscheine nur in Apoints von 5, 50, 100 und 250 Thlr.
<lb/>emrttirt worden. Die Stücke zu 50, 100 und 250 Thlr. hatten jedoch
<lb/>wegen der zu großen Summen, auf welche sie-lauteten, ihren Umlauf
<lb/>behindert, sie stagnirten in den Kassen. Die Verordnung vom 4: De- 
<lb/>zember 180923) veranstaltete deren Umwechselung in Tresorscheine zu
<lb/>5 Thlr. ^ Aber auch unter diesen bisher geringsten Betrag mußte man
<lb/>hinabsteigen, es führte dieselbe Verordnung vom 4. Dezember 1809 die
<lb/>Einthalerscheine ein.

<lb/>Die Summe des ausgegebenen Papiergeldes sollte dadurch nicht
<lb/>vermehrt werden und ward , deshalb die Einziehung von 2,000,000
</p>
               <p>

                  <lb/>rv) Ges.-Samrnlg. 1813. S. 23.

<lb/>21) Dies gilt auch für die Noten der Preußischen Bank. Die Annahme der- 
<lb/>selben znm Nennwerth in den Staatskassen beruht in der bestehenden Verbindung des
<lb/>Staates mit dieser Bank.

<lb/>aa) Edikt vom 19. Juni 1813. Z. 7. Ges.-Sammlg. 1813. S. 7.

<lb/>") Rabe. Bd. 10. S. 197.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0118.tif"
                   n="108"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0118"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0118--><p/>
               <p>

                  <lb/>108 Keyßner: ®ont; Preußischen Papiergeld.


<lb/>Thaler Tresorscheinen gegen Ausgabe von Einthalerscheinen bewerk- 
<lb/>stelligt.2')

<lb/>Wenn man früher-davor zurückgeschrpckt sein mochte, Papiergeld
<lb/>in kleinen Apoints auszugeben, so zwang die Noch der Zeit zu diesem
<lb/>weitern Schritt; man sah sich genöthigt die Brauchbarkeit der Scheine
<lb/>auch im kleinen Verehr zu ermöglichen,-2^) und dadurch für das Papier- 
<lb/>geld einen großen, wenn auch gefährlichen Markt zu schaffen.

<lb/>Während die Realisation der Tresorscheine im Allgemeinen noch
<lb/>jiftirt bleiben mufjte,20) verhieß die Verordnung vom 4. Dezember 1809
<lb/>m den §§. 4. 5.^ daß die Thalerscheine in den Realisations-Komtoiren
<lb/>zu Berlin, Breslau und Königsberg in jeder Summe unweigerlich in
<lb/>baares klingendes Kurant täglich um gesetzt werden sollten. : : ■

<lb/>Damit jedoch der Zudrang zu einem .der Realisations-Komtoire
<lb/>dessen Mittel nicht erschöpfen möchte, wurde jeder Thalerschein ans ein
<lb/>bestimmtes Komtoir angewiesen..

<lb/>Auf diese verheißene Realisation sich stützend, besagt der K. 6. der
<lb/>Verordnung:

<lb/>»Indem. die Thalerscheine realisirbar und wahre Anweisungen
<lb/>. /aus klingendes Kourant sind, so sind und gelten sie denselben auch
<lb/>durchaus und ohne Ausnahme gleich, wie solches in der Verordnung
<lb/>' vom 4. Februar 1806 festgesetzt ist, und sind gute Zahlungen als
<lb/>Kourant zwischen Priva^&gt;ersonen, mithin auch bei Pächten und guts-
<lb/>.herrlichen Gefällen und, überhaupt in allen.Fällen, wo nicht in Kon- 
<lb/>trakten, die vor der Bekanntmachung dieser Verordnung geschlossen
<lb/>sind, eine Kourantsorte, wie z. B. Silberthalerstücke, verschrreben ist/

<lb/>Hierdurch wurde für die eine Art der Tresorscheine , nämlich die
<lb/>Einthalerscheine der Zwangsnominalkurs allgemein wiederum hergestellt.
<lb/>- Unter den Betrag von.Einthalerscheinen ist das Preußische.Papier- 
<lb/>geld niemals herabgeftiegen, und wird dach so behaupten wir zuversicht- 
<lb/>lich,, auch niemals. • . , M ;

<lb/>Wie sehr die Staatsverwaltung auch bestrebt gewesen war, in den
<lb/>Jahren von 1807—1813 die Finanzen zu regeln; so war doch die An- 
<lb/>sammlung eines für den Staat stets nothwendigen Staatsschatzes un- 
<lb/>möglich gewesen, und am'selben Tage; den 10, .Januar 1813, an welchem
<lb/>die. Zeitungen die bekannten Aktenstücke .gegen Port brachten,20 wurde
<lb/>das Edikt wegen. Annahme der Tresorscheine erlassen.2«). ......

<lb/>Bisher waren 9,093,210 Thlr. ausgegeben, der ß. 6. des Ediktes
<lb/>bestimmte die Ausgabe / von. weiteren 10,000,000 Lhlrn. , und ent- 
<lb/>hielt das Versprechen,, .daß über .diesen Betrag nicht hinausgegangen
<lb/>werden solle.
</p>
               <p>

                  <lb/>'**) ^ Diese neuen Einthälerscheine," heißt es in ß. 1. „sind durch ihre Fabrikation,
<lb/>sowie die Erfahrung es bereits in Hillficht der bisherigen Scheine bewährt hat, gegen
<lb/>jeden Versuch fälschlicher Nachahmung gesichert/ — Dies hat sich geändert!

<lb/>3*) Vgl. den Eingang der Verordnung vom 4. Dezember 1809.

<lb/>. . ,26) Vgl. Verordnung vom 11. Februar 1809.; Rabe. Bd. 10. S. 24.

<lb/>' Dropsen, das Leben des Feldmarschalls Grf. Aork v. Wartenburg.
<lb/>Bd. 2. S. 65.; Häusser, Deutsche Geschichte. Bd. 4. S. 44.

<lb/>2B) Ges.-Sammlg. 1813. S. 6.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0119.tif"
                   n="109"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0119"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0119--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>109
</p>
               <p>

                  <lb/>Zugleich sah man sich genöthigt, allgemein zum Zwangskurs zurück- 
<lb/>zugreifen und bestimmte in dieser Beziehung:

<lb/>§. 1.: „Unsere Verordnung vom 4. Februar 1806 wegen der in
<lb/>Umlauf zu bringenden Tresorscheine wird hierdurch in dem Maße
<lb/>hergestellt, daß die Tresorscheure im inneren Verkehr und zu jeder
<lb/>Zahlung , die in Silbergeld zu leisten ist, dem baaren Gelde gleich
<lb/>geachtet werden sollen."

<lb/>§.2.: „Hiernach können alle Zahlungen in Silbergeld sowohl
<lb/>an die öffentlichen Kassen und aus denselben, als im Privatverkehr,
<lb/>mit Tresorscheinen bestritten werden."

<lb/>§. 3.: „Ausgenommen jedoch sind:

<lb/>, a) Zinszahlungen auf Unsere auswärtigen Staatsanleihen.

<lb/>d) Zahlungen aus Wechseln und Anweisungen der Kaufleute und aus
<lb/>dem kaufmännischen Waarenverkehr.

<lb/>e) Zahlungen an die Salzkasse, da solche das Salz im Auslande
<lb/>mit baarem Gelde kaufen muß.

<lb/>§. 4.: „Bei Zurückzahlung von Darlehnen setzen wir fest:

<lb/>a) Wenn der Schuldner das Darlehn, welches vertragsmäßig in
<lb/>baarem Silbergelde zu leisten ist, dem Gläubiger aufkündigt, muß
<lb/>er die Zahlung in baarem Gelde leisten;

<lb/>b) wenn ein Gläubiger vor der Bekanntmachung dieses Edikts dem
<lb/>Schuldner das Darlehn aufgekündigt hat und die Zahlung hier- 
<lb/>nach erst späterhin eintreten würde, so ist er berechtigt, die Auf-

<lb/>: kündigung zurückzunehmen, wenn der Schuldner, wider seinen
<lb/>Willen, ihn in Tresorscheinen befriedigen will."

<lb/>Endlich gab §.18. folgende Strafbestimmung:

<lb/>, „Wer die. Annahme eines Tresorscheines statt baaren Geldes, die
<lb/>Fälle des §. 3. ausgenommen, verweigert, wird mit einer Geldbuße
<lb/>: von 500—1000 Thlrn. oder mit einer sechs- bis zwölfmonatlichen
<lb/>Gefängnißstrafe unnachsichtlich bestraft."

<lb/>: Der verordnet Zwangskurs erregte allgemeines Mißvergnügen,--')
<lb/>namentlich entstand die Befürchtung , daß das Edikt vom 19. Januar
<lb/>rückwirkende Kraft haben-solle. Bald überzeugte man sich, daß durch
<lb/>die Tresorscheine mit-Zwangskurs Mittel für den Staat nicht gewonnen
<lb/>würden. , Hardenberg, welcher das Edikt vom 19. Januar 1813
<lb/>unterzeichnet hat, sah sich deshalb genöthigt, von seiner kaum begonnenen
</p>
               <p>

                  <lb/>") v. Prittwitz in seinen Beiträgen zur Geschichte des Jahres. 1813. Bd. 1.
<lb/>S.'88. sagt: „War das Land zu frohen Erwartungen gestimmt, zu Opfern vorbereitet,
<lb/>zu Anstrengungen und kräftigen Leistungen unter den obwaltenden außerordentlichen
<lb/>Umständen (sovielfach es auch schon angezogen worden) überall bereit, so wurde durch
<lb/>jenes Edikt gleichzeitig Unwillen und Ätuthlosigkeit hervorgerufen. Für den hier vor- 
<lb/>liegenden Zweck wird es hinreichen zu bemerken, daß die Handwerker und Fabrikanten,
<lb/>welche die Beschaffung der Bekleidungs- und Ausrüstungs-Gegenstände iibernommen
<lb/>hatten, alsbald mit ihren Lieferungen inne hielten, da sie gewärtig sein mußten, den
<lb/>Betrag dafür in Tresorscheinen nach dem Nennwerth ausgezahlt zu erhalten, während
<lb/>der Kourö der bereits m Umlauf befindlichen, wenig erheblichen Summen' von
<lb/>Tresorscheinen kaum noch etwas über die Hälfte des Nennwerthes betrug. Es

<lb/>fehlte daher nicht an Gegenvorstellungen." Bgl. ferner S. 187 und 205

<lb/>a. a. O.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0120.tif"
                   n="110"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0120"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0120--><p/>
               <p>

                  <lb/>no
</p>
               <p>

                  <lb/>Kepßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>Finanzoperation Abstand zu nehmen und zwar in der fernerweiten Ver- 
<lb/>ordnung wegen der Tresorscheine vom 5. März 1813/«)

<lb/>Aus den uneigennützigen und patriotischen Anerbietungen des Kauf-
<lb/>mannsstandes zu baaren Darlehnen und den Vorschlägen der National- 
<lb/>präsentanten nahm diese Verordnung Veranlassung die Erwartung aus- 
<lb/>zusprechen, daß man nicht wieder in die Lage kommen würde, irgend
<lb/>einem Staatspapier gezwungenen Kurs geben zu müssen, zugleich wurde
<lb/>versprochen, einem danach etwa nothwendig werdenden Zwangskurs nie
<lb/>rückwirkende Kraft beizulegen, was auch bei der Verordnung vom
<lb/>19. Januar nicht die Absicht gewesen sei. ■

<lb/>Danach wurde verordnet:

<lb/>§. 1.: „Der Zwangskours der Tresorscheine»') wird hiermit vom

<lb/>Tage der Publikation der gegenwärtigen Verordnung an aufgehoben/
<lb/>Der in Umlauf zu setzende Betrag der Tresor-'und Thalerscheine
<lb/>wurde auf den, nach dem Edikt vom 9. Januar 1813 bereits vorhan- 
<lb/>denen Vorrath von 8,093,210 Thlr- beschränkt, und ihnen dadurch ein
<lb/>gesteigertes Ansehen zu geben versucht, daß man eine neu ausgeschriebene
<lb/>Vermögens- und Einkommsteuer als zur Realisation des Papiergeldes
<lb/>bestimmt erklärte.^)

<lb/>Da der Zwangskurs aufgehoben war, so durften die Tresvrscheine
<lb/>auch in den Staatskassen nach dem Nennwerthe ferner weder ange- 
<lb/>nommen noch ausgegeben werden, ausgenommen in folgenden Fällen33):
<lb/>Angenommen wurden sie nach dem Nennwerthe

<lb/>1. auf die. Vermögens- und Einkommsteuer nach den Bestimmungen
<lb/>der §§. 12. und 13. des Edikts vom 19. Januar 1813 (Ges.-
<lb/>Sammlg. 1813. S. 8.);

<lb/>2. auf die Grundsteuer, auf die Gewerbe- und auf die Luxussteuer
<lb/>zum dritten Theil; -

<lb/>3. in dem Verkauf von Domänen, insofern solche für baares Geld
<lb/>ausgeboten werden, nach den Grundsätzen der Verordnung-wegen
<lb/>Veräußerung der Staatsgüter vom 5. März 1813 (Ges.-Sammlg.
<lb/>1813. S. 27.)

<lb/>Ausgegeben wurden die Tresor- und Thalerscheine zum Nennwerthe

<lb/>1. auf alle Nationallieferungen, die zur Verpflegung der vaterlän- 

<lb/>dischen Truppen verwandt wurden. - Bei Naturalleistungen zur
<lb/>Ausrüstung der Truppen sollte in baarem Gelde oder in Tresor- 
<lb/>oder Thalerscheinen nach dem Tageskourse der wirklichen Zahlung
<lb/>gezahlt werden;3*) .

<lb/>2. auf diejenigen Gehalte und Pensionen, die über 400 Thlr. jährlich
<lb/>betragen, mit einem Viertheil des Betrages.
</p>
               <p>

                  <lb/>30) Ges.-Sammlg. 1813. S. 23.

<lb/>31) Hier sind die Einthalerscheine mit einbegriffen, denn dieselben waren nur

<lb/>eine Art der Tresorscheine. Verordnung v- 4. Dezbr. 1809. Z. 1.: Rabe, Sammln.
<lb/>Bd. IO. S. 198. •

<lb/>32) §§. 2. 3. 4. a. a. O. — Nichtsdestoweniger war der Kourö der Tresorschelne
<lb/>vom 31. Dezember 1813 an^der Berliner Börse nur 49s.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0121.tif"
                   n="111"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0121"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0121--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>111
</p>
               <p>

                  <lb/>. Mt dieser Einschränkung wurde das Edikt vom 19. Januar, nach
<lb/>einer-Dauer von nicht zwei Monaten, aufgehoben. »9

<lb/>Als Ersatz für die 10,000,000 Thlr., welche durch das Edikt vom
<lb/>19. Januar gewonnen werden sollten, schritt man zu einer Zwangsanleihe. »9
<lb/>Das Edikt vom 7. September 1814, die Tresor- und Thalerscheine
<lb/>betreffend,»9 wies bereits bestimmte Mittel zur Realisation der im
<lb/>Umlauf befindlichen Tresor- und Thalerscheine nach, setzte für weitere
<lb/>Zahlungen, welche zur Staatskasse zu leisten waren, das Erforderuiß
<lb/>der Zahlung in Scheinen fest und hob schließlich hervor, daß es ander-
<lb/>weit der freien Uebereinkunft zwischen Geber und Nehmer überlassen
<lb/>bleibe, ob dieselben in Zahlung gereicht würden. »9

<lb/>Bis zum 1. März 1815 waren bereits Ein und eine halbe Million
<lb/>Thaler in Treforscheiuen vernichtet, kaum der zehnte Theil des in den
<lb/>Staatskassen nothwendigen Geldumlaufes konnte durch Papiergeld be- 
<lb/>stritten werden /und im Hinblick auf die glücklichen Ereignisse der zuletzt
<lb/>verstossenen thatenreichen Jahre, das dadurch bewirkte künftige Aufblühen
<lb/>des Handels und der Gewerbe, konnte die Verordnung vom 1. März
<lb/>1815 wegen erweiterter Realisation der noch im Umlauf befindlichen
<lb/>Tresor- und Thalerscheine»") bestimmen, daß vom 1. Mai 1815 ab
<lb/>diese Scheine an allen Staatskassen in Zahlung genommen werden
<lb/>sollten.

<lb/>Ausdrücklich wurde auch hier wieder bestimmt/") daß im Privat- 
<lb/>verkehr die Annahme der Tresor- und Thalerscheine von der freien Ueber- 
<lb/>einkunft abhängig bleiben sollte.

<lb/>Man hatte hinlänglich erfahren, daß nicht der Zwangskurs, sondern
<lb/>nur der Kredit des Staats ein Papiergeld als Zahlungsmittel, sichern
<lb/>und erhalten kann, man hatte die trüben Erfahrungen und großen Ver- 
<lb/>luste, welche Einzelne erlitten hatten, nicht übersehen, die allgemeinen
<lb/>Klagen waren nicht ungehört verhallt, und daher die große Aengftlichkeit,
<lb/>mit welcher bei jedem neuen Akt der Gesetzgebung der Zwangskurs
<lb/>für den Privatverkehr erneut ausgeschlossen wurde.

<lb/>Noch einmal findet sich die Ausschließung des Zwangskurses in
<lb/>unserer Gesetzsammlung gewährleistet und zwar im Art. 22. des Müuz-
<lb/>vertrages vom 24. Januar 1857/9 woselbst es heißt:

<lb/>„Keiner der vertragenden Staaten ist berechtigt, Papiergeld mit
<lb/>Zwangskours auszugeben oder ausgeben zu lassen, falls nicht Ein-
</p>
               <p>

                  <lb/>3 9 §. 15. a. a. O.

<lb/>3°) §.11 ff. a. a. D.

<lb/>- 3 4 9 Ges.-Sammlg. 1814. S. 83.

<lb/>3 9 §. 6. a. a. O.

<lb/>3 9 Ges.-Sammlg. 1815. S. 17. Zu vgl. ferner die Verordnung wegen der in
<lb/>den Steuern zu zahlenden Tresor- und Thalerscheinen vom 7. Aprll 1815. Ges.-
<lb/>Sammlg. 1815. S. 27. Alle Steuern und Abgaben sollten zur Hälfte in Tresor- oder
<lb/>Thalerscheinen geleistet, oder ein Strasagio von 2 Sgr. pro Thaler erhoben werden.
<lb/>Die Steuerzahler wurden hierdurch gezwungen, sich des Papiergeldes zu bedienen, und
<lb/>dadurch ein indirekter Zwang ausgeübt, es auch in Zahlung zu nehmen.

<lb/>; ") §. 7. a. a. O.


<lb/>4 9 Ges.-Sammlg. 1857. @.322.: Zu vgl. den Staats-Vertrag vom 13. Juni
<lb/>1867. Ges.-Sammlg. 1867. S. 1801.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0122.tif"
                   n="112"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0122"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0122--><p/>
               <p>

                  <lb/>112
</p>
               <p>

                  <lb/>Key ß ner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>riä)tung getroffen ist, daß solches jederzeit gegen vollwerchige Silber-
<lb/>munzen auf Verlanden der Inhaber umgewechselt werden könne.")"

<lb/>Hiermit schließt dre Geschichte des Zwangskurses in Preußen; keine
<lb/>Privatperson ist, abgesehen von dem schließlich angegebenen Handels- 
<lb/>gebrauch gesetzlich genöthigt, Preußisches Papiergeld, welchen. Namen
<lb/>dasselbe später auch erhalten habe, zum Nennwerth oder überhaupt an- 
<lb/>zunehmen.")

<lb/>II.

<lb/>Präklusivtermin bei Einberufung des ausgegebenen
<lb/>Papiergeldes.

<lb/>Bei der Gebietsvergrößerung, welche Preußen nach dem Wiener
<lb/>Frieden vom Königreich Sachsen erfuhr, wurden 1,750,000 Thlr. sächsischer
<lb/>Kassenbillets Lit. A. übernommen"») und bestand das damalige Staats-
<lb/>Papiergeld aus Tresorscheinen, Thalerscheinen und abgestempelten sächsischen
<lb/>Kassenscheinen Lit A.").

<lb/>Die Kabinets-Ordre vom 21. Dezember 1824, wegen Einführung
</p>
               <p>

                  <lb/>") Vgl. Art. 4. des Oesterreichifchen Gesetzes vom 25. August 1866, betreffend
<lb/>die weitere Beschaffung der Geldmittel für die durch die Kriegsereignifse und ihre
<lb/>Nachwirkungen hervorgerufenen außerordentlichen Erfordernisse und die Normirung und
<lb/>Abgrenzung der in Werthzeichen bestehenden schwebenden Staatsschuld.

<lb/>”) K. O. vom 21. Dezember 1824. Nr. 2. 3. (Ges. - Sammlg. 1824. S.238.);
<lb/>K. D'. vom 22. April 1827 (Gef.-Samml. 1827. S. 33.); K. O. vom 4. August 1832
<lb/>(Ges.-Samml. 1832. S. 207.); K. O. vom 14. November 1835. Nr. 1. (Ges.-Samml.
<lb/>1836. S. 169.); Ges. vom 30. April 1851. §. 2. (Ges.-Samml. 1851. S. 191.);
<lb/>Ges. vom 19. Ätai 1851. §. 6. (Ges.-Samml. 1851. S. 336.); Ges. vom 7. Mm
<lb/>1856. §. 5. (Ges.-Samml. 1856. S. 335.); Ges. vom 18. Mai 1866. Z. 2. (Ges.-
<lb/>Samml. .1866. S. 227.); Ges. vom 27. September 1866. §. 3. (Ges.-Samml. 1866.
<lb/>S. 584.); Ges. vom 23. Dezember 1867. Z. 2. (Ges.-Samml. 1867. @,.1929.) —
<lb/>Dies ist auch vom Ober-Tribunal im Erkenntniß vom 10. Oktober 1861 (Archiv für
<lb/>Rechtsfälle. Bd. 44. S. 9.) ausdrücklich anerkannt. — Vgl.-Werne, das Papiergeld
<lb/>als Zahlungsmittel, in der Preußischen Anwaltzeitung 1866. S. 425 ff.: Voigtei,
<lb/>das Geld und die Geldpapiere als Tilgungsmittel der Geldobligation in Hinfchius,
<lb/>Zeitschrift. Bd. 1. S. 472. Die entgegengesetzte Ansicht hat Dr. jur. et p.hll. C. Hilf e
<lb/>zu begründen versucht, a. a. O. S. 324. 485.

<lb/>43“) Verordnung, die von Sachsen übernommenen Kassenbillets betreffend, vom
<lb/>15. Februar 1816. Ges.-Samml. 1816. S. 99. , ,

<lb/>44) Stach der Verordnung vom 5. März 1813 war die Menge der Tresor- und
<lb/>Thalerscheine auf 8,093,210 Thlr. beschränkt, hinzutraten 1,750,000 sächsische Kassen-
<lb/>billets, zusammen 9,843,210 Thlr. Die Verordnung vom 17. Januar 1820 wegen
<lb/>der künftigen Behandlung des gesammten Staatsschuloenwesens giebt dagegen den Ge-
<lb/>sammtbetrag der unverzinslichen Schuld, welche aus den im Umlauf befindlichen Tresor- 
<lb/>scheinen und den übernommenen ehemaligen sächsischen Kaffenbillets Lit. Ä. und einigen
<lb/>anderen Titeln entstanden sei, auf 11,242,34? Thlr. an. (Ges.-Samml. 1820. S. 9.).
<lb/>Nach dem Gesetz, die unverzinsliche Staatsschuld betreffend, vom 7. März 1850 (Ges.-
<lb/>Samml. 1850. S, 163.) betrug die unverzinsliche Staatsschuld:

<lb/>a) 11,242,347 Thlr. aus der K. O. vom 31. Dezember 1824, 1.

<lb/>b) 6,000,000 Thlr. aus der K. O. vom 22. April 1827,

<lb/>c) 2,500,000 Thlr. auö der K. O. vom 5. Dezember 1836. (Ges.-Samml. 1836.

<lb/>S. 318.), •

<lb/>tl) 1,100,000 Thlr. welche nach §.29. der Bank-Ordnung vom 5. Oktober 1845 noch
<lb/>__ einzuliefern waren,
</p>
               <p>

                  <lb/>20,842,347 Thlr.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0123.tif"
                   n="113"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0123"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0123--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>113
</p>
               <p>

                  <lb/>der neuen Kassenanweisungen an die Stelle der Tresor- und Thaler-
<lb/>Scheine und der ehemaligen Sächsischen Kassenbillets,") erkannte es
<lb/>für erforderlich an, dieses durch die Zirkulation schadhaft und zum Theil
<lb/>unbrauchbar gewordene Papiergeld durch ein anderes Papiergeld zu
<lb/>ersehen. -

<lb/>Es wurden die Kassenanweisungen eingeführt.

<lb/>Der Umtausch sollte allmälig geschehen , und wurde die Haupt- 
<lb/>verwaltung der Staatsschulden^) ermächtigt, nach Verlauf einiger Zeit,
<lb/>wenn das Publikum zuvor zweimal in angemessenem Zeitraum aufge- 
<lb/>fordert sei, die Tresor- und Thalerscheine, ingleichen die Kassenbillets
<lb/>Lit. A. gegen Kassen-Anweisungen umzutauschen, einen Präklusiv-Termin
<lb/>von mindestens sechs Monaten unter der Verwarnung und mit der Wir- 
<lb/>kung anzusetzen, daß mit Ablauf desselben alle Ansprüche an den Staat
<lb/>aus dergleichen Papieren erlöschen.

<lb/>Ich habe nicht feststellen können, ob über die in Folge dessen fest- 
<lb/>gesetzte Frist Klage zu führen Veranlassung gegeben wurde.

<lb/>Nachdem die Kabinets-Ordre vom 22. April 1827") weitere
<lb/>6,000,000 Thlr. Kassenanweisungen emittirt hatte, rief die Kabinets-
<lb/>Ordre vom 14.November 1835"") die im Umlauf befindlichen 17,242,347
<lb/>Thaler zum Umtausch gegen neue Kassenanweisungen ein, und bestimmte
<lb/>in ähnlicher Weise wie die Kabinets-Ordre vom 21. Dezember 1824
<lb/>einen Präklusivtermin.4fe) Derselbe wurde auf den 30. Juni 1838 fest- 
<lb/>gesetzt; durch eine Kabinets-Ordre vom 25. November 1838 wurde jedoch
<lb/>im Gnadenwege bestimmt, daß für die bisher nicht eingelieferten Kassen-
<lb/>Anweisungen noch bis zum letzten Dezember 1838 Ersatz geleistet werden
<lb/>solle. Hierzu habe sich, wie es in der Bekanntmachung der Hauptver- 
<lb/>waltung der Staatsschulden-wom 27. November 1838 heißt, der König,
<lb/>obgleich die Staatskasse keine Verpstichtung habe für solche präkludirten
<lb/>Papiere noch nachträglich Ersatz zu leisten, bewogen gefunden, mit Rück- 
<lb/>sicht darauf, daß die Festsetzung. des Präklusivtermins lediglich den Zweck
<lb/>gehabt habe, das Umtausch ge schüft in einer bestimmten Frist zum Abschluß
<lb/>zu bringen, nicht aber der Staatskasse einen Vortheil zu bringen.4^)

<lb/>Durch die Kabinets-Ordre vom 5. Dezember 1836 wurde der um- 
<lb/>laufende Betrag um weitere 2,500,000 Thlr. in Kassenanweisungen
<lb/>vermehrt.

<lb/>Der Zeitfolge nach ist der Darlehnskassenscheine des Gesetzes vom
<lb/>15. April 1848*-') Erwähnung zu thun, welche im Betrage von
</p>
               <p>

                  <lb/>") Ges.-Samml. 1824. S. 238.

<lb/>45a) Eine Beschreibung derselben findet sich im Amtsblatt der Köm gl. Regierung
<lb/>zu Potsdam und der Stadt Berlin. Jahrg. 1825. Beilage zu No. 2. und No. 35.

<lb/>46) Nr. 13. a. a. O.

<lb/>") Ges.-Samml. 1827. S. 33.

<lb/>*'") Ges.-Sammb 1836. S. 169. Eine Beschreibung dieser Kassenanweisungen
<lb/>findet sich im Amtsblatt der Könial. Regierung zu Potsdam und der Stadt Berlin.
<lb/>Jahrg. 1836. S. 116. 289. 344. Jahrg. 1837. S. 128.

<lb/>Nr. 4. a. a. O.

<lb/>48‘) Potsdam-Berliner Amtsblatt 1838. S. 170. 191. 385.

<lb/>") Ges.-Samml. 1848. S. 105. Eine Beschreibung dieser Darlehnökassenscheinc
<lb/>findet sich im Potsdam-Berliner Amsblatt 1848. S. 238.; M. Bl. f. d. g. innere Ber-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0124.tif"
                   n="114"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0124"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0124--><p/>
               <p>

                  <lb/>114
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>10,000,000 Thlrn. nach Auflösung der Darlehnskassen durch Gesetz vom
<lb/>30. April 1851,5») dem durch das Gesetz vom 7. März 18505') auf
<lb/>20,842,347 Thlr. festgesetzten Betrag der unverzinslichen Staatsschuld
<lb/>hinzutraten,52) uno dieselbe auf 30,842,347 Thlr. erhöhten. Diese
<lb/>Darlehns - Kassenscheine wurden hierdurch vollständig zum Staatspa-
<lb/>piergeld.53)

<lb/>Durch das Gesetz vom 19. Mai 1851 wegen Anfertigung und Aus- 
<lb/>gabe neuer Kassenanweisungen") wurde die Anfertigung neuer Kassen- 
<lb/>anweisungen angeordnet und zwar

<lb/>für 7,500,000 Thlr. in Apoints zu 100 Thlr.

<lb/>- 7,500,000 Thlr. - - - 50 Thlr.

<lb/>- 5,000,000 Thlr. - - - 10 Thlr.

<lb/>- 4,500,000 Thlr. - - - 5 Thlr.

<lb/>- 6,342,347 Thlr. - - - 1 Thlr.

<lb/>30,842,347 Thlr.

<lb/>Das bisherige Papiergeld wurde emgerusen und bestimmte der §. 3.:
<lb/>„Die Aufforderung zum Umtausch erfolgt zu drei verschiedenen Malen,
<lb/>in Zwischenräumen von drei Monaten durch die Amtsblätter und durch
<lb/>Zeitungen sämmtlicher Provinzen, sowie durch mehrere auswärtige deutsche
<lb/>Zeitungen. Nach Ablauf von drei Monaten, von der letzten Bekannt- 
<lb/>machung an gerechnet, wird ein Präklusivtermin auf sechs Monate hin- 
<lb/>aus angesetzt und in jedem Monate einmal durch die gedachten Blätter
<lb/>bekannt gemacht. Mit Eintritt dieses Präklufivtermins werden alle als- 
<lb/>dann nicht eingelieferten Kassenanweisungen und Darlehnskassenschekne
<lb/>vom Jahre 1835 und beziehungsweise 1848 ungülttg, und alle Ansprüche
<lb/>-aus denselben an den Staat erlöschen.

<lb/>„Anmeldungen zum Schutze gegen di-»Präklusion sind unstatthaft.
</p>
               <p>

                  <lb/>waltung 1848. S. 213. Eine Erscheinung möge hier noch in Erinnerung gebracht
<lb/>werden. Als im Jahre 1849 die Stadt Potsdam in Geldnoth war, kam der dortige
<lb/>Magistrat mit einer Anzahl von Bürgern dahin überein, daß je zwei von ihnen an
<lb/>die Ordre eines Dritten, drei Monate a dato zahlbare Wechsel über 1 und 5 Thlr.
<lb/>auf die Kämmereikasse ziehen sollten, und daß diese Wechsel mit dem Akzepte dieser
<lb/>Kasse versehen, vom Remittenten in Blanko girirt und sodann in Umlauf gesetzt würden.
<lb/>(Vgl. Potsdam-Berliner Amtsblatt Jahrg. 1849. Beilage zu No. 25.) Derartige
<lb/>Wechsel, im Format der Eintbalerkaffenanweisungen, gelangten auch in den Verkehr;
<lb/>Wechsel zu 5 Thlr. wurden nicht ausgegeben, weil die Regierung, als sie von der
<lb/>Maßregel Kenntniß erhielt, die weitere Ausführung auf Grund des Gesetzes vom
<lb/>17. Juni 1833 wegen Ausstellung von Papieren, welche eine Zahlungsverpflichtung
<lb/>an jedem Inhaber enthalten (Ges.-Samml. 1833. S. 75.) untersagte. Die Stadt
<lb/>Potsdam honorirt noch jetzt diese Wechsel, welche noch nicht sämmtltch zur Zahlung
<lb/>präsentirt sind.

<lb/>*°) Ges.-Samml. 1851. S. 191.

<lb/>b&gt;) Vgl. Anmerk. 44.

<lb/>52) Ges.-Samml. 1851. S. 91. — Wegen des Karakters der Darlehnskaffenscheine
<lb/>und ihres Gegensatzes zum Staatspapiergeld vgl. den Bericht der Kommission für Finanzen
<lb/>und Fälle vom 26. Februar 1851 (Anlage zu den Verhandlungen der zweiten Kammer,
<lb/>zweite Abtheilung. S. 915 ff.); v. Patow in der Sitzung der zweiten Kammer vom
<lb/>2. April 1851.

<lb/>s3) §.2. des Gesetzes vom 30. April 1851; Ges.-Samml. 1851. S. 91.

<lb/>54) Ges.-Samml. 1851. S. 335. Eine Beschreibung dieser Kassenanweisungen
<lb/>findet sich im Potsdam-Berliner Amtsblatt. Jahrg. 1853. Beilage zu No. 39.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0125.tif"
                   n="115"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0125"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0125--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>115
</p>
               <p>

                  <lb/>Alle bis zum Präklusivtermin nicht eingelieferten alten Kassenanweisungen
<lb/>undDarlehns-Kassenscheine sind, wo sie noch etwa zum Vorschein kommen,
<lb/>anzuhalten und an die Hauptverwaltung der Staatsschulden abzuliefern."

<lb/>Dieser Präklusivtermin war auf den 31. Januar 1855 festgesetzt
<lb/>worden; wurde jedoch durch das Gesetz vom 7. Mai 185 5 55) nochmals
<lb/>erstreckt und zwar auf den 1. Juli 1855.

<lb/>Durch das Gesetz vom 7. Mai 1856^) wurde die Verminderung
<lb/>der unverzinslichen Staatsschuld um 15,000,000 Thlr. angeordnet, so
<lb/>daß dieselbe nur den Betrag von 15,842,847 Thlr. behielt. An die
<lb/>Stelle dieses verbleibenden Betrages wurden wieder neue Kassenanwei- 
<lb/>sungen angefertigt und zwar

<lb/>8,000,000 Thlr. in Apoints zu 5 Thlr.

<lb/>7,842,347 Thlr. in Apoints ^ 1 Thlr.

<lb/>Es ist dies unser noch im Umlauf begriffenes Staatspapiergeld.

<lb/>Bezüglich dem Umtausch sah man von der Festsetzung eines Prä- 
<lb/>klusivtermins ab und bestimmt der §. 3. des Gesetzes:

<lb/>„Die Aufforderung zu diesem Umtausch ist für jetzt ohne Be- 
<lb/>stimmung eines Präklusivtermins, durch die Amtsblätter und andere
<lb/>öffentlichen Blätter in sämmtlichen Provinzen, sowie durch mehrere
<lb/>auswärtige deutsche Zeitungen zu erlassen und in angemessenen Zeit- 
<lb/>schriften zu wiederholen."

<lb/>Diese wohlerwogene Maßregel konnte nicht ohne Wirkung auf die
<lb/>bereits gesetzlich feststehende Präklusion der nicht eingelieserten Kassenan- 
<lb/>weisungen vom Jahre 1848 verbleiben.

<lb/>Am 31. Januar 1855 wurde der nicht unerhebliche Betrag von
<lb/>416,120 Thlr. von der Präklusion betroffen, in der durch das Gesetz
<lb/>vom 7. Mai 1855 bis zum 15. Juli 1855 gewährten Nachfrist wurden
<lb/>noch 107,210 Thlr. in Kassenanweisungen umgetauscht, so daß vom
<lb/>15. Juli 1855 noch 308,910 Thlr. und außerdem 85,626 Thlr. in
<lb/>Darlehnskassenscheinen in Rückstand waren, zusammen also 394,536 Thlr.

<lb/>In der Zeit vom 1. Juli 1855 bis 30. November 1866 wurde
<lb/>von mehr als 2000 Jntressenten Ersatz für 13,339 Thlr. in Kassen-
<lb/>Anweisungen und 10,158 Thlr. in Darlehnskassenscheinen nachgesucht,
<lb/>es mußten jedoch die meistens der ärmern Klasse angehörigen Bittsteller
<lb/>abgewiesen werden.57)

<lb/>Die Staatsregierung brachte deshalb ein Gesetz ein, nach welchem
<lb/>für die in Gemäßheit der Gesetze vom 19. Mai 1851 und 7. Mai
<lb/>185558) präkludirten Kassenanweisungen vom 2. Januar 1835 und
<lb/>Darlehnskassenscheine vom 15. April 1848 durch die Hauptverwaltung
</p>
               <p>

                  <lb/>-&gt;-&gt;) Ges.-Samml. 1855. S. 266.

<lb/>^ Ges.-Samml. 1856. S. 334. Zu vergleichen hierzu §. 2. des dem Gesetze
<lb/>angefügten Vertrages zwischen dem König!. Haupt-Bank-Direktorium und dem König!.
<lb/>Finanz-Ministerium vom 28. und 31. Januar 1856 (Ges.-Samml. 1856. S. 337.) —
<lb/>Eine Beschreibung dieser Kassenanweisungen findet sich im Potsdam-Berliner Amts- 
<lb/>blatt. Jahrg. 1857. Beilage zu Stück 51.

<lb/>Vgl. Motive zu dem Gesetz vom 15. April 1857, Anlageband zu dem steno- 
<lb/>graphischen Bericht des Abgeordnetenhauses 1856. 1857. Bd. 1. S. 162 ff.; Minister-
<lb/>Präsident v. Manteuffel in der Sitzung des Abgeordnetenhauses vom 9. März 1857.
<lb/>") Ges.-Samml. 1851. S. 335. und 1855. S. 266.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0126.tif"
                   n="116"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0126"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0126--><p/>
               <p>

                  <lb/>116
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>der Staatsschulden noch ferner Ersatz geleistet werden sollte. Dieser
<lb/>Vorlage wurde vom Hause der Abgeordneten, sowie vom Herrenhause
<lb/>beigestimmt, und es erging das Gesetz vom 15. April 1857, in welcher die
<lb/>fernere Ersatzleistung angeordnet und die Staatsregierung ermächtigt wurde
<lb/>die Endfrist zu bestimmen, bis zu welcher dieser Ersatz zu leisten sei, und
<lb/>solche durch oie Amtsblätter und durch Zeitungen sämmtlicher Provinzen,
<lb/>sowie durch die Ortsbehörden bekannt W machen.

<lb/>Unser Staatspapiergeld stellt eine Staatsschuld dar, dieselbe könnte,
<lb/>abgesehen von der damit verbundenen unzweckmäßigen Verminderung der
<lb/>Umlaufsmittel getilgt werden; diese Tilgung aber soll durch Einlösung,
<lb/>Zahlung erfolgen, wodurch der Gläubiger des Staates das Seinige er- 
<lb/>hält, und nicht durch ein'Aufgebot mit einer Präklusion, wodurch der
<lb/>Gläubiger geschädigt und der Staat als Schuldner einen, wenn auch
<lb/>nicht unmittelbar beabsichtigten Vortheil, erlangt.

<lb/>Die Geschichte zeigt, wie unsere mit Recht gerühmte Finanzverwal- 
<lb/>tung zur vollen Einsicht dessen gekommen ist.

<lb/>Noch immer wird für die Kassenanweisungen von 1835 und die
<lb/>Darlehnskassenscheine von 1848 Ersatz geleistet, und die Aufforderung
<lb/>zur Einlieferung wiederholt/») Wenn überhaupt, so wird eine Endfrist
<lb/>erst bestimmt werden, wenn Niemand mehr vorhanden ist, der dadurch
<lb/>verletzt werden kann.

<lb/>Erwähnung mögen hier noch die auf Grund der Verordnung vom
<lb/>18. Mai 1866«o) ausgegebenen Darlehnskassenscheine finden. Aus dem
<lb/>Gesetz vom 27. September 1866, welches dre Schließung der Darlehns- 
<lb/>kassen, die Liquidation der Geschäfte derselben und die Einziehung der
<lb/>Darlehnskassenscheine anordnete, ist zu bemerken, daß auch hier von der
<lb/>Bestimmung emes Präklusivtermins abgesehen ist/") Das Gleiche ist
<lb/>der Fall in §. 9. des Gesetzes, betreffend die Abhülfe des in den Re- 
<lb/>gierungsbezirken Königsberg und Gumbinnen herrschenden Nothstandes
<lb/>vom 23. Dezember 1867°-).

<lb/>Dieses Gesetz bringt Darlehnskassenscheine im Betrage von 2,228,000
<lb/>Thlr. als Staatspapiergeld in Umlauf; da jedoch diese Darlehnskassen- 
<lb/>scheine vom 31. Dezember 1870 ab behufs Vernichtung wieder zurück- 
<lb/>gezogen werden sollen, so liegt es zur Zeit nicht in der Absicht die un- 
<lb/>verzinsliche Staatsschuld um diesen Betrag zu vermehren.

<lb/>Nach dem Gesetz vom 29. Februar 1868, betreffend die künftige
<lb/>Behandlung der auf mehrere der neu erworbenen Landestheile lastenden
<lb/>Staatsschulden und die Ausgabe von Kassenanweisungen zum Betrage
<lb/>von 2,407,653 Thlr/-") werden die in der Anmerkung 65. aufgeführten
<lb/>Hessen-Kasseler Kassenscheine, und Nassauischen Landesbanknoteno-'') welche

<lb/>S'J) S. z&gt; B&gt; die Bekanntmachung der Hauptverwaltung der Staatsschulden in
<lb/>Stück 44. der Königl. Regierung zu Potsdam und der Stadt Berlin vom 1. No- 
<lb/>vember 1867.

<lb/>Ges..Samml. 1866. S. 27.: Verordnung. Nr. 6415. Vom 27. September
<lb/>1866 (Ges.-Samml. 1866. S. 583.)

<lb/>61) Gesetz. Nr. 6416. Ges.-Samml. 1866. S. 584.

<lb/>Ges.-Samml. 1867. S. 1929.

<lb/>fiJ“) Ges.-Samml. 1868. S. 169.

<lb/>° r") Die Nassauischen Landeskreditkassenscheine waren nach §. 23. des Nassauischen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0127.tif"
                   n="117"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0127"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0127--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>117
</p>
               <p>

                  <lb/>dutch §. 6. der Verordnung, betreffend das Münzwesen in den neu er- 
<lb/>worbenen Landestheilen vom 24. August 1867G2C) eingezogenund hiervon
<lb/>ein Betrag von 2,407,653 Thlr. als unverzinsliche Staatsschuld der
<lb/>Monarchie übernommen. Nach Form, Fassung und Datum der Kassen-
<lb/>Anweisungen des Gesetzes vom 7. Mai 1856 ist die Anfertigung von
<lb/>2,400,000 Thlr. in Apoints zu 5 Thlr. und
<lb/>7,658 Thlr. in Apoints zu 1 Thlr.

<lb/>angeordnet.

<lb/>Die unverzinsliche Staatsschuld der Monarchie beträgt mithin zur
<lb/>Zeit, abgesehen von den 2,228,000 Thlr. in Darlehnskassenscheinen

<lb/>10,400,000 Thlr. Kassen-Anweisungen in Apoints von 5 Thlr.

<lb/>; 7,$50,000 Thlr. Kassen-Anweisungen in Apoints von. 1, Thlr.

<lb/>' 18,250,000 Thlr.

<lb/>Die einberufenen Hessen-Kasseler Kassenscheine und Nassauischen
<lb/>Landesbanknoten werden zwar nach §. 9. des Gesetzes vom 29. Februar
<lb/>1868 nicht mehr bei öffentlichen Kassen als Zahlung angenommen; es
<lb/>ist jedoch deren fernere Einlösung, vorläufig ohne Bestimmung eines
<lb/>Präklusivtermins angeordnet.

<lb/>Wie wenig von anderen deutschen Staaten Anstand genommen
<lb/>wurde, die Besitzer des Papiergeldes durch beeiltes Einrufen und Prä-
<lb/>kludiren zu schädigen, beweist der Vertrag vom 26. Mai 1849,^) durch
<lb/>den sämmtliche, zum damaligen deutschen Boden gehörigen Staaten, jedoch
<lb/>mit Ausschluß von Oesterreich und Bayern, Behufs Abwendung der
<lb/>Uebelstände, welche für ihre Angehörigen entstehen, wenn ausgegebenes
<lb/>Papiergeld ohne Festsetzung einer geräumigen Frist, und ohne eine in
<lb/>weiterer Ausdehnung erfolgende öffentliche Bekanntmachung dieses Ter- 
<lb/>mins außer Kurs gesetzt wird, sich verpflichteten, eine Außerkurssetzung
<lb/>des von ihnen ausgegebenen oder auszugebenden Papiergeldes nicht anders
<lb/>eintreten zu lassen/ als nachdem eine Einlösungsfrist von mindestens
<lb/>vier Wochen festgesetzt und wenigstens drei Monate vor ihrem Ablaufen
<lb/>sowohl im eigenen Staate öffentlich bekannt gemacht, als auch den übrigen
<lb/>verbündeten Regierungen behufs der Verkündigung in ihren Staaten amt- 
<lb/>lich notifizirt worden ist.

<lb/>Bisher haben übrigens keinesweges die übrigen deutschen Staaten
<lb/>in Nachahmung Preußens von einem Präklusivtermin abgesehen/'«) Der

<lb/>Gesetzes vom 23. Februar 1849, betreffend die Errichtung einer Landesbank, als Bank-
<lb/>Noten beibehalten. Ein Unterschied zwischen diesen Kassenscheinen und Banknoten be-
<lb/>stand sachlich nicht. Ngl. auch §. 6. der Verordnung vom 24. August 1867 (Ges.-
<lb/>Samml. 1867. S. 1427.)

<lb/>"°) Ges.-Samml. 1867. S. 1427.

<lb/>") Bekanntmachung vom 6. September 1850. Ges.-Samml. 1850. S. 399.

<lb/>fi4) Vgl. z. B. die Bekanntmachung, den Umtausch der Fürstlich Schwanburg-
<lb/>Sondershausenscherr Kaffenanweisungen a 1 Thlr. betreffend in Stück 44 des Amts- 
<lb/>blatts der Königlichen Regierung zu Potsdam und der Stadt Berlin vom 1. No- 
<lb/>vember 1867:

<lb/>Das Fürstlich Schwarzburg-Sondershausensche Ministerium hat unterm 27. August
<lb/>d. I. wiederholt bekannt gemacht, daß die zum Umtausch der auf Grund des Gesetzes
<lb/>vom 25. Oktober 1859 emittirten Fürstlich Schwarzburg-Sondershausenschen Kassen-
<lb/>Anweisungen zu 1 Thlr. gegen neue dergleichen festgesetzte präklusivische zwölfmonat- 
<lb/>liche Frist Mit dem 30. November d. I. abläust, daß vom 1. September o. I. ab bis

<lb/>Zritschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. y
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0128.tif"
                   n="118"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0128"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0128--><p/>
               <p>

                  <lb/>ns
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>Norddeutsche Bund wird auch hier die gute Einrichtung des alten Preußen
<lb/>auf die übrigen Landeötheile, auszudehnen haben. ••

<lb/>Außer -den erwähnten Papieren befinden sich die von folgenden
<lb/>Privatbanken-emittirten Noten im Umlauf«^) : ^ - ^ -
</p>
               <p>

                  <lb/>zum Schlüsse der; präklusivischen Frist die gedachten Kassenanweisungen lediglich Bei
<lb/>der Fürstlichen Staatshauptkaffe zu Sondershausen rum Umtausch präsentirt werden
<lb/>müssen, daß nach Ablauf dieser Frist die gedachten Kasienauweisungen ihre Gültigkeit
<lb/>verlieren, und daß dagegen eine Berufung auf die Rechtswohlthat der Wiedereinsetzung
<lb/>in den vorigen Stand nicht stattfindet.-

<lb/>Berlinnden 24. September 1867. - Der Finanz-Minister v. d. Heydt. .

<lb/>Der Minister für Handel, Gewerbe und öffentliche Arbeiten. Im Aufträge: Reck.

<lb/>6ft) Gesetz vom 17. Juni 1833 wegen Ausstellung der Papiere, welche^eine Zah-
<lb/>lungsverbindnchkcit an jeden Inhaber enthalten. (Ges.-Samml. 1833. S. 75.); Vgl.
<lb/>Normativ - Bedingungen vom 15. September 1848.: M. B. f. 8: g. i. V. 1848.
<lb/>S. 348. — Die Dortmunder Bank (Ges.-Samml. 1857. S. 193.) und Hagener Bank
<lb/>(Ges.-Samml. 1857.' S. 705.),. welche auch mit der Besugniß, Banknoten zu emittiren,
<lb/>aüsgestattet waren, sind nicht aktiv geworden. Jede dieser Banken hat das Recht,
<lb/>während der Dauer ihres Bestehens unverzinsbare, auf jeden Inhaber lautende Noten
<lb/>bis zum Betrage von einer Million Thalern auszufertigen und in Umlauf zu setzen,
<lb/>jedoch unterliegt die Ausfertigung und die Form derselben der Genehmigung beziehungs- 
<lb/>weise der Aufsicht der Regierung. .

<lb/>Am Schluffe des Jahres befanden sich Banknoten im Umlauf:
</p>
               <p>

                  <lb/>a) Breslauer Bank . . . ...... 995,000 Thlr.

<lb/>b) Ritterschastl. Privatbank in Stettin . . 877,340 - &gt;

<lb/>oj Berliner Kaffenverein '. . ... ... 912,770 -

<lb/>. ä) Kölner Bank . . , . . .... . . . . 928,000 ..

<lb/>v) Magdeburger Bank . .... .... . 647,200 -

<lb/>k) Königsberger Bank . . , . . . . . 880,740 *

<lb/>8) Danziger Bank ..... . . . : 993,700 .

<lb/>h) Posener Bank. . ........ 823,280 -
</p>
               <p>

                  <lb/>! . 7,058,030 Thlr.

<lb/>Die Preußische Bank . . . .. 125,425,015 -

<lb/>&gt; 132,483,045 Thlr. _

<lb/>Bon anderen Banken, welche in der Ausgabe der Banknoten nicht beschränkt sind,
<lb/>waren Ende 1866 im Umlauf:

<lb/>Niedersächsische Bank (Bückeburg).' . . . . 500,000 Thlr.

<lb/>: Sächsische Bank (Dresden).. 6,265,650 -

<lb/>Geraer Bank. 1,863,180 -

<lb/>Leipziger Bank. . . ... . 3,386.800 -

<lb/>Der damals im Umlauf begriffene Betrag der Oesterreichischen National-Bank
<lb/>wird aus 283,988,480 si. angegeben.

<lb/>■ . In den Zollvereinsstaaten sind folgendes Staats-Papiergeld und Banknoten im
<lb/>Umlauf (Vgl. Notizzettel über Papiergeld, Verlag der Jägerschen Buchhandlung in
<lb/>Frankfurt a. M.):

<lb/>Altenburger Kassenanweisungen ä Thlr. 1 vom 16. Juli 1848 und a Thlr. 10 vom
<lb/>11. November 1858.

<lb/>Anhasi-Bernburger Kasienauweisungen ä Thlr. 1 vom 25. Juli 1859 (wurde seit
<lb/>10. Dezember 1867 eingezogen, Endtermin noch. unbekannt) und ä Thlr. 25 vom
<lb/>26. Juni 1856.

<lb/>Anhalt-Desiauer Staatskasien-Scheine a Thlr. 1 von 1861, vom 21. August 1866 und
<lb/>a Thlr. 10 von 1855.

<lb/>Anhalt-Desiauische Landesbank-Noten 'a Thlr. 50 vom 1. Oktober 1856, h, Thlr. 10
<lb/>vom 1. Juni 1855 und a Thlr. 5 und 1 vom 2. Januar 1864.

<lb/>Badische Kassenscheine ä fl. 2 vom 1. Juli 1849, a st. 10 vom 1. Juli 1849 und
<lb/>1. Juli 1854, a fl. 35 und a fl. 50 vom 1. Juli 1854.

<lb/>Bayerische Kassenanweisungen vom 4. September 1866 a fl. 2, 5 und 50.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0129.tif"
                   n="119"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0129"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0129--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>m
</p>
               <p>

                  <lb/>Bayerische Hypotheken- und Wechselbank-Noten ä fl. 10 vom 1. August 1857 und a
<lb/>fl. 100 vom 1. Juni 1839. ^

<lb/>Bautzener Landständische 8toten a Thlr. 5 (Lit. G.) und a Thlr. 10 von 1861 (Lit. H.).

<lb/>Berliner Kaffenvereins-Noten 'a Thlr. 10, 20, 50, 100 und 200 vom 1. Oktober 1850.
<lb/>(Alter und neuer Druck.)

<lb/>Braunschweigische Kassenscheine a Thlr. 1 und Thlr. 10 vom 1. Mai 1858.

<lb/>Braunschweigische Banknoten a Thlr. 10 Konrant vom 1. Mai 1854.

<lb/>Bremer Banknoten ä Thlr. 5, 10, 25 und 100 Gold vom 1. Oktober 1856. Ferner
<lb/>a Thlr. 100 Gold vom 1. Dezember 1863.

<lb/>Breslauer Banknoten ä Thlr. 1, 5, 25 und 50 vom 1 'Juli 1863.

<lb/>Chemnitzer Stadtbanknoten a. Thlr. 1, neue weiße, II. und III. Emission, ohne Datum ;
<lb/>laut Bekanntmachung vom 29. Februar 1868 mit einer Präklusivfrist bis 20. Ok-
<lb/>tober 1868 einberufen. Die neueren Kreditscheine lauten vom 10. August 1867.

<lb/>Cobürger Kasienanweisungen a Thlr. 1 vom 22. Januar 1849.

<lb/>Cölnische Privatbanknoten a Thlr. 10, 20, 50 und 100 vom 1. Mai 1856.

<lb/>Danziger Privatbanknoten a Thlr. 10 vom 1. September 1862: a Thlr. 2Q, 50 und
<lb/>100 vom 1. Juli 1857: a Thlr. 20 und 50 vom 2. Januar 1865; W Thlr. 100
<lb/>vom 1. Juli 1867. (Die 100 Thlr.-Noten von 1857 weiten eingezogen. End-
<lb/>termin unbekannt.) ; : , ■ :

<lb/>Darmstädter Banknoten (Bank für Süddeutschland) a fl. 10 vom 1. Juli 1856; ä
<lb/>fl. 25, 50 und 100 vom 1. Dezember 1856; a Thlr. 10 vom 1. Juli 1856 und
<lb/>20. März 1857; a Thlr. 25, 50 und 100 vom 1. Dezember 1856.

<lb/>Frankfurter Banknoten a fl. 5, 10, 25, 50, 100 und 500 vom 1. Januar 1855.

<lb/>Geraer Banknoten ä Thlr. 10, 50 und 100 vom 15. Januar 1856

<lb/>Görlitzer kommunalständische Banknoten a Thlr. 10, 20, 50 und 100 vom 1. Mai 1866.

<lb/>Gothaer Kasienanweisungen a Thlr. 1 und 5 vom 12. Juli 1860.

<lb/>Gothaer Privatbanknoten a Thlr. 10, 20 und 100 vom 2. Januar 1857.

<lb/>Hannoversche Banknoten ä Thlr. 10, 20, 50 und 100 vom 1. März 1857.

<lb/>Hannoversche städtische Kassenscheine a Thlr. 1 und 5 vom 7. Dezember 1846 und
<lb/>'a Thlr. 10.

<lb/>Hesien-Kasseler Kassenscheine a Thlr. 1, 5 und 20 vom 26. August 1848 und 24. März
<lb/>1849. (Werden nach 1868 bei den Staatskasien nicht mehr angenommen.) Vergl.
<lb/>Ges. vom 29. Februar 1868. . ,

<lb/>Hessen-Darmstädter Grundrentenscheine, alte a fl. 1, 5, 35 und 70. (Verfallen am
<lb/>1. Juli 1868.) Die Ausgabe neuen Papiergeldes a fl. 1, 5, 10 und 50, laut Gesetz
<lb/>vom 26. April 1864, hat am 5. Dezember 1866 begonnen.

<lb/>Hesien-Homburger Landesbanknoten a ft. .5 und 10 vom 1. Januar 1855.

<lb/>Königsberger Privatbanknoten a Thlr. 10, 20, 50 und 100 vom 1. April 1857 und
<lb/>13. Oktober 1866.
</p>
               <p>

                  <lb/>Leipziger Banknoten a Thlr. 10 vom 20. Juni 1864 und 18. April 1867; ä Thlr. 20
<lb/>vom 1. März 1855 und a Thlr. 50 und 100 vom 1. Juni 1860.

<lb/>Leipzig-DreSdener Eisenbahnscheine a Thlr. 1 (altere und neuere von 1855).

<lb/>Lübecker Privatbanknoten a Thlr. 10, 20, 100 und 200 vom 2. Januar 1856.

<lb/>Lübecker Commerzbanknoten a Thlr. 10, 20 und 100 vom 1. Juli 1865.

<lb/>Magdeburger Privatbanknoten ä Thlr. 10, 20, 50 und 100 vom 30. Juni 1856
<lb/>(werden eingezogen, Endtermin noch unbekannt) und a Thlr. 10 , 20 , 50 und 100
<lb/>vom 1. Juli 1866.
</p>
               <p>

                  <lb/>Mecklenburg-Strelitzer Renten-Kassenscheine a Thlr. 5, 10 und 25.

<lb/>Meininger Kassenscheine ä Thlr. 1 vom 24. Mai 1849 und Thlr. 10 von: 31. März 1856.

<lb/>Meininger (Mitteldeutsche) Banknoten a Thlr. 10 vom 26. August 1856.

<lb/>Nafsauische Landes-Creoit-Kasienscheine a fl. 1, 5, 10 ^ Werden nach 1868 bei den
<lb/>und 25. I Staatskasien mcht mehr ange-

<lb/>Nafsauische Landesbanknoten ä fl. 1, 5, 10 und 25 v. ? nommen. Vgl. Ges. vom 29.
<lb/>12. August 1856; a fl. 5 und 50 vom 24. Juli 1865. ) Februar 1868.

<lb/>Niedersächfische (Bückeburger) Banknoten ä Thlr. 10 vom 12. September 1856. (Alter
<lb/>und neuer Druck.)

<lb/>Pommersche Privatbanknoten a Thlr. 10, 20, 50 und 100 vom 24. August 1849
<lb/>und 20. Juli 1860.

<lb/>Posen'sche Provinzialbanknoten a Thlr. 10, 20, 50 und 100 vom 1. Dezember 1857


<lb/>9*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0130.tif"
                   n="120"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0130"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0130--><p/>
               <p>

                  <lb/>120
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>a) der städtischen Bank in Breslau,&lt;"&gt;)

<lb/>b) der ritterschastlichen Privat-Bank in Pommern mit dem Sitz in

<lb/>Stettin,«') . / &gt;

<lb/>- c) der Bank des Berliner Kassenvereins,0s)

<lb/>d) der Kölnischen Privatbank,««)

<lb/>e) der Magdeburger Privatbank, '")

<lb/>k) der Könibsberger Privatbank,") "

<lb/>g) der Danziger Privat-Aktienbank,") -
<lb/>) der Provinzial-Aktienbank des Großherzogthums Posen,")
<lb/>i) Kommunälständische Bank für die Preußische Oberlausitz mit dem
<lb/>Sitz in Görlitz.")

<lb/>Die Statuten der zu o—h aufgeführten Banken enthalten über- 
<lb/>einstimmend folgende: Bestimmung:

<lb/>„Der Bank steht das Recht zu, die von ihr ausgegebenen Noten zur
<lb/>Einlösung oder zumUmtausch m einem bestimmten Termin bei Ver- 
<lb/>ordnung der Präklusion öffentlich aufzurusen."

<lb/>„Zu diesem Zwecke erläßt sie durch dreimalige Bekanntmachung in
</p>
               <p>

                  <lb/>(werden eingezogen, ohne daß Endtermin bisher bekannt); L THIr. 10, 20, 50 und
<lb/>100 vom 18. März 1867.

<lb/>Preußische Kassenanweisungen.

<lb/>Preußische Banknoten 1) a Thlr. 10 vom 15. Mai 1856, I. Emission ohne dreifar- 
<lb/>bigen Ueberdrück der Kehrseite (seit 1. Mai 1862 nur bei der Hauptbankkasse in
<lb/>Berlin noch umtauschbar). — 2) a Thlr. 10 vom 15. Mai 1856, II. Emission mit
<lb/>dreifarbigem Ueberdrück der Kehrseite'(werden eingezogen, Endtermin noch unbekannt).

<lb/>— 3) ä Thlr, 10 vom 18. Juni 1867. — 4) a Thlr. 25 und Thlr. 50 vom 31, Juli
<lb/>1846 (seit 1. Mai 1862 nur bei der Hauvtbankkafse in Berlin noch umtauschbar).

<lb/>— 5) ä Thlr. 25 vom 26. Mai 1857. —, 6) ä Thlr. 50 vom 9. Juni 1860. —
<lb/>7) a Thlr. 100 und 500 vom 31. Juli 1846. — 8) h Thlr. 100 vom 19. De.
<lb/>zember 1864.

<lb/>Preußische Darlehns-Kaffenscheine a Thlr. 1, 5 und 10 vom 10. Mai 1866.
<lb/>Reuß-Schleizer Kassenanweisungen a Thlr/ 1 vom 7. Januar 1860.

<lb/>Rostocker Banknoten, neue, a Thlr. 10, 20,'50 und 100 vom 1. März 1862.
<lb/>Sächsische, König!., 'Kassenbillets a Thlr. 1, 5, 10, 20 und 50 vom 6. September
<lb/>1855. (Ein Umtausch dieser Billets ist nach Gesetz vom 2. März 1867 bevor- 
<lb/>stehend.)

<lb/>Sächsische Bank zu Dresden. Noten a 10, 20, 50 und 100 Thlr.
<lb/>Sachsen-Weimarische Kassenanweisungen a Thlr. 1. und 5 vom 27. April 1859.
<lb/>Schaumburg-Lippe'sche Kassenscheine ä Thlr. 10 vom 2. Januar 1857.

<lb/>Schwarzburg. Rudolstädter Kassenscheine a Thlr. 1 vom 30. Mai 1851; a Thlr. 10
<lb/>vom 1. Dezember 1855.

<lb/>Schwarzburg - Sondershausener Kasienanweisungen ä Thlr. 1 vom 25. Februar 1866.
<lb/>Thüringer Banknoten ä Thlr. 20 vom 1. März 1856.

<lb/>Waldeck'sche Kassenanweisungen a Thlr. 1 und Thlr. 10 vom 13. November 1854.
<lb/>Weimarische Banknoten a Thlr. 10, 20, 50 und 100 vom 4. Februar 1854.
<lb/>Württembergisches Papiergeld a fl. 10 vom 1. Januar 1858.

<lb/>°°) Ges.-Samml. 1848. S. 135. 1863. S. 337.

<lb/>«") Ge .-Samml. 1824. S. 169. 1833. S. 5. 1849. S. 359. 1860. S. 399.

<lb/>°») Ges.-Samml. 1850. S. 301.

<lb/>«») Ges.-Samml. 1855. S. 720. 1858. S. 406. 1865. S. 1157.

<lb/>:o) Ges.-Samml. 1856. S. 637. 1858. S. 326. 1861. S. 711. 1866. S. 353.

<lb/>") Ges.-Samml. 1856. S. 881. 1858. S. 409. 1866. S. 508.

<lb/>") Ges.-Samml. 1857. S. 241. 1858. S. 407. 1865. S. 128.

<lb/>") Ges.-Samml. 1857. S. 265.

<lb/>") Ges.-Samml. 1866. S. 157.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0131.tif"
                   n="121"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0131"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0131--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>121
</p>
               <p>

                  <lb/>Zwischenräunmr von einem Monat mittelst der für die öffentlichen Be- 
<lb/>kanntmachungen der Gesellschaft bestimmten Blätter und der Amts- 
<lb/>blätter der Regierungen in den Provinzen der Preußischen Staaten, eine
<lb/>Aufforderung zur Emlösung oder zum Umtausch der Noten."

<lb/>„Nach Ablauf der vorstehenden Fristen werden die Inhaber der
<lb/>Noten, welche sich nicht gemeldet haben, in den vorbezeichneten Blättern
<lb/>behufs der Einlösung oder des Umtausches zu einem mindestens drei
<lb/>Monate vom Tage der letzten Insertion hinaus zu fetzenden Präklusiv- 
<lb/>termins unter der Warnung und mit der rechtlichen Wirkung vorgeladen,
<lb/>daß mit Ablauf dieses Termins alle Ansprüche an die Bank aus den
<lb/>aufgewiesenen Noten erlöschen." . .. .

<lb/>„Anmeldungen zum Schutze gegen die Präklusion sind nicht zu- 
<lb/>lässig, vielmehr tritt diese letztere unmittelbar mit dem Ablauf des Prä- 
<lb/>klusivtermins gegen alle diejenigen ein, welche sich nicht gemeldet haben,
<lb/>dergestalt/ daß jeber Anspruch auf Einlösung oder Umtausch erloschen
<lb/>ist, alle aufgerufenen, nicht eingelieferten Noten werthlos sind, und wenn
<lb/>sie etwa noch zum Vorschein kommen, von der Bank angehalten und
<lb/>vernichtet werden können." u

<lb/>' „Der Betrag der solchergestalt präkludirten Noten soll zu mild- 
<lb/>thätigen Zwecken-nach näherer Bestimmung des Verwaltungsrathes-ver- 
<lb/>wendet werden."- ' &gt; ■ . : . . . . ;

<lb/>Abweichend von diesem letzten Absatz enthält das Statut'der städtischen
<lb/>Bank in Breslau") und der Kommunalständischen Bank für die Preu- 
<lb/>ßische Oberlausitz-im §. 11.") die Bestimmung, daß die nicht einge- 
<lb/>lieferten Noten zu Gunsten der Bank werthlos sind. Es 'findet dres
<lb/>seine-Begründung darin, daß die Eigenthümer der Bank nicht eine
<lb/>Aktiengesellschaft, sondern die Stadt Breslau beziehungsweise die Kom- 
<lb/>munalstände der Oberlausiß sind und daß der Geschäftsgewinn an die
<lb/>Stadthauptkasse und an das ständische Landsteueramt abgeliesert wird. ")

<lb/>' Richtig ist hierbei der eine Gesichtspunkt erkannt, daß die Einbe- 
<lb/>rufung der Banknoten und die Präklusion; von den Banken nicht zur Auf- 
<lb/>besserung ihrer Vermögenslage benutzt werden darf, der Austausch der
<lb/>alten Banknoten-gegen neue Banknoten also keine Finanzoperation sein soll.

<lb/>Wohlgemeint ist es, daß der Betrag der präkludirten Noten zu
<lb/>mildthätigen Zwecken verwendet werden soll; ob aber der Verwaltungs-
<lb/>Rath den Kreis der mildthätigen Zwecke immer richtig ziehen wird,
<lb/>muß dahin gestellt bleiben. Jedenfalls ist dem Verwaltungsrath eine
</p>
               <p>

                  <lb/>--) Ges.-Samml. 1863. S. 341.

<lb/>I6) Ges.-Samml. 1866. S. 161.

<lb/>'') Die Statuten der ritterschaftlichen Privatbank in Pommern vom 24.August 1849

<lb/>e.-Samml. 1849, S.359) besagen im Z. 38.: „Für den Fall, daß die umlausenden
<lb/>n eingerufen werden sollen, wird die Präklusivfrist aus sechs Monate festgesetzt.
<lb/>Die Einberufung ist durch zwei von den in Stettin erscheinenden Zeitungen , durch
<lb/>die Amtsblätter der Provinzen und durch eine Berliner Zeitung dreimal von vier zu
<lb/>vier Wochen bekannt zu machen." Der §. 35. der Bank-Ordnung vom 5. Oktober
<lb/>1846 (Ges.-Samml. 1846. S. 435.) besagt: „Für den Fall, daß es nöthig werden
<lb/>sollte,, die Banknoten einzuliefern und gegen neue umzutauschen, behalten Wir Uns
<lb/>vor, über die Art der öffentlichen Bekanntmachung und die Dauer der Präklusivfrist
<lb/>Bestimmung zu treffen."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0132.tif"
                   n="122"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0132"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0132--><p/>
               <p>

                  <lb/>122
</p>
               <p>

                  <lb/>KeyHner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>solche Mildthätigkeit sehr leicht gemacht, denn er übt die Großmuth aus
<lb/>fremder Tasche; der Inhaber- der präkludirten Banknote hat die . nicht
<lb/>beneidenswerthe Genugthmmg zuzusehen, daß sein Geld von dem Ver- 
<lb/>waltungsrath der Bank gutachtlich verwendet wird, während er, der ge- 
<lb/>zwungene Wohlthäter/ mcht einmal einen-Dank erhält, l
<lb/>, Allerdings, kann man sagen, Habe, der präkludirte Noteninhaber kein
<lb/>Recht zu klagen, denn er hat durch Annahme der Note sich den Emis- 
<lb/>sionsbedingen unterworfen,, .und die hier-:einschlägige ist noch dazu auf
<lb/>der Note selbst abgedruckt;^) aber-diese-Abweisung von Rechtswegen
<lb/>läßt es bei dem fühlbaren Schaden. Vielleicht gelingt es noch den
<lb/>Verwaltungsrath dahin zu stimmen, daß . er den in sein Ermessen ge- 
<lb/>stellten wohlthätigen Zweck auf den Ersatz der präkludirten Note erstreckt;
<lb/>aber der Weg-ist immer-von fraglichem Erfolg und nicht Jedermanns
<lb/>Sache, weil es sich um das Erbitten einer- Wohlthat handelt.

<lb/>Zugegeben kann werden, daß der ärmere Theil der Bevölkerung
<lb/>von dem Verlust weniger bedroht wird, weil der Staat sich das Papier- 
<lb/>geld in Stücken, von-1-und.5 Thlrn. 'Vorbehalten hat und von ihm,
<lb/>wie erwähnt, eine Präklusion nicht zu.befürchten steht, wogegen die-Bank- 
<lb/>noten in Betragen von 10, 20, öO, 100 und 200 Thlrn. mehr unter
<lb/>dem vermögenden Theil. im Umlauf sind, welcher leichter einen Verlust
<lb/>zu tragen im Stande ist, und eher in der Lage sich befindet, die öffent- 
<lb/>lichen Mnfruse zu erfahren; mag dem über auch, so sein , , so ist. , damit
<lb/>die kurze Frist von wenig über 6 Monaten, innerhalb deren die^ Einbe- 
<lb/>rufung der Banknoten und deren Präklusion sich bewerkstelligen kann,
<lb/>nicht gerechtfertigt. ! " ' . ; - -

<lb/>Wenn von denjenigen, welche durch die Präklusion Verlust-erlitten
<lb/>hatten, das. Verfahren der. Bankverwaltnug, welches ihre Banknoten
<lb/>zurückwies, als ein hartes bezeichnet ist; so-ist dieser Hülferuf,: abge- 
<lb/>sehen davon, daß dem Verlierenden immer eine Nachlässigkeit zur Last
<lb/>fällt,, gegen die. Bank und deren: Verwaltungsrath uicht begründet; er
<lb/>ist vielmehr gegen das vorhandene Gesetz zu richten. T0)

<lb/>Hat die Bank einen Präklusivtermin einmal festgesetzt, so kann man
<lb/>ihr daraus einen Vorwurf, machen,, daß sie .denselben allznkurz bemessen
<lb/>habe; ist die. Frist verstrichen, so kann sich der Verwaltungsrath ge- 
<lb/>bunden fühlen und sich verpflichtet erachten, die präkludirten, Beträge
<lb/>zu gvohlthätigen Zwecken zu verwenden; es kann bei ihm die Ansicht
<lb/>durchdringen, daß er -durch dasi Gesetz angehalten werde den Zweck zu
<lb/>verfolgen; daß eine Fristerstreckung nicht statthaft sei, weil dadurch dem
<lb/>gesetzlich bestimmten Zweck die Mittel entzimen würden. Aus dieser Ge- 
<lb/>setzesstrenge wird an und für sich der Bankverwaltung ein Vorwurf
<lb/>nicht gemacht werden können. , - -5- - .

<lb/>Da jedoch eine bestimmte Person nicht vorhanden'ist, welche einen
<lb/>Anspruch auf die präkludirten Beträge hätte, auch hem Aktionarr, Mangels
<lb/>eines eigenen Interesses ein'Klagerecht nicht zustehen, dürfte, so kann

<lb/>") Dies ist in den einzelnen Bankstatutenzleich mäßig angeordnet.

<lb/>',J) Landesherrlich bestätigte Statuten sind nach dem Erkenntniß des Ober.Tri- 
<lb/>bunals vom 14. Mai 1853. (Archiv fiir Rechtsfälle. Bd. 64. S. 123.) als Gesetz zu
<lb/>betrachten. ., , ,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0133.tif"
                   n="123"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0133"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0133--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom.Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>123
</p>
               <p>

                  <lb/>vor dem Richter die Zulässigkeit einer Fristerstreckung nicht zur Ent- 
<lb/>scheidung gebracht werden;. auf Grund des zuständigem Oberaufsicht- 
<lb/>rechts «o) könnte- allerdings. die Staatsregierung einschreiten. Erwägt
<lb/>man aber, daß der Staat für.sich in gleichen Verhältnissen die. Prä- 
<lb/>klusivfristen erstreckt und endlich beseitigt hat, .daß die Bankverwaltung
<lb/>an und für sich im. der Fristbestimmung-nur in sofern beschränkt ist,
<lb/>daß sie unter.drei Monate nicht hinunter gehen darf, während sie die
<lb/>Frist , sogar unbestimmt lassen kann,, wie dies einzelne Bankverwaltungen
<lb/>bereits gethan haben; so wird man nicht zu befürchten haben , daß die
<lb/>'Staatsregierung in einer Fristerstreckung eine Stqtutenverletzung er- 
<lb/>blicken wird, welche zu einem Einschreiten nöthigt, um eine Zivsings-
<lb/>wohlthätigkeit ins Werk zu setzen. : * . .

<lb/>Bisher sind nur die Gefahren berücksichtigt, welche den Dritten,
<lb/>Besitzer der Banknote, bedrohen;, .aber...auch für die Banken selbst ist
<lb/>die erörterte Bestimmung nachtheilig. . Die Gefahr, mit einer Banknote
<lb/>präkludirt zu werden, vergrößert sich mit der wachsendem Entfernung
<lb/>vom Sitze der-Bank &gt; weil.dorthin die Bekanntmachungen. und Nach- 
<lb/>richten -über die Einberufung schwerer dringen;, die Folge hiervon .ist,
<lb/>daß die Banknoten in ihrem Umlaufe sich auf kleine Bezirke beschränken.
<lb/>Liegt es nun im nicht weiter zu beweisenden Interesse der Banken,-daß
<lb/>ihre Noten in weiten Kreisen willige Abnehmer findenso i .ist damit
<lb/>auch, der Schaden und die Hemmmß zu Tage gefördert., wMe die
<lb/>Banken in -ihrem Geschäftsbetriebe durch die statthafte kurze Präklusion
<lb/>erleiden. . .

<lb/>; Man wird nicht, sagen wollen, daß die Banken diesen Nachtheil
<lb/>dadurch von sich abzuwenden vermögen, daß- sie für den Umtausch eine
<lb/>weitere Frist setzen; die Möglichkeit der Gefahr erregt und erhält die
<lb/>Besorgniß, nur eine vollständige. Sicherheit vermag die beengende. Furcht
<lb/>zu beseitigen. . :: . ..

<lb/>Es möchte hiermit dargethan sein, .daß die Banken sowohl, als das
<lb/>betheiligte Publikum dahin zu streben haben,- daß die Möglichkeit..der
<lb/>Festsetzung eines kurzen Praklusivtermins, ja überhaupt .eines- solchen
<lb/>-durch die.Bankverwaltung allein, beseitigt werde,

<lb/>2n Zusammenhang hiermit steht das Verfahren bei. Auflösung der
<lb/>Banken^'); hier, ist in den Statuten gleichmäßig bestimmt:

<lb/>„Die Bank ist verpflichtet, jedenfalls bis zum Ablaufe der Kon- 
<lb/>zession, wenn aber die Auflösung der Gesellschaft schön-früher beschlossen
<lb/>werden sollte, innerhalb Jahresfrist nach dem Beschlüsse ihre sammt-
<lb/>lichen Noten einzulösen. Wird die Auflösung der Gesellschaft innerhalb
</p>
               <p>

                  <lb/>. ®°) Uebereiiiftimmeni) heißt es in den Bankstatuten: .Zur Wahrnehmung.des

<lb/>Oberaufsichtsrechts ernennt die Staatsregierung einen Kommissar, welcher, befugt ist,
<lb/>allen Sitzungen, der Direktion-und des Verwaltungsrath es ohn? Stimmrecht beizu- 
<lb/>wohnen, sowie von allen Büchern und Skripturen der Gesellschaft jederzeit Einsicht zu
<lb/>-nehmen, auch die Organe der Gesellschaft gültig zusammenzuberufen. . Er hat sorg- 
<lb/>fältig darüber zu wachen, daß die Vorschriften , des Statuts in allen Punkten, zur Aus- 
<lb/>führung gelangen."! . ■ ; ..

<lb/>?') Vgl. Ges. vom 9. November 1843. Z. 29.; Ges.-Samml. 1843. S. 346.;
<lb/>A. D. H. G. B. Art. 245. Art. 202. Abs. 2. und 3.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0134.tif"
                   n="124"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0134"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0134--><p/>
               <p>

                  <lb/>124
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>des letzten Jahres vor'dem Ablaufe der Konzession beschlossen, so müssen
<lb/>bis zu diesem Zeitpunkte sämmtnche Noten eingelöst werden .... . .

<lb/>i^Dre eingelösten Noten sind unter Aussicht des Kommissarius des
<lb/>Staats zu vernichten, und die Vernichtung'ist mittelst eines gerichtlich
<lb/>oder notariell aufzunehmenden Dokuments, in welchem die Noten mach
<lb/>Nummern genau bezeichnet sein müssen, zu beurkunden.

<lb/>„Die Beträge der nicht eingelösten und präkludirten Noten werden
<lb/>nach näherer Bestimmung des Verwaltungsrathes zu mildthätigen Zwecken
<lb/>verwendet/«-) /

<lb/>Auch hier ist meines Erachtens das Recht der Noteninhaber zn
<lb/>wenig-gewahrt.

<lb/>Der Bestimmung, betreffend den Aufruf der Banknoten/ würde ich
<lb/>folgenden Inhalt geben: ' ■

<lb/>„Der Bank steht das Recht zu, die von ihr ausgegebenen Noten
<lb/>zur Einlösung oder zum Umtausch öffentlich aufzurufen.

<lb/>- ,/Zu 'diesem Zweck erläßt'sie durch zwölfmalige Bekanntmachung
<lb/>in Zwischenräumen von einem Monat mittelst der für die Bekannt- 
<lb/>machung der Gesellschaft bestimmten Blätter, der Amtsblätter -der
<lb/>Königlichen Regierungen und der etwa von dem Staatskommissarius
<lb/>noch zu bezeichnender Blätter eine Aufforderung zur-Einlösung oder
<lb/>zum Umtausche der Noten. '

<lb/>„Nach Ablauf eines Monats' vom Tage der letzten Bekanntmachung
<lb/>' in dem Amtsblatte derjenigen - Regierung, innerhalb deren Bezirk die
<lb/>Bank ihren Sitz hat, hat die Bank den Betrag der nicht eingelösten
<lb/>oder ümgetaüschten Noten' gesondert zu verwalten und-in einer vom
<lb/>Staatskommissar zu genehmigenden-Art zinsbar anzulegen.

<lb/>„Die Zinsen dieses angelegten Betrages werden -nach näherer Be- 
<lb/>stimmung des Verwaltungsrathes, zu welcher die Genehmigung- des
<lb/>Staatskommissars «*) einzuholen ist, zu mildthätigen Zwecken verwendet.

<lb/>„Die Bank hat fortwährend für die bei ihr vorkommenden, zum
<lb/>Umtausch einberufenen Banknoten aus dem im Absatz 3. bezeichneten
<lb/>Kapital oder dessen Zinsen Ersatz zu leisten.

<lb/>„Nach Ablauf vott vier Jahren,«5) von dem im Absatz 2. bestimmten
<lb/>Zeitpunkte hat die Bank das im Absatz 3. bezeichnet Kapital nebst
<lb/>etwaigen Baarbeständen an die städtische Verwaltung des-Ortes/ an
</p>
               <p>

                  <lb/>• 82) Etwas abweichend sind hier die Statuten der. Breslauer Bank (Ges.-Samml.

<lb/>1863. S. 346.) und der Kommunalständischen Bank für die Oberlausitz (Ges.-Samml.
<lb/>1866. S. 166.); es liegt dies in, dem, Umstand,' daß nicht eiue Aktiengesellschast Eigen-
<lb/>thümer der Bank ist. -

<lb/>88) Von diesem Zeitpunkt ab wäre die Bank befugt den ganzen statutenmäßig
<lb/>zulässigen Betrag in neuen Noten in Umlauf zu setzen; bis dahin darf nur die Summe
<lb/>der nicht eingelösten oder umgetauschten älteren Noten und der- bereits ausgegebenen
<lb/>neuen' Noten diesen Betrag erreichen. - : - ’ '

<lb/>?14) Es handelt'sich um das Vermögen Dritter und scheint es mir nicht unzweck- 
<lb/>mäßig, daß hiev der Staat den&gt; zweifelhaften Begriff des wohlthätigen Zweckes
<lb/>beobachte, was übrigens auch aus der allgemeinen Aussicht bereits folgt. S. Anmerk. 80.

<lb/>8-^) Einen fortlaufenden Aufruf innerhalb dieser Zeit halte ich nicht für erforder- 
<lb/>lich ; der Umlauf führt die Noten zurück. Andernfalls wären bte Kosten dieser Be- 
<lb/>kanntmachung aus den Zinsen des Kapitals zu entnehmen und nur der etwa fehlende
<lb/>Betrag aus den Bankerträgen zuzuschießen.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0135.tif"
                   n="125"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0135"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0135--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>125
</p>
               <p>

                  <lb/>welchem die Bank'ihren Sitz hat, abzuliefern zur fernerweiten Verwen- 
<lb/>dung zu mildthätigen Zwecken.

<lb/>„In dem bezüglichen unter Genehmigung des Staatskommissars
<lb/>zwischen der Bank und der städtischen Verwaltung abzuschließenden Ver- 
<lb/>trage ist dieser letzteren, die Verpflichtung aufzuerlegen, für die einbe-
<lb/>rufenen Banknoten bis nach Ablauf von 30 Jahren seit dem Tage des
<lb/>Vertragsschlusses Ersatz zu leisten, und steht auf Erfüllung dessen dem
<lb/>Noteninhaber ein Klagerecht gegen die Stadtgemeinde zu.

<lb/>. „Mit Ablieferung des im Absatz 3. bezeichneten Kapitals an die
<lb/>städtische Verwaltung, sind die Ansprüche des Noteninhabers gegen die
<lb/>Bankerloschen."— *

<lb/>Für den Fall der Auflösung der Bank wären dann dieselben Grund- 
<lb/>sätze durchzuführen.

<lb/>III.

<lb/>Betrachtung über die Kassenanweisungen und Banknoten
<lb/>als Papiergeld.

<lb/>Bei sämmtlichen bisher besprochenen Papierwerthzeichen kann nur
<lb/>in Frage kommen, ob sie als etn Kreditpapier auszufassen sind, oder
<lb/>ob sie gleich dem gemünzten Metall auf die Bezeichnung als Geld An- 
<lb/>spruchs haben. • v-, ' ; .

<lb/>!i!?i Das gemünzte Metall ist ein Beweiszeichen für ein Abstraktum,
<lb/>für eine Menge abstrakten Verbrauchs- oder Gebrauchs-Werthes, ohne
<lb/>Rücksicht auf bestimmte Objekte.^) Das Papiergeld ist ein vom Staate
<lb/>selbst oder unter dessen Genehmigung von einem Dritten ausgestelltes
<lb/>Münzzeichen von Papier, in welchem das Vermögensrecht des darin be- 
<lb/>zeichneten Werthes'verkörpert ist. Das Kreditpapier dagegen ist nur
<lb/>ein Beweiszeichen für eine bestimmte Sache^ nämlich eine Anzahl Me- 
<lb/>tallgeldstücke. ^ '

<lb/>Hier stehen die Kassenanweisungen und Banknoten, welche aus- 
<lb/>drücklich zu dem Zwecke geschaffen wurden, um als Zahlungsmittel ge- 
<lb/>braucht zu 'werden,87) bent Metallgelde vollkommen gleich und scheiden
<lb/>sich von den Kreditpapieren. ■ ;

<lb/>Das Kreditpapier' ist rücksichtlich der Zeit seiner Einlösbarkeit in
<lb/>eine Zukunft gestellt, ohne diesen Zeitgewinn ■ für den Emittenten, würde
<lb/>es seinen Zweck an sich verlieren. Der Hinblick auf die Sicherheit der
<lb/>zukünftigen Einlösung oder dauernden gleichmäßigen Rentengewährung giebt
<lb/>die Grundlage für die Schätzung desselben; bte Kassenanweisungen und
<lb/>Banknoten müssen von den Emittenten jederzeit eingelöst werden.87a) Der

<lb/>86) Hiermit ergiebt sich, weshalb, z. B. Briefmarkeil nicht als Geld anzuseben sind.
<lb/>(Anders in den Vereinigten Staaten von Nord-Amerika; vergl. z. B. das Gesetz vonr
<lb/>30. Juni 1864, betitelt: „Ein Gesetz zur Beschaffung von Einkünften für den Unter- 
<lb/>halt der Regierung und für andere Zwecke. * §.5.)

<lb/>8I) Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts. 2. Aufl. s- 235.
<lb/>S. 966. — Im ß. 12. der Normativbedingungen vom 25. September 1848 (M. Bl.
<lb/>f. d. g. i. V. 1848. S. 350.) beißt es: „Die Noten der Privatbanken vertreten in Zah- 
<lb/>lungen die Stelle des klingenden Geldes. Es besteht kein Zwang zu deren Annahme."

<lb/>8 &lt;').Ueber die'Einlösungsverpflichtung des Emittenten des Papiergeldes vgl. v. S a -
<lb/>vigny. Obl. R. Bd. 2. S. 116.; Oppenheim, die Natur deö Geldes. S. 219.;
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0136.tif"
                   n="126"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0136"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0136--><p/>
               <p>

                  <lb/>126
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>Annehmer des Kreditpapieres überträgt sein Geld an den Emittenten auf Zeit;
<lb/>eine solche Uebertragung findet bei der Annahme des Papiergeldes nicht statt,
<lb/>es ist jederzeit fällig. Für den Genuß des dem Emittenten des Kreditpapieres
<lb/>gewährten Geldes hat derselbe als Gegenleistung einen Zins zu zahlen;
<lb/>dieser Genuß fehlt dem Emittenten des Papiergeldes, weil er die Ein- 
<lb/>lösungsmittel stets bereit haben muß. Das Papiergeld kann deshalb
<lb/>nicht zinstragend Umgekehrt, wären die Kassenanweisungen und

<lb/>Banknoten Kreditpapiere, so würde auch für den vom Annehmer ge- 
<lb/>währten Kredit ein Zins verlangt werden-; er würde -den Kredit geschäft- 
<lb/>lich nicht umsonst gewähren. ■

<lb/>Dies vorausgeschickt, seien die Tresorscheine, Kassenanweisungen und
<lb/>Banknoten nach den Gesetzen, denen sie ihre Erschaffung verdanken, einer
<lb/>Prüfung unterzogen. - "... .

<lb/>Die Verordnung vom 4. Februar 1806 besagt im §.2.:

<lb/>„Die Tresorscheine sind dem Metall-Koürantgelde gleich und
<lb/>" ihnen werden alle die Eigenschaften beigelegt, welche dem haaren
<lb/>Metall-Kourantgelde zukomment"

<lb/>^ - In Uebereinstimmung hiermit bestimmt die Verordnung vom 21. De- 
<lb/>zember 1824 unter 1.: : , . . ,i

<lb/>„Die Verbriefungen der unverzinslichen Staatsschuld, führen den
<lb/>Namen: Königl. Preußische Kassen-Anweisung; sie lauten aus Konrant
<lb/>nach dem Münzfuß von.1764 und sind .ein zum öffentlichen Um- 
<lb/>laufe für den Umfang Meiner ganzen Monarchie bestimmtes -gemünztes,
<lb/>dem baaren Metallgelde gleich zu achtendes/Pqpier." . -
<lb/>Diese gesetzlichen Bestimmungen gehören zu denen, welche für alle
<lb/>späteren Kassenanweisungen in Kraft geblieben sind^s); es ist,durch, die- 
<lb/>selben ebensowenig ein Zwangskurs angeordnet, als sich. daraus eine
<lb/>Verpflichtung zur Annahme für jede Privatperson rechtsertigen läßt.

<lb/>Im Einklang hiermit, heißt es in den beiden Verordnungen über
<lb/>die Gründung öffentlicher. Darlehnskassen und die Ausgabe von Dar- 
<lb/>lehnskassenscheinen vom 15. April 1848 und 18. Mai 1866'10) §. 2.:
<lb/>„Für den ganzen Betrag der bewilligten Darlehne , soll unter
<lb/>der Benennung „Darlehnskassenscheine" em besonderes..Geldzeichen
<lb/>ausgegeben werden. Es vertreten diese Scheine in Zahlung die Stelle
<lb/>des baaren Geldes; sie werden bei allen öffentlichen Kassen nach ihrem
<lb/>Nennwerth angenommen, im Privatverkehr tritt ein Zwang zu ihrer
<lb/>. Annahme nicht ein." ; • . . •

<lb/>.. Dadurch, daß man den Scheinen die Eigenschaft des baaren Knrant-

<lb/>Bekker, die Geldpapiere, in Bekker und Muthers Jahrb. des gemeinen Rechts.
<lb/>Bd. 1. S. 316.; Unger, die rechtliche Natur, der Jnhaberpapiere. S. 6.

<lb/>«») Die Schatzanweisungen des Gesetzes vom 28. September. 1866 (Ges.-Samml.
<lb/>1866t S. 607.) sind deshalb kein Papiergeld. Eine Außerkurssetzung. müßte &gt; bei
<lb/>ihnen Beachtung finden, und könnte ein Aufgebot und eine Amortisation bei ihnen
<lb/>erreicht werden.- . . '

<lb/>H») Verordn, vom 14. November 1835. Note 1. (Ges.-Samml. 1836. S. 169.);
<lb/>Ges. vom 9. Mai 1851. §. 6. (Ges.-Samml. 1851. S. 336:)p Ges. vom 7. Mai 1856.
<lb/>8. 5. (Ges.-Samml. 1856. S. 335.).

<lb/>"") Ges.-Samml. 1848. S. 105.; 1866. S. 227.; Ges. vom 27. September 1866.
<lb/>Z. 3. (Ges.-Samml. 1866. S. 584.).
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0137.tif"
                   n="127"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0137"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0137--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>127
</p>
               <p>

                  <lb/>gelbes beilegte, erreichte man zuerst, daß die Anwendung des §. 45. Th. I.
<lb/>Tit, 16. A. L. R. vorweg, und abgesehen von Z. 47. a. a. O.:

<lb/>„Baares kursirendes Geld kann gegen einen redlichen Besitzer
<lb/>nicht zurückgefordert werden, wenn, selbiges auch noch unvermischt und
<lb/>unversehrt in dem Beutel oder anderem Behältnisse, in welchem es
<lb/>vorhin gewesen ist, gefunden werden sollte." .
<lb/>ausgeschlossen blieb/-")

<lb/>Ferner wurde durch die Gleichstellung -mit- dem Metallgelde die
<lb/>sonst für Papiere auf jeden Inhaber statthafte Außerkurssetzung unmög- 
<lb/>lich gemacht^); die Tresorscheine und Kassenanweisungen wurden aus
<lb/>der Reihe der lauf jeden Inhaber lautenden Papiere, von denen §.47.
<lb/>Th. I. Tit. 16. A. LR. handelt, ausgesondert. - ,

<lb/>. Noch ein dritter Gesichtspunkt ist aber von Erheblichkeit.

<lb/>Ist an einer Münze die Prägung zerstört, so hört sie damit auf
<lb/>Geld, -zu,- sein, es kommt nur noch ihr Metall, Materialwerth in Betracht.
<lb/>Hat die Kassenanweisung ihre Prägung verloren, ist sie verletzt'-*?), so
<lb/>verliert auch sie die ihr für ihren unversehrten Zustand ertheilte Eigen- 
<lb/>schaft des Geldes, uyd da ihr-Stoffwerth Null ist,- so kann eine Zah- 
<lb/>lung ryst dem Papier ^uichtl ferner geleistet werden.

<lb/>. Daß dies richtig ist,- beweist das Gesetz vom 19. Mai 1851 in §. 5.:

<lb/>„Beschnittene oder zerschnittene Kaffenanweisungen dürfen in Zah- 
<lb/>lung nicht, angenommen werden . ... . . " . - ^

<lb/>/ Da es nun nicht Sache des Staates sein kann, aus der Verletzung,
<lb/>welche dqs von ihm ausgegebene Papier erlitten hat, Grund zu nehmen,
<lb/>sich seiner Einlösungsverbindlichkeit zu entziehen, so bestimmte bereits
<lb/>die Kabknets-Ordre vom 9. April 1825, unter -welchen Umständen be- 
<lb/>schädigte Kassenanweisungen, noch umgetauscht werden sollten.

<lb/>- Jetzt ist- in dieser Beziehung der §. 5. des Gesetzes vom 19. Mai
<lb/>1851* * * * 05 * * *) maßgebend, der in seinem, §• 5. vollständig dahin lautet:
</p>
               <p>

                  <lb/>") Vgl. Golvschmidt, der. Erwerb dinglicher Rechte an Mobilien, in seiner


<lb/>und Labands Zeitschnfi. Bd^ 8. S. 240.; Plathner, Eigepthum an Geld und auf
<lb/>jeden Inhaber lautenden Papieren, in der Preuß. Gerichts-Zeitung 1860. 9to. 43. ,


<lb/>,92) A. L. 9t. Th. I. Tit. 16. §.47. — Daß die Außerkurssetzung überhaupt


<lb/>tu beseitigen sei, habe ich in Busch, Archiv. Bd. 6. S. 231 ff. nachzuweisen gesucht.


<lb/>Daselbst ist S. 233. das König! Sächsische Gesetz vom 30. Oktober 1861. §. 44.


<lb/>^91)^Legeu der Verletzung der Kreditpapiere. Vgl. Erk. des Ober-Tribunals vom


<lb/>25.'Januar 1864 (Archiv für Rechtsfälle. Bd. 13. S. 56.); Bank und Handelszeitung


<lb/>1864, Noi 24.; Kölner, Central-Organ 1864. S. 53.; Busch, Archiv. Bd. 6. S. 239.


<lb/>9^) Ges.-Samml. 1825. S. 23. —-Die Kaffenanweisungen, welche als schadhaft
<lb/>und nicht mehr sirkulationsfähia - von der Kontrole der Staatspapiere eingezogen
<lb/>werden, wurden früher mtt einem starken Kreuz von Dinte versehen, um ste als werthloö zu
<lb/>'bezeichnen. Es hatte sich ereignet, daß dergleichen ersichtlich kassirte Kassenanweisungen
<lb/>wieder im Verkehr zum Vorschein gekommen waren. Die Staatskasse leistet für der- 
<lb/>gleichen Papiere keinen Ersatz. (Bekanntmachung der Hauptverwaltung der Staats- 
<lb/>schulden vom 17. Mai 1848. (M. Bl. f. d. g. i. V. 1848. S. 214.) Nach §. 17. des
<lb/>Gesetzes vom 24. Februar 1850, betreffend die Verwaltung des Staatsschuldenwesens
<lb/>und Bildung einer Staatsschuldenkomnnssion (Ges.-Samnil. 1850. S. 57.) werden die
<lb/>eingelöften zur Zirkulation nicht mehr geeigneten Kassenanweisungen, nachdem sie im
<lb/>Stammbuch gelöscht sind, durch Feuer vernichtet.

<lb/>"*) Ges.-Samml. 1851. S. 336.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0138.tif"
                   n="128"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0138"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0138--><p/>
               <p>

                  <lb/>128
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>„Für beschädigte oder unbrauchbar gewordene Exemplare der
<lb/>nach §. 1. ausgegebenen Kassen-AnWeisungen wird Ersatz geleistet/wem

<lb/>1. die gedruckte Litera/ Serie und Foliozahl, 1

<lb/>2. die geschriebene Nummer und

<lb/>3. die neben derselben stehende Namensunterschrift
<lb/>noch vollständig sichtbar sind.

<lb/>Ob in anderen Fällen ausnahmsweise ein Ersatz geleistet werden
<lb/>kann, bleibt dem pflichtmäßigen Ermessen der Hauptverwaltung der
<lb/>Staatsschulden überlassen. ; :: ;:;

<lb/>Beschnittene oder zerschnittene Kassenanweisungen dürfen in Zah- 
<lb/>lung nicht angenommen werden, sondern sind anzuhalten und an die
<lb/>Hauptverwaltung der Staatsschulden abzuliefern, welche nur dann
<lb/>Ersatz dafür leistet, wenn nachgewiesen wird, daß das Beschneiden
<lb/>oder Zerschneiden zufällig erfolgt ist? j ^

<lb/>Noch schlimmer als die Verletzung ist die vollständige Zerstörung
<lb/>des Papieres.

<lb/>Wäre die Kassenanweisung, wie der Wortlaut andeutet/ nur eine
<lb/>Anweisung auf Metallgeld, so könnte mit dem Untergang der Beweis-
<lb/>Urkunde, der Anweisung, das Recht auf den angewiesenen Betrag nicht
<lb/>verloren sein. Dies ist aber der Fall; ob Ersatz zu leisten sei,■ ist m
<lb/>das pflichtmäßige Ermessen der Verwaltungsbehörde gestellt, ein Recht,
<lb/>welches die klagbare Verfolgbarkeit voraussetzt, fehlt. Beseitigt ist hier- 
<lb/>mit zugleich die Möglichkeit des Aufgebots und der Amortisation einer
<lb/>Kassenanweisung, denn es hätte ein solches Verfahren nicht den Anspruch
<lb/>auf Ausfertigung eines Ersatzstückes im Gefolge/ . - ‘

<lb/>Der Matrose, welcher seine Börse mit einem Silberthaler und einer
<lb/>Kassenanweisung von einem Thaler in den Meeresgrund fallen läßt,
<lb/>bat nicht einen Silberthaler Und eine Anweisung' auf einen Silberthaler,
<lb/>sondern unmittelbar zwei Thaler verloren. - •

<lb/>Mir scheint hierin der Beweis dafür zu liegen, daß die Kassen- 
<lb/>anweisung nicht lediglich eine Anweisung auf Metallgeld ist, sondern
<lb/>daß sie em dem Metallgelde koordinirtes Geld, daß sie eigentliches und
<lb/>selbstständiges Geld ist. o°)

<lb/>Die Kassenanweisungen, werden deshalb auch allgemein Papiergeldes)
<lb/>genannt, und ist für sie auch bisherchereits diese Bezeichnung gebraucht worden.

<lb/>Bezüglich der auf Grund des Reglements der Königlichen Giro-
<lb/>und Lehn-Banquen zu Berlin und Breslau vom 29. Oktober 1766
<lb/>ausgestellten Banknoten bestimmte der Art. 7., daß dieselben-vom 1. Januar
<lb/>1768 ab in den gesammten Landen-mit den Gold-und Silbermünzen
<lb/>zugleich koursieren/ jedoch keinem orellitori, der excontractu oder sonstwie,
<lb/>baar Geld zu fordern berechtigt fei, wider Willen, an ZahkuNgsstalt,
<lb/>angegeben werden sollten. .... .

<lb/>Berücksichtigt man, daß damals das gemeinrechtliche beneficium
</p>
               <p>

                  <lb/>9S) Oppenheim, die Natur des Geldes. S. 181. '216.,' dem ich, wie sich hier- 
<lb/>aus ergiebt, in seiner Auffassung des Papiergeldes folge. -

<lb/>,J3) Vgl. das Borwort zum Edikt vom 4. Februar 1806 und Z. 2. des Vertrages
<lb/>zwischen dem Königs. Haupt-Bank-Direktorium und dem König!. Finanz-Ministerium
<lb/>vom 28. und 31. Äanuar 1856.; Ges.-Samml. 1856. S. 337.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0139.tif"
                   n="129"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0139"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0139--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>129
</p>
               <p>

                  <lb/>dationi» dn solutum geltendes Recht war, so klärt sich die Bestimmung
<lb/>in dem Art. 7. dahin auf, daß der Besitzer von Banko-Noten sich zur
<lb/>Tilgung einer Geldschuld nicht solle auf das bouofioium dationis in
<lb/>solutum berufen dürfen; dies konnte man mit gutem Grunde thun,
<lb/>denn die Voraussetzung der Rechtswohlthat, daß der Schuldner kein Geld
<lb/>sich zu verschasfen vermöge, war bei einem Besitzer von Banko-Noten, deren
<lb/>stete Realisation versprochen war, nicht vorhanden.

<lb/>Mit den Worten, daß Niemandem wider Willen die Banko-Noten
<lb/>an Zahlungsstatt angegeben werden sollten, war weiter nichts gesagt, als
<lb/>daß im Privatverkehr überhaupt, und selbst bei Berufung auf das
<lb/>bentzüoium dationis in solutum ein Zwang zur Annahme nicht statt- 
<lb/>finden solle, vielmehr Alles dem freien Uebereinkommen überlassen bleibe.

<lb/>Aus Art. 7. wird man sonach nichts gegen die Geldeigenschaft der
<lb/>Banko-Noten folgern wollen; man ziehe aber weiter den oben mitgetheilten
<lb/>Wortlaut der Banko-Noten und den Artikel 11. des Reglements in
<lb/>Betracht:

<lb/>„Wollen und befehlen Wir, daß, wenn es verlangt wird, Unsere
<lb/>Kassen zu Berlin und Breslau, alle in Silber-Geld zu leistenden
<lb/>Gefälle und Zahlungen, so über 100 Thlr. gehen, in Giro-Assigna-
<lb/>tionen oder Banko-Noten, und wenn solche unter 100 Thlr. sich be- 
<lb/>laufen, auch alsdann noch in Banko-Noten, ohnweigerlich annehmen
<lb/>sollen, und gleichergestalt soll es aller Orten in Unseren Ländern, einem
<lb/>Jeden freistehen , ob er dergleichen Zahlungen an Unsere Kassen, in
<lb/>Banko-Noten, oder in Unserem ausgeprägten Silbergelde, leisten will,
<lb/>wie denn so wenig Unsere General- als Special-Kassen sich je, unter
<lb/>welcherlei Vorwand es auch immer sein möchte, weigern sollen, in
<lb/>oben bemerkten Fällen Giro-Assignationes ooer Banko-Noten, nach
<lb/>dem bestimmten Werth, zu 131'/4 Kourant, gegen 100 Liv. Banko,
<lb/>anzunehmen."

<lb/>Indem der Staat sich die Verpflichtung auferlegte, die Banko-Noten
<lb/>gleich dem ausgeprägten Silbergelde anzunehmen, erkannte er an, daß

<lb/>tot durch sie Zahlung geleistet werden könne, und erhob dadurch für sich die
<lb/>anko-Noten zum Gelde.

<lb/>Wenn es im §. 28. Th. I. Tit. 16. A. L. R. heißt:

<lb/>„Geschieht die Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners durch
<lb/>Geld, oder durch geldgleiche auf jeden Inhaber lautende Papiere, so
<lb/>wird solches eine Zahlung genannt;"
<lb/>so bin ich der Ansicht, daß man bei dem geldgleichen Papiere die Banko-
<lb/>Noten im Auge gehabt hat.^)

<lb/>Die Deklaration vom 23. Mai 1785, die Vindication, Erneuerung
<lb/>und Amortisation der Banknoten, Pfandbriefen und anderer Billets au
<lb/>porteur betreffend,^) besagt, daß über die Frage, in wiefern bei Bank-
<lb/>Noten, Pfandbriefen, Tabacks- und Seehandlungs-Aktien oder andern
<lb/>dergleichen unter Genehmigung des Staates von einer öffentlichen An- 
<lb/>stalt, ohne Benennung eines gewissen Inhabers, ausgefertigten Papieren,
</p>
               <p>

                  <lb/>os) Vgl. Archiv für Rechtsfälle. Bd. 62. S. 1. und dagegen &lt;
<lb/>in HinschruS Zeitschrift. Bo. 1. S. 445 ff.

<lb/>«») k C. C. VII. S. 3127.; Rabe. Bd. 12. S. 231.
</p>
               <p>

                  <lb/>. 327.; Voigtcl,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0140.tif"
                   n="130"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0140"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0140--><p/>
               <p>

                  <lb/>130
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>die Vindikation und Rückforderung von einem dritten redlichen Besitzer
<lb/>oder eine Amortisation und Erneuerung bei erfolgtem gänzlichen Verluste
<lb/>derselben stattfinden kann, Zweifel-entstanden seien, und bestimmt dann:
<lb/>„Grundsätze bei der Vindikation der Billets au Porteuf;

<lb/>I. Jeder 'Inhaber einer Banknote, Pfandbriefs-, Tabacks-, See-
<lb/>handlungs-Aktien oder andern dergleichen von einer öffentlichen Anstalt,
<lb/>unter dem Ansehen oder der Genehmigung des Staats, ohne Benennung
<lb/>eines gewissen Inhabers au porteur ausgefertigten Instruments soll
<lb/>durch den bloßen Besitz, zur freien Disposition darüber vollständig legiti-
<lb/>mirt sein, und für den rechtmäßigen Inhaber angesehen und gehalten
<lb/>werden.

<lb/>II. Gegen einen solchen Besitzer soll, unter dem Vorwände, daß
<lb/>das Instrument dem wahren Eigenthümer entwendet worden oder sonst
<lb/>durch Zufall abhanden gekommen, weder Arrest- noch Vindikationsklage
<lb/>stattfinden.

<lb/>III. Nur in dem Falle, wenn Jemand überführt werden kann,
<lb/>daß er entweder selbst unredlicherweise zu dem Besitze eines solchen
<lb/>Instruments gelangt sei, oder dasselbe wissentlich von einem unrecht- 
<lb/>mäßigen Besitzer an fick) gebracht habe, soll dem Eigenthümer das Vindi- 
<lb/>kationsrecht gegen denselben zustehen.

<lb/>IV. Die bloße öffentliche Bekanntmachung der Entwendung, oder
<lb/>des Verlusts eines solchen Instruments, soll nicht hinreichend sein, Den- 
<lb/>jenigen, der dasselbe vor- oder nachher an sich bringt, als einen unred- 
<lb/>lichen Besitzer darzustellen.

<lb/>V. Nur alsdann soll der öffentlichen Bekanntmachung diese Wir- 
<lb/>kung beigeleat werden, wenn der Eigenthümer den Besitzer überführen
<lb/>kann, daß dieser davon, zur Zeit seines Erwerbes, wirklich Wissenschaft
<lb/>gehabt habe.

<lb/>Vorsichts-Regeln.

<lb/>1. Bei Banknoten.

<lb/>VI. Es ist also, bei Banknoten, die Sache eines jeden Eigen-
<lb/>thümers, sich durch sorgfältige Aufbewahrung derselben für Schaden und
<lb/>Verlust zu sichern, da die Bank solche jedem Präsentanten, ohne weitere
<lb/>Nachfrage, zu realisiren verbunden, und dagegen für gänzlich verlorene
<lb/>oder vernichtete Noten, ebensowenig, als eine andere Zettelbank, Zahlung
<lb/>oder Schadloshaltung zu leisten verpflichtet ist."

<lb/>Unter Nr. 2. ist als Vorsichtsregel für die Pfandbriefe die Außer-
<lb/>kourssetzung empfohlen. :

<lb/>Am Schluß heißt es:

<lb/>„Mittel, dem Eigenthümer eines entwendeten Pfandbriefes
<lb/>oder Aktie zur Schadloshaltung zu verhelfen.

<lb/>XI. Damit aber auch außerdem dem Eigenthümer eines durch
<lb/>Entwendung oder Zufall verloren gegangenen Pfandbriefes oder Aktie,
<lb/>die Wiedererlangung seines Eigenthums, oder seine Schadloshaltung,
<lb/>gegen den unrechtmäßigen Besitzer, möglichst erleichtert werde, so sollen
<lb/>die Vorsteher und Bediente der zur Ausfertigung berechtigten Anstalten,
<lb/>denen von dem Verlust Anzeige gemacht worden, genau Acht haben:
<lb/>wenn und von wem ein dergleichen Instrument zur Realisation, Zinsen-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0141.tif"
                   n="131"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0141"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0141--><p/>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>131
</p>
               <p>

                  <lb/>Hebung oder irgend einem andern Behuf präsentirt werde, auch davon
<lb/>dem sich angegebenen Eigenthümer, ^ur Wahrnehmung seiner Gerecht- 
<lb/>same gegen den Präsentanten, unverzüglich Nachricht ertheilen.

<lb/>XII. Ein solcher Präsentant soll schuldig sein, denjenigen namhaft
<lb/>zu machen, von welchem ^das Instrument auf ihn gediehen ist. Be- 
<lb/>hauptet er, solches nicht mehr zu wissen, so soll er wenigstens zur eid- 
<lb/>lichen Erhärtung dieser angeblichen Unwissenheit^ nach richterlichem Er- 
<lb/>messen, angehalten werden.

<lb/>XIII. Ist von einem Pfandbriefe die Rede, und der angebliche
<lb/>Eigenthümer-hat sein Recht, sowie den Zufall, wodurch ihm. das In- 
<lb/>strument abhanden gekommen, bescheinigt; oder ist derselbe sonst ein be- 
<lb/>kannter, sicherer und glaubwürdiger Mann&gt; der Präsentant hingegen eine
<lb/>unbekannte oder gar verdächtige Person- so muß zwar die Landschafts- 
<lb/>oder Kreditdirektion, wo ein solcher Pfandbrief präsentirt wird, die schul- 
<lb/>dige Zahlung ohne den geringsten Anstand leisten, zugleich aber das
<lb/>Geld, nebst oem Pfandbriefe, an die Gerichte des Orts abliefern, dem
<lb/>ansprechenden Eigenthümer davon Nachricht geben, und demselben die wei- 
<lb/>tere Ausführung seiner Gerechtsame gegen den Präsentanten überlassen." —

<lb/>Es bewerft sich hiermit, daß die Kreditpapiere, Pfandbriefe und
<lb/>Aktien von den Banko-Noten wesentlich verschieden behandelt wurden,
<lb/>und zwar namentlich:

<lb/>a) die Vindikation der Banknoten blieb beschränkt, wie für das baare
<lb/>Geld; für die Kreditpapiere war ein gerichtliches Verfahren geöffnet;

<lb/>b) für die Banknote war die Außerkurssetzung ausgeschlossen, für
<lb/>die Kreditpapiere war sie statthaft;

<lb/>o) gänzlicher Verlust oder Vernichtung der Banko-Noten hatte den
<lb/>Verlust des in denselben benannten Betrages zu Folge, bei den
<lb/>Kreditpapieren war dies nicht der Fall.

<lb/>Mir scheint dies zu beweisen, daß die Banko-Noten nicht als
<lb/>Kreditpapiere angesehen werden können, daß sie nicht eine Anweisung
<lb/>auf baares Geld waren, sondern diesen koordinirt sein sollten, selbst Geld
<lb/>darstellten.

<lb/>Die Bank-Ordnung vom 5. Oktober 1846 bestimmt:

<lb/>§. 29.: „Die Bank ist befugt nach Bedürfnis des Verkehrs An- 
<lb/>weisungen auf sich selbst, als ein eigenes Geldzeichen unter der Be- 
<lb/>nennung „Banknoten" auszugeben."

<lb/>§. 30.: „Die Anfertigung und der Umtausch der beschädigten
<lb/>Noten^») erfolgt unter besonderer Aufsicht des Staates, und in Zukunft

<lb/>unter Mitaufflcht der Bankantheils-Eigner."

<lb/>§. 32.: „Die Bank ist verpflichtet, ihre Noten bei allen ihren
<lb/>Kassen in Zahlung anzunehmen und auf Verlangen der Inhaber
<lb/>bei der Hauptbank-Kasse zu Berlin zu jeder Zeit, bei den Provinzial-
<lb/>Bank-Komtoiren oder soweit es deren jedesmalige Baarbestände und
<lb/>Geldbedürfnisse gestatten, gegen baares Geld unweigerlich einzulösen;

<lb/>ihre sämmtlichen Fonds haften dafür."

<lb/>§. 33.: „Der Umlauf dieser Noten ist im ganzen Umfange Unserer

<lb/>90*) Vgl. das Reskript des Finanz-Ministers vom 23. November 1863. (M. Bl.
<lb/>f. d. g. i. P. 1864. G. 1.)
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0142.tif"
                   n="132"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0142"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0142--><p/>
               <p>

                  <lb/>132
</p>
               <p>

                  <lb/>Keyßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>Staaten gestattet; auch sollen dieselben bei allen öffentlichen Kassen
<lb/>statt baaren Geldes, sowie statt der Kassenanweisungen angenommen
<lb/>werden; im Privatverkehr soll aber Niemand zur Annahme gezwun- 
<lb/>gen sein/

<lb/>§. 34.: „Die Noten sind gleich dem baaren Gelde keiner Vindi- 
<lb/>kation oder Amortisation unterworfen." 1

<lb/>Die Banknoten der Preußischen Bank sind hiernach als ein ge- 
<lb/>münztes Parier zu betrachten, sie sind selbst Geld und werden als
<lb/>solches jurisnsch und im Verkehr behandelt, wo)

<lb/>Schließlich ist zu den Noten der Privatbanken überzugehen.

<lb/>Das Statut der ritterschaftlichen Privatbank in Pommern vom
<lb/>24. August 1849wi) besagt im §. 38.:

<lb/>„Die Noten vertreten die Stelle des klingenden Geldes, jedoch
<lb/>ohne daß ein Zwang zu deren Annahme besteht, und sind gleich dem
<lb/>baaren Gelde keiner Vindikation oder Amortisation unterworfen."

<lb/>Man wird nicht umhin können, hieraufhin die Noten dieser Bank
<lb/>als Papiergeld anzuerkennen.

<lb/>Die Statuten der übrigen Privatbanken enthalten eine so ausdrück- 
<lb/>liche Bestimmung nicht; bte einschlägigen Stellen lauten übereinstim- 
<lb/>mend dahin:

<lb/>„Die Bank-hat das Recht, während der Dauer ihres Bestehens
<lb/>unverzinsbare, auf jeden Inhaber lautende Noten, bis zum Betrage

<lb/>von ..Thlrn. auszufertigen und in Umlauf zu setzen; jedoch

<lb/>unterliegt die Ausfertigung und die Form derselben der Genehmigung,
<lb/>beziehungsweise der Beaufsichtigung der Regierung."

<lb/>„Die Bank ist verpflichtet, die Noten auf Verlangen der In- 
<lb/>haber bei der Präsentation sofort in f dem Sitz der Banks gegen
<lb/>klingendes Kourant einzulösen. Anzeigen eines durch Diebstahl oder
<lb/>irgend ein anderes Erergniß entstandenen Verlustes der ausgegebenen
<lb/>Note können die Zahlung an den Vorzeiger niemals aufhalten und
<lb/>sind für die Bank unverbindlich."

<lb/>Es liegt kein Grund vor, die Noten dieser Banken anders zu be- 
<lb/>handeln, als die der ritterschaftlichen Privatbank in Pommern, wie dies
<lb/>im Verkehr denn auch nicht geschieht.

<lb/>Niemanden wird es in den Sinn kommen, die Noten der Privat- 
<lb/>banken den Kreditpapieren gleich behandeln zu wollen. Eine Kenn- 
<lb/>zeichnung durch Aufschrift eines Namens, die sonst eine Außerkurs- 
<lb/>setzung bewerkstelligen würde, bleibt überall unbeachtet; und der Ver- 
<lb/>lierer einer Note wird deren Aufgebot und die Amortisation nicht erlangen
<lb/>können.

<lb/>Wollte man ein solches Verfahren zulassen, so beseitigte man die
<lb/>fernere Möglichkeit des Umlaufes der Banknoten, und raubte dem In- 
<lb/>haber der, der Nummer nach amortisirten Banknote sein Geld.

<lb/>Mag es zweifelhaft sein, ob die oben mitgetheilte Deklaration vom
<lb/>23. Mai 1785 noch Gesetzeskraft hat;'"2) dasjenige, was daselbst im
</p>
               <p>

                  <lb/>l0) Koch, Kommentar zum A. 8. R. in der Anmerk, zu Th. I. Tit. 2. §. 12.
<lb/>&gt;') Ges.-Scimml. 1849. S- 339.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0143.tif"
                   n="133"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0143"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0143--><p/>
               <p>

                  <lb/>Kepßner: Vom Preußischen Papiergeld.
</p>
               <p>

                  <lb/>133
</p>
               <p>

                  <lb/>Abschnitt IV. bestimmt ist, gilt noch heut für alle Banknoten: mit
<lb/>ihrem Untergang ist der damit repräsentirte Güterwerth verschwunden;
<lb/>das Geld verloren.

<lb/>Ein Prüfstein für die Richtigkeit der Behauptung, daß die Kassen-
<lb/>Anweisungen und Bank-Noten Geld seien, wäre durch eine Er- 
<lb/>örterung der Zahlungen, welche durch sie zu. bewerkstelligen sind, zu führen.

<lb/>Ich beschränke mich hier darauf, mich auf den Verkehr zu berufen,
<lb/>und mich im Allgemeinen auf die eingehende Abhandlung des Herrn Kreis-
<lb/>aerichts-Nath Voigtel „das Geld und die Geldpapiere als Tilgungsmittel
<lb/>der Geldobligation" zu beziehen. 103)

<lb/>" Eine Bemerkung sei noch hinzu gefügt. ' :

<lb/>Soweit die Rechtsverhältmsse, mit Ausschluß des Handelsrechts,
<lb/>lediglich nach dem bürgerlichen Recht zu beurtheilen sind, kann der
<lb/>Gläubiger zur Tilgung einer Geldforderung von seinem Schuldner die
<lb/>Zahlung in Metallgeld verlangen.

<lb/>Das Handelsrecht, dem gegen das bürgerliche Recht eine dero-
<lb/>girende Kraft beiwohnt, hat jedoch für sein Gebiet abändernd einaewirkt.

<lb/>Es kann folgender Handelsgebrauch, für dessen Vorhandensein ich
<lb/>bei vielfachen Anfragen im Handelstande Bestätigung gefunden habe, an- 
<lb/>gegeben werden:

<lb/>Der Kaufmann muß zur Tilgung seiner Geldforderungen aus
<lb/>Handelsgeschäften von dem Schuldner Preußische Kassen-Anweisungen,
<lb/>Darlehnskassenscheine,'os) Noten der Preußischen Bank und der inlän- 
<lb/>dischen Privatbanken gleich dem Metallgeld in Zahlung annehmen, und
<lb/>zwar zum Nennwerth, sofern der Kurs der bezeichneten Papiergeld- 
<lb/>arten an der nächstgelegenen Börse nicht unter Pari steht. Steht da- 
<lb/>gegen der Kurs unter Pari, so ist der Kaufmann das Papiergeld nur
<lb/>zum Kurse in Zahlung zu nehmen verpflichtet, wo)

<lb/>Entsteht eine Stockung in der Realisation des Papiergeldes, oder
<lb/>ist eine begründete Befürchtung für den Eintritt einer solchen Stockung
<lb/>vorhanden, so hört für den Kaufmann die Verpflichtung zur Annahme
<lb/>des betreffenden Papiergeldes überhaupt auf. —

<lb/>Es kann mir nicht verborgen sein, daß ich keinesweges den vollen
<lb/>Beweis für die Geldeigenschaft der Kassenanweisungen und Banknoten
<lb/>geführt habe, wenn es mir aber gelungen sein sollte, auf einige Gesichts- 
<lb/>punkte zur Begründung dessen hmzuweisen, so möge der Leser es ge- 
<lb/>rechtfertigt finden, wenn die Erörterungen die Ueberschrift führen:

<lb/>„Vom Preußischen Papiergeld."

<lb/>,tl2) Jahrbücher. Bd. 18. S. 11.*, Gräff, Samml. Bd. 1. S. 61.

<lb/>'°3) Hinschius, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen. Bd. 1.
<lb/>S. 467.

<lb/>,04) Vgl. Gesetz über das Münzwesen vom 4. Mai 1857. §. 7. G. S. 1857.
<lb/>S. 307.

<lb/>'0») Vgl. Anmerk. 62.

<lb/>&gt;°«) Vgl. v. Savigny, Oblg.-Recht. Bd. 2. S. 478.; v. Holzschuher,
<lb/>Theorie und Kasuistik. Bd. 3. S. 38.; dagegen Beseler, Privatrecht. 2. Ausl. §.122.
<lb/>S. 502.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zritschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. U.
</p>
               <p>

                  <lb/>10
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0144.tif"
                n="134"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0144"/>
            <div xml:id="d20769e16879"
                 ana="scope_-_134-143"
                 type="article"
                 n="VI.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Frage über die Wirksamkeit der Feststellungen und Spezialjudikate im Konkurse gegenüber dem Gemeinschuldner</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Heidenfeld, ...">Vom Herrn Rechtsanwalt Dr. Heidenfeld zu Nimptsch</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0144--><p/>
               <p>

                  <lb/>134 vr. Heidenfeld: Zur Frage über die Wirksamkeit der Feststellungen
</p>
               <p>

                  <lb/>VI. . :

<lb/>Zur Frage über die Wirksamkeit der Feststellungen und Spezial- 
<lb/>judikate im Konkurse gegenüber dem Gemeinschuldner.

<lb/>- Vom Herrn Rechtsanwalt vr. Heidenfeld zu Nimptsch.

<lb/>Die Bd. 1. S. 665 ff. dieser Zeitschrift veröffentlichte Abhandlung
<lb/>führt aus, daß die Feststellungen im Konkurse/ resp. hie Spezialjudikate
<lb/>weder gegen noch für den Gemeinschuldner rss judicata begründen.
<lb/>Im Nachstehenden ist versucht, das Gegentheil nachzuweisen').

<lb/>Es kann zunächst darüber kein Bedenken obwalten, daß der Ge- 
<lb/>meinschuldner die Verfügungen der Gläubigerschaft über sein zur Kon- 
<lb/>kursmasse gehöriges Vermögen während der Dauer des Konkurses
<lb/>wider sich gelten lassen muß. Ein Widerspruchsrecht ist ihm nur in
<lb/>zwei Fällen eingeräumt: bei Abschluß eines Vergleiches über die Sub- 
<lb/>stanz von Immobilien, Gerechtigkeiten oder Schiffen (§. 160. Al. 2.
<lb/>Konk.-Ordn.) und bei Ueberweisung außenstehender Forderungen an
<lb/>einen Gläubiger zu einem andern, als dem Nennwerthe (§. 274. Al. 2.
<lb/>a. a. O.).

<lb/>Der Zweck des Konkurses würde aber zweifellos vereitelt sein,
<lb/>wenn es dem Gemeinschuldner nach Aufhebung des Konkurses
<lb/>freistände, die durch das Verfahren herbeigeführten Wirkungen, zu wel- 
<lb/>chen vor Allem die Vertheilung der Konmrsmasse gehört, ungeschehen
<lb/>zu machen. Die Wirkungen sind-jedoch nicht trennbar von ihren Ur- 
<lb/>sachen, die Existenz jener weist auf diese, zurück. Man wird daher sagen
<lb/>müssen: der Gemeinschuldner muß auch nach aufgehobenem Kon- 
<lb/>kurse diese Ursachen — und dies sind die Verfügungen der Gläubiger- 
<lb/>schaft über die Konkursmasse — als für sich verbindlich anerkennen.

<lb/>Nach §. 1. der Konkurs-Ordnung erstreckt sich der Konkurs auf
<lb/>das gesammte der Exekution unterliegende Vermögen, welches der Ge- 
<lb/>meinschuldner zur Zeit der Eröffnung des Konkurses besitzt oder während
<lb/>der Dauer des Konkurses erlangt.

<lb/>Zu diesem Vermögen gehören auch die dem Gemeinschuldner
<lb/>zustehenden Forderungen (vergl. §. 273. a. a. O.), über welche der
<lb/>Gläubigerfchaft nach dem allgemeinen Grundsätze des §. 4. Al. 2. a. a. O.
<lb/>das Verfügungsrecht zusteht. Ein Ausfluß desselben ist die Einhebung
<lb/>und Ausklagung der Aktivforderungen. Die rn Bezug auf dieselben
<lb/>ergehenden Judrkate müssen daher den Gemeinschuldner schlechterdings
<lb/>auch nach aufgehobenenem Konkurse binden. Eine Abweisung der Klage
<lb/>des Konkurs-Verwalters — als des Repräsentanten der Gläubigerschaft —
</p>
               <p>

                  <lb/>') Wegen der Ausnahmen vergl. §. 5. dieser Abhandlung.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0145.tif"
                   n="135"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0145"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0145--><p/>
               <p>

                  <lb/>und Spezialjudikate im Konkurse gegenüber dem Gemeinschuldner.
</p>
               <p>

                  <lb/>135
</p>
               <p>

                  <lb/>wird auch dem Kridar entgegenstehen, und umgekehrt wird der Letztere
<lb/>aus einem zu Gunsten der Gläubigerschaft ergangenen Judikate nach
<lb/>Beendigung des Konkurses die erstrittene Forderung geltend machen
<lb/>können, welcher Fall z. B. eintreten kann, wenn die Realisirung des
<lb/>judikatmäßigen Anspruchs wegen erfolgten Akkordes unterblieben ist.
<lb/>Einer besonderen Uebereignung der Rechte Seitens der Gläubigerschaft
<lb/>an den Kridar, also eines besonderen Urtheils für denselben, wird es
<lb/>nicht bedürfen, da das Verfügungsrecht durch die Gläubigerschaft nur
<lb/>an Stelle des Gemeinschuldners ausgeübt wird. Die 6xc6ptio rei iu-
<lb/>dicatae wird sonach für und gegen den Kridar gelten.

<lb/>Der Umstand, daß die Gläubigerschaft lediglich zur Herbeiführung
<lb/>ihrer eigenen Befriedigung, und nicht im persönlichen Interesse des
<lb/>Kridars den Prozeß anstrengt, ist irrelevant, da der Zweck der Aus- 
<lb/>klagung die rechtliche Natur der streitigen Forderung nicht zu
<lb/>ändern vermag und sonach auch für den Prozeß-Richter kein Moment
<lb/>bildet, welches auf die Beurtheilung der That- oder Rechtsfrage von
<lb/>Einfluß sein könnte. Die Forderung als solche wird festgestellt.

<lb/>Demgemäß ergiebt sich von selbst, daß auch die Zugeständnisse
<lb/>und Anerkenntnisse des Verwalters in dergleichen Prozessen für den
<lb/>Gemeinschuldner auch nach beendetem Konkurse präjudiziell sind.

<lb/>Dieser Einfluß des Verfügungsrechts der Gläubigerschaft wirkt aber
<lb/>auch unwillkürlich auf dasjenige Vermögen des Kridars, welches ihm
<lb/>nach Beendigung des Konkurses gehört.

<lb/>Die von der Gläubigerschaft zu ihren Gunsten erstrittenen Judikate
<lb/>führen dem Gemeinschuldner, welcher sie realisirt, einen Bestandtheil
<lb/>für dieses — der Konkursmasse gegenüber — neu zu bildende Ver- 
<lb/>mögen zu, die zu Ungunsten der Gläubigerschaft ergangenen Entschei- 
<lb/>dungen schließen den Erwerb eines Vermögensobjektes aus.

<lb/>s. 2.2)

<lb/>Diesem Ergebniß bezüglich der Aktivforderungen des Kridars gegen- 
<lb/>über muß es schon a priori höchst bedenklich erscheinen, anzunehmen,
<lb/>daß in Ansehung der als gegen den Kridar zuständig im Konkurse
<lb/>geltend gemachten Ansprüche ein geradezu entgegengesetztes Prinzip
<lb/>gelten solle, dergestalt, daß derselbe bezüglich seiner Schulden an die
<lb/>Verfügungen der Gläubiaerscbaft nach aufgehobenem Konkurse nicht ge- 
<lb/>bunden wäre. In der That dürfte eme solche Annahme in der bestehen- 
<lb/>den Gesetzgebung keinen rechtlichen Boden haben — weder retrospektiv
<lb/>in Bezug auf das zur Konkursmasse gehörige noch auf das spätere Ver- 
<lb/>mögen des Gemeinschuldners.

<lb/>Es ist zuvörderst schon einleuchtend, daß die Aktiva und Passiva
<lb/>durch das Konkurs-Verfahren in den engsten Zusammenhang mit ein- 
<lb/>ander gebracht sind.

<lb/>Der Zweck des Konkurses ist die Befriedigung der Gläubiger.
<lb/>Ohne die Feststellung, wer Gläubiger sei, ist daher das ganze Verfahren
<lb/>schlechterdings unmöglich, und ebenso hängt die Art der Vertheilung des
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Es sind hier und in den §§. 3. und 4. nur Konkurs gläubiger, nicht Masse,
<lb/>gläubiger, Vindikanten oder Separatisten vorausgesetzt.
</p>
               <p>

                  <lb/>10*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0146.tif"
                   n="136"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0146"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0146--><p/>
               <p>

                  <lb/>136 Dr. Heidenseld: Zur Frage über die Wirksamkeit der Feststellungen

<lb/>Aktiv-Vermögens — die Größe der zu zahlenden Beträge — wesentlich
<lb/>von der Existenz der Zahl und der Höhe der im Konkurse geltend ge- 
<lb/>machten Forderungen ab. Stände es dem Gemeinschuldner frei, die im
<lb/>Konkurse.'festgestellten Passiva nicht anzuerkennen, bis sie gegen ihn
<lb/>besonders durch Judikat' erstritten worden, und die erfolgten Vertheilun-
<lb/>aen zu kondiziren, so käme dies wiederum einer völligen Vereitelung des
<lb/>Zweckes, zu welchem das Verfahren bestimmt ist, gleich.

<lb/>Die Konkurs-Ordnung läßt keinen Zweifel darüber zu, daß der
<lb/>Gläubigerschaft die Verfügung über die Forderungen gegen den Kridar
<lb/>zusteht. Nach §. 8. a. a. O. gehen anhängige Nechtsstreitigkeiten — also
<lb/>auch diejenigen, in welchen der- Kridar als verklagter Schuldner auf-
<lb/>tritt — auf die Gläubigerschaft über in der Lage, in welcher sie sich
<lb/>zur Zeit der Konkurseröffnung befinden. Nach §. 173. ist das Aner-
<lb/>kenntniß des Verwalters über die Richtigkeit und das Vorrecht der ein- 
<lb/>zelnen Forderungen für die Höhe der Antheile der Gläubiger' an der
<lb/>Konkursmasse entscheidend, nicht anerkannte Forderungen partizipiren an
<lb/>der Vertheilung erst nach Feststellung in Spezialprozessen, in welchen
<lb/>regelmäßig die Gläubigerschaft als die Verklagte fungirt. Dieser Rechts- 
<lb/>lage gegenüber 'kann die Verweisung im §. 1. der Konkurs - Ordnung
<lb/>auf das „der Exekution unterliegende" Vermögen nicht ins Gewicht
<lb/>fallen, es sollten damit nicht bte Passiva dem Versügungsrecht der
<lb/>Gläubigerschaft entzogen, sondern — wie die Materialien ergeben —
<lb/>sollte damit nur angedeutet werden, daß gewisse Objekte als nicht zur
<lb/>Exekutionsvollstreckung geeignete auch nicht zur Konkursmasse gehören, wie
<lb/>Kleidungsstücke, Hausgeräth und andere Sachen, sofern sie dem Gemein- 
<lb/>schuldner und dessen Familie zu ihrem persönlichen Gebrauche unentbehrlich
<lb/>sind (§. 143. a. a. O.).

<lb/>Der Kridar muß sonach die Feststellungen im Konkurse in An- 
<lb/>sehung der Passiva, mag ein Anerkenntniß oder ein Judikat im Spezial- 
<lb/>prozesse zu Grunde liegen, wider sich gelten lassen, mit der hier zunächst
<lb/>erörterten Wirkung, daß er die aus der Konkursmafie erfolgten Ver- 
<lb/>theilungen an die Gläubiger auch nach beendetem Konkurse nicht an- 
<lb/>fechten kann.

<lb/>Allein diese Wirkung ist nicht die einzige. Die Wirksamkeit jener
<lb/>Feststellungen greift auch über den Bereich der Konkursmasse unwill- 
<lb/>kürlich hinaus.

<lb/>Die im Konkurse von den Gläubigern zur Geltung gebrachten
<lb/>Forderungen sind nicht Forderungen gegen die Masse, welche kein Rechts- 
<lb/>subjekt ist, und zur Zeit, wo die Forderungen entstanden sind, als Kon- 
<lb/>kursmasse noch gar nicht existirt hat. Es find Forderungen an den
<lb/>Kridar selbst3), wenn sie auch nicht gegen rhn im Konkurse gerichtet
<lb/>werden. Gerade weil der Kridar der Schuldner ist, wird über sein
<lb/>Vermögen der Konkurs eröffnet. Die Befriedigung aus der Masse ist
<lb/>nur unter der Voraussetzung möglich, daß der Gläubiger nachweist, er
<lb/>habe gegen den Kridar eine Forderung erworben. Tue Masse ist nur
<lb/>das Befriedigungsmittel, ein Vermögensinbegriff des Schuldners, nicht
</p>
               <p>

                  <lb/>3) §. 96. No. 2. und 3. der Konkurs-Ordnung.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0147.tif"
                   n="137"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0147"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0147--><p/>
               <p>

                  <lb/>und Spezialjudikate im Konkurse gegenüber dem Gemeinschuldner. ■ 137
</p>
               <p>

                  <lb/>aber er selbst. Daß die Gläubiger mit der Liquidirung ihrer Ansprüche
<lb/>nur intendiren, sich an dieser Masse zu erholen, kann an der rechtlichen
<lb/>Natur ihrer Forderungen nichts ändern. Diese sind ganz die nämlichen,
<lb/>mögen sie aus dem bereitesten Vermögen des Schuldners oder nur aus
<lb/>besttmmten Vermögensobjekten realisirt werden dürfen oder können. Die
<lb/>Forderungen der Erbschaftsgläubiger erfahren nicht die mindeste Um- 
<lb/>wandlung dadurch, daß der Benefizialerbe sie nur aus den Nachlaß-
<lb/>gegenständen zu berichtigen braucht. Die Konkurs-Ordnung erkennt auch
<lb/>selbst die Verschiedenheit der Forderungen an sich von dem Befriedigungs- 
<lb/>mittel dadurch an, daß sie jene als unstreitig feststellen läßt, also
<lb/>gerade auf ihre rechtliche Existenz an und für sich die Erörterung leitet.

<lb/>Eine Forderung kann hiernach nicht in Beziehung aus das eine
<lb/>Befriedigungsobjekt begründetem Beziehung auf das anoere unbe- 
<lb/>gründet sein.

<lb/>Wenn daher der Gesetzgeber die Gläubigerschaft legitimirt, diese
<lb/>Forderungen zu hrüfen und als unstreitig festzustellen oder ihr gegen- 
<lb/>über sie durch die Judikate im Spezialprozesse als unstreitig feststellen
<lb/>zu lassen, so ist sie damit auch zugleich ermächtigt, über das Schicksal
<lb/>der Forderung überhaupt — sei es in Form eines Anerkenntnisses
<lb/>durch den Verwalter oder in Form eines Judikates, welches gegen
<lb/>sie ergeht — zu verfügen.

<lb/>: Es kann demgemäß auch nicht die Frage dahin gestellt werden:

<lb/>' Ist der Konkurs-Verwalter legitimirt, auch über das nicht zur
<lb/>Konkursmasse gehörige Vermögen für den Gemeinschuldner bin- 
<lb/>dende Verfügungen zu treffen?

<lb/>Diese Frage ist gegenstandslos. Der Konkurs-Verwalter hat die
<lb/>Forderung lediglich als emen Anspruch gegen den Kridar, ohne Rücksicht
<lb/>auf ein zur Befriedigung dienendes Vermögensobjekt, zu prüfen. Diese
<lb/>Prüfung hat nur zur unmittelbaren Folge, daß sie, wie gezeigt,
<lb/>auf die Stellung des Gemeinschuldners selbst zur Forderung und damit
<lb/>zugleich auch auf sein neu zu erwerbendes Vermögen instuirt.

<lb/>Wenn nun auch die Konkurs-Ordnung den Verwalter als Vertreter
<lb/>der Masse (§§. 131. 215.) bezeichnet, so hat sie damit die letztere nicht
<lb/>zum Rechtssubjekt, zum Träger der von den Konkurs-Gläubigern erho- 
<lb/>benen Forderungen umschaffen, sondern nur den Gegensatz zur Ver- 
<lb/>tretung der Gläubigerschaft durch den Verwalter feststellen wollen. In
<lb/>der That vertritt der Verwalter zugleich den Kridar, sofern es sich um
<lb/>Einziehung ihm gehöriger Forderungen und um Prüfung der als gegen
<lb/>ihn zuständig behaupteten handelt; das Verwaltungs- und Verfügungs- 
<lb/>recht wird von der Gläubigerschaft, resp. dem Verwalter „an Stelle
<lb/>des' Gemeinschuldners" ausgeübt. Dies läßt sich nun einmal nicht be- 
<lb/>streiten, so lange man die Forderung' als das Produkt einer Rechtsbe-
<lb/>ziehung zweier oder mehrerer Personen anzuerkennen hat.

<lb/>Hiernach muß angenommen werden, daß die Feststellungen im Kon- 
<lb/>kurse den Gemeinschuldner auch mit der Wirkung binden, daß er sie
<lb/>auch in Bezug auf sein nach'Beendigung des Konkurses ihm
<lb/>gehöriges Vermögen wider sich gelten lassen muß. •

<lb/>Dieser Grundsatz gilt auch für diejenigen Fälle, in welchen nicht
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0148.tif"
                   n="138"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0148"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0148--><p/>
               <p>

                  <lb/>138 vr. Heidenfeld: Zur Frage über die Wirksamkeit der Feststellungen
</p>
               <p>

                  <lb/>der Konkurs-Verwalter, sondern ein einzelner Gläubiger die Gegenpartei
<lb/>bildet (§. 172. Al. 2., §§. 237.. 238. a. a. O.), obwohl hier anschei- 
<lb/>nend das Verfüaungsrecht nicht der Vorschrift des §. 4. a. a. O. gemäß
<lb/>von der Gläubrgerschaft ausgeübt wird. .Denn erstreitet ein Gläu- 
<lb/>biger dem im Spezialprozeß aufgetretenen Kläger.gegenüber ein obsieg-
<lb/>liches Urtheil, so kommt dies nach §. 237. a. a. O. sämmtlichen.Kon- 
<lb/>kursgläubigern zu Statten, es wird also fingirt, daß die Gläubiger-
<lb/>schaft als solche den Prozeß geführt habe. Dringt aber der Kläger
<lb/>durch, dann verbleibt es eben bei der schon durch das Anerkenntniß des
<lb/>Konkurs-Verwalters getroffenen Feststellung.

<lb/>Die exceptio rei judicatae gilt somit auch bezüglich der Passiva
<lb/>für und gegen den Gemeinschuldner auch nach aufgehobenem Konkurse
<lb/>und nicht blos in Beziehung auf das zur Konkursmasse gehörige Ver- 
<lb/>mögen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dieses Ergebniß findet auch in einzelnen Vorschriften der Konkurs-
<lb/>Ordnung seine Bestätigung.

<lb/>1. Während §. 8. a. a. O. anhängige Rechtsstreitigkeiten auf die
<lb/>Gläubigerschaft in der Lage übergehen läßt, in welcher sie sich zur Zeit
<lb/>der Konkurs-Eröffnung befinden, disponirt §. 199. Al. 6.:

<lb/>Anhängige Prozesse gehen auf den Gemeinschuldner in der Lage
<lb/>über, in welcher sie sich zur Zeit der Beendigung des Konkurses
<lb/>befinden.

<lb/>Daraus folgt, daß die Erklärungen des Konkurs-Verwalters, sowie die
<lb/>ergangenen Judikate dem früheren Gemeinschuldner präjudiziren, und
<lb/>zwar die letzteren dergestalt, daß ihm zwar die Befugniß zusteht, Rechts- 
<lb/>mittel gegen die noch nicht rechtskräftigen Judikate einzulegen, aber nicht
<lb/>das Recht, diese Entscheidungen als für ihn nicht existente zu behandeln.
<lb/>Sie werden so angesehen, als wenn sie gegen ihn ergangen wären. .

<lb/>Was aber von anhängigen Prozessen gilt, muß in gleicher Weise
<lb/>auch bezüglich der schon rechtskräftig entschiedenen Geltung haben,
<lb/>da eine prinzipielle Verschiedenheit nicht erfindlich ist. Wollte man
<lb/>eine solche daraus herleiten, daß gegen rechtskräftige Urtel der Kridar
<lb/>nichts mehr zu ändern vermag, während er bei den noch anhängigen
<lb/>Prozessen einen Einfluß auf das der Entscheidung zu unterbreitende
<lb/>Matenal üben kann: so würde dieser Grund nicht zutreffen, weil ein
<lb/>solcher Einfluß bei Sachen, die in der Nichtigkeits-Instanz schweben,
<lb/>regelmäßig ausgeschlossen ist.

<lb/>Die allegirte Bestimmung befindet sich zwar unter den Vorschriften
<lb/>vom Akkorde. Mein es ist nicht abzusehen, wie dieser Umstand die
<lb/>gedachte Vorschrift- als eine exceptionelle — nur für den Akkord
<lb/>gegebene — rechtfertigen sollte. Der Akkord ist zwar ein Vergleich mit
<lb/>allen Konkursgläubigern, aber , seine Abschließung soll nach gesetzlicher
<lb/>Bestimmung nur denjenigen Forderungen gegenüber, welche im Konkurse
<lb/>als unstreitig festgestellt worden sind, unbedingt wirken, während er in
<lb/>Bezug aus die übrigen nur insoweit wirksam wird, als sie gegen den
<lb/>Gemeinschuldner festgestellt werden (§.199. Al.4. a.a.O.). Bezüglich
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0149.tif"
                   n="139"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0149"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0149--><p/>
               <p>

                  <lb/>und Spezialjudikate im Konkurse gegenüber dem Gemeinschuldner. 139

<lb/>der Art der Feststellung von streitigen Ansprüchen ist daher gar kein
<lb/>Unterschied durch den Akkord herbeigeführt. Andererseits konnte die
<lb/>erwähnte Vorschrift auch nicht leicht an einer andern Stelle erwähnt
<lb/>werden, .weil es bei Beendigung des Konkurses ohne Akkord kaum
<lb/>schwebende Prozesse, welche nicht zu Gunsten der Konkursgläubiger fort- 
<lb/>geführt würden (vergl. §. 278. a. a. £&gt;.), geben kann. Endlich ent- 
<lb/>spricht die Fassung der in Rede stehenden Vorschrift so wortgetreu —
<lb/>soweit dies der Inhalt möglich macht — der allgemeinem Bestim- 
<lb/>mung des §. 8. a. a. O., daß dieser Umstand die Annahme, daß wir
<lb/>es im §. 199. Al. 6. gleichfalls mit einem allgemeinen Grundsätze
<lb/>zu thun haben, zu unterstützen geeignet ist.

<lb/>2. In den Vorschriften über die Rehabilitation des Gemeinschuld- 
<lb/>ners bestimmen: ■

<lb/>§. 314: „Jeder Gläubiger,welcher noch nicht vollständig befriedigt
<lb/>ist, kann seine Einwendungen (gegen das Rehabilitationsgesuch)
<lb/>bei dem Gericht anbringen." .

<lb/>§. 318: „Es muß zu diesem Behufe insbesondere der Nachweis geführt
<lb/>werden, daß die Ausfälle, welche die Gläubiger durch den
<lb/>Konkurs und durch den Akkord erlitten haben, vollständig
</p>
               <p>

                  <lb/>§. 280: „Die nicht vollständig befriedigten Konkursgläubiger
<lb/>und die neuen Gläubiger sind befugt, sich an dasselbe (das
<lb/>Vermögen,-welches der Gemeinschuldner nach Beendigung des
<lb/>Konkurses erwirbt) im gewöhnlichen Verfahren zu halten."

<lb/>Von „Ausfällen", „noch nicht vollständig befriedigten" Gläubigern
<lb/>hätte nicht die Rede sein können, wenn der Gesetzgeber nicht implicite
<lb/>vorausgesetzt hätte, daß die Feststellungen 4m Konkurse für den Kridar
<lb/>auch abgesehen von der Konkursmasse bindend seien. Hätte diese An- 
<lb/>nahme nicht zu Grunde gelegen, so wäre es eine Unbilligkeit, daß dem
<lb/>Kridar nicht wenigstens alternativ, die Behauptung oder doch der Nach- 
<lb/>weis zugelassen ist, daß gewisse nicht vollständig befriedigte Gläubiger
<lb/>überhaupt kein Forderungsrecht haben. Eine solche Befugniß ist nicht
<lb/>erwähnt, es ist nur von der vollständigen Tilgung des Ausfalls die
<lb/>Rede. Daß der Gesetzgeber aber sich eine Iniquität habe zu Schulden
<lb/>kommen lassen, kann ohne zwingende Gründe nicht angenommen werden,
<lb/>und es ist daher wohl gestattet, weiter zu schließen, daß der Konkurs-
<lb/>Ordnung das vorgedachte Prinzip zu Grunde liegt.

<lb/>"Die Hinweisung auf das ^gewöhnliche Verfahren" enthält nichts
<lb/>Entgegenstehendes, sondern findet ihre Erklärung in dem Umstande, daß
<lb/>die Feststellung der Forderungen im Konkurse in einem ganz beson- 
<lb/>deren Verfahren erfolgt, wie die ohne Rücksicht auf eine besondere
<lb/>Prozeßart erfolgende Anmeldung und Prüfung und auch die Art der
<lb/>Feststellung streitiger Ansprüche ergiebt (§§. 169. 171. 230.).

<lb/>3. Nach §. 206. a. a. O4) findet bei Erneuerung des Konkurses
</p>
               <p>

                  <lb/>^ ” iß des Ober-Tribunals vom 1. Dezember 1864, Striethorst,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0150.tif"
                   n="140"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0150"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0150--><p/>
               <p>

                  <lb/>140 Dr. Heidenfeld: Zur Frage über die Wirksamkeit der Feststellungen
</p>
               <p>

                  <lb/>im Falle der Nichtigkeit des Akkordes eine neue Prüfung der früher
<lb/>geprüften Forderungen nicht Statt, obwohl auch neue Gläubiger des
<lb/>Gemeinschuldners am Konkurse-cheilzünehmen berechtigt sind,' das Kon- 
<lb/>kurs-Verfahren also nicht das ursprüngliche ist. Das Vermögen, .welches
<lb/>der Gemeinschuldner nach Beendigung des Konkurses in seinen Besitz
<lb/>brachte, ist kein zur. Konkursmasse gehöriges. Wenn nun trotzdem-eine
<lb/>neue Prüfung der früher festgestellten Ansprüche nicht erfolgt, so kann nur
<lb/>angenommen. werden, daß nach der Absicht des Gesetzgebers die Fest- 
<lb/>stellungen iw Konkurse auch ohne Rücksicht auf die Konkursmasse für
<lb/>den Gemeinschuldner präjudiziell sein sollen. .;1 1

<lb/>8. 4. "

<lb/>Es bleibt noch die Frage zu erörtern, in welcher prozessualischen
<lb/>Form sich die Feststellungen im Konkurse in ihrer Wirkung aus den
<lb/>Gemeinschuldner äußern.

<lb/>Soweit es sich um Aktivforderungen handelt, welche die Gläubiger- 
<lb/>schaft im Prozesse geltend gemacht hat, werden die Judikate, welche zu
<lb/>ihren Gunsten ergangen sind,' von dem Gemeinschuldner im Wege der
<lb/>Exekution oder falls die für diese Zulässige Frist verstrichen ist, im Wege
<lb/>der Judikatsklage zu realisiren sein. Ebenso wird - dem obsiegenden Ver- 
<lb/>klagten wegen seiner Kosten unmittelbar gegen den Gemeinschuldner
<lb/>innerhalb der allgemeinen gesetzlichen Grenzen die Exekution zustehen.
<lb/>Im ersteren Falle liegt ein aus Verurtheilung zur Zahlung oder Leistung
<lb/>bei Vermeidung der Exekution gerichtetes Erkenntniß vor, und da, wie
<lb/>schon in §. 1. ausgeführt worden, der Gemeinschuldner einer besonderen
<lb/>Uebereignungsurkunde nicht bedarf, folgt die Vollstreckung des Erkennt- 
<lb/>nisses den gewöhnlichen Vorschriften. Im zweiten Falle wird ebenso
<lb/>die Verurtheilung in die Kosten gegen die Gläubigerschaft bei. Ver- 
<lb/>meidung der: Exeftrtion ausgesprochen, und der Gemeinschuldner hat als
<lb/>der Repräsentirte dem Urtheil im Wege der Exekution Folge zu leisten,
<lb/>gerade wie dies bezüglich oes Machtgebers, in dessen Namen der Man- 
<lb/>datar geklagt hat, der Fall ist.

<lb/>Was dagegen die Passivforderungen anlangt, so kann weder aus
<lb/>dem Anerkenntniß des Verwalters, noch aus den Judikaten der Spezial-
<lb/>prozesse Exekution gegen den Gemeinschuldner nachgesucht werden. Viel- 
<lb/>mehr begründen diese Feststellungen nur die Judikatsklage und zwar
<lb/>in den ersten fünf Jahren den Mandatsprozeß, später den. gewöhnlichen
<lb/>Prozeß. ‘ - : -

<lb/>Es folgt dies daraus, daß diese Anerkenntnisse und Judikate-ledig- 
<lb/>lich darauf gerichtet sind, eine Forderung als unstreitig-, festzu-
<lb/>stellen^), nicht aber eine Verurtheilung- zur Zahlung ausge- 
<lb/>sprochen wird. Die Sache liegt ähnlich, wie wenn durch Urtheil
<lb/>sestgestellt wird, daß der Kläger ein jährliches Lekbgedinge mit diesem
<lb/>oder jenem Inhalt oder eine Rente zu sondern habe, ohne daß die Ent- 
<lb/>scheidung auf eine bestimmte einzelne Leistung, beziehungsweise auf eine
</p>
               <p>

                  <lb/>s) Bergt, die Instruktion des Justizministers vom 6. August 1855 zu §. 43.
<lb/>der Konkurs-Ordnung.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0151.tif"
                   n="141"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0151"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0151--><p/>
               <p>

                  <lb/>und Spezialjudikate im Konkurse gegenüber dem Gemeinschuldner. 141
</p>
               <p>

                  <lb/>Verurtheilung zur Leistung gerichtet ist. Die Feststellungen im Konkurse
<lb/>bezüglich, der Forderungen-der Konkurs gläubiger haben daher nur den
<lb/>Charakter eines praejudicium.

<lb/>Daß die Anerkenntnisse des Konkurs-Verwalters die Judikatsklage
<lb/>begründen, folgt aus der Natur des Konkurs-Verfahrens, insbesondere
<lb/>des Anmeldungs- und Prüfungs-Verfahrens, als eines Prozesses.

<lb/>§• 5.

<lb/>In der vorstehenden Erörterung sind die Forderungen der Vin-
<lb/>dikanten, Separatisten und Massegläubiger, sowie die For- 
<lb/>derungen der Gläubigerschaft aus Anfechtungen an Rechtshandlungen
<lb/>des Düdars unberücksichtigt geblieben. Es fragt sich, inwieweit bezüg- 
<lb/>lich ihrer die Feststellungen im Konkurse für den Gemeinschuldner Prä- 
<lb/>judizirlich sind. Die Frage hat allerdings mehr theoretisches, als prakti- 
<lb/>sches Interesse, da Fälle, in denen sie praktisch werden kann, nur sehr
<lb/>selten eintreten werden.

<lb/>. . 1. Was zunächst Ansprüche der Vindikanten anlangt, so

<lb/>muß der Gememschuldner die Erklärungen des Konkurs-Verwalters, so- 
<lb/>wie die unter seiner Zuziehung als Partei ergangenen Judikate nicht
<lb/>blos während der Dauer des Konkurses, sondern auch nach dessen Auf- 
<lb/>hebung und nicht blos in Beziehung. auf die Konkursmasse, sondern
<lb/>auch -über deren Bereich hinaus. °) wider sich gelten lassen. Diese An- 
<lb/>sprüche betreffen die Frage, ob ein in dem Vermögen des Gemein- 
<lb/>schuldners befindliches Objekt zur Konkursmasse, also ihm selbst gehöre.
<lb/>Insofern die Gläubigerschaft anerkennt, daß das nicht der Fall sei, so- 
<lb/>nach das Eigenthum eines Andern an der Sache agnoszirt oder dres
<lb/>Eigenthum bestreitet und im Wege des Prozesses die Frage, zur Fest- 
<lb/>stellung bringen läßt, übt sie an Stelle des Gemeinschuldners nach
<lb/>§. 4. cu a. O. das Verfügungsrecht über die Konkursmasse aus. In- 
<lb/>dem sie dabei das Rechtsverhältniß, in welchem der Gemeinschuldner zur
<lb/>Sache sich befindet, der Prüfung und beziehungsweise Feststellung unter- 
<lb/>wirft, wird von ihrer Verfügung das Forderungs recht des Kridars
<lb/>selbst ergriffen, und dies hat zur Folge, daß der Letztere für alle Zeit
<lb/>eine derartige Feststellung wider sich gelten lassen muß. Die ergehenden
<lb/>Judikate werden daher die exceptio rei judicatae für und wider den
<lb/>Gememschuldner begründen. Dagegen ist dies bezüglich der Anerkennt- 
<lb/>nisse des Konkurs-Verwalters hier nicht der Fall, weil nack) §. 30. a. a. O.
<lb/>die Abforderung unabhängig vom Konkurs- d. i. vom Anmeldungs- 
<lb/>und ^Vertheilungs-Verfahren (§. 45. a. a. O.) geltend gemacht wird.
<lb/>Das Anerkenntniß wirkt hier nur als ein den Gemeinschuldner obligi-
<lb/>rendes Rechtsgeschäft, dessen Eingehung der Verwalter sich nicht ent- 
<lb/>ziehen kann, wenn er nicht unnütz prozessiren will.

<lb/>2. Bezüglich der Ansprüche der absonderungsberechtigten
<lb/>Gläubiger c^tlt, soweit sie nicht als Konkursglänbiger auftreten/das
<lb/>Nämliche wie bezüglich der Vindikanten. Auch hier kommt das Rechts-
</p>
               <p>

                  <lb/>°)'Diese Frage kann entstehen, wenn der Konkurs durch Akkord beendet und die
<lb/>Sache aus dem Besitze des Kridars gegangen ist.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0152.tif"
                   n="142"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0152"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0152--><p/>
               <p>

                  <lb/>142 Or. Heidenfeld: Zur Frage über die Wirksamkeit der Feststellungen
</p>
               <p>

                  <lb/>verhältniß des Gemeinschuldners in Ansehung der Sache, wegen deren
<lb/>eine abgesonderte Befriedigung angesprochen wird, als solches zur
<lb/>Prüfung und Feststellung. ‘ ;

<lb/>3. Dagegen ist in Bezug auf die Ansprüche der Massegläubiger
<lb/>zu unterscheiden zwischen den Kommunkosten (§. 41.) und den übri- 
<lb/>gen Masseschulden (§. 42.)..

<lb/>Die Kommunkosten muß der Gemeinschuldner für alle Fälle aner- 
<lb/>kennen und die auf dieselben bezüglichen Feststellungen wider sich gelten
<lb/>lassen, dergestalt, daß er auch mit seinem späteren Vermögen ohne ein
<lb/>Widerspruchsrecht dafür haftet. Denn diese Kosten entspringen aus
<lb/>dem Zwecke des Konkursverfahrens, welcher die Befriedigung der Gläu- 
<lb/>biger des Gemeinschuldners verfolgt. Indem für ihn dieser Zweck durch
<lb/>die Gläubigerfchaft erfüllt wird, besorgt-sie sein Geschäft, die Kosten
<lb/>bilden die unvermeidlichen Auslagen für diese Geschäftsbesorgung.

<lb/>In Ansehung der übrigen Masseschulden ist weiter zu unter- 
<lb/>scheiden zwischen solchen, welche auf Rechtsgeschäften des Gemein- 
<lb/>schuldners beruhen, die für dre Gläubigerschaft über den Zeitpunkt
<lb/>der Konkurs-Eröffnung hinaus verbindlich sind und Forderungen
<lb/>für die Zeit nach der Konkurs-Eröffnung zur Folge haben (§. 42. No. 3.,
<lb/>§§. 18. bis 20.), und solchen, bei denen diese Voraussetzungen nicht zutreffen.

<lb/>Die ersteren Folgen der allgemeinen Regel, weil sie Forderungen
<lb/>an den Kridar sind; denn sie originiren aus Rechtsgeschäften mit
<lb/>ihm. _ Die Gläubigerschaft muß dieselben nach gesetzlicher Bestimmung
<lb/>respektiren, sie hat es nicht in ihrer Gewalt, sie aufzuheben.

<lb/>Die unter diese Klasse nicht gehörigen Masseschulden sind solche,
<lb/>welche die Gläubigerschaft durch eigene Rechtsgeschäfte herbeigeführt
<lb/>hat, mögen sie nun ganz neue oder solche betreffen, m welche die Gläu- 
<lb/>bigerschaft, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, eingetreten ist
<lb/>(§. 42. No. 1. und 2. a. a. O.). Bezüglich dieser Schulden wird der
<lb/>Gemeinschuldner zwar, soweit die Konkursmasse zureicht, durch die
<lb/>Handlungen der Gläubigerschaft und resp. des Verwalters obligirt, da
<lb/>dieser die Masse vertritt. Es läßt sich aber nicht annehmen, daß diese
<lb/>Vertretung auch das nicht zur Konmrsmasse gehörige Vermögen des
<lb/>Gemeinschuldners in Mitleidenschaft zieht. Denn es trifft hier nicht
<lb/>der Grund zu, aus welchem bezüglich der Ansprüche der Konkursgläu- 
<lb/>biger das entgegengesetzte Prinzip gerechtfertigt worden ist. ■ Es liegen
<lb/>nicht Forderungen vor, welche auf den Gemeinschuldner als den
<lb/>Urheber der Verbindlichkeit zurückweisen. Zwar dienen die vom Ver- 
<lb/>walter selbstständig abgeschlossenen Rechtsgeschäfte gleichfalls dem uns
<lb/>Befriedigung der Gläubiger gerichteten Zwecke des ganzen Verfahrens,
<lb/>aber sie stellen sich nicht als eine unvermeidliche Folge dieses Zweckes
<lb/>dar. Sie sind für das Verfahren nicht so wesentlich, daß ohne sie der
<lb/>Zweck des Konkurses aufgehoben würde. Es gilt dies namentlich auch
<lb/>von denjenigen Ansprüchen, welche durch den freiwilligen Eintritt
<lb/>der Gläubigerschaft in Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners erzeugt
<lb/>Lerden (§. 42. No. 2., §§. 16. 19. 20. 27. No. 2.); denn erst durch
<lb/>diesen von der Gläubigerschaft beliebten Eintritt wird der.Anspruch
<lb/>zur Forderung eines Massegläubigers.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0153.tif"
                   n="143"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0153"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0153--><p/>
               <p>

                  <lb/>und Spezialjudikate im Konkurse gegenüber dem Gemeinschuldner.
</p>
               <p>

                  <lb/>143
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Vorschriften der Konkurs-Ordnung, welche im §. 3. dieser Ab- 
<lb/>handlung allegirt worden sind, beziehen sich in der That auch nicht auf
<lb/>Masseschulden. Dem §. 199. No. 6. geht die Bestimmung voraus, daß
<lb/>der Verwalter insbesondere noch für Befriedigung der Massegläubiger
<lb/>aus dem für dieselben zurückzubehaltenden Deckungsfonds sorgen muß.
<lb/>Der §.206., soweit er hier allegirt worden, hat ganz augenfällig nur
<lb/>die sogenannten Konkursgläubiger im Sinne, das Nämliche gilt
<lb/>vom §. 280., und für §§. 314. 318. ergiebt sich dies durch ihren Zu- 
<lb/>sammenhang mit §. 311., welcher in §. 318. selbst allegirt ist und
<lb/>ausdrücklich von Konkursgläubigern spricht.

<lb/>Die bezüglich der Masseforoerungen von dem hier vertretenen Prinzip
<lb/>gefundene Ausnahme hat zur Folge, daß jenes auch dann nicht Platz
<lb/>greifen kann, wenn die Gläubigerschaft eine Forderung des Gemein- 
<lb/>schuldners gegen einen Dritten geltend macht und dieser (gemäß §. 96.
<lb/>No. 2.) einen nach §. 42. No. 1. oder No. 2. erlangten Anspruch an
<lb/>die Gläubigerschaft zur Kompensation stellt, vorausgesetzt, daß dieser
<lb/>Kompensationsanspruch von der Gläubigerschaft anerkannt oder gegen sie
<lb/>durch Judikat festgestellt wird. In diesen Fällen kann weder das An-
<lb/>erkenntniß des Verwalters noch die erlassene Entscheidung dem Kridar
<lb/>bezüglich, des nicht zur Konkursmasse gehörigen Vermögens präjudiziren.

<lb/>4. Den Fällen des §. 42. No. 1. und No. 2. muß übrigens der
<lb/>Fall gleichgestellt werden, wo die Gläubigerschast ein Rechtsgeschäft des
<lb/>Gemeinschuldners anficht und der Erwerber seine Gegenleistung als
<lb/>Massegläubiaer geltend macht (§. 107.). Denn die Anfechtung von
<lb/>Rechtshandlungen des Gemeinschuldners ist recht eigentlich ein
<lb/>eigenes Geschäft der Gläubigerschaft, von einer Vertretung des Gemein- 
<lb/>schuldners kann hierbei nicht die Rede sein; dies liegt schon im Begriffe
<lb/>der Anfechtung. Die hierauf bezüglichen Feststellungen werden daher
<lb/>dem Gemeinschuldner in Ansehung des nicht zur Konkursmasse gehörigen
<lb/>Vermögens ebensowenig präjudiziren. Soweit er die Verfügung über
<lb/>sein Vermögen erlangt hat, kann es ihm nicht verschränkt werden, die
<lb/>angefochtenen Rechtsgeschäfte aufrecht zu erhalten.

<lb/>Hieraus folgt zugleich, daß in allen Fällen, wo die Anfechtung
<lb/>einer Rechtshandlung des Gemeinschuldners mit Erfolg einwandsweise
<lb/>in einem Prozesse geltend gemacht worden ist (§. 110.), das ergangene
<lb/>Judikat weder fiir noch gegen den Gemeinschuldner die exooxtio rei
<lb/>judicatae begründen wird.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0154.tif"
                n="144"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0154"/>
            <div xml:id="d20769e18033"
                 ana="scope_-_144-152"
                 type="article"
                 n="VII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Muß der erbende Descendent eine ihm von seinem Erblasser und Ascendenten erlassene Forderung nach dem Allgemeinen Landrecht konferiren?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Kleine, ...">Vom Herrn Kreisrichter Kleine zu Grätz</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0154--><p/>
               <p>

                  <lb/>144 Kleine: Muß der erbende Descendent eine ihm von seinem Erblasser und
</p>
               <p>

                  <lb/>VII.

<lb/>Muß der erbende Descendent eine ihm von seinem Erblasser niti)
<lb/>Ascendenten erlassene Forderung nach dem Allgemeinen Landrecht
<lb/>konseriren?

<lb/>Vom Herrn Kreisrichter Kleine zu Graetz.

<lb/>Das Allgemeine Landrecht bezeichnet in den 327. und 328.
<lb/>Tit. 2. Th. 11. als einen Gegenstand der Kollation
<lb/>„solche Schenkungen, die in Grundstücken, Gerechtigkeiten odtzr aus- 
<lb/>stehenden Kapitalien bestanden haben." - . .

<lb/>Ob hiernach auch eine dem erbenden Descendenten von seinem
<lb/>Erblasser und Ascendenten erlassene Forderung zu konseriren seh
<lb/>darüber herrscht Meinungsverschiedenheit) .

<lb/>Das Königl. Ober-Tribunal hat in dem Erkenntnisse vom 12. Ok- 
<lb/>tober 1860 (Entsch: Bd, 44. S, 182 ff.; Striethorst, Archiv. Bd. 39.
<lb/>S. 89 ff.) die Frage verneint und Gruchot (Erbrecht, Bd. 3. S. 39ff.)
<lb/>dieser Entscheidung seinen Beifall gezollt, während, wie derselbe eben- 
<lb/>dort anführt, R. Koch in der Deutschen Gerichts-Zeitung für 1861,
<lb/>S. 256. sie bedenklich findet.

<lb/>Eine eingehendere Untersuchung der Frage erscheint deswegen Nicht
<lb/>ohne Interesse.

<lb/>Die Gründe des Königl. Ober-Tribunals sind im Wesentlichen
<lb/>folgende: - . . ■ .

<lb/>„Es komme hier allein auf den Charakter der erlassenen Forde- 
<lb/>rung dem Beschenkten gegenüber an. In dieser Hinsicht aber
<lb/>sei sie kein ausstehendes Kapital; es werde überhaupt nichts
<lb/>Positives geschenkt, d. h. es gehe keine Sache und kein Recht in
<lb/>das Eigenthum des Beschenkten über, während dies doch die Aus- 
<lb/>drücke in den §§. 327. bis 329. a. a. O. „gemachten" Geschenke,
<lb/>„Schenkungen die in Grundstücken, Gerechtigkeiten oder ausstehenden
<lb/>Kapitalien bestanden haben" und „Alles, was ein Kind von den
<lb/>Eltern erhalten hat" offenbar voraussetzten. Ein Erlaß sei einer
<lb/>Schenkung nur gleich zu achten — §. 393. Tit. 16. Th. I. A.L.R.;
<lb/>er falle nicht an und für sich unter den Begriff der Schenkung. Auch
<lb/>der in §. 169. Tit. 2. Th. II. A. L.R. gebrauchte gleiche Ausdruck „aus- 
<lb/>stehende Kapitalien," sowie die Debatte und die Grunde des dazu er- 
<lb/>gangenen Plenar-Beschlusses vom 11. Dezember 1846 (Entsch. Bd. 14.
<lb/>S. 60 ff. I. M. Bl. 1847. S. 78 ff.) sprächen nicht gegen die eben
<lb/>entwickelte Auffassung desselben Ausdruckes in §. 328. a. a. O.; denn es
<lb/>handle sich dort von solchen Kapitalien, die in Beziehung „auf
<lb/>oie Kinder" ausstehende seien; hier aber stehe, sofern durch den
<lb/>Erlaß Konfusion eingetreten sei, auch nicht einmal für das
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0155.tif"
                   n="145"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0155"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0155--><p/>
               <p>

                  <lb/>Acendenten erlassene Forderung nach dem Allgemeinen Landrecht konferiren? 145
</p>
               <p>

                  <lb/>Kind (den Beschenkten) ein Kapital aus. Die Entscheidung könne
<lb/>deswegen nur bei Hypothekensorderungen bedenklich erscheinen; aber
<lb/>auch dies sei wegen der singulären Natur der Hypothek des Eigen-
<lb/>thümers, und weil dieses Institut dem Allgemeinen Landrecht über- 
<lb/>haupt fremd gewesen sei, abzulehnen."

<lb/>; . Gruchot schließlich verstärkt das Gewicht dieser Gründe durch den
<lb/>Hinweis darauf, daß der §. 328. a. a. O. eine lox specialis enthalte,
<lb/>daher nicht ausdehnend interpretirt werden dürfe.

<lb/>Dennoch glaube ich aus überwiegenden Gründen die Streitfrage
<lb/>bejahen zu müssen.

<lb/>Bemerkenswertst erscheint es nämlich zunächst, daß die Redaktoren
<lb/>des A. L. R. überhaupt die in dem §. 328. a. a. O. ausgedrückte Be- 
<lb/>schränkung der Kollation auf Grundstücke, Gerechtigkeiten und ausstehende
<lb/>Kapitalien hinsichtlich der Schenkungen statuirt, namentlich also die
<lb/>Kollation geschenkter baarer Gelder und Mobilien ausgeschlossen
<lb/>haben, während doch die nämlichen Zuwendungen, sofern sie als Aus- 
<lb/>stattung (§§. 303. bis 305. a. a. O.) gegeben sind, der Kollation
<lb/>unterworfen wurden. Es liegt nahe zu vermuthen, daß, wenn wir den
<lb/>Grund dieser Beschränkung genügend sicher ausmitteln, wir damit einen
<lb/>erheblichen Ausgangspunkt für die Beurtheilung der vorliegenden Streit- 
<lb/>stage gewinnen.

<lb/>Die Veranlassung dieser Beschränkung nun beruht in dem deutsch- 
<lb/>rechtlichen, vom Allgemeinen Landrecht adoptirten Satze,

<lb/>„daß es für die Kollation nicht darauf ankommt, ob das conferendum,
<lb/>zur Zeit der eintretenden Kollationspflicht noch vorhanden ist oder nicht"
<lb/>§§. 306. 327. a. a. O.

<lb/>Vergleicht man diesen Satz mit der Vorstellung, auf welcher über- 
<lb/>haupt das ganze Institut basirt,

<lb/>„daß nämlich ein Kind vor dem andern nicht zu sehr avantagiret
<lb/>werden solle"

<lb/>§§. 310. 311. a. a. O.

<lb/>— eine Vorstellung, die ja ebensosehr zu Gunsten der Kollationsver- 
<lb/>pflichteten als zu Gunsten der Kollationsberechtigten spricht, — so tritt
<lb/>eine gewisse Härte jenes Satzes in den Fällen hervor, wo in der Natur
<lb/>des Geschenkes selbst, die Wandelbarkeit und Vergänglichkeit
<lb/>desselben gegeben ist. Der Ascendent selbst, indem er ein solches Ge- 
<lb/>schenk wählte, scheint den sofortigen Verbrauch des Geschenkes, die
<lb/>augenblickliche Begünstigung des Beschenkten gewollt zu haben; die
<lb/>Idee einer Abschlagsleistung auf das künftige Erbtheil, welche die Konser-
<lb/>vation des Gegebenen in sich trägt, liegt fern; der Wille des Beschenkten,
<lb/>der bei einem Erbtheil doch frei gedacht wird, ist gewissermaßen durch
<lb/>die Natur des Geschenkes beherrscht. Dies tritt namentlich bei geschenkten
<lb/>Mobilien und baaren Geldern hervor, während „Grundstücke, Gerechtig- 
<lb/>keiten und ausstehende Kapitänen" durch ihre Natur, die Ausstattung
<lb/>(§. 304. a. a. O.) durch Zweck und Bestimmung eine gewisse Stabilität,
<lb/>eine Art von Bürgschaft der Konservation durch den Beschenkten mit
<lb/>sich bringen.

<lb/>Daß sich die Gesetzgeber von dieser Anschauung bei jener Einschrän-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0156.tif"
                   n="146"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0156"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0156--><p/>
               <p>

                  <lb/>146 Kleine: Muß der erbende Descendent eine ihm von seinem Erblasser und
</p>
               <p>

                  <lb/>kung wirklich haben leiten lassen, dafür spricht die Entstehungsgeschichte
<lb/>der §8. 327. und 328. a. a. O.

<lb/>Der ungedruckte Entwurf erwähnte, wie Bornemann (System.
<lb/>Bd. 6. S. 272 ff.) berichtet, die Schenkungen.gar nicht. Suarez be- 
<lb/>merkte dazu in der revisio monitorum:

<lb/>„ad §. —. Sehe ich nicht ab, warum die Kinder sich bloß die
<lb/>Ausstattung und nicht auch die donationes simplices1) anrechnen
<lb/>lassen sollen. Der Grund bei beiden ist eben derselbe. Ein
<lb/>Kind soll nicht zu sehr .vor dem anderen avantagirt
<lb/>werden. Vermuthlich hat man die Weitläuftigkeiten vermeiden wollen,
<lb/>welche aus der Anrechnung solcher einzelnen Sachen entstehen möchten.
<lb/>Allein auch bei Eruirung des Werthes der Ausstattung werden
<lb/>solche Weitläuftigkeiten entstehen, und doch hat man bei dieser die
<lb/>Beobachtung der Gleichheit unter den Kindern über jede Besorgniß
<lb/>prävaliren lassen. Wenn ein Vater einem noch unausgestatteten Kinde
<lb/>liegende Gründe,. Kapitalien und ansehnliche Geldsummen scheust
<lb/>so ist es ebenso billig, daß dasselbe sich solche bei der Erbsonde- 
<lb/>rung anrechnen lasse, als eine vielleicht nicht so beträchtliche Aus- 
<lb/>stattung."

<lb/>Demgemäß bestimmte der gedruckte Entwurf TH.I. Abthlg. 1. Tit. 2. :

<lb/>, §• 250.: „Doch ist dieses nur auf solche Schenkungen zu deuten,
<lb/>die in Grundstücken und Gerechtigkeiten oder Kapitalien, oder solchen
<lb/>Summen baaren Geldes bestehen, welche nach Vorschrift der
<lb/>Gesetze gerichtlich verlautbart werden müssen."

<lb/>Bei der Umarbeitung des Entwurfes sind indessen sodann die Geld- 
<lb/>summen überhaupt weggeblieben. Nun meint zwar Borne mann
<lb/>(a. a. O. S. 276.), das sei geschehen, weil es unangemessen sein würde,
<lb/>die Kollationsvflicht jeder auch noch so geringen geschenkten Geldsumme
<lb/>anzunehmen, die Feststellung eines gewissen Betrages aber, mit dem
<lb/>diese Pflicht beginnen sollte, ihre große Schwierigkeit habe. Dies kann
<lb/>jedoch der Grund nicht gewesen fern. Einerseits ist es schon bedenklich
<lb/>anzunehmen, der Gesetzgeber habe einen im Prinzip gerecht befundenen
<lb/>Satz lediglich deßhalb verworfen, weil die Feststellung des Betrages im
<lb/>Einzelnen mit Schwierigkeiten verknüpft sei; andererseits hatte man ja
<lb/>schon im gedruckten Entwurf einen Betrag festgesetzt, und wenn'auch
<lb/>die gesetzliche Bestimmung, welche dieser Normrrung des Betrages zu
<lb/>Grunde lag, beseitigt worden war, so hinderte doch Nichts, den Betrag
<lb/>selbst als maßgebend beizubehalten; wollte man dieses aber nicht, so war
<lb/>wiederum kein Zwang zu einer absoluten Betragsbestimmung vor- 
<lb/>handen, eine relative Festsetzung lag sehr nahe; was aber die Haupt- 
<lb/>sache ist, auf die Kapitalien, die man bestehen ließ, ohne einen
<lb/>geringsten Betrag derselben für die Kollationspflicht zu
</p>
               <p>

                  <lb/>') Darunter hat Suarez „reine Schenkungen" im Gegensatz zu den unter dm
<lb/>Anschein von Schenkungen auftretenden lästigen Verträgen, namentlich also im Gegen- 
<lb/>satz zur donatio sub modo und remuneratoria verstanden. §§. 1053. 1170 ff. Tit. 2.
<lb/>Th. I. A. L. R. Erk. deö K. O. T. vom 19. Jum 1843. (Jur. Wochenschr. S. 767.)
<lb/>— Dagegen fällt die donatio mortis causa nach A. L. R. unter die reinen Schen- 
<lb/>kungen, —
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0157.tif"
                   n="147"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0157"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0157--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ascendenten erlassene Forderung nach dem Allgemeinen Landrecht konferiren? 147
</p>
               <p>

                  <lb/>normiren, trafen genau dieselben Bedenken zu, welche nach Borne- 
<lb/>mann zur Verwerfung der Geldsummen geführt haben sollen. Cs
<lb/>erscheint demnach die Annahme dieser Motive für die Bestimmungen
<lb/>der §§. 327. 328. unzulässig. Wir finden diese Motive vielmehr in
<lb/>der obigen Entstehungsgeschichte dieser Paragraphen offen dargelegt. Die
<lb/>Kapitalien fehlten, wie überhaupt die Schenkungen, ursprünglich ganz
<lb/>und gar; Suarez fand, daß die Schenkung nicht anders behandelt
<lb/>werden dürfe, alsdie Ausstattung; „der Grund bei beiden sei
<lb/>derselbe: ein Kind solle nicht zu sehr vor dem anderen
<lb/>avantagirt werden." Und nun widerlegt er, was, nach seiner
<lb/>Vermuthung, der Grund für die Weglassung der Schenkung gewesen
<lb/>fei. Seine Ansicht muß Billigung gefunden haben; denn sie ist im
<lb/>gedruckten Entwürfe fast wörtlich ausgenommen und geht hier
<lb/>weit über die gegenwärtige bezügliche Gesetzesbestimmung
<lb/>hinaus. Die Kapitalsschenkungen also sind offenbar und nach Suarez'
<lb/>ausdrücklichem Zeugniß in den Entwurf gelangt, weil ein Kind vor
<lb/>dem anderen nicht zu sehr avantagirt werden sollte und weil
<lb/>sie billiger Weise ebenso behandelt werden müßten, wie eine Aus- 
<lb/>stattung. Aus den nämlichen Gründen hat man sogar die Schen- 
<lb/>kung ansehnlicher Geldsummen angenommen. Wenn nun die letzteren
<lb/>bei der Schlußredaktion dennoch beseitigt worden sind, so kann nach
<lb/>dem Vorangegangenen der Grund hierzu unmöglich aus Umständen her- 
<lb/>genommen sein, welche die Schenkungen der Geldsummen mit denen
<lb/>der Kapitalien und mit der Aussteuer gemeinsam haben; es muß
<lb/>vielmehr ein neuer, die bestimmte, richtige und bis dahin gebilligte
<lb/>Ansicht des Suarez selbst beseitigender Grund geltend gemacht worden
<lb/>sein und dieser kann, wenn man bedenkt, daß Suarez selbst von der
<lb/>Analogie der Ausstattung ausgegangen war und auf die zu beobach- 
<lb/>tende Gleichheit unter den Kindern als Grundprinzip hingewiesen
<lb/>hatte, kein anderer sein, als das Prinzip der Stabilität des Geschenkes,
<lb/>wie es oben entwickelt ist, wie es die Ausstattung in sich trägt, und
<lb/>wie es in der Zusammenstellung der „Grundstücke, Gerechtigkeiten und
<lb/>ausstehenden Kapitalien" seine Andeutung gefunden hat. Es zeigt sich
<lb/>zugleich, daß der §. 328. dess. Tit., was für den Geist desselben beachtens-
<lb/>werth bleibt, aus einer Nestriktion einer ursprünglich viel weiter
<lb/>tzehenden Gesetzesbestimmung seinen Ursprung genommen hat, und will
<lb/>uh hierbei nur noch bemerken, daß schon von Witte (Jntestaterbrecht.
<lb/>S. 222 ff. Jurist. Wochenschrift für 1837. S. 109.) jenes Prinzip er- 
<lb/>kannt worden ist.

<lb/>Ist dieses wirklich für die Gesetzgeber der Grund gewesen, Schen- 
<lb/>kungen an baarem Gelde und Mobilien von der Kollation auszuschließen,
<lb/>so wuchtet ein, daß ein reelleres, dauerndes Geschenk im Sinne der
<lb/>Redaktoren nicht gemacht werden kann, als durch den Erlaß einer
<lb/>gültigen Schuld. Gerade hier wird mehr als sonst irgend die Idee
<lb/>einer Zutheilung aufs künftige Erbe obwalten, indem der Beschenkte
<lb/>gerade keine sogenannte positive Bereicherung, die er augenblicklich
<lb/>für sich verwenden, verbrauchen könnte, erfährt, der gewonnene Vor- 
<lb/>theil ihm vielmehr nur genau in demselben Maße entgehen kann, wie
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0158.tif"
                   n="148"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0158"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0158--><p/>
               <p>

                  <lb/>148 Kleine: Muß der erbende Descendent eine ihm von seinem Erblasser und
</p>
               <p>

                  <lb/>dies überhaupt bei Grundstücken, Gerechtigkeiten und ausstehenden Kapi- 
<lb/>talien der Fall ist.

<lb/>Spricht hiernach der Geist des Gesetzes für die Kollation der er- 
<lb/>lassenen Forderung, so bleibt zu zeigen, daß die Gesetzgeber diesen ihren
<lb/>Willen auch ausgedrückt haben. ^ ^

<lb/>Geschenkt wird, wie allgemein anerkannt ist, auch nach preußischem
<lb/>Recht: dando, obligando, liberando. So lange letzteres nicht in Ab- 
<lb/>rede gestellt werden kann, hat die Unterscheidung zwischen positiver Vek-
<lb/>mögensvermehrung und Beseitigung eines negativen Beftandtheiles des
<lb/>Vermögensinbegriffes keinen praktischen Werth.

<lb/>Ganz davon verschieden ist die Frage, auf welche Weise die Libe- 
<lb/>ration, durch welche geschenkt werden soll, gültig zu Stande kommt.

<lb/>Diese, die Form des Erlasses betreffende Frage1 hat der §. 393.
<lb/>Tit. 16. Th. L A. L. R. allein im Auge, wenn er die unentgeltliche
<lb/>Entsagung eines Rechtes einer Schenkung nur gleichachtet. Keines- 
<lb/>wegs hat er den Erlaß dem Wesen und Begriffe, der rechtlichen
<lb/>Wirkung nach der Schenkung entziehen, vielmehr gerade darin beide
<lb/>gleichstellen wollen. Dieses hat das Königl. Ober-Tribunal selbst in
<lb/>dem Plenar-Beschlusse vom 24. Februar 1840 (Entsch. Bd. 5. S. 261 ff.)
<lb/>anerkannt und völlig überzeugend begründet. Das Königliche Ober-
<lb/>Tribunal sagt wörtlich:

<lb/>„Ihrem Inhalt und ihrer Bestimmung nach sind die Entsagungen
<lb/>allerdings keine Schenkungen, wenngleich sie aus denselben Motiven
<lb/>hervorgehen. Erklärt dessenungeachtet das Gesetz die Entsagungen für
<lb/>Schenkungen, so braucht den ersteren durch Beobachtung der bei 'den
<lb/>letzteren erforderlichen besonderen Form nicht erst von den Parteien
<lb/>Gültigkeit verschafft zu werden; sie sind vielmehr Schenkungen
<lb/>Kraft des Gesetzes."

<lb/>Es folgt daraus, daß aus dem allegirten §. 393. nicht hergeleitet
<lb/>werden kann, daß eine Schenkung lediglich deßhalb nicht konferirt zu
<lb/>werden brauche, weil sie in der Form eines Erlasses geschehen ist.
<lb/>Man würde dadurch den §. 393. auf die materielle Wirkung des Er- 
<lb/>lasses-unterscheidend beziehen, was eben nach dem erwähnten Plenar-
<lb/>Beschlusse nicht der Fall sein soll. Es folgt ferner, daß auf die Aus- 
<lb/>drücke „gemachte" Schenkung, „Schenkung, welche in ausstehenden
<lb/>Kapitalien bestanden hat" gar kein Gewicht zu legen ist. Denn man
<lb/>„macht" eben durch den Erlaß eine Schenkung; die Schenkung „besteht"
<lb/>in dem erlassenen Kapital. Von dem Ausdruck „erhalten" im §. 329.
<lb/>a. a. O.2) gilt dasselbe: der, welchem erlassen wird, erhält eine Schen- 
<lb/>kung; außerdem aber wendet dieser Paragraph den geoachten Ausdruck
<lb/>gerade nicht auf Schenkungen an; wenigstens liegt keine Nothwendig-
<lb/>keit vor, ihn auch auf diese zu beziehen. Die ganze Frage dieser Aus- 
<lb/>drücke wurzelt in dem gemeinen Sprachgebrauch; und da ist es denn
<lb/>wohl unzweifelhaft, daß das Kind von dem Erlasse sagen würde: der

<lb/>2) „Auf alles klebrige, was außer der Ausstattung und den vorgeschriebcnen Schen- 
<lb/>kungen ein und anderes Kind von den Aeltern bei deren Lebenszeit erhalten hat, wird
<lb/>bei der Theilung des Nachlasses nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge keine Rück- 
<lb/>sicht genommen/'
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0159.tif"
                   n="149"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0159"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0159--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ascendentew erlassene Forderung nach dem Allgemeinen Landrecht konferiren. 14Z
</p>
               <p>

                  <lb/>Vater hat mir die 100 Thlr., die ich ihm schuldig war, geschenkt, zum
<lb/>Geschenk gemacht oder ich habe sie von ihm geschenkt erhalten.

<lb/>Es läßt sich indessen noch geradezu aus dem Gesetze beweisen, daß
<lb/>jenen Ausdrücken .die ihnen vom Königl. Ober-Tribunal vindizirte Be- 
<lb/>deutung hier nicht zukommt.

<lb/>Der citirte §. 327.. bestimmt wörtlich:

<lb/>„Alles, was von'der Ausstattung der Kinder, und der deßhalb
<lb/>unter ihnen zu treffenden Gleichheit vorstehend §. 303 ff. verordnet
<lb/>ist, gilt auch in Ansehung der denselben von dem Erblasser gemachten
<lb/>Geschenke."

<lb/>1 Es ist nun niemals bezweifelt worden, daß diese Zurückbeziehung
<lb/>des §. 327. a. a. O. auch auf den §. 308. desselben Tit. zu deuten ist.

<lb/>Dieser Paragraph verordnet:

<lb/>„Eine durch schriftlichen Vertrag versprochene, aber noch nicht
<lb/>wirklich gegebene Ausstattung, wird als Schuld von dem Nach- 
<lb/>lasse abgezogen, und hat übrigens mit der wirklich gegebenen
<lb/>gleiche Rechte."

<lb/>Wir können hier wohl die jetzt ziemlich beseitigte Kontroverse über- 
<lb/>gehen, ob danach auch eine bloß schriftlich versprochene Schenkung
<lb/>als Nachlaßschuld behandelt , im Uebrigen aber konferirt werden müsse
<lb/>(was zu verneinen ist): soviel steht nach allen Meinungen fest, daß
<lb/>eine gültig (d. h. gerichtlich) versprochene Schenkung konferirt
<lb/>werden müsse. Wie soll nun dem gegenüber auf die Ausdrücke
<lb/>„gemacht", „bestanden", „erhalten" und auf die Form des
<lb/>Erlasses ein solches Gewicht zu legen sein, daß die Kollation ausge- 
<lb/>schlossen wäre, wo nicht die sogenannte positive Vermögensvermehrung
<lb/>geschehen sei?

<lb/>Es bleibt als einzige Stütze der gegnerischen Ansicht der Ausdruck
<lb/>„ausstehende Kapitalien." Das Königl. Ober-Tribunal will den- 
<lb/>selben lediglich vom Standpunkt des Beschenkten verstanden
<lb/>wissen. Damit verstößt es, abgesehen davon, daß der Wortlaut des
<lb/>Gesetzes dafür keinen Anhalt bietet, gegen die Grundidee der Kollation,
<lb/>daß kein Kind vor dem anderen avantagirt werden solle. Es will ferner
<lb/>aus der eingetretenen Konfusion die Ausschließung der Kollation her- 
<lb/>leiten; damit verstößt es gegen den Satz,. daß es auf die Beschaffenheit
<lb/>und Existenz des eontorencki zur Zeit der Hingabe ankommt:
<lb/>§§. 306. 327. a. a. O.

<lb/>Aber auch diese beiden Grundsätze, die freilich für sich zum Be- 
<lb/>weise nicht ausreichen, ganz außer Acht gelassen, haben nachweislich die
<lb/>Redaktoren jenen Ausdruck lediglich vom Standpunkt der Kolla- 
<lb/>tionsberechtigten, bezogen auf die Zeit der Hingabe des
<lb/>conferendi, gebraucht.

<lb/>Sie handeln nämlich, was nicht übersehen werden darf, die ganze
<lb/>Lehre der Kollation lediglich von diesem Standpunkt aus ab.

<lb/>Nachdem der §. 302. d. T. den Grundsatz der Gleichheit des Erb- 
<lb/>rechtes der Kinder aufgestellt hat, treten sie mit §. 303. in die Lehre ein:

<lb/>„Haben einige Kinder von dem Erblasser, bei dessen Lebenszeit,
<lb/>etwas zur Ausstattung erhalten: so muß jedem der übrigen eben-

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. H. 11
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0160.tif"
                   n="150"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0160"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0160--><p/>
               <p>

                  <lb/>150 Kleine: Muß der erbende Descendent eine ihm von seinem Erblasser und

<lb/>soviel aus der Erbschaft, vor deren Theilung, zum Voraus ver- 
<lb/>abfolgt werden." . -

<lb/>Die §§. 304—308. bestimmen hierauf den Begriff und Betrag der
<lb/>zu konferirenden Ausstattung, nach dem vorangegangenen §. 303. und
<lb/>tut Zusammenhangs mit diesem offenbar im Sinne der Feststellung und
<lb/>Begrenzung der Rechte der Kollations berechtigten.

<lb/>Der §. 309. läßt sodann denselben Standpunkt wieder deutlich er-
<lb/>. kennen:

<lb/>„Sind mehrere Kinder ausgestattet, und haben sie dazu nicht
<lb/>gleichviel erhalten: so können die weniger Begünstigten das zur
<lb/>völligen Ausgleichung Erforderliche aus der Erbschaft voraus ver- 
<lb/>langen/'

<lb/>Desgleichen die §§.310. und 311.:

<lb/>„Wird die Erbschaft durch diese Ausgleichung - erschöpft, so
<lb/>bleiben die (reichlicher versorgten Kinder) von der Theilung ausge- 
<lb/>schlossene

<lb/>„Die übrigen — Kinder theilen sich alsdann in die Erb- 
<lb/>schaft.« -

<lb/>Die §§. 312 ff. bis 326. limitiren sodann ganz in derselben Weise
<lb/>und unter Beibehaltung desselben Standpunktes die Befugnisse der Kolla- 
<lb/>tionsberechtigten. Daß sich daneben, namentlich in den §§. 313. und
<lb/>314. auch der Standpunkt der Kollationsverpflichteten erkennen läßt,
<lb/>rührt daher, daß diese Paragraphen von mehreren Kollationsver-
<lb/>pftichteten handeln und den Zweck haben, das Beitragsverhältniß
<lb/>dreser unter einander zu normiren; es wird also dadurch gegen den
<lb/>allgemeinen und hauptsächlichen in dieser Lehre eingenommenen
<lb/>Standpunkt Nichts bewiesen.

<lb/>Wenn nun im unmittelbaren Anschluß und unter ausdrücklicher
<lb/>Zurückbeziehung der §. 327. d. T. fortfährt:

<lb/>„Alles was von der Ausstattung der Kinder, und der deßhalb
<lb/>unter ihnen zu treffenden Gleichheit vorstehend §. 303 ff. verordnet
<lb/>ist, gilt auch in Ansehung der denselben von dem Erblasser gemachten
<lb/>Geschenke;«

<lb/>so ist wohl mit Sicherheit anzunehmen, daß auch hier die Redaktoren
<lb/>denselben Standpunkt beibehalten und von diesem aus ihre Ausdrücke
<lb/>gewählt haben werden.

<lb/>Im. §. 328. d. T.3 4) aber konnten sie denselben gar nicht ver- 
<lb/>lassen, weil derselbe nur eine Einschränkung der Vorschrift des §. 327.
<lb/>enthält.

<lb/>Auch läßt sofort der §. 329. d. T. denselben Standpunkt wieder
<lb/>erkennen:

<lb/>„wird bei der Theilung des Nachlasses — keine Rücksicht ge- 
<lb/>nommen.«

<lb/>Ganz zweifellos tritt er wieder hervor in §. 330?); nicht minder
</p>
               <p>

                  <lb/>3) „Doch ist dieses nur auf solche Schenkungen zu deuten, die in Grundstücke«,
<lb/>Gerechtigkeiten oder ausstehenden Kapitalien bestanden haben?


<lb/>4) „Doch haben wegen des Widerrufs übermäßiger Schenkungen die anderen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0161.tif"
                   n="151"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0161"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0161--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ascendenten erlassene Forderung nach dem Allgemeinen Landrecht konferiren. 151
</p>
               <p>

                  <lb/>erkennbar in den §§. 331.-) („gebühret"), 339.°) („anzutragen"). Erft
<lb/>in den §§. 341 ff. wird von einem Rechte des Ausgestatteten ge- 
<lb/>handelt; indessen kommen sowohl diese Paragraphen als auch 331. und
<lb/>339i weniger in Betracht, weil hier die Gesetzgeber bereits einen
<lb/>weiteren Punkt derselben Rechtsmaterie besprechen (vgl. das Margi- 
<lb/>nale zu §.331. d. T.). Der allgemeine Standpunkt ist durch die
<lb/>Marginalien zu den §§. 300. und 303. d. T. gegeben. Danach wird
<lb/>diese Lehre bei Gelegenheit und als ein Theil der Lehre von der ge- 
<lb/>setzlichen Erbfolge der Kinder ersten Grades vorgetragen; und
<lb/>hiermit ergiebt sich das Prävaliren der Anschauung unter dem Gesichts- 
<lb/>punkt der Berechtigten von selbst. ' ’

<lb/>Dieses gewonnen und in Anbetracht des §. 306. b. T. unterliegt
<lb/>es wohl keinem Bedenken, die erlassene Forderung-als „aüsstehendes"
<lb/>Kapital zu bezeichnen.

<lb/>Den §. 169. Tit. 2. Th. II. A. L. R-0 hier zur Erklärung her- 
<lb/>anziehen zu wollen, halte ich überhaupt für unzulässig. Gruchot hat
<lb/>schon mit Recht bemerkt, daß der §. 328. a. a. O. eine lex specialis
<lb/>sei; er kann also nur aus sich selbst und der Rechtsmaterie, in welche
<lb/>er einschlägt, verstanden werden. Der schon erwähnte Plenar-Beschluß
<lb/>vom 11. Dezember 1846 scheint mir durchaus das Nichtige zu treffen,
<lb/>wenn er in seinen Gründen sagt, daß der Ausdruck wohl nur der Kürze
<lb/>wegen gebraucht worden sei,

<lb/>„indem das Gesetz darunter daS ganze, einem Kinde während der
<lb/>Dauer der väterlichen Gewalt — anqefallene Kapitalvermögen
<lb/>verstand."

<lb/>Soll aber einmal dieser Paragraph zu der in Rede stehenden Er- 
<lb/>örterung gezogen werden, so spricht er weit mehr für als gegen unsere
<lb/>Ansicht; denn in beiden Paragraphen, 169. wie 328., treten gewisse
<lb/>Fälle ein, in welchen die Kapitalien nur in Beziehung auf den
<lb/>einen Theil der sich gegenüberstehenden Interessenten, deren Rechte
<lb/>und Pflichten abgegrenzt werden sollen, „ausstehende" sind; gleich- 
<lb/>wohl hat noch Niemand deswegen die Anwendung des zitirten §. 169.
<lb/>ausgeschlossen. Sonst müßte man auch behaupten, daß der Vater ein
<lb/>dem Kinde gegen ihn selber zustehendes Kapital selbst dann nicht
<lb/>Namens des Kindes einseitig cediren könne, wenn dieses Kapital dem
</p>
               <p>

                  <lb/>Kinder, sowie der überlebende Ehegatte gegen das beschenkte Kind eben die Rechte wie
<lb/>gegen einen Fremden. (Th. I. Tit. 11. §Z. 1091 ff.)"

<lb/>*9 „Der Betrag desjenigen, was einige Kinder bei des Erblassers Lebenszeit von
<lb/>ihm erhalten haben, und den übrigen Kindern nach vorstehenden Grundsätzen aus dem
<lb/>Nachlasse zum Voraus gebühret, soll nach folgenden Regeln bestimmt werden."

<lb/>6) „Sobald daher die übrigen Kinder eme erhebliche Abweichung des angeschla- 
<lb/>genen von dem wirklichen Werthe einigermaßen bescheinigen können, sind sie auf die
<lb/>Ausmittelung des letzteren nach den Vorschriften §§. 383—335. anzutragen wohl
<lb/>befugt."

<lb/>0 „Ausstehende Kapitalien der Kinder kann der Vater nach Gutbefinden ein-

<lb/>Öen, anderweitig belegen oder auch sich selbst zum Schuldner der Kinder dafür be-
<lb/>en; insofern nicht ein solches Kapital den Kindern zur Sicherheit besonders ver- 
<lb/>schrieben oder die Verwaltung des Vaters darüber durch besondere Gesetze oder rechts- 
<lb/>gültige Willenserklärungen eingeschränkt ist."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0162.tif"
                   n="152"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0162"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0162--><p/>
               <p>

                  <lb/>152 Kleine: Muß der erbende Descendent eine ihm von seinem Erblasser rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ende nicht zur Sicherheit besonders verschrieben, und die Verwal- 
<lb/>tung des Vaters darüber nicht durch besondere Gesetze oder rechts- 
<lb/>gültige Willens-Erklärungen eingeschränkt äst. Man hat aber eben
<lb/>hier sehr deutlich empfunden, daß die Bedeutung des §.169. nicht
<lb/>m dem Worte ^ ausstehende", sondern in den letzterwähnten drei Mo- 
<lb/>menten beruht. — ä

<lb/>Gegen Gruchot bemerke ich schließlich, daß das Resultat dieser
<lb/>Erörterung nicht durch ausdehnende Interpretation erlangt rst.
<lb/>Um es zusammenzufassen:

<lb/>Erlaß ist Schenkung; ein erlassenes Kapital ist,..auf den
<lb/>richtigen Zeitpunkt und auf den wahren Berechtigten bezogen,
<lb/>ein ausstehendes, und die Redaktoren des Allgemeinen Land-Rechts
<lb/>haben die Kollation des erlassenen Kapitals auch gewollt.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0163.tif"
                n="153"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0163"/>
            <div xml:id="d20769e19022"
                 ana="scope_-_153-155"
                 type="article"
                 n="VIII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Der preußische Bagatell-Mandats-Prozeß und das hannöversche Mahnverfahren</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Rohde, ...">Vom Herrn Kreisgerichtsrath Rohde zu Marienwerder</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0163--><p/>
               <p>

                  <lb/>Roh de: Der preußische Bagatell-Mandats-Prozeß rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>153
</p>
               <p>

                  <lb/>VIII.

<lb/>Der preußische Bagatell-Mandats-Prozeß und das hannöversche
<lb/>V Mahnverfahren.

<lb/>Vom Herrn Kreisgerichtsrath Roh de zu Marienwerder.

<lb/>"Der Entwurf einer preußischen Civil - Prozeß - Ordnung von 1864
<lb/>übergeht den Bagatell-Mandats-Prozeß. Unmöglich kann man in dem- 
<lb/>selben einen Widerspruch mit dem Prinzipsder Mündlichkeit erblickt
<lb/>haben, denn die Unmittelbarkeit der Verhandlung vor dem erkennenden
<lb/>Richter hat Sinn und Bedeutung nur für streitige Sachen. Der täg- 
<lb/>liche Verkehr erzeugt aber eine Menge von Rechtsverhältnissen, die nicht
<lb/>im Geringsten streitig sind, und lediglich aus dem Grunde vor den
<lb/>Richter gelangen, weil der Schuldner aus Saumseligkeit oder wegen
<lb/>Mangels augenblicklich bereiter Mittel die von ihm anerkannte Forderung
<lb/>nicht entrichtet. Für die Geltendmachung derartiger unstreitiger Ansprüche
<lb/>ist die Anordnung eines einfachen, bequemen und wenig kostspieligen
<lb/>Verfahrens ein dringendes, praktisches Bedürfniß. Dies waren die Motive
<lb/>des Gesetzes vom 27. Juli 1852, welches in Hannover das Mahnver- 
<lb/>fahren für geringe Schuldsachen einführte. In Betreff dieses Verfahrens
<lb/>bemerkt der Herr Justiz-Minister in seiner Schrift „Zur Reform des
<lb/>Civil-Prozesses in Deutschland" — Zwerter Beitrag. Hannover 1865. —
<lb/>im §. 20. :

<lb/>' „Wenn irgend eine Prozeßinstitution in Hannover Beifall ge- 
<lb/>funden hat, so ist es diese. Sie bewährte sich wegen ihrer Leichtigkeit,
<lb/>Einfachheit und Raschheit sofort in hohem Grade und errang sich im
<lb/>Laufe der Zeit einett so allgemeinen Beifall, daß sie, früher nur für
<lb/>Schuldfachen bis zu 50Thlr. bestimmt, durch das Gesetz vom 31. März
<lb/>1859 bis zur Grenze der amtsgerichtlichen Kompetenz, 150 Thlr., aus- 
<lb/>gedehnt wurde.')"

<lb/>Bei diesem Lobe, welches der Herr Justiz-Minister dem Mahn- 
<lb/>verfahren zollt, dürfte eine Vergleichung desselben mit dem preußischen
<lb/>Bagatell-Mandats-Prozesse, §. 28. der Verordnung vom 21. Juli 1846,
<lb/>nicht ohne Interesse sein.

<lb/>- /Die Bezeichnung „ Mahnverfahren" rührt nach den Regierungs-
<lb/>Motiven daher, weil in dem extrahirten Zahlungsbefehl für den Schuldner
<lb/>eine ernstliche Mahnung liegen soll, den Gläubiger zu befriedigen. Es
<lb/>wird nämlich gerade so, wie im preußischen Bagatell-Mandats-Prozeß,
<lb/>ein Zahlungsbefehl (Mandat) mit zweiwöchentlicher Frist an den Schuldner
<lb/>erlassen; aber nicht nur während dieser Frist, sondern auch noch so
<lb/>lange, als der Zahlungsbefehl nicht für vollstreckbar erklärt ist, kann der
</p>
               <p>

                  <lb/>') Die betreffenden Gesetze sind abgedruckt bei Leachardt, Justizgesetzgebung
<lb/>des Königreichs Hannover. 4. Aufl. Bd. 2. S. 633.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0164.tif"
                   n="154"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0164"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0164--><p/>
               <p>

                  <lb/>154
</p>
               <p>

                  <lb/>Apoh de: Der .preußische Bagatell-Mandats-Prozeß
</p>
               <p>

                  <lb/>Schuldner mit Wirksamkeit Widerspruch erheben und dies hat zur Folge,
<lb/>daß das Prozeßverfahren eingeleitet wird. Läuft dagegen die Frist ab,
<lb/>ohne daß Widerspruch erhoben wird, so kann der Zahlungsbefehl auf
<lb/>den Antrag des Gläubigers für vollstreckbar erklärt werden; er verliert
<lb/>diese Wirkung, wenn nicht binnen 6 Monaten seit der Behändigung
<lb/>ein solcher Antrag des Gläubigers eingeht. '

<lb/>Im preußischen Bagatell-Mandats-Prozesse ist nur während der
<lb/>gestellten Frist von 14 Tagen der Widerspruch zulässig; läuft die Frist
<lb/>ab, ohne daß solcher erhoben wird, , so erlangt der Zahlungsbefehl ohne
<lb/>Antrag des Gläubigers durch eine Fiktion, gleich als ob Klagebeant-
<lb/>wortungs-Termin anberaumt und Verklagter ausgeblieben wäre, die Kraft
<lb/>'eines Kontumazial-Erkenntnisses und kann zur Vollstreckung gebracht werden.

<lb/>. Fiktionen auf dem Rechtsgebiete, sind immer mißlich und die obige
<lb/>Fiktion hat zur Folge , , daß der Zahlungsbefehl. an dem Tage, wo er
<lb/>die Kraft eines Kontumazial-Erkenntnisses erlangt/ sehr oft dem in- 
<lb/>zwischen durch Abschlagszahlungen veränderten Schuldverhältnisse nicht
<lb/>mehr entspricht, was beim Mahnverfahren nicht Vorkommen kann. Wenn
<lb/>z. B. der Zahlungsbefehl wegen 10 Thlr. erlassen ist und der Schuldner
<lb/>zahlt vor Ablauf der Frist 5 Thlr.,. so ist weder der Gläubiger in der
<lb/>Lage die Klage zurückzunehmen, noch hat der Schuldner Grund Wider- 
<lb/>spruch zu erheben, vielmehr. erlangt der Zahlungsbefehl in Höhe von
<lb/>10 Thlrn. die Kraft eines Kontumazial-Erkenntnisses, jedoch nach richtiger
<lb/>Auffassung. rückwirkend vom Tage, der Behändrgunck ab. Daher hilft
<lb/>dem, Schuldner der Einwand der Zahlung..in den Exekutions-Instanz,
<lb/>und für den Gläubigen, ist es offenbar weit einfacher und bequemer,
<lb/>wenn ohne seinen Antrag der Zahlungsbefehl, vollstreckbar wird. — So- 
<lb/>dann ist das Mahnverfahren nur gestattet, der Gläubiger kann wählen,
<lb/>ob er im Mahnverfahren oder im Prozeßverfahren sein Recht suchen
<lb/>will, während der preußische,Bagatell-Mandats-Prozeß in allen dazu
<lb/>qualifizirten Sachen eingeleitet werden muß. ■

<lb/>' Der Vortheil des Wahlrechts für den.Gläubiger , liegt auf der Hand.
<lb/>Es zieht Ansprüche,,von denen er.vorher weiß, daß sie bestritten werden;
<lb/>weshalb soll er wegen dieser nicht sofort, die.Verhandlung vor dem
<lb/>Richter extrahiren dürfen, weshalb' erst den Widerspruch des Gegners
<lb/>abwartep müssen? und doch führt das Wahlrecht des Gläubigers unter
<lb/>Umständen eine' Härte für den Schuldner mit sich. Auch nach der
<lb/>hannoverschen Prozeßordnung ist es den Parteien gestattet, ihre Rechte
<lb/>vor dem Einzelrichter in Person wahrzunehmen, ein vom. Gerichtsorte
<lb/>entfernt wohnender Gläubiger hat es daher in der Hand, seinem Schuldner
<lb/>den Prozeß kostspielig zu machen. Der den /Anspruch, in vollem Maße
<lb/>anerkennende Schuldner kann nicht verhüten, daß vom Gläubiger das
<lb/>Prozeßverfahren gewählt und daß er demselben außer der vielleicht nur
<lb/>ein Geringes betragenden Schuld noch mehrere Thaler Reisekosten schuldig
<lb/>wird, während er.'im preußischen Bagatell-Mandats-Prozeß mü den

<lb/>!jeringen Mandats-Kosten davonkommt. Sichert ^daher das Wahnver-
<lb/>ahren dem Gläubiger unter Umständen eine schleunigere Prozedur, so
<lb/>ichert der preußische Bagatell-Mandats-Prozeß. dem nicht streitenden
<lb/>Schuldner ein wohlfeiles Verfahren.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0165.tif"
                   n="155"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0165"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0165--><p/>
               <p>

                  <lb/>und das hannoversche Mahnverfahren.
</p>
               <p>

                  <lb/>155
</p>
               <p>

                  <lb/>Das Mahnverfahren ist ferner nur im persönlichen Gerichtsstände
<lb/>des Schuldners zulässig, während im preußischen Bagatell - Mandats-
<lb/>Prozesse der Gläubiger in der Wahl des ihm vortheilhaftesten Gerichts- 
<lb/>standes unbeschränkt ist.

<lb/>Das Mahnverfahren ist endlich nichts Prozessualisches, die Behän- 
<lb/>digung des Zahlungsbefehls unterbricht zwar die Verjährung, bewirkt
<lb/>aber keine Litispendenz, und , wenn Widerspruch erhoben wird, so tritt
<lb/>das Prozeßverfahren neu ein, dem Mahnverfahren sich anschließend. —
<lb/>Der preußische Bagatell-Mandats-Prozeß ist von Anfang an rein pro- 
<lb/>zessualisch, die materiellen und prozessualischen Wirkungen, welche an die
<lb/>Behändigung der Klage geknüpft sind, gelten auch für die Behändigung
<lb/>des Zahlungsbefehls: der Schuldner kann nach derselben durch Wechsel
<lb/>des Aufenthalts dem Gläubiger die Verfolgung seiner Rechte nicht er- 
<lb/>schweren, er kommt in Mora und trägt die Folgen derselben, bei er- 
<lb/>hobenem Widerspruch wird der Prozeß nicht erst eingeleitet, sondern im
<lb/>gewöhnlichen Verfahren fortgesetzt. Alle diese Vortheile entbehrt der
<lb/>Gläubiger im Mahnverfahren, dasselbe ist überhaupt ein bloßer Versuch
<lb/>zur Erlangung eines vollstreckbaren Forderungsrechts, mißglückt der Versuch
<lb/>durch den Widerspruch des Schuldners, so ist der Gläubiger um keinen
<lb/>Schritt vorwärts gebracht!

<lb/>Hiernach dürfte, was Einfachheit, Wohlfeilheit und Zweckmäßigkeit
<lb/>des Verfahrens betrifft, der preußische Bagatell-Mandats-Prozeß vorzu- 
<lb/>ziehen sein; nur für die Richter wäre die Einführung des hannoverschen
<lb/>Mahnverfahrens in dem Falle erwünscht, wenn, — was ohne Gefahr
<lb/>angittge, — die Leitung dieses nichtprozessualischen Verfahrens gerade so,
<lb/>wie die Leitung des Exekutionsverfahrens, den Gerichten abgenommen
<lb/>und den Gerichtsvollziehern übertragen würde, dann könnte der Einzel-
<lb/>richter seine volle Kraft und Zeit den streitigen Sachen widmen.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0166.tif"
                n="156"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0166"/>
            <div xml:id="d20769e19349"
                 ana="scope_-_156-162"
                 type="article"
                 n="IX.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Einige Mängel unseres heutigen Verfahrens bei nothwendigen Subhastationen und deren Reform</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Silberschlag, ...">Vom Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. Silberschlag zu Madgeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0166--><p/>
               <p>

                  <lb/>156 5&gt;r. Silber sch lag: Einige Mängel unseteö heutigen Verfahrens
</p>
               <p>

                  <lb/>IX.

<lb/>Einige Mängel unseres heutigen Verfahrens bei nothlvendigen
<lb/>Sttbhastationen und deren Reform.

<lb/>Vom Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath vr. Silberschlag zu Magdeburg.

<lb/>Mit Recht hat man in neuerer Zeit als einen der Gründe, welche
<lb/>den Kapitalisten die Lust benehmen, ihr Geld aus Hypotheken anzulegen,
<lb/>die Weitläufigkeit unseres Subhästations-Verfahrens bezeichnet. •

<lb/>In. der That ist die Einrichtung desselben von der Art, daß bei
<lb/>einem Objekte von mehr als 5000 Thlrn. an Werth von Einleitung
<lb/>der Schulden halber nothwendiHen Subhastation an bis zum Erlaß des
<lb/>Zuschlagsbescheides fast immer über ein Jahr vergeht, worauf dann die
<lb/>Belegung und Verkeilung der Kaufgelder in der Regel erst nach Ablauf
<lb/>von fernem zwei bis drei Monaten stattfindet. .

<lb/>Der ganze Betrieb der Subhastation erfolgt bei uns durch den
<lb/>Richter. Dieser fordert den Hypothekenschekn ein,. sorgt für Aufnahme
<lb/>der Taxe und setzt dann den Termin zur Licitation an, wozu er die
<lb/>Interessenten speziell vorladet und den er außerdem öffentlich bekannt

<lb/>Wenn man nun überhaupt das Prinzip annimmt, den Betrieb des
<lb/>Prozesses in die Hände der Parteien und Anwälte zu legen, wird man
<lb/>auch den Betrieb des Subhastations-Prozesses, namentlich die Bewirkung
<lb/>der Vorladungen und öffentlichen Bekanntmachungen in demselben! den
<lb/>Anwälten an Stelle der Richter übertragen. Die Frage der Zweckmäßig- 
<lb/>keit einer derartigen wesentlichen Aenderung des ganzen Verfahrens
<lb/>wollen wir jedoch hier nicht erörtern, sondern nur einige andere Punkte
<lb/>hervorheben, in Bezug auf welche unseres Erachtens eine Reform des
<lb/>Verfahrens sehr wünschenswerth wäre und erfolgen könnte, auch wenn
<lb/>der Betrieb des Verfahrens in den Händen des Gerichts belassen würde.

<lb/>Betrachten wir die Einzelheiten unseres jetzigen Subhastations-
<lb/>Verfahrens!

<lb/>Es beginnt mit Aufnahme der Taxe.

<lb/>Bei dieser bedarf es der Zuziehung sämmtlicher Interessenten, es muß
<lb/>bei städtischen Grundstücken der Materialien- und Ertrags-Werth taxirt
<lb/>werden; bei größeren ländlichen Grundstücken müssen alle Verhältnisse
<lb/>der Bewirthschaftung des Gutes aufgeklärt und muß die Boden-Qualität
<lb/>untersucht, es müssen Gebäude und Inventar abgeschätzt werden; ist auf,
<lb/>einem Gute eine Brennerei oder Zuckerfabrik, Mühle oder Ziegelei vor- 
<lb/>handen, so bedarf es noch besonderer Ermittelungen durch andere als
<lb/>die ökonomischen Sachverständigen. Außerdem müssen sämmtliche Ab- 
<lb/>gaben und Lasten ermittelt unb berechnet werden, was namentlich bei
<lb/>ländlichen Grundstücken oft mit der größten Schwierigkeit verbunden ist.

<lb/>Es ist daher erklärlich, daß die Aufnahme der Taxe bei größeren
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0167.tif"
                   n="157"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0167"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0167--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei nothwendigen Subhastationen und deren Reform.
</p>
               <p>

                  <lb/>157
</p>
               <p>

                  <lb/>Gütern und Fabriken Ln der Regel mehrere Monate in Anspruch nimmt;
<lb/>die Parteien und der Richter können dabei wenig zur Beschleunigung
<lb/>der Sache thun. Las Meiste hängt vom guten Willen und der Be- 
<lb/>fähigung der Sachverständigen und des Kalkulators ab, der in der
<lb/>Regel zuletzt die Taxe berechnet.

<lb/>Bereits in Nr. 16. des Jahrgangs 1866 der Anwalts-Zeitung haben
<lb/>wir versucht nachzuweisen, daß es jetzt nach allgemeiner Einführung der
<lb/>Grundsteuer, welcher überall eine unparteiische und gründliche Ermitte- 
<lb/>lung des Werthes der Grundstücke zu Grunde liegt, der Feststellung des
<lb/>Werthes der Grundstücke durch die Taxe bei der Subhastation nicht
<lb/>mehr bedarf/ daß die Werths-Annahme, deren man bei der Subhasta- 
<lb/>tion behufs Berechnung der Fristen und Bestimmung der Höhe der
<lb/>Kaution bedarf, auf Grund der Taxation bei Veranschlagung der Grund-
<lb/>steuer gemacht werden kann, und daß daher an Stelle der so kost- 
<lb/>spieligen und zeitraubenden Werths-Taxe eine blos beschreibende Taxe
<lb/>treten könnte, deren Aufnahme nicht ein Viertel der Zelt und Kosten
<lb/>beanspruchen würde, wie die Aufnahme der Werths-Taxe.

<lb/>Betrachten wir . nun aber oas fernere Verfahren nach Aufnahme
<lb/>der Taxe !

<lb/>Der Licitations-Termin wird, abgesehen von ganz unbedeutenden
<lb/>Grundstücken, mit einer Frist von drei Monaten bei Objekten unter
<lb/>5000 Thlrn. an Werth, und mit einer Frist von sechs Neonaten bei
<lb/>Objekten von höherem Werthe angesetzt und sämmtlichen Real-Gläubigern
<lb/>und sonstigen Interessenten durch Uebersendung einer Abschrift des Pro-
<lb/>klamas mitgetheilt, außerdem aber durch Einrückung in die öffentlichen
<lb/>Blätter und Anschlag an Gerichts-Stelle bekannt gemacht.

<lb/>.r. Nach Abhaltung dieses Termins faßt das Gericht in geheimer
<lb/>Sitzung auf Vortrag des-Referenten, wenn keine Veranlassung zu ge- 
<lb/>gründeten Bedenken vorhanden ist, beit Zuschlags-Bescheid ab.

<lb/>, . Dieser wird für den Schuldner, den Extrahenten, den Adjudikatar
<lb/>und für alle Hypothek-Gläubiger, von denen es nicht ganz klar ist, daß
<lb/>sie zur Hebung kommen, mit Gründen ausgefertigt, aber die Ausferti- 
<lb/>gungen werden nicht etwa sofort abgesandt,—: was das Kürzeste wäre,
<lb/>--- sondern es werden zunächst alle Interessenten zur Publikation des
<lb/>Zuschlägbescheides an Gerichts-Stelle vorgeladem Denen,, die kommen/
<lb/>wird? der Zuschlags-Bescheid /publizirt und ausgehänditzt, den übrigen
<lb/>wird nach dem Termine die für sie bestimmte Ausfertigung übersandt.
<lb/>Zugleich wird Termin zur Kaufgelder-Belegung angesetzt, wozu nochmals
<lb/>säwmtliche? Interessenten vorzuladen sind.

<lb/>- ; Bei einem ganz regelmäßigen Gange des Verfahrens bedarf es
<lb/>also -außer den öffentlichen Bekanntmachungen einer viermaligen Vorla- 
<lb/>dung sämmtlicher Interessenten, nämlich der Vorladung zur Auftrahme
<lb/>der. Taxe, zum Bietungs-Termine, zur Publikation des Zuschlags-Be- 
<lb/>scheides und zur Kaufgelder-Belegunas-Verhandlung.

<lb/>: ’ Ist eine der Vorladungen zum Bietungs-Termine nicht gehörig er- 
<lb/>folgt/ so ckann dadurch das Verfahren ungültig werden, so daß kein
<lb/>Zuschlags-Bescheid ertheilt werden kann und ein neuer Bietungs-Termin
<lb/>angesetzt werden muß; bei den Vorladungen zu den anderen Terminen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0168.tif"
                   n="158"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0168"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0168--><p/>
               <p>

                  <lb/>158
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Silberschlag: Einige Mängel unseres heutigen Verfahrens
</p>
               <p>

                  <lb/>ist allerdings nicht dasselbe der Fall, es liegt aber bei der meistens vor- 
<lb/>handenen großen Zahl Subhastations-Jnteressenten auf der Hand, wie
<lb/>viel Schreiberei durch die große Zahl der Vorladungen veranlaßt und
<lb/>wie sehr das ganze Verfahren dadurch aufgehalten wird. Der Termin
<lb/>zur Publikation der Adjudikatoria z. B. findet bei größeren Sachen
<lb/>selten früher als vier bis sechs Wochen nach dem Bietungs-Termine
<lb/>statt, denn es muß vor diesem Termine das Erkenntniß abgefaßt und
<lb/>oft in sehr vielen Exemplaren ausgefertigt, demnächst aber müssen die
<lb/>Vorladungen an sämmtliche Interessenten noch vor dem Termine in-
<lb/>sinuirt werden.

<lb/>Eine sehr wesentliche Abkürzung und Vereinfachung des Verfahrens
<lb/>würde sich nun schon dadurch erreichen lassen, daß sofort bei Ansetzung
<lb/>des Bietungs-Termins auch der Termin zur Publikation der Adjudikatoria
<lb/>und zur Kaufgelder-Belegung angesetzt würde. Es würde dann nach
<lb/>Aufnahme der Taxe nicht wre jetzt dreier Vorladungen, sondern nur
<lb/>einer einmaligen Ladung sämmtlicher Interessenten bedürfen, was allein
<lb/>schon das Verfahren sehr abkürzen und die Schreiberei sehr verringern
<lb/>würde, wie ja rm heutigen Konkurs-Verfahren ein ähnlicher Vortheil
<lb/>dadurch erreicht wird, daß die Bekanntmachung der Frist zur Anmel- 
<lb/>dung der Forderungen mit der Vorladung zum ersten Prüfungs-Ter- 
<lb/>mine verbunden wird.

<lb/>Zugleich möchte es sich empfehlen, dem Termin zur Publikation
<lb/>der Adjudikatoria eine andere Bedeutung als bisher zu geben. Man
<lb/>müßte diesen Termin nämlich auf den Tag ansetzen, an welchem die
<lb/>Sitzung des Gerichts zur Beschlußfassung über Ertheilung oder Versa- 
<lb/>gung des Zuschlag-Bescheides ansteht; alsdann könnte die Adjudikatoria
<lb/>sofort, nachdem sie beschlossen worden, noch ehe sie ausgesertigt ist,
<lb/>publizirt werden, wie dies bei allen anderen Erkenntnissen in Civil-
<lb/>und Kriminal-Sachen die Regel ist; außerdem aber würde man in
<lb/>diesem Falle dasselbe Verfahren bei Verhandlung über Ertheilung des
<lb/>Zuschlages beobachten können, welches jetzt bei den Entscheidungen über
<lb/>Bestätigung eines Akkordes nach §. 191. der 'Konkurs -Ordnung statt- 
<lb/>findet, man würde nämlich den Vortrag der Sache in öffentlicher Ge- 
<lb/>richts-Sitzung durch den Referenten in Gegenwart der Parteien vor- 
<lb/>nehmen lassen und die Parteien vor Abfassung des Beschlusses mit ihren
<lb/>Ausführungen für oder gegen Erlaß des Zuschlagbescheides hören können.

<lb/>Bei unserm jetzigen Verfahren ist eine gründliche Erörterung der
<lb/>etwanigen Bedenken gegen den Erlaß der Adjudikatoria durch die Parteien
<lb/>nicht möglich. Allerdings können die Parteien ihre Einwendungen im
<lb/>Bietungs-Termine Vorbringen und der Richter, der diesen Termin ab- 
<lb/>hält, wird sie dann zu Protokoll nehmen, aber zu einer gründlichen
<lb/>Erörterung des etwanigen Widerspruches ooer der Bedenken gegen Gr-
<lb/>theilung des Zuschlag-Bescheides ist im Bietungs-Termine keine Zeit.

<lb/>Und doch würde eine solche oft sehr nützlich sein.

<lb/>Es kommt jetzt nicht selten vor, daß das Gericht nach Abhaltung
<lb/>des Bietungs-Termins, statt den Zuschlag zu ertheilen, die Fortsetzung
<lb/>des Verfahrens durch Resolut anordnet, wegen eines Bedenkens, welches
<lb/>von keinem der Interessenten geltend gemacht ist und worüber daher die
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0169.tif"
                   n="159"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0169"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0169--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei nothwendigen Subhastatkonen und deren Reform.
</p>
               <p>

                  <lb/>159
</p>
               <p>

                  <lb/>Interessenten gar nicht gehört sind. So z. B. kam kürzlich folgender
<lb/>Fall vor: Der Zimmermeister N. besaß einen großen Bauplan zu B.
<lb/>Nachdem davon eine Anzahl Parzellen abgezweigt waren, ward der
<lb/>Rest Schulden halber zur Subhastation gestellt. Im Bietungs-Termine
<lb/>blieb B. mit dem Gebote von 1050 Thlrn. Meistbietender. Es wurde
<lb/>kein Widerspruch gegen den Zuschlag erhoben, allein das Gericht fand
<lb/>dennoch Bedenken, denselben zu ertheilen, weil das Grundstück im Pro-
<lb/>klama falsch bezeichnet war, indem in Folge eines Versehens ein Garten
<lb/>von 2'/2 Morgen, der längst abverkauft wak, noch als zum subhastirten
<lb/>Grundstücke gehörig bezeichnet war. Es erfolgte Fortsetzung des Sub-
<lb/>Hastations-Verfahrens durch Ansetzung eines neuen Bietungs-Termines;
<lb/>m diesem blieb abermals B. Meistbietender mit einem Gebote von
<lb/>820 Thlrn. und erhielt nunmehr für dies Gebot den Zuschlag. Die
<lb/>Hypothekengläubiger verloren also durch die Fortsetzung der Subhastation
<lb/>außer den nicht unerheblichen Kosten und dem Zinsverluste die ganze
<lb/>Differenz, um welche das Meistgebot im zweiten Termine geringer war,
<lb/>als das im ersten. Der Ersteher des Grundstückes hatte aber auch von
<lb/>der Fortsetzung der Subhastation keinen Vortheil, denn durch die Ver-
<lb/>wgerung des Zuschlages war ihm ein Schaden erwachsen, der den
<lb/>Vortheil der Verringerung des Kaufpreises weit überwog.

<lb/>. Hätte das Subhastations -Verfahren Gelegenheit geboten, die In- 
<lb/>teressenten nach Vortrag der Sache durch den Referenten in der Sitzung
<lb/>vor Abfassung des Beschlusses über den Zuschlag zu hören, so würden
<lb/>sich dieselben wahrscheinlich nach dem ersten Bietungs-Termine trotz des
<lb/>im Proklama vorgekommenen Versehens sämmtlich für Ertheilung des
<lb/>Zuschlages ausgesprochen haben; der Umstand, daß allerdings 2'/2 Morgen
<lb/>mit ausgeboten waren,, die nicht mehr zum Grundstücke gehörten, konnte,
<lb/>sobald der Ersteher erklärte, daß er hieraus keine Ansprüche herleiten
<lb/>wolle, den Zuschlag nicht hemmen; es würde also der Zuschlag sofort
<lb/>ertheilt sein und wären den Interessenten die Kosten des ferneren Ver- 
<lb/>fahrens erspart worden.—

<lb/>In Bezug auf den Licitations- Termin schreibt das Gesetz vor, er
<lb/>solle am. Vormittag beginnen und nicht vor 6 Uhr Abends geschlossen
<lb/>werden. Nach 6 Uhr Abends werden keine neuen Bieter zugelassen und
<lb/>wird daher nach 6 Uhr, sobald kein neues Gebot erfolgt, dre Verhand- 
<lb/>lung geschlossen. Jeder Bieter ist verpflichtet, sobald einer der Interessenten,
<lb/>d. h. der Extrahent der Subhastation oder der Schuldner oder ein
<lb/>Hypothekgläubiger es verlangt, eine Kaution zu bestellen, die den zehnten
<lb/>Tyeil der Taxe betragen soll.

<lb/>Die Ausführung dieser Bestimmungen hat schon oft zu Bedenken
<lb/>und Erinnerungen Anlaß gegeben.

<lb/>Namentlich hat Koch die Vorschrift getadelt, daß der Bietungs-
<lb/>Termin bis 6 Uhr Abends dauern muß. Er sagt darüber S. 580 in
<lb/>seinem Preußischen Civilprozeß (Ausgabe von 1855):

<lb/>„Die Bieter finden sich selten des Vormittags ein und auch die
<lb/>Interessenten erscheinen oft erst am Nachmittage. Um 12 Uhr unter- 
<lb/>bricht oer Deputirte den Termin und bestellt die Erschienenen aus
<lb/>. den Nachmittag um 4 oder 4 '/z Uhr wieder; die eigentlichen Bieter
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0170.tif"
                   n="160"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0170"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0170--><p/>
               <p>

                  <lb/>160 Dr. Silberschlag: Einige Mängel unseres heutigen Verfahrens
</p>
               <p>

                  <lb/>pflegen aber erst gegen 5 Uhr zu erscheinen und das Bieten wird
<lb/>erst gegen 6 Uhr lebhaft/

<lb/>„Der ganze Tag ist erfahrungsmähig nicht nöthig zum Bieten/

<lb/>Wir glauben, daß man dieser Ansicht Kochs nur beitreten kann.
<lb/>Die lange Dauer des Bietungs-Termins wirkt in der That eher nach- 
<lb/>theilig als vorteilhaft, da die wirklichen Kauflustigen selten vor 5 Uhr
<lb/>Nachmittags ernstlich bieten.

<lb/>Es kann indessen-Vorkommen, daß ein Bieter nicht pünktlich
<lb/>Termins-Stunde erscheint;' auch ist es wünschenswert, den Partem
<lb/>im Termin genügende Zeit zu ihren Erklärungen zu lassen.

<lb/>Diesem Bedürfnisse würde aber vollkommen Genüge geschehen, wenn
<lb/>vorgeschrieben würde, oaß das Termins-Protokoll erst zwer Stunden nach
<lb/>Beginn des Termins, also z. B. wenn dieser um 11 Uhr beginnt, erst
<lb/>um 1 Uhr Mittags, falls alsdann keine weiteren Gebote erfolgen, ge- 
<lb/>schlossen werden dürfe.

<lb/>Wichttger aber als die Dauer des Bietungs-Termins ist die Frage,
<lb/>wie es mit der Kautionsbestellung zu halten sei.

<lb/>Sehr oft verlangt Keiner von den Interessenten die Stellung einer
<lb/>Kaution. Oft aber wird von diesem Rechte ein für den Schuldner
<lb/>und die letzten Hypothekgläubiger höchst nachteiliger Gebrauch gemacht

<lb/>Zu Anfang des Termins pflegt Niemand Kaution zu verlangen.
<lb/>Aber am Nachmittage tritt oft plötzlich ein. Hypothek-Gläubiger — häufig
<lb/>ein solcher, der selbst das Grundstück billig kaufen will, noch öfter ein
<lb/>vorstehender Hypothekgläubiger, der schon durch die ersten Gebote gedeckt
<lb/>ist und der rasch sein Geld, haben will, ohne daß ihm' daran liegt, ob
<lb/>auch die nachstehenden Gläubiger zur Hebung kommen, —mit dem
<lb/>Verlangen der Kautions-Stellung auf und schreckt dadurch alle die An- 
<lb/>wesenden, die nicht mit der vollen Kaution versehen sind, vom Bieten ab.

<lb/>Uns sind schon oft Fälle.vorgekommen, wo es auf diese Weise ver- 
<lb/>anlaßt ist, daß Grundstücke weit unter ihrem Werthe verkauft wurden.
<lb/>Um diesen Uebelstand möglichst zu vermeiden, würden wir nur dem
<lb/>Extrahenten der Subhastation, resp. dem Gläubiger, welcher-dem An- 
<lb/>trag auf Subhastation beigetreten ist, und dem Schuldner das Recht ein- 
<lb/>räumen, Kaution von den Bietern zu verlangen.

<lb/>Es ist nicht der mindeste Rechts-Grund vorhanden, noch andern
<lb/>als den gedachten Personen, namentlich, wie jeßt geschieht, jedem Hypo-
<lb/>thekgläubrger und Realberechtigten das Recht einzuräumen , Kaution zu
<lb/>fordern. r ‘ v ' .

<lb/>Der Hypothek-Gläubiger, der nicht selbst den Antrag auf- Sub- 
<lb/>hastation gestellt hat oder nicht wenigstens diesem Antragebeigetreten
<lb/>rst, hat überhaupt kein Recht, Fortsetzung des Subhastations-VerfahrenS
<lb/>zu verlangen; er kann nicht widersprechen, wenn dev Extrahent seinen
<lb/>Antrag zurücknimmt und das ganze Verfahren eingestellt-wird: -Seine
<lb/>Zuziehung zum Verfahren hat nur den Zweck, ihm die Möglichkeit zu
<lb/>geben, zu verhüten, daß das Grundstück zu'billig- verkauft werde. Dazu
<lb/>ist es aber nicht nöthig, ihm das Recht einzuräumen, von jedem Bieter
<lb/>Kaution zu fordern, denn wenn wirklich ein unsicherer Bieter ebne
<lb/>Kautions-Stellung das Grundstück erstehen sollte- und nachher mcht
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0171.tif"
                   n="161"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0171"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0171--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei nothrvendigen Subhastationen und deren Reform.
</p>
               <p>

                  <lb/>161
</p>
               <p>

                  <lb/>zahlen könnte, so hat dies nur den Erfolg, daß behufs der Resubhastation
<lb/>ein neuer Bietungs-Termin angesetzt werden müßte, daß also die Be- 
<lb/>friedigung der Realgläubiger verzögert wird; einer derartigen Verzöge- 
<lb/>rung der Befriedigung entgegen zu wirken, muß nun allerdings der Extra- 
<lb/>hent der Subhastation befugt sein, sowie jeder Gläubiger, der dem An- 
<lb/>träge auf Subhastation beigetreten ist, ebenso der Schuldner, der das
<lb/>Interesse hat, von seinen Schulden befreit zu werden, aber gewiß nicht
<lb/>ein solcher Realberechtigter, der sich dem Subhastations - Anträge nicht
<lb/>angeschlossen hat. Daß im Falle des Konkurses der Verwalter der Masse
<lb/>als Extrahent der Subhastation anzusehen ist, bedarf keiner weiteren
<lb/>Erörterung. —

<lb/>Sehr wichtig ist nun aber die Frage, ob man unbedingt für das
<lb/>Meistgebot, welches im Bietungs-Termine abgegeben wird, den Zuschlag
<lb/>ertheilen soll.

<lb/>Das Römische Recht hatte bekanntlich den Grundsatz, daß der Gläu- 
<lb/>biger das Grundstück seines Schuldners im Wege der Exekution nur
<lb/>für einen angemessenen Preis (dignum pretium) verkaufen dürfe. (L. 2.
<lb/>C. si in causa judicati. VIII. 22.) Gemeinrechtlich gilt dem ent- 
<lb/>sprechend, der Grundsatz, daß der Richter im Falle der Subhastation
<lb/>Schulden halber nicht für jedes Meistgebot zuzuschlagen brauche. (Heffter,
<lb/>Civil-Prozeß. S. 553. der Ausgabe von 1825.)

<lb/>Die Allgemeine Gerichts-Ordnung hat in §§. 46. 48. und 54.
<lb/>Tit. 52. Th. I. den Grundsatz, daß Rittergüter nur dann nach dem Bie- 
<lb/>tungs-Termine zugeschlagen werden dürfen, wenn sämmtliche Interessenten,
<lb/>d. h. der Extrahent, Schuldner und die erschienenen Gläubiger m den
<lb/>Zuschlag willigen, oder wenn wenigstens zwei Drittel der Taxe geboten
<lb/>sind. Erfolgte ein solches Gebot nicht und widersprach auch nur einer
<lb/>der Interessenten dem Zuschläge, so sollte ein neuer Bietungs-Termin
<lb/>angesetzt werden, auf Grund dessen ohne Rücksicht auf die Höhe des
<lb/>Gebots der Zuschlag ertheilt werden mußte, wenn nicht sämmtliche In- 
<lb/>teressenten die Fortsetzung des Verfahrens verlangten.

<lb/>Diese Vorschrift besteht noch jetzt zu Recht, jedoch mit der aus der
<lb/>Verordnung vom 4. März 1834 gefolgerten Beschränkung, daß nur der- 
<lb/>jenige Widerspruch von Interessenten gegen den Zuschlag im ersten Bie- 
<lb/>tungs-Termine zu beachten ist, der im Bietungs-Termine selbst geltend
<lb/>gemacht wird.

<lb/>In Bezug auf andere städtische und ländliche Grundstücke hat die
<lb/>Allgemeine Gerichts-Ordnung keinerlei Vorschrift, wonach der Zuschlag
<lb/>nur für einen angemessenen Preis sollte ertheilt werden dürfen. Es
<lb/>kann und muß daher z. B. ein Bauerngut oder ein Haus in einer
<lb/>Stadt für das Gebot von 1 Thlr. zugeschlagen werden, wenn der Bieter
<lb/>den Zuschlag verlangt, sofern kein höheres Gebot abgegeben wird und
<lb/>nicht sämmtliche Interessenten in Aussetzung des Zuschlags willigen oder
<lb/>der Extrahent den Antrag auf Subhastation zurücknimmt.

<lb/>Fälle, in denen Grundstücke weit unter ihrem wahren Werthe zu- 
<lb/>geschlagen werden, sind durchaus nicht selten. Wenn nun schon das
<lb/>Römische Recht den exekutionsweisen Verkauf von Grundstücken für
<lb/>einen zu niedrigen Preis für schädlich erachtete, so sprechen bei uns
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0172.tif"
                   n="162"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0172"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0172--><p/>
               <p>

                  <lb/>162 Dr. Silberschlag: Einige Mängel unseres heutigen Verfahrens rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>noch viel mehr Gründe gegen die Zulässigkeit des Zuschlags für ein zu
<lb/>geringes Gebots denn bei unserer Hypotheken-Verfassung trifft der Nachtheil
<lb/>eines zu geringen Kaufpreises nicht blos wie im RömischenRecht den Grund- 
<lb/>besitzer, sondern auch die Hypothek-Gläubiger und sonstigen Realberechtigten.

<lb/>Der Real-Kredit, für dessen Ausrecht-Erhaltung unsere Gesetzgebung
<lb/>mit Recht im Allgemeinen sehr besorgt ist, leidet durch Nichts mehr,
<lb/>als wenn bei Subhastatiouen Grundstücke weit unter ihrem Werthe
<lb/>verschleudert werden.

<lb/>Das angemeffenste Mittel, dem vorzubeugen, scheint uns, daß man
<lb/>die Vorschrift, welche die Allgemeine Gerichts-Ordnung für Rittergüter
<lb/>giebt, auf alle Grundstücke ohne Unterschied anwendet, so jedoch, daß
<lb/>nicht der durch eine Taxe ermittelte Werth, sondern der durch die Grund-
<lb/>Steuer-Abschätzung festgestellte Werth des Grundstücks bei Berechnung
<lb/>des Gebots zu Grunde gelegt würde. Es würde, entsprechend den Be- 
<lb/>stimmungen in §. 46 ff. Tit. 52. Th. I. A. G. O. in allen Fällen Fort- 
<lb/>setzung der Subhastation eintreten müssen, wenn das Meistgebot nicht
<lb/>zwei Drittel des auf die erwähnte Art ermittelten Werthes des Grund- 
<lb/>stückes erreicht und auch nur einer der Interessenten Ansetzung eines
<lb/>neuen Bietungs-Termins verlangen sollte. Nur im zweiten Bietungs-
<lb/>Termin müßte auf jeden Fall, wenn nicht sämmtliche Realberechtibte
<lb/>Fortsetzung des Verfahrens verlangten, der Zuschlag erfolgen, wie dres
<lb/>im §. 54. Tit. 52. Th. I. der A. G. O. vorgeschrieben ist.

<lb/>Die Reformen, durch welche sich unseres Erachtens eine bedeutende
<lb/>Abkürzung und Kosten-Ersparung und zugleich größere Gründlichkeit in
<lb/>den Entscheidungen in unserem Subhastations-Verfahren ohne Aenderung
<lb/>von dessen Grund-Prinzip erreichen lassen würde, würden wir daher
<lb/>dahin zusammenfassen:

<lb/>1. oaß an Stelle der seligen Werths-Taxe blos eine beschreibende
<lb/>Taxe ausgenommen würde, und

<lb/>2. daß nach Aufnahme dieser Taxe durch eine einzige Verfügung
<lb/>die drei Termine zur Licitation, zur Publikation der Adjudikatoria
<lb/>und zur Kaufgelder-Belegung angesetzt und dies durch ein und
<lb/>dasselbe Proklama resp. eine einzige Vorladung der Interessenten
<lb/>publizirt würde, sowie

<lb/>3. daß der Termin zur Publikation der Adjudikatoria auf den Tag
<lb/>der Gerichts-Sitzung anberaumt würde, in welcher der Vortrag
<lb/>der Sache behufs Abfassung des Zuschlag-Bescheides erfolgt, daß
<lb/>auch in diesem Termine nach Art des Verfahrens in Akkord-
<lb/>Sachen (§. 191. Konk. Ordn.) den Parteien gestattet würde, den
<lb/>Vortrag des Richters anzuhören und sich vor der Beschlußfassung
<lb/>über die Sache auszusprechen;

<lb/>4. daß die Vorschrift, wonach der Bietungs-Termin immer bis 6 Uhr
<lb/>Abends dauern soll, aufgehoben wurde, daß das Recht, Kaution
<lb/>vom Bieter zu verlangen, nur dem Schuldner und dem Extrahenten
<lb/>der Subhastation eingeräumt und endlich, daß die Vorschrift, welche
<lb/>in Bezug auf Ritter-Güter in §§. 46 ff. Tit. 52. Th. I. A. G. O.
<lb/>gegeben ist, mit der von uns vorgeschlagenen Maßgabe auf alle Grund- 
<lb/>stücke ohne Unterschied ausgedehnt würde.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0173.tif"
             n="163"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0173"/>
         <div xml:id="d20769e20194">
            <head>Rechtssprüche</head>
            <div xml:id="d20769e20199"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="2.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Lehre von den Jagdpachtverträgen</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Rechtsfall</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Cremer, Eduard">mitgetheilt und besprochen vom Herrn Rechtsanwalt Eduard Cremer in Lüdenscheid in Westphalen</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0173--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zur Lehre von den Zagdpachtverträgen.

<lb/>1. Bei Ausübung des Jatzdrechts durch Verpachtung seitens der Ge- 
<lb/>meinden ist der Gememdevorstand zur Klage aus dem Pachtver- 
<lb/>träge legitimirt.

<lb/>2. Die- Bestimmung in dem Pachtverträge, daß der Pachtzins pränu- 
<lb/>merando zu zahlen, verpflichtet den Anpächter nicht schon vor dem
<lb/>Beginne der Erfüllung des Vertrages seitens der Verpächterin,
<lb/>diese Zahlung HU leisten. ,

<lb/>3. Die Verpächterm ist nicht verpflichtet, dem Anpächter das Jagd-
<lb/>Gebiet in seinen Gränzen anzuweisen.

<lb/>Vgl. Gesetz vom 31. Oktober 1848 (G. S. S. 343.)

<lb/>Gesetz vom 7. März 1850 (G. S. S. 165.)

<lb/>Verordnung vom 30. März 1867 (G. S. S. 426.)

<lb/>Rechtsfall, mitgetheilt und besprochen vom Herrn Rechtsanwalt Eduard Cremer in
<lb/>Lüdenscheid in Westphalen.

<lb/>Der Vorstand der Gemeinde M. klagte gegen den Rentier I. auf
<lb/>Grund der mit demselben abgeschlossenen Pachtverhandlungen die pränu- 
<lb/>merando am 15. September 1866 zahlbare Jagdpacht ein. Der Ver- 
<lb/>klagte bestritt die Aktivlegitimation der klagenden Gemeinde, weil die
<lb/>Jagdpacht den Grundeigenthümern zukomme, und wandte sodann ein,
<lb/>daß ihm die klagende Gemeinde das angepachtete Jagdareal und dessen
<lb/>Gränzen nicht angewiesen, der Vorsteher der Gemeinde sich auch zu
<lb/>dieser Anweisung weigerlich gehalten habe.

<lb/>Das Gericht erster Instanz verurtheilte den Verklagten zur Zahlung
<lb/>der eingeklagten Jagdpacht, indem es die Legitimation zur Klage durch
<lb/>den nachgewiesenen Beschluß der Gemeindevertretung, die Klage gegen
<lb/>den Verklagten anzustellen, für berichtigt annahm und den Einwand
<lb/>der nicht geschehenen Anweisung durch die Erwägung beseitigte, daß der
<lb/>Verklagte den eingeklagten Pachtzins vorab zahlen müsse, ehe von einer
<lb/>Erfüllung des Vertrages seitens der klagenden Gemeinde überhaupt die
<lb/>Rede sein könne. Dieses Urtheil hat die Rechtskraft beschritten. —

<lb/>Nach unserem Dafürhalten muß die Entscheidung für richtig ange- 
<lb/>sehen werden. Dagegen können wir den Gründen derselben nicht bei- 
<lb/>stimmen.

<lb/>Zunächst kann die vom Verklagten bestrittene Aktivlegitimation der
<lb/>klagenden Gemeinde nicht bezweifelt werden. Nach preußischem Rechte
<lb/>war die Jagdgerechtigkeit bis zum Jahre 1848 ein Vorbehalt des Staats
<lb/>und gehörte zu den niederen Regalien; ein Prinzip, welches weder dem
<lb/>germanischen noch dem römischen Rechte angehörig, aus der Lehre der
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0174.tif"
                   n="164"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0174"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0174--><p/>
               <p>

                  <lb/>164
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Publizisten hervorgegangen war. §§. 39—42. Tit. 16. Th. II. A. L. R.;
<lb/>v. Holzschuher, Theorie. Bd. 2. Abth. 1. S. 113 ff. Durch die Ge- 
<lb/>setze vom 31. Oktober 1848 und 7. Mai 1850, deren Vorschriften durch
<lb/>die Verordnung vom 3E März 1867 jetzt im Wesentlichen auch im
<lb/>Bezirke des ehemaligen Herzogthums Nassau zur Geltung gebracht sind,
<lb/>wurde nun zwar die Jagdgerechtigkeit als Regal abgeschafft und die
<lb/>Ausübung der Jagd für eine Fakultät des Grundeigenthums erklärt.
<lb/>Allein zur eigenen Ausübung der Jagd auf seinem Grund und Boden
<lb/>ist ein Grundbesitzer -nur unter den im Gesetze erwähnten, sehr be- 
<lb/>schränkenden Voraussetzungen befugt. 8. 2. des Gesetzes vom 7. März
<lb/>1850.; §. 4. der Verordnung vom 30. März 1867. Me übrigen Grund- 
<lb/>stücke eines Gemeindebezirks bilden einen gemeinschaftlichen Jagdbezirk.
<lb/>8. 4. des zitirten Gesetzes, §. 6. der zitirten Verordnung. Wenn nun
<lb/>auch im Falle der Verpachtung des Jagdrechts in diesem Bezirke die
<lb/>Pachtgelder unter die einzelnen Grundergenthümer nach dem Verhält- 
<lb/>nisse des Flächeninhalts der Grundstücke zu vertheilen sind, so werden
<lb/>doch diese Grundeigenthümer in allen Jagdangelegenheiten durch die
<lb/>Gemeindebehörde vertreten und die Jagdpachtgelder stießen auch zunächst
<lb/>in die Gemeindekasse. §§. 9. 11. des zrtirten Gesetzes, §§. 11/ 13. der
<lb/>zitirten Verordnung. Es kann also auch nur die Vertretung dieser Ge- 
<lb/>meinde als zur Einklage der Jagdpacht legitimirt angesehen werden.

<lb/>In der Hauptsache kann der Ansicht des erkennenden Richters, daß
<lb/>der Verklagte nach Bestimmung des vorliegenden Pachtbriefes mit der
<lb/>Erfüllung habe den Anfang machen müssen, weil er unterm 15. Sep- 
<lb/>tember 1866 den Pachtzins pränumerando habe entrichten müssen, nicht
<lb/>beigepflichtet werden. Diese letztere Stipulation bedeutet nur, daß der
<lb/>verklagte Anpächter -gleich bei Beginn der Pachtung den Pachtzins zu
<lb/>zahlen verpflichtet war und mit dieser Zahlung nicht bis zum Verlaufe
<lb/>des ganzen .Pachtjahres oder eines Theiles desselben warten durfte.
<lb/>Keinesweges ist aber daraus zu folgern, daß der Verklagte seinerseits
<lb/>schon * vor dem Beginne der Erfüllung seitens der Verpächterin zu er- 
<lb/>füllen verpflichtet gewesen sei. Vielmehr mußte auch Letztere den auf
<lb/>eine ganze Zeitperiode berechneten Pachtvertrag zu erfüllen sogleich mit
<lb/>dem Beginne der Pachtperiode wenigstens anfangen, die Erfüllung mußte
<lb/>also auch hier, wie dies überhaupt schon nach römischem und gemeinem
<lb/>Rechte die Regel ist, Zug um Zug stattfinden, pr. J. III. 22.; L. 1.
<lb/>§. 2. Di^. XIX. 4.; §§. 270. 271. Tit. 5. Th. I. A. L. R. Demnach
<lb/>bestand die Verbindlichkeit der klägerischen Gemeinde allerdings darin,
<lb/>am 15. September 1866 das frui licere zu prästiren, oder, wie das
<lb/>preußische Landrecht es ausdrückt, die verpachtete Sache in brauchbarem
<lb/>Zustande zu überliefern. L. 9. pr. L. 15. §. 1. L. 25. §. 2. L. 33.
<lb/>Dig. XIX. 2. §. 272. Tit. 21. Th. I. A. L. R. Diese Ueberlieferung
<lb/>kann aber bei unkörperlichen Sachen, als welche sich im vorliegenden
<lb/>Falle das verpachtete Jagdrecht darstellt, nicht in körperlicher Tradition,
<lb/>etwa von Grundstücken, sondern bei dem in Frage stehenden, nach der
<lb/>Theorie des Preußischen Landrechts nicht subjektiv dinglichen Rechte nur
<lb/>in der Verstattung der Ausübung des Jagdrechts bestehen. Vgl. v. Sa-
<lb/>vigny, Recht des Besitzes. S. 574 ff. §§. 4. 5. 78. Tit. 7. TH.I.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0175.tif"
                   n="165"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0175"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0175--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>165
</p>
               <p>

                  <lb/>A. L. R. Die Verpächterin muß also dafür sorgen, daß der Jagdan-
<lb/>pächter sich des Jagdrechts nach der Natur und dem Inhalte des Ver- 
<lb/>trages bedienen kann. §. 318. a. a. O. Zu diesem Behufe genügt es,
<lb/>daß der Ausübung des Pachtrechts kein Hinderniß seitens der Verpächterin
<lb/>entgegengestellt wird. Es ist alsdann Sache des Anpächters, die insoweit
<lb/>vaeua gewordene possessio zu ergreifen und das Pachtrecht selbst aus- 
<lb/>zuüben. Vgl. Bornemann, Civilrecht. §§. 99 ff. Eigentliche Hinder- 
<lb/>nisse in-der Besitzergreifung ^ hat Verklagter nicht anzuführen vermocht.
<lb/>Dagegen überschreitet sein Verlangen, daß ihm die klägerische Gemeinde
<lb/>das dem verpachteten Jagdrechte unterworfene Grundgebiet und die Gränzen
<lb/>desselben anweise , alles Maaß. Wollte man die Sache auf die Spitze
<lb/>treiben, so würde eine solche reelle Anweisung dahin führen, daß die
<lb/>Gränzen des angepachteten Jagdareals nicht allein angewiesen, sondern
<lb/>auch durch sichtbare Zeichen kenntlich gemacht werden müßten. Denn
<lb/>eine bloße Anweisung, welche freilich an sich schon einen unverhältniß-
<lb/>mäßigen Zeitaufwand verursachen würde, könnte für sich allein nicht
<lb/>dazu dienlich fein, dem Gedächtnisse des Verklagten den Gränzzug seines
<lb/>Jagdgebietes einzuprägen, und in der äußersten Konsequenz würde die
<lb/>vom Verklagten verfolgte Tendenz nicht anders zu realisiren sein, als
<lb/>wenn unter Hinzuziehung aller Interessenten eine förmliche Feststellung
<lb/>des Gränzzutzs stattfände und diese zugleich in gehöriger Form auch be- 
<lb/>urkundet würde. Gerade dieses Uebermaaß aber, welches in den bis
<lb/>an die äußerste Gränze des Erdenklichen getriebenen Prätensionen des
<lb/>Verklagten sich kund giebt, läßt recht deutlich das Unhaltbare des ganzen
<lb/>Einwandes erkennen. Eine Verpachtung von Gemeindejagden würde,
<lb/>wenn der Verklagte mit diesem Einwande gehört werden müßte, über- 
<lb/>haupt unausführbar werden. Der Verklagte ist deßhalb mit Recht zur
<lb/>Zahlung der eingeklagten Jagdpacht verurtheilt worden.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>12
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0176.tif"
                n="166"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0176"/>
            <div xml:id="d20769e20530"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="3.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Welchen Einfluß hat es auf die Wirkung des Zuschlagsbescheides, wenn durch irrthümliche Zuziehung eines selbstständigen Grundstücks zur Taxe im Subhastationspatent das Areal und der Werth falsch angegeben sind?</title>
                  <title level="a" type="sub">Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="S., ...">Eingesandt und besprochen vom Herrn Tribunalsrath S.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0176--><p/>
               <p>

                  <lb/>166
</p>
               <p>

                  <lb/>3.

<lb/>Welchen Einfluß hat es aus die Wirkung des Znschlagsbescheides,
<lb/>wenn durch irrthnmliche Zuziehung eines selbstständigen Grundstücks
<lb/>zur Taxe im Subhastationspatent das Areal und der Werth falsch
<lb/>angegeben sind?

<lb/>Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals. Eingesandt und besprochen vom Herrn
<lb/>Tribunalsrach S. '

<lb/>Der Gutsbesitzer M. besaß zwei aus ein Folium vereinigte Güter,
<lb/>im Hypothekenbuche bezeichnet: „Dunkershoesen No. 1., zu welchem
<lb/>das Gut No. 2. gehört." Er kaufte im Jahre 1847 aus einem benach- 
<lb/>barten Gute ein Waldareal. Mit demselben wurde, da er eine Zuschrei- 
<lb/>bung zu den andern beiden Gütern auf Aufforderung des Hypotheken- 
<lb/>richters ausdrücklich ablehnte, ein besonderes Folium: „Dunkershoefer
<lb/>Wald" angelegt.

<lb/>Der Wald wurde ausgerodet und die Gränzen zu den beiden Gütern
<lb/>völlig verwischt; übrigens aber wurden die Güter und der Wald ver- 
<lb/>schieden hypothezirt.

<lb/>Ein Gläubiger, welchem nur Dunkershoesen Nü 1. mit No. 2.
<lb/>verhaftet war, beantragte die Subhastation von Dunkershoesen wegen
<lb/>einer Forderung, für welche der Besitzer M. persönlich haftete. Das
<lb/>Subhastationsemlertungs-Dekret lautete auf das Gut Dunkershoesen No. 1.,
<lb/>es wurde auch nur bei diesem Folio, nicht beim Folio des Waldes,
<lb/>der Subhastationsvermerk eingetragen, und nur die Realinteressenten des
<lb/>Guts wurden im ganzen Laufe des Subhastationsversahrens zugezogen.
<lb/>Bei der Taxe wurde indessen das ganze Areal (inkl. des Areals des
<lb/>Dunkerhoeser Waldes mit 168 Morgen) taxirt.

<lb/>Im Subhastationspatent wurde nun ausgeboten: „Das im Hypo-
<lb/>thekenbuche von Dunkershoesen No. 1. verzeichnte Grundstück," dabei
<lb/>aber auf Grund der irrthümlich aufgenommenen Taxe das Areal um
<lb/>die 168 Morgen des Waldes zu hoch angegeben und dem entsprechend
<lb/>auch derjenige Werth als Taxwerth des zu subhastirenden Grundstückes
<lb/>angegeben, welcher inkl. des Waldareals ermittelt war.

<lb/>Zugeschlagett und zwar an den Gutsbesitzer R. wurde: „Das Gut
<lb/>Dunkershoesen No. 1. und 2"; bei der Kaufgelderbelegung sind eben- 
<lb/>falls die Realinteressenten des Waldes nicht zugezoaen und das Hypo-
<lb/>thekenfolium desselben auch nicht aus Grund des Kaufgelderbelegungs-
<lb/>Protokolls regnkrt, vielmehr ist dasselbe außer aller Berührung mit dem
<lb/>Subhastationsverfahren geblieben.

<lb/>Zwischen der Abfassung und Publikation des Zuschlagsbescheids ließ
<lb/>der Subhastat M. erhebliche Posten auf den Wald eintragen. Der Er-
<lb/>steher R. glaubte, daß ihm der Wald als Pertinenz des Guts mit zu- 
<lb/>geschlagen sei, und hat daher klagend gegen den Subhastaten beantragt:
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0177.tif"
                   n="167"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0177"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0177--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>167
</p>
               <p>

                  <lb/>„denselben für schuldig zu erklären, anzuerkennen, daß der Kläger
<lb/>r das Eigenthum an dem fraglichen Walde mit dem Tage des ergangenen
<lb/>Zuschlagsbescheides erworben bat und in die Besitztitelberichtigung an
<lb/>diesem Grundstücke für den Kläger zu willigen."

<lb/>Das Kreis-Gericht und das Appellations-Gericht haben den Kläger
<lb/>abgewiesen, das letztere namentlich, weil nach den faktischen Vorlagen
<lb/>der Wald nicht als Pertinenz des Guts anzusehen sei.

<lb/>Das Königl. Obertribunal (III. Senat) hat aber auf die Nichtig- 
<lb/>keitsbeschwerde vom 27. November 1867 nach dem Klageantrag erkannt
<lb/>aus folgenden Gründen:

<lb/>Dre Beschwerde über die Verletzung der res iudicata — §. 65.
<lb/>und 66. der Einl. zur A. G. O. — welche, wie wiederholentlich ausge- 
<lb/>sprochen ist (Entsch. Bd. 47. S. 354.), die freie Beurtheilung der Sach- 
<lb/>lage gestattet," ist begründet. Es kommt im vorliegenden Prozesse zwischen
<lb/>dem Adjudikatar und dem Subhastaten nicht sowohl darauf an, ob der
<lb/>Dunkershoefer Wald gesetzlich für eine Pertinenz des Grundstücks Dunkers- 
<lb/>hoefen No. 1. und 2. zu achten ist? als vielmehr darauf, was Gegen- 
<lb/>stand des Verkaufs gewesen ist? ob die auf verschiedenen Hypotheken- 
<lb/>folien eingetragenen Grundstücke Dunkershoefen No. 1. und 2. und der
<lb/>Dunkershoefer Wald gemeinschaftlich oder nur erstere mit Ausschluß 'des
<lb/>Dunkershoefer Waldes. Es ist aber für erwiesen anzunehmen, daß
<lb/>sämmtliche Grundstücke zur Subhastation gestellt und dem Kläger ohne
<lb/>Widerspruch des Verklagten zugeschlagen sind. Der Dunkershoefer Wald,
<lb/>im Jahre 1847 von dem Verklagten behufs dessen Ausrodung erworben,
<lb/>ist zum Theil ausgerodet und die ausgerodete Flache als Acker zu Dunkers- 
<lb/>hoefen gezogen. Bereits im Jahre 1855 ist eine Taxe auf Veran- 
<lb/>lassung des Besitzers von Dunkershoefen ausgenommen und hierbei eine
<lb/>Karte zum Grunde gelegt, welche auch den Dunkershoefer Wald umfaßt
<lb/>und eine Abgränzung der verschiedenen Grundstücke nicht erkennen läßt.
<lb/>Wenn auch in der Taxe erwähnt worden, daß der Dunkershoefer Wald
<lb/>ein eigenes Hypothekenfolium hat, so ist doch das'Areal für sämmtliche
<lb/>Grundstücke auf 612 Morgen 127 Quadrat-Ruthen festgeftellt.

<lb/>Diese Taxe ist bei der Abschätzung für die Subhastation benutzt,
<lb/>nachdem dieselbe von dem Verklagten, vorgelegt war. Auch in der neuen
<lb/>Taxe ist ein Areal von 612 Morgen 127 Quadrat-Ruthen angenommen
<lb/>und dieselbe ergebt für sämmtliche Grundstücke einen Werth von 22,355
<lb/>Thalern. In dieser Art sind die drei Grundstücke unter der Bezeichnung
<lb/>Dunkershoefen No. 1. ausgeboten und durch den Adjudikationsbescheio
<lb/>dem Kläger zugeschlagen.

<lb/>Der Verklagte ist sowohl bei der Abschätzung zugezogen, als zu dem
<lb/>Licitationstermin vorgeladen. Seine Sache wäre es gewesen, darauf
<lb/>aufmerksam zu machen, daß der Dunkershoefer Wald gesetzlich nicht
<lb/>Zubehör der Grundstücke Dunkershoefen No. 1. und 2. sei und daher
<lb/>nicht zur Taxe gezogen werden könne. Derselbe hat aber keine Erinne- 
<lb/>rungen gegen die Taxe gemacht und nachdem der Adjudikationsbescheid
<lb/>rechtskräftig geworden ist, kann derselbe nach 8- 5. der Subhastations-
<lb/>Ordnung vom 4. März 1834, §§. 22. bis 26. Tit. 52. Th. L A. G. O.
<lb/>mit seinen Einwendungen gegen die Taxe und mit dem Ansprüche auf

<lb/>12*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0178.tif"
                   n="168"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0178"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0178--><p/>
               <p>

                  <lb/>168
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>-den Dunkershoefer Wald aus dem Grunde, weil derselbe irrthünxlich
<lb/>zur Taxe gezogen worden sei,: nicht-mehr gehört werden.- Der Kläger
<lb/>aber, welcher durch den Zuschlag zugleich Eigenthümer des Dunkershoefer
<lb/>Waldes geworden ist, muß in seinem Siechte aus Grund des Zu- 
<lb/>schlagsbescheides, welchem die Wirkung eines Judikats beizulegen ist, ge- 
<lb/>schützt werden. - - -
</p>
               <p>

                  <lb/>Anmerkung des Einsenders.

<lb/>Die Entscheidung dürfte nicht unbedenklich sein.&gt; - ::

<lb/>Zunächst wird tn vorstehendem Erkenntnis; offenbar nicht ange- 
<lb/>nommen, daß-der Wald: dadurch Substanztheil des Guts geworden
<lb/>ist, daß er ausgerodet, als Acker zum Gute gezogen, auf einer Karte
<lb/>mit dem Gute ohne Abgränzung der Grundstücke dargestellt und sodann
<lb/>vor 10 Jahren als ein Grundstück mit Dunkershoefen taxirt ist. Denn
<lb/>das Erkenntniß läßt die Feststellung- des Vorderrichters, daß der Wald
<lb/>nicht einmal Pertinenz des Guts geworden, bestehen, kann also noch
<lb/>weniger annehmen, daß er durch solche Vorgänge Substanztheil geworden
<lb/>isll In diesem Punkte unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem
<lb/>in Striethorst's Archiv. Bd. 57. S.312. abgedruckten Falle, in welchem
<lb/>festgestellt war, daß der mit adjudizirte Garten-Zubehör des adjudizirten
<lb/>Grundstücks gewesen sei.

<lb/>Der Entscheidungsgrund ist vielmehr, daß in der Adjudikatoria der
<lb/>Zuschlag des Waldes in der That mit ausgesprochen sei.

<lb/>Es kommt daher darauf an, die Adjudikatoria auszulegen, da nur
<lb/>dann, wenn nach der richtigen Auslegung der Wald mit zugeschlagen
<lb/>ist, der Vorderrichter. durch die Abweisung des Klägers die Grundsätze
<lb/>von der res iudicata verletzt hat.

<lb/>Diese Auslegung ist aber nach den objektiven, in der Sache liegenden
<lb/>Gründen vorzunehmen dergestalt, daß sie auch den übrigen in diesem
<lb/>Prozeß nicht betheiligten Interessenten gegenüber Stich hält. Es soll nicht
<lb/>behauptet werden, daß das vorliegende Erkenntniß den auf dem Walde
<lb/>eingetragenen Realinteressenten gegenüber irgend einen unmittelbaren
<lb/>Effekt hat; indessen ist es doch immerhin sehr mißlich, diesen Realin- 
<lb/>teressenten gegenüber in einem in Aussicht stehenden künftigen Prozesse
<lb/>den Adjudikationsbescheid anders auszulegen, als jetzt. Ja, man könnte
<lb/>vielleicht selbst annehmen, daß die Feststellung, welche im obigen Er- 
<lb/>kenntniß hinsichtlich des Objekts des Zuschlagsbescheids getroffen ist, nur
<lb/>allen Realinteressenten gegenüber gemacht werden konnte. Indessen mag
<lb/>diese Frage der mangelnden Passivlegitimation hier auf sich beruhen.

<lb/>Jedenfalls geht aber aus dem Gesagten hervor, daß man bei Aus- 
<lb/>legung des Adjuoikationsbescheids kein Gewicht darauf legen kann, daß
<lb/>der Subhastat, obwohl bei der Subhastation zugezogen, nicht darauf
<lb/>aufmerksam gemacht hat, daß der Wald nicht Zubehör des Guts sei
<lb/>und daher nicht zur Taxe des Guts gezogen werden könne. Die Hand- 
<lb/>lungen und Unterlassungen des Verklagten kommen bei der Auslegung
<lb/>des Zuschlagsbescheids überhaupt nicht in Betracht, weil durch seinen
<lb/>Willen der nothwendige Kauf nicht abgeschlossen wird, sondern sein Wille
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0179.tif"
                   n="169"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0179"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0179--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>169
</p>
               <p>

                  <lb/>durch die Thätigkeit des Richters (als Vollstreckers der Exekution) ersetzt
<lb/>wird-(Striethorst, Archiv. Bd. 60. S. 167).

<lb/>Vielmehr wird mau/den Willen des Richters aus dem Subhasta-
<lb/>tionsversahren, ganz besonders aber aus dem Anträge des Extrahenten
<lb/>und dem Einleitungsbeschluß entnehmen: müssen. .

<lb/>Nun muß man in Betracht ziehen, daß dem Extrahenten nur das
<lb/>Gut, nicht aber der Wald, verpfändet war (vgl. §. 46. Tit. 20. Th. I.
<lb/>A. L. R.), und daß sein Antrag lautet: „das Gut Dunkershoefen zu
<lb/>subhastiren;" ferner: daß das Einleitungsdekret als Objekt: „das Gut
<lb/>Dunkershoefen No. 1." bezeichnet, und daß die Eintragung des Sub-
<lb/>hastationsvermerks nur bei diesem Gute veranlaßt wurde; endlich: daß
<lb/>die Realinteressenten des Waldes zum ganzen Verfahren nicht zugezogen
<lb/>sind. Darnach dürfte wohl kein Zweifel darüber sein, daß der'Extra- 
<lb/>hent und derSubhastationsrichter bei Einleitung der Subhastation
<lb/>nur das Gut ohne den Wald als Objekt der Subhastation angesehen
<lb/>und gewollt haben. Es liegt auch kein Grund vor, anzunehmen, daß
<lb/>der Extrahent oder der Subhastationsrichter überhaupt wußten, daß
<lb/>die Waldfläche ausgerodet, als Acker zu Dunkershoefen gezogen, auf
<lb/>einer Karte ohne Abgränzung mit dem Gute dargestellt und demnächst
<lb/>vor 10 Jahren auch so taxirt war. Wußten sie dies aber nicht, so laßt
<lb/>sich auch aus diesen Umständen nicht auf ihren Willen zurückschließen
<lb/>und dieselben sind überhaupt zur Auslegung dieses Willens nicht ver- 
<lb/>wendbar.

<lb/>War hiernach die Subhastation des Guts ohne den Wald einge- 
<lb/>leitet, so läßt sich noch weniger annehmen, daß der Richter, nachdem
<lb/>die irrthümliche Taxe ausgenommen war, ohne Antrag des Extra- 
<lb/>henten das Verfahren auf den Wald hat ausdehnen wollen. DaS
<lb/>läßt sich schon deshalb nicht vermuthen, weil es ungesetzlich gewesen sein
<lb/>würde (§. 21. Tit. 24. Th. I. A. G. O.).

<lb/>Ein etwa darüber vorhandener Zweifel würde sich aber dadurch be- 
<lb/>seitigen, daß im Subhastationspatent ausdrücklich ausgeboten wird:

<lb/>„das im Hypothekenbuch von Dunkershoefen No. 1. verzeich-
<lb/>nete Grundstück."

<lb/>Unter No. 1. des Hypothekenbuchs war aber nur das Gut
<lb/>No. 1. mit No. 2. verzeichnet, der Wald stand unter einer andern Nummer
<lb/>im Hypothekenbuche eingetragen; die Bezeichnung im Subhastationspatent
<lb/>bezeichnete ihn daher nicht mit.

<lb/>Es ist also auch nicht richtig, wenn das Erkenntniß annimmt, es
<lb/>seien die drei Grundstücke unter der'Bezeichnung Dunkershoefen No. 1.
<lb/>ausgeboten; das subhastirte Grundstück ist vielmehr nicht schlechtweg als
<lb/>No. 1. im Patent bezeichnet, sondern, wie gesagt, als das unter No. 1.
<lb/>im Hypothekenbuch verzeichnete Grundstück.

<lb/>Was dagegen für die Auffassung des obigen Erkenntnisses zu sprechen
<lb/>scheint, ist allein der Umstand, daß in der Taxe und dem Subhastations-
<lb/>^atente das Areal und der Werth so angegeben ist, daß der Wald mit
<lb/>mbegriffen war.

<lb/>Allein daraus, daß der Wald mit taxirt war, folgt nicht, daß er
<lb/>zum Gegenstände der Subhastation geworden ist. Die aus der Taxe
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0180.tif"
                   n="170"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0180"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0180--><p/>
               <p>

                  <lb/>170
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche:
</p>
               <p>

                  <lb/>in das Subhastationspatent.übergegangene unrichtige Angabe der Größe
<lb/>und des Werths haben vielmehr, wie auch aus §. 12. Tit. 52. Th. I.
<lb/>und Anhangs §. 407. A. G. O. zu entnehmen ist, das Objekt nicht ge- 
<lb/>ändert, sondern erscheinen als falsche Beschreibungen und begründen
<lb/>schlimmsten Falls einen Gewährsanspruch an die befriedigten Gläu- 
<lb/>biger.

<lb/>Von Einwendungen gegen die Taxe, von welchen das Erkenntniß

<lb/>e, ist hier überhaupt nicht die Rede: die Behauptung des Ver-

<lb/>i:

<lb/>^daß der Wald, weil er selbstständiges Grundstück und, wie feststeht,
<lb/>nicht Pertinenz des Guts, auch im Zuschlags-Bescheide alö Objekt
<lb/>des Zuschlags nicht bezeichnet ist, nicht Eigenthum des Klägers ge- 
<lb/>worden,"

<lb/>ist vielmehr negative Litiskontestation. Dieser Verneinung gegenüber
<lb/>hat aber, u. E., der Kläger den Beweis: „daß er durch die Adju-
<lb/>dikatoria das Eigenthum des Waldes erworben habe,", nicht geführt.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0181.tif"
                n="171"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0181"/>
            <div xml:id="d20769e21076"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="4.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Verhaftung des Frachtführers für den durch Verlust oder Beschädigung des Frachtgutes entstandenen Schaden</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Haenschke, ...">Mitgetheilt vom Herrn Rechts-Anwalt Haenschke zu Bromberg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0181--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtösprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>171
</p>
               <p>

                  <lb/>4.

<lb/>Verhaftung des Frachtführers für den durch Verlust oder Be- 
<lb/>schädigung des Frachtgutes entstandenen Schaden.

<lb/>Mitgetheilt vom Herrn Rechts-Anwalt Haenschke zu Bromberg.

<lb/>Der Verklagte R. hat gegen das S. 706. des vorigen Jahrganges
<lb/>dieser Zeitschrift rüitgetheilte Erkenntniß des Appellations-Gerichts zu
<lb/>Bromberg noch die Nichtigkeits-Beschwerde eingelegt. Dieselbe ist durch
<lb/>das Erkenntniß des Königlichen Ober-Tribunals, Senat IV.,
<lb/>vom 17. Oktober 1867. 1794/67. 3935. IV. zurückgewiesen worden, aus
<lb/>folgenden-Gründen:

<lb/>' Der Artikel 395. des Handelsgesetzbuchs schreibt vor: —

<lb/>„Der Frachtführer hastet für den Schaden, welcher durch Verlust oder
<lb/>Beschädigung des Frachtgutes seit der Empfangnahme bis zur Ab- 
<lb/>lieferung entstanden ist, sofern er nicht beweist, daß der Verlust oder
<lb/>die Beschädigung durch höhere Gewalt (vis major) entstanden ist."

<lb/>Ob der der Fassung des Artikels mehrseitig (Goldschmidt, Zeit- 
<lb/>schrift für Handelsrecht. Bd. 3. S. 384.; Mommsen, Beiträge. Bd. 1.
<lb/>S. 243.) gemachte Vorwurf ungenügender Motivirung und mangelnder
<lb/>Definition des Begriffs „vis major" begründet ist, kann hier dahin- 
<lb/>gestellt bleiben, da dre Wortfassung des Artikels in Verbindung mit
<lb/>der Geschichte seiner Entstehung der Ansicht des Appellations-Richters,
<lb/>daß der darin gebrauchte Ausdruck „höhere Gewalt" (vis major) nicht für
<lb/>gleichbedeutend mit. casus im weiteren Sinne hat verstanden werden
<lb/>sollen, zur Seite steht. —

<lb/>Daß die beiden Begriffe casus und vis major so wenig in ihrer
<lb/>allgemeinen Anwendung auf Rechtsstreitigkeiten, als insbesondere auf
<lb/>das Receptum in den Quellen des römischen Rechts, oder auch nur
<lb/>durch die Rechtslehrer dieses und des gemeinen Deutschen Rechts und
<lb/>durch die Rechtssprechung eine bestimmte Begrenzung und strenge Sonde- 
<lb/>rung von einander erfahren haben, ist schon vom Appellations-Richter
<lb/>und dem Imploranten selbst angedeutet werden. Es findet dies seine
<lb/>nahe liegende Erklärung darin,, daß auf die Beantwortung der Frage,
<lb/>ob der Begriff „oasus" im weiteren Sinne, oder der der „vis major"
<lb/>für zutreffend zu erachten sei, überwiegend die vorwaltenden Umstände
<lb/>des zur Beurtheilung vorliegenden einzelnen Falles von Einfluß sind
<lb/>und das Urtheil darüber fast ausschließlich dem auf feste Grundsätze
<lb/>nicht zurückzuführenden Arbitrium anheim fällt, was wiederum zur
<lb/>Folge hat, daß auch eine begriffliche Begrenzung — Definition — des
<lb/>casus und der vis major in ihrem Verhältnisse zu einander, wenn
<lb/>nicht überhaupt ausgeschlossen, so doch im hohen Grade erschwert ist.
<lb/>Eines näheren Nachweises, in welchem Maaße die bewährtesten Schrift- 
<lb/>steller-des römischen und des gemeinen Rechts über den Grad der Ver- 
<lb/>haftung bei dem Receptum in ihren Ansichten auseinandergehen, bedarf
<lb/>es hier nicht. Es genügt, auf die Aufsätze: „Das Receptum nautarum,,
<lb/>(S. 58 ff. 331 ff. Bd. 3. der erwähnten Goldschmidtschen Zeit- 
<lb/>schrift) und „Inwieweit haftet der Frachtführer und Schiffer für Verlust,
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0182.tif"
                   n="172"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0182"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0182--><p/>
               <p>

                  <lb/>172
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>insbesondere durch Diebstahl, des Frachtguts" (Busch, Archiv für Theorie
<lb/>und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs. Bd. 2. S. 425.)
<lb/>zu verweisen.

<lb/>Nun wird zwar auch in den nach dem Allgemeinen Deutschen
<lb/>Handelsgesetzbuch abzuurtelnden Rechtsstreitigkeiten für die Frage, ob ein
<lb/>entstandener Schade vom Frachtführer zu ersetzen sei oder nicht, vor- 
<lb/>wiegend die Sachlage des Falles maaßgebend sein, darüber läßt aber
<lb/>das Allgemeine Deutsche Handels-Gesetzbuch keinen Zweifel, daß eine
<lb/>begriffliche Trennung des „Zufalles,".„oasus," von der höheren Gewalt
<lb/>„vis major“ und ein Gegenüberstellen beider Begriffe beabsichtigt ist,
<lb/>und daß der Frachtführer sich mit der Berufung auf die Entstehung
<lb/>des Schadens durch oasus nicht gegen die Verhaftungs-Pflicht hat
<lb/>schützen, während ihm der Nachweis der vis major hat zu statten kommen

<lb/>Zunächst tritt die Gegenüberstellung beider Begriffe schon aus einer
<lb/>Vergleichung der Wortfaffung des Art. 394. mit der des Art. 395. her- 
<lb/>vor. In elfterem handelt es sich um Verzögerung des Antritts
<lb/>oder der Fortsetzung der Reise. Bei einer solchen wurde nach Ausweis
<lb/>der Nürnberger Verhandlungen (Protokoll vom 15. Juni 1857 zu
<lb/>Art. 309. des Preußischen Entwurfes) beabsichtigt, in Bezug auf die
<lb/>Verhaftung des Frachtführers für Nachtheile des Absenders mildere Grund- 
<lb/>sätze zur Anwendung zu bringen, und dem entsprechend bestimmt der
<lb/>Artikel:

<lb/>daß, wenn der Antritt oder die Fortsetzung der Reise durch Natur-
<lb/>Ereignisse oder sonstige Zufälle zeitweilig verhindert werde/ der
<lb/>Absender die Aufhebung des Hindernisses nicht abzuwarten brauche,
<lb/>vielmehr vom Vertrage zurücktreten könne, aber den Frachtführer „so- 
<lb/>fern demselben kein Verschulden zur Last falle" entschädigen müsse. —

<lb/>Dagegen ist in dem unmittelbar folgenden, die Verhaftung des
<lb/>Frachtführers für Verlust oder Beschädigung des Frachtsgutes betreffenden,
<lb/>hier in Rede stehenden Art. 395. demselben die Entschädigungspflicht
<lb/>auferlegt:

<lb/>sofern er nicht beweist, daß der Verlust oder die Beschädigung durch
<lb/>höhere Gewalt (vis major) entstanden ist.

<lb/>- Die Verhandlungen der Nürnberger Konferenz in Verbindung mit
<lb/>dem preußischen Entwurf zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch
<lb/>ergeben aber auch, daß diese Wortwahl reiflich erwogen und aus dem
<lb/>Streite sich einander gegenüber stehender Ansichten über das Maaß der
<lb/>Haftbarkeit des Frachtführers hervorgegangen ist.

<lb/>In dem gedachten Entwürfe (Berlin 1857, bei Decker, S. 58.)
<lb/>lautete der Art. 310. (jetzt 395. des Allgemeinen Deutschen Handels-
<lb/>Gesetz-Buchs):

<lb/>„Der Frachtführer haftet für Verlust und Beschädigung des
<lb/>Gutes seit der Empfangnahme bis zur Ablieferung, wenn er nicht
<lb/>beweist, daß er den Verlust oder die Beschädigung durch Anwendung
<lb/>der Sorgfalt einest ordentlichen Frachtführers nicht würde haben ab- 
<lb/>wenden können." — -

<lb/>Diese Fassung blieb aber, wenngleich sie dem Frachtführer schon
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0183.tif"
                   n="173"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0183"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0183--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>173
</p>
               <p>

                  <lb/>ungleich ungünstiger war, als der seine Verhaftung von dem Nachweise
<lb/>eines ihm zur Last fallenden geringen Versehens abhängig machende
<lb/>§. 2459. Tit. 8. Th. II. des Allg. Landrechts, doch hinter dem, was
<lb/>nach Inhalt der Motive zu dem Entwürfe bezweckt war, zurück. Denn,
<lb/>nachdem dort (S. 171. der Motive) vorweg bemerkt ist, daß, abweichend
<lb/>vom Allgemeinen Landrecht, die für die Schiffer geltenden strengen
<lb/>Grundsätze der gemeinrechtlichen actio de recepto auch auf den Fracht- 
<lb/>führer Anwendung finden müßten, ist als Motiv hierfür das praktische
<lb/>Bedürfniß mit dem Bemerken geltend gemacht:
<lb/>daß die neueren Handelsrechte übereinstimmend den Frachtführer für-
<lb/>alle Verluste und Beschädigungen des Gutes verantwortlich machten;
<lb/>nur mit Ausnahme derjenigen, welche von „höherer (unabwendbarer)
<lb/>Gewalt" herrührten.

<lb/>Als der preußische Entwurf mit diesen Motiven in der Nürnberger
<lb/>Konferenz zur Berathung gelangte, wurde in der Sitzung vom. 12. Juni
<lb/>1857 (Bd. 2. S. 793. der Protokolle) von mehreren Seiten das Bedenken
<lb/>angeregt: ob man dem Frachtführer auch diePflicht zur Tragung des Zufalles,
<lb/>Fälle der höheren Gewalt ausgenommen (beide Begriffe wurden also
<lb/>auch hier einander gegenüber gestellt) aufzubürden habe,
<lb/>und es wurde für die Verneinung dieser Frage geltend gemacht: seine
<lb/>Pflichten können nicht soweit gehen, daß man den Frachtführer, wie
<lb/>aus dem Receptum, für den Zufall, Diebstahl u. s. w. einstehen lasse;
<lb/>erstehe dem Schiffer nicht gleich.—

<lb/>Bei Weitem der größte Theil der Abgeordneten — so heißt es in
<lb/>dem Protokolle — und namentlich die Mitglieder des Kaufmanns- 
<lb/>standes sprachen sich jedoch für das strengere System aus, nach welchem
<lb/>von dem Fuhrmann eben so, wie von dem Seeschiffer, die volle Haf- 
<lb/>tung aus dem Receptum zu tragen sei, und es wurde nach näherer
<lb/>Motivirung dieser Ansicht mit 14 gegen 2 Stimmen die Fassung des
<lb/>Artikels dahin beschlossen (S. 795.): ..

<lb/>Der Frachtführer haftet für den durch Verlust oder Beschädigung
<lb/>des Frachtgutes von der Zeit der Empfangnahme an bis zur Abliefe- 
<lb/>rung entstandenen Schaden, wenn er nicht beweist, daß derselbe durch
<lb/>unabwendbare höhere Gewalt (vis major) entstanden sei.

<lb/>Bei der Lesung des diesem Beschlüsse entsprechenden §. 335. des
<lb/>Entwurfs der Kommission (Protokoll. Bd. 3. S. 1229.) wurde nur das
<lb/>Wort „unabwendbar" als zu Härten führend und unbestimmt bemängelt,
<lb/>und Streichung desselben beschlossen.

<lb/>In Folge dessen erhielt der Artikel in dem Entwürfe zweiter Lesung
<lb/>unter der Nummer 371. (Bssilage-Bd. Nr. 4. S. LXXIII.) die Fassung,
<lb/>wie sie jetzt der Artikel 395. des Handelsgesetzbuchs enthält.

<lb/>Es mm jedoch die vorgedachte Differenz der Ansichten über den
<lb/>Grad der Haftbarkeit des Frachtführers später in dem Protokoll vom
<lb/>7. Januar 1861 (Bd. 13. S. 4692.) nochmals zur Sprache.

<lb/>Es wurde wieder bemerkt (S. 4693.):

<lb/>Die Haftung für casus gehe zu weit; es genüge, wenn er die
<lb/>Pflichten eines ordentlichen Frachtführers erfüllt habe; der. Begriff
<lb/>„vis major" sei dunkel.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0184.tif"
                   n="174"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0184"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0184--><p/>
               <p>

                  <lb/>174
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dem gegenüber wurde jedoch geltend gemacht (S. 4695.): es liege
<lb/>in diesen Bemerkungen ein Zurückgehen auf den preußischen Entwurf,
<lb/>dessen Bestimmungen mit großer Majorität abgelehnt seien und der
<lb/>mit der Auffassung des Handels-Verkehrs, wie sie allgemein und auch
<lb/>bei anderen Nationen in der neueren Zeit gangbar sei, im Widerspruch
<lb/>stände. Die Bestimmung des zweiten Entwurfs sei unentbehrlich für
<lb/>den Verkehr. Der Frachtführer müsse geleistet haben, was Menschen
<lb/>möglich sei; er haste nicht für Ereignisse, denen menschliche Kräfte über- 
<lb/>haupt nicht widerstehen könnten. Hiernach sei der Begriff vis major
<lb/>nicht dunkel.

<lb/>Bei der Abstimmung (S. 4697.) wurde auch eine Aenderung des
<lb/>Entwurfes mit 12 gegen 2 Stimmen abgelehnt. Darauf ist in der
<lb/>Sitzung vom 8. Februar 1861 (S. 5094.) die Fassung so, wie sie
<lb/>demnächst in den Art. 395. des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs
<lb/>übergegangen ist, definitiv angenommen.

<lb/>Diese mit überwiegender Majorität gefaßten Beschlüsse und die
<lb/>ihnen vorangegangenen Berathungen ergeben unverkennbar, :daß der
<lb/>Art. 395. dem Frachtführer eine über die Absicht des preußischen Ent- 
<lb/>wurfes hinausgehende Verhaftung für den Verlust des Frachtgutes oder
<lb/>einen an demselben entstandenen Schaden hat aufbürden, insbesondere,
<lb/>daß er — im Wesentlichen übereinstimmend mit dem dem Schiffer im
<lb/>Art. 607. auferlegteu Verpflichtungen — auch für zufälliges ohne seine
<lb/>erweisliche Verschuldung eingetretene Beschädigung hat aufkommen und
<lb/>von der Verhaftung nur ausnahmsweise in.dem Falle hat frei sein
<lb/>sollen, wenn me Abwendung eines solchen zufälligen Schadens mensch- 
<lb/>liche Kräfte übersteige. .

<lb/>In den Verhandlungen der beiden Häuser des preußischen Land- 
<lb/>tages ist etwas von diesen Grundsätzen Abweichendes nirgends ausge- 
<lb/>sprochen; sie geben überhaupt nichts zum Verständniß des Art. 395.
<lb/>Beitragendes an die Hand. — In dem Berichte der Kommission des
<lb/>Abgeordnetenhauses (Verhandlungen über die Entwürfe eines Allge- 
<lb/>meinen Deutschen Handelsgesetzbuchs in beiden Häusern des Landtages
<lb/>(Berlin 1861 bei Decker. S. 398.) wird der Inhalt des Artikels. mit
<lb/>dem Bemerken gebilligt, daß auch nach dem Cocte de commerce der
<lb/>Frachtführer für den Verlust und die Beschädigung der zu transportiren-
<lb/>den Gegenstände nur mit Ausnahme der, Fälle einer höheren Gewalt
<lb/>hafte. _ Der Bericht der Kommission des Herrenhauses beschränkt sich
<lb/>auf die Bemerkung, daß die Rechte und Pflichten der Frachtführer zum
<lb/>Theil strenger bestimmt worden seien, als dies im Allgemeinen Land- 
<lb/>recht geschehen. (S. 507.) In den Sitzungen der beiden Häuser selbst
<lb/>hat der Artikel eine Diskussion nicht erfahren. Von der durch die vor- 
<lb/>stehend nachgewiesene Geschichte der Entstehung des Artikels an die
<lb/>Hand gegebenen, mit seinem Wortsinne in Einklang stehenden Auffassung
<lb/>desselben ausgegangen, ergiebt sich aber , daß der Vorwurf seiner Ver- 
<lb/>letzung, welchen Implorant daraus herleitet, daß der Appellations-
<lb/>Richter zwischen casus, Zufall, einer- und vis major, höherer Ge- 
<lb/>walt, andererseits unterscheide und diese Rechtsbegriffe verkenne, unbe- 
<lb/>gründet ist.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0185.tif"
                   n="175"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0185"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0185--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>175
</p>
               <p>

                  <lb/>Nur dann würde die Beschwerde für gerechtfertigt zu erachten sein,
<lb/>wenn aus dem Artikel herzuleiten Ware, daß nach dem, Inhalts der
<lb/>Erkenntnisse der Vorderrichter vom Verklagten unter Beweis gestellten
<lb/>Sachverhältniß die Ursache der Beschädigung des Gebindes Oel auf
<lb/>eine höhere Gewalt, vis major, im Sinne des Artikels zurückzuführen
<lb/>wäre. Wie weit man aber auch diesen Begriff ausdehnen möge, so
<lb/>kann doch dem Appellationsrichter eine Verkennung desselben nicht bei- 
<lb/>bemessen werden, wenn er das Brechen einer zum Transport der Oel-
<lb/>sässer aus dem Eisenbahnwagen auf den Rollwagen benutzten Leiter
<lb/>hier, wo dasselbe nicht durch die Einwirkung fremder, mit der Aus-
<lb/>sührung des Transports in .keiner Verbindung stehender Ereignisse,
<lb/>z. B. Zertrümmerung durch Blitz — herbeigeführt, vielmehr in unzu- 
<lb/>länglicher Haltbarkeit der Leiter seinen Grund gehabt hat, auf vis
<lb/>major selbst nicht unter der Voraussetzung zurückführt, daß die Leiter,
<lb/>— wie Verklagter unter Beweis gestellt hat — von der Güterexpedition
<lb/>der Eisenbahn entliehen, zur Aufnahme so schwerer Gebinde vollkommen
<lb/>tüchtig, ohne erkennbaren Fehler gewesen und stets zu derartigen Trans- 
<lb/>porten benützt worden, auch erst bei dem Transport des sechsten Ge- 
<lb/>bindes gebrochen sei, eine Culpa des Verklagten mithin ausgeschlossen
<lb/>bleibe. — ,

<lb/>. Es stimmen auch mit der dem Appellations-Urtheil zum Grunde
<lb/>liegenden Auffassung des Ausdrucks „höhere Gewalt, vis major" im
<lb/>Art. 395. des Handelsgesetzbuchs die Schriftsteller, welche die Auslegung
<lb/>des Artikels zum Gegenstände ihrer Prüfung gemacht haben, im We- 
<lb/>sentlichen überein. In dem S. 399. Bd. 8. der Goldfchmidtschen
<lb/>Zeitschrift abgedruckten Aufsatz von Koch: „Das Frachtgeschäft der
<lb/>Eisenbahn" wird unter „höhere Gewalt" jedes Ereigniß verstanden,
<lb/>welches im konkreten Falle durch menschliche Kraft und Voraussicht,
<lb/>selbst bei Aufwendung der außerordentlichsten Sorgfalt, nicht abgewendet
<lb/>werden konnte (S. 430.). v. Kraewel (Busch, Archiv. Bd. 2.
<lb/>S. 442.) bezeichnet als „höhere Gewalt" Naturereignisse und neben
<lb/>diesen: Gewalt höheren Grades, demzufolge er auch den gewaltsamen
<lb/>Diebstahl nur in dem Falle von der Verhaftung des Frachtführers
<lb/>ausschließen will, . wenn er unter Anwendung höherer Gewalt ourch
<lb/>Verletzung des Verschlusses oder Ueberwältigung der Wache verübt sei;
<lb/>und Gad, Handbuch des Allgemeinen Deutschen Handels-Rechts S. 291.
<lb/>entbindet den Frachtführer von der Verhaftung nur in dem Falle des
<lb/>von ihm geführten Beweises, daß die Abwendung des Schadens außer
<lb/>seiner Macht lag und die seine Vorsorge vereitelnden Ereignisse unüber- 
<lb/>windlich waren.

<lb/>Inwieweit diese Definitionen des Begriffs „höhere Gewalt" mehr
<lb/>oder minder befriedigen, kann unerörtert bleiben; darin stimmen die- 
<lb/>selben aber überein, daß — worauf allein es hier ankommt — dieser
<lb/>Begriff da ausscheidet, wo der Schade durch Unzulänglichkeit der vom
<lb/>Frachtführer, resp. seinen Leuten, ohne Betheiligung des Empfän- 
<lb/>gers ausgewählten Transportmittel — gleichviel ob dieselbe auf eine
<lb/>Verschuldung ihrerseits zurückzuführen ist, oder nicht — veranlaßt
<lb/>worden ist. _
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0186.tif"
                n="176"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0186"/>
            <div xml:id="d20769e21698"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="5.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Beweislast des Fiskus bei der Einforderung der Stempelsteuer für einen vernichteten schriftlichen Vertrag</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Pauli, ...">Mittheilung des Herrn Rechtsanwalt Pauli zu Neu-Ruppin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0186--><p/>
               <p>

                  <lb/>176
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Beweislast des Fiskus bei der Einforderung der Stempelsteuer
<lb/>für einen vernichteten schriftlichen Vertrag.

<lb/>Mittheilung des Herrn Rechtsanwalt Pauli zu Neu-Ruppin.

<lb/>In der preußischen Anwalts-Zeitung (Jahrgang 1866. S. 810.)
<lb/>habe ich eine Entscheidung des Königlichen Kammer-Gerichts mitgetheilt,
<lb/>welche einen in der Praxis nicht selten vorkommenden Fall betrifft, das
<lb/>nämlich die Steuer-Behörden Bet Verträgen und Punktationen-, deren
<lb/>schriftliche Exemplare von den Kontrahenten vernichtet worden sind, eine
<lb/>Stempel-Steuer-Kontravention als begangen annehmen und deshalb
<lb/>Straffestsetzungen treffen. Das Kammergericht hatte in jenem Recht- 
<lb/>fälle ausaeführt

<lb/>1. daß der Fiskus, welcher die Steuer fordere, auch den Beweis zn

<lb/>führen habe, daß seine Forderung begründet sei, daß ihm also
<lb/>die Beweislast obgeleaen, daß in der vernichteten Urkunde bte
<lb/>wesentlichen Erfordernisse eines Kaufvertrages enthalten gewesen
<lb/>seien; •- -; -

<lb/>2. daß aber die Frage, ob eine, ein klagbares Kaufgeschäft darstellende
<lb/>Urkunde, eine klagbare Punktation errichtet worden, nur aus dem
<lb/>Gesammtinhalte der Punktation, welcher durch an sich unbedeutende
<lb/>Vorbehalte die Klagbarkeit entzogen werden kann, (Z. 125. Tit. 5.
<lb/>Th. I. A. L. R.) und aus allen in demselben enthaltenen Abreden
<lb/>mit Sicherheit sich entscheiden lasse.

<lb/>Dieses Erkenntniß des Kammergerichts ist von dem Fiskus mit'der
<lb/>Nichtigkeitsbeschwerde angefochten worden. ' Durch das Erkenntniß des
<lb/>I. Senats des Königlich enO bertribuna ls vom 25.November 1867 ist
<lb/>zwar die Nichtigkeitsbeschwerde für begründet erachtet, in der Sache selbst
<lb/>aber das gedächte Appellations - Erkenntniß seinem ganzen Inhalte nach
<lb/>auftecht erhalten woroen.

<lb/>Die dieses Erkenntniß des höchsten Gerichtshofes rechtfertigenden
<lb/>Gründe prüfen die oben berührten Rechtsfragen so tief eingehend nach
<lb/>allen Seiten hin und so sachgemäß richtig, daß ich mir nicht versagen
<lb/>kann, dieselben vollständige mitzutheilen, zumal auch für die Kollegen in
<lb/>den neu erworbenen Provinzen diese Entscheidung von wichtiger prak- 
<lb/>tischer Bedeutung sein wird. Die Gründe lauten:

<lb/>I. Der Appellationsrichter geht von der unzweifelhaft richtigen, vom
<lb/>Imploranten auch nicht angegriffenen Voraussetzung aus, daß der Kauf- 
<lb/>stempel die Natur einer Urkundensteuer habe und daß 'die Verpflichtung
<lb/>zu dessen Entrichtung nur dann-begründet sei, wenn die Kontrahenten
<lb/>eine, ein klagbares Kaufgeschäft dokumentirende Urkunde unterschrieben
<lb/>hätten. Er folgert hieraus zunächst, daß der den Stempel fordernde
<lb/>Fiskus im einzelnen Falle den Beweis des Vorhandenseins dieser-Vor-
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0187.tif"
                   n="177"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0187"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0187--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>177
</p>
               <p>

                  <lb/>-Aussetzung zu führen habe, und nimmt an, daß im gegenwärtigen Falle
<lb/>hierin dadurch, daß die Steuerbehörde durch ein Resolut die Verpflich- 
<lb/>tung der Kläger zur Zahlung der Stempelsteuer sowie der Stempelstrafe
<lb/>festgesetzt habe, Kläger aber auf richterliches Gehör provozirt, und die
<lb/>Eivilklage gegen den Fiskus angestellt hätten, nichts geänoert und jene
<lb/>Beweislast dem Letzteren nicht abgenommen sei.

<lb/>Wenn Implorant hiergegen die Verletzung der §§. 11—14. des
<lb/>Gesetzes vom 24. Mai 1861, der Grundsätze über die Regelung und
<lb/>Verkeilung der Beweislast, insbesondere des §. 16. der Einleitung zur
<lb/>Allgemeinen Gerichtsordnung, und eines dahin formulirten Rechtssatzes rügt:
<lb/>In dem auf Grund des §. 11. resp. 14. des Gesetzes vom 24. Mai
<lb/>1861 angestellten Civilprozesse habe der Kläger die Umstände, aus
<lb/>: welchen seine gänzliche, oder theilweise Nichtverpflichtung zur Ent- 
<lb/>richtung eines Stempels folge, zu behaupten und nachzuweisen; keines- 
<lb/>wegs habe der verklagte Fiskus darzuthun, daß und welche Forde-
<lb/>' rung an Stemvel begründet sei;

<lb/>so ist dieser Angriff offenbar verfehlt. Denn das dem Fiskus zustehende
<lb/>Exekutionsrecht in Betreff der Stempelsteuer überhebt ihn im Civilpro- 
<lb/>zesse keineswegs jeder Beweislast in Ansehung der tatsächlichen Vor- 
<lb/>aussetzungen, unter welchen das Gesetz die Erhebung einer Stempel- 
<lb/>steuer in der geforderten Höhe gestattet. Wenn es sich um einen Ur- 
<lb/>kundenstempel handelt, so muß unterschieden werden, ob die Urkunde,
<lb/>von welcher der Stempel gefordert wird, vorliegt oder nicht. Im ersteren
<lb/>Falle genügt offenbar die Bezugnahme des Fiskus auf die vorhandene
<lb/>Urkunde zur Bescheinigung seines Rechts zur Stempelerhebung, und
<lb/>' der Kläger, welcher seine Nichtverpflichtung zur Entrichtung des Stempels
<lb/>behauptend — §§. 11. 14. a. a. O. — einwendet, daß die in Rede
<lb/>stehende Urkunde nicht stempelpflichtig sei, hat selbstredend die That-
<lb/>sachen, auf welche er diesen Einwand gründet, anzugeben und nachzu- 
<lb/>weisen. Denn der Richter, welcher den Streit über die Verpflichtung
<lb/>oder Nichtverpflichtung des Klägers zur Entrichtung der Steuer zu ent- 
<lb/>scheiden berufen ist, kann und muß diese Entscheidung nach Inhalt der
<lb/>ihm voraelegten Urkunde fällen, und ist erst dann, wenn er danach ihre
<lb/>Stempechflichtigkeit an sich durch gesetzliche Vorschriften für begründet
<lb/>erachtet, überhaupt in der Lage, weiter zu prüfen, ob dieselbe durch die
<lb/>vom Kläger einwandsweise gemachten besonderen Anführungen ausnahms- 
<lb/>weise dennoch ausgeschlossen werde. Anders, wenn dem Richter die Ur- 
<lb/>kunde, von welcher die Entrichtung des Stempels gefordert ist, nicht
<lb/>vorgelegt und dadurch die Möglichkeit benommen ist, ohne Weiteres und
<lb/>ohne Darlegung ihres Inhalts selbst deren Stempelpflichtigkeit beurtheilen
<lb/>zu können. Daß es in solchem Falle des Beweises, sowohl der Existenz,
<lb/>als des Inhalts der Urkunde bedarf, liegt auf der Hand; ebenso aber,
<lb/>daß dieser die tatsächliche Voraussetzung des Rechts des Fiskus, Stempel
<lb/>von der qu. Urkunde zu fordern, berührende Beweis vom Fiskus zu
<lb/>führen ist und zwar rücksichtlich des Inhalts der Urkunde, auf welcher
<lb/>oer Stempel ruht, auch dann, wenn feststeht, daß die Urkunde zwar
<lb/>existirt hat, aber nicht mehr existirt.

<lb/>Der Appellationsrichter hat sich danach durch seine oben angegebene
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0188.tif"
                   n="178"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0188"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0188--><p/>
               <p>

                  <lb/>178 Rechtssprüche.

<lb/>Argumentation der ihm vorgeworfenen rechtsgrundsätzlichen Verstöße keines- 
<lb/>wegs schuldig gemacht.

<lb/>II. Der Appellationsrichter hat aber weiter den vom Verklagten
<lb/>dahin geführten Beweis, daß der von den Klägern vollzogene Kaufver- 
<lb/>trag über die Rogge'sche Krugwirthschaft unter Bestimmung desKaus-
<lb/>prerses auf 3400 Thlr. errichtet worden sei; wenn auch hierdurch fest- 
<lb/>gestellt sei, daß in der, hier in Rede stehenden Urkunde, die Essentialien
<lb/>eines Kauflontrakts enthalten gewesen seien, deshalb nicht für aus- 
<lb/>reichend erachtet, weil sich die Frage: ob eine ein klagbares Kauf- 
<lb/>geschäft darstellende Urkunde — eine klagbare Punktation — errichtet
<lb/>worden? nur aus dem Gesammtinhalte derselben, welcher durch ansit
<lb/>unbedeutende Vorbehalte der Klagbarkeit entzogen werden könne -
<lb/>§. 125. Tit. 5. Th. I. A. L. R. — und aus allen in derselben ent- 
<lb/>haltenen Abreden, mit Sicherheit entscheiden lasse , und er hat, unter
<lb/>Feststellung, daß Verklagter weder den ganzen Inhalt des in Rede
<lb/>stehenden Schriftstücks angegeben, noch über diesen Inhalt irgend eine»
<lb/>Beweis angetreten habe, sowie unter Verwerfung der Ansicht des Ver- 
<lb/>klagten, die Kläger batten im vorliegenden Falle beweisen müssen, das
<lb/>andere Erklärungen die Klagbarkeit eines Geschäfts ausgeschlossen hätten,
<lb/>für nicht erwiesen erachtet, daß das nicht mehr vorhandene qu. Schrift- 
<lb/>stück eine klagbare, nach der Allerhöchsten Kabinetsordre vom 19. Juni
<lb/>1834 deshalb stempelpflichtige Kaufpunktation gewesen sei.

<lb/>Hiergegen bat Implorant verschiedene Angriffe gerichtet. Unter
<lb/>anderen beschuldigt er den Appellationsrichter:

<lb/>1. in Verbindung mit der Verletzung des §. 28. Tit. 13. Th.l
<lb/>A. 'G. O., nach §. 5. No. 2. der Verordnung vom 14. Dezember
<lb/>1833, dadurch prozessualisch verstoßen zu haben, daß er, dem Inhalte
<lb/>der Klage- und der Appellations-Beantwortung zuwider, in seinen Ent- 
<lb/>scheidungsgründen sage: Verklagter habe die Anführungen der Kläger
<lb/>über die Vorlegung der in Rede stehenden Urkunde an den Notar Köniz
<lb/>und über die Gründe, aus welchen dieser die Ausnahme des förmlicheir
<lb/>Kauflontrakts aufzunehmen sich geweigert habe, nicht bestritten.

<lb/>Außerdem macht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Appellationsrichtei

<lb/>2. — insofern er den vom Verklagten angetretenen Beweis, das
<lb/>die in Rede stehende Urkunde die Essentialien eines Kaufvertrages ent- 
<lb/>halten habe, nicht aus tatsächlichen Umständen des vorliegenden FM
<lb/>sondern ganz allgemein lediglich deshalb, weil Verklagter deren ganze»
<lb/>Inhalt nicht dargethan habe, nicht für genügend erachtet habe, — zw»
<lb/>Vorwürfe : die Verletzung der Allerhöchsten Kabinetsordre vom 19. Juni
<lb/>1834 durch unrichtige resp. unterlassene, des §. 125. Tit. 5. Th. I.
<lb/>A. L. R. durch unrichtige Anwendung, der §§. 120.121. Tit. 5. und der zz.I.
<lb/>12. Tit. 11. Th.l. A. L. R., sowie eines, in der Untersuchungssache wider
<lb/>Michaelis vom Kriminalsenate des Königl. Obertribunals im Erkenntnisse
<lb/>vom 13. Juni 1866. angenommenen Rechtsgrundsatzes, wonach es zur Be-
<lb/>urtheilung der Stempelpslichtigkeit neben dem Beweise, daß in einer
<lb/>Urkunde die wesentlichen Bestimmungen eines- Kaufvertrages enthalten
<lb/>seien, nicht nothwendig und unter allen Umständen auch noch der Fest- 
<lb/>stellung des ganzen Inhalts der Urkunde bedürfe; außerdem auch ander-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0189.tif"
                   n="179"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0189"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0189--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>179
</p>
               <p>

                  <lb/>Weit die Verletzung der Regeln über die Beweislast; des §. 16. der
<lb/>Einleitung zur Allgemeinen Gerichts-Ordnung; des Grundsatzes des §. 28.
<lb/>Tit. 13. Th. I. A. G. O.; der Allerh. Kabinets-Ordre vom 14. April
<lb/>1832. sud a.; und der Stempeltarifpositionen „Punktationenund Kauf- 
<lb/>verträge über'inländische Grundstücke."

<lb/>Von diesen beiden Angriffen ist zunächst der ^
<lb/>zu 1. thatfächlich richtig, da der Verklagte die bezeichneten Anführungen
<lb/>" der Kläger, sowohl in der Kla^ebeantwortung, als auch in der
<lb/>Appellationsbeantwortung, ausdrücklich bestritten hat. Aber auch
<lb/>der.Angriff

<lb/>zu 2. . erscheint, wenn auch aus anderen, als den in der Nichtigkeitsbe-
<lb/>; schwerde angegebenen Gründen, gerechtfertigt.

<lb/>An der in dem diesseitigen, vom Appellationsrichter in Bezug ge- 
<lb/>nommenen Erkenntnisse vom 16. Juni 1865. — Entscheidungen, Bd. 54.
<lb/>S. 393 ff. — ausgesprochenen Ansicht muß im Allgemeinen und
<lb/>insoweit allerdings festgehalten werden, daß die Klagbarkeit, und folge- 
<lb/>weise die Stempelpflichtigkeit einer nicht mehr vorhandenen Punktation
<lb/>in der Regel nur aus dem nachweisbar zu machenden Gesammt-
<lb/>inhalte derselben beurtheilt werden könne. — Denn eine jede Urkunde
<lb/>bildet ein Ganzes und kommt nothwendigerweise als solches bei der
<lb/>Beurteilung, ob überhaupt ein — und resp. welches klagbares
<lb/>Geschäft darin zwischen den Kontrahenten (Ausstellern) konstituirt worden
<lb/>sei? in Betracht, da sich nicht schon aus einzelnen schriftlich fixirten
<lb/>Verabredungen, sondern nur aus dem Zusammenhänge der ein- 
<lb/>zelnen darin enthaltenen Erklärungen der Kontrahenten die zum Zu- 
<lb/>standekommen eines Vertrages erforderliche wechselseitige Willens-
<lb/>einitzung bezüglich des unter ihnen beabsichtigten bestimmten Rechts- 
<lb/>geschäfts, welches in der Urkunde zum schriftlichen Abschlüsse gebracht
<lb/>werden soll, mit Sicherheit erkennen läßt. — Wenn nun eine
<lb/>Urkunde, weil sie nicht mehr existirt, dem Richter nicht vorgelegt, und
<lb/>dadurch dieser nicht in den Stand versetzt werden kann, aus ihrem ganzen
<lb/>Inhalte die Gültigkeit und Klagbarkeit des darin unter den Kontra- 
<lb/>henten schriftlich vereinbarten Rechtsgeschäfts seiner Natur und seinem
<lb/>wesentlichen Charakter nach zu beurtheilen, und zu dieser Beurtheilung
<lb/>gleichwohl, wie anzunehmen, an sich die Feststellung einzelner in der
<lb/>Urkunde enthalten gewesener Bestimmungen nicht ausreicht, so fragt es
<lb/>sich doch weiter: Was ist unter dem Gesammt-Jnhalte einer Urkunde,
<lb/>dessen Feststellung, auch wenn sie nicht mehr existirt, zu solcher Beur- 
<lb/>theilung erforderlich ist, zu verstehen? und: was gehört zum Be- 
<lb/>weise ihres Gesammtinhaltes? — Soviel erscheint gewiß, daß in
<lb/>jedem Falle eine Feststellung des wörtlichen Inhalts der Urkunde, oder
<lb/>solcher Nebenbestimmungen, welche auf die Erkennbarkeit des urkundlich
<lb/>verabredeten Rechtsgeschäfts, also bei einer Kaufpunktation des darin
<lb/>vereinbarten Kaufgeschäfts, keinen Einfluß zu äußern geeignet sind,
<lb/>nicht wesentlich nothwendig ist, daß vielmehr zu dem Beweise des Ge-
<lb/>sammtinhalts einer Kaufpunktation, im Gegensätze zu einzelnen darin
<lb/>enthalten gewesenen Verabredungen, wesentlich nur die Feststellung der- 
<lb/>jenigen Bestimmungen gehört, welche mit Sicherheit erkennbar machen,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0190.tif"
                   n="180"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0190"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0190--><p/>
               <p>

                  <lb/>180
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>daß die Kontrahenten ein Kaufgeschäft zu schließen beabsichtigt haben,
<lb/>also derjenigen Verabredungen, aus welchen der Richter die einzelnen
<lb/>dem Gesetze nach zur Beurtheilung, ob die Kontrahenten ein gültiges,
<lb/>klagbares Kaufgeschäft abgeschlossen haben, erforderliche thatsächliche
<lb/>Momente im gegebenen Falle als vorhanden ansehen kann und darf.
<lb/>Der Richter kann und darf diese Beurtheilung aber nur aus denjenigen
<lb/>Momenten schöpfen, welche ihm von den Parteien vorgelegt und'an- 
<lb/>gezeigt worden sind, und hieraus ergiebt sich, daß jene, in das Gebiet
<lb/>thatsächlicher Kasuistik gehörende Fragen nicht abstrakt, sondern nm
<lb/>konkret aufgefaßt, beurtheilt und entschieden werden können.

<lb/>Im Falle, daß die Behauptung des Fiskus: eine nicht Mehr vor- 
<lb/>handene Punktation. habe alle wesentlichen Verabredungen eines Kauf- 
<lb/>geschäfts enthalten, einfach bestritten, aber durch den erhobenen Beweis
<lb/>als richtig festgestellt wird, liegen dem Richter keine tatsächlichen Mo- 
<lb/>mente vor, welche zu der Annahme berechtigen könnten, daß die Punk- 
<lb/>tation noch anderen Inhalts gewesen sei, d. h. außer dem nach-
<lb/>gewiesenen Inhalte noch Bestimmungen enthalten habe, welche dm
<lb/>Sinn und die rechtliche Bedeutung der erwiesenen Bestimmungen zweifel- 
<lb/>haft zu machen geeignet sein möchten, weshalb der Richter Anstand
<lb/>nehmen dürfe und müsse, lediglich sich auf die Prüfung zu beschränken,
<lb/>ob die erwiesenen— ihm allein bekannt gewordenen —Bestim- 
<lb/>mungen der Punktation die gesetzlichen Merkmale eines Kaufgeschäfts
<lb/>darstellen, oder nicht?

<lb/>Anders in dem Falle, wenn derjenige, von welchem Fiskus dm
<lb/>Kaufstempel fordert, zwar zugiebt, daß die Punktation die Essm-
<lb/>tialien des Kaufs resp. Erklärungen, welche nach den Gesetzen die Merk- 
<lb/>male eines Kaufgeschäfts darstellen, enthalten habe, zugleich aber be- 
<lb/>hauptet, daß darin auch noch andere Verabredungen enthalten ge- 
<lb/>wesen seien, welche mit jenen Erklärungen im Widerspruche ständen.
<lb/>Alsdann ist der Gesammtinhalt der Punktation streitig und insofern
<lb/>deren Inhalt dem Richter von den Parteien verschieden vorgetragm
<lb/>wird, ist der Richter rn der Lage und genöthigt, zum Zwecke der
<lb/>Beurtheilung, ob die Urkunde als Kaufpunktation klagbar gewesm
<lb/>sei, auf diese verschiedenen Angaben weiter einzugehen, und zwar zu- 
<lb/>nächst zu prüfen: ob die Anführungen der anderen Partei überhaust
<lb/>geeignet sind, die nach den Anführungen des Fiskus an sich gerecht- 
<lb/>fertigte Annahme des schriftlichen Abschlusses eines Kaufgeschäfts in
<lb/>Zweifel zu stellen? sodann aber, wenn dies der Fall ist, weiter zu
<lb/>erwägen, wem die Beweislast in Betreff des aus den beiderseitigen An- 
<lb/>führungen zusammengenommen erkennbar werdenden wirklichen Inhalts
<lb/>der Punktation (ihres Gesammtinhalts) obliegt, und bei dieser Erwägung
<lb/>zugleich in Betracht zu ziehen, daß das Geständniß der Gegenpartei des
<lb/>Fiskus ein qualifizirtes, als solches aber nicht theilbar ist, weshalb auch
<lb/>ferner noch zu prüfen, ob unter solchen Umständen nicht der Fiskus dm
<lb/>streitigen wirklichen (ganzen) Inhalt der Punktation zu beweisen habe,
<lb/>nämlich: daß in derselben nur (allein) die von ihm angegebenen, die
<lb/>gesetzlichen Merkmale eines Kaufgeschäftes an sich darstellenden Verab- 
<lb/>redungen, nicht aber auch die vom Gegentheile angeführten
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0191.tif"
                   n="181"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0191"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0191--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>181
</p>
               <p>

                  <lb/>Erklärungen, welche den wirklichen (gültigen) Abschluß dieses Geschäfts
<lb/>in Zweifel stellen oder gar widerlegen würden, enthalten gewesen sind.

<lb/>Von anderen rechtlichen Voraussetzungen ist auch das Präjudikat
<lb/>vom 16. Juni 1865 nicht ausgegangen und es hat darin, namentlich
<lb/>durch die Worte: „es genüge zur Feststellung der Stempelpflichtigkeit
<lb/>einer Urkunde (von der Fiskus behaupte, daß sie ein Kaufgeschäft doku-
<lb/>mentire), wenn sie nicht mehr existire, (resp. zur Beurtheimng, ob die
<lb/>Urkunde als Kaufpunktation eine Klage auf Erfüllung begründe, wovon
<lb/>die Stempelpstichtigkeit abhänge) keine sw eg es der bloße Nachweis,
<lb/>daß in derselben auch die Essentialien eines Kaufes enthalten gewesen
<lb/>seien, vielmehr müsse deren ganzer Inhalt dargethan werden, weil sich
<lb/>nur danach beurtheilen lasse, ob ein Kaufgeschäft formell (schriftlich)
<lb/>gültig abgeschlossen sei, — etwas Anderes nicht ausgedrückt werden sollen,
<lb/>als: daß, wenn st r e i t i g sei, ob die nicht mehr existirende Punktation außer
<lb/>den die wesentlichen Erfordernisse eines Kaufvertrages in sich fassenden
<lb/>Erklärungen auch noch andere, damit nicht im Einklänge stehende
<lb/>Erklärungen enthalten habe, der Beweis, es seien Verabredungen der
<lb/>ersteren Art darin enthalten gewesen, zur Feststellung der Klagbarkeit
<lb/>resp. Stempelpflichtigkeit allein nicht genüge. — Insbesondere liegt
<lb/>dem gedachten Präjudikate nicht die Meinung zum Grunde, daß unter
<lb/>allen Umständen, also auch dann, wenn gar nicht behauptet
<lb/>sei, daß die Punktation außer den Verabredungen der ersteren Art
<lb/>auch noch Erklärungen der letzteren Art enthalten habe, der Gesammt-
<lb/>inhalt dargethan werden müsse, und daß auch in solchem Falle ihre
<lb/>Klagbarkeit resp. Stempelpflichtigkeit sich nur nach ihrem ganzen In- 
<lb/>halte beurtheilen lasse. Denn ber dem Präjudikate lag der oben gedachte
<lb/>zweite Fall insofern vor, als der Fiskus selbst Abschrift einer außer
<lb/>den Essentialien des Kaufgeschäfts noch andere Bestimmungen ent- 
<lb/>haltenden Punktation eingereicht, der Gegner aber die Uebereinstimmung
<lb/>dieser Abschrift mit der nicht mehr existirenden Originalpunktation be- 
<lb/>stritten hatte. Danach beruhte die damals gefällte Entscheidung, wo- 
<lb/>durch das Appellationsurtel, welches die Feststellung der Richtigkeit der
<lb/>vom Fiskus produzirten Punktations ab sch rift nur soweit als sie
<lb/>die Essentialien eines Kaufes betraf, für nöthig erachtet hatte, vernichtet,
<lb/>und in der Sache die Feststellung der Uebereinstimmung dieser Abschrift
<lb/>mit der Originalpunktation für erforderlich erachtet worden ist, neben
<lb/>der Berücksichtigung der damals zur Sprache gebrachten thatsäch-
<lb/>lichen Momente wesentlich auf der Erwägung, daß derjenige, welcher
<lb/>auf eine abschriftlich produzirte Urkunde einen Anspruch gründet,
<lb/>wenn die Nichtigkeit der Abschrift, also der von ihm angegebene
<lb/>Inhalt der Urkunde bestritten wird, seine Angaben über diesen In- 
<lb/>halt nicht blos stellenweise, sondern, vollständig, also den
<lb/>angegebenen Gesammtinhalt der Urkunde zu beweisen habe, und
<lb/>daß ohne diesen Nachweis, dem aus derselben in Anspruch Genommenen
<lb/>der Beweis des Gegentheils nicht obliege. Damit hat aber nicht aus-
<lb/>. gesprochen werden sollen, und ist auch nicht ausgesprochen worden, daß
<lb/>auch dann, wenn der oben gedachte erste Fall vorliege, nämlich: wenn
<lb/>dem Richter durch die Auslassungen der Parteien gar nicht bekannt

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 13
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0192.tif"
                   n="182"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0192"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0192--><p/>
               <p>

                  <lb/>182
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>geworden ist, daß die nicht mehr existirende Punktation außer den er- 
<lb/>wiesenen Verabredungen der Kontrahenten, welche die Essentialien eines
<lb/>Kaufgeschäfts darstellen, auch noch andere, diese Verabredungen ent- 
<lb/>kräftende oder doch in Zweifel stellende Erklärungen enthalten habe, zur
<lb/>Beurtheilung der Klagbarkeit und der davon abhängenden Stempel-
<lb/>pflichtigkeit der Punktation die Feststellung ihres Gesammtinh alts
<lb/>unbedingt und allemal erforderlich sei.

<lb/>Mn diesen Rechtsanfichten steht auch das vom Imploranten in
<lb/>Bezug genommene neuere Präjudikat des Senats für Strafsachen vom
<lb/>13. Juni 1866 nicht nur nicht im Widerspruche, sondern in völligem
<lb/>Einklänge. Denn wenn derselbe in diesem Urtel die Annahme des
<lb/>Appellatronsrichters, daß zur Feststellung der Stempelpflichtigkeit
<lb/>einer über ein Kaufgeschäft errichteten, nicht mehr existirenden Urkunde
<lb/>der bloße Nachweis, daß in derselben die wesentlichen Bestimmungen
<lb/>des Kaufvertrages enthalten seien, nicht genüge, vielmehr deren ganzer
<lb/>Inhalt dargethan werden müsse, weil der Gesammtinhalt bei Be- 
<lb/>urtheilung der Stempelpflichtigkeit in Frage komme; — in dieser
<lb/>Allgemeinheit für unrichtig bezeichnet und ausgeführt hat: Es sei
<lb/>vielmehr ausreichend, wenn der Inhalt des nicht mehr vorhandenen
<lb/>Schriftstücks in soweit anderweitig festgestellt sei, als zur Beurtheilung
<lb/>der Stempelpflichtigkeit überhaupt und .des Betrages des tarifmäßigen
<lb/>Stempels erforderlich sei, und, daß es dazu nothwendig und unter
<lb/>allen Umständen der Feststellung des ganzen Inhalts des Schrift- 
<lb/>stücks bedürfe, könne nicht behauptet werden, — so folgt daraus
<lb/>keinesweges, daß der gedachte Senat angenommen habe: es sei in jedem
<lb/>Falle zur Beurtheilung der Klagbarkeit und der davon abhängenden
<lb/>Stempelpflichtigkeit einer nicht mehr existirenden Punktation ausreichend,
<lb/>wenn deren Inhalt nur dahin festgestellt sei, daß darin auch die wesent- 
<lb/>lichen Bestimmungen des Kaufvertrages enthalten gewesen seien. Im
<lb/>Gegentheil läßt die negative Fassung des Schlußsatzes: es könne nicht
<lb/>behauptet werden, daß es zu solcher Beurtheilung nothwendig und
<lb/>unter allen Umständen der Feststellung des ganzen Inhalts der Urkunde
<lb/>bedürfe, in Verbindung mit den vorher gewählten Worten: in dieser
<lb/>Allgemeinheit sei dre entgegenstehende Ansicht des damaligen Appella-
<lb/>tionsrichters unrichtig, vielmehr sei es ausreichend rc. deutlich er- 
<lb/>kennen, daß der Senat für Strafsachen nicht in Zweifel zieht: es könne
<lb/>Fälle geben, in denen zur Beurtheilung der Stempelpflichtigkeit (resp.
<lb/>Klagbarkeit) einer nicht mehr existirenden Punktation, die Feststellung
<lb/>eines blos theilweisen Inhalts derselben nicht ausreichend, vielmehr
<lb/>die des Gesammtinhalts nothwendig sei.

<lb/>Die Frage: wem der Beweis im Falle der Notwendigkeit, den
<lb/>Gesammtinhalt festzustellen, obliege? ist allerdings eine Rechtsfrage.
<lb/>Ueber die Beantwortung derselben ist 'aber durch das Erkenntniß des
<lb/>Senats für Strafsachen vom 13. Juni 1866 eine Meinungsverschieden- 
<lb/>heit mit den diesseits im Erkenntnisse vom 16. Juni 1865 ausge- 
<lb/>sprochenen, wie oben gezeigt, noch jetzt angenommenen Grundsätzen, nicht
<lb/>erkennbar geworden. Dagegen ergiebt die vorstehende Ausführung, daß
<lb/>sich für die Beantwortung der Frage: in wieweit der Inhalt einer
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0193.tif"
                   n="183"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0193"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0193--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechlssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>183
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht mehr existirenden Kaufpunktation zur Beurtheilung ihrer Klagbar- 
<lb/>keit unb der davon abhängenden' Stempelpftichtigkeit bewiesen werden
<lb/>müsse? keine abstrakte Regeln aufftellen lassen, daß vielmehr ihre Ent- 
<lb/>scheidung in jedem einzelnen Falle von dem dem Richter aus den
<lb/>Akten bekannt gewordenen Umständen resp. von dem, was ihm
<lb/>über den Inhalt des betreffenden Schriftstücks vorgetragen, also wesent- 
<lb/>lich von tatsächlichen Momenten, abhängt.

<lb/>Dies hat der Appellationsrichter übersehen und darin gefehlt, daß
<lb/>er, ohne Eingehen auf die konkrete Lage des vorliegenden Pro- 
<lb/>zesses, unter Bezugnahme auf das diesseitige Erkenntniß vom 16. Juni
<lb/>1865 — Entscheid. Bd. 54. S. 393. — seine Entscheidung wesentlich
<lb/>allein auf den abstrakten Satz gegründet hat: es lasse sich nur
<lb/>aus dem Gesammtinhalte einer nicht mehr existirenden Punktation und
<lb/>aus allen darin enthalten gewesenen Abreden mit Sicherheit beurtheilen:
<lb/>ob — wovon deren Stempelpftichtigkeit abhänge — eine, ein klagbares
<lb/>Kaufgeschäft darstellende Urkunde, eine klagbare Punktation, errichtet
<lb/>worden sei?

<lb/>Dies ist, wie vorstehend gezeigt, in solcher Allgemeinheit nicht richtig.
<lb/>Der Appellationsrichter hätte daher im vorliegenden Falle die Frage: in
<lb/>wieweit der Inhalt der hier in Rede stehenden Punktation zur Beur- 
<lb/>theilung ihrer Klagbarkeit und ihrer nach der Allerhöchsten Kabinets-
<lb/>Ordrevom 19. Juni 1834 davon abhängenden Stempelpftichtigkeit zu
<lb/>beweisen gewesen resp. bewiesen worden sei? konkret beurtheilen sollen,
<lb/>und da er dies nicht gethan hat, erscheint der nach dieser Richtung hin
<lb/>gegen seine Entscheidung erhobene Angriff des Imploranten gerechtfertigt,
<lb/>die Nichtigkeitsbeschwerde also in soweit allerdings begründet.

<lb/>Bei freier Beurtheilung kommt aber in Betracht, daß der verklagte
<lb/>Fiskus, dem, wie bereits oben gezeigt ist, zur Begründung seines An- 
<lb/>spruchs auf Entrichtung des Kaufstempels der Nachweis, daß das nicht
<lb/>mehr existirende Schriftstück eine klagbare Kaufpunktation gewesen sei,
<lb/>obliegt, zum Beweise dessen sich lediglich auf Zugeständnisse der Kläger,
<lb/>daß dann die Gastwirtschaft des Rogge an L epp in verkauft worden
<lb/>sei, und daß der Kaufpreis 3400 Thlr. betragen habe, berufen hat.
<lb/>Möchte die Feststellung dieser Thatsachen an sich auch für ausreichend
<lb/>erachtet werden können, um, weil hierin die wesentlichen Erfordernisse
<lb/>(Essentialien) eines Kaufgeschäfts (§. 12. Tit. 11. Th. I. A. L. R.)
<lb/>zu finden sind, anzunehmen, daß die Punktation für beide Kläger in
<lb/>ihrer Eigenschaft als Verkäufer und Käufer eine Klage auf Erfüllung
<lb/>m begründen geeignet gewesen sein könne, so darf doch nicht unberück- 
<lb/>sichtigt bleiben, daß das Geständniß der Kläger ein qualifizirtes ist, in- 
<lb/>sofern sie den vom Verklagten angegebenen Inhalt der Punktation nicht
<lb/>einfach und unbedingt, sondern, und zwar unter Bestreitung des An- 
<lb/>spruchs des Fiskus und unter Leugnung des dafür angeführten Grundes,
<lb/>nach Inhalt der Klage und Appellationsrechtfertigung nur mit der Ein- 
<lb/>schränkung zugestanden haben, daß gewisse Reservate auf einem be- 
<lb/>sonderen Blatte niedergeschrieben gewesen seien, weshalb es in der Punkta- 
<lb/>tion selbst an der gehörigen Bestimmtheit des Kaufgegenstandes
<lb/>und des Kaufpreises gefehlt habe. Dieses Geständniß läßt sich

<lb/>13*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0194.tif"
                   n="184"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0194"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0194--><p/>
               <p>

                  <lb/>184
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht Heilen, und da, wenn die Verabredungen nach beiden wesentlichen
<lb/>Beziehungen hin in der von den Klägern angegebenen Weise mangelhaft
<lb/>gewesen wären, von einer Klagbarkeit der Punktation nicht die Rede
<lb/>sein könnte, so kann der vom Verklagten durch Berufung auf deren
<lb/>Geständniß allein angetretene Beweis zur Feststellung der Stempel-
<lb/>pflichtigkeit dieser Urkunde im vorliegenden Falle allerdings nicht
<lb/>für ausreichend erachtet werden. Kläger haben die Vollständigkeit und
<lb/>Richtigkeit des vom Verklagten angeführten Inhalts des in Rede stehenden
<lb/>Schriftstückes bestritten, und es wäre daher, nachdem sie auf Grund des
<lb/>Gesetzes vom 24. Mai 1861 die Entscheidung des Richters angerufen
<lb/>hatten, im vorliegenden Prozesse Sache des Verklagten gewesen, seine
<lb/>Behauptungen in anderer Weise darzuthun und dadurch die Angabe
<lb/>der Kläger zu widerlegen. So lange dies nicht geschehen, lag den
<lb/>Klägern der Beweis des Gegentheils nicht ob/ Solchen anderweiten
<lb/>Beweis hat Verklagter aber, nicht angetreten, sich vielmehr nur auf die,
<lb/>vor Anstellung des gegenwärtigen Prozesses und im Laufe desselben, von
<lb/>den Klägern abgegebenen Zug eständnisse berufen, sowie darauf, daß
<lb/>sie um Niederschlagung der vom Steueramte wider sie festgesetzten Stempel- 
<lb/>strafe supplizirt haben. Dieser Umstand überhebt den. Verklagten aber
<lb/>ebensowenig, als ihre Zugeständnisse, der Verpflichtung den streitigen
<lb/>Inhalt der Punktation, aus deren Niederschreibung und Unterzeichnung
<lb/>er den Anspruch auf Entrichtung des Kaufstempels herleitet, vollstän- 
<lb/>diger als geschehen, nämlich soweit nachzuweisen, daß sich beurtheilen
<lb/>läßt, ob die Verabredungen rücksichtlich des Kaufobjekts und des Kauf- 
<lb/>preises so bestimmt gefaßt gewesen sind, daß darauf eine Klage auf
<lb/>Erfüllung würde haben begründet werden können. — Beim Manae'
<lb/>solchen Beweises rechtfertigt sich aber die Abweisung der Kläger nichtl
<lb/>weshalb das unter Abänderung des ersten Urtels deu Verklagten ver,
<lb/>urtheilende Appellationserkenntniß aufrecht zu erhalten ist.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0195.tif"
             n="185"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0195"/>
         <div xml:id="d20769e22758">
            <head>Literatur</head>
            <div xml:id="d20769e22763" type="review" n="6.">
               <head>
                  <title>Entscheidungen des Königl. Obertribunals. Herausgegeben von den Geheimen Ober-Tribunalsräthen Decker, Dr. Voswinkel und Heinsius. 58. Band. Besprochen vom Professor Dr. Paul Hinschius</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0195--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>6.

<lb/>Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals. Herausgegeben im amt.

<lb/>lichen Aufträge von den Geheimen Ober-Tribunalsräthen Decker, Vr. Vos.

<lb/>Winkel und Heinsius. 58. Band, fünfte Folge. Bd. 8. Berlin. Karl

<lb/>Heymann's Verlag. (I. Imme Und A. Danz.) 1867.

<lb/>Der vorliegende, den früheren Bänden rasch gefolgte 58. Band der amt.
<lb/>lichen Sammlung des Ober-Tribunals weist im wesentlichen denselben Charakter,
<lb/>wie die im vorigen Jahrgang besprochenen auf. Während es freilich anzuer»
<lb/>kennen rst, daß der Literatur anscheinend jetzt mehr Bedeutung beigelegt und
<lb/>dieselbe mehr als früher benutzt wird, fällt andererseits in diesem Bande gerade
<lb/>die nicht vortheilhafte Breite der Motivirung auf. Vielfach ist diese hervorge-
<lb/>mfen durch die gewiß nicht zu billigende Sitte, nicht blos die einschlägigen, be-
<lb/>treffenden Rechtssätze, sondern eine Zusammenstellung der die ganze Materie be-
<lb/>treffenden Rechisregeln nach Art eines Kompendiums dem Leser vor Augen
<lb/>zu führen; man vergl. z. B. das Erkenntnis S. 225 ff., in welchem S. 227.
<lb/>ein die Lehre von den Servituten betreffender Extrakt aus Puchtas Pandekten
<lb/>mitgetheilt wird; ferner Stellen wie sie sich S. 358 ff. finden.

<lb/>In andern Erkenntnissen, welche ebenfalls an übermäßigem Umfang leiden,
<lb/>ist dieser durch die schon oft gerügte Maxime hervorgerufen, die Aufstellung entschei- 
<lb/>dender juristischer Prinzipien zu vermeiden, denn dadurch wird natürlich mehr-
<lb/>fach eine weitläufige Auseinandersetzung darüber bedingt, warum die augenblick«
<lb/>liche Entscheidung früheren nicht widerspricht (S. z. B. S. 148. 158 ff.).

<lb/>Was die einzelnen Erkenntnisse betrifft, so wird der Band mit den Mo-
<lb/>tiven des schon bei der vorigen Besprechung (Jahrgg. I. S. 714.) erwähnten
<lb/>Plenarbeschlusses eröffnet, nach welchem das Ober-Tribunal zuwider seiner früheren
<lb/>Annahme, aber in Uebereinstimmung mit der Ansicht der Verwaltungsbehörden
<lb/>und der eommunis opinio die von Natur schiffbaren Ströme und Flüsse nur
<lb/>von dem Punkt des Beginns ihrer Schiffbarkeit ab für öffentliche Flüsse
<lb/>erklärt.

<lb/>Das einzige von' den übrigen mitgetheilten Urtheilen, welches noch zur Ein-
<lb/>tragung eines Präjudizes Veranlassung gegeben hat, ist folgendes S. 336. ab-
<lb/>gedruckte:

<lb/>Nr. 2749. (IV. Senat. 13. Juli 1867.): „Die dem Wechselinhaber
<lb/>, zur Aufnahme des Protestes Mangels Zahlung im Art. 41. außer dem Zah- 
<lb/>lungstage gewährten zwei Protesttage müssen beide Werktage sein. Ein auf
<lb/>den ersten Tag nach dem Zahlungstage fallender Sonntag oder allgemeiner
<lb/>Feiertag wird nicht gerechnet."

<lb/>Es reprobirt die entgegengesetzte Meinung, welche in dem bekanntlich auch
<lb/>namentlich im Handelsstande allgemeine Sensation erregenden Urtheil vom 21. Fe-
<lb/>bruar 1867 adoptirt war.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0196.tif"
                   n="186"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0196"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0196--><p/>
               <p>

                  <lb/>186
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Es ist gewiß erfreulich, daß das Ober-Tribunal so schnell von seiner irrigen
<lb/>Ansicht wieder abgegangen ist, aber sicherlich ist es nicht erfreulich, wenn der
<lb/>höchste Gerichtshof eines Landes jn einer das ganze Verkehrsleben aus das Tiefste
<lb/>berührenden Frage so schnell seine,Praxis ändert; und wenn in dem diesmaligen
<lb/>Erkenntnisse, S. 345, ans einer halben eng gedruckten Seite Autoritäten, deren
<lb/>Zahl sich noch vermehren läßt,') für die jetzt vertretene Ansicht angeführt werden,
<lb/>so fragt man billiger Weise, warum der Gerichtshof diesen gewichtigen und
<lb/>gleichlautenden Stimmen kaum ein halbes Jahr vorher nicht die mindeste Berück«
<lb/>sichtigung geschenkt hat? .; ; •. V;,

<lb/>^ Von den, sonst mitgetheilten Urtheilen haben die nachstehenden ein allge- 
<lb/>meineres Interesse:

<lb/>S. 40 ff. findet sich ein Erkenntniß des III. Senates vom 16. Test
<lb/>tember 1867,

<lb/>welches den persönlich haftenden und, geschäftsleitenden Gesellschafter (einer
<lb/>Kommanditgesellschaft auf Aktien) gegen den ändern Socius in seinem Rechte
<lb/>auf Einsicht der Handelsbücher der Gesellschaft im Wege des Possessorium?
<lb/>schützt.) „

<lb/>Die Kardinalfrage, ob ein solcher Schutz zulässig ist, erörtert das Ober-
<lb/>Tribunal mit keiner Silbe, vielmehr setzt es ohne Weiteres, freilich in Ueber-
<lb/>einstimmung mit dem ersten Richter, die Statthaftigkeit der Besitzklage voran?.
<lb/>Sicher ist nur soviel, daß, wenn die mehreren Gesellschafter im Mitbesitz der
<lb/>Handelsbücher sind, wegen Störung, dieses Besitzes seitens des Einen der Andere
<lb/>die Besitzinterdikte würde . geltend: machen könnend (f. §. 25. Tit. 25. . Th. L
<lb/>A. L. R.). Hier handelt es sich dann um einen Schütz des Sachbesitzes.

<lb/>Wie die faktischen Verhältnisse in dem vorliegenden Fall lägen, ist au?
<lb/>den betreffenden Mittheilungen nicht ersichtlich, nur soviel ergeben dieselben, daß
<lb/>der Klage-Antrag auf Schutz im Besitze des Rechtes, die.Handelsbücher ein- 
<lb/>zusehen, gerichtet war. Geht man mit Rücksicht darauf davon aus, daß der
<lb/>Handelsgesellschafter, welcher wiederholt Einsicht der Geschäftsbücher genommen
<lb/>hat, in einem gegebenen Falle nicht die Gewahrsam der letzteren hatte, so würde
<lb/>es sich doch immer, noch fragen, ob unter dieser Voraussetzung ein obligatorische?
<lb/>Recht von dem nicht, besitzenden Gesellschafter ausgeübt worden ist. Es läßt
<lb/>sich doch sicherlich: nicht bezweifeln, daß die Bücher der Gesellschaft gemeinschaft- 
<lb/>liches Eigenthum der Socien sind, und so würde unter Berücksichtigung diese?
<lb/>.Umstandes die vorgenommene Einsicht der Bücher sich immer, als ein Ausfluß
<lb/>der dinglichen Herrschaft des Socius darstellen, und andererseits könnte der zweite
<lb/>Socius, welcher die Bücher in seiner Gewahrsam hat, nie als ausschließlicher
<lb/>Besitzer derselben angesehen werden, sondern nur. als eine Person, welche einmal
<lb/>für sich den Mitbesitz animo et corpore, für den ändern Sociuö aber zugleich
<lb/>als Detentor dessen Mitbesitz ausübt. Eine Verweigerung der Einsicht an diesen
<lb/>wurde sich daher als eigenmächtige Störung verübt an'dessen Mitbesitz dar- 
<lb/>stellen, und so führt auch dieser Fall wieder auf den Schutz des: Sachbesitzes
<lb/>zurück.: Bei der Stellung des Klage-Antrages auf Schutz im Rechts besitze
<lb/>waren diese Erwägungen gewiß indizirt, aber sie. sind dem-Ober-Tribunal nicht

<lb/>') Neuerdings ist die betreffende Frage noch von Freyschmidt und Hart-
<lb/>mann in Lohrs Central-Organ für das deutsche Handels- und Wechselrecht. Nem
<lb/>Folge. Bd. 3. S. 597 ff. und Bd. 4. S. 27 aus- Anlaß des Erkenntnisses vom 21. Fe-
<lb/>bruar 1867 behandelt worden.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0197.tif"
                   n="187"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0197"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0197--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>187
</p>
               <p>

                  <lb/>im Entferntesten aufgestoßen, ja es ist nicht einmal ersichtlich, ob es den Besitz«
<lb/>schütz auf Grund der Meinung, daß nach Preußischem Recht ein Besitz an
<lb/>allen Obligationen denkbar sei, hier als gerechtfertigt angesehen hat.

<lb/>Zuzustimmen ist dagegen der Annahme in dem Erkenntnisse des II. Senates
<lb/>vom 25. Juni 1867 (S. 50), daß

<lb/>die Jagdangelegenheiten der Besitzer der einen Jagdbezirk bildenden Grund- 
<lb/>stücke nicht Angelegenheiten der politischen Gemeinde sind, also diese letztere
<lb/>nicht in Prozessen eines einzelnen Interessenten wegen solcher Angelegenheiten
<lb/>passiv legitimirk ist.

<lb/>Zutreffend wird mit Rücksicht auf §§.2. 9—11. des Jagdpolizei-Gesetzes
<lb/>vom 9. März 1850 ausgesührt, daß der Gemeindebehörde, als Behörde durch
<lb/>das Gesetz neben ihrer Funktion als Vertreterin der politischen Gemeinde, die
<lb/>Vertretung der einen Jagdbezirk bildenden Grundstücke in allen Jagdangelegen- 
<lb/>heiten unter den im Gesetze enthaltenen besonderen Bestimmungen aufgetragen
<lb/>worden und daß also für dasjenige,' was die Gemeinde-Behörde in ihrer Eigen- 
<lb/>schaft als Vertreterin der Interessenten eines Jagdbezirkes vorgenommen, die
<lb/>politische Gemeinde nicht aus dem Grunde verantwortlich gemacht werden kann,
<lb/>weil dieselbe Behörde auch ihr Vorstand ist.

<lb/>Die folgende (S. 57.) ebenfalls bemerkenswerthe Entscheidung vom 5. April
<lb/>1867 trägt die Ueberschrift:

<lb/>Findet der §. 439. Tit. 9. Th. I. A. L. R.2) auch dann Anwendung,
<lb/>wenn der Erbe zur Zeit der Errichtung eines Inventars keine Kenntniß
<lb/>von einer in demselben nicht aufgeführten Forderung oder einem sonstigen
<lb/>Vermögensstücke gehabt hat und ihm bei der Nichtaufnahme in das Inventar
<lb/>weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit zur Last fällt?

<lb/>Der III. Senat hat die Frage verneint und zwar mit vollem Recht.
<lb/>Allerdings enthält die Motivirung mehr Assertionen als eigentliche Gründe. Das
<lb/>Entscheidendeist m. E. Folgendes. Die gemeinrechtliche Doktrin der früheren Zeit
<lb/>(s. Gruchot, Erbrecht. Bd. 1. S. 169.) ließ nur im Fall der dolosen Nicht- 
<lb/>aufnahme von Erbschaftssachen in das Inventar einen Verlust der Rechtswohl-
<lb/>that eintreten, und daß das Landrecht nicht jede unverschuldete Unvollftändigkeit
<lb/>des Inventars hat so hart bestrafen wollen, ergiebt der §. 434,, welcher dem
<lb/>Erben allein die Pflicht auferlegt, ein möglichst vollständiges Verzeichniß auf- 
<lb/>zunehmen, d. h. doch ein solches, welches er ohne seinerseits seine Pflichten zu
<lb/>vernachlässigen aufmachen konnte, nicht aber ein Inventar, welches auch unter
<lb/>allen Umständen dem' wirklich festzustellenden objektiven Bestände der Erbschaft
<lb/>entspricht.

<lb/>Ebenso unanfechtbar ist die Annahme in dem Urtheil des I. Senates vom
<lb/>25. Februar 1867. (S. 65.), daß

<lb/>ein Erkenntniß, welches zwischen Fideikommißinteressenten und dem Kurator
</p>
               <p>

                  <lb/>2) „Wenn einem Privat-Jnventario die §§. 434. 435. vorgeschriebenen Erforder- 
<lb/>nisse dergestalt ermangeln, daß dadurch die Ausmittelung der Beschaffenheit des Nach- 
<lb/>lasses unmöglich wird, so findet gegen den Erben die Vorschrift §.427. Anwendung"
<lb/>(d.^h. er gilt als Erbe ohne Vorbehalt). §.434.: „Ein jedes Inventarium muß ein
<lb/>möglichst vollständiges Verzeichniß aller zum Nachlaße gehörigen Vermögens-
<lb/>stücke und aller daran gemachten Ansprüche, soweit beide mr Zeit der Inventur und
<lb/>durch die bei' derselben angestellten Nachforschungen und Erkundigungen bekannt ge-
<lb/>worden find, enthalten."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0198.tif"
                   n="188"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0198"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0198--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>. der unbekannten Fideikommiß- Anwärter über die Succession in das Fidei- 
<lb/>kommiß ergangen, den später auftretenden Prätendenten in Verfolgung ihrer
<lb/>Ansprüche auf Succession nicht entgegensteht;
<lb/>der Fideikommißkurator hat nur ebenso wie der Nachlaßkurator das Fideikommiß
<lb/>und die unbekannten Interessenten gegen Ansprüche eines bestimmten Präten- 
<lb/>denten zu verth eidigen, deren eigene Rechte am Fideikommiß hat er nicht wahr- 
<lb/>zunehmen, er ist nur zur Abwehr von erhobenen Ansprüchen, niemals aber zur
<lb/>Verfolgung der eigenen Erbansprüche eines Prätendenten wider das Fideikommiß
<lb/>und die unbekannten Interessenten berufen.

<lb/>■ Als äußerst schwach und vollkommen verfehlt in seiner Begründung muß
<lb/>dagegen das Erkenntniß des II. Senates vom 3. Juli 1866 (S. 83 ff.) be- 
<lb/>zeichnet werden, in welchem hinsichtlich der Stellung des Subhastaten bei
<lb/>der nothwendigen Subhastation Folgendes ausgefiihrt wird: „Bei einer
<lb/>solchen Subhastation stellt der Subhastat sowenig den Verkäufer
<lb/>vor, daß er selbst sogar im Falle des §.'42. Tit. 20. Th.I. A. L. R. zum
<lb/>Mitbieten, also als Käufer zugelassen werden kann und §. 12. Tit. 52. Th. I.
<lb/>A. G. O. nicht, dem Subhastaten, sondern den ans den. Kaufgeldern bezahlten
<lb/>Gläubigem die Verpflichtung zur Gewährleistung demAdjudikatarius gegenüber
<lb/>auflegt," ohne daß das Mindeste über die Person desjenigen, welcher als der
<lb/>Verkäufer zu betrachten ist, bemerkt wird. Daß in der Befugniß des Sub- 
<lb/>hastaten seine Sache durch Zahlung des Meistgebots sich zu erhalten, kein Kauf der
<lb/>eigenen Sache liegt, sondem daß der §. 42. a. a. O. nur einen eigenthümlichen Auf- 
<lb/>hebungsmodus des Pfandrechts statuirt, nämlich eine zwangsweise Aufbringung
<lb/>einer Zahlung mit der sonstigen juristischen Wirkung derselben an den Gläubiger
<lb/>gestattet, ohne daß diese Zahlung die Höhe der ursprünglichen durch das Pfand
<lb/>versicherten Schuld zu erreichen braucht, glaube ich überzeugend in der Preußischen
<lb/>Anwaltszeitung von 1866. S. 577 ff. dargethan zu haben. Aus dieser Be- 
<lb/>stimmung läßt sich also gar nichts für die hier in Rede stehende Frage her- 
<lb/>leiten. Mit der Berufung auf den angeführten §. 42. und §.-12. Tit. 52.
<lb/>Th. I. A. L. R. eine Frage entscheidm zu wollen, in welcher der Gerichtshof
<lb/>selbst früher eine entgegengesetzte Ansicht ausgesprochen hat^) und welche so
<lb/>kontrovers ist, daß sowohl für das Gebiet des gemeinen wie des Preußischen
<lb/>. Rechts Einzelne den Richter, Andere die die Zwangsversteigerung erwirkenden
<lb/>Gläubiger und eine dritte Partei den Subhastaten, vertreten durch die Gläubiger
<lb/>als. pro6umtoro8 in rem suam, als Verkäufer ansehen (f. die. Mitthellungen
<lb/>von Gruchot in dessen Beiträgen. Bd. 11. S. 159 ff.) ist ein Verfahren,
<lb/>welches gewiß mit Recht den Vorwurf der Nngründlichkeit verdient.

<lb/>Nicht zw entschuldigen, aber erklärlich ist dasselbe dadurch, daß offenbar
<lb/>der Gerichtshof hier den Klägern zu Hülfe kommen wollte, aber den juristisch
<lb/>.richtigen Weg nicht hat finden können. Der Fall lag so, daß trotz des Wider- 
<lb/>spruchs des Subhastaten einige Morgen mehr, als zu dem verpfändeten Grund- 
<lb/>stück gehörten, zur Subhastation gezogen und dem Ersteher mit adjndicirt waren,
<lb/>diese aber später , von den Erben des Subhastaten zurückgefordert wurden. Der
<lb/>Appellationsrichter hatte dieselben abgewiesen, weil er den Subhastaten als Ver-

<lb/>3) In der Entscheidung vom 29. September 1865 (StrietHorst, Archiv. Bd. 60.
<lb/>S. 167.) heißt es: „Die nothwendige Subhastation, als ein Akt der Exekution, ist
<lb/>ein auf Antrag der Gläubiger vom Gericht an Stelle des Subhastaten,. welchen
<lb/>es vermöge seines obrigkeitlichen Einschreitens vertritt, vorgenommener Kauf." . .
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0199.tif"
                   n="189"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0199"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0199--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>käufer ansah und seinen Erben daher die exceptio rei venditae et traditae
<lb/>entgegenstände. Diese letztere wollte der höchste Gerichtshof, geleitet von einem
<lb/>richtigen Instinkt, beseitigen. Er hat deshalb offenbar jene Meinung über die
<lb/>Person des Verkäufers ausgestellt und sich weiter mit folgender oberflächlichen
<lb/>Bemerkung über die exceptio rei venditae et traditae begnügt: „Es kann
<lb/>davon abgesehen werden, daß die Entscheidung in der vorliegenden Sache über- 
<lb/>haupt nicht in dem römischen Rechte, also auch nicht in dem Pandekten-Titel
<lb/>de exceptione rei venditae et traditae (XXL 3.) und den daraus angeführten
<lb/>Stellen, sondern in den preußischen Gesetzen gefunden werden muß." Nichtiger
<lb/>Weise wäre aber dieser sicherlich nicht schwierige Fall folgendermaßen zu ent- 
<lb/>scheiden gewesen: Ausgegangen von der Ansicht, daß der Subhastat der Ver- 
<lb/>käufer ist, waren die zuviel zur Adjudikation gezogenen Morgen gar nicht ver- 
<lb/>kauft, denn die an seiner Stelle handelnden Gläubiger konnten kraft ihres
<lb/>Pfandrechtes nicht mehr als die ihnen verpfändeten Grundstücke verkaufen. So- 
<lb/>mit war also über die mehr adjudieirte Morgenanzahl gar kein gültiger Kauf
<lb/>zu Stande gekommen und demnach auch die exceptio rei venditae et traditae
<lb/>nicht begründet, Zur Zierde gereicht diese Entscheidung der amtlichen Samm- 
<lb/>lung sicherlich nicht.

<lb/>. ; Das Urtheil des III. Senates vom 27. Mai 1867 (S. 100), auch in
<lb/>diesem Jahrgang der Zeitschrift S. 80 ff. mitgetheilt, hat angenommen,

<lb/>daß Verzugszinsen, auch vor der Einforderung des-fälligen Kapitals einge-
<lb/>.: klagt werden können.

<lb/>Die Entscheidung halte ich für richtig. Die Gründe sind aber auch hier
<lb/>unbefriedigend. Das Schwanken. der Ober-Tribunals-Praxis in Betreff der Auf- 
<lb/>fassung der Verzugszinsen habe ich schon bei der Besprechung eines früheren
<lb/>Bandes (s. Preuß. Anwaltszeitung von 1863. S. 166.) gerügt; die dieselbe
<lb/>ergebenden Erkenntnisse find. hier mitgetheilt und so besteht denn ein großer
<lb/>Theil der Mvtivirung in gewundenen Ausführungen, welche dieselben als unter
<lb/>einander in Harmonie stehend Nachweisen sollen. Die jetzige Entscheidung ver- 
<lb/>mehrt die bestehenden Widersprüche noch. Wenn das Ober-Tribunal früher
<lb/>in dem Urtheil vom 11. Oktober 1853 (Entscheidungen. Bd. 26. S. 270.)
<lb/>ausgesprochen hat, daß in der Klage und demnächst auch in Folge dessen vom
<lb/>Richter im Erckenntniß vorbehaltene Verzugszinsen später nicht mehr eingeklagt
<lb/>werden können, so steht das entschieden mit der jetzigen Annahme in direktem
<lb/>Widerspruch. Denn mit jenem Ausspruch . wird die selbstständige Natur der
<lb/>-Zinsen geläugnet, hier wird sie dagegen dem modernen Rechtsbewußtsein gemäß
<lb/>auerkannt. Daß von der verschiedenen Auffassung der heutigen Natur der Ver- 
<lb/>zugszinsen aber die Entscheidung beider in den erwähnten Urtheilen zur Sprache
<lb/>gekommenen Fragen abhängt, liegt auf der Hand und ebenso klar ist es, daß,
<lb/>wenn das Ober-Tribunal die Nothwendigkeit der Gleichmäßigkeit der Entschei- 
<lb/>dung mit dem jetzt urgirten Unterschied zwischen einer Nachforderung der
<lb/>Zinsen und der.vor der Zahlung des Kapitals erfolgten Forderung von
<lb/>der Hand zu weisen sucht, hierin wieder der oft gerügte Mangel an prinzipieller
<lb/>juristischer Auffassung hervortritt.

<lb/>Weiter ist aus das Urtheil des II. Senates vom 14. März und 7. Mai
<lb/>1867 (S. 183 ff.) aufmerksam zu machen. . Es betrifft folgende Fragen:

<lb/>1. Enthält es eine unzulässige Aenderung des Klagegrundes, wenn der Nega-
<lb/>torien-Kläger, welcher sich gegen einen angeblichen Servitutberechtigten
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0200.tif"
                   n="190"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0200"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0200--><p/>
               <p>

                  <lb/>190
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>schützen will, seine Klage auf das ihm an dem in Anspruch genommenen
<lb/>Grundstücke zustehende Alleineigenthum gegründet, nach Beantwortung
<lb/>der Klage jedoch nur auf ein ihm gebührendes Miteigenthum sich be- 
<lb/>rufen hat?

<lb/>2. Ist der Miteigenthümer, wenn es sich um eine Grundgerechtigkeit an der
<lb/>gemeinschaftlichen Sache handelt, allein und ohne Zuziehung der übrigen
<lb/>Mitglieder berechtigst die Negatorien-Klage anzustellen?

<lb/>3. Verliert der bei Anstellung der Klage legitimirte Negatorien-Kläger seine
<lb/>Legitimation zur Sache, wenn er nach diesem Zeitpunkte das Eigenthum
<lb/>und dm Besitz seines Grundstückes an einen Andern übertragen hat?

<lb/>Die erste Frage ist verneinst die zweite und dritte dagegen bejaht worden.
<lb/>Die Entscheidung der ersten Frage hängt mit der der zweiten innig zusammen.
<lb/>Was diese letztere betrifft, so halte ich die Bejahung der Frage für nicht gerecht- 
<lb/>fertigt. Das Ober-Tribunal führt in dieser Hinsicht aus (S. 188.): „Bei
<lb/>dem gemeinschaftlichen Eigenthum sind solche Rechte, welche jedem Miteigen- 
<lb/>thümer als sein besonderes Eigenthum zustehen tz.ck. Tit. 17. Th.I. A.L.R.
<lb/>— von den gemeinschaftlichen Rechten, welche allen Eigenthümern iw der Ge- 
<lb/>meinschaft gebühren, zu unterscheiden. Jeder Miteigenthümer -kann über sein
<lb/>besonderes Eigenthum ohne Zuziehung der Theilnehmer verfügen. Zu diesen
<lb/>Individualrechten muß man auch die Befugniß des einzelnen Miteigenthü-
<lb/>mers rechnen, die im Miteigenthume befindliche Sache vor Angriffen und An- 
<lb/>maßungen dritter Personen zu schützen. Es bestimmen zwar §. 10. Tit.17.
<lb/>Th. I. A. L. R.: „Kein Theilnehmer kann ohne Beistimmung der übrigen
<lb/>über die gemeinschaftliche Sache, deren Besitz oder Benutzung gültige Ver- 
<lb/>fügungen treffen" und §. 12.: „Wenn es aus Verfügungen über die Sub- 
<lb/>stanz der gemeinschaftlichen Sache oder die Art ihrer Verwaltung oder-Be- 
<lb/>nutzung ankommt, so entscheidet in der Regel die Mehrheit der Stimmen/
<lb/>Allein hier wird nur von eigentlichen Dispositionen, von Verfügungen, welche
<lb/>auf Willenserklärungen beruhen, und zwar allerdings nur von Anordnungen
<lb/>unter den Interessenten selbst gehandelt. Von Verhandlungen der einzelnen
<lb/>Theilnehmer in Beziehung auf die Gemeinschaft und von Handlungen mit
<lb/>dritten Personen ist erst später die Rede." Diese dürftige Begründung steht
<lb/>freilich auf dem Boden der bisherigen Praxis (s. namentlich R. Koch in der
<lb/>Preuß. Anwaltszeitüng von 1865. S. 123.), aber schon die einfachen Konse- 
<lb/>quenzen des hier vom Ober-Tribunal angenommenen Rechtssatzes hätten an der
<lb/>Richtigkeit desselben die schwersten Zweifel erregen müssen, umsomehr^ als die
<lb/>angeführte Abhandlung von Koch, welche- freilich wieder dem Urtheilsverfasser
<lb/>völlig unbekannt geblieben zu sein scheint, ähnliche Bedenken gegen die bisherige
<lb/>Praxis erhoben hat. - - ' '

<lb/>Wenn die von dem einen Miteigenthümer erhobene Negatoria Erfolz
<lb/>gehabt hat, so liegt doch- die Frage sehr nahe, ob das von ihm erstrittene Er-
<lb/>kenntniß bindende Kraft für die übrigen Miteigenthümer besitzt. Das Ober-
<lb/>Tribunal darf darauf, weil es seine Befugniß zur Negatoria aus seinem
<lb/>Sonderrecht herleitet, nur eine verneinende Antwort geben. Ein zweiter-Mit-
<lb/>eigenthümer kann von dem früheren Beklagten wegen der demselben gegen dm
<lb/>ersten aus die-Negatoria abgesprochenen Servitut mit-der konfessorischen Klage
<lb/>belangt werden. Wird dann die Servitut als begründet anerkannt, so ist ein
<lb/>unauflösliches Dilemma gegeben: gegen den einen Miteigenthümer ist dem Dritten
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0201.tif"
                   n="191"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0201"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0201--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>191
</p>
               <p>

                  <lb/>die Servitut abgesprochen, gegen den andern zuerkannt. Diese ist untheilbar,
<lb/>wie er es nun anstellt, sie auszuüben, das vermag Niemand, auch das Ober-
<lb/>Tribunal nicht zu beantworten. Hieraus erhellt deutlich, daß die Geltend- 
<lb/>machung einer Negatoria nicht blos eine Maßregel zum Schutz des einen
<lb/>Miteigenthümers, sondern gleichzeitig eine Verfügung über die ganze Sache ent- 
<lb/>hält. Das Römische Recht gestattet dieselbe freilich dem Einzelnen (L. 4. §. 3.;
<lb/>L. 6. §. 4. D. si serv. VIH. 5.), aber es erachtet auch das auf die Klage
<lb/>des Einzelnen ergangene Erkenntniß für alle übrigen Theilnehmer für bindend
<lb/>und macht ihnen den ersteren nur wegen dolus und culpa verantwortlich,
<lb/>(L 19, D. coä.), während das Landrecht nicht nur eine solche Vorschrift nicht
<lb/>kennt, sondern der §. 10. a. a. O. sogar eine Uebertragung jenes gemeinrecht- 
<lb/>lichen Grundsatzes von der Annahme des res iudicata ausschließt. Für die
<lb/>positive Lösung der Frage ist zu beachten, daß das Landrecht von Verfügungen
<lb/>dritten Personen gegenüber nur die Veräußerung und die Verpfändung erwähnt.
<lb/>Daraus folgt aber nicht, daß es abgesehen von den in den §§. 10 ff. besprochenen
<lb/>Rechten der Theilnehmer hinsichtlich der Dispositionen über die und mit der
<lb/>Sache alle sonstigen Handlungen, mithin auch die nirgends erwähnten Klagen
<lb/>des Miteigenthümers für erlaubt erklärt, wie es das Ober-Tribunal in dem
<lb/>nntgetheilten Passus seiner Deduktionen anzunehmen scheint. Denn zwischen
<lb/>den erwähnten Fällen der Verpfändung und Veräußerung und den in §§. 10 ff.
<lb/>besprochenen besteht nicht der Gegensatz, daß bei den letzteren dritte Personen
<lb/>nicht in Frage kommen könnten. Nach welchen anderen Regeln als der Regel des
<lb/>10. soll es beurtheilt werden, Unter welchen Voraussetzungen die Bestellung
<lb/>eines Ususfruktus, einer Rustikalservitut rc. an dem gemeinschaftlichen Grund- 
<lb/>stück gültig ist. Somit ergiebt sich, daß die Vorschriften der §§. 10 ff. auch
<lb/>auf Klagen der Miteigenthümer unbedenklich angewendet werden können. Für
<lb/>die Subsumirung der verschiedenen denkbaren Klagen unter die einzelnen ver- 
<lb/>schiedenen Bestimmungen wird es auf den Zweck derselben ankommen.

<lb/>-i. Was die hier in Rede stehende Negatoria betrifft, so stellt sich die Er- 
<lb/>hebung einer solchen als eine Maßregel zur Erhaltung des Miteigenthums in
<lb/>seinem bisherigen'Bestände dar und so würde also hier die Vorschrift des ■§. 19.
<lb/>a. a. O. zur Geltung zu bringen sein:

<lb/>„Ob und wie, blos zur Erhaltung der gemeinschaftlichen Sache Veranstal- 
<lb/>tungen zu treffen sind, muß schlechterdings nach der Mehrheit der Stimmen ent- 
<lb/>schieden werden."

<lb/>Der Miteigenthümer, welcher die Negatoria angestellt wissen will, wird
<lb/>also einen die Geltendmachung derselben gestattenden Majoritätsbeschluß zu
<lb/>extrahiren haben und kann dann auf Grund desselben stir sich und als legitimirter
<lb/>Stellvertreter seiner Genossen den Prozeß führen.

<lb/>Tritt man dieser Ausführung bei, so muß die erste der oben hingestellten
<lb/>Fragen der Ansicht des Ober-Tribunals entgegen bejaht werden, denn die Voraus- 
<lb/>setzungen der Negatoria im Falle des Miteigenthums sind wesentlich andere
<lb/>als die des Alleineigenthumes. .

<lb/>©egen die in Übereinstimmung mit der gemeinrechtlichen Praxis (s. S euf-
<lb/>fert, Archiv. Bd. b. Nr. 9.) erfolgte Bejahung' der dritten Frage wird sich
<lb/>dagegen'nichts einwenden lassen. ..

<lb/>Hervorzuheben ist ferner die Entscheidung des III. Senates vom 14. Juni
<lb/>1867. (S. 196 ff.). Sie betrifft die Fragen:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0202.tif"
                   n="192"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0202"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0202--><p/>
               <p>

                  <lb/>192
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>•; Beginnt das Recht der Hypothek erst mit dem Momente der Befolgung
<lb/>des Eintragebefehls durch den Jngrossator oder mit dem Tage des Eintra-
<lb/>gnngsbesehls, .oder endlich mit dem der Präsentation des begründeten, Ein- 
<lb/>tragungsgesuchs? und welchen Einfluß , hat die vor der Eintragung.nach
<lb/>. Präsentation des Eintragegesuches geschehene Konkurs-Eröffnung über, das
<lb/>Vermögen des Schuldners? .

<lb/>Der dritte Senat hat , sich unter Festhaltung seiner schon in einem Er- 
<lb/>kenntnisse vom 23. Dezember 1861 adoptirten Ansicht für den Zeitpunkt der
<lb/>Präsentation des Eintragungsgesuches entschieden, und weiter angenommen, daß
<lb/>eine nach Erlaß des Jntabulationsbefehls. ergangene Konkurseröffnung dem Hypo- 
<lb/>thekengläubiger nicht präjudizire. Diese frühere Entscheidung ist sowohl. von
<lb/>R. Koch (Deutsche Gerichtszeitung 1863. S. 70. 71.) wie auch von mir
<lb/>(Preuß. Anwaltszeitung 1863. S.. 174.) vom Standpunkt, der dadurch in. Frage
<lb/>gestellten publion tickes des Hypothekenbuches'aus angefochten worden.. Das
<lb/>jetzt mitgetheilte Urtheil führt keine neuen Gründe für die frühere Meinung an,
<lb/>sondern sucht dieselbe, nur gegen Einwendungen,. welche aus dem §. IO. der
<lb/>Konk.-Ordn.4) gegen dieselbe hergeleitet worden sind, zu sichern. .

<lb/>Unter diesen Umständen würde eine nochmalige Besprechung der , freilich
<lb/>eine hervorragende Wichtigkeit in Anspruch nehmenden Frage nicht nöthig sein,
<lb/>wenn das Ober-Tribunal nicht inzwischen einen ihm selbst unbekannt gebliebenen
<lb/>Vertheidiger in dem Appellationsgerichtsrath R. K. (s. G r u ch o t, . Beiträge.
<lb/>Bd. 11. S. 348 ff.) gefunden, hätte. Wenn letzterer den vom Ober-Tribunal
<lb/>adoptirten Grundsatz für praktisch richttg hält, (S. 364. 365.) weil die An- 
<lb/>meldung zur Eintragung die Hypothek in die Oeffentlichkeit bringt, die
<lb/>Eintragung selbst nichts ist, als ein Theil der Oeffentlichmachung, der Hypothek,
<lb/>die Eintragung dev durch die Anmeldung veröffentlichten Hypothek , seitens der
<lb/>buchführenden Behörde nur eine formelle Operation ist und die Oeffentlichkeit,
<lb/>die mit der Kenntnißnahme der Behörde eingetreten fei, nur.durch die,Eintra- 
<lb/>gung der Gefahr entzogen wird, übersehen zu werden, so, reicht mein Fassungs- 
<lb/>vermögen nicht aus, um diesen Begriff der Oeffentlichkeit, welche in der Ein- 
<lb/>tragung des Jntabulationsgesuches in das Vortragsjournal des Bureaus und
<lb/>der Zusammenpackung desselben mit andern Vortragspiecen für den Dezernenten
<lb/>besteht, zu begreifen. Ist denn das Hypothekenbuch, so fragt man solchen
<lb/>Deduktionen gegenüber billiger Weise, für den Richter oder das Publikum
<lb/>vorhanden und in wessen Interesse sind überhaupt die Hypothekenbücher ein- 
<lb/>geführt?

<lb/>Die Begründung seiner Ansicht stützt der anonyme Verfasser auf die
<lb/>§§. 30. 168. Tit. 2; der Hypotheken-Ordnung?); diese können aber nur als
</p>
               <p>

                  <lb/>. 4) „Pfandrechte und Hyvothekenrechte an dem zur KonkursMaffe gehörigen Ver- 
<lb/>mögen,, welche von einzelnen Gläubigern erst nach der Konkurseröffnung erlangt werden,
<lb/>können von denselben NIM Nachtheil anderer Gläubiger nicht geltend gemacht werden,
<lb/>wenn ihnen auch die BefNgniß, die Einräumung eines Pfandrechts oder Hypotheken-
<lb/>rechts zu fordern schon vor der Konkurseröffnung zustand."

<lb/>°) Z. 30.: . „Werden dem Hypotheken-Buchführer mehrere Befehle von 'einerlei
<lb/>Art und eben dasselbe Grundstück betreffend, zu gleicher . Zeit infinuirt, z. B. wem
<lb/>mehrere Darlehns-Posten auf einerlei Gut ohngefähr zu gleicher Zeit eingetragen
<lb/>werden sollen: so muß die Eintragung nicht nach der Ordnung, wie etwa'die Befehle
<lb/>datirt, oder ihm zugekommen sind, sondern nach der Zeitfolge sowohl in Ansehung des
<lb/>Tages, als selbst der Stunde, wie die Memoriale, woraus die Eintragung dekretirt
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0203.tif"
                   n="193"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0203"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0203--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>1§3
</p>
               <p>

                  <lb/>Instruktionen für den Jngrossator angesehen werden (f. Förster, Hypotheken«
<lb/>Ordnung zu den gedachten Paragraphen.) Das ergeben die §§.'501. 502.
<lb/>Tit. 20. Th. I. A. L. R. auf das unzweifelhafteste, denn diese bestimmen:

<lb/>§. 501.: „Was der Richter zu thun habe, wenn mehrere Posten um
<lb/>eine und dieselbe Zeit zur Eintragung angemeldet werden und wie alsdann
<lb/>die Folge derselben zu bestimmen sei, ist in der Hypothekenordnung vorge-
<lb/>schrieben;H

<lb/>§. 502.: „Hat der Richter bei Befolgung dieser Vorschriften gefehlt,
<lb/>so bleibt es dennoch bei der im Hypothekenbuche einmal angenommenen Folge- 
<lb/>ordnung."

<lb/>Diese Paragraphen widerlegen denn auch die gegentheilige Ansicht auf
<lb/>das Klarste. Denn begönne die Hypothek schon mit dem Momente der Präsen-
<lb/>tation des Eintragungsgesuches, so könnte die Vorexistenz einer früher präsen--
<lb/>tirten Hypothek nie dadurch beeinträchtigt werden, daß sie der Richter hinter
<lb/>einer spater präsentirten aus Versehen intabuliren läßt, vielmehr müßte dann
<lb/>immer auf Antrag des benachtheiligten Gläubigers die Reihenfolge der Eintra«
<lb/>tzuNg umgeändert werden können. —

<lb/>' Durch das Erkenntniß des I. Senates vom 3. Mai 1867 (S. 291 ff.)
<lb/>ist angenommen,

<lb/>daß einer Frauensperson, welche während ihres Brautstandes mit ihrem Ver- 
<lb/>lobten den Beischlaf vollzogen hat und von welcher sich demnächst eine aller
<lb/>menschlichen Bildung entbehrende Masse, eine s. g. Mole, abgesondert hat,
<lb/>die Ansprüche einer während des Brautstandes von ihrem Verlobten ge- 
<lb/>schwängerten Frauensperson nicht zustehen.

<lb/>Die Gründe dieses mit der Ansicht der beiden Jnstanzrichter übereinstim- 
<lb/>menden Urtheils führen aus, daß zur Anwendung des Gesetzes erfordert werde,
<lb/>daß der Beklagte die Frauensperson in denjenigen Zustand versetzt habe, welcher
<lb/>nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge die Geburt eines Kindes zur Folge
<lb/>habe, und wenn §. 10. des in Frage kommenden Gesetzes vom 24. April 1854
<lb/>die der Geschwängerten zustehenden Klagen binnen zwei Jahren nach erfolgter
<lb/>Niederkunft oder Fehlgeburt verjähren lasse, so könne unter einer solchen,
<lb/>einem adortus, nichts Anderes als die Geburt einer nicht lebensfähigen Leibes- 
<lb/>frucht, d. h. eines noch nicht zur Reife gediehenen Kindes verstanden werden.
<lb/>Wie auch die ferneren Ausführungen ergeben, liegt also nach der Meinung des
<lb/>Ober-Tribunals nur dann eine Schwängerung vor, wenn die Frucht schon mensch- 
<lb/>liche Form erhalten hat. Ob das aber im Sinne des Gesetzes ist, erscheint
<lb/>mir sehr zweifelhaft, denn damit würde das Resultat erreicht, daß bei die Bil- 
<lb/>dung des Kindes störenden Ereignissen, wenn diese in den ersten Monaten ein-
<lb/>treten, gewöhnlich kein Anspruch statt haben würde, weil hier der Fötus die
<lb/>menschliche Form noch nicht entwickelt hat. Ohne näher auf diesen Punkt ein-
<lb/>gehen zu wollen, dessen definitive Erledigung ohne medizinische Fachkenntnisse
<lb/>nicht möglich ist, will ich bei dieser Gelegenheit auf einen Umstand aufmerksam
<lb/>machen, welcher nicht die Entscheidung des Ober-Tribunals, sondern das er-
</p>
               <p>

                  <lb/>ist, Präsentirt worden sind, hinter einander verrichten." §. 168.: „Wenn die Eintra- 
<lb/>gung auf mehrere Güter zu verschiedener Zeit geschehen ist, so erhält der Kreditor die
<lb/>mit der Jngrossation verbundenen Vorrechte, in Ansehung eines jeden besonders, nur
<lb/>von dem Zeitpunkt an, da das Gesuch, woraus die Jngrossation verfi'igt worden, ein-
<lb/>gekommen ist."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0204.tif"
                   n="194"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0204"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0204--><p/>
               <p>

                  <lb/>194
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>wähnte Gesetz selbst betrifft. Dasselbe giebt (§§..1.-2. 6.) einer unter Anwen-
<lb/>düng von Nothzucht, im bewußtlosen oder willenlosen Zustande geschwängerten
<lb/>Frauensperson, sowie einer solchen, welche in Folge bei ihr erregten JrrthumS
<lb/>den Beischlaf für einen ehelichen halten mußte und geschwängert worden ist,
<lb/>einen Anspruch auf den vierten Theil, einer wahrend des Brautstandes von
<lb/>ihrem Verlobten Geschwängerten und einem zum Beischlafe verführten und ge&gt;
<lb/>schwängerten unbescholtenen Mädchen im Alter von 14—16 Jahren, ein Recht
<lb/>aus den sechsten Theil des Vermögens des SchwängererS. Da das Gesetz außerdem
<lb/>dem etwa durch einen solchen Beischlaf erzeugten unehelichen Kinde seine An- 
<lb/>sprüche gegen den außerehelichen Erzeuger wahrt, so kann dieser Anspruch der
<lb/>Geschwängerten nur als eine vermögensrechtliche neben der etwa kriminalrecht- 
<lb/>lichen verwirkten Strafe für den Schwangerer angesehen werden; warum aber
<lb/>einer auf die gedachte Weise entehrten Frauensperson dieses Recht nur dann
<lb/>zusteht, wenn der vollzogene Beischlaf eine Schwängerung zur Folge gehabt hat
<lb/>und warum jene Strafe nicht auf die bloße Entehrung als solche festgesetzt ist,
<lb/>dafür läßt sich m. E. kein haltbarer Grund auffinden. —

<lb/>Unbedenklich zuzustimmen ist dagegen dem ausreichend motivirten Erkenntniß
<lb/>(s. namentlich §. 392. Tit. 2. Th. II.) des I. Senates vom 21. Juni 1867
<lb/>&lt;S. 305.),

<lb/>daß bei Berechnung der gesetzlichen Erbquote der Kinder behufs Ermittelung
<lb/>des Pflichtteils aus dem Nachlasse des Vaters die nach dem Allgemeinen
<lb/>Landrecht Kindestheil erbende Mutter auch dann mitgezählt werden muß,
<lb/>wenn dieselbe in dem Ehevertrage durch eine jährliche Wittwenpension wegen
<lb/>ihres Erbrechts abgefunden ist.

<lb/>Ein ferneres Urtheil vom 3. Mai 1867 (S. 312.) betrifft die Fragen:
<lb/>Sind bei Festsetzung des Betrages der Alimente für ein uneheliches Kind
<lb/>die Verhältnisse und Preise des Ortes, an welchem seine Mutter zur Zeit
<lb/>der Anstellung der Alimentenklage ihren Wohnsitz hatte, der Regel nach aus- 
<lb/>schließend maßgebend und darf daher namentlich auch dann nicht, wenn die
<lb/>Mutter des Kindes vor Anstellung der Alimentenklage an einem anderen
<lb/>Orte gelebt hat, für diese frühere Zeit ein niedrigerer, den Verhältnissen
<lb/>dieses früheren Wohnortes etwa entsprechender Alimentensatz bestimmt werden?

<lb/>Das Ober-Tribunal hat die Frage unter Festhaltung seines Präj. 1224
<lb/>vom 29. November 1842 bejaht. Der einzige Grund, welcher in den sehr
<lb/>weitläufigen Motiven dafür angeführt wird, ist der, daß wenn es geboten
<lb/>wäre, bei jeder Veränderung des Wohnortes der Mutter, resp. des Kindes, die
<lb/>Höhe der Alimentengelder zu ändern, es unmöglich sein würde, überhaupt durch
<lb/>richterliches Urtheil.solche Alimente ein für alle Mal festzusetzen» wie doch der
<lb/>Regel nach irr jedem dieser Prozesse geschehe. Damit sind die Einwendungen
<lb/>Kochs (Kommentar zu §. 627. Tit. 2. Th. II. A. L. R.; Recht der Forde- 
<lb/>rungen. 2. Ausg. Bd. 3. S. 34.; s. auch Temme, Lehrbuch des Preuß. Civil-
<lb/>rechts. Bd. 2. S. 117. Anm. 4.), welcher den jedesmaligen, von der Vor-
<lb/>mundschaftsbehörde nach den Umständen zu bestimmenden Aufenthaltsort für
<lb/>entscheidend erklärt, nicht im Entferntesten widerlegt. Es fragt sich doch
<lb/>jedenfalls, welche Bedeutung die in Alimentenprozessen übliche Tenorirung hat
<lb/>und nach der Natur der Alirnente haben kann. Der außereheliche Vater ist
<lb/>zum Unterhalt des Kindes verpflichtet; wenn letzterer in Geld angeschlagen wird,
<lb/>so geschieht das nach den augenblicklich zur Zeit der Klage obwaltenden Vec-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0205.tif"
                   n="195"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0205"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0205--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>195
</p>
               <p>

                  <lb/>Haltnissen; aber weder die klagende Mutter und der klagende Vormund, noch
<lb/>der erkennende Richter hat dabei.die Zlbsicht, die ursprünglich auf den Unter- 
<lb/>halt gehende Verpflichtung für immer in eine Geldverpflichtung zu verwandeln,
<lb/>noch den Rechten des Kindes durch Fixirung der Alimente auf einen bestimmten
<lb/>Betrag zu präjudiziren. Die Veränderlichkeit in der Höhe des Geldanschlages
<lb/>liegt hier eben in der Natur der Sache, wie denn auch im gemeinen Recht
<lb/>eine Unabänderlichkeit eines rechtskräftigen Erkenntnisses auf Alimente quoad
<lb/>modum nicht angenommen wird. (S. v. Holzschuh er, Theorie und Kasuistik.
<lb/>2. Ausg. Bd. 3. S. 479.). —

<lb/>Die einzige, dem Gebiet des Handelsrechtes angehörige Entscheidung
<lb/>des IV. Senates vom 12. September 1867 (S. 322.) trägt folgende Fragen
<lb/>als Ueberschrift:

<lb/>1. Ist es zur Bestellung eines „Handlungsbevollmächtigten" erforderlich,
<lb/>daß in der Bestellung die bestimmte Art von Geschäften, oder das ein- 
<lb/>zelne Geschäft in dem Handelsgewerbe des Prinzipales genannt wird, mit
<lb/>welchem jener betraut worden?

<lb/>2. Ist nur ein solchergestalt ernannter Handlungsbevollmächtigter, wenn ihm
<lb/>auch noch die Befugniß zur Prozeßführung ertheilt worden ist, ermächtigt
<lb/>im eigenen Namen für seinen Prinzipal Prozesft anzustellen?

<lb/>Das Urtheil berührt eine neuerdings lebhaft in der preußischen Praxis
<lb/>und Literatur ventilirte Kontroverse (vgl. Preuß. Anwaltszeitung. Jahrgang 1863.
<lb/>S. 79.; Jahrgang 1865. S. 766.; Busch, Archiv. Bd. 7. S. 177.; Löhr,
<lb/>Central-Organ.' Jahrgang 1864. S. 88.; Fleischhauer in Gruchots Bei- 
<lb/>trägen. Bd. 11. S. 366 ff.; M. Hoffmann, a. a. O. S. 801 ff.). Die
<lb/>effte Frage hat der höchste Gerichtshof richtiger Weise bejaht, indem er be-
<lb/>merkt (S. 329.): „Eine Vollmacht, die eben nichts weiter als die Ernennung
<lb/>zum Handelsbevollmächtigten schlechthin, mit der Ermächtigung zur Prozeßfüh- 
<lb/>rung enthält, ist allein nicht ausreichend, um die ernannte Person als einen
<lb/>Handelsbevollmächtigten erscheinen zu lassen und sie zur selbstständigen Führung
<lb/>von Prozessen, wenn dieselben auch aus Geschäften des Handelsgewerbes her- 
<lb/>vorgegangen sind, zuzulassen. Von selbst leuchtet ein, daß die bloße Führung
<lb/>von Prozessen weder als Theil eines bestimmten Handelsgewerbes als solchen,
<lb/>noch auch als eine Art von Geschäften oder als einzelne Geschäfte in diesem
<lb/>Handelsgewerbe anzusehen sind." Das ist gewiß zutreffend (vgl. auch M. Hoff- 
<lb/>mann, a. a. O. S. 819. Notel.), wiewohl freilich die von den Heraus- 
<lb/>gebern als Ueberschrift formulirte Frage den Kern dieser Deduktion nicht korrekt
<lb/>wiedergiebt. Die zweite Frage ist ebenfalls bejaht, also der richtige, von-M. Hoff- 
<lb/>mann, a. a. O. ausführlich begründete Satz auch vom Ober-Tribunal adoptirt,
<lb/>daß der wirkliche Handlungsbevollmächtigte soweit und in demselben Umfange
<lb/>allein vor Gericht handelnd auftreten kann, als dies dem Prinzipal selbst gestattet ist.

<lb/>Das Wechselrecht ist abgesehen von dem Eingangs dieser Besprechung
<lb/>erwähnten Präjudiz noch durch zwei Entscheidungen vertreten. Die erste (des
<lb/>IV. Senates vom 13. Juli 1867. S. 331.) nimmt ebenfalls richtig an, daß
<lb/>das Recht des Wechselnehmers, einen nicht vollständig ausgefüllten Wechsel
<lb/>durch das Hinzufilgen des Zahlungstages und des Remittenten zu ergänzen,
<lb/>• nicht ohne weiteres mit dem Tode des ersteren zusammenfällt, sondern auch
<lb/>auf die Erben übergehen kann;

<lb/>die zweite (desselben Senates vom 9. April 1867. S. 346.):
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0206.tif"
                   n="196"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0206"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0206--><p/>
               <p>

                  <lb/>196
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>daß zur Begründung der Bereicherungs-Klage aus Art. 83. der W. O. der
<lb/>Nachweis des Besitzes des präjudizirten Wechsels erforderlich ist,
<lb/>daß also die bloße Behauptung des Verlustes des Wechsels nicht genügt. Tie
<lb/>Klage hat ihr rechtliches Fundament lediglich im Wechselrecht (vergl. Renaud
<lb/>im Archiv für die civilistische Praxis. Bd. 46. S. 364.), sie setzt also die
<lb/>Existenz eines gültigen Wechsels voraus, dessen Wirksamkeit nur dürch die Ver- 
<lb/>jährung oder Präjudizirung beseitigt worden ist. Dieses Requisit könnte freilich
<lb/>aus andere Weise als durch Vorlegung des Wechsels erwiesen werden, aber die
<lb/>W. O. giebt den betreffenden Anspruch nur dem Inhaber des Wechsels. Mit
<lb/>dem Verlust desselben ist also die Aktivlegitimation nicht mehr möglich. Offenbar
<lb/>soll der Acceptant und Aussteller nur einmal wegen der Bereicherung haften
<lb/>und in Anspruch genommen werden können. Diese Garantie hat er aber tun
<lb/>dann, wenn der Kläger im Besitze des Wechsels sich befindet und ihm diesen
<lb/>bei Zahlung der betreffenden Summe aushändigt, während die gegentheilige Annahme
<lb/>die Verpflichteten der Möglichkeit mehrerer derartiger Klagen aussetzt. Aul
<lb/>diesem Grunde halte ich die Entscheidung für richtig, wiewohl ihre Motivirung
<lb/>nicht ausreichend erscheint. —

<lb/>Unter den kirchenrechtlichen Erkenntnissen ist das Urtheil des I. Se- 
<lb/>nates vom 5. Juli 1867 (S. 351.) hervorzuheben, dahin gehend,

<lb/>daß Angehörige der evangelischen Kirche durch den erklärten Austritt cm«
<lb/>derselben und durch ihren Beitritt zu einer vom Staate nur geduldeten Reli-
<lb/>gionsgesellschaft von ihrer Verpflichtung zu den Parochiallasten ihrer bisherigen
<lb/>Kirche nicht befreit werden.

<lb/>Diese Entscheidung, welche an einer schon in dem Urtheil vom 8. Februar
<lb/>1854 (s. Entscheidungen. Bd. 27. S. 375.; Striethorst, Archiv. Bd. IS.
<lb/>S. 110.; Altmann, Praxis der Preußischen Gerichte in Kirchen-, Schul- und
<lb/>Ehesachen. S. 313.) ausgesprochenen Ansicht sesthält, verdient nicht nur bei*
<lb/>halb eine Besprechung, weil sie sich mit dem Prinzip der Gewissensfreiheit in
<lb/>Widerspruch setzt, sondern auch weil für das Gebiet der Verwaltung durch ein
<lb/>Cirkular-Reskript des Ministers der geistlichen rc. Angelegenheiten vom 15, Juni
<lb/>1861 (Minist.-Blatt für die innere Verwaltung von 1861. S. 114.; aut
<lb/>in Doves Zeitschrift für Kirchenrecht. Bd. 1. S. 493. und bei Altmann,
<lb/>a. a. O. S. 315. abgedruckt) der entgegengesetzte Grundsatz adoptirt ist.

<lb/>Letzterer erscheint in der That als der haltbare und wenn das Ober-Tri- 
<lb/>bunal gerade in dem abgedruckten Erkenntnisse die Richtigkeit jenes Ministmal-
<lb/>Reskripts zu widerlegen sucht, so ist es damit nicht glücklich gewesen. Die
<lb/>Deduktionen leiden an dem Fehler, daß sie die neueren Bestimmungen da
<lb/>Gesetzgebung über die Stellung der Dissidenten und der Religionsgemeinschaften
<lb/>außer Acht lassen.

<lb/>§. 303. Tit. 11. Th. II. A. L. R. bestimmt:

<lb/>„Wer von einer Religionspartei zur andern übergeht, verläßt seine bisherige
<lb/>Parochie,*

<lb/>womit die betreffende Person von dem Pfarrverbande, also den aus demselben her-
<lb/>fließenden Abgaben und Verpflichtungen frei wird. Die Dissidenten waren aller- 
<lb/>dings im Sinne des Landrechts keine Religionspartei, aber die von letzterem
<lb/>noch weiter erwähnten geduldeten, d. h. vom Staate genehmigten Religiousge-
<lb/>sellschasten (s. KK. 20 ff. Tit. 11. Th. II.) kennt unser heutiges Staats-uni
<lb/>Kirchenrecht nicht mehr. Während das Patent vom 30. März 1847 betreffend
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0207.tif"
                   n="197"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0207"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0207--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>197
</p>
               <p>

                  <lb/>die Bildung neuer Religionsgesellschaften noch die Genehmigung des Staates
<lb/>Vorbehalt, ist durch die Verfassungsurkunde vom 31. Januar 1850. Art. 12.
<lb/>(Art. 11. der oktroyirten Verfassungsurkunde vom 5. Dezember 1848) :

<lb/>„Die Freiheit des religiösen. Bekenntnisses, der Vereinigung zu Reli-
<lb/>gionsgesellschasten (Art. 30. und 31.) und der gemeinsamen häuslichen und
<lb/>öffentlichen Religionsübung wird gewährleistet;"
<lb/>jede Staatsgenehmigung beseitigt worden, d. h. der Begriff der geduldeten Reli- 
<lb/>gionsgesellschaft hat aufgehört und zwischen den verschiedenen Religionsgesell-
<lb/>schastcn besteht nur noch der eine Unterschied, ob dieselben Korporationsrechte
<lb/>besitzen oder nicht.- Wenn nun das erwähnte Patent in der beigefügten Zu- 
<lb/>sammenstellung der in dem Allgemeine;: Landrecht enthaltenen Bestimmungen
<lb/>über Glaubens- und Religionsfreiheit in Betreff der geduldeten Religionsgemein- 
<lb/>schaft unter Nr. 2. Alinea 2. verordnet:

<lb/>„Sie steht als solche unter der fortwährenden Aufsicht des Staates,
<lb/>welcher sie verbieten kann, sobald sich findet, daß sie anderen gemeinnützigen Ab- 
<lb/>sichten und Anstalten hinderlich oder nachtheilig ist, §, 4. Tit. 6. Th. II., und
<lb/>ihre Mitglieder bilden, auch wenn sie die Aussonderung von den im Staate
<lb/>aufgenommenen Kirchengesellschaften bezwecken, dennoch keine rechtlich bestehende,
<lb/>besondere Religionspartei, sondern fürerst eine bloße Privatgesell- 
<lb/>schaft und werden in rechtlicher Beziehung — nach wie vor — als Ange- 
<lb/>hörige derjenigen Religionspartei angesehen, zu der sie bis dahin gehört
<lb/>haben, insoweit nicht besondere Gesetze Ausnahmen davon begründen;"
<lb/>so ist diese Bestimmung gegenstandslos geworden, weil es eben derartig rechtlich
<lb/>qualifizirte Religionsgemeinschaften, wie sie das Patent voraussetzt, nicht mehr
<lb/>giebt. Die nach'der.Verfassungsurkunde zu beurtheilenden Religionsgesellschaften
<lb/>sind als solche anerkannt, sie sind demnach im Sinne des Landrechts als Reli- 
<lb/>gionsparteien zu erachten, und wenn man auch das bestreiten wollte, so müßte
<lb/>man immer annehmen, daß das Landrecht überhaupt die hier in Rede stehende
<lb/>Frage unentschieden läßt, dann aber den allgemeinen Grundsatz anwenden, daß
<lb/>wer sein Verhältniß zu einer Gesellschaft löst, auch mit seinen Rechten der
<lb/>ihm obliegenden Verpflichtungen los wird.

<lb/>Für den Fall, wo der Austritt aus einer der öffentlich aufgenommenen
<lb/>und anerkannten Kirchen ohne Anschluß an irgendwelche Religionsgemeinschaft
<lb/>muß aber dasselbe behauptet werden. Ein solcher Austritt ist jetzt vollkommen
<lb/>zulässig (vergl. das angeführte Patent und §. 17. der Verordnung vom 30. März
<lb/>1847) und da das Landrecht einen solchen nicht kannte, so können auch seine
<lb/>Bestimmungen nicht für diesen Fall zur Geltung gebracht werden, vielmehr muß
<lb/>auch hier der allgemeine Grundsatz als maßgebend erachtet werden, daß wenn
<lb/>die Loslösung von der Kirche einmal anerkannt worden ist, in Ermangelung
<lb/>besonderer gesetzlicher darauf bezüglicher Vorschriften, diese als ein Ausscheiden in
<lb/>jeder Beziehung, nicht bloS in Bezug auf die Rechte angesehen werden darf.
<lb/>Daß die dem Patente beigefügte Zusammenstellung nicht, wie das.Ober-Tribunal
<lb/>will, auf den Fall des bloßen Austrittes Anwendung findet, ergeben die über
<lb/>das Patent selbst geführten Verhandlungen (s. die Mittheilungen bei Alt-
<lb/>manna. a. O. S. 318. Note) ganz' deutlich, - denn die Zusammenstellung
<lb/>war abgeschlossen, ehe man den bloßen Austritt in das Auge faßte. Uebrigens
<lb/>hat sich denn auch längst die Doktrin des preußischen Kirchenrechts (vgl. Ja-
<lb/>cobson .in Doves Zeitschrift für Kirchenrecht.! Bd. 1. S. 430 ff.; Dovc,

<lb/>Zeitschr. f. GesetzgeLung u. Rechtspflege. II. 14
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0208.tif"
                   n="198"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0208"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0208--><p/>
               <p>

                  <lb/>138
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>ft. ft. O. S. 491.; Altmann, a. a. O. S. 320. Note) gegen die Meinung
<lb/>des Ober-Tribunals ausgesprochen. —

<lb/>Ihres praktischen Interesses wegen mögen ferner zwei das Stempel- 
<lb/>wesen betreffende, vom ersten Senate unterm 24. Mai 1867 (S. 390.) und
<lb/>unterm 25. Februar 1867 (S. 396.) gefällte Entscheidungen, gegen deren Be- 
<lb/>gründetheit sich nichts einwenden läßt, hier registrirt werden. Die erste
<lb/>nimmt an,

<lb/>daß die schriftliche Erklärung des Grundstücks-Erwerbers, wodurch er eine
<lb/>auf dem Gute hypothekarisch haftende, auf Rechnung des seinem Verkäufer
<lb/>stipulirten Kaufgeldes übernommene Kapitalforderung dem Hypotheken-Gläu-
<lb/>biger gegenüber als Selbstschuldner übernimmt, nicht dem Stempel wen
<lb/>'/,2 Prozent des übernommenen Kapitalsbetrages nach der Tarif-Position
<lb/>„Schuldverschreibungen" unterliegt;
<lb/>die andere,

<lb/>daß die in einem Kaufverträge über ein Grundstück, in welchem eine kon-
<lb/>zessionirte Apotheke angelegt ist, vom Gesammtkaufpreise ausdrücklich auf die
<lb/>Apotheken-Konzession und die damit verbundenen Rechte verrechnete Summe
<lb/>nicht mit dem (Jmmobiliar-) Kaufstempel von einem Prozent zu be- 
<lb/>steuern ist. —

<lb/>Unter der Rubrik: Formelles Recht ist, freilich unpassender Weise,
<lb/>ein Urtheil des ersten Senates vom 17. Mai 1867 (S. 409.) mitgetheilt,
<lb/>das sich mit der Frage beschäftigt,

<lb/>ob nach gemeinem Recht eine Klage des Ehemannes gegen seine Ehestau
<lb/>dahin, daß sie schuldig erkannt werde, in seine Wohnung zurückzukehren, mit
<lb/>ihm in ehelicher Gemeinschaft zu leben und ihm häusliche Dienste zu leisten,
<lb/>rechtlich statthaft ist.

<lb/>Entgegen der Ansicht der beiden Jnstanzrichter hat der höchste Gerichts- 
<lb/>hof die Klage zurückgewiesen. Er erkennt zwar an , daß das kanonische Recht
<lb/>eine solche Klage zulasse, verwirft: aber die Statthaftigkeit derselben mit dem
<lb/>Bemerken, daß die Exekutionsmaßregeln bei der geistlichen Gerichtsbarkeit in
<lb/>kirchlichen Strafen bestanden hätten, die dem weltlichen Richter nicht zu Gebote
<lb/>ständen, und die executio ad faciendum durch Personalarrest den zu erreichenden
<lb/>Zweck ganz verfehlen würde. Ich kann weder diese Meinung für richtig noch
<lb/>ihre Begründung für ausreichend erachten. Daß eine Rückkehr der Ehefrau zu
<lb/>ihrem Manne nur durch kirchliche Strafmittel erzwungen werden kann, ist un- 
<lb/>richtig. Die Entwicklung des protestantischen Eherechts und der noch voll- 
<lb/>kommen auf diesem Boden stehende heutige Rechtszustand einzelner deutscher
<lb/>Länder thut auf das Unzweifelhafte das Gegentheil dar. Der altprotestantische
<lb/>Begriff der malitiosa desertio im eigentlichen Sinne ist die Entweichung beä
<lb/>Ehegatten aus einer ungerechtfertigten Ursache an einen dem richterlichen Arme
<lb/>unerreichbaren Ort (vergl. meine Abhandlung inDoves Zeitschrift für Kirchen- 
<lb/>recht. Bd. 2. S. 16.). Für den Fall der bloß räumlichen Trennung der Ehe- 
<lb/>gatten ließ ein großer Theil der ftüheren Kirchenordnungen überhaupt keim
<lb/>Scheidung zu, vielmehr war nur eine Klage auf Wiederherstellung des ehelichen
<lb/>Lebens gestattet, und man sperrte den renitenten Theil, so lange bis er sich dazu
<lb/>geneigt zeigte, in das Gefängniß ein (vergl. z. B. die Goslarische Kirchenord- 
<lb/>nung von 1555; Brandenburgische Konsistorial-Ordnung von 1573, Kursäch- 
<lb/>sische Kirchenordnung von 1580, Kursächsische Eheordnung von 1624, Magde-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0209.tif"
                   n="199"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0209"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0209--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>199
</p>
               <p>

                  <lb/>Burger Verlöbniß- und Eheordnung von 16626). Eine mildere Richtung ge- 
<lb/>stattete zwar die Ehescheidung in dem erwähnten Fall, ließ dieselbe aber auch
<lb/>erst nach Anwendung von Zwangsmaßregeln, wie der erwähnten (s. meine Ab- 
<lb/>handlung a. a. O. S. 13.) zu. Diesen Grundsatz hat noch heute z. B.
<lb/>das in Würtemberg und im Königreich Sachsen geltende Eherecht (s. eben- 
<lb/>daselbst S. 28. -30.). Wenn das Ober-Tribunal trotzdem ausführt (S. 417.):
<lb/>„Allein das Leben der Verklagten mit dem Kläger in ehelicher Gemeinschaft
<lb/>und Führung des Haushalts, läßt sich, wie dies in der Natur des ehelichen
<lb/>Lebens, als eines dauernden, zwar in das Rechtsgebiet eingreifenden, aber wesent- 
<lb/>lich sittlichen Verhältnisses liegt, keineswegs wie andere obligatorische Verpflich- 
<lb/>tungen erzwingen. Der Rechtsschutz des böslich verlassenen Ehegatten ist nicht
<lb/>auf dem Wege einer unmittelbaren Herstellung des gestörten Rechtszustandes
<lb/>zu ermöglichen. Wäre dies möglich, so würde die Ehetrennung wegen böslicher
<lb/>Verlassung ihres inneren Grundes entbehren; denn sie rechtfertigt sich eben da- 
<lb/>durch, daß jene Herstellung nicht zu bewirken ist, der Willkühr des anderen
<lb/>Ehegatten aber mittelbar dadurch entgegengewirkt wird, daß den: verletzten Theil
<lb/>der Antrag auf Ehetrennung und Erklärung des abtrünnigen Gatten für den
<lb/>schuldigen Theil freisteht"; so wird diese Deduktion durch die vorhin gemachten
<lb/>Nachweisungen widerlegt. Ferner ergeben dieselben, daß eine Klage auf Wieder- 
<lb/>herstellung des ehelichen Lebens gerade vielfach die Voraussetzung der Eheschei- 
<lb/>dungsklage wegen Desertion ist und daß man in der Entwicklung des deutschen
<lb/>Eherechts sich nicht mit Einwirkung durch blos kirchliche Strafen begnügt hat
<lb/>und begnügt. Den in Preußen bei der executio ad faciendum gestatteten
<lb/>Personal-Arrest anzuwenden, kann deshalb vom Standpunkt des gerneirren Rechts
<lb/>aus nicht das mindeste Bedenken haben. Abgesehen von diesen Erwägungen
<lb/>kommt aber noch weiter der Umstand in Frage, daß man mit der Zurückwei- 
<lb/>sung einer Klage, wie der hier in Rede stehenden, mittelbar zugleich ein Recht
<lb/>auf Scheidung für den Desertor statuirt, welcher doch durch seine Verletzung
<lb/>der ehelichen Pflichten nie ein solches erwerben kann. Daß die Anwendung
<lb/>des Personal-Arrestes vielfach nicht die Wirkung haben wird, ein befriedigendes
<lb/>Verhältniß unter den Eheleuten wieder herzustellen, will ich gern zugeben, aber
<lb/>hier kommt es nur darauf an, daß die vom Ober-Tribunal behauptete Unmög- 
<lb/>lichkeit der Vollstreckbarkeit nicht vorhanden ist. Dasselbe hat hier offenbar
<lb/>diese mit der Erfolglosigkeit der Exekution verwechselt. —

<lb/>Von den sonstigen Entscheidungen der Abtheilung: Formelles Recht ist
<lb/>weiter die des dritten Senates vom 13. September 1867 (S. 430.) hervor- 
<lb/>zuheben,

<lb/>daß in Betreff der Prozeßschriften der nicht zum Richteramt befähigten Par-
</p>
               <p>

                  <lb/>°) Die entsprechenden Stellen sind in meiner angeführten Abhandlung S. 14.
<lb/>Note 34 ff. mitgetheilt. Hier möge nur der entscheidende Passus aus der Märkischen
<lb/>Konfistorialordnung Platz finden: „Und wo das entlaustem Teil zu bekommen und
<lb/>geladen werden kann, sotten sie beyde förderlich fürbeschieden, verhört und wo nicht
<lb/>questio adulterij disputirt oder adulterium continenti probirt würde, durch gebührliche
<lb/>mittel ein ander widerumb ehelich beyzuwohnen compettirt werden. Do sich auch
<lb/>darauff die beyde Eheleute Widder zusammen begeben würden und der eine Theil
<lb/>gleichwol darüber sich Widder von dem andern absondere, soll derselbe gefenglich ein-
<lb/>gezogen und ehe nicht außgelassen werden, Er habe dann sufficientem cautionem de
<lb/>cohabitando et Juri stando si litigare voluerit gethan." (Richter, die evangel.
<lb/>Kirchen-Ordnungen des 16. Jahrh. Weimar 1846.)
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0210.tif"
                   n="200"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0210"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0210--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>teien der im H. 21. der Verordnung vom 21. Juli 1846 vorgeschriebenen
<lb/>Form für genügt zu erachten ist, wenngleich der Rechtsanwalt seiner Namens- 
<lb/>unterschrift der von der Partei vollzogenen Schrift noch einen Beglaubigungs-
<lb/>' vermerk beigefügt hat; •■■■■:

<lb/>der man mit Rücksicht auf die Regel: utile pgr inutile oeu vitiatur wird bei-
<lb/>treten müssen. Uebrigens hat diese Entscheidung auch für den Geltungsbereich
<lb/>der Civilprozeßnovelle vom 24. Juni 1867 (Ges.-Samml. S. 885.) für die
<lb/>neuen Provinzen mit Ausnahme Hannovers und Frankfurts a. M.) Bedeutung,
<lb/>da diese (§§. 9. 15. 58.) die Legalisation ebenso wie das heutige altpreußische
<lb/>Prozeßrecht erfordert.'

<lb/>Das weitere Erkenntniß des III. Senates vom 17. September -1867
<lb/>hätte füglich aus dem Bande fortbleiben können, denn es wendet nur das vom
<lb/>Plenum unterm. 7. Juli 1856 als Präjudiz Nr. 2670. adoptirte Pr. 2546.
<lb/>vom 12. September 1854 (vergl. Entscheidungen. Bd. 29. S. 227. Bd. 33.
<lb/>S. 317.):

<lb/>„Die Fristen zur Einführung und Rechtfertigung der eingelegten^Rechts- 
<lb/>mittel, sowie zu deren Beantwortung, deren Endpunkt in die durch die Ferien-
<lb/>Ordnung vom 16. April 1850 eingeführten Erndte-Ferien fallen würden,
<lb/>lausen in nicht schleunigen Prozeßsachen erst mit dem Ende der Ferien ab,
<lb/>wenn auch auf ihre Verlängerung nicht ausdrücklich angetragen ist;"
<lb/>wiederholt auf einen speziellen Fall an, ohne irgend wie die schweren Bedenken zu be- 
<lb/>seitigen, welche gegen eine allgemeine Verlängerung der gesetzlich festgestellten Fristen
<lb/>durch die lediglich vom Justizminister erlassene Ferien-Ordnung sprechen und neuer- 
<lb/>dings (vergl. Rint elen in der Preuß. Anwaltszeitung von 1864. S. 60 ff.)
<lb/>geltend gemacht sind.

<lb/>Endlich ist noch hinzuweisen auf das Urtheil des IV. Senates vom 3. Mai
<lb/>1866 (S. 444.), dahin gehend,

<lb/>daß die Diffamationsklage nicht zulässig ist, wenn für die Erfüllung ver- 
<lb/>tragsmäßiger Rechte auf dem Grundstücke des Verpflichteten eine Kaution
<lb/>in unbestimmter Höhe hypothekarisch eingetragen steht und der Verpflichtete
<lb/>unter Widerspruch des Berechtigten behauptet, die stipulirten Rechte seien
<lb/>sämmtlich erloschen;

<lb/>weiter macht dasselbe noch bisher. meistens nicht bekannte Mittheilungen über
<lb/>die Praxis des Ober-Tribunals unter Beigabe von mehreren anderen früheren
<lb/>Entscheidungen, welche die Diffamationsklage ausschließen:

<lb/>a) gegen den, welcher die Freiheit seines Eigenthums behauptet (III. Senat.
<lb/>9. November 1860.),

<lb/>b) bei einem Streite über das Eigenthum, bei welchem der Gegner eine
<lb/>Besitzhandlung vorgenommen hat, wenn die Partei, welche die Diffa- 
<lb/>mation geltend machen will, den Besitz nicht behauptet (III. Senat.
<lb/>26. September 1864.),

<lb/>o) gegen den, der nicht ans Grund eines speziellen Rechtstitels, sondern
<lb/>unmittelbar vermöge gesetzlicher Bestimmungen erklärt, ein Anderer sei
<lb/>ebenfalls unmittelbar ex lege neben ihm verpflichtet oder aber er könne
<lb/>unmittelbar ex lege von demselben eine Leistung, Handlung oder Unter- 
<lb/>lassung fordern (I. Senat. 13. Januar 1865.),
<lb/>endlich ...
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0211.tif"
                n="201"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0211"/>
            <div xml:id="d20769e24712" type="review" subtype="multi" n="7.">
               <head>
                  <title ref="mpier:pr-153973" key="[Heinrich Jaques]">Ueber Rudolf Gneists Freie Advokatur. Von A. F. Haack, Rechtsanwalt Die freie Advokatur und ihre legislative Organisation. Von Dr. Heinrich Jaques</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0211--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>201
</p>
               <p>

                  <lb/>ä) nicht, gegen dm Besitzer einer Sache, eines Rechtes und nicht gegen den
<lb/>eingetragenm Hypothekengläubiger.

<lb/>Zu einer ausführlichen Besprechung dieser Urtheile fehlt hier der Raum,
<lb/>nur das mag bemerkt werden, daß in denselben ein Versuch, für die Diffama-
<lb/>tionsklage irgend ein festes Prinzip, das für die Entscheidung der Detailfragen
<lb/>maßgebend sein könnte, zu entwickeln nicht gemacht ist.

<lb/>Paul Hinschius.
</p>
               <p>

                  <lb/>Wer Nu-olf Gneiffs Freie Advokatur. Von A. F. Haack, Rechts-
<lb/>/ Anwalt. Mitglied des Hauses der Abgeordneten. Berlin. 1868. Haude-
<lb/>und Spenersche Buchhandlung. Oktav. SS. 56.

<lb/>Die freie Advokatur und ihre legislative Organisation. Eine Abhand- 
<lb/>lung zur Reform der deutschen" und österreichischen Gesetzgebung. Von
<lb/>' Dr. Heinrich Jaques. Wien. 1868. Wilhelm Braumüller.
<lb/>Oktav. SS. VIII. 236.

<lb/>• Der Verfasser der erstgedachten Schrift bekämpft nicht nur die Noth-
<lb/>wendigkeit der Freiheit der Advokatur, sondern eine große Anzahl der von
<lb/>Gneist in seiner Jahrgang !. S. 613 ff. besprochenen Schrift ausgestellten
<lb/>Ansichten, und niedergelegten Deduktionen. Schritt für Schritt dem Verfasser
<lb/>dabei zu folgen, würde mindestens eine Auseinandersetzung von dem Umfange
<lb/>seiner Brochure erfordern. Seine eigene Meinung hat er am Schluß S. 55.
<lb/>dahin zusammengefaßt: „Unsere heutige Advokatur zeigt verschiedene Mängel.
<lb/>Diese werden sich aber auch ohne Freigabe der Advokatur selber soweit beseitigen
<lb/>lassen, als es bei menschlichen Einrichtungen überhaupt möglich ist. Außer den
<lb/>von uns bereits angedeuteten Reformen: Aufhebung der bisherigen Beamten-
<lb/>disciplin und der unnützen- Abhängigkeit von den Gerichten, ausschließlicher Aus- 
<lb/>übung-der Disciplin durch Anwaltkammern müssen wir schließlich eine größere
<lb/>Sorgfalt bei Besetzung der vorhandenen oder neu entstehenden Anwaltstellen
<lb/>als das dringendste Gebot der Nothwendigkeit hiermit aussprechen.

<lb/>Jeder l Eingeweihte weiß, daß die Advokatur in Preußen lange Zeit als
<lb/>ein bequemer Ablagerungsort für kassirte und entlassene oder doch solche Richter
<lb/>angesehen wurde, die man aus der richterlichen Stellung unter allen Um- 
<lb/>ständen los- werden wollte. Man trug kein Bedenken, sich von faulen und
<lb/>nachlässigen Subjekten, verschuldeten, leichtsinnigen Menschen , Ränke- und Hän- 
<lb/>delmachern dadurch zu befreien,, daß man ihnen irgend eine Justizkommissarien- 
<lb/>oder Anwaltstelle übertrug. Dadurch sind eine nicht unbeträchtliche Zahl von
<lb/>Juristen in die verantwortliche und gefährliche Stellung der Advokatur hinein- 
<lb/>gekommen, die nicht, nur eine Plage der Gerichte und des Publikums wurden,
<lb/>sondern auch die Staudesehre im höchsten Maaße gefährdeten.

<lb/>: Wir wollen.zugeben, daß dieser Zustand sich seit längerer Zeit gebessert

<lb/>hat. Aber immer noch wird bei Besetzung der Stellen nicht diejenige Sorg- 
<lb/>falt angewandt, die man den höchsten Interessen des Publikums schuldig ist.
<lb/>Die Advokatur erfordert ganz besondere Eigenschaften, die sich nicht erlernen,
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0212.tif"
                   n="202"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0212"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0212--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>noch sonst verschaffen lassen. Nicht jeder Richter qualifizirt sich zum Anwalt.
<lb/>Es muß also das Besetzungsrecht des Justizministers beschränkt, und demselben
<lb/>eine Auswahl nur aus solchen Assessoren oder Richtern gestattet werden, die
<lb/>nach der gutachtlichen Aeußerung, nicht der Direktoren oder Präsidenten, sondern
<lb/>des Plenums der Appellationsgerichte neben einer sonstigen tüchtigen Qualifi- 
<lb/>kation mit. den besonderen Eigenschaften ausgestattet sind, welche das Publikum
<lb/>bei - einem Anwalt voraussetzt, dem es seine höchsten Interessen anvertrauen soll."
<lb/>— Daß der letztere Modus kein geeignetes Mittel der Besetzung der Anwalts-
<lb/>stellen bildet, liegt aus der Hand. Wie soll das Appellattonsgericht die Befähi- 
<lb/>gung eines jungen Juristen für die Advokatur beurtheilen können, da derselbe
<lb/>vielleicht gar nicht oder jedenfalls nur selten in die Lage kommt, advokatorische
<lb/>Funktionen/bei ihm zu versehen? Woran soll es. erkennen, ob die einzelne Persön- 
<lb/>lichkeit jene Eigenschaften, die der Verfasser'verlangt und die sich erst in fort- 
<lb/>gesetzter Anwaltspraxis manifestiren können, besitzt? Schon die Unmöglich- 
<lb/>keit, einen passenden Modus der Ernennung zu finden, führt zur freien
<lb/>Advokatur. ■ ■ * . ' -h :

<lb/>Wgesehen von dem eben besprochenen Punkt verkennt der Verfasser bei
<lb/>seiner Polemik gegen Gneist vollkommen die Bedeutung, welcher der Freiheit
<lb/>der Advokatur für die Unabhängigkeit des Justizpersonals und des Richter- 
<lb/>standes zukommt.

<lb/>Ein Justizminister, welcher nicht mehr über mehr als 1000 Anwaltstellen zu
<lb/>vergeben hat-, und dessen disziplinarischen Einwirkungen sich jeder Richter und
<lb/>Staatsanwalt durch den Eintritt in die Advokatur entziehen kann, ist nicht im
<lb/>Stande einen solchen Einfluß, auf die Justizverwaltung und Rechtsprechung
<lb/>auszuüben, wie das heute bei uns in Preußen der Fall ist. Gerade dämm
<lb/>kann die-Forderung Gneists mit der Einführung der Freiheit der Advokatur
<lb/>anzufangen, nur als berechtigt anerkannt werden. Als Hauptargument für die
<lb/>beschränkte Zahl der Advokatenstellen gilt dem Verfasser die allerdings in ein- 
<lb/>zelnen deutschen Kleinstaaten als zum Th eil begründet erwiesme Befürchtung,
<lb/>daß der Mangel an genügendem Auskommen die Ehrenhaftigkeit des Standes
<lb/>gefährden könnte (S. 38 ff.). Daß derartige Uebelstände, welche übrigens in
<lb/>Betreff des hier vorzugsweise als Beispiel angeführten Königreichs Sachsen,
<lb/>wie der Verfasser der zweiten genannten Schrift (S. 30 ff.) darthut, gewöhnlich
<lb/>übertrieben werden, bei Freigabe der Advokatur eintreten können, soll zugegeben
<lb/>werden. Da aber auch heute sich keinesweges alle Individuen, welche die Standes- 
<lb/>ehre kompromittiren, fem halten lassen, so ist die Frage nur die, ob die Zahl
<lb/>derartiger Subjekte so groß sein wird, daß sie auf das allgemeine Uttheil über
<lb/>den Stand bestimmend einwirken, oder ob nicht immerhin eine so genügende
<lb/>Anzahl würdiger Vertreter auch Bei freier Advokatur übrig bleiben wird, daß
<lb/>derartige Individuen nur als Ausnahmen anzusehen sind und vom Publikum
<lb/>als solche betrachtet werden. Gegen die überwiegenden Vortheile, die schon
<lb/>vorhin erwähnte Unabhängigkeit der Justiz überhaupt, die' nothwendige Er- 
<lb/>höhung des Niveaus der durchschnittlichen Leistungen bei freier Konkurrenz, die
<lb/>Möglichkeit des Eintritts solcher Personen, welche ohne die Nothwendigkett eines
<lb/>Gelderwerbs für ihren Lebensunterhalt eine bestimmte ehrenvolle Beschäftigung
<lb/>suchen, größere Beftiedigung der Bedürfnisse des rechtsuchenden Publikums durch
<lb/>die vermehrte Zahl der Advokaten, namentlich durch jüngere Advokaten, die zu- 
<lb/>nächst gern minder einträgliche Beschäftigungen übernehmen werden, um sich
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0213.tif"
                   n="203"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0213"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0213--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>203
</p>
               <p>

                  <lb/>einen Namen zu erwerben u. s. w. kann schließlich ein etwaiger derartiger Nach- 
<lb/>theil füglich mit in den Kauf genommen werden.

<lb/>l - Wie in den hervorgehobenen Punkten die Polemik des Verfassers gegen
<lb/>Gneist nicht begründet erscheint, so&gt; auch in manchen anderen Einzelheiten,
<lb/>unter denen ich nur folgende heransheben will. S. 9 ff. wendet er sich gegen
<lb/>dessen Ausführungen über die Ergänzung des Richterstandes aus dem Advokaten- 
<lb/>stande und hält Gneist den Satz entgegen, daß es widersinnig sein würde, die
<lb/>tüchtigen ' Richter im Staatsdienst zu behalten und nur mittelmäßige Köpfe der
<lb/>Anwaltschaft zuführen zu wollen. Dabei ist übersehen, daß bei freier Advokatur
<lb/>trotz des Uebergehens einer Reihe von Anwälten in den Richterstand immer- 
<lb/>noch eine genügende Anzahl tüchtiger Kräfte übrig bleiben wird, während bei
<lb/>beschränkter Advokatur und bei den niedrigen Richtergehältern dem Richterstande
<lb/>gerade heute eine verhältnismäßig viel größere Anzahl tüchtiger Kräfte durch
<lb/>den Eintritt in die Advokatur entzogen werden. Auch zeigt sich in den be- 
<lb/>treffenden Deduktionen des Verfassers ein Verkennen des wichtigen Bildungs-
<lb/>Mittels, welches in der Advokatur für die spätere richterliche Stellung liegt, ebenso
<lb/>aber auch eine schiefe Auffassung der Stellung des Richters, wenn S. 12. be- 
<lb/>hauptet wird: „Soll dem Publikum in Wahrheit gedient und sein Interesse
<lb/>höher als das der Gerichte und der Justizverwaltung gestellt werden, dann er-
<lb/>giebt es sich von selber, daß dies Interesse mehr gefördert wird, wenn es nur
<lb/>tüchtige, ja die besten -Anwälte sich zur Seite und schwächere Richter sich gegen- 
<lb/>über sieht, als wenn es von unfähigen und mittelmäßigen Köpfen bedient wird,"
<lb/>während doch zwei tüchtigen Advokaten gegenüber der Richter mindestens die
<lb/>gleiche Befähigung besitzen muß, um das Rechte unter den von beiden vertretenen
<lb/>Interessen zu treffen.

<lb/>Ein näheres Eingehen auf die weiteren speziellen Ausführungen erscheint
<lb/>um so weniger erforderlich, als der durch feine juristischen und nationalökonomischen
<lb/>Untersuchungen bekannte Verfasser der zweitgedachten Schrift und zwar mit
<lb/>spezieller Rücksicht auf Oesterreich die für die Freiheit der Advokatur sprechenden
<lb/>Gründe gut darlegt und in einem besonderen Abschnitt (S. 24 ff.) sich auch
<lb/>eingehend über die zur Verhütung der etwaigen Gefahren vorgeschlagenen Kautelar- 
<lb/>maßregeln ausspricht. Der weitere Theil der beachtenswerthen Schrift beschäftigt
<lb/>sich mit der legislativen Organisation der Advokatur (S. 39 ff.) und stellt dafür
<lb/>eine Reihe von ähnlichen Forderungen auf, wie die seitens des Preußischen
<lb/>Anwaltsvereins, auf dem vorjährigen Anwaltstage (s. diese Zeitschrift. Jahrgg. I.
<lb/>S. 434 ff.) beschlossenen.

<lb/>Verlangt wird die Nachweisung der nöthigen wissenschaftlichen Qualifikation
<lb/>durch Ablegung der juristischen Doktorprüfung und der nach mehrjähriger Praxis
<lb/>bei einem Advokaten und einem Gericht eigens abzulegenden besonderen Ad-
<lb/>vokatenprüfüng, ein Vorschlag, gegen welchen sich fteilich Manches einwenden
<lb/>läßt. Die Disziplinargewalt will der Verfasser lediglich in die Hände des
<lb/>Standes selbst gelegt wissen, als Strafen führt er die Ermahnung, die Rüge,
<lb/>die Suspension und Amtsentsetzung auf, ohne sich irgendwie darüber auszu- 
<lb/>lassen, warum er die Geldbuße übergangen hat. Eine Gebühren-Tare erachtet
<lb/>er nur insofern für angemessen, als sie eine subsidiäre Bedeutung (gegenüber
<lb/>der erstattüngspflichtigen Partei) haben soll.

<lb/>Der Advokatenkammer weist er vor Allem folgende Funktionen zur a) Ent- 
<lb/>scheidung über die Zulassung zur Advokaten-Praxis und Prüfung, und zur Aus-
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0214.tif"
                n="204"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0214"/>
            <div xml:id="d20769e25074" type="review" n="8.">
               <head>
                  <title>Die Kreditnoth der Grundbesitzer und deren Abhülfe durch eine Norddeutsche Bundes-Hypotheken-Bank Von C. Wilmanns, Assessor am Königl. Stadtgericht zu Berlin</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0214--><p/>
               <p>

                  <lb/>204
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Übung der Advokatur, b) Theilnahme an der Advokatenprüfung und Wahl der
<lb/>Prüfungskommissare, c) Handhabung der Disciplinargewalt über die Advokaten
<lb/>und Advokaturkandidaten, ä) Zuweisung der Armenvertreter, s) Betheiligung
<lb/>an der Feststellung der Taxordnung, k) Erstattung von Anträgen auf Er- 
<lb/>lassung neuer oder Abänderung bestehender Gesetze, g) Mittheilung wahrge-
<lb/>nomnrener Mängel in der Rechtspflege an die Regierung, b) Begutachtung vor-
<lb/>gelegter Gesetzentwürfe, i) Berichterstattung über die Bedürfnisse des Advokaten- 
<lb/>standes und über zur Hebung desselben geeignete Maßregeln an die Regierung,
<lb/>k) Erlassung einer Geschäftsordnung, Feststellung des Wirkungskreises des Aus- 
<lb/>schusses, Feststellung der Einnahmen und Ausgaben der Kammer und der zur
<lb/>Bestreitung der letzteren erforderlichen Umlagen. Mit der Beilegung der . zu
<lb/>c—k aufgezählten Funktionen kann man sich nur einverstanden erklären, während
<lb/>die Entscheidung über die Zulassung zur Advokatur m. E. im Interesse der
<lb/>Freiheit derselben nun und nimmermehr in die Hände der Advokatenkammer,
<lb/>die dadurch auf Umwegen thatsächlich einen numerus clausus einführen könnte,
<lb/>gegeben werden darf. Der vorletzte Abschnitt der Schrift vertheidigt die Ein- 
<lb/>führung des Anwaltszwanges und im letzten, welcher die politische Bedeutung
<lb/>der freien Advokatur bespricht, wird ebenfalls in Uebereinstimmung mit Gneist
<lb/>die sofortige Einführung der neuen Organisation verlangt. In einem um- 
<lb/>fangreichen Anhänge (S. 98—236.) finden sich Mittheilungen über die Lage
<lb/>der Advokatur in. den. einzelnen deutschen Staaten (namentlich aus. der deutschen
<lb/>Gerichtszeitung), statistische Nachweisungen über die Zahl der Anwälte,in den
<lb/>Jahren 1856—1863 und ein Nachweis der älteren, deutschen Literatur über
<lb/>das Advokatenwesen. So zweckmäßig die Zusammenstellung dieses Materials
<lb/>an und für sich ist, so muß doch bedauert werden, daß die zuerst-gedachten
<lb/>Mittheilungen meistens die Zeit Anfangs der 60 er Jahre betreffen, also nicht
<lb/>mehr überall ein treues und korrektes Bild des heutigen Zustandes gewähren.

<lb/>■’ Paul HinschiuS.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Kreditnoth der Grundbejihcr und deren ÄbIMfe durch eine Nord- 
<lb/>deutsche Suu-es-HypotheKen-BanK. Von E. Wilmanns, Assessor
<lb/>am Königl. Stadtgericht zu Berlin. Berlin. Verlag von I. Gutten-
<lb/>tag. 1868. Oktav. SS. 91.

<lb/>Die vorliegende Schrift beschäftigt sich, ebenso wie die im vorigen. Jahr- 
<lb/>gang S. 217 ff. besprochene Brochure von Professor Bekkor mit den Mitteln
<lb/>der Kreditnoth der Gmndbesitzer abzuhelfen. Der Verfasser sucht dies eben- 
<lb/>falls aus dem Wege der Association zu erreichen, vermeidet aber bei feinen
<lb/>Organisationsvorschlägen die Bedenken, welche sich gegen den Bekkersehen Plan
<lb/>erheben lassen.

<lb/>Er will nämlich keine Verbindung sämmtlicher Grundbesitzer des nord- 
<lb/>deutschen Bundes zu einem einzigen Kredit-Institut geschaffen wissen,, vielmehr
<lb/>sollen für die einzelnen Provinzen derartige besondere Institute errichtet werden,
<lb/>diese aber unter einander in ein Bürgschaftsverhältnist treten, und zwar so,
<lb/>daß zwar das Central-Jnstitut die sämmtlichen Pfandbriefe emittirt, die, etwaigen
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0215.tif"
                n="205"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0215"/>
            <div xml:id="d20769e25197" type="review" subtype="multi" n="9.">
               <head>
                  <title ref="mpier:pr-158459" key="[Die Liquidation...]">Die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft. Von Hugo Keyßner, Stadtgerichtsrath in Berlin. Die durch Zeichnung der Liquidationsfirma entstandenen Wechselverbindlichkeiten; Zahlungspflicht des falschen Bevollmächtigten Von demselben</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0215--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>205
</p>
               <p>

                  <lb/>Ausfälle aber zunächst prinzipaliter von den Provinzial-Instituten, in deren
<lb/>Bereich sie entstanden sind, und erst subsidiär von den übrigen Instituten ge- 
<lb/>tragen werden.

<lb/>Auch im Einzelnen enthält die Schrift manche Interessante Gedanken und
<lb/>Ausführungen über die nähere Organisation ünd die Operationen der neu zu
<lb/>schaffenden Kredit-Institute, so daß dieselbe als ein beachtenswerther Beitrag
<lb/>für die Losung der in Rede stehenden Frage betrachtet werden kann.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft. Von Hugo Keyßner,

<lb/>. Stadtgerichtsrath in Berlin. Separatabdruck aus der Zeitschrift für Han-
<lb/>delsrecht. Bd. X., Erlangen. Verlag von Ferdinand Enke. 1866.

<lb/>: Oktav. SS. ,91.

<lb/>Die durch Zeichnung der Liqnidatiönsfirma entstandenen Wechselver-
<lb/>7 bindtichkeiten; Zahlungspflicht des falschen bevollmächtigten. Von

<lb/>demselben. G old sch m idt und L aba nd, Zeitschrift für das gesammte
<lb/>Handelsrecht. Bd. XI. SS. 493—513.

<lb/>Die , Lehre, von der Liquidation der offenen Handelsgesellschaft bietet eine
<lb/>Reihe interessanter ünd zweifelhafter Fragen dar. Eine detaillirte, selbststärldige
<lb/>Besprechung hat dieselbe erst in der oben näher citirten Schrift des durch seine
<lb/>handelsrechtlichen Arbeiten bekannten Verfassers gefunden und nicht nur darum,
<lb/>sondern auch durch ihren inneren Werth stellt sich die vorliegende Abhandlung
<lb/>als eine dankenswerte Bereicherung der handelsrechtlichen Literatur dar.

<lb/>Ohne hier näher auf die Einzelheiten einzugehen, möge nur der Gang der
<lb/>Untersuchung durch Mittheilung der Disposition ersichtlich gemacht werden.'
<lb/>Der Verfasser bespricht eingehend die Bestellung der Liquidatoren, ihre Abbe- 
<lb/>rufung, ihre Stellung, Befugnisse und Geschäftsführung, sodann die Rechts- 
<lb/>verhältnisse der bisherigen Gesellschafter unter einander, sowie der Gesellschaft
<lb/>zu dritten Personen bis zur Beendigung der Liquidation, die Auseinander- 
<lb/>setzung unter den Gesellschaftern, die formellen dabei zu beobachtenden Vor- 
<lb/>schriften und endlich die Beendigung der Liquidation.

<lb/>Auf die oben ferner näher bezeichnete zweite Abhandlung mag hier eben- 
<lb/>falls aufmerksam gemacht werden, weil sie hinsichtlich eines wichtigen Punktes
<lb/>eine beachtenswerthe Ergänzung der ersten Schrift bietet.

<lb/>Paul Hinschius.
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0216.tif"
                n="206"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0216"/>
            <div xml:id="d20769e25299" type="review" n="10.">
               <head>
                  <title>Die Dispositionsbefugniß der Parteien im Civilprozeß Von Dr. phil. Theodor Heidenfeld, Königl. Rechtsanwalt und Notar</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0216--><p/>
               <p>

                  <lb/>206
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>10.

<lb/>Die Dispositionsbefügmß der Parteien im Civilpro;eß. Ein Beitrag
<lb/>zum Entwürfe der Prozeßordnung für den preußischen Staat. Von vr.
<lb/>phil. Theodor Heidenfeld, Königl. Rechtsanwalt und Notar. Berlin.
<lb/>Verlag von I. Guttentag. 1868. Oktav. SS. IV. 130.

<lb/>Die Broschüre kämpft gegen den vom Verfasser als unklar bezeichneten
<lb/>Begriff der Dispositionsbefugniß der Parteien über das Streitobjekt. Wenn
<lb/>auch Referent manchen in dem ersten historischen Theil der Schrift ausgestellten
<lb/>Ansichten des Verfassers nicht beistimmen kann, so hält er doch die Ausfüh- 
<lb/>rungen desselben in dem dogmatischen Theil im Großen und Ganzen für be- 
<lb/>gründet. Vollkommeü richtig uist jedenfalls die Scheidung, ^ welche der Ver- 
<lb/>fasser (S. 86,&gt; zwischen der Disposition über' das dem Prozesse zu Grunde
<lb/>liegende Rechtsverhältniß und der Verfügung der Partei über das Streitver-
<lb/>hältniß selbst macht. Auf Grund derselben geht er dann- die einzelnen als
<lb/>Konsequenzen des Begriffes der Dispositionsbefugniß bezeichneten Fälle -durch
<lb/>und es wird /an diesen die Ungerechtfertigtest des angeblichen Prinzipes nach- 
<lb/>zuweisen versucht:' Gründlichkeit, Klarheit' unlt Schärfe lassen'die Ausfüh- 
<lb/>rungen des Verfassers nirgends vermissen/ und so kann denn seine Schrift
<lb/>als willkommmer Beitrag zur Aufklärung der hier in Rede stehenden Frage
<lb/>betrachtet werden. .

<lb/>! Paul HinschiuS. ,;■
</p>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0217.tif"
             n="207"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0217"/>
         <div xml:id="d20769e25373">
            <head>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte</head>
            <div xml:id="d20769e25378" type="section" subtype="Sonstiges" n="2.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">An die Herren Mitglieder des Vereins Preußischer Rechts-Anwälte</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0217--><p/>
               <p>

                  <lb/>Herein und Angelegenheiten der Preußischen
<lb/>Rechtsanwälte.
</p>
               <p>

                  <lb/>2.

<lb/>An die Herren Mitglieder des Vereins Preußischer
<lb/>Rechts-Anwälte.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der diesjährige Anwalts-Tag findet in Ermangelung von
<lb/>Vorlagen für denselben während der diesjährigen Pfingst-Ferien
<lb/>nicht statt. Sollte sich dazu später eine geeignete Veranlassung
<lb/>ergeben, so wird derselbe in der zweiten Hälfte des Jahres an- 
<lb/>beraumt werden.

<lb/>Berlin, 29. März 1868.

<lb/>Der Vorsitzende des Gesammt - Ausschusses,
<lb/>vr. F. Hinschius, Justizrath.
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0218.tif"
                n="208"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0218"/>
            <div xml:id="d20769e25428" type="section" subtype="Sonstiges" n="3.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Schreiben des Herrn Rechts-Anwalts Martiny zu Kaukehmen an den Vorsitzenden des Vereins, die Standesehre der Anwälte betreffend</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Zugleich einen Antrag zur Beschlußfassung des nächsten Anwalttages enthaltend</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0218--><p/>
               <p>

                  <lb/>208
</p>
               <p>

                  <lb/>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte.
</p>
               <p>

                  <lb/>3.

<lb/>Schreiben des Herrn Rechts-Anwalts Martiny zu Kankehmm
<lb/>an den Vorsitzenden des Vereins/-dir Standesehre der Anwälte
<lb/>betreffend. Zugleich einen Antrag zur Beschlußfassung des nächsten
<lb/>Anwalttages enthaltend.

<lb/>Hochgeehrter Herr Kollege! ...

<lb/>■ ' Wir" Anwälte sind därauf angewiesen, von Ünserm Berufe zu leben, und
<lb/>müssen uns deshalb unsere Arbeiten bezahlen lassen. Eine besonders ehrenvolle
<lb/>und ausgezeichnete Stellung nehmen- wir im Staate nicht ein.

<lb/>Wir vennögen auch unter unseren jetzigen Gesetzen und Verhältnissen,
<lb/>wenn wir auch noch so gewissenhaft unsere Pflichten erfüllen und noch so reich
<lb/>an Wissen und Geist sind, nicht zu dem Ansehen zu gelangen,. welches unsere
<lb/>Kollegen ' in ' manchen andern Staaten genießen.; ‘ Freiheit und Unabhängigkeit
<lb/>fehlen uns.. Unter Druck und Bevormundung gedeiht. nichts Großes. Daher
<lb/>widmet sich Niemand unserm Berufe nur deshalb, um Ehre in ihm" zu suchen,
<lb/>und.für diejenigen unter uns,/welche ihn..mcht aus. wahrhafter Liebe gewählt
<lb/>haben, und welche in der Ausübung desselben nicht auch eine innere sittliche
<lb/>Befriedigung finden, ist. der Gelderwerb der Ausgangspunkt., und das Ziel ihres
<lb/>Wirkens und Schaffens. In der That sehen wir unsere Kollegen in der über- 
<lb/>wiegenden Mehrzahl für ihr Einkommen dergestalt besorgt,- daß sie zwar mit
<lb/>Fleiß und Eifer ihren Berufsgeschäften, welche bezahlt zu werden pflegen, ob- 
<lb/>liegen, aber für höhere geistige JnteresseN und selbst für die wichtigsten allge- 
<lb/>meinen Interessen ihres eigenen Berufs weder Zeit noch Geld, noch Neigung
<lb/>übrig haben... Es gilt auch bei uns von Alters her in Bezug'auf den Geld- 
<lb/>erwerb Manches für erlaubt und mit den guten Sitten verträglich, was ander- 
<lb/>wärts den Advokaten - als. ein Mangel an adliger Gesinnung und als ein Verstoß
<lb/>gegen die Standesehre zum Vorwurfe gereichen würde. So verdenft es uns
<lb/>Niemand, wenn wir uns Vorschüsse aus unser Honorar zahlen lassen, oder
<lb/>durch alle zulässigen Exekutionsgrade die Forderung verdienter Gebühren Der*
<lb/>verfolgen, während dem englischen Advokaten die Klage aus Gebühren rechtlich-
<lb/>versagt ist, und der Gerichtshof von Bourges in seinem bekannten Erkennt- 
<lb/>nisse es zu den erhabenen und ehrenwertsten Gewohnheiten des französischen
<lb/>Advokatenstandes zählt, daß derselbe nicht auf Zahlung des Honorars klagt.

<lb/>Dennoch hat bisher die preußische Advokatur in Bezug auf den Gelder- 
<lb/>werb wenigstens äußerlich einen gewissen Anstand beobachtet.

<lb/>Man hat uns in unserer Gesammtheit bisher nicht den Vorwurf machen
<lb/>können, daß wir bei der Forderung und Beitreibung unserer Gebühren die
<lb/>Rücksichten, welche die Humanität und Billigkeit gebieten, außer Acht ließen,
<lb/>oder daß wir gar in Bezug auf die Art und Weise, wie wir Gebühren ver- 
<lb/>dienen, aus Geldgier leichtfertig und gewissenlos verführen.

<lb/>Wir haben uns bisher geschämt, irgend wie zu zeigen, daß es uns weniger
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0219.tif"
                   n="209"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0219"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0219--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verein »nb Angelegenheiten; der Preußischen Rechtsanwälte. 209

<lb/>UM eine treue Erfüllung unserer Berufspflicht als um unseren Verdienst zu
<lb/>thun sei, und es galt für eine Herabwürdigung unseres Standes, sich irgendwie
<lb/>mit einem Gewerbetreibenden in eine Kategorie zu stellen. Aber in der neueren
<lb/>Zeit scheinen, die Ansichten über das, was sich für uns schickt, bei manchen
<lb/>unserer Kollegen andere geworden zu sein. Schon vor einigen Jahren sandte
<lb/>ein beim Ober-Tribunal neu angestellter Kollege allen Anwälten des preußischen
<lb/>Staats eine besondere Anzeige von seiner Anstellung zu. Diese besondere An- 
<lb/>zeige war bei der amtlichen Veröffentlichung, welche jede neue Anstellung- findet,
<lb/>überflüssig und sie könnte keinen andern Zweck haben, als dem Publikum, von
<lb/>Welchem der neue Anwalt vorzüglich Aufträge erwarten durfte, seine Dienste
<lb/>anzubieten. In diesem Jahre annoncirte ein bisheriger Richter, welcher in
<lb/>einer Fabriksladt .als Anwalt angestellt worden ist, dies dem-Kaufmannsstande
<lb/>in der Börsenzeitung. In mehreren Nummern der Kreuzzeitung vom Juni 1867
<lb/>findet- sich unter dm Inseraten zöglingesuchender Pensionshalter und anderer
<lb/>Nahrung bedürftiger Gewerbetreibender. mit gesperrten Lettern die Adresse des
<lb/>Rechtsanwalts und Notars X. in N. Von einem cmbertt Kollegen, welcher
<lb/>kürzlich bei einem Gerichte zweiter Instanz angestellt worden ist, erhielt ich vor
<lb/>wenigen Tagen einen, lithographirten Brief folgenden Inhalts:

<lb/>. „Meine Ernennung bei dem rc. Gerichte wird Ihnen durch die öffent- 
<lb/>lichen Blätter bekannt geworden sein. Ich habe nicht das. Glück, in die Praxis
<lb/>eines ausgeschiedenen Vorgängers gewissermaaßen succediren zu können, und sehe
<lb/>mich daher um so mehr veranlaßt, ohne Ihre bisherigen festen Verbindungen
<lb/>mit Einem oder dem Anderen meiner jetzigen Kollegen bei dem hiesigen rc.
<lb/>Gerichte lösen zu wollen, Sie freundlichste zu bitten, mich geeignetenfalls den
<lb/>Parteien als Anwalt zweiter Instanz zu empfehlen und auch Ihrerseits mit
<lb/>Aufträgen zu versehen. Das mir zu schenkende Vertrauen hoffe ich zu recht-
<lb/>fertigen. Hochachtungsvoll und ergebenst rc."

<lb/>In Berlin soll im letzten Sommer in öffentlichen Blättern ein Streit
<lb/>darüber geführt worden sein, wer von mehreren neu angestellten Kollegen der
<lb/>echte Nachfolger eines verstorbenen vielbeschäftigten Anwalts sei, und an einer
<lb/>Straßenecke derselben Hauptstadt- soll , sich ein Ladenschild befinden, welches größer
<lb/>als das benachbarte Schild eines Geldwechslers dem Publikum das Bureau
<lb/>eines Rechtsanwalts und Notars anzeigt.

<lb/>Bei solchen Erscheinungen ist es nicht zu verwundern, daß auch der innere
<lb/>Kern unseres Standes schon angefressev, auch die Praxis schon verderbt ist.
<lb/>Man darf uns öffentlich nachsagen, (Koch, Ueber den Geist der englischen
<lb/>Advokatur. S. 550. Th. I. 5. und 6. Heft unserer Zeitschrift),

<lb/>„daß ein gieriges Drängen nach Beschäftigung, geringe Skrupulosität bei
<lb/>Annahme „schlechter" Mandate,- ein intimes oft bedenkliches Verhältniß von
<lb/>Anwälten zu allerhand Zutreibern von oft sehr zweideutigem Rufe, undelikate
<lb/>Behandlung der Geldfragen, Annahme von Palmarien und - Antheilen am
<lb/>Gewinn — daß alles dies bei uns nichts allzu Seltenes sei."

<lb/>Solche Zustände werden immer schlimmer, wenn ihnen nicht entgegen ge- 
<lb/>treten wird. Ich zweifle, daß die Bemühungen derer, welche gesetzlich unserm
<lb/>Stande-eine -freiere und ehrenvollere Stellung eingeräumt und damit anstatt
<lb/>des Gelderwerbs die Ehre zum Prinzipe unseres Standes erhoben wissen
<lb/>wollen, in naher Zeit auf Erfolg rechnen dürfen. Mir-scheint, daß Recht und
<lb/>Gerechtigkeit derzeit nicht in dem Ansehen stehen &gt; daß man Lust haben sollte,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0220.tif"
                   n="210"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0220"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0220--><p/>
               <p>

                  <lb/>210 Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte.

<lb/>sich für dieselben einen ganzen Stand furchtloser und unabhängiger Kämpen
<lb/>zu schaffen. Selbst wenn eine neue Prozeß-Ordnung erginge, so ist bei dem
<lb/>jetzigen Vorherrschen bureaukratischer und staatsanwaltlicher Anschauungen und
<lb/>Interessen sehr zu befürchten , daß auch die bescheidensten Forderungen, welche
<lb/>unser Verein auf dem letzten Anwaltstage für die Reform der Advokatur ge- 
<lb/>stellt hat, unerfüllt und wir in Betreff unserer Anstellung und Versetzung von
<lb/>der Willkühr des Justizministers, bezüglich unserer Disziplin in letzter Instanz
<lb/>von den Anschauungen des Ober-Tribunals und in unserer Thätigkeit als Ver- 
<lb/>treter und Vertheidiger der Parteien von der Botmäßigkeit der Gerichte ab- 
<lb/>hängig bleiben werden. Aber höchstwahrscheinlich wird man, um dem Drängen
<lb/>nach der freien Advokatur zu begegnen, sortfahren, immer mehr Anwälte anzu- 
<lb/>stellen und dann wird bei dem Fortbestehen unseres UnterthänigkeitsverhältnisseS
<lb/>und unserer Bannmeilen die Ausbeutung unseres Berufs nach den gemeinsten
<lb/>Praktiken spekulativer Jndustrieritter immer gewöhnlicher, die Geldgier immer
<lb/>mehr das unsem Stand beherrschende Prinzip werden.

<lb/>Was können und sollen wir, hochgeehrter Herr Kollege, diesen Zuständen
<lb/>und Aussichten gegenüber thun, um unsem Stand in Ehrm zu erhalten? Ich
<lb/>rekurrire auf unsem Verein. Derselbe bezweckt nach §. 1. der Statuten die
<lb/>Fördemng des Gemeinsinns der Standesgenossen. Dieser Gemeinsinn kann
<lb/>nichts Anderes bedeuten, als das Bewußtsein jedes Einzelnen, einem Stande
<lb/>anzugehörm, von welchem eine vorzügliche Integrität und Ehrenhaftigkeit ver- 
<lb/>langt wird, dessen vomehmste Pflicht Uneigennützigkeit und Selbstverleugnung
<lb/>ist, welcher die Wahrheit und das Recht über Alles lieben und in der selbst-
<lb/>losen, unerschrockenen und immer bereiten Vertretung des Rechts und der Wahr- 
<lb/>heit seine alleinige Aufgabe sinden und sich dabei überall so verhalten soll, daß
<lb/>der Glaube des Publikums an die treue und gewissenhafte Erfüllung dieses
<lb/>Berufs stets lebendig erhalten wird.

<lb/>Allerdings stehen unserm Vereine als Mittel zur Erhaltung und Belebung
<lb/>dieses Standesbewußtseins nur die öffentliche Kritik und Belehrung zu Gebote.
<lb/>Aber von diesen Mitteln sollten wir auch Gebrauch machen.

<lb/>Ich meine, daß es von den wohlthätigften Folgen sein würde, wenn wir
<lb/>mittelst der Organe unseres Vereins in unserer Zeitschrift und auf dem An-
<lb/>- waltstage es öffentlich zur Sprache brächten, so oft wir sehen und hören, daß
<lb/>von einem Kollegen die Ehre unseres Standes verletzt wird.

<lb/>Ich bin überzeugt, daß mancher Verstoß gegen die Schicklichkeit nicht vor- 
<lb/>gekommen wäre, wenn die Betreffenden über das, was die Würde unserer
<lb/>Standes fordert, gehörig aufgeklärt gewesen wären. Von einem der oben von
<lb/>mir erwähnten neuen Kollegen, welche sich öffentlich ausgeboten haben, weiß ich
<lb/>bestimmt, daß er trotzdem in allen Beziehungen eine Zierde unseres Stander
<lb/>werden wird. Erörtem wir nun öffentlich, in wiefem dieses oder jenes Ver- 
<lb/>halten mit den Pflichten, welche uns unser Stand auflegt, nicht vereinbar ist,
<lb/>so wird jeder Einzelne sich dieser Pflichten immer mehr und immer lebhafter
<lb/>bewußt werden und sein ganzes Verhalten darnach einrichten. Es kann auch
<lb/>nicht fehlen, daß sich Jeder nach Kräften hüten wird, der Kritik unseres Vereins
<lb/>zu verfallen, und daß selbst die Ehrenräthe, um nicht hinter uns zurückzubleiben,
<lb/>in der Ausübung ihrer Disziplinarbefugnisse wachsamer und für die Ansicht-
<lb/>Haltung der Würde und Ehre unseres Standes mit den ihnen gesetzlich zu
<lb/>Gebote stehenden Mitteln mehr besorgt sein werden.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0221.tif"
                   n="211"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0221"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0221--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte.
</p>
               <p>

                  <lb/>211
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Vorwurf, daß wir unfern Stand bloßstellen, wenn wir das Miß-
<lb/>verhalten einzelner Mitglieder zum Gegenstände öffentlicher Erörterung machen,
<lb/>kann uns nicht treffen. Was zu einer solchen Erörterung Veranlassung geben
<lb/>kann, liegt ohnedies offen vor dem Publikum. Aber wir würden gerade in
<lb/>den Augen des Publikums unfern ganzen Stand als Mitschuldigen erscheinen
<lb/>lassen, wenn wir nicht in unserer Gesammtheit Alles, was die Ehre und Würde
<lb/>unseres Standes verletzt, von uns zurückwiesen und dagegen protestirten.

<lb/>Um nun selbst mit der Durchführung meines Gedankens einen Anfang
<lb/>zu machen, erlaube, ich mir-, , Ihnen,. hochverehrter Herr ■ Kollege, vorzuschlagen,
<lb/>daß Sie

<lb/>1. diesen meinen Brief in unserer Zeitschrift veröffentlichen und

<lb/>2. auf die Tages-Ordnung des nächsten Anwaltstags den Antrag auf folgende
<lb/>... , Resolutionen setzen:

<lb/>. a) Es ist unverträglich mit der Würde des Anwaltsstandes, daß ein An-
<lb/>: . Walt selbst oder durch Andere (s. g. Zutreiber rc.) in irgend einer
<lb/>. ' Weise seine Dienste anbietet oder empfiehlt.

<lb/>, b) Es widerspricht der Pflicht rücksichtsloser Vertretung des Rechts und
<lb/>beeinträchtigt das Vertrauen, des Publikums in die Erfüllung dieser
<lb/>Pflicht, wenn sich ein Anwalt bei Führung eines Prozesses für den
<lb/>Fall des Obsiegens seines Mandanten von diesem besondere Vortheile
<lb/>, versprechen läßt.

<lb/>c) Es giebt keinen Fall, in welchem ein Anwalt berechtigt oderver-
<lb/>. pflichtet ist,, das Mandat zur Vertretung einer Sache zu übernehmen,
<lb/>.. welche nach seiner Einsicht und Ueberzeugung dem Rechte oder der
<lb/>Wahrheit widerspricht, oder in Prozessen von Thatsachen und Gründen,
<lb/>welche ihm zur Unterstützung von Ansprüchen oder Einwendungen an
<lb/>die Hand gegeben werden, Gebrauch zu machen, wenn diese That- 
<lb/>sachen und Gründe nach seiner Einsicht und Ueberzeugung falsch sind.
<lb/>Schließlich gestatten Sie mir noch die Bemerkung, daß ich durchaus nicht
<lb/>der Ansicht bin, daß unser Verein trotz der geringen Aussicht auf eine baldige
<lb/>unsere Wünschen entsprechende gesetzliche Reform der Advokatur es unterlassen
<lb/>soll, diese Reform zu fordern und ihre Nothwendigkeit zu erörtern und nach- 
<lb/>zuweisen. Ich werde mich auch der Aufgabe, welche Sie mir in dieser Bezie- 
<lb/>hung zugetheilt haben, nicht entziehn. Erreichen wir auch jetzt unser Ziel nicht,
<lb/>so halten wir doch durch das Streben nach demselben in unserm Stande das
<lb/>Interesse für seine hohen Aufgaben wach und geben den Beweis, daß wir eines
<lb/>besseren Looses würdig sind, als uns nach der jetzigen Ordnung der Dinge
<lb/>zufällt.

<lb/>Kaukehmen, im November 1867.
</p>
               <p>

                  <lb/>Martiny.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0222.tif"
             n="212"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0222"/>
         <div xml:id="d20769e25888">
            <head>Miscellen</head>
            <div xml:id="d20769e25893" type="miscellany" n="3.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Norddeutschen Civilprozeßordnung</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0222--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscelle«.
</p>
               <p>

                  <lb/>3.

<lb/>Zur Norddeutschen Civilprozeßordnnng.

<lb/>Die jetzt eingegangene Deutsche Gerichtszeitung brachte in ihrem letzten
<lb/>Heft (Bd. HI. Heft 4. S. 265 ff.) die Nachricht, daß der von dem Bunder-
<lb/>rathe des Norddeutschen Bundes eingesetzten Kommission zur Ausarbeitung einer
<lb/>gemeinsamen Civilprozeß-Ordnung auch ein neuer aus 872 Paragraphen beste-
<lb/>hender Vorentwurf zur Berathung übergeben worden sei, und theilte gleichzeitig
<lb/>eine „vorläufige Denkschrift* mit, welche sich näher über den Inhalt dieses Ent-
<lb/>wurfeS verbreitet. /Wenngleich dort behauptet wich, daß die betreffenden Mit-
<lb/>theilungen von verläßlicher Seite herrühren, so müssen wir unsererseits auf
<lb/>Grund sicherer Nachrichten jene Angaben dahin berichtigen, daß sowohl jenem
<lb/>in "Bezug genommenen Vorentwurf wie auch der abgedruckten Denkschrift jeder
<lb/>offizielle Charakter fehlt. Der Ursprung jener Mittheiluug ist wohl in einer
<lb/>Verwechselung zu suchen. Nicht der BundeSrath, sonderst der vor Kurzem verstorbene
<lb/>Geheime Öber-Tribunalsrath Professor vr. von Daniels hat den einzelnen Kom- 
<lb/>missionsmitgliedern einen von ihm gefertigten Vorentwurf, welcher lediglich eine
<lb/>Privatarbeit ist/ züstellen lassen und anscheinend ist dieser in der bezüglichen Notiz
<lb/>irriger Weise für offiziell erklärt worden, wie auch höchst wahrscheinlich die
<lb/>mitgetheilte Denkschrift pon demselbest Verfasser herrührt.
</p>
               <p>

                  <lb/>Verlag von I. Guttentag in Berlin
</p>
               <p>

                  <lb/>Wilhelm Dronau'S Buchdrucker«: ir
</p>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0223.tif"
             n="213"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0223"/>
         <div xml:id="d20769e25968">
            <head>Abhandlungen</head>
            <div xml:id="d20769e25973"
                 ana="scope_-_213-248"
                 type="article"
                 n="X.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit mit besonderer Beziehung auf die vorbereitenden Schriftsätze und die Appellationsinstanz</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Bar, ... von">Vom Herrn Professor Dr. von Bar zu Rostock</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0223--><p/>
               <p>

                  <lb/>MhMdlmlgen.
</p>
               <p>

                  <lb/>X

<lb/>Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit mit besonderer
<lb/>Beziehung ans die borbereitenden Schriftsiihe und die Äppclla-
<lb/>tionsinstanz.

<lb/>Bom Herrw/Professor Or. von Bar zu Rostock.

<lb/>Im letzten Hefte des Jahrgangs 1867 dieser Zeitschrift S. 762. ff.
<lb/>hat Professor Hin sch ins die Güte gehabt, mehrere derjenigen legis- 
<lb/>latorischen Grundsätze einer eingehenden Besprechung zu unterziehen,
<lb/>welche ich in meiner Schrift über die Reform des Civklprozesses'ausge- 
<lb/>stellt und beziehungsweise vertreten habe. Diese Kritik bietet mir eine
<lb/>um so erwünschtere Gelegenheit, mich über jene Grundsätze nochmals
<lb/>zu äußern, als es .einem Autor, der mit zum Theil neuen oder doch der
<lb/>Hergebrachten Anschauung widersprechenden Vorjchlägen auf tritt, häufig
<lb/>nicht gelingt, alle an sich berechtigten Zweifel, welche man ihm ent- 
<lb/>gegensetzen möchte, gleich von Anfang an vorherzusehen und ihnen dem- 
<lb/>gemäß zu begegnen. : Auch kann es sein^ daß man zu sehr eingelebt in
<lb/>einen bestimmten Gedankengang, bestimmte Punkte als selbstverständlich
<lb/>voraussetzt, die in der That bei Anderen nicht als selbstverständliche be- 
<lb/>trachtet werden dürfen. Von diesem Gesichtspunkte aus bitte ich die
<lb/>nachfolgenden Bemerkungen beurtheilen zu wollen. Es würde mir sehr
<lb/>erwünscht sein , wenn ich gerade auch mit dem genannten Herausgeber
<lb/>dieser Zeitschrift über die beregten Punkte mich verständigen könnte, und
<lb/>wenn es nur gelänge, einen 'Theil der Mitglieder des preußischen An- 
<lb/>waltsstandes, der gerade dieser Zeitschrift wohl seine besondere Aufmerk- 
<lb/>samkeit widmet, für meine Ansichten — mögen diese auch im Einzelnen
<lb/>noch sehr der Verbesserung bedürftig und fähig sein — in der Haupt- 
<lb/>sache zu gewinnen.

<lb/>Mit Professor Hinschius nun finde ich mich bereits in sehr er- 
<lb/>heblichen Punkten in Uebereinstimmung. Ich freue mich, daß meine
<lb/>Ansicht über die Nothwendigkeit einer größeren Berücksichtigung des
<lb/>römischen, englischen und nordamerikanischen Verfahrens, nicht minder
<lb/>aber meine historischen Ausführungen über den Zusammenhang einer
<lb/>ganzen^ Reihe von Grundsätzen des gemeinen Civilprozesses mit dem
<lb/>Prinzipe der Schriftlichkeit und endlich diejenigen Bemerkungen feine
<lb/>Billigung finden, durch welche ich zu beweisen versucht habe, daß ein
<lb/>mündliches den Zeugenbeweis, und wre man wohl sagendarf, den Beweis
<lb/>überhaupt so sehr beschränkendes Verfahren, wie der französische Prozeß

<lb/>Zritschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 15
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0224.tif"
                   n="214"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0224"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0224--><p/>
               <p>

                  <lb/>214 Dr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>auch in anderen Punkten nicht einfach, kopirt werden dürfe, wenn man
<lb/>den Zeugenbeweis und ein gründliches Beweisverfahren zu behalten die
<lb/>Absicht hat.

<lb/>Dagegen erhebt Proferor? Hinschiüsi Einwendungen namentlich
<lb/>gegen die von mir propvmrte Einrichtung des mündlichen Verfahrens
<lb/>auf der Grundlage überreichter Schriftsätze und gegen die Aufhebung
<lb/>der zweiten Instanz über die Beweisfrage in einem mündlichen Ver- 
<lb/>fahren.

<lb/>I. ... . , . . . .

<lb/>.v, i...Was nun,.. zunächst, ,-den .Grundsatz,:, dev Mündlichkeit betritt, ..so
<lb/>dürfte es —' und dies'bezweifelt auch Hinsch ins nicht —'einem irgend
<lb/>gegründeten Einwurfe nicht unterliegen, das; zur Durchführung wahrer
<lb/>Mündlichkeit des Prozeßverfahrens die Quellen, aus denen die richter- 
<lb/>liche Ueberzeugung" geschöpft werden soll , dem- erkennenden Gerichte in
<lb/>thunlichster Unmittelbarkeit und was hieraus ohne Weiteres folgt, in
<lb/>thunlichster Koncentration zugeführt werden müssen. -Denn sobald die
<lb/>einzelnen Prozeßhandlungen in so viele verschiedene Termine oder Ab- 
<lb/>schnitte fallen, daß bei Abgabe des Erkenntnisses ein unmittelbarer-leben- 
<lb/>diger Eindruck. in der Seele des Richters- nicht. mehr als vorhanden an- 
<lb/>genommen werden kann/ wird das Urtheil thatsächlich doch nur auf
<lb/>schriftliche Aufzeichnungen, mag diese nun der Richter selbst oder maz
<lb/>sie ein Gerichtsschreiber ausgenommen haben, ergehen. Wir sehen-daher
<lb/>denn-auch überall wo ein wirklich mündliches Verfahren^ stattstndet, iin
<lb/>klassischen -römischen/ im??französischen und englischen und nordameri- 
<lb/>kanischen Prozesse eine solche Koncentration des gesummten Pwzeßstoffs
<lb/>in eine einheitliche Schlußverhandlnng, während umgekehrt es ein Kenir-
<lb/>zeichen der Schriftlichkeit ist, daß .sie den Prozeß in eine Reihe getrennter
<lb/>Abschnitte vertheilt') und, jeden, dieser Abschnitte- durch ein bindendes
<lb/>Zwischenurtheil schließt. Daher ist-auch, wie H insch ius mit mir und
<lb/>meiner-Erfahrung. sich wiederum einverstanden. erklärt,in der hanno- 
<lb/>verschen Prozeßordnung, -welche -in der Hauptsache-das System der, bin- 
<lb/>denden Zwischenentscheidungen des gemeinen Prozesses und di'e hiermit
<lb/>im, Zusammenhänge stehende Eventualmaxime-) in vollem Umfange des
<lb/>gemeinen Rechts beibehalten, hat, von einer wahrhaften Mündlichkeit der
<lb/>Verhandlungen -gar nicht-zu reden. . Wenigstens ist sie-nur in den ersten
<lb/>Stadien.- des Prozesses vorhanden, bis zum bindenden speziellen gemein- 
<lb/>rechtlichen Beweisurtheile; von da ab verschwindet sie im-hannoverschen
<lb/>Verfahren völlig, und es ist nur eine aus der Unbekanntschaft mit einem

<lb/>') Im Alteren deutschen Prozesse findet sich diese Einrichtung -fteilich auch md
<lb/>ist hier eine Folge des eigenthümlichen formellen Beweisrechtes. Die prinzipwidche
<lb/>Vermischung des römischen und des germanischen Bewnsrechtes im „gemeinen Civil-
<lb/>Prozesse hat dann aber in Verbindung mit dem bindenden Zwischenbescheide, die Ä.i»
<lb/>aus dem germanischen Prozesse überkam, hauptsächlich die'Schriftlichkeit mitherbrigc-
<lb/>führt Vgl. B a p/ das- Beweisurtheil ^ des germanischen Prozesses, Hannover. 1888.
<lb/>S. 242 ff. Recht und Beweis im Civilprozesse. S- Ill ff.

<lb/>2)'Jch freue mich, aus dem Aufsätze des Professor Hinschiüs zu ersehen, laß
<lb/>unsere, Untersuchungen hier auf bon einander unabhängigen Wegen in den Resultate
<lb/>sich begegnet haben. ' - ' ‘ v/
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0225.tif"
                   n="215"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0225"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0225--><p/>
               <p>

                  <lb/>vr. von Bar: Bemerkungen über, das Prinzip der Mündlichkeit re. 215 -

<lb/>wahrhaft, mündlichen, Verfahren wie mit der Geschichte des Prozesses
<lb/>zu erklärende: Selbsttäuschung,wenn man' in-Hannover unter Beibehal?
<lb/>tnng fast sämmtlicher Grundsätze des gemeinen schriftlichen Prozesses ein
<lb/>mündliches Verfahren in höchsten.Reinheit, lediglich- deßhalbzu besitzen
<lb/>glaubt- weil man jede einz elne Verhandlung zwar aus--mündliche
<lb/>Grundlagen Pellt und den vorbereitenden Schriftsätzen der Parteien-eine
<lb/>sachliche Bedeutung für den einzelnen Termin-gar nicht beilegt, dagegen
<lb/>den gesammten Prozeß in eine Reihe einzelner Abschnitte zerfallen- läßt-
<lb/>deren-jeder mit dem folgenden durch schriftliche bindende Zwischenurtheile-
<lb/>Protokolle und s. -g. Thatbestände der Urtheile und Bescheide, d. s. . schrift- 
<lb/>liche Aufzeichnungen des-Richterkollegiums aus dessen Erinnerung^ ver- 
<lb/>bunden -ist.-. Die Grundsähe.des hannoverschen Verfahrens sind viel- 
<lb/>mehr kinnerlich so völlig die des schriftlichen Verfahrens, daß, sobald
<lb/>jene- Zwangseinrichtung aufgehoben - würde, wonach kein in den Schrift- 
<lb/>sätzen - enthaltenes' Wort irgend Berücksichtigung finden darf, wenn-cs
<lb/>nicht- in -der -mündlichen. Verhandlung wiederholt wird, man .nichts
<lb/>Anderes als den gemeinen schriftlichen Prozeß mit nur wenigen Ver- 
<lb/>änderungen besitzen würdet) während ein wahrhaft mündliches'Ver- 
<lb/>fahre^-von selbst und ohne daß es einer solchen,' rein äußerlichen, zu- 
<lb/>weilen zur Lächerlichkeit werdenden Einrichtung^ bedarf, die Parteien
<lb/>zufeinem'lebendigen Vortrage aller wesentlichen Punkte vor dem.Richter
<lb/>veranlassen würde. -

<lb/>. - Auf diesem. Punkte nun beginnt die Differenz meiner Ansicht mit
<lb/>derjenigen, welche Hin schius hierin dem Entwürfe der deutschen zu
<lb/>Hannover.versammelt gewesenen Civilprozeß-Kommission und dem Preu- 
<lb/>ßischen Entwürfe von 1864 sich anschließend, vertritt. Hinschius hält
<lb/>es für nöthig, daß den Schriftsätzen der Parteien jede sachliä)e Bedeu- 
<lb/>tung für die Verhandlung abgesprochen- werde; ich bin nicht, dieser An- 
<lb/>sicht, glaube-fm Gegentheil, daß gerade-— wenn nicht zu dem franzö- 
<lb/>sischen so sehr-abgekürzten'Beweisverfahren gegriffen werden soll, und
<lb/>dies, will weder.Hinschius, noch wollen es die bezeichnten Entwürfe
<lb/>—-.durch jenen Grundsatz, welcher den. Parteien gestattet, Gericht und
<lb/>Gegner mit völlig neuen unerwarteten Dingen zu überraschen, die Zer- 
<lb/>stückelung und Äerschleppung des Prozesses befördert und damit. von
<lb/>selbst.auch die Unmittelbarkeit - und - Lebendigkeit der Verhandlung auf
<lb/>das Aeußerste gefährdet werde. •

<lb/>- Da wir im - heutigen Strafverfahren bereits einiger sind über
<lb/>daS, was unter dem Prinzip der Mündlichkeit zu verstehen sei, wird es
<lb/>erlaubt sein, hier die Frage aufzuwerfen: was würde aus der Haupt- 
<lb/>verhandlung im Strafverfahren werden, wenn der Ankläger in keiner
<lb/>Weise an die vorherige schriftliche Anklage gebunden oder jede Partei
<lb/>befugt wäre, "ohne Weiteres fortwährend neue Zeugen in der Hauptver-
<lb/>haudlung in Vorschlag zu bringen?3 * 5) .


<lb/>3) Vgl. darüber auch die Motive des. Preußischen Entwurfs von 1864. S. 9.40.


<lb/>H So z.B. müssen oft der. Strenge nach ganze Jnventarien, bis auf den letzten
<lb/>Kochlöffel herunter, vorgelesen -werde», wenn die Partei darauf Bezug genommen hat.
<lb/>Es versteht sich von selbst, daß das vollkommen nutzlos ist. :


<lb/>5) Ich kann die Behauptung nicht für richtig halten, daß im Civilprozesse nicht

<lb/>15*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0226.tif"
                   n="216"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0226"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0226--><p/>
               <p>

                  <lb/>• 216 Dr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit:c.


<lb/>Ich hatte nun auch darauf aufmerksam gemacht/dah in den neuen
<lb/>Entwürfen, insofern sie den vorbereitenden Schriftsahen, mögen sie mm,
<lb/>wie nach der.hannoverschen Prozeßordnung, dem Gerichte mitgetheilt oder,
<lb/>wie im französischen Verfahren und nach dem preußischen Entwürfe der
<lb/>Fall ist, nur unter den Anwälten gewechselt werden, gar keine bestim- 
<lb/>mende Bedeutung beilegen, sich die Inkonsequenz finde, daß die Rechts- 
<lb/>hängigkeit auf den Zeitpunkt der Behändigung der Klaganträge gesetzt
<lb/>werdet Hinschius gesteht dies zu, wie denn auch Endemann«) der
<lb/>Ansicht ist, daß in einem wirklich mündlichen Verfahren die Rechts- 
<lb/>hängigkeit erst mit der mündlichen Verhandlung beginnen müsse, eine
<lb/>Ansicht, deren Ausführung indeß mit Rücksicht auf die heutigen Ver-
<lb/>kehrsverhältmsse — man denke hier z. B. nur an die kurzen Verjahrungs-
<lb/>frrsten der neueren Partikularrechte— den erheblichsten praktischen Be- 
<lb/>denken begegnen würde. Hinschius glaubt aber in dieser Hinsicht
<lb/>vollkommen Abhülfe schaffen zu können durch Einschiebung einer nicht
<lb/>sehr erheblichen Nebenbestimmung, welche im Falle einer vollkommenen
<lb/>Klageänderung die Wirkung der 'Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der
<lb/>mündlichen Verhandlung verlegt.

<lb/>Daß die von Hinschius vorgeschlagene Zusatz - Bestimmung dns
<lb/>Verfahren juristisch korrekter macht und einige auffallend unrichtige')
<lb/>Konsequenzen der Bedeutung der schriftlichen Klaganträge abschneidet,
<lb/>soll nun nicht in Abrede gestellt werden. Ich lege indeß hieraus, so viel
<lb/>die erste Instanz") betrifft, kein erhebliches Gewicht und bemerke nur,
<lb/>daß in ganz demselben Maße, in welchem den Kläger eine Abweisung
<lb/>trifft, weil er zu sehr von den schriftlichen Klaganträgen in der münd- 
<lb/>lichen Verhandlung sich entfernte, diese konsequenter Weise auch dm
<lb/>Beklagten treffen müßte, wie denn in der That selbstständige Klagrechte
<lb/>excipiendo, compensando oder im Wege der Widerklage von dem Be- 
<lb/>klagten geltend gemacht werden können. Diese Inkonsequenz werden
<lb/>alle Vertherdiger des Systems, welches den Schriftsätzen alle bestimmende
<lb/>Bedeutung für die mündliche Verhandlung abspricht, geltet: lassen müssen
<lb/>— wenn sie eben nicht unmittelbar zu dem System sich bequemen wollen,
<lb/>welches ich als das richtige vertheidigt habe und noch vertheidige, und
<lb/>welches in nichts Anderem besteht, als in einer analogen Anwendung
<lb/>des für die Klagänderung in den neuen Entwürfen angenommenen
<lb/>Prinzips auf alle vorbereitenden Schriften.

<lb/>Aber, wie gesagt, dieser Punkt, die ganz korrekte Durchführung des
</p>
               <p>

                  <lb/>die Beweisverhandlung die Hauptsache sei. Allerdings kommt eö vielfach nur ms
<lb/>Entscheidung eines Rechtspunktes an. Für solche Falle aber wäre mit einem rch
<lb/>schriftlichen Verfahren auch auszureichen und je mehr eine freie Beweiswnrdigung
<lb/>Platz greift, wie solche die neuen Entwürfe sämmtlich wollen, umsomehr tritt di!
<lb/>individuelle Beschaffenheit des einzelnen Falles in den Vordergrund, und umsomehr
<lb/>wird selbstverständlich die Bewcisverhandlung und der unmittelbare Verkehr des Richters
<lb/>mit den Parteien, den Zeugen und Sachverständigen von Bedeutung. Zch denke auf
<lb/>diesen Punkt indeß unten noch zurückzukommen.

<lb/>°) Archiv f. die civil. Praxis. Bd. 49. S. 163 ff.

<lb/>’) D. h. unrichtig nach dem Prinzip dieser Entwürfe.
<lb/>fl) Für die zweite Instanz wird dieser Punkt allerdings von größerer Bedeutung.
<lb/>Daraus ist Hinschius nicht eingegangen. Vgl. darüber unten.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0227.tif"
                   n="217"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0227"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0227--><p/>
               <p>

                  <lb/>vr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit jc. 217

<lb/>Prinzips, ist mir nicht die Hauptsache. Entscheidend ist mir vielmehr
<lb/>Folgendes:

<lb/>Es kann nicht die Rede davon sein, im heutigen Verfahren von
<lb/>jeder schriftlichen Aufzeichnung Abstand zu nehmen. Darin stimmen
<lb/>auch die neuen Entwürfe mit meinen Vorschlägen überein. Die Wege
<lb/>scheiden sich nur' dadurch, daß der Entwurf der deutschen Civilprozeß-
<lb/>Kommission. eine Fixirung der Verhandlungen durch die Sitzungsproto- 
<lb/>kolle und den s. g. Thatbestand der Urtheile und nur indirekt durch
<lb/>Bezugnahme auf die den Verhandlungen vorausgehenden Verhandlungen,
<lb/>insoweit.diese zufällig mit den wirklichen Verhandlungen überein- 
<lb/>stimmen, der preußische Entwurf aber diese Fixirung durch die schrift- 
<lb/>lichen, in der Sitzung zu überreichenden und nöthigenfalls dort erst zu
<lb/>formulirenden Anträge will, während ich eine gewisse Gebundenheit der
<lb/>Parteiverhandlungen an die vorher gewechselten Schriftsätze für das
<lb/>Nichtige halte. Unbestreitbar scheint mir nun zu sein, daß, wenn es
<lb/>gelänge, trotz dieser Gebundenheit der mündlichen Verhandlung an den
<lb/>Inhalt der Schriftsätze, dem Plaidoyer das nöthige Interesse und Leben
<lb/>zu bewahren, mein Vorschlag den Vorzug verdienen würde.

<lb/>Es ist klar, daß durch Nichts so sehr die mündliche Verhandlung
<lb/>gestört wird, als. durch ein während der Sitzung vorgenommenes Proto-
<lb/>kolliren, wie es in Hannover täglich vorkommt und in schwierigeren
<lb/>Sachen auch schwerlich dort zu vermeiden ist, und durch die daraus
<lb/>unvermeidlich hervorgehenden Zänkereien über die wörtliche Abfassung
<lb/>von Parteierklärungen, und ebenso kann die mündliche Verhandlung auf- 
<lb/>gehalten werden durch die während der Sitzung von den Anwälten zu
<lb/>verfassenden Anträge und Dasjenige, was in dieser Hinsicht der preu- 
<lb/>ßische^ Entwurf vorschreibt und von Leonhards) schon mit Recht als
<lb/>ein unzweckmäßiges und zeitraubender Formalismus getadelt ist. Und
<lb/>nicht minder dürfte es klar fein , daß abgesehen von der Verschleppung
<lb/>durch nichts so sehr die tatsächliche Zersplitterung des Prozesses befördert
<lb/>wird, als durch ein völliges Abweichen der mündlichen Verhandlung von
<lb/>den schriftlichen Anträgen; denn mag auch die Prozeßordnung die for- 
<lb/>melle Vorschrift enthalten, daß im Falle einer durch solches neues Vor- 
<lb/>bringen veranlaßten Vertagung die gesammte Verhandlung von Neuem
<lb/>wiederholt werden soll, werden die Anwälte hierzu immer Lust haben,
<lb/>werden sie nicht gern über das früher schon Vorgetragene hinwegeilen,
<lb/>und wird das Gericht nicht eine solche, zuweilen öftere Wiederholung
<lb/>langweilig und zeitraubend finden und so jenes Hinwegeilen über bereits
<lb/>früher vorgetraczene Dinge thatsächlich, wenn auch oft unbewußt, provo-
<lb/>ciren oder begünstigen? In Hannover wenigstens, wo übrigens, wenn
<lb/>das Gericht aus denselben Personen wie in früheren Terminen zusammen- 
<lb/>gesetzt, ist, die Verhandlung gar nicht einmal nach Absicht des Gesetzes
<lb/>— selbst nach einem längeren Intervalle nicht — wiederholt zu werden
<lb/>braucht, habe ich die Bemerkung gemacht, daß man solchen Rekapitula- 
<lb/>tionen gern aus dem Wege ging, und Gericht und Parteien sich ein- 
<lb/>fach auf . die Protokolle verließen. Daß man damit ein wesentlich schrift-
</p>
               <p>

                  <lb/>8) Zur Reform des Civilprozesses. Zweiter Beitrag. 1865. S. 18 ff.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0228.tif"
                   n="218"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0228"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0228--><p/>
               <p>

                  <lb/>218 Div.iuni Bar: Bemerkungen über.das Prinzip der Mündlichkeit?c.
</p>
               <p>

                  <lb/>lrches Verfahren mit einem Urtheile auf schristlich er Grundlage bekommt,
<lb/>dürfte einleuchten. ' ' -

<lb/>Ms?durchschlagender Grund aber, weßhalb man den Schriftsätzen,
<lb/>welche vorher unter den Parteien: sei? es mit oder ohne Mitwirkung des
<lb/>Gerichts 'gewechselt, werden, keine Pie Verhandlungen bindende Bedeu- 
<lb/>tung beilegen dürfe, wird von den Reformatoren des Eivilprozesses der
<lb/>Umstand betrachtet, daß entgegengesetzten Falles die mündlichmVerhand-
<lb/>lung als? ein überflüssiges. Beiwerk erscheinen- arnd alles Lebens und
<lb/>Interesses entbehren werde.. Man beruft sich in dieser Hinsicht aus'die
<lb/>ungenügenden Erfolge des bisherigen preußischen Verfahrens auf: schrift- 
<lb/>licher Grundlage mit mündlicher Schlußverhattdlung, und' man ist der
<lb/>Ansicht,: daß eben in nichts Anderem als in dem Grundsätze des franzö- 
<lb/>sischen Rechts oder beziehungsweise ? in der.Modisikatron desselben, welche
<lb/>m der? hannoverschen Prozeßordnung: oder in dem-deutschen Entwürfe
<lb/>angenommen ist, gründliche Abhülfe? zu suchen sei: ' ,n. ? y.r

<lb/>. . Allein es. wird nicht in Abrede? zu stellen: sein, - daß,' wenn . die: Be- 
<lb/>weisaufnahme regelmäßig-,- wie jetzt bei den preußischen Gerichten, eben
<lb/>nicht der Fall ist,.-unmittelbar vor dem erkennenden Gerichte? erfolgt, da- 
<lb/>durch-: die Verhandlung ein . ganz anderes Leben -empfangen, wrrd in
<lb/>allen denjenigen Fällen, - wo. eine solche Beweisaufnahme nothwendiz
<lb/>wird,- namentlich, wenn die.Parteien, wie ich es für: richtig chalte, nicht
<lb/>mehr die jetzt gebräuchlichen-Notheide leisten, sondern,, bei der Beweis- 
<lb/>aufnahme selbst , gegenwärtig, als Zeugen in eigener Sache eidlich examinirt
<lb/>werden,. ? Es wird dieser -Punkt indeß unten noch eingehender.in Be- 
<lb/>tracht gezogen werden, und. man könnte immerhin einwenden, daß für
<lb/>diejenigen Fälle, in denen eine Beweisaufnahme nicht, nothwendig wird,
<lb/>die mündliche Verhandlung eben den mangelhaften. Charakter, den man
<lb/>ihr jetzt .in Preußen beilegt, behalten werde. Dieser Einwand: verliert
<lb/>aber, an Gewichts wenn: man.bedenkt, daß in. solchen. Fällen, wo nicht
<lb/>das: Faktum; - sondern.- die.Ziechtsfrage. streitig ist, die rechtliche Deduktion
<lb/>und Gegendeduktion ? die'.Hauptsache'wird, und? daß, da -diese, in den
<lb/>Schriftsätzen-.nach meinen Vorschlägen nicht geliefert werden, darf, bann
<lb/>durch eine: gewisse Gebundenheit des Vortrags an den . thatsächlichen?In-
<lb/>haltder Schriftsätze, auch das Plaidoyer in. keiner Weise gefährdet wird.
<lb/>.... - -.Das. Hauptübel,, weßhalb , das Plaidoyer' in Preußen bisher: in?so
<lb/>ungenügender Weise sich Entwickelt Hai, liegt, aber in anderen? Dingen,
<lb/>wie-ich jetzt- nachträglich. durch Gneists vortreffliche - Schrift..über die
<lb/>freie Advokatur belehrt bin. Gneist sagt S. 9.7. dieser Schrift: „M
<lb/>der vollendeten Advokatur, erst werden die Prozeßgesetze , von-1846—-49
<lb/>zur Entwicklung kommen" und am.Schlüsse S. 10?2.-:.:., „Der^-Wider- 
<lb/>spruch, welcher zwischen den einschneidenden Grundsätzen-unseres, 'neuen
<lb/>Prozesses und.-dem dazu nicht passenden Justizkommissariate mnd der
<lb/>dürftigen zerrissenen Stellung des Richterstandes entstanden ist; hat einen
<lb/>ungesunden Durst nach immer neuen Prozeßordnungen erzeugt.. ..
<lb/>Diesem unruhigen Reformdrange läßt sich nur . eine beschämende Wahr- 
<lb/>heit gegenüberstellen, welche wir. freimüthig aussprechen. Unsere Re- 
<lb/>formen der Jahre 1846—1849 waren von so unermeßlicher Tragweite,
<lb/>daß in keinem künftigen Triennium ein weiterer Fortschritt von gleicher
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0229.tif"
                   n="219"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0229"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0229--><p/>
               <p>

                  <lb/>vi. von-Bar: BemerkuMN über das Prinzip der Mündlichkeit rc. 219


<lb/>Bedeutung mehr , möglich, ist. , Andere, Länder,, andere Zeiten, andere
<lb/>^nristeü. haben./aus sehr viel schlechteren Gesetzen eine große, bedeu-
<lb/>tungDölle/Rechtsprechung'zu/-.bilden gewußt und viel größere Hinder- 
<lb/>nisse durch ihre Persönlichkeit überwanden. Wenn die preußische-Justiz
<lb/>trotz jenes Fortschrittes, lahin . .. . das Publikum wie der Juristeustand
<lb/>nubefriedigtgeblieben' sind,. so. wird auch keine neue Kodifikation helfen,
<lb/>so. lange oas Personal in seiner verschobenen, unnatürlichen Md darum
<lb/>kraftlosin Stellung verbleibt." ■■',/:

<lb/>" './Ich bin freilich nicht der Ansicht,, daß, wie Gneist meint, vorläufig
<lb/>allein durchs die freie Advokatur geholfen werden müsse, ein-weite rer
<lb/>Fortschritt, wse , er in den preußischen Prozeßgesetzen pon 1846,—1849
<lb/>vorgenommen/ ist,. in keinem späteren Zeitabschnitte mehr möglich sei
<lb/>und 'glaube auch, .daß Gneist die Nachtheile,, welche aus der jetzigen
<lb/>Gebundenheit,.der Advokatur-in Preußen hervorgehen, wohl zu schwarz
<lb/>geschildert hat. ä Ich bin vielmehr, .überzeugt,, daß die freie Advokatur
<lb/>lit der Beweisaufnahme vor versammeltem Kollegio auch insbesondere
<lb/>in .der.Heranziehung der Parteien als Zeugen in eigener Sache eines
<lb/>ttöthwendigen Korrektivs und einer unumgänglichen Ergänzung bedürfe,
<lb/>daß also das Verlangen' nach einer Reform der Prozeßgesetze in Preußen
<lb/>ein durchäus.-.berechtigtes ist. Aber es leuchtet auch mir ein, .daß, wenn
<lb/>man, wie. in' Preußen -der Fall ist, den jüngeren Kräften, denen natur- 
<lb/>gemäß, gerade das Pläidoh er in öffentlicher, Sitzung hauptsächlich zu-
<lb/>satlen muß,' den 'selbstständrgen Betrieb der Advokatur verwehrt,- darunter
<lb/>^nnächst, die. mündliche Verhandlung leiden muß.

<lb/>. ' . Dann kann endlich nicht genug vor der Erwartung gewarnt werden,
<lb/>.als ob nun durch. Einführung der französischen oder hannoverschen Prozeß-
<lb/>grunösätze alle.Prozeßsachen von selbst .interessant, werden würden.. Dein
<lb/>stänzösischen Nationalcharakter entspricht es allerdings, „die pikantesten
<lb/>Seiten , einer''jeden Sache aufzüfinden -und in passender Weise in das
<lb/>Pläidoyer. zu verflechten.. Das werden wir in Deutschland wohl nie
<lb/>vollständig .erreichen', und. es'fragt sich auch, ob es in diesem Maße
<lb/>wünschenswerth ist. Der Hauptgrund aber, -weshalb in Preußen, und,
<lb/>wie ich wohlhinzufüaen darf, .auch in Hannover die Plachoyers soviel
<lb/>stockenersuud langweiliger sind,, als in Frankreich und England/, liegt
<lb/>dagegen, 'abgesehen von der in Preußen hier eingreifenden Personalfrage,
<lb/>in der.Scholastik des materiellen Rechts in Hannover wie in.Preußen,
<lb/>insbesondere ^ in der, wieich zu 'beweisen versucht habe, mit einem münd- 
<lb/>lichen Verfahren' und freier Beweiswürdigung unvereinbaren, durchaus
<lb/>absträkten Dheorie von der. Beweislast und der damit zusammenhängenden
<lb/>Trennung 'von .Behauptungen und Beweisen.^) -

<lb/>// /• Die/Vorschläge"mm', die ich zu machen mir erlaubt habe , laufen
<lb/>im Wesentlichen darauf hinaus, den Schwerpunkts des gesummten Ver- 
<lb/>fahrens- /in ,/die/.'Beweisinstanz 'zu verlegen^ und dafür/ Sorge zu tragen,
<lb/>daß diese, thunlichst m einen Termin zusammengedrängt werde, sofern
<lb/>es .nicht um säktisch durchaus/getrennte Vorgänge sich handelt, daß dann
</p>
               <p>

                  <lb/>1°) Vgl. namentlich K. G. L. Meyer, Bemerkungen zur Civil-Prozeßgeseh-
<lb/>gebung. Berlin 1867. S. 22 ff.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0230.tif"
                   n="220"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0230"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0230--><p/>
               <p>

                  <lb/>226 Dr.»bon Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc.


<lb/>über sofort das Urtheil abgegeben werden könne. Daß dies heut zu
<lb/>Tage das Ziel einer jeden Gesetzgebung sein müsse, welche das materielle
<lb/>Recht fördern und 'dabei eine'prompte und nicht zu kostspielige Justiz
<lb/>schaffen will, wird wohl nicht leicht bestritten werden. ;

<lb/>Zu diesem Zwecke aber bedarf es ebenso- wie im'Strafverfahren
<lb/>eines vorbereitenden Abschnittes, in welchem Richter und Parteien er- 
<lb/>fahren, welche Punkte wesentlich in Frage stehen. Dieser vorbereitende
<lb/>Abschnitt muß dann auch in gewissem Umfange für das Beweisverfahren
<lb/>bindend-sein; denn ohne das würde eine Zersplitterung der Beweisver- 
<lb/>handlungen und stete Vertagungen erforderlich werden. Eine absolute
<lb/>Schrankenlosigkeit hat auch hier wie überall die Unordnung und den
<lb/>Zerfall zur Folge. Kennt das französische' Recht eine &gt; solche 'Cäsur,' wie
<lb/>Jhering") sich treffend ausdrückt, des Prozesses nicht, so darf man
<lb/>nicht vergessen, -daß das Beweisverfahren im französischen Prozesse ein
<lb/>sehr-abgekürztes und von der freilich ganz in einem jeden Verfahren
<lb/>nicht zu entbehrenden s. g. Souveränetät der Gerichte em Gebrauch ge- 
<lb/>macht wird, welcher unserem Rechtsbewußtsein nicht entsprechen dürfte.

<lb/>Ich habe im Einzelnen Folgendes proponirt: ’ ' f .' y

<lb/>-- 1.' In dem vorbereitenden Abschnitte werden nach dem Vorbilde
<lb/>des gemeinen Civilprozesses Schriftsätze gewechselt. Es fehlen aber die
<lb/>in- die mündliche Verhandlung verwiesenen Rechtsdeduktivnen, und in
<lb/>der mündlichen Verhandlung können nach dem Schriftenwechsel, bei
<lb/>welchem die gemeinrechtliche Eventualmaxime einstweilen sestgehalten.wird,
<lb/>die in den Schriftsätzen angezeigten Thatsachen spezialisirt, modifizick
<lb/>oder vervollständigt werden, insoweit durch solches verändertes Vorbringen
<lb/>die Vertheidkgung des Gegners nicht wesentlich erschwert wird. Durch
<lb/>den letzteren Zusatz wird der'mündlichen Verhandlung ihre genügende
<lb/>Bedeutung gewahrt, und es wird der Uebelstand vermieden, welcher bei
<lb/>reiner- Schriftlichkeit so stark sich -bemerklich macht-, daß durch ern un- 
<lb/>richtig gewähltes Wort, eine verkehrte Satzwendung, die beste Sache
<lb/>oft rettungslos verloren gehen kann: der Richter wird hier leicht den
<lb/>wahren Smn der Worte errathen und durch Befragen feststellen' können,
<lb/>wogegen der Gegner dann Nichts einwenden kann. Mit Zustimmung
<lb/>des- Gegners — und diese wird selbstverständlich auch stillschweigend
<lb/>ertheilt werden können — oder in dem Falle; daß ein wirklicher Nestitu-
<lb/>tionsgrund vorliegt, braucht auch diese Grenze.Nicht eingehalten zu,werden.
<lb/>Eine größere Freiheit als diese aber scheint mir nicht vortheilhaft, sondern
<lb/>von Üebel zu sein. Sie macht sehr leicht empfindlich störende, Verta- 
<lb/>gungen nöthig, und so kann es denn z. B. in Hannover kommen, daß
<lb/>die erste vollständige Verhandlung erst nach acht bis zehn Monaten nach
<lb/>Behändigung der Klage, wenn nicht nach einem noch längeren Zeit- 
<lb/>räume erfolgt. Man ist heut zu Tage doch wohl überall davon über- 
<lb/>zeugt, daß schriftliche Kontrakte, wenn sie von rechtskundigen Personen
<lb/>abgefaßt werden, eine größere -Exaktheit verbürgen, als mündliche Bere- 
<lb/>dungen. Ich kann nicht einsehen, warum dies im Prozesse anders sich
<lb/>verhalten soll, wenn daneben die Möglichkeit gegeben und durch Ver-
</p>
               <p>

                  <lb/>") Geist des römischen Rechts. III. 1. S. 27.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0231.tif"
                   n="221"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0231"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0231--><p/>
               <p>

                  <lb/>vr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit:c. 221


<lb/>mittlung des Gerichts auch darauf hingearbeitet wird, daß über Neben- 
<lb/>punkte eine Verständigung erreicht werde und eine ungemessene Wort- 
<lb/>klauberei nicht Platz greise. Welche Einreden vorzuschützen sind, muß
<lb/>ein irgend vorsichtiger Anwalt, doch schon vor dem Termine wissen; er
<lb/>kann sie doch nur, wenn er sie nicht aus der-Luft greifen wm, von
<lb/>der Partei selbst erfahren, und letzterer kann die Gegenwart in allen
<lb/>Terminen sicher nicht abverlangt werden. Aus meiner Praxis bei den
<lb/>hannoverschen Gerichten kann ich bezeugen, daß außer in solchen Sachen,
<lb/>m denen es der Partei offenbar nur um eine Verschleppung des Pro- 
<lb/>zesses zu thun war, neue Einreden und völlig selbstständige neueKlag-
<lb/>thatsachen fast nie vorgebracht wurden, daß dagegen bei dem Mangel
<lb/>eines Schriftsatzes für Replik und Duplik allerdings Repliken und
<lb/>Dupliken'häufig in höchst störender Weise protokollirt werden mußten
<lb/>und keineswegs angenehme Vertagungen veranlaßten. ■ Was hinsichtlich
<lb/>des Klaggrundes oder der Einreden geändert wurde, hielt sich fast durch- 
<lb/>aus in den Grenzen^ die ich für die Freiheit der mündlichen Verhand- 
<lb/>lung als ausreichend bezeichnet habe.

<lb/>■% Ungeachtet dieses dem gemeinrechtlichen ersten Verfahren ent- 
<lb/>sprechenden bereits auf die specie'llen Thatsachen eingehenden ersten Ab- 
<lb/>schnittes, halte ich nun dennoch, wenn überhaupt ein Urtheil oder Bescheid
<lb/>des Gerichtes das- Beweisversahren von dem Vorverfahren trennen soll,
<lb/>eitt'Beweisurtheil für erforderliche welches nicht auf specielle Thatsachen
<lb/>gerichtet,-sondern das Recht des Klägers im Ganzen nach Analogie
<lb/>der römischen formula zum Beweise verstellt, mit der einen durch den
<lb/>heutigen Rechtszustand gebotenen Modifikation, daß nicht die gegen- 
<lb/>wärtige Existenz des Rechts/ sondern die vom Kläger bezeichnet Ent- 
<lb/>stehungsart, beziehungsweise die mehreren von ihm behaupteten Ent- 
<lb/>stehungsgründe und folgeweise auch sämmtliche Aufhebungsgründe des
<lb/>einmal entstandenen Rechts zum Beweise verstellt werden sollten, wie
<lb/>dies in gewissem Umfange auch bei manchen Formeln des römischen Pro- 
<lb/>zesses der- Fall war.

<lb/>Hierin findet nun Hinschius einen Widerspruch,2) mit dem In- 
<lb/>halte des von mir proponirten ersten Verfahrens, und ich muß zuge- 
<lb/>stehen, daß es auf den ersten Anblick so scheint, als werde das in dem
<lb/>ersten Abschnitte etwa nicht vorgebrachte und deßhalb ausgeschlossene
<lb/>Strektmaterial nun doch durch eine Hinterthür wieder hereingelassen.

<lb/>So ist die Sache aber nicht. Freilich es ist möglich, daß eine
<lb/>Partei auch nach dem Beweisurtheile noch mit neuen Einreden, Repliken
<lb/>u. s. w. kommt. Aber sie ist doch nur dann dazu befugt, wenn der
<lb/>Gegner nicht wahrscheinlich machen kann, daß ihm dagegen irgend er- 
<lb/>hebliches neues und nicht zur Stelle befindliches Beweismaterial zustehe.
<lb/>Ohne- diese negative Voraussetzung wird dre Partei mit ihren neuen
</p>
               <p>

                  <lb/>. ,?) Meyer, a. fl. O. S. 27. meint, das von mir proponirte, der Formulfl nach- 

<lb/>gebildete-Beweisurtheil sei für die Praxis zu schwierig.- Aber warum? Unnütz ist
<lb/>das Beweisurtheil hier auch wohl nicht. Es dürfte sich bald Herausstellen, das; ohne
<lb/>solchen regelnden Einschnitt des Prozesses die von Meyer ebenfalls befürwortete Be- 
<lb/>weisaufnahme vor dem erkennenden Richterkollegium auf unüberwindliche Schwierig- 
<lb/>keiten stoßen würde:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0232.tif"
                   n="222"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0232"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0232--><p/>
               <p>

                  <lb/>222 ' Dr. von Var: Bemerkungen über das.Prinzip der Mündlichkeit ec.

<lb/>Vorbringuntzen zurückgewiesen,.falls,nicht.der Gegner,sichmit der Berück- 
<lb/>sichtigung einverstanden erklärt, oder etwa ein Nestitutivnsgnmd vor- 
<lb/>liegt. H inschius, meint,, es. sei hier, die auch von .mir als äußerstes
<lb/>Auskunftsmittel zugelassene f. g. Souver.änetät der Gerichte, völlig..nus- 
<lb/>reichend. Ich möchte aber glauben,-daß diese Befugnis; des.'Gerichts!
<lb/>ein Angriffs- oder Verthekdigungsmittel ohne Weiteres aus dem Grunde
<lb/>zurückzuweisen, weil das Gericht annimmt, es.'werde nur ein Verschleif
<lb/>des Prozesses damit beabsichtigt, bei einem-nicht-in französischer Weise
<lb/>abgekürzten Beweisverfahren nicht von so großer Bedeutung sein, kann.
<lb/>Dann sind Verschleppungen und Vertagungen, Inkonsequenzen und, eine
<lb/>halbe Schriftlichkeit , wich mir scheint, im Beweisverfahren die. .unver- 
<lb/>meidlichen Folgen des mangelnden Vorverfahrens.,.. Der spätere römische
<lb/>Prozeß bietet ein sprechendes und wie mir scheint nicht sehr anziehendes
<lb/>Bild dessen dar, was aus einem Verfahren wird, welches, aller M
<lb/>Freiheit-. der Parteien.. freilich. in gewissem Grade. einengenden Formen
<lb/>und. insbesondere der „Cäsur" des Prozesses entbehrt, . . ..

<lb/>Hinschius nimmt hier Anstoß an. einem von mir gegebenen
<lb/>Beispiele. Wenn A.. den B. auf, Rückzahlung eines, Darlehns belangt
<lb/>und-B. eine Tilgung der. Schuld durch. Abrechnung behauptetso .-soll
<lb/>nach meinem Vorschläge zum. Beweise, verstellt, werden, daß A.,mit B&gt;
<lb/>z. B. am. 3. März 1866 im C.schen Gasthause, zu L. eine Abrechnung
<lb/>über, das .fragliche-Darlehen vorgenommen habe, und, durch diesen
<lb/>Vorgang das- Darlehen rechtlich getilgt sei.. .Dieser- letztere
<lb/>keineswegs, bedeutungslose.Zusatz soll es. ermöglichen,-, daß, wenn ,im Btz
<lb/>weisverfahren sich herausstellt, daß der fragliche. Vorgang im (s.schen
<lb/>Gasthause , keine Abrechnung, sondern z. B. eine-reine Schenkung war,
<lb/>nicht wie nach, gemqinem Rechte der Beweis für verfehlt erkannt und
<lb/>der Beklagte verurth.ei.lt werde. .,. . - .. . - .---

<lb/>Hinschius (S. 772.) bemerkt, daß die im Beweisverfahren,sich
<lb/>herausstellende reine Schenkung wieder, dem Kläger zur Anführung einer
<lb/>Reihe von Thatsachen Veranlagung geben könnet welche die Ungültigkeit
<lb/>oder den Widerruf derselben darzuthun bezwecken.-- Dann werde aber
<lb/>das thatsächliche Material -vielleicht, weitschichtiger unh eine umfangt
<lb/>reichere Beweisaufnahme erforderlich, .als wenn man einfach die doch
<lb/>stets verletzte Eventualmaxime aufgebe, und .dem,Beklagten auch noch
<lb/>auf Verlangen ganz andere Einreden verstatte, -welche, tßatsächlich. mit
<lb/>dem behaupteten Äbrechnungs- oder Schenkungsvertrage ür keiner Ver- 
<lb/>bindung stehen. . - ' , .

<lb/>. Wenn aber wirklich der-Kläger im Beweisve.rfahren-.einigermaßen,
<lb/>wahrscheinlich machen - kann, daß, ihm gegen beit fraglichen. Vorgang,
<lb/>als Schenkung betrachtet, noch besondere Einwendungen, , die,eines, Be- 
<lb/>weises bedürftig sind, zu Gebote.stehen, so trifft die Voraussetzung zu,
<lb/>daß der Beklagte, indem er im ersten Verfahren seine Einrede mangel- 
<lb/>haft gualificirte, dem Kläger die Vertheidigung wesentlich erschwert hat,
<lb/>und dann ist nach.meinem Vorschläge nicht die weitläufige Beweisauf- 
<lb/>nahme, sondern die Zurückweisung der Einrede der Schenkung beziehungs- 
<lb/>weise nach meinem (insoweit auch von Hinschius, S- 773?, gebilligten)
<lb/>Vorschläge Verweisung dieser Einrede zum besonderen' Verfahren die
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0233.tif"
                   n="223"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0233"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0233--><p/>
               <p>

                  <lb/>vi-.^von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit re, 223
</p>
               <p>

                  <lb/>Folge. ,Tatsächlich aber sind die von Hinschins befürchteten weiteren
<lb/>gerade, an die Qualifikation der vom Beklagten .vorgebrachten Thatsache
<lb/>sich heftenden Vertheidigungsmittel des Gegners eben nicht zu befürchten.
<lb/>Das gegenseitige Vorbringen- von Thalsachen, deren immer-die eine die
<lb/>andere wieder'juristisch unwirksam macht, pflegt sich sehr bald&gt;zu er- 
<lb/>schöpfen..-Wirkliche Dnpliken im Sinne des gemeinen Prozeßrechtes
<lb/>sind z.B: schon selten. Faßt man aber das von mir gegebene Beispiel
<lb/>näher.ins Auge, so wird man finden, daß das Vorbringen des Wider- 
<lb/>rufs, .der Ungültigkeit der Schenkung u. s/w. äußerst unwahrscheinlich
<lb/>ist. Wenn ein Zweifel darüber bestehen kann, ob der einredeweise geltend
<lb/>genrachte Vorgang eine Abrechnung oder eine Schenkung war, so ist das
<lb/>kaum anders als so denkbar,: daß die Parteien über eine ganze Reihe
<lb/>von: Forderungen und Gegenforderungen abgerechnet haben, unter- denen
<lb/>die vom Kläger jetzt- eingeklagte Forderung sich mitbefand. Wenn der
<lb/>Beklagte diesen gesammten Vorgang faktisch als „Abrechnung" bezeichnet,
<lb/>so liegt darin dessen ungeachtet die dringendste Veranlassung für beit
<lb/>Kläger vor, wenn er überhaupt z. B. einen Widerruf vorgenommen
<lb/>Hat,-diesen ffofort im ersten Verfahren geltend zu machen: er muß, wenn
<lb/>er die Schenkung widerrufen hat, auch des Vorgangs als einer Schen- 
<lb/>kung ffich bewußt.gewesen sein. - Andere Ungultigkeitsgründe gerade der
<lb/>Schenkung/ -z. B. das Verhältniß der betreffenden Personen als: Ehe- 
<lb/>gatten - nach römischem Rechte werden eines besonderen Beweises kaum
<lb/>bedürfen, und'.dann ist der Kläger an dem-Vorschützen dieser Gründe
<lb/>auch: gar micht behindert: sie erschweren dann die Vertheidigung des
<lb/>Gegners nicht.Läßt- man aber, wie Hinschius will, ohne Weiteres
<lb/>auch, andere. Einreden des Beklagten zu, welche sich auf faktisch durch- 
<lb/>aus getrennte Vorgänge beziehen/so verliert das-Verfahren alle Festig- 
<lb/>keit und die Souverainetät der Gerichte dürfte bei Verwerfung der
<lb/>französischen Beschränkung des Beweises eine ausreichende Hülfe nicht
<lb/>gewähren: i. Ich weiß.wenigstens nicht, wonach, ganz^ krasse Fälle abge- 
<lb/>rechnet, der Gebrauch dieser Befugniß sich regeln soll, und eine uner- 
<lb/>wünschte : Verschleppung und Vertagung des Prozesses muß da Folge
<lb/>sein,- welche wie nichts Anderes die Vernehmung der Zeugen und Sach- 
<lb/>verständigen vor uersammeltem Gerichte hindert. '

<lb/>.,„F/Es ist.daher nur eine scheinbare Inkonsequenz, wenn.nach meinen
<lb/>Vorschlägen-Behauptungen,, welche im ersten vorbereitenden Verfahren
<lb/>noch nicht vorgebracht find,-dennoch,im Beweisverfahren dargethan werden
<lb/>und der Partei' zum Siege verhelfen können. Es ist gut, die Parteien
<lb/>zu veranlassen,^ ihr Streitmaterial in dem vorbereitenden Abschnitte ein- 
<lb/>ander mit. möglichster Genauigkeit mitzutheilen; aber es ist unrichtig —
<lb/>und hierin fehlt eben der gemeine Prozeß — die Parteibehauptungen
<lb/>des, ersten Verfahrens wörtlich und in der Art auf das Beweisurtheil
<lb/>und damit auf das Beweisverfahren zu übertragen, daß nun auch Nichts
<lb/>als gerade diese Behauptungen bewiesen werden kann, und so den
<lb/>natürlichen Zusammenhang, der zwischen Thatsachen und Beweisen be- 
<lb/>steht, zu zerschneiden. Dieser Fehler wird vermieden, wenn, ungeachtet
<lb/>im ersten Verfahren bereits auf die Thatsachen eingegangen ist, welche
<lb/>dem Rechte des Klägers, beziehungsw. den vom Beklagten, behaupteten
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0234.tif"
                   n="224"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0234"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0234--><p/>
               <p>

                  <lb/>224 1)r.,von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>AuMbun^sgrunden oder dem vom Beklagten behaupteten Gegenrechte zum
<lb/>Grunde Kegen,, dennoch das Beweisurtheil auf das Recht und nicht
<lb/>auf die nackten Thatsachen gestellt, wie dies auch in der römischen
<lb/>Formula geschieht. Die Partei kann dann zwar auch andere Beweise
<lb/>erbringen, als diejenigen, welche auf die im ersten Verfahren angezeigten
<lb/>Thatsachen, passen würden; aber sie hat darauf kein unbedingtes Recht:
<lb/>der Gegner kann, wenn solche andere Beweise vorgebracht werden sollen,
<lb/>widersprechen, falls seine Vertheidigung und Beweisführung dadurch wesent- 
<lb/>lich modifizirt werden würde.'») Ein Zurückgehen auf die Akten des
<lb/>Vorverfahrens ist dabei auch nur in seltenen Fällen nöthig. Um die
<lb/>Jnnehaltung der Grenze hat aber der Richter sich von Amtswegen nicht
<lb/>zu kümmern, und die Grenze ist überhaupt, noch so weit, daß die Wort- 
<lb/>klaubereien und Silbenstechereien des gemeinrechtlichen und des hanno- 
<lb/>verschen Verfahrens von vornherein ausgeschlossen sind. Man ,wird also
<lb/>nur in seltenen Fällen seitens des Gerichts auf die Akten des Vorver- 
<lb/>fahrens zurückzugreifen haben.")

<lb/>Zur Beglaubigung, wenn ich mich so ausdrücken darf, meiner Vor- 
<lb/>schläge, habe ich mich dabei auf das Vorbild des römischen Formular- 
<lb/>prozesses der klassischen Zeit berufen.

<lb/>Diese Berufung will Hin sch ins nicht gelten lassen; denn bei den
<lb/>actiones bonae fidei habe der Richter auch Kompenfationseinreden
<lb/>berücksichtigen dürfen, über welche die korrnüla Nichts enthalten habe,
<lb/>und es. liege, auf der Hand, daß die Formel „Si paret, Numerium
<lb/>Negidium, Aulo Agerio C. dare oportere“ keine schriftliche That- 
<lb/>sachen enthaltende Grundlage des Prozesses gebildet habe.

<lb/>Allein folgt denn daraus, daß die Formel, die, im ersten Verfahren
<lb/>vor dem Prätor vorgebrachten Thatsachen nicht erwähnt, daß sie nun
<lb/>auch für das.Beweisverfahren gänzlich bedeutungslos waren?

<lb/>. Meiner Ansicht nach kann ein Zweifel darüber nicht bestehen, daß
<lb/>die Verhandlungen vor dem Prätor einen viel reicheren Inhalt hatten,
</p>
               <p>

                  <lb/>13) Es würde z. B. dem Beklagten nicht sreistchen, statt einer Zahlung am
<lb/>3. März 1866 einen mittelst eines Briefes des Klägers am 3. Oktober 1865 an dm
<lb/>Erblasser des Geklagten (den ursprünglichen Schuldner) erfolgten Erlaß der Schuld
<lb/>zu beweisen. Für die Zulassung des letzteren im Vorverfahren nicht durch Behaup- 
<lb/>tung der entsprechenden Thatsache angezeigten Beweises besteht auch gar kein praktisches
<lb/>Bedürfniß. Durch das Beweisveifahren über die Zahlung erfährt der Beklagte Nichts
<lb/>über den Brief des Klägers bezüglich des Erlasses. Diese Instruktion gehört nicht
<lb/>in, sondern vor den Prozeß und kann nur Sache der Partei sein, welche gegen eigene
<lb/>grobe Nachlässigkeit nicht geschützt werden darf.

<lb/>'4) Für ein derartiges allgemein gefaßtes Beweisurtheil spricht sich, wenn'auch
<lb/>in zu unbestimmter Weife aus, v. Mittelstädt, Prozeßgrundsätze. Neuwied und
<lb/>Leipzig 1868. S. 40. Nur ist v. Mittelstädt sich darüber wohl nicht klar, daß
<lb/>, durch den Zusatz: „Ferner muß die Formel des Beweisurtheils die Partei, für deren
<lb/>Anspruch'die streitige Bebanptung die Grundlage bildet, als die zur Beweisführung
<lb/>verpflichtete bezeichnen," Alles wieder in Frage gestellt wird. Soll das Beweisurtheil
<lb/>auch über die Beweis last entscheiden — was bte römische formula nicht that — so
<lb/>muß man die spezielle von v. Mittelstädt verworfene Fassung beibehalten. Daß
<lb/>die Entscheidung über die Bewciolast schon im Beweisurtheile bei einem mündlichen
<lb/>Verfahren mit freier Beweiswürdigung ganz falsch ist, habe ich zu zeigen versucht
<lb/>(Recht und Beweis. S. 21 ff.) und dem ist Meyer a. a. O. S. 23. vollständig bei-
<lb/>getreten. Auch Hinfchius scheint nicht zu widersprechen.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0235.tif"
                   n="225"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0235"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0235--><p/>
               <p>

                  <lb/>vr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc. 225
</p>
               <p>

                  <lb/>als der Text der Formel erratheu läßt, und der gesammte Prozeß der
<lb/>klassischen Zeit wird erst verständlich, wenn man annimmt, daß der
<lb/>Prätor die Parteien auch über die Thatsachen verhandeln ließ, welche
<lb/>die Grundlage der geltend gemachten Ansprüche und Exceptionen bildeten,
<lb/>und daß er nur insoweit einer Entscheidung sich enthielt, als ein wirk- 
<lb/>liches Beweisverfahren sich als erforderlich herausstellte. Das folgt z. B.
<lb/>aus dem! bekannten Rechte der denegatio actionis,'5) cuiS den inter- 
<lb/>rogationes in jure u. s. w. und ohne jene Voraussetzung ist es voll- 
<lb/>kommen unbegreiflich, wie der Prätor in so bedeutungsvoller Weise das
<lb/>Recht fortzubilden und zu modifiziren im Stande war.'O)

<lb/>!Schon hierdurch wird ' meines Erachtens wahrscheinlich,-' daß die
<lb/>Parteien nicht ganz andere Dinge, als sie im ersten Verfahren: ange-
<lb/>reigt, im Verfahren vor dem Judex beweisen durften. Wie.wäre es
<lb/>sonst auch möglich gewesen, die Einheit der Verhandlung vor dem
<lb/>Judex so strenge festzuhalten, wie es im klassischen Prozesse Rechtens
<lb/>war? Nach den XU Tafeln sollte die Entscheidung sogar an demselben
<lb/>Tage, an welchem die Verhandlung begonnen hatte, erfolgen. War
<lb/>man später auch weniger streng, so rst doch klar, daß die Parteien nicht
<lb/>ohne alle Beschränkung Nova Vorbringen konnten, wie denn eine dilatio
<lb/>zum Zwecke der Anschaffung von Beweismitteln nur ausnahmsweise
<lb/>causa cognita bewilligt wurde.'') Man wird bei der vielfachen Er- 
<lb/>wähnung der scribae tut römischen Prozesse und der frühzeitigen Aus- 
<lb/>bildung einer Art von Stenographie nicht irren in der Annahme, daß
<lb/>wenigstens die Parteien sich über die Verhandlungen bei dem Prätor
<lb/>Notizen machten oder machen ließen, und wenn auch amtliche Protokolle
<lb/>nicht geführt wurden, konnte nicht der Judex, wenn es sich um Be- 
<lb/>willigung oder Nichtbewilligung einer dilatio, um Zulassung oder Nicht- 
<lb/>zulassung eines Beweises handelte, auch solchen Privataufzeichnungen
<lb/>Glauben schenken?

<lb/>Eine direkte Bestätigung meiner Ansicht aber glaube ich finden zu
<lb/>dürfen in den bekannten Worten der Formel „Qua de re agitur.“
<lb/>Darin ist unverkennbar eine Bezugnahme auf die Verhandlungen vor
<lb/>dem Prätor ausgesprochen.'^) Uno was -endlich die negotia bonae
<lb/>lidei betrifft, so sind dies Geschäfte, bei denen in gewissem Umfange
<lb/>der Kläger von vornherein darauf gefaßt sein muß, daß ihm gewisse
<lb/>Gegenansprüche vom Beklagten entgegengesetzt werden können. Wer
<lb/>r. B. auf Zahlung des Kaufpreises klagt, weiß es, daß die Einrede des
<lb/>Beklagten, er habe die Waare gar nicht empfangen, oder die Waare
</p>
               <p>

                  <lb/>15) Vgl. v. Bethmann-Hollweg. Bd. 2. S. 216.

<lb/>lfi) Vielleicht lassen aus dieser weitgreifenden Vorkognition des Prätors noch
<lb/>manche andere Dinge, z. B. die uns so exorbitant erscheinenden Sätze des Interäietum
<lb/>quod vi aut clam sich erklären. Man muß nur bedenken, daß es dem Prätor leicht
<lb/>war, auch ohne besonderes Beweiöverfahren viele Punkte wenigstens prima facie fest-
<lb/>mstellen, namentlich da die Parteien meist in Person erschienen und etwa zugc-
<lb/>lassene Stellvertreter, welche ja durch Uebernahme des Prozesses regelmäßig sich selbst
<lb/>obligirten, nicht wie heute ausreichend mit dem Vorschützen mangelnder Instruktion
<lb/>antworten konnten.

<lb/>") v. Bethmann-Hollweg. Bd. 2. S. 587.

<lb/>") v. Bethmann-Hollweg. Bd. 2. S. 212.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0236.tif"
                   n="226"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0236"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0236--><p/>
               <p>

                  <lb/>226 Dr. Von.Bar- Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rcl


<lb/>sei unbrauchbar, verdorben gewesen, u. ft w. höchst wahrscheinlich. oppo-
<lb/>nirt werden wird,- und- es laßt sich, nicht ohne Grund: die Behauptung
<lb/>aufstellen/: daß die kontraktmäßige tLieftnmg/der-Waare hier zumKlag-
<lb/>gruttdej gehört.- - Analoge Betrachtungen lassen sich auch: über die actio
<lb/>mandati anstellen, u.,s.w.,,Die Ausnahme,- welche der römische Prozeß
<lb/>beiden: actiones bonrre fidei macht, beruht daher auf dem. besonderen
<lb/>Wesen .gerade-der hier in Betracht kommenden:-Rechtsverhältnisses und
<lb/>dieser Umstand wird/-und/muß-sich in gewissem Umfanges wenn auch
<lb/>nicht in der?: vollen- .Strenge des .römischen Prozesses --wieder .geltend
<lb/>machen — wenn wir - erst • einen Prozeß ’ besitzen werden/, der -dem Richter
<lb/>eine freie Würdigung / der Rechtsverhältnisse, nach - ihrer Individualität
<lb/>gestattet.''0)-'./"'/:/ ■/ :!•;&lt;;.!

<lb/>Diesen Annahmen widerspricht auch wohl nicht dieZulassung selbst einer
<lb/>Kompensationseinrede-bei einem, bonao ticleijudiciurn, - obschon dieselbe
<lb/>in die formula-nicht eingerückk war,..'wie.überhaupt. dieZulassung einer
<lb/>jeden-iperemtorischen Einrede,-sofern dieselbe als exceptio doli äusgefaßt
<lb/>werden: konnte. . Ursprünglich wurden Kompensationsemreden nur/.ex
<lb/>pari causa - gestattet und-darauf konnte-bei einfacheren - Lebensverhält- 
<lb/>nissen der' Kläger leicht - gefaßt sein. Später ließ man sie -freilich all- 
<lb/>gemein zu, aber wohl bemerkt nur per exceptionem doli, eben- 
<lb/>so wie andere peremtorische Einreden./'Man sieht, es wohl, als be- 
<lb/>deutungslos an, daß die römischen Juristen Kompensations- wie andere
<lb/>peremtorische Einreden dem judex/ohne Weiteres zu berücksichtigen
<lb/>gestatten, weil der Satz: gelte: „Dolo facit qui , petit, quod reddi- 
<lb/>turus est.“ - . - .. -- /-: i- /. ' -

<lb/>’’ Man wird aber sofort bemerken/ daß. der.Satz -nicht: bedeutungslos
<lb/>ist, lwenn man statt des „weil!' ein : „insofern^ -setzt, und-dies ist die
<lb/>richtigere-Fassung. ' Sieht/man nämlich die Stellen genauer an,-wo
<lb/>von einem dolus gesprochen wird, der in dem bloßen Geltendmachen
<lb/>eines unbegründeten oder durch andere Thatsachen unwirksam gemachten
<lb/>Anspruches liege, so' findet-.man, daß. sie alle von solchen Fällen.reden,
<lb/>wo die Unrechtmäßigkeit'des Anspruchs dem Kläger von selbst klar sein
<lb/>mußte?") Dies geht mit Evidenz hervor aus. L. 2. §. 5. D; de doli
<lb/>mali exc. XLiy. 4.: „Nam, etsi inter initia nihil dolo malo facit/
<lb/>attamen nunc'petendo facit dolose- nisi si falis sit ignorantia in
<lb/>eo,, ut. dolo careat.“ Wenn also-mach..Lage /der Sache- der Kläger
<lb/>auf-den Einwand nicht gefaßt zu sein braucht^ so liegt kern dolus.vor
<lb/>und die fragliche defensio ift, wenn sie nicht als besondere exceptio, in
<lb/>der formula Platz gefunden hat, ausgeschlossen. Daher war es denn
<lb/>auch vorsichtiger, Thatsachen, die man allenfalls auch als exceptiones
</p>
               <p>

                  <lb/>") Durch das Nachbringen derartiger Einwendungen z. B. gegen eine Klage
<lb/>aus dem Kaufverträge wird oft die Vertheidigung-des Klägers nicht wesentlich er- 
<lb/>schwert werden, wenn im Allgemeinen nur der Beklagte die kontraktmäßige Lieferung
<lb/>deanstandet hat,- und ohne dies wird erstich/wohl, falls er den Kontrakt zugesteht,
<lb/>überhaupt nicht der Zahlung weigern. Hierdurch wird m. E. der Zusammenhang
<lb/>meiner Vorschläge mit den römischen Grundsätzen besonders klar.

<lb/>20) Vgl. die bei v. Bethmann-Hollweg Bd. 2. S. 284. Anmerk. 40. zitirten
<lb/>Stellm.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0237.tif"
                   n="227"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0237"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0237--><p/>
               <p>

                  <lb/>vr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc. 227
</p>
               <p>

                  <lb/>6oli noch im- Judicium hatte durchbringen können , gleich in jure
<lb/>geltend zu'machen Änd in die formula einrücken zu lassen und'so er- 
<lb/>klärt sich' die sonst wohl aüffällige/Erscheinung; daß auch bei den bonnc
<lb/>fitlei judicia' Jo eft von anderen Exceptioneü' die Diebe tft,21) und
<lb/>nich t nurHMit Rücksicht auf die etwaige' mangelhafte oder unsichere
<lb/>Rechtsauffäffung des Richters 'ist es sicherer die exceptio der formula
<lb/>besdndeds einverleibeu zu lass eil. 'Daher sind denn auch späterhin Kompen- 
<lb/>sationseinreden, wie §. 30. J. IV. 6' ausdrücklich sagt/ nur zulässig, wenn
<lb/>sie „jure aperto nituntur“ d. h. Wenn sie sofort liquid sind, ' und der
<lb/>Kläger ihren'thatsächlichen Grund ohne Chicane gar nicht «nmal leugnen
<lb/>kann, während die unbegrenzte i Zulassung -von Kompensationseinreden
<lb/>sofort den gesammten Formularprozeß hatte sprengen müssen— denn
<lb/>rN Form - dev ^ Kompensation hätten ja alle'-möglichen Ansprüche ohne
<lb/>formula und ohne Autorisation des Prätors vorgebracht werden können.
<lb/>Endlich aber darf man nicht' vergessen, daß- aus der Nichtaufnahme der
<lb/>Thatsachen in die-Formel noch keineswegs folgt, daß sie nicht in irgend
<lb/>einer- Weise im Vorverfahren' der Gegenpartei hätten angezekgt werden
<lb/>müssen, so daß diese auf ihr Vorbringen in judicio gefaßt sem konnte.

<lb/>Aus diesen Betrachtungen ergiebt sich m. E. wohl zugleich, daß
<lb/>auch bei den Römern es nicht darauf abgesehen war alle irgend in
<lb/>Betracht^ kommenden erheblichen Thatsachen bis auf ihre entferntesten
<lb/>Verästelungen, wie man wird sagen dürfen, in die fornmla aufzu- 
<lb/>nehmen, l sondern nur soweit das praktische Bedürfniß es voraussichtlich
<lb/>in den meisten Fällen forderte, ja daß dem Ermessen der Parteien und
<lb/>des Prätors dabei für die Individualität der einzelnen Fälle eine ge- 
<lb/>wisse--Lätitüde-gestattet wurde. Der gegen meine Vorschläge von
<lb/>Hinfchius erhobene Einwand, daß ich doch nicht in der Beweisinstanz
<lb/>rechtlich komplizirte Thatsachen völlig ausschließen könne, trifft also eben
<lb/>so gut Len römischen Prozeß,-oder richtiger gesagt, er trifft überhaupt
<lb/>nicht; -er besagt nichts Anderes, als daß man auf alle Ordnung ver- 
<lb/>zichten solle, "weil man ausnahmsweise mit dieser Ordnung nicht
<lb/>ausreicht.' ' . '

<lb/>Man prüfe hiernach die folgenden von mir gemachten Vorschläge:

<lb/>„§. 1. Die Urtheile ergehend . . auf mündliche Verhandlung . . .

<lb/>§. 2. Die mündliche Verhandlung wird durch -Schriftsätze vorbe- 
<lb/>reitet, welche ... . beim Gerichte eingereicht ... . der Gegenpartei. ..
<lb/>zur Beantwortung mitgetheilt werden.' ' ' -
<lb/>i Die Parteien sind bei der mündlichen Verhandlung insoweit an
<lb/>den Inhalt der Schriftsätze gebunden, als 'sie Thatsachen/ welche in
<lb/>den Schriftsätzen nicht aNgezeigt sind, abgesehen von dem Falle der Zu-
</p>
               <p>

                  <lb/>2') Ich kann mich hier auch wohl auf die Autorität von Keller, röm. Civil-
<lb/>prozeß, ß- 35. berufen. Keller bemerkt, jenes Bewußtsein deö dolus sei doch nicht
<lb/>m ;edem Falle vorauszusetzen gewesen, wo ein Anspruch geltend gemacht wurde, dem
<lb/>eine peremtorische excepti» entgegengestanden habej und habe auch wohl der Satz in
<lb/>der Praxis nicht so festgestanden, daß man seine Anwendung in weitestem Umfange
<lb/>unbedenklich jedem judex habe überlasten können. Keller ist m. E. hier durchaus
<lb/>auf dem richtigen .Wege; er übersieht nur, daß die Einteilung des Rechtöstoffes in
<lb/>Klaggrund und Einrede auch den praktischen Zweck der Vorbereitung deö judieium hat.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0238.tif"
                   n="228"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0238"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0238--><p/>
               <p>

                  <lb/>228 Dr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc.


<lb/>stimmung des Gegners-?) oder von den Fällen, in welchen die Wieder- 
<lb/>einsetzung in den vorigen Stand gegen rechtskräftige Erkenntnisse ge- 
<lb/>rechtfertigt sein würde,: auch in der Mündlichen Verhandlung nicht Vor- 
<lb/>bringen chürsen. Sie. sind dagegen nicht verhindert, die'in.iden Schrift- 
<lb/>sätzen- angezeigten Thatsachen 'in der mündlichen Verhandlung 'durch An- 
<lb/>führung von andern Umständen und Thatsachen zu specialisiren, zu
<lb/>. modificiren wder zu.-vervollständigen ,: vorausgesetzt, daß die Verthei-
<lb/>dignngs des Gegners - durch, solches Vorbringen nicht wesentlich - er- 
<lb/>schwert wird. ü

<lb/>i;'' §.8. Sind...am Schlüsse der mündlichen Verhandlung 2») erheb- 
<lb/>liche Thatsachen unter, den Parteien streitig geblieben,- so ist ein Beweis-
<lb/>urtheil zu erlassen, .u &gt; . - : - .

<lb/>. §. 9. Das Beweisurtheil trifft spezielle Bestimmungen über die
<lb/>Vertheilung der.Beweislast nicht. - n :

<lb/>Es bestimmt nur im Allgemeinen, daß die Entstehung eines Rechtes
<lb/>auf-:den fraglichen Gegenstand oder aus die fragliche Leistung zu be- 
<lb/>weisen sei, unter Bezeichnung des behaupteten konkreten Entstehungs-
<lb/>grnndes, beziehungsweise der mehreren eventuell "behaupteten. Ensite-
<lb/>hungsgninde.

<lb/>Ebenso bestimmt es über den Beweis behaupteter Aushebungs- 
<lb/>gründe des angeblich oder zugestandenermaßen einmal entstandenen
<lb/>Rechtes, beziehungsweise über den Beweis derjenigen Rechte, und bezw.
<lb/>Thatsachen, welche diese Aufhebungsgründe wiederum hinterher außer
<lb/>Kraft gesetzt haben sollen. - : r

<lb/>Thatsachen, welche als besondere Verhinderungsgründe der
<lb/>Entstehung eines Rechtes, bezw. des Eintrittes eines Rechtsaufhe- 
<lb/>bungsgrundes zu betrachten sind, hat das Beweisurtheil zwar, insoweit
<lb/>sie tm ersten Verfahren behauptet sind, als Punkte, auf welche es vor- 
<lb/>aussichtlich besonders ankommen wird, hervorzuheben, jedoch keines- 
<lb/>wegs zu bestimmen, daß, wenn sie bewiesen seien, die Entscheidung für
<lb/>oder gegen eine der Parteien ausfallen müsse. Ob das letztere der
<lb/>Fall sei, hat das Gericht vielmehr, ohne durch das Beweisurtheil ge- 
<lb/>bunden zu sein, im Endurtheile zu entscheiden.

<lb/>Die im Beweisurtheile hervorgehobenen Thatsachen können jeder
<lb/>Zeit bis zum Endurtheile durch die Behauptung und den Beweis von
<lb/>Nebenumständen und anderen begleitenden'") oder vorhergegangenen That- 
<lb/>sachen ergänzt oder modificirt werden, vorausgesetzt, daß nicht eine solche
<lb/>Veränderung mit ihnen eintritt, welche die Vorbereitung des Beweisver- 
<lb/>fahrens dem Gegner wesentlich erschwert."

<lb/>Ich glaube man wird finden, daß diese Bestimmungen im Wesent- 
<lb/>lichen den Grundsätzen des römischen Prozesses über Verfahren in jure,
<lb/>formula und Verhältniß von jus und judicium entsprechen. Nur ist
</p>
               <p>

                  <lb/>-2) Sie ratio der ganzen Beschränkung ist die Erschwerung der Vertheidigung
<lb/>des Gegners. Diese ratio kann im Falle der Zustimmung (auch der stillschweigenden)
<lb/>des Gegners als wegfallend angesehen werden. :/.

<lb/>?:t) Es sollen regelmäßig 4 Schriftsätze bis zur Duplik gewechselt werden unter
<lb/>Beobachtung der für das Vorverfahren zweckmäßigen Eventualmaxime.

<lb/>-4) Hier ist in meiner Schrift irrthümlich „bestreitenden* gedruckt.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0239.tif"
                   n="229"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0239"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0239--><p/>
               <p>

                  <lb/>.Vr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit re. 229
</p>
               <p>

                  <lb/>als nächster Gegenstand des Beweises nicht das Recht des Klägers allge- 
<lb/>mein, sondern mit Rücksicht-auf den speziell behaupteten Entstehungs-
<lb/>grnnd bezeichnet, wie dies bei einzelnen Klagformeln auch schon im
<lb/>römischen Prozesse vorkommt und ohne Bedruck für die Parteien auch
<lb/>gefordert werden kann. Dem entsprechend ist dann die Ausdehnung der
<lb/>für'bie exceptiones, welche hinterher das Recht des Klägers unwirksam
<lb/>machen, geltenden Sätze auf alle s. g. rechtsvernichtenden Thatsachen
<lb/>vorgenommen, und was die s. g. rechtsverhindernden Thatsachen, diese
<lb/>Orux des Prozesses betrifft, so ist hier innerhalb gewisser Grenzen das
<lb/>im römischen Rechte für die Exceptionen bei den bonae fidei judicia
<lb/>geltende Ermessen beibehalten: sie können im Beweisurtheile besonders
<lb/>hervorgehoben werden und für Denjenigen, der an ihrer Anerkennung
<lb/>im Prozesse ein Interesse hat, ist es sicherer, ihre Hervorhebung durch
<lb/>rechtzeitige Geltendmachung im Vorverfahren zu bewirken; aber absolut
<lb/>unter allen Umständen erforderlich ist es nicht, z. B. wenn durch ganz
<lb/>dieselben Beweismittel, welche etwa den Abschluß oder Nichtabschluß
<lb/>eines Kontraktes darthun sollen, festgestellt wird, daß der Beklagte zur
<lb/>Zeit der fraglichen Verhandlung handlungsunfähig, weil er völlig be- 
<lb/>trunken, war, und also die rechtshindernden Thatsachen mit den s. g.
<lb/>rechtserzeugenden Thatsachen in unmittelbarem faktischen Zusammenhänge
<lb/>stehen.

<lb/>Zn dem späteren römischen Prozesse fehlt freilich die durch die
<lb/>Formel herbeigeführte Cäsur des Prozesses. Der Kläger wählt ohne
<lb/>Weiteres eine ihm passend erscheinende intentio, und diese bildet den
<lb/>wesentlichen Inhalt seines Klagtitels. Aber wie mir scheint, kann dies
<lb/>nicht gegen meine Vorschläge geltend gemacht werden. Der spätere
<lb/>römische Prozeß wird als Muster und Ideal eines zweckmäßigen Ver- 
<lb/>fahrens nicht angesehen werden dürfen.

<lb/>Es ist bekannt, wie einerseits die Kaiser oft vergeblich durch
<lb/>strenge Maßregeln den Verschleppungen entgegenzutreten suchten, rmd
<lb/>wie die Schrift, obschon nie prinzipiell die Schriftlichkeit eingeführt
<lb/>ist, dennoch allmählich die mündliche Verhandlung überwucherte.-^) Zn
<lb/>dem gemeinrechtlichen Beweisurtheile, gegen dessen Zrrthümer ich in zwei
<lb/>Schriften aufgetreten bin, liegt doch zugleich ein Stück prozessualischer
<lb/>Weisheit, verborgen. Das Verkehrte liegt nur darin, daß man statt
<lb/>auf eine vorläufige Untersuchung' und Eintheilung des Prozeßstoffs sich
<lb/>zu beschränken , alle einzelnen Thatsachen von vornherein herausklauben
<lb/>wollte, auf welche es im Prozesse ankommen möchte, und damit auch
<lb/>eine Vorentscheidung über die Beweislast verband. Insoweit war es
<lb/>auch durchaus richtig, wenn Leonhardt in seinem ersten Beitrage zur
<lb/>Reform des Civilprozesses die Vorzüge eines bindenden Beweisurtheils
<lb/>gegenüber den abweichenden Beschlüssen der deutschen Civilprozeß-Kom-
<lb/>mission vertrat. '

<lb/>Freilich darf die Vertheilung des Stoffes für ein mündliches Be- 
<lb/>weisverfahren nicht, wie in der hannoverschen Prozeßordnung der Fall
<lb/>ist, nach der gemeinrechtlichen Eventualmaxime erfolgen, der zufolge

<lb/>") Vgl. v. Peth mann-Hollweg. Bd. 2. S. 192. Bd.3. S. 197.

<lb/>Zeitschr. f. GeseHgebung u. Rechtspflege. II. 16
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0240.tif"
                   n="230"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0240"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0240--><p/>
               <p>

                  <lb/>230 vr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit tc.
</p>
               <p>

                  <lb/>sämmtliches Streitmaterial thunlichst gleichzeitig immer jedes bis zu
<lb/>demselben bestimmten prozessualischen Stadium gefördert wird. Es
<lb/>kann hier nicht richtig feitt; z: B. durchaus unzusammenhängende Kom- 
<lb/>pensationsansprüche , für welche ein ganz anderes Beweismaterial vor-
<lb/>gebracht wird, stets gleichzeitig mit dem Hauptanspruche zu verhandeln.
<lb/>Vielmehr muß alles dem Beweismaterial nach Zusammengehörige und
<lb/>nur dies Zusammengehörige in eine übersichtliche Verhandlung gebracht
<lb/>werden. Daher können unter Umständen, wie ich dies in meinen Vor- 
<lb/>schlägen dargelegt habe, Theilurtheile nothwendig werden, z. B. erst
<lb/>eine Verhandlung und Entscheidung über den Hauptanspruch, dann
<lb/>über die Kompensationseinrede. Das erscheint Manchem vielleicht wieder
<lb/>zu künstlich. Aber ich darf wohl bitten, hierüber die interessanten Er- 
<lb/>örterungen nachzulesen, welche Jhering in dem dritten Theile des
<lb/>Geist's des römischen' Rechts in meisterhafter Weise über den älteren
<lb/>römischen Prozeß gegeben hat. Sie haben mir den ersten Anlaß ge- 
<lb/>geben/etwas Aehnliches, wenn auch in fteierer Weise, für den heutigen
<lb/>Prozeß in Vorschlag zu bringen. Es kann doch die Frage immer der
<lb/>Erörterung werth erscheinen, ob alles Mögliche auf die Gefahr der
<lb/>Verwirrung hin zu gleicher Zeit oder immer nur das innerlich Zusammen- 
<lb/>gehörige zugleich vorgenommen werden soll.

<lb/>Ich bin dann auch der Ansicht, daß das Beweisurtheil,^) weil es
<lb/>eben die feste Eintheilung des Prozeßstoffes oder doch wenigstens dazu
<lb/>die Grundlage geben soll, nicht wieder hinterher verschoben werde, ebenso
<lb/>wie die formula einen festen Anhaltpunkt für ba§ judicium abgab.
<lb/>Die Nachtheile der Rechtskraft des Beweisurtheils für das materielle
<lb/>Recht sind nur für das gemeinrechtliche spezielle, nicht aber für das von
<lb/>mir hroponirte allemeiner lautende, auf das „Recht" koncipirte Beweis-
<lb/>urtheil nachweisbar. Behauptungen und Beweise werden dadurch nicht,
<lb/>wie im gemeinen Prozesse, widernatürlich getrennt. Insoweit Rechts- 
<lb/>mittel zulässig sein sollen, muß das Beweisurtheil auch , insofern nicht
<lb/>das Gericht aus besonderen Gründen auf Antrag ein Anderes verfügt
<lb/>(z. B. in einfachen Sachen, wenn das Beweisurtheil nach Ansicht des
<lb/>Gerichts zweifellos richtig ist) , sofort anfechtbar sein. Das entgegen- 
<lb/>gesetzte der hannoverschen Prozeßordnung zum Grunde liegende System
<lb/>hat bei sehr zweifelhaften Vortheilen bte entschiedensten Nachtheile und
<lb/>oft ungeheuere, vollkommen unnütz aufgewandte Kosten für die Parteien
<lb/>im Gefolge. Die Anwälte umgehen es denn auch oft. • Wo eine kost- 
<lb/>spielige" Beweisführung in Aussicht steht, es aber zweifelhaft ist, ob
<lb/>das Appellationsgericht der Ansicht der ersten Instanz über das Beweis- 
<lb/>thema2 ft beitreten werde, deferiren sie unter Weglassung aller anderen
<lb/>Beweismittel der Gegenpartei den Eid. Dann wird die Sache sofort
<lb/>berufungsfähig, aber damit einfach auch in ganz willkürlicher Weise die
<lb/>erste Instanz übersprungen.
</p>
               <p>

                  <lb/>28) Auch v. Mittelstadt, a. a. O. S. 4L spricht sich.wenigstens für die so- 
<lb/>fortige fakultative Appellabilität des Beweisurtheils aus. • -

<lb/>2:) Häufig macht die Aenderuug eines einzigen Wortes im hannoverschen
<lb/>Beweiöthema eine nochmalige Vernehmung der fämmtlichen in erster Instanz ver- 
<lb/>nommenen Zeugen für die zweite Instanz erforderlich.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0241.tif"
                   n="231"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0241"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0241--><p/>
               <p>

                  <lb/>vr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc. 231


<lb/>■V Ich habe mich nun für meine Vorschläge auA auf den englischen
<lb/>und nordamerikanischen Prozeß berufen; freittch nicht für das von mir
<lb/>empfohlene Beweisnrtheil — denn dies existirt in England mcfyt28) —
<lb/>wohb aber dafür, daß die mündliche Verhandlung in gewissem Umfange
<lb/>an die vorbereitenden Schriftsätze zweckmäßig zu binden sei. Hrnschius
<lb/>will diese Berufung nicht gelten lassen. Er gesteht freilich zu, daß die
<lb/>Schriften in England den Nahmen bilden, der in der mündlichen Ver- 
<lb/>handlung nicht überschritten werden dürfe; aber er meint, dieser Rahmen
<lb/>sei so weit, daß er die Parteien nicht mehr beschränke, als die Grund- 
<lb/>sätze des preußischen und des deutschen Entwurfs es thun.

<lb/>Die Richtigkeit dieser Bemerkung kann ich nicht zugestehen. Sie
<lb/>ist freilich^ zutreffend in Bezug auf dre Klage; aber dies ist kein Ein- 
<lb/>wurf gegen meinen Vorschlag, sondern eine Bestätigung desselben, da
<lb/>dieser in nichts Anderem als in der Uebertragung der für die Klage- 
<lb/>änderung gültigen oder in den neuen Entwürfen anerkannten Vor- 
<lb/>schriften auf sämmtliche Prozeßschriften besteht.2'2) Gleich bei der Ver- 
<lb/>nehmlassung aber tritt die Differenz auf zwischen dem englischen Ver- 
<lb/>fahren und den neuen Entwürfen. Nach diesen braucht der Beklagte
<lb/>keine Einrede, die er Vorbringen will, in den Schriftsätzen vorher an- 
<lb/>zuzeigen,. und doch muß sie auch gegen den Willen des Klägers —
<lb/>nach der hannoverschen Prozeßordnung und dem deutschen Entwürfe so- 
<lb/>gar unbedingt — Berücksichtigung finden und Vertagung herbeiführen,
<lb/>wenn der Gegner zufällig nicht etwa bereit ist, sofort zu antworten.
<lb/>Nach dem von Nüttimann2") beigebrachteu Beispiele von Vernehm- 
<lb/>lassungsformularen muß aber der Beklagte allerdings die Einreden,
<lb/>welche er Vorbringen will, in der Schrift bezeichnen; leugnen kann er
<lb/>zwar in sehr allgemeinen Ausdrücken; aber dies soll und kann ihm in
<lb/>einem schriftlichen Vorverfahren auch schwerlich verwehrt werden. Ein- 
<lb/>fach mit Nichts, wie es nach der hannoverschen Prozeßordnung und
<lb/>nach dem deutschen Entwürfe möglich ist, kann doch rn England der
<lb/>Beklagte nicht antworten. Wie ist ferner der Satz mit Hinschius'2')
<lb/>Ansicht vereinbar, daß alle wesentlichen Behauptungen, welche in einer
<lb/>Parteischrift ausgestellt und von der Gegenpartei nicht ausdrücklich be- 
<lb/>stritten worden, im englischen Prozesse für anerkannt gelten?

<lb/>Ich bin übrigens nicht der Ansicht, daß, wenn etwa die englischen
<lb/>Prozeßschriften unvollständig sind, man sich unbedingt an sie zu halten
<lb/>habe. In dieser Beziehung habe ich mich auf den nordamerckanischen
</p>
               <p>

                  <lb/>28) Die Einwendungen, die man in England gegen das englische Commcm-law-
<lb/>Verfahren und die Erledigung durch die Jury erhoben hat, bestehen meines Wissens
<lb/>aber eben darin, daß oft das Beweisverfahren nicht genügend vorbereitet ist, und da- 
<lb/>durch kostspielige Vertagungen nothwendig werden.

<lb/>2Ü) Ich sehe übrigens nicht ein, welche wesentliche Thatsachen in dem von
<lb/>Hinschius, S. 765., angeführten Beispiele eines englischen Klagformulars, betreffend
<lb/>die Aufhebung eines Pferdehandelch an der Substanziirung der Klage auch nach gemein- 
<lb/>rechtlichen Grundsätzen fehlen. Angabe von Ort und Zeit sind, wenn die Parteien
<lb/>wissen, worum es sich handelt, nicht absolut wesentlich und in deutschen Prozeßschriften
<lb/>steht wie bekannt Vieles nur ,;pro coloranda causa.“ :

<lb/>30) Der englische Civilprozeß. Leipzig 1851. S. 149 ff. S. 263 ff:

<lb/>3') Rüttimann. S. 161.


<lb/>16?
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0242.tif"
                   n="232"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0242"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0242--><p/>
               <p>

                  <lb/>232 Dr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc.

<lb/>Prozeß berufen. Hinschius bezweifelt, daß dieser die von mir befür- 
<lb/>worteten Vorschriften enthalte; ich erlaube mir daher den allgemein als
<lb/>vorzüglich anerkannten Code of procedure of the state' of New-York
<lb/>as amended in 1857, fifth edit, with notes by J. Townsheml,
<lb/>New-York, John S. Voorhier 1857, in der Anmerkung?^) selbst reden
<lb/>zu lassen. Man wird finden, daß er genau Das enthalt, was ich pro-
<lb/>ponirt habe, und daß insbesondere einerseits auch hier im Bcweisver-
<lb/>sahren unter Umständen Einiges nachgeholt werden kann, was im ersten
<lb/>Verfahren versäumt wurde, andererseits aber der von mir gemachte
<lb/>Unterschied zwischen rechtsvernichtenden und rechtshindernden Thatsachen
<lb/>gemacht ist, insofern erstere immer, letztere aber nur in besonderen
<lb/>Fällen, mehr nach dem Ermessen des Gerichts im Vorverfahren be-
</p>
               <p>

                  <lb/>32) § 142,; „The complaint shall contain:

<lb/>1. The title of the cause, specifying the name of the court, in which the
<lb/>action is brougbt, the name of the country in which the plaintiff desircs the triul
<lb/>to be had, and the name of the parties to the action, plaintiff and defendant.

<lb/>2. A plain and concise Statement of the facts constituting a cause of action

<lb/>without unnecessary repetition. . . ,

<lb/>3. A demand of the relicf to which the plaintiff supposes himself entitled.“ '

<lb/>Was unter den „facts« zu verstehen sei, führt der Herausgeber unter Bezugnahme

<lb/>auf die Praxis der Gerichtshöfe in den Anmerkungen aus. Er sagt S. 131.: „The
<lb/>facts which are required to be stated can only mean real traversable facts as
<lb/>distinguished from pvopositions or conclusions of law; since it is the former not
<lb/>the latter, that can alone with any propriety be said to constitute the cause of
<lb/>action.

<lb/>An allegation that an net is unlnwfull, is not the Statement of a fact, but a
<lb/>conclusion of law . . . the epithet of unlawful will not be sufficient averment
<lb/>of its wrongfulness or illegality, where the act is indifferent.

<lb/>§. 149.: „The answer of the defendant must contain:

<lb/>1. A general or specific denial of each material allegation of the comphiin
<lb/>controverted by the defendant, or of any knowledge or Information thereof suffi- 
<lb/>cient to form a belief;

<lb/>2, A Statement of any new matter constituting a defence or counterclaim...«

<lb/>(Bach dem Kommentare S. 164. ist in gewissen Fällen „a specific denial“ un- 
<lb/>erläßlich, Z. B. wenn der Kläger behauptet, es sei ENvas geschehen with mnlioe
<lb/>oder without probable cause, und die Klage prima facie schlüssig ist, so kommt der
<lb/>Beklagte nicht damit aus, zu sagen, das Faktum sei vorgekommen „without malicc
<lb/>oder with probable cause;“ er muß nähere Umstände angeben. .

<lb/>Nach S. 168. des Kommentars ist aber New matter nur eine rechtsvernichtende,
<lb/>nicht buch eine s. g. rechtshindernde Thatsache, wie wir uns ausdrücken, „where the
<lb/>cause of action set up, is admitted or avoided — not matter which de nies the
<lb/>action.“)

<lb/>§. 156.: „Every pleading . . . must be subscribed by the party or his
<lb/>attorney . . . . “

<lb/>§§. 162 ff. geben noch einige speziellere Regeln über den Inhalt der Schriften,
<lb/>z. B. über den Fall, daß eine Bedingung behauptet ist u. s. w.

<lb/>§§. 169 ff. enthalten das Prinzip für Verbesserungen und Vervollständigungen
<lb/>der pleadings in der Beweiöinftanz:

<lb/>„No variance between the allegation in a pleading and the proof shäll be dcc-
<lb/>med material, unless it have actually misled the party, to his prejudice . . . “

<lb/>§. 170.: „Where the fact is not material as provided in the last seotion,: the
<lb/>court may direct the fact to be found according to the evidence . . . . “

<lb/>§. 176.: „The court shall in any stage of an action, disregard any error or
<lb/>defect in the pleadings or proceedings, which shall not affect the substautial rights
<lb/>Of the adverse party . . . "
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0243.tif"
                   n="233"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0243"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0243--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc. 233


<lb/>Hauptes werden müssen. Ich gebe die betreffenden Bestimmungen englisch,
<lb/>damit man sich um so besser überzeugen kann, ob meine Ansicht über
<lb/>das nordamerikanische Verfahren auf einem Mißverständnisse beruht.

<lb/>Für die völlige Ungebundenheit der Parteien in der mündlichen
<lb/>Verhandlung läßt sich meiner Ansicht nach nicht das Mindeste anführen,
<lb/>als die leere Furcht, daß die Verhandlung zu einem nutzlosen, tobten
<lb/>rmd uninteressanten Nachspiele werden möchte. Ich habe schon bemerklich
<lb/>gemacht, daß nach der bestimmten Aeußerung Gneists in Preußen
<lb/>hier andere Dinge im Spiele sind, namentlich die Unfreiheit der
<lb/>Advokatur. Aus meiner Erfahrung in Hannover bei verschiedenen Ober-
<lb/>genchten aber kann ich Folgendes bezeugen. Ich habe sehr interessante
<lb/>und treffliche Plaidoyers gehört in Fällen, wo die Anwälte sich strikt
<lb/>an die Schriftsätze in thatsächlicher Beziehung hielten, und umgekehrt
<lb/>sehr schlechte, wo Npva vorgebracht wurden; ja es werden mir andere
<lb/>Mitglieder des hannoverschen Richterftandes bezeugen, daß, je mehr
<lb/>Nova vorgetragen wurden, um so todter und nichtssagender das Plai-
<lb/>doyer wurde. Das ist auch sehr natürlich. Wenn der Schriftsatz das
<lb/>Thatsächliche kurz, aber in den wesentlichen Zügen ausreichend darlegt,
<lb/>so hat der Anwalt sich vorher gut instruirt und die Sache gut durch- 
<lb/>gearbeitet,- und das vielfache Vorbringen von neuen in den Schriftsätzen
<lb/>nicht angegebenen Thatsachen ist meistens nur Mode bei Anwälten, die
<lb/>flüchtiber arbeiten und dann obendrein noch ihre Klienten schädigen, in- 
<lb/>dem sie bei der mündlichen Verhandlung leicht die richtige Fassung ver- 
<lb/>fehlen, oder es tritt ein, wenn eine Partei die Sache verschleifen will.^)
<lb/>Aber wie in. aller Welt, möchte man fragen, soll ein Gesetzgeber dazu
<lb/>kommen, gerade diese letzteren Dinge so exorbitant zu begünstigen?

<lb/>Und diese Begünstigung wird, meine ich, theuer genug erkauft.

<lb/>Mit Recht hat Leon har dt in seinem zweiten Beitrage zur Reform
<lb/>des Civilprozesses gegen den französischen Schriftenwechsel unter den
<lb/>Anwälten hervorgehoben, wie nach dem Eingeständnisse der französischen
<lb/>Schriftsteller selbst die Prozesse hierbei in den Schreibstuben der Advo- 
<lb/>katen oft lange Zeit vergraben werden. Aber ganz ähnliche Uebelstände
<lb/>sind auch, mit dem Schriftenwechsel der hannoverschen Prozeßordnung
<lb/>und des deutschen Entwurfs verbunden, der hierin der hannoverschen
<lb/>Prozeßordnung sich anschließt. Das einfache, niemals fehlschlagende
<lb/>Mittel, einen Prozeß in die Länge zu ziehen, ist entweder kerne oder
<lb/>verspätete.Gegenanträge dem Gegner mitzntheilen. Regelmäßig kann
<lb/>dann der Kläger nicht repliziren; replizirt er aber in der folgenden
<lb/>Sitzung, so erwiedert man, man könne auf die Replik nicht antworten.
<lb/>Dann muß nun zum dritten Mal neuer Termin angesetzt werden.
<lb/>Wenn man bedenkt, daß Termiusverlegungen bei einem vielbeschäftigten
<lb/>Gerichte, wo nicht selten auf mehrere Monate hinaus fast jeder Gerichts- 
<lb/>tag im Voraus besetzt ist, besonders schädlich wirken müssen, weit schäd-
</p>
               <p>

                  <lb/>3S) Auf Repliken und Dupliken bezieht sich das im Texte Gesagte nicht: denn
<lb/>zur Replik und Duplik giebt der regelmäßige hannoversche Schristenwechsel keine Ge- 
<lb/>legenheit. Die Zeit, die man hiermit spart, muß aber oft theuer genug durch mehr- 
<lb/>fache Terminsverlegungen bezahlt werden.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0244.tif"
                   n="234"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0244"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0244--><p/>
               <p>

                  <lb/>234 D'r. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit w.
</p>
               <p>

                  <lb/>lkcher als Fristbewillkgungen, die man nlir nach dem mutbmaßlichen
<lb/>Bedürfnisse der Partei abzumessen braucht, so wird man es begreiflich
<lb/>finden; daß nicht selten m Hannover die erste wirkliche Verhandlung,
<lb/>aus welche ein Beweisurtheil ergeht, erst 8—10 und mehr Monate nach
<lb/>Behändigung der Klage stattfindet. Daß bei einem Verfahren, welches
<lb/>auf schriftlicher Grundlage eine mündliche Verhandlung beibehält, ein
<lb/>Kontumazialverfahren") möglich ist, welches sehr viel sicherer und
<lb/>schneller zum Ziele führt,-habe ich bei Begründung - meiner Vorschläge
<lb/>zu zeigen versucht. '

<lb/>Ein anderer hier in Betracht kommender Punkt ist, daß/ wenn
<lb/>nicht das in anderer Beziehung mit Nachtheilen verbundene französische
<lb/>Rollenwesen angenommen'werden soll, eine sichere Geschäftsvertheilung
<lb/>bei den mehr beschäftigten Gerichten der vielen Terminsverlegungen
<lb/>wegen nicht -möglich ist, dann sind Geschäftsstockungen unvermeidlich.

<lb/>- Mit diesen Geschäftsüberhäusungen, die aus sehr zufälligen Gründen
<lb/>eintreten—• z. B. mehrere beschäftigte Anwälte sind krank oder auf
<lb/>Reisen — hängt dann eine andere in Hannover oft unvermeidliche
<lb/>schwere Schädigung der Mündlichkeit zusammen. Es sollen nämlich
<lb/>die Urtheile zwar immer-binnen einer Woche nach der mündlichen Ver- 
<lb/>handlung verkündet werden. Aber diese Vorschrift^) kann bei größeren
<lb/>Gerichten in schwierigen Sachen, deren möglicherweise an einem Ge- 
<lb/>schäftstage vier bis fünf verhandelt werden müssen, gar nicht -innege- 
<lb/>halten werden. Ost -kommen noch Behinderungen einzelner Mitglieder,
<lb/>z. B. durch ängesetzte Kommissionstermine, hinzu und dann kann die
<lb/>Berathung mehrere Wochen nach der mündlichen Verhandlung -stattfinden.
<lb/>Dann müssen schriftliche Aufzeichnungen, Notizen der'Richter und Schrift- 
<lb/>sätze und Protokolle an Stelle des Eindrucks der mündlichen Verhand- 
<lb/>lung eintreten. 3G) Die Macht der Thatsachen ist hier größer als der
<lb/>Buchstabe des Gesetzes,'-ebenso wie Parteien und Richter, wenn eine
</p>
               <p>

                  <lb/>3 H Das eigentliche Kontumarialverfähren ist freilich in Hannover auch rasch.
<lb/>Aber der Beklagte kann cs, wie gesagt, auf die einfachste Weise, ohne vorläufig
<lb/>irgend sachlich antworten oder etwas behaupten zu müssen, durch Annahme eines An- 
<lb/>walts abwenden, der Terminsverlegungen veranlaßt. Diese Terminsverlegungen sind
<lb/>auch nicht theuer und können es aus anderen Gründen nicht wohl sein. .

<lb/>3°) Z. 354. der hannoverschen Prozeßordnung. ! /

<lb/>36) Die sofort nach der mündlichen Verhandlung freilich- mögliche Verkündigung
<lb/>des Urtheils hat ihre sehr bedenklichen Seiten, namentlich da die beisitzenden Richter,
<lb/>abgesehen von den- Referenten ^ die Akten vor dem Termine gar nicht jw sehen be- 
<lb/>kommen. Im Ganzen findet daher die sofortige Urtheilsverkündigung m Hannover
<lb/>wenig Anwendung, höchstens in sehr einfachen, unzweifelhaften Sachen. Wenn die
<lb/>Schriften vollständiger wären —- namentlich eine Replik gestattet wäre — und dann
<lb/>die Akten cirkulirten, was durch Anfertigung einer zweiten Abschrift der Häuptakten-
<lb/>stücke auf Anordnung des Präsidenten. oder noch bester vielleicht durch Einreichung
<lb/>einer doppelten Abschrift der Parteischriften erleichtert werden könnte, so würde.seder
<lb/>Richter sich gehörig vorbereiten können. Es wäre natürlich falsch, das Urtheil etwa
<lb/>im Voraus anzufertigen — in der Beweisinstanz wäre dies nach meinen Vorschlägen
<lb/>auch absolut unmöglich — aber es ist ebenso widersinnig, zu behaupten, daß eine
<lb/>Vorbereitung durch Einsicht der Akten der richtigen-Würdigung des mündlichen Vor- 
<lb/>trags schade. Das- hannoversche System stößt, indem es dem Präsidenten, der die
<lb/>Akten kennt, und sich vorbereiten kann, ein größeres Uebergewicht giebt, auch zum
<lb/>Theil den Grundsatz der Kollegialität der Gerichte um.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0245.tif"
                   n="235"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0245"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0245--><p/>
               <p>

                  <lb/>vr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeitrc. 235
</p>
               <p>

                  <lb/>Verhandlung eines vorgebrachten Novum; wegen in einem früheren Ter- 
<lb/>mine hat abgebrochen werden müssen, sich gern aus ihre oft in dem
<lb/>langen Zeitraum und bei den vielen dazwischentretenden anderen Gerichts-
<lb/>berhandlungew etwas verblaßte Erinnerung,'richtiger auf die Schriftsäße
<lb/>und Protokolle verlassen. Die Vertagung ist..wie nichts Anderes der
<lb/>sichere Feind- wahrer Mündlichkeit, wie schon "die Römer mit feinem
<lb/>Takte bemerkt haben, und doch theilt die hannoversche Prozeßordnung
<lb/>mittelst ihres Beweisurtheils und anderer gemeinrechtlicher Zwischenbe- 
<lb/>scheide den Prozeßstoff in verhästnißmäßig kleine Abschnitte ein. Marl
<lb/>kann sich denken, was aus dem §. 131. des deutschen Entwurfs zweiter
<lb/>Lesung

<lb/>„Die mündliche Verhandlung bildet . . . die ausschließliche Grund- 
<lb/>lage der richterlichen Entscheidung ..."
<lb/>werden wird, wenn in Folge der abweichenden Vorschriften dieses Ent- 
<lb/>wurfes über das Beweisurtheil diese Eintheilung des Prozeßstoffes,
<lb/>welche freilich in anderer Beziehung durch die Trennung von Behaup- 
<lb/>tungen und Beweisen der Mündlichkeit widerspricht, künftig etwa weg- 
<lb/>fallen sollte, ein Umstand, der sich freilich wohl noch nicht mit Sicher- 
<lb/>heit übersehen läßt. „Der Zweck der äußersten Zeitbeschränkung (im
<lb/>älteren römischen Prozesse)," sagt v. Bethmann Hollweg, „lag auch
<lb/>nicht bloß in Verhütung der Verschleppungen . . . sondern überwiegend
<lb/>wohl darin, daß aus der zusammenhängenden, lebendigen und im Be- 
<lb/>wußtsein zu überschauenden Entfaltung der Sache, wie sie das gedrängte
<lb/>Plaidoyer Einer Sitzung gewährt,.die wahrste Ueberzeugung des Richters
<lb/>sich bildet." Darin und nicht in dergleichen ängstlichen formellen Be- 
<lb/>stimmungen, wie sie §. 131. des deutschen Entwurfs und die hannoversche
<lb/>Prozeßordnung enthalten, ist das wahre Prinzip der Mündlichkeit aus- 
<lb/>gesprochen.

<lb/>' ■ II.

<lb/>Als ein wesentliches Erforderniß wahrer Mündlichkeit des Ver- 
<lb/>fahrens habe ich es darzulegen unternommen, daß die Vernehmung der
<lb/>Zeugen und Sachverständigen vor versammeltem Kollegio des erkennenden
<lb/>Gerichts und nicht etwa durch einen Oexutntus oder ein - beauftragtes
<lb/>Gericht erfolge. Daneben habe ich, und hierfür kann ich zwei gewichtige
<lb/>Stimmen jetzt noch anführen, statt der jetzigen Noth- und eventuellen
<lb/>Schiedseide, die ein unentwirrbares Knäuel von Kontroversen darbieten
<lb/>und häufig in eine wahre Verhöhnung alles Rechtes und aller Moral
<lb/>ausarten, die in England und Nordamerika eingeführte und allseitig
<lb/>anerkannte Vernehmung der Parteien als Zeugen in eigener Sache in
<lb/>Vorschhgg gebracht.-'y

<lb/>In'Verbindung mit diesen Vorschlägen habe ich die Aufhebung
<lb/>der zweiten Instanz über die Beweisfrage, jedoch unter Zulassung einer
</p>
               <p>

                  <lb/>3,) Vgl. K. G. L. Meyer, a. a. Q. S. 29 ff. und besonders I. Glaser in
<lb/>der allgemeinen österreichischen Gerichtszeitung, Nummer vom 19. Februar 1867 ff.
<lb/>Die letztere vortreffliche Untersuchung, die mir bei Abfassung meiner Schrift unbekannt
<lb/>geblieben war, gelangt auf einem anderen Wege zu demselben Resultate, welches ich
<lb/>S. 125 ff. gefunden habe.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0246.tif"
                   n="236"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0246"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0246--><p/>
               <p>

                  <lb/>236 Dr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit re.


<lb/>ausgedehnten und wohl noch weiter auszudehnenden Nichtigkeitsbeschwerde
<lb/>in Vorschlag gebracht. Auch was den etwas ungewöhnlichen Vorschlag
<lb/>der Aufhebung der zweiten Instanz über die Beweisfrage betrifft, kann
<lb/>ich-mich-jetzt auf das bekpflichtende Zeugniß eines ichon mehrfach ge- 
<lb/>nannten erfahrenen Praktikers^) berufen, der ebenfalls diese zweite
<lb/>Instanz als überflüssig und dem Prinzipe der Mündlichkeit widersprechend
<lb/>bezeichnet.

<lb/>Hinschius betrachtet dagegen den Grundsatz der regelmäßigen
<lb/>Vernehmung der Zeugen und Sachverständigen vor dem erkennenden
<lb/>Gerichte einerseits als nicht nothwendig, andererseits als unausführbar;
<lb/>dagegen hält er, ungeachtet er manche von mir gegen die Appellation
<lb/>erhobene Einwendung für treffend erachtet, diese doch selbst gegen
<lb/>Urtheile gut und stark besetzter Kollegialgerichte^) für unumgänglich.

<lb/>Daß nun, was den ersten Punkt betrifft, die Vernehmung der
<lb/>Zeugen und Sachverständigen vor dem erkennenden Gerichte wünschens-
<lb/>werth fei, wie der Juristentag und selbst der deutsche Entwurf, §. 287.,
<lb/>anerkannt haben, wird auch von Hinschius nicht verneint. Er wendet
<lb/>aber ein, die Geschäftslast werde zu groß werden.

<lb/>Diesen Einwand kann ich nicht gelten lassen.

<lb/>Ich habe zu zeigen versucht, daß hier einerseits durch Ausgeben
<lb/>der jetzigen geisttödtenden Protokollirmethode und Verwendung der Steno- 
<lb/>graphie,^) dann aber gerade durch Abschaffung der zweiten Instanz
<lb/>über die Beweksfrage geholfen werden könne, welche letztere viele Weit- 
<lb/>läufigkeiten verursacht, und ein erhebliches Personal direkt, noch mehr
<lb/>aber indirekt durch die in der ersten auf die zweite Instanz zu nehmende
<lb/>Rücksicht, in Anspruch nimmt. Es ist hier die Frage zu beantworten,
<lb/>ob bei einer freien, doch von allen neueren Entwürfen gewollten Beweis- 
<lb/>prüfung, die Vortheile der zweiten Instanz über die Beweisfrage die
<lb/>Nachtheile aufwiegen, welche mit einer regelmäßigen Beweisaufnahme
<lb/>nur durch einen Richter-Kommissar ausgewogen werden.

<lb/>Für mich wäre hier nun schon entscheidend, daß die Vernehmung
<lb/>der Parteien als Zeugen in eigener Sache bei Zulassung^einer zweiten
<lb/>Instanz auch über die Beweisfrage den erhehlichsten Lchwkengkeiten
<lb/>begegnen würde. Diesen Punkt halte ich für so wichtig, daß dagegen
<lb/>die,'wie aus Hinschius eigenen Worten mir hervorzugehen scheint,
<lb/>doch nicht ganz zweifellosen Vvrtheile der Appellation ausgewogen werden,
<lb/>lieber diesen Punkt — die eidliche Vernehmung der Parteien als Zeugen
<lb/>in eigener Sache — äußert sich Hinschius aber gar nicht.

<lb/>Die Gründe, welche Hinschius für die Beibehaltung der zweiten
<lb/>Instanz vorbringt, redüziren sich einerseits auf die vvn ihm behauptete,
<lb/>alte Gewöhnung des Publikums an mehrfache Instanzen, andererseits
</p>
               <p>

                  <lb/>") K. G. 8. Meyer. S. 35 ff.

<lb/>311) Gegen Urtheile der Einzelrichter halte ich auch die Berufung — wenn nicht
<lb/>ganz geringfügige Sachen in Frage stehen — ftir nothwendig.

<lb/>40) Bgl. darüber die lehrreiche Schrift von Zeibig, die Rechtspflege und die
<lb/>Stenographie. Dresden 1867, in welcher über mehrfache in Sachsen mit der Stenv-
<lb/>graphie angestellte Versuche berichtet wird.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0247.tif"
                   n="237"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0247"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0247--><p/>
               <p>

                  <lb/>Vr. von Bar: Bemerkungen über daS Prinzip der Mündlichkeit re. 237
</p>
               <p>

                  <lb/>auf das von ihm -angenommene Bedürfniß, in -derAppellationsiustanz
<lb/>Nova vorzubringen. ^ -

<lb/>Eine alte Gewöhnung des Publikums aber an die zweite Instanz
<lb/>kann, wenn letztere entschieden schädlich wirkt, meiner Ansicht nach den
<lb/>Gesetzgeber zur Beibehaltung dieser Einrichtung nicht bewegen. Ein großer
<lb/>Theil des deutschen Volkes muß eben jetzt an ganz andere Veränderungen
<lb/>als die eines Jnftanzenzuges sich gewöhnen. Zudem, wenn der ge- 
<lb/>meine Prozeß und selbst viele neuere Prozeßordnungen die Vorbrkngung
<lb/>von neuen Thatsachen und Beweisen in Appellatorio streng aus- 
<lb/>schlossen, die Beweisprüfung aber bei der früheren Legaltheorie in der
<lb/>Hauptsache vielfach, wie Hinschius selbst mir einräumt, eine Rechts- 
<lb/>frage war, welche wesentliche Verschiedenheit besteht denn zwischen
<lb/>dieser Appellation und einer ausgedehnten Nichtigkeitsbeschwerde, wenn
<lb/>man in Betracht zieht die nothwendigen Verschiedenheiten, welche für
<lb/>die Rechtsmittel in einem schriftlichen und in einem nicht schriftlichen Ver- 
<lb/>fahren sich ergeben müssen? Außerdem besteht eine alte Gewöhnung
<lb/>höchstens an die drei Instanzen des gemeinen und des früheren preu- 
<lb/>ßischen Rechts, während es z. B. dem einfachen Landmann nicht in
<lb/>den Kopf will, daß ein Mittelgericht ganz souverain die Entscheidung
<lb/>eines anderen wohlbesetzten Kollegialgerichts soll aufheben können.4')
<lb/>Wenn das letztere soll geschehen dürfen, dann, meint der an alten
<lb/>Traditionen hängende Landmann, müsse man unbedingt noch weiter
<lb/>gehen können, an das oberste Landesgericht, das an Stelle des Landes- 
<lb/>herrn richte. Der einfache Verstand begreift es viel eher, daß man es
<lb/>bei einer Entscheidung beläßt, als daß man eine Mittelinstanz für
<lb/>souverain erklärt.

<lb/>Wichtiger ist ohne Zweifel der zweite Grund. Hinschius ver- 
<lb/>kennt wohl nicht, daß unter Umständen die Zulassung der Nova in
<lb/>zweiter Instanz eine ungerechte Begünstigung der nachlässigen Partei
<lb/>sein könne; er gesteht auch zu, daß tn einem freier gestalteten Verfahren
<lb/>das Bedürfniß geringer sei, als in einem schriftlichen Verfahren mit
<lb/>strengem Formalismus. Aber er meint, es sei eine jedem Praktiker
<lb/>bekannte Thatsache, daß die Parteien vielfach gerade die juristisch wich- 
<lb/>tigsten Punkte übersehen, und auch der bei der Jnformationseinziehung
<lb/>mit möglichster Sorgfalt verfahrende Anwalt über dieselben keine Auf- 
<lb/>klärung erhalte.

<lb/>Damit ist meiner Meinung nach nichts Anderes als die Noth-
<lb/>wendigkeit einer Obervormundschaft des Gerichts über Anwälte und Par- 
<lb/>teien behauptet.

<lb/>Wenn Hinschius meinen Eiuwand gegen die zweite Instanz, daß
<lb/>man dann den Novis der zweiten Instanz gegenüber noch eine dritte
<lb/>Instanz mit Novis gegen diese Nova u. s. w. in inüniturn gestatten
<lb/>müsse, durch den Hinweis auf das praktische Leben zu entkräften sucht,
<lb/>in welchem in der Regel mit der zweimaligen Verhandlung der Stoff
<lb/>erschöpft sei, so wird es erlaubt sein, dem Hauptargumente, welches
</p>
               <p>

                  <lb/>41) Vgl. den Aufsatz v. Linsingen'S in dieser Zeitschrift 1867. S. 357 ff.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0248.tif"
                   n="238"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0248"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0248--><p/>
               <p>

                  <lb/>238 Or. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>Hinschius für die zweite Instanz vorgebracht hat, mit einem anderen
<lb/>Hinweise auf das praktische Leben zu begegnen.

<lb/>In den allermeisten Fällen tritt das richterliche Urtheil dem An- 
<lb/>träge einer Partei ganz oder theilweise bei. Dinge, die von den Par- 
<lb/>teien nicht vorgebracht sind, werden in der Regel von dem Richter gar
<lb/>nicht berührt; das geht schon der Verhandlungsmaxime wegen nicht,
<lb/>und höchstens ist dies, wenn anders nicht Richter oder Anwälte in.ganz
<lb/>grober Weise sich geirrt haben oder ganz außergewöhnliche Umstände
<lb/>vorliegen, von der Beweisinstanz zu behaupten. In Fällen der elfteren
<lb/>Art wird aber die Nichtigkeitsbeschwerde und die dem mündlichen Ver- 
<lb/>fahren vielmehr-entsprechende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand")
<lb/>aushelfen, und was die letzteren Fälle betrifft, wo erst die Beweisinstanz
<lb/>Auskunft über das, Sachverhältniß giebt, so muß es eben den Anwälten
<lb/>gestattet und durch eine Taxe, welche auch solche außergerichtliche Be- 
<lb/>mühungen vergütet, ermöglicht sein, z. B. Zeugen, sei es selbst oder
<lb/>durch Requisition eines anderen Anwalts formlos zu befragen oder zu
<lb/>vernehmen, ohne daß daraus Ablehnungsgründe gegen den Zeugen ent- 
<lb/>nommen werden können. In England geschieht dies bekanntlich tag- 
<lb/>täglich, und eine etwa zu befürchtende ungehörige Beeinflussung der
<lb/>Zeugen wird durch das in öffentlicher Sitzung unter strenger Aufsicht
<lb/>des Richters vorgenommeue Kreuzverhör vollständig paralysirt, während
<lb/>bei uns — was jedenfalls noch bedenklicher ist — die Zeugen von den
<lb/>Parteien häufig beeinflußt werden. Das nach dem Beweisurtheile nach
<lb/>meinen Vorschlägen vorläufige Znstruktkonsverfahren zur Vorbereitung
<lb/>der Schlußverhandlung scheint aber doch wohl allen hier möglichen Be- 
<lb/>denken die Spitze abzubrechen.

<lb/>Daß die unbedingte Zulassung neuer Thatsacheu und Beweise in
<lb/>der Appellationsinstanz kein wirkliches Bedürfniß ist, geht meines Er- 
<lb/>achtens aber mit Evidenz aus Folgendem hervor.

<lb/>In Hannover überspringen oft die Anwälte, indem sie einstweilen
<lb/>auf weitere Beweismittel vernichten, die erste Instanz gerade, um ein
<lb/>kostspieliges vielleicht nach Ansicht der zweiten Instanz unnöthiges Beweis- 
<lb/>verfahren zu vermeiden.

<lb/>Sodann findet nach der hannoverschen Prozeßordnung und ebenso
<lb/>nach dem deutschen Entwürfe eine Zurückverweisung der Sache in die erste
<lb/>Instanz nicht statt, wenn selbst die Klage in erster Instanz sofort an- 
<lb/>gebrachtermaßen abgewiesen ist. Wo bleiben da thatfächlich die zwei
<lb/>Instanzen?

<lb/>Ferner aber ist es ein Hauptargument gerade für die Zulassung der
<lb/>Nova in zweiter Instanz, daß man ohne Berücksichtigung der Schrift
<lb/>nicht wissen könne, ob eine Thatsache neu sei oder nicht,") während

<lb/>") Diese müßte — natürlich nicht in der Laxheit des schriftlichen Prozesses —
<lb/>auch besonders gegen das Beweisurtheil zugelassen sein.

<lb/>") Bgl. z, B.. die österreichische Denkschrift über die bürgerliche Prozeßordnung
<lb/>von 1862. Wien, Kaiser!. Hofdruckerei. S. 26. Der gegenwärtige österreichische Justiz-
<lb/>minister Or. Herbst erkannte vor Kurzem in einer Sitzung des ciüleithanischen
<lb/>Reichstages übrigens — wenn die Zeitungen darüber recht berichtet haben — an, daß
<lb/>die Zulassung einer Berufung bei dem Prinzips der Mündlichkeit erheblichen Bedenken
<lb/>unterliege. -
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0249.tif"
                   n="239"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0249"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0249--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. von B ar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc. 239
</p>
               <p>

                  <lb/>der Idee des Jnstanzenzuges allerdings die Ausschließung der Nova
<lb/>entspreche , und nun ist es wieder ein Hauptargument für die zweite
<lb/>Instanz, daß man Nova zulassen könne. Ich meine, die Vertheidiger
<lb/>der Berufungsinstanz sind, was die Gründe Mtrifft, unter sich Gegner.
<lb/>Das ist jedenfalls ein Umstand, der gegen die.Stichhaltigkeit der Ver-
<lb/>theidigung dieser Einrichtung Mißtrauen erweckt.. Die Einen — und
<lb/>dazu gehört wohl Hin sch ins — wollen die Berufung als Nothbehelf
<lb/>für die Nova und die Andern wollen die Nova als Nothbehelf für die
<lb/>Mündlichkeit.

<lb/>'Im Strafverfahren sind wohl die Meisten darüber einig, daß, wenn
<lb/>es möglich wäre, in der Voruntersuchung dem Angeklagten sofort einen
<lb/>Rechtsbeistand zu geben und ihm die volle Freiheit der Nertheidigung
<lb/>immer zu lassen, eine Berufung über die Beweisfrage jedenfalls aus-
<lb/>mschließen sei , und ungeachtet jene ersteren Voraussetzungen nicht voll- 
<lb/>ständig, erfüllt sind, was z. B. auch wegen der oft nothwendigen Ver- 
<lb/>haftung des Angeklagten seine Schwierigkeiten hat, gelangen immer mehr
<lb/>Strafprozeßordnungen dazu, die Berufung auch gegen Erkenntnisse rechts- 
<lb/>gelehrter Richter zu versagen.

<lb/>Bei der Civilrechtspflege nun treffen jene Gründe nicht zu und
<lb/>doch soll es hier unbedingt eine Berufung geben, während im Straf- 
<lb/>verfahren oft weit höhere Güter als im Civilverfahren in Frage stehen.

<lb/>Was den Strafprozeß betrifft, so sprechen viele und gewichtige
<lb/>Männer sich dahin aus, daß die Berufung, indem sie die Verantwort- 
<lb/>lichkeit zwischen den verschiedenen Instanzen theilt, die Garantieen für
<lb/>den Angeklagten thatsächlich schwächt. Auch diesen Grund habe ich für
<lb/>die Aufhebung der zweiten Instanz im Civilprozesse vorgebracht. Hin- 
<lb/>schius will ihn nicht gelten lassen. Er ist der Ansicht, gerade die un- 
<lb/>verantwortliche Stellung des Gerichts erster Instanz könne bei Aufhe- 
<lb/>bung der Appellation oberflächliche Entscheidungen herbeiführen. Aber
<lb/>die Zulassung einer ausgedehnten Nichtigkeitsbeschwerde ist meines Er- 
<lb/>achtens hier ein viel besseres Korrektiv; sie und nicht die Berufung,
<lb/>bei welcher die Parteien aus der Streitsache durch Vorbringen der
<lb/>Nova, ein ganz anderes Ding machen können, konstatirt, ob der Richter
<lb/>einen Fehler gemacht habe. Dagegen wirkt es verletzend und deprimirend,
<lb/>wenn Gesetz und Parteien die erste Instanz als eine bloße vorläufige
<lb/>Materialiensammlung und das erste Urtheil als ein rathsames Gut- 
<lb/>achten ansehen, und die Parteien die erste Instanz oft geradezu über- 
<lb/>springen.

<lb/>In ein übles Dilemma aber geräth die Theorie der Mündlichkeit
<lb/>in Beziehung auf die Aufstellung der Beschwerdepunkte in der zweiten
<lb/>Instanz.

<lb/>Man wird sich nicht entschließen können, die erste Instanz völlig
<lb/>bei Seite zu setzen und damit auch die Möglichkeit einer unbeschränkten
<lb/>Rekornmtio in xoju8 zu gewähren. Vernünftigerweise muß man doch
<lb/>annehmen, daß Punkte, welche von den Parteien nicht beanstandet
<lb/>werden, in erster Instanz ihren Interessen gemäß entschieden sind, folg- 
<lb/>lich rechtskräftig feststehen. Ist dies aber richtig, so ergeben sich folgende
<lb/>Schwierigkeiten. Erstens legt man dem Appellationsrichter für eine
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0250.tif"
                   n="240"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0250"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0250--><p/>
               <p>

                  <lb/>240 Dr. vün BarBemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit re.

<lb/>freie und gerechte Würdigung der Sache oft unerträgliche Fesseln auf,
<lb/>und die Frage, ob eine Partei eine Beschwerde erhoben oder nicht er- 
<lb/>hoben habe, die Spitzfindigkeiten der s. g. Anschließungsbeschwerden")
<lb/>werden zu einem wahren Fallstrick für die Rechte der Parteien. Zweitens
<lb/>geräth man mit dem Prinzips der Mündlichkeit in die bedenkliche Kolli- 
<lb/>sion, daß nun doch für. die mündliche Verhandlung die in . dem schrift- 
<lb/>lichen Berufungsantrage auftzestellten Beschwerdepunkte maßgebend sein
<lb/>müssen, wenn nicht im Prmzipe die ganze Beschränkung auf dje Be- 
<lb/>schwerdepunkte aufgegeben werden und an deren Stelle ein prinziploses
<lb/>Hin- und Herlassen von Parteien und Gericht an die Stelle treten soll.")
</p>
               <p>

                  <lb/>44) Hiervon weiß die hannoversche Praxis und Prozeßlitteratur zu erzählen.

<lb/>") Der preußische Entwurf von 1884. §.622. läßt allerdings die einfache Er- 
<lb/>klärung, daß man gegen ein bestimmtes Urtheil Berufung einlegen wolle, genügen und
<lb/>überläßt §§. 627 ff. die Aufstellung der Beschwerdepunkte der mündlichen Verhandlung.
<lb/>Das heißt genau genommen: der Oberrichter wird mit der ganzen Sache befaßt, du
<lb/>Parteien aber können bei einzelnen Punkten sich beruhigen. Nun bestimme man mit
<lb/>Sicherheit, wobei die Partei sich beruhigt hat, namentlich wenn Zwischenbescheide vor- 
<lb/>liegen und von diesen die Endentscheidung ahhängt! Vgl. auch §. 573. deö deutschen
<lb/>Entwurfs.

<lb/>Die Schwierigkeiten, welche aus dem Prinzipe der Mündlichkeit in Verbindung
<lb/>mit der Berufungsinstanz sich ergeben, zeigt sehr gut eine Reihe interessanter Auf- 
<lb/>sätze, welche Leonhardt, im neuen Magazin für hannoversches Recht. 1867. S. 88 ff.
<lb/>und S. 237 ff. veröffentlicht hat. Leonhardt gelangt wohl unter dem Einflüsse der
<lb/>Berathungen der deutschen Civilprozeß-Kommission, welche doch, wie eS scheint, mehr- 
<lb/>fach dargethan haben, daß der hannoversche Prozeß eben kein wirklich mündliches Ver- 
<lb/>fahren genannt werden kann — hier zu Resultaten, welche zum großen Theile weder
<lb/>dem Buchstaben noch dem Geiste der hannoverschen Prozeßordnung entsprechen und
<lb/>auch durchaus abwerchen von der bisherigen Praxis und den in der hannoverschen
<lb/>juristischen Litteratur (v. Düring, Wachsmuth, -Reinecke) angenommenen An- 
<lb/>sichten, von denen endlich in einer -früheren Schrift des Verfassers der Abhandlung
<lb/>(Leonhardt, die Lehre von der Berufung. Hannover 1855) sich wohl keine Andeu- 
<lb/>tung findet.

<lb/>Diese Resultate glaube ich als höchst bedenkliche bezeichnen zu muffen. Die Be- 
<lb/>stimmung der hannoverschen Prozeßordnung §. 405. 1. wonach die Bcrnfiingsanträge
<lb/>die bestimmte Bezeichnung der Beschwerdepunkte enthalten müssen, erklärt Leon- 
<lb/>hardt für eine reine Ordnungsvorschrift. Die Ordnung des Verfahrens in der Be- 
<lb/>rufungsinstanz soll dabei durch ein Mittel aufrecht erhalten, welches meiner Ansicht
<lb/>nach der Gesetzgeber am meisten vermeiden muß und welches am wenigsten wirkt —
<lb/>durch disciplinarische Ordnungsstrafen gegen die Anwälte, welche die Vor- 
<lb/>schrift des §.405. 1. verletzt haben. Sodann gelangt Leonhardt zu einer von dem
<lb/>erstinstanzlichen Verfahren ganz, abweichenden Prozeßordnung für die zweite Instanz.
<lb/>Der Oberrichter soll, während in der ersten Instanz das gemeinrechtliche bindende
<lb/>Beweisinterlokut festgehalten ist, erst den Beweis prüfen und dann noch nach Um- 
<lb/>ständen ein Beweisurtheil erlassen können (man vgl. hiergegen Leonhardt, Berufung.
<lb/>S. 99.), und endlich soll, ungeachtet die hannoversche Prozeßordnung den Grundsatz
<lb/>der s. g. Souverainctät der Gerichte nicht kennt und der Herr Verfasser des Aufsatzes
<lb/>ein Gegner desselben (Vgl. Zur Reform d. Eivilprozesses. I. S.29.) ist, eine eigenthüm-
<lb/>liche Art der Souverainetät des Gerichts Platz greifen, kraft deren das Gericht be- 
<lb/>liebige Abschnitte im Prozesse unversehens machen und dadurch weitere Ausfüh- 
<lb/>rungen abschneiden kann. .

<lb/>Ich zolle dem Scharfsinne des Herrn Verfassers dieser Abhandlungen seldstver-
<lb/>stündlich meine Anerkennung. Sie beweisen mir aber, daß man unvereinbare Dinge
<lb/>eben nicht miteinander in Einklang bringen kann, und sie werden widerlegt durch die
<lb/>historische von Wetzell (Syst. d. Eivilprozesses. 2. Ausi. S. 683 ff.), dann von
<lb/>mir (Recht und Beweis. S. 93.) dargelegte Thatsache, daß die Lehre von der Be- 
<lb/>schränkung des Devolutiveffekts auf bestimmte Beschwerdepunkte in dem engsten und
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0251.tif"
                   n="241"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0251"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0251--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc. 241
</p>
               <p>

                  <lb/>Ich habe gegen die Beibehaltung einer vollständigen Berufung
<lb/>geltend gemacht, daß nach dem Prinzipe der Mündlichkeit dann auch in
<lb/>zweiter Instanz die Beweisverhandlung, welche ja in erster Instanz,
<lb/>wenigstens soweit es die Umstände gestatten, unmittelbar vor dem er- 
<lb/>kennenden Gerichte erfolgen soll, in zweiter Instanz wiederholt werden
<lb/>müsse; letzteres aber werde auf unüberwindliche Schwierigkeiten stoßen.

<lb/>Im Strafprozesse ist man auch hier über die Nichtigkeit meines
<lb/>Argumentes einverstanden. Hin sch ins tritt ihm mit der Bemerkung
<lb/>entgegen, das Wesen der Mündlichkeit bestehe darin, daß dem Richter
<lb/>unmittelbar durch die Parteien oder durch ihre Vertreter die Sachlage
<lb/>und damit die zu entscheidenden Streitfragen unterbreitet werden. Daß
<lb/>Vorgänge, welche durch schriftliche Urkunden sixirt worden oder in solchen
<lb/>bestehen, ihm aus Grund derselben vorgetragen werden, sei damit nicht
<lb/>unvereinbar. Der Vortrag des Inhalts der Prozeßverhandlungen der
<lb/>früheren Jlfstanz alterire also das Prinzip der Mündlichkeit nicht mehr,
<lb/>als wenn schon m erster Instanz in einer Erbschaftsstreitigkeit auf Grund
<lb/>einer Reihe von Urkunden ern Beweis unternommen werde. Die
<lb/>Schwierigkeiten der Appellationen müßten also, so gut es gehen wollte,
<lb/>gehoben werden.

<lb/>Allein das Prinzip der Mündlichkeit richtiger Unmittelbarkeit
<lb/>der Verhandlungen besteht auch meiner Ansicht nach nicht darin, daß nie und
<lb/>unter keinen Umständen schriftliche Urkunden darin verwendet oder zu
<lb/>Hülfe genommen werden. Es ist richtig gefaßt nur eine Folge- 
<lb/>rung des großen Grundsatzes, welcher das englische Beweisrecht
<lb/>ganz und das gemeinrechtliche deutsche Beweisrecht doch wenigstens in
<lb/>untergeordneten Punkten beherrscht und auch hier immer mehr stch Bahn
<lb/>bricht, und welcher in nichts Anderem besteht, als darin, daß der
<lb/>Richter immer die beste den Umständen nach mögliche Be- 
<lb/>weisquelle seiner Ueberzeugung und Entscheidung zum
<lb/>Grunde zu legen hat. Nun kann es heutzutage wohl als ausge- 
<lb/>macht gelten, daß Zeugen- und Sachverständigenaussagen, ganz besonders
<lb/>aber die ersteren, bedeutend an Werth verlieren, wenn sie erst durch das
<lb/>Medium eines Protokolls, also einer anderen Reflexion, zur Kenntniß
<lb/>des entscheidenden Richters gelangen. Daher ist es eine Verletzung des
<lb/>Prinzips, wenn Zeugen, nur uw dem Gerichte die Geschästslast zu er- 
<lb/>leichtern, nicht vor dem erkennenden Gerichte vernommen werden. Aber
<lb/>es ist keine unbedingte Verletzung des Prinzips der Mündlichkeit, die
<lb/>protokollirte Aussage eines Zeugen zu verlesen, der gestorben ist oder
<lb/>dessen man aus anderen Gründen nicht habhaft werden kann. Es kann
<lb/>daher meines Erachtens ebensowenig im Civil- wie im Strafprozesse
<lb/>einem Zweifel unterliegen, daß, wenn man in erster Instanz die Zeugen
<lb/>unmittelbar oder doch thunlichst unmittelbar vor dem erkennenden Ge- 
<lb/>richte vernehmen lassen, die nochmalige Vernehmung aber in der Appella- 
<lb/>tionsinstanz zur Ausnahme machen will, wie das wohl nicht anders
</p>
               <p>

                  <lb/>nothwendigen Zusammenhänge steht mit der Entwickelung der Lehre von der Rechts- 
<lb/>kraft der Zwischenentscheidungen. Das Eine wollen und das Andere nicht wollen,
<lb/>muß zu einer ganzen Reihe offener oder versteckter Widersprüche st'ihren.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0252.tif"
                   n="242"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0252"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0252--><p/>
               <p>

                  <lb/>242 I)r. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeitrc.
</p>
               <p>

                  <lb/>gehen, kann, eine starke Verletzung des Prinzips/ der Mündlichkeit be- 
<lb/>gangen und eine gerade bei freier Beweisprüfung, wo die persönliche
<lb/>Verantwortlichkeit den Mangel gesetzlicher Normen decken muß, besonders
<lb/>nachtheilige Theilung der Verantwortlichkeit geschaffen wird. *°) 3cb ver- 
<lb/>mag es nicht als richtig anzuerkennen, daß man das Beweisverfahren
<lb/>wegen eines Rechtsmittels von sehr problematischem Nutzen verstümmele,
<lb/>und bin vielmehr der Ansicht, daß umgekehrt das System der Rechts- 
<lb/>mittel nach dem Beweisverfahren sich richten müsse. Statt vieler Beispiele
<lb/>will ich nur folgendes aus meiner früheren Praxis anführen. Bei einem
<lb/>Prozesse über einen Pferdehandel kam es — und dies wird sehr oft
<lb/>der Fall sein — gerade auf die Feststellung der Worte an, deren der Ver- 
<lb/>käufer zur Bezeichnung der Eigenschaften des verkauften Pserdepaares
<lb/>sich bedient hatte, und nachdem man zweimal — einmal in erster und
<lb/>einmal in zweiter Instanz — den Hauptzeugen durch Requisition unter
<lb/>erheblichen. Kosten hatte vernehmen lassen, entschloß man ssth endlich in
<lb/>der Appellationsinstanz die Ladung des Zeugen unmittelbar vor das er- 
<lb/>kennende Gericht zu verfügen. Wäre das gleich geschehen, so wäre die
<lb/>gesammte zweite Instanz überflüssig gewesen, da die unmittelbare Ver- 
<lb/>nehmung vor dem erkennenden Kollegio sofort die nöthige Klarheiten
<lb/>die Sache brachte. Das von Hinschius beigebrachte Gegenargument,
<lb/>daß man.auch Urkunden vorlesen lassen müsse, will hiergegen Nichts
<lb/>verschlagen, da einerseits in derartigen Fällen es an einem besseren
<lb/>Beweismittel fehlt, andererseits aber dispositive Urkunden, z. B. Testa- 
<lb/>mente, Kodicille, Erbtheilungen, von Zeugenprotokollen doch wesentlich
<lb/>verschieden sind.") Die Benutzung von Urkunden der ersteren Art im
<lb/>Strafprozesse, z. B. der gefälschten Urkunde bei einer Anklage wegen
<lb/>Fälschung, hat wohl noch Niemand als Verletzung. des Mündlichkeits- 
<lb/>prinzips betrachtet, wohl aber die Benutzung von. Zeugenprotokollen.
<lb/>Nicht dann, wenn irgend ein Schriftstück im Prozesse verlesen wird,
<lb/>liegt eine Verletzung des Mündlichkeitsprinzips vor, wohl aber dann,
<lb/>wenn man/den Inhalt der Prozeßverhandlungen selbst in Schriftstücken
<lb/>verzeichnen und durch diese dann den Prozeß, sei es in erster, sei es
<lb/>in zweiter Instanz rekapitnliren lassen muß: denn diese Rekapitulation,
<lb/>welche an die Stelle des unmittelbaren Eindruckes der Verhandlungen
<lb/>ein reflektirtes Bild setzt, hätte man vermeiden können. / / -

<lb/>Der letzte Einwand, den Hinschius erhebt, ist aus dem englischen
<lb/>Verfahrens selbst, auf welches ich. mich gleichfalls berufen ^ hätte, .-ent- 
<lb/>nommen. Hinschius macht geltend, der Hauptgrund, weßhalb: im
<lb/>Eollimon-Ikr-vv-Verfahren eine Berufung in Ansehung der Beweissrage
<lb/>nicht stattfinde, bestehe in der Zuziehung der Jury. Daß historisch, die
<lb/>Sache so zusammenhängt, kann zugegeben werden. .Aber auch die. alten
</p>
               <p>

                  <lb/>") Hinschius, S. 778. bemerkt, es liege auf der Hand, daß dem Appellations-
<lb/>richter der BeweiSwürdigung des Unterrichters gegenüber eine weise Zurückhaltung ge- 
<lb/>boten sei. Wer wie ich oster über dergleichen Beweise in der Appellationsinstanz
<lb/>mitzuurtheilen hatte, wird mir zngeben, daß diese Zurückhaltung hier sehr oft peinlich
<lb/>und im Grunde nichts Anderes als die äußerste Unsicherheit ist.

<lb/>") Man sehe die Widerlegung dieser Ansicht in den Protokollen -der deutschen
<lb/>Civilprozeß-Kommission Bd: -6;' '&lt;£&gt;. 2057. •• . '
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0253.tif"
                   n="243"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0253"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0253--><p/>
               <p>

                  <lb/>Div von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit :c. 243
</p>
               <p>

                  <lb/>germanischen Schöffengerichte kannten die Berufung nicht, wohl aber
<lb/>ein der heutigen Nichtigkeitsbeschwerde in manchen Beziehungen nicht
<lb/>unähnliches Rechtsmittel,.und wie gesagt auch neuere Strafprozeßord- 
<lb/>nungen haben selbst da, wo Geschworene nicht Mitwirken, mit gutem
<lb/>Erfolge, wie es den Anschein hat, die Berufung aufgehoben. Am
<lb/>wenigsten aber kann ich den Hinweis gelten lassen, daß in England im
<lb/>Kanzleigerichtsverfahren sogar eine nochmalige Berufung stattsinde. Diese
<lb/>Thatsache konnte mir selbstverständlich nicht unbekannt sein, wenn ich
<lb/>irgend mit dem englischen Verfahren mich beschäftigt hatte, ebenso selbst- 
<lb/>verständlich aber erschien es mir, daß nur der Grundstock des englischen
<lb/>Verfahrens und Prozesses und nicht seine mannigfachen historischen oft
<lb/>sonderbaren Schnörkel und der dabei vielfach aufgehäufte historische
<lb/>Bauschutt zum Vorbilde dienen könnte.

<lb/>Zu solchen historischen, für uns nicht maßgebenden Zufälligkeiten
<lb/>gehört nun aber ohne Zweifel die Equity-jurisdiction in streitigen
<lb/>Rechtsangelegenheiten. Einerseits ist gerade sie in neuerer Zeit in Eng- 
<lb/>land als Stein des Anstoßes im Prozeßverfahren bezeichnet worden und
<lb/>hat man gerade die Verschleppungen bei dem Kanzleigerichtshofe, wo
<lb/>die Prozeßschriften oft in dicken Lederbänden gebunden werden, laute
<lb/>Klage gefirhrt. Und andererseits hat man in neuerer Zeit die Befug- 
<lb/>nisse der Gerichtshöfe des gemeinen Rechts erweitert,") so daß wohl
<lb/>nicht mit Unrecht behauptet werden kann, daß nach und nach die streitige
<lb/>Gerichtsbarkeit des Lordkanzlers und seiner Unterbeamten auf die übrigen
<lb/>Gerichte^ übergehen werde. Hören wir was Lest, Law of evidence,
<lb/>fourth edit. 1866, S. 143. über das Verhältniß des Common-Law-
<lb/>Verfahrens zu dem Verfahren der anderen englischen Gerichtshöfe in
<lb/>Folgendem sagt: „Among many other tesfcimonies of the wisdom
<lb/>of our ancestors in the Constitution of their ordinary judi-
<lb/>cial ftribunal are to be found the recent introduction of the
<lb/>mode of taking evidence into the Court of Chancery, the Court of
<lb/>adrairalty and the ecclesiastical courts, and on the hearing of
<lb/>motions and summonses in the two first . . . . " Der „schlagende
<lb/>Beweis" den Hinschius in. dem Verfahren des Kanzleigerichtshofs
<lb/>gegen mich gefunden zu haben glaubt, kehrt sich also bei genauerer Be- 
<lb/>trachtung!'gegen ihn und die von ihm vertheidigte Appellation, deren
<lb/>Aufhebung daher auch nicht ein willkürliches Experiment, sondern eine
<lb/>nothwendige Folge wahrer Mündlichkeit ist.

<lb/>Die Rechtsverweigenmg, die nach Hinschius das Volk in der
<lb/>Aufhebung der Berufung erblicken würde, erweist sich bann auch genau
<lb/>betrachtet-als eine Rechtsförderung. Ich frage einfach: Warum läßt
<lb/>man sich häufig auch in nicht unbedeutenden Dingen das handgreiflichste
<lb/>Unrecht gefallen? Die Antwort ist: weil der Gegner es durch Einlegung
<lb/>unbegründeter Rechtsmittel in seiner Macht hat, den Prozeß nach fernem
<lb/>Belieben hinzuziehen. Ist also die gerade durch die mehrfachen Instanzen
</p>
               <p>

                  <lb/>48) Vgl. z. B. das von Homer sh am-Cox, die Staatseinrichtungen Englands,
<lb/>übersetzt von Kühne. Berlin 1867. S. 448. Gesagte und 21. u. 22. Vict. c. 27.
<lb/>S. 3.; 3 n. 4 Viet. c. 65. 8. II.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0254.tif"
                   n="244"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0254"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0254--><p/>
               <p>

                  <lb/>244 vr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit :c.

<lb/>geschaffene Erschwerung der Nechtsverfolgung nachtheili'ger, oder ist es
<lb/>eine Einrichtung^ welche jedem die prompteste Justiz verspricht und
<lb/>gleich die erste Instanz so beseht, wie man sonst nicht einmal die zweite
<lb/>besetzen könnte, zumal einerseits durch die Nichtigkeitsbeschwerde und in
<lb/>außerordentlichen Fällen durch die mit einem mündlichen Verfahren besser
<lb/>als die Appellation harmonirende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand")
<lb/>geholfen werden kann. Der Richter muß allerdings den Parteien ^das
<lb/>Recht machen", wie Hinschius einwirft; aber das Appellationsgericht,
<lb/>ein bloßes Mittelgericht, dessen bessere juristische Qualifikation ohnehin
<lb/>sehr zweifelhaft ist,^&gt;) macht nicht nur-Recht, sondern es kann in souve- 
<lb/>räner Weise auch noch Das aufheben, was die erste Instanz, welche
<lb/>der Beweisfrage näher steht, geschaffen hat.

<lb/>Ich komme aus einige schon in meiner Schrift berührte Punkte,
<lb/>die. ich jetzt noch vervollständigen kann.

<lb/>Man will und wie ich glaube wollen auch die meisten meiner
<lb/>Gegner in der Appellationsfrage die Freiheit der Advokatur. '

<lb/>Nun gut, auch ich wünsche in vollstem Maße die Freiheit der
<lb/>Advokatur. Aber mit der Freiheit der Advokatur kann die Unfreiheit
<lb/>des rechtssuchenden Publikums nicht bestehen. Ich meine, der Advokat
<lb/>muß unter der Kontrole des rechtssuchenden Publikums stehen; diese
<lb/>und nicht Disziplinarmaßregeln helfen gründlich, welche letztere immer
<lb/>nur die gröbsten Mißbräuche abschneiden können. Das Publikum muß
<lb/>aus dem Gange des Prozesses selbst mit Leichtigkeit ersehew können,
<lb/>mit Wem es zu thun hat. Dazu gehört aber ein'auch dem Laien leicht
<lb/>verständlicher, durchsichtiger, das öffentliche Interesse in Anspruch neh- 
<lb/>mender Prozeß, bei dem man schließlich die Parteien,"'') indem man
<lb/>sie eidlich befragt, selbst heranziehen, und so dem'Versteckenspielen des
<lb/>Anwalts hinter der Partei und der Partei hinter dem Anwälte bei- 
<lb/>kommen kann. Wo die freie Advokatur nicht mit einem einfachen,
<lb/>durchsichtigen, volksthümlichen Verfahren zusammen besteht, da hat sie
<lb/>keine sehr glänzenden Resultate aufzuweisen, am wenigsten natürlich da,
<lb/>wo ein heimliches, schriftliches Verfahren besteht.

<lb/>Eines der wichtigsten Hindernisses eines durchsichtigen, volksthüm- 
<lb/>lichen Verfahrens ist nun aber die zweite Instanz über die Veweissrage
<lb/>mit allem dem Schreibwesen, welches durch sie nothwendig gemacht wird,
<lb/>und allen ihren Fallstricken für das gute Recht bei Aufstellung' her Ve-
<lb/>rufungsbefchwerden. -

<lb/>Sodann entspricht der Freiheit der Advokatur auf der einen Seite,
<lb/>die Unabhängigkeit der Gerichte auf der anderen.' Die Advokaten frei
<lb/>stellen und die Richter disciplinarisch maßregeln oder in weitestem Umfange

<lb/>r'19) Diese findet nicht bei einem den Parteien ferne» Appellationsgerichte statt.

<lb/>’ 40) Man kann wohl in einem Lande daS oberste Gericht nur mit eminenten

<lb/>Männern besetzen. Bei dem zahlreichen Personale der Appellationsgcrichte ist dies
<lb/>unausführbar. ' '

<lb/>"') In den anscheinend so seltsamen Bestimmungen des römischen Prozesses über
<lb/>die Stellvertretung der Parteien, die man freilich heut zu Tage meistens als bloße
<lb/>Begriffsspielereien auffaßt, liegt eine große legislative praktische Weisheit verborgen.
<lb/>Für unsere Berkehrsverhältniffe paffen die Sätze freilich nicht mehr. Wir müssen
<lb/>aber auf andere Ersatzmittel bedacht sein, die Parteien mit heran zu ziehen.-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0255.tif"
                   n="245"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0255"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0255--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc. 245
</p>
               <p>

                  <lb/>der Gunst und Ungunst des Juftizministers und seiner Vortragenden
<lb/>Näthe zu unterwerfen, ist ein Widerspruch, der sich bitter rächen muß.

<lb/>, Eine derjenigen Einrichtungen/ welche direkt und noch mehr indirekt
<lb/>die Unabhängigkett der Gerichte gefährdet, ist weder in einem mündlichen
<lb/>Verfahren dre Appellationsinstanz, die, wie ich ausgeführt habe,52) bet
<lb/>einer schlechten Besetzung der Untergerichte und einem schriftlicheu Ver- 
<lb/>fahren m früherer Zeit allerdings als das Palladium der Justiz betrachtet
<lb/>werden konnte. Hier kommt mir wieder zu statten, was Gneist (Freie
<lb/>Advokatur. S. 33 ff. S. 101. 102.) ausführt. Hier wird bemerkt,
<lb/>daß für die Beförderung der Kollegialrichter erster Instanz an. die
<lb/>Appellationsgerichte es regelmäßig an einem sicheren Kriterium fehle;
<lb/>in einem größeren Staate können da meist nur Zufall und/Protektion
<lb/>entscheiden. Daran knüpft sich der Vorschlag, nur einen einheitlichen
<lb/>Etat für die Kreis- und die Appellationsgerichte mit gleichen Gehalten
<lb/>für beide aufzustellen. Es soll dann wesentlich freie Neigung über den
<lb/>Eintritt in die Appellationsgerichte, entscheiden. Wenn aber die von
<lb/>Gneist angegebenen Gründe richtig sind, so beweisen sie'meines Er- 
<lb/>achtens nicht fiir diesen letzteren Vorschlag , sondern für die Aufhebung
<lb/>der Appellationsgerichte. Der Jnstanzenzug ist ein Produkt der Beamten- 
<lb/>hierarchie. Damit ist es nicht wohl vereinbar, daß der höher Gestellte
<lb/>nicht regelmäßig auch besser gestellt sei. Die Appellationsrichter müssen
<lb/>nothwendig den Unterrichtern im Rang und in der Aussicht , zu Mit- 
<lb/>gliedern des obersten Gerichts und zu Präsidentenstellen befördert zu
<lb/>werden, vorängehen. Dieser Unterschied kann nicht weggewischt werden,
<lb/>und er kann wesentlich nur die Neigung für den Eintritt in die Appella- 
<lb/>iionsgerichte entscheiden, wenn doch das Appellationsgericht die Urtheile
<lb/>des Gerichts soll verbessern können, und deßhalb andere Qualifikationen
<lb/>für die Mitglieder der Appellationsgerichte gefordert werden'müssen.

<lb/>' Wichtiger als dieses aber erscheint mir folgender, schon in meiner
<lb/>Schrift berührte Punkt.

<lb/>Das richtige Prinzip für die Ernennung der Richter scheint mir
<lb/>die auch in England übliche Ernennung der Richter aus den bewähr- 
<lb/>testen Anwälten zu sein. Das strenge Anciennetätsprinzip, welches den
<lb/>Schlendrian befördert und nach einmal bestandenem Examen den Un- 
<lb/>tüchtigen gerade so behandelt-als.den Fleißigen, Kenntnisreichen und
<lb/>Begabten, dürfte fast in gleichem Grade bedenklich sein, wie das s. g.
<lb/>Qualifikationsprinzip, wenn, wie bisher, die Richter mit unzureichendell
<lb/>Gehalten ihre Laufbahn beginnen und dann auf Beförderung angewiesen
<lb/>sind, ganz abgesehen daöon- daß das bisherige Anstellungswesen künstlich
<lb/>eine Einrichtung l schafft, welche es dem Staate ermöglicht, den Preis
<lb/>für die Arbeit der Richter beliebig niedrig zu stellen.53) Mit der von
</p>
               <p>

                  <lb/>**) Recht und Beweis. S. 32. ■ • ; .

<lb/>") Wer einmal Richter geworden ist, kann sehr selten noch einen anderen Berns
<lb/>wählen. -Wird ''er mit einem durchaus ungetiügenden Gehalte angestellt, so müß er
<lb/>nun in der Folge mit durchaus ungenügenden Verbesserungen zufrieden sein.

<lb/>Bei manchen Derwaltungsbranchen ist dies freilich nicht zu vermeiden. . Aber
<lb/>einerseits handelt es sich hier um Personen, die nicht vorher wissenschaftlich cmöge-
<lb/>bildet sind, erst im Dienste selbst ihre Ausbildung erhalten und zum Theil eine irgend
<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung «.Rechtspflege, n. 17
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0256.tif"
                   n="246"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0256"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0256--><p/>
               <p>

                  <lb/>246 Dr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc.


<lb/>mir vorgeschlagenen Ernennungsweise.der Richter würden auch die so
<lb/>oft diskutirten und angefochtenen Disckplinarmaßregeln im Wesentlichen
<lb/>wegfallen können. Diese machen, wie es scheint, den Richter viel ab-
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht zu entbehren, wenn man Jedem den Eintritt in die richterliche
<lb/>Laufbahn frei stellt zu einer Zeit, wo ein sicheres Urtheil darüber, ob-
<lb/>der Angestellte sich bewähren werde, in sehr vielen Fällen , noch gar nicht
<lb/>gefällt werden kann.

<lb/>Die Voraussetzung für ein solches freies Ernennungsrecht ist. aber
<lb/>wieder ein durchaus durchsichtiges, in edlem Sinne volksthümliches Ver- 
<lb/>fahren, in welchem es möglich ist, die Leistungen der einzelnen Advo- 
<lb/>katen und Richter mit Sicherheit zu erkennen, und hier ist wieder die
<lb/>Appellation mrt dem durch sie nothwendig gemachten Schreibwesen das
<lb/>erheblichste Hinderniß. Trotz des in England sonst vielfach wuchernden
<lb/>Protektionswesens sind doch schon seit langer Zeit immer nur die tüch- 
<lb/>tigsten Advokaten zu Richtern ernannt worden. Die Ernennung eines
<lb/>nicht in hohem Grade Befähigten wäre bei dem englischen Prozeßsysteme
<lb/>auch kaum möglich. Die Richter und ihre Entscheidungen „sit every
<lb/>day in the newspapers.“ Die öffentliche Meinung wird, so zum un- 
<lb/>mittelbaren Garanten der Tüchtigkeit.

<lb/>Zur Vollendung dieser Einrichtung gehört freilich noch in gewissem
<lb/>Umfange die Civiljury, welche am besten auch die in den Richterkollegien
<lb/>leicht völlig verschwindende Individualität und persönliche Verantwort- 
<lb/>lichkeit hervortreten läfjt,54) und zugleich am besten im Stande ist, ein
<lb/>in edlem Sinne volksthümliches und nationales Recht zu schaffen und

<lb/>zu erhalten.

<lb/>Von allen Parteien wird jetzt ein gewisses Leltzoverrnnent und
<lb/>eine gewisse Decentralisation als wünschenswerth angesehen.

<lb/>Die erste Vorbedingung dazu ist ein Richterstand, auf dem auch
</p>
               <p>

                  <lb/>selbstständige Stellung nie beanspruchen, und andererseits stellt hier der massenweise
<lb/>Bedarf das richtige Verhältniß zwischen Preis und Arbeit leichter her.

<lb/>S4) Die Einwendungen Meyer's, a. a. O. S. 50 ff. gegen die Civiljury, die
<lb/>ich übrigens vorläufig, nur in sehr beschränktem Umsange vorgeschlagen habe, erscheinen
<lb/>mir nicht begründet. Schiedsgerichte, die Meyer will, entziehen sich entweder
<lb/>aller doch, wünschenswerthen juristischen Kontrole, oder fie muffen unter der Hand
<lb/>eine unverkennbare Aehnlichkeit mit der Jury erhalten. .

<lb/>Die von Meyer angegebene geringe Zahl der Juryverdikte in (Zivilsachen bezieht
<lb/>sich offenbar nur auf die bei den County-courts erledigten Bagatellprozesse (Ngl.
<lb/>Gneist, Engl. Verwaltungsrecht, Bd. 2. S. 1232.). Außerdem kann der indirekte Ein.
<lb/>fluß des Juryversahrens gar nicht nach der Zahl der damit entschiedenen Prozesse
<lb/>bemessen werden, so wenig als etwa der Werth der Justiz überhaupt nach der Zahl
<lb/>der in einem Lande erledigten Prozesse.

<lb/>-S5) „Without the assistance of a casual tribunal,“ sagt Best, law of evidencc
<lb/>S. 143. „through wliich alone the cleansing tide of fresh thought is poured into
<lb/>judicial proceedings, they (the tribunals) never could be kept pure and healthy;
<lb/>and . . no effectual ehecks ever have been, nor ever can be devised against the
<lb/>. . great dangers of entrusting the deci$ion of factg to a fixed one, howerer ela-
</p>
               <p>

                  <lb/>torateljr coastituted,“
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0257.tif"
                   n="247"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0257"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0257--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit rc. 247
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht der leiseste Schatten von Abhängigkeit hastet; denn nothwendig ist
<lb/>es, da alles LelLoverameut auf der rechtlichen Begrenzung der Be- 
<lb/>fugnisse der Lokalbeamten gegenüber der Centralaewalt und dem Publikum
<lb/>beruht, daß dann die Richter in gewissem Umfange auch über Verhält- 
<lb/>nisse des öffentlichen Rechts urtheilen, und hier gehen begreiflicherweise
<lb/>die Wellen höher, als da, wo der Streit nur um Privat- oder Straf- 
<lb/>recht sich dreht.

<lb/>Mt der französischen Gerichtsverfassung, noch weniger aber mit
<lb/>der französischen Gerichtsverfassung und einem Prozesse, der die in der
<lb/>Durchsichtigkeit und Klarheit des französischen Verfahrens doch immer- 
<lb/>hin liegende Garantie noch dazu entbehrt, ist meines Erachtens Decen-
<lb/>tralisatwn auf dem Gebiete des öffentlichen Lebens unmöglich und sie
<lb/>dauert dann immer so lange und reicht so weit, als der an der Spitze
<lb/>stehende Minister gerade für ausreichend erachtet. Dann ist es aber
<lb/>begreiflicherweise auch schwer, für unbesoldete oder gering bezahlte Ehren- 
<lb/>ämter die geeigneten Persönlichkeiten in genügender Zahl gu finden.

<lb/>Es ließen hieran noch andere Betrachtungen sich knüpfen, einerseits
<lb/>mit Rücksicht auf die Budgetverhältnisse, andererseits mit Rücksicht auf
<lb/>die etwa beabsichtigte (?) Einrichtung eines gemeinsamen norddeutschen
<lb/>obersten Gerichtshofes, die jedenfalls, wenn nicht Recht und Wissenschaft
<lb/>der Politik zunächst zum Ohfer gebracht weroen sollen, nicht ganz-so
<lb/>ohne Schwierigkeiten sein dürfte, wie Manche sich denken.

<lb/>Aber ich fürchte, daß bei dem Verlangen nach der sofortigen und
<lb/>unmittelbaren Einführung gemeinsamer Einrichtungen^') auch da, wo
<lb/>eine höchst sorgfältige Prüfung und um etwas Gutes zu schaffen, längere
<lb/>Zeit erforderlich ist, und bei der nun einmal so verbreiteten Ansicht,
<lb/>welche m dem hannoverschen Prozeßverfahren und dem hierauf fußenden
<lb/>s. g. deutschen Entwürfe das verwirklichte Ideal eines wahrhaft münd- 
<lb/>lichen, wissenschaftlichen, deutschen und volksthümlichen Verfahrens er- 
<lb/>blickt — diese und andere Erörterungen doch praktisch genommen einfach
<lb/>zu den Todten werden geworfen werden.

<lb/>Ich erlaube mir daher zum Schluß nur noch folgende schon ander- 
<lb/>wärts von mir gemachte Bemerkung^) hinzuzufügen:

<lb/>Wenn die hannoversche Prozeßordnung bis jetzt so viele Bewunderer
<lb/>gefunden hat, so beruht dies nach meiner Ansicht neben mancher bei
<lb/>auswärtigen Juristen hier leicht erklärlichen faktischen Unkenntmß, bei
<lb/>den hannoverschen Juristen darauf, daß in vielen mehr untergeordneten,
<lb/>jedoch dem praktischen Beamten und Advokaten besonders nahegehenden
<lb/>Punkten die hannoversche Prozeßordnung dem früheren Zustande gegen- 
<lb/>über entschiedene Verbesserungen enthält, andererseits aber die an die
<lb/>gemeinrechtlichen Grundsätze gewöhnte Praxis sich in einer freieren richter- 
<lb/>lichen Stellung und wirklicher Mündlichkeit, schwerer zurecht finden
<lb/>mochte.
</p>
               <p>

                  <lb/>56) Ich bin sicher kein unbedingter Gegner gemeinsamer deutscher Gesetze, wie
<lb/>aus meiner Aeußerung im Archiv f. Preußisches Strafrecht 1866. S. 667. auch her-
<lb/>vorgehen dürfte.

<lb/>5’) Göttinger gelehrte Anzeigen 1867. S. 2057.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0258.tif"
                   n="248"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0258"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0258--><p/>
               <p>

                  <lb/>248 vr- von Bar: Bemerkungen über das Prinzip der Mündlichkeit re.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der gemeine deutsche Civilprozeß, mit Einschluß auch des auf dem
<lb/>gleichen Beweisrechte beruhenden preußischen Prozesses ist Nicht/ wie mau
<lb/>gewöhnlich die' Sache « ansiehtin der' Hauptsache eine Fortbildung des
<lb/>römischen Prozesses. Wir befinden uns vielmehr noch jetzt im Stadium
<lb/>der Reeeption des römischen Prozeßrechtes / welches noch bei Weitem
<lb/>nicht alle Elemente des formellen altgermanischen, auf unsere Verhält- 
<lb/>nisse nicht mehr passenden Beweisrechtes überwunden hat. -

<lb/>Jetzt soll nun ein weiterer Schritt in dieser Reception des materiellen
<lb/>Beweisrechtes geschehen, welches auf Bildung einer der konkreten Wahr- 
<lb/>heit möglichst nahekommenden richterlichen UeberzeuguNg abzielt. Dabei
<lb/>rst die Abstreifung der-absoluten Schriftlichkeit nur ein, wenn« auch
<lb/>richtiges / doch nicht allein den Ausschlag gebendes Moment, und der
<lb/>große Schritt selbst'kann in zweifacher Weise geschehen. ' Einmal in
<lb/>der ^ romanisch-französischen Weise - mit abgekürztem Beweisverfahren;
<lb/>zweitens aber in der Weise unserer englischen und nordamerikanischen
<lb/>Stammgenossen mit vollständigem Beweisverfahren. Bei dem ersten
<lb/>Verfahren unterwirft man die Lebensverhältnisse selbst der schriftlichen
<lb/>Form und wird dadurch in den Stand gesetzt, letztere aus dem Prozesse
<lb/>möglichst zu verbannen. Das zweite Verfahren "läßt im Prozesse wie
<lb/>im Leben der Schrift und dem Worte dieselbe naturgemäße Bedeutung;
<lb/>denn wenn im Leben die Schrift als zweckmäßige Kautet gilt, wie sollte
<lb/>sie es nicht auch im Prozesse sein, der doch wiederum nichts Anderes
<lb/>rst, als ein Stuck des gesummten Rechtslebens, vorausgesetzt nur, daß
<lb/>die möglichst unmittelbare Erkenntniß der Rechtsverhältnisse, ungeachtet
<lb/>der schriftlichen Grundlage/ im Beweisverfahren möglich bleibt?

<lb/>Der jetzige gemeinrechtliche und der preußische Prozeß sind doch
<lb/>für uns die geschichtlichen Grundlagen sicheren Fortschreitens. Das hanno- 
<lb/>versche Verfahren und mehr noch das übrigens bessere Verfahren des
<lb/>Entwurfs der deutschen Civilprozeß-Kommission können ihre Fortentwicke- 
<lb/>lung nur in dem französischen Prozesse sehen, und der'französische Prozeß
<lb/>ist gerade ein eigenstes Erzeugnis des französisch-romanischen Geistes.
<lb/>Dieser handhabt in manchen Beziehungen lückenhaft, widerspruchsvolle
<lb/>Bestimmungen mit einem eigenthümlichen Savoir faire. Das wird dem
<lb/>Deutschen Geiste in dem Grade nie erreichbar sein: wo dieser nicht
<lb/>gründlich sein kann, da verfehlt er Mehr noch als der Romane das Rechte,
<lb/>und-es könnte «leicht der Fall sein-, daß die Prinzipien für die/Haudya-
<lb/>buttg der neuen civilprozessnalischen Formen nicht von dem preußischen
<lb/>oder norddeutschen / sondern indirektvon 'dem französischen Kassations- 
<lb/>hofe. dictirt würden. Damit wäre eine gewisse geistige AbhängiZkeit von
<lb/>Frankreich« jedenfalls begründet/ " ' ‘ ' " '

<lb/>Man denke-sich auch nicht/ daß 'eme im ganzen Gebiete des nord- 
<lb/>deutschen« Bundes mit gvoßett-Kosten und Schwierigkeiten einrnal einge- 
<lb/>führte bürgerliche Prozeßordnung so bald wieder erheblich mvdistzirt
<lb/>werden könnte. Bei anderen, mehr nur vorübergehenden Einrichtungen
<lb/>ist das eher möglich und wünschenswerth, als im eigentlichen.Rechtsgebiete.

<lb/>Aber wenn Alles' so rasch gehen, soll, wie Viele es wollen, dann ist
<lb/>für eine gründliche Prüfung gar keine Zeit mehr.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0259.tif"
                n="249"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0259"/>
            <div xml:id="d20769e30257"
                 ana="scope_-_249-262"
                 type="article"
                 n="XI.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Lehre von der Entmündung</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">(Mit Berücksichtigung der Praxis des Königl. Stadtgerichts zu Berlin im Jahre 1867.)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Friedel, Ernst">Vom Herrn Gerichts-Assessor Ernst Friedel zu Berlin (Kommissar für die Gemüths-Untersuchungen.)</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0259--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friedel: Zur Lehre von der Entmündung.
</p>
               <p>

                  <lb/>249
</p>
               <p>

                  <lb/>- XI.

<lb/>Zur Lehre von der Elltmündung.

<lb/>(Mit Berücksichtigung der Praxis des Königl. Stadtgerichts zu Berlin
<lb/>^ &gt;»'■■■- im Jahre 1867.)

<lb/>Aom Herrn Gerichts-Assessor Ernst Friedel zu Berlin (Kommissar für die Gemüths-
<lb/>,,'v/ : Untersuchungen).

<lb/>- Das Jahr. 1867 ist für die Gemüthsuntersuchungssachen — oder
<lb/>Entmündigungssachen, wie sie in der neuen Civilprozeßordnung heißen
<lb/>werden — ein besonders denkwürdiges gewesen. Einmal haben im
<lb/>ganzen Norddeutschen Bunde zum ersten Male umfassende offizielle
<lb/>statistische Erhebungen über das gesummte Jrrenwesen stattgefunden,
<lb/>dann hat auf literarischem Gebiete in der Lehre über die Zurechnung
<lb/>und Disposition, über zweifelhafte Gemüthszustände je. eine ungewöhnlich
<lb/>rege Thätigkeit geherrscht, endlich ist unter Vorgang des Königl. Stadt- 
<lb/>gerichts zu Berlin das Explorations-Verfahren bei verschiedenen Gerichten
<lb/>ein gegen früher nicht unwesentlich verändertes geworden.

<lb/>A. Statistik.

<lb/>In Anerkennung der hohen Wichtigkeit, welche die Jrrenstatistik
<lb/>für die Rechts-, Medicinal- und Polizei-Pflege behauptet, hat die Königl.
<lb/>Staatsregierung Veranlassung genommen, bei der Volkszählung vom
<lb/>3. Dezember 1864 zugleich die Zahl der Idioten und Irren, welche sich
<lb/>in Anstalten oder nicht in solchen befinden, zu ermitteln. Unter den
<lb/>Idioten sind hier Individuen mit angeborner oder in frühem Lebens- 
<lb/>alter entstandener Geistesschwäche, unter Irren die eigentlichen Geistes- 
<lb/>kranken verstanden. Die Zusammenstellung der Resultate ist zur Zeit
<lb/>nicht bekannt, /so viel sich übersehen läßt, ist die Jrrenzahl aber eine
<lb/>sehr bedeutende. „Leider , sind bei der Scheu des Publikums, Fälle von
<lb/>Idiotismus oder Irresein ruchbar werden zu lassen, und vielleicht noch
<lb/>mehr in Folge der großen Unwissenheit, die über dergleichen Zustände
<lb/>ällgemein herrscht, bei Weitem nicht alle Fälle angegeben, wie ich dies
<lb/>aus eigener Erfahrung weiß.

<lb/>; Zur Orientirung für Juristen und zum Beweise, welche enorme
<lb/>praktische'Bedeutung das Entmündungsverfahren schon zur Zeit besitzt,
<lb/>lasse ich eine dem Lährschen Archiv für Psychiatrie, Jahrgang 1865,
<lb/>entnommene Statistik der in Deutschland 1865 in Anstalten ver- 
<lb/>wahrten,! also ihrer Freiheit beraubten Irren folgen.
</p>
               <table n="table-A467B4D2-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                      xml:id="table-A467B4D3-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                      rend="68,2588,1802,3146">
                  <row n="row-A467B4D4-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-A467B4D5-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5">
                     <cell>


Land.
</cell>
                     <cell>


Meilen.
</cell>
                     <cell>


Einwohner.
</cell>
                     <cell>


sLn.
</cell>
                     <cell>


Kranke.
</cell>
                     <cell>


Männer.
</cell>
                     <cell>


Weiber.'
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-A467B4D6-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-A467B4D7-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5">
                     <cell>


Deutschland. .....
</cell>
                     <cell>


11,459
</cell>
                     <cell>


46,000,000
</cell>
                     <cell>


141
</cell>
                     <cell>


19,550
</cell>
                     <cell>


10,326
</cell>
                     <cell>


9,224
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-A467B4D8-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-A467B4D9-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5">
                     <cell>


Oesterreich ......
</cell>
                     <cell>


3,586
</cell>
                     <cell>


13,000,000
</cell>
                     <cell>


18
</cell>
                     <cell>


3,065
</cell>
                     <cell>


1,638
</cell>
                     <cell>


1,427
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-A467B4DA-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-A467B4DB-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5">
                     <cell>


Preußen.
</cell>
                     <cell>


5,094
</cell>
                     <cell>


' 19,252,363
</cell>
                     <cell>


59
</cell>
                     <cell>


5,740
</cell>
                     <cell>


3,014
</cell>
                     <cell>


2,726
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-A467B4DC-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-A467B4DD-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5">
                     <cell>


Hannover.
</cell>
                     <cell>


: 698
</cell>
                     <cell>


1,923,492
</cell>
                     <cell>


</cell>
                     <cell>


</cell>
                     <cell>


</cell>
                     <cell>


</cell>
                  </row>
                  <row n="row-A467B4DE-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-A467B4DF-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5">
                     <cell>


Kurhessen.......
</cell>
                     <cell>


173
</cell>
                     <cell>


745,063
</cell>
                     <cell>


2
</cell>
                     <cell>


; 599
</cell>
                     <cell>


400
</cell>
                     <cell>


199
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-A467B4E0-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-A467B4E1-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5">
                     <cell>


Schleswig-Holstein. .
</cell>
                     <cell>


320
</cell>
                     <cell>


958,579
</cell>
                     <cell>


3
</cell>
                     <cell>


640
</cell>
                     <cell>


340
</cell>
                     <cell>


300
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-A467B4E2-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-A467B4E3-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5">
                     <cell>


Nassau !.,
</cell>
                     <cell>


85..
</cell>
                     <cell>


462,334
</cell>
                     <cell>


1
</cell>
                     <cell>


254
</cell>
                     <cell>


140
</cell>
                     <cell>


114
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-A467B4E4-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-A467B4E5-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5">
                     <cell>


Frankfurt a. M. . . .
</cell>
                     <cell>


</cell>
                     <cell>


83,390
</cell>
                     <cell>


1
</cell>
                     <cell>


77
</cell>
                     <cell>


41
</cell>
                     <cell>


36
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-A467B4E6-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-A467B4E7-9B23-11E7-1169-09173F13E4C5">
                     <cell>


Provinz Brandenburg
</cell>
                     <cell>


730
</cell>
                     <cell>


= 2,613,793
</cell>
                     <cell>


12
</cell>
                     <cell>


1,174
</cell>
                     <cell>


550
</cell>
                     <cell>


624
</cell>
                  </row>
               </table>
               <pb facs="2173806_02+1868_0260.tif"
                   n="250"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0260"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0260--><p/>
               <p>

                  <lb/>250
</p>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friede!: Zur Lehre von der Eutmündung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Durch die Güte des Herrn vr. Jdeler, Direktors der hiesigen
<lb/>Städtischen Jrrenverpflegungsanstalt, und des Herrn Dr. Wilhelm
<lb/>- Sander, Oberarzts der Jrrenabtheilüug der Königl. Charite, sind mir
<lb/>die Resultate der Zählung betreffs beider Anstalten zugänglich geworden
<lb/>und waren darnach am 3. Dezember 1867 zu Berlin bei 702,437
<lb/>Einwohnern

<lb/>in der Städtischen Anstalt 192 Männer (11 Idiotische, 181 Irre),
<lb/>180 Frauen (19 Idiotische, 161 Irre),
<lb/>zusammen 372 ortsangehörige Berliner;
<lb/>in der Charitö 65 Männer (nur Irre),

<lb/>38 Frauen (nur Irre),
<lb/>zusammen 103 ortsangehörige Berliner.
</p>
               <table n="table-AF03525B-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                      xml:id="table-AF03525C-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                      rend="186,944,1688,1802">
                  <row n="row-AF03525D-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF03525E-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


In der städtischen
</cell>
                     <cell>


Jrrenverpflegungsanstalt betrug der Zugang
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF03525F-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035260-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


im ganzen Jahr 1854
</cell>
                     <cell>


35 Männer,
</cell>
                     <cell>


34 Frauen, 69 zusammen,
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035261-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035262-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- 1855
</cell>
                     <cell>


40
</cell>
                     <cell>


38
</cell>
                     <cell>


- 79
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035263-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035264-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- - - 1856
</cell>
                     <cell>


34
</cell>
                     <cell>


20
</cell>
                     <cell>


54
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035265-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035266-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- - - 1857
</cell>
                     <cell>


36
</cell>
                     <cell>


34
</cell>
                     <cell>


- 70
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035267-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035268-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- - - 1858
</cell>
                     <cell>


46
</cell>
                     <cell>


38
</cell>
                     <cell>


- 84
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035269-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF03526A-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- - . - 1859
</cell>
                     <cell>


45
</cell>
                     <cell>


35
</cell>
                     <cell>


- 80
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF03526B-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF03526C-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- - - 1860
</cell>
                     <cell>


94
</cell>
                     <cell>


71
</cell>
                     <cell>


165
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF03526D-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF03526E-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- - - 1861
</cell>
                     <cell>


80
</cell>
                     <cell>


54
</cell>
                     <cell>


- 134
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF03526F-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035270-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- - - 1862
</cell>
                     <cell>


148
</cell>
                     <cell>


118
</cell>
                     <cell>


- 266 -
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035271-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035272-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- - 1863
</cell>
                     <cell>


243
</cell>
                     <cell>


146
</cell>
                     <cell>


- 389 ‘ -
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035273-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035274-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- - - 1864
</cell>
                     <cell>


167
</cell>
                     <cell>


189
</cell>
                     <cell>


- 356
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035275-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035276-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- - - 1865
</cell>
                     <cell>


225
</cell>
                     <cell>


188
</cell>
                     <cell>


- 413
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035277-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035278-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- ' - 1866
</cell>
                     <cell>


196
</cell>
                     <cell>


177
</cell>
                     <cell>


- 373
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035279-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF03527A-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


- . - ' - 1867
</cell>
                     <cell>


211
</cell>
                     <cell>


195
</cell>
                     <cell>


406
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF03527B-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF03527C-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


in 14 Jahren 1600 Männer,
</cell>
                     <cell>


1337
</cell>
                     <cell>


Frauen, 2937 zusammen.
</cell>
                  </row>
               </table>
               <p>

                  <lb/>Obgleich das Aufnahme-Verfahren seit 1862 bei der genannten
<lb/>Anstalt ein verändertes geworden ist, bleibt die absolute Vermehrung
<lb/>noch immer erheblich, wie auch aus den Geschäftsübersichten der Depu- 
<lb/>tation für Kredit- ic. und Nachlaß-Sachen in Betreff der Gemüths-
<lb/>untersuchungssachen erhellt:
</p>
               <table n="table-AF03527D-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                      xml:id="table-AF03527E-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                      rend="184,2128,1690,2712">
                  <row n="row-AF03527F-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035280-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


S:
</cell>
                     <cell>


kerung.
</cell>
                     <cell>


jährig.
</cell>
                     <cell>


I.

aren anhc
</cell>
                     <cell>


</cell>
                     <cell>


Davo&gt;
</cell>
                     <cell>


II.

tt sind bee
</cell>
                     <cell>


</cell>
                     <cell>


■ Es Blei

jährig.
</cell>
                     <cell>


III.

iben unbe
</cell>
                     <cell>


</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035281-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035282-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


1861
</cell>
                     <cell>


524,961
</cell>
                     <cell>


150
</cell>
                     <cell>


184
</cell>
                     <cell>


334
</cell>
                     <cell>


109
</cell>
                     <cell>


101
</cell>
                     <cell>


200
</cell>
                     <cell>


12
</cell>
                     <cell>


112
</cell>
                     <cell>


124
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035283-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035284-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


1862
</cell>
                     <cell>


</cell>
                     <cell>


124
</cell>
                     <cell>


171
</cell>
                     <cell>


295
</cell>
                     <cell>


71
</cell>
                     <cell>


106
</cell>
                     <cell>


177
</cell>
                     <cell>


13
</cell>
                     <cell>


105
</cell>
                     <cell>


118
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035285-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035286-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


1863
</cell>
                     <cell>


</cell>
                     <cell>


118
</cell>
                     <cell>


175
</cell>
                     <cell>


293
</cell>
                     <cell>


72
</cell>
                     <cell>


97
</cell>
                     <cell>


169
</cell>
                     <cell>


13
</cell>
                     <cell>


111
</cell>
                     <cell>


124
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035287-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF035288-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


1864
</cell>
                     <cell>


609,733
</cell>
                     <cell>


124
</cell>
                     <cell>


151
</cell>
                     <cell>


275
</cell>
                     <cell>


84
</cell>
                     <cell>


90
</cell>
                     <cell>


174
</cell>
                     <cell>


5
</cell>
                     <cell>


96
</cell>
                     <cell>


101
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF035289-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF03528A-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


1865
</cell>
                     <cell>


</cell>
                     <cell>


101
</cell>
                     <cell>


236
</cell>
                     <cell>


337
</cell>
                     <cell>


67
</cell>
                     <cell>


116
</cell>
                     <cell>


183
</cell>
                     <cell>


13
</cell>
                     <cell>


141
</cell>
                     <cell>


154
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF03528B-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF03528C-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


1866
</cell>
                     <cell>


</cell>
                     <cell>


154
</cell>
                     <cell>


223
</cell>
                     <cell>


377
</cell>
                     <cell>


67
</cell>
                     <cell>


108
</cell>
                     <cell>


175
</cell>
                     <cell>


51
</cell>
                     <cell>


151
</cell>
                     <cell>


202
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-AF03528D-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-AF03528E-9B23-11E7-2536-09173F13E4C5">
                     <cell>


1867
</cell>
                     <cell>


696,129
</cell>
                     <cell>


202
</cell>
                     <cell>


192
</cell>
                     <cell>


394
</cell>
                     <cell>


115
</cell>
                     <cell>


127
</cell>
                     <cell>


242
</cell>
                     <cell>


43
</cell>
                     <cell>


109
</cell>
                     <cell>


152
</cell>
                  </row>
               </table>

               <pb facs="2173806_02+1868_0261.tif"
                   n="251"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0261"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0261--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friede!: Zur Lehre von der Entmündung. 251


<lb/>Die Gesammtvermehrung der Gemüthsuntersuchunaen (Col. I. o.)
<lb/>ist wiederum beträchtlich gegen das Jahr 1866. Sehr bedeutend ist
<lb/>ferner die Zunahme der Erkenntnisse von 67 auf 115. Unter den 115
<lb/>durch Erkenntniß beendigten Fällen stellten sich folgendermaaßen

<lb/>,. die Formen der psychischen Krankheiten.

<lb/>A. psychische Eraltations;i»j1audc:

<lb/>1. Tobsucht.M. 1. Fr. —.

<lb/>2. Wahnsinn.M. 5. Fr. 11.

<lb/>B. psychische Lepress,ons;iistande:

<lb/>1. Hypochondrie . . . . . M. 1. Fr. —.

<lb/>2. Melancholie ..... M. 1. Fr. 5.
</p>
               <p>

                  <lb/>C. psychische Schwache;,lstände:
</p>
               <table n="table-B305C8D4-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5"
                      xml:id="table-B305C8D5-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5"
                      rend="210,1222,1668,1718">
                  <row n="row-B305C8D6-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-B305C8D7-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5">
                     <cell>


1. Folie raisonnante . . . .
</cell>
                     <cell>


. . M.
</cell>
                     <cell>


2. Fr.
</cell>
                     <cell>


2.
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-B305C8D8-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-B305C8D9-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5">
                     <cell>


2. Partielle Verrücktheit. . . .
</cell>
                     <cell>


. . M.
</cell>
                     <cell>


3. Fr.
</cell>
                     <cell>


3.
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-B305C8DA-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-B305C8DB-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5">
                     <cell>


3. Verwirrtheit ......
</cell>
                     <cell>


. . M.
</cell>
                     <cell>


4. Fr.
</cell>
                     <cell>


8.
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-B305C8DC-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-B305C8DD-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5">
                     <cell>


4. Dementia senilis . . .
</cell>
                     <cell>


. . M.
</cell>
                     <cell>


—. Fr.
</cell>
                     <cell>


1.
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-B305C8DE-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-B305C8DF-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5">
                     <cell>


5. Blödsinn bei Apoplexie. . .
</cell>
                     <cell>


. . M.
</cell>
                     <cell>


1. Fr.
</cell>
                     <cell>


—.
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-B305C8E0-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-B305C8E1-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5">
                     <cell>


6.7 Paralyt. Blödsinn . . . .
7. Idiotie . . . . . . . .
</cell>
                     <cell>


. . M.
</cell>
                     <cell>


32. Fr.
</cell>
                     <cell>


1.
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-B305C8E2-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-B305C8E3-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5">
                     <cell>


. . M.
</cell>
                     <cell>


5. Fr.
</cell>
                     <cell>


1.
</cell>
                  </row>
                  <row n="row-B305C8E4-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5"
                       xml:id="row-B305C8E5-9B23-11E7-1950-09173F13E4C5">
                     <cell>


8. Sogenannte Homme-Singe .
</cell>
                     <cell>


. . M.
</cell>
                     <cell>


1. Fr.
</cell>
                     <cell>


—-
</cell>
                  </row>
               </table>
               <p>

                  <lb/>. Unter den 21 Fällen (5.M., 16 Fr.), wo die Provokaten für ge- 
<lb/>schäftsfähig erachtet, sonach die Klage auf Entmündigung zurückgewiesen
<lb/>wurde, lag mehrfach noch psychische Schwäche vor, jedoch nicht so be- 
<lb/>deutend um eine Jnterdiktion zu rechtfertigen. Der Unterschied zu
<lb/>Gunsten der Frauen ist bedeutend und ergiebt sich daraus, daß man
<lb/>wohl ob infirmitatem sexus milder mit den Frauen verfährt, namentlich
<lb/>an ihre Intelligenz weit geringere Ansprüche stellt. Hieraus erklärt sich
<lb/>auch die scheinbar geringere Zahl weiblicher Irren. Außerdem kommen
<lb/>dieselben ungleich weniger mit der Oesfentlichkeit in Konflikt und sind
<lb/>immer noch leichter in der Häuslichkeit verwendbar. Im Gegentheil
<lb/>halte ich in Wirklichkeit die Zahl der weiblichen Irren für größer wie
<lb/>die der männlichen. Wenn auch fast sämmtliche paralytisch blödsinnige
<lb/>Männer sind, so ist doch die Zahl der weiblichen Irren auf hysterischer
<lb/>Grundlage, ferner die Zahl weiblicher Schwachsinnigen noch weit be- 
<lb/>trächtlicher.

<lb/>Abgegeben sind circa 300 Gutachten von circa 40 Aerzten. Diese
<lb/>Gutachten haben sich seit 1866 nicht unwesentlich verändert. Während
<lb/>1866 nur 16 auf Geschäftsfähigkeit der Exploraten lauteten, kamen 1867
<lb/>42 derartige Gutachten vor. Dissentirende Gutachten sind 5 (bei M. 3,
<lb/>bei Fr. 2), motivirte 16 (bei M. 6, bei Fr. 10), ebenfalls bedeutend
<lb/>mehr als früher, abgegeben worden.

<lb/>In Bezug auf Vorherrschen gewisser Wahnideen im Jahre 1867
<lb/>ist Folgendes zu bemerken. Die kriegerischen Ereignisse des Vorjahrs
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0262.tif"
                   n="252"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0262"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0262--><p/>
               <p>

                  <lb/>252
</p>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friede!: Zur Lehre.von der Entmündung
</p>
               <p>

                  <lb/>und die deutsche -Einheitsbewegung gaben namentlich bei Größenwahn
<lb/>den beliebtesten Rahmen. Die preußischen Heerführer , vor Allem aber
<lb/>der Kanzler :be§ norddeutschen Bundes beschäftigten' fast ausschließlich die
<lb/>Phantasie der Größendeliranten. Hiernächst zeigtesich sehr, häufig-der
<lb/>Kaiser von Deutschland. Andere Figuren sind völlig in. Hintergrund
<lb/>getreten, der Herzog von Augustenburg und der'Kaiser von Mexiko
<lb/>scheinen, nachdem ihre Rolle vorbei, von den Irren, bei denen sie früher
<lb/>Lieblingssiguren waren, vollständig vergessen zu sein. Auch Süddeutsch- 
<lb/>land scheint an politischen Wahnsinnsformen reich zu sein und diese
<lb/>gern aus den. Berliner' Markt zu bringen. Ein wahnsinniger Süd- 
<lb/>deutscher wollte seine Ansichten über die Luxemburger Frage im Nord- 
<lb/>deutschen Reichstage expektoriren; bald darauf gerirte ein Schweizer
<lb/>Professor sich' als Bundeskanzler. Einige Zeit später traf ich in der
<lb/>Städtischen Jrrenverpflegungsanstalt einen frisch eingelieferten württem-
<lb/>bergschen Fabrikanten, der als Erzengel Michael den König von Preußen
<lb/>zum Kaiser krönen wollte und sich zu diesem Zweck an das Bundes- 
<lb/>kanzleramt gewendet .hatte u. s. f. —. Auf die Hefe des Volkes pflegen
<lb/>erfahrungsmäßig grausige Mordthaten verwirrend zu wirken. -Diesen
<lb/>Einfluß hat die unter scheußlichen Verstümmelungen vollsührte, bisher
<lb/>unenträthselte Ermordung des Bäckerlehrlings Corny gehabt. Mehre
<lb/>Irre haben sich i selbst des Mordes ohne allen Grund bezüchtigt und
<lb/>damit in unangenehme Berührung mit der Polizei gebracht; der Dichter
<lb/>des Corny-Liedes, eines übelberüchtigten Gassenhauers, sitzt noch jetzt im
<lb/>Jrrenhause.

<lb/>An den weiblichen Irren ist das erschütternde Pathos des Jahres
<lb/>1866 fast spurlos vorübergegangen. Religiöse Schwärmerei und die
<lb/>Liebe bildeten nach wie vor das A und das O der krankhaften weib- 
<lb/>lichen ■ Phantasie. Selbst im Größenwahn stellen sich weibliche Irre
<lb/>meist vor, die Braut oder Geliebte, oder Gemahlin von Grasen,
<lb/>Prinzen, rc.. zu sein.^ Die wunderlichste Vorstellung hatte eine chronisch
<lb/>Verwirrte, welche sich einbildete zu Pulver verbrannt zu werden, womit
<lb/>sich der König die Zähne putze. i

<lb/>. . Als Gegenstand einer der brennendsten Tagesfragen dürfen wir
<lb/>auch des einen explorirten Homme-Singe nicht vergessen, der als
<lb/>des Gebrauchs seiner Vernunft gänzlich beraubt für wahnsinnig im
<lb/>gesetzlichen Sinne erklärt worden ist und zugleich wieder den Beweis
<lb/>liefert, daß meine wiederholt geäußerte Behauptung von der Unrichtig- 
<lb/>keit und Unzweckmäßigkeit der landrechtlichen Terminologie begründet
<lb/>ist.' Nach Karl Vogt') sollen bekanntlich von völlig gesunden Eltern
<lb/>Kinder geboren werden können, deren Gehirn, während der übrige Körper
<lb/>sich ausbildet,-gewissermaßen im Fötalzustande verbleibt, corpore ho- 
<lb/>mines,.. intellectu simiae. Diese Geschöpfe, A ffenmenschen oder
<lb/>Mikrokephalen, weisen, wie Vogt behauptet, aus Wesen der ent- 
<lb/>legensten Vorzeit hin, aus denen sich einerseits die Affen, andererseits
</p>
               <p>

                  <lb/>!)• Memoire sur ies Microcephalos ou Hommes-Singes par Oh. Vogt. Genere.
<lb/>1867. 4to u. Vorlesungen über den Menschen von Karl Vogt. Gießen. 1863.'Bd. 1.
<lb/>S. 246 ff. ... • '• .
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0263.tif"
                   n="253"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0263"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0263--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friede!: Zur Lehre von der Entmündung.
</p>
               <p>

                  <lb/>253
</p>
               <p>

                  <lb/>die Menschen entwickelt haben. Das geheimnißvolle Gesetz der Verer- 
<lb/>bung, welches sich hier, Hunderte, ja Tausende von normalen Menschen- 
<lb/>generationen, einer Familie, mithin Zeiträume, die mindestens nach
<lb/>Jahrzehn tausenden geschätzt werden müssen, überspringend offenbart,
<lb/>nennt V ogtAtavismus. Ich halte diese immerhin geistreiche Theorie
<lb/>für zur Zeit noch unerwiesen, glaube vielmehr, daß die Mikrokephalen
<lb/>nur die schlimmeren Fälle des Idiotismus bilden und keineswegs durch
<lb/>einen so rresenhaften Vererbüngs-Sprung, wie Karl Vogt voraussetzt,
<lb/>entstehen, auch nur durch ganz allmähliche Uebergänge vom normalen
<lb/>Menschen getrennt sind. Meine auf Untersuchung zahlreicher Idioten
<lb/>gestützte Ansicht näher zu erläutern, muß einer psychologischen Zeitschrift
<lb/>Vorbehalten bleiben.

<lb/>B. Literarisches.

<lb/>Ueberzeugt davon, daß die althergebrachten materiellen Bestimmungen
<lb/>über die Dispositionsfähigkeit vom jetzigen Standpunkt der Wissenschaft
<lb/>betrachtet vollkommen unhaltbar, außerdem aber Revisionen des Jnter-
<lb/>diktionsversahrens wenigstens nach einigen Punkten hin . geboten seien,
<lb/>publizirte ich in der Deutschen Gerichtszeitung von 1867 (S. 201 .ff.)
<lb/>einen Aufsatz über das Preußische Gemüthsuntersuchungsversahren, an
<lb/>den sich eine noch jetzt fortdauernde Bewegung geknüpft hat. Der bis- 
<lb/>herige Zustand der einschlagenden Gesetzgebung ist in mehr wie 50 in-
<lb/>und ausländischen (darunter selbst amerikanischen) Zeitschriften ventilirt
<lb/>worden, es haben eingehende Debatten über diesen Zustand in der Gesell- 
<lb/>schaft für Heilkunde zu Berlin, in der medicopsycholoaischen Gesellschaft
<lb/>ebendaselbst re. stattgefunden, es wird derselbe Gegenstand in der letzt- 
<lb/>gedachten. Gesellschaft, welche auch Juristen zu ihren Mitgliedern zählt,
<lb/>noch gegenwärtig.in höchst dankenswerther Weise erörtert, die Wiener-
<lb/>Zeitschrift für gerichtliche Medizin hat eine lange Reihe eingehender
<lb/>Artikel aus der Feder des Or. Beer über diesen Gegenstand ge-
<lb/>bracht?) u. s. f.

<lb/>Die.Meinungen über diese höchst schwierige Materie gehen zur
<lb/>Zeit noch, weit auseinander; ein Vertheidiger der bisherigen Legislation
<lb/>hat. sich , jedoch nicht gefunden. Für verwirrend und vollkommen, unrichtig
<lb/>halte ich Koch's Roten 26. und 27. in seinem Kommentar zu §. 28.
<lb/>und. 29. Tit. 1. Th. I. A. L. R. Rach Koch's Ansicht decken sich.die
<lb/>landrechtlichen und medizinischen Begriffe von Blödsinn und Wahnsinn
<lb/>noch, was aber nach meinen dreijährigen Erfahrungen fast nie der Fall,
<lb/>auch durch die konstante Praxis und einen Kollegialbeschluß des Königl.
<lb/>Stadtgerichts widerlegt ist. Zum Beweise, daß Koch's ganz veraltete
<lb/>Ansicht in der Rote 26. a. a. O. verwirrend wirkt, verweise ich auf
<lb/>einen von einem andern Untergericht neuerdings gefaßten Beschluß, dessen
<lb/>Motive von der Ansicht des Königl. Stadtgerichts und von der Ansicht
<lb/>meines Wissens fast aller Praktiker abweichen, und von Dr. Wilhelm
<lb/>Sander m einem Aufsatz: „Blödsinn oder Wahnsinn" (v. Horn's
</p>
               <p>

                  <lb/>r)' Vgl. auch: Deutsche Klinik, herausgegeben v. Al. Göschen, Nr. 5. vom 1. Fe- 
<lb/>bruar 1868. S. 50. .
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0264.tif"
                   n="254"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0264"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0264--><p/>
               <p>

                  <lb/>254
</p>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friede!: Zur Lehre von der Entmundung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Vierteljahrsschrift für gerichtliche Medizin, S. 73—82.) m.E. sehr richtig,
<lb/>gewürdigt und widerlegt worden sind.

<lb/>Hoffentlich wird die neue deutsche Civilprozeßordnung das Ent- 
<lb/>mündigungsverfahren umgestalten. Nach reiflicher Betrachtung von mehr
<lb/>wie 500 Fällen scheint mir nicht nur die Ausmerzung der medizinischen
<lb/>Begriffe Blödsinn und Wahnsinn aus den Gesetzen dringend geboten,
<lb/>sondern auch die Beseitigung der Unterscheidung eines hohem und ge- 
<lb/>ringer» Grades von Geistesschwäche oder Irresein d. h. die Beseitigung
<lb/>der zwiefachen Terminologie „Unvermögen die Folgen der Handlungen
<lb/>zu überlegen" und „gänzliche Beraubung des Vernunftgebrauchs" rathsam.
<lb/>Es dürfte zweckmäßig sein, den Sachverständigen stets nur die eine
<lb/>materielle Frage vorzulegen:

<lb/>Ist Provokat derartig geisteskrank oder geistesschwach, daß er seine
<lb/>Handlungen oder Unterlassungen nicht vertreten, zugleich auch seine
<lb/>Angelegenheiten nicht ohne Nachtheil für sich oder Andere wahr- 
<lb/>nehmen kann?

<lb/>Bejahendenfalls wäre zu erkennen:
<lb/>daß Provokat für entmündigt zu erklären und deshalb unter Vor- 
<lb/>mundschaft zu stellen.

<lb/>C. Gerichtspraxis.

<lb/>Am 18. April 1867 stellte das Königl. Stadtgericht durch Kollegial-
<lb/>Beschluß fest:

<lb/>I. daß die Untersuchung nicht bloß im Allgemeinen auf das Vor- 
<lb/>handensein eines abnormen Geisteszustandes zu richten , vielmehr
<lb/>als der Hauptzweck der Untersuchung die Einleitung einer Vor- 
<lb/>mundschaft ins Auge zu fassen und demgemäß sestzustellen sei,
<lb/>ob der Zustand des Provokaten ein solcher ist, -daß ihm. die Be-
<lb/>fugniß über feine Person, Handlungen und Güter zu verfügen
<lb/>(§. 1. Tit. 38. Th. I. Ä. G. O.) genommen werden muß, sei es
<lb/>aus Rücksicht auf das eigene Interesse des Provokaten oder auf
<lb/>die Sicherheit des Publikums (Reskript vom 29. September' 1803
<lb/>und Kabinets-Ordre vom 5. April 1804), und . daß daher jede
<lb/>Provokation gerade nach dieser Richtung hin durch bestimmte An- 
<lb/>gabe von Thatsachen und Beweismitteln zu begründen ist; .
<lb/>II. daß der Deputirte den Sachverständigen gegenüber streng darauf
<lb/>zu halten habe:.

<lb/>1. daß sich dieselben bei Abgabe ihres Gutachtens lediglich auf die
<lb/>Frage beschränken, ob der Explorat die Folgen seiner Hand- 
<lb/>lungen zu überlegen außer Stande oder des Vernunftgebrauchs
<lb/>gänzlich beraubt sei,

<lb/>2. daß ihnen nicht gestattet werde, die Blöd- oder Wahnsinnig-

<lb/>keits-Erklärung selber auszusprechen und ! ■

<lb/>3. daß die Motivirung des Gutachtens nur auf das Verhalten
<lb/>und die Antworten, des Exploraten in den Explorationsterminen
<lb/>selbst, auf die eigenen Wahrnehmungen der Sachverständigen
<lb/>bei ihren Vorbesuchen und auf zuverlässige Berichte, überhaupt
<lb/>nur auf erwiesene Thatsachen, nicht aber auf unbescheinigte
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0265.tif"
                   n="255"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0265"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0265--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friede!: Zur Lehre von der Entmündung.
</p>
               <p>

                  <lb/>255
</p>
               <p>

                  <lb/>und vielleicht nur durch Hörensagen in Erfahrung gebrachte
<lb/>Umstände basirt werde.

<lb/>Um letzteres (zu II. 3.) zu erleichtern ist vor Kurzem mit der
<lb/>Königl. Charit^ und der städtischen Jrrenverpflegungsanstalt ein Ab- 
<lb/>kommen getroffen worden, wodurch die Anstaltsakten den Sachverstän- 
<lb/>digen schon vor dem Explorations-Termin zugänglich werden.

<lb/>Diesem veränderten Verfahren dürften die günstigen Resultate,
<lb/>welche im Geschäftsjahr 1867 erzielt worden sind, hauptsächlich zuzu- 
<lb/>schreiben sein. Hier mag nur noch angeführt werden, daß in keinem
<lb/>einzigen Falle der landrechtliche Begriff Blödsinn und Wahnsinn genau
<lb/>dem psychiatrischen entsprochen hat. Höchstens machen die 6 Fälle von
<lb/>Schwachsinn, dem medizinisch leichtesten Grade des Blödsinns, wo auf
<lb/>Blödsinnigkeitserklärung erkannt wurde, eine Ausnahme.

<lb/>Das häufiger gewordene Auseinandergehen der Gutachten ist ein
<lb/>deutlicher Fingerzeig, daß die Sachverständigen noch keineswegs weder
<lb/>über die bei den Explorationen zur Sprache kommenden rechtspsycholo- 
<lb/>gischen noch über die einschlagenden medizinischen Momente einig sind.
<lb/>Da manche der hierbei zu berührenden psychologischen und anthropolo- 
<lb/>gischen Fragen nicht blos unter den Psychiatern und sonstigen Medi- 
<lb/>zinern, sondern überhaupt in der gelehrten, ja in der ganzen gebildeten
<lb/>Welt gerade gegenwärtig Gegenstand prinzipieller Differenzen sind,
<lb/>die zum Theil mit vieler Erbitterung ausgefochten werden, so wird eine
<lb/>Uebereinstimmung der Gutachten, so erfreulich sie im Interesse des
<lb/>Publikums wäre, doch noch lange ein frommer Wunsch bleiben. —

<lb/>Um innerhalb der bestehenden Gesetzgebung das Mögliche zu leisten,
<lb/>erlaube ich mir noch folgende Vorschläge.

<lb/>I. Vermehrung -er schriftlich molivirtm Gutachten.

<lb/>In der Ministerialverfügung vom II. November 1841 heißt es:

<lb/>„Die Sachverständigen haben in der Regel, von welcher eine
<lb/>Ausnahme nur in den am Schluß dieser Verfügung erwähnten
<lb/>Fällen gestattet ist, nach dem Termin ein besonderes und motivirtes
<lb/>Gutachten der Gerichtsbehörde einzureichen."

<lb/>Nur in ganz einfachen, unzweifelhaften Fällen und im Einver-
<lb/>ständniß mit dem Gerichtsdeputirten wird es am Schluß der Verfügung
<lb/>den Aerzten gestattet, das Gutachten sofort im Termin zu Protokoll zu
<lb/>geben.

<lb/>In der Praxis hat sich nun die Sache gerade umgekehrt gestaltet,
<lb/>die sofort erklärten mündlichen Gutachten sind Regel, die schriftlich moti- 
<lb/>virten Ausnahme.

<lb/>M. E. würde es sich empfehlen, diese Praxis, wenn beide Sach- 
<lb/>verständige den Provokaten ftir dlspositionsfähiH erachten, beizubehalten,
<lb/>dagegen in den zahlreichen Fällen, die regelmäßig zu Bedenken unter
<lb/>den Juristen wie Medizinern Veranlassung geben, z. B. bei ber folie
<lb/>raisonnante, bei Schwachsinn, beim Anfangsstadium der Jrrenparalyse,
<lb/>immer, also noch mehr als bisher üblich gewesen, schriftliche Gut- 
<lb/>achten, die selbstredend weit gründlicher und durchdachter wie dre sofort
<lb/>im Termin mündlich erklärten ausfallen, einzufordern.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0266.tif"
                   n="256"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0266"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0266--><p/>
               <p>

                  <lb/>256
</p>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friede!: Zur Lehre von der Entmündung-
</p>
               <p>

                  <lb/>II. ükschrmlklmg der Zahl srr Zachveriländigru.

<lb/>Zwar kann den Provokanten, sofern sie nicht etwa fiskalische An- 
<lb/>wälte sind/ nicht verwehrt werden, einen beliebigen Arzt zur Exploration
<lb/>vorzuschlagen, allein der Richter braucht nicht jeden Arzt: zuzulassen.!
<lb/>Denn der §. 6.. Tit. 38. Th. I. A. G. O. verlangt ausdrücklich zwei
<lb/>sachverständige Aerzte, also nicht approbirte Aerzte schlechthin, mit
<lb/>denen sich der Kriminalrichter :m §. 280. der Kriminalordnung begnügen
<lb/>darf. Deshalb gestattet auch der Anh. K. 285. zum erwähnten §. 6. den
<lb/>Aerzten, die sich in einer Gemüthsuntersuchungssache nicht als Sach- 
<lb/>verständige fühlen, ihre Zuziehung als solche abzulehnen, was ihnen in
<lb/>sonstigen Civil- und in Kriminal-Sachen nicht gestattet ist, deshalb
<lb/>giebt §. 7. a. a. O. dem Richter sogar anheim, wenn die beiden Sach- 
<lb/>verständigen sich nicht einigen, von Amtswegen einen dritten Sachver- 
<lb/>ständigen zuzuziehen. Aus dem Zusammenhang dieser Paragraphen er- 
<lb/>hellt gewiß, daß der Richter nichtsachverständige Aerzte ex officio aus- 
<lb/>schließen kann und soll.

<lb/>Was sind nun nichtsachverständige Aerzte? I

<lb/>Ich glaube z. B. folgende: . /■

<lb/>Ein Arzt hatte sich bei seinen Vorbesuchen seine Fragen und
<lb/>des Provokaten Antworten notirt und wollte diese einfach, ohne jeg- 
<lb/>liches Colloquium im Dermin, zu Protokoll erklären. Ein anderer
<lb/>Arzt erkundigte sich, was denn eigentlich in dem Reskript des Ministers
<lb/>von Eichhorn vom 14, November 1841, welches die Instruktion für
<lb/>die,explorirenden Aerzte enthält, stände. '

<lb/>Ein anderer Arzt wußte nicht, daß er Vorbesuche zu. machen
<lb/>und welche Fragen er an den Provokaten zu richten, habe.

<lb/>Wieder ein anderer kannte die Unterschiede von Zurechnung,

<lb/>: Unterscheidungsvermögen, Verfügungsfähigkeit, von Blödsinn oder
<lb/>.Wahnsinn im medizinischen und forensischen Sinne nicht./

<lb/>Ein Anderer hatte von der Paralyse der Irren nur sehr dunkle
<lb/>Vorstellungen, erinnerte sich nicht, je einen Irren gesehen zu haben n s. f.

<lb/>Dergleichen Aerzte sollten fortan als Sachverständige. nicht mehr
<lb/>zugelassen werden.

<lb/>. III. ürschlemiigitllg der Freilassung disposstioussähiger provolmtru.

<lb/>Diejenigen Exploraten, welche weder als des Vernunftgebrauchs
<lb/>gänzlich beraubt noch als unvermögend die Folgen ihrer Handlungen
<lb/>zü überlegen, mithin für dispositionsfähig von den Sachverständigen
<lb/>erachtet werden, müssen nach dem bei allen Gerichten üblichem und
<lb/>schwerlich; zu, ändernden Geschäftsgänge noch lange Zeit auf' das ihre
<lb/>Freilassung sanktionirendeErkenntniß, das bekanntlich nicht vom Einzel- 
<lb/>richter, sondern in pleno gefällt wird, warten. Da diese Personen
<lb/>natürlich, mit der größten Sehnsucht ihre Entlassung erwarten, habeich
<lb/>als Explorations-Kommissär mit der Städtischen Jrrenverpflegungsanstält,
<lb/>in welcher die Meisten Explorationen Vorkommen, folgendes Beschleum-
<lb/>gunzsmittel verabredet:. (

<lb/>Nach Verlauf des Explorationstermins notirt der Gerichts-Depu-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0267.tif"
                   n="257"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0267"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0267--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friedet: Zur Lehre von der Entmündung. 257

<lb/>tirte sofort auf die der Direktion zugegangene und auf dem Tische
<lb/>mit den Anstaltsakten liegende Terminsanzeigepiece den Ausfall der
<lb/>Untersuchung. Lautet der Vermerk: „Für dlspositionsfähig erklärt",
<lb/>so wird Explorat noch denselben Tag entlassen und wenn mittellos,
<lb/>der Kommune zur Unterstützung empfohlen. —

<lb/>Die Königl. Charite beobachtet in den meisten Fällen ein ähn- 
<lb/>liches Verfahren, welches sich, wie ich versichern kann, bereits in mehr
<lb/>wie 20 Fällen bewährt hat. Eine Ausnahme, die übrigens selbstredend
<lb/>ist, wird nur gemacht (der Fall ist noch nicht dagewesen), falls Provokat
<lb/>urplötzlich wieder offenbar geisteskrank, z. B. tobsüchtig würde.

<lb/>IV. Zweifelhafte Falle.

<lb/>‘ Nicht selten und vorzugsweise in den zweifelhaften Fällen, wo
<lb/>einige Gründe für die Geschäftsfähigkeit des Provokaten, andere dagegen
<lb/>sprechen, werfen Sachverständige folgende Fragen auf:
<lb/>a) ist der Explorat geistesgesund?
<lb/>d) ist die Geisteskrankheit des Exploraten heilbar? und
<lb/>c) ist der Explorat zurechnungsfähig?

<lb/>•' Diese Fragen haben meines Erachtens zur Folge, die Handhabung
<lb/>der ohnehin schon so dehnbaren und streitigen^materiellen wie formellen
<lb/>Bestimmungen der Gemüthsuntersuchungssachen noch mehr zu erschweren,
<lb/>ein falsches Bild über den Zustand des Provokaten zu entwerfen und
<lb/>ein dem entsprechend unrichtiges Urtel über denselben herbeizuführen.

<lb/>a) Frage der Geistesgesundheit.

<lb/>Eine absolut erschöpfende Definition des Begriffes Gesundheit wird
<lb/>schwerlich jemals gefunden werden, im Einzelnen ist Geistesgesundheit
<lb/>ein nach Alter und Geschlecht, nach Lebensberuf, Nationalität, Klima u. s. f.
<lb/>durchaus verschiedener, Mithin völlig relativer Begriff. §.1. Tit.18. TH.II.
<lb/>A. L. R. verordnet, daß Personen, welche nicht ftir sich selbst zu sorgen
<lb/>vermögen, unter Vormundschaft zu nehmen sind, und §. 1. Tit. 38.
<lb/>Th. I. A. G. O., daß dies nur geschehen soll, wenn sie in dem Zu- 
<lb/>stande, wo ihnen die'Befugniß über ihre Person, Handlungen und
<lb/>Güter frei zu verfügen, benommen werden muß, sich wirklich befinden.
<lb/>Nirgends verlangt das Gesetz, daß die Sachverständigen' sich über die
<lb/>Geistesgesundheit aussprechen sollen, und die Neigung einiger Sachver- 
<lb/>ständigen, dies dennoch zu thun, ist gefährlich, weil, wie ich behaupte
<lb/>und beweisen werde, es allerdings Geistesschwache und Geisteskranke
<lb/>giebt, welche durchaus weder des Gebrauchs ihrer Vernunft gänzlich be- 
<lb/>raubt, -noch viel weniger unvermögend sind, die Folgen ihrer Handlungen
<lb/>zu überlegen.

<lb/>K Ich erinnere an die mannigfachen Uebergänge von der Beschränkt- 
<lb/>heit'und Dummheit zur eigentlichen Idiotie, wie sie bei Exploranden
<lb/>nicht selten Vorkommen, ferner an die Zustände geistiger Schwäche, wie
<lb/>sie als Rückstand ehemaliger Gemüthskrankheiten hinterbleiben uno einen
<lb/>nicht ^geringen Bruchtheil der sogenannten „Unheilbaren" bilden, welche
<lb/>in Irrenanstalten ganz zwecklos verweilen und den geringen Rest von
<lb/>Energie und Lebensmuth, den sie noch besitzen, dort allmählich völlig
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0268.tif"
                   n="258"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0268"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0268--><p/>
               <p>

                  <lb/>258 Ernst Friede!: Zur Lehre von der Entmündung.

<lb/>einbüßen würden, während sie in einfachen Verhältnissen außerhalb der
<lb/>Anstalten nicht nur sich sehr nützlich machen, sondern durch geregelte
<lb/>Thätigkeit, durch die Macht der Gewohnheit re. gewissermaßen emen
<lb/>sittlichen Halt, eine psychische Selbstständigkeit wieder gewinnen können.
<lb/>Ein großer Theil dieser Individuen ist keineswegs völlig geistesgesund,
<lb/>aber dennoch fähig, die Folgen seiner Handlungen zu überlegen. Es
<lb/>sind dies Personen, von denen die Kriminalordnung im §. 356. und
<lb/>die Gerichtsordnung im §. 227. Tit. 10. Th. I. sagt:

<lb/>„Personen, die nur schwach am Verstände sind, können
<lb/>über Gegenstände, die das Maaß ihrer Verstandeskräfte nicht über- 
<lb/>steigen, als Zeugen zugelassen werden/

<lb/>2. Ja ich gehe noch werter: sogar bei wirklich bestehender Geistes- 
<lb/>krankheit, namentlich wo eine gewisse scharf umgränzte fixe Wahnidee
<lb/>vorkommt,, kann unter gewissen besonders günstigen Umständen das
<lb/>Vermögen, die Folgen der Handlungen zu überlegen, noch vorhanden
<lb/>sein. Ich sage: es kann; die Fälle sind allerdings nicht gerade häufig
<lb/>und der Sachverständige muß hier nicht blos auf die Pathologie des
<lb/>Gehirns, sondern auch auf das praktische Leben, auf das ganze Thun
<lb/>und Treiben, Vermögen, Alter, Stand, Familie :c. des Exploranden
<lb/>seine Aufmerksamkeit richten.

<lb/>Aus der Praxis des Königl. Stadtgerichts hierzu folgende Beispiele:
<lb/>Zu 1. Ein ftüher in seinem Beruf sehr tüchtiger Maschinen- 
<lb/>monteur war in Geisteskrankheit verfallen. Als er explorirt wurde, hatte
<lb/>die ihn zuvor beherrschende lebhafte Unruhe sich gelegt, dagegen zeigte
<lb/>Provokat eine chronische Geistesschwäche. Das Gedächtniß war noch
<lb/>leidlich, die Kombinanonsgabe, die er bei seinem Geschäft besonders
<lb/>gezeigt hatte, aber sehr reduzirt, jedoch löste er einfache Gesellschafts- 
<lb/>rechnungen noch leidlich und bekundete ein durchaus sachgemäßes Ver- 
<lb/>ständlich der gewöhnlichsten Lebensverhältnisse, insbesondere aber seiner
<lb/>eigenen Situation. Er erkannte seine Unfähigkeit zum Monteur voll- 
<lb/>kommen an, gab an, wie er seinen Unterhalt (Armengeld) erhalten und
<lb/>die betreffende Summe allmonatlich verwenden werde u. s. f. Ich
<lb/>glaube, es war keine falsche Humanität, als die Sachverständigen den
<lb/>geisteskranken Monteur für vermögend, die Folgen seiner Handlungen
<lb/>zu überlegen, erklärten. ,

<lb/>Dieser Fall hat Sensation gemacht. Aerzte haben die Verwunde- 
<lb/>rung ausgesprochen, wie zwei Aerzte einen Geisteskranken für ge- 
<lb/>sund erklären konnten. — Es ist dies aber den Sachverständigen gar
<lb/>nicht eingefallen: dispositionsfäbig und geistesgesund ist eben nicht
<lb/>identisch, und über GeistesgesuNoheit sollten und durften die Sachver- 
<lb/>ständigen gar nicht urtheilen.

<lb/>Wäre Provokat statt eines von der Milde Anderer vegetirenden
<lb/>Greises z. B. ein aktiver hoher Beamter, ein General, ein Präsident,
<lb/>ein Banquier, ein bedeutender Geschäftsmann irgend welcher Art ge- 
<lb/>wesen, so würde, und gewiß mit Recht, das Gutachten der Aerzte
<lb/>anders'ausgefallen sein. Für die bescheidenen Verhältnisse des Provo-
<lb/>katen reichte sein Rest von Verstand aus. —

<lb/>Eine Eigentümerin, deren Haus so von Schmutz starrte, daß es
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0269.tif"
                   n="259"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0269"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0269--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friede!: Zur Lehre von der Entmündung.
</p>
               <p>

                  <lb/>259
</p>
               <p>

                  <lb/>einem Stall für Rüsselvieh glich, und das hauptsächlich von liederlichem
<lb/>Volk bewohnt, der ganzen Nachbarschaft zum Aergerniß gereichte, gerieth
<lb/>in Folge dessen nnt der Polizei in zahlreiche Konflikte. Ein hierbei
<lb/>zugezogener Arzt erklärte die Provokatin für blödsinnig.

<lb/>Bei der Exploration fanden wir die Provokatin ruhig und zuvor- 
<lb/>kommend. Sie suchte sich mit ihrer Armuth zu entschuldigen, gab ihre
<lb/>Verhältnisse richtig an, versprach auch künftige Konflikte zu vermeiden.
<lb/>Ohne Zweifel bildete aber exquisiter Geiz einen so hervorstechenden Zug
<lb/>ihres Seelenlebens, daß man sie als absolut geistesgesund nicht ohne
<lb/>Bedenken erklären konnte; dennoch wurde sie für dispositionsfähig er- 
<lb/>achtet. Die Provokatin, -die sich fortan vor Zusammenstößen mit der
<lb/>Polizei gehütet hat, als blödsinnig unter Kuratel zu stellen, wäre durch- 
<lb/>aus ungerechtfertigt gewesen.

<lb/>Zu 2. Die Wrttwe Pr. war in Folge von chronischem Alkoholismus
<lb/>geisteskrank geworden. Sie sah schwarze Männer, die ihr mit Rasir-
<lb/>messern zu Leibe wollten, Krebse, die mit den Scheeren nach ihr
<lb/>schnappten u. s. s. Provokatin war, als wir sie das erstemal unter- 
<lb/>suchten, aus der Charitö als unheilbar nach der Städtischen Jrrenver-
<lb/>pflegungsanstalt entlassen worden und enählte, wie sie in ein dunkles
<lb/>Gemach gezaubert worden sei, wo viele schwarze Männer gewesen, welche
<lb/>sie mit Rasirmessern hätten abschlachten wollen. Da diese Idee trotz
<lb/>aller Vorstellungen von der Provokatin, welche sonst ganz vernünftig
<lb/>antwortete, mit großer Lebhaftigkeit seftgehalten wurde, fand eine Ter- 
<lb/>minsprorogation statt. Nach beinah Jahresfrist untersuchten wir die
<lb/>Provokatin von Neuem. Die fixe Idee wurzelte noch in ihr, sie referirte
<lb/>darüber aber lächelnd, wie über eine Spukgeschichte, objektiv, ohne sich
<lb/>im Mindesten zu alteriren. Da sich Provokatin über sechs Monate in
<lb/>der Freiheit musterhaft benommen, z. B. die Kinder ihrer Wirthin ge- 
<lb/>wissenhaft beaufsichtigt hatte u. s. s., wurde die unheilbar Geisteskranke,
<lb/>welche ihre „ Spukgeschichte" sicherlich noch auf dem Sterbebette als
<lb/>wahr behaupten wird, für dispositionsfähig erklärt. —

<lb/>Ein Schriftsetzer, der sich sür einen großen Dichter gehalten, einen
<lb/>kindischen Sammeltrieb uno zeltweise eine maßlose Unruhe verbunden
<lb/>mit zweckloser Thätigkeit gezeigt hatte, wurde uns als unheilbar geistes- 
<lb/>krank zur. Untersuchung überwiesen. Der Sammeltrieb war bereits ver- 
<lb/>schwunden, eine krankhafte Selbstüberschätzung aber noch vorhanden, so
<lb/>daß nach etwa 4 Monaten eine neue Exploration anveraumt wurde.
<lb/>Da inzwischen der Provokat in seinenr Berufe eine ausreichende Existenz
<lb/>gefunden, sich auch als tüchtiger Arbeiter wieder bewährt hatte, da er
<lb/>an seinem Beruf als Volksdichter verzweifelte und da endlich verschiedene
<lb/>von seinem Angaben, die ihm als Wahnideen früher ausgelegt worden
<lb/>waren, sich als wahr erwiesen, so wurde auch dieser Unheilbare für
<lb/>dispositionsfähig erachtet und damit dem öffentlichen Leben zurücktzegeben.
<lb/>Einen gewissen Schwachsinn wird auch dieser Provokat vermuthlrch Zeit- 
<lb/>lebens völlig zu überwinden außer Stande sein; sich aber deshalb zum
<lb/>Richter der Zukunft auszuwersen und den Mann unter Kuratel zu stellen,
<lb/>erschien den Sachverständigen mit Fug und Recht als unstatthaft.

<lb/>^ ; Eben hierher gehört auch der geisteskranke Schuhmacher, den Casper
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0270.tif"
                   n="260"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0270"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0270--><p/>
               <p>

                  <lb/>260 Erüst Friede!: Zur Lehre von der Entmündung.

<lb/>Meäioina korensis, biologischer Theil, Fall 'Nr. 180.) erwähnt und
<lb/>welcher, obwohl mit' einer fixen Idee behaftet, dennoch seinen Geschäften
<lb/>ganz wohl vorzustehen im Stande war.

<lb/>d) Frage der Heilbarkeit.

<lb/>Ein kaum weniger bedenklicher Gebrauch wird bisweilen von dem
<lb/>Begriff der Heilbarkeit gemacht. Will man, wie es bei einzelnen Sach- 
<lb/>verständigen den Anschein hat, unheilbar und dispositionsunfähig gleich- 
<lb/>setzen, siö müßte man auch zahlreiche Individuen, viele beschränkte Köpfe,
<lb/>viele sogenannte Dumme öder Tölpel, die Niemand in Jdiotenanstalten
<lb/>steckt, unter Kuratel stellen, denn ihre geistigen Fähigkeiten sind denen
<lb/>mancher der zu a. erwähnten Schwachsinnigen (Unheilbaren) buchstäb- 
<lb/>lich gleich.

<lb/>Eine Praktische Bedeutung hat die Heilbarkeitsfrage nur bei den
<lb/>sogenannten intermittirenden Geisteskrankheiten und bei solchen Seelen- 
<lb/>störungen, welche wie mania puerperalis, mania parturientium,
<lb/>Melancholie u. s. w. erfahrungsmäßig Aussicht auf Heilung geben. Bei
<lb/>diesen Fällen kann man aus Menschlichkeitsgründen eine Verschiebung
<lb/>des Explorationstermins mit der Heilbarkeit motiviren.

<lb/>c) Frage der ZurechnimgWhigkeit.

<lb/>Verwirrend wirkt nicht selten die von manchen Aerzten gern auf- 
<lb/>geworfene Frage der Zurechnung.

<lb/>Im gegenwärtigen Preußischen Recht gehört die Zurechnungsfrage
<lb/>lediglich -ins Kriminalrecht (§. 40. des Strafgesetzbuches), sie bezweckt
<lb/>einzrg und allein festzustellen: ist Jemand für eine bereits begangene
<lb/>Handlung strafrechtlich verantwortlich zu machen? Die Zurechnungsfrage
<lb/>betrifft also die Vergangenheit eines Menschen. Bei der Entmün- 
<lb/>digung eines Menschen handelt es sich dagegen nur um die. Zukunft
<lb/>und'nur um die schon mehr erwähnte Fähigkeit, seine eigenen Ange- 
<lb/>legenheiten ohne bevormundende Aufsicht zu besorgen/

<lb/>' Es ist ganz wohl möglich, was auch Casper schon scharfsinnig
<lb/>hervorgehoben hat, daß Jemand noch fähig, die Folgen seiner Hand- 
<lb/>lungen zu überlegen, dennoch aber in Bezug aus- eine ein spezielles
<lb/>Verbrechen darstellende- That als zurechnungsunfähig zu erachten ist;
<lb/>umgekehrt ist es auch möglich, daß Jemand, der civilrechtlich als unfähig,
<lb/>die.Folgen seiner Handlungen zu überlegen erklärt ist,'-dennoch Ver- 
<lb/>brechen mit voller Zurechnung begehen kann. So ist aus Casper's
<lb/>Gutachten hin, die an folie raisonnante leidende berüchtigte Teufels- 
<lb/>seherin Glaser, während sie als im forensischen Sinne-blödsinnig
<lb/>.unter/Kuratel stand , wegen verschiedener Betrügereien verurtheilt und
<lb/>bestraft worden. - Zurechnungs- und Geschäftsfähigkeit decken sich-so- 
<lb/>nach keineswegs.

<lb/>. V. Kasuistik. , - ,

<lb/>1 Ans praktischen Rücksichten erlaube ich mir schließlich noch, auf
<lb/>drei -wichtige Kategorien von Psychosen hinzuweisen,- die--häufig von
<lb/>Medizinern wie Juristen verkannt werden und deshalb zu allerlei Zweifeln,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0271.tif"
                   n="261"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0271"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0271--><p/>
               <p>

                  <lb/>.Ernst Friede!: Zur Lehre von der Entmündung.
</p>
               <p>

                  <lb/>261
</p>
               <p>

                  <lb/>widersprechenden Gutachten, ärgerlichen Austritten,. Beschwerden wi Ver- 
<lb/>anlassung geben: Es sind: . .

<lb/>V :. ; '• a) die Paralyse der Irren, •- .

<lb/>b) der Schwachsinn und/:

<lb/>/ e) die Folie raisonnante.

<lb/>; Zu a. Es mag den Psychiatern überlassen bleiben zu erklären,
<lb/>weshalb diese so entsetzliche, weitverbreitete moderne Geisteskrankheit so
<lb/>bäufig medizinisch verkannt, wird, hier interessirt uns nur das Entmün- 
<lb/>digungsverfahren p in welchem die paralytisch Blödsinnigen deshalb oft
<lb/>so schwierig psychologisch nichtig zu würdigen sind, weil ihre-Krankheit
<lb/>nicht selten -gewissermaßen latent oder in der Rückbildung begriffen zu
<lb/>sein scheint. Die Paralytiker betragen sich daim ganz vernünftig und
<lb/>täuschen Unerfahrene, während über 8 Tage vielleicht wieder der rettungs- 
<lb/>lose Verfall der. geistigen Kräfte der Provokaten deutlich hervortritt.
<lb/>Nicht zu-verwechseln sind diese Paralytiker mit den intermittirend Geistes- 
<lb/>kranken, die sehr alt werden können, während die Paralyse unheilbar ist
<lb/>und fast immer innerhalb dreier Jahre zum Tode führt.

<lb/>Zu b. Unter den Schwachsinnigen giebt es welche, deren Reden
<lb/>im Protokoll sehr anmuthig zu lesen sind, deren Plane und Absichten
<lb/>höchst löblich erscheinen. Ja, wenn sie nur im Stande wären solche
<lb/>auszuführen. Kein Bitten, Zureden, kein Drohen, keine Strafe, keine
<lb/>Gewalt bringt den allmählich in einen psychischen Schwächezustand Ver- 
<lb/>fallenen zur That. Wenn man mit Aristoteles eine Dynamis und
<lb/>eine Energeia des Willens unterscheidet, so muß man sagen, diese Art
<lb/>von Schwachsinnigen hat zwar noch die Dynamis des Willens, .da- 
<lb/>gegen fehlt ihnen dre Energeia. Dergleichen Unglückliche müssen, mögen die
<lb/>Angehörigen oder gar einer der Sachverständigen noch so sehr opponiren,
<lb/>als dispositions unfähig erachtet und unter KNratel gestellt werden.

<lb/>Zu o. Seit etwa 20 Jahren beobachtet man einen Zustand psychischer
<lb/>Schwäche genauer, den die Franzosen sehr treffend folio raisonnante
<lb/>nennen. Nach Versicherung von Irrenärzten zu Paris nimmt man in
<lb/>den dortigen Anstalten lieber ein Dutzend Rasende wie einen fou rai-
<lb/>sonneur auf. Diese Irren sind gewissermaßen der böse Genius der
<lb/>Jrrenasyle, sre Hetzen die Kranken zusammen und gegen die Wärter
<lb/>auf, sie verbittern dem Arzt das Leben gründlich, spmnen fortwährend
<lb/>Jntriguen an,' halten sich stets für unschuldig verfolgt und belästigen
<lb/>alle Behörden bis zum Minister, dem Landtage und Landesherrn hin- 
<lb/>auf mit unbegründeten Klagen. Dergleichen weibliche Kranke sind wahr- 
<lb/>haft megärenartige Geschöpfe, die sich aber oft höchst listig zu verstellen
<lb/>wissen. Unerfahrene Aerzte geben diesen höchst gemeingefährlichen, das
<lb/>aroße Pubsikum regelmäßig täuschenden Irren nicht selten bona fide
<lb/>Leumunds- und Gesundheits-Atteste in die Hand, die natürlich eine er- 
<lb/>giebige Quelle zu neuem Unfug werden. Und doch ist für einen tüchtigen
<lb/>Psychologen die Entlarvuna der folio raisonnante nicht allzu schwierig;
<lb/>bei scheinbar gesundem Raisonnement zeigt der betreffende Irre doch eine
<lb/>auf tiefe Gemüths-Schwäche deutende Störung des geistigen Allgemein- 
<lb/>befindens, er raisonnirt zwar noch meist formell richtig, aber von ver- 
<lb/>kehrten materiellen Prämissen aus. Beherzigt man, wie namenloses

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 18
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0272.tif"
                   n="262"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0272"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0272--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ernst Friede!: Zur Lehre ton der Entmündung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Unglück dergl., wie gefügt, von der großen Masse leider gewöhnlich-für
<lb/>geistiggesund gehaltene Irre über achtbare Familien bringen, so' muß
<lb/>man tief beklagen, wie-wenig ^verbreitet die Kenntniß und Erkenntnis
<lb/>der 1'olio raisounnntc; ist. -—' '

<lb/>Nach alledem wird man-die große und' seit Aufhebung des Kollegien-
<lb/>zwänges noch gesteigerte Vernachlässigung des Studiums der 'gerichl-
<lb/>lichen Medizin in der juriftischen wie medizinischen Welthöchlichst be- 
<lb/>dauern- müssen. Ferner gehören im Allgemeinen die empirische Psycho- 
<lb/>logie und die formale Logik auch nicht gerade zu den Lieblingsfächeru
<lb/>der Studirenden; nimmt man endlich hinzu , daß auch , wie mir ver- 
<lb/>sichert wird, die JrreNkliniken und'psychiatrischen Vorlesungen nur matt
<lb/>besucht werden,' daß an manchen Hochschulen sich gar keine ^ Irrenan- 
<lb/>stalten befinden — dann freilich wird die Qualität einer nicht unbe- 
<lb/>trächtlichen Zahl von Gutachten in Entmündigungssachen, ich will nicht
<lb/>sagen entschuldigt, aber doch wenigstens erklärt werden können. ■

<lb/>, Möchte auch. hier im öffentlichen Interesse dem Reformbedürfmß
<lb/>recht bald und recht gründlich Rechnung getragen werden. — '
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0273.tif"
                n="263"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0273"/>
            <div xml:id="d20769e32666"
                 ana="scope_-_263-288"
                 type="article"
                 n="XII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Der Grundsatz der Befreiung des Richters und der Parteien im Prozesse</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Ein Beitrag zu dem erwarteten Entwurfe eines Prozeß-Gesetzes für den Norddeutschen Bund</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Mittelstaedt, ... von">Vom Herrn Justizrath von Mittelstaedt zu Neuwied</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0273--><p/>
               <p>

                  <lb/>p-n Mittelstaedt: Der.Grundsatz der Befreiung rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>263
</p>
               <p>

                  <lb/>: XII. ;i ■

<lb/>Der Grundsatz der" Bcfrcimig des Siichters lind der Parteien im

<lb/>.■ ' / Prozrsst. .

<lb/>Ein Beitrag zu dem erwarteten Entwürfe eines Prozeß-
<lb/>Gesetzes für den Norddeutschen Bund. ^

<lb/>Vom Herrn Justizrath von Mittelstaedt zu Neuwieds
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Meinung, welche in Prozeßgesetzgebnngsfragen nur die Rück- 
<lb/>sicht auf Zweckmäßigkeit gelten läßt, ist in gegenwärtiger Zeit so ver- 
<lb/>breitet, daß an die Unverletzlichkeit der Grundprinzipien des Prozesses
<lb/>regelmäßig nicht geglaubt wird. Es giebt aber in der That neben den
<lb/>Prozeßgrundsätzen, welche der Rücksicht auf Zweckmäßigkeit ihre Geltung
<lb/>und dem Maaße der Anwendung ihre Brauchbarkeit verdanken, einige
<lb/>aus den: Prozesse hervorgehende Grundprinzipien absolut gebietender Natur.
<lb/>Die Erkenntniß dieses Charakters solcher Grundprinzipien des Prozesses
<lb/>und die Würdigung derselben nach ihrer wirklichen Bedeutung ziemt dem
<lb/>Prozeßgesetzgeber, der den Fehler der Prinziplosigkeit vermeiden will.

<lb/>Diesen Satz entwickelt der §. 1. des gegenwärtigen Aufsatzes. Der
<lb/>Satz wird sodann an dem Grundprinzipe „der Freiheit der Partei in
<lb/>der Verhandlung" ausgesührt. Dieses Grundprinzip, welches G oenner
<lb/>bezeichnend „Verhandlungsprinzip" genannt hat, rst im Gemeinen Pro- 
<lb/>zesse zwar angestrebt, aber seine Bedeutung durch Gestattung von Aus- 
<lb/>nahmen stets unterdrückt. Das Wesen und das Ziel dieses Grundprinzipes
<lb/>zeigt sich klar in der Vergleichung desselben mit der Offizial- oder
<lb/>Jnquisitionsmaxime. Der §. 2. findet das Resultat, daß die Verhand- 
<lb/>lung oas Feld sei, welches der Partei freigegeben werden, welches der
<lb/>Richter und welches auch die Diktatur der Gesetzgebung verlassen muß.
<lb/>Bis zu diesem Punkte ist der erste Beitrag zu dem erwarteten Ent- 
<lb/>würfe eines Prozeßgesetzes für den Norddeutschen Bund') gelangt. Die
<lb/>Abhandlung II. jenes Aufsatzes zeigt einerseits die rechtsverletzende
<lb/>Wirkung des Zwanges, andererseits die Gestaltung des Prozesses unter
<lb/>der Herrschaft des Grundsatzes der Freiheit der Partei. Jener Aufsatz
<lb/>gelangt am Schlüsse zu dem Satze, daß „die Befreiung des Richters"
<lb/>der Schlüssel zur Losung der anscheinend widerspruchsvollen Aufgabe
<lb/>sei, „den Gang des Prozesses ohne Zwang zu ermöglichen".

<lb/>Diesen Satz ausführend entwickelt der gegenwärtige Aufsatz aus
<lb/>dem Begriffe des Prozesses den unverletzlichen Grundsatz „der Be- 
<lb/>freiung Beider, des Richters wie der Parteien" und zwar
<lb/>eines Jeden auf dem ihm gehörigen Gebiete; denn jedes Uebergreifen
</p>
               <p>

                  <lb/>i) Prozetzgrundsätze, ein Beitrag rc. Neuwied und Leipzig. Verlag von I. A. Heu-
<lb/>ser's Buchhandlung. 1868.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0274.tif"
                   n="264"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0274"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0274--><p/>
               <p>

                  <lb/>264 von Mittelstaedt: Der Grundsatz der Befreiung

<lb/>^des -Einen in das Gebiet des Andern führt zu dem Konflikte, den die
<lb/>Prozeßordnungen ebenso zu erzeugen gewohnt als zu unterdrücken bemüht
<lb/>sind. Wo ist aber die Grenze? Der §. 3. scheidet die Thätigkeit des
<lb/>Richters und der Parteien in dem Punkte, in welchem sich beide Thätig-
<lb/>keiten allein berühren, nämlich in dem Akte der .Uebergabe der Verhand- 
<lb/>lung an den Richter.'- Die Partei ist thätig iim Uebergeben, der Richter
<lb/>thätig im Empfangen des Materials. Die Verschiedenheit dieser ThätiH-
<lb/>keit Beider schützt gegen jede Grenzverwirruug. Da aber die Aechtheit
<lb/>des noch so richtig entwickelten Prinzipes so lange nicht anerkannt wird,
<lb/>als der Nachweis- des günstigen praktischen Erfolges fehlt, so gilt es
<lb/>ferner, die Richtigkeit der gefundenen Resultate an dem Erfolge, nämlich
<lb/>an ihrer Wirkung auf die Erreichung beS- Endzweckes des Prozesses
<lb/>„die Ermittelung des wirklichen Rechtes" zu erproben. Der
<lb/>Aufsatz findet zunächst den Ursprung des, Zwanges des Richters gegen
<lb/>die Partei und der Partei gegen den Richter in dem Mangel prinzip- 
<lb/>mäßiger Abgrenzung der Gebiete Beider, welcher eine Ermächtigung des
<lb/>Einen auf dem Gebiete des Anderen, folgeweise eine Beschränkung der
<lb/>naturgemäßen Freiheit Beider erwirkt; er findet den Ursprung des
<lb/>Zwanges des Gesetzes gegen Richter und Parteien in der diktatorischen
<lb/>Behandlung derjenigen Prozeßfragen, deren Beantwortung nach Be- 
<lb/>schaffenheit jedes Falles dem Richter zusteht, nach ein für allemal fest- 
<lb/>gestellten Formeln, welche der Wahrheit ein meist unächtes Surrogat
<lb/>substituiren. Der §. 4. verfolgt sodann den Weg der prinziplosen Ver- 
<lb/>mischung der Sphären des Richters und der Parteien und der Herr- 
<lb/>schaft der gesetzlichen Fiktionen und findet diesen Weg direkt auf Ver- 
<lb/>eitelung des Prozeßzweckes „die Herstellung des wirklichen Rechtes" ge- 
<lb/>richtet; der §. 5. endlich verfolgt den Weg der grundsätzlichen Trennung
<lb/>des Richters von der Partei, also der Freiheit der Partei in der
<lb/>Verhandlung und der Freiheit des Richters in der Ent- 
<lb/>scheidung des ihm übergebenen Streites, zu welcher auch die
<lb/>Herrschaft richterlicher Präsumtionen an Stelle der gesetzlichen Fiktionen
<lb/>gehört, und findet diesen Weg, unter Voraussetzung der Tüchtig- 
<lb/>keit und der Jntearität des Richters, dem Ziele zugewandt.

<lb/>Die Benutzung der Zweckmäßigkeitsrücksicht als eines Prüfsteines
<lb/>für die Erprobung der Richtigkeit der Grundprinzipien ist dem Aufsatze
<lb/>nicht fremd; die Erfindung subjektiver Ansichten über Zweckmäßigkeit
<lb/>hält derselbe für abwegig.
</p>
               <p>

                  <lb/>8-1.

<lb/>Methoden der Prozeßreform.

<lb/>Der Endzweck des Prozesses ist die Ermittelung des
<lb/>wirklichen Rechtes. Dieser Satz ist unbestritten. Der Weg zur
<lb/>Erreichung des Zieles ist dagegen so bestritten, wie der Grad der Er-
<lb/>tenntniß verschieden ist.

<lb/>Eine reiche Erfahrung liegt hinter uns, die manches Gute lehrt
<lb/>und manchen Schritt als abwegig kennzeichnet. Die einfachste Benutzung
<lb/>d?r Erfahrung für die Prozeßgefetzgebung ist die Sammlung der wem-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0275.tif"
                   n="265"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0275"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0275--><p/>
               <p>

                  <lb/>des Richters und der Parteien im Prozesse. , 265

<lb/>bra disjecta nach dem Grundsätze: „man muß das Gute nehmen, wo
<lb/>man&gt;es findet." Aber ein nach dieser Methode geschaffenes Gesetz wird
<lb/>eine Einheit seiner Prinzipien nur dem sonderbarsten Zufalle verdanken
<lb/>können.; Diese Methode, welche für ein.Kompromiß zwischen den be- 
<lb/>stehenden Prozeßgesetzgebungen hesonders geeignet ist, verdient also keine
<lb/>Billigung.

<lb/>■; Eine andere Methode richtet sich aus Aufsuchung der Grundsätze,
<lb/>welche erfahrungsmäßig von gutem Erfolge begleitet sind. .Diese Methode
<lb/>geht, nur einen kleinen Schritt vorwärts, weil die Garantie fehlt, daß
<lb/>der, wenn auch noch so häufig von gutem oder schlechtem Erfolge be- 
<lb/>gleitete Grundsatz den guten oder schlechten Erfolg nothwendig erzeugt
<lb/>hat. Sofern.das: aber nicht der Fall, ist zwischen beiden erwähnten
<lb/>Methoden, kein Unterschied. Eine Folge dieser Methode, welche äußer- 
<lb/>lichen und inneren Zusammenhang verwechselt, ist die oft wiederholte
<lb/>Bezeichnung des „Grundsatzes der Mündlichkeit" als eines Universalheil- 
<lb/>mittels gegen alle Mängel des Prozesses. Jrrthum ist es, wenn , man,
<lb/>weil. die -Schriftlichkeit den getadelten Erfolg des . gemeinen Prozesses
<lb/>begleitet, diese, das Wesen des. Prozesses gar nicht berührende Form
<lb/>für den Erfolg verantwortlich macht. Jrrthum ist es, wenn man, den
<lb/>Erfolg des französischen Prozesses anstrebend, die den Erfolg begleitende
<lb/>mündliche Form.für. die Ursache des Erfolges hält. Derselbe Jrrthum
<lb/>ist es, wenn andere Grundsätze, welche im französischen Prozesse die
<lb/>Mündlichkeit begleiten, beispielsweise die Grundsätze der freien Beweis- 
<lb/>würdigung (Konsequenz des Prinzipes der Befreiung des Richters), der
<lb/>Abschneidung der III. Instanz (Konsequenz des Prinzips der Rechts- 
<lb/>verweigerung), des Prozeßbetnebes durch die Parteien ohne Einmischung
<lb/>des Richters (Konsequenz der Verhandlungsmaxime), für Konsequenzen
<lb/>des- s. g. Prinzipes der Mündlichkeit erklärt worden sind. Also auch
<lb/>diese Methode ist gefährlich. . - -

<lb/>Eine dritte Methode, welche freilich auf jedes Kompromiß zwischen
<lb/>den Prozeßgesetzgebungen verzichtet, entwickelt zunächst die Grund- 
<lb/>prinzipien des Prozesses aus dem Prozeßbegriffe selbst,
<lb/>und benutzt die Erfahrung, um an ihr die Rrchtigkeit der
<lb/>Prinzipien zu erproben und um den Ausbau des Prozesses
<lb/>innerhalb der festg estellten Grundpfeiler dem erfahrungs- 
<lb/>mäßigen Bedürfnisse entsprechend zu vollenden.

<lb/>Dwse Methode, welche bisher nicht angewandt zu sein scheint,
<lb/>billigt der gegenwärtige Aufsatz. Die Methode unterscheidet die Grund- 
<lb/>sätze, welche auö dem Wesen des Prozesses folgen und
<lb/>darum unverletzlich sind — von den Grundsätzen, welche
<lb/>aus der Erfahrung folgen, deren Brauchbarkeit oder Un- 
<lb/>brauchbarkeit durch das Maaß ihrer Anwendung bedingt
<lb/>wird. Von den Grundsätzen der letzteren Art sind sogar die einander
<lb/>widersprechenden, wie Mündlichkeit und Schriftlichkeit, Eventualmaxime
<lb/>und Zulassung versäumter Behauptungen, affirmative und negative
<lb/>Litiskontestation neben einander in demselben Prozeßgesetze, je nach
<lb/>Verschiedenheit des Falles, wohlberechtigt. Wenn man dagegen das
<lb/>Prinzip der Gleichheit der Parteirechte läugnet, wenn man beispiels-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0276.tif"
                   n="266"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0276"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0276--><p/>
               <p>

                  <lb/>662 von Mittelstäedtü-Der Grundsatz der'Befreiung

<lb/>weise dem Kläger unter rechtsverständiger Vertretung- die interrogatio
<lb/>in jure, gegen den nicht gleich bewaffneten Verklagten gestattet, wenn
<lb/>man dem Kläger den'vollen Gebrauch der Beweismittel übergiebt, dem
<lb/>Verklagten - die gleiche Berechtigung-verwehrt, so - kennzeichnet ein solches
<lb/>Verfahren eine Auffassung des Prozeßbegriffs,-die von derjenigen, welche
<lb/>die Gleichheit der Parteirechte verlangt, prinzipiell verschieden ist.- Giebt
<lb/>es nun Prinzipien, welche aus dem Wesen des Prozesses
<lb/>hervorgellen, also nicht Empfehlungen folgen, welche mit
<lb/>allen Konsequenzen Nothwendigkeiten sind, also nicht gleich
<lb/>den praktischen Rücksichten aus ein Mehr oder Weniger
<lb/>herabgehandelt werden dürfen, jo ist ein Streit über solche
<lb/>Prinzipien ein Streit über das Wesen des Prozesses selbst,
<lb/>und-ein Neben einander stellen widersprechender Prinzipien
<lb/>dieser Art ist ein Nebeneinanderstellen widersprechender
<lb/>Auffassungen des ^Prozeßbegrisss, quarum 'rerum na- 
<lb/>turalis inter se . pugna e st. Und dennoch begegnet man regel- 
<lb/>mäßig der Verwechselung der Grundprinzipien des Prozesses mit prak- 
<lb/>tischen Grundsätzen, folgeweise, nach Analogie der Gleichberechtigung
<lb/>widersprechender praktischer Grundsätze,' auch einer Theilung der Herr- 
<lb/>schaft im Prozesse unter widersprechende Grundprinzipien; freilich mit
<lb/>keinem anderen Erfolge, als daß das Prozeßgesetz einer Sphinx gleicht,
<lb/>welche die-Unklarheit ihres Schöpfers bezeugt. '

<lb/>Resultat ist: Der Prozeßgesetzgeber soll -die Grundprin- 
<lb/>zipien ans dem.Wesen- des Prozesses entwickeln; die Rich- 
<lb/>tigkeit der gefundenen Grundsätze an der Erfahrung, d. h.
<lb/>daran erproben, ob sie für den Endzweck des Prozesses
<lb/>„die Findung des wirklichen Rechtes" brauchbar find, end- 
<lb/>lich die konsequente Durchführung der als richtig erkannten
<lb/>Prinzipien, unter Ebnung des Weges auf Grund prak- 
<lb/>tischer Erfahrung, festhalten.

<lb/>An der Schwelle des Prozesses begegnen uns zwei große Prin- 
<lb/>zipien:' „Jnquisitions- und Verhandlungsmaxime." . u

<lb/>:-1;- ; - §-2. ■. V. ■

<lb/>Äuisnisttion und Partei-Verhandlnng. ,

<lb/>. . Wir definirew diese Maximen nicht, wie es gewöhnlich geschieht,
<lb/>nach dem Maaße der Anwendung/welche dieselben de facto in Prozeß- 
<lb/>ordnungen gefunden haben, sondern nach dem Prinzipe: Jnquisitions-
<lb/>maxime ist die Herrschaft des Richters, Verhandlungs- 
<lb/>maxime die Herrschaft der Partei in der Verhandlung des
<lb/>Prozesses. -

<lb/>Die Jnquisitionsmaxime, welche den Richter zur -selbstständigen Er- 
<lb/>mittelung der materiellen faktischen Wahrheit unter Benutzung der Dienste
<lb/>der Partei anweist,. scheint das Prinzip der Befreiung des Richters zu
<lb/>bekennen, aber der Freiheit der Partei weniger günstig zu sein," die Ver- 
<lb/>handlungsmaxime', welche den Richter an das durch die Verhandlung
<lb/>der Partei ermittelte Faktum bindet; scheint dem-Prinzips der Frei-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0277.tif"
                   n="267"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0277"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0277--><p/>
               <p>

                  <lb/>des Richters und der Parteien im Prozesse. 267


<lb/>heit der Parteien zu huldigen und . die Freiheit des Richters zu ge- 
<lb/>fährden.^ .. . V ..

<lb/>Wir erkennen,, daß die Frage nach der Herrschaft. des Richters oder
<lb/>der Partei in der Verhandlung das Wesen des Prozesses berührt. Stehen
<lb/>wir aber..vor zwei verschiedenen Auffassungen des Prozeßbegriffs, so
<lb/>müssen wir uns für die eine Auffassung entscheiden. So sehr nun die
<lb/>direkte Richtung. der. Anquisitionsmaxime auf. den ^ Endzweck des Pro- 
<lb/>zesses, die Auffindung. des wirklichen Rechtes, diese Maxime -empfiehlt,
<lb/>so entschieden..führt doch die Erkenntniß des obersten Prozeßgrundsatzes:
<lb/>„der. Prozeß. gehört den. Parteien" auf Verwerfung der Inquisition.
<lb/>Man hat. aber einen Ausweg gefunden, indem man die Frage zu einer-
<lb/>faktischen gestempelt hat. Die Herrschaft der Parteien, über, den Prozeß
<lb/>anerkennend, hat man den Willen der Partei dahin interpretirt, daß.
<lb/>derselbe dem.Richter, die Herrschaft in der Verhandlung abgetreten habe.
<lb/>Freilich .bedarf es mur der Jnterpretationskunst eines Gesetzgebers, um
<lb/>jede Prinzipienfrage zu einer-Frage des praktischen Bedürfnisses zu
<lb/>machen.. Da die siegende Interpretation des/Gesetzes Alles für..Partei- 
<lb/>willen, ausgeben kann, so ist auf diesem-Wege jedes Prinzip aus der
<lb/>Prozeßgesetzgebung entfernt, und nur Erfahxungsgrundsätze herrschend)

<lb/>Aber-der Parteiwille.giebt uns eine Antwort, welche das souveräne
<lb/>Läugnen des-prinzipiellen Charakters dieser Frage abweist: Der Prozeß
<lb/>ist die. Verhandlung des Streites der Parteien und . die
<lb/>Uebergabe desselben an den Richter zum. Zwecke.der Ent- 
<lb/>scheidung. Daraus folgt,. daß die Parteien , den Streit, der ihr
<lb/>Eigenthum ist, verhandeln und dem Richter zu seiner Disposition stellen.
<lb/>Wenn es widersinnig ist, den Parteien vorzuschreiben., welchen Streit
<lb/>sie dem Richter vorlegen sollen, so ist es nicht weniger unkorrekt, die- 
<lb/>selben zur Vorlegung eines, bestimmten Streitmaterials -zu zwingen.
<lb/>In Beziehung aufi die ihrem Willen unterliegenden Anträge und das
<lb/>zu deren Begründung drenende Streitmaterial leidet die Partei. also
<lb/>vernünftigerweise, wenn auch einen Rath, doch keinen Zwang. Dem
<lb/>Richter, dem das Material zur Entscheidung der Parteianträge zur
<lb/>Disposition gestellt ist, will und darf die Partei in der Behandlung
<lb/>des Materials und der Entwickelung der rechtlichen Entscheidung aus
<lb/>demselben ebensowenig einen Zwang anlegen. Es scheiden sich also die
<lb/>Gebiete, auf denen die .Partei herrscht, von den Gebieten, auf denen
<lb/>der Richter herrscht, sehr bestimmt durch den Akt der Uebergabe des
<lb/>Fakti. und der Anträge seitens der Parteien an den Richter. Wie
<lb/>jeder Zwang gegen dre Partei in den Verhandlung die Verhandlung
<lb/>selbst fälscht, so fälscht auch - jeder Zwang gegen den Richter in der Be- 
<lb/>handlung des Materials und Entwickelung des Rechtsspruches aus dem- 
<lb/>selben dre richterliche Entscheidung. Also Freiheit der Partei und
<lb/>Freiheit des^ Richters, auf dem einem jeden gehörigen
<lb/>Felde, ist ein aus dem Wesen des Prozesses folgender
<lb/>Grundsatz. .
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Und das ist in der That behauptet: „Die Gestaltung des prozessualischen Ber-
<lb/>fahrens ist eine Frage der Zweckmäßigkeit, der legislatorischen.Politik."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0278.tif"
                   n="268"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0278"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0278--><p/>
               <p>

                  <lb/>von Mittelstaedt: Der Grundsatz der Befreiung
</p>
               <p>

                  <lb/>Da NUN die Verhandlung-. das- der Partei gehörige Feld ist und
<lb/>da die Verhandlungsmaxime die Freiheit der Partei in der Verhand- 
<lb/>lung bedeutet, jo ist die Verhandlungsmaxime prinzipiell
<lb/>richtig. Mer bevor wir uns dazu bekennen,!wollen wir den Weg
<lb/>und den. Erfolg der Jnquisittons- und der Verhandlungsmaxime be- 
<lb/>trachtend ■'

<lb/>Nach der Verhandlungsmaxime verhandeln die Parteien; das Re- 
<lb/>sultat ihrer Verhandlung bildet das Material für die richterliche Ent- 
<lb/>scheidung. Wenn die Parteiverhandlung Grundlage für das
<lb/>Material'des'Prozesses'sein soll, so ist die Freiheit der- 
<lb/>selben und die Gleichheit der Parteirechte in derselben -der
<lb/>wichtigste^ Grundsatz, ohne welchen das Resultat der Verhandlung
<lb/>ein unrichtiges wird. Zeder Zwang zur Verhandlung, jede Strafe, jede
<lb/>Fiktion muß mithin aus dem Prozesse verbannt sein.! Der Richter muß,
<lb/>wenn die richtig verstandene Verhandlungsmaxime herrscht, aus der Ver- 
<lb/>handlung! entfernt und unparteiisch über dieselbe gestellt sein;' denn
<lb/>jedes Eintreten des Richters in die Parteirolle stört sowohl die Freiheit
<lb/>als die/Gleichheit der Parteien und schafft einen dem Prozesse fremden
<lb/>Kamps des Richters mit der Partei, gegen welche seine Waffen gerichtet
<lb/>sind. Die Verhandlungsmaxime garantirt also - aus - dem Wege der
<lb/>Freiheit der Verhandlung und der Gleichheit der Parteirechte das wahre
<lb/>Resultat der Verhandlung, welches auch der materiellen Wahrheit gleichen
<lb/>kann. Wenn die-Verhandlungsmaxime auch die Auffindung des wirk- 
<lb/>lichen Rechtes noch nicht garantirt, so leitet sie doch! wenigstens nicht
<lb/>vom Ziele ab; es bleibt die Möglichkeit bestehen, daß sie in Verbindung
<lb/>mit anderen Maximen den Endzweck des Prozesses erfüllt.

<lb/>Nach der Jnquisitionsmaxime verhandelt der Richter; - das Resultat
<lb/>seiner Verhandlung bildet das Material-' für seine Entscheidung. Da
<lb/>das Prozeßmaterial nicht aus der Verhandlung der Par- 
<lb/>teien! ruht, so ist Freiheit der-Parteiverhanolung und
<lb/>Gleichheit der Parteirechte unwesentlich.. Der Richter rst kraft
<lb/>seines Amtes befugt und durch dasselbe verpflichtet, die materielle Wahr- 
<lb/>heit zu erforschen und aus dem von ihm selbst konstruirten Material
<lb/>das Recht-zu finden. Ohne die Erklärung der Parteien' kann freilich
<lb/>der Richter nicht , erkennen,- um welchen-Kern sich der Streit' bewegt,
<lb/>auch ohne Hülfe der Parteien -regelmäßig die Beweismittel für die
<lb/>Wahrheit nicht entdecken; deshalb ist die Beihülse der Parteien unent- 
<lb/>behrlich. Nun hat aber die Partei das Interesse, dasjenige, was zu
<lb/>Gunsten der Gegenpartei ermittelt werden soll, zu verschweigen, ja wohl
<lb/>gar dem Richter in Ausforschung des ihr nachtheiligen Fakti sein Amt
<lb/>zu erschweren; deshalb müssen Zwangsmittel gegen die Partei gegeben
<lb/>sein. Als solche Zwanasmtttel bieten sich am einfachsten Strafen dar;
<lb/>aber diese Exekution führt nicht zu sicherem Erfolge. Absolut sicher-ist
<lb/>allein der Ausweg, daß der Richter die ihm' verweigerte Erklärung selbst
<lb/>konstruirt, und zwar nicht in der der ungehorsamen Partei vortheil-
<lb/>haftesten Weise, denn das würde den Ungehorsam belohnen, sondern in
<lb/>der, derselben nachtheiligsten Weise. / Das Mittel, ist drastisch genug,
<lb/>aber da die der Partei nachtheiligste Erklärung voraussichtlich die ihrer
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0279.tif"
                   n="269"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0279"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0279--><p/>
               <p>

                  <lb/>des Richters und der Parteien im Prozesse.
</p>
               <p>

                  <lb/>269
</p>
               <p>

                  <lb/>Absicht am fernsten liegende ist, so wird aus dem Wege des Zwanges
<lb/>ein Material für die richterliche Entscheidung gefunden, welches der
<lb/>Absicht der Parteien am wenigsten entspricht, und welches, wenn es der
<lb/>materiellen Wahrheit gleicht, diese Eigenschaft zumeist dem Zufalle ver- 
<lb/>dankt. Der Richter, welcher verhandelt, steht neben der Partei, nämlich
<lb/>in der Parteirolle, ist also nicht unparteiisch; deshalb kennt die Jnqui-
<lb/>sitionsmaxime einen dem Prozesse fremden Kampf zwischen Parteien
<lb/>und Richter, der noch dazu durch die zu diesem Zwecke dem Richter vom
<lb/>Gesetze übergebenen unüberwindlichen Waffen ein ungleicher ist. Diese
<lb/>gegen die Partei gerichtete Machtstellung des Richters
<lb/>wird, gern mit der Stellung des Richters über der Partei
<lb/>Verwechselt, und ist bei manchem Richter so beliebt, daß er wohl
<lb/>nicht unterlassen wird, die „eigene Erfahrung" als fürsprechendes Wort
<lb/>für .die Jnquisitionsmaxime geltend zu machen. Also auch die Jnqui- 
<lb/>sitionsmaxime garantirt die Erreichung des Endzweckes des Prozesses
<lb/>nicht. Sie garantirt aber eine Unterdrückung der Partei zu Gunsten
<lb/>der Richterherrschaft auf dem der Partei gehörigen Felde, die zu Kon- 
<lb/>flikten zwischen Richter und Partei und zur Fälschung der Verhandlung
<lb/>führt, und die Erreichung des Endzweckes des Prozesses zu vereiteln
<lb/>geeignet ist, Und dieses Resultat beweist, daß die Inquisi- 
<lb/>tionsmaxime die Probe nicht bestanden hat.

<lb/>/;! Resultat ist: Wir entscheiden uns für die Verhaud-
<lb/>lungsmaxime,. welche die Verhandlung als Eigenthum der
<lb/>Partei anerkennt.

<lb/>Zu diesem Urtheile hat sich die- Theorie bereits allenthalben aufge- 
<lb/>klärt; über Verwerfung des Jnquisitionsprinzipes herrscht wenigstens
<lb/>"Einstimmigkeit. Aber die Konsequenzen dieser Verwerfung sind so
<lb/>wenig erkannt, daß die Inquisition durch eine Hinterthür in den Prozeß
<lb/>immer wieder hineingeführt wird. Der deutsche Prvzeßgesetzentwurf,
<lb/>zum Beispiel hat das Jnguisitionsprinzip im §. 139. vollständig adoptirt:
<lb/>„Wenn eine Partei die ihr vom Richter gestellte Frage nicht oder nicht
<lb/>bestimmt beantwortet, so wird die Frage als auf die dem Gegner vortheil-
<lb/>Haftere Weise beantwortet angesehen." Die Vorschrift stimmt mit dem
<lb/>auf Gewissenstortur und Strafen gebauten Prozesse, den Duranti m
<lb/>seinem speculum juris anno: 1271 beschrieben hat, auffallend überein:
<lb/>„sicut tacens habetur pro negante, cum damnosa est sibi negatio,
<lb/>sic pro confesso habendus est, cum damnosa esset ei confessio si
<lb/>fateretur.“

<lb/>Woher kommt dieses Schwanken in der Anwendung des als richtig
<lb/>erkannten Grundsatzes? Aus dem Läugnen des prinzipiellen Charakters
<lb/>desselben. Wenn man der Frage: „ ob Inquisition oder Partei- 
<lb/>verhandlung?" nur die Bedeutung einer praktischen Frage
<lb/>beilegt,'also nur das Maaß der Anwendung für die Brauch- 
<lb/>barkeit des einen oder des anderen Grundsatzes entscheiden
<lb/>läßt, dann freilich ist eine begriffsmäßige Trennung des
<lb/>Gebietes des Richters von dem oer Parteien unnöthig,
<lb/>dann genügt es, der hergebrachten Gewohnheit zu folgen,
<lb/>den Prozeß als eine arena für den Kampf zwischen Richter
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0280.tif"
                   n="270"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0280"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0280--><p/>
               <p>

                  <lb/>270 von Mittelst«edt: Der Grundsatz der Befreiung


<lb/>und Partei anzusehen, die Befugnisse des Einen und des
<lb/>Andern nach praktischem gentiment gu reguliren und die
<lb/>unvermeidlichen Widersprüche als durch praktische Noth-
<lb/>wendigkeit geboten zu rechtfertigen,») Eine prinziplose Ver- 
<lb/>mischung der Partei- und der Richterherrschaft^ im Prozesse kann aber
<lb/>regelmäßig nur zu Konflikten führen, denn die friedliche Vereinigung^
<lb/>der. verschiedenen Interessen würde ein Werk des sonderbarsten . Zu- 
<lb/>falles sein. . . ' - ■; -

<lb/>'! Die Wirkung dieses Konfliktes auf die Zerstörung-des Endzweckes
<lb/>des Prozesses ist neuerdings im Archive für civilistische Praxis, Bd.49.
<lb/>Nr. 1. in beachtenswerther Weise nachgewiesen. Die Heilung erwartet
<lb/>der Verfasser jenes Aufsatzes von der Einsicht des Richters und-der
<lb/>Parteien . - sobald die Gesetzgebung von der ängstlichen Abgrenzung der
<lb/>Befugnisse beider Faktoren abläßt: „Es gilt, wo irgend möglich, den
<lb/>glücklichen Zustand'wieder herzustellen, der den unglücklichen, weil einen
<lb/>unnatürlichen Widerstreit erzeugenden, Gegensatz der s. g. Ofsizial- und
<lb/>Verhandlungsmaxime gar nicht kannte. Richter und Parteien müssen
<lb/>nach der langen Feindseligkeit/ in die sie zu einander versetzt waren,
<lb/>durch Versöhnung ihrer Interessen wieder auf den-Fuß gebracht werden,
<lb/>daß sie mit - freiem Gebrauche ihrer Kräfte thunlichst Zusammenwirken
<lb/>und möglichst freundschaftlich Hand in Hand gehen. So &gt; etwas läßt
<lb/>sich freilich, wie gern zügegeben wird, durch Gesetzesartikel nicht dekre-
<lb/>tiren. Allein das Gesetz kann doch auch in dieser Richtung wieder
<lb/>Hindernisse hinwegräumen und dadurch denenigen Haltung beider Fak- 
<lb/>toren, welche als die erwünschte gelten muß, den-Boden bereitend - Was
<lb/>sich thun läßt, ist-, daß das Gesetz ohne-alle ängstliche-Abgrenzung der
<lb/>Befugnisse des Richters und der Parteien der Aktion Beider möglichst
<lb/>freien Raum gewährt, daß es, anstatt von der Feindseligkeit Beider,
<lb/>davon ausgehls daß Beide für ein und dieselbe Aufgabe thätig zu sein
<lb/>bestimmt sind." ■ ’) ■

<lb/>Diese dem Ziele zugewandte Richtung ist um so anerkennenswerther,
<lb/>als sie außerordentlich selten gefunden wird. Es fehlt jedoch , der letzte
<lb/>Schritt: 'die Hinwegräumung der gesetzlichen Abgrenzung der Befugnisse
<lb/>des Richters und der Parteien wird nur die gesetzliche Sanktion des
<lb/>Konfliktes aufheben, aber die Beseitigung des Konfliktes selbst setzt die
<lb/>Entfernung der Ursache desselben voraus. Die Ursache, welche noth-
<lb/>wendig den Konflikt erzeugt, liegt in der Einmischung des Richters in
<lb/>die Rechte der Partei und in der Einmischung der Partei in . die Be- 
<lb/>fugnisse des Richters^die Beseitigung der Ursache ist also' die prinzip-
<lb/>mäßrge Trennung des Richters von der Partei. Aber wo
<lb/>ist die Grenzlinie? ' ' •
</p>
               <p>

                  <lb/>») Auf diesem Standpunkte steht beispielsweise folgende Sentenz: „Vor allen
<lb/>Dingen muß der- Richter &gt; - gegen die Partei und f. diese gegen ' den - Richter M
<lb/>sichert werden. Mit der Nbthwendigkeit, den Richter gegen den Einfluß der.
<lb/>Partei zu sichern, hält die Nothwendigkeit,.' seiner eigenen 'Willkür. allen Spiel- 
<lb/>raum abzuschneiden,' gleichen Schritt." (v. Almendingen, - Metaphysik des Pro- 
<lb/>zeßes.) - ' .....
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0281.tif"
                   n="271"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0281"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0281--><p/>
               <p>

                  <lb/>des Richters und dev Parteien im Prozesse.
</p>
               <p>

                  <lb/>271
</p>
               <p>

                  <lb/>' ' §. 3.


<lb/>Die Grenze der Parteircchtc und der Uichtcrbefngnijse.

<lb/>Aus dem Begriffe des Prozesses haben wir oben den Satz gefunden,
<lb/>daß der Partei die Verhandlung, dem Richter die Entscheidung gehört.
<lb/>Aber der Akt der Uebergabe des Fakti an den Richter fällt mit dem
<lb/>Me der Annahme des Fakti durch den Richter zusammen, ist also ein
<lb/>nothwendiger Berührungspunkt zwischen Richter und Parteien. So
<lb/>lange aber ein Berührungspunkt vorhanden ist, kann sich in ihm der
<lb/>Konflikt entwickeln, und wenn der Berührungspunkt nothwendig ist,
<lb/>scheint die Unmöglichkeit der prinzipmäßigen Trennung des Richters und
<lb/>der Partei verwiesen. In der That ist wohl die mißverständliche Auf- 
<lb/>fassung der Gemeinschaftlichkeit der Aktion des Richters und der Par- 
<lb/>teien in diesem Berührungspunkte die Ursache der grundsatzlosen Ver- 
<lb/>mischung der Partei- und Richterherrschaft im Prozesse geworden. Die
<lb/>Auffassung, daß die ganze Verhandlung der Parteien eine fortgesetzte
<lb/>Uebergabe des FaM an den Richter sei, hat vielfach gesiegt. Aber die
<lb/>Thätigkeit der Parteien bei Uebergabe des Fakti ist prinzipiell verschieden
<lb/>von der Thätigkeit des Richters bei Annahme des Fakti, und ebenso
<lb/>prinzipiell verschieden sind die Rechte der Partei und die Befugnisse des
<lb/>Richters in diesem Berührungspunkte Beider. Da die Partei es' ist,
<lb/>welche , dem Richter das ' Faktum übergiebt, so liegt es in ihrer Macht,
<lb/>zu bestimmen, welches Faktum sie dem Richter übergeben will; der
<lb/>Zwang des Richters, gegen die Partei auf Uebergabe eines bestimmten
<lb/>Fakti, auf. Abgabe einer Erklärung, ist also prinzipiell falsch. Da der
<lb/>Richter es ist, der über das ihm übergebene Streitmaterial entscheiden
<lb/>soll, so liegt es ihm ob, sich aus dem ihm zur Disposition gestellten
<lb/>Materiale zu informiren, und seinerseits für die Nichtigkeit und Voll- 
<lb/>ständigkeit, seiner Auffassung zu sorgen. Bei Festhaltung dieses Grund-

<lb/>Kkann ein Zweifel über die Grenze der Parteirechte und der Richter-
<lb/>^nisse in diesem Berührungspunkte Beider niemals aufkommen.
<lb/>Ueber die Form der Uebergabe des Streites an den Richter (nament- 
<lb/>lich ob mündlich oder schriftlich) haben zunächst die Parteien zu be-
<lb/>stimmen. Soweit aber der Richter die gewählte Form für seine Infor- 
<lb/>mation unzureichend erkennt, hat er von den Parteien eine andere Form
<lb/>des Vortrages.zu fordern; denn da der nicht genügend insormirte Richter
<lb/>selbstredend zur Entscheidung außer Stande ist, so fordert das Interesse
<lb/>derjenigen Partei, welcher an der Information des Richters gelegen ist,
<lb/>die Wahl der vom Richter beanspruchten Form und bei einem Wider- 
<lb/>spruche des Gegners die richterliche Entscheidung über den Streit.

<lb/>&lt; i In Bezug auf das dem Richter zu übergebende Streitmaterial
<lb/>darf die^Partei freilich nicht beschränkt werden, aber der Richter hat
<lb/>sich durch Fragen über die ihm unklaren. Punkte diejenige Aufklärung
<lb/>zu verschaffen, welche ihm die Richtigkeit seiner Auffassung garantirt;
<lb/>er Hab zu dem Zwecke die Parteien auf Unklarheiten und Lücken ihres
<lb/>Vortrages aufmerksam zu machen und dieselben zur Rektifizirung seiner
<lb/>Auffassung, zu veranlassen; er soll, wie die L. 9. C. de jud. III. 1.
<lb/>sagt „rei qualitatem plena inquisitione discutere.“ Diese discussio
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0282.tif"
                   n="272"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0282"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0282--><p/>
               <p>

                  <lb/>272
</p>
               <p>

                  <lb/>von Mittelstaedt: Der Grundsatz der Befteiung
</p>
               <p>

                  <lb/>dient sicherlich mehr der Ermittelung des wirklichen Rechtes und der
<lb/>Vermeidung irrthümlicher Auffassung, als die noch so große passive
<lb/>Geduld in Anhörung abwegiger oder überflüssiger Parteiausführungen,
<lb/>verbunden mit dem Beklagen, daß die Partei andre Punkte unerörtert
<lb/>gelassen habe. Aber weit entfernt ist dieses der Partei geschenkte voll- 
<lb/>kommene Gehör, und wenn es auch plena inquisitio -.genannt ist, von
<lb/>der Exekution des Richters auf Uebergabe eines bestimmten Fakti, auf
<lb/>Beantwortung richterlicher Fragen, gegen deren abwegigen Inhalt und
<lb/>suggestiven Charakter die Partei ungeschützt ist. Sehr passend hat ein
<lb/>Schriftsteller diesen-Unterschied mit dem Ausdrucke „Gehörs- und Ver-
<lb/>hörungsmaxime" bezeichnet. - i

<lb/>In der Beweisinstanz hat zunächst die Partei über den Gebrauch
<lb/>der Beweismittel zu bestimmen, aber dem Richter steht die Befugniß
<lb/>zu, die Vorlegung bestimmter Fragen an die Zeugen zu seiner Infor- 
<lb/>mation zu verlangen, auch das persönliche Erscheinen der Zeugen zu
<lb/>fordern. . :

<lb/>, Von entscheidender Bedeutung ist die äußerliche Abgrenzung der
<lb/>Thätigkeit der Parteien und des Richters. Diese Abgrenzung zeigt
<lb/>namentlich der französische Prozeß, in welchem-darum die Grenzen der
<lb/>Richter- und Parteithätigkeit so sichtbar sind, daß ein Konflikt -unbe- 
<lb/>kannt ist. Diese Abgrenzung besteht in der unbeeinflußten-Thätigkeit
<lb/>der Parteien und dem Stillschweigen „Jnaktivität? des Richters während
<lb/>der Verhandlung des Streites, und in der Einschränkung der richter- 
<lb/>lichen Thätigkeit auf den einen Moment, in welchem die Parteien seine
<lb/>Entscheidung anrufen. Anstatt daß im gemeinen Prozesse der
<lb/>Akt der Uebergabe des Streitmaterials, in dem sich Richter
<lb/>und Parteien berühren, durch den ganzen Prozeß hindurch
<lb/>sich fortsetzt, kennt der französische Prozeß für jede richter- 
<lb/>liche Entscheidung einen einzigen Akt der Uebergabe des
<lb/>Streitmaterials, eine einzige Verhandlung, in welcher die
<lb/>Parteien dem Richter den Streit, den sie unter sich ver- 
<lb/>handelt haben, vortragen und cks üaoto durch Ueberreichung
<lb/>ihrer schriftlichen Anträge übergeben. Der Richter empfängt
<lb/>diese schriftlichen Anträge, denen durch-mündlichen Vortrag Leben unv
<lb/>Verständniß. gegeben wird, entscheidet auf Grund der schriftlichen An- 
<lb/>träge und entläßt sodann die Parteien. In dieser äußerlich er- 
<lb/>kennbaren Abgrenzung der Thätigkeit der: Parteien von
<lb/>der Thätigkeit des Rrchters, in dieser Beschränkung des
<lb/>Richters auf die Thätigkeit der Entgegennahme des facti
<lb/>und der Rechtsprechung, liegt der Charakter d'es franzö- 
<lb/>sischen Prozesses. Charakteristisch also ist freilich die
<lb/>Bedeutung der einen Verhandlung, welche für die Ent- 
<lb/>wickelung des ganzen Streites -und Uebergabe desselben
<lb/>an den Richter bestimmt ist, nicht aber die mündliche
<lb/>Form des Vortrages, welche verkehrter Weise dem franzö- 
<lb/>sischen Pro zessedenNamen des „mündlichen Verfahrens"
<lb/>und mit diesem Namen alles Lob und allen Tadel des
<lb/>„Prinzipes der Mündlichkeit" eingetragen hat.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0283.tif"
                   n="273"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0283"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0283--><p/>
               <p>

                  <lb/>273
</p>
               <p>

                  <lb/>i des Richters und der Parteien im Prozesse.


<lb/>/Bevor wir nun dem Grundsätze der. Befreiung des Richters und
<lb/>der Partei näher treten , wollen wir den gewohnheitsmäßigen Weg der
<lb/>Nebeneinanderstellung Beider unter praktischer Abgränzung ihrer Befug- 
<lb/>nisse betrachten. .Da. der Mangel prinzipieller Abgrenzung der Gebiete
<lb/>des Richters und der Partei zu einer Ermächtigung des Emen auf dem
<lb/>Felde des Andern, also zu einer Beschränkung der naturgemäßen. Freiheit
<lb/>Beider,/ des-Richters, wie der Partei , innerhalb des einem Jeden ge- 
<lb/>hörigen Gebietes -führen muß, so.wird Zwang- und Rechtsverweigerung
<lb/>diesen Weg kennzeichnen. / - !

<lb/>; &gt; ■ / ' §. 4.

<lb/>Die Maxime des Zwanges und der Rechtsverweigerung.

<lb/>Der Zwang gegen die Parteien kann vom Richter und von der
<lb/>Gegenpartei,. der . Zwang gegen den Richter kann von der Partei oder-
<lb/>unmittelbar von dem Gesetze ausgehen.

<lb/>1. Der vom Richter ausgehende Zwang gegen die Partei besteht
<lb/>in dem Eingreifen des Richters in die Verhandlung, die den Parteien
<lb/>gehört, oder wird durch die gebotene Anwendung von Regeln, welche
<lb/>für alle Fälle gegeben sind, ohne die Individualität jedes Falles zu berück- 
<lb/>sichtigen, gesetzlich aufgestellt und selbst widerwillig vom Richter aus- 
<lb/>geführt/ Der der Partei gegen die Gegenpartei gestattete Zwantz besteht
<lb/>gleichfalls in der ungerechten Geltendmachung der für alle Fälle vor- 
<lb/>ausbestimmten Formeln.

<lb/>Um den Zwang gegen die Partei an Beispielen zu erläutern, wollen
<lb/>wir einen kleinen Abschnitt aus dem deutschen Prozeßgesetzentwurfe be- 
<lb/>trachten:

<lb/>Indem der deutsche Prozeßgesetzentwurf im §. 115. die Verhand- 
<lb/>lungsmaxime mit der Einschränkung bekennt: „soweit nicht etwas Anderes
<lb/>bestimmt werden wird," verurtheilt derselbe von vorneherein die prinzip- 
<lb/>mäßige Trennung des Richters von der Partei, und läßt beides, die
<lb/>Verhandlungs- und die Offizialmaxime, je nach Maßgabe des praktischen
<lb/>Bedürfnisses, zu. Da aber das praktische Bedürfni'ß unter Umständen
<lb/>nichts Anderes ist als das Resultat des Kompromisses der Kommissions Mit- 
<lb/>glieder, 4) so hat das nackte Bekenntniß der Verhandlungsmaxime nichts zu be- 
<lb/>deuten. Die demnächst folgenden „allgemeinen Vorschriften über das Ver- 
<lb/>fahren" übergeben denn auch dem Richter die wichtigsten Rechte der Parteien:
<lb/>„der Rechtsstreit wird mündlich verhandelt" (§.119.), aber dem Richter
<lb/>steht in gewissen Fällen „die Anordnung des schriftlichen Verfahrens
<lb/>zu". (§. 546.) Dem Grundsätze der Befreiung der Partei in der Ver- 
<lb/>handlung widerspricht zwar nicht die als allgemeine Regel aufgestellte
</p>
               <p>

                  <lb/>«) In einem bekannten Werke über die Reform des Civilprozefses in Deutschland
<lb/>heißt es: „Diese Majorität erklärte sich für Vorschriften, die auf einem Vorschläge
<lb/>beruhten, welcher nach der ausdrücklichen Erklärung seineö Urhebers „„aus dem drin- 
<lb/>genden Wunsche hervorgegangen war, die sich einander entgegengesetzten Ansichten
<lb/>in einer Weise zu vermitteln, bei welcher beide Theile sich möglichst beruhigen könnten.""
<lb/>So erwuchs aus dem Streben, zu vergleichen, zu vermitteln, zu versöhnen, neues
<lb/>Recht."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0284.tif"
                   n="274"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0284"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0284--><p/>
               <p>

                  <lb/>- 274
</p>
               <p>

                  <lb/>von Mittelstaedt: Der Grundsatz dü Befteiung
</p>
               <p>

                  <lb/>mündliche Form, aber es widerspricht demselben die Ausschließung der
<lb/>Vereinbarung der Parteien über eine andere Form Da nun die Par- 
<lb/>teien regelmäßig am besten über die Wichtigkeit der Entscheidung und
<lb/>über die Ausdehnung der Sache mformirt sind,? so kann ihre Aus- 
<lb/>schließung von dieser Frage "die Erreichung des Prozeßzweckes . nicht
<lb/>fördern.: -Aber auch die von dem Entwürfe angenommene mündliche
<lb/>Form selbst erscheint als'eine Form -des Zwanges und' der Unfreiheit
<lb/>der Parteien: Im Anwaltsprozesse „tritt, die 'Verpflichtung. züm Wechsel
<lb/>vorbereitender Schriftsätze ein" (K. 119.) und zwar sind diese' Schrift- 
<lb/>sätze der Regel nach die Klage und die Klagebeantwortung; wenigstens
<lb/>ist für weiteren Schriftwechsel kein Raum gelassen. (§§. 234. und 238.)
<lb/>Ob demnächst..noch fernere Schriften zu wechseln sind,, hat „der Richter
<lb/>zu bestimmen." (§.'239.)5) Also auch darüber, ob und wieviel sie sich
<lb/>einander vor der mündlichen'Verhandlung informiren wollen, 7 haben
<lb/>die Parteien nicht frei zu entscheiden. Die Einschränkung, der Gelegen- 
<lb/>heit zur Verhandlung dient für die Garantie der Vollständigkeit der
<lb/>Verhandlung nicht. Aber haben nicht die Parteien das Recht, in der
<lb/>mündlichen Verhandlung sich vollständig auszulassen? Die Mündlichkeit,
<lb/>welche sogar „die ausschließliche Grundlage der richterlichen Entscheidung
<lb/>ist" (§..131.),&gt;erhält durch die Bestimmung des §. 130°) eine die Freiheit
<lb/>der Parteien verletzende Spitze. Das &lt;L&gt;achverhältniß existirt
<lb/>nur, soweit es mündlich vorgetragen. ist. Bei solcher Be- 
<lb/>deutung der Mündlichkeit schwebt bereits jedes Vorbringen der Par- 
<lb/>teien in der Gefahr, ihrer Disposition entzogen zu werden: aber diese
<lb/>Gefahr, wächst bedeutend, wenn der Richter zur urkundlichen Fixirung des
<lb/>mündlichen Vortrages, natürlich nach seiner eignen Auffassung desselben,
<lb/>ermächtigt wird. Nach §. 130. hat nun der Richter das Recht, diejenigen
<lb/>Punkte aus der Verhandlung, welche ihmwesentlich scheinen, in ein Protokoll
<lb/>aufzunehmen, „welches der Genehmigung der Partei nicht bedarf." (§. 154.)')
<lb/>Gegen die bekannten abwegigen Protokollirungen existirt also kein-Schuh,
<lb/>denn der auf eine einwöchentliche Frist beschränkte Antrag auf Abänderung
</p>
               <p>

                  <lb/>®) §. 239.: In der zur Verhandlung anberaumten Tagfahrt kann das Gericht,
<lb/>nach Erledigung der etwa vorgeschützten prozeßhindernden Einreden, auf Antrag ein
<lb/>weiteres schriftliches Vorverfahren, uothigenfalls bis zur Duplik, anordnen, wenn dies
<lb/>nach Beschaffenheit der Sache zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung noth-
<lb/>wendig erscheint.

<lb/>6) §. 130.; Werden bei der mündlichen Verhandlung Gesuche gestellt- welche in
<lb/>den Schriftsätzen nicht enthalten find, oder weichen die mündlich gestellten Gesuche
<lb/>in wesentlichen Punkten von den in den Schriftsätzen enthaltenen ab, so sind diese
<lb/>Ergänzungen oder Abänderungen auf Antrag oder von Amtswegen durch sofort zu
<lb/>übergebende schriftliche Bemerkungen oder durch das Sitzungöprotokoll festzustellen und
<lb/>vorzulesen.

<lb/>Andere wesentliche Abweichungen des mündlichen Vortrags von dem Inhalte der
<lb/>Schriftsätze, mögen dieselben in Zusätzen, Hinweglassungen oder sonstigen Abände- 
<lb/>rungen bestehen, sind, soweit sie nicht rechtliche Ausführungen betreffen, in gleicher
<lb/>Werse festzustellen und zu verlesen, wenn eine Partei darauf antragt'oder der Vor- 
<lb/>sitzende dies für angemessen findet.

<lb/>154.: Dre Vorlesung des Protokolls, sowie die Genehmigung und Unter- 
<lb/>zeichnung desselben von Seiten anderer als der vorerwähnten Personen (des Gerichts- 
<lb/>schreibers und des Gerichtspräsidenten) ist nur in den von diesem Gesetze besonders
<lb/>vorgesehenen Fällen erforderlich.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0285.tif"
                   n="275"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0285"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0285--><p/>
               <p>

                  <lb/>1 des Richters und der Parteien im Prozesse. -
</p>
               <p>

                  <lb/>275
</p>
               <p>

                  <lb/>einer irrtümlichen Auffassung des ThatLestandes im Urtheile ist um so
<lb/>mehr l illusorisch, als das Gericht sich nie zu einer Abänderung des That-
<lb/>Heständes in-erheblicher,- das heißt in solcher Weife, daß die auf dem
<lb/>Thatbestands ruhenden Entscheidungsgründe ihren Boden verlieren, ver- 
<lb/>stehen wird (§/263.).' Da aber erfahrungsgemäß jede Protokollirung
<lb/>einen unwiderleglichen Beweis schafft,' so" wird begreiflicherweise das
<lb/>Bestreben der Partei auf eine ’ ihre Befreiung garantirende vollständige
<lb/>Schriftlichkeit'und eine wortgetreue Uebersetzung derselben in die Münd- 
<lb/>lichkeit gerichtet sein; aber nicht immer wird es gelingen, der Gefahr
<lb/>eines mngenehmigten Protokolles zu entgehen. Der Richter übersetzt den
<lb/>Parieivortrag -ohne Genehmigung der" Partei in schriftliche Form; darin
<lb/>liegt ein Zwang , welcher die Äechtheit der Verhandlung' im höchsten
<lb/>Grade - bedroht. ^'Daß dieses' mündliche Verfahren in Wirklichkeit doch
<lb/>ein 'schkiftliches zn werden droht, mag der geringste Fehler sein; die
<lb/>Frage nach ^Mündlichkeit oder Schriftlichkeit" ist unbedeutend, wo es
<lb/>sich um. vollständige Unterdrückung der Partei auf dem ihr gehörigen
<lb/>Felde handelt.&amp;) .

<lb/>.Derselbe Grundsatz der Offizialmaxime, welche dem Richter die
<lb/>Herrschaft in der Verhandlung vindizirt, setzt sich ferner fort tm §. 135.
<lb/>und 136. / „Demjenigen, welcher den Anordnungen des Gerichts nicht
</p>
               <p>

                  <lb/>8) Die Erfindung des Ausdruckes „Prinzip der Mündlichkeit", mag derselbe auch
<lb/>noch so unschuldig scheinen, hat zu einem Jrrthume über den Werth der Mündlichkeit
<lb/>im Prozesse geführt. Die Erfindung eines Wortes und namentlich die häufige Wieder-
<lb/>holung desselben, welche das Wort zu einem Glaubenssatze stempelt, dispensirt von
<lb/>jedem Nachdenken. Aber die noch so große Verbreitung eines Jrrthumes kann dem- 
<lb/>selben' seinen Eharakter als „Jrrthurn" nicht entziehen. Die Mündlichkeit ist
<lb/>kein Prozeßprinzip, sondern eine Form, deren Bedeutung in dem all- 
<lb/>bekannten Werthe der^ Sprache als eines Mittels zur Kundgebung der
<lb/>Gedanken beruht. Während der schriftliche Verkehr, als ern lebloses
<lb/>Surrogat der-Sprache, die gewollte Aufklärung erschwert und Mißver- 
<lb/>ständnisse begünstigt, ist der mündliche Verkehr geeignet, den behan- 
<lb/>delten Stofs zu beleben und namentlich durch die in aller.Welt be- 
<lb/>kannte und gebräuchliche Form „der Frage und Antwort" die Entfer- 
<lb/>nung jedes Mißverständnisses zu garannren. Hierauf aber beschränkt sich
<lb/>der Werth der Mündlichkeit; die Schrift ist weder eine müßige noch eine verderbliche
<lb/>Erfindung, sondern hat gleichfalls ihre Bedeutung. Zur Fixirung der Gedanken ist
<lb/>die Mündlichkeit untauglich, und es beginnt damit die Berechtigung der Schriftlichkeit.
<lb/>Zur Fixirung des Streitmaterials, welches als Grundlage der richterlichen Entscheidung
<lb/>dienen soll, taugt also gerade die Schriftlichkeit. Der Preußische Prozeßgesetzentwurf,
<lb/>welcher nach der Einleitung der Motive inmitten des gebräuchlichen Jrrthumes zu
<lb/>stehen scheint, führt seine Rechtfertigung durch den Z. 341.: „Anträge, welche nur
<lb/>mündlich gestellt sind, dürfen nicht berücksichtigt werden." Die Wirkung des Jrrthumes
<lb/>über den Werth der Mündlichkeit zeigen diejenigen Prozeßordnungen und Entwürfe,
<lb/>welche „das Prinzip der Mündlichkeit" auf das der Gründlichkeit nicht aehörende Gebiet
<lb/>der Fixirung des Gedankens anwenden, und dafür das Lob einer die Ätündlichkeit des
<lb/>französischen Prozesses noch überbietenden Mündlichkeit zu verdienen glauben. (§. 101.
<lb/>des hannoverschen Prozeßgesetzes und Z. 131. des deutschen Entwurfes.) Es führt
<lb/>das blinde Lob „des Prinzipes der Mündlichkeit" zur Begünstigung
<lb/>einer Rechtsunsicherheit; denn die Garantie der Richtigkeit der fak- 
<lb/>tischen Unterlage der Entscheidung fehlt, wenn das Gericht bei seiner
<lb/>Entscheidung durch Majoritätsbeschluß erst feststellen muß, was die
<lb/>Parteien wohl eigentlich vorgetragen haben. DaS ungenehmigte Protokoll
<lb/>ist selbstredend das Gegenthell einer Garantie. '
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0286.tif"
                   n="276"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0286"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0286--><p/>
               <p>

                  <lb/>276
</p>
               <p>

                  <lb/>von Mittelstaedt: Der Gmndsatz der Befreiung
</p>
               <p>

                  <lb/>Folge teiftet, oder . welcher die - Fähigkeit zum - geeignetem -Vorträge nicht
<lb/>besitzt, wird das-.Wort/entzogen;"9) nach K. 148. erklärte das - Gericht
<lb/>- ,-dief Verhandlungen für geschlossen, wenn es die Sache für: hinreichend
<lb/>aufgeklärt'erachtet;"!") nach K. 153. endlich wird sogar Non dem wegen
<lb/>ungeeigneten Betragens Ausgewiesenen angenommen, er
<lb/>habe sich freiwillig entfernt'', und demgemäß "gegen/ ihn
<lb/>verfahren/ Alle diese Bestimmungen können, wohl zur Unterdrückung
<lb/>der Verhandlung/ aber nicht zur Erreichung des Zweckes des Prozesses
<lb/>dienen. :• /1:

<lb/>Aber auch in Bezug auf das Materielle der Verhandlung-herrscht
<lb/>derselbe Geist des Zwanges: Nach §. 129. sind Thatsachen „der Wahrheit
<lb/>gemäß, vollständig und bestimmt vorzutragen und die Gegenpartei hat
<lb/>sich über jede Thatsache bestimmt zu erklären"/') Wenn es auch Ge- 
<lb/>wissenspflicht ist, die Wahrheit zu sagen, so ist die Pflicht glicht er- 
<lb/>zwingbar; noch weniger aber ist die Erzwingung vollständiger und be- 
<lb/>stimmter Erklärungen mit dem Grundsätze der Befreiung der Partei
<lb/>vereinbar. Der Richter hat freilich das Interesse, ein bestimmtes Faktum
<lb/>und wohl gar eine bestimmte Auffassung des Rechtsgrundes zu hören,
<lb/>aber die Partei, welche die Tragweite ihrer Beweismittel noch nicht
<lb/>kennt, hat das Interesse, für den Fall der Beweislosigkeit des einen
<lb/>Rechtsgrundes die Thure wenigstens offen zu halten. Jeder Anwalt
<lb/>haßt die Frage des Richters: „ob die Klage petitorisch oder poffessorisch,
<lb/>ob sie eine oonckictio sine causa oder actio negotiorum gestorum
<lb/>sein solle, auf welche Art der Verjährung der Verklagte sich berufe,
<lb/>welche spezielle Posten der Rechnung durch die vorgelegte Quittung als
<lb/>getilgt behauptet werden?" rc. Und der Haß ist gerechtfertigt, weil
<lb/>diese Fragen regelmäßig Suggestivfragen sind, weil sich wenigstens der
<lb/>Erfolg der Antwort nicht berechnen läßt. Will aber der Richter die
<lb/>bestimmte Antwort erzwingen, so giebt ihm der §. 139. das Mittel
<lb/>der inquisitorischen Selbsthülfe: Er realisirt die Androhung der direkten
<lb/>Fälschung der Verhandlung durch Annahme des dem Willen der Partei
<lb/>am meisten widersprechenden Sachverhaltes. Von einer Verhandlung
<lb/>ist hiernach überhaupt nicht mehr die Rede. Der §. 129. gestattet auch
<lb/>„eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Thatsachen, welche nicht
</p>
               <p>

                  <lb/>") Ich führe Durantis speculum juris (1271), der uns wahrlich keine Autorität
<lb/>sein kann, hier an. um zu zeigen, wie schwer es ist, Jrrthümer zu vergessen. Die
<lb/>Bestimmungen sind heute nicht allein überflüssig, sondern gehässig und schädlich.
<lb/>Duranti:. „Imperitus wstlieseos aävsrsus mathematicos disputans risui patebit; non
<lb/>ergo sit loquax vel garrulus, nam judex bene faciet, si talem ex officio suo ex- 
<lb/>cludat tamquam auditorii sui turbatorem.“

<lb/>,0) Hier geht der Entwurf noch über Duranti hinaus. Duranti: „Finitis
<lb/>partium allegationibus et responsionibus quaerere debet judex, an aliquid habeant,
<lb/>quod in quaestione proponant, et si nihil habent, partes renuncient allegationibus
<lb/>et in causa concludant.“ ;:

<lb/>11) Duranti: „Actor ponit verbi gratia sic: Pono quod debes mihi decem
<lb/>solidos; ille confitetur, se debere aliquos solidos. Certe non est haec sufficiens re- 
<lb/>sponsio, quia quod obscure dicitur pro non dicto habetur. Unde cogendus est, clare
<lb/>et certum respondere. — Item nota, quod, ubi quis non respondet clare, ponens
<lb/>sumat inde quod sibi est utilius.“
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0287.tif"
                   n="277"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0287"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0287--><p/>
               <p>

                  <lb/>des Richters und der Parteien im Prozesse.
</p>
               <p>

                  <lb/>277
</p>
               <p>

                  <lb/>eigene Handlungen oder Wahrnehmungen der Partei sind." 12) Das
<lb/>ist der Gipfelpunkt des Zwanges; das Vergessen ist verboten; wer
<lb/>dennoch vergessen hat, ist nicht berechtigt, den Beweis zu fordern. . Indem
<lb/>nun der §. 414. die Partei ermächtigt, die Gegenpartei durch Eideszu-
<lb/>schiebung zum Wahrheitseide über ein eigenes Faktum zu zwingen, so
<lb/>ftatuirt derselbe ein Beispiel des Zwanges der Partei gegen die'Gegen- 
<lb/>partei. . Ein viel citirtes neueres Handbuch des deutschen Civilprozesses
<lb/>rechtfertigt den Satz, „daß Jeder über seine eignen Handlungen, und
<lb/>Wahrnehmungen den Wahrheitseid schwören müsse," mit folgender
<lb/>Deduktion: „Eine besondere Sorgfalt sei auch auf das Er- 
<lb/>innern .zu verwenden; mit Recht bemerke Gensler im Archive
<lb/>für civilistische Praxis, daß jenes willkührliche Privilegium der
<lb/>Vergessenheit so gewiß gesetzlos sei, als für die Nechtsverfolgung
<lb/>durchaus zwecklos und gefährlich. Wer seine eignen auf Rechtsverhält- 
<lb/>nisse Bezug habenden Handlungen vergesse, habe selbst die Schuld zu
<lb/>tragen; nur wenn der Delat nachweife, daß keine Sorglosigkeit oder
<lb/>Nachlässigkeit ihm in Bezug auf das Nichterinnern vorgeworfen werden
<lb/>könne, würde eine Ausnahme zu machen sein." Diese Rechtsge- 
<lb/>lehrten glauben also wirklich an einen hermetischen Ver- 
<lb/>schluß des Gedächtnisses, denJedermann in seinerGewalt
<lb/>habe und bei Vermeidung von Rechtsnachtheilen anzuwenden verpflichtet
<lb/>sei; das Privilegium, etwas vergessen zu dürfen, setzt den
<lb/>Beweis der Abwesenheit der Nachlässigkeit im Gebrauche dieses herme- 
<lb/>tischen Verschlusses voraus. Welcher Auffassung die Mitglieder der
<lb/>Deutschen Bundes-Kommission gefolgt sind, ist mir unbekannt, aber
<lb/>Resultat tf1,t daß der §. 435. sogar „die Zurückschiebung des Eides, der
<lb/>sich über eigne Handlungen oder Wahrnehmungen des Schwörenden
<lb/>verhält, verbietet, wenn das zu beschwörende Faktum nicht auch zugleich
<lb/>für den Gegner eine eigene Handlung oder Wahrnehmung ist." ,3)

<lb/>Diese Beispiele mögen genügen, um den die Rechtsfindung zer- 
<lb/>störenden Erfolg des Zwangs gegen die Partei zu zeigen.

<lb/>2. Der von der Partei gegen den Richter ausgeübte Zwang besteht
<lb/>in dem Eingreifen der Partei in die dem Richter gehörige Behandlung
<lb/>des ihm übergebenen Streitmaterials.. Der Zwang des Gesetzes gegen
<lb/>den Richter besteht wiederum in der Herrschaft der Formeln, welche,
<lb/>indem sie alle Fälle gleichmäßig behandeln, dem Leben eine Fessel auf-
<lb/>zwingen, welche dasselbe nicht duldet. Das Resultat ist die Unter- 
<lb/>drückung der Wahrheit. Dieser Zwang gegen den Richter ist übrigens
<lb/>jedesmal zugleich ein Zwang gegen die Parteien oder gegen eine Partei..

<lb/>Ein Beispiel des gegen den Richter ausgeübten Zwanges bildet
</p>
               <p>

                  <lb/>i*) Duranti: „Nulla differentia est, dicat quis: „nego“ vel „non credo,“ sed
<lb/>est differentia inter proprium factum vel alienum negatum vel non creditum, ut
<lb/>in suo non credens vel negans puniatur.“

<lb/>,3) Die Partei, welche das zu beschwörende Faktum vergessen hat, kann de veri- 
<lb/>tate ^nicht schwören.. Da mithin in solchem Fall das Beweismittel der Eidesdelation
<lb/>zu einem Erfolge nicht führen kann, so dürfte, wenn auch der Gegner einen Wahr-
<lb/>heitseid nicht leisten kann, nichts übrig bleiben, als die eidliche Vernehmung des Pro- 
<lb/>dukten über seine Wissenschaft.

<lb/>Zeüschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>19
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0288.tif"
                   n="278"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0288"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0288--><p/>
               <p>

                  <lb/>von Mittelstaedt: Der Grundsatz der Befreiung

<lb/>das Kontumazialpräjudiz gegen den nicht erschienenen Verklagten, welches
<lb/>nicht einmal durch die Grenzen des Vernünftigen beschränkt ist. Nach
<lb/>§. 275. des deutschen Prozeßgesetzentwurfes wird das Gericht durch den
<lb/>Antrag des Klägers verpflichtet, gegen den nicht erschienenen Verklagten
<lb/>„alle zur Begründung der Klage vorgebrachten, mit dem Inhalte der
<lb/>Schriftsätze übereinstimmenden Behauptungen des Klägers als Wahrheit
<lb/>anzunehmen," einerlei, ob die Unwahrheit des Vortrages klar am Tage
<lb/>liegt, oder gar gerichtsnotorisch ist, und die Absicht des Bestreitens vom
<lb/>Verklagten bereits erklärt ist. DieRache des Gesetzgebers gegen
<lb/>den iväskenZUL ist größer, als sein Bestreben, die Wahr- 
<lb/>heit zu fördern. Der §. 598. erweitert diesen Grundsatz in Anwen- 
<lb/>dung desselben aus die -Äppellationsinstanz dahin, daß einmal.der An- 
<lb/>trag des' Appellaten nicht ersordert wird, sodann aber auch der'Richter
<lb/>nicht allein zu unrichtiger Feststellung des Fakti, sondern sogar zu
<lb/>unrichtiger Feststellung des Rechtes gezwungen wird. Wenn
<lb/>der Appellant eine unrichtige Entscheidung des ersten Richters ange-
<lb/>fochten hat, wenn der Richter die abwegige Deduktion des ersten Richters
<lb/>vollständig erkennt und sämmtliche zur richtigen Entscheidung des Rechts- 
<lb/>salles ersorderliche thatsächliche Momente bewiesen dem Richter vorliegen,
<lb/>so ist der vielleicht zufällige Umstand der Abwesenheit des Appellanten
<lb/>ein genügender Grund, um den Richter zu verpflichten, das von ihm
<lb/>erkannte Recht nicht auszusprechen, vielmehr das Unrecht gegen die er-
<lb/>zlärte Bitte des Recht suchenden Appellanten wissentlich zu bestätigen.")
<lb/>Einen andern Zwang gegen den Richter statuiren die §8. 341. und
<lb/>360., welche den Parteien die Befugniß übergeben, auf die Vereidigung
<lb/>der Zeugen oder Sachverständigen mit der Wirkung zu verzichten, daß
<lb/>der Richter auf die unbeeidigte Aussage derselben sein Urtheil ebenso
<lb/>snndiren muß, als ob der Eid geleistet wäre.'°) Bei der an Beweis- 
<lb/>regeln gebundenen Beweiswürdigung ist der Richter schon so gefesselt,
<lb/>daß er diesen Zwang nicht fühlen wird; aber wie der Richter bei freier
<lb/>Beweiswürdigung seine faktische Feststellung auf unbeeidigte Zeugen basiren
<lb/>kann, wenn er denselben ohne Eid nicht glaubt, ist wenigstens daun
<lb/>nicht erfindlich, wenn die Feststellung seiner Ueberzeugung
<lb/>entsprechen soll. Da die Beweiswürdigung nicht weniger Sache
<lb/>des Richters ist, wie die Anwendung des Gesetzes, so ist der Fall nicht
<lb/>anders, als wenn sich die Parteien vergleichen, daß der
<lb/>Richter die ersten 30 Bücher der Digesten bei seinem Ur-
<lb/>theile unberücksichtigt lassen solle. Gleich unberechtigt ist die
<lb/>Befugniß der Parteien, durch Eideszuschiebungen die Ueberzeugung des
<lb/>Richters zu binden. Anstatt daß bei freier Beweiswürdigung der Richter
<lb/>zu entscheiden hat, ob,ein Eid der Partei und der Eid welcher Partei
<lb/>ihn überzeugen wird, geschieht die Zuerkennung eines Eides durch den
<lb/>Willen der Parteien, und nach §. 424. ist „die Ueberzeugung des Richters
<lb/>gebunden durch Ableistung oder Verweigerung eines deserirten Eides,
</p>
               <p>

                  <lb/>") Z. 598.: Erscheint der Berufungskläger in der zur Verhandlung bestimmten
<lb/>Tagfahrt nicht, so wird das in der Berufungsschrift gestellte Gesuch verworfen.

<lb/>15) Ein Zugeständnis; der Thatfache selbst 'wäre ein gänzlich verschiedener Fall.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0289.tif"
                   n="279"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0289"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0289--><p/>
               <p>

                  <lb/>279
</p>
               <p>

                  <lb/>. des Richters und der Parteien im Prozesse.


<lb/>ja sogar durch den Zufach daß eine Partei den Schwurtermin versäumt
<lb/>bat." - (§.423.)1G) Den größten Zwang gegen den 9ttchter führt der
<lb/>Grundsatz der Herrschaft Per Beweisregeln. aus, welchen selbst die auf
<lb/>Aufsuchung -der materiellen Wahrheit gerichtet Preußische allgemeine
<lb/>Gerichtsordnung adoptirt- hat. ^ Dieser - Grundsatz zwingt den Richter,
<lb/>an die Stelle der Wahrheit eine Fiktion zu setzen, die nach bestimmten
<lb/>Regeln kalkulatorisch gefunden wird... Wir wollen diese Maxime -hier
<lb/>nur in Beziehung auf den einen. Satz, „daß zwei .formell-klassische
<lb/>Zeugen.vollen Beweis geben," etwas näher beleuchten. Ist die Willkühr
<lb/>des kseudo-Isidorus größer,- wenn derselbe zur Berurtheilung eines
<lb/>Bischofes. 72 Zeugen verlangt? &gt; Aber es sind ganz andere 'Bedin- 
<lb/>gungen für die Würdigung des Zeugenbeweises nothwendig, als die
<lb/>multitudo testium. Die 1^. 21. §.3. D. de testibus. XXII. 5. fncjt: „non
<lb/>enim ad multitudinem testium respici oportet, sed ad sinceram
<lb/>testimoniorum fidem et ad testimonia, quibus potius lux veritatis
<lb/>assistit.“ Ob nun die Zeugen klassisch sind, wird regelmäßig durch
<lb/>Befragen der-Zeugen selbst, um deren Glaubwürdigkeit es sich eben
<lb/>handelt, also durch einen Zirkelschluß, ermittelt. Die unüberwindliche
<lb/>Waffe - zweier- „klassischer" Lügner, welche auch ihre Klassizität durch
<lb/>ihre eigne Lüge beweisen, setzt aber die Entscheidung häufig in Gefahr,
<lb/>eme dem Richter selbst bewußte Unwahrheit zu sein. ,8&gt; Alle diese
<lb/>Beispiele zeigen eine Hemmung des Richters in dem Gebrauche des
<lb/>gesunden Menschenverstandes zur Entscheidung des ihm vorgelegten
<lb/>Streites, ein Entgegenarbeiten gegen den Endzweck des Prozesses.

<lb/>Aber, wird man sagen, die Verweisung aller Streitigkeiteil der
<lb/>Parteien an den gesunden Menschenverstand des Richters kann nicht
<lb/>minder bedenklich sein, als die Herrschaft der Formeln. Wird nicht
<lb/>unter der Maske des gesunden Menschenverstandes Vieles zur Welt ge- 
<lb/>fördert, was dem Menschenverstände wenig gleicht? Hat nicht nament- 
<lb/>lich der Preußische Kriminalprozeß vermöge des Grundsatzes der Befreiung
<lb/>des Richters feinen Charakter als Prozeß soweit abgelegt, daß er nur
</p>
               <p>

                  <lb/>'6) Sehr beachtenswerth ist der Vorschlag, der Partei das Recht zu ertheileu,
<lb/>auf Vernehmung des Gegners als Zeugen anzutragen.

<lb/>Decr. Grat. P. II. can. 2. qu. 5. caus. 2.: „Praesul non damnabitur nisi
<lb/>cum LXXII. testibus: nec Praesul Summus a quoquam judicabitur, quoniam scriptum
<lb/>est: non est discipulus super magistrum. Presbyter autem Cardinalis nisi cum
<lb/>XL1V. testibus non damnabitur. Diaconus vero Cardinalis urbis Romae nisi cum
<lb/>XXVII. testibus non condemnabitur. Subdiaconus, Acolytus. Exorcista, Lector,
<lb/>Ostiarius non nisi septem testibus condemnabitur. Testes autem et accusatores sine
<lb/>aliqua sint infamia.“

<lb/>1R) Diese Beweistheorie führt direkt zur Ausschließung solcher Beweismittel,
<lb/>welche, obgleich nicht auf das streitige Faktum gerichtet, doch für die Neberzeugung
<lb/>des Richters die höchste Bedeutung haben; denn nur aus die formelle Bewahrheitung
<lb/>des Fakti, nicht aber aus die Neberzeugung des Richters soll es ankommen. Eilte
<lb/>Kompagnie von drei Subiekten, die sich des Besitzes der Ehrenrechte noch erfreuten,
<lb/>hatte ein eigenthümliches Korngeschäst ctablirt, welches darin bestand, daß Jeder von
<lb/>den Dreien einen Müller auf Kaufpreise für Korn einklagte, und die beiden Helfers- 
<lb/>helfer das Geschäft bezeugten. Die Aufdeckung dieser Sozietät wäre gewiß für die
<lb/>Neberzeugung des Richters höchst bedeutend gewesen, für den formellen Beweis da- 
<lb/>gegen ist sie unerheblich.


<lb/>19*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0290.tif"
                   n="280"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0290"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0290--><p/>
               <p>

                  <lb/>280 von Mittelstaedt: Der Grundsatz der Befreiung

<lb/>unter der, freilich meist zutreffenden, Voraussetzung der Schuld des An- 
<lb/>geklagten überhaupt möglich ist? Dem ist sicher nicht zu widersprechen,
<lb/>aber das Schutzmittel ist der Grundsatz der Befreiung der
<lb/>Partei und die damit verbundene paritätische Verteidi- 
<lb/>gung, welche im Preußischen Kriminalprozesse freinch fehlt. Jeder
<lb/>Annahme einer Präsumtion geht nach diesem Grundsätze der Befreiung der
<lb/>Parte: die Rechtfertigung seitens des Antragstellers und die Widerlegung
<lb/>der beantragten Präsumtion seitens der bedrohten Partei, jeder Würdigung
<lb/>eines Beweises die Prüfung der gegen die Beweismittel vorgebrachten
<lb/>Angriffsmittel voraus, und jeder ungerechten Entscheidung folgt die Be- 
<lb/>rufung. Ohne Befreiung der Partei ist freilich der gesundeste
<lb/>Menschenverstand des Richters in der dringenden Gefahr,
<lb/>seinen Charakter zu verlieren.

<lb/>Die ^vorstehenden Beispiele haben uns folgende zwei Sätze gelehrt:

<lb/>1. Der gegen den Richter wie der gegen die Parteien
<lb/>ausgeübte Zwang erscheint als Hemmnißfür Erreichung
<lb/>des Endzweckes des Prozesses, die Auffindung des
<lb/>wirklichen Rechtes;

<lb/>■2. Dies er Zwang besteht einmal in der Behandlung der
<lb/>Grundprinzipien gleich praktischen Fragen, welche
<lb/>die Sphären des Richters und der Partei prinziplos
<lb/>mit dem Erfolge gegenseitiger Beschränkung zu- 
<lb/>sammenwirft, sodann in der Behandlung der quae-
<lb/>stiones facti, deren Beantwortung nach Gelegenheit
<lb/>des Falles dem Richter gehört, nach feststehenden
<lb/>Formeln.

<lb/>Aus diesem Resultate ergiebt sich als Korrektiv der Grundsatz der
<lb/>Entfernung des Richters aus dem der Partei gehörigen, so wie der Partei
<lb/>aus dem dem Richter gehörigen Felde, und die Abschaffung der die
<lb/>quaestiones facti beherrschenden Fiktionen. Aber bevor wir uns zu
<lb/>diesem Satze verstehen, wollen wir die Erfahrung befragen, welche längst
<lb/>einen We^ zur Beseitigung dieser Mängel gesucht haben wird.

<lb/>Freilrch leuchtet ein, daß, da Richter und Partei die einzigen im
<lb/>Prozesse handelnden Personen sind, ihnen also ausschließlich die Auf- 
<lb/>gabe der Entwickelung des wirklichen Rechtes im Prozesse obliegt, ein
<lb/>Zwang gegen Richter wie gegen Partei Beiden in Erfüllung ihrer Auf- 
<lb/>gabe hinderlich, mithin, sofern Beide ihre Aufgabe erkannt haben und
<lb/>erfüllen wollen, zweckwidrig ist. Es fragt sich aber, ob Richter
<lb/>und Parteien ihre Aufgabe erkannt haben ünd erfüllen
<lb/>wollen?

<lb/>In Beziehung auf den Richter muß das Prozeßgesetz die bejahende
<lb/>Beantwortung dieser Frage voraussetzen, weil dasselbe gezwungen ist,
<lb/>die Garantie der Tüchtigkeit und Integrität des Richters (mit alleiniger
<lb/>Ausnahme der Regulirung des Ablehnungsrechtes in einzelnen Fällen)
<lb/>der Gerichtsorganisation zu überlassen. Aufgabe der Gerichts- 
<lb/>organisation ist es also, für Tüchtigkeit und Integrität
<lb/>der Richter zu sorgen.

<lb/>Aber anders steht es mit der Partei, welche der Regel nach ihren
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0291.tif"
                   n="281"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0291"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0291--><p/>
               <p>

                  <lb/>des Richters und der Parteien im Prozesse.
</p>
               <p>

                  <lb/>281
</p>
               <p>

                  <lb/>eigenen Northeil verfolgt, der Recht oder auch Unrecht sein kann. Wenn
<lb/>nun auch die Befreiung derjenigen Partei, welche mit dem gewissen- 
<lb/>haften Richter dasselbe Ziel verfolgt, dem Zwecke des Prozesses dient,
<lb/>so scheint doch die Befreiung derjenigen Partei, welche in Verfolgung
<lb/>chres Vortheils die Beugung des Rechtes erstrebt, den Zweck des Pro- 
<lb/>zesses zu vereiteln. Da sich aber die gute oder schlechte Absicht der
<lb/>Partei nicht nach bestimmten Merkmalen klassifiziren läßt, so scheint
<lb/>nichts übrig zu bleiben, als daß man den Richter neben die Parteien
<lb/>in die Verhandlung hineinsetzt und ihn mit der erforderlichen Instruktion
<lb/>und Gewalt zur Zügelung der widerspenstigen Partei ausrüstet. Dies
<lb/>Mittel ist zu einfach, als daß es übersehen werden konnte. Wir wollen
<lb/>diesen Weg des Zwanges bis zu seinem Erfolge betrachten:

<lb/>Der römisch-kanonistische Prozeß, der Anfang des gemeinen Pro- 
<lb/>zesses, verfuhr äußerst durchgreifend: er vereidete die Parteien, nur die
<lb/>Wahrheit zu gestehen und zu behaupten und keine Verschleppung zu
<lb/>beabsichtigen, und schärfte das Gewissen durch Strafen.") Die Weige- 
<lb/>rung der Verhandlung war einfach beseitigt durch die bekannte Fiktion
<lb/>eines Sachverhaltes, den der Richter ohne Rücksicht auf Wahrheit oder
<lb/>Unwahrheit lediglich unter Aufsuchung des Nachtheils der ungehorsamen
<lb/>Partei selbstständig konstruirte.'^o) Das System bildete eine vollständige
<lb/>Tortur, der die Partei auch dadurch nicht entgehen konnte, daß sie sich
<lb/>eines Fakti nicht zu erinnern vermochte; auch das Vergessen wurde be- 
<lb/>straft. 2') Dennoch hat es kaum eine zweite Prozeßordnung gegeben,
<lb/>in welcher der Zweck des Prozesses in gleicher Weise verschoben war.
<lb/>Je eingreifender diese Tortur wirkte, desto mehr Schutz wurde für die
<lb/>Partei gesucht, desto eifriger wurde die Zulässigkeit dieser Tortur be- 
<lb/>stritten, und über jede positio konnte sich ein Streit erheben, der den
<lb/>Prozeß mit Untersuchungen und Entscheidungen füllte, welche auf Nichts
<lb/>weniger, als auf das wirkliche Recht gerichtet waren. Der Zwang
<lb/>hatte seinen Zweck verfehlt.

<lb/>Die Reaktion gegen den Zwang entwickelte sich mehr und mehr
<lb/>und findet sich in dem aus diesem Prozesse herausgebildeten gemeinen
<lb/>Prozesse, (der, wahrscheinlich weil er den Deutschen aufgedrungen ist,
<lb/>auch „Deutscher Prozeß" genannt wird), sehr kunstgerecht ausgebaut.
<lb/>Die Rechte des Richters und der Parteien waren, wenn auch weniger
<lb/>prinzipgemäß, doch kunstreich abgegrenzt; für jedes Uebergreifen des
<lb/>Richters wie der Partei war ein Mittel gefunden, und der Hauptinhalt
<lb/>des Prozesses bestand in einem Streite über formelle Berechtigungen.
</p>
               <p>

                  <lb/>") Duranti: „Tu jurabis, quod non calumniose petes, sed quia credis et
<lb/>aestimas, juste petere. Item quod respondebis veritatem super his, de quibus inter- 
<lb/>rogaberis, et eam non negabis. Item quod non uteris falsa probatione, sive in in- 
<lb/>strumentis, sive in alia specie probationis. Item quod dilationem non petes gratia
<lb/>litis differendae. — Poena jurare nolentis de calumnia vel de veritate liacc est, ut
<lb/>actor ab instituta cadat actione, reus vero condemnationem patiatur. Veritatem ne- 
<lb/>gans variis afficitur poenis. — Nolens respondere, sive ante litem contestatam sive
<lb/>post, potest a judice mulctari secundum tamen jus potestatis judicis.“

<lb/>20) Vgl. die oben im Z. 2. bereits angeführte Stelle aus Duranti.

<lb/>2') Bgl. die oben bereits angeführte Stelle aus Duranti: „ut in suo non
<lb/>credens vel negans puniatur.“
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0292.tif"
                   n="282"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0292"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0292--><p/>
               <p>

                  <lb/>282'
</p>
               <p>

                  <lb/>von Mittelstaedt: Der Grundsatz der Befreiung
</p>
               <p>

                  <lb/>Aber es scheint doch der Chikane, welche in dem successiven Vorbringen
<lb/>der Rechtszuständigkeiten ein ergiebiges Feld gesunden batte, ein Damm
<lb/>entgegengesetzt zu sein durch die von der Reichsgesetzgebung ausgesprochene
<lb/>Eventualmaxime? Nach dieser Maxime existirt eine Behauptung
<lb/>nur' dann, wenn sie zu einer bestimmten. Zeit vorgebracht ist. Das
<lb/>zur Rechtsfindung erhebliche, wie das zur Chikane dienende Material
<lb/>wurde , sobald diesem formellen Gebote nicht genügt war, aus dem
<lb/>Prozesse ausgewiesen. Der sormelle Charakter des Prozesses erhielt
<lb/>dadurch einen bedeutenden Zuwachs, selbst abgesehen davon, daß noch
<lb/>eine formelle Frage mehr, nämlich die Frage nach der Rechtzeitigkeit
<lb/>der Anführung, zu den übrigen Formalien hinzutrat. Diese Lösung des
<lb/>gordischen Knotens war um so ungeschickter, als die Chikane zwar ans
<lb/>Kosten der Rechtsfindung beschränkt, aber doch nicht todtgeschlagen war.
<lb/>Der Erfolg war, daß die mit Kunst durchgeführte Beschränkung des
<lb/>Richters und der Parteien zu fortwährendem Streite über abwegige
<lb/>Formfragen und • zur Ueberdeckung des Kerns des Prozesses mit For- 
<lb/>malien hinführte. Der Zwang hatte seinen Zweck verfehlt-

<lb/>Die Preußische Allgemeine Gerichtsordnung schritt-zu einer gründ- 
<lb/>lichen Reform, indem sie die Freiheit der Partei zu Gunsten der Richter- 
<lb/>herrschaft im Prozesse unterdrückte. Der Richter, sollte, ungehindert von
<lb/>der Partei/ direkt auf den eigentlichen Kern des Prozesses losgehen.
<lb/>Ein vollständiges Ausweisen der Partei aus dem Prozesse war aber
<lb/>nicht möglich; folglich mußte man die-Partei ohne Macht neben dem
<lb/>mächtigen Richter stehen lassen, und schuf dadurch einen Gegensatz
<lb/>zwischen der Macht des Richters und dem Rechte der Partei/
<lb/>welcher der Erreichung des Zweckes des Prozesses in den Weg trat.
<lb/>Abgesehen selbst davon, daß der Zwang' anstatt zur Wahrheit nur zu
<lb/>oft 31t einem falschen Surrogate derselben führte, so wirkte das feindliche
<lb/>Verhältniß zwischen Richter und Parteien dahin: „die Justiz, welche
<lb/>doch dazu bestimmt sein soll, dem Rechtsbedürfnisse abzuhelfen, zu einem
<lb/>gefürchteten Ungethüm zu machen, welches das wahre Recht verzehrt,
<lb/>anstatt es zu hegen."22) Der Zwang hatte seinen Zweck ver- 
<lb/>fehlt.

<lb/>Die Reaktion gegen diese Gesetzgebung hat das Prinzip nicht geändert.

<lb/>Das sind im Allgemeinen die Wege, auf denen die Prozeßord- 
<lb/>nungen die Aufgabe der Unterdrückung der ungerechten Partei zu lösen
<lb/>versucht haben. Wir haben gefunden, daß stets ein der Absicht ent- 
<lb/>gegengesetzter Erfolg erreicht ist.

<lb/>Resultat ist: der Weg des Zwanges und der Rechtsver- 
<lb/>weigerung sperrt den Weg zur Ermittelung des wirklichen
<lb/>Rechtes. b ,

<lb/>Es fragt sich aber, ob es ein anderes Mittel giebt als
<lb/>den Zwang, welches die ungerechte Absicht der Partei un- 
<lb/>schädlich zu machen geeignet ist? Und dieses Mittel ist die
<lb/>Befreiung der Partei und des Richters, eines jeden aus
<lb/>dem ihm gehörigen Felde. '
</p>
               <p>

                  <lb/>22) Archiv für civilistische Praxis. Bd. 49. S. 17.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0293.tif"
                   n="283"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0293"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0293--><p/>
               <p>

                  <lb/>des Richters und der Parteien im Prozesse.
</p>
               <p>

                  <lb/>283
</p>
               <p>

                  <lb/>§. 5.

<lb/>Die Freiheit -es Richters im- -er Partei.

<lb/>Die Befreiung der Partei setzt die Beseitigung der die Gleichheit
<lb/>der Parteirechte störenden Einmischung des Richters in die Parteiver- 
<lb/>handlung voraus; sie verlangt vor Allem die sogenannte „Passivität"
<lb/>des Richters in Beziehung auf das der Partei gehörige Gebiet. Die
<lb/>Befreiung des Richters ist die „Passivität" der Partei in Beziehung
<lb/>aus das dem Richter gehörige Gebiet, und die volle „Aktivität"
<lb/>des Richters in freier Entscheidung aller Streitfragen. Wir
<lb/>betrachten die Stellung der Parteien und des Richters unter
<lb/>der Herrschaft dieses Grundsatzes an einigen Beispielen.-»)
<lb/>Zu beachten ist namentlich, ob die Unschädlichkeit des gegen die Rechts- 
<lb/>findung gerichteten Widerstandes der ungerechten Partei bei der Herr- 
<lb/>schaft dieses Grundsatzes garantirt ist? Die Aeußerungen dieses Wider- 
<lb/>strebens können nur bestehen: im Unterdrücken der LVahrheit, im Be- 
<lb/>haupten der Unwahrheit, im Nichtverhandeln und im Verschleppen des
<lb/>Prozesses.

<lb/>1. Stellung der ungerechten Partei: Zunächst ist wohl
<lb/>nicht zu bestreiten, daß die Unterdrückung der Wahrheit und die Be- 
<lb/>hauptung der Unwahrheit bei eitler an Formeln gebundenen Konstruktion
<lb/>und Würdigung des Fakti weit mehr Aussicht auf Erfolg hat, als wenn
<lb/>der Richter bei Würdigung des ihm übergebenen Materials dem ge- 
<lb/>sunden Menschenverstände Rechnung tragen darf. Ebenso gewiß ist,
<lb/>daß die Unwahrheit destoweniger Veranlassung hat, aufzutreten, und
<lb/>wenn sie auftritt, desto unschädlicher ist, je mehr ihr die Aussicht auf
<lb/>Erfolg abgeschnitten ist. Die Freiheit der richterlichen Beweiswurdigung
<lb/>schützt auch deshalb gegen das Auftreten der Unwahrheit, weil die Partei
<lb/>sich scheuen wird, das werthvolle Vertrauen des befreiten Richters durch
<lb/>Vorbringen von Unwahrheiten zu verscherzen.

<lb/>Das Nichtverhandeln der Partei mag stets ein bedenklicher Punkt
<lb/>gewesen sein, aber ungeschickter läßt sich doch schwerlich dem Uebel be- 
<lb/>gegnen, als durch Ausfüllung der durch das Fehlen der Verhandlung
<lb/>entstandenen Lücke mit der Fiktion der möglichst unwahrscheinlichen,
<lb/>nämlich derjenigen Erklärung der Partei, welche ihr am nachtheiligsten
<lb/>ist. Die Fälschung der Verhandlung wird als das geringere
<lb/>Uebel gewählt. Wer aber die Wahrheit sucht, kann an
<lb/>die Stelle der fehlenden Verhandlung nur die Präsumtion
<lb/>der Verhandlung setzen. Wenn eine Partei sich weigert, den Er- 
<lb/>werbstitel ihres Grundstückes anzugeben, weil sie das Faktum des Be- 
<lb/>sitzes für genügend hält und durch Bezeichnung ihres Erwerbstitels
<lb/>ihren chikanösen Nachbar zu neuen Prozessen emzuladen fürchtet, so
<lb/>handelt die Partei sehr vernünftig, und ist die gesetzliche Fiktion der
<lb/>Nichtexistenz eines Erwerbstitels eine willkührnche, von Nück-
</p>
               <p>

                  <lb/>23) Weitere Beispiele giebt der erste Beitrag „Prozehgrundsätze," welcher in
<lb/>Abhandlung II. die Physiognomie des Prozesses unter der Herrschaft des Prinzipes
<lb/>deö Zwanges und der Fiktionen zeigt.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0294.tif"
                   n="284"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0294"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0294--><p/>
               <p>

                  <lb/>284’
</p>
               <p>

                  <lb/>von Mittelsteedt: Der Grundsatz der Befreiung
</p>
               <p>

                  <lb/>sichtslosigkeit gegen die Partei und Mißtrauen gegen den
<lb/>zur Entscheidung der quaestio facti b erufenen Richter
<lb/>diktirte Gewaltthat. Wenn aber gar die Abwesenheit der Partei
<lb/>Grund des Mchtverhandelns ist, so ist die Gewaltthat um so viel größer,
<lb/>als mehr Gründe vorliegen können, welche das Nichtverhandeln der Partei
<lb/>rechtfertigen. Die gesetzliche Fiktion zwingt aber den Richter in solchem
<lb/>Falle sogar, dem Kläger in-allen Thorheiten zum Nachtheile des inde- 
<lb/>fensus zu folgen; und der Richter kann sich noch bedanken, wenn ihm
<lb/>nichts Schlimmeres aufgelegt wird, als festzustellen, daß der Kläger das
<lb/>Rittergut des Verklagten für ein Linsengericht gekauft hat. Ist dagegen
<lb/>der Richter in der Lage, das nach den Vorlagen Vernünftige zu präsumiren,
<lb/>so hat die Partei Veranlassung, ihr Nichtverhandeln zu motiviren; und
<lb/>die Besorgniß der Partei, einer unrichtigen Präsumtion zu verfallen,
<lb/>wird dieselbe zu solcher Motiviruug treiben; niemals aber wird die
<lb/>Fälschung der Verhandlung und die Herrschaft der Unvernunft das
<lb/>Resultat sein. Die Freiheit des Richters garantirt also ebenso gut, wie
<lb/>der Zwang gegen die Partei die Vollständigkeit der Verhandlung; aber
<lb/>sie garantirt dieselbe, ohne die Vereitelung des Zweckes des Prozesses
<lb/>herbeizuführen.

<lb/>Ebenso gefürchtet ist die Absicht der Verschleppung, die häufig der
<lb/>einzige Grund des Prozessirens ist. Wird nicht, wenn man die Par- 
<lb/>teien ohne richterliche Zurechtweisung verhandeln läßt, so viel und so
<lb/>lange sie wollen, die Chikane eine gehegte Wucherpflanze werden? Kann
<lb/>man namentlich der Eventualmaxime entbehren, die so wohlthätig gewirkt
<lb/>hat? Die Eventualmaxime, welche sich in vielen Juristen- 
<lb/>kreisen des Rufes der Unentbehrlichkeit erfreut, ist zunächst
<lb/>keinesweges geeignet, die Verschleppung aus dem Prozesse
<lb/>zu entfernen. Wer den Prozeß verlängern will, hat doch Gelegenheit,
<lb/>eine Fluth von unbegründeten, erfundenen Einreden aufzustellen, eine
<lb/>Wolke von schwer erreichbaren testes nescientes anzuführen, und für
<lb/>alle diese Vertheidigungsmittel das Formale der Rechtzeitigkeit zu wahren;
<lb/>er kann also des Mittels des sueeessiven Vorbringens seiner Rechtszu- 
<lb/>ständigkeiten füglich entbehren.' Einen schätzbaren Bundesgenossen hat
<lb/>er im Preußischen Prozesse?«) auch an der Berechtigung, die Sache
<lb/>durch Erfindung sogenannter Präjudizialeinreden dila- 
<lb/>tionis §ratia zweimal durch die Instanzen zu treiben, in
<lb/>der Schwerfälligkeit der sogenannten richterlichen Prozeßleitung, die durch
<lb/>Unklarheit und Dickleibigkeit der Schriftsätze noch bedeutend gesteigert
<lb/>werden kann, und- in der alles Maaß übersteigenden Ausdehnung der
<lb/>Appellationsfristen. Wenn es in der einfachsten Sache, in welcher in
<lb/>Wirklichkeit gar nichts streitig ist, nicht gelingt, das Urtheil mehrere
<lb/>Jahre lang aufzuhalten, so-ist der Grund lediglich in der Ungeschick- 
<lb/>lichkeit oder Rechtlichkeit der Partei oder ihres Anwaltes zu suchen. In
<lb/>der Exekutionsinstanz reißt aber der Faden gär nicht ab, denn die er- 
<lb/>neuerte Erfindung von Zahlungs-Vergleichs-Ausstandseinreden spinnt
<lb/>den Prozeß in inünitnin fort, und es handelt sich nur darum,
</p>
               <p>

                  <lb/>") Bgl. §. 243. und 244. des deutschen Prozeßgesetzentwurfes.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0295.tif"
                   n="285"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0295"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0295--><p/>
               <p>

                  <lb/>des Richters und der Parteien im Prozesse.
</p>
               <p>

                  <lb/>285
</p>
               <p>

                  <lb/>ob der Verklagte in Eideszuschiebungen oder der Kläger
<lb/>in Eidesleistungen eine größere Beharrlichkeit entwickelt.
<lb/>Die Eventualmaxime hat aber eine andere Spitze, die auf die Hinderung
<lb/>der Rechtsfindung, auf das vollständige Verfehlen des Endzweckes des
<lb/>Prozesses gerichtet ist. Der Partei ist es verwehrt, die aus dem gegnerischen
<lb/>Schriftsätze geschöpfte bessere faktische und rechtliche Information mit Erfolg
<lb/>m benutzen, denn den dazu nöthigen neuen Anführungen sperrt diese
<lb/>Maxime den Weg. Der Richter gesteht zwar zu, daß die verspäteten
<lb/>Anführungen für die Herstellung des wahren Rechtes unentbehrlich seien,
<lb/>bedauert aber, daß der Weg zu denselben durch das unübersteigliche
<lb/>Hinderniß eines formellen Verbotes gesperrt ist. Deshalb ist' die
<lb/>Eventualmaxime, als ein treffliches Mittel, versteckten
<lb/>Angriffen ihre Wirkung zu sichern, von streitsüchtigen An- 
<lb/>wälten stets besonders geliebt, und sie begünstigt nach dem
<lb/>Urtheile der Sachverständigen die Chikane, zu deren Unter- 
<lb/>drückung sie erfunden ist. Wenn man dagegen die Parteien in
<lb/>der Vorverhandlung soviel und so lange sie wollen verhandeln läßt, so
<lb/>wird doch die Redseligkeit ein Ziel finden; und wenn es der Gegenpartei
<lb/>gestattet ist, die aus den Erklärungen ihres Gegners geschöpfte Infor- 
<lb/>mation zur Vervollständigung, Verbesserung, Veränderung ihrer Anträge
<lb/>zu benutzen, so macht das die sonst redselige Partei schon bedeutend schweig- 
<lb/>samer. Die Fortspinnung der Schriftsätze verhindert der betreibende
<lb/>Anwalt. Er weiß sofort, mit wem er zu thun hat; er kennt seinen
<lb/>Gegner an tausend Kennzeichen und wird nicht ermangeln, wenn es in
<lb/>seiner Hand steht, unter dem Schutze des Satzes, „daß Zugeständnisse
<lb/>nicht vermuthet werden," zur rechten Zeit auf das Wort zu verzichten
<lb/>und den Schluß der Diskussion dadurch herbeizuführen. Die Vorver- 
<lb/>handlung ist alsdann nicht durch Zwang, sondern durch Uebereinstimmung
<lb/>der Parteien geschlossen; die eine Partei hat sich vollständig ausgesprochen,
<lb/>die andere verzichtet auf das Wort. Eine Chikane freilich, nämlich
<lb/>das successive Vorbringen solcher Einreden, welche Repliken nöthig machen,
<lb/>wird mit Recht bekämpft, wenn man dem Anwalt gestattet, den Schluß
<lb/>der Verhandlung nach nochmaligem Schristenwechsel anzusaaen. Die
<lb/>nachlässige Prozeßführung ist bei diesem Verfahren nicht begünstigt, denn
<lb/>von jeder Schrift muß die Partei erwarten, daß sie die letzte sein wird.

<lb/>Der bei der Beschleunigung des Prozesses interessirten Partei gebührt
<lb/>auch die Entscheidung der Frage, ob der Beweis antizivirt oder im be- 
<lb/>sonderen Verfahren angetreten werden soll? Einem Mißbrauche dieses
<lb/>Rechtes durch Anwendung der Beweisantizipation in gar nicht dringenden
<lb/>Fällen, oder durch Anwendung derselben zur Benachtheiligung des Gegners,
<lb/>dem wirkliche Schwierigkeiten der Beweisangabe oder der zu diesem Zwecke
<lb/>nöthigen Detaillirung des Fakti entgegenstehen, begegnet die Entscheidung
<lb/>des Richters, der in der mündlichen Verhandlung auf Antrag erforder- 
<lb/>lichen Falles neue Beweisangabe anordnen wird. Ebensowenig kann
<lb/>dieses Recht der betreibenden Partei zu einem Zwange gegen diejenige
<lb/>Partei führen, welche die Erheblichkeit der betreffenden Thatsache oder
<lb/>ihre Beweispflicht nicht erkennt und aus diesem Grunde die Beweis- 
<lb/>angabe verweigert, wenn dem Richter die Entscheidung der Streitfrage
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0296.tif"
                   n="286"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0296"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0296--><p/>
               <p>

                  <lb/>von Mittelstaedt: Der Grundsatz der Befteiung
</p>
               <p>

                  <lb/>überlassen bleibt, ob wirklicher Zweifel oder die Absicht der Verschleppung
<lb/>des Prozesses der Grund der Weigerung war. Auf der andern Seite
<lb/>wird aber auch nicht leicht das Vorgeben erner nicht vorhandenen Schwierig- 
<lb/>keit in der Auffindung der Beweismittel oder das Vorgeben eines unver- 
<lb/>ständigen Zweifels an der Erheblichkeit einer Thatsache oder an der eignen
<lb/>Beweispsiicht von einer Partei zur Verschleppung benutzt werden, wenn
<lb/>die erwartete Entscheidung des Richters über dre Streitfrage die even- 
<lb/>tuelle Gefahr eines solchen wahrheitswidrigen Vorgebens in Aussicht stellt.

<lb/>Die Frage, ob das Beweisurtheil durch sofortige Berufung zur
<lb/>Rechtskraft geführt oder ob die Beweise erhoben und die Berufung bis
<lb/>nach Fällung des Endurtheils verschoben werden soll, gehört gleichfalls
<lb/>der interessirten Partei. Einer verschleppenden -Absicht des Berufungs- 
<lb/>klägers hat der Richter auf Antrag des Gegners durch Abschlagen zwar
<lb/>nicht der Berufung aber des Suspensiveffektes derselben entgegenzu- 
<lb/>treten.

<lb/>Das Recht, eine beliebige Anzahl von Zeugen vorzuschlagen und
<lb/>selbst dem Richter persönlich vorzuführen, gehört der Partei, aber dem
<lb/>Richter steht es zu, der Chikane zu begegnen.

<lb/>Die Befreiung der Partei erzieht also die Chikane
<lb/>nicht, sofern die Befreiung des Richters in seiner Sphäre
<lb/>das Korrektiv bildet.

<lb/>2. Stellung der gerechten Partei. Das gerechte Parteibe- 
<lb/>streben, das wirkliche Recht zu fördern, ist also nicht beeinträchtigt durch
<lb/>die Chikane des Gegners, deren Auftreten die Furcht vor der Macht
<lb/>des Richters hindert und deren Wirkung eventuell an der Macht des
<lb/>Richters zu Grunde geht; aber dies Bestreben ist auch nicht beeinträchtigt
<lb/>durch richterliches Eingreifen in die Verhandlung: durch Abweisung der
<lb/>Klage, welche die Partei noch zu verbessern gedenkt, durch Einfordern
<lb/>eines Schriftsatzes, den die Partei nicht abzugeben beabsichtigt, durch
<lb/>Anberaumung eines Termins, für den die Sache noch nicht vorbereitet
<lb/>ist, durch Realisiren von Präjudizien, welche die Rechtswahrung ab- 
<lb/>schneiden, durch Erzwingung der Beantwortung abwegiger Fragen ver- 
<lb/>mittelst der Androhung der Fälschung der Verhandlung. Dies Bestreben
<lb/>ist auch nicht beeinträchtigt durch gesetzliche Formeln, welche, jeden Fall
<lb/>mit gleichem Maaße messend, die Beweisantizipation gegen den Willen
<lb/>der Parteien entweder vorschreiben oder verbieten, die Berufung gegen
<lb/>die eine irreparable Verletzung,herbeiführenden Entscheidungen abschneiden,
<lb/>das Recht selbst von dem Formale des Vorhandenseins bestimmter Be-
</p>
               <p>

                  <lb/>2S) Die Nothwendigkeit der Zulassung der Appellation gegen die Beweisurtheile
<lb/>lehrt beispielsweise ein Prozeß der Zeche „Kunstwerk" gegen die Zeche „Gewalt," in
<lb/>welchem das Gericht einen offenen Durchschlag dekretirte, der nach der maßgebenden
<lb/>Ansicht, des höheren Richters eine überflüssige Arbeit war, die beiläufig etwa 10 Jahre
<lb/>Zeit und 30,000 Thaler Geld gekostet hat. Das Argument der Gegner der Appella- 
<lb/>bilität der Beweisurtheile ist die Besorgniß vor Verschleppung; aber. Niemand be- 
<lb/>denkt, daß die Verschleppung nicht in , der Appellation, sondern in dem Suspensiv- 
<lb/>effekt der Appellation liegt, und daß bei chikanöser Appellation der Richter diesen
<lb/>Suspensiveffekt abschlagen kann, dap aber in den Fällen, wo wirkliche Zweifel ob- 
<lb/>walten, gerade die probeweise Erhebung der Beweismittel, wie in dem soeben ange- 
<lb/>führten Falle, der Verschleppung dient.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0297.tif"
                   n="287"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0297"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0297--><p/>
               <p>

                  <lb/>- des Richters und der Parteien im Prozesse.
</p>
               <p>

                  <lb/>287
</p>
               <p>

                  <lb/>weismittel oder einer gewissen Zahl derselben abhängig machen; anderer- 
<lb/>seits aber den Schutz gegen Ehikane durch Unterdrückung der Ueber-
<lb/>zeugung des Richters und durch Aufstellung rechtsverletzender Fiktionen
<lb/>ablehnen,'und endlich sogar die Ehikane einladen, statt des direkten
<lb/>Weges zum Urtheile den weiten Umweg durch Präjudizialnrtheile zu
<lb/>wählen. Die von diesen und vielen anderen Einschränkringen befreite
<lb/>Parteithätigkeit sieht den Weg zur Erstrebung des wirklichen Rechtes,
<lb/>der bisher verschlossen war, geöffnet.

<lb/>• 3. Stellung des Rrchters: Den Richter lenkt die Ehikane
<lb/>der Partei nicht von der Verfolgung seines Weges ab: Er weist die
<lb/>Vorentscheidung über abwegige Fragen ab und geht sogleich auf die
<lb/>Sache über; der absichtlichen Verwirrung der Sache durch Beimischung
<lb/>fremder Fragen begegnet er durch Verweisung einzelner Punkte zürn
<lb/>Separatverfahren; der zum Verschleife der Sache vorgeführten tuvba
<lb/>testium verweigert er, sobald sich die Absicht herausstellt, die Zulassung;
<lb/>er würdigt die Frage „ob die Partei an der Anführung der neuen Thät-
<lb/>sachen oder an der rechtzeitigen Beschaffung, der Beweismittel behindert
<lb/>war, ob sie an der Erheblichkeit einer Thatsache oder ihrer Beweispsticht
<lb/>einen vernünftigen Zweifel haben konnte , oder ob die Absicht der'Ver- 
<lb/>schleppung vorlag?" nach den vorliegenden Verhältnissen, und weist nach
<lb/>Befund die Absicht der Verschleppung zurück, bringt aber im Zweifel
<lb/>gern das zur Sache erhebliche novum, durch Zulassung im Prozesse zur
<lb/>Geltung, denn ferne Zulassung dient der Rechtsfindung. Die Beweis- 
<lb/>mittel wird er durch Protest der Partei oder durch Verfälschung der- 
<lb/>selben mittels Verzichtes auf Zeugeneide sich nicht entziehen und ebenso- 
<lb/>wenig durch Eideszuschiebungen und Verweigerung der Ableistung zu- 
<lb/>geschobener Eide, oder gar durch eingetretenen Zufall einer Termins-
<lb/>Versäumniß seine Ueberzeugung sich vorschreiben lassen; errdlich wird er
<lb/>in der faktischen Feststellung die Unterschiebung einer unpassenden Formel
<lb/>an die Stelle seiner Ueberzeugung nicht dulden. Der Richter, dessen
<lb/>Tüchtigkeit und Integrität die Gerichts-Organisation
<lb/>garantiren muß, wird Alles thun, um die Ehikane abzuwehren und
<lb/>das Recht zu fördern, sobald das Gesetz ihn auf dem Felde,
<lb/>das ihm gehört, dazu ermächtigt.

<lb/>Resultat ist: Die Freiheit des Richters und der Partei,
<lb/>eines jeden auf seinem Felde, besiegt nicht allein das
<lb/>der Erreichung des Endzweckes des Prozesses feindliche
<lb/>Streben der ungerechten Partei, sondern garantirt auch,
<lb/>soweit das überhaupt möglich ist, die Erreichung des
<lb/>Endzweckes des Prozesses, „dre Ermittelung des wirk- 
<lb/>lichen Rechtes".

<lb/>Auf dem Wege des Zwanges haben wir überall das Gegentheil
<lb/>gefunden; also dürfte sich die Adoption dieses naturgemäßen Prinzipes
<lb/>dem Gesetzgeber empfehlen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Gefahr des „phantasievollen Fluges einer von allen Schranken
<lb/>befreiten individuellen Anschauung" des Richters, welche sich zwar durch
<lb/>Hinweisen auf den Erfolg des unparitätischen preußischen Kriminal-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0298.tif"
                   n="288"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0298"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0298--><p/>
               <p>

                  <lb/>288 von Mittelstaedt: Der Grundsatz der Befreiung rc.

<lb/>Verfahrens nicht beweisen läßt, scheint freilich durch Produktion eines
<lb/>guten Theiles urtheilsmäßiger faktischer Feststellungen, welche selbst unter
<lb/>der Herrschaft der positiven Beweisregeln möglich geworden sind, als
<lb/>Folge der Befreiung des Richters in Aussicht gestellt zu sein. Aber,
<lb/>mag man darüber urtheilen wie man will, jedenfalls kann diese Er- 
<lb/>wägung nicht zur Verwerfung des theoretisch und praktisch als. richtig
<lb/>erkannten Grundsatzes der Befreiung des Richters führen, wohl aber zu
<lb/>um so entschiedenerer Festhaltung des natürlichen Korrektives, nämlich
<lb/>des Grundsatzes gleicher Befreiung der Parteien. Und je mehr der
<lb/>Grundsatz der Richterbefreiung zu Gunsten des einflußreicheren Richter- 
<lb/>standes Aussicht auf Anerkennung hat, desto mehr geziemt es den Ver- 
<lb/>tretern der Parteien, darauf aufmerksam zu machen, daß ohne dieses
<lb/>natürliche Korrektiv der Prozeß in der Gefahr schwebt, feinen Charakter
<lb/>vollständig einzubüßen. Aber freilich ist auch die durch die Gerichts- 
<lb/>organisation zu garantirende Qualität der Richter, welche sich die Partei
<lb/>nicht wie ihren Anwalt selbst wählen kann, ein durchaus wesentliches
<lb/>Erforderniß für die Vollkommenheit der Rechtsprechung, welche bei An- 
<lb/>erkennung des Grundsatzes der Befreiung Beider, des Richters und der
<lb/>Parteien, mehr als sonst auf diesem Erfordernisse beruht.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0299.tif"
                n="289"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0299"/>
            <div xml:id="d20769e35768"
                 ana="scope_-_289-301"
                 type="article"
                 n="XIII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Kann und soll die künftige Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung im Einzelnen bestimmen, welche Personen die Fähigkeit zur Prozeßführung (personam standi in judicio) haben?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Koch, R.">Vom Herrn Stadtgerichts-Rath R. Koch zu Berlin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0299--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung rc. 289
</p>
               <p>

                  <lb/>XIII.

<lb/>Kann und soll die künftige Norddeutsche Cioilprozeß-Ord-
<lb/>nung im Einzelnen bestimmen, welche Personen die Fähigkeit
<lb/>zur Prozeßstthrung (personam standi in judicio) haben?

<lb/>Vom Herrn Stadtgerichts-Rath R. Koch zu Berlin.

<lb/>Die juristische Erkenntniß, daß die Fähigkeit, als Prozeß-Partei
<lb/>vor Gericht m handeln, nur eine Seite der Handlungsfähigkeit
<lb/>bilde, hat dre neueren Prozetzgesetze und Prozeßgesetzentwürfe in fast
<lb/>ausnahmsloser Übereinstimmung dahin geführt, sich anstatt näherer Be- 
<lb/>stimmungen über die Prozeßfähigkeit mit einer Verweisung auf das
<lb/>bürgerliche Recht des Landes zu begnügen.') So berechtigt dieser Stand- 
<lb/>punkt für ein Prozeßgesetz sein mag, das, nur für ein einziges, vielleicht
<lb/>kleines Land bestimmt, dem Gebiet eines oder weniger materieller Rechte
<lb/>entspricht, so bedenklich ist er für die künftige Prozeßordnung des Nord- 
<lb/>deutschen Bundes. Dort mehr in das Bereich der bloßen Systemati-
<lb/>firung fallend, führt er hier zu einer tiefgreifenden Re chtsve ti- 
<lb/>sch ie de nh eit. Je lebendiger der Verkehr, je lebhafter die Bewegung
<lb/>unter der Bevölkerung Norddeutfchlands, welche das Bedürfniß einer
<lb/>gemeinsamen Ordnung für das bürgerliche Rechtsverfahren zu einer
<lb/>der dringendsten und begründetsten Forderungen der Zeit erhoben
<lb/>hat: desto fühlbarer ist jede Rechtsverschiedenheit und jede damit ver-
<lb/>sckwisterte Rechtsunsicherheit, sobald es sich um eine der Grundbe- 
<lb/>dingungen der gerichtlichen Rechtsverfolgung handelt. Es ist in hohem
<lb/>Grade lästig, wenn nicht das (Prozeß-) Recht des Gerichtsorts, nicht
<lb/>die allen Norddeutschen gemeinsame Prozeßordnung, sondern vielleicht
<lb/>ein entferntes, dunkles (materielles) Partikularrecht darüber entscheiden
<lb/>soll, ob die eine oder die andere Partei selbstständig vor Gericht aus- 
<lb/>treten darf, oder ob bezüglich ihrer noch eine Vertretung oder Beistand- 
<lb/>schaft geordnet werden muß. Die Jnkonvenienz verschärft sich, wenn
<lb/>die Partei nach dem bürgerlichen Recht des Gerichtsorts vollkommen
<lb/>handlungsfähig, wenn das Geschäft, aus welchem sie klagt oder verklagt
<lb/>wird, durchaus gültig ohne jedes Vollwort eines Gewalthabers abge- 
<lb/>schlossen ist. Das betheiligte Publikum wird nicht einzusehen vermögen,
<lb/>weßhalb in solchen Fällen der Kläger nicht, ohne den Bedingungen seines
</p>
               <p>

                  <lb/>') Vgl. z. B. Hannov. Prozeß-Ordn.: §. 32., Badische Prozeß-Ordn.: §. 92.,
<lb/>Oldenburg. Prozeß-Gesetz (1857.) Art. 140., Kurf. Hess. Entw. (1857.) Art. 77..
<lb/>Bayerischer Entw. (1861.) Art.44., Großherzogl. Hessischer Entw. (1867.)
<lb/>Art. 78., Oesterr. Entw. (1867.) ß. 60., Würtemb. Entw. Art. 78., und namentlich
<lb/>auch den in Hannover ausgearbeiteten deutschen Entw. §. 48. — Etwas mehr in's
<lb/>Einzelne gehende Bestimmungen enthalten der Preuß. Entwurf §§. 81—88. und der
<lb/>Königl. Sächsische Entw. §§. 292. 297-303.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0300.tif"
                   n="290"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0300"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0300--><p/>
               <p>

                  <lb/>290 R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>Heimathsrechts zu genügen, gehört wird, weßhalb der Verklagte, um
<lb/>sich gehörig zu verantworten, noch Formalien zu erfüllen hat, von denen
<lb/>das Recht am Sitze des ganzen Verhältnisses Nichts weiß. Trotz aller
<lb/>theoretischen Gründe wird man sich, nicht überzeugen können, daß die
<lb/>neue Prozeßordnung nicht bei einem der wichtigsten Punkte — in der
<lb/>Lehre von den S u b j e k t e n des Prozesses — an. einer empfindlichen
<lb/>Lücke leide. .—• . - - ■

<lb/>Aber sind denn diese theoretischen Gründe in der That so zwingend,
<lb/>daß sie den Anforderungen des Lebens gegenüber Recht behalten? 'Es
<lb/>ist freilich unbestreitbar: der Prozeß ist ein Rechtsgeschäft, aus welchem
<lb/>liechte und Verbindlichkeiten für den Prozeßführenden'hervorgehen (Ju- 
<lb/>dicio contrahitur). Darum darf man im Allgemeinen sagen: Zur
<lb/>Prozeß führung 'gehört' die' Fähigkeit, sich ’ durch Rechtsgeschäfte' zu ver- 
<lb/>pflichtend) -Und man kann hinzufügen: Diese Fähigkeit ist materiellen
<lb/>Rechtens und bestimmt sich nach dem Recht des Heimathsorts (den
<lb/>Personal-Statuten)/) Allein schon die abstrakte Fassung des Vorder- 
<lb/>satzes, wie des Folgesatzes muß Bedenken gegen deren Anwendbarkeit
<lb/>erregen. Betrachten wir'zunächst den Folgesatz, so liegt es nicht zu
<lb/>fern, wenn der Norddeutsche Bund ein gemeinsames'Prozeßrechtsgebiet
<lb/>bildet, dieses Prozeßrecht oder genauer die Prozeßordnung, gewissermaßen
<lb/>als ein Heimathsrecht für jeden Norddeutschen zu betrachten. Wirft
<lb/>man ein, daß es sich hier nicht- um Prozeß-Recht, sondern um
<lb/>materielles Recht handelt, so ist zu entgegnen: daß dieser Unterschied
<lb/>als Kompetenzgrenze ftir die Prozeßordnung völlig untauglich ist. Ein
<lb/>vollständiges Prozeßgesetz muß nothgedrungen zahlreiche materielle Grund- 
<lb/>sätze aufnehmen, wie ein Codex des materiellen Rechts nicht der Prozeß- 
<lb/>bestimmungen entrathen kann. Das Allgemeine Landrecht und die Allge- 
<lb/>meine Gerichtsordnung würden, wenn jener Unterschied aufrecht- zu er- 
<lb/>halten wäre, bei jedem Titel in eine Reihe von positiven Kompetenz- 
<lb/>konflikten gerathen'sein. Schon an der Schwelle der Prozeßordnung,
<lb/>in der Lehre vom Gerichtsstände, wird sie das Gebiet des sogenannten
<lb/>materiellen Rechts betreten müssen. Die Lehre vom Wohnsitz ist
<lb/>eminent materiell, und doch wäre es zu beklagen , wenn die künftige
<lb/>Norddeutsche Prozeßordnung sich darauf beschränken müßte, auf die
<lb/>Landesgesetze über den Begriff, die Erwerbung-und den Verlust des
<lb/>Wohnsitzes zu verweisen. Die Prozeßordnung kann nur mit dem natür-
<lb/>lichen, und thatsächlichen Begriff des Wohnsitzes vperiren, der von der
<lb/>Verschiedenheit der Landesrechte unabhängig ist. Sie wird aber, der
<lb/>Rechtseutwickelung folgend, fl weiter in immer größerer Entfernung von
<lb/>dem materiellen Recht diesen Begriff noch erweitern und die Zahl der
<lb/>Gerichtsstände derartig vermehren, daß es als eine Inkonsequenz erscheint,
</p>
               <p>

                  <lb/>-) z. B. Art. 292. des Sächsischen Entwurfs. — Bergt. Endenrann, das
<lb/>Deutsche Civil-Prozeßrechü I. Abthl. (1867.) S. 245.

<lb/>fl Einleitung z. A. L. R. Z. 23.: „Die persönlichen Eigenschaften und Befugnisse
<lb/>eines Menschen werden nach den Gesetzen der Gerichtsbarkeit beurthestt, unter welchen
<lb/>derselbe-feinen eigentlichen Wohnsitz - hat/ Vgl. v. Sav igny, System des R. R.
<lb/>Bd. 8. S. 134. und über preuß. R. das. S. 141.ff.
<lb/>fl S. Endemann, a. a. O. S. 191 ff.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0301.tif"
                   n="291"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0301"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0301--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung rc. 291

<lb/>wenn man bezüglich der Eigenschaften der Parteien an einer aus- 
<lb/>nahmslos nothwendigm Verbmduug mit dem Recht des Wohnsitzes fest-
<lb/>halten wollte, welche für die Eigenschaften des Gerichts längst auf- 
<lb/>gegeben ist. Die mannichfachsten Beziehungen der Personen und Sachen
<lb/>zu einem Gericht begründen bereits nach bestehendem Recht eine Kompe- 
<lb/>tenz dieses Gerichts und haben das alte System der Jurisdiktionsthei-
<lb/>lung völlig durchlöchert. Soll nun — uno dies führt uns zu dem
<lb/>obigen Bord ersähe zurück — die abstrakte Charakteristik der Prozeß- 
<lb/>fähigkeit als Stück resp. Anwendung der allgemeinen Handlungs- 
<lb/>fähigkeit die Möglichkeit jeder Ausnahme ausschließen? wäre für die Hand- 
<lb/>lungsfähigkeit eine durchgreifende Regel in Geltung, welche alle Ge- 
<lb/>schäfte des bürgerlichen Verkehrs ausnahmslos umfaßte, dann ließe es sich
<lb/>rechtfertigen, auch für den Prozeß die Ausnahmen schlechthin für unstatt- 
<lb/>haft zu erklären. Indessen die Handlungsfähigkeit ist bekanntlich in der
<lb/>mannichfachstenWeise abgestuft und geregelt. Nicht einmal der bereits
<lb/>oben angewendete Satz des internationalen.Privatrechts, daß sie sich
<lb/>nach dem Recht des Wohnsitzes bestimme, gilt ohne Einschränkung. Es
<lb/>bestehen vielmehr-Ausnahmen bezüglich der Ausländer, welche die Gültig- 
<lb/>keit gewisser Geschäfte begünstigen. -3) Diese Ausnahmen lassen sich leicht
<lb/>in allgemeinerer Weise auf den Prozeß ausdehnen, o) Der Grund ist
<lb/>der gleiche. Der Inländer soll nicht genöthigt sein, dem fremden Recht
<lb/>bezüglich der Fähigkeit seines Mitkontrahenten nachzuforschen. Dies gilt
<lb/>in demselben Maße für den Prozeßgegner und für das Gericht. Es
<lb/>bestehen aber weiter nach bürgerlichem Rechte zahlreiche Ausnahmen von
<lb/>der für gewisse Personen angenommenen Handlungsunfähigkeit in An- 
<lb/>sehung einzelner Geschäfte sowohl, wie ganzer Kreise von Geschäften.
<lb/>«Lo bedarf die Handelsfrau, um sich durch Handelsgeschäfte -gültig zu
<lb/>verpflichten, die Ehefrau für Haushaltungsgeschäfte oder in Abwesenheit
<lb/>des Mannes (nach preuß. Recht) nicht der Einwilligung des Ehemannes 7),
<lb/>der zu bestimmten Gewerben oder einer eigenen Wirtschaft zugelassene
<lb/>Minderjährige in entsprechenden Grenzen nicht der Genehmigung des
<lb/>Vormundes u. s. w. Die Verpflichtungsfähigkeit ist demnach durch-
<lb/>aus nicht in schroffer und abstrakter Weise durchgeführt. Der materielle
<lb/>Kreis der Verpflichtung, wenngleich in der Regel in Verbindung mit
<lb/>einer voraufgegangenen allgemeinen Ermächtigung, ist häufig für
<lb/>eine Erweiterung jener Fähigkeit entscheidend. 'Soll nun der Prozeß
<lb/>allein als Abstraktum gelten, weil er in der -Regel gewisse Verbindlich- 
<lb/>keiten hervorruft, auch zu Rechts-Verlusten führen kann? Alan
</p>
               <p>

                  <lb/>5) Einl. z. Allg. Landrecht. §. 35.: „Doch wird ein Fremder, der in hiesigen
<lb/>Landen Verträge über daselbst befindliche Sachen schließt, in Ansehung seiner Fähig- 
<lb/>keiten zu handeln, nach denjenigen Gesetzen benrlheilt, nach welcher die Handlung am
<lb/>Besten bestehen kann." Art. 84. der Allgem. D. Wechsel-Ordnung. (Wechselfähigkeit)
<lb/>Sächs. G. B. §.8, — Vgl. Förster, Theorie und Praxis des Preußischen Privat- 
<lb/>rechts. I. S. 51 ff. Verhandlungen des Deutschen Jnristentages. ll. 1. S. 120 ff.
<lb/>2. S. 142 ff.

<lb/>6) Nach dem Vorgänge von Art. 84. des. Preuß. Entwurfs. Vgl. auch bereits
<lb/>§. 6. Tit. 1. Th. I. A. G. O.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0302.tif"
                   n="292"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0302"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0302--><p/>
               <p>

                  <lb/>292 R. Koch: Kann nnd soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung rc.

<lb/>hat nicht ohne Grund die actio als das Recht im Zustand der Ver- 
<lb/>teidigung bezeichnet. Der Prozeß über ein bestimmtes Recht,
<lb/>steht in der nächsten Beziehung zu diesem Recht selbst. Wenn nun ein
<lb/>an .sich Handlungsunfähiger gewisse Geschäfte ohne Zuziehung eines
<lb/>Vormundes oder Gewalthabers erngehen kann, so erscheint es völlig
<lb/>unbedenklich, ihm auf diesem Gebiet auch die Fähigkeit beizulegen, die
<lb/>aus solchen Geschäften hervorgehenden Rechte im Prozesse, sei es als
<lb/>Kläger, oder als Verklagter zu vertheidigen. Ja, es erscheint geradezu
<lb/>als ein innerer Widerspruch, wenn ihm für einen bestimmten Kreis von
<lb/>Geschäften Verpflichtungsfähigkeit zugestanden, im Prozesse aber, welcher
<lb/>in viel minderem Grade dem freien Verpflichtungswillen, oder, wenn
<lb/>man will, der Willkühr der Parteien Spielraum gestattet, die gleiche
<lb/>Selbstständigkeit versagt. Dies gilt nicht blos für diejenigen Geschäfte,
<lb/>welche die Prozeßpartei gültiger Weife allein wirklich geschlossen hat,
<lb/>sondern ebensosehr für die, welche sie ohne Zuziehung eines Vormundes rc.
<lb/>gültig hätte schließen können. Die zufällige, nicht nothwendige
<lb/>Zuziehung des Vormundes rc. kann auf die Fähigkeit, zu prozessiren,
<lb/>d. h. nur die weitere Konsequenz der Handlungsfähigkeit, nicht von
<lb/>Einfluß sein. Es bedarf aber eines positiven Rechtssatzes, welcher diese
<lb/>Konsequenz zieht. An sich ist der Prozeß ein besonderes Rechts- 
<lb/>geschäft, für den sogar hier und da besondere Beschränkungen
<lb/>der Handlungsfähigkeit gelten, z. B. für Ehefrauen nach Rheinischem
<lb/>Recht (Cocta civil art. 215.). Ohne ausdrückliche Bestimmung werden
<lb/>Praxis und Doktrin jenen inneren Zusammenhang, der auch nur als
<lb/>legislatorisches Motiv, nicht als logischer Vordersatz in Betracht kommen
<lb/>kann, nicht für genügend erachten, um parallel mit der gesetzlichen Er- 
<lb/>weiterung der Handlungsfähigkeit, Prozeßfähigkeit zuzugestehen (s. unten
<lb/>Nöte 9.).

<lb/>Das bestehende preußische Recht ist bereits einen erheblichen Schritt
<lb/>weiter gegangen. Ein praktisches Bedürfniß hat dahin geführt,
<lb/>für Minderjährige und für großjährige Hauskinder, welche außerhalb
<lb/>des Wohnsitzes ihres Vormundes resp. Vaters in dauernden Dienst-
<lb/>und Lehr-Verhältnissen stehen, sobald sie an ihrem Aufenthaltsort klagen
<lb/>oder verklagt werden, Prozeßfähigkeit in gewissen Grenzen zu be- 
<lb/>willigen. °) Hier hat man also ohne Bedenken eine bedeutende Aus- 
<lb/>nahme von den materiellen Grundsätzen über Handlungsfähigkeit gerade
<lb/>für die Prozeßführung eingeführt, welche auch der Preußische Entwurf
<lb/>aufrecht erhalten will.'») Das Bedürfniß reicht aber weiter.

<lb/>Es tritt zunächst, wenn auch in geringerem Maße, für die dienende
<lb/>Ehefrau ein.
</p>
               <p>

                  <lb/>°) Allerh. Kab.-Ordres vom 4. Juli 1832 (Ges.-Samml. S. 175.) und 5. De- 
<lb/>zember 1835 (Ges. S. 294.). Vgl. dazu Jur. Wochenschrift 1836. S. 128 ff.; Motive
<lb/>z. Preuß. Entw. S. 27.; Koch, Civilprozeß. 2. Ausg. S. 191. — Dasselbe Prinzip
<lb/>ist für Schiffsleute angewendet in §. 1. des Gesetzes vom 26. März 1864. (Ges.-
<lb/>Samml. S. 693.).

<lb/>&gt;°) §. 85. 86, d. P. E. Bemerkenswerth ist die Verbindung mit dem Gerichts- 
<lb/>stände. Es liegt darin ein Fingerzeig für den Gesetzgeber, wie die Ausdehnung der
<lb/>fora ohne entsprechende Ausdehnung der Prozeßsähigkeit illusorisch wird.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0303.tif"
                   n="293"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0303"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0303--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung rc. 293

<lb/>Die schwierige Begrenzung der Verhältnisse, aus welchen der ge- 
<lb/>trennte Aufenthalt entspringt, und derer, aus welchen geklagt wird, führt
<lb/>sodann zu der Frage, ob denn überhaupt eine Beschränkung in dieser
<lb/>Weise nothwendig ist. Die Preußische Allgemeine Gerichts-Ordnung
<lb/>steht bereits auf einem freieren Standpunkt. Sie hat durch ihre ins
<lb/>Einzelne gehenden Bestimmungen über Prozeßfähigkeit (in Tit. 1. Th. I.),
<lb/>wie sehr dieselben auch innerlich mit dem materiellen Recht zusammen-
<lb/>hängen, und sich zum Th eil auf dessen Allegirung reduziren, wenigstens
<lb/>gezeigt, daß die Prozeßgesetzgebung sich hier nicht mit eurer allgemeinen
<lb/>Verweisung auf materielles Recht zu begnügen habe. Der Gesetzgebungs-
<lb/>Politiker wird diesen Vorgang und die auf dessen Boden gemachten Er- 
<lb/>fahrungen zu würdigen haben, ehe er sich entschließt, von dergleichen
<lb/>Spezialbestimmungen zu abstrahiren. '

<lb/>Allerdings ist eine Divergenz mit dem bürgerlichen Recht auf diesem
<lb/>Gebiet nicht ohne Bedenken. Um die Frage näher prüfen zu können,
<lb/>bedarf es einer Sonderung der verschiedenen Arten oder Stufen
<lb/>der Handlungsunfähigkeit.

<lb/>Es kommen einmal die physischen Personen und sodann die
<lb/>fingirten Rechtssubsekte in Betracht,-mag man sich diese (mit
<lb/>dem neuerdings hart angefochtenen Kunstwort) „als juristische Personen"
<lb/>oder nur als selbstständige Rechtssphären (physischer Personen) oder als
<lb/>selbstständige Vermögensmassen (Zweckvermögen) denken. Für diese ganze
<lb/>letztere Gruppe zunächst besteht wiederum ein besonderer innerer Zu- 
<lb/>sammenhang mit dem Gerichtsstände. Soweit gewisse Personen-
<lb/>Vereinigungen oder Vermögensmassen a ls solch e belangt werden können,
<lb/>d. h. eben prozeßfähig find, soweit ist ihnen auch ein allgemeiner
<lb/>Gerichtsstand gesetzlich anzuweisen, welcher in der Regel mit dem Sitz
<lb/>ihrer Verwaltung zusammenfällt, da bei ihnen von einem Wohnsitz
<lb/>nicht die Rede sein kann. — Umgekehrt wird man für diejenigen Sub- 
<lb/>jekte, welchen das Gesetz in jener Weise einen allgemeinen Gerichtsstand
<lb/>anweist, Prozeßfähigkeit in Anspruch nehmen dürfen. Die volle juristische
<lb/>Persönlichkeit fällt mit dieser Prozeßfähigkeit keineswegs immer zusammen.
<lb/>Die neuere Gesetzgebung hat im Gegentheil im Interesse des Verkehrs
<lb/>längst den Weg beschritten, für gewisse in sich geschlossene Kreise von
<lb/>Vermögens-Rechten Prozeß fähig keit zu bewilligen, ohne dadurch im
<lb/>Uebrigen ihre juristische Persönlichkeit anzuerkennen. So für die Handels- 
<lb/>gesellschaften^') die nicht zu denselben gehörenden Aktiengesellschaften, '?)
<lb/>die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften. I3) Um so schwieriger
<lb/>aber ist es für eine Prozeßgesetzgebung, hier für die Bedingungen der
<lb/>Prozeßfähigkeit eine allgemeine Formel zu finden.

<lb/>Insonderheit ist der von der Theorie aufgestellte Begriff von selb st -
<lb/>ständigen Verkehrswesen") viel zu elastisch, um'daran ein allge-
</p>
               <p>

                  <lb/>") A. D. H. G. B. Art. 111. 164. 213.

<lb/>12) Gesetz vom 15. Februar 1864. §. 2. (Ges.-Samml. S. 57.)

<lb/>'3) Gesetz vom 27. März 1867. §. 10. (Ges.-Samml. S. 501.). lieber diese s.
<lb/>meine Aussätze in B u sch's Archiv für Handelsrecht. Bd. 8. S. 350 ff, Bd. 10. S. 1 ff
<lb/>295 ff, Bd. 11. S. 105. und Nr. 19. d. Deutsch. Ger.-Ztg. 1866.

<lb/>") Vergl. namentlich Endemann, Handelsrecht. 2. Aufl. (1868) S. 78 ff
<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 20
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0304.tif"
                   n="294"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0304"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0304--><p/>
               <p>

                  <lb/>294 R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung re.
</p>
               <p>

                  <lb/>meines Zugeständniß der Prozeßfähigkett zu knüpfen. Es ist Sache der
<lb/>Spezialgesetzgebung, welche bisher mit der fortschreitenden Rechtsent- 
<lb/>wickelung auf diesem Gebiete gleichen Schritt gehalten hat, die Prozeß- 
<lb/>fähigkeit für dergleichen Komplexe von vermögensrechtlichen Beziehungen
<lb/>zuzugestehen und die Vertretung im Prozesse zu regeln. Allgemeine
<lb/>Vorschriften lassen sich bei diesen mehr auf oer Grenzlinie zu den
<lb/>physischen Personen stehenden Subjekten so wenig geben, als für die
<lb/>allgemein als solche anerkannten juristischen Personen, wie Stadt- und
<lb/>Dorfgemeinden und dergleichen. Die Frage , wieweit hier die Prozeß- 
<lb/>fähigkeit reicht, und wie die Vertretung dieser Subjekte zu ordnen, ob
<lb/>für die Vertreter eine höhere Anweisung oder Ermächtigung zur Prozeß- 
<lb/>führung überhaupt oder für einzelne Akte zu fordern ist, greift tief in
<lb/>das öffentliche^) und Privatrecht der einzelnen im Norddeutschen Bunde
<lb/>vereinigten Länder ein und gestaltet sich für die einzelnen, überaus
<lb/>Arten dieser Subjekte verschieden. Auch die Allgemeine
<lb/>Gerichts-Ordnung hat sich außer der Hervorhebung des (selbstverständ- 
<lb/>lichen) Grundsatzes, daß juristische Personen parieifähig sind, mit einer
<lb/>Verweisung auf „Statuten und Verfassungen," subsidiarisch auf das
<lb/>Allgemeine Landrecht begnügt (§. 33. 34. a. a. O.). ,G) Die Bestimmung
<lb/>des sächsischen Entwurfs (§. 297.), daß juristische Personen in der Regel
<lb/>durch ihre gesetzlichen Vertreter handeln, möchte sich von selbst verstehen.
<lb/>Allgemeine Bestimmungen über die Vertretung durch Syndiken und
<lb/>über deren Wahl, wie sie derselbe Entwurf grebt (8. 298. 299. 300.
<lb/>bis 303.),n) sind bedenklich und gehören in die Lehre von der Voll- 
<lb/>macht.'^) Die Frage aber, ob „vom Staate nicht bestätigte Personen- 
<lb/>vereine" durch ihre Vorsteher vertreten werden können (das. §. 299.)
<lb/>fällt mit der Prozeßfähigkeit dieser Vereinigungen zusammen und gehört,
<lb/>wie bereits oben angedeutet, der Spezialgesetzgebung an. —
<lb/>-Die häufig in Verbindung mit der Prozeßfähigkeit behandelte
<lb/>Frage, ob eine Handelsgesellschaft oder ein Einzelkausmann unter
<lb/>ihrer Firma ohne Benennung der Gesellschafter, resp. des Geschäfts-
<lb/>Inhabers klagen und verklagt werden kann,'") gehört nicht eigentlich
<lb/>hierher.^0) Denn mag auch immer der besondere Name als ein Zeichen
<lb/>einer gewissen wirthschaftlichen Selbstständigkeit des kaufmännischen Ge- 
<lb/>schäfts angesehen werden, so folgt daraus noch nicht deren Anerkennung
<lb/>bis zu dem Grade einer rechtlichen Selbstständigkeit im Prozesse?')
</p>
               <p>

                  <lb/>171 ff. und dazu meine Beurtheilung in Busch's Archiv für Handelsrecht. Bd. 5.
<lb/>S. 521 ff.

<lb/>") Einschließlich des Kirchenrechts. Vergl. z. B. §§. 650 ff. Tit. 11. Th. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>,6) Die Bestimmung des Anh. §. 4. über Städte und Dorfgemeinden entspricht
<lb/>nicht mehr ganz dem geltenden Recht. —

<lb/>") Vergl. die §§. 148-152. Tit. 6. Th. II. A. L. R.

<lb/>") S. Endemann, Civilprozeßrecht. S. 332.

<lb/>|,J) S. Renaud, Civilprozeßrecht (1867.) S. 109.; Busch, Archiv für Handels-
<lb/>- recht. Bd. 11. S. 223. und die Citate in der dortigen Note; Entsch. d. Obertrib.
<lb/>Bd. 56. S. 282. in Verb, mit Art. 111. des H. G. B.

<lb/>-") Sondern in die Lehre von der Bezeichnung der Parteien. (Hannov. Entw.
<lb/>120. zu 1.)

<lb/>21) Anderer Meinung Cndemann, Handelsrecht. S. 91.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0305.tif"
                   n="295"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0305"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0305--><p/>
               <p>

                  <lb/>- R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung re. 295


<lb/>Geht man indessen soweit, einen besonderen Gerichtsstand der
<lb/>Handels-Niederlassung anzunehmen,^2) so erscheint die Prozeßfähigleit
<lb/>derselben fast nur -als eine weitere Konsequenz. Darf der Gläubiger
<lb/>„des Geschäfts" am Orte der Handels-Niederlassung aus den in diesen
<lb/>Kreis fallenden Geschäften Klage erheben, so kann man sagen, muß er
<lb/>auch dort den geeigneten Vertreter zu finden im Stande sein. Man
<lb/>braucht nicht soweit zu gehen, jenem besonderen Gerichtsstände die Idee
<lb/>eines Wohnsitzes des Geschäfts unterzulegen. Es liegt darin indessen
<lb/>immer eine gewisse juristische Lokalisirung der durch die Handels-Nieder- 
<lb/>lassung begründeten Beziehungen, welche--durch die Anerkennung der
<lb/>juristischen Bedeutung der Firma erleichtert wird. Für die Handels-
<lb/>Gesellschaft freilich ist die Frage sehr viel wichtiger, als für den Einzel- 
<lb/>kaufmann und dort hat bereits das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch
<lb/>jene Konsequenz gezogen (s. Note 10.). Für den letzteren wird sich die- 
<lb/>selbe mehr oder weniger auf eine geringe Erleichterung der Vertretung
<lb/>durch das Geschäftspersonal reduziren. Wir vermögen derselben demnach
<lb/>keinen besonderen Werth beizulegen. n

<lb/>In nahem Zusammenhänge damit steht auch die Frage, in wiefern
<lb/>dem Gerichtsstände der wirthschaftlichen Niederlassung (abgesehen
<lb/>von der bloßen Handels-Niederlassung)2») oder der bloßen Verwal- 
<lb/>tung (forum gestae administrationis)24) weitere Folgen für die Prozeß- 
<lb/>fähigkeit zu geben sind. Auch hier ist der Gesichtspunkt des torum
<lb/>eontraotus oder solutionis für den heutigen Stand der Lehre zu eng.--"')
<lb/>Es handelt sich um eine wirkliche Lokalisirung sämmtlicher durch die
<lb/>besondere Verwaltung eines bestimmten Vermögenskreises geschaffenen
<lb/>rechtlichen Beziehungen. Ob dieser Gedanke mehr oder weniger ausge- 
<lb/>bildet, die Organisation der gesonderten wirthschaftlichen Existenz mehr
<lb/>oder weniger juristisch gesteigert und verschärft werden soll, ist offene
<lb/>Frage der Gesetzgebungs-Politik. In zahlreicher dergleichen getrennte
<lb/>Verwaltungen heutzutage, 2°) desto wichtiger ist die Frage für den
<lb/>Verkehr. —

<lb/>Mit der Frage nach der Berechtigung und Verpflichtung des
<lb/>Verwalters zur Empfangnahme von Ladungen für den Geschäftsherrn
<lb/>und sonstigen Vertretung desselben ist sie nicht identisch. Denn auf
<lb/>diesem Gebiet hat der Verwalter nur die Stellung eines einfachen Be- 
<lb/>vollmächtigten; ^ 0 der Geschäftsherr bleibt der eigentliche dominus litis.
</p>
               <p>

                  <lb/>22) Hannov. Entw. §. 16.; Preuß. Entw. s- 17.; Bad. Proz.-O. §. 32.; Hess.
<lb/>Entw. Art. 36.: Oesterr. Entw. §. 13.; Würtemb. Entw. Art. 39.

<lb/>") S. Preuß. Entw. §. 17. 18. und die Citate. Note 22.

<lb/>2i) Hannov. Entw. §. 21.; Preuß. Entw. §. 20. A. G. O. I. 1. §. 154.; Hann.
<lb/>Pr. O. Z. 11.; Bad. Pr. O. §.23.; Bayr. Entw. Art. 11.; Hess. Entw. Art. 41.;
<lb/>Oesterr. Entw. Z. 271.; Sachs. Entw. §. 82.; Würtemb. Entw. Art. 42.; Old. Ges.
<lb/>Art. 17.

<lb/>25) Bergt. Wetzell, Civilprozeß. §--41.; Renaud, a. a. O. Z. 37.; Ende,
<lb/>mann, Civilprozeß-Recht S. 217 ff. 202.

<lb/>26) Nach gemeinem Rechte gehören hierher zahlreiche curae bonorum.

<lb/>2 &gt;) Nach Preußischem Recht hat der Verwalter nur vermuthete Vollmacht,
<lb/>muß also wirkliche Vollmacht nachbringen. — A. L. R. Th. I. Tit. 13. §.122.;
<lb/>Tit. 14. §§. 123-125.; A. G. O. Th. I. Tit. 1. §§. 25. 28. 29.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0306.tif"
                   n="296"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0306"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0306--><p/>
               <p>

                  <lb/>296 R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung re.
</p>
               <p>

                  <lb/>Schafft man dagegen eine besondere Prozeßfähigkeit für den Kreis der
<lb/>Niederlassung und Verwaltung, so hat sich der Prozeßgegner um die
<lb/>Geschäftsherrn nicht weiter zu bekümmern, sondern hat es Aos mit dem
<lb/>Verwalter zu thun. Jener Vermögenskreis gilt alsdann für die Prozeß -
<lb/>führung als Person. Daß dadurch der Verkehr erleichtert wird, ist
<lb/>u. E. keine Frage. — Dem bürgerlichen Recht wird durch solche
<lb/>Konzessionen in keiner Weise vorgegriffen. Ob das einzelne Geschäft
<lb/>mit dem Verwalter resp. Vorsteher der Niederlassung gültig abgeschlossen
<lb/>werden durfte, ist dabei völlig außer Frage. Nur die Exekution in
<lb/>das zu der Niederlassung und Verwaltung gehörige Ver- 
<lb/>mögen muß fteilich zulässig sein, wenn die Prozeßfähigkeit eine reelle
<lb/>Bedeutung haben soll.

<lb/>Diese Möglichkeit steht indessen auf gleicher Linie mit der Fähigkeit
<lb/>zu nachtheiligen Veräußerungen, zu welchen der Verwalter und
<lb/>Vorsteher in der Regel ermächtigt sein wird, und würde auch bei der
<lb/>Stellung als bloßer General-Mandatar nicht ausgeschlossen sein.—

<lb/>Sehr viel bedenklicher wäre es — und hiermit befinden wir uns
<lb/>innerhalb der ersten Gruppe — für die im bürgerlichen Recht für
<lb/>schlechthin verpflichtungsunfähig erklärten physischen Personen
<lb/>eine besondere Prozeßsähigkeit zu statuiren, wovon ohnehin nur bezüglich
<lb/>der Minderjährigen die Äede sein könnte. — So dringend wünschens- 
<lb/>wertst es ist, daß die grundlose Verschiedenheit des Großjährigkeitstermins
<lb/>in Deutschland endlich beseitigt werde,2») so wenig ist es zu empfehlen,
<lb/>ausschließlich für den Prozeß den Anfang zu machen und eine besondere
<lb/>Prozeßmündigkeit für das Gebiet der Norddeutschen Prozeßordnung
<lb/>einzuführen. Es liegt auf der Hand, daß damit das materielle Recht
<lb/>bezüglich der Handlungsunfähigkeit wesentlich modifizirt werden würde. Der
<lb/>Vertrag, welchen ein nach dem Landesrecht noch nicht Großjähriger zu
<lb/>schließen beabsichtigte, brauchte sich nur in die Form eines Rechtsstreits
<lb/>zu kleiden, um sogleich verbindlich zu werden. Es wird Sache des ge- 
<lb/>meinsamen Ob ligat tonen-Rechts sein, hier zu helfen. — Gar nicht
<lb/>hierher, sondern in den Abschnitt von der mündlichen Verhandlung
<lb/>gehören die Beschränkungen des „gu3 xostulanäi" für Stumme, Taube
<lb/>u. dgl.s»)

<lb/>Die Frage, ob nach Anleitung des bereits oben erwähnten preu- 
<lb/>ßischen Rechts in den Grenzen des Gerichtsstandes des dauernden
<lb/>Aufenthalts eine durch Zuziehung eines Nechtsbeistandes be- 
<lb/>schränkte Prozeßfähigkeit zu gewähren sei, fällt mit jener Frage nach
<lb/>einer besonderen Prozeßmündigkeit nicht zusammen. Von der Ergänzung
<lb/>der mangelnden Handlungsfähigkeit des Minderjährigen ganz abzusehen,
<lb/>ist u. E. kein Bedürfniß und bezüglich der Lehrlinge, Schiffsjungen
<lb/>ü. dgl. ganz junger Personen überaus bedenklich, selbst wenn die Diver- 
<lb/>genz mit dem bürgerlichen Rechte nicht weiter in Betracht gezogen wird.
</p>
               <p>

                  <lb/>") S. Verhandlungen des Deutschen Juristentages. II. 1. S. 126 ff. 2. S.
<lb/>142 ff. 699 ff.

<lb/>") Puchta, Institutionen. Bd. 2. S. 48.; Wetzell, Z. 12.; Endemann,
<lb/>Prozeß. H, 248.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0307.tif"
                   n="297"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0307"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0307--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung rc. 297
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Stellung des „Rechtsbeistandes" oder Litiskurators ist u. E.
<lb/>die eines wirklichen Spezialvormundes. 30) Der Minderjährige, wie
<lb/>dessen Prozeßgegner sollen des Verkehrs mit dem entfernten wirklichen
<lb/>Vormunde überhoben sein, der vielleicht noch nicht einmal bestellt ist.
<lb/>Der Gedanke jener preußischen Spezialbestimmungen ist einem prak- 
<lb/>tischen Bedürfniß entsprungen und hat sich im Allgemeinen bisher in
<lb/>der Praxis bewährt. Allerdings ist derselbe einer Erweiterung hinsichtlich
<lb/>des subjektiven und objektiven Umfangs der in Rede stehenden Erleichte- 
<lb/>rung fähig, welche mit der etwaigen Ausdehnung des betreffenden Gerichts- 
<lb/>standes gleichen Schritt zu Halten-hat. Ob indessen ein Bedürfniß
<lb/>auch für die bereits an dem früheren ordentlichen Wohnsitze be- 
<lb/>gründeten Verhältnisse in beiderlei Richtung besteht, läßt sich bezweifeln.

<lb/>Hiermit schließt der enge Zusammenhang der vorliegenden Lehre
<lb/>mit der vom Gerichts st andeab. Nur wo für gewisse in dieser
<lb/>Beziehung mehr oder weniger als selbstständig behandelte an sich ver- 
<lb/>pflichtungsunfähige physische Personen oder Vermögenskreise ein Gerichts- 
<lb/>stand zu schaffen ist oder bereits gesetzlich besteht, kann man fragen, ob
<lb/>nicht in ähnlicher Weise auch eine Prozeßfähigkeit dieser Subjekte aner- 
<lb/>kannt werden soll.

<lb/>In umgekehrter Weise entsteht die Frage für diejenige Unter-
<lb/>a b t h e i l u it$ der in der Regel als prozeßunfähig behandelten physischen
<lb/>Personen, deren Betrachtung wir uns jetzt zuwenden. Indessen hat
<lb/>dieselbe in dieser Gestalt nur ein untergeordnetes Interesse, weil es sich
<lb/>hier in der Regel nicht um verschiedene Aufenthaltsorte handelt
<lb/>Von wirkli^er Bedeutung ist nur die Frage, ob den in Rede stehenden
<lb/>durch gewisse Abhängigkeitsverhältnisse gebundenen, im
<lb/>Uebrigen aber physisch vollkommen handlungsfähigen Personen nicht
<lb/>ganz oder in gewissen Grenzen Prozeßsähigkeit beizulegen sei.

<lb/>Zunächst gehört dahin das (großjährige) Kind unter väter- 
<lb/>licher Gewalt.

<lb/>Wir sehen hier ganz davon ab, daß die gemeine Meinung in Deutsch- 
<lb/>land sich entschieden für diejenigen Gesetzgebungen ausgesprochen hat,
<lb/>welche wie die Rheinische (Art. 372. des code civ.) und die Oesterreichische,
<lb/>die väterliche Gewalt mit der Großjährigkeit des Kindes als aufge- 
<lb/>hoben betrachtend") Denn nach dem bürgerlichen Recht vieler Gebiete
<lb/>ist das Gegentheil Rechtens. Verschieden davon aber ist die Frage, ob
<lb/>das Hauskind, der Fortdauer der väterlichen Gewalt ungeachtet, als
<lb/>handlungs- und damit als prozeßfähia zu betrachten ist. Nach ge- 
<lb/>meinem Recht sind Hauskinder an sich unbedenklich handlungs- und
<lb/>prozeßfähig und nur bei Klagen aus dem peculium adventitium,
<lb/>nach der Meinung Mancher auch aus dem adventitium irregulare,
<lb/>durch die Rechte des Vaters beschränkt.33) Für das preußische Recht
</p>
               <p>

                  <lb/>30) § 47. 953. Sit. 18. Th. II. A. L. R. Koch, Civilprozeß. S. 191. Daß
<lb/>das Gericht ihn bestellt, ist nicht auffallend (s. §. 12. Sit. 1. Th. I. A. G. O.) Neben
<lb/>dem Minderjährigen handelt häufig auch der gewöhnliche Vormund (§. 4. das.).

<lb/>31) Juristentags-Verhandlungen. II. 2. S. 165—175.

<lb/>32) S. Endemann, Prozeß. S. 247. und noch mehr ins Einzelne gehende
<lb/>Nachweise in meinem Aussatze, Preuß. Anw. Ztg. 1865. Nr. 43.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0308.tif"
                   n="298"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0308"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0308--><p/>
               <p>

                  <lb/>298 R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>ist 'die -Frage kontrovers. Das Obertribunal hat dieselbe wiederholt im
<lb/>Sinne des gemeinen Rechts beantwortet.^)

<lb/>Wenn indessen auch die entgegenstehendd Meinung überwiegende
<lb/>Gründe für - sich haben mag,^)- so ist doch nicht zu leugnen, daß Nulli- 
<lb/>tätsklagen gegen Erkenntnisse aus Prozessen, die unter Zuziehung eines
<lb/>anscheinend vollkommen selbstständigen, großjährigen Hauskindes geführt
<lb/>sindden Verkehr empfindlich zu schädigen drohen. Das väterliche
<lb/>Mundium, in dieser Ausdehnung entspricht nicht mehr dem heutigen
<lb/>Rechtsbewußtsein. Alles, was- sich ausrecht erhalten laßt, sind gewisse
<lb/>Nießbrauchs- und Verwaltungsrechte. Diese mag der Vater selbstständig
<lb/>verfolgen, wie er bezüglich ihrer belangt werden kann. Im Üebrigen
<lb/>genügt es, wenn- dieselben durch''die Prozeßsührung des Sohnes un- 
<lb/>berührt bleiben, d. ^ wenn das gegen den Sohn ergangene Erkenntlich
<lb/>bezüglich der jenen Rechten unterworfenen Vermögensrechte nicht vor
<lb/>Beendigung der väterlichen Gewalt zu realisiren ist.

<lb/>. Allerdings wird es, wenn den Hauskindern auf'diese Weise die
<lb/>Prozeßfähigkett- beigelegt wird, nicht an Solchen fehlen, welche den Satz
<lb/>als eine-authentische Deklaration derjenigen Landesrechte auffassen/ welche
<lb/>dem filius familias in dunkler und bestrittener Weise die Handlungs- 
<lb/>fähigkeit versagen. Allein dieser Nachtheil wäre eben nicht groß; die
<lb/>gesunde' Gestaltung des ganzen Verhältnisses könnte dadurch nur ge- 
<lb/>fördert werden. -Kommt es-dagegen zu'einer wirklichen Divergenz mit
<lb/>dem bezüglichen Recht,so ist dies nicht allzuhoch anzuschlagen, da die
<lb/>materiellen Rechte des Vaters auf'bestimmte Vermögensstücke und Ver- 
<lb/>mögensgattungen, wie bereits angedeutet', nicht berührt werden. Hält
<lb/>doch auch Niemand die Subalternofstziere, Studenten und andere Per- 
<lb/>sonen, welche für gewisse Verpflichtungsgeschäfte des Konsenses von
<lb/>Vorgesetzten bedürfende) innerhalb dieses Kreises für prozeßunfähig,
<lb/>wiewohl hier von einer Konservirung materieller Berechtigungen nicht
<lb/>die Rede sein kann. —, -

<lb/>Entschließt sich der Prozeßgesetzgeber aber, die Prozeßfähigkeit der
<lb/>großjährigen Hauskinder anznerkennen, so sprechen die gleichen
<lb/>Gründe in noch verstärktem Maße für die Prozeßfähigkeit der Ehe- 
<lb/>frauen.

<lb/>' Im Gemeinen Prozeß ist man im Allgemeinen einig, daß abgesehen
<lb/>von der hier und da in allmählich absterbenden Resten bestehenden Ge-

<lb/>Schlechtskuratel (cura sexus)3T) den Ehefrauen die xersoua staucki an
<lb/>ich nicht abzusprechen, daß -dieselben jedoch durch die in den einzelnen
<lb/>Landesrechten sehr verschiedenen Güterrechte des Ehemannes in der
</p>
               <p>

                  <lb/>. a3) Entsch. Bd. 37. ©. 348. und Preuß. Anw. Ztg. 1865. Nr. 42.

<lb/>S die Erkenntnisse der Borderrichter. Preuß. Anw. Zeitg. a. a. O. und die
<lb/>Ausführung in meinem Note 32. allegirten Aufsatze. Die Note 8. angeführten Kabinets-
<lb/>Ordres würden sonst zum Theil unverständlich sein.

<lb/>35) Dies entspricht dem gemeinen Recht wenigstens in Ansehung der passiven
<lb/>Seite — s. Note 32.

<lb/>-&gt;«) Z. 678 ff. Tit. 11. Th. I.; §. 99 ff. Tit. 12. Th. II. A. 8. N. Durch die
<lb/>richterliche Klageprüfung in Preußen wird die Sache nur etwas verdeckt.

<lb/>3I) Ob diese ausdrücklich für den Prozeß aufzuheben, ist von geringem Be- 
<lb/>lang. Vergl. §8. 24-29. Tit. 1. Th. I. A. G. O.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0309.tif"
                   n="299"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0309"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0309--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung rc. 299
</p>
               <p>

                  <lb/>Prozeßführung beschränkt seien. ^) Auf einem ähnlichen Standpunkt
<lb/>steht bei näherer Untersuchung das preußische Recht. Es fehlt zwar
<lb/>nicht an Schriftstellern, welche die Ehefrau rm Allgemeinen für geschäfts- 
<lb/>unfähig erklären.^) Die Haltung der Gesetze ist auch in derThat ziemlich
<lb/>schwankend, wobei zum Theil Mißverständnisse des Römischen Rechts, zum
<lb/>Theil Reminiscenzen an das Deutsche Mundium mitgewirkt haben mögen.

<lb/>Allein im Grunde läuft doch Alles auf eine nur objektive Be- 
<lb/>schränkung der Verfügungsberechtigung hinaus. In dem Abschnitt
<lb/>des Allgemeinen Landrechts von dem persönlich en Verhältniß der Ehe- 
<lb/>leute findet sich keine allgemeine Beschränkung der Handlungsfähigkeit
<lb/>der Ehefrau (wie bezüglich der Hauskiuder in §. 125. Tit. 2. Th. II.).
<lb/>Die Regel, daß die Ehefrau „ohne Zuziehung und Einwilligung des
<lb/>Mannes mit Anderen keine Prozesse führen kann" (§. 189. Tit. 1. Th. II.)
<lb/>ist nachher vielfach modifizirt. Wie die Ehefrau über ihr vorbehaltenes
<lb/>Vermögen frei verfügen darf (§. 221. 222 das.), so kann sie auch nach
<lb/>ausdrücklicher Vorschrift Prozesse, welche das durch Vertrag vorbehaltene
<lb/>Vermögen betreffen, ohne Zuziehung des Mannes gültig betreiben
<lb/>§. 230 das.) und ebenso bedarf es keiner Ermächtigung bei Prozessen
<lb/>der Eheleute unter einander. (§. 16—18. Tit. 1. Th. I. A. G. O.)
<lb/>Bei Prozessen über das den Rechten des Ehemannes unterworfene
<lb/>Vermögen, einschließlich des gesetzlichen Vorbehalts soll zwar die Frau
<lb/>ohne ihren Ehemann nicht gültig auftreten können, indessen wird sie
<lb/>doch in Anwendung der dunklen, von den Gerichten lax interpretirten
<lb/>Vorschrift des §. 21. Tit. 1. Th. I. A. G. O. bei versagter Einwilligung
<lb/>unter Umständen allein zugelassen, rv) Das Recht des Ehemannes, über
<lb/>Vermögensrechte der Ehefrau mit oder ohne deren Zuziehung zu pro-
<lb/>zessiren, richtet sich durchaus nach den bezüglich der Verfügungsgewalt
<lb/>des Ehemannes bestehenden allgemeinen Vorschriften (§. 231—239. 245.
<lb/>377—380. 388. Tit. 1. Th. II. A. L. R.; §. 19. 20. 22. 23. Tit. 1.
<lb/>Th. I. Ar G. O.) Diesen Vorschriften sind die von den Schulden der
<lb/>Eheleute handelnden Bestimmungen des Allgemeinen Landrechtes parallel.
<lb/>Die Ehefrau kann das vorbehaltene Vermögen mit Schulden be- 
<lb/>lasten; hat sie dieselben nicht dinglich versichert, so sind sie nicht (wie
<lb/>bei Hauskindern nach §. 165. 166. Tit. 2. Th. II.) unbedingt, sondern
<lb/>nur insoweit ungültig, als der Gläubiger seine Befriedigung während
<lb/>der Ehe fordern will (§. 318. 319. Tit. 1. Th. II.). Auch sonst gelten
<lb/>im Jllaten- und Gütergemeinschaftssystem zahlreiche Ausnahmen von
<lb/>dem Erforderniß des Konsenses des Ehemannes (s. oben Note 6. und
<lb/>besonders §. 321. 325—327. 335. 336. 389. das.). Es ist zuzugeben,
<lb/>daß die von Prozessen der Ehefrau handelnden Vorschriften etwas
<lb/>allgemeiner gehalten sind. Dieselben entbehren indessen, insoweit sie in
<lb/>der That weitere Einschränkungen enthalten, des inneren Grundes und
<lb/>verdienen nicht, aufrecht erhalten zu werden. Nach dem materiellen
<lb/>Recht ist die Ehefrau in ihrer Verpstichtungsfähigkeit nur durch die Rechte
</p>
               <p>

                  <lb/>38) Martin, Prozeß. 9. Aufl. 8.35.; Endemann, Prozeß. S. 247.

<lb/>39) Koch, Preuß. Privatrecht. Bd. 1. §. 112. Anders Förster, a. a. O. S. 135.
<lb/>Undeutlich v. Daniels, Pr. Civ. R. Bd. 1. S. 231.

<lb/>40) Vergl. v. Rönne, Ergänzungen. 5. Ausg. Bd. 3. S. 161.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0310.tif"
                   n="300"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0310"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0310--><p/>
               <p>

                  <lb/>300 R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung rc. »

<lb/>des Ehemannes an ihrer Person und ihrem Vermögen, beschränkt. Diese
<lb/>Beschränkung rechtfertigt indessen durchaus nicht i)te; Versagung der Ver- 
<lb/>pflichtungsfähigkeit, und Prozeßsähkgkeit* * * 4') überhaupt. ; Sie gehört viel- 
<lb/>mehr in das Gebiet der Sachlegitimation. Bei Prozessen ist in
<lb/>der Regele-) sowenig, als bei Verpflichtungen sogleich die Richtung auf
<lb/>bestimmte, den Rechten des Ehemannes unterworfene oder- entzogene
<lb/>Vermögensobjekte erkennbar. Dies zeigt sich erst bei der Exekution, resp.
<lb/>bei der sonstigen Wirkung des Judikats. Es genügt daher die ganze
<lb/>Frage, inwieweit es der Zuziehung des Ehemannes bedarf, in dieses
<lb/>wesentlich dem materiellen Recht ungehörige Gebiet zu verweisen. Konnte
<lb/>die Ehefrau nicht über das nt iudiciüm deduzirte Recht selbstständig
<lb/>verfügen, so steht das Erkenntniß dem . Ehemanne nicht entgegen; er
<lb/>kann eventuell von Neuem klagen und. muß resp. von Neuem verklagt
<lb/>werden. Die Vervielfältigung der Prozesse wird sich meistens durch
<lb/>Intervention oder Litisdenunziation beheben. Ebenso hat es sich, der
<lb/>Gläubiger, der Ehefrau selbst zuzuschreiben, wenn er das gegen diese
<lb/>allein erstrittene Erkenntniß nicht gegen den Ehemann verfolgen darf.
<lb/>Die Prozeßordnung bedarf nur einer einfachen Vorschrift, welche die
<lb/>großjährige.Ehefrau für prozeßfähig (aktiv, und passiv) er- 
<lb/>klärt.") Daß die Güterrechte des Mannes nicht betroffen werden,
<lb/>versteht sich von selbst.

<lb/>Für diejenigen Gebiete, in denen das landrecht.liche'Familienrecht
<lb/>vollständig suspendirt ist, ist die Vorschrift völlig unbedenklich.44) Dasselbe
<lb/>gilt aber auch von den Gebieten, wo, wie in der Mark, nach Römischem
<lb/>Recht die Ehefrau vollkommen verpflichtungsfähig ist, und wird bereits
<lb/>in der Praxis zum Theil in ähnlichem Sinne geübt.

<lb/>Sollte ffür das Gebiet des Allgemeinen Landrechts durch
<lb/>eine derartige Vorschrift, der obigen Entwickelung ungeachtet, eine Rechts- 
<lb/>änderung geschaffen werden, , wie sie für das des Rheinischen Rechts
<lb/>unleugbar sich: ergeben würde, so halten wir dieselbe für eine.heilsame.
<lb/>In. denjenigen Kreisen der Bevölkerung, .in denen die Ehefrau dem
<lb/>Publikum selbstständig gegenüber zu treten pflegt, ist die selbstständige
<lb/>Prozeßfähigkeit derselben ein dringendes Bedürfniß. Hat man die Handels- 
<lb/>frau im ganzen.Gebiet des Allgemeinen Deutschen Handels-Gesetzbuches
<lb/>von der Ermächtigung des Ehemannes befreit, so können auch weitere
<lb/>Rücksichten der. Ausdehnung des Grundsatzes für Prozesse der Ehefrauen
<lb/>überhaupt nicht entgegenstehen. Nicht blos die Gewerbefran hat den
<lb/>gleichen Anspruch aus Selbstständigkeit, wie . die Handelsfrau. Soll der
<lb/>Gläubiger, wenn man ihn. auch nöthigen will, selbst bei gesetzlich er-


<lb/>4'-Darum ist auch die mangelnde Zuziehung des Ehemannes kein Nullitäts- 


<lb/>grund, wie die anderen Fälle mangelnder Prozeßfähigkeit — §. 2. No. 4. Tit.-16.
<lb/>TH. I. A. G. O.


<lb/>42) Eine Ausnahme gilt nur da, wo ein den Rechten des Ehemannes unter-
<lb/>worsen.es Vermögensrecht unmittelbar Gegenstand des Prozesses ist.


<lb/>4 3) Die minutiösen Vorschriften, wie und wann Uebereinstimmung des Eigen-
<lb/>thümers und Nießbrauchers zu erzielen (§. 82. 83. 85. Tit. 21. Th. I. A. L. R.; §. 14.
<lb/>Tit. 1. Th. I. A. G. O.) sind theils entbehrlich, theils berühren sie nur das innere
<lb/>Verhältnis dieser Subjekte.

<lb/>4i) Vergl. auch v. Daniels Handbuch. Bd. 1. S. 37. Anmerk. 8.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0311.tif"
                   n="301"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0311"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0311--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Kann und soll die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung rc. 301


<lb/>laubtem getrennten Aufenthalt der Eheleute im Gerichtsstände
<lb/>des Ehemannes, als abgeleitetem Gerichtsstände der Frau, zu klagen,
<lb/>doch stets auf Zuziehung des vielleicht längst abwesenden Ehemannes
<lb/>bedacht sein müssen? Soll die Ehefrau ihre Rechte nicht verfolgen können,
<lb/>weil der Ehemann sich entfernt hat, oder nachlässig ist, oder eigensinnig
<lb/>seine. Zustimmung weigert? Die Fälle eines Getrenntlebens von Ehe- 
<lb/>leuten mehren sich täglich, zumal in großen Städten, wo die Noch des
<lb/>Lebens häufig die gemeinsame Wirtschaft wiederum auflöft und die
<lb/>Ehegatten jeden für sich seinem Erwerbe nachgehen läßt. In solchen
<lb/>Verhältnissen bilden die gesetzlichen Vorschriften, welche die physisch
<lb/>handlungsfähige Frau für den Prozeß sin her Regel an die Zustimmung
<lb/>des Mannes binden, eine Hemmung des Verkehrs, welche des genügenden
<lb/>inneren Grundes entbehrt. Tatsächlich. wird immer das gemeinsame
<lb/>Auftreten der Eheleute und noch, mehr die Vertretung der Frau durch
<lb/>den Mann, sei es kraft ertheilter Vollmacht, sei es auf Grund der ihm
<lb/>gesetzlich beiwohnenden Verwaltungs- und Verfügungs-Befugnisse, die
<lb/>Regel bilden. Für anomale Fälle aber, wo die Lebenskreise sich tatsäch- 
<lb/>lich geschieden haben, darf das abstrakte Prozeßgesetz kein .Hemmschuh sein.—
<lb/>Von ähnlichen Verhältnissen bleibt nur noch das des Ge mein -
<lb/>schuldners übrig. .

<lb/>Auch hier besteht u. E. keine eigentliche Handlungsunfähig-
<lb/>keit, sondern nur eme objektive Dispositionsbeschränkung für den Um- 
<lb/>fang der Konkursmasse zu Gunsten der Konkursgräubiger (§§. 4. 5. 7.
<lb/>8. 9. 10. der Preup. Konk. Ordn. vom 8. Mai 1855.). In dieser
<lb/>Ausdehnung wird der Kridar durch den Massen-Verwalter (curator
<lb/>. bonorum) gültig, und zwar ausschließlich gültig, vertreten. Ob er nicht
<lb/>im Uebrigen — für den ganzen Kreis der nicht in das Gebiet der Konkurs- 
<lb/>masse fallenden Befugnisse und Verpflichtungen (für Statusprozesse, An- 
<lb/>sprüche auf ein tacere u. dgl.) — vollkommen prozeßfähig ist, ist kon- 
<lb/>trovers. U. E. ist die Frage zu bejahen.") Dieselbe wird indessen erst in der
<lb/>künftigen Konkursordnung des Norddeutschen Bundes definitiv zu lösen sein.^
<lb/>Hiermit ist der Kreis derjenigen Subjekte, deren Prozeßfähigkeit
<lb/>in Frage kommen kann, im Wesentlichen erschöpft. Daß gewisse Detail-
<lb/>Bestimmungen namentlich für das in der Mitte zwischen physischen und
<lb/>allgemein anerkannten idealen Rechtssubjekten * liegende Gebiet wirth-
<lb/>schaftlich mehr oder weniger abgeschlossener Vermogenskreise, ferner für
<lb/>Hauskinder und Ehefrauen möglich sind, wird kaum zu bezweifeln sein.
<lb/>Hätten sich auch Gründe dafür ergeben, daß dergleichen Bestimmungen
<lb/>— und zwar in der Richtung einer Erweiterung des bestehenden
<lb/>Rechts, welche sich zum Theil nur als dessen freiere Auslegung her- 
<lb/>ausstellt, — ein Bedürfniß des Verkehrs treffen und eine Kolli- 
<lb/>sion mit dem bürgerlichen Recht, wenigstens für das große Gebiet
<lb/>des altpreußischen Rechts, nicht zu fürchten haben, so würde das Ziel
<lb/>dieser Erörterung erreicht sein. —
</p>
               <p>

                  <lb/>45) Vergl. meinen Aufsatz in der Deutschen Gerichts-Zeitung. 9t. F. Bd. 1.
<lb/>(1866.) S. 238 ff. — Eine Unterfrage ist die, ob der Gemeinschuldner selbst, jedoch
<lb/>mit der Einschränkung, daß erst nach beendigtem Konkurse zu zahlen, verklagt werden
<lb/>kann. Vergl. Mako wer, Studien. S. 88. Entsch. des Obertrrb. Dd. 33. S. 187 ff.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0312.tif"
                n="302"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0312"/>
            <div xml:id="d20769e37318"
                 ana="scope_-_302-318"
                 type="article"
                 n="XIV.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Einige Worte zu Gunsten des in den älteren Preußischen Landestheilen geltenden Prozeß-Verfahrens gegen den ministeriellen Entwurf einer Prozeßordnung von 1864.</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Schlomka, ...">Vom Herrn Tribunalsrath Schlomka zu Königsberg in Preußen</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0312--><p/>
               <p>

                  <lb/>302
</p>
               <p>

                  <lb/>Schlomkci: Einige Worte zu Gunsten des. in den älteren rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>XIV.

<lb/>Einige Worte zn Gunsten des in den älteren Preußischen Landes-
<lb/>theilen geltenden Prozeßverfahrens gegen den ministeriellen Ent- 
<lb/>wurf einer Prozeßordnung von 1864.

<lb/>Vom Herrn Tribunalsrath Schlomka zu Königsberg in Preußen.

<lb/>Der Endzweck eines jeden Prozesses ist, den Richter in den Stand
<lb/>zu setzen, das Recht für die konkreten Verhältnisse zur Geltung zu
<lb/>bringen. Dazu gehört, daß er Kenntniß von den Ansprüchen, welche
<lb/>die Parteien gegen einander erheben, und von den Thatsachen, worauf
<lb/>diese Ansprüche "sich gründen, erhält, und daß er dann den Rechtssatz
<lb/>auf diese Verhältnisse anwendet.

<lb/>Dasjenige Verfahren wird daher das beste sein, welches in der
<lb/>kürzesten und zuverlässigsten Weise dem Richter die Kenntniß der An- 
<lb/>sprüche und Thatsachen verschafft und ihn in den Stand setzt, den Rechts-
<lb/>fatz aus den zu seiner Kenntniß gekommenen Sachverhalt mit'Sicher- 
<lb/>heit anzuwenden.

<lb/>Man wird also das Prozeßverfahren vorzugsweise nach Zweckmäßig- 
<lb/>keitsgründen zu regeln und dabei lediglich das Interesse der Parteien
<lb/>im Auge zu behalten haben und der Maßstab für die Güte eines Prozeß- 
<lb/>rechtes ist daher im Wesentlichen:

<lb/>„ob dadurch den Parteien am besten zu ihrem Recht verholfett wird?"

<lb/>Dabei darf weder die Beschleunigung der Zuverlässigkeit, noch -
<lb/>weniger die Letztere der Erstern aufgeopfert werden; wie aber das Ver- 
<lb/>hältnis beider letztgedachten Erfordernisse im Einzelnen zu normiren
<lb/>ist? läßt sich wieder nur vom Standpunkt der Zweckmäßigkeit er- 
<lb/>wägen.

<lb/>Es läßt sich erwarten, daß sich hiernach das Verfahren nach ge- 
<lb/>wissen übereinstimmenden Grundsätzen regeln wird; denn, was man an
<lb/>der einen Stelle als zweckmäßig erkannt hat, wird sich meist auch an
<lb/>andern Stellen als zweckmäßig darstellen. Indessen wird man nicht
<lb/>von vorne herein voraussetzen können, daß so allgemeine Prinzipien,
<lb/>wie: „reine Schriftlichkeit, reine Mündlichkeit," überall mit der Zweck- 
<lb/>mäßigkeit zusammenfallen werden. Jedenfalls aber wird man sich davor
<lb/>zu hüten haben, solchen allgemeinen Prinzipien den obersten Zweck des
<lb/>Verfahrens: „den Parteien auf dem schnellsten und zuverlässigsten Wege
<lb/>zu ihrem Rechte zu verhelfen," auszuopfern. -

<lb/>Unseres Erachtens geht nun der Entwurf insofern zu weit, als er
<lb/>den Satz an die Spitze stellt, daß nur das in der mündlichen Verhand- 
<lb/>lung Vorgebrachte Geltung haben soll. Nach dem Standpunkte, welchen
<lb/>wir nach dem Obigen einnehmen, ist uns Nebensache, die Unrichtigkeit
<lb/>des Prinzips an sich darzuthun; wir wollen nur einige Mißstände im
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0313.tif"
                   n="303"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0313"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0313--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schlomka: Einige Worte zu Gunsten des in den älteren re.
</p>
               <p>

                  <lb/>303
</p>
               <p>

                  <lb/>Einzelnen vorführen, zu welchen die Anwendung des reinen Prinzips
<lb/>der Mündlichkeit im Entwurf geführt hat und nothwendig führen mußte.
<lb/>Diese Mißstande vermeidet das in den älteren Provinzen geltende Prozeß- 
<lb/>recht, und sie scheinen uns so erheblich, daß wir es für wünschenswertst
<lb/>erachten müssen, der neu zu emanirenden Prozeßordnung das Letztere
<lb/>zu Grunde gelegt zu sehen.

<lb/>' Obwohl der Verfasser, wie er bekennt, weder im rheinischen, noch
<lb/>im hannöverschen Verfahren praktische Erfahrungen gesammelt hat, hat
<lb/>derselbe doch geglaubt, auch von seinem Standpunkt aus ein Urtheil
<lb/>-darüber abgeben zu können. Denn wir glauben, daß das Argu- 
<lb/>ment:

<lb/>„daß das eine oder andere Verfahren sich in der Erfahrung be- 
<lb/>währt habe,"

<lb/>mit großer Vorsicht zu benutzen ist. Die Veranlassung zur beabsichtigten
<lb/>Emanirung eines neuen Prozeßrechtes sind ja nicht schreiende, durch das
<lb/>ganze Verfahren hindurch geh ende Uebelstände, welche im Gebiet des
<lb/>einen oder anderen Prozeßrechtes zu entfernen wären; denn es wird
<lb/>wohl allerseits zugegeben, daß alle im Gebiet des Norddeutschen Bundes
<lb/>geltenden Prozeßrechte die Nechtshülfe in erträglicher Weise gewähren.
<lb/>Und Nun ist es ja natürlich, daß der Richter und der Anwalt, wenn
<lb/>er über den Werth des Prozeßverfahrens, in welches er sich eülgelebt
<lb/>hat, urtheilt, dessen durch die Gewohnheit abgeblaßten Mängel weniger
<lb/>empfindet und über dem Guten, was er in seinem Prozeßverfahren hat,
<lb/>das mögliche Bessere übersieht.

<lb/>Wir geben zu, daß diese Umstände vielleicht auch auf unser Urtheil
<lb/>in der Sache einen Einfluß üben werden; indessen, da wir den redlichen
<lb/>Willen haben, objektiv zu sein, so denken wir, unsere Meinung sagen
<lb/>zu dürfen, auch auf die Gefahr, hin, daß wir hin und wieder unwill- 
<lb/>kürlich einseitig werden. Wir hoffen auf denjenigen Grad von Nachsicht,
<lb/>welchen jedes ehrliche Streben beanspruchen kann, und welchen wir
<lb/>einem jeden solchen Streben, auch dem einseitigen, gewähren.

<lb/>Dem Umstande aber, daß das reine mündliche Verfahren viele
<lb/>tüchtige Vertheidiger gefunden hat, würde man entgegenstellen können,
<lb/>daß die bei Weitem meisten altländischen Juristen gegen das Prinzip
<lb/>des Entwurfs sind, wie denn auch Plathner bezeugt, daß seines
<lb/>Wissens sämmtliche Obergerichte in den alten Provinzen sich gegen das
<lb/>Prinzip des Entwurfs erklärt haben.') Unseres Erachtens können aber
<lb/>die altländischen Juristen denselben Glauben beanspruchen, wenn sie
<lb/>sagen:

<lb/>„Unser Verfahren hat sich bewährt!"
<lb/>als wenn dies die rheinischen und hannoverschen Juristen thun. Noch
<lb/>weniger kommt es natürlich darauf an, ob die Zeitftrömung für das
<lb/>mündliche Verfahren ist. Nicht der Zeitanschauung, sondern den realen
<lb/>Verhältnissen, wie die Zeit sie geschaffen hat, ist dabei Rechnung zu
<lb/>tragen.
</p>
               <p>

                  <lb/>') Plathner: Warum Hannoversches oder Rheinisches und nicht Preußisches
<lb/>Verfahren in bürgerlichen Rechtöstreitigkeiten? Berlin 1868.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0314.tif"
                   n="304"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0314"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0314--><p/>
               <p>

                  <lb/>304
</p>
               <p>

                  <lb/>Schlomka: Einige Worte zu Gunsten des in den älteren re.
</p>
               <p>

                  <lb/>1. Die Klage und ihre Einleitung.

<lb/>Es ist ein wesentlicher Fortschritt gegen das altländische Recht, daß
<lb/>die Klage (mit Ausnahme des Urkundenbeweises) den Beweisantritt nicht
<lb/>zu antizipiren hat; denn derselbe ist bei den Behauptungen, welche der
<lb/>Verklagte zugesteht, unnütz, und häufig wird ein großer Theil der Be- 
<lb/>hauptungen so beschaffen sein, daß der Kläger voraussieht, daß Ver- 
<lb/>klagter sie nicht bestreiten werde. Das Prozeßmaterial wird also von
<lb/>unnützem Ballast durch Fortlassung der Beweismittel befreit.

<lb/>Es wird nur der Vorschrift bedürfen, daß der Beweis anzutreten
<lb/>ist, sobald sich durch Bestreiten des Gegners die Nothwendigkeit desselben
<lb/>herausstellt; der Ort dazu ist die Replik, Duplik, spätestens die münd- 
<lb/>liche Verhandlung.

<lb/>Die eventuelle Antizipation der Replik, von welcher die Allgemeine
<lb/>Gerichts-Ordnung (Th. I. Tit. 5. Z. 5.) noch spricht, ist ein auch im
<lb/>altländischen.Verfahren längst überwundener Standpunkt.

<lb/>Zu den wesentlichen Erfordernissen der Klage rechnet nun der Ent- 
<lb/>wurf (§. 296.):

<lb/>„Die Darstellung der Thatsachen, aus welchen der Anspruch des
<lb/>Klägers hergeleitet wird, insowert dieselben erforderlich sind, um den
<lb/>Klagegrund vollständig erkennbar zu machen."

<lb/>Es ist hierunter weniger verstanden, als „alle diejenigen That- 
<lb/>sachen, welche die Substantiirung der Klage in thatsächlicher Hinsicht"
<lb/>erfordert; denn man kann nicht annehmen, daß die Motive S. 63. einen
<lb/>Unterschied zwischen „vollständigster" und „vollständiger" und „schlecht- 
<lb/>weg geschehener Substantiirung der Klage" machen. Vielmehr ist die
<lb/>Klage, weil ein logischer Schluß, nur entweder substantiirt oder nicht
<lb/>substantiirt.

<lb/>Die Motive sagen vielmehr: „Es genüge die Aufstellung des Rahmens,
<lb/>in welchem sich der klägerische Anspruch bewegen soll" und im Fall des
<lb/>Versäumnißverfahrens steht nach dem Entwurf dem Anwälte des Klägers
<lb/>frei, den thatsächlichen Inhalt der Klage zu ergänzen (§. 367.).

<lb/>Unseres Erachtens fehlt es an eurer erkennbaren Gränze zwischen
<lb/>dem Rahmen und dem Inhalte. , Wenn man nicht die Angabe der
<lb/>ouusu expressu überhaupt entbehrlich findet und wenn man sich also
<lb/>nicht lediglich mit der Angabe des Rechts, welches geltend gemacht wird,
<lb/>begnügt, muß man, so meinen wir, verlangen, daß alle Thatsachen an- 
<lb/>geführt werden, welche den Klagegrund ausmachen und deren Vorhanden- 
<lb/>sein das Gesetz für das vom Kläger geltend gemachte Recht vorausseht.
<lb/>Denn nur aus der Darstellung aller dieser Thatsachen wird der Klage-
<lb/>grund erkennbar. Dann lregt aber auch eine wirklich substantiirte
<lb/>Klage vor, und es bedarf keiner Ergänzung beim Versäumnißver-
<lb/>fahren.

<lb/>Die erste Bedingung, unter welcher die Rechtshülfe zu gewähren
<lb/>ist, ist, daß die Partei selbst im Recht zu sein glaubt. Zu dieser Ueber-
<lb/>zeugung kann sie verständigerweise nur kommen, wenn sie die vollstän- 
<lb/>dige Kenntniß der Thatsachen hat, welche zur Begründung ihres Rechts
<lb/>nach dem Gesetz nothwendig sind. Sucht sie ohne diese vollständige
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0315.tif"
                   n="305"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0315"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0315--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schlomka: Einige Worte zu Gunsten des in den älteren rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>305
</p>
               <p>

                  <lb/>Kenntniß der Thatsachen ein Recht geltend zu machen und verläßt sie
<lb/>sich auf Aufklärungen oder gar auf Vortheile, welche ihr die Blößen
<lb/>ihres Gegners im Prozeß geben werden, so verfolgt sie nicht ihr Recht,
<lb/>sondern hofft sich ein solches durch den Prozeß zu verschaffen. Sie
<lb/>handelt frivol oder tzar kalumniös. Das Gesetz darf nicht die Auffassung
<lb/>anerkennen , als sei der Prozeß ein Spiel, dessen Ausgang von den
<lb/>guten oder schlechten Zügen der Spieler, oder ein Zweikampf, dessen
<lb/>Ausgang von den Finten und Paraden der Fechtenden abhängt.

<lb/>Hat aber die Partei die Kenntniß der Thalsachen, welche ihr Recht
<lb/>begründen, so kann sie dieselben auch durch ihren Anwalt vollständig
<lb/>in der Klage vortratzen lassen; denn die Partei, nicht der Prozeß soll
<lb/>den Anwalt informrren. Wenn man also davon ausgeht, daß jeder
<lb/>Partei auch im Civilprozeß volle und rückhaltslose Wahrheitsliebe zuge-
<lb/>muthet werden kann, so ist kein Grund vorhanden, den Kläger von der
<lb/>Verpflichtung, die Klage in thatfächlicher Beziehung vollständig zu sub-
<lb/>stantiiren, zu entbinden.

<lb/>Auch nach dem Entwurf soll die Klage dazu dienen, den Ver- 
<lb/>klagten von den Behauptungen des Klägers zu unterrichten; weshalb
<lb/>also soll diese Information keine vollständige sein? da doch der nicht
<lb/>frivole Kläger dazu sehr wohl schon beim Beginn des Prozesses im Stande
<lb/>ist, und da er später ja doch mit der vollständigen Sachdarstellung Her- 
<lb/>ausrücken muß?

<lb/>Auch erzwingbar ist die Substantiirung der Klage.

<lb/>Wir kommen hier auf einen Punkt, bei welchem wir auf vielfachen
<lb/>Widerspruch, selbst seitens der altländischen Juristen, gefaßt sind, nämlich
<lb/>auf die richterliche Prüfung der Klage. Uns scheinet die Rothwendigkeit
<lb/>derselben in der Natur der Sache zu liegen.

<lb/>Wie der Kläger nämlich frivol klagen würde, wenn er nicht im
<lb/>Stande wäre, die Klage thatsächlich zu substantiiren; so scheint uns ein
<lb/>Prozeßgesetz rechtsverletzend zu sein, welches einen Angriff zuläßt, der
<lb/>sich schon in sich selbst als unbegründet darstellt. Im Kriminalhrozeß
<lb/>ist der Angeschuldigte gegen den Angriff durch die richterliche Prüfung
<lb/>der Anklage geschützt, obwohl die Anklage von einem unbetheiligten Be- 
<lb/>amten ausgeht; im Civilprozesse soll er dieses Schutzes gegen die An- 
<lb/>griffe einer betheiligten Privatpartei entbehren!

<lb/>Der Zweck des Prozesses spricht hiergegen. Besteht dieser darin,
<lb/>das Recht möglichst einfach und schnell festzustellen, so ist es geboten,
<lb/>eine Entscheidung auch nach alleinigem Anhören des Klägers da Zuzu- 
<lb/>lassen, wo dies möglich ist, d. h. wo schon nach den eignen Anführungen
<lb/>des Klägers sein Recht unbegründet ist. Das Anhören des Verklagten
<lb/>ist in diesem Falle nicht blos völlig zwecklos, sondern enthält unter
<lb/>Umständen wirklich eine empfindliche materielle Rechtsverletzung desselben.
<lb/>Denn er wird genöthigt, sich einen Anwalt zu nehmen und demselben
<lb/>Vorschüsse zu machen, für deren Erstattung er keinerlei Sicherheit hat.
<lb/>Wenigstens wäre ein nothwendiges Korrelat für den ungeprüften Beginn
<lb/>des Prozesses eine allgemeine Verpflichtung des Klägers zur Kautions- 
<lb/>leistung. Der Entwurf kennt aber nur die Kaution der Ausländer
<lb/>(§. 133—141.) und weiß sich bei Gewährung des Armenrechts doch
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0316.tif"
                   n="306"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0316"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0316--><p/>
               <p>

                  <lb/>306 Schlomka: Einige Worte zu Gunsten -es in den älteren re.

<lb/>auch nicht anders zu helfen, als durch eine freilich sehr ungenügende
<lb/>Prüfung der Klage (§. 115. 118.).

<lb/>Es kann nicht in Rede kommen, daß der Verklagte es in diesem
<lb/>Falle auf das Versäumnißverfahren ankommen lassen solle; denn er
<lb/>könnte mit dem Bewußtsein seines guten Rechts vermittelst des dem Kläger
<lb/>nach §. 367. gegebenen beneficium novorum sehr schlecht fahren (vgl.
<lb/>unten: No. 3. b.).

<lb/>' Der Umstand, daß es nicht möglich ist, den Verklagten vor der
<lb/>Nothwendigkeit der Einlassung auf solche Klagen, welche auf unrichtigen
<lb/>Behauptungen beruhen, zu schützen, kann kein Grund sein, ihm diesen
<lb/>Schutz da zu entziehen, wo derselbe möglich ist, ohne dem Kläger die
<lb/>Rechtshülse zu versagen.

<lb/>Völlig unzulässig ist die Auffastuntz, daß der Richter durch die
<lb/>Prüfung der Klage zur Partei werde; seine Thätigkeit bei der Zurück- 
<lb/>weisung der Klage durch Dekret ist vielmehr ganz ebenso eine richterliche,
<lb/>wie die Abweisung des Klägers mit seiner unschlüssigen Klage im Fall
<lb/>der Versäumniß des Verklagten. Hält der Richter die richtige Gränze
<lb/>inne, d. h. beschränkt er sich auf Beantwortung der Frage: ob'die Klage
<lb/>schlüssig sei? suppeditirt er namentlich keine Einreden; so kann'da- 
<lb/>von, daß der Richter zum Anwälte des Verklagten werde, nicht die
<lb/>Rede sein.

<lb/>Der Grund, weshalb die richterliche Prüfung der Klage (wie nicht
<lb/>geleugnet werden soll) in Mißkredit gekommen ist, ist wohl nur in der
<lb/>Art der Ausübung zu suchen. Namentlich beruht in einer großen An- 
<lb/>zahl von Fällen der Grund der Beschwerde über die Zurückweisung xer
<lb/>decretum darauf, daß der Richter sich nicht daraus beschränkt, zu prüfen,
<lb/>ob die Klage in sich schlüssig ist, sondern daß er vom Kläger die Replik
<lb/>auf zu erwartende Einreden verlangt. Dieser offenbare Fehlgriff, der
<lb/>sich auf die zum Theil veralteten §§. 6. 12. Tit 5. und §. 11. Tit. 9.
<lb/>Th. I. A. G. O. stützt, kann kein Argument gegen unsere Ansicht ab- 
<lb/>geben; es wird sich dies beseitigen lasten, wenn das Gesetz mit be- 
<lb/>stimmten Worten eine solche Suppeditirung verbietet. Außerdem, würden
<lb/>sich, u. E., zur Beseitigung der hervorgetretenen Mißstände etwa folgende
<lb/>Vorschriften empfehlen:

<lb/>1. Die Zurückweisung einer Klage, welche ein der kollegialischen
<lb/>Entscheidung unterliegendes Objekt betrifft, kann nur durch einen förm- 
<lb/>lichen Beschluß des Kollegii erfolgen. Der Beschluß kann nur ein ein- 
<lb/>leitender oder zurückweisender sein. In letzterm Falle ist es unzulässig,
<lb/>die Klage durch einen Nachtrag zu ergänzen, sondern es bedarf der
<lb/>Einreichung einer vollständigen Klage. (Letzteres empfiehlt sich, um die
<lb/>Akten von unnöthigem Ballast frei zu halten).

<lb/>2. Die Zurückweisung ist nicht blos auszusprechen, wenn die Klage

<lb/>offenbar unsubstantiirt ist, sondern überall da, wo im Fall des Ver-
<lb/>säumnißverfahrens ohne die Berücksichtigung von Erläuterungen und
<lb/>Ergänzungen des thatsächlichen Inhalts der Klage die Abweisung aus- 
<lb/>zusprechen sein würde. -

<lb/>3. Gegen das zurückweisende Dekret ist keine Remonstration bei
<lb/>dem zurückweisenden Gericht, sondern nur eine Beschwerde bei denjenigen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0317.tif"
                   n="307"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0317"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0317--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schlornka: Einige Worte zu Gunsten des in den alteren rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>307
</p>
               <p>

                  <lb/>Jnstanzgerichten zulässige vor welche die Sache nach ihrem Objekt im
<lb/>Rechtsmittelzuge gebracht werden kann.

<lb/>Wir finden nämlich, daß außer dem Obenangedeuteten der Grund
<lb/>der durch die richterliche Prüfung der Klage hervorgetretenen Mißstände
<lb/>einerseits darin liegt, daß die Zurückweisung häufig vom Dezernenten
<lb/>ohne Beschluß des Kollegii erfolgt, während doch der Kläger bei kolle-
<lb/>gralisch zu entscheidenden Sachen das Recht hat, daß auch über sein
<lb/>Klagerecht kollegialisch entschieden werde; andererseits darin, daß man
<lb/>vermöge einer luxen, besonders von den Obergerichten bei Beurtheilung
<lb/>der Beschwerden über Nichteinleitung geübten Praxis nur offenbar
<lb/>unsubstantiirte Klagen zurückweist. Da es aber eine erkennbare Gränze
<lb/>zwischen unsubstantiirten und offenbar unsubstantiirten Klager: nicht
<lb/>giebt, der Unterschied vielmehr ein unlogischer ist; so mußten nothwendig
<lb/>Unsicherheiten entstehen, und namentlich entzogen sich die höhere::
<lb/>Instanzen vielfach einer eingehenden Prüfung der Klage. Eine solche
<lb/>ist aber nothwendig, wenn ein solches Dekret das Gewicht, wenn auch
<lb/>nicht die Wirkung eines Urtheils haben soll. Auch die oben unter 3.
<lb/>vorgeschlagene Bestimmung wird zu einer gründlicheren Prüfung ver- 
<lb/>anlassen, da damit dem ersten Richter die Möglichkeit abgeschnitten ist,
<lb/>einen Fehler in Folge nicht devolutiver Remonstration selbst zu ver- 
<lb/>bessern.

<lb/>Wi? verlangen aber im Interesse des Schutzes des Verklagten,
<lb/>daß dieselbe Sorgfalt, welche bei Findung des Rechtes auf zweiseitigen
<lb/>Parteivortrag verwendet wird, schon bei Einleitung der Klage aufge- 
<lb/>wendet wird.

<lb/>Der Kläger kann dann auch durch ein solches Verfahren nicht in
<lb/>seinem Rechte gekränkt werden, ja es liegt sogar in seinem eigenen
<lb/>Interesse, wenn er abgehalten wird, den Prozeß unüberlegt zu beginnen.
<lb/>Doch dies Letztere führen wir nur beiläufig an. Denn nicht die Be- 
<lb/>vormundung des Klägers, sondern der Schutz des Verklagten ist uns
<lb/>der Grund für unsere Ansicht.

<lb/>Die Meinung, daß die nothwendige Zuziehung eines Anwalts
<lb/>diesen Schutz entbehrlich mache, bedarf wohl keiner Widerlegung.

<lb/>Man könnte aber sagen, daß der gedachte Schutz dem Verklagten
<lb/>auch in dem Verfahren des Entwurfs gewahrt werden könne; man brauche
<lb/>nur festzusetzen, daß nur solche Klagen zustellbar seien, welche mit dem
<lb/>richterlichen Dekret der Zulassung versehen sind. Indessen läßt sich
<lb/>darauf mit Recht erwiedern: daß die Prüfung der Klage nutzlos ist, wenn
<lb/>der Richter (wovon der Entwurf ausgeht) nicht die schriftliche Klage,
<lb/>sondern nur das, was Kläger in der mündlichen Verhandlung anführt,
<lb/>zu berücksichtigen hat. In der That lassen sich daher die Vortheile,
<lb/>welche die richterliche Prüfung der Klage bietet, bei dem Prinzip der
<lb/>reinen Mündlichkeit nicht gewahren.

<lb/>2. Die Information des Richters.

<lb/>Nach dem im Eingänge Gesagten leuchtet ein, daß der Richter die
<lb/>Kenntniß der Behauptungen und die Ansprüche der Parteien erhalten
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0318.tif"
                   n="308"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0318"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0318--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schlomka: Einige Worte zu Gunsten des in den älteren rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>muß. Es ist zuzugeben, daß dieser Kenntnißnahme des Richters zweck- 
<lb/>mäßig ein Verfahren vorausgeht, in welchem die Parteien zunächst sich
<lb/>gegenseitig hiervon informiren, und daß der Richter (mit Ausnahme
<lb/>der als nöthrg dargethanen Einsicht der Klage) von diesem Verfahren
<lb/>keine Kenntniß zu nehmen braucht, daß es vielmehr zweckmäßig ist, ihn
<lb/>an die Sache erst herantreten zu lassen, wenn die Parteien im Stande
<lb/>sind, ihm ihre Anführungen vollständig darzulegen.

<lb/>Ein solches Verfahren kennt aber auch das altpreußische Recht, nur
<lb/>mit dem Vorzüge, daß die Parteien, wenn es zur mündlichen Verhand- 
<lb/>lung kommt, jedenfalls vollständiger insormirt sind, da die Schriftsätze
<lb/>(abgesehen von seltnen Tripliken rc.) das thatsächliche Material erschöpfen
<lb/>müssen.

<lb/>Nach dem altländischen Verfahren entwickelt nun aber nicht allein
<lb/>die Gegenpartei, sondern auch der Richter im Wesentlichen seine Kenntniß
<lb/>der Parteibehauptungen aus den Schriftsätzen, und da nur das in den
<lb/>Schriften Enthaltene berücksichtigt werden darf, so ist dies Verfahren
<lb/>allerdings ein wesentlich schriftliches.

<lb/>Die Motive (S. 6.) heben diese Schriftlichkeit als einen Haupt- 
<lb/>nachtheil des altländischen Verfahrens hervor; wir können indessen das,
<lb/>was zur Begründung gesagt ist, nicht als zutreffend anerkennen.

<lb/>Die Mittheilung durch die Schrift ist bei fortgeschrittener Civili-
<lb/>sation weder etwas Künstliches, noch widerspricht sie der Natur der
<lb/>Dinge. Es wird wohl keinem Anwalt schwer fallen, das Streitver-
<lb/>hältniß in rechtlicher und thatsächlicher Beziehung gleich klar in einer Schrift
<lb/>darzustellen, als in mündlicher Rede; denn was man klar gedacht hat,
<lb/>kann man ebensogut klar niederschreiben, als aussprechen. Im Gegen-
<lb/>theil wird das unüberlegte Wort viel eher der juristischen Präzision ent- 
<lb/>behren', als die Schrift, und giebt viel eher das Mittel an die Hand,
<lb/>durch rhetorische Wendungen, welche die Schrift ausschließt, den wahren
<lb/>Sachverhalt und die rechtliche Beurtheilung der Sache zu verwirren.
<lb/>Es ist zwar richtig, daß das Aktenstudien eine Kunst ist; aber es sind
<lb/>ja auch nicht Geschworene, sondern durch Theorie und Praxis geschulte
<lb/>Richter, welche diese Kunst auszuüben haben. Auch erscheint diese Kunst
<lb/>nicht so gar schwer, wenn man bedenkt, daß die Eventualmaxime das
<lb/>Material auf wenige Schriftsätze beschränkt. Wir fürchten, daß sich die
<lb/>Kunst, ohne alle Vorbereitung und ohne die beihelsende Vermittelung
<lb/>des Referenten das Streitverhältniß aus den mündlichen Vorttägen
<lb/>der Anwälte aufzusassen, viel schwerer erlernen läßt, als die Kunst des
<lb/>Aktenstudiums, und daß sie viel häufiger nur unvollkommen erlernt
<lb/>werden wird, als diese.

<lb/>Weshalb die Anwälte in den Schriftsätzen mehr, als in mündlicher
<lb/>Rede das Erhebliche mit dem Unerheblichen mischen sollten, ist vollends
<lb/>nicht abzusehen; vielmehr leitet gerade die Nothwendigkeit, das Gedachte
<lb/>niederzuschreiben, daraus hin, sich über die Erheblichkeit und die Stelle,
<lb/>wo eine jede Anführung ihren Platz zu nehmen hat, klar zu werden.
<lb/>Versucht aber der Vorsitzende beim Verfahren des Entwurfs den Anwalt
<lb/>in seinem Plaidoyer von solchen Abwegen abzuhalten, so antizipirt er
<lb/>eine Funktion, welche ihm erst bei Abfassung des Erkenntnisses obliegt.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0319.tif"
                   n="309"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0319"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0319--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schloinka: Einige Worte zu Gunsten des in den alteren rc. 309

<lb/>Denn was erheblich, was unerheblich ist, wird erst der Beschluß des
<lb/>Gerichts feststellen. Es ist dadurch ein unerquicklicher Streit zwischen
<lb/>dem Vorsitzenden und dem Anwalt in Aussicht, welcher der richterlichen
<lb/>Stellung nicht angemessen ist, und bei welchem der Erstere kein wirk»
<lb/>sames Mittel, seine Ansicht über die Erheblichkeit oder Unerheblichkeit
<lb/>einer Anführung durchzusetzen, hat. Denn dem Anwälte auf Grund
<lb/>des §. 247. des Entwurfs in solchem Falle das Wort zu entziehen, wird
<lb/>immer sein BedenkliHes haben. Der Streit wird daher leicht zu einem
<lb/>Unterliegen des Vorsitzenden führen.

<lb/>Betrachten wir dagegen das Verfahren nach dem Entwurf. Hier
<lb/>erhält der Richter die Kenntniß der Sachlage erst in der mündlichen
<lb/>Verhandlung. Es sollen zwar die Parteianträge, welche der wesentlichen
<lb/>Thatsachen Erwähnung thun und von Abschriften der Urkunden be- 
<lb/>gleitet sein sollen, vor der mündlichen Verhandlung dem Gericht einge- 
<lb/>reicht werden; dies geschieht indessen nicht, um dem Gericht die Vorbe- 
<lb/>reitung zur mündlichen Verhandlung möglich zu ; machen. Denn diese
<lb/>vorherige Einreichung ist nicht wesentlich (§.313'. 318.), es ist keine
<lb/>Frist für die Einreichung vorgeschrieben, die Parteianträge geben kein
<lb/>vollständiges Bild der Sachlage und die thatsächliche Begründung kann
<lb/>fortgelafsen werden (Motive S. 66.).

<lb/>Sämmtliche Gerichtsmitglieder kommen daher völlig unvorbereitet
<lb/>in die Sitzung; sie sind schlechter in der Sache informirt, als es der
<lb/>Anwalt von den Behauptungen der Gegenpartei ist.

<lb/>Nun muß sich, u. E., jedes Verfahren nach dem behandelten Gegen- 
<lb/>stände" richten, und es ist daher kein Argument für die reine Mündlich- 
<lb/>keit, daß dieselbe im Strafprozeß eingeführt ist und sich dort be- 
<lb/>währt hat.

<lb/>Zunächst läßt sich sehr bezweifeln, ob das Prinzip der reinen Münd- 
<lb/>lichkeit im Sinne des Entwurfs, d. h. der Grundsatz, daß nur das gilt,
<lb/>was gesprochen ist, im preußischen Strafprozeß sich vorfindet. Wäre
<lb/>dies der Fall, so wäre ja eine solche Appellation, wie sie die Straf- 
<lb/>prozeßordnung giebt, nicht möglich.

<lb/>Allein -abgesehen hiervon unterscheidet sich der Kriminalprozeß so
<lb/>wesentlich vom Civilprozeß, daß die Erfahrung beim ersten nicht auf
<lb/>den andern angewendet werden kann.

<lb/>Im Kriminalprozeß ist Gegenstand ein. Faktum, welches nicht als
<lb/>Recht gewollt ist; die Hauptthätigkeit des Kriminalrichters und der Prüf- 
<lb/>stein seiner Tüchtigkeit ist die richtige Beurtheilung des Faktums. Die
<lb/>Subsumtion des Faktums unter das Recht wird meistens keine Zweifel
<lb/>darbieten, da das anzuwendende Recht ins evAens ist. Es ist daher
<lb/>eine Vorbereitung des Richters eher entbehrlich. Aber auch hier fehlt
<lb/>es nicht an der Möglichkeit dazu; dieselbe ist (von dem Verfahren vor
<lb/>dem Einzelrichter abgesehen) stets durch die schriftliche Anklage, meist
<lb/>durch das Vorhandensein einer Voruntersuchung gegeben, von der Lage,
<lb/>in welcher der Appellationsrichter sich befindet, ganz zu geschweigen.

<lb/>In manchen Fällen (z. B. Bankerutt- und Defekten-Sachen) läßt
<lb/>sich aber nicht einmal ein mündliches Verfahren überhaupt festhalten;
<lb/>es ist in solchen Sachen nicht möglich, ohne gründliche schriftliche Vor-

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 21
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0320.tif"
                   n="310"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0320"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0320--><p/>
               <p>

                  <lb/>310
</p>
               <p>

                  <lb/>Schlömka: Einige Worte zu Gunsten des in den älteren rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>bereitung der Sache (durch Sachverständige' oder. Kalkulatur) zu ver- 
<lb/>handeln, und die Entscheidung wird diese schriftlichen Feststellungen im
<lb/>Wesentlichen zu ihrer Grundlage nehmen müssen, wenn ihnen auch durch
<lb/>Vorlesung oder Wiederholung durch den Sachverständigen der Schein
<lb/>des Mündlichen gegeben wird/ v. r-

<lb/>Dagegen hat der Civilprozeß in den meisten Fällen die Beurtheilung
<lb/>von Rechtsgeschäften zum Gegenstände und das objektive Recht, welches
<lb/>anzuwenoen ist, ist ein dispositives. Die Subsumtion des Faktums
<lb/>unter das Recht ist schwieriger, weil die lex paeti den dispositiven
<lb/>Rechtsregeln des Gesetzes vorgeht, und die Kontrahenten das allgemeine
<lb/>Rechtssy'stem, so zu sagen, durch Neubildung innerhalb des .ins -cogens
<lb/>in unendlicher Mannichfaltigkeit ergänzen. Es fehlt daher die Unmittel- 
<lb/>barkeit, welche zwischen Faktum und Strafgesetz stattfindet, und die
<lb/>Thätigkeit des Civilrichters ist in dieser Beziehung eine schwierigere, als
<lb/>die des Kriminalrichters. ’ : ' •

<lb/>Dazu kommt, daß im Civilprozeß der Staatsanwalt durch sein
<lb/>Amt verpflichtet ist, die wahre Sachlage und die richtige Beurtheilung
<lb/>der Rechtsfrage zur Geltung zu bringen, daß daher seine Stellung
<lb/>wesentlich eine Hulfeleistung für den Richter fein soll, und daß nur der
<lb/>Angeklagte, wenn er schuldig ist, das Interesse hat, beides zu verdunkeln;
<lb/>daß dagegen im Civilprozeß beide Theile Faktum und Recht so dar- 
<lb/>stellen, wie es ihrem einseitigen Interesse entspricht , und der Richter
<lb/>allein derjenige ist, welcher das Recht nach Anhörung der abweichendsten
<lb/>Aus- und Anführungen der Parteien zu finden hat.

<lb/>Sehen wir aber genau zu, worin eigentlich der große Vorzug des
<lb/>mündlichen Kriminalverfahrens vor dem schriftlichen siegt, so ist dies
<lb/>der Umstand, daß im elfteren die Persönlichkeit des Angeklagten und
<lb/>der Zeugen unmittelbar auf den Richter wirkt. Dies ist im Kriminal- 
<lb/>prozeß, wo das richtige Urtheil ganz vorzüglich durch die-richtige Fest- 
<lb/>stellung des Fakt ums bedingt ist, von überwiegender Wichtigkeit, beim
<lb/>Civilprozeß dagegen nach der oben gemachten Unterscheidung'.ein Unter- 
<lb/>geordnetes. Auch wäre es im Civilprozeß undurchführbar, die Gegen- 
<lb/>wart der Parteien und Zeugen vor dem erkennenden Richtern vorzu-
<lb/>schreiben. Denn das Verbrechen wird meist einen räumlich beschränkten
<lb/>Schauplatz haben; es ist daher mit Hülfe der konkurrirenden Fora des
<lb/>Orts der That, des Wohnsitzes und . der Ergreifung' annähernd durch- 
<lb/>führbar, die Zeugen vor den erkennenden Richter zu laden; beir. bürger- 
<lb/>lichen Rechtsstreitigkeiten, namentlich bei Handelssachen,-wird dies meist
<lb/>unmöglich sein. Auch kann angemessen sein, daß der Staat im Interesse
<lb/>des allgemeinen Wohls bedeutende pekuniäre Opfer bringt, um eine.solche
<lb/>Zeugenvernehmung vor dem erkennenden Richter durchzuführen,:'und es
<lb/>kann doch zugleich sehr unzweckmäßig und einer billigen Justiz hinder- 
<lb/>lich sein, auch den Parteien in ihren bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten-die
<lb/>durch solches Verfahren erheischten Opfer aufzuerlegen.

<lb/>Mit' Recht weicht daher der Entwurf gerade in diesem Punkte,
<lb/>welcher vorzugsweise die Mündlichkeit der Kriminalprozesse rechtfertigt,
<lb/>von demselben ab und giebt das Prinzip der Mündlichkeit und Un- 
<lb/>mittelbarkeit auf; es ist daher um so weniger zutreffend,-wenn man sich
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0321.tif"
                   n="311"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0321"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0321--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schlomka: Einige Worte zu Gunsten des in den älteren rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>311
</p>
               <p>

                  <lb/>für die Ndthwendigkeit der Mündlichkeit im Civilprozeß auf die im
<lb/>Kriminalprozeß gemachten Erfahrungen beruft. Solche Bestimmungen
<lb/>aber, wie sie §. 262—265. des Entwurfs enthalten,-würden sich auch
<lb/>beim altländifchen Prozeßrecht treffen lassen, wenn nicht ihr Werth über- 
<lb/>haupt eiw höchst zweifelhafter wäre.

<lb/>•. Erwägt man nun außerdem, daß ein großer Theil der einfachen
<lb/>Sachen nach dem Entwurf von dem ordentlichen Verfahren ausge- 
<lb/>schlossen ist (§. 560 ff. 837 ff. 844 ff. 47.), so erscheint es für
<lb/>dm ordentlichen Anwaltsprozeß angemessen, dem Gericht.eine Hülfe bei
<lb/>der Auffassung des Faktums und Subsumtion desselben unter das Gesetz
<lb/>dadurch zu gewähren, daß wenigstens ein Theil der Mitglieder sich auf
<lb/>die Sache vorbereitet, da aus praktischen Gründen eine vorherige In- 
<lb/>formation aller Richter allerdings nicht ausführbar ist.* Denn es läßt
<lb/>sich nicht annehmen, daß die Richter, die Anwälte so weit an Rechts-
<lb/>kenntnisfen und Urteilskraft übertreffen, um die Ungleichheit auszu- 
<lb/>gleichen, welche dadurch entsteht, daß die Anwälte in facto informirt
<lb/>und in iure vorbereitet die Sitzung betreten, während die Richter völlig
<lb/>ftemd an die Sache herantreten. . :r::y.

<lb/>' Bei dem Verfahren des Entwurfs wird der Richter bei nicht ganz
<lb/>einfachen Sachen genöthigt sein, sich Notizen über die Anführungen.der
<lb/>Anwälte zu machen, und auf diese Weise wird unwillkürlich das schrift- 
<lb/>liche Element wieder in das Verfahren durch die Hinterthür hineinge-
<lb/>bracht. Es ist dies ganz natürlich, weil es der Natur des Civilprozesses
<lb/>entspricht.

<lb/>Diese Nachtheile vermeidet das altländische Verfahren durch das
<lb/>Referat. Dies Institut ist insofern nicht mit Unrecht in Verruf ge- 
<lb/>kommen, als die Aufführung des reinen Faktums allerdings unschön,
<lb/>trocken und die Aufmerksamkeit ermüdend ist. Man wird daher wohl-
<lb/>thun, das Referat in seiner jetzigen Gestalt aufzugeben; dies ist aber,
<lb/>u. E., auch möglich, ohne die Vortheile desselben einzubüßen.

<lb/>Das Wesentliche ist uns nicht das Referat, ja nicht einmal ein
<lb/>vollständiger mündlicher Vortrag des Akteninhalts seitens eines Richters,
<lb/>sondern vielmehr: daß der Vorsitzende und wenigstens Einer der Bei- 
<lb/>sitzer sich dadurch auf die Sitzung vorbereiten, daß sie vorher .die Schrift- 
<lb/>sätze lesen und sich klar machen, wie sich darnach das Recht der Parteien
<lb/>stellt? Wir wollen also, daß nach Abschluß des Schriftwechsels jeder
<lb/>Anwalt ein Exemplar der von ihm ausgegangenen Schriften mit Ab- 
<lb/>schrift der Urkunden dem Gerichte einreiche. Freilich setzen wir dabei
<lb/>Schriftsätze voraus , -welche das Faktum vollständig enthalten. Wir
<lb/>glauben aber auch durch dasjenige, was wir oben über die Klage aesagt
<lb/>haben, dargethan zu haben,-daß dies zweckmäßig und ohne Schädigung
<lb/>der Parteirechte möglich ist.

<lb/>. Kommt es nun zur mündlichen Verhandlung, so wird kein Referat
<lb/>vorgelefen, sondern jeder Anwalt hat das Recht, die in den Schriftsätzen
<lb/>vorgetragenen Thatsachen unter dem seiner Partei günstigen rechtlichen
<lb/>Gesichtspunkte vorzutragen. Zu berücksichtigen ist aber alles das
<lb/>uno nur das, was die Schriftsätze enthalten oder was im Audienz-
<lb/>Protokoll regiftrirt ist. Letzteres kann bei der Eventualmaxime nur aus-


<lb/>21*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0322.tif"
                   n="312"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0322"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0322--><p/>
               <p>

                  <lb/>312
</p>
               <p>

                  <lb/>Schlomka: Einige Worte zu^ Gunsten des in den älteren re.
</p>
               <p>

                  <lb/>nahmsweise und in geringem Umfänge Vorkommen; daß sich dies so
<lb/>stellt, bestätigt die Praxis. -

<lb/>Hiermit ist dem Recht der Parteien, den Richter unmittelbar an- 
<lb/>zugehen, Genüge geschehen ; es ist damit ein hinreichendes Gegengewicht
<lb/>gegen einen etwaigen einseitigen Vortrag des Referenten gegeben. Der
<lb/>gewissenhafte und geschickte Anwalt wird dasjenige, was seiner Partei
<lb/>dient, schon in einer solchen Weise hervorheben, ' daß es bei den
<lb/>übrigen Beisitzern nicht wirkungslos ist, und gegen nachlässige und
<lb/>untüchtige Anwälte giebt es, abgesehen von der Disziplinargewalt,
<lb/>überhaupt nur das Mittel, daß das Publikum sich nicht an sie
<lb/>wenden mag.

<lb/>Wir wollen fteilich nicht leugnen, daß bei diesem Verfahren für
<lb/>den Anwalt die Versuchung vorliegt, sich darauf zu verlassen, daß ja
<lb/>Alles, woraus es ankommt, eventuell durch den Referenten zur Kenntniß
<lb/>des Gerichts gelangen wird. Indessen glauben wir, daß schon die Fort-
<lb/>lassung der Verlesung des Referats die Anwälte zwingen wird, dasselbe
<lb/>durch eignen Vortrag des Faktum zu ersetzen, da ohne dies ihre Deduk- 
<lb/>tionen denjenigen Richtern, welchen der Sachverhalt fremd ist,- unver- 
<lb/>ständlich sind. Auch ließe sich durch eine kurze gesetzliche Bestimmung
<lb/>etwa dahin: ■

<lb/>„Im Verhandlungstermin haben die Anwälte das Recht, neben
<lb/>den Rechtsausführungen den ihnen erheblich scheinenden Theil des
<lb/>Sachverhältnisses mündlich vorzutragen,"
<lb/>der irrigen Annahme Vorbeugen, daß der Anwalt nur zu deduziren habe.
<lb/>Dann konnte auch der Vorsttzende, wie dies jetzt nach Verlesung des
<lb/>Referates nicht ohne Schein eines Grundes wohl geschieht, dem Anwalt
<lb/>nicht das Wort abschneiden, wenn er Faktisches vorbringt.

<lb/>Findet nun das Gericht, nachdem es stch zurückgezogen hat, daß es
<lb/>durch diese Parteivorträge hinreichend informirt ist, so ist dies um so
<lb/>besser, der Vortrag des Referenten fällt fort und die Sache steht völlig
<lb/>so, wie nach dem Entwurf. Ist dies nicht der Fall, so ergänzt der
<lb/>Referent das Fehlende, berichtigt das Entstellte oder trägt, wenn wider
<lb/>Erwarten der Sachvortrag der Anwälte ganz mangelhaft sein sollte, das
<lb/>ganze Sachverhältniß vor. Dabei werden aber dann nicht die abstrakten
<lb/>Fakta, sondern die Fakta in dem Werths welche sie. nach dem Gesetze
<lb/>haben, ganz nach Art der Relation der alten Gerichtsordnung vorge-
<lb/>tragen. Dies ist kein unschöner Aktenextrakt, sondern ein gegliedertes
<lb/>Ganze, an besten einzelne Theile sich nach Befinden sogleich die Dis- 
<lb/>kussion des Rechtspunktes anschließt. Diese Diskussion der Richter wird
<lb/>viel gründlicher sein, weil der Vorsitzende und der Referent in der Lage
<lb/>gewesen sind, in ruhiger Ueberlegung sich ein Urtheil über die Sachlage
<lb/>zu bilden. ^

<lb/>Die Schriftlichkeit der Relation ist dabei unwesentliche-hat sie der
<lb/>Referent schriftlich abgesaßt, so wird sie kein Theil der Akten, kann aber
<lb/>zum künftigen Gebrauch aufbewahrt werden, wenn das Endurtheil nicht
<lb/>wgleich ergeht. - ' r '

<lb/>So die Sache geordnet, erscheinen die Plaidoyers der Anwälte
<lb/>nicht als Ergänzungen und Rekapitulationen der Relation, sondern
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0323.tif"
                   n="313"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0323"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0323--><p/>
               <p>

                  <lb/>313
</p>
               <p>

                  <lb/>Schlonika: Einige Worte zu Gunsten des in den alteren r&lt;!.


<lb/>umgekehrt ergänzt oder rekapitulirt der Referent, aber nur soweit es
<lb/>nöthig ist, die mündlichen' Anführungen der Anwälte.

<lb/>U. E. muß man die Verhältnisse nehmen, wie sie sind. Bei dem
<lb/>großen Umfange des Civilrechtes und bei der großen Menge von Zweifeln,
<lb/>welche es wegen der komplizirteren Rechtserscheinungen des Verkehrs und
<lb/>bürgerlichen Lebens' und nach seiner oben, angedeuteten Natur als ius
<lb/>dispositivum nothwendig mit sich führt, ist eine solche Vorbereitung
<lb/>seitens der Richter in der Stille des Arbeitszimmers und mit den Büchern
<lb/>in der Hand (die ja doch, nun einmal nicht zu entbehren sind) nicht zu
<lb/>unterschätzen.. Es ist leicht gesagt: „In diesem Falle trete der Richter
<lb/>mit dem Urtheile in der Tasche an die Sache und die mündliche Ver- 
<lb/>handlung werde zur Nebensache."

<lb/>: : ■ Zunächst kommt es, u. E., gar nicht darauf an, ob die mündliche
<lb/>Verhandlung Haupt- oder Nebensache ist? sondern vielmehr, daß dem
<lb/>Richter in der einfachsten und zuverlässigsten Weise die Kenntniß der
<lb/>Behauptungen der Parteien und des Resultats der Beweisaufnahme und
<lb/>zugleich die Möglichkeit gegeben wird, mit Ruhe und Ueberlegung das
<lb/>Recht- .auf das Faktum anzuwenden. Dies erreicht der Entwurf in
<lb/>geringerm Maße als das altländische Verfahren. Denn wir glauben,
<lb/>daß man viel, eher einen Referenten finden wird, welcher sein Votum
<lb/>nach .den Anführungen der Anwälte modifizirt, als maNuberall Kollegien
<lb/>von Richtern wird zusammensetzen können, welche im Stande sind, in
<lb/>einigermaßen verwickelten Sachen wirklich auf Grund der schriftlichen
<lb/>Parfeianträae und der mündlichen Anführungen der Anwälte und ohne
<lb/>den Nothbehelf der schriftlichen Notizen mit Gründlichkeit und Zuver- 
<lb/>lässigkeit das Recht zu finden.

<lb/>: Hat ja doch selbst der Entwurf den Referenten nicht ganz entbehren
<lb/>mögen. (8. 339.). ' -

<lb/>- 3. Die Souveränität des Richters.

<lb/>a) Nach §. 324. hängt es von dem Ermessen des Gerichts ab, ein
<lb/>Angriffs- oder Vertheidigungsmittel zu verwerfen, wenn dasselbe nach
<lb/>seiner Ueberzeugung zum Zweck des Verschleifs der Sache geltend gemacht
<lb/>oder zurückgehalten ist.

<lb/>Der-Wortlaut des Paragraphen und die Motive ergeben, daß dies
<lb/>schon für..die erste mündliche Verhandlung gemeint ist.

<lb/>Wenn man aber erwägt, wie leicht der Richter mit seiner immer
<lb/>doch subjektiven Ueberzeugung von der Absicht des Verschleifes irren
<lb/>kann,-so erscheint dieser Ersatz der Eventualmaxime höchst bedenklich.

<lb/>.. Bei einem Prozeßrecht mit Eventualmaxime weiß ich, daß ich meine
<lb/>Vertheidigungsmittel verliere / wenn ich sie nicht rechtzeitig vorbringe;
<lb/>ich.verliere sie vermöge des Gesetzes und durch meine eigene Versäumung;
<lb/>bei der Bestimmung des Entwurfs dagegen verliere ich mein an sich
<lb/>vom-Gesetz zugelassenes Angriffs- oder Vertheidigungsmittel, obwohl ich
<lb/>davon Gebrauch mache, lediglich deshalb, weil es dem Richter so scheint,
<lb/>als ob es chikanöse sei.

<lb/>Mögen die Gerichte und die Parteien vor solcher Souveränität des
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0324.tif"
                   n="314"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0324"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0324--><p/>
               <p>

                  <lb/>314
</p>
               <p>

                  <lb/>Schlomka: Einige Worte zu Gunsten des in den. älteren re.
</p>
               <p>

                  <lb/>Richters bewahrt bleiben! Das ist nicht mehr Anwendung des Eventual- 
<lb/>prinzips, wie die Motive es (S. 69.) nennen; sondern es ist eine Sack- 
<lb/>gasse, in welche man durch das Festhalten des remen Prinzips der Münd- 
<lb/>lichkeit gerathen ist. Wegen dieses Prinzips mußte man oie Eventual- 
<lb/>maxime aufgeben, und, weil man diese aufgab, kam man zu solchen
<lb/>Satzungen, als vermeintlichem Ersatz der Eventualmaxime.

<lb/>d). Aehnlich mit der Folge der Versäumniß.

<lb/>- -Man rann das Kontumazialverfahren doppelt ronftruiren. Ent- 
<lb/>weder man sieht von aller thatsächlichen Begründung der Klage ab und
<lb/>berücksichtigt nur den Klageantrag. Dann faßt man den Prozeß als
<lb/>etwas dem Rechtsgeschäft Aehnliches auf und kann vermöge-Fiktion
<lb/>dahin kommen, anzunehmen, der Ausbleibende räume dem Kläger
<lb/>das geforderte Recht, auch wenn es nicht gültig: entstanden sein
<lb/>sollte, ein.

<lb/>Auf diesem Standpunkt steht wohl keines der gegenwärtigen Prozeß- 
<lb/>rechte und auch der Entwurf nicht.

<lb/>Die gewöhnliche Kontumazialfolge ist vielmehr die Fiktion, der. Aus- 
<lb/>bleibende habe sich affirmativ oder negativ auf die thatsächlichen An- 
<lb/>führungen des Klägers ausgelassen.

<lb/>Diese Fiktion kann aber doch nicht weiter gehen, als überhaupt
<lb/>die Auslassung erwartet oder verlangt werden kann; sie kann aber rmr
<lb/>erwartet werden über diejenigen Behauptungen des Klägers, welche zur
<lb/>Kenntniß des Verklagten gebracht sind. -7 •

<lb/>Der Z - '367. ist daher in doppelter Hinsicht verfehlt. Zunächst, in- 
<lb/>sofern das Gericht ermächtigt ist, die .erst in der Sitzung zur Ergänzung
<lb/>des thatsächlichen Inhalts der Klage vorgetragenen Thatsachen für richtig
<lb/>anzunehmen. Man ist zu dieser Monstruosität genöthigt worden, weil
<lb/>man (wie oben gezeigt, gegen die Natur der Sache) auch unsubstantiirte
<lb/>Klagen zuläßt; hierzu kam man aber, damit ja nicht etwa eine Klage,
<lb/>die Schrift wäre, irgend eine Bedeutung erhielte. .Auch hier also
<lb/>werden wir auf die reine Mündlichkeit als Ursache des Uebels zurück- 
<lb/>geführt. ' . • ■

<lb/>Man hat nun auch gefühlt, daß ein solches Verfahren das Recht
<lb/>des Verklagten verletzt; das Heilmittel aber, welches man anwendet, ist
<lb/>nicht besser als das Nebel. Denn es widerspricht dem Begriff der Fiktion,
<lb/>wenn der Paragraph dem Richter ferner das Recht bellegt, die Richtig- 
<lb/>keit nicht blos der in der Sitzung, sondern auch der in der Klage vor- 
<lb/>getragenen Thatsachen bedenklich zu finden. Wenn ich die Fiktion nicht
<lb/>festhalte, fehlt es überhaupt, an einem Rechtfertigungsgrunde für die
<lb/>Kontumaz; b^je praesumtiones facti ftttb hier nicht an der Stelle.
<lb/>Wenn ich aber fingire, der Verklagte gestehe die Thatsachen zu,-so muß
<lb/>ich auch annehmen, er wünsche keinen Beweis über dieselben. Die
<lb/>Beweisaufnahme, welche der Richter demungeachtet anordnet, geht also
<lb/>gegen den Willen beider Theile.

<lb/>* Auch dies ist lediglich eine Sackgasse, in welche man auf der Bahn
<lb/>der reinen Mündlichkeit gerathen ist.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0325.tif"
                   n="315"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0325"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0325--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schlomka: Einige Worte zu Gunsten des in den älteren rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>315
</p>
               <p>

                  <lb/>4. Das Beweisverfahren durch Zeugen.

<lb/>Die Zeugenvernehmung geschieht nach dem Entwurf lediglich auf
<lb/>Grund des Beweisurtheils. Dieses soll die streitigen Thalsachen, worüber
<lb/>der Beweis erhoben werden soll, enthalten.

<lb/>Ein solches BeweisUrtheil wird die Beweis sätze immer mehr oder
<lb/>weniger aus dem organischen Ganzen Herausreißen und in artikelhafter
<lb/>Form hinstellen. ; : : •

<lb/>Nun fällt aber die Beweisaufnahme erfahrungsmäßig meist unvoll- 
<lb/>kommen aus, wenn nach dem altländischen Verfahren dem.requirirten
<lb/>Richter nichts weiter als das Beweisresolut mitgetheilt wird. Eine
<lb/>gründliche Zeugenvernehmung ist vielmehr nur möglich, wenn der ver- 
<lb/>nehmende Richter wenigstens den Theil. des. Prozeßmaterials (Klage,
<lb/>Einrede, Replrh beherrscht, auf welchen sich der Beweissatz bezieht, und
<lb/>wenn er die Verbindung ersieht, in welcher die unter Beweis gestellte
<lb/>einzelne Thatsache zu den übrigen konnexen Behauptungen der Par- 
<lb/>teien.steht. .■■■

<lb/>§. 396. des Entwurfs ist aber nicht anzunehmen, daß das
<lb/>Beweisurtheil diese Verbindung darstellen und so gleichsam einen status
<lb/>causae et controversiae geben soll. Freilich wird dieser Mangel des
<lb/>§. 396. dahin führen, daß die Anwälte sehr weitschichtige Beweisanträge
<lb/>stellen und die Gerichte demgemäß sehr weitschichtige Beweisinterlokute
<lb/>erlassen werden, , ohne doch, damit eine ausreichende Information des
<lb/>beweiserhebenden Richters zu erreichen.

<lb/>Nach dem Entwurf ist die Lage der Sache fast ebenso ungünstig,
<lb/>wenn die Erledigung einem Richter, des Prozeßgerichts aufgegeben wird
<lb/>(§.400.). Denn was er über, den Zusammenhang des Beweissatzes
<lb/>mit der ganzen Sachlage weiß, beruht auf der- Treue seines Gedächt- 
<lb/>nisses oder bloßen durch das Gesetz nrcht geregelten Privatnotizen. Das
<lb/>ist also alles dem Zufall anheimgegeben.

<lb/>Auch: dieser Nachtheil wird vermieden, wenn man sich entschließt,
<lb/>das abstrakte Prinzip der reinen Mündlichkeit aufzugeben.. Denn dann
<lb/>bleibt-der Richter Herr des Prozeßmaterials und rann, sei es durch
<lb/>Darstellung der konnexen Umstände im Requisitionsschreiben, sei es
<lb/>durch Mittheilung der Akten, eine gründliche Vernehmung der Zeugen
<lb/>möglich machen.

<lb/>Wir glauben im Vorstehenden dargethan zu haben, daß die her- 
<lb/>vorgehobenen Uebelstände erhebliche sind, daß sie ihren Ursprung lediglich
<lb/>in dem vom Entwurf adoptirten Prrnzip der reinen Mündlichkeit nehmen
<lb/>und noth wen di ge Ausflüsse dieses Prinzistes sind. Wir halten die- 
<lb/>selben (neben andern nicht hervorgehobenen) für so erheblich, daß wir ein
<lb/>solches Verfahren nicht für einen wahren Fortschritt erachten können.

<lb/>Ein solches mündliches Verfahren mag bei ganz einfachen, patri-
<lb/>. archalischen Lebensverhältnissen am Orte sein; dort mag man sich vor- 
<lb/>stellen, daß-die Parteien,, eme jede mit ihren Zeugen, vor dem Richter
<lb/>erscheinen, und daß dann der Richter uno actu den Prozeß zu Ende
<lb/>führe. Wo- dagegen die Rechtsverhältnisse, verwickelter werden, wo die
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0326.tif"
                   n="316"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0326"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0326--><p/>
               <p>

                  <lb/>316
</p>
               <p>

                  <lb/>Schlomka: Einige Worte zu Gunsten des in den älteren rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>Verkehrsbeziehungen sich auf einen größer» Raum ausdehnen, wo die
<lb/>Einsicht in die Fehlbarkeit des Richters Instanzen schafft; wird es die
<lb/>Regel werden, daß der Prozeß aus einer Mehrzahl einzelner Akte be- 
<lb/>steht, und diese können naturgemäß nur durch die dauernde Schrift,
<lb/>nicht durch das flüchtige Wort zusammengehalten werden. Mam darf
<lb/>daher nicht als Argument für die Mündlichkeit anführen, daß sie im
<lb/>altdeutschen Prozeß gegolten hat (Motive S. 9.).

<lb/>, Ein Verfahren, welches dem abstrakten Prinzip zu Liebe dahin
<lb/>führt, eine stete Wiederholung des ganzen gewonnenen Materials zu er- •
<lb/>fordern; wo immer wieder alles früher Verhandelte ignorirt wird und
<lb/>mit neuem Anlauf von vorne anzufangen ist; ist, um den Ausdruck der
<lb/>Motive (S. 6.) zu gebrauchen, ein künstliches und der Natur der Dinge
<lb/>widersprechendes; denn es reißt die organischen Theile des Prozesses
<lb/>.gewaltsam von einander und ■ widerspricht den konkreten Verhältnissen
<lb/>der Gegenwart. ,

<lb/>Wir glauben vielmehr, daß der Endzweck des Prozesses:

<lb/>-„den Parteien auf dem schnellsten und zuverlässigsten Wege zu ihrem
<lb/>Recht zu verhelfen,"

<lb/>nur durch eine ähnliche Verbindung der Mündlichkeit und Schriftlichkeit
<lb/>zu erreichen ist, wie sie das altländische Prozeßrecht hat, und nach unserer
<lb/>Erfahrung ist derselbe dort zum großen Theil erreicht.

<lb/>Man hat diesem Verfahren noch den Vorwurf gemacht, daß es
<lb/>die Prozesse verlängere und den Richter zu unnöthigem Arbeitsaufwand
<lb/>nöthiae. Dies ist nur in einer Beziehung anzuerkennen.

<lb/>Vorzugsweise hängt die Dauer eines Prozesses davon ab, wie die
<lb/>Fristen und Termine bestimmt sind?. In dieser Beziehung hat der
<lb/>Entwurf bedeutende Verkürzungen gegen das altländische Verfahren ; es
<lb/>liegt aber gar kein'Hinderniß vor, diese Abkürzungen auch den Fristen
<lb/>des letztem angedeihen zu lassen.

<lb/>Sodann wird die Beschleunigung davon abhängen , ob der Richter
<lb/>die Mittel zu einem prompten Prozeßbetriebe in der Hand hat? Hieran
<lb/>mangelt es nach dem Entwurf, da der Prozeßbetrieb von dm Anwälten
<lb/>abhängt. Weil aber dabei auch der Richter milwirken muß, und die
<lb/>meisten Termine von ihm angesetzt werden, so liegt es nicht einmal in
<lb/>der Hand der Anwälte den Prozeß mehr zu beschleunigen, als der Richter
<lb/>bei eigenem Betriebe thun würde. Es tritt vielmehr zu der durch den
<lb/>Richter veranlaßten Verzögemng noch die durch die Nachlässigkeit der
<lb/>Anwälte herbeigesührte.

<lb/>Ja, eigentlich hängt der Betrieb nicht einmal von beiden An- 
<lb/>wälten, sondern von dem einzelnen Anwalt und dessen Partei ab.
<lb/>Da man die Eventualmaxime der Mündlichkeit, geopfert hat, kann jede
<lb/>Partei den Prozeß durch Zurückhaltung ihres Angriffs- und Vertheidi-
<lb/>gungs-Mittel in die Länge ziehen, die andere Partei ist allen Chikanen
<lb/>ansgesetzt. Daß aber das Mittel, welches 'der Entwurf hiergegen im
<lb/>8. 324. giebt, ein verfehltes ist, haben wir oben gezeigt.- . :

<lb/>Nur das Eine ist zuzugeben, daß der Referent in. den späteren
<lb/>Stadien des Prozesses , da er sich aus den Akten zu insormiren hat,
<lb/>immer wieder von Neuem Kenntniß auch von demjenigen nehmen muß,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0327.tif"
                   n="317"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0327"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0327--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schlomka: Einige Worte zu Gunsten des in den alteren re.
</p>
               <p>

                  <lb/>317
</p>
               <p>

                  <lb/>was im Laufe des Prozesses widerlegt und unerheblich geworden ist.
<lb/>Es ist nicht zu leugnen, daß dies ein Uebelstand und oft ein recht
<lb/>lästiger Uebelstand ist, und daß das mündliche Verfahren denselben
<lb/>vermeidet. Allein wir halten ihn nicht für bedeutend genug, um dafür
<lb/>die übrigen Nachtheile der reinen Mündlichkeit in den Kauf zu nehmen.
<lb/>Derselbe belästigt den Richter, ist aber dem Parteiinteresse unschädlich.
<lb/>Denn es ist Pflicht des Anwalts, dasjenige, was noch erheblich ist, so
<lb/>weit es seiner Partei dient, in den späteren mündlichen Verhandlungen
<lb/>hervorzuheben und so ist nicht zu befürchten, daß das Erhebliche über
<lb/>dem Unerheblichen übersehen werde.

<lb/>Im Zweifel wird man aber lieber einen Uebelstand, welcher den
<lb/>Richter belästigt, als einen die Parteiinteressen gefährdenden zulasten
<lb/>können.

<lb/>Nach unserer Kenntniß geht der Wunsch der großen Mehrzahl der
<lb/>altländischen Juristen auf ein kodifizirtes Prozeßrecht, welches (mit den
<lb/>nöthigen Besserungen im Einzelnen) aus dem jetzt geltenden altländischen
<lb/>Prozeßrecht zu fundiren ist. Von solchen auch mit dem altländischen
<lb/>Verfahren wohlvereinbarlichen Verbesserungen enthält der Entwurf manches
<lb/>Anerkennenswerthe. Dahin rechne ich: den Anwaltszwang, das Zwischen-
<lb/>und das Theil-Urtheil (§. 348.), die kürzen: Fristen für d:e Auslassungen,
<lb/>die freie Würdigung der Beweise, die Erleichterungen hinsichtlich der
<lb/>Prozeßlegitimation (§§. 94. 97. 103.), die Zustellung von Anwalt zu
<lb/>Anwalt, ferner die Bestimmungen §§. 221. 224. 229. 267 ff. 273 ff.

<lb/>347. Absatz 2. 353. 375. Abs. 1. 409. 1342. und viele andere.

<lb/>Auch Anderes, über dessen Werth man zweifelhaft sein kann, ließe
<lb/>sich sehr wohl mit dem altländischen Verfahren vereinigen, so: der

<lb/>Prozeßbetrieb durch die Parteien (§. 235 ff.), die Motivirung des Be-

<lb/>weisresoluts (§. 354.) u. a. m.

<lb/>An diesen Wunsch der Kodisizirung und Besserung im Einzelnen
<lb/>schließt sich auch bei den altländischen Juristen der patriotische Wunsch,
<lb/>für den ganzen norddeutschen Bund E i n Prozeßrecht zu haben. Diesem
<lb/>letztem steht an sich bei der Gleichheit der Kultur-, Verkehrs- und sonstigen
<lb/>Lebensverhältnisse auch nichts entgegen.

<lb/>Nur das wünschen wir nicht, daß dieses gemeinsame Prozeßrecht
<lb/>mit den obigen sehr wesentlichen Mängeln behaftet sei. Kann man
<lb/>gegenwärtig noch nicht dazu kommen, das abstrakte Prinzip der Münd- 
<lb/>lichkeit aufzugeben, so halten wir auch gerade die Einheit im Prozeßrecht
<lb/>nicht für das Dringendste.

<lb/>Das Prozeßrecht giebt die Formen, in denen das materielle Recht
<lb/>zur Geltung gebracht werden soll, und diese Formen sind nicht durch- 
<lb/>aus unabhängig von dem materiellen Recht. Auch kümmert dre Partei
<lb/>selbst sich sehr wenig um das Prozeßrecht, namentlich hat sie dazu gar
<lb/>keine Veranlassung, wenn der Anwaltszwang eingeführt:st. Für die Thätig-
<lb/>keit des Anwalts ist es aber ziemlich gleichgültig, ob das Prozeßrecht
<lb/>seines Gerichts auch in andern Ländern oder Provinzen gilt; er wird
<lb/>gerade beim Prozeßrecht mit der Kenntniß des einheimischen Rechts voll- 
<lb/>ständig ausreichen.

<lb/>Erwägen wir dagegen, wie sehr das materielle Recht, insbesondere
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0328.tif"
                   n="318"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0328"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0328--><p/>
               <p>

                  <lb/>318 Schlomka: Einige Worte zu Gunsten des in den älteren re.

<lb/>das Obligationenrecht, in die verschiedensten Rechtsverhältnisse auch außer- 
<lb/>halb des. Prozesses eingreift; wie wichtig es dem, welcher Geschäfte ab- 
<lb/>schließt - : die einem andern lokalen. Rechtsgebiet, angehören, .rst, ■ dies
<lb/>Recht zu kennen, und wiesehr hier die-Einheit des Rechts die Rechts- 
<lb/>sicherheit erhöht; erwägen - wir ferner,. wie tief das - Handelsgesetzbuch
<lb/>überall in das allgemeine bürgerliche Recht eingeschnitten hat; so scheint
<lb/>uns ein viel dringenderes Bedürfniß der Rechtseinigüng für das Obli- 
<lb/>gationenrecht vorzuliegen. .

<lb/>Hier greife man das Werk der Rechtseinigüng an. . Wenn sie an
<lb/>diesem zunächst dringenden Punkte vollbracht ist, -dann gehe man an
<lb/>die Einigung des' Prozeßrechts. .Wir. wünschen . diese Einigung nicht
<lb/>weniger herbei ,, als die rheinischen und. hannoverschen Juristen, aber
<lb/>freilich nicht mit Beiseitesetzung des obersten Zwecks des Prozesses: den
<lb/>Parteien auf dem besten Wege.Recht zu schaffen. ,
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0329.tif"
                n="319"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0329"/>
            <div xml:id="d20769e39282"
                 ana="scope_-_319-335"
                 type="article"
                 n="XV.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur künftigen Anwalts-Ordnung</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Martiny, ...">Vom Herrn Rechtsanwalt Martiny zu Kaukehmen</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0329--><p/>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>319
</p>
               <p>

                  <lb/>XV. ■

<lb/>Zur künftigen Anwalts-Ordnung.

<lb/>Vom Herrn Rechtsanwalt Martiny zu Kaukehmen.

<lb/>I. Grund und Zweck der Anwalts-Ordnung.

<lb/>Der Beruf des Anwalts, Fürsprechers oder Advokaten geht dahin,
<lb/>emBerather des Publikums in dessen'Rechts-Angelegenheiten zu sein
<lb/>und die Rechte der Einzelnen zu verfolgen und zu vertheidigen. Seine
<lb/>Thätigkeit tritt nur für denjenigen ein, welcher sie in Anspruch nimmt.
<lb/>Er handelt nicht im Aufträge und im Namen des Staats. Er ist in- 
<lb/>sofern ein reiner Diener des Publikums. Da sein Dienst aber darauf
<lb/>gerichtet sein soll, das Recht zur Geltung zu bringen, so dient er auch
<lb/>dem Staate in der diesem obliegenden Pflege der Gerechtigkeit. Die
<lb/>Handhabung der Gerechtigkeit ist die vornehmste Aufgabe des Staats.
<lb/>Sie ist die Grundlage seiner Existenz, auf welcher sich erst die Er- 
<lb/>reichung der übrigen Staatszwecke ermöglicht. Der Staat hat daher
<lb/>das höchste Interesse daran, daß' die Anwälte ihren Beruf auch ihm
<lb/>gegenüber, also dahin, daß sie im Dienste des . Publikums das Recht
<lb/>zur Geltung bringen, erfüllen. Das gedachte Interesse berechtigt und
<lb/>verpflichtet den Staat, Einrichtungen zu treffen, welche diese Berufs-
<lb/>erfülluna sichern. Diese Befugniß und Obliegenheit des Staats findet
<lb/>ihre nähere Bestimmung, ihr Maaß und ihre Begrenzung in den
<lb/>Prinzipien, auf welchen alle die- Handhabung der Gerechtigkeit be- 
<lb/>zweckenden Veranstaltungen des Staats bemhen müssen. Ist es richtig,
<lb/>daß der.Staat das Recht als eine Macht etabliren soll, welche keiner
<lb/>andern Gewalt unterthänig für Jeden und gegen Jeden sich geltend zu
<lb/>machen vermag, so muh der Staat auch alle Organe der Rechtspflege
<lb/>frei und unabhängig hmstellen, da nur in-und mit diesen Organen
<lb/>jene für sich bestehende Macht des Rechts zu existiren und zu wirken
<lb/>im Stande ist. Es find also die Prinzipien der vollsten Selbstständig- 
<lb/>keit und- Unabhängigkeit, auf welchen die gesammte Organisation der
<lb/>Rechtspflege eines Staats beruhen muß, und welche dergestalt. auch für
<lb/>die gesetzliche Ordnung des Anwaltsstandes maßgebend sem müssen, daß
<lb/>sie gleichsam den rothen Faden bilden, welcher sich durch eine solche
<lb/>Ordnung hindurchzieht.

<lb/>II. Freie Advokatur und Anwaltsstand.

<lb/>Aus den Reihen derer, welche den Staat jedes sittlichen Berufs
<lb/>entkleiden und ihn nÜr als Hüter der ungehinderten Kapitalsvermehrung
<lb/>gelten lassen wollen, verlangen Manche, daß der Staat sich gar nicht
<lb/>um die Advokatur kümmere. Es soll darnach Jedermann frei gestellt
<lb/>sein, anwaltliche Geschäfte zu übernehmen und aus ihrem Betriebe be-
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0330.tif"
                   n="320"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0330"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0330--><p/>
               <p>

                  <lb/>820
</p>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>liebig ein Gewerbe zu machen.. Eine Freigebung der Advokatur in diesem
<lb/>Sinne, wie sie längere Zeit in Frankreich während der Revolution und
<lb/>im Kantone Schaffbausen bestanden hat, ist die Auflösung derselben.
<lb/>Tritt sie ein, so sind diejenigen, welche sich mit anwaltlichen Geschäften
<lb/>befassen, unbehindert, ihre Arbeit lediglich nach dem Geschmacke und
<lb/>den Bedürfnissen ihrer Kunden und der Bezahlung, welche diese ge- 
<lb/>währen, einzurichten. Das Recht ist aber nicht ein Kleid, welches' sich
<lb/>Jeder beliebig bestellen kann und an dessen Fa?on nur. der Besteller ein
<lb/>Interesse hat. Daß Jedem sein Recht werden, daß Recht nicht in
<lb/>Unrecht verkehrt, daß Freiheit, Vermögen und Ehre gegen jeden Angriff
<lb/>gesichert seien, davon hängt der Frieden und die Ruhe der ganzen bürger- 
<lb/>lichen Gesells^aft ab. Erst dadurch, daß der Staat die Forderung
<lb/>stellt, daß diejenigen, welche dem Publikum als Anwälte dienen, auch
<lb/>ihm, dem Staate, in der Handhabung der Gerechtigkeit dienen, und
<lb/>daß der Staat durch gesetzliche Anordnungen sich die Erfüllung dieser
<lb/>Forderung sichert, wird der anwaltliche Berus aus der Sphäre-eines
<lb/>gemeinen Handwerks zu einem sittlichen und wissenschaftlichen erhoben
<lb/>und ein besonderer Anwaltstand geschaffen. Alsdann ist aber auch jeder,
<lb/>welcher in diesen Stand eintritt, nicht blos dem Publikum, von welchem
<lb/>seine Thätigkeit in Anspruch genommen wird , für dessen Interesse,
<lb/>sondern auch seinem Stande dafür, daß seine Thätigkeit dem sittlichen
<lb/>und wissenschaftlichen Berufe des Standes entspricht, -verantwortlich,
<lb/>und das Bewußtsein einer solchen Verantwortlichkeit/" das Standesbe- 
<lb/>wußtsein, vermag an der Stelle des Eigennutzes und der-Erwerbssucht
<lb/>als das Prinzip zn wirken, welches die ganze Berufsthätigkeit des Ein- 
<lb/>zelnen bestimmt und leitet.

<lb/>Die Nothwendigkeit und Nützlichkeit eines aus der staatlichen Für- 
<lb/>sorge für den advokatorischen Beruf hervorgehenden besonderen Anwalt- 
<lb/>standes wird noch so allgemein anerkannt, daß zur Zeit die öffentliche
<lb/>Meinung bei uns, weit entfernt, einer gesetzlich geordneten Advokatur
<lb/>zu widerstreben, nur darüber streitet, ob und wre weit die Mitwirküng
<lb/>einer solchen Advokatur bei der Rechtspflege für das Publikum obliga- 
<lb/>torisch sein soll. "

<lb/>Ebensowenig lassen sich jetzt von der entgegengesetzten-Seite her
<lb/>Stimmen vernehmen, welche die staatliche Fürsorge für die Advokatur
<lb/>in dem Maaße ausgedehnt wissen wollen, daß oie letztere wnter die
<lb/>Leitung und Aufsicht des Staats zu stellen und: ihre Mitglieder als
<lb/>Staatsdiener zu behandeln seien. Die krasseste Anwendung hat'diese
<lb/>Ansicht in der Kab. Ordre vom 14. April 1780, welche die Ausübung des
<lb/>anwaltlichen Berufs besoldeten Staatsdienern übertrug, erfahren. Aber
<lb/>das Verdammungsurtheil dieser K. O. gegen die „gedungenen Advo- 
<lb/>katen" überdauerte nicht das Jahr 1783. Seitdem sind fteilich in
<lb/>Preußen und bis zur neuesten Zeit in fast allen andern deutschen Ländern
<lb/>die Anwälte, wenn sie auch in Bezug auf die-Besoldung auf das
<lb/>Publikum angewiesen waren, in allen übrigen Beziehungen als reine
<lb/>Staatsdiener betrachtet, von der Staatsbehörde angestellt, und-der Dis- 
<lb/>ziplin derselben unterworfen worden. Diese Abhängigkeit. Her Advokatur
<lb/>stand in genauem Zusammenhänge mit .der ftir das.Prozeßverfahren
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0331.tif"
                   n="321"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0331"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0331--><p/>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung. 321

<lb/>Menden Untersuchungsmaxime. In dem Maaße, als diese Maxime
<lb/>sich als unhaltbar erwiesen hat, ist auch jene Abhängigkeit der Advokatur
<lb/>für zweckwidrig und dem Berufe des Anwalts widerstrebend erkannt
<lb/>worden und in dem Sinne, daß die gedachte Abhängigkeit, wo sie und
<lb/>soweit sie noch besteht, im Wege der Gesetzgebung beseitigt werde, ist
<lb/>die Freigebung der Advokatur eine allgemeine Forderung unserer Zeit
<lb/>geworden?

<lb/>-Es kann hier nicht darauf ankommen, alle die Gründe zu wieder- 
<lb/>holen, welche diese Forderung rechtfertigen, und noch weniger die Ein- 
<lb/>wendungen, welche dagegen noch erhoben werden,-zu widerlegen. Aus
<lb/>dem Wesen des anwaltlichen Berufs, welches allein entscheidend ist, er-
<lb/>giebt sich einerseits: '' ■

<lb/>1. ■ Die Anwaltschaft ist kein Staatsamt. Da der Anwalt seine
<lb/>Thätigkeit immer nur für eine Partei entwickelt, welche seine Dienste
<lb/>in Anspruch nimmt und der Auftraggeber des Anwalts nicht der Staat,
<lb/>sondern derjenige aus dem Publikum ist, welcher ihm sein Vertrauen
<lb/>zuwendet, so ist der Anwalt ebensowenig ein Staatsbeamter wie der
<lb/>Arzt. Das Interesse des Publikums erfordert, daß der Einzelne.sich
<lb/>nach seinem Vertrauen den Anwalt, dessen Rath oder Beistand er braucht,
<lb/>beliebig wähle und daß er nicht genöthigt ist, sich an bestimmte Männer
<lb/>zu wenden, welche zum gedachten Zwecke von den Staatsbehörden gesucht
<lb/>und ernannt sind. Daher ist auch jede andere Beschränkung der
<lb/>Anwälte, in Bezug auf ihre Zahl und ihren Wohnsitz, als
<lb/>diejenige, welche sich von selbst durch den Mangel des Be- 
<lb/>dürfnisses des Publikums macht, dem Publikum nachtheilig
<lb/>und verwerflich. ,

<lb/>2. Der Anwalt darf unter keinerlei Botmäßigkeit der Gerichte oder
<lb/>einer ändern Staatsbehörde stehn.

<lb/>Es ist die Pflicht des Anwalts, das Recht seiner Partei vor den
<lb/>Gerichten und gegenüber Jedermann, auch gegen die Staatsgewalten
<lb/>zu vertreten. Wenn er im Stande sein soll, dies muthig und aus un-
<lb/>beengter Brust zu thun, so muß er sich auch in jeder Beziehung frei
<lb/>und unabhängig fühlen und es darf weder den Gerichten noch einer
<lb/>sonstigen Staatsbehörde die Befugniß zustehen, ihn zu reglementiren,
<lb/>zu diszipliniren oder sonst in irgend einer Weise in seme Stellung und
<lb/>seine Berufsthätigkeit einzugreifen. ‘

<lb/>Andererseits sind die aufgestellten Sätze mit ihren Folgerungen nur
<lb/>dann richtig und unbestreitbar, wenn sich dieselben mit der Sicherheit
<lb/>vereinigen "lassen, welche der Staat'dafür zu beanspruchen hat, daß die
<lb/>Anwälte ihren Beruf in einer der Rechtspflege förderlichen Weise
<lb/>erfüllen. " Dies ist im ganzen Umfange der Machten Sätze und ihrer
<lb/>Folgerungen der Fall/sobald der Staat
<lb/>1. von einer bestimmten wissenschaftlichen und sittlichen Qualifikation
<lb/>die Berechtigung zur Ausübung des sonst freien anwaltlichen Berufs
<lb/>abhängig macht und

<lb/>' 2? auf den -guten Willen der einzelnen Anwälte, ihre Pflicht zu er- 
<lb/>füllen, nicht durch äußeren Druck und Zwang, sondern durch siolche
<lb/>Veranstaltungen einwirkt, welche jenen Willen, als einen freien
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0332.tif"
                   n="322"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0332"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0332--><p/>
               <p>

                  <lb/>322
</p>
               <p>

                  <lb/>Martlny: Zur;künftigen Anwalts-Ordnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>aus inneren .sittlichen Motiven, aus Liebe und Hingebung zum
<lb/>Berufe und aus dem Gefühle für .Ehre und Lugend, hervorgehen

<lb/>; lassen. '■

<lb/>ITT. Die Standesehre. ;

<lb/>Die treue und gewissenhafte Erfüllung eines Berufs, welcher die
<lb/>Fürsorge für die wichtigsten Interessen Anderer mit der Erreichung des
<lb/>höchsten Staatszwecks, oer Verwirklichung der Rechtsidee, zu vereinigen
<lb/>. hat, welcher eben so viel wissenschaftliche und allgemeine Bildung-und
<lb/>gelehrte Kenntnisse als. die Fähigkeit, von denselben jederzeit und überall
<lb/>einen' entsprechenden Gebrauch zu machen, eben so viel praktischen und
<lb/>scharfen Verstand als peinliche Sorgfalt und Aufmerksamkeit, Fleiß und
<lb/>Geduld, eben so viel Rechtschaffenheit als Kraft dieselbe zu behaupten,
<lb/>stete Bereitwilligkeit, unbeugsamen Muth und Furchtlosigkeit und die
<lb/>vollste Selbstlosigkeit und Uneigennützigkeit erfordert, kann weder mit
<lb/>Geld, erkauft.noch durch irgend eine Bevogtung oder durch Straf- und
<lb/>Disziplinar-Gefetze erzwungen werden.

<lb/>. Die Erfahrung lehrt, daß der Anwaltsstand da, wo sein Beruf
<lb/>bei beschränkter Advokatur eine sichere und reiche Erwerbsquelle ist, und
<lb/>trotzdem, daß er einer straffen Disziplin und Aufsicht der Staatsbehörden
<lb/>unterworfen ist, keineswegs den gedachten Forderungen seines Berufs
<lb/>genügt. Wenn nicht, die zureichende Qualifikation vorausgesetzt, die bloße
<lb/>Liebe zum Berufe genügt, sich ihm widmen zu können, sondern derselbe
<lb/>von Andern nach Gunst und Wohlgefallen verliehen wird, wenn der
<lb/>Beruf auch bei mäßigen Fähigkeiten und Fleiß eine sichere und einträg- 
<lb/>lichere Existenz, als das Richteramt gewährt, wenn der Einzelne an die
<lb/>ihm angewiesene Stelle gebannt ist und die Gelegenheit und der. Anreiz
<lb/>fehlen, sich in dem Berufe hervorzuthun, so ist es erklärlich, daß der
<lb/>Beruf oft nur erstrebt wird, um sich größere Einnahmen zu schaffen,
<lb/>und daß viele von denen, welche eine Anstellung in ihm erlangen, ihn
<lb/>demgemäß nur als eine Erwerbsquelle behandeln, ohne ein anderes
<lb/>Interesse für ihn zu haben, als das, wie sie ihn, ohne mit den Straf-
<lb/>und Disziplinargesetzen in Konflikt zu gerathen, gleich einer milchenden
<lb/>Kuh ergiebiger zu machen vermögen. ^ -

<lb/>- Es würde schwer begreiflich sein, wie solchen Erscheinungen gegen- 
<lb/>über die den trivialsten Rechtfertigungen des Gewerbezunftzwangs - ent- 
<lb/>nommene Ansicht aufrecht erhalten werden kann, daß die Advokatur be- 
<lb/>schränkt sein und den Advokaten eine reiche Einnahme sichern müsse,
<lb/>lim bie letzteren dadurch in der: Lage zu erhalten, ihre Pflichten zu er- 
<lb/>füllen; —^ wenn diese Behauptung nicht hauptsächlich won den nwno-
<lb/>polisirten Advokaten selbst ausginge, welche durch dieses Monopol soweit
<lb/>entwürdigt werden, daß sie das Gefühl für rhre eigene Würde ver- 
<lb/>lieren. Die Anwaltschaft bedarf-gerade .der Freiheit und Konkurrenz,
<lb/>damit sie jeder nach seiner Neigung ergreifen kann, damit Niemand in
<lb/>ihr wirke, welcher nicht Talent, Kenntnisse und Kraft genug hat, sich
<lb/>in ihr zu behaupten, damit Alle Gelegenheit und Anreiz haben, in ihr
<lb/>Großes zu leisten und Ehre und Ansehn zu gewinnen. Freilich- verbürgt
<lb/>die unbeschränkte Zulassung zur Advokatur und ihre örtlich unbeschränkte
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0333.tif"
                   n="323"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0333"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0333--><p/>
               <p>

                  <lb/>Martin y: Zur 'künftigen Anwalts-Ordnung. 823

<lb/>Ausübung allein auch nicht die Tüchtigkeit' des Advokatenstandes. —
<lb/>In einzelnen deutschen Ländern, in welchen seit langer Zeit eine solche
<lb/>Freiheit der Advokatur bestanden hat, ist dennoch der Advokatenstand
<lb/>verkümmert. Natürlich, weil man den Berufs desselben verkümmert hat.
<lb/>Wo die Gerichtsbarkeit noch die alten patrimonialen Grundzüge hat,
<lb/>der Richter die Prozesse hinter verschlossenen Thüren am Schreibtische
<lb/>führt und entscheidet, und das ganze Rechtsleben im Staate bureau-
<lb/>kratischer oder feudaler ^ Willkür und Maßregelung unterliegt, da ist der
<lb/>Advokat! zumal, .wenn er trotz der Freigebung des- Berufs (sächsische
<lb/>Advokatenordnung vom Z. Juni 1859. §§. 27: und 71.) noch unter die
<lb/>Aufsicht der Gerichte'gestellt ist, nichts als ein willenloses Werkzeug des
<lb/>Richters und ausgezeichnete Männer können nicht gedeihen. — Die
<lb/>Uebung solcher den Geist, das Gemüth und das Gewissen in gleicher
<lb/>Weise in Anspruch nehmenden Pflichten, wie sie dem Anwälte obliegen,
<lb/>kann nur hecvorgehen aus inner» sittlichen Motiven^ aus voller Liebe
<lb/>und Hingebung an den Beruf und aus dem Bewußtsein des Anwalts,
<lb/>in der ErMuna seiner Pflichten seine volle Befriedigung und seine
<lb/>Ehre finden zu können. Die Aufgabe des 'Gesetzgebers , welcher einen
<lb/>tüchtiKen Anwaltstand schaffen will,' geht daher dahin: Alles, was
<lb/>den Stand und dessen Beruf näher oder entfernter'angeht, so ein- 
<lb/>zurichten, daß/tüchtige Männer den Beruf der Liebe und Hinge- 
<lb/>bung- werth halten und in demselben Ehre und ! Ansehen zu ge- 
<lb/>winnen im Stande sind. Alsdann wird der Stand auch bald aus
<lb/>tüchtigen Männem bestehen und der Sinn für Ehre und Tugend wird
<lb/>an der Stelle der Sucht nach Geld und Gut den Stand dergestalt be- 
<lb/>herrschen und in Ansehen bringen, daß kein Mitglied sich diesem Standes- 
<lb/>geiste zu entziehen vermag, alle vielmehr von dem Gefühle der Ehre
<lb/>und'Erhabenheit'ihres Berufes durchdrungen sind und für die Würde
<lb/>und das Ansehen rhres Standes sich solidarisch haftbar halten. '

<lb/>Da nun Ehre und Ansehen nur Produkte'der Freiheit und Unab- 
<lb/>hängigkeit sind, so sind'die angegebenen Wirkungen auch nur durch die
<lb/>letzteren hervorzurufen , so daß sich von. diesem Gesichtspunkte aus nicht
<lb/>nur die Forderung der Freigebung des anwaltlichen Berufs und seine
<lb/>Unabhängigmachung von jeder staatlichen Aufsicht und'Disziplin' eben- 
<lb/>falls'rechtfertigt, -sondern' sich auch noch die weiteren Forderungen er- 
<lb/>geben:'- - ../

<lb/>1. daß dem Berufe der''Advokatur keine andere Grenze zu setzen ist,
<lb/>als die in dem Wesen desselben liegende, nämlich diejenige, mit
<lb/>deren Ueberschreitung dem Berufe, der Ehre und Würde und der
<lb/>' Freiheit und ; Unabhängigkeit desselben Eintrag gethän würde.
<lb/>Innerhalb dieser Grenze muß'der Advokatur jedes Gebiet, des
<lb/>öffentlichen und des Verkehrs-Lebens, jedes &gt; Feld, auf welchem sie
<lb/>sich nützlich zu erweisen vermag,' zur Thätigkeit geöffnet fein;

<lb/>'2: daß'/die Advokatur in der Rechtsverfolgung und Vertheidigung

<lb/>.. eine die freie Wirksamkeit fördernde, Liebe und Interesse für den
<lb/>' Beruf nährende und die Ehre und das Ansehen des Standes
<lb/>sichernde Stellung einnehme, und

<lb/>3.' daß auch für die- von dem Gesetzgeber zu treffenden Bestimmungen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0334.tif"
                   n="324"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0334"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0334--><p/>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>über den Eintritt in den Stand und die sonstigen Einrichtungen
<lb/>desselben die Freiheit und Unabhängigkeit des Anwaltsstandes
<lb/>und damit die Ehre und das Ansehen desselben maßgebend sein
<lb/>müssen.

<lb/>Die Forderung zu 1. gehört in ihrer vollen Bedeutung dem Ge- 
<lb/>biete des öffentlichen Rechts an. Sie wird sich in dem Maße erfüllen,
<lb/>als den Staatsbürgern die Einrichtung, Leitung und Verbesserung der
<lb/>gesummten staatlichen und gesellschaftlichen-Zustände und Verhältnisse
<lb/>oder wenigstens eine selbstständige Mitwirkung dabei gestattet ist. Von
<lb/>Interesse für die Anwalts-Ordnung ist nur die sehr untergeordnete hier
<lb/>einschlagende Frage, ob und wie weit den Anwälten die Uebernahme
<lb/>von Nebenämtern zu gestatten ist. Sie beantwortet sich aus der aus- 
<lb/>gestellten Forderung von selbst. Alle Aemter also, durch welche die An- 
<lb/>wälte von der Staatsbehörde irgendwie abhängig würden, sind den An- 
<lb/>wälten verschlossen, so daß auch von einer Vereinigung des No- 
<lb/>tariats mit der Advokatur nicht die Rede sein kann.

<lb/>Die Forderung zu 2. fällt lediglich in das Gebiet der Gerichts-
<lb/>Verfassung und des Prozeßrechts. In Bezug auf sie kommen in Be- 
<lb/>tracht: die Errichtung größerer Kollegialgerrchte, das Prinzip der Münd- 
<lb/>lichkeit und Oeffentlrch'keit des Verfahrens, der Anwalts-Zwang, das
<lb/>Fragerecht der Anwälte bei Zeugenverhören&gt; die Gleichstellung des Ver-
<lb/>theidigers in Untersuchungen mit dem öffentlichen Ankläger, die Rege- 
<lb/>lung der Vertretung armer Parteien u. s. w. '

<lb/>Nur die Forderung zu 3. bleibt hier weiter zu erörtern

<lb/>IV. Zulassung zur Advokatur.

<lb/>Es handelt sich um die Qualifikation, deren Nachweis und Fest- 
<lb/>stellung unh die Form des Eintritts in den Stand. Die Qualifikation
<lb/>muß eine wissenschaftliche, sittliche und praktische sein. Man nimmt
<lb/>die wissenschaftliche Qualifikation in der Regel als vorhanden an, wenn
<lb/>der Kandidat das höchste juristische Examen absolvirt, oder die wissen- 
<lb/>schaftliche Befähigung nachgewiesen hat, ein Richteramt zu bekleiden.
<lb/>Es erscheint zweckmäßig, allein diesen Nachweis der wissenschaftlichen
<lb/>Qualifikation zum Richter zur Bedingung zu machen , einmal um -im
<lb/>Interesse des Ansehns des Standes und des Uebergangs aus der Advo- 
<lb/>katur m das Richteramt unzweideutig zu erkennen zu geben, daß die
<lb/>Advokatur in. ihren Anforderungen dem Richteramte vollständig gleich- 
<lb/>steht, sodann um gegenüber den möglichen Aenderungen in den Bestim- 
<lb/>mungen über die juristischen Examen einen festen Anhalt zu haben,
<lb/>und endlich, um gleichzeitig Solchen, welche ohne gerade die juristischen
<lb/>Examina absolvirt zu haben, dennoch, wie in Preußen die Rechtslehrcr
<lb/>an den Universitäten, zum Richteramte zugelassen werden, auch die
<lb/>Advokatur zu öffnen. Vorausgesetzt wird, daß es nur eine richterliche
<lb/>Qualifikation giebt; andernfalls müßte selbstredend die Bedingung dahin
<lb/>gehen, daß der Kandidat der Advokatur die wiffenschäftliche Befähigung
<lb/>zum höheren Richteramte hat. Die sittliche Qualifikation zur Advo- 
<lb/>katur muß präsumirt werden.

<lb/>Selbstverständlich ist, daß unter der Voraussetzung der Wissenschaft-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0335.tif"
                   n="325"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0335"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0335--><p/>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung. 325

<lb/>lichen Qualifikation zum höheren Richteramte jeder, welcher bereits in
<lb/>einer andern Berufssphäre angestellt oder thätig gewesen ist, also Richter
<lb/>selbst, Staatsanwälte, Regierungsbeamte, Kommunalbeamte, Syndici
<lb/>von Privatgesellschaften und dergleichen als wissenschaftlich und sittlich
<lb/>qualisizirt für den Advokatenstand zu gelten haben, sowie daß diejenigen,
<lb/>welche durch strasrichterliches Urtheil zur Verwaltung öffentlicher Aemter
<lb/>für unfähig oder eines Amts für verlustig erklärt find, auch zur Advo- 
<lb/>katur nicht berechtigt sind. Ein Bedenken entsteht aber in Betreff der- 
<lb/>jenigen, welche ohne ihre Berechtigung, ein öffentliches Amt bekleiden
<lb/>zu dürfen, verloren zu haben, aus einem richterlichen oder andern Amte
<lb/>unfreiwillig entlassen worden sind. Einerseits ist es möglich, daß mit
<lb/>dem Grunde dieser Entlassung die strengste Sittlichkeit und Tugend der
<lb/>Betroffenen besteht. Andererseits hieße es, die Ehre und das Ansehen
<lb/>der Advokatur gefährden, wenn man solchen Männern ohne Weiteres
<lb/>die Advokatur öffnen wollte. In Betreff ihrer empfiehlt sich daher eine
<lb/>besondere Prüfung und Feststellung ihrer sittlichen Qualifikation.

<lb/>Was die praktische Qualifikation anlangt, so läßt sich nicht in Abrede
<lb/>stellen, daß eine Gewähr für die Tüchtigkeit find Brauchbarkeit des Kandi- 
<lb/>daten der Advokatur nur dadurch gegeben wird, daß der letztere sich in
<lb/>dem Berufe geübt und seine praktische Befähigung für denselben er- 
<lb/>probt hat.

<lb/>Die dem Anwälte unentbehrliche Fähigkeit, den Klienten, welcher
<lb/>seine Hülfe in Anspruch nimmt, über die e'infchlagenden Thatsachen und
<lb/>Verhältnisse geschickt ausznsragen, den Grund oder Ungrund derselben
<lb/>zü erforschen und zu durckffchauen, das Wesentliche aus dem Unwesent- 
<lb/>lichen herauszufinden, die entsprechenden Beweismittel zu beschaffen und
<lb/>zu sichern, und die Sache auf die den sichersten Erfolg versprechende
<lb/>Weise dem Richter vorzutragen, kann nur durch lange Uebung und Er- 
<lb/>fahrung erlangt werden. Von dieser praktischen Geschicklichkeit des An- 
<lb/>walts hängt es aber in hohem Grade ab, ob die Parteien gut berathen
<lb/>werden, ob sie in zweifelhaften und streitigen Fällen zur Wahrung und
<lb/>Verfolgung ihrer Rechte und Abwehr ungerechter Ansprüche die geeigneten
<lb/>Schritte t'hun und in Streitfällen vor dem Richter obsiegen. Wollte
<lb/>und sollte daher der Anwalt sich diese praktische Geschicklichkeit erst in
<lb/>der selbstständigen Ausübung seines Berufs aneignen, so würde dies mit
<lb/>schweren Opfern seiner Klienten verbunden fein. Dazu kommt, daß
<lb/>man mit allen geistigen und sittlichen Eigenschaften, welche der anwalt- 
<lb/>liche Beruf erfordert, ausgerüstet und mit der größten Neigung zu dem
<lb/>Berufe erfüllt sein und dennoch nicht im Stande sein kann, sich die be- 
<lb/>legte Fähigkeit anzueignen und die aus dem steten unmittelbaren Ver- 
<lb/>kehre mit dem Publikum erwachsenden mannigfachen Schwierigkeiten
<lb/>und Widerwärtigkeiten zu überwinden. Es erscheint' daher auch inso- 
<lb/>fern geboten, Jedem, welcher den anwaltlichen Beruf wählen will, Ge- 
<lb/>legenheit zu geben, sich durch Uebung in demselben zu überführen, ob
<lb/>er den Aufgaben desselben gewachsen ist. — Aus diesen Rücksichten
<lb/>rechtfertigt es sich, auch dann, wenn die Ablegung des höchsten juristischen
<lb/>Examens und damit die Führung des Nachweises der wissenschaftlichen
<lb/>Qualifikation zum höheren Richteramte und zur Advokatfir, wie dies

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 22
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0336.tif"
                   n="326"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0336"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0336--><p/>
               <p>

                  <lb/>326
</p>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>nach dem preußischen Prüfungsreglement vom 22. Juni 1847. (J.M.Bl.
<lb/>1847. S. 183 ff.) der Fall ist, davon abhängig gemacht wird, daß der
<lb/>Kandidat eine bestimmte praktische Vorbildung als Richter genossen
<lb/>hat, — außerdem noch eine besondere mindestens einjährige praktische
<lb/>Vorbereitung in der Advokatur zur Bedingung für die Zulassung zur
<lb/>letzteren zu machen. Selbst die Vorschrift des gedachten Reglements,
<lb/>daß die Kandidaten des höhern Richteramts vor der Zulassung zum
<lb/>desfalsigen wissenschaftlichen und praktischen Examen sich sechs Mo- 
<lb/>nate bei einem Anwälte beschäftigt haben sollen, erscheint nicht ge- 
<lb/>eignet, die gestellte Bedingung zu ersetzen. Abgesehen davon, daß
<lb/>die erwähnte Forderung des Reglements nur alternativ gestellt ist,
<lb/>ist der beregte Zeitraum zu kurz bemessen, als daß in ihm die
<lb/>Kandidaten, trotz der sonstigen Beschäftigung derselben mit richter- 
<lb/>lichen Arbeiten, für die Advokatur sich hinlänglich vorbereiten konnten.
<lb/>Sodann muß verlangt werden, daß diejenigen, welche in die praktische
<lb/>Vorbereitung zur Advokatur eintreten, auch bereits die volle wissen- 
<lb/>schaftliche Qualifikation für dieselbe sich angeeignet und dargethan haben.
<lb/>Das Letztere ist nothwendiH, weil den Kandidaten, wenn der Zweck
<lb/>der Hebung vollständig erfüllt und dem Stande Gelegenheit gegeben
<lb/>werden soll, sich über die Brauchbarkeit derselben ein Urtheil zu bilden,
<lb/>gestattet werden muß, unter der Assistenz und Verantwortlichkeit eines
<lb/>Anwalts auch vor Gericht aufzutreten, in minder wichtigen Sachen (vor
<lb/>Einzelrichtern rc.) als Substituten der Anwälte zu fungiren und in
<lb/>Strafsachen.Vertheidigungen, wenn sie ihnen angetragen werden, selbst- 
<lb/>ständig p führen. —

<lb/>Würde der Nachweis der wissenschaftlichen Qualifikation zum Richter- 
<lb/>amte und damit zur Advokatur unabhägig gemacht von einer vorgängigen
<lb/>praktischen richterlichen Uebung, so daß dre praktische Befähigung
<lb/>zum Richteramte, vor der Erlangung eines Richteramts besonders
<lb/>nachgewiesen werden könnte und müßte, so würden diejenigen Kandi- 
<lb/>daten der Advokatur, welche blos die wissenschaftliche und nicht zugleich
<lb/>die praktische Befähigung zum Richteramte Nachweisen, jeder anderen
<lb/>praktischen juristischen Uebung entbehren, bevor sie in die Praktische Vor- 
<lb/>bereitung für die Advokatur treten, und deshalb müßte für diese Vor- 
<lb/>bereitung mindestens ein Zeitraum von 3 Jahren nach dem Beispiele
<lb/>Frankreichs vorgeschrieben werden.

<lb/>Noch anders gestaltet sich die Sache, sobald die praktische Vorbe- 
<lb/>reitung zum Richteramte lediglich in die selbstständige Ausübung der
<lb/>Advokatur gelegt wird, und die Richter aus dem Anwaltstande ent- 
<lb/>nommen werden. Würde eine solche Einrichtung, wie sie in Frankreich
<lb/>und England zu großem Nutzen der Rechtspflege besteht und wie sie
<lb/>auch für uns aus vielen Rücksichten in hohem Grade wünschenswerth
<lb/>ist, bei uns eingeführt, so würde natürlich von dem Nachweise einer
<lb/>besonderenwiss enschaftlichen oder praktischen Qualifikation z u m R i ch t e r -
<lb/>amte nicht mehr dre Rede sein können. Alsdann wäre vielmehr allein
<lb/>behufs des Nachweises der wissenschaftlichen Qualifikation für die Advo- 
<lb/>katur^ die Ablegung eines wissenschaftlichen Examens nach der Universi- 
<lb/>tätsbildung (abzulegen vor den Universitätslehrern oder einer aus diesen,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0337.tif"
                   n="327"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0337"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0337--><p/>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung. 327

<lb/>Advokaten und Richtern zu bildenden Kommission oder die Doktorpro- 
<lb/>motion) zu fordern und der Eintritt in die praktische Vorbereitung zur
<lb/>Advokatur nur von der Absolvirung dieses Examens abhängig zu machen.
<lb/>Selbstverständlich müßte dann aber diese praktische Vorbereitung wie in
<lb/>dem oben beregten Falle auch auf einen dreijährigen Zeitraum aus- 
<lb/>gedehnt werden. —

<lb/>Eine Ausnahme von der Verpflichtung die einjährige und beziehungs- 
<lb/>weise dreijährige Vorbereitungszeit zu erfüllen, erscheint -geboten bezüglich
<lb/>derjenigen, welche bereits als Richter oder in irgend einer andern Stel- 
<lb/>lung als Juristen praktisch thätig gewesen sind. Bei der Verschiedenheit
<lb/>der Bedeutung, welche solche Beschäftigungen für die praktische Befähi- 
<lb/>gung zur Advokatur haben, läßt sich eine bestimmte Norm, in wie weit
<lb/>die ersteren die letztere als vorhanden annehmen lassen, nicht aufstellen.
<lb/>Es bleibt daher nur übrig, ber solchen Kandidaten eine besondere Prü- 
<lb/>fung, ob und wie weit sie die allgemeine Bedingung der dreijährigen
<lb/>Vorbereitungszeit noch zu erfüllen haben, eintreten zu lassen.

<lb/>Es fragt sich, ob zum Nachweise der praktischen Qualifikation allein
<lb/>der Nachweis der Absolvirung der praktischen Vorbereitung genügen oder
<lb/>außerdem noch der Nachweis, daß diese Vorbereitung auch ihrem Zwecke
<lb/>entsprochen hat, erforderlich sein soll. Im Interesse der möglichsten
<lb/>Sicherung des Standes vor untauglichen Mitgliedern und seiner Rein- 
<lb/>heit von allen ungehörigen Elementen liegt es offenbar, daß Kandidaten,
<lb/>welche sich in dem praktischen Vorbereitungsstadium trotz ihrer sonstigen
<lb/>formellen Qualifikation als unfähig oder unwürdig für den Beruf des
<lb/>Anwalts erwiesen haben, nicht zur Ausübung dieses Berufs gelangen,
<lb/>und daß daher noch eine besondere Prüfung und Feststellung, wie weit
<lb/>die, praktische Vorbereitung eine zweckentsprechende gewesen ist, einzu- 
<lb/>treten hat.

<lb/>Die Frage, wem der Nachweis der wissenschaftlichen sittlichen und
<lb/>praktischen Qualifikation zu führen und wer diesen Nachweis, sowie die
<lb/>Qualifikation selbst, soweit die letztere nach dem Vorhergesagten noch
<lb/>einer besonderen Prüfung bedarf, zu prüfen und festzustellen hat, beant- 
<lb/>wortet sich aus dem Prmzipe der Freiheit und Unabhängigkeit, der Ehre
<lb/>und des Ansehns des Anwaltsstandes einfach dahin: „allein dem Stande,
<lb/>beziehungsweise den Organen desselben, den Anwaltskammem."

<lb/>' Ihm allein ist nach denselben Prinzipien auch die ganze Fürsorge
<lb/>und Aufsicht über diejenigen anzuvertrauen, welche das praktische Vor- 
<lb/>bereitungsstudium durchmachen. —

<lb/>Weiterer Erwägung bedarf die für die Prüfung und Feststellung
<lb/>der Qualifikation zu erhebende Forderung, daß der Kandidat gegen Witt-
<lb/>kürlichkeiten und ungerechte persönliche Einflüsse zu schützen ist. Dieser
<lb/>Schutz wird ohne Verletzung jenes Standesprinzrps erreicht werden, wenn
<lb/>dem Kandidaten gestattet wird, sich zur Aufnahme in den Stand bei
<lb/>einer beliebigen Anwaltskammer zu melden und zu diesem Zwecke die
<lb/>Feststellung seiner Qualifikation zu verlangen, und wenn es ihm für
<lb/>den Fall, daß der Beschluß der betreffenden Anwaltskammer gegen ferne
<lb/>Aufnahme ausfällt, freisteht, den Beschluß jeder andern und nach ein- 
<lb/>ander aller andern Anwaltskammem des Staats, bis seine Aufnahme

<lb/>22*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0338.tif"
                   n="328"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0338"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0338--><p/>
               <p>

                  <lb/>328
</p>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>erfolgt, zu extrahiren. Wenn ein Kandidat von allen Anwaltskammern
<lb/>zurückgewiesen wird, wird er es sicher verdienen, daß ihm die Advokatur
<lb/>verschlossen bleibt, denn es läßt sich schwer annehmen, daß unter allen
<lb/>Anwaltskammern auch nicht eine sich finden sollte, welche dem.Kandi-
<lb/>daten Gerechtigkeit widerfahren ließe.

<lb/>Eine solche Berufung von einer Anwaltskammer an die andere
<lb/>macht besondere Bestimmungen über die dem Stande übertragene Prü- 
<lb/>fung der praktischen Qualifikation nothwendig. Soll nämlich diese Be- 
<lb/>rufung praktischen Werth haben, so ist nicht zu verlangen, daß jede an- 
<lb/>gegangene Anwaltskammer sich persönlich von der Art und Weise, wie
<lb/>der Kandidat seine Vorbereitungszeit genutzt Ijctt, überzeugt und der
<lb/>Kandidat unter ihr die ganze Vorbereitungszeit absolvirt habe. Die
<lb/>Prüfung muß daher lediglich aus Grund der Zeugnisse und Gutachten
<lb/>der Anwälte und Anwaltskammern, unter welchen der Kandidat sich
<lb/>beschäftigt hat, stattfinden, und um auch in dieser Beziehung dem Kandi- 
<lb/>daten Schutz zu gewähren, muß es demselben während der Vorbereitungs- 
<lb/>zeit erlaubt sein, die Anwälte und Anwaltkamwern, unter welchen er
<lb/>thätig sein will, beliebig zu wechseln.

<lb/>Die förmliche Aufnahme in den Stand wird mit einer gewissen,
<lb/>das hohe Ansehen und die Würde des Standes kennzeichnenden Förm- 
<lb/>lichkeit zu verbinden sein. Das feierliche Versprechen, die Berufspflichten
<lb/>zu erfüllen, mit welchem der Eintritt in den Stand erfolgt, ist vor dem
<lb/>Vorsitzenden der Anwaltskammern in öffentlicher Sitzung der letzteren,
<lb/>zu welcher der Präsident und die Mitglieder des Gerichtshofes besonders
<lb/>einzuladen sind, abzulegen.

<lb/>V. Einrichtung des Standes.

<lb/>Nach den erörterten Prinzipien kommt es auf Einrichtungen an,
<lb/>welche auf dem Grunde 'der Freiheit und Unabhängigkeit einen edlen
<lb/>über die Ehre und Würde des Standes wachenden Korporationsgeist in
<lb/>den Anwälten entstehen lassen und konserviren.

<lb/>Zu diesem Zwecke ist im vorigen Paragraphen schon die Mitwirkung
<lb/>des Standes bei der Zulassung und Aufnahme neuer Mitglieder vorge- 
<lb/>schlagen. Die in Deutschland geltenden Anwalts-Ordnungen suchen
<lb/>diesen Zweck dadurch zu erreichen , daß sie Anwalts- oder Advokaten-
<lb/>Kammern als Organe des Standes schaffen und diesen die Aussicht über
<lb/>die Mitglieder mrt einer Strafgewalt, sowie verschiedene einzelne die
<lb/>Vertretung des Standes nach Außen und die Erledigung innerer An- 
<lb/>gelegenheiten betreffenden Funktionen beilegen.

<lb/>Was zunächst die Handhabung der Disziplin betrifft, so erfordert
<lb/>es eben so sehr das Interesse des Publikums, als die Ehre des Anwalts- 
<lb/>standes, daß kein Mitglied in demselben geduldet werde, welches sich
<lb/>des Berufs unwürdig gemacht hat. Mit den allgemeinen Strafgesetzen
<lb/>allein läßt sich diese Reinheit des Standes nicht erzielen. Die Pflichten,
<lb/>welche dem Anwälte obliegen, sind so mannigfache und innerliche, und
<lb/>die Verletzungen derselben können sich so verschiedenartig gestalten, daß
<lb/>alle letzteren, so weit sie den Verlust der Advokatur nach sich ziehen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0339.tif"
                   n="329"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0339"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0339--><p/>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung. 323

<lb/>müßten, unmöglich spezialisirt und dem gewöhnlichen Strafrichter in
<lb/>dem bürgerlichen Strafgesetzbuche zugewiesen werden können. Ist es
<lb/>einmal geboten, einen besonderen Stand der Anwälte zu schaffen, und
<lb/>denselben für eine besondere Ehrenhaftigkeit verantwortlich zu machen,
<lb/>so muß man demselben auch die Befugniß einräumen, ungehörige Ele- 
<lb/>mente von sich auszuscheiden. Dazu kommt, daß es unleugbar eines
<lb/>der mächtigsten Mittel ist, in den Mitgliedern des Standes das Gefühl
<lb/>der Zusammengehörigkeit und der solidarischen Haftbarkeit für das Ver- 
<lb/>halten jedes Einzelnen und damit das Streben, sich durch eine treue
<lb/>Pflichterfüllung die Achtung der Standesgenossen zu sichern, rege zu er- 
<lb/>halten, sowie nach Außen hin dem Stande als einer in sich abgeschlossenen
<lb/>und selbstständigen Korporation Würde und Ansehn zu verleihen, wenn
<lb/>derselbe mit der Macht bekleidet ist, festzustellen, wer würdig ist, ihm
<lb/>anzugehören, und die Unwürdigen von sich auszuschließen. Dagegen er- 
<lb/>scheint die Gewalt des Standes, Strafen über seine Mit- 
<lb/>glieder zu verhängen, verwerflich. Die einzelnen deutschen An- 
<lb/>walts-Ordnungen stellen die Anwälte, abgesehen von der Entlassung aus
<lb/>der Advokatur unter ein ganzes Register von Strafen, welche die Kammern
<lb/>zur Aufrechthaltung der Disziplin aussprechen dürfen. Die gebräuch- 
<lb/>lichsten sind: Rügen, Ermahnungen, Verweise, Geldbußen und zeitweise
<lb/>Suspension. —

<lb/>( Solche Strafen haben nicht den geringsten praktischen Nutzen. Die
<lb/>Pflichtverletzung wird dadurch nicht aufgehoben und eben fo wenig dem
<lb/>dadurch benachtheiligten Publikum ein Ersatz des Schadens oder eine
<lb/>Garantie gegen die Wiederkehr gewährt. Der Grund, daß demjenigen,
<lb/>welcher seine Pflicht vernachlässigt hat, diese Versäumniß durch die Strafe
<lb/>zum Bewußtsein gebracht und er an seine Pflichten erinnert werde, kann
<lb/>wohl bei einem Kinde zutreffen, aber nicht bei einem Manne. Ein
<lb/>Mann, und wenn er zumal noch für würdrg gilt, Anwalt zu sein, weiß
<lb/>und muß wissen, welche Pflichten er hat, und er wird auch selbst wissen,
<lb/>etwaige Verletzungen derselben zu sühnen.

<lb/>Wohl aber ist die Disziplinarftrafgewalt des Standes mit den
<lb/>größten Nachtheilen für den Stand selbst verbunden. Schon das Be- 
<lb/>wußtsein, einer solchen Strafgewalt unterworfen zu sein, beeinträchtigt
<lb/>das Freiheits- und Ehrgefühl des Einzelnen, und daß Strafen, wie sie
<lb/>in Knabenschulen diktirt zu werden Pflegen, über die Anwälte verhängt
<lb/>werden können, ist für den Stand entwürdigend. Die Strafe selbst be- 
<lb/>haftet den Betroffenen mit einem Schimpf und Makel und setzt ihn
<lb/>m den Augen des Publikums herab. Während der Anwaltstand rein
<lb/>und erhaben dastehen soll, verunehrt er durch die Strafen sich selbst in
<lb/>seinen Mitgliedern und kränkt deren gedeihliche Wirksamkeit. Selbst
<lb/>wenn aus dieser Rücksicht, also aus Schaam vor dem Publikum, die
<lb/>Verhandlungen geheim gepflogen werden, werden deren Resultate doch
<lb/>nicht immer geheim bleiben und bleiben können, wie namentlich in dem
<lb/>Falle der zeitweisen Suspension. Wie kann aber vom Publikum zn
<lb/>einem Anwälte, welcher auf gewisse Zeit seines Berufs für unwürdig
<lb/>erklärt war, Vertrauen und für einen Stand, welcher solche. Mitglieder
<lb/>zählt, Achtung verlangt werden? Jede Strafe beschädigt auch, und wäre
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0340.tif"
                   n="330"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0340"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0340--><p/>
               <p>

                  <lb/>330 Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung.

<lb/>sie noch so gering, das Selbstbewußtsein und Ehrgefühl des Bestraften
<lb/>und zwar um so empfindlicher, wenn sie wegen Kleinigkeiten verhängt
<lb/>wird und auf keinem andern Gesetze ruht, als den Ansichten und dem
<lb/>Belieben Anderer. Jene sittlichen Motive, aus welchen allein eine ge- 
<lb/>treue Erfüllung der anwaltlichen Pflichten hervorgehen kann, das Gefühl
<lb/>für Ehre und die Liebe und Hingebung zum Berufe werden daher durch
<lb/>die Disziplinarstrafgewalt nicht nur nicht geweckt und gefördert, sondern
<lb/>im Gegentheile geschwächt und erstickt.

<lb/>Mit der Einräumung einer Mitwirkung des Standes bei der Zu- 
<lb/>lassung zu demselben und der Aufnahme in denselben, mit der Verlei- 
<lb/>hung der Macht, die Reinheit des Standes zu überwachen und unwürdige
<lb/>Mitglieder zu entfernen, und mit der Schaffung der hierzu nöthigen
<lb/>Organe des Standes ist die Aufgabe des Gesetzgebers, dem Stande als
<lb/>Korporation Leben und Selbstständigkeit zu verleihen, für erfüllt anzu- 
<lb/>sehen. Nur würde jenen Organen noch bte Vertretung des Standes bei
<lb/>jedem geschäftlichen Verkehre mit Behörden und Anderen und bei der
<lb/>Ertheilung von Gutachten, zu welchen sie den Gerichten und der Justiz- 
<lb/>verwaltungsbehörde gegenüber zu verpflichten sind, aufzutragen sein. Die
<lb/>Bestimmungen über die Fürsorge für die Vertretung armer Parteien,
<lb/>welche in den meisten deutschen Anwalts-Ordnungen sich finden, gehören
<lb/>in das Prozeßrecht. Dort sind sie aber im Interesse der Würde und
<lb/>Selbstständigkeit des Anwaltstandes dahin zu treffen, daß die gedachte
<lb/>Fürsorge dem Stande als solchem übertragen und die Regelung der- 
<lb/>selben in den betreffenden Fällen dem letzteren ausschließlich überlassen
<lb/>wird. Es wird ferner empfohlen, dem Stande bei Streitigkeiten über
<lb/>Honorare seiner Mitglieder eine entscheidende Stimme einzuräumen.
<lb/>Mit Unrecht. Das Verhältniß des Publikums zu den einzelnen An- 
<lb/>wälten ist durchweg nur nach den allgemeinen bürgerlichen Gesetzen zu
<lb/>beurtheilen. Jedes Privilegium, welches die Anwälte in dieser Bezie- 
<lb/>hung beanspruchen wollten, würde( bald ein odioses werden. Auch Tax-
<lb/>Ordnungen sind von diesem Gesichtspunkte aus verwerflich, abgesehen
<lb/>davon, daß jeder besondere Fall auch besonderer Würdigung bedarf. Hat
<lb/>über das Honorar keine Vereinbarung stattgefunden, dann kann über
<lb/>einen bestimmten Streitfall nur das Gutachten Sachverständiger, also
<lb/>anderer Anwälte oder der Anwaltskammeru, auf welches sich die Par- 
<lb/>teien zu berufen haben, in keinem Falle aber die Willkür des Richters
<lb/>entscheiden. Mancherlei andere Funktionen, welche einzelne deutsche An- 
<lb/>walts-Ordnungen den Anwaltskammern noch beilegen, wie die Schlich- 
<lb/>tung von.Streitigkeiten zwischen Mitgliedern, die Führung der Rolle
<lb/>und Matrikel derselben, Verwaltung der gemeinsamen Kasse, Stellung
<lb/>von Anträgen und Beschwerden an die Staatsbehörden in Betreff des
<lb/>Standes, der Rechtspflege und Gesetzgebung u. s. w. bedürfen ebenfalls,
<lb/>auch soweit sie nicht in die 'den Kammern allgemein aufzutragende Ver- 
<lb/>tretung des Standes nach Außen fallen, keiner besonderen gesetzlichen
<lb/>Ordnung. Sie betreffen Dinge, deren Regelung lediglich dem Belieben
<lb/>des Standes und seiner Kammern zu überlassen ist. . Ihre Spezifikation
<lb/>in einer Anwalts-Ordnung hat den Nachtheil, zu der Annahme zu führen,
<lb/>daß andere Funktionen dem Stande in Betreff seiner inneren Angelegen-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0341.tif"
                   n="331"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0341"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0341--><p/>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung. 331

<lb/>Herten nicht zuständen, während doch in dieser Beziehung dem Stande
<lb/>und seinen Organen volle Freiheit gebühren muß. —

<lb/>Wenn die ganze korporative Einrichtung des Standes nur erfolgt,
<lb/>um in den Mitgliedern das Selbstbewußtsein zu kräftigen und dem
<lb/>Stande eine erhabene-und bevorzugte Stellung einzuräumen, so ist es
<lb/>eine unabweisbare Forderung, daß der Stand bei der Schaffung seiner
<lb/>Organe, also der Konstituirung der Kammern, und die letzteren wieder
<lb/>in dem ihnen angewiesenen Wirkungskreise absolut frei und unabhängig
<lb/>sind. Jede Bevormundung des Standes und seiner Organe durch die
<lb/>Staatsbehörden, jede Einmischung und Mitwirkung der Staatsanwälte
<lb/>und der Gerichte ist widersinnig und wirkt geradezu dem Zwecke der
<lb/>ganzen Institution entgegen. Der gedachten Forderung gemäß sind
<lb/>also die Vorschriften über die Bildung der Anwaltkammern und das
<lb/>Verfahren derselben zu erlassen. Die erstere ist von der Organisation
<lb/>der Gerichte abhängig. In Betreff des letzteren möge hier nur die Be- 
<lb/>merkung Platz greifen, daß dasselbe öffentlich sein muß und daß die
<lb/>Erhebung und Führung der Anklage auf Entfernung aus dem Berufe
<lb/>von der kompetenten Anwaltkammer einem Mitgliede einer andern Kammer
<lb/>aufzutragen und dem Ausgestoßenen die Berufung an eine beliebige
<lb/>andere Kammer des Staats zu gestatten ist.

<lb/>Spezielle Vorschriften über die Pflichten und das Verhalten der
<lb/>Anwälte gehören nicht in eine Anwalts-Ordnung. Die Obliegenheiten
<lb/>des Anwalts bei der Prozeßführung sind in den Prozeßgesetzen zu nor- 
<lb/>mten. Was sonst der Anwalt seinem Berufe schuldig ist, brauet ihm
<lb/>wahrlich nicht besonders vorgeschrieben zu werden. Die Anwalts-Ordnung
<lb/>soll und darf nicht an Haus-, Stuben- und Schul-Ordnungen für Kinder- 
<lb/>erziehungsinstitute erinnern. Sie hat keinen andern Zweck, als einen
<lb/>freien und ehrwürdigen Stand zu organisiren. ■

<lb/>VI. Anwälte und Advokaten.

<lb/>Die vorangegangenen Erörterungen gehen davon aus, daß dieselben
<lb/>Personen, für welche die Bezeichnungen Fürsprach, Anwalt und Advokat
<lb/>als identisch gelten, den Beruf in allen seinen Zweigen ausüben. Sie
<lb/>statuiren keine Scheidung des Berufs, wie sie in Frankreich und Eng- 
<lb/>land besteht, dergestalt, daß bestimmten Personen die Führung und Lei- 
<lb/>tung der Prozesse ausschließlich der Rechtsausführungen — Anwälte im
<lb/>engeren Sinne —, und anderen Personen nur die Befugniß zu diesen
<lb/>Rechtsausführungen in mündlichen und schriftlichen Vorträgen — Advo- 
<lb/>katen . im engeren Sinne — übertragen wird. Eine solche Scheidung
<lb/>führt mannigfache Uebelstände mit sich. Als die wichtigsten werden
<lb/>genannt:

<lb/>1. Da allein die Anwälte mit den Parteien verkehren und für diese
<lb/>den Rechtsstreit führen, so liegt die Auswahl der zuzuziehenden Advo- 
<lb/>katen in der Regel in der Hand der Anwälte. Dadurch kommen die
<lb/>Advokaten zu diesen in ein unwürdiges Abhängigkeitsverhältniß.

<lb/>,2. Da die Thätigkeit der Anwälte mehr auf die pünktliche Beobach- 
<lb/>tung von Formen und das Ansammeln von Material gerichtet ist,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0342.tif"
                   n="332"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0342"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0342--><p/>
               <p>

                  <lb/>332
</p>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>während dem Advokaten die Rolle der geistvollen Verarbeitung und
<lb/>Darlegung des Stoffs zufällt, so wenden sich die tüchtigeren Kräfte
<lb/>vorzugsweise der Advokatur zu und fehlen dem Stande der Anwälte.

<lb/>3. Da die Anwälte eine untergeordnete Stellung einnehmen, während
<lb/>aus den Advokaten die Richter und höchsten Staatsbeamten hervorgehen,
<lb/>so entschädigen sich die Anwälte für das mangelnde Ansehen durch Aus- 
<lb/>beutung ihres Berufs zu gemeinem Gelderwerbe.

<lb/>4. Da die Sache der Parteien in verschiedenen Stadien durch ver- 
<lb/>schiedene Personen bearbeitet wird, so leidet durch den Mangel an Ein- 
<lb/>heit die Führung der Sache und wird weniger gründlich, umsichtig und
<lb/>überlegt. Der gute Erfolg eines Rechtsstreits ist mehr gesichert, wenn
<lb/>die ganze Leitung des Prozesses in einem Kopfe überdacht und in
<lb/>eine Hand gelegt ist.

<lb/>5. Der Partei entgeht bei den verschiedenen Vertretern, deren sie
<lb/>bedarf, die richtige Kontrolle und ein sicheres Urtheil über die Art der
<lb/>Führung ihrer Sache. Damit fällt auch ein wichtiger Antrieb für jeden
<lb/>einzelnen der verschiedenen Vertreter weg, seine Pflicht gehörig zu
<lb/>erfüllen.

<lb/>6. Die Kosten steigern sich durch die doppelte Vertretung.

<lb/>Diese Uebelstände haben sich in England und Frankreich so fühlbar-

<lb/>gemacht, daß eine Aenderung der Einrichtung allgemein gewünscht wird.
<lb/>Um so weniger ist anzunehmen, daß man in Deutschland aus eine solche
<lb/>Trennung der Berufe des Anwalts und des Advokaten zurückkommen
<lb/>wird, nachdem sie hier längst außer Gebrauch gekommen ist und auch
<lb/>in den Landstrichen (Rheinhessen, Rheinbaiern und Rheinpreußen), in
<lb/>denen das französische Recht eingeführt worden ist, nur so lange be- 
<lb/>standen hat, als die französische Herrschaft bestand.

<lb/>Es kann sich also nur darum handeln, ob diejenige Einrichtung,
<lb/>welche sich in Rheinpreußen aus jener früheren Trennung der Berufe
<lb/>der Advokaten und Anwälte entwickelt und erhalten hat und welche im
<lb/>Jahre 1850 auch in Braunschweig und Hannover eingeführt worden ist,
<lb/>daß nämlich die Anwälte zwar zugleich Advokaten sind, daß aber
<lb/>außer diesen Advokatanwälten noch besondere Advokaten fungiren,
<lb/>'aus welchen jene Ädvokatanwälte bei den einzelnen Gerichten nach
<lb/>Bedürfnis von der Staatsbehörde ernannt und angestellt werden,
<lb/>beizubehalten und allgemein einzuführen ist, oder nicht. Ein anderer
<lb/>Sinn rst der Streitfrage über die Trennung der Advokatur und der
<lb/>Anwaltschaft, wenn sie jetzt erhoben wird, unmöglich unterzulegen.
<lb/>Wenigstens ist nur in diesem Sinne die Frage bisher in der Presse
<lb/>und in öffentlichen Versammlungen diskutirt worden. Eine Trennung
<lb/>in diesem Sinne ist offenbar auch von den Verfassern des Entwurfs
<lb/>einer Prozeß-Ordnung für Preußen nach den §§. 255. und 295. des
<lb/>Entwurfs und indem sie in den Motiven eine Anwalts- und Advo- 
<lb/>katen-Ordnung für erforderlich erklären, vorausgesetzt worden.

<lb/>Die förmliche Trennung der Berufe der Anwälte und Advokaten,
<lb/>wie sie in Frankreich und England besteht, wonach jedem der beiden
<lb/>sein bestimmter ausschließlicher Wirkungskreis angewiesen ist, jeder einen
<lb/>besonderen Stand bildet, welcher andere Qualifikationen erfordert, anderen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0343.tif"
                   n="333"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0343"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0343--><p/>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>333
</p>
               <p>

                  <lb/>Bedingungen der Zulassung zur Praxis und verschiedenen Disziplinen
<lb/>unterliegt, hat bei allen ihren Nachtheilen doch auch den nicht zu ver- 
<lb/>kennenden Vortheil, daß im Stande der Advokaten, welcher vollständig
<lb/>frei und gerade durch die Abtrennung der Anwaltschaft auch dem Publikum
<lb/>gegenüber unabhängig hingestellt ist, dem kleinlichen und ermüdenden
<lb/>Verkehre mit den Parteien fern steht und durch zertraubende mechanische
<lb/>Arbeiten und -die Beobachtung geistloser Formalien nicht belästigt wird,
<lb/>Männer wirken können, welche „aus keiner andem Rücksicht als die der
<lb/>Gesetzlichkeit und des Anstandes, ohne Ansehen der Person, ohne Menschen- 
<lb/>furcht und Vorurtheil dem Dienste der Gerechtigkeit aus freier Neigung
<lb/>sich widmen" und diesen Dienst mit Wissenschaft und Kunst freudig
<lb/>und frisch zu erfüllen Zeit und Kraft behalten. Sobald man aber die
<lb/>Anwaltschaft mit der Advokatur vereinigt, kann von einem besonderen
<lb/>Advokatenstande selbstverständlich nicht die Rede sein, und wenn man
<lb/>gleichwohl neben, diesen Advokat-Anwälten noch besondere Advokaten fort-
<lb/>bestehen läßt, so tragen diese , weit entfernt, jenen erhabenen und ehr- 
<lb/>würdigen Beruf zu repräsentiren, vielmehr den Stempel der Entbehr- 
<lb/>lichkeit und Erniedrigung an der Stirn. Sie sind überflüssig, denn
<lb/>ihr Beruf wird von dem der Anwälte absorbirt. Die letzteren sind
<lb/>gerade deswegen auch mit den advokatorischen Befugnissen ausgerüstet,
<lb/>weil es dem Interesse des Publikums und der Rechtspflege entspricht,
<lb/>daß die verschiedenen Zweige des Fürsprecheramts in einer Person ver- 
<lb/>einigt werden. Daß diese Advokaten aber geringere Befugnisse haben,
<lb/>als die Advokatanwälte, und daß sie nur eine Vorstufe für die letzteren
<lb/>sind, setzt sie gegen diese im Ansehen herunter und kann nur dazu bei- 
<lb/>tragen, das Vertrauen des Publikums in ihre Fähigkeit und Tüchtigkeit
<lb/>zu schmälern. Vermögen sie sich eine selbstständige Praxis zu schaffen,
<lb/>so können sie doch die streitigen Angelegenheiten ihrer Klienten ohne
<lb/>die Mitwirkung der Advokatanwälte nicht durchführen und diese Mit- 
<lb/>wirkung müssen sie sich durch allerlei Mattel erkaufen. Andernfalls sind
<lb/>sie wieder genöthigt, in der Rolle der Agenten und Zutreiber der Advokat-
<lb/>Anwälte ihren Erwerb in den Brosamen zu suchen, welche von den
<lb/>Tischen der letzteren fallen. In jedem Falle sind sie mit ihrer Tätig- 
<lb/>keit auf den guten Willen ihrer vollberechtigten Kollegen angewiesen und
<lb/>ihr ganzer Beruf hat keinen andern Werth und Reiz für sie als den
<lb/>des Durchgangs zur Klasse dieser besser situirten Advokatanwälte.

<lb/>Diejenigen, welche eine solche Einrichtung befürworten, legen haupt- 
<lb/>sächlich darauf Gewicht, daß durch dieselbe es ermöglicht wird, die Advo- 
<lb/>katur sreizugeben, und dennoch einen Anwaltsstand zu konserviren, welcher
<lb/>in der Lage bleibt, sich ein gesichertes Einkommen zu schaffen und die
<lb/>Versuchungen, welche Noch und Sorge um die Existenz zum Mißbrauche
<lb/>des Berufs nahe legen, abzuweisen. Aber da das letztere nur dadurch
<lb/>zu erreichen ist, daß die vollberechtigten Advokat-Anwälte der mit der
<lb/>Freigebung der Advokatur verbundenen Konkurrenz entrückt, der Zahl
<lb/>nach beschränkt und besonders angestellt werden, so liegt der Widerspruch
<lb/>der gedachten Argumentation zu Tage. Die wahre eigentliche vollbe- 
<lb/>rechtigte Advokatur ist alsdann nicht frei, vielmehr ist freigegeben nur
<lb/>das oben skizzirte Zerrbild einer Advokatur, ein Uebergangsstadium für
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0344.tif"
                   n="334"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0344"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0344--><p/>
               <p>

                  <lb/>334
</p>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur kimfügen Anwalts-Ordnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>jene volle Advokatur, die'Beschaffung der Qualifikation für diese. Es
<lb/>beruht also auf einer groben Täuschung, wenn man auf diese Weise
<lb/>eine freie Advokatur schaffen und dem Publikum die Wohlthaten der- 
<lb/>selben sichern zu können glaubt.

<lb/>Weiter beruft man sich zur Rechtfertigung der Einrichtung darauf,
<lb/>daß eine Gewähr für die Tüchtigkeit des Standes der Advokat-Anwälte
<lb/>darin liege, daß dieselben vorher als bloße Advokaten fungirt haben
<lb/>müßten. Von diesem Gesichtspunkte aus handelt es sich, ganz abgesehen
<lb/>von der Freigebung der Advokat-Anwaltschaft und dem Nachtheil und
<lb/>Vortheil dieser Freigebung, darum, ob es zweckmäßig ist, die Erlangung
<lb/>der Advokatur (der die Anwaltschaft einschließend vollberechtigten) ab- 
<lb/>hängig zu machen von einer vorgängigen Beschäftigung in einem Zweige
<lb/>des Berufs, und denjenigen, welche sich in dieser Beschäftigung befinden,
<lb/>dem Publikum gegenüber eine gleiche Stellung mit den wirklichen voll- 
<lb/>berechtigten Advokaten einzuräumen. Was die erste Frage betrifft, so
<lb/>ist sie oben unter Nummer IV. dahin beantwortet, daß eine solche
<lb/>praktische Uebung allerdings nothwendig ist. Aber diese Uebung muß
<lb/>sich dann auch auf den ganzen Umfang des Berufs erstrecken und sie
<lb/>hat keinen Sinn, wenn man dem Aspiranten nur einen beschränkten
<lb/>Kreis der praktischen Ausbildung zuweist. Es ist nicht abzusehen, wes- 
<lb/>halb dann, wenn man die Advokatur mit der Anwaltschaft vereinigt,
<lb/>die Qualifikation zu diesem vereinigten Berufe an die vorgangige prak- 
<lb/>tische Thätigkeit nur in einem Zweige dieses Berufs geknüpft werden
<lb/>soll, und gaH verfehlt ist es, diese praktische Vorbereitung gerade auf
<lb/>den advokatorischen Theil des Berufes zu beschränken, während die rein
<lb/>anwältliche Thätigkeit viel mehr praktische Lebens- und Menschen- 
<lb/>kenntnisse, Uebung, Umsicht und Erfahrung erfordert. Die zweite
<lb/>Frage beantwortet sich aus der oben angedeuteten Stellung, welche
<lb/>die bloßen Advokaten den Advokat - Anwälten gegenüber einnehmen.
<lb/>Indem man die ersteren, welche wesentlich nichts anderes als Kandi- 
<lb/>daten der vollberechtigten mit der Anwaltschaft vereinigten Advokatur
<lb/>sind und ihre Existenz nur als Kostgänger der Advokat-Anwälte
<lb/>fristen, mit den letzteren zum Publikum und in Betreff der Disziplin
<lb/>gleichstellt und zu einem Stande vereinigt, beeinträchtigt man das
<lb/>Ansehen des ganzen Fürsprecherstandes. Ist die Stellung jener Advo- 
<lb/>katen nicht geeignet, Ansehen und Vertrauen beim Publikum zu er- 
<lb/>zeugen, so _ wird dieser Mangel an Ansehen und Vertrauen sich leicht
<lb/>auch auf die wirklichen vollberechtigten Advokaten übertragen, und zwar
<lb/>um so leichter, als diese aus jenen hervorgehen. In ein wahres
<lb/>kollegialisches und genossenschaftliches Verhältnis können Beide auch
<lb/>nicht treten, da ein solches nur auf einem gemeinsamen Standes- 
<lb/>bewußtsein und voller Gleichberechtigung beruhen kann, Beide in
<lb/>Wahrheit nicht denselben Stand und Beruf haben und der eine
<lb/>zwar auf die Konkurrenz mit dem anderen angewiesen, doch mit
<lb/>geringeren Befugnissen ausgestattet und zur Abhängigkeit von dem
<lb/>anderen verurtheilt ist. Eine solche zwitterhafte äußerlich vor dem
<lb/>Publikum ein gewisses Ansehen und Vertrauen beanspruchende, in der
<lb/>Wirklichkeit aber untergeordnete und wenig Ehren bringende Stellung
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0345.tif"
                   n="335"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0345"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0345--><p/>
               <p>

                  <lb/>Martiny: Zur künftigen Anwalts-Ordnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>335
</p>
               <p>

                  <lb/>ist auch eine schielte Schule der Selbstständigkeit und Charakterbildung
<lb/>für die vollberechtigte Advokatur.

<lb/>Will man also, daß . die Ausübung der vollen Advokatur von
<lb/>einer praktischen Vorbildung und Befähigung abhängig ist, wie dies
<lb/>geboten erscheint, so nenne man die Sache beim rechten Namen und
<lb/>richte sie so ein, wie es unter Nummer IV. vorgeschlagen ist. Man
<lb/>lege aber den in der Vorbereitung für die Advokatur begriffenen
<lb/>Juristen eben so wenig irgend welche Rechte und Pflichten der wirk- 
<lb/>lichen Advokaten als deren Namen bei.. Auf diese Weise wird, wenn
<lb/>man die volle Advokatur nicht frei geben will, wenigstens der Stand
<lb/>der Advokaten von Elementen, welche nicht zu ihm gehören, rein er- 
<lb/>halten und kann für sich selbst verantwortlich gemacht werden, das
<lb/>Publikum aber wird darüber, daß die Advokatur nicht frei ist, nicht
<lb/>durch eine freie Scheinadvokatur getauscht.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0346.tif"
                n="336"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0346"/>
            <div xml:id="d20769e41220"
                 ana="scope_-_336-337"
                 type="article"
                 n="XVI."
                 subtype="linkedDivVorgänger"
                 prev="mpier:zs1-2173806_02-1868_0024">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Nachtrag zu der Abhandlung: Das Gesetz für den Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmäßigen Zinsen</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hinschius, P.">Vom Prof. Dr. P. Hinschius</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0346--><p/>
               <p>

                  <lb/>386 Dr. P. Hinschius: Nachtrag zu der Abhandlung: Das Gesetz für den
</p>
               <p>

                  <lb/>XVI.

<lb/>Nachtrag zu der Abhandlung: Das Gesetz für den Norddeutschen
<lb/>Bund, betreffend die vertragsmäßigen Zinsen.

<lb/>Vom Professor vr. Paul Hinschius.

<lb/>Bei der Ausarbeitung der in der Ueberschrift erwähnten, in diesem
<lb/>Jahrgang S. 14 ff. abgedruckten Abhandlung ist es mir entgangen, daß
<lb/>unter den zum Norddeutschen Bund gehörigen Ländern auch in
<lb/>dem Herzogthum Sachsen-Meiningen bereits vor Erlaß des Gesetzes
<lb/>des Norddeutschen Bundes vom 14. November 1867 die Wuchergesetze,
<lb/>und zwar durch das Gesetz vom 7. Juli 1867 aufgehoben worden
<lb/>waren. Ich theile das letztere, wie die früheren, ebenfalls in der An- 
<lb/>merkung') mit und habe mit Rücksicht auf die Vorschriften dieses Ge- 
<lb/>setzes meinen früheren Ausführungen noch Folgendes hinzuzufügen:

<lb/>Dasselbe bezieht sich ebenso wie das Gesetz des Norddeutschen
<lb/>Bundes nur auf die vertragsmäßigen Zinsen und faßt den Zinsbegriff
<lb/>indirekt sehr weit, indem es nach dem Artikel 2. jeden dem Gläubiger
<lb/>zugesagten Vortheil darunter begreift. Ueber das alterum tantum ent- 
<lb/>hält es keine Vorschrift und so bleibt auch hier diese in der früheren
<lb/>Abhandlung S. 24 ff. besprochene Frage offen.

<lb/>Eigenthümlich und abweichend von dem Bundesgesetz ist die dem
<lb/>Schuldner bei höherer als 6 prozentiger Verzinsung gestattete dreimonat- 
<lb/>liche Kündigungsfrist.

<lb/>Ausgeschlossen ist die Kündigung'sbefugniß nur bei Darlehnen, welche
<lb/>din Kaufmann empfängt und bei Schulden eines Kaufmannes aus seinen
<lb/>Handelsgeschäften. Damit hat das Gesetz das Alinea 2. des Art. 292.
<lb/>des A. D. H. G. B., ebenso wie das Bundesgesetz §. 2. Alinea 3.
<lb/>aufrecht erhalten (s. S. 65 ff. a. a. £&gt;.).

<lb/>Der Schuldverschreibungen, welche unter den gesetzlichen Voraus- 
<lb/>setzungen auf jeden Inhaber ausgestellt sind und bei welchen die freie
<lb/>Kündigung nach dem Bundesgesetz ebenfalls cessirt, erwähnt das Mei-
<lb/>ningsche Gesetz nicht. Diese Vorschrift muß aber jetzt im Herzogthum
<lb/>Memingen ebenfalls zur Anwendung kommen, denn durch die Kündi-
</p>
               <p>

                  <lb/>i) Art. 1.: „Alle die Ueberschreitung eines bestimmten Zinsfußes betreffenden
<lb/>Vorschriften, insbesondere die Art. 286—290. des Strafgesetzbuches find aufgehoben."
<lb/>Art. 2.: „Derjenige, welcher für eine Schuld dem Gläubiger größere Vortheile ge- 
<lb/>währt oder zusagt, als jährliche Verzinsung mit 6 vom Hundert, ist befugt, solche
<lb/>jeder Zeit zu kündigen und nach Ablauf von 3 Monaten nach der Kündigung zurück-
<lb/>zuzahlen. Auf Darlehne, welche ein Kaufmann empfängt und auf Schulden eines
<lb/>Kaufmannes aus seinen Handelsgeschäften findet diese Vorschrift keine Anwendung."
<lb/>Art. 3.: „Die privatrechtlichen Bestimmungen in Betreff der Zinsen von Zinsen werden
<lb/>durch gegenwärtiges Gesetz nicht' berührt. Die nach Art. 291. des A. D. H. G. B.
<lb/>für laufende Geschäfte nnt regelmäßigen Rechnungsabschlüssen bestehende Ausnahme
<lb/>erleidet jedoch auch auf Personen, welche nicht Kaufleute find, Anwendung."
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0347.tif"
                   n="337"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0347"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0347--><p/>
               <p>

                  <lb/>337
</p>
               <p>

                  <lb/>Norddeutschen Bund, betreffend die vertragsmäßigen Zinsen.

<lb/>gungsbefugniß wird die Freiheit der Zinsstipulation beschränkt und das
<lb/>Bundesgesetz (K. 1.) hebt alle diesem Prinzip widersprechenden Vor- 
<lb/>schriften auf, indem es in den folgenden Paragraphen nur die dort
<lb/>angegebenen näheren Einschränkungen dieses Grundsatzes bestehen läßt.

<lb/>Ja noch wehr, die Bestimmung über die Kündigung selbst, im
<lb/>Art. 2. des Meiningschen Gesetzes muß durch das Bundesgesetz für be- 
<lb/>seitigt erachtet werden.

<lb/>Einmal gestattet das erstere bei einem mehr als 6 Prozent betra- 
<lb/>genden Zinsversprechen dem Schuldner jeder Zeit die Kündigung; das
<lb/>Bundesgesetz läßt sie erst nach Ablauf eines halben Jahres zu, ist also
<lb/>der Aufrechterhaltung der Zinsstipulation günstiger, und erlaubt wohl im
<lb/>§. 5. den Landesgesehgebungen, das Kündiaungsrecht des Schuldners
<lb/>auszuschließen, nicht aber dasselbe unter noch günstigeren Bedingungen
<lb/>zu gewähren, als das Bundesgesetz selbst.

<lb/>Ganz ebenso verhält es sich mit der 3monatlichen Frist, welche das
<lb/>Meiningsche Gesetz für die Kündigungsbefugniß statuirt hat. Das
<lb/>Bundesgesetz hat hier ebenfalls eine der Zinsfreiheit günstigere, weil
<lb/>längere, nämlich eine 6monatliche Frist und giebt (§. 5.) der Landes- 
<lb/>gesetzgebung nur in sofern freie Hand, als diese eine längere Frist fest- 
<lb/>zusetzen befugt ist.

<lb/>Mit Rücksicht auf diese Ausführungen und auf das Schluß-Alinea
<lb/>des §. 5. des Bundesgesetzes, welches nur die landesgesetzlichen Beschrän- 
<lb/>kungen der Kündigungsbefugniß des Schuldners, nicht die Erweiterungen
<lb/>derselben aufrecht erhält, kommt man also zu dem Resultat,
<lb/>daß der Art. 2. des Meiningischen Gesetzes aufgehoben und an seine
<lb/>Stelle §. 2. des Bundesgesetzes getreten ist.

<lb/>Der Art. 3. des Gesetzes • stimmt hinsichtlich der Aufrechterhaltung
<lb/>des Verbotes des Anatocismus (s. a. a. O. S. 62.) mit dem §. 4. des
<lb/>Bundesgesetzes überein, geht aber ebenso wie das Bremer Einführungs-
<lb/>Gesetz zum A. D. H. G. B. §'. 30. (vgl. a. a. O. S. 63. R. 14.) im
<lb/>Interesse der Zinsfreiheit darüber hinaus, weil er die Befugniß, Zins
<lb/>von Zinsen zu nehmen, nicht blos Kaufleuten in Betreff ihrer Saldi,
<lb/>sondern allen Personen gestattet, welche unter einander in einem regel- 
<lb/>mäßigen Geschäftsverkehr mit regelmäßigen Rechnungsabschlüssen stehen.
<lb/>Von einer Beseitigung dieser Bestimmung durch das Bundesgesetz kann
<lb/>keine Rede sein.

<lb/>Endlich ist noch zu bemerken, daß die im Bundesgesetze (§. 1.) ge- 
<lb/>stattete Freiheit in Betreff der Stipulation der Konventionalstrafen jetzt
<lb/>ebenfalls in Meiningen zur Anwendung kommen muß.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0348.tif"
                n="338"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0348"/>
            <div xml:id="d20769e41443"
                 ana="scope_-_338-355"
                 type="article"
                 n="XVII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Kollation von Zuwendungen aus gütergemeinschaftlichem Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Kleine, ...">Vom Herrn Kreisrichter Kleine zu Grätz</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0348--><p/>
               <p>

                  <lb/>338
</p>
               <p>

                  <lb/>Kleine: Hefter die Kollation von Zuwendungen aus
</p>
               <p>

                  <lb/>XVII.

<lb/>Ueber die Kollation von Zuwendungen ans gutergemeinschaftlichem
<lb/>Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht.

<lb/>Vom Herrn Kreisrichter Kleine zu Grätz.

<lb/>I. Verhältniß des überlebenden Ehegatten zu dieser
<lb/>Kollation.

<lb/>E. G. Krantz hat in den Beiträgen zur Erläuterung des preu- 
<lb/>ßischen Rechtes von I. A. Gruchot, Bd. 3. S. 225 ff. über die Kolla- 
<lb/>tion der aus gütergemeinschaftlichem Vermögen empfangenen Ausstat- 
<lb/>tungen drei Sätze zu begründen versucht, welche, wenn sie richtig find,
<lb/>die ganze bisherige Praxis in dieser Frage umstoßen. Diese Sätze sind:

<lb/>1. Hat unter Eheleuten Gütergemeinschaft stattgefunden, so werden
<lb/>bei der Auseinandersetzung zwischen dem Ueberlebenden von ihnen
<lb/>und den Kindern des Verstorbenen die den Letzteren aus dem
<lb/>gütergemeinschaftlichen Vermögen ohne Vorbehalt gegebenen Aus- 
<lb/>stattungen dem Hinterbliebenen gemeinschaftlichen Ver- 
<lb/>mögen hinzugerechnet, und von der so gebildeten Thei-
<lb/>lungsmasse dem überlebenden Ehegatten die Hälfte als sein
<lb/>Eigenthum überwiesen, während die andere Hälfte unter die Kinder
<lb/>dergestalt vertheilt wird, daß von den Erbtheilen der ausgestatteteu
<lb/>Kinder der Betrag ihrer Ausstattung in Abzug kommt.

<lb/>2. Findet sich dabei, daß einzelne Kinder mehr, als ihren Erb-
<lb/>theil als Ausstattung erhalten haben, so wird dasjenige, was sie
<lb/>überhoben haben, dem überlebenden Ehegatten abgezogen.

<lb/>3. Dem überlebenden Ehegatten muß indessen die Hälfte des wirklich
<lb/>vorhandenen Vermögens ftei bleiben.

<lb/>Die, soviel mir bekannt, ausnahmslose bisherige Praxis dagegen
<lb/>theilt dem überlebenden Ehegatten die Hälfte der wirklich vorhandenen
<lb/>Gesammtmasse auf Grund der Gütergemeinschaft zu und bewirkt dem- 
<lb/>nächst die Kollation lediglich rücksichtlrch der anderen Hälfte, bloß unter
<lb/>den erbenden Descendenten, ohne den Ehegatten anders als im Falle
<lb/>des §. 326. Tit. 2. Th. II. A. L. R. ft mit der Kollation in Beziehung
<lb/>zu setzen.

<lb/>Es leuchtet ein, wie bedeutend der Unterschied beider Theorieen für
</p>
               <p>

                  <lb/>„Hat jedoch ein in Gütergemeinschaft lebender Ehemann seine Kinder aus
<lb/>früheren Ehen während einer folgenden, ohne Einwilligung der Ehefrau reichlich aus- 
<lb/>gestattet; und beträgt, nach seinem Abgänge, das gemeinschaftliche Vermögen mcht so
<lb/>viel, daß die Ehefrau wenigstens das, was sie in die Gemeinschaft gebracht hat, zurück- 
<lb/>erhalten kann: so müssen ihr die ausgestatteten Kinder das Fehlende soweit und in dem
<lb/>Verhältnifse ersetzen, wie sie mehr als die eigentliche Nothdurft zur Ausstattung er- 
<lb/>halten haften/
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0349.tif"
                   n="339"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0349"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0349--><p/>
               <p>

                  <lb/>gütergemeinschaftlichem'Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht. 339
</p>
               <p>

                  <lb/>den praktischen Erfolg ^ich gestaltet, und wie wichtig es ist, den Aus- 
<lb/>trag der angeregten Meinungsverschiedenheit nach der einen oder anderen
<lb/>Seite hin wenigstens zu versuchen?)

<lb/>Krantz findet die jetzige Praxis sowohl der Billigkeit, als auch
<lb/>den Grundbedingungen der Kollation widersprechend; ersteres,
<lb/>indem der Ehegatte ohne Rücksicht auf die schon gebrachten Opfer zur
<lb/>Herausgabe des halben vorhandenen Vermögens angehalten werde; letzteres,
<lb/>indem ja der ausgestattete Descendent in das durch die Ausstat- 
<lb/>tung verringerte Vermögen konferiren solle. Hieraus leitet er,
<lb/>nachdem er überdies zu zeigen versucht hat, daß die Gesetzesstellen, auf
<lb/>welche sich die Praxis stützt, das, was in ihnen gefunden wird, nicht
<lb/>enthalten, den ersten der obigen Sätze ab. Aus dem Prinzip der unter
<lb/>den Kindern zu beobachtenden möglichsten Gleichheit (§§.303. 309.
<lb/>311. d. T.) folgert er sodann den zweiten Satz; endlich schränkt er
<lb/>auf Grund des §. 637. Tit. 1. Th. II. A. L. R. im dritten Satz
<lb/>den zweiten ein. —

<lb/>Diese Deduktion nun leidet, meines Dafürhaltens, an einer irrigen
<lb/>Grundanschauung, nämlich, daß in das durch die Ausstattung ver- 
<lb/>ringerte Vermögen konferirt werde. Dies ist nicht der Fall; es
<lb/>wird vielmehr in den Nachlaß des Ascendenten konferirt,
<lb/>welcher von dem Vermögen im Krantzschen Sinne gerade
<lb/>bei der Gütergemeinschaft durchaus verschieden ist.

<lb/>Dieser letztere Satz ist zu beweisen.

<lb/>Nächster Sitz der Rechtsmaterie sind offenbar die §§. 366 ff. Tit. 2.
<lb/>Th. II. A. L. R. (vgl. Marginale zu §. 366.). Hier wird verordnet:

<lb/>§. 366.: „Hat der Erblasser in der Gütergemeinschaft gelebt: so
<lb/>finden, wegen der Auseinandersetzung, zwischen den hinterlasseneu
<lb/>Ehegatten und den Kindern die Vorschriften des ersten Titels,
<lb/>§. 635. Anwendung."

<lb/>§.367.: „In demjenigen, was nach diesen Vorschriften der
<lb/>Nachlaß des Verstorbenen ausmacht, erben dessen Abkömmlinge
<lb/>ebenso, als vorstehend wegen der gesetzlichen Erbfolge nach
<lb/>gemeinem Rechte verordnet ist."

<lb/>Es wird also mit klaren Worten im citirten §. 366. die Aus- 
<lb/>einandersetzung zwischen überlebenden Ehegatten und Kindern er- 
<lb/>wähnt, und hinsichtlich dieser, die gar nicht in die Frage von der Erb- 
<lb/>folge der Descendenten fällt, lediglich auf die §§. 635 ff. Tit. 1 Th. II.
<lb/>A. L. R., wo sie ganz an ihrem richtigen Platze besprochen ist, ver- 
<lb/>wiesen. Nachdem der Gesetzgeber durck diese Zurückbeziehung im §. 366.
<lb/>gewissermaßen die Aussonderung des überlebenden Ehegatten
<lb/>vollzogen, den Nachlaß des verstorbenen Ehegatten konsti-
<lb/>tuirt hat, legt er die Rechte der Erben an diesem Nachlaß im
<lb/>§.367. dar und erklärt das gemeine ReAt der gesetzlichen Erb- 
<lb/>folge, welches er vorstehend (§§. 300 ff. nämlich) abgehandelt hat, in
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Krantz's Meinung scheint nicht ohne Anklang geblieben zu sein. vr. Gruchot,
<lb/>Erbrecht. Bd. 3. S. 35. verweist auf dieselbe. Eine verwandte Ansicht des Appellativus.
<lb/>Gerichtes zu Posen wird weiter unten erwähnt werden.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0350.tif"
                   n="340"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0350"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0350--><p/>
               <p>

                  <lb/>340 Kleine: Ueber die Kollation von Zuwendungen aus

<lb/>dieser Beziehung für maaßgebend. Wie soll nun wohl bei diesem
<lb/>Verhältniß der beiden Paragraphen zu einander an irgend ein Recht
<lb/>des überlebenden Ehegatten, an irgend eine Verpflichtung der
<lb/>Descendenten ge^en diesen im angeführten §. 367. nur überhaupt
<lb/>gedacht worden sein? Krantz meint freilich, es ließe sich, weil das ge- 
<lb/>meine Recht nur eine Kollation desjenigen kenne, was der Erblasser
<lb/>aus seinem Vermögen den Kindern gegeben habe, aus dem §.367.
<lb/>nicht folgern, daß die aus gütergemeinschaftlichem Vermögen ge- 
<lb/>flossenen Konferenda den überlebenden Ehegatten Nichts an- 
<lb/>gingen; allein diese Ansicht beruht auf einer Verwechselung der
<lb/>Frage, wer kollationsberechtigt sei, mit der Frage, welcher
<lb/>Betrag konferirt werden müsse, eventuell auf einer Verkennung
<lb/>der Natur und des Wesens der Gütergemeinschaft.

<lb/>Krantz selber nämlich wird wohl nicht behaupten wollen, daß der
<lb/>Ascendent dasjenige, was er aus gütergemeinfchaftlichem Ver- 
<lb/>mögen gegeben hat, nicht aus seinem Vermögen gegeben habe, und
<lb/>es könnte daher, selbst vom Krantzschen Standpunkte aus, nur die
<lb/>Frage entstehen, welcher Theilbetrag des Gegebenen als aus seinem
<lb/>Vermögen geflossen und als Konserendum zu erachten sein möchte; un- 
<lb/>möglich aber kann gefolgert werden, daß der Restbetrag zu
<lb/>Gunsten des überlebenden Ehegatten oder auch nur über- 
<lb/>haupt konferirt werde. Denn ganz unbestreitbar ist ja dasjenige,
<lb/>was aus gütergemeinschaftlichem Vermögen als nachmaliges Konserendum
<lb/>hingegeben worden ist, aus der Gütergemeinschaft für alle Zeiten
<lb/>ausgeschieden. Suarez sagt ausdrücklich und dieser Satz ist allge- 
<lb/>mein anerkannt:

<lb/>„Das zur Ausstattung Erhaltene wird das Eigenthum der
<lb/>Kinder."

<lb/>(Vgl. Bornemaun, System. Bd. 6. S. 283.)

<lb/>Wenn dem so ist, wenn ferner unzweifelhaft bei der Gütergemein- 
<lb/>schaft der überlebende Ehegatte in Konkurrenz mit unabgefundenen Kindern
<lb/>niemals auf Grund Erbrechtes, sondern lediglich auf Grund
<lb/>der Gütergemeinschaft bei der Masse participirt, wie soll er an
<lb/>einem aus der gemeinsamen Masse bereits völlig ausgeschiedenen
<lb/>Objekte Theil haben, sofern dies der Gesetzgeber nicht ausdrücklich
<lb/>angeordnet hat. 'Der Gesetzgeber müßte dieses da, wo er von der
<lb/>Konstituirung der Masse handelt, ausgesprochen haben; allein die
<lb/>§§. 635 ff. Tit. 1. Th. II. A. L. R., welche diese Frage betreffen, ent- 
<lb/>halten davon kein Wort.

<lb/>Ich glaube an diesem Punkte den Jrrthum der Krantzschen Ansicht
<lb/>recht greifbar in folgenden Sätzen zeigen zu können:

<lb/>Entweder ist das, was der Ascendent aus gütergemeinschaftlichem
<lb/>Vermögen gegeben hat, lediglich sein Vermögen gewesen (und
<lb/>diese Frage muß aus dem Wesen der Gütergemeinschaft entschieden
<lb/>werden): dann hat Krantz von feinem eigenen Standpunkt aus keinen
<lb/>Grund, die Kollation bei der Gütergemeinschaft anders zu behandeln,
<lb/>als bei getrennten Gütem; oder es ist (worüber wir ebenfalls aus
<lb/>dem Institut der Gütergemeinschaft Belehrung holen müssen) nur ein
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0351.tif"
                   n="341"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0351"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0351--><p/>
               <p>

                  <lb/>gütergemeinschaftlichem Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht. 341
</p>
               <p>

                  <lb/>gewisser Theilbetrag sein Vermögen gewesen: dann kann auch
<lb/>nur dieser Theilbetrag (ebenfalls immer vom Krantzschen Stand- 
<lb/>punkt aus) konferirt werden; der Restbetrag würde nach Krantz's
<lb/>eigener Vorstellung aus dem Vermögen des überlebenden Gatten
<lb/>geflossen sein, und könnte offenbar nicht in die Kollation nach
<lb/>dem Verstorbenen fallen.

<lb/>Eine dritte Alternative aber, etwa, daß ein Recht der Ehe- 
<lb/>gatten auf das ganze hingegebene Kollationsobjekt auch nach der Hin- 
<lb/>gabe fortdauere, und durch den Tod des einen für den andern
<lb/>vielleicht in der Weise wirksam werde, wie dies überhaupt durch die
<lb/>mit dem Tode des einen Ehegatten erfolgende Auflösung der Güterge- 
<lb/>meinschaft für den überlebenden Ehegatten, gegenüber der Masse, ge- 
<lb/>schieht, ist undenkbar, weil, wie wir gesehen haben, das Konferendum
<lb/>gänzlich aus der gemeinsamen Masse ausscheidet, und der über- 
<lb/>lebende Ehegatte keinen anderen Titel an die Masse hat, als eben
<lb/>die Gütergemeinschaft.

<lb/>Hiernach erledigt sich denn auch der Einwurf vonKrantz, daß es
<lb/>an der Identität des Erblassers mit dem Eigenthümer der Vermögens- 
<lb/>masse, aus der das Konferendum genommen ist, fehlen würde, falls
<lb/>man die Kollation nicht in das Hinterbliebene gemeinschaftliche Vermögen
<lb/>statuire. Daß diese Identität nothwendig hergestellt werden müsse,
<lb/>ist unweigerlich anzuerkennen; aber sie darf nicht auf die Weise herge- 
<lb/>stellt werden, daß man das Konferendum ohne Weiteres in jene Masse
<lb/>rechnet; sondern umgekehrt, es müssen:

<lb/>a) der Nachlaß des Verstorbenen festgeftellt,

<lb/>b) die Rechte des Verstorbenen, die ihm am Konferendum
<lb/>nach dem Wesen der Gütergemeinschaft zukamen, aus- 
<lb/>gemittelt,

<lb/>nnd hiernach die Kollation bewirkt werden.

<lb/>Das ist es, was die §§. 366. 367. d. T. mit deutlichen Worten
<lb/>haben wollen.

<lb/>Die Frage zu b. nun, welche lediglich den Betrag des Konferendi
<lb/>betrifft, nicht die Person der Berechtigten, und welche aus der
<lb/>Lehre von der Gütergemeinschaft beantwortet werden muß, können
<lb/>wir für jetzt hier ausscheiden und werden sie unter Nr. II. dieser Ab- 
<lb/>handlung erörtern. Vorläufig genügt es gezeigt zu haben, daß auf
<lb/>keinen' Fall der überlebende Ehegatte aus dem Grunde der
<lb/>Identität der Vermögensmasse in die Kollation gezogen werden darf.

<lb/>Es ist nun weiter zu untersuchen, wie es um das Moment der
<lb/>Billigkeit steht, welche nach Krantz's Meinung die von ihm ver-
<lb/>theidigte Kollation zu Gunsten des Ehegatten dringend erfordern soll.
<lb/>Hierbei muß vor allen Dingen darauf aufmerksam gemacht werden, daß
<lb/>in der Lehre von der Kollation nicht die geringste Aenderung der Lehre
<lb/>über die Befugnisse der Ehegatten am gütergemeinschaftlichen
<lb/>Vermögen überhaupt enthalten ist, und daß demnach Krantz seinen
<lb/>Vorwurf, gesetzt, derselbe wäre begründet, jedenfalls an die unrichtige
<lb/>Adresse gerichtet hat. Nicht die Lehre von der Kollation würde da- 
<lb/>durch betroffen, sondern die Lehre vom Güterrecht der Ehegatten bei

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 23
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0352.tif"
                   n="342"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0352"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0352--><p/>
               <p>

                  <lb/>842 Kleine: Ueber die Kollation von Zuwendungen ans

<lb/>bestehender Gütergemeinschaft überhaupt. Oder soll es etwa unbillig
<lb/>sein, daß der Ehemann, der fremden Personen Mobilien und baares
<lb/>Geld schenken darf, dieselben Objekte hingeben kann, um die Kinder
<lb/>auszustatten? Wenn dem Ehegatten, insbesondere der Ehefrau, durante
<lb/>matrimonio., ebensolche sogenannte Opfer zu Gunsten Fremder auf- 
<lb/>gebürdet werden dürfen, warum soll es zu Gunsten der Kinder nicht
<lb/>geschehen mögen? Man sieht, Krantz hat zu viel beweisen wollen und
<lb/>darum Nichts bewiesen.

<lb/>Es läßt sich aber außerdem noch durch eine kurze Betrachtung der
<lb/>Kollationsobjekte zeigen, daß der Vorwurf auch speziell nicht züttisft.
<lb/>Diese Objekte sind die Ausstattung im Sinne der §§. 304.») 305?)
<lb/>d. T., und Schenkungen von Grundstücken, Gerechtigkeiten und aus- 
<lb/>stehenden Kapitalien. §§.327. 328. d. T. Allein nach den §§. 378.
<lb/>379. Tit. 1. Th. II. A. L. R. darf der Ehemann Grundstücke, Gerechtig- 
<lb/>keiten und solche Kapitalien, welche auf den Namen der Frau, ihres
<lb/>Erblassers oder Geschenkgebers oder aus den Namen beider Eheleute ge- 
<lb/>schrieben sind, nicht ei n se it i g veräußern oder verpfänden, beziehentlich
<lb/>aufkündigen oder einziehen und nach §. 387. a. a. O.-"') ist der Ehefrau
<lb/>sogar ein ganz allgemeines Widerspruchsrecht beigelegt. Wie
<lb/>also soll in Beziehung auf diese Objekte von einem Opfer die Rede
<lb/>sein, da doch beide Ehegatten Zusammenwirken müssen, um
<lb/>diese Konferenda hinzugeben, und hinsichtlich aller übrigen Objekte
<lb/>die Frau die Hingabe mit rechtlicher Wirkung, soweit ihr Interesse ver- 
<lb/>letzt wird, hindern kann? und wie soll bei der Gütergemeinschaft
<lb/>überhaupt von einem Opfer die Rede sein, das nur den einen Ehe- 
<lb/>gatten ttäfe, da es doch vielmehr beide ganz gleichmäßig trifft?
<lb/>Oder soll- erst der zufällige, nicht voraus gewußte frühere
<lb/>Tod des Einen die Hingabe zu einem Opfer für den Anderen ge- 
<lb/>stalten, welches sie bis dahin nicht gewesen war? Auf diesem Punkte
<lb/>würde die vermeintliche Billigkeit offenbar zur Willkür, insofern das
<lb/>Gesetz ein Opfer da statuirt hätte, wo ein solches weder nach den
<lb/>sonstigen gesetzlichen Bestimmungen, noch nach der Meinung
<lb/>der Interessenten obgewaltet hätte.

<lb/>Die Wahrheit in dieser Frage ist vielmehr folgende:

<lb/>Die Gütergemeinschaft hat bekanntlich ihren Ursprung im deutschen
<lb/>Rechte und die Redaktoren des Allgemeinen Landrechts haben sie im
</p>
               <p>

                  <lb/>-') „Unter Ausstattung wird hier Alles verstanden, was Kinder bei ihrer Ver-
<lb/>heirathung, bei Errichtung einer besonderen Wirthschaft, bei Anstellung eines eigenen
<lb/>Gewerbes oder bei Uebernahme eines Amtes von den Eltern erhalten haben."

<lb/>0 „Die Mitgabe der Töchter, ein für sie oder die Söhne aus dem Vermögen
<lb/>der Eltern bestellter Erbschatz; Ehevermächtniß; Gegenvermächtniß oder Wittthum;
<lb/>die Kosten einer dem Kinde zu seiner Versorgung angekauften Präbende' oder andern
<lb/>Rente; die Brautgeschenke; und überhaupt alles, was von den Eltern zu dem Ende ge- 
<lb/>geben worden, damit das Kind in den Stand gesetzt werde, seine Heirath zu voll- 
<lb/>ziehen oder die abgesonderte Wirthschaft, das Gewerbe oder Amt anzutreten, gehören
<lb/>in diesem Verstände zur Ausstattung."

<lb/>*) „Hat die Frau gegen eine vorhabende Verfügung des Mannes demjenigen, mit
<lb/>welchem sie vollzogen werden soll, ihren Widerspruch geäußert, so muß die Ergänzung
<lb/>ihrer Einwilligung durch den Richter abgewartet werden."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0353.tif"
                   n="343"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0353"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0353--><p/>
               <p>

                  <lb/>gütergemeinschaftlichem Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht. 343
</p>
               <p>

                  <lb/>ganzen damaligen Staate, mit Ausnahme der Mark Brandenburg und
<lb/>eines Theiles von Schlesien, als bestehendes theils provinzielles, 'theils
<lb/>statutarisches Recht vorgefunden. So verschieden sich nun auch das
<lb/>Institut im Einzelnen gestaltet haben mochte: über den Grundsatz war
<lb/>kein Streit, daß die Frau durch die Ehe mit ihrem Vermögen in
<lb/>das Mundium des Mannes kam, er an demselben die Gewere hatte,
<lb/>sie nicht ohne ihn, er aber auch nich t ohn e sie und ihre nächsten
<lb/>Erben darüber verfügen konnte, außer nach späterem Rechte im Falle
<lb/>echter Roth;

<lb/>vgl. Walter, deutsche Rechtsgeschichte. §§. 460 ff.

<lb/>Gerber, deutsches Privatrecht. '§§. 225 ff.

<lb/>Wer erkennt hierin nun nicht die oben angezogenen landrechtlichen
<lb/>Bestimmungen wieder? Hören wir aber auch, wie sich S'uarez über
<lb/>dieses Institut geäußert hat, das er nach seinem eigenen Zeugniß haupt- 
<lb/>sächlich dem lübischen Rechte entlehnte; er sagt:

<lb/>„Keine Theorie ist an sich einfacher, der Natur und der Innig- 
<lb/>keit der ehelichen Verbindungen angemessener, als die Lehre von der
<lb/>Gemeinschaft der Güter, und es wäre vielleicht sehr zu wünschen, daß
<lb/>sie allgemeines Recht in sämmtlichen Königlichen Staaten ohne Unter- 
<lb/>schied der Stände und Klassen werden möchte."

<lb/>(Koch, Kommentar zum A. L. R. Anm. 1. zur Ueberschrift des sechsten
<lb/>Abschnittes. Tit. 1. Th. II. A. L. R.)

<lb/>Die Auffassung ist hiernach offenbar diese:

<lb/>Die Ehe erzeugt eine so innige sittliche Lebensgemeinschaft der
<lb/>Gatten, daß diese in den Fragen der Ausstattung oder sonstigen Be- 
<lb/>gründung des Lebensglückes der Kinder regelmäßig Hand in Hand
<lb/>gehen werden; sollte Meinungsverschiedenheit eintreten, so ist dennoch
<lb/>bei dem System der Gütergemeinschaft durch die von jedem Ehegatten
<lb/>erforderte Mitwirkung, resp. die ihm beigelegte Befugniß zum Wider- 
<lb/>spruch für jedes einzelnen Gatten Rechte in einer den ehelichenVer-
<lb/>hältnissen angemessenen Weise gesetzlich gesorgt, und kann neben
<lb/>diesen Rechten die Vorstellung eines Opfers, die ;a nur bei einer völligen
<lb/>vermögensrechtlichen Unterordnung des einen Gatten unter den andern
<lb/>begründet wäre, so wenig Platz greisen, daß vielmehr dieses System der
<lb/>Gütergemeinschaft als das passendere und wünschenswerthere hinge-
<lb/>stellt wird.

<lb/>Was also Krantz als Unbilligkeit bezeichnet, darin haben die Re- 
<lb/>daktoren ein tief sittliches, im Wesen der Ehe beruhendes Mo- 
<lb/>ment gefunden; es ist nicht Unbill, sondern historisches, wohl- 
<lb/>bewußt beibehaltenes Recht, diese Verfügungsbefugniß des Ehe- 
<lb/>mannes, beschränkt durch die Mitwirkung beziehungsweise den Wider- 
<lb/>spruch der Frau, dasselbe Recht, das in der Lehre von der Kollation
<lb/>nicht im Geringsten verändert worden ist.

<lb/>Uebrigens beseitigt schließlich Krantz die vermeintliche Unbilligkeit
<lb/>nur um einer anderen Unbill Eingang zu verschaffen. Ich will
<lb/>dies an dem von ihm selber gewählten Beispiel zeigen.

<lb/>Er nimmt S. 230. seiner Abhandlung das Hinterbliebene Ver- 
<lb/>mögen aus 20,000 Thlr., die Ausstattung des A. auf 4000 Thlr.

<lb/>23*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0354.tif"
                   n="344"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0354"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0354--><p/>
               <p>

                  <lb/>844
</p>
               <p>

                  <lb/>Kleine: Heber die Kollation von Zuwendungen auS
</p>
               <p>

                  <lb/>an, während B, 0. D. nicht ausgestattet sind,
<lb/>erhalten:

<lb/>A. Nichts.

<lb/>B. 3000 Thlr.

<lb/>C. 3000 Thlr.

<lb/>D. 3000 Thlr.
</p>
               <p>

                  <lb/>Nach seiner Theorie
</p>
               <p>

                  <lb/>E. 11,000 Thlr.

<lb/>Summa 20,000 Thlr.

<lb/>Nach der herrschenden Praxis würden erhalten:

<lb/>, A. Nichts.

<lb/>B. 3,333z Thlr.

<lb/>C. 3,333z Thlr.

<lb/>D. 3,333z Thlr.

<lb/>E. 10,000 Thlr.

<lb/>Summa 20,000 Thlr.

<lb/>Ein Blick auf diese Zahlen ergiebt, daß, sobald ein Kind über- 
<lb/>hoben hat, nicht etwa bloß der Ehegatte, sondern auch die
<lb/>gar nicht oder geringer begabten Kinder den Ausfall in Wahrheit
<lb/>tragen müssen. Krany übersieht nämlich gänzlich, daß durch die
<lb/>Ausstattung des A. nicht ein Ausfall von 1000 Thlr., sondern nach
<lb/>seiner eigenen Theorie ein Ausfall von 2000 Thlr. (nämlich die güter- 
<lb/>gemeinschaftliche Hälfte von 4000 Thlr. Ausstattung) für den Ehegatten
<lb/>an der Masse erzeugt wird, wovon nur 1000 Thlr. k conto des Ehe- 
<lb/>gatten abgesetzt, die weiteren 1000 Thlr. dagegen von den nicht
<lb/>begabten Kindern hergegeben, resp. ihre Antheile um diesen
<lb/>Betrag verringert werden. Wie soll nun das wohl billig sein,
<lb/>daß die nicht begabten Kinder, denen ja der Ehegatte das
<lb/>sogenannte Opfer gar nicht gebracht hat, sich die Verringerung
<lb/>ihrer Erbtheile zu Gunsten eben dieses Gatten müssen gefallen lassen,
<lb/>der, wie oben gezeigt, allein 4n der Lage gewesen wäre, die Ueberhebung
<lb/>des A. zu hindern? Das heißt doch wahrlich die Last auf die Unrechten
<lb/>Schultern legen. Braucht — und darin sind ja Alle einig — A. von
<lb/>seiner Zuwendung Nichts herauszugeben, so wird wohl billig der Ehe- 
<lb/>gatte, mit dessen Willen oder wenigstens ohne dessen Widerspruch die
<lb/>Ueberhebung geschehen, den Ausfall ganz allein tragen.

<lb/>Erweisen sich hiernach die einzigen von Krantz für seine Ansicht
<lb/>vorgebrachten positiven Gründe als wenig stichhaltig, so haben wir
<lb/>durch ihre Widerlegung zugleich bis zu einem gewissen Grade die Be- 
<lb/>gründung der herrschenden Praxis hergestellt. Denn in der
<lb/>That ergiebt sich die letztere schon aus der oben entwickelten Auffassung
<lb/>der sß. 366. 367. d. T. Sie läßt sich indessen auch noch durch
<lb/>weitere Gesetzesstellen belegen. Was nämlich den 8- 323. d. T.") betrifft,
<lb/>so mag derselbe, lediglich wörtlich genommen, immerhin nur von
</p>
               <p>

                  <lb/>'') ,Die §. 803. beschriebene Ausgleichung wegen der Ausstattung geschieht nur
<lb/>zwischen den Kindern unter sich, und gehet den miterbenden, überlebenden Ehegatten
<lb/>nichts an?
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0355.tif"
                   n="345"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0355"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0355--><p/>
               <p>

                  <lb/>gütergemeinschaftlichem Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht. 345
</p>
               <p>

                  <lb/>einem Ehegatten in getrennten Gütern sprechen; gleichwohl ist mit
<lb/>dem bloß wörtlichen Verständniß die Sache nicht erledigt; vielmehr wird
<lb/>diese Gesetzesbestimmung nur durch historische Interpretation, durch
<lb/>eine Betrachtung des zur Zeit der Emanation des allgemeinen Land- 
<lb/>rechts herrschenden Rechtszustandes in ihrem ganzen Sinne richtig
<lb/>erfaßt. Bekanntlich verfolgte das Allgemeine Landrecht den Zweck, das
<lb/>damals in Theorie und Praxis herrschende gemeine Recht in einen
<lb/>Kodex zu vereinigen und dabei die schwebenden Kontroversen zu be- 
<lb/>seitigen.

<lb/>(Vgl. Kab.-Ordre vom 14.April 1780 bei Heydemann, System. Bd. 1.

<lb/>S. 16 ff. — Publ. Patent zum A. L. R. §§. I. II. und XVIII.)

<lb/>Nun bestand nach reinem römischen Rechte gar kein Zweifel
<lb/>darüber, daß nur erbende Descendenten kollationsberechtigt waren.
<lb/>L. 19. C. de collatt. VI. 20. L. 12. C. comm. utr. jud. III. 38.
<lb/>Der Ehegatte insbesondere konnte hier nicht hineingezogen werden;
<lb/>er succedirte, abgesehen von dem singulären Rechte der armen Wittwe,
<lb/>neben Verwandten niemals; das Institut der Gütergemeinschaft war
<lb/>unbekannt. Ganz anders im deutschen Recht. Hier waren in
<lb/>vielen Statuten und Gewohnheiten für den überlebenden Ehegatten be- 
<lb/>sondere Antheile am Vermögen des Verstorbenen, mithin Rechte,
<lb/>die über die Zurücknahme des eigenen Vermögens aus der Masse hin- 
<lb/>ausgingen, ausgesetzt, und an dieses statutarische Erbrecht knüpfte sich
<lb/>regelmäßig das Recht, aber auch, was ja nicht vergessen werden darf,
<lb/>die Pflicht zur Kollation. (Vgl. Gruchot, Erbrecht. Bd. 3. S.34ff.)

<lb/>Dieser-Widerstreit des römisch-rechtlichen Elementes mit dem deutsch- 
<lb/>rechtlichen Elemente erzeugte einen im damaligen Staate lokal. ver- 
<lb/>schiedenen Rechtszustand und es trat an die Redaktoren des Allgemeinen
<lb/>Landrechts die Notwendigkeit einer einheitlichen Bestimmung der Rechts- 
<lb/>frage, resp. der Entscheidung der Kontroverse heran, ob der erbende
<lb/>Ehegatte zu konferiren habe und ob ihm konferirt werden müsse, über- 
<lb/>haupt, ob außer Descendenten noch irgend Jemand kollationsberechtigt
<lb/>und verpflichtet sei. Diese Frage hahen die Redaktoren durch den
<lb/>§. 323. d. T. entscheiden wollen und haben sie im römisch-rechtlichen
<lb/>Sinne entschieden. Die Bedeutung des Paragraphen ist demnach:

<lb/>„Die Ausgleichung geschieht nur zwischen den Kindern
<lb/>unter sich, und gehet insbesondere den überlebenden Ehegatten,
<lb/>selbst wenn er miterbt, Nichts an."

<lb/>Insofern nun die Worte „zwischen den Kindern unter sich"
<lb/>den disponi'renden Theil des Gesetzes enthalten, muß allerdings
<lb/>gegen Krantz behauptet werden, daß dieser Paragraph ganz bedeutend
<lb/>für die herrschende Praxis ins Gewicht fällt.

<lb/>Aber lassen wir auch dieses dahingestellt, so liegt der schlagendste
<lb/>Beweis im §. 325. d. T. in Verbindung mit §. 326. daselbst.

<lb/>§. 325. sagt: „Dagegen kann aber auch der überlebende
<lb/>Ehegatte den ausgestatteten Kindern niemals Etwas an- 
<lb/>rechnen, noch von ihnen zurückfordern";

<lb/>§.326.: „Hat jedoch ein in der Gütergemeinschaft lebender
<lb/>Ehemann" u. s. w.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0356.tif"
                   n="346"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0356"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0356--><p/>
               <p>

                  <lb/>34Ö
</p>
               <p>

                  <lb/>Kleine: lieber die Kollation von Zuwendungen aus
</p>
               <p>

                  <lb/>Indem der Gesetzgeber diese beiden Bestimmungen durch die Par- 
<lb/>tikel „jedoch" in einen aus sondernden Gegensatz zu einander bringt,
<lb/>erhellt klar, daß ihm .im 8. 325. auch der Fall der Gütergemeinschaft
<lb/>vorgeschwebt habe, eine Annahme, zu welcher überdies die allgemein ge- 
<lb/>haltenen Ausdrücke: „überlebender Ehegatte" und „niemals"
<lb/>vollkommen berechtigen. In der That ist hiernach nicht wohl abzusehen,
<lb/>durch welche Interpretation , diese Auffassung des. §. 325. beseitigt werden
<lb/>soll, den Krantz meines Dafürhaltens nicht genügend berücksichtigt
<lb/>hat. Da nun aber der §. 325. wiederum seinerseits an die vorher- 
<lb/>gehenden §§. 323. und 324. anknüpft, , so haben wir damit einen
<lb/>neuen Beweis für die oben .dargelegte Auffassung des 8. 323. d. T.
<lb/>gewonnen.

<lb/>Richtig würde hiernach die Bemerkung von Krantz wohl sein,
<lb/>daß das Rückforderungsrecht des §. 326. ganz gut neben der Kollation
<lb/>bestehen könne, wenn nur nicht diese Kollation selbst schon im 8- 325.
<lb/>mit klaren Worten ausgeschlossen wäre. Es offenbart sich vielmehr gerade
<lb/>im §- 326. d. T. nur, in wie weit die Redaktoren aus Rücksichten der
<lb/>Billigkeit für den Ehegatten in die Regel der Kollation einzugreifen
<lb/>beabsichtigt haben. Hat nämlich das Kind früherer Ehe überhoben,
<lb/>so möge dieses,unter den bezeichneten Voraussetzungen an den Ehe- 
<lb/>gatten herausgeben; keineswegs, aber soll letzterer in die Kollation
<lb/>eintreten und dadurch die. gar nicht oder minder begabten Kinder beein- 
<lb/>trächtigen dürfen. Von jenen Voraussetzungen aber ist gerade der
<lb/>„Mangel der Einwilligung" und daß dieses Rückforderungsrecht
<lb/>nur der „Frau" beigelegt ist, im Hinblick auf unsere obigen Ausfüh- 
<lb/>rungen über. die Verfiigungsbefugniß des Ehemannes, am gemeinsamen
<lb/>Vermögen ganz außerordentlich bedeutsam. Diese Umstände beweisen
<lb/>nämlich, da die Redaktoren nicht für nöthig gehalten haben, dem Ehe- 
<lb/>gatten überhaupt undin weiterem Maaße zu Hülfen zu kommen,
<lb/>daß sie in der Hingabe des Kollationsobjektes, wie groß dasselbe auch
<lb/>gewesen sein möge, der Regel nach kein Opfer der:Ehegatten er- 
<lb/>blickt haben. In der Lehre von der Kollation aber hat diese Gesetzes- 
<lb/>bestimmung, wenn schon das Rückforderungsrecht an sich, mit der Kollation
<lb/>in keinem Zusammenhänge steht, deßhalb ihren ganz richtigen Platz ge- 
<lb/>funden, weil dieses Recht auf die Kollation Rückwirkung übt; da nämlich
<lb/>das reichlich ausgestattete Stiefkind selbstverständlich nur nach Abzug des
<lb/>von ihm gemäß 8- 326. a. a. O. an die überlebende Stiefmutter zurück- 
<lb/>zugebenden Betrages konseriren wird, so kann dadurch, während es sonst
<lb/>vielleicht ganz und gar wegen seines Erbtheils durch den Vorempfang
<lb/>befriedigt gewesen wäre, noch eine Theilnahme desselben an der Nachlaß- 
<lb/>masse des Verstorbenen und damit eine entsprechende Verringerung der
<lb/>Erbtheile der übrigen Kinder erzeugt werden. Man fetze den Fall, die
<lb/>nachgebliebene gemeinsame Masse sei — 8000; die Stiefmutter E. habe
<lb/>6000 in die Gemeinschaft gebracht; das Stiefkind A. habe 2000 vor- 
<lb/>empfangen und sei dadurch um 1500 über die Nothdurft (vgl. 8s- 232.
<lb/>233. 239., Tit. 2. Th. II. A. L. R.) ausgestattet worden, während B.
<lb/>und C. Nichts empfangen hätten, so würden erhalten, wenn der 8- 326.
<lb/>d. T. nicht existirte,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0357.tif"
                   n="347"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0357"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0357--><p/>
               <p>

                  <lb/>gütergemeinschaftlichem Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht. 347
</p>
               <p>

                  <lb/>E. 4000, nämlich ^ von 8000.

<lb/>A. Nichts, nämlich 4 (4000 + 2000) —• 2000 = 0.

<lb/>B. 2000.

<lb/>. C. 2000.

<lb/>Summa 8000.

<lb/>Unter Anwendung des §.326. erhalten dagegen:

<lb/>E. 5500, nämlich ^ von 8000 — 4000 aus der Masse
<lb/>und ein Forderungsrecht an A. auf Höhe von 1500.

<lb/>A. 1000, nämlich ^ (4000 + 500) — 500 = 1000.

<lb/>B. 1500, nämlich z (4000 + 500) ==- 1500.

<lb/>C. 1500, nämlich ^ (4000 -f 500) = 1500.

<lb/>Sind ertheilt 9500, nämlich 8000 Masse und ein Forderungsrecht an

<lb/>A. in Höhe von 1500.

<lb/>Man ersieht offenbar den Einfluß des Rücksorderungsrechtes auf
<lb/>die Kollation.

<lb/>Im Uebrigen dürste wohl derjenigen Ansicht, nach welcher der §. 326.
<lb/>eine Ausnahme von der Regel (der §§. 323. und 325 d. T. vm-kis:
<lb/>„Zurückfordern", „Nichts angehen") enthält, vor derjenigen,
<lb/>daß er nur den §. 382. Tit. 1. Th. II. A. L. R.O wiederhole, der Vorzug
<lb/>zu geben fein, da die Voraussetzungen weder in Ansehung des Objektes
<lb/>(bloße Freigebigkeit §. 382. — reichliche Ausstattung §. 326. verglichen
<lb/>mit den §§. 1046 ff. Tit. 11. Th. II. A. L. R.), noch in Ansehung der
<lb/>Berechtigten (Ehefrau überhaupt: §. 382. — Stiefmutter: §. 326.), noch
<lb/>in Ansehung der Verpflichteten (Begabter überhaupt §. 382. — Kinder
<lb/>früherer Ehe §. 326.), noch endlich in Ansehung der Wirkungen (un- 
<lb/>beschränkte Rückgabe des Ueberschusses §. 382 — mehr als die eigent- 
<lb/>liche Nothdurft §. 326.) identisch sind, und für eine bloße Wiederholung
<lb/>oder Anwendung des bereits aufgestellten Satzes der Grund der ge- 
<lb/>troffenen Einschränkungen nicht recht abzusehen "wäre. Das Verhältniß
<lb/>ist-also dieses, daß die allgemeine Vorschrift des gedachten §. 382. fin- 
<lb/>den Fall der Kollation durch die §§. 323. 325. d. T. ausgeschlossen,
<lb/>diese Ausschließung aber im §. 326. d. T. unter den dort bestimmten
<lb/>positiven Voraussetzungen eingeschränkt wird, woraus denn folgt, daß
<lb/>das Rückforderungsrecht des §. 326. niemals über jene, striktissime zu
<lb/>nehmenden Voraussetzungen hinaus im Gebiete der Kollation ausgedehnt
<lb/>werden darf.

<lb/>Wenn endlich Krantz für seine Meinung noch auf die Analog ie
<lb/>der,Abfindung (§§. 368 ff. d. T.) verweist, so übersieht er, daß beide
<lb/>Institute, obwohl sonst allerdings gleichartig, gerade in ihren Wir- 
<lb/>kungen — worauf es hier eben ankommt—■ völlig von einander ver- 
<lb/>schieden sind. Wird die Kollation nur auf Abschlag des künftigen
</p>
               <p>

                  <lb/>') „Insofern aber der Mann durch Schenkungen, die aus bloßer Freigebigkeit
<lb/>herrühren, das gemeinschaftliche Vermögen ohne Einwilligung der Frau dergestalt er- 
<lb/>schöpft hätte, daß nach getrennter Ehe die Frau nicht so viel, als sie in die Gemein- 
<lb/>schaft gebracht hat, zurückerhalten könnte, so ist die Frau berechtigt, dergleichen
<lb/>Schenkungen in soweit zu widerrufen, als es zur Ergänzung des Fehlenden noth-
<lb/>wendig ist."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0358.tif"
                   n="348"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0358"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0358--><p/>
               <p>

                  <lb/>Kleine: Weber die Kollation von Zuwendungen aus
</p>
               <p>

                  <lb/>Erbtheils gegeben, bleibt mithin das begabte Kind immer Erbe, so
<lb/>scheidet das abgefundene Kind ganz und gar aus; der überlebende
<lb/>Ehegatte tritt an seine Stelle und wird wie ein erbendes Kind be- 
<lb/>handelt, hat das Recht und die Pflicht zur Kollation. 8§- 373. 374,
<lb/>d. T. Die nicht abgefundenen Kinder erleiden mithin bei der Abfin- 
<lb/>dung keine Einbuße; die Zahl der Konkurrenten auf die Nachlaß- 
<lb/>masse wird nicht vermehrt. Bei der Kollation dagegen scheidet
<lb/>das konserirende Kind nicht aus; wird nun außer ihm, wie Krantz
<lb/>will, noch der Ehegatte hineingezogen, so erleiden die nicht oder minder
<lb/>begabten Kinder die Einbuße; dreZahl der Konkurrenten ist ver- 
<lb/>mehrt worden. Gerade die Analogie verlangt hiern.ach die
<lb/>Ausschließung des Ehegatten von der Kollation.

<lb/>Zum Schluß sei noch eine Bemerkung gestattet:

<lb/>Sobald eine Theorie sich in der Anwendung dermaßen komplicirt,
<lb/>als die Krantzsche, so werden wir, sofern sie der Gesetzgeber nur so
<lb/>zu sagen zwischen den Zeilen gegeben haben soll, nicht ohne Grund ein
<lb/>gewisses Mißtrauen gegen ihre Richtigkeit hegen. Dieser schon allgemein
<lb/>gültige Satz ist doppelt und dreifach berechtigt beim Allgemeinen Land- 
<lb/>recht. Die Redaktoren haben sich die möglichst detaillirteste Klarheit
<lb/>angelegen sein lassen, ja sogar das Gebiet der Kasuistik vielleicht mehr
<lb/>als nöthig berücksichtigt. Sollten sie nun so wichtige und tief eingreifende
<lb/>Rechtssätze, deren sie an drei Stellen ihres Gesetzbuches zu gedenken
<lb/>alle Veranlassung gehabt hätten, — §§. 635 ff. Tit. 1.; §8. 303 ff.
<lb/>323 ff. Tit. 2.; §§. 366 ff. Tit 2. Th. II. — mit keiner Sylbe erwähnt
<lb/>und einer bloßen, höchst mühsamen Interpretation überlassen haben?
<lb/>Sollten sie wirklich im citirten 8- 366. aus die §§. 635 ff. Tit. 1. Th. II.
<lb/>A. L. R. und im §. 367. auf die 88- 300 ff. d. T. verwiesen und die
<lb/>angezogenen Stellen gelesen haben, ohne sich zu vergegenwärtigen, daß
<lb/>deren Bestimmungen mit jener Verweisung nicht kongruiren? Es ist
<lb/>kaum anzunehmen.

<lb/>Resumiren wir: .

<lb/>. „Die Theorie von Krantz fließt weder aus einer Grundbedin- 
<lb/>gung der Kollation, noch aus der Billigkeit. Kein Gesetz hat sie aus- 
<lb/>drücklich sanctionirt, noch ist sie aus irgend einer gesetzlichen Bestim- 
<lb/>mung herzuleiten. Sie verstößt vielmehr gegen den Wortlaut und
<lb/>getzen den Sinn der Vorschriften über dre Erbfolge der Descendenten
<lb/>bei Gütergemeinschaft überhaupt und über die Kollation insbesondere;
<lb/>sie verstößt gegen das historische Recht; sie verstößt gegen die Analogie;
<lb/>sie verstößt endlich auch gegen die Natur und das Wesen der Güter- 
<lb/>gemeinschaft."

<lb/>Dieses letztere müssen wir nun im Abschnitt II. noch eingehender,
<lb/>als bisher geschehen, darthun.

<lb/>II. Betrag des Konferendums.

<lb/>Schon oben haben wir zu zeigen versucht, wie die Frage, welcher
<lb/>Betrag bei bestandener Gütergemeinschaft zu konferiren sei, aus der
<lb/>Lehre von der Gütergemeinschaft beantwortet werden müsse. Dieser
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0359.tif"
                   n="349"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0359"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0359--><p/>
               <p>

                  <lb/>gütergemeinschaftlichem Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht. 349
</p>
               <p>

                  <lb/>Punkt ist um so wichtiger, als hierdurch erst einerseits die Widerlegung
<lb/>der Kr an tz scheu Theorie gewissermaßen ihre Vollendung empfangt,
<lb/>andererseits die Praxis in dieser Frage keineswegs so fest und überein- 
<lb/>stimmend geübt wird, als in der Frage der Kollationsberechtigten. In
<lb/>dieser Beziehung kann ich anführen, daß bei dem hiesigen Kreis-Gericht
<lb/>konstant der volle Betrag des Gegebenen in dem nach den §§. 635 ff.
<lb/>Tit. 1. Th. II. A. L. R. ermittelten Nachlaß des erst verstorbenen Ehe- 
<lb/>gatten, hiernächst beim Tode desUeberleb enden Nichts konferirt
<lb/>wird, (vorausgesetzt natürlich, daß der Verpflichtete überhaupt beider
<lb/>Ehegatten Erbe sei). Bei einer vom Appellations-Gericht veranlaßten
<lb/>Geschäfts-Revision bezeichnete der Revisor diese Praxis als irrig; das
<lb/>Appellations-Gericht trat ihm, auf diesseits erhobene Remonstration, bei,
<lb/>beschloß und rescribirte unter dem 21. März 1866:

<lb/>„ad pct. 47. erscheint die Ausführung des Königl. Kreis-Gerichtes
<lb/>nicht ganz richtig. Da nach landrechtlicher Anschauung die Ausstat- 
<lb/>tung als auf Abschlag des künftigen Erbtheils gegeben, als anticipirte
<lb/>Erbfolge betrachtet wird (vgl. Suarez, Schlußrevifion bei Kamptz,
<lb/>Jahrb. Bd. 41. S. 141.), so kommt dieselbe aus dem gemeinschaft- 
<lb/>lichen Vermögen, zur Hälfte aus dem des Vaters, zur Hälfte
<lb/>aus dem der Mutter. Ist nun bloß der Vater, oder bloß die
<lb/>Mutter gestorben und bloß der Nachlaß des einen parens zu regulkren,
<lb/>so ist folgerecht zu dem Nachlasse nur das aus demselben vorweg
<lb/>Erhaltene d. i. die Hälfte der Ausstattung zu konferiren; bei
<lb/>der demnächstigen Regulirung des Nachlasses des anderen parens
<lb/>wird dann die andere Hälfte zu konferiren sein. Will man dagegen
<lb/>mit Rücksicht auf die Bestimmung des §. 235. Tit. 2. Th. II. A. L. R.
<lb/>annehmen, daß die Ausstattung nur aus dem Vermögen des Vaters
<lb/>komme, so wird dies anscheinend bei Berechnung und Fest- 
<lb/>stellung der gütergemeinschaftlichen Hälfte der Mutter
<lb/>berücksichtigt werden müssen, so daß also z. B., wenn nach
<lb/>dem Tode des Vaters das Hinterbliebene gemeinschaftliche Ver- 
<lb/>mögen 2000 Thlr. beträgt und ein Kind bereits eme Ausstattung
<lb/>von 200 Thlr. erhalten hat, die aus der Gütergemeinschaft
<lb/>auf die Wittwe fallende Hälfte auf 1100 Thlr., der
<lb/>Nachlaß des Vaters aber auf 900 Thlr. zu berechnen sein
<lb/>würde. Wir können deßhalb dem Königl. Kreis-Gerichte nur
<lb/>empfehlen, diesen Gegenstand nochmals in sorgfältige Erwägung zu
<lb/>ziehen."

<lb/>Das hiesige Kreis-Gericht behielt indessen durch Beschluß vom
<lb/>26. September 1866 seine bisherige Praxis bei, und dies erscheint auch
<lb/>durchaus richtig.

<lb/>Zunächst liegt ein Fehlschluß in der Folgerung, daß, weil das Konfe-
<lb/>rendum aus gemeinschaftlichem Vermögen herrühre, es zur Hälfte
<lb/>aus dem des Vaters, zur Hälfte aus dem der Mutter komme.
<lb/>Diese Annahme verstößt vielmehr gegen das Wesen der Gütergemeinschaft.

<lb/>Die eheliche Gütergemeinschaft begründet nach Allgemeinem Land-
<lb/>Recht Miteibenthum nicht zu ideellen Theilen, sondern sie
<lb/>vereinigt dre Vermögensmassen beider Eheleute zu einer
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0360.tif"
                   n="350"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0360"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0360--><p/>
               <p>

                  <lb/>350
</p>
               <p>

                  <lb/>Kleine: Hefter die Kollation von Zuwendungen aus
</p>
               <p>

                  <lb/>Gesammtmasse, deren einzelne Objekte gänzlich Eigenthum
<lb/>eines jeden. Gatten sind, dergestalt, daß dieses auch nicht
<lb/>einmal ideell getheilte Eigenthum nur durch die konkurrirenden
<lb/>Rechte des andern Gatten, die sich ebenfalls auf das ganze
<lb/>Objekt pro inäiviso erstrecken und die ebenfalls Eigenthum
<lb/>sind, beschränkt werden.

<lb/>Dies ist zu beweisen.

<lb/>Zuvörderst bezeichnet das Allgemeine Landrecht in.den §§. 365. 373.
<lb/>Tit. 1. Th. II. die durch die Ehe erworbenen Rechte ausdrücklich als
<lb/>Miteigenthum; in demselben Sinne führt es die Gütergemeinschaft
<lb/>an mehrereg Stellen des 17. Titels des ersten Th eiles an (§§. 81. und
<lb/>176.). So wenig hiernach ein Zweifel über den allgemeinen Charakter
<lb/>der Gütergemeinschaft als eines Miteigenthums obwalten wird, sv
<lb/>wenig läßt sich doch daraus ableiten, daß dieses Miteigen- 
<lb/>tum zu ideellen-Antheilen, speziell zur Hälfte, bestehe.
<lb/>Denn der §. 1. Tit. 17. Th. I. A. L. R. definirt das gemeinschaftliche
<lb/>Eigenthum als das mehreren Personen über eine Sache ungetheilt zu- 
<lb/>kommende Eigenthum. Der §. 2. das. begründet die Vermuthung
<lb/>gleichen Rechtes und eben so vielen Rechtes der mehreren Teil- 
<lb/>nehmer und der §. 3. daselbst besagt, daß an der Beschaffenheit
<lb/>des Rechtes der verschiedenen Miteigenthümer durch die ungleiche
<lb/>Theilnehmung Nichts geändert werde. Hieraus folgt mit Noth-
<lb/>wendigkeit,'; .

<lb/>daß das Miteigenthum zu ideellen Antheilen nur da denkbar ist,
<lb/>wo die Theile qualitativ gleich sind, daß es aber auch ein Mit-
<lb/>. eigenthum geben könne, bei welchem qualitative Verschieden- 
<lb/>heit der Theile herrsche, daß. hier dann von ideellen Theilen
<lb/>nicht die Rede sein könne, weil ja nur gleichartige Theile zu ein- 
<lb/>ander in Beziehung gesetzt, verglichen, als partes guotae auch
<lb/>dem Ganzen gegenüber aufgefaßt werden können, daß aber dennoch
<lb/>auch dieses qualitativ getheilte Eigenthum für jeden Berechtigten
<lb/>Miteigenthum sei und bleibe.

<lb/>Nun hat die Ehefrau in der Gütergemeinschaft ein Mitwirkungs-
<lb/>resp. ein Widerspruchsrecht; indessen kann diese Mitwirkung ergänzt,
<lb/>der Widerspruch beseitigt werden. §§. 387. 388. Tit. 1. Th. II. A.L. R.
<lb/>Ihre Rechte sind also offenbar dem Ehemann gegenüber, der gar nicht
<lb/>.erst zu widersprechen braucht, um die einseitigen Verfügungen der Frau
<lb/>zu nichtigen zu machen, mindere (vgl. §§. 10—14. Tit. 17. Th. I.
<lb/>A. L. R.), und zwar nicht etwa quantitativ mindere, in welchem
<lb/>Falle id eelle Antheile, wenn auch ungleiche, vorliegen würden, sondern
<lb/>qualitativ verschiedene. Man kann diese ihrer Qualität nach
<lb/>verschiedenen Rechte des Ehemannes und der Ehefrau nicht in Be- 
<lb/>ziehung zu einander setzen; es fehlt ihnen ein gemeinsames Vergleichungs- 
<lb/>moment; man kann sie. also nicht als partes quotae hinstellen; dennoch
<lb/>sind diese Rechte-nach §. 3. Tit. 17. Th. I. A. L. R. für jeden Theil-
<lb/>nehmer Eigenthum und im Hinblick auf den anderen Theilnehmer Mit- 
<lb/>eigenthum; Miteigenthum an der ganzen Sache; denn diese Rechte
<lb/>erstrecken sich auf die ganze Sache.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0361.tif"
                   n="351"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0361"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0361--><p/>
               <p>

                  <lb/>gütergemeinschaftlichem Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht. 351
</p>
               <p>

                  <lb/>Wie also soll hier von ideellen Antheilen die Oiebe sein? Wäre
<lb/>es der Fall, was könnte den Ehemann hindern, einseitig über diesen
<lb/>ideellen Antheil auch an Grundstücken, Gerechtigkeiten u. s. w. zu ver- 
<lb/>fügen?. Was die Gläubiger, diesen ideellen Theil allein anzugreifen?
<lb/>Woher käme das Widerspruchsrecht der Frau, das Erforderniß ihrer Ein- 
<lb/>willigung, sobald die Handlung des Mannes sich nur auf seinen ideellen
<lb/>Theil bezöge? Müßte nicht der Vertrag über das Grundstück den Mann
<lb/>wenigstens persönlich auf seinen Theil binden? Müßte nicht die Frau
<lb/>ebenso auf ihren Theil, wenn auch vielleicht unter Beitritt des Mannes,
<lb/>gültig disponiren können? Und doch ist das Gegentheil unbestrittene,
<lb/>wohlberechtigte Anschauung der Praxis.

<lb/>Das Wahre ist eben, daß das Wesen der Ehe in Güter- 
<lb/>gemeinschaft ideelle Theile nicht duldet; und so hat denn
<lb/>auch Suarez gesagt:

<lb/>„Das condominium fundi kompetirt der Frau pro indiviso
<lb/>und der Mann kann solches ohne ihren Konsens nicht kränken; er
<lb/>kann also Nichts thun, woraus eine Dismembrirung oder gar eine
<lb/>Alienation des fundi folgen würde."

<lb/>(Bornemann, System. Bd. 5. S. 186. 187.) ■

<lb/>Dieser Ausspruch wäre bei ideellen Theilen undenkbar. Mindestens
<lb/>nach Auflösung der Ehe müßte eine solche Handlung ihre Wirkung
<lb/>äußern dürfen; sie ist aber nichtig. Der Miteigenthümer hat dispo-
<lb/>nirt, ohne die Rechte des anderen Miteigenthümers zu berücksichtigen;
<lb/>da diese aber sich nicht quantitativ aussondern lassen, ihrer Qualität
<lb/>noch vielmehr mit der Ehe Zusammenhängen und nur in ihr zur Gel- 
<lb/>tung kommen können, so. bleibt nur übrig, den Akt für nichtig zu er- 
<lb/>achten. •

<lb/>( Gegen diese Auffassung lassen sich auch nicht die .§§. 637. 638.
<lb/>Tit. 1. Th. II. A. L. R.. mit Erfolg heranziehen. Denn diese behandeln
<lb/>das Verhältniß des überlebenden Ehegatten zu den Erben des Ver- 
<lb/>storbenen, nach geschehener Auflösung der ehelichen Gütergemein- 
<lb/>schaft. §. 634. a. a. O. Es läßt sich mithin aus ihnen der Schluß,
<lb/>daß auch schon durante matrimonio jeder Ehegatte die Hälfte als
<lb/>ideellen Antheil zu Eigenthum gehabt, nicht rechtfertigen; vielmehr hat
<lb/>gerade erst die Auflösung der eigenthümlichen ehelichen Gemeinschaft
<lb/>die Nothwendigkeit erzeugt, nunmehr einen ideellen Antheil des Ueber-
<lb/>lebenden, den.Erben gegenüber, behufs der Auseinandersetzung festzu- 
<lb/>stellen, was dem Wesen der Ehe, welches prinzipiell die Auseinander- 
<lb/>setzung ausschließt, widersprechen würde.

<lb/>Auch das „ Zurück "nehmen im §.637. a. a. O. beweist Nichts.
<lb/>Die ursprüngliche Bedeutung dieser Präposition ist die lokale; und
<lb/>diese gilt auch hier, der Gesetzgeber dachte sich die gemeinsame Masse
<lb/>in medio der Theilenden, sowie auch schon im §. 635. ebendas, das
<lb/>„Absondern" dieselbe Vorstellung, örtliche Trennung, andeutet.

<lb/>Will man aber auch durchaus das „Zurück"nehmen in übertra- 
<lb/>gener zeitlicher Beziehung verstehen, so kann ja der Gegensatz gar
<lb/>nicht der Zustand in der Ehe, sondern nur vor der Ehe sein. Gerade,
<lb/>wenn der Ehegatte schon während der Ehe am gütergemeinschaftlichen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0362.tif"
                   n="352"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0362"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0362--><p/>
               <p>

                  <lb/>352
</p>
               <p>

                  <lb/>Kleine: Hebet die Kollation von Zuwendungen aus
</p>
               <p>

                  <lb/>Vermögen die Hälfte gehabt hätte, so würde es offenbar inkorrekt
<lb/>sein, zu sagen, er nehme nun, nach Auflösung der Ehe, diese Hälfte
<lb/>zurück. Vielmehr könnte der Gesetzgeber dabei in zeitlicher Beziehung
<lb/>nur daran gedacht haben, daß jeder Ehegatte vor der Ehe Alleineigen-
<lb/>thümer war, daß dieses Meineigenthum in die Ehe hin gegeben und
<lb/>durch die Ehe untergegangen ist, und daß nunmehr,. nach Auflösung der
<lb/>Ehe, aus der Gesammtmasse wieder Alleineigenthum zurückgenommen
<lb/>wird, welches Eigenthum auf die Hälfte der Masse festgefteUt worden
<lb/>ist. Jenem früheren „Hingeben" also würde dieses „Zurücknehmen"
<lb/>entsprechen.

<lb/>In Wahrheit läßt sich gegen die hier vertheidigte Auffassung der
<lb/>Gütergemeinschaft nur dies mit einigem Anschein geltend machen, daß
<lb/>es juristisch nicht denkbar sei, daß zweien oder gar mehreren Personen
<lb/>gleichzeitig das volle Eigenthum an derselben Sache (condominium in
<lb/>solidum) zukomme, und daß das Allgemeine Landrecht Miteigenthuin
<lb/>nur zu ideellen Theilen kenne. Allein diese Einwendungen beruhen
<lb/>auf der Festhaltung des römisch-rechtlichen Begriffes des condominii
<lb/>auch für die landrechtliche Anschauung über das Miteigenthum über- 
<lb/>haupt und über das durch die eheliche Gütergemeinschaft begründete
<lb/>Miteigenthum insbesondere. Schon die allgemeine Fassung des oben
<lb/>allegirten §. 3. Tit. 17. Th. I. des Allgemeinen Landrechtes beweist, daß
<lb/>die Gesetzgeber ihren Begriff des „Miteigenthums" mit dem römischen
<lb/>„ooudomiuio" nicht durchaus identifizirt haben. Dazu kommt, daß in
<lb/>der That aus dem deutschen Rechtsleben ein qualitativ getheiltes Eigen- 
<lb/>thum (Lehen) bekannt war, welches im Landrecht Aufnahme gefunden
<lb/>hat, daß endlich die Lehre von der Gütergemeinschaft ihren Ursprung
<lb/>dem deutschen Rechte verdankt. Man hat also in jenen Einwendungen
<lb/>die Rechtsanschauung eines Volkes als eine allgemein gültige, gewisser- 
<lb/>maßen als ein juristisches Axiom substituirt, und doch wird jenes soge- 
<lb/>nannte Axiom sich mit der ausdrücklichen Anerkennung des getheilten
<lb/>Eigenthums — §. 16. Tit. 8. Th. I. A. L. R. — noch weit schwerer
<lb/>vereinigen lassen, als mit der landrechtlichen Gütergemeinschaft.

<lb/>Richtig und unerschüttert bleibt also immer das Eigenthum die
<lb/>„ausschließliche Herrschaft der Person über die Sache"; warum aber,
<lb/>wenn diese Herrschaft Mehreren zukommt, sie nur in der Weise soll
<lb/>gedacht werden können, daß die Sache eine ideelle Theilung erleidet,
<lb/>das steht zu beweisen. Nicht, weil das römische condominium nur
<lb/>zu ideellen Theilen besteht, und weil das Landrecht das Eigenthum der
<lb/>Ehegatten in der Gütergemeinschaft als „Miteigenthum" bezeichnet,
<lb/>müssen auch hier durchaus ideelle Theile das Eigenthum eines jeden
<lb/>Gatten sein; umgekehrt: weil das Wesen der Ehe eine auch nur
<lb/>ideelle Theilung nicht duldet, weil alle oben erwähnten rechtlichen Er- 
<lb/>scheinungen in der Gütergemeinschaft gegen die Existenz ideeller Theile
<lb/>zeugen, das Landrecht aber dennoch von „Miteigenthum" spricht, muß
<lb/>dieser letztere Begriff nach-landrechtlicher Anschauung die ideelle Theilung
<lb/>als wesentliche Folge nicht mit sich bringen; und damit stimmen die
<lb/>§8. 2. und 3. Tit. 17. Th. I. überein. —

<lb/>Die Gütergemeinschaft ist hiernach eine ganz spezifische Art des Mit-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0363.tif"
                   n="353"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0363"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0363--><p/>
               <p>

                  <lb/>gütergemeinschaftlichem Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht. 353
</p>
               <p>

                  <lb/>eigenthums; die Rechte jedes Ehegatten sind Eigenthums- (nicht
<lb/>etwa bloß Besitz- öder Nutzungs-) Rechte am ganzen Objekte; da sie
<lb/>aber nicht untereinander gleichartig sind, so können sie nicht in das
<lb/>Verhältniß ideeller Theile zu einander treten; am wenigsten kann man
<lb/>von der Hälfte sprechen. Dies hat vielfach dazu geführt, sogar eine
<lb/>juristische Person in der ehelichen Gütergemeinschaft zu finden, wie z. B.
<lb/>Bornemann früherhin (System, Bd. 5. S. 187.) und das König!.
<lb/>Ober-Tribunal in dem gutachtlichen Bericht vom 24. August 1840
<lb/>Z. M. Bl. S. 373.) angenommen haben. Obwohl nun zwar diese
<lb/>Meinung gegenüber den Kriterien der juristischen Person nicht stichhaltig
<lb/>erscheint, so zeigt sie doch, wie weit entfernt man gewesen ist, ideelle
<lb/>Antheile zu statuiren, und so sagt auch das König!. Ober-Tribunal in
<lb/>dem Beruhte vom 20. März 1844 (I. M. Bl., Beilage zu Nr. 33.
<lb/>. S. 4.), der sich zunächst allerdings auf eine partikularrechtliche Güter- 
<lb/>gemeinschaft bezieht, nach ausdrücklicher Widerlegung der Theorie von
<lb/>der juristischen Person,

<lb/>„es sei, so langedieEhe dauere, niemals davon die Rede,
<lb/>zu welchem ideellen Theile jeder einzelne von den Ehe- 
<lb/>gatten Miteigenthümer sei."

<lb/>In dem Plenar-Beschlusse vom 22. März 1847 (Entsch. Bd. 14.
<lb/>S. 52.) und in dem Erkenntnisse vom 29. November 1850 (Entsch.
<lb/>Bd. 20. S. 265.) statuirt es in Uebereinstimmung mit Bornemanns
<lb/>nachmaliger Ansicht zwar ideelle Antheile, jedoch so, daß diese während
<lb/>der Ehe nicht in die rechtliche Erscheinung treten.

<lb/>Bleiben wir auch nur hierbei stehen, so ergiebt sich schon, daß,
<lb/>wenn während der Ehe ein Objekt hingegeben wrrd, nicht gesagt oder
<lb/>auch nur präsuMirt werden könne, der Ehemann habe die Hälfte oder
<lb/>überhaupt irgend einen aliquoten Theil, die Ehefrau die andere Hälfte,
<lb/>beziehungsweise den Ueberrest gegeben; vielmehr hat jeder, soweit es
<lb/>sich um sein Vermögen handelt, das Ganze gegeben; aus seinem
<lb/>Vermögen, seinem Eigenthum ist das Ganze ausgeschieden,
<lb/>wie eben vorher das Ganze in seinem Vermögen war. Stirbt nun
<lb/>der eine Ehegatte, zerfällt damit die eheliche Gemeinschaft und wird sie
<lb/>zur communio incidens mit aliquoten Theilen, so muß folgerichtig
<lb/>das ganze hkngegebene Objekt in des Verstorbenen Nachlaß konferirt
<lb/>werden; denn das Ganze war aus seinem Vermögen gegeben und
<lb/>der Zerfall der ehelichen Gemeinschaft, die daran für die
<lb/>gemeinsame Masse sich knüpfenden Folgen konnten ja das
<lb/>bereits aus der Masse ausgeschiedene Konferendum nicht
<lb/>mehr treffen. Gerade hier zeigt es sich, wie wesentlich es ist, daß
<lb/>nur den Kindern, nicht dem Ehegatten gegenüber konferirt
<lb/>wird. Wäre letzteres, so würden wir mit Grund nach dem aliquoten
<lb/>Antheile desselben an dem hingegebenen Objekte forschen; nur ihm gegen- 
<lb/>über kann ein solcher überhaupt gedacht werden; den Kindern gegen- 
<lb/>über, die allein in der Kollation berechtigt und verpflichtet sind, existirt
<lb/>ein solcher aliquoter Theil gewiß nicht.

<lb/>Wenn demnach gesagt wird, es werde aufs Elternerbe gegeben, so
<lb/>hat dieses im Mangel ausdrücklicher Bestimmung nicht den Srnn, daß
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0364.tif"
                   n="354"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0364"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0364--><p/>
               <p>

                  <lb/>354 Kleine: UeLer die Kollation von Zuwendungen aus

<lb/>die Hälfte aufs-Vater-, die Hälfte aufs Muttererbe gegeben werde; das
<lb/>duldet Pas Wesen der ehelichen Gütergemeinschaft nicht; sondern es hat
<lb/>den Sinn, daß, möge es nun Vater oder Mutter sein, wer von beiden
<lb/>Gatten zuerst verstorben, jedenfalls auf dessen Erbe gegeben und
<lb/>zu konferiren sei, sofern der Empfangende überhaupt sein Erbe werde.

<lb/>Hieraus ist aber nicht etwa abzuleiten, daß, wenn nun das begabte
<lb/>Kind später auch Erbe des überlebenden Ehegatten wird, es nochmals
<lb/>das-ganze Objekt oder vielleicht auch nur irgend einen Theil (etwa das
<lb/>früher Ueberhobene, wie ebenfalls Krantz, a. a. O. S. 234. meint)
<lb/>konferiren müsse. Denn die Kollation geschieht ja nur unter den
<lb/>Kindern; in Ansehung ihrer ist das Objekt nur einmal ausgeschieden,
<lb/>nur einmal empfangen worden. Die Mitwirkung beider Eltern und
<lb/>daß beide Rechte'aufgegeben haben, ist sowohl für den Rechtsgrund
<lb/>der Kollation, nämlich den Vor empfang, als für den Zweck ganz
<lb/>irrelevant; letzterer, nämlich, daß den übrigen Kindern soviel aus der
<lb/>Masse verabreicht werde, als das begabte empfangen hat, ist im Prin- 
<lb/>zip e erfüllt; zugleich aber kann er gerade nur auf d i e Weise im Prin-
<lb/>zipe erfüllt werden, daß in den Nachlaß des Er st verstorbenen das ganze
<lb/>Objekt konferirt wird, weil es hier zuerst gewiß sich zeigt, daß das be- 
<lb/>gabte Kind Erbe des Verstorbenen sei, während es gänzlich dahin» steht,
<lb/>ob es auch Erbe des überlebenden Theiles der Eltern werden wird.«)

<lb/>Schließlich noch einen aus dem Gesetze selbst entnommenen Be- 
<lb/>weisgrund :

<lb/>Wir haben schon oben darauf hingewiesen, daß sich die Abfin- 
<lb/>dung von der Kollation nur durch die Wirkung unterscheidet und
<lb/>dadurch gerade nur eine Abweichung beider Institute in Ansehung des
<lb/>überlebenden Ehegatten, nicht aber in Ansehung*der Kinder er- 
<lb/>zeugt wird. Das beweisen die §§. 374. und 376. d. T. ganz klar,
<lb/>worin ausdrücklich die Abfindung den Kindern gegenüber als Kollation
<lb/>behandelt wird. Wenn nun in den übrigen Punkten, namentlich also
<lb/>in dem Rechts gründe, nämlich Hingabe , resp. Empfang als antizi-
<lb/>pirtes Erbe, auch in den Veranlassungen (Begründung einer eigenen
<lb/>Wirthschaft u. dgl.) kein Unterschied stattfindet, so werden wir mit Recht
<lb/>schließen, daß diejenige Absicht, welche der Gesetzgeber unter den Ehe- 
<lb/>gatten hinsichtlich der Abfindung annimmt, auch bei der Kolla- 
<lb/>tion als vorausgesetzt gedacht werde. Hierüber aber verordnet der

<lb/>§. 370. d. T.: „Der Regel nach erstreckt sich die Abfindung nur
<lb/>auf den Nachlaß desjenigen von beiden Eltern, welcher zuerst ver- 
<lb/>stirbt."

<lb/>Nur diese Art der Kollation entspricht übrigens auch der Billigkeit,
<lb/>wie sich gerade an Stiefverhältnissen offenbart. Man nehme an, die
<lb/>leibliche Mutter und der Stiefvater hätten dem A. 1000 Thlr. gegeben,
<lb/>die sich nach gesetzlichen Bestimmungen als Konferendum qualifiziren.
<lb/>Nun verstirbt der Vater, so konferirt A. zunächst Nichts; dann die
<lb/>Mutter, so konferirt er nach Ansicht des Appellations-Gerichtes seinen
</p>
               <p>

                  <lb/>«) Vergl. hierzu das Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals vom 28. Juni
<lb/>1844 (Präj. Nr. 1468t») in den Ergänzungen zu §§. 310—312. d. T.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0365.tif"
                   n="355"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0365"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0365--><p/>
               <p>

                  <lb/>gütergemeinschaftlichem Vermögen nach dem Allgemeinen Landrecht. 355
</p>
               <p>

                  <lb/>voll- und halbbürtigen Geschwistern 500. Das ist offenbar gegen die
<lb/>Billigkeit, welche in §. 303. d. T. ihren gesetzlichen Ausdruck gesunden bat.

<lb/>Die eventuelle Ausführung des Appellations-Gerichtes erscheint gänz- 
<lb/>lich unbegründet. Soweit sie etwa mit Krantz übereinstimmt, ist schon
<lb/>oben ihre Widerlegung versucht worden. Wenn sie aber den §. 235.
<lb/>Tit. 2. Th. II A. L. R. zur Unterstützung anruft, so wird dabei gänzlich
<lb/>übersehen, einmal, daß der Vater bei der Gütergemeinschaft regel- 
<lb/>mäßig gar kein Sondergut besitzt, mithin zwar wohl aus dem
<lb/>Seinigen, ebensosehr aber auch aus dem der Mutter seiner Verbindlich- 
<lb/>keit genügt, die ja auch vermöge der Gütergemeinschaft ebensosehr und
<lb/>ganz abgesehen von der Bestimmung des §. 236. a. a. O. die Mutter
<lb/>trifft, überhaupt eben das gemeinschaftliche Vermögen belastet, ferner,
<lb/>daß aus der noch dazu so sehr beschränkten Ausstattung der §§. 232.
<lb/>233. a. a. O. und der subsidiären Verpstichtung des Vaters, eine
<lb/>solche zu geben, kein Schluß auf die den Objekten nach viel um- 
<lb/>fassenderen Konferenda überhaupt, noch weniger aber an und für sich
<lb/>auf die Thatsache, aus wessen Vermögen der Vater aus freiem An- 
<lb/>triebe und ohne Rücksicht auf das Vermögen des Begabten hergegeben
<lb/>habe, gezogen werden darf; endlich, daß der §.248. a. a. O. geradezu
<lb/>die entgegengesetzte Vermuthung gutheißt. •

<lb/>Ich brauche wohl kaum zu erwähnen, daß sich alle meine Ausfüh- 
<lb/>rungen nur auf den Fall beziehen, wenn die Eltern nicht ausdrücklich
<lb/>bestimmt haben, welcher Betrag aufs Vatererbe und welcher aufs Multer- 
<lb/>erbe gegeben sei. Das aber will ich ausdrücklich hervorheben, daß eine
<lb/>solche Bestimmung, wenn sie bei der Hingabe getroffen wird,
<lb/>in Ansehung der gesetzlichen Kollationsobjekte gänzlich
<lb/>formlos gültig ist.

<lb/>Hiernach glaube ich folgende einfache Kollationsregel formuliren zu
<lb/>dürfen:

<lb/>I. Die Zuwendungen aus gütergemeinschaftlichem Vermögen, welche
<lb/>überhaupt der Kollation unterliegen, werden in ihrem vollen
<lb/>Betrage in den nach Maaßgabe der §§. 635 ff. Tit. 1. Th. II.
<lb/>A. L. R. konstituirten N a ch l.a ß desjenigen Ascendenten und Erb- 
<lb/>lassers konferirt, welcher nach der Hingabe zuerst verstirbt.

<lb/>II. Eine fernere Kollation aus derselben Veranlassung studet in keinem
<lb/>Falle statt.

<lb/>III. Der überlebende Ehegatte wird von der Kollation nie berührt;
<lb/>er hat nur im Falle des ß. 326. a. a. O. das dort näher bestimmte
<lb/>Rückforderungsrecht, wodurch eine Rückwirkung auf dieKolla-
<lb/>tion unter den Descendenten hervorgerufen werden kann.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0366.tif"
                n="356"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0366"/>
            <div xml:id="d20769e43576"
                 ana="scope_-_356-358"
                 type="article"
                 n="XVIII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die exekutivische Beschlagnahme des Lohns oder Gehalts</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Silberschlag, ...">Vom Herrn Stadt- und Kreis-Gerichtsrath Dr. Silberschlag zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0366--><p/>
               <p>

                  <lb/>356 l)r. Silberschlag: Die exekutivische Beschlagnahme des Lohns oder Gehalts.
</p>
               <p>

                  <lb/>XVIII.

<lb/>Die exekutivische Beschlagnahme des Lohns oder Gehalts.

<lb/>Vom Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath vr. Silberschlag zu Magdeburg.

<lb/>Der Beschluß des Norddeutschen Reichs-Tages, betreffend Aufhebung
<lb/>der exekutivischen Beschlagnahme des Lohnes von Arbeitern, hat die
<lb/>Aufmerksamkeit wieder auf eine Frage gelenkt, welche im Laufe der
<lb/>letzten fünfzehn Jahre schon oft die öffentliche Aufmerksamkeit auf sich
<lb/>gezogen hat. Bereits in den Sitzungen der zweiten Kammer des Preu- 
<lb/>ßischen Landtages vom 18. April 1853 und 9. März 1857 ist beschlossen,
<lb/>Petitionen, welche auf Abschaffung dieser Beschlagnahme gerichtet waren,
<lb/>der Staatsregierung zur Erwägung zu überweisen. In Gru chots Bei- 
<lb/>trägen (Bd. 2. S. 217 ff.; Bd. 3. S. 78 ff.), auch in den früheren
<lb/>Jahrgängen der Preußischen Gerichts-Zeitung (1860. S. 13.; 1861.
<lb/>S. 166. — vgl. auch Preuß. Anwalts-Zeitung von 1865. S. 758 ff.)
<lb/>ist diese Frage wiederholt erörtert, ohne daß bisher in der juristischen
<lb/>Litteratur Einstimmigkeit über dieselbe erreicht wäre.

<lb/>Behufs Entscheidung dieser Frage ist es nöthig, auf die ersten allge- 
<lb/>meinen Grundsätze, die bei der Exekution zu beachten sind, zurückzu- 
<lb/>gehen.

<lb/>Die Exekution soll den Schuldner zwingen, den Gläubiger zu be- 
<lb/>friedigen, sie kann also, um auch gegenüber dem böswilligen Schuldner
<lb/>diesen Erfolg zu erreichen, des Ernstes und der Strenge nicht entbehren.
<lb/>Nur durch Strenge der Exekution kann der Kredit aufrecht erhalten
<lb/>werden, dieser letztere ist aber von höchstem Werthe für die ganze bürger- 
<lb/>liche Gesellschaft, namentlich für die mittellosen Klassen, welche am
<lb/>häufigsten in der Lage find, seiner zu bedürfen.

<lb/>Die Strenge der Exekution darf aber nicht in Grausamkeit aus- 
<lb/>arten, wie im ältesten Römischen Recht. Hieraus folgt, daß dem
<lb/>Schuldner die nöthigsten Mittel des Unterhalts für sich und seine Familie
<lb/>nicht entzogen werden dürfen, daß also auch, wenn er Nichts als feinen
<lb/>Erwerb- oder Arbeits-Verdienst zum Unterhalt für sich -und seine Familie
<lb/>hat, nicht sein ganzer Erwerb mit Beschlag belegt werden darf.

<lb/>Dies ist im Prinzip schon im Alterthum anerkannt. Wir erinnern
<lb/>hier nur an den Ausspruch Ulpians: „Qui alimenta negat, necare
<lb/>videtur.“

<lb/>Dieser Grundsatz nun findet keineswegs blos auf den Arbeits-Ver- 
<lb/>dienst der Fabrik-Arbeiter und Handwerks-Gesellen Anwendung, sondern
<lb/>auf den Erwerb der verschiedensten Stände, z. B. auf den Gehalt der
<lb/>Kommis und Buchhalter von Kaufteuten, der Schreiber von Anwälten,
<lb/>der Beamten von Eisenbahn- oder sonstigen Aktien-Gesellschaften, der
<lb/>Lehrer an Privat-Lehr-Anstalten, der Schauspieler, endlich auch auf den
<lb/>Lohn der städtischen und ländlichen Dienstboten.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0367.tif"
                   n="357"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0367"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0367--><p/>
               <p>

                  <lb/>vr. Silberschlag: Die exekutivische Beschlagnahme deö Lohns oder Gehalts. 357
</p>
               <p>

                  <lb/>Bei allen diesen Ständen entstehen unerträgliche Härten, wenn man
<lb/>die Beschlagnahme des ganzen Arbeits-Verdienstes zuläßt. Uns ist ein
<lb/>Fall wo einem Eisenbahn - Schaffner wegen einer vor Jahren

<lb/>gemachten Schuld sein ganzes Gehalt mit Beschlag belegt wurde, was
<lb/>natürlich der Eisenbahn-Direktion zur sofortigen Entlassung dieses Beamten
<lb/>Anlaß gab. Eine Schauspielerin, die lange ohne Engagement gewesen
<lb/>» war, fand endlich ein solches, sofort wurde das ganze Gehalt, welches
<lb/>sie in den nächsten sechs Monaten zu beziehen gehabt haben würde,
<lb/>seitens eines Gläubigers mit Beschlag belegt. Der Versuch des Gerichts,
<lb/>einen Vergleich zu vermitteln, wonach die Forderung des Gläubigers aus
<lb/>dem Gehalte ratenweise binnen zwei Jahren hätte bezahlt werden können,'
<lb/>blieb fruchtlos; die Schauspielerin, welche nicht im Stande war, ein
<lb/>halbes Jahr auf Kredit zu leben, mußte ihr Engagement aufgeben, der
<lb/>Gläubiger erhielt vom Schauspiel-Direktor gar Nichts, weil die Schau- 
<lb/>spielerin den Kontrakt nicht ausgehalten hatte. Die völlige Beschlag- 
<lb/>nahme des Lohnes, wenn sie sich auf einen langem Zeitraum als ern
<lb/>oder zwei Wochen erstreckt, pflegt fast immer den Schuldner brodlos zu
<lb/>machen, ohne dem Gläubiger irgend etwas zu nützen.

<lb/>Es widerspricht aber auch der Achtung, welche das Gesetz sonst der
<lb/>Freiheit jedes Einzelnen zollt, wenn man dem Gläubiger gegenüber dem
<lb/>Schuldner ein so unbeschränktes Recht einräumt, wie ihm durch die Zu- 
<lb/>lässigkeit der Beschlagnahme des ganzen Erwerbs des Schuldners ge- 
<lb/>währt wird.

<lb/>Diese Beschlagnahme des ganzen Lohnes verletzt aber auch in sehr
<lb/>vielen Fällen die Rechte des Arbeitgebers, wie dies in Bezug auf die
<lb/>Beschlagnahme des Lohnes der Dienstboten schon Leyser rn seinen
<lb/>meditationes ad Pandectas spec. 476. medit. 4. ausgeführt hat.

<lb/>Man darf nun aber auch nicht soweit gehen, jede Beschlagnahme
<lb/>des Gehaltes des Lohnes des Schuldners für unzulässig zu erklären, und
<lb/>namentlich den Lohn der Fabrik-Arbeiter der exekutivischen Beschlagnahme
<lb/>ganz entziehen wollen.

<lb/>Es ist durchaus kein Grund vorhanden, die Fabrik-Arbeiter vor
<lb/>andern Ständen zu bevorzugen und z. B. ihren Erwerb anders zu be- 
<lb/>handeln, als Lohn oder'Gehalt von Dienstboten, Anwalts-Schreibern,
<lb/>Lehrern an Privat-Schulen u. s. w.

<lb/>Wollte man jeden künftigen Arbeits-Verdienst der exekutivischen
<lb/>Beschlagnahme entziehen, so müßte man konsequenter Weise das Gehalt
<lb/>der direkten und indirekten Staatsdiener und der Offlziere gleichfalls
<lb/>für unantastbar im Wege der Exekution erklären; man würde dann
<lb/>konsequenterweise überhaupt dahin kommen, daß Jedermann nur mit
<lb/>seinem augenblicklichen Vermögen und nicht auch mit seinem künftigen
<lb/>Erwerbe für seine Schulden auszukommen brauchte.

<lb/>Der richtige Grundsatz ist aber offenbar der, daß, wer Schulden
<lb/>macht, die sein Vermögen übersteigen, sich bemühen muß, soviel zu er- 
<lb/>werben, daß er die Schulden bezahlen kann. Die gänzliche Ausschließung
<lb/>der Exekution in den künftigen Arbeits-Verdienst des Schuldners läßt
<lb/>sich daher — abgesehen von dem singulären Fall des im Konkurse ge- 
<lb/>schlossenen Akkordes — nicht rechtfertigen.

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II,
</p>
               <p>

                  <lb/>24
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0368.tif"
                   n="358"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0368"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0368--><p/>
               <p>

                  <lb/>358 Dr. Silberschlag: Dic cxekutivische Beschlagnahme des Lohns oder Gehalts.
</p>
               <p>

                  <lb/>Das Zweckmäßigste scheint uns daher, daß bei einem Gehalte oder
<lb/>Lohne von weniger als 400 Thlr. jährlich die Beschlagnahme nur auf
<lb/>Höhe von einem Viertel des Gehaltes oder Lohnes und immer nur so- 
<lb/>weit zuzulassen, daß dem Schuldner das zum Lebensunterhalt für ihn
<lb/>und seine Familie dringend Nöthige bleibt.

<lb/>Verdient also z. B. ein Fabrik-Arbeiter an Lohn wöchentlich 4 Thlr.,
<lb/>also jährlich 208 Thlr., so würde von diesem Lohne wöchentlich ein.
<lb/>Thaler in Beschlag genommen werden können, falls nicht der Schuldner
<lb/>nachweist, daß er für seinen und seiner Familie nothdürftigen Unterhalt
<lb/>wöchentlich mehr als 3 Thlr. braucht, in welchem Falle die Beschlag- 
<lb/>nahme auf weniger als einen Thaler wöchentlich zu beschränken sem
<lb/>würde.

<lb/>Bei einer Einnahme von mehr als 4OO Thlr. an Lohn oder
<lb/>Gehalt würden wir in Bezug auf den Th eil der Einnahme, welcher
<lb/>400 Thlr. übersteigt, die Beschlagnahme der Hälfte der Einnahme zu- 
<lb/>lassen, so daß also z. B. dem Beamten einer Eisenbahn-Gesellschaft,
<lb/>der 1200 Thlr. Gehalt hat, von den ersten 400 Thlrn. seines Gehaltes
<lb/>ein Viertel mit 100 Thlr., von dem Rest seines Gehaltes die Hälfte
<lb/>mit 4OO Thlr., zusammen also 5OO Thlr. würden mit Beschlag belegt
<lb/>werden können.

<lb/>Auf diese Weise würde bei der Exekution die Rücksicht der Humanität
<lb/>in Einklang gebracht werden mit der im Interesse des Kredits noth-
<lb/>wendigen Strenge der Exekution, es würde auch nicht ein besonderes
<lb/>Privilegium für Fabrik-Arbeiter und Handwerks-Gesellen begründet,
<lb/>sondern.es würde die Rücksicht der Humanität, welche man jetzt schon
<lb/>bei Beschlagnahme der Gehälter hinsichtlich der direkten und-indirekten
<lb/>Staatsbeamten, Geistlichen und Militärs beobachtet, auf alle Klassen
<lb/>der Bevölkerung ausgedehnt'.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0369.tif"
             n="359"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0369"/>
         <div xml:id="d20769e43896">
            <head>Rechtssprüche</head>
            <div xml:id="d20769e43901"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="6.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Können Aktiengesellschaften, welche auf bestimmte Zeit geschlossen sind, über diese hinaus, nach allgemeinen gesetzlichen Vorschriften, durch Mehrheitsbeschluß der Theilnehmer gegen den Willen der Minderheit fortgeführt werden?</title>
                  <title level="a" type="sub">Rechtsfall,</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hinschius, Franz">mitgetheilt und besprochen vom Justizrath Dr. Franz Hinschius</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0369--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rrchtsstniiche.
</p>
               <p>

                  <lb/>6.

<lb/>Können Aktiengesellschaften, welche auf bestimmte Zeit geschlossen
<lb/>sind, über diese hinaus, nach allgemeinen geschlichen Vorschriften,
<lb/>durch Mehrheitsbeschluß der Theilnehmer gegen den Willen der
<lb/>Minderheit sortgesnhrt werden?

<lb/>A. L. R. Th. I. Tit. 17. §§. 270. 277. — vgl. ebend. Tit. 5. §. 1.

<lb/>Vgl. Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch Art. 214.

<lb/>Mitgetheilt vom Justizrath Dr. Franz Hinschius.

<lb/>Die zu Königsberg i. Pr. unter dem Namen „Königsberger Privat- 
<lb/>bank" zum Betriebe von Bankgeschäften zusammengetretene Aktiengesell- 
<lb/>schaft hat in ihrem am 13. Oktober 1856 landesherrlich genehmigten
<lb/>Statut §. 3. bestimmt:

<lb/>daß die Dauer der Gesellschaft aus zehn Jahre, von Ertheilung der
<lb/>Konzession ab, beschränkt sei.

<lb/>Eine Anzahl von Aktionären wünschte die Verlängerung des Unter- 
<lb/>nehmens, ' und es wurde von dem Verwaltungsrath der Entwurf eines
<lb/>revidirten Statuts festgestellt, welcher — unter anderen, nicht erheblichen
<lb/>Abweichungen — die Dauer der Gesellschaft für weitere fünfzehn Jahre,
<lb/>bis zum 13. Oktober 1881 beabsichtigte. In der außerordentlichen General-
<lb/>Versammlung vom 22. Dezember 1865 protestirten der Bankier S.
<lb/>und einige andere Aktionäre gegen die Verlängerung der Gesellschaft
<lb/>und verlangten deren Ausiösung mit Eintritt des statutenmäßigen End- 
<lb/>termins. Dieser Antrag, beziehentlich Protest wurde von der Majorität
<lb/>der vertretenen Aktionäre verworfen und der Entwurf des revidirten
<lb/>Statuts unverändert angenommen.

<lb/>Nachdem S. vergeblich den Versuch gemacht hatte, die Differenz,
<lb/>dem Statute gemäß, durch ein Schiedsgericht zum Austrage zu bringen,
<lb/>wurde er in Gemeinschaft mit einer anderen Aktionärin bei dem Königl.
<lb/>Kommerz- und Admiralitäts-Kollegium zu Königsberg mit
<lb/>dem Anträge

<lb/>aus Aufhebung des Beschlusses der General-Versammlung und auf
<lb/>Vornahme der zur Vorbereitung der Auflösung der Gesellschaft dienenden
<lb/>Maßregeln klagbar.

<lb/>Das Gericht erster Instanz erkannte in seinem Urtheil vom 16. März
<lb/>1866, welches im fünften Jahrgange der Anwalts-Zeitung, S. 646 bis
<lb/>652 abgedruckt ist, diesem Anträge gemäß.
</p>
               <p>

                  <lb/>24*
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0370.tif"
                   n="360"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0370"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0370--><p/>
               <p>

                  <lb/>360
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtsspmche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Vorstand der verklagten Bank appellirte, worauf das König!,
<lb/>ostpreußische Tribunal zu Königsberg durch Erkenntniß vom
<lb/>30. Oktober 1866 das erste Urtheil ab änderte und die Kläger mit
<lb/>ihrer Klage abwies. Die

<lb/>Gründe

<lb/>lauten — und zwar, wie wir uns ausdrücklich zu bemerken veranlaßt
<lb/>finden, wörtlich:

<lb/>Die General-Versammlung der Aktionäre der verklagten Privatbank
<lb/>muß nach ihrem Statute für befugt erachtet werden, durch statuten- 
<lb/>mäßig vorgeschriebene Majorität einen Beschluß auf Verlängerung des
<lb/>Unternehmens über die ursprünglich festgesetzte Zeit von zehn Jahren
<lb/>hinaus zu fassen und einen solchen Beschluß zur Ausführung zu bringen.

<lb/>Zur Gründung eines solchen Unternehmens gehört zwar, wie zu
<lb/>jedem Vertrage, wechselseitige Einwilligung. Die Verklagte hat indeß
<lb/>nach dem Allerhöchst genehmigten Statut vom 13. Oktober 1856 den
<lb/>Zweck, Handel und Gewerbe zu unterstützen und zu beleben, den Geld- 
<lb/>umlauf zu befördern-und Kapitalien nutzbar zu machen. Dieser Zweck
<lb/>ist seiner Natur nach fortdauernd und gemeinnützig. Man hat zur Er- 
<lb/>reichung desselben eine Million Thaler bestimmt. "Es kann folglich die
<lb/>Absicht der Theilnehmer nicht blos auf die Dauer der Privatbank von
<lb/>zehn Jahren gegangen sein.

<lb/>Diese Einschränkung ihrer Dauer war auch keine freiwillige; sie
<lb/>ist der Verklagten vielmehr durch die allgemeinen Bedingungen zur Er- 
<lb/>richtung von Privatbanken mit der Befugniß zur Ausgabe unverzins- 
<lb/>licher Noten aufgenöthigt, welche die beiden Ministerien der Finanzen
<lb/>und für Handel und Gewerbe nach eingeholter Allerhöchster Genehmigung
<lb/>durch ihr Zirkular-Reskript vom 25. September 1848 an sämmtliche
<lb/>Regierungen (abgedruckt im Ministerialblatt für die innere Verwaltung
<lb/>von 1848. S. 348.) als Grundlage für jeden Antrag auf Konzessioni-
<lb/>rung von Privatbanken auf Aktien bekannt gemacht haben.

<lb/>Solchergestalt erklärt sich die Aufnahme des §. 3. in das Statut:
<lb/>„die Dauer der Gesellschaft ist auf zehn Jahre, von Ertheilung der
<lb/>Konzession (13. Oktober 1856) ab, beschränkt,"
<lb/>welche man nicht der Allerhöchsten Genehmigungsurkunde überließ.

<lb/>Bei der Schwierigkeit, — wenn nicht Unmöglichkeit — alle In- 
<lb/>haber der 2000 Aktien k 500 Thlr. in eine außerordentliche General-
<lb/>Versammlung zusammen zu bringen, hat diese schon beim Entwurf des
<lb/>Statuts an Bestimmungen denken müssen , die Fortsetzung des Unter- 
<lb/>nehmens möglich zu machen und der Liquidation vorzubeugen.

<lb/>Deshalb bestimmt das Statut vom 13. Oktober 1856, K. 51.:

<lb/>; „Nur in einer außerordentlichen Generalversammlung kann eine
<lb/>Abänderung der Statuten, resp. eine Erhöhung des Kapitals durch
<lb/>Ausgabe neuer Aktien oder auch die Auflösung der Gesellschaft be- 
<lb/>schlossen werden und nur mittelst einer drei Viertheile der in der
<lb/>Generalversammlung vertretenen Aktien repräsentirenden Majorität.
<lb/>Die Beschlüsse über dergleichen bedürfen der Königlichen Genehmigung/

<lb/>Dieser Vorschrift unterliegt insbesondere auch der oben citirte §.3.
<lb/>des Statuts.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0371.tif"
                   n="361"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0371"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0371--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>361
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Verklagte überließ es daher der Mehrheit von drei Vierteln
<lb/>der Erschienenen, in außerordentlicher Generalversammlung das ganze
<lb/>Statut — den §. 3. nicht ausgenommen — zu revidiren und dazu die
<lb/>König!. Genehmigung nachzusuchen, welche beiläufig bemerkt, am 8. August
<lb/>1866 hinsichtlich der Fortsetzung des Unternehmens auf fernere fünfzehn
<lb/>Jahre unter Gegenzeichnung des Finanz-Ministers und der Minister für
<lb/>Handel und Gewerbe und der Justiz ertheilt, und in der Gesetzsamm- 
<lb/>lung von 1866. Nr. 43. S. 507. verkündet ist.

<lb/>Dieselben drei Ministerien haben auf den gleichen Einspruch gegen
<lb/>das Fortbestehen der Kölner Privatbank den Bescheid ertheilt:

<lb/>„Die schon in der Generalversammlung von der Minorität der
<lb/>Aktionaire in Frage gestellte Berechtigung der Versammlung über die
<lb/>Fortdauer der Gesellschaft zu beschließen, folgt aus §.51. des Statuts,
<lb/>welcher der General-Versammlung die Beschlußfassung über Abände- 
<lb/>rungen des Statuts unter den angegebenen Bedingungen und Formen
<lb/>zuweist. Eine solche Aenderung des Statuts und zwar des §. 3.,
<lb/>wonach die Dauer der Gesellschaft auf zehn Jahre vom 10. Dezember
<lb/>, 1855 ab beschränkt sein soll, enthält der von der General-Versamm- 
<lb/>lung, gefaßte Beschluß, die Gesellschaft auf 15 Jahre fortzusetzen, der
<lb/>danach, und da die Zulassung eines solchen Beschlusses ausdrückliche
<lb/>nicht ausgeschlossen ist, als in der Kompetenz der Generalversammlung
<lb/>liegend, zu erachten ist."

<lb/>Maßgebend für die Entscheidung ist indeß weder dieser Bescheid
<lb/>noch das Gesetz vom 8. August 1866, sondern lediglich das Statut vom
<lb/>13. Oktober 1856.

<lb/>Das Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch vom 24. Juni 1861
<lb/>bestimmt:

<lb/>„In Bezug auf die. Aktiengesellschaften, bei welchen der Gegen- 
<lb/>stand des Unternehmens in Handelsgeschäften besteht, treten die Be- 
<lb/>stimmungen des Handelsgesetzbuchs an die Stelle des Gesetzes über
<lb/>Aktiengesellschaften vom 9. November 1843."

<lb/>Auf dieses können die Kläger sich daher nicht mehr berufen, wohl
<lb/>aber die Verklagte auf das Allgemeine Deutsche Handelsgesetz-Buch. Es
<lb/>lauten:

<lb/>Art. 214. Absatz !.: „Jeder Beschluß der Generalversammlung,
<lb/>welcher die Fortsetzung der Gesellschaft oder eine Abänderung der Be-
<lb/>, stimmungew des Gesellschaftsvertrages zum Gegenstände hat, bedarf
<lb/>zu seiner Gültigkeit der notariellen oder gerichtlichen Beurkundung,
<lb/>sowie, der staatlichen Genehmigung."

<lb/>Art. 215.: „Die Abänderung des Gegenstandes der Gesellschaft
<lb/>kann nicht- durch Stimmenmehrheit beschlossen werden, sofern dies
<lb/>nicht im Gesellschaftsvertrage ausdrücklich gestattet ist. Dasselbe gilt
<lb/>■ von dem Falle, wenn die Gesellschaft durch Uebertragung ihres Ver- 
<lb/>mögens und ihrer Schulden an eine andere Aktiengesellschaft gegen
<lb/>Gewähruntz von Aktien der letzteren aufgelöst werden soll."

<lb/>Unter diesen Verboten ist von dem Verbot eines Beschlusses, die
<lb/>Verlängerung der Gesellschaft nachzusuchen, ebenso wenig die Rede, als
<lb/>im §. 51. des Statuts der Verklagten vom 13. Oktober 1856.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0372.tif"
                   n="362"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0372"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0372--><p/>
               <p>

                  <lb/>362
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Kläger legten die Revision ein, der vierte Senat des Königl. Ober-
<lb/>Tribunals bestätigte indeß durch Urtel vom 4. Juli 1867 das zweite
<lb/>Erkenntniß.

<lb/>" - Gründe. ■

<lb/>Der §. 51. des die Rechtsverhältnisse der verklagten Bank regelnden
<lb/>Statuts vom Jahre 1856 bestimmt:

<lb/>„Nur in einer außerordentlichen General-Versammlung kann eine
<lb/>Abänderung der Statuten, resp. eine Erhöhung des Kaprtals durch
<lb/>Ausgabe neuer Aktien oder auch die Auflösung der Gesellschaft be- 
<lb/>schlossen werden."

<lb/>Mit Unrecht wollen die Kläger diese Festsetzung auf den Beschluß,
<lb/>mittelst dessen die im §. 3. des Statuts ursprünglich auf zehn Jahre
<lb/>bestimmte Dauer der Gesellschaft auf fernere fünfzehn Jahre ausgedehnt
<lb/>worden ist, für nicht anwendbar erachtet wissen. Die Worte des §. 51.:

<lb/>„Eine Abänderung der Statuten, resp. eine Erhöhung des Kapi- 
<lb/>tals durch Ausgabe neuer Aktien, oder auch die Auflösung der Gesell- 
<lb/>schaft,"

<lb/>bieten für die Ansicht der Kläger keinen Anhalt dar. Diese wollen die
<lb/>Ausdehnung der Dauer der Societät über den statutenmäßigen, zehn- 
<lb/>jährigen Zeitraum hinaus nicht für eine „Veränderung" der Statuten
<lb/>gelten lassen, weil die Wirksamkeit des betreffenden Beschlusses erst mit
<lb/>. dem Zeitpunkte eintrete, wo der durch das Statut begründete Gesell-
<lb/>schaftsvertrag bereits abgelaufen sei, der Beschluß mithin eure Erneuerung,
<lb/>nicht aber erne Abänderung des Statuts zum Gegenstände habe. Dem
<lb/>ist jedoch nicht beizutreten. In dem §. 51. sind durch die mit „respektive"
<lb/>beginnenden Worte nur die „Erhöhung des Kapitals durch Ausgabe
<lb/>neuer Aktien und die Auflösung der Gesellschaft" den „Abänderungen
<lb/>der Statuten" gegenüber gestellt, oder doch von diesem allgemeinen Be- 
<lb/>griffe ausgesondert. Dadurch ist zu erkennen gegeben, daß der Aus- 
<lb/>druck „Abänderung" auf alle übrigen Bestimmungen der Statuten, also
<lb/>auch auf die im §.3. vorgesehene zehnjährige Dauer der Gesellschaft
<lb/>Anwendung findet. Die Unrichtigkeit der Ansicht der Kläger, daß der
<lb/>die fernere Dauer der Societät während eines fünfzehnjährigen Zeit- 
<lb/>raums betreffenden Beschluß nicht eine Statuten-Abänderung, sondern
<lb/>eine Erneuerung des Vertrages involvire, wird aber auch sofort erkennbar,
<lb/>wenn unterstellt wird, daß jener Beschluß schon im ersten Jahre des
<lb/>Bestehens der Aktien-Gesellschaft unter Königlicher Sanktion gefaßt,
<lb/>also schon damals bestimmt worden wäre,' daß die Gesellschaft nicht in
<lb/>Gemäßheil des Paragraphen der Statuten nur zehn, sondern fünfund- 
<lb/>zwanzig Jahre bestehen solle. Es würde dann sprachlich nicht zulässig
<lb/>gewesen sein, den Beschluß als eine „Erneuerung" des eben erst in der
<lb/>Wirksamkeit getretenen Vertrages zu bezeichnen, vielmehr würde nur
<lb/>die Bezeichnung als „Abänderung" einer einzelnen Bestimmung der
<lb/>Statuten als zutreffend haben gelten können. Auf die Zulässigkeit und
<lb/>Rechtsbeständigkeit des Beschlusses kann es aber von keinem Einflüße
<lb/>sein, ob derselbe in einer früheren oder späteren Zeit des statutenmäßigen
<lb/>Bestehens der Gesellschaft gefaßt worden ist. Der erste Richter memt,
<lb/>es sei unter dem im §. 51. gebrauchten Ausdrucke „Statuten" nicht der
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0373.tif"
                   n="363"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0373"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0373--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>363
</p>
               <p>

                  <lb/>in der Schrift oder dem Drucke niedergelegte Gesellschafts-Vertrag, also
<lb/>das Vertrags-Instrument, sondern „der Inbegriff der von der Gesell- 
<lb/>schaft behufs Erreichung des Gesellschafts-Zweckes sich selbst gesetzten
<lb/>Normen" zu verstehen, und er leitet hieraus her, daß es zu einer Ver- 
<lb/>längerung der Dauer der Gesellschaft über den zehnjährigen Zeitraum
<lb/>hinaus der Zustimmung sämmtlicher Aktionaire bedurft habe. Dem steht
<lb/>jedoch zunächst entgegen, daß von dieser — ohnehin nicht genügend
<lb/>präcisen — Auffassung des Ausdrucks „Statuten" im §. 51. ausge- 
<lb/>gangen ^ es völlig unbestimmt bleiben würde, welche Vertragsbestimmungen
<lb/>auf Grund dieses Paragraphen abgeändert werden dürften, indem dann
<lb/>mit gleichem Rechte, wie die im §. 3. enthaltene Festsetzung zehnjähriger
<lb/>Dauer des Vertrages, auch andere Bestimmungen von der Anwendbar- 
<lb/>keit des §.51. ausgeschlossen werden könnten. Daß unter dem Aus- 
<lb/>druck „Statuten" in diesem Paragraphen nichts Anderes als die Ge-'
<lb/>sammtheit der in der Urkunde enthaltenen einzelnen Bestimmungen zu
<lb/>verstehen ist, ergiebt sich aber auch,- neben dem allgemeinen Sprachge- 
<lb/>brauchs aus der Fassung des unmittelbar folgenden §. 52., welcher dem
<lb/>Regierungs-Kommissar zur Pflicht macht, darüber zu wachen, daß die
<lb/>Vorschriften „der Statuten in allen Punkten" zur Ausführung ge- 
<lb/>langen. Umfaßt aber hiernach das Wort „Statuten" im ß. 51. alle
<lb/>in den vorangegangenen Paragraphen enthaltenen Bestimmungen, so
<lb/>hätte es in demselben ausdrücklich ausgesprochen werden müssen, wenn- 
<lb/>gleich wohl die im ß. 3. enthaltene Festsetzung zehnjähriger Dauer von
<lb/>der Zulässigkeit einer Abänderung mittelst eines in Gemäßheit des §. 51.
<lb/>zu fassenden Beschlusses hätte ausgeschlossen werden sollen. Es erscheint
<lb/>deshalb auch unerheblich, daß der ohnehin nur von der Nothwendigkeit
<lb/>landesherrlicher Genehmigung handelnde §. 4. des in den Statuten (§. 1.)
<lb/>in Bezug genommenen Gesetzes vom 9. November 1843 von „Ver- 
<lb/>änderungen und Verlängerungen" des Gesellschafts-Vertrages spricht,
<lb/>zumal eine solche Trennung beider Begriffe in der Thal dann Platz
<lb/>greift, wenn eine Fortsetzung des Vertrages über die ursprünglich be- 
<lb/>stimmte Zeit hinaus erst nach dem in den Statuten sixirten Termine
<lb/>beschlossen wird. Böte der §. 51. der Statuten gleichwohl Anlaß zu
<lb/>Zweifeln dar, so würde die Auslegung, welche der Appellationsrichter
<lb/>ihm giebt, jedenfalls eine erhebliche Unterstützung darin finden, daß die
<lb/>Staatsbehörde, welche die Statuten vom Jahre 1856 genehmigt, auch
<lb/>den Beschluß der General-Versammlung vom 22. Dezember 1865 be- 
<lb/>stätigt und hierdurch zu erkennen gegeben hat, daß sie bei der Bestäti- 
<lb/>gung der Statuten davon ausgegaugen sei, der §. 51. umfasse alle Ab- 
<lb/>änderungen einschießlich der im §. 3. enthaltenen Bestimmung über die
<lb/>Dauer der Bank. Findet hiernach die Entscheidung des Appellations- 
<lb/>richters in den, den gesetzlichen Vorschriften derogirenden Bestimmungen
<lb/>des Gesellschaftsvertrages ihre Rechtfertigung, so' kann es dahin gestellt
<lb/>bleiben, sowohl, ob der §. 12. des Einführungsgesetzes zum Allgemeinen
<lb/>Deutschen Handelsgesetzbuch die Vorschriften des Gesetzes vom 9. No- 
<lb/>vember 1843 auch in Betreff solcher Aktien-Gesellschaften, welche schon
<lb/>vor der Emanation des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches in's
<lb/>Leben getreten sind, außer Kraft gesetzt hat, als auch, ob dies Gesetz-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0374.tif"
                   n="364"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0374"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0374--><p/>
               <p>

                  <lb/>364
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>buch eine Verlängerung des Wien-Societäts-Vertrages mittelst eines
<lb/>Majoritäts-Beschlusses zuläßt oder nicht.
</p>
               <p>

                  <lb/>Wir- gestehen offen, daß uns die Gründe der beiden besten Erkennt- 
<lb/>nisse nicht von der Unrichtigkeit der Entscheidung des ersten Richters
<lb/>überzeugt haben. Abgesehen davon, daß es. bei der Entscheidung des.
<lb/>Rechtsstreites unzweifelhaft weder auf die Ansicht, welche die Köni^l.
<lb/>Ministerien im Verwaltungswege ausgesprochen hatten, noch auf die in- 
<lb/>zwischen ergangene Allerhöchste Bestätigung des Statuten-Nachtrages,
<lb/>die selbstredend vorbehaltlich der Rechte jedes Dritten erfolgt war, an- 
<lb/>kommen konnte, bewegen sich die Gründe des zweiten und dritten
<lb/>Richters lediglich auf dem Boden einer Interpretation der Worte des
<lb/>Statuts, ohne die Frage im Zusammenhänge mit dem allgemeinen
<lb/>Rechtestem zu beurteilen. . Auf diesem Standpunkt steht der Richter
<lb/>erster Instanz, welcher mit Recht davon ausgeht,
<lb/>daß das Wesen aller Verträge in der, auf freier Willensbestimmung
<lb/>beruhenden Zustimmung aller Paciscenten zu allem, was als lex
<lb/>eontraetus gelten solle, bestehe,

<lb/>daß, wenn dieselbe einmal gültig erklärt und damit das Vertragsrecht
<lb/>geschlossen sei, diese Uebereinstimmung auf's Neue hergestellt werden
<lb/>müsse, falls die durch den Vertrag einmal fixirten Rechte abgeändert,
<lb/>aufgehoben oder erneuert werden sollen, und
<lb/>daß mithin an sich jede Festsetzung dieser Art unleugbare Einstimmig- 
<lb/>keit der Vertragsinteressenten erfordere.

<lb/>Nach diesen, auf alle Verträge und mithin auch auf die den Wien-
<lb/>Unternehmungen zum Grunde liegenden Societätsverträge anzuwendenden
<lb/>Regeln nimmt der erste Richter — und wie wir glauben, mit vollem
<lb/>Rechte — an, daß auch bei Wien-Unternehmungen zu jeder Umänderung,
<lb/>Verlängerung und Erweiterung, wie Einschränkung des Unternehmens
<lb/>die Zustimmung sämmtlicher Aktionaire gefordert werden müsse, daß
<lb/>aber, wo im Statut aus Zweckmäßigkeitsrucksichten für gewisse Fälle
<lb/>hiervon abgewichen worden, eine derartige Anordnung als Ausnahme
<lb/>und Beschränkung der Willensfreiheit, durchaus strikt zu
<lb/>interpretiren sei, und daß somit im vorliegenden Falle die Vorschrift
<lb/>des Statuts:

<lb/>, eine Abänderung der Statuten, resp. eine Erhöhung des Kapi- 
<lb/>tales oder die Auflösung der Gesellschaft solle in außerordent- 
<lb/>licher General-Versammlung mit einer Mehrheit von drei Viertheilen
<lb/>der vertretenen Aktionaire beschlossen werden können,
<lb/>nicht auf eine Verlängerung der Dauer der Gesellschaft bezogen
<lb/>werden dürfe.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0375.tif"
                n="365"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0375"/>
            <div xml:id="d20769e44616"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="7.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Festsetzung der Ehescheidungsstrafe nach den Bestimmungen über die Auseinandersetzung bei Gütergemeinschaft, während die Ehegatten in Wirklichkeit in getrennten Gütern gelebt haben</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Erkenntniß des ersten Senats des Königl. Obertribunals vom 18. October 1867.</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="S., ...">Eingesandt und besprochen vom Herrn Tribunalsrath S.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0375--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>365
</p>
               <p>

                  <lb/>7.

<lb/>Festsetzung der Ehescheidungsstrafe nach den Bestimmungen über die
<lb/>Auseinandersetzung bei Gütergemeinschaft, während die Ehegatten
<lb/>in Wirklichkeit in getrennten Gütern gelebt haben.

<lb/>Durch die Festsetzung des Ehescheidungsurtheils:
<lb/>daß der unschuldige Ehegatte bei der nach gütergemeinschaftlichen
<lb/>Grundsätzen zu bewirkenden Vermögensauseinandersetzung im Falle
<lb/>gewählter Güterabsonderung den vierten Theil des abgesonderten Ver- 
<lb/>mögens des anderen Ehegatten zu fordern habe,
<lb/>ist nicht rechtskräftig festgestellt, daß die Vermögensauseinanderfetzung
<lb/>nach gütergemeinschaftlrchen Grundsätzen zu bewirken sei.

<lb/>Erkenntniß des ersten Senats des Komgl. Obertribunals vom 18. Oktober 1867. Ein- 
<lb/>gesandt und besprochen'vom Herrn Tribunalsrath S.

<lb/>In dem zwischen den K.schen Eheleuten schwebenden Ehescheidungs-
<lb/>Prozesse hatte der Ehemann erklärt, daß die Parteien in Gütergemein- 
<lb/>schaft verheirathet seien. Dies hatte die Ehefrau mit den Worten: „die
<lb/>allgemeinen Verhältnisse sind richtig angegeben," zugestanden und es
<lb/>war . in dem rechtskräftig gewordenen Scheidunasurthett festgesetzt:
<lb/>daß die Ehefrau berechtigt sei, bei der nach gütergemeinschaftlichen
<lb/>Grundsätzen zu bewirkenden Vermögensauseinanderfetzung im Fall ge- 
<lb/>wählter Güterabsonderung den vierten Theil des abgesonderten Ver- 
<lb/>mögens des Ehemannes als Abfindung zu fordern.

<lb/>Die Ehefrau forderte in der nunmehr angestellten Klage die Hälfte
<lb/>des gemeinschaftlichen Vermögens, der Verklagte wendete aber ein und
<lb/>die Klägerin gestand dies zu: daß die Eheleute durch einen vor Einge- 
<lb/>hung der Ehe abgeschlossenen gerichtlichen Ehepakt die provinzialrechtliche
<lb/>Gemeinschaft der Güter und des Erwerbs ausgeschlossen und erklärt
<lb/>hätten, daß das Vermögen der Ehefrau die Eigenschaft des Eingebrachten
<lb/>haben solle,

<lb/>Das Stadtgericht erkannte demungeachtet nach dem Klageanträge,
<lb/>nämlich dahin:

<lb/>daß die Vermögensauseinandersetzung nach den bei vorhandener ehe- 
<lb/>lichen Gütergemeinschaft gesetzlich bestehenden Vorschriften zu bewirken,
<lb/>sich wesentlich auf die rechtskräftige Festsetzung im Ehescheidungsurtheil
<lb/>gründend.

<lb/>Das Appellationsgericht reformirte dahin:
<lb/>daß der Auseinandersetzung der Parteien in Betreff ihres Vermögens
<lb/>der gerichtliche Ehevertrag zu Grunde zu legen sei,
<lb/>und dies Erkenntniß hat das Ober-Tribunal auf Revision bestätigt, im
<lb/>Wesentlichen aus folgenden Gründen:

<lb/>Die Worte des Chescheidungsurtheils:
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0376.tif"
                   n="366"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0376"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0376--><p/>
               <p>

                  <lb/>366 Rechtssprüche.


<lb/>bei der nach gütergemeinschaftlichen Grundsätzen zu bewirkenden Ver- 
<lb/>mögensauseinandersetzung

<lb/>hätten mehr eine nebensächliche und hypothetische Bedeutung; denselben
<lb/>könne daher die absolute und verbindende Kraft, welche der res iudi- 
<lb/>cata beiwohne, nicht beigelegt werden. Denn das Wesentliche in den
<lb/>Vorschriften des §.745. Tit. 1. Th. II. A. L. R.'), §.'51. Zit 40.
<lb/>Th. I. A. G. O?), und namentlich des sich daran anschließenden An- 
<lb/>hangs §. 293?) gehe nur dahin, den Ehescheidungsrichter anzüweisen,
<lb/>daß er festsetze: ob der schuldige Ehegatte den vierten oder aber nur
<lb/>den sechsten Theil seines Vermögens als Ehescheidungsstrafe zu ent- 
<lb/>richten habe. Dies sei namentlich zu folgern:

<lb/>1. Aus dem dem citirten Änhangsparagraphen zu Grunde liegenden
<lb/>Reskripte vom 8. Mai 1812 (v. Kamptz, Jahrb. Bd. 1. S. 51.),
<lb/>welches gerade durch einen Fall veranlaßt sei, in welchem das betreffende
<lb/>Gericht zwar auf Ehescheidung erkannt, den Verklagten für den schuldigen
<lb/>Theil erklärt und in die gesetzliche Ehescheidungsstrafe verurtheklt, nicht
<lb/>aber bestimmt hätte: ob der vierte oder der sechste Theil herausgegeben
<lb/>werden solle?

<lb/>Mit dieser Frage habe aber die Frage:
<lb/>ob die geschiedenen Eheleute in Gütergemeinschaft gelebt haben oder
<lb/>nicht?

<lb/>nichts gemein; die bestandene Gütergemeinschaft äußere aus die Frage:
<lb/>ob der vierte oder sechste Theil? mindestens keinen unmittelbaren Einfluß/

<lb/>2. Der §. 743. a. a.O. (daß die Eheleute erst nach getrennter
<lb/>Ehe wegen des Vermögens auseinander zu setzen), der §. 52. Tit. 40. der
<lb/>Prozeßordnung (daß die Auseinandersetzung nicht mit dem Ehescheidungs- 
<lb/>prozeß zu vermengen), endlich der Satz: daß das Verfahren wegen
<lb/>der Auseinandersetzung nicht vor das Ehegericht, sondern vor den persön- 
<lb/>lichen Gerichtsstand des Ehemannes gehöre (Striethorst, Archiv.
<lb/>Bd. 39. S. 69.) ergeben, daß diese Frage, welche wesentlich nur für
<lb/>die Auseinandersetzung sei, nicht im Ehescheidungs-Urtheil zu ent- 
<lb/>scheiden sei.

<lb/>3. Es sei auch schon kn dem Erkenntniß vom 22. Januar 1858
<lb/>(Entsch. Bd. 37. S. 218.) angenommen, daß, wenn der Ehescheidungs- 
<lb/>richter über die Ehescheidungsstrafe nicht mit entschieden habe, damit
<lb/>eine spätere Entscheidung dieses Anspruchs in einem Separatprozesse
<lb/>nicht ausgeschlossen sei.
</p>
               <p>

                  <lb/>') „Bei dem Ehescheidungsprozesse aber muß die Frage, ob und welcher von.den
<lb/>Ehegatten für den schuldigen Theil zu achten sei, mit zur Untersuchung gezogen, und
<lb/>das Erforderliche darüber in dem Scheidungsurtheil festgesetzt werden."

<lb/>2) „Wenn durch ein Erkenntniß die Ehe getrennt wird, so muß darin auch das
<lb/>Erforderliche wegen der gesetzlichen Strafen des schuldigen Theiles, insofern dergleichen
<lb/>auf den vorliegenden Fall in den Rechten verordnet sind, und wegen Erziehung der
<lb/>Kinder festgesetzt werden. Es müssen daher die Jnstruenten bei der Instruktion der
<lb/>Hauptsache zugleich auf diese beiden Nebenpunkte Rücksicht nehmen."

<lb/>b) „Tue allgemeine Bestimmung in dein Erkenntnisse: daß der eine oder der
<lb/>andere Theil die Ehescheidungsstrafe zu entrichten schuldig, ist nicht hinreichend, viel- 
<lb/>mehr muß zur Vermeidung neuer Streitigkeiten näher ausgedrückt werden, was als
<lb/>Ehescheidungsstrafe zu entrichten ist."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0377.tif"
                   n="367"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0377"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0377--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nechtsspruche.
</p>
               <p>

                  <lb/>367
</p>
               <p>

                  <lb/>Von diesem Gesichtspunkte aus sei das Erkenntniß des Eheschei- 
<lb/>dungsprozesses zu interpretiren Und sei danach den oben hervorgehobenen
<lb/>Worten des Erkenntnisses nicht die judikatmäßige Wirkung beizumessen,
<lb/>daß danach die künftige Auseinandersetzung unter allen Umständen zu
<lb/>bewirken sei. Der eigentlich decisive Theil liege nicht in diesem neben- 
<lb/>sächlichen Zwischensätze, sondern allein in den wirklich dispositiven
<lb/>Worten:

<lb/>„daß Verklagter für berechtigt jjit erklären, den vierten Theil des ab- 
<lb/>gesonderten Vermögens des Klägers als Abfindung zu fordern/
<lb/>denn nur hierüber habe unter den Parteien Streit obgewaltet.

<lb/>Daß das rechtskräftige Erkenntniß nur dies beabsichtigt habe, gehe
<lb/>auch aus den Gründen der beiden in der Ehescheidung ergangenen Er- 
<lb/>kenntnisse hervor, denn das Stadtgerichts-Erkenntniß beginne mit der
<lb/>reserirenden Bemerkung: „Die Parteien leben nach Angabe des Klägers
<lb/>und der Verklagten in gütergemeinschaftlicher Ehe," und der Appellations- 
<lb/>richter motivire seine Entscheidung mit folgenden Worten:

<lb/>„Da nun Kläger sich eines Ehebruchs schuldig gemacht hat, der
<lb/>verklagten Ehefrau aber das minder schwere Vergehen der Zanksucht zur
<lb/>Last fällt, so ist das Uebergewicht der Schuld auf der Seite des Klägers.
<lb/>Hieraus folgt, daß bei der später zwischen den Parteien zu bewirkenden
<lb/>Vermögensauseinandersetzung die verklagte Ehefrau die Hälfte des güter- 
<lb/>gemeinschaftlichen Vermögens fordern oder auf Absonderung der Güter
<lb/>antragen kann, im letzteren Falle aber Kläger, da die Ehe auch wegen
<lb/>Ehebruchs getrennt worden, den vierten Theil seines abgesonderten
<lb/>Vermögens der verklagten Ehefrau als Abfindung zu entrichten ver- 
<lb/>bunden ist."

<lb/>Das Appellationsurtheil in der Ehescheidungssache enthalte hiernach
<lb/>keine unmittelbare und eigentlich decisive Entscheidung über die Frage:
<lb/>ob die Parteien wirklich in Gütergemeinschaft gelebt haben oder nicht.

<lb/>Bemerkung des Einsenders.

<lb/>Gegen diese Ausführung läßt sich folgendermaßen deduziren:

<lb/>Das Gesetz regelt das Recht des unschuldigen Ehegatten verschieden,
<lb/>je nachdem die Eheleute in getrennten Gütern oder in Gütergemeinschaft
<lb/>leben. Im ersteren Falle besteht sein Recht in dem Anspruch auf den
<lb/>vierten oder sechsten Theil des Vermögens des Schuldigen (§§. 785.
<lb/>786. Tit. 1. Th. II. A. L. R.), im zweiten Falle ist sein Recht ein
<lb/>Wahlrecht; er kann entweder die Hälfte des gemeinschaftlichen Vermögens
<lb/>oder Absonderung der Güter nebst dem vierten, resp. sechsten Theil des
<lb/>Vermögens des Schuldigen wählen. (§. 811. 813. a. a. O.)

<lb/>Auch dieses Wahrecht, enthält das Recht auf Ehescheidungsstrafe,
<lb/>weil es in dem freien Willen des Unschuldigen liegt, die Absonderung
<lb/>nebst Strafe zu wählen.

<lb/>Um daher die ihm nach §. 293. des Anh: zu §.51. Tit. 40. Th. I.
<lb/>A. G. O. zur Pflicht gemachte Entscheidung zu treffen, muß der Richter
<lb/>nothwendig entscheiden:

<lb/>ob die Parteien in getrennten Gütern oder in Gütergemeinschaft
<lb/>leben?
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0378.tif"
                   n="368"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0378"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0378--><p/>
               <p>

                  <lb/>368
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Hat der Richter diese Entscheidung, wie im vorliegenden Falle ge- 
<lb/>schehen ist, im Tenor ausdrücklich getroffen, so ist dieselbe der Rechts- 
<lb/>kraft fähig.

<lb/>Von diesem Standpunkte aus sind, u. E., die Gründe des vor- 
<lb/>stehenden Erkenntnisses nicht haltbar. Dieselben reduziren sich im Wesent- 
<lb/>lichen auf Folgendes:

<lb/>1. Die Bestimmung des Ehescheidungserkenntnisses:

<lb/>„bei der nach gütergemeinschaftlichen Grundsätzen zu bewirkenden Ver- 
<lb/>mögensauseinandersetzung"
<lb/>hätten mehr eine hypothetische Bedeutung.

<lb/>Es ist zuzugeben, daß das Wahlrecht des unschuldigen Ehegatten
<lb/>(§. 811. a. a. O.) von der Voraussetzung abhängt, daß die Eheleute
<lb/>in Gütergemeinschaft gelebt haben, und insofern könnte man dies Wahl- 
<lb/>recht ein hypothetisches nennen., Allein das Vorhandensein dieser Vor- 
<lb/>aussetzung muß der Richter nothwendig feststellen, um das Wahlrecht
<lb/>zusprechen zu können. Freilich hat mit dieser Voraussetzung die Ent- 
<lb/>scheidung der Frage:

<lb/>ob gerade der vierte oder aber nur der sechste Theil zuzusprechen? •
<lb/>nichts gemein; allein, ehe ich bestimme, welcher Theil als Ehescheidungs- 
<lb/>strafe zuzusprechen ist? muß ich zunächst entscheiden: in welcher Art die
<lb/>Strafe zuzusprechen ist? ob ausschließlich oder alternativ? und zur Ent- 
<lb/>scheidung dieser Frage ist nöthig sestzustellen: ob die Voraussetzungen
<lb/>des einen oder des andern Falls vorliegen?

<lb/>Man könnte hiergegen sagen:

<lb/>Das Recht, die Hälfte des tzemeinsHastlichen Vermögens zu fordern,
<lb/>ist im Falle der allgemeinen Gütergemernschaft ein dem Ehegatten bei
<lb/>jeder Auflösung der Ehe zustehendes Recht; es ist zu diesem gesetzlich
<lb/>zustehenden Rechte der Ehefrau in casu durch die Verschuldung des
<lb/>Ehemanns das Recht hinzugetreten, statt der Hälfte des gemeinschaft- 
<lb/>lichen Vermögens die Güterabsonderung nebst dem vierten Theil des
<lb/>Vermögens des Ehemanns zu fordern. Da nun in easn nur dieses
<lb/>letztere Recht streitig geworden ist, und da dieses Recht auf Eheschei- 
<lb/>dungsstrafe unabhängig von den güterrechtlichen Verhältnissen, in denen
<lb/>die Eheleute gelebt haben, ist, so war über die letzteren nicht zu ent- 
<lb/>scheiden. Es ist also bei der zweifelhaften Fassung des Tenors des
<lb/>Ehescheidungserkenntnisses anzunehmen, daß der Richter hierüber nicht
<lb/>hat entscheiden wollen.

<lb/>Indessen dem ste^t entgegen, daß, wenn ein Berechtigter das Recht:
<lb/>„statt seines Rechts ern anderes Recht zu wählen," erwirbt, dies kein
<lb/>neu hinzu erworbenes Recht, sondern eine Modifikation des alten Rechts
<lb/>ist, welches dadurch aus einem ausschließlichen Recht zu einem alter- 
<lb/>nativen Recht wird.

<lb/>2. Das Obertribunal bezeichnet die vielerwähnte Festsetzung des
<lb/>Ehescheidungsurtheils als eine nebensächliche und deshalb der Rechts- 
<lb/>kraft nicht fähige.

<lb/>U. E. ist aber das Verhältniß vielmehr folgendes:

<lb/>Die Frage: ob? und welche Strafe der schuldige Theil zu zahlen
<lb/>hat? ist allerdings der Frage der Scheidung gegenüber ein Nebenpunkt
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0379.tif"
                   n="369"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0379"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0379--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>369
</p>
               <p>

                  <lb/>und wird so auch im §. 51. Tit. 40. Th. I. A. G. O. genannt. .Es
<lb/>wird indessen auch vom Ober-Tribunal nicht bezweifelt, daß die Ent- 
<lb/>scheidung über diesen Nebenpunkt ebenso gut wre die über die Schei- 
<lb/>dung decisiver und dispofitiver Natur und also der Rechtskraft fähig ist.

<lb/>Zu diesem Nebenpunkte steht die Entscheidung der Frage:
<lb/>ob die Eheleute in getrennten Gütern oder m Gütergemeinschaft
<lb/>leben?

<lb/>nicht im Verhältniß der Nebensache zur Hauptsache, sondern sie hat die
<lb/>Bedeutung eines Präjudizialpunkts. Dieser Präjudizialpunkt erwächst,
<lb/>zumal wenn er im Tenor ausdrücklich mit entschieden ist, ebenso gut in
<lb/>Rechtskraft, als die davon abhängige Festsetzung.

<lb/>Auch ist die Entscheidung dieser Frage keine bloße Feststellung einer
<lb/>Thatsache, sondern Entscheidung eines Rechts, da das Leben in Güter- 
<lb/>gemeinschaft, resp. in getrennten Gütern ein Rechtsverhältnis;,
<lb/>nicht eine Thatsache bezeichnet. Deshalb ist dieser Präjudizialpunkt
<lb/>wirkliches Element der Entscheidung und wird mit der Entscheidung
<lb/>zusan
</p>
               <p>

                  <lb/>des l „ ..u

<lb/>Obwohl die Worte „als natürlicher Vater" einen Zwischensatz vertreten,
<lb/>ist, u. E&gt;, damit doch rechtskräftig festgestellt, daß der Verklagte der
<lb/>Vater des Kindes ist, und würde das Kind lediglich auf Grund eines
<lb/>solchen Erkenntnisses das Erbrecht klagend geltend machen können, sobald
<lb/>die übrigen Voraussetzungen desselben vorlregen.

<lb/>3. Was die aus §. 473. Tit. 1. Th. II. A. L. R. und §. 52.
<lb/>Tit. 40. Th. I. A. G. O. entnommenen Argumente betrifft, so erfolgt
<lb/>die wirkliche Auseinandersetzung wegen des Vermögens in dem durch
<lb/>Tit. 46. Th. I. A. G. O. geregelten Verfahren vor dem persönlichen
<lb/>Richter (§§. 751. 766. Tit. 1. Th. II. A. L. N.; Gruchot, Beiträge.
<lb/>Bd.4. S. 36.).

<lb/>Nach Analogie des §. 3. Tit. 46. Th. I. A. G. O. gehört aber die
<lb/>Feststellung:

<lb/>ob der Auseinandersetzung das Nechtsverhältniß der getrennten Güter
<lb/>oder der Gütergemeinschaft zu Grunde zu legen ist?
<lb/>nicht in das Auseinandersetzungsverfahren; sie rst auch für die Ausein-
<lb/>andersetzung Präjudizialfrage.

<lb/>Wenn daher auch die Auseinandersetzung wegen des Vermögens
<lb/>nach der Natur der Sache und nach §. 743. in der Regel erst nack-
<lb/>getrennter Ehe erfolgen kann, so schließt dies nicht aus, daß der
<lb/>Präjudizialpunkt schon vorher entschieden werde, und die Entscheidung
<lb/>dieses Präjudizialpunkts in dem Ehescheidungsurtheil enthält also auch
<lb/>keine nach §. 52. Tit. 40. Th. I. A. G. O. untersagte Vermengung
<lb/>des Ehescheidungsprozesses mit der Auseinandersetzung.

<lb/>Selbst wenn aber die Entscheidung dieser Frage bei Gelegenheit
<lb/>der Ehescheidung ungehörig gewesen wäre, so würde doch, da es einmal
<lb/>geschehen ist, dies der Rechtskraft der Entscheidung keinen Abbruch thun.

<lb/>4. Endlich erscheint auch das Reskript, aus welchem der Anhangs-
<lb/>§. 293. hervorgegangen ist, unerheblich. Selbst wenn dieser Paragraph
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0380.tif"
                   n="370"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0380"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0380--><p/>
               <p>

                  <lb/>370
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>(trotz seiner allgemeinen Fassung) nur die Bedeutung hätte, den Richter
<lb/>anzuweisen, daß er bestimmt entscheide:

<lb/>ob der vierte oder aber nur der sechste Theil zu zahlen sei?
<lb/>so würde doch daraus nicht folgen, daß der Richter sein Erkenntniß so
<lb/>hypothetisch aufzustellen habe, wie oben unter 1. näher angegeben ist,
<lb/>und daß ihm dre Entscheidung darüber:

<lb/>ob die Strafe ausschließlich oder alternativ zuzusprechen sei?
<lb/>entzogen sei. —

<lb/>Man könnte nun, (was in den Gründen des obigen Erkenntnisses
<lb/>nicht hervorgehoben ist) noch sagen:

<lb/>Wenn, wie seststeht, die Eheleute nicht in Gütergemeinschaft gelebt
<lb/>haben, so existirte kein gütergemeinschaftliches Vermögen und die viel- 
<lb/>erwähnte Festsetzung des Ehescheidungsurtheils war mithin gegenstandslos.

<lb/>Es läßt sich die Gewichtigkeit dieses Arguments nicht leugnen; in- 
<lb/>dessen möchten wir doch auch hier den Satz ex sententia fit ius gelten
<lb/>lassen und würden nicht anstehen, die Konsequenz zu ziehen, daß mit
<lb/>der Rechtskraft des Ehescheidungserkenntnisses zwar nicht die Güterge- 
<lb/>meinschaft selbst, aber doch eine wirksame Obligation unter den früheren
<lb/>Eheleuten hervorgebracht sei, vermöge welcher sich der schuldige Ehemann
<lb/>gefallen lassen muß, daß die Theilung derjenigen Vermögensstücke, welche
<lb/>(die Gütergemeinschaft vorausgesetzt) zur gütergemeinschaftlichen Masse
<lb/>gehören würden, nach gütergemeinschaftlichen Grundsätzen vorgenommen
<lb/>werde.

<lb/>Ein mehreres enthält auch das abgeänderte Erkenntniß des Stadt-
<lb/>Gerichts nicht.

<lb/>Daß eine solche Auseinandersetzung aber an sich nicht unmöglich
<lb/>ist, ergiebt sich daraus, daß sie in dem ähnlichen Fall des §. 496.
<lb/>SLit. 1. Th. II. A. L. R. nämltch dann stattstndet, wenn Eheleute ihren
<lb/>ersten Wohnsitz unter der Herrschaft des Dotalrechts genommen haben
<lb/>und an dem spätem Wohnsitz zu der Zeit der Auflösung der Ehe durch
<lb/>den Tod Gütergemeinschaft gilt. In diesem Falle bleibt für die Ehe- 
<lb/>gatten unter sich das Dotalrecht geltend und doch hat der überlebende
<lb/>Ehegatte das Recht zu verlangen, daß wegen der Erbfolge und Aus- 
<lb/>einandersetzung nach den Grundsätzen der ehelichen Gütergemeinschaft
<lb/>verfahren werde. (Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 29. Januar 1858.
<lb/>Entsch. Bd. 37. S. 202.)
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0381.tif"
                n="371"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0381"/>
            <div xml:id="d20769e45328"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="8.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ausschließung des Akkreszensrechtes durch stillschweigende Anordnung der Intestatsuccession</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Pauli, ...">Mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Pauli zu Neu-Ruppin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0381--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprirche.
</p>
               <p>

                  <lb/>371
</p>
               <p>

                  <lb/>8.

<lb/>Ausschließung des Akkreseenzrechtts durch stillschweigende Anord- 
<lb/>nung der Jntestntsiiceession.

<lb/>Mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Pauli zu Neu-Ruppin.

<lb/>Am 8. Oktober 1865 verstarb zu N. N. die Wittwe des Kauf- 
<lb/>mannes S., geb. Cl., mit Hinterlassung folgender letztwilliger Verfü- 
<lb/>gungen:

<lb/>1. eines am 24. Februar 1847 gerichtlich deponirten Testaments,

<lb/>2. eines gerichtlich deponirten Kodizills vom 20. August 1858,

<lb/>3. zweier von ihr ge- und unterschriebener Nachzettel vom 20. Mai
<lb/>1855 und resp. 8. Februar 1859, die in ihrem Nachlasse vorge- 
<lb/>funden worden sind.

<lb/>Das Testament lautet in seinen -auf die Erbfolge wesentlichen Be- 
<lb/>stimmungen wörtlich:

<lb/>' „In den letzten Jahren haben sich die Verhältnisse mehrerer
<lb/>meiner lieben Verwandten dergestalt, verändert, daß ich dadurch be- 
<lb/>wogen worden bin, ein im Jahre 1831 gemachtes Testament zurück- 
<lb/>zunehmen und an Stelle desselben nachstehende letztwillige Verordnung
<lb/>zu errichten,

<lb/>§. 1. Meine Erben sollen sein:
<lb/>meine Brüder,

<lb/>1. der Prediger Friedrich El.,

<lb/>2. der Amtmann Karl El.,

<lb/>3. der Rittergutsbesitzer Christian El.;
<lb/>meine Bruderkinder:

<lb/>4. die Kinder des zu B. verstorbenen Domänenpächters Heinrich
<lb/>Cl. (die im Testament namentlich aufgeführt werden),

<lb/>5. die Kinder meines noch lebenden Bruders, des Partikuliers
<lb/>Ludwig Cl. (die gleichfalls namentlich von der Erblasserin
<lb/>bezeichnet werden).

<lb/>§. 2. Unter diese Erben soll mein Nachlaß zu gleichen Theilen und
<lb/>zwar in der Art getheilt werden, daß die eingesetzten Bruder- 
<lb/>kinder an die Stelle ihrer Väter treten, so daß die §. 1.
<lb/>Nr. 4. benannten Heinrich Cl.schen Kinder zusammen ein
<lb/>Fünftel, die Ludwig Cl.schen Kinder ebenfalls ein Fünftel
<lb/>meines Nachlasses erhalten.

<lb/>§. 3. Mein Bruder Ludwig soll für die Zeit seines Lebens den
<lb/>Nießbrauch von dem Erbtheile seiner §. 1. Nr. 5. eingesetzten
<lb/>Kinder, jedoch nicht die Verwaltung und Disposition über
<lb/>denselben haben. Dieses Erbtheil soll vielmehr von meinem
<lb/>Bruder Christian bis an den Tod meines Bruders Ludwig
<lb/>, verwaltet und alsdann an die Kinder des Ludwig ausge- 
<lb/>antwortet werden."
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0382.tif"
                   n="372"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0382"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0382--><p/>
               <p>

                  <lb/>372
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprnche.
</p>
               <p>

                  <lb/>In den §§. 4—6 vermacht dann die Erblasserin verschiedene Legate
<lb/>an die Kinder des Ludwig und des Karl El., spricht den Wunsch
<lb/>aus, daß ihr sonstiger Mobrliar-Nachlaß nicht veräußert, sondern unter
<lb/>die eingesetzten Erben „mit Ausnahme der Ludwig Cl.schen Kinder,
<lb/>an deren Stelle hier ihr Vater tritt" in natura vertheilt werde, und
<lb/>ordnet endlich im §. 9. an, daß außergerichtliche, von ihr eigenhändig
<lb/>geschriebene Nachzettel mit diesem Testamente gleiche Kraft haben sollen.

<lb/>In dem gerichtlich deponirten Kodizille vom 20. August 1858 be- 
<lb/>stimmt die Erblasserin abändernd

<lb/>„daß nach ihrem Tode ihr Bruder Ludwig das in ihrem Testamente
<lb/>seinen Kindern ausgesetzte Erbtheil erben und erhalten solle ohne
<lb/>Dispositionsbeschränkung. Für den Fall (heißt es dann wörtlich), daß
<lb/>mein genannter Bruder vor mir sterben sollte, substituire ich ihm
<lb/>seine Kinder und Kindeskinder, jedoch mit der Beschränkung, daß sie
<lb/>über den Erbtheil erst nach dem Tode der Ehefrau meines Bruders,
<lb/>Sophie, geb. H., disponiren dürfen, daß diese letztere, so lange sie
<lb/>lebt, den Nießbrauch des Erbtheils haben und benutzen soll."

<lb/>Der von ihr eigenhändig ge- und unterschriebene Nachzettel vom
<lb/>20. Mai 1855 enthält folgende Verfügung der Erblasserin:

<lb/>„Ich verordne, daß die Kinder meines verstorbenen Bruders Christian
<lb/>(folgen die Namen derselben) ihrem Vater substituirt sein, und ihr
<lb/>Vermögen gleich wie ihr väterliches, nach dem Testamente ihres Vaters
<lb/>vom 24. Mai 1854, von ihrer Mutter, meiner Nichte, ohne eine
<lb/>Einmischung des vormundschaftlichen Gerichts und unter Befreiung
<lb/>von allen im L. R. Th. II. Tit. 18. §.422—678. angeordneten
<lb/>Einschränkungen der vormundschaftlichen Administration verwaltet
<lb/>werden soll."

<lb/>Im klebrigen werden in diesem und dem zweiten Nachzettel nu)
<lb/>einzelne Legate an Sachen (besonders für die Christian Cl.schen Kinderr
<lb/>angeordnet.

<lb/>Vor der Erblasserin, die ein ungewöhnlich hohes Alter erreichte,
<lb/>waren von den als Erben eingesetzten Brüdern derselben außer dem
<lb/>Christian auch der Ludwig Cl. und, ungefähr 10 Monate vor ihrem
<lb/>Tode noch der Friedrich Cl. gestorben.

<lb/>Bei der Regulirung des Nachlasses wollten die Kinder des Ludwig
<lb/>Cl. die Kinder der vor der Erblasserin verstorbenen Brüder Christian
<lb/>und Friedrich als Miterben nicht anerkennen; in Betreff der Friedrich
<lb/>Cl.schen Kinder trat der Karl Cl. ihrem Widerspruche bei, während
<lb/>er — wohl durch den Nachzettel vom 20. Mai 1855 bestimmt, — das
<lb/>Erbtheil der Christian Cl.schen Kinder anerkannte.

<lb/>Ein sehr ähnlicher Fall war bereits in früherer Zeit zur Entschei- 
<lb/>dung bis in die höchste Instanz gediehen. In jenem früheren Rechts- 
<lb/>streite hatte nach dem in den Rechtsprüchen Bd. 2. S. 61. abgedruckten
<lb/>Nevisions - Erkenntnisse vom 13. Dezember 1810 das Geheime Ober-
<lb/>Tribunal entschieden,

<lb/>„daß, wenn der Testator seine Geschwister und mit ihnen die Kinder
<lb/>bereits vor der Testaments-Errichtung verstorbener Geschwister zu Erben
<lb/>berufen hat und sonach aus den Umständen erhellet, daß in der
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0383.tif"
                   n="373"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0383"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0383--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtsspriiche.
</p>
               <p>

                  <lb/>373
</p>
               <p>

                  <lb/>Jntestaterbfolge nichts habe geändert werden sollen, die Kinder der
<lb/>vor ihm mit Tode abgegangenen Geschwister gemäß §. 521. Tit. 12.
<lb/>Th. I. A. L. R.') an des instituirten Bruders (oder Schwester) Stelle
<lb/>treten, auch wenn das Testament keine Bestimmung enthalte, daß
<lb/>dem eingesetzten Bruder (oder der Schwester) dessen Kruder substituirt
<lb/>sein sollen, und daß in diesem Falle ein Zuwachsrecht der Testaments- 
<lb/>erben nach §.281. a. a. £).-) nicht stattfindet."

<lb/>Bornemann, welcher in seiner systematischen Darstellung des
<lb/>preußischen Civilrechts (2. Ausg. Bd. 6. S. 78 ff.) die Gründe dieser
<lb/>Entscheidung des höchsten Gerichtshofes ausführlich mittheilt, fügt hinzu,
<lb/>daß man der Ausführung des Ober-Tribunals in jeder Hinficht bei- 
<lb/>pflichten müsse.

<lb/>In einem späteren Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 6. April
<lb/>1839 (abgedruckt im schles. Archiv. Bd. 3. S. 612.) hat (allerdings bei
<lb/>etwas anderer Lage der Sache) der höchste Gerichtshof anders entschieden.
<lb/>Der Testator hatte seine zur Zeit der Testaments-Errichtung noch lebenden
<lb/>vier Geschleift« zu Erben berufen; zwei derselben waren vor dem
<lb/>Testator mit Tode abgegangen und die überlebenden Geschwister nahmen
<lb/>nun die ganze Erbschaft auf Grund des Zuwachsrechts klagend für sich
<lb/>in Anspruch, welchen auch das Obertribunal für begründet erachtet hat.

<lb/>b Der Fall des §. 281. Tit. 12. Th. I. A. L. N. — heißt es in den
<lb/>Gründen — ist hier vorhanden. Die Väter der Beklagten waren vor
<lb/>der Testatrix verstorben und konnten sie also nicht beerben.

<lb/>Eine Substitution für diesen Fall enthält das Testament nicht, die
<lb/>Kläger waren also ex jure accrescendi die alleinigen Testamentserben.
<lb/>Dies würde nur dann der Fall nicht sein, wenn entweder die Testatrix
<lb/>das Zuwachsrecht ausdrücklich ausgeschlossen, oder wenn sie den einge- 
<lb/>setzten Erben Substituten bestellt hätte.

<lb/>Die Beklagten wollen eine Ergänzung der Testamentsbestimmung
<lb/>durch den Richter, indem sie auf §. '521. Tit. 12. Th. I. A. L. N. sic!)
<lb/>berufen. Hier aber wird der Fall vorausgesetzt, daß in der zu inter-
<lb/>pretirenden letztwilligen Verordnung eine Bestimmung fehlt, die nach
<lb/>den Regeln der gesetzlichen Erbfolge ergänzt werden soll. Von einer
<lb/>solchen Ergänzung kann aber hier gar nicht die Rede sein. Es fehlt
<lb/>keine nothwendige Bestimmung im Testamente der Erblasserin, die Erben
<lb/>sind klar bezeichnet, und wer an ihre Stelle tritt, wenn sie nicht Erben
<lb/>sein können, besagt das Gesetz eben so unzweifelhaft. Nur diese gesetz- 
<lb/>liche, durch das jus_ accrescendi begründete Substitution darf eintreten,
<lb/>nicht eine von der Testatrix nicht angeordnete, im Testament nicht ent- 
<lb/>haltene, sondern hineinzutragende.

<lb/>Der in den Simonschen Rechtsprüchen Bd. 2. S. 61. abgedruckten
<lb/>Entscheidung des Geh. Ober-Tribunals — fügt das Ober-Tribunal am
</p>
               <p>

                  <lb/>') „Soweit aber die gesetzliche Erbfolge durch die letztwillige Verordnung nicht
<lb/>aufgehoben worden, wird nach den Regeln der ersteren die in letzterer fehlende Be.
<lb/>stimmung ergänzt/

<lb/>2) „Wenn hingegen von mehreren ernannten Miterben nur einer oder der andere
<lb/>nicht Erbe sein kann oder will, so wächst der solchergestalt erledigte Erbtheil in Er»
<lb/>mangelung eines Substituten den übrigen Erben zu."

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u, Rechtspflege. II,
</p>
               <p>

                  <lb/>2b
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0384.tif"
                   n="374"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0384"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0384--><p/>
               <p>

                  <lb/>374
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Schlüsse dieser Erkenntnißgründe hinzu — liegt ein Sachverhältniß
<lb/>zum Grunde, welches dem des jetzigen Rechtsstreites nicht vollkommen
<lb/>gleich, sondern darin verschieden ist, daß in jenem Falle der Testator
<lb/>die Kinder eines bereits vor der Testamentserrichtung verstorbenen Bruders
<lb/>zu Erben eingesetzt hatte, woraus gefolgert werden konnte, daß er es
<lb/>auf die Kinder feiner andern Geschwister, wenn diese selbst den Erb- 
<lb/>anfall erledigen, gleichfalls abgesehen hatte.

<lb/>Da nun aus dem Testamente der Wittwe S. die Absicht derselben
<lb/>klar, ja unzweifelhaft erhellt, daß sie die gesetzliche Erbfolge nicht habe
<lb/>abändern, sondern vielmehr bestätigen wollen, daß sie eine letztwillkge
<lb/>Verfügung nur getroffen, einmal um dem Bruder Ludwig zwar den
<lb/>lebenslänglichen Nießbrauch, nicht aber auch das freie Versügungsrecht
<lb/>über die Substanz seiner gesetzlichen Erbportion zu hinterlassen, sodann
<lb/>aber auch, um einige Bruderkinder mit Vermächtnissen zu hedenken, so
<lb/>klagten die Christian Cl.schen Kinder, durch ihre Mutter und Vor- 
<lb/>münderin, gegen die Ludwig Cl.sche Descendenz mit dem Anträge,
<lb/>„die Beklagten für schuldig zu erachten, sie (Kläger) als Miterben
<lb/>in den Nachlaß der Wittwe S. und zwar ans Höhe von einem Fünftel
<lb/>anzuerkennen."

<lb/>Sie gründeten dieKlage auf die den Vorschriften der §§. 518ff. Tit. 12.
<lb/>Th. I. A. L. R. zum Grunde liegende Nechtsregel des gemeinen Rechts,
<lb/>„In testamentis plenius voluntates testantium interpretantur“ (1.
<lb/>12. Dig. de regulis jur.)

<lb/>und wiesen aus den Bestimmungen des Testamentes selbst als die Ab- 
<lb/>sicht der Erblasserin nach, durch das Testament die gesetzliche-Erbfolge
<lb/>nicht abzuändern, sondern zu konfirmiren. Für ihren Anspruch, der auch
<lb/>in dem Nachzettel vom 20. Mai 1855 in sofern eine Unterstützung filtde,
<lb/>als dieser Wille der Testatrix ausdrücklich und klar, wenn auch nicht in
<lb/>gehöriger Form' ausgesprochen sei, spräche nicht allein die Vorschrift des
<lb/>§. 521. u, a. O., sondern insbesondere auch die Bestimmung des Z. 531.
<lb/>a. a. £).,3) die sich nicht bloß auf Legate beziehe, sondern auch auf
<lb/>Erbeseinsetzuntzen Anwendung finden müsse.

<lb/>Das Kretsgericht zu N. R. verurtheilte die Beklagten nach dem
<lb/>Klagantrage, das Kammergericht erkannte abändernd auf die Appellation
<lb/>der Beklagten auf Abweisung der Kläger.

<lb/>Es ist allerdings — heißt es in dem Appellations-Urtel — mit
<lb/>dem ersten Richter anzunehmen, daß es in der Absicht der Testatrix ge- 
<lb/>legen, daß die Kinder des Christian El. ein Fünftel ihres Nachlasses
<lb/>erhalten sollten; aber sie hat ihren desfalsigen Willen nicht in rechts- 
<lb/>gültiger Weise ausgesprochen. Bei Errichtung des Testaments ist ferner
<lb/>zwar die Testatrix zweifellos von der Absicht geleitet worden, ihren
<lb/>Nachlaß nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge zü vertheilen. Des- 
<lb/>halb sollte der damals noch lebende Christian El. ein Fünftel ihres
<lb/>Nachlasses erhalten.' Eine.Substitution jedoch zu Gunsten der Kinder


<lb/>3) „Erhellet aus der Disposition oder kann sonst hinlänglich erwiesen werden,
<lb/>daß es der Wille des Testators gewesen sei, durch ein Legat zugleich die Kinder des
<lb/>Legatarii zu bedenken, so treten, wenn auch der Legatarius vor dem Testator gestorben
<lb/>ist, die Kinder desselben, soweit sie seine Erben geworden sind, an seine Stelle"
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0385.tif"
                   n="375"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0385"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0385--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>375
</p>
               <p>

                  <lb/>des Christian Cl. enthält das Testament nicht. Der §. 531. Tit. 12.
<lb/>Th. I. A. -L. R. gestattet eine analoge Anwendung auf die Erbesein- 
<lb/>setzung nicht, da er eine Ausnahme konstituirt und in demselben aus- 
<lb/>drücklich nur von Legaten die Rede ist.

<lb/>Nur durch ein bestätigtes außergerichtliches Kodizill sind dem
<lb/>Christian Cl. die Kinder desselben substituirt.

<lb/>Daß sie aus dieses Kodizill ihre Ansprüche nicht gründen können,
<lb/>wird von den Klägern selbst zugegeben, und folgt auch aus §. 38. des
<lb/>Anh. zum A. L. R. Jnftituirt ist nur Christian Cl. selbst. —

<lb/>Auf §. 521. a. a. O. können aber die Kläger ihren Anspruch nicht
<lb/>stützen. Dieser §. 521. setzt voraus, daß eine Bestimmung des Testa- 
<lb/>ments nicht bestimmt genug ist, und würde beispielsweise in Anwen- 
<lb/>dung kommen, wenn mit Brüdern „Bruderskinder" eingesetzt wären,
<lb/>ohne zu bestimmen, zu welchen Raten die Vertheilung unter den Brüdern
<lb/>und Bruderskindern stattfinden solle. Wenn aber eine bestimmte Person
<lb/>als Erbe eingesetzt ist, so kann auf Grund dieses Paragraphen niemals
<lb/>die Institution dahin erweitert werden, daß beim Wegfall dieser Person
<lb/>seine Kinder an die Stelle treten sollen. Denn das ist keine Ergän- 
<lb/>zung der testamentarischen Bestimmung durch die Regeln der gesetzlichen
<lb/>Erbfolge, sondern eine Hinzufügung einer im Testamente nicht ausge- 
<lb/>sprochenen Substitution.

<lb/>Auf die von den Klägern eingelegte Revision hat aber das Ober-
<lb/>Tribunal durch sein Urtheil vom 17. Januar 1868 das erste Er-
<lb/>kenntniß wiederhergestellt. Die Entscheidungsgründe, zu deren Verständniß
<lb/>ich den wesentlichen Inhalt der testamentarischen Bestimmungen und der
<lb/>Gründe des Appellations-Erkenntnisses voranschicken mußte, lauten:

<lb/>„Es ist unbedenklich richtig, wenn der Appellationsrichter annimmt,
<lb/>daß der Richter bei Auslegung eines letzten Willens eine nirgends darin
<lb/>ausgesprochene Erbeseinsetzung nicht fingiren, resp. nicht an Stelle des
<lb/>Testators erklären darf, es sei der Wille desselben gewesen, daß ihn
<lb/>Jemand beerben solle, wenn diese Willensmeinung des Testators in
<lb/>rechtsgültiger Weise nicht ausgedrückt, d. h. aus dessen eigenen Erklärungen
<lb/>nicht erkennbar sei.

<lb/>Eben so läßt sich nicht in Zweifel ziehen, ist übrigens unter den
<lb/>Parteien auch unstreitig, daß in von Testatoren vorbehaltenen, aber
<lb/>nicht gerichtlich deponirten Kodizillen die Erbeseinsetzung weder direkt,
<lb/>noch indirekt durch Substitutionen verändert werden darf,

<lb/>Präjudiz Nr. 1201., Entscheidungen. Bd. 8. S. 272.;
<lb/>und daß die Klägerin auf Grund des Kodizills vom 20. Mai 1855
<lb/>an sich Miterbrechte ihrer Kinder an den Nachlaß der Wittwe S. nicht
<lb/>geltend machen kann.

<lb/>Nicht minder ist anzunehmen, daß der §.521. Tit. 12. Th. I. A.L.R.
<lb/>lautend:

<lb/>„Soweit aber die gesetzliche Erbfolge durch die letztwillige Ver- 
<lb/>ordnung nicht aufgehoben worden, wird nach den Regeln der ersteren
<lb/>die in letzterer fehlende Bestimmung ergänzt,"
<lb/>die Fälle voraussetzt, wenn in der letztwilligen Verordnung etwas fehlt
<lb/>oder nicht bestimmt genug auögedrückt ist, daß namentlich, wenn der

<lb/>25*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0386.tif"
                   n="376"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0386"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0386--><p/>
               <p>

                  <lb/>376
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtsspruche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Testator Verwandte ohne nähere Bestimmung der ihnen zugedachten
<lb/>Antheile zu Erben berufen hat, diese Antheile nicht ohne Weiteres nach
<lb/>den Regeln -der gesetzlichen Erbfolge, sondern in der Regel nach den
<lb/>Vorschriften der §§. 261 ff. a. ci. O. zu bestimmen sind, und daß sich
<lb/>nach diesen letzteren Vorschriften auch das Recht des Zuwachses
<lb/>.§§. 281. 282. a. a. O.

<lb/>richtet. Diese Erwägungen rechtfertigen jedoch allein die vom Appellations- 
<lb/>richter gefällte Entscheidung noch nicht, da sie wesentlich mit auf der
<lb/>Annahme beruht, daß der §. 581. a. et. O. lautend:

<lb/>. „Erhellet aus der Disposition oder kann sonst hinlänglich er- 
<lb/>wiesen werden, daß es der Wille des Testators gewesen sei, durch ein
<lb/>Legat zugleich die Kinder des Legatarii zu bedenken, so treten, wenn
<lb/>auch der Legatarius vor dem Testator gestorben ist, die Kinder desselben,
<lb/>soweit sie seine Erben geworden sind, an seine Stelle;"
<lb/>als eine ausdrücklich nur von Legaten sprechende Ausnahme-Bestimmung
<lb/>aus Erbeseinsetzungen nicht anwendbar sei.

<lb/>Dieser Ansicht läßt sich aber in solcher Allgemeinheit nicht bei- 
<lb/>treten. Der §. 531., aus dessen Fassung sich ein Verbot seiner Anwen- 
<lb/>dung auf Erbeseinsetzungen nicht entnehmen läßt, enthält, in Betracht,
<lb/>daß, wie sich aus den §§. 518. 519. 540. 547. 555. 556. a. a. O. er-
<lb/>giebt, der Grundsatz des römischen Rechts,

<lb/>I. 35. §. 3. de hered. inst. XXVIII. 5,
<lb/>daß es bei letztwilligen Dispositionen auf den wahren Willen des Testa- 
<lb/>tors ankomme, auch im Allgemeinen Land-Recht anerkannt ist, wie
<lb/>sowohl

<lb/>Bornemann, systematische Darstellung. Bd. 6. S. 62. Litt, e.,
<lb/>als

<lb/>Koch, Kommentar zum A. L. R. in Note 33. zum §. 531.
<lb/>annehmen, keine spezielle, sich nur auf Legate beziehende, sondern eine
<lb/>allgemeine, nach jenem Grundsätze sich eigentlich von selbst verstehende
<lb/>Vorschrift.

<lb/>Nur soviel ist freilich gewiß, daß die betreffende Willens-Erklärung
<lb/>des Testators selbst schon diejenige Disposition andeuten (wie Koch sich
<lb/>ausdrückt: versteckt enthalten) muß, welche als von ihm beabsichtigt er- 
<lb/>wiesen werden soll.

<lb/>Hiernach kommt es in jedem einzelnen, also auch im vorliegenden
<lb/>Falle wesentlich und allein daraus an, ob zu der im Testamente selbst
<lb/>nicht ausgesprochenen Substitution der Kinder eines eingesetzten Erben
<lb/>eine besondere, zu ihrer Gültigkeit der Testamentsform bedürfende,'nach- 
<lb/>trägliche Willens-Erklärung des Testators, hier der Wittwe S., erforderlich
<lb/>war, oder ob ihr Wille, daß die Kinder ihres zum Erben eingesetzten
<lb/>Bruders Christian, wenn er vor ihr sterben sollte, an jene Stelle
<lb/>treten sollten, ans ihren testamentarischen Bestimmungen
<lb/>selbst schon mit Gewißheit oder mit mehrerer oder minderer Wahr- 
<lb/>scheinlichkeit sich erkennen läßt?

<lb/>Bei der Entscheidung dieser letzteren Frage kommen aber nach §. 556.
<lb/>a. a. O. die für Willens-Erklärungen überhaupt gegebenen Auslegungs-
<lb/>Regeln zur Anwendung und dazu gehört nach §. 71.» Tit. 4. Th. I.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0387.tif"
                   n="377"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0387"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0387--><p/>
               <p>

                  <lb/>VtechtSsprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>377
</p>
               <p>

                  <lb/>A. L. R. auch die, daß, wenn der Erklärende seinen Willen bei anderer
<lb/>Gelegenheit deutlich geäußert habe, das Dunkele einer streitigen Erklärung
<lb/>dieser deutlichen Aeußerung gemäß verstanden werden müsse.

<lb/>.. Mit Unrecht erachtet der Appellationsrkchter diese Regel deshalb
<lb/>nicht für anwendbar und die Erklärung der Testatrix in dem Kodizill
<lb/>vom 20. Mai 1856, daß die Kinder ihres verstorbenen Bruders Ehr i st i an
<lb/>ihrem Vater substituirt sein sollen, zur Feststellung, ob es bei und durch
<lb/>Errichtung ihres Testaments ihr Wille gewesen sei, daß dieselben, wenn
<lb/>der Vater vor ihr stürbe, als ihre Erben an dessen Stelle treten sollten,
<lb/>für unerheblich, weil in der testamentarischen Disposition, in welcher
<lb/>mit klaren Worten nur der Christian El. als Erbe zu £ instituirt
<lb/>sei, gar nichts Dunkles liege.

<lb/>Möchte sich hierin dem Appellations-Richter auch darin beitreten
<lb/>lassen, wenn das Testament keine sonstigen Bestimmungen enthielte, ebenso
<lb/>ww in dem Falle, wenn Christian El. zum alleinigen Erben berufen,
<lb/>oder ein Fremder, nicht zu den nächsten Jntestaterben seiner Schwester
<lb/>gehörig gewesen wäre, oder wenn die Testatrix nur ihre noch lebenden
<lb/>Geschwister, nicht aber auch Kinder anderer Brüder zu Erben eingesetzt
<lb/>gehabt hätte, so bleibt doch immer nach dem Inhalte des ganzen Testa- 
<lb/>ments vom 18. Februar 1847, bei dessen Errichtung, wie'der Appella- 
<lb/>tions-Richter selbst annimmt, die Erblasserin zweifellos von der Absicht,
<lb/>ihren Nachlaß nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge zu vertheilen,
<lb/>geleitet worden ist, zu prüfen, ob ihre testamentarischen Bestim- 
<lb/>mungen ihren Willen erkennbar machen, daß sie die gesetzliche Erb- 
<lb/>folge ihrer Seiten-Verwandten dadurch nicht habe abändern, sondern,
<lb/>bestätigen wollen.

<lb/>Bei dieser Prüfung kommt in Betracht, daß nach dem in der Mark
<lb/>in Folge der noch fortdauernden Suspension der drei ersten Titel des
<lb/>zweiten Theils des Allgemeinen Land-Rechts noch geltenden gemeinen
<lb/>römischen Recht die nächsten Jntestaterben der Erblasserin zur'Zeit der
<lb/>Errichtung ihres Testaments ihre vier lebenden Brüder und die Kinder
<lb/>ersten Grades eines verstorbenen Bruders waren.

<lb/>Sie hat nun zu ihren Erben eingesetzt drei ihrer lebenden Brüder,
<lb/>die Kinder des verstorbenen Bruders und die Kinder ersten Grades des
<lb/>vierten lebenden Bruders unter Zuwendung des Nießbrauchs deren Erb-
<lb/>theils an diesen Bruder. Sie hat bestimmt, daß bei der Theilung ihres
<lb/>Nachlasses in 5 gleiche Theile „die Bruderkinder an Stelle ihrer Väter
<lb/>treten" und zusammen ^ erhalten sollen, also die Erbtheile so ange- 
<lb/>ordnet, wie sie im Falle der gesetzlichen Erbfolge zu stehen gekommen
<lb/>sein-würden, im Wesentlichen also die Jntestaterbfolge ihrer Geschwister
<lb/>und deren Kinder in ihrem Testamente bestätigt, und es läßt sich mit
<lb/>einem hohen Grade von Wahrscheinlichkeit aunehmen, daß sie überhaupt
<lb/>testamentarisch nur deshalb verfügt habe, weil sie Legate aussetzen und
<lb/>den Bruder Ludwig, unbeschadet des Nießbrauchs seiner Jntestat-
<lb/>Stammportion, durch Berufung seiner Kinder als Substanzerben, in der
<lb/>Verwaltung und Dispositions-Befugniß in Betreff dieser Erbportion be- 
<lb/>schränken wollte. So wie in der Verordnung, daß die Kinder des ver- 
<lb/>storbenen Bruders Heinrich an Stelle ihres Vaters 1 ihres Nachlasses
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0388.tif"
                   n="378"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0388"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0388--><p/>
               <p>

                  <lb/>378
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>erhalten sollten, ihr Wille, den Kindern dieses Bruders soviel zuzuwenden,
<lb/>als dieser erhalten haben würde, wenn er nicht schon gestorben wäre,
<lb/>deutlich an den Tag gelegt ist, so läßt sich auch in der den Bruder
<lb/>Ludwig und dessen Kinder bettestenden Bestimmung ihre wohlmeinende
<lb/>Absicht erkennen, daß diesen Bruoerkindern die Jntestat-Stammportion
<lb/>ihres Vaters gesichert bleiben solle, auch wenn dieser erst nach ihr sterben
<lb/>sollte.

<lb/>-Diese Fürsorge läßt aber der gegründeten Vermuthung Raum, daß
<lb/>es der Wille der Erblasserin gewesen sei, in Betreff der Kinder ihrer
<lb/>anderen damals noch lebenden Brüder keine solche Abweichung von den,
<lb/>im Uebrigen von ihr ausdrücklich bestätigten Jntestat-Erbfolge-Regeln
<lb/>eintreten zu lassen, daß dieselben für den Fall, daß deren Väter vor
<lb/>ihr sterben würden, nicht an deren Stelle treten, sondern von der Erb- 
<lb/>folge in ihren Nachlaß ganz ausgeschlossen sein sollten.

<lb/>Dies hat sie weder ausgesprochen, noch läßt sich dies aus den von
<lb/>ihr im Testamente gebrauchten Worten entnehmen; dessen ganzer Inhalt
<lb/>läßt vielmehr auf das Gegenteil schließen.

<lb/>• Daß hierüber eine ausdrückliche Bestimmung fehlt, macht eben die
<lb/>testamentarische Willens-Erklärung dunkel, und der Zweifel, ob durch
<lb/>das, was sie gesagt hat, hinreichend ausgedrückt ist, daß auch die Kinder
<lb/>ihrer lebenden 3 Brüder nach den Regeln der Jntestat-Erbfolge gleich
<lb/>den Kindern der Brüder Heinrich und Ludwig, an ihrer Väter Stelle
<lb/>treten sollten, oder ob, weil hierüber eine ausdrückliche Erklärung nicht
<lb/>vorhanden, es in dem Testament an jedem Anhalt hierfür fehlt, läßt es
<lb/>sonach unter allen hier vorliegenden Umständen zulässig erscheinen, die
<lb/>gesetzlichen Auslegungs-Regeln der §§. 521. 531. 556. Tit. 12. und
<lb/>ß. 71. Tit-4. Th. I. A. L. R. zur Anwendung zu bringen und auf
<lb/>Grund des zuletzt erwähnten Paragraphen die, wenngleich formlose und
<lb/>deshalb zur selbstständigen Konstituirung eines Erbrechts für die Christian
<lb/>Cl.schen Kinder nicht geeignete eigne Erklärung der Testatrix: „dieselben
<lb/>sollten ihrem Vater substttuirt sein/ in dem Kodizille vom 20. Mai
<lb/>1855 als Beweismittel dafür zu benutzen, daß die Bestimmungen in
<lb/>den §§. 1. und 2. ihres Testaments vom 18. Februar 1847 nicht anders
<lb/>als dahin zu verstehen sei, daß diese Kinder, wenn deren Vater von
<lb/>ihr überlebt würde, ebenso wie die andern namentlich genannten Bruder- 
<lb/>kinder, an dessen Stelle treten, und die diesem bestimmte Jntestat-Portion
<lb/>von ^ ihres Nachlasses erhalten, die übrigen Erben aber von dem sonst
<lb/>nach gesetzlicher Vorschrift eintretenden Rechte des Zuwachses ausgeschlossen
<lb/>sein sollten.

<lb/>. Auf gleichen Grundsätzen beruht auch die von der Klägerin ange- 
<lb/>zogene, in einem der individuellen Lage des vorliegenden wesentlich gleichen
<lb/>Falle von dem Königlichen Ober-Tribunal am 13. Dezember 1810
<lb/>(Rechtssprechung. Bd. 2. S. 61.) gefällte Entscheidung, und es ist davon
<lb/>keineswegs in späteren Präjudikaten abgegangen worden. Denn dem
<lb/>von den Verklagten in Bezug genommenen Erkenntnisse vom 6. April
<lb/>1839 (Schlesisches Archiv. Bd. 3. S. 612.) lag, wie in dessen Gründen
<lb/>ausdrücklich hervorgehoben wird, insofern kein vollkommen gleiches Sach-
<lb/>verhältniß zum Grunde, als in diesem Falle im Testamente nur Ge-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0389.tif"
                   n="379"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0389"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0389--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rcchtöspruche. 379

<lb/>schwister, nicht aber zugleich auch schon Kinder eines verstorbenen Bruders
<lb/>zu Erben eingesetzt waren.

<lb/>Das. Erkenntniß vom 21. Juni 1844 (Entscheidungen. Bd. 10.
<lb/>S. 125.) kann um so weniger in Betracht kommen, als der betreffende
<lb/>Testator Personen zu seinen Erben berufen hatte, welche nicht zu seinen
<lb/>Verwandten gehörten.

<lb/>Eben so wenig stehen mit der Entscheidung vom 13. Dezember
<lb/>1810 die Erkenntnisse vom 17. März 1852 und 22. Mai 1857 (Striet-
<lb/>Hörst, Archiv. Bd. 5. S. 107. Bd. 24. S. 133) in Widerspruch, weil
<lb/>es sich im letzteren Falle um eine kodizillarisch angeordnete Aenderung
<lb/>der im Testamente bestimmten Erbquoten handelte, im ersteren Falle
<lb/>aber die Rechte der Erbes-Prätendenten streitig waren, welche nicht zu
<lb/>den nach der Jntestat-Erbfolge zu Erben der Testatrix gehörenden Per- 
<lb/>sonen gehörten, und überdies das Königliche Ober-Tribunal an die fak- 
<lb/>tische Feststellung des Appellationsrichters gebunden war, daß kein Fall
<lb/>vorliege, wo es auf die für die Deutung letztwklliger Verordnungen in
<lb/>zweifelhaften Fällen gegebenen Auslegungs-Regeln'ankommen könne.

<lb/>Im vorliegenden Falle läßt sich auch daraus, daß die Erblasserin
<lb/>in dem Kodizille vom 20. Mai 1855 die Verordnung, die Kinder des
<lb/>verstorbenen Bruders Christian sollten ihren: Vater substituirt sein,
<lb/>getroffen hat, nicht, wie Verklagte meinen, mit Nothwendigkeit folgern,
<lb/>daß sie dadurch eine neue, in ihrem Testament nicht schon gewollte Be- 
<lb/>stimmung gemacht habe. .

<lb/>Der übrige Inhalt dieses Kodizills macht es vielmehr in hohem
<lb/>Grade wahrscheinlich, daß der eigentliche Zweck dieser nachträglichen Ver- 
<lb/>fügung neben der Aussetzung eines Mobilien zum Gegenstände habenden
<lb/>Prälegats an die Marre El. der gewesen sei, das Vermögen, welches
<lb/>die Christian Cl.schen Kinder von ihr erben würden, in derselben
<lb/>Weise, wie deren Vater rücksichtlich ihres väterlicher: Erbtheils in seinem
<lb/>Testamente angeordnet Hatte, von den vormundschaftlichen Beschrän- 
<lb/>kungen befreit deren Mutter zur Verwaltung zu überlassen.

<lb/>Hält man hieran fest, so läßt sich in den gedachten Eingangs- 
<lb/>worten die Absicht, durch Verordnung einer Substitution im gesetzlichen
<lb/>Sinne, deren Voraussetzungen überdies nach dem Tode des Bruders
<lb/>Christian eigentlich gar nicht vorhanden waren, die in ihrem Testa- 
<lb/>mente, bestimmte Erbeseinsetzung abändern zu wollen, keineswegs mit
<lb/>Gewißheit erkennen, vielmehr kann darin füglich auch eine Wiederholung
<lb/>des, wie sie annahm, schon in ihrem Testamente ausgedrückten Willens,
<lb/>die Kinder des Bruders Christian sollten, wenn er vor ihr stürbe,
<lb/>an seine Stelle treten, und somit nur eine Erklärung gefunden werden,
<lb/>wie sie ihre testamentarische Anordnung verstanden wissen wolle.

<lb/>Wenn die Verklagten endlich in Zweifel stellen, daß die gedachte
<lb/>kodizillarische Erklärung der Erblasserin derer: letzter Wille und daß er
<lb/>von ihr ernstlich gemeint gewesen sei, so erscheinen die hierfür ange- 
<lb/>führten .Gründe:

<lb/>n) daß sie vor: ihrem Nechtsfreunde aufmerksam gemacht worden sei,

<lb/>'.es. bedürfe der gerichtlichen Deposition dieses Kodizills, dieselbe
<lb/>" aber dennoch unterlassen habe,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0390.tif"
                   n="380"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0390"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0390--><p/>
               <p>

                  <lb/>380
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtsspri'iche
</p>
               <p>

                  <lb/>b) daß sie die bei Errichtung des gerichtlich deponirten Kodizills vom
<lb/>20. August 1858, welches anderweite Substitutionen enthalten, dar-
<lb/>gebotene Gelegenheit, das formlose Kodizill vom 20. Mai 1855
<lb/>bindend zu machen, nicht benutzt, überdies

<lb/>c) auch Grund gehabt habe, die Kinder des Bruders Christian
<lb/>nicht gültig zu substituiren, weil derselbe seinen Kindern ohnehin
<lb/>bedeutendes Vermögen hinterlassen habe, während der Bruder Lud- 
<lb/>wig und dessen Descendenz in dürftigerer Lage gewesen sei und
<lb/>die Testatrix deshalb wohlweislich diesen dürftigeren Verwandten
<lb/>ihren Nachlaß zuzutheilen gewollt habe;

<lb/>überall nicht stichhaltig.

<lb/>Der erste Grund ist bestritten, bedarf aber keiner Feststellung, da
<lb/>das Kodizill vom 20. Mai 1855 wegen seiner nicht erfolgten Deposition
<lb/>überhaupt nur zur Erläuterung des von der Erblasserin in ihrem
<lb/>Testament ausgedrückten Willens zu dienen geeignet ist, in dieser Be- 
<lb/>ziehung aber vollkommen genügt, daß sie dieses Kodizill eigenhändig
<lb/>ge- und unterschrieben hat.

<lb/>Der zweite Grund trifft nicht zu, weil in dem Testaments-Nach- 
<lb/>trage, resp. Kodizill vom 20. August 1858 völlig neue, von den Be- 
<lb/>stimmungen des Testaments direkt abweichende Festsetzungen enthalten
<lb/>sind, nämlich: daß nicht die Kinder des Bruders Ludwig, sondern
<lb/>dieser selbst sie beerben, daß diesem aber, wenn er vor ihr sterben sollte,
<lb/>abweichend von den Regeln der gesetzlichen Erbfolge, nicht bloß seine
<lb/>Kinder, sondern auch seine Kindeskinder substituirt sein sollten, endlich,
<lb/>daß die Frau des Bruders Ludwig nach dessen Tode den Nießbrauch
<lb/>des Erbtheils seiner Kinder, resp. Kindeskinder haben sollte.

<lb/>Zu diesen unzweifelhaft eine direkte Aenderung der testamentarischen
<lb/>Erbeseknsetzung enthaltenden Bestimmungen bedurfte es, wenn sie rechts- 
<lb/>gültig sein sollten, unbedingt der Testamentsform, also der gerichtlichen
<lb/>Niederlegung des Kodizills, resp. Nachtrags zum Testamente. Daraus,
<lb/>daß die Erblasserin auf Anregung eines zur Ludwig El. Linie ge- 
<lb/>hörenden Interessenten sich hierzu verstand, und dadurch deren neu kon-
<lb/>stituirte Rechte sicher stellte, läßt sich aber nicht entfernt folgern, daß
<lb/>sie, die damals schon über 80 Jahre alt war, hierdurch beabsichtigt und
<lb/>den Willen ausgedrückt habe, die in ihrem Testamente und im Kodizille
<lb/>von 1855 zu Gunsten des Bruders Christian, resp. dessen Kinder
<lb/>aetroffenen Bestimmungen auszuheben, abzuändern oder auch nur in
<lb/>Zweifel zu stellen.

<lb/>Gerade dadurch, daß sie im Testaments-Nachtrage von 1858 nur
<lb/>Aenderungen in Betreff der Erbeseinsetzung der zur Linie des Bruders
<lb/>Ludwig gehörenden Verwandten getroffen hat, ist ihr Wille, daß es
<lb/>im klebrigen bei ihren früheren Bestimmungen in Betreff der andern
<lb/>4 brüderlichen Linien bewenden solle, hinreichend an den Tag gelegt.
<lb/>Auf die Entscheidung der Frage: ob und inwieweit diese gültig seien?
<lb/>ist daher der Inhalt des qu. Testaments-Nachtrages ohne alle Bedeutung.

<lb/>Kann aber überall von einer Absicht der Erblasserin, die Kinder
<lb/>des Bruders Christian nicht gültig zu substituiren gewollt zu haben,
<lb/>iucht die Rede sein, so beseitigt sich der dritte von den Verklagten aus
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0391.tif"
                   n="381"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0391"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0391--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtsspri'iche. 381

<lb/>den Vermögens-Verhältnissen der Brüder Christian und Ludwig
<lb/>hergeleitete Grund von selbst.

<lb/>Seine Hinfälligkeit ergiebl sich aber auch schon daraus, daß, da
<lb/>die Erblasserin den Bruder Christian, zu dem sie überdies besonderes
<lb/>Vertrauen gehabt haben muß, indem sie ihm im Testamente die Ver- 
<lb/>waltung des den Ludwig Cl.schen Kindern beschiedenes Erbtheils an
<lb/>Stelle deren Vaters ohne Sicherstellung übertragen hat, seiner Wohl- 
<lb/>habenheit ungeachtet zu ihrem Erben auf ^ eingesetzt hat, diese seine
<lb/>Vermögenslage für sie keine Veranlassung gewesen sein kann, seine Kinder
<lb/>von der Erbfolge in ihren Nachlaß auszuschließen und ihnen nach ihres
<lb/>Vaters Tode das zu entziehen, was, wenn er sie überlebt hätte, als
<lb/>Zuwachs seines Vermögens bei dessen Tode ihnen als Erben des Vaters
<lb/>von selbst mit zu Gute gekommen wäre. Daß dies aber nicht entfernt
<lb/>von ihr beabsichtigt worden ist, beweist das von ihr eigenhändig ge- und
<lb/>unterschriebene Kodizill vom 20. Mai 1855 auf das Unzweideutigste.
<lb/>Nach allem dem erscheint bei der individuellen Lage des hier zu ent- 
<lb/>scheidenden Falles der Klageantrag wohl begründet und das denselben
<lb/>zurückweisende Appellations - Urtel nicht gerechtfertigt, weshalb unter- 
<lb/>dessen Abänderung das die Verklagten verurtheilende erste Erkenntniß
<lb/>wieder herzustellen war."

<lb/>Dieses Erkenntniß wird — die Beklagten allein ausgenommen —
<lb/>wohl allgemeinen Beifalls sich zu erfreuen haben. Denn muß der Wille
<lb/>des Erblassers als die entscheidende Bestimmung gelten, wer nach
<lb/>seinem Tode sein nachgelassenes Vermögen und zu welchem Betrage
<lb/>dasselbe erhalten solle, tft der ausgesprochene oder — (in Ermangelung
<lb/>einer Willenserklärung) —gesetzlich vermuthete Wille des Erblassers
<lb/>das einzige Gesetz für die Erbfolge, so ist der die Erben und Erbtheile
<lb/>bestimmende Wille der Wittwe S. durch dieses Obertribnnals-Erkenntniß
<lb/>nur zur Geltung gebracht worden und hat somit auch seine Anerkennung
<lb/>und formelle Wirkung gesunden. Der dem Christian Cl. beschiedene
<lb/>Erbtheil ist denjenigen Verwandten auch zuerkannt, welchen die Erb- 
<lb/>lasserin — wie ja auch das Appellationsurtheil anerkannt — denselben
<lb/>hat hinterlassen wollen.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0392.tif"
                n="382"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0392"/>
            <div xml:id="d20769e46647"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="9.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ersatzpflichtigkeit für Körperbeschädigungen durch Zusammenstoß von Eisenbahnzügen</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Oeltzen, ...">Mitgetheilt von Herrn Oeltzen zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0392--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>9.

<lb/>Ersatzpflichtigkeit für Körperbeschädi^mgen durch Zusammenstoß
<lb/>von Eisenbahnzüge».

<lb/>MitgethM von Herrn Oeltzen zu Magdeburgs

<lb/>Wir theilen unfern Lesern das Erkenntniß des König!. Ober-Tribu- 
<lb/>nals vom 23. Januar 1868 mit, durch welches das im Bd. 1. dieser
<lb/>Zeitschrift S. 708 ff. abgedruckte Urtheil des König!. Appellations-Gerichts
<lb/>zu Magdeburg abgeändert und das erstinstanzliche Erkenntniß wieder
<lb/>hergestellt ist.

<lb/>Die Gründe lauten: ^

<lb/>Die vorliegende Klage ist auf ein doppeltes Fundament gestützt
<lb/>und zwar prinzipaliter als Entschädigungsklage zunächst auf den §.-25.
<lb/>des Gesetzes über die Eisenbahn-Unternehmungen vom 3. November 1838
<lb/>und dann auf die §§. 50 ff. Tit. 6. Th. I. A. L. R., eventuell ist als
<lb/>Klagegrund die nützliche Verwendung geltend gemacht.

<lb/>Der erste Richter hat beide Fundamente zur Begründung der er- 
<lb/>hobenen Klage nicht für geeignet erachtet und deshalb aus Abweisung
<lb/>der Klägerin erkannt.

<lb/>Vork dem Appellationsrichter ist dagegen der klagbar gemachte An- 
<lb/>spruch als Entschädigungsklage auf Grund des §.25. des citirten Ge- 
<lb/>setzes für fundirt angenommen und ist demgemäß von ihm die Verklagte
<lb/>ganz nach dem Klageanträge verurtheilt. -

<lb/>Als Entschädigungsklage hat Klägerin diesen ihren Anspruch zu- 
<lb/>nächst auf den dahin lautenden §. 25. des allegirten Gesetzes vom 3. No- 
<lb/>vember 1838 gestützt.

<lb/>Diese gesetzliche Bestimmung ist indessen, wie vom ersten Richter-
<lb/>ganz richtig angenommen worden, zur Begründung des erhobenen Klage- 
<lb/>anspruchs nicht für geeignet zu halten.

<lb/>Es steht fest, daß der H. im Dienste der Magdeburg-Leipziger-
<lb/>Eisenbahn-Gesellschaft durch einen in diesem Dienste erlittenen Unfall
<lb/>unmittelbar invalide geworden ist und es ist danach unzweifelhaft, daß
<lb/>der hier klagenden Pensions- und Wittwen-Kasse jener Gesellschaft sta- 
<lb/>tutenmäßig die Verpflichtung obliegt, dem H. eine jährliche Pension
<lb/>von 138 Thaler zu zahlen.

<lb/>Diese ihre als eine kontraktliche anzuseheude Verpflichtung ist ohne
<lb/>Rücksicht darauf, von welcher Art der Unfall, in Folge dessen der H.
<lb/>invalide geworden, gewesen ist, eingetreten. Mag der Unfall durch ein
<lb/>unabwendbares Naturereignis oder durch die Verschuldung eines Menschen
<lb/>herbeigesührt sein, immer ist jene ihre Verpflichtung in gleicher Weise
<lb/>eingetreten.

<lb/>In Bezug auf den den H. betroffenen Unfall steht ihr der §. 25.
<lb/>nur in so fern zur Seite, als, wenn dieser Unfall — da dabei von
<lb/>einer eigenen Verschuldung des H. keine Rede sein kann ■— durch einen
<lb/>hinsichtlich ihrer als unabwendbar anzusehenden äußeren Zufall herbei-
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0393.tif"
                   n="383"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0393"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0393--><p/>
               <p>

                  <lb/>Richtsprüche. 383

<lb/>geführt worden, sie dem H. zu keiner Schadens-Ersatzleistung ver- 
<lb/>pflichtet ist.

<lb/>Nach dem nicht bestrittenen Vortrage in der Klage von einer
<lb/>solchen Schadensersatzleistung auf die desfallsige Klage des H. rechts- 
<lb/>kräftig freigesprochen, weil der entstandene Schaden durch einen Bahn- 
<lb/>zug der Magdeburg-Halberstädter-Eisenbahn-Gesellschaft veranlaßt worden
<lb/>und deshalb in Betreff der Magdeburg-Leipziger-Eisenbahn-Gesellschaft
<lb/>ein unabwendbarer. Zufall vorliege.

<lb/>Dies hat aber, wie sich von selbst versteht, auf die Verpflichtung
<lb/>der Klägerin zu jener Pensions-Zahlung an den H. überall keinen Ein- 
<lb/>fluß äußern können.

<lb/>Dagegen ist, wenn, wie unstreitig ist, die Beschädigung des H.
<lb/>durch einen bei der Beförderung auf der Bahn in Bewegung gewesene!:
<lb/>Eisenbahnzug der verklagten Eisenbahn-Gesellschaft herbeigeführt worden,
<lb/>die Letztere als diejenige Gesellschaft anzusehen, welche in Gemäßheit
<lb/>des §. 25. dem H. für allen durch den fraglichen Unfall an seiner Person
<lb/>erlittenen Schaden Ersatz zu leisten hat.

<lb/>Hierbei kommt es jedoch auf eine Erörterung darüber, ob der ver- 
<lb/>klagten Gesellschaft bei jener Beschädigung des H. ein ihr zu imputirendes
<lb/>grobes, mäßiges oder geringes Versehen zur Last fällt und in welcher
<lb/>Weise danach, je nachdem das eine oder andere der Fall ist, in Gemäß- 
<lb/>heit der §§. 115—122. Tit. 6. Th. I. A. L. 91. der von ihr dem H.
<lb/>zu leistende Schadensersatz zu bestimmen sein würde, nicht weiter an.
<lb/>Und eben so kann es unerörtert dahin gestellt bleiben, ob die Bestim- 
<lb/>mung des §.25., daß die Gesellschaft zum Ersatz für allen Schaden,
<lb/>welcher dem Beschädigten entstanden, verpflichtet ist, dahin aufgefaßt
<lb/>werden muß, als habe dadurch die Gesellschaft, zu einer solchen Schadens- 
<lb/>ersatzleistung für verpflichtet erklärt werden sollen, wie dieselbe sich in
<lb/>den §§. 115 und 116. . Tit. 6. Th. I. A. L. N. für den Fall eines Vor- 
<lb/>satzes oder groben Versehens bestimmt findet.

<lb/>Denn so viel erhellt, ist zwischen dem H. und der verklagten Gesell- 
<lb/>schaft es außer Streit, was diese ihn: als Schadensersatz zu leisten hat.
<lb/>Nach dem eigenen und nicht bestrittenen Vortrage der Klägerin in ihrer
<lb/>Klage hat die verklagte Gesellschaft dem H. die Fortgewährung seines
<lb/>bisherigen Gehalts von 275 Thaler jährlich, jedoch abzüglich des Be- 
<lb/>trags der demselben von der Klägerin zu zahlenden Pension, versprochen.
<lb/>Und daß hierdurch der H. wegen seines Schadensersatz-Anspruchs an
<lb/>die Verklagte vollständig befriedigt ist, muß nach Allem, was vorliegt,
<lb/>angenommen werden.

<lb/>. Ist dieses aber der Fall, dann hat die Verklagte der ihr durch den
<lb/>§.25. anferlegten Verpflichtung ein volles Genüge geleistet und können
<lb/>aus dieser gesetzlichen Bestimmung keine weitern Konsequenzen gegen
<lb/>die Verklagte gezogen werden.

<lb/>Namentlich fehlt es an allem Anhalte, um so, wie von der Klägerin
<lb/>geschieht, aus dem §. 25. herzuleiten, daß danach die Verklagte gehalten
<lb/>fei, ihr die von ihr an den H. zu zahlende Pension in der von ihr
<lb/>beantragten Art zu erstatten. Nur allein zwischen dem H. selbst und
<lb/>der Verklagten würde es haben in Frage kommen können, ob letztere
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0394.tif"
                   n="384"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0394"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0394--><p/>
               <p>

                  <lb/>384
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>verpflichtet fet, ihm sein ganzes bisheriges Gehalt von 275 Thaler
<lb/>jährlich als Entschädigung zu gewähren, ohne dabei die ihm von der
<lb/>Klägerin zu zahlende Pension in Abzug zu bringen.

<lb/>Diese Frage ist jedoch dadurch von selbst als abgethan anzusehen,
<lb/>daß der H. damit zufrieden ist, daß ihm von der Verklagten jenes Gehalt
<lb/>nur abzüglich der rhm von der Klägerin zu zahlenden Pension gewährt
<lb/>wird. Und solches erscheint durchaus als eine res inter alio8 acta,
<lb/>woraus die Klägerin Rechte sür sich gegen die Verklagte herzuleiten
<lb/>überall nicht befugt ist.

<lb/>So wenig daher die Klägerin, wenn die Verklagte dem H. die
<lb/>Gewährung seines ganzen Gehalts ohne Abzug der Pension versprochen
<lb/>hätte, berechtigt gewesen sein würde, von der Verklagten die Erstattung
<lb/>dieser Pension zu verlangen, eben so wenig ist sie jetzt hierzu befugt,
<lb/>wo der H. mit dem Abzüge der Pension einverstanden ist.

<lb/>Es fehlt aber auch auf Seiten der Klägerin an der nothwendigen
<lb/>Voraussetzung sür einen von ihr gegen die Verklagte geltend zu machenden
<lb/>Entschädigungs-Anspruch, an einer durch die Letztere zugefügten Be- 
<lb/>schädigung. Daß die Klägerin nicht unmittelbar von der Verklagten
<lb/>beschädigt worden ist, versteht sich von selbst und eben so wenig liegt
<lb/>hier eine mittelbar eingetretene Beschädigung vor.

<lb/>Denn der Umstand, daß die Klägerin, wenn der fragliche Unfall
<lb/>sich im Jahre 1863 nicht ereignet hätte, vielleicht gar nicht oder nur
<lb/>erst in einer viel späteren Zeit in die Lage gekommen sein würde, dem
<lb/>H. die statutenmäßige Pension zahlen zu müssen, ist nicht dazu geeignet,
<lb/>die in Folge jenes Unfalls jetzt schon eingetretene Verpfllchtung der
<lb/>Klägerin zur Pensionszahlung als eine der Klägerin von der Verklagten
<lb/>mittelbar zugesügte Beschädigung darzustellen. Der spätere oder frühere
<lb/>Eintritt jener Verpflichtung erscheint, wie er selbst von einem ungewissen
<lb/>künftigen Ereignisse abhängig gewesen ist, lediglich als ein Zufall, welchen
<lb/>die Klägerin allein zu tragen hat, wie solches die Natur des von ihr
<lb/>mit dem H. durch dessen Aufnahme als Mitglied der Pensions-Kaste
<lb/>abgeschlossenen gewagten Geschäfts von selbst mit sich bringt.

<lb/>Daß der fragliche Unfall durch ein der Verklagten zu reputirendes
<lb/>Versehen herbeigeführt sein mag, kann hieran so wenig etwas ändern,
<lb/>als es immer eine von der Verklagten nicht zu vertretende, mit ihrer
<lb/>etwanigen Verschuldung in keinem Kausal-Nexus stehende Zufälligkeit
<lb/>bleibt, daß der beschädigte H. ein pensionsberechtigter Beamter der
<lb/>Magdeburg-Leipziger-Eisenbahn-Gesellschaft gewesen ist, für welchen
<lb/>durch jenen Unfall wegen seiner dadurch entstandenen Invalidität ein Recht
<lb/>auf Zahlung der statutenmäßigen Pension gegen die Klägerin erworben ist.

<lb/>Der Appellationsrichter ist zwar der Ansicht der Klägerin, daß der
<lb/>von ihr gegen die Verklagte erhobene Schadensersatz-Anspruch schon
<lb/>durch die Bestimmung des mehrallegirten §. 25. für begründet zu achten,
<lb/>unbedingt bekgetreten, indem er solches in einer längeren Ausführung
<lb/>darzulegen gesucht hat. Eines näheren Eingehens auf diese seine Aus- 
<lb/>führung bedarf es indessen nicht, weil demselben schon der Wortlaut
<lb/>des §. 25. entgegensteht.

<lb/>Denn, wenn durch diesen Paragraphen die Gesellschaft zum Ersatz
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0395.tif"
                   n="385"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0395"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0395--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rcchtösprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>385
</p>
               <p>

                  <lb/>für allen Schaden für verpflichtet erklärt worden ist, welcher bei der
<lb/>Beförderung auf der Bahn an den auf derselben beförderten Personen
<lb/>und Gütern oder auch an anderen Personen und deren Sachen entsteht,
<lb/>so ist dadurch keineswegs ausgesprochen, daß diese Ersatzpflicht der Gesell- 
<lb/>schaft sich auch auf andere Schäden, als diejenigen, welche die aus der
<lb/>Bahn beschädigten Personen selbst erlitten haben, miterstrecken soll.

<lb/>Wenn man aber auch annehmen will, daß jene Ersatz-Verpflichtung
<lb/>der Gesellschaft alle Vermögens-Nachtheile umfaßt, welche auch Dritte
<lb/>durch die aus der Bahn erfolgte Beschädigung einer Person erleiden,
<lb/>so ist doch der Appellationsrichter den Nachweis schuldig geblieben, das;
<lb/>die durch die Beschädigung des H. eingetretene Verpflichtung der Klägerin
<lb/>zur Pensionszahlung sich als ein solcher Vermögens-Nachtheil darstellt,
<lb/>für welchen die Klägerin den verlangten Ersatz von der Verklagten zu
<lb/>fordern berechtigt ist. Für die Klägerin ist durch den fraglichen Unfall
<lb/>nur der Nachtheil eingetreten, daß sie schon.jetzt an den H. die statuten- 
<lb/>mäßige Pension zahlen muß, während sie möglicherweise zn einer solchen
<lb/>Pensionszahlung nur erst später oder auch gar nicht verpflichtet geworden
<lb/>sein würde.

<lb/>. Dies ist aber kein wirklicher, irgendwie kommensurabler Vermögens-
<lb/>Nachtheil, da sich von Seiten der Klägerin nicht Nachweisen läßt, daß
<lb/>ihre Verpflichtung zur Pensionszahlung entweder gar nicht oder erst zu
<lb/>einer bestimmten späteren Zeit eingetreten sein würde.

<lb/>Das Unhaltbare des von der Klägerin erhobenen Anspruchs ergicbt
<lb/>sich daraus zur Genüge, daß sie nicht das nach einer von ihr auszu- 
<lb/>stellenden Berechnung sich ergebende quantum interest fordert, sondern
<lb/>daß sie ohne Weiteres durch den ihr von der Verklagten zn leistenden
<lb/>.Ersatz von der Zahlung der Pension ganz oder doch so lange befreit zu
<lb/>sein verlangt, daß von der Verklagten der ganz unmögliche Beweis ge- 
<lb/>führt wird, daß H. im gewöhnlichen Lause der Dinge invalide und'so
<lb/>der Klägerin gegenüber pensionsberechtigt geworden wäre.

<lb/>Daß' in dieser Weise die Klägerin eine Schadensersatzleistung nicht
<lb/>fordern kann, ist ohne weitere Auseinandersetzung von selbst einleuchtend
<lb/>und kann deshalb auch der fernere, sich aus die Folgezeit beziehende
<lb/>Klagantrag ohne besondere Prüfung aus sich beruhen lllewen.

<lb/>Wenn aber hiernach die von der Klägerin erhobene Entschädigungs- 
<lb/>klage, gestützt aus den §. 25. des Gesetzes vom 3. November 1838, sich
<lb/>nicht als fundirt betrachten läßt, so^kann derselbe noch viel weniger durch
<lb/>eine Bezugnahme aus die §§. 50 ss. Tit. 6. Th. I. A. L. N. " für be- 
<lb/>gründet angenommen werden, da ein der Klägerin durch die Verschul- 
<lb/>dung des Lokomotivführers Th., von welchem bei dem fraglichen Un- 
<lb/>fälle der Magdeburg-Halberstädter Courierzug geführt worden, znge-
<lb/>fügter Schaden, und zwar weder ein unmittelbarer noch ein mittelbarer
<lb/>Schaden, hier vorliegt und deshalb cs auch überall nicht in Frage kommen
<lb/>kann, in wie fern und in wie weit die Verklagte gehalten ist, den von
<lb/>einem.ihrer Beamten verursachten Schaden zu vertreten und für den
<lb/>Ersatz desselben auszukommen.

<lb/>Nicht minder ist es für verfehlt zu halten, daß die Klägerin zur
<lb/>Begründung ihrer Klage noch eine von ihrer Seite zu Gunsten der
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0396.tif"
                   n="386"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0396"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0396--><p/>
               <p>

                  <lb/>386 Rechtsspn'iche.

<lb/>Verklagten stattgefundene nützliche Verwendung geltend zu machen ge- 
<lb/>sucht hat.

<lb/>Eine solche nützliche Verwendung muß schon dadurch als ganz aus- 
<lb/>geschlossen angesehen werden, daß von der Klägerin die Zahlung der
<lb/>Pension an den H. vermöge einer ihr obliegenden kontraktlichen Ver- 
<lb/>bindlichkeit geleistet wird und daß diese Zahlung nur die Erfüllung ihrer
<lb/>eigenen Kontraktspflicht enthält.

<lb/>Aber auch der Umstand, daß von der Verklagten auf das, dem H.
<lb/>als Entschädigung zu gewährende bisherige Gehalt von 275 Thaler die
<lb/>Pension, welche der H. aus der klägerischen Kasse gezahlt erhält, in
<lb/>Abzug und Anrechnung gebracht wird, ist nicht dazu geeignet, die Zah- 
<lb/>lung dieser Pension als eine in den Nutzen der Verklagten verwandte
<lb/>Zahlung darzustellen.

<lb/>Sieht man nämlich, hier gänzlich davon ab, daß die Art und Weise,
<lb/>und namentlich die Höhe, der dem H. zu gewährenden Entschädigung
<lb/>wesentlich von der darüber zwischen dem H. und der Verklagten statt-
<lb/>gesundenen Vereinbarung abgehangen hat, durch welche für die Klägerin,
<lb/>als eine Dritte, an sich keine Rechte haben, erworben werden können;
<lb/>zieht man vielmehr in Betracht, daß nach den §§. 115. 117. Tit. 6.
<lb/>Th. I. A. L. N. die Verklagte allerdings als gesetzlich verpflichtet anzu- 
<lb/>sehen ist, dem H. sein bisheriges Gehalt als Entschädigung zu ge- 
<lb/>währen und daß die §§. 268. und 269. Tit. 13. a. a. O. bestimmen,
<lb/>und zwar der 8- 268.:

<lb/>„Das, womit nöthige oder nützliche Ausgaben für einen Andern
<lb/>bestritten werden, ist für verwendet in den Nutzen desselben zu achten"
<lb/>und der §. 269.:

<lb/>„Ausgaben, zu welchen Jemand durch die Gesetze verpflichtet wird,
<lb/>sind nothwendig"

<lb/>so läßt sich doch daraus, daß dem H. von der Verklagten das ihm als
<lb/>Entschädigung zu gewährende bisherige Gehalt nur nach Abzug der
<lb/>Pension gezahlt wird, keineswegs die Annahme herleiten, als wenn von
<lb/>der Klägerin durch die ihrerseits erfolgende Pensionszahlung eine noth-
<lb/>wendige Ausgabe für die Verklagte bestritten, worin in Gemäßheit jener
<lb/>§§. 268. und 269. eine zu Gunsten der Letzteren stattfindende nützliche
<lb/>Verwendung angetroffen werden müßte.

<lb/>Dem steht ganz entscheidend entgegen, daß der H. von der Klägerin
<lb/>die Pension nicht als eine ihm statt der Verklagten zu gewährende Ent- 
<lb/>schädigung für die von ihm erlittene Beschädigung, sondern allein aus
<lb/>dem Grunde gezahlt erhält, weil er im Dienste der Magdeburg-Leip-
<lb/>ziger-Eisenbahn-Gesellschaft invalide geworden ist.

<lb/>? Diese Pensionszahlung läßt sich überall nicht als eine von der
<lb/>Klägerin für die Verklagte ohne Auftrag übernommene Geschäftsfüh- 
<lb/>rung auffassen, dieselbe wird vielmehr von der Klägerin nur vermöge
<lb/>ihrer eignen kontraktlichen Verpflichtung geleistet und daraus folgt nach
<lb/>der Bestimmung des §. 233. Tit. 13. Th. I. A. L. R. von selbst, daß
<lb/>die Verklagte, obgleich ihr die Pensionszahlung zum Nutzen gereicht, doch
<lb/>um deswillen, weil sie durch dieselbe nicht für bereichert anzusehen ist, nicht
<lb/>verpflichtet sein kann, die Klägerin dieserhalb irgend schadlos zu halten.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0397.tif"
                n="387"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0397"/>
            <div xml:id="d20769e47246"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="10.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Eidesleistung durch den Vorstand einer Versicherungsgesellschaft. Vollmacht des Hauptagenten zur Empfangnahme der Beiträge</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Voigtel, ...">Mitgetheilt  vom Herrn Appellations-Gerichtsrath Voigtel zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0397--><p/>
               <p>

                  <lb/>RechtSsprnche.
</p>
               <p>

                  <lb/>387
</p>
               <p>

                  <lb/>10.

<lb/>Eidesleistung durch den Vorstand einer Versicherungs-Gesellschaft.
<lb/>Vollmacht des Hanptagenteu zur Empfangnahme der Beitrage.

<lb/>Mitgetheitt vom Herrn Appellations-Gerichtsrath Voigtel zu Magdeburg.

<lb/>Der Mühlenbesitzer Walber in Schartau (bei Burg) hatte am
<lb/>11. August 1866 bei der Pommerschen Mühlen-Asseküranz-Societät zu
<lb/>Berlin die Versicherung seiner Vorräthe und Mobilien für die Zeit vom
<lb/>15. August 1866 bis 15. August 1872 beantragt, worauf ihm die
<lb/>Direktion der Societät am 13. August 1866 schrieb,
<lb/>daß sein Antrag angenommen sei, und daß die Polize ihm durch den
<lb/>' Hauptagenten B. zu Genthin zugehen werde, sobald er 3 Thlr. 26 Sgr.
<lb/>8 Pf. Beitrag für das zweite Semester 1866, Porto, Kopialien u.
<lb/>eingesandt habe.

<lb/>Die Direktion hat hierauf am 4. Juni 1867, angeblich ohne die
<lb/>geforderten 3 Thlr. 26 Sgr. 8 Pf. erhalten zu haben, dem Walber
<lb/>die Polize durch die Post zugesendet, letzterer hat aber den Brief nicht
<lb/>angenommen. Die Direktion ist deshalb mit dem Anträge klagbar ge- 
<lb/>worden,

<lb/>den Walber gegen Empfangnahme der Polize zur Zahlung von
<lb/>3'Thlr. 26 Sgr. 8 Pf. nebst 5 Prozent Zinsen seit der Klagebe-
<lb/>händigung zu verurtheilen.

<lb/>Der Beklagte hat um Abweisung gebeten. Er hat, wie unbe- 
<lb/>stritten, die fraglichen 3 Thlr. 26 Sgr. 8 Pf. am 24. August 1866
<lb/>an den Hauptagenten B. gezahlt, und behauptet, daß B. als
<lb/>Hauptagent zur Empfangnahme von Geldern aller Art für
<lb/>die Societät ermächtigt gewesen sei. Die klagende Gesellschaft sei
<lb/>sonach einerseits befriedigt, andererseits auch der Beklagte wegen nicht
<lb/>rechtzeitiger Uebersendung der Polize an den Versicherungs-Vertrag über- 
<lb/>haupt nicht mehr gebunden.

<lb/>Die Direktion bestritt die Vollmacht des Hauptagenten zur Empfang- 
<lb/>nahme der fraglichen Gelder, und acceptirte den ihr darüber zuge- 
<lb/>schobenen Eid. Der B. habe sowohl die streitigen 3 Thlr. 26 Sgr.
<lb/>8 Pf., als auch mehrere andere Gelder der Direktion nicht ein ge- 
<lb/>sa notsund sei deshalb als Agent abgesetzt worden.

<lb/>Das Kreisgericht zu Burg, Kommission für Bagatell-Sacheu,
<lb/>erkannte hierauf am 5. Februar 1868 auf Abweisung der Klage. Die
<lb/>Entscheidungs-Gründe lauten:

<lb/>Die Entscheidung des Prozesses hängt lediglich von der Beant- 
<lb/>wortung der Frage ab,

<lb/>ob die vom Beklagten am 24. August 1866 an den Hauptagenten
<lb/>B. geleistete Zahlung als eine für die Klägerin verbindliche
<lb/>zu erachten ist?

<lb/>Die. Direktion bezieht sich zunächst auf ihr an den Beklagten
<lb/>gerichtetes Schreiben vom 13. August 1866, in welchem es heißt:
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0398.tif"
                   n="388"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0398"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0398--><p/>
               <p>

                  <lb/>388
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>„Die Polize wird Ihnen durch unseren Hauptagenten B. zu- 
<lb/>gehen, sobald Sie die unten verzeichneten Beträge (3 Thlr. 26 Sgr.
<lb/>8 Ps.) an uns eingesandt haben werden."
<lb/>und solgert daraus, daß der Verklagte nur durch direkte. Zahlung
<lb/>an die Direktion seine Verbindlichkeit habe erfüllen können. Jndeß
<lb/>mit Unrecht. Der Schuldner hat nach allgemeinen Rechtsgrundfähen
<lb/>die freie Wahl, ob er an den Gläubiger, selbst, oder an einen legiti-
<lb/>mirten Vertreter desselben zahlen will. '

<lb/>A. L. R. Th. I. Tit. 13. §. 1., Tit. 16. §. 30.

<lb/>Dieses Wahlrecht kann dem Schuldner nur dadurch verschränkt
<lb/>werden, daß der Gläubiger, unter Ausschluß jeder Stellvertretung, ledig- 
<lb/>lich sich s elbst als den berechtigten Zahlungs-Empfänger dem Schuldner
<lb/>kund giebt. Eine solche Kundgebung ist in dem Schreiben vom 13. August
<lb/>1866 nicht zu finden. Die Worte „an uns" sind dort keineswegs
<lb/>durch ein beigefügtes „lediglich" oder „nur", oder in anderer Weise
<lb/>besonders betont oder hervorgehoben. Der Beklagte wird nicht einmal
<lb/>direkt zur Einsendung des Geldes ausgefordert, sondern dessen Zah- 
<lb/>lung nur indirekt und hypothetisch als eine Bedingung der Polizen-
<lb/>Zustellung ausgesprochen. Erwägt man ferner, daß die Hauptagenten
<lb/>der Versicherungs-Gesellschaften. in der Regel die Prämien von den
<lb/>Versicherten einzuziehen, und an die Direktion in toll« abzusenden
<lb/>pflegen: so kann der fragliche passus nur dahin interpretirt werden, daß
<lb/>die Direktion erklärt habe, ,

<lb/>Beklagter werde die Polize erhalten, sobald er das Geld der Gesell- 
<lb/>schaft gehörig gezahlt habe.

<lb/>Wenn sonach die Befugniß des Beklagten, an einen gehörig legiti-
<lb/>mirten Vertreter der Gesellschaft zu zahlen, im vorliegenden Falle nicht
<lb/>ausgeschlossen war, so kommt es auf die weitere Frage an,
<lb/>ob der Hauptagent B. eine solche Legitimation als Zahlungs-Empfänger
<lb/>für die Gesellschaft besaß?

<lb/>Die Direktion hat den ihr über die Thatsache der Bevollmächti- 
<lb/>gung des B. vom Beklagten zugeschobenen Eid verneinend acceptirt.
<lb/>Im Termine am 9. November 1867 wurde dieser Eid unter Zu- 
<lb/>stimmung der Parteien normirt, welche sich dahin einverstanden er- 
<lb/>klärten,

<lb/>daß die sämmtlichen Mitglieder der Direktion (Roeseler,
<lb/>Ra ent sch und Olwig) den Eid zu leisten hätten.

<lb/>Im Schwurtermine am 10. Dezember 1867 hat aber nur der
<lb/>Direktor Roeseler den Eid geleistet, und rücksichtlich der beiden aus- 
<lb/>gebliebenen Mitdirektoren Restitution nachgesucht. Die letzteren beiden
<lb/>find hieraus anderweit zum 14. Dezember 1867 gehörig vorgeladen,
<lb/>aber wieder nicht erschienen.

<lb/>Der Beklagte will bei dieser Sachlage die Klägerin als beweis- 
<lb/>fällig angesehen wissen, da nach Art. 232. A. d. H. G. B. die Namens
<lb/>der Gesellschaft zu leistenden Eide von sämmtlichen Mitgliedern
<lb/>des Vorstandes zu leisten seien. Ob dieser Nechtssatz im Art. 232.
<lb/>A. d. H. G. B. wirklich ausgesprochen ist, darüber sind die Rechtslehrer
<lb/>verschiedener Meinung.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0399.tif"
                   n="389"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0399"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0399--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprmhe.
</p>
               <p>

                  <lb/>389
</p>
               <p>

                  <lb/>Lutz, Protokolle. S. 349—352. 1057. 1062 ff.

<lb/>Koch, Kommentar zu Art. 232. A. D. H. G. B.
<lb/>von Hahn, Kommentar. Bd. 1. S. 460.

<lb/>Eines Eingehens auf diese Kontroverse bedarf es aber hier nun
<lb/>deshalb nicht, weil dem Beklagtem schon die konkrete Prozeßlage
<lb/>zur Seite steht. In dem, nach A. G. O. Th. I. Tit. 10. §. 270. zur
<lb/>Feststellung der Personen der schwörenden Vorsteher aus den 9. No- 
<lb/>vember 1867 anberaumten Termin-hat der Beklagte verlangt, daß sämmt-
<lb/>liche 3 Direktoren den Eid leisten sollten, und die Klägerin hat sich
<lb/>damit ausdrücklich einverstandett' erklärt. Durch diesen Konsensus
<lb/>ist, gleichgültig was das objektive Recht bestimmt, für den vorliegenden
<lb/>Prozeß festgestellt, daß der Eid von sämmtlichen Direktoren zu leisten
<lb/>sei. Hieraus folgt, daß bei der Kontumaz zweier Direktoren der Eid
<lb/>überhaupt nicht als geleistet, und die zu beschwörende Thätsache
<lb/>•in contumaciam für zugestanden zu erachten ist. Dieses Resultat steht
<lb/>auch nicht in absolutem Widerspmche mit dem von 91oeseler-ge- 
<lb/>leisteten Eide, da- es sehr wohl möglich ist, daß die streitige Bevoll- 
<lb/>mächtigung zwar nicht von Roeseler, aber wohl von einem der aus- 
<lb/>gebliebenen Direktoren ausgegangen ist; so daß also die Verität der
<lb/>Vollmacht durch Roeseler's verneinende Eidesleistung nicht in Frage
<lb/>gestellt wird.

<lb/>r Wenn sich endlich Klägerin, um die Eidesleistung durch Roeseler
<lb/>als ausreichend darzustellen, daraus beruft, daß es in §. 100. des Statuts
<lb/>vom 28. November 1859, und im Art. 9. des Nachtrags vom 28. März
<lb/>1863 heißt:

<lb/>„Nothwendige, zu- oder zurückgeschobene Eide dürfen nur von
<lb/>- einem Mitglieds der Direktion geleistet werden,"
<lb/>so ergiebt die Natur der Sache, und der Inhalt des ganzen Statuts in
<lb/>seinem Zusammenhänge,

<lb/>daß in diesem Passus der Nachdruck auf das Wort „Direktion,"
<lb/>nicht aus das Wort „einen" zu legen ist.

<lb/>Das Statut will festsetzen, daß nicht Mitglieder des V erw altung s-
<lb/>rathes, oder Beamte, oder Mitglieder der Societät, sondern ledig- 
<lb/>lich Mitglieder der Direktion die Eide für die Gesellschaft leisten
<lb/>dürfen. Es.will nicht festsetzen, daß der Eid eines Mitgliedes zur
<lb/>Feststellung einer Thalsache unbedingt genügen solle.

<lb/>: Sollte aber auch wirklich das Statut so, wie Klägerin behauptet,
<lb/>zu interpretiren sein, so wurde doch dessen Festsetzung durch die obenge- 
<lb/>dachte spezielle Uebereinkunst des vorliegenden Prozesses als ab- 
<lb/>geändert anzusehen sein.

<lb/>Wenn sonach die Vollmacht des Hauptagenten B. in contumaciam
<lb/>für erwiesen anzunehmen ist, so war der klägerische Anspruch, als durch
<lb/>Zahlung getilgt, abzuweisen, ohne daß es eines ferneren Eingehens auf
<lb/>den zweiten Einwand (daß der Versicherungs-Vertrag in Folge des durch
<lb/>die verspätete Uebersendung der Polize motivirten Rücktrittes des Beklagten
<lb/>für aufgehoben zü erachten sei) bedurfte.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung «.Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0400.tif"
             n="390"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0400"/>
         <div xml:id="d20769e47625">
            <head>Literatur</head>
            <div xml:id="d20769e47630" type="review" n="11.">
               <head>
                  <title ref="mpier:pr-151355">Einleitung in das System des Preußischen Civilrechts. Von Dr. Ludwig Eduard Heydemann, Königl. Preuß. Geheimen Justizrath und Professor der Rechte in Berlin</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0400--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Einleitung in das System des Preußischen Civilrechtg. Von vr. Ludwig
<lb/>Eduard Heydemaun, Königl. Preuß. Geh. Justizrath und Professor
<lb/>der Rechte in Berlin. Zweite völlig umgearbeitete Auflage des' Grund- 
<lb/>risses. Zweiter Band. Erste Lieferung. Leipzig. Verlag von Veit und
<lb/>Komp. 1868. Oktav. SS. 223.

<lb/>Nach langer Unterbrechung ist von dem Buche des bekannten Preußischen
<lb/>Rechtslehrers, dessen erster Band bereits im Jahre 1861 erschienen ist, eine
<lb/>Fortsetzung gefolgt, an deren schnellerer Vollendung der Verfasser leider durch
<lb/>schwere Krankheit gehindert worden ist. Die jetzt vorliegende Lieferung umfaßt
<lb/>von den Lehren des Tit. 9. Th. I. A. L. R. (Erwerbung des Eigenthums über-
<lb/>haupt und den mittelbaren Arten derselben insonderheit) die ersten 7 Abschnitte
<lb/>(von der ursprünglichen Besitznehmung, der Besitznehmung verlassener und ver- 
<lb/>lorener Sachen, von gefundenen Schätzen, vom Thierfange, von der Beute, von
<lb/>der Erwerbung der An- und Zuwüchse, von preisgegebenen Sachen oder Geldern),
<lb/>endlich aus. dem 9. Abschnitt: Von der Verjährung, die allgemeinen Grund-
<lb/>sätze. Der 8. Abschnitt ist vorläufig bei Seite gelassen, weil der Verfasser hin- 
<lb/>sichtlich des Erbrechts von seinem Prinzip, das System des Landrechts zu be- 
<lb/>folgen, gerade durch das letztere selbst abzuweichen gezwungen ist. Ueber den Charakter
<lb/>des Buches, welches sich weder als Lehrbuch noch als ausführliches Handbuch, noch als
<lb/>Kommentar, noch als Grundriß bezeichnen läßt und hoch wieder von allen diesen
<lb/>Formen, der wissenschaftlichen Behandlung eines Rechtssystems etwas an sich
<lb/>trägt, jetzt noch ausführlich zu reden, würde zu einer Zeit, wo längst der erste
<lb/>Theil allgemein verbreitet ist, zu spät sein. Jeder aber wird die Erfahrung
<lb/>gemacht haben, daß das Buch neben den bisherigen Erscheinungen ein brauch- 
<lb/>bares Hülfsmittel für das Studium des Landrechts ist, weil es sehr detaillitt
<lb/>und mit Liebe gerade auf die Eigenthümlichkeiten desselben eingeht. Diesen
<lb/>Charakter weist die gegenwärtige Lieferung ebenfalls auf. Auch sie giebt einen
<lb/>schlagenden Beweis von der minutiösen Sorgfalt und Genauigkeit des Ver- 
<lb/>fassers. Ich verweise in dieser Beziehung z. B. auf S. 39 ff., wo sehr genaue
<lb/>Zusammenstellungen über den Sprachgebrauch des Landrechts sich finden, auf
<lb/>S. 102., aus die Zusammenstellung der neueren Gesetze, in denen Präklusiv- 
<lb/>fristen Vorkommen. Ebenso hat die Ober-Tribunalspraxis überall eine sehr
<lb/>sorgfältige Berücksichtigung erfahren, die kurzen Auszüge, die der Verfasser aus
<lb/>den einzelnen. Entscheidungen beibringt, geben oft ein treffliches Bild von der
<lb/>Auffassung einer speziellen Frage durch den höchsten Gerichtshof, können aber
<lb/>freilich eine genaue Wiedergabe der Präjudizien nicht ersetzen. Was Einzel- 
<lb/>heiten betrifft, so will ich endlich auch auf die manches Interessante enthaltende
<lb/>Einleitung zu der landrechtlichen Verjährungslehre S. 79 ff. aufmerksam
<lb/>machen.
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0401.tif"
                n="391"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0401"/>
            <div xml:id="d20769e47736" type="review" n="12.">
               <head>
                  <title>Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen. Von Dr. Wilhelm Langenbeck, Professor der Rechte in Jena</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0401--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>391
</p>
               <p>

                  <lb/>Zu bedauern ist leider, daß der Verfasser in dem Streben, möglichst ob- 
<lb/>jektiv sich zu verhalten, es vielfach vermieden hat, selbstständige Meinungen hin- 
<lb/>zustellen. So kann es nicht genügen, wenn S. 94. in Betreff des Unter- 
<lb/>schiedes von gewöhnlichen Fristen und Verjährungsfristen einmal bemerkt wird,
<lb/>daß die Rechtslehrer verschiedene Kriterien und Kategorien von Fristen ausge- 
<lb/>stellt haben, ohne jedoch zu übereinstimmenden Resultaten in der Aussonderung
<lb/>der ächten Verjährungsfristen zu gelangen und nach einer Verweisung in der
<lb/>Anmerkung auf Grävell,jBornemann, Koch und v. Daniels — Förster,
<lb/>Preuß. Privatrecht. Bd. 1. S. 210. wäre doch ebenfalls zu berücksichtigen gewesen —
<lb/>dann auf S. 95. „allgemeine grundsätzliche Aussprüche" des Ober-Tribunals
<lb/>und S. 97. Entscheidungen über einzelne Fristen zusammengestellt werden.
<lb/>Ebenso hätte beim Jagdrecht, bei der Spezisikation, beim Bauen auf frembcn
<lb/>Grund und Boden, die für das Landrecht schwierige Frage, auf welche Weise
<lb/>und mit welchem Momente sich der Eigenthumserwerb vollzieht, näher erörtert
<lb/>werden müssen. Endlich wäre den Ober - Tribunals - Entscheidungen gegen- 
<lb/>über ein geringeres Maaß der Zurückhaltung wünschenswerth gewesen. Wenn
<lb/>auch der Verfasser mit Recht in der Vorrede zum ersten Bande S. VH. jene
<lb/>bequeme Kritik tadelt, welche die Gründe der Minorität in den Vordergrund
<lb/>stellt oder die rationes ckubitanäi über die rationes ckeeickencli erhebt, so
<lb/>bieten doch manche Entscheidungen Gelegenheit, eine minder bequeme Kritik zu
<lb/>üben, wie z. B. der S. 168. erwähnte Plenarbeschluß vorn 5. Oktober 1863
<lb/>(Pr. 2733.): „Die Verjährung kann gegen den Pfarrer zum Nachtheile der
<lb/>Pfarre sowohl angefangen als fortgesetzt werden," über den der Verfasser nur
<lb/>kurz referirt, während derselbe, wie ich in der Anwaltszeitung von 1864, S. 233.
<lb/>unter nunmehriger Billigung von Förster (Preuß. Privatrecht. Bd. 3. S. 208.
<lb/>N. 69.) dargethan habe, entschieden unrichtig ist, da er verkennt, daß der Pfarrer
<lb/>nur deshalb die Verwaltung hat, weil er Nießbraucher, also seine Verwaltung
<lb/>gar keine selbstständige Verpflichtung neben dem Nießbrauche ist.

<lb/>P. Hinschius.
</p>
               <p>

                  <lb/>12.

<lb/>Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen. Von vr. Wilhelm
<lb/>Langenbeck, Professor der Rechte in Jena. Jena. 1868. Mauke's
<lb/>Verlag (Hermann D u f f t). Oktav. SS. 290.

<lb/>Die Lehre von der Theilnahme von vr. W. Langenbeck verfolgt,
<lb/>wie der Verfasser in der Vorrede angiebt, den Zweck, die Resultate der neusten
<lb/>Forschungen über diese Lehre kurz, aber für die Information der Praktiker doch
<lb/>ausführlich genug zusammenzustellen; zugleich will der Verfasser seine selbststän- 
<lb/>digen Ansichten entwickeln und die Ergebnisse seiner Studien über das römische,
<lb/>kanonische und ältere deutsche Recht, so weit sie hier einschlagen, mittheilen. —
<lb/>Ueber Begriff, Arten, Strafbarkeit der Theilnahme können wohl bald die Akten
<lb/>geschlossen werden; eö ist eines jener Themata aus dem allgemeinen Theile des
<lb/>Strafrechts, welches wohl am eingehendsten und zwar von anerkannten wissen- 
<lb/>schaftlichen Größen abgehandelt ward. Theilnahme ist da vorhanden, wo mehrere
<lb/>Subjekte zusammen ihren verbrecherischen Willen in einem Objekte versinnlichen.
<lb/>Die Zweiheit von Subjekt und Objekt geht durch alle strafrechtlichen Lehren
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0402.tif"
                   n="392"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0402"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0402--><p/>
               <p>

                  <lb/>392:
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>hindurch; Subjekt und Objekt, Wille und That, ist notwendig zum Begriff
<lb/>des Verbrechens; nach dem mehr oder minder rechtsverletzenden Charakter von
<lb/>Wille und That bemißt sich die Strafe; Zweck der Strafe ist Wiederherstellung
<lb/>des rechtlichen Willens im Subjekt, der Rechtsordnung im Objekt. Es können
<lb/>nun der richterlichen Beurtheilung eines Verbrechens manche Kombinationen in
<lb/>subjektiver und objektiver Hinsicht Vorkommen: es kann dasselbe Subjekt wegen
<lb/>mehrerer Rechtsverletzungen vor Gericht stehen, es kann dieselbe verbrecherische
<lb/>That auf den Willen mehrerer Subjekte zurückzuMren sein; das eine Mal
<lb/>entsteht die Konkurrenz der Verbrechen, das andere Mal die 'Theilnahme. Oft
<lb/>ist bloß scheinbar eine objektive oder subjektive Komplikation vorhanden; so
<lb/>beim „dauernden Verbrechen/ wo eben zum Begriffe des Verbrechens eine Reihe
<lb/>aufeinanderfolgender Akte oder Zustände erfordert ist; so beim concursus ne-
<lb/>cessarius, wenn eine Mehrheit von Subjekten, damit überhaupt das Verbrechen
<lb/>da sei, nothwendig ist; in beiden Fällen ist ja nicht jener verbrecherische Luxus
<lb/>vorhanden, sondem bloß die Genüge zur Verwirklichung des Deliktsbegriffs.
<lb/>Freilich würde es zu Absurditäten führen, die Parallele zwischen Konkurrenz
<lb/>und Theilnahme weiter auszuspinnen; denn zu ganz andern Zwecken sind diese
<lb/>strafrechtlichen Begriffe aufgestellt, der eine zur Bemessung der That, der andere
<lb/>zur Bemessung der Strafe; ganz ändere Folgen hat die objektive und die sub- 
<lb/>jektive Konkurrenz beim Verbrechen, jene meist Minoerung, diese oft Erhöhung
<lb/>der Strafe. —Langenbeck beginnt seine dogmatischen Untersuchungen über
<lb/>die Theilnahme mit der Anstiftung. Von besonderer Wichtigkeit, aber auch
<lb/>Bestrittenheit, ist die Frage, ob auch schon die bloße Anstiftung ohne begonnene
<lb/>Ausführung strafbar sei; Langenbeck verneint dies, da des Anstifters Thätig-
<lb/>keit bis dahin bloße Vorbereitungshandlung sei und von einer Anwendung des
<lb/>Mittels, dnrch welches der Anstifter das Verbrechen begehen will, noch keine
<lb/>Rede sein könne. Mit Recht beruft sich Langenbeck gegen die abweichende
<lb/>Ansicht auf die Verwechslung des kriminellen mit dem polizeilichen Standpunkt
<lb/>(S. 160. N. 1.); wenn unsere Gesetzbücher die bloße Anstiftung, das Komplott,
<lb/>ebenso den Versuch mit untauglichen Mitteln an und für sich strafen, so werden
<lb/>dadurch nie Rechtsverletzungen geahndet, sondem nur gefährliche Handlungen,
<lb/>und nur aus Mißverständniß oder Zweckmäßigkeitsgründen sind diese Bestim- 
<lb/>mungen in das Strafgesetzbuch, eingefügt. — Den Begriff des Gehilfen gibt
<lb/>Langenbeck vom s. g. subjektiven Standpunkt aus: derjenige, welcher die
<lb/>Ausführung des Verbrechens nur als fremde Angelegenheit betreibt; aber durch
<lb/>den objektiven in sofem beschränkt, als durch Begehung der Haupthandlung das
<lb/>Verbrechen stets eigne Angelegenheit werden soll und so die Eigenschaft als
<lb/>Gehilfe verwischt wird. Die Strafbarkeit des Gehilfen soll stets geringer sein
<lb/>als die des Urhebers; selbst den Hauptgehilfen will Langenbeck nicht mit der
<lb/>Sttafe des Urhebers belegt wissen; überhaupt wendet er sich gegen den prak- 
<lb/>tischen Werth dieser Eintheilung, sie zu mancher audem, welche schon Berner
<lb/>als unerträglichen Schulstaub bezeichnet hat (vorangehende, gleichzeitig, nahe, feme
<lb/>Beihülfe und dgl.), in's Grab legend. Auch dann, wenn eine That, damit sie
<lb/>Verbrechen sei, besondere Eigenschaften im Thäter voraussetzt, welche der Gehilfe
<lb/>nicht hat („genereller Gehilfe"), soll nach Langenbeck doch der Gehilfe straf- 
<lb/>bar sein; ebenso sollen Qualifikationsgründe aus der Person des Thäters auch
<lb/>gegen den Gehilfen wirken, da dieser „nicht seine eigene, sondem eine ftemde
<lb/>Angelegenheit fördert, mithin auch dafür verantwortlich gemacht werden kann."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0403.tif"
                   n="393"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0403"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0403--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>393
</p>
               <p>

                  <lb/>— Das Gebiet der Miturheberschaft wird von Langenbeck durch Aus- 
<lb/>schließung der Bande geschmälert. (S. 142.) Die Bande „erscheint als Quelle,
<lb/>ans der eine Reihe von Verbrechen entspringen kann, jedes von den Mitgliedern
<lb/>der Bande begangene Verbrechen muß, wenn es in das Gebiet der geschlossenen
<lb/>Vereinigung fällt, als Komplott behandelt werden, aber die Vereinigung - an sich
<lb/>ist nicht Gegenstand krimineller Behandlung." Doch schließt diese Argumen- 
<lb/>tation nicht aus, daß, wenn Bandenmitglieder ein Verbrechen wirklich begangen
<lb/>haben,. die Verbrecher härter zu strafen seien als die bloßen Komplottanteu,
<lb/>daß auch die nicht teilnehmenden Mitglieder strafbar seien; andererseits würde
<lb/>sie auch zur Ausstreichung des Komplotts fuhren, da auch dieses nach Langen- 
<lb/>beck „an sich" kein Gegenstand krimineller Behandlung ist. — Origineller als
<lb/>dieser „spezielle Theil" ist die Einleitung (S. 1—144.), welche die Ansichten
<lb/>des römischen, kanonischen und altgermanischen Rechts über die absolute und
<lb/>relative Strafbarkeit der Theilnahme auseinandersetzt. An die Frage, ob das
<lb/>römische Recht alle Theilnehmer mit gleicher Strafe belegt habe, knüpft Lan- 
<lb/>genbeck: eine Zerlegung des dem römischen Recht meist zugeschriebenen „subjek- 
<lb/>tiven Standpunkts." Langenbeck zeigt, daß gerade in den einzelnen Fällen,
<lb/>wo das subjektive Prinzip so deutlich hervortreten soll (z. B. lex 6orns1. äe
<lb/>sicar.j 1 5 C. ad. 1. Jul. d. maj.), besondere politische und polizeiliche Motive
<lb/>Vorlagen, den verbrecherischen Willen schon wie den Erfolg zu strafen. Wenn
<lb/>der Fabelschleier vom subjektiven Standpunkt des römischen Rechts fällt, so er-
<lb/>giebt sich aus unbefangener Quellenbetrachtung, wie die Römer allgemein das

<lb/>kulpose Vergehen strafen, die bloße Anstiftung an sich ungestraft lassen, die

<lb/>Strafe der Theilnahme nach dem Maaß ihrer Thätigkeit verschieden zumesseu
<lb/>(§§. 15—18.). — Zwischen dem historischen und dogmatischen Theil dieses
<lb/>Buches herrscht ein eigenthümlicher Gegensatz: Im 2. Theil nur präcis gefaßte
<lb/>Resultate, ohne regelmäßigen Ausblick auf den dazu führenden Weg; im 1. Theil
<lb/>ausführlich der Weg, welchen die Rechtsbildung über Theilnahme im römischen,
<lb/>kanonischen und altgermauischen Recht nahm. Hier eine Kürze, welche sogar
<lb/>manche sehr ungezwungen sich bietende Fragen übergeht (z. B. ob auch eine

<lb/>strafbare Anstiftung zu einem Verbrechen, das nur für den Thäter sich als

<lb/>solches qualifizirt; von wann die Verjährung der Strafe gegen die einzelnen
<lb/>Theilnehmer laufe); dort ein Abschweifen in die allgemeine Auffassung des
<lb/>römischen Rechts von Strafe überhaupt, von Strafe der culpa, des Versuchs.
<lb/>Hier fast nur Zusammenstellung bereits geftndener Resultate; dort manche neuen
<lb/>Aufstellungen. So ist ein eigenthümlicher Zwiespalt in das Buch gerathen:
<lb/>angenehm' wird für den Praktiker die kurze Darstellung -der theoretischen Haupt- 
<lb/>momente sein; dagegen wird er mitleidlos die ersten 144 Seiten überschlagen;
<lb/>diese werden hinwiederum dem Theoretiker manche Anregung bieten, während dem
<lb/>tiefer Forschenden die resümirende Darstellung des dogmatischen Theils nicht
<lb/>genügen kann. K. Schenkel, vr. zur.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0404.tif"
                n="394"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0404"/>
            <div xml:id="d20769e48094" type="review" n="13.">
               <head>
                  <title>Repertorium zu dem Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Von Friedrich Scheffner und C. Groß, Gerichts-Assessoren</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0404--><p/>
               <p>

                  <lb/>394
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>13.

<lb/>Repertorium zu dem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch. Von Fr.

<lb/>Sch effer und E. Groß, Gerichts-Assessoren. 2 Abtheilungen. Kassel.

<lb/>Verlag von A. Freyschmidt. (OhneJahreszahl.) Oktav. SS. VI. 460.

<lb/>Das vorliegende Repertorium giebt den Text des Allgemeinen deutschen
<lb/>Handelsgesetzbuches bis zum Art. 431. (also mit Ausschluß des Seerechts), und
<lb/>adnotirt zu den einzelnen Artikeln die dieselbe betreffende Literatur. Bei ihrer
<lb/>Fülle und Reichhaltigkeit ist diese Zusammenstellung gewiß eine dankenswerthe
<lb/>Arbeit, wenngleich dieselbe, wie die Verfasser selbst hervorheben, eben Nur den
<lb/>Werth einer Materialiensammlung hat. Die handelsrechtliche Literatur, welche
<lb/>sich von vorn herein als solche kennzeichnet, ist mit großer Genauigkeit benutzt.
<lb/>Dagegen haben die Verfasser die rein partikularrechtlichen Zeitschriften wegen
<lb/>der Schwierigkeit ihrer Beschaffung unberücksichtigt gelassen. - Referent' bedauert
<lb/>das, weil jeder zuerst nach der speziellen Fachliteratur greift, die gedachten Zeit'
<lb/>schriften aber nicht jedem zur Hand sind. Um so mehr wäre es eben geboten
<lb/>gewesen, auch dieses Material nutzbar zu machen. Daß die Beschaffung des- 
<lb/>selben mit Schwierigkeiten verbunden ist, kann den Herausgebem gern zugegeben
<lb/>werden; indessen sind diese nicht unüberwindlich, um so weniger, als sich doch
<lb/>wohl manche Redaktionen, wenn die Verfasser sich mit ihnen vorher verständigt
<lb/>hätten, dazu bereit erklärt haben würden, denselben ein Exemplar ihrer Zeit- 
<lb/>schrift zu überlassen oder doch mindestens zugänglich zu machen. Die in Aus- 
<lb/>sicht gestellte Ergänzung durch weitere Nachträge giebt hoffentlich den Verfassern
<lb/>Veranlassung das bisher in dieser Beziehung Versäumte nachzuholen.
</p>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0405.tif"
             n="395"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0405"/>
         <div xml:id="d20769e48171">
            <head>Miscellen</head>
            <div xml:id="d20769e48176" type="miscellany" n="4.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Der diesjährige deutsche Juristentag</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0405--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>4.

<lb/>Der diesjährige deutsche Iuristeutag.

<lb/>1. Bekanntmachung, betreffend die Abhaltung des dies- 
<lb/>jährigen deutschen Juristentages und die vorläufige Tages-
<lb/>Ordnung für denselben.

<lb/>Der deutsche Juristentag findet am 27. 28. und 29. August dieses
<lb/>Jahres zu Hamburg statt.

<lb/>Vorläufige Tages - Ordnung.

<lb/>I. Erste Plenarsitzung.

<lb/>(Donnerstag den 27. August Vormittags.)

<lb/>1. Wahl des Vorsitzenden und seiner Stellvertreter, sowie der Schrift-
<lb/>Führer.

<lb/>2. Verkeilung der Berathungsgegenstände an die Abtheilungen.

<lb/>3. ’' Vorschlag einer Statutenänderung.

<lb/>4. Bericht über die Nechtsentwickelung in Deutschland seit der letzten
<lb/>Juristentags-Versammlung, erstattet vom Herrn Privatdozenten
<lb/>Dr. Behrend zu Berlin.

<lb/>II. Sitzungen der Abtheilungen.

<lb/>1. Wahl des Vorsitzenden und seiner Stellvertteter, sowie der Schrift-
<lb/>Führer.

<lb/>2. Gesetzgebungsfrage. Soll es zulässig sein, Inhaber-Papiere
<lb/>außer Kours zu setzen?

<lb/>Gutachten: Advokat Dr. Lohr zu Köln.

<lb/>Hofrath Dr. v. Kerstorf zu Augsburg.
<lb/>Referent: Rechtsanwalt Mako wer zu Berlin.

<lb/>3. Gesetzgebungsfrage: Empfiehlt sich die Beibehaltung des
<lb/>Instituts der Handelsmäkler?

<lb/>Gutachten: Handelsappellattons - Gerichts-Assessor Wilhelm
<lb/>Pusch er zu Nürnberg.

<lb/>Referent: Senator Dr. Pfeiffer zu Bremen.

<lb/>4. Gesetzgebungsfrage: Soll in der Hauptverhandlung des Straf-
<lb/>Prozesses von dem Angeklagten, welcher sich nichtschuldig erklärt,
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0406.tif"
                   n="396"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0406"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0406--><p/>
               <p>

                  <lb/>396
</p>
               <p>

                  <lb/>MisceNen.
</p>
               <p>

                  <lb/>noch eine spezielle Einlassung oder Rechtsertigung auf die Anklage
<lb/>verlangt werden?

<lb/>Gutachten: Sektionschef Dr. Glaser zu Wien.

<lb/>Referent: Oberappellationsgerichtsrath Dr. v. Groß zu Jena.

<lb/>5. Gesetzgebungsfrage. Ist die Wiederaufnahme des Strafver- 
<lb/>fahrens zu Gunsten des Verurtheilten schon in dem Falle als zu- 
<lb/>lässig zu erachten, wenn nach der Verhandlung neue Thatsachen
<lb/>oder Beweismittel austauchen, welche als geeignet erscheinen, in
<lb/>wesentlichen Punkten die Sachlage zu Gunsten des Verurtheilten
<lb/>zu ändern

<lb/>oder ,

<lb/>soll die Zulässigkeit von dem Vorhandensein bestimmt bezeichneter
<lb/>Verhältnisse, eventuell welcher, abhängig gemacht werden?

<lb/>Gutachten: Bezirks - Gerichts - Direktor G a r e i s zu Löbaü' in
<lb/>Sachsen.

<lb/>Referent: Generalstaatsanwalt Dr. Schwarze zu Dresden.

<lb/>6. Gesetzgebungsfrage. Ist es für das mündliche Strafver- 

<lb/>fahren angemessen, auf Grund der schriftlichen Akten der Vor- 
<lb/>untersuchung ein Erkenntniß darüber zu erlasten, ob Anklage zu
<lb/>erheben sei, oder nicht? / '

<lb/>Gutachten: Ober- Tribunalsrath Dr. v. Tippelskirch zu
<lb/>Berlin.

<lb/>Prof. Dr. Geyer zu Innsbruck.

<lb/>Referent: Oberhofgerichtsrath Br auer zu Mannheim.

<lb/>7. Gesetzgebungsfrage. Soll die Gesetzgebung Arrest auf künftig
<lb/>zu verdienendes Lohn gestatten, und in welchem Umfange?

<lb/>Gutachten: Rechtskonsulent Dr. Otto zu Heilbronn.
<lb/>Stadtgerichtsrath R. Koch zu Berlin.

<lb/>Referent: Kreisgerichts-Direktor v. Stösser zu Lörrach.

<lb/>8. Gesetzgebungsfrage. Soll einem prozeßordnungsgemäß er- 
<lb/>lassenen straftichterlichen Urtheile, wodurch eine Frage entschieden
<lb/>ist, welche der Entscheidung einer Civilsache präjudizirt, für diese
<lb/>letztere die Kraft eines vollen Beweises eingeräumt werden?

<lb/>Gutachten: Prof. Dr. Plank zu München;

<lb/>Oberlandesgerichtsrath Dr. v. Liszt'zu Wien.

<lb/>Referent: Privat-Dozent Dr. Herrmann Seuffert zu
<lb/>München..

<lb/>9. Gesetzgebungsfrage (vom vorigen Juristentag überwiesen). Soll
<lb/>der Staat, beziehungsweise die Gemeinde für Schäden und Nach- 
<lb/>theile, welche die von ihnen angestellten Beamten durch Vorsatz-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0407.tif"
                   n="397"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0407"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0407--><p/>
               <p>

                  <lb/>MisceNen.
</p>
               <p>

                  <lb/>397
</p>
               <p>

                  <lb/>liche oder kulpose Verletzung ihrer Dienstpflichten einem Dritten
<lb/>zufügen, überhaupt haften und, bejahenden Falles, in erster Reihe
<lb/>unbedingt oder nur subsidiär?

<lb/>Gutachten: Geh. Rath Dr. Bluntschli zu Heidelberg.

<lb/>Referent: Kreisgerichtsdirektor v. Stöfs er zu Lörrach.

<lb/>10. Gesetzgebungsfrage (vom vorigen Juristentag überwiesen). Soll
<lb/>im Civilprozeß für das Vorbringen von Thatsachen, Einreden und
<lb/>Beweismitteln in erster Instanz eine Präklusivftist bestehen und,
<lb/>bejahenden Falles, welche?

<lb/>Gutachten: Advokat Dr. Barth zu Kaufbeuren.

<lb/>Obergerichtsanwalt Dr. Andre zu Osnabrück.

<lb/>Referent: Advokat Dr. Ruhwandl zu München.

<lb/>11. Antrag des Generalstaatsanwalts Dr. Schwarze zu Dresden
<lb/>(vom vorigen Juristentag überwiesen). Der deutsche Juristentag
<lb/>wolle aussprechen:

<lb/>Dem Staatsanwalte ist die Befugniß einzuräumen, zu Gunsten
<lb/>des Angeklagten sowohl die Nichtigkeitsbeschwerde einzuwenden,
<lb/>als auch auf Wiederaufnahme der Untersuchung anzutragen, und
<lb/>zwar unter den Voraussetzungen und in den Fällen, wo es dem
<lb/>Angeklagten gestattet sein würde.

<lb/>Gutachten: Staatsanwalt Dr. Wirk zu Wolffenbüttel.

<lb/>Referent: Staatsanwalt v. St englein zu München.

<lb/>12. Antrag des Verwaltungsraths Dr. Jaques zu Wien.

<lb/>Der deutsche Juristeutag beschließt:

<lb/>Das Interesse der Gesammtheit an einer möglichst kräftigen
<lb/>und möglichst wohlfeilen Rechtspflege erheischt:
<lb/>freie Konkurrenz unter allen zur Parteienvertretung
<lb/>Befähigten,

<lb/>Unabhängigkeit der Advokatur von den Verwaltungsbehörden und
<lb/>den Gerichten in dem Sinne, daß jedes Ernennungsrecht der
<lb/>ersteren, sowie jedes Ueberwachungs- und Erpensen-Bestim- 
<lb/>mungsrecht der letzteren (die ihnen zuftehende Sitzungspolizei
<lb/>bei Seite gelassen) entfalle,

<lb/>Ueberwachuug der Advokatur ausschließlich durch die Oeffentlichkeit
<lb/>und durch die von der Standesgenossenschaft in den Advo- 
<lb/>katenkammern autonom zu übende Disziplinargewalt,
<lb/>Gleichheit der Vorbedingungen für das Richteramt und den Advo- 
<lb/>katenstand.

<lb/>Hieraus gehen folgende Grundzüge der legislativen
<lb/>Organisation der Advokatur hervor:
</p>
               <p>

                  <lb/>25***
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0408.tif"
                   n="398"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0408"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0408--><p/>
               <p>

                  <lb/>393
</p>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>1. Zur Ausübung der Advokatur ist jeder bürgerlich unbescholtene,
<lb/>theoretisch und praktisch geprüfte Rechtsverständige berechtigt. Die
<lb/>Dauer der Vorbereitungspraxis ist nur nach dem unabwekslichen
<lb/>Erfordernisse mit Ausschluß jeder andern Rücksicht zu' bemessen.

<lb/>2. Alle Unterscheidungen verschiedener Erfordernisse rücksichtlich der
<lb/>Befugniß zur Parteienvertretung vor Einzeln-, Kollegial- oder vor
<lb/>Obergerichten, sowie alle Beschränkungen der Freizügigkeit in den
<lb/>unter gleicher Civil- und Strafgesetzgebung stehenden Ländern ent- 
<lb/>behren der Begründung.

<lb/>3. Die Ueberwachung der Advokaten und Advokaturs-Kandidaten wird
<lb/>von den Advokatenkammern geübt. Gegen Erkenntnisse, welche
<lb/>aus Verweigerung der Zulassung zur Praxis, der Eintragung in
<lb/>die Liste der Advokaten oder auf Streichung aus der Liste lauten,
<lb/>steht die Berufung an den obersten Gerichtshof offen. In allen
<lb/>wichtigen dem Plenum der Kammer vorbehaltenen Disziplinar-
<lb/>fällen findet öffentliches und accusatorisches Verfahren statt.

<lb/>4. Bezüglich des Advokatenhonorars steht es den Parteien und Advo- 
<lb/>katen zu, wann immer Vereinbarung zu treffen. Ist keine Ver- 
<lb/>einbarung getroffen, so hat eine Taxordnung zu gelten, deren
<lb/>Feststellung, rücksichtlich periodische Revision im Gesetzgebungswege
<lb/>zu erfolgen hat.

<lb/>5. Es liegen keine entscheidenden Gründe vor, das Jnslebentreten
<lb/>einer auf den vorentwickelten Prinzipien beruhenden Advokaten-
<lb/>Ordnung von der Einführung neuer Kodifikationen des Civil-
<lb/>prozeßverfahrens abhängig zu machen; vielmehr ist es im Gesammt-
<lb/>interesse gelegen, solche sofort ins Leben treten zu lassen.

<lb/>(Die nähere Begründung der in vorstehendem Anträge ent- 
<lb/>haltenen Grundsätze findet sich in der Schrift des Antragstellers:
<lb/>„Die freie Advokatur und ihre legislative Organisation. Eine
<lb/>Abhandlung zur Reform der deutschen' und österreichischen Gesetz-

<lb/>! gebung. Wien, bei Wilhelm Braumüller, 1868.")

<lb/>Referent: Justizrath Dorn zu Berlin.

<lb/>13. Antrag desselben.

<lb/>Der deutsche Juristentag beschließt

<lb/>Die Anfechtbarkeit der Verträge wegen Verletzung über
<lb/>die Hälfte (laesio enormis) ist aus den deutschen Civilgesetz-
<lb/>gebunzen zu beseitigen.

<lb/>(Die nähere Begründung findet sich in der Schrift des An- 
<lb/>tragstellers: „Die Wuchergesetzgebung und das Civil- und Straf- 
<lb/>recht." Eine Abhandlung zur Reform der Legislation überhaupt
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0409.tif"
                   n="399"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0409"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0409--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>399
</p>
               <p>

                  <lb/>und der österreichischen insbesondere. Wien, bei C. Gerold's
<lb/>Sohn, 1868.")

<lb/>Referent: Prof. Dr. Unger zu Wien.

<lb/>III. Aus die Tagesordnung des nächsten Juristentags (1869)
<lb/>sind vorläufig verwiesen

<lb/>1. Gesetzgebungsfrage: Ist es angemessen, die Einzelhaft in das
<lb/>Strafsystem aufzunehmen, und unter welchen Modalitäten?

<lb/>2. Gesetzgebungsfrage: Ist es zweckmäßig, die Exekution den
<lb/>Gerichten oder selbstständigen Beamten nach Art der Gerichtsvoll- 
<lb/>zieher zu übertragen?

<lb/>3. Antrag des Gerichtsraths Leonhardi zu Glauchau: Der deutsche
<lb/>Juristentag wolle aussprechen: Im Verfahren ohne Geschworne
<lb/>(Schöffen) steht dem Angeschuldigten das Rechtsmittel der Beru- 
<lb/>fung (des Einspruches, Rekurses) gegen die Feststellung der That-
<lb/>frage in erster Instanz auch dann zum Zwecke seiner Klagfrei- 
<lb/>sprechung zu, wenn er auf Grund jener Feststellung lediglich straf- 
<lb/>frei gesprochen, d. h. für schuldig, aber nicht für strafbar erklärt
<lb/>worden ist, und zwar, wenn das Gericht erklärt hat, er habe sich
<lb/>einer Handlung schuldig gemacht, deren Bestrafung nur aus for- 
<lb/>mellen Gründen (aus Mangel an dem dazu gesetzlich erforderlichen
<lb/>Strafantrage oder in Folge eingetretener Verjährung der Straf- 
<lb/>barkeit) unterbleiben müsse.

<lb/>4. Antrag des Privatdozenten Dr. Hilfe zu Göttingen: Der deutsche
<lb/>Juristentag wolle seine Ueberzeugung dahin aussprechen, „daß un- 
<lb/>abhängig von der Frage, wie weit die Zuständigkeit der Militär- 
<lb/>gerichtsbarkeit in Deutschland sich zu erstrecken habe, jedenfalls die
<lb/>unausbleiblich nöthige und bereits angebahnte Einigung des Militär- 
<lb/>strafverfahrens in Deutschland nur auf Grund eines Gesetzes wird
<lb/>geschehen dürfen, welches bei Oeffentlichkeit, Mündlichkeit und Un- 
<lb/>mittelbarkeit dem Richter freie Würdigung des Beweisergebnisses
<lb/>und dem Angeschuldigten unbeschränkte Vertheidigungsbefugniß
<lb/>überläßt" — und die ständige Deputation ermächtigen, diesen Be- 
<lb/>schluß zur Kenntniß des Bundesfeldherrn und der betheiligten
<lb/>Regierungen in Oesterreich, Bayern, Würtemberg, Baden und
<lb/>Hessen zu bringen.

<lb/>5. Antrag desselben: Der Juristentag wolle seine Ueberzeugung aus- 
<lb/>sprechen, „daß vom juristischen Standpunkte die Civilehe die
<lb/>einzig berechtigte Eheschließungsform und das Konnubium zwischen
<lb/>Christen und Nichtchristen unbedenklich freizugeben ist" — auch
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0410.tif"
                   n="400"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0410"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0410--><p/>
               <p>

                  <lb/>400
</p>
               <p>

                  <lb/>MiScellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>die ständige Deputation ermächtigen, diesen Beschluß zur Kenntniß
<lb/>der deutschen Regierungen zu bringen.

<lb/>Berlin, im Juni 1868.

<lb/>Das Schriftführeramt der ständigen Deputation des
<lb/>deutschen Juristentages.

<lb/>Makower.
</p>
               <p>

                  <lb/>2. Bekanntmachung, betreffend die Ermäßigung der Fahr- 
<lb/>preise auf der Berlin-Hamburger-Eisenbahn.

<lb/>Die Direktion der Berlin-Hamburger-Eisenbahngesellschaft hat sich
<lb/>bereitwilligst dazu verstanden, den an der in Hamburg stattfindenden Ver- 
<lb/>sammlung des deutschen Juristentages theilnehmenden Vereinsmitgliedern
<lb/>in der Zeit vom 23. August bis 5. September d. I. für den einfachen
<lb/>Fahrpreis Hin- und Rückfahrt aus ihrer Bahn zu bewilligen. Da die
<lb/>Direktion aber davon ausgegangen ist, daß nur von den Stationen
<lb/>Berlin, Wittenberge, Hagenow und Lauenburg aus die Bahn von den
<lb/>Mitgliedern benutzt werden wird, so sind allein die Billet-Expeditionen
<lb/>auf den gedachten Stationen angewiesen, den Vereins-Mitgliedern,
<lb/>welche als solche durch Vorzeigung ihrer Mitgliedskarte
<lb/>sich legitimiren, zur Hin- und Rückfahrt gültige Billets zu verab- 
<lb/>folgen.

<lb/>Berlin, im Juni 1868.

<lb/>Das Schriftführeramt der ständigen Deputation des
<lb/>deutschen Juristentages.

<lb/>Makower.
</p>
               <p>

</p>
               <p>

                  <lb/>n I. Guttent.ig in Berlin
</p>
               <p>

                  <lb/>Wilhelm ®i
</p>
               <p>

</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0411.tif"
             n="401"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0411"/>
         <div xml:id="d20769e48783">
            <head>Abhandlungen</head>
            <div xml:id="d20769e48788"
                 ana="scope_-_401-416"
                 type="article"
                 n="XIX.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Umgestaltung der Anwaltsverhältnisse im Appellationsgerichts-Bezirk Kassel</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Stölzel, Adolf">Vom Herrn Adolf Stölzel zu Kassel</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0411--><p/>
               <p>

                  <lb/>Abhandlungen.
</p>
               <p>

                  <lb/>XIX.

<lb/>Heber die Umgestaltung der Anwaltsverhältnisse im Appellations-
<lb/>gerichts-Bezirk Kassel.

<lb/>Vom Herrn Adolf Slölzel zu Kassel.

<lb/>Zu den Vechttzverhältnifsen, welche durch die Gesetzgebung des Jahres
<lb/>1867 in den Landestheilen des ehemaligen Kurfürstenthums Hessen eine
<lb/>wesentliche Aenderung erfahren haben, gehören auch die der kurhessischen
<lb/>Anwälte. Durch Einführung altpreußischer Gesetze in die neuen Landes-
<lb/>theile wurde zweifellos bezweckt eine größere Einheit in den Staats-
<lb/>Organismus zu bringen, dieser Zweck ist aber keineswegs überall er- 
<lb/>reicht worden. Namentlich hat die Einführung des Gesetzes vom 12. Mai
<lb/>1851, betreffend den Ansatz und die Erhebung der Gebühren der Rechts-
<lb/>Anwälte in Verbindung mit dem §. 35: der Verordnung vom 26. Juni
<lb/>1867 über die Gerichtsverfassung im vormaligen Kurfürstenthum Hessen je.
<lb/>nach einzelnen Richtungen hin einen Zustand geschaffen, der von dem- 
<lb/>jenigen in den älteren Provinzen zum Nachtheile des rechtssuchenden
<lb/>Publikums mehr abweicht, als wenn das bisherige hessische Recht be- 
<lb/>stehen geblieben wäre. Der Grund dieser Erscheinung liegt darin, daß
<lb/>die Verhältnisse, für welche die altpreußischen Gesetze eingeführt wurden,
<lb/>in Hessen zufolge einer besondern allmählichen Rechtsentwickelung ganz
<lb/>andere waren, wie in den älteren Provinzen. Die Anwendung alt- 
<lb/>preußischer Gesetze auf diese anderen Verhältnisse führte deshalb zu ganz
<lb/>verschiedenen praktischen Resultaten und. bisweilen zu Härten, die von
<lb/>der neuen Gesetzgebung sicher nicht beabsichtigt waren.

<lb/>Allerdings ist es für Jeden, unter dessen Augen sich die Verhält- 
<lb/>nisse der hessischen Anwälte nicht gewissermaßen gestaltet haben oder
<lb/>dem sie nicht wenigstens praktisch vor Augen getreten sind, immerhin
<lb/>eine schwierige Ausgabe sich darin zurechtzufinden. Die zahlreichen
<lb/>Experimente, die in Kurhessen fortwährend mit neuen Gerichtsorganrsa-
<lb/>tionen und Prozeßgesetzen während der letzten Jahrzehnte gemacht wurden,
<lb/>brachten es mit sich, daß auch die Verhältnisse der Anwälte einem steten
<lb/>Wechsel, unterlagen. Durch ein umfassendes Gesetz wurden sie niemals
<lb/>regunrt'und jo kam es, daß bei Einführung der preußischen Gesetzgebung
<lb/>eine ganze Reihe von -Spezialbestimmungen in Kraft waren, deren
<lb/>jüngere immer die ältere in gewisser, durch die Praxis oder die Aus- 
<lb/>spruche des höchsten. Gerichtshofs näher bestimmten Weise modifizirte.
<lb/>Dabei blieben selbst für dre hessischen Juristen noch eine ganze Anzahl

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechlspflege. &gt;1. 26
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0412.tif"
                   n="402"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0412"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0412--><p/>
               <p>

                  <lb/>402
</p>
               <p>

                  <lb/>'Adols Stölzel: Ueber die Umgestaltung der
</p>
               <p>

                  <lb/>von Zweifelsfragen. Und'dieser Mißstand ist durch die neue Gesetzge- 
<lb/>bung nicht gehoben.

<lb/>Um einen richtigen Einblick zu bekommen^ wird es zunächst er- 
<lb/>forderlich sein, sich damit. vertraut zu machen, welche Stellung bie
<lb/>hessischen Anwälte in der vorpreußischen Zeit entnahmen, und dann zu
<lb/>untersuchen, welche Aenderung durch die neue Gesetzgebung bewirkt
<lb/>wurde.
</p>
               <p>

                  <lb/>I.

<lb/>Bis zum, Zähre 1867 unterschied man in Kurhessen Untergerichts-
<lb/>Anwälte und Obergerichtsanwälte, Nur die letzteren waren bis zum
<lb/>Jahre 1863 befugt, Schriften Bei den Obergerichten und bei dem Ober-
<lb/>Appellationsgerichte einzureichen, weil in ihren Händen die Prokuratur
<lb/>sich befand, während dre Untergerichtsanwälte die Funktionen der Sach- 
<lb/>walter führten. Keineswegs waren aber die Obergerichtsanwälte auf die
<lb/>Prokuratur beschränkt, vielmehr hatten sie zugleich die Befugniß, als
<lb/>Sachwalter auch an den Untergerichten HU handeln.

<lb/>Die Prokuratur -war also ein Privileg der Obergerichtsanwälte:
<lb/>man ging von dem Prinzipe aus, jedes obere Gericht habe nur mir
<lb/>Denjenigen zu verkehren/ welche bei ihm als Obergerichtsanwälte an- 
<lb/>gestellt wären. Deshalb bestimmte die Verordnung vom P7. November
<lb/>1829 über die Vertretung der Parteien im streitigen Rechtssachen: ;

<lb/>„Bei einem Qbergerichte kann in bürgerlichen Rechtsstreiten keine
<lb/>Partei anders als unter dem Beistände eines bei diesem Gerichte
<lb/>angestellten Anwaltes auftreten." (§. 4.)

<lb/>Die Anstellung der Obergerichtsanwälte, wie die der Untergerichts-
<lb/>Anwälte erfolgte durch landesherrliches Rescript. In dem Rescripte der
<lb/>Obergerichtsanwälte hieß es, N. N. werde zum „Obergerichtsanwalt in
<lb/>Kassel" (oder in Hanau rc.) ernannt, was die Bedeutung hatte, daß
<lb/>der betreffende Obergerichtsanwalt für den Bezirk des Obergerichts zu
<lb/>Kassel w. mit dem Wohnsitz in Kassel wurde. Bei Anstellung der
<lb/>Untergerichtsanwälte hieß es ° im Rescripte, No N. werde zum Ünter-
<lb/>gerichtsanwalte für die Justizämter a, b, c und d mit dem Wohnsitz
<lb/>in a ernannte An den Orten, welche Sitz eines Obergerichts waren,
<lb/>wurden Untergerichtsanwälte nicht ernannt, vielmehr traten an den Unter- 
<lb/>gerichten dieser-Orte die Obergerichtsanwalte als Sachwalter auf, wozu
<lb/>sie die Befugniß durch ihre Ernennung zum Obergerichtsanwalte er- 
<lb/>hielten. Die Untergerichtsanwälte hatten daher ihren Sitz nur an den
<lb/>kleineren Orten. Da.'die Praxis an-einem dieser Orte nirgends ein
<lb/>genügendes Auskommen gewährte, so wurde der einzelne Untergerichts-
<lb/>Anwalt zugleich für einzelne benachbarte Amtsorte rescribirt, so daß
<lb/>jeder Untergerichtsanwalt einen bestimmten Rescriptsbezirk erhielt, welcher
<lb/>beim Obergerichtsanwalt in dessen obergerichtlichem Rescriptsbezirk eine
<lb/>Analogie fand; nur war der Bezirk deinObergerichtsanwalte'durch den
<lb/>Bezirk des betreffenden Obergerichts ein- für allemal von vorn herein
<lb/>fixirt, während die Bildung des Rescriptsbezirks. des einzelnen Unter- 
<lb/>gerichtsanwaltes sich nach Bedürfniß uno Zweckmäßigkeitsrücksichten ge- 
<lb/>staltete. Es konnte Vorkommen, daß bei Neubesetzung einer Untergerichts-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0413.tif"
                   n="403"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0413"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0413--><p/>
               <p>

                  <lb/>Anwaltsverhältnisse im Appellationsbezirt Kassel.
</p>
               <p>

                  <lb/>403
</p>
               <p>

                  <lb/>Anwaltsstelle ein Wechsel mit einzelnen Amtsorten eintrat, auch daß ein
<lb/>bereits ernannter Untergerichtsanwalt später einen neuen Amtsort zu
<lb/>seinem bisherigen Bezirk durch allerhöchste Ernennung erhielt, oder daß
<lb/>er einen Amtsort von einem Kollegen mit allerhöchster Genehmigung
<lb/>eintauschte oder daß er, gleichfalls mit allerhöchster Genehmigung, seinen
<lb/>Wohnsitz von dem einen Amtsorte seines Bezirks in einen andern Amtsort
<lb/>verlegte. Nur an den wenigsten der 88 hessischen Amtsorte wohnte kein
<lb/>Anwalt, an den meisten mindestens einer, an vielen mehrere; jedenfalls
<lb/>waren für jeden Amtsort mehrere rescribirt.

<lb/>Erforderniß zur Anstellung als Anwalt war das Bestehen der Fakul- 
<lb/>tätsprüfung und der allgemeinen juristischen Staatsprüfung , sowie die
<lb/>mindestens einjährige praktische Beschäftigung bei einem Gerichte (Justiz-
<lb/>ministerialausschreiben vom 31. Dezember 1823). Daß der Anwalt zur
<lb/>Bekleidung des Richteramtes befähigt erklärt sei, wurde nicht verlangt,
<lb/>in neuerer Zeit kam es jedoch in Uebung die Obergerichtsanwälte,
<lb/>namentlich die in Kassel, aus solchen Vorbereitungsdienern zu wählen,
<lb/>welche die Richterqualifikation erlangt hatten. Die Vorbereitungszeit
<lb/>steigerte sich allmählich —; ähnlich wie bei den Kandidaten des Staats- 
<lb/>dienstes — von dem einen gesetzlichen Jahre auf 6, 8, ja 10 Jahre.
<lb/>In früherer Zeit wurden die Richterstellen sehr häufig, in letzterer sehr-
<lb/>selten aus dem Anwaltstande besetzt, nie oder doch nur in ganz verein- 
<lb/>zelten Fällen aus besondern Gründen kam es vor, daß ein Richter in
<lb/>den Anwaltstand überging.

<lb/>Im Gegensatz zur Prokuratur, welche rein formaler Natur war,
<lb/>hielt man es für angemessen, bei der Gleichmäßigkeit der Qualifikation,
<lb/>die man für jeden Anwalt im Lande verlangte, auch jeden Anwalt
<lb/>an jedem Gerichte als Sachführer thätig sein zu lassen. Deshalb be- 
<lb/>stimmte die vorgedachte Verordnung vom 17. November 1829:

<lb/>„Die Obergerichtsanwälte, desgleichen die bei einem Untergerichte
<lb/>zugelassenen Sachwalter sind befugt, bei jedem Untergericht vor- 
<lb/>zutreten." (§..12.)

<lb/>Dem entsprechend wurden bei einem Untergericht alle von irgend
<lb/>einem inländischen Sachwalter, bei einem Ob er geeichte nur die von
<lb/>einem dabei angeftellten Anwälte Unterzeichneten Eingaben zugelassen
<lb/>(§. 5. das.).

<lb/>Die Diäten einschließlich der Reisekosten betrugen bei allen
<lb/>auswärtigen Geschäften nach der Verordnung vom 5. Juni 1818 täglich
<lb/>zwei Thaler. Diese Bestimmung galt noch ausnahmslos zur Zeit
<lb/>der Verordnung vom 17. November 1829. Ungeachtet dieses außer- 
<lb/>ordentlich geringfügigen Satzes hielt es aber die ebengedachte Verord- 
<lb/>nung für nöthig, bei Anerkennung des allgemeinen Prinzips der Fähig- 
<lb/>keit aller Anwälte vor den Untergerichten zu fungiren, eine Einschrän- 
<lb/>kung hinsichtlich des Rechtes auf Diätenbezug zu treffen. Der §. 12.
<lb/>an der oben mitgetheilten Stelle fährt fort:

<lb/>„Dieselben (die Anwälte) dürfen aber Tagegelder und Reise- 
<lb/>kosten für Geschäfte bei solchen Gerichten, für welche sie nicht
<lb/>rescribirt sind, niemals wider die Gegenpartei und nur dann
<lb/>gegen die Partei, von welcher sie beauftragt sind, in Rechnung bringen,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0414.tif"
                   n="404"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0414"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0414--><p/>
               <p>

                  <lb/>404
</p>
               <p>

                  <lb/>Adolf Stölzel: Heber die Umgestaltung der


<lb/>wenn ein deshalbiges Versprechen in die' ihnen ertheilte Vollmacht
<lb/>schriftlich (nicht blos durch ein gedrucktes Formular) mit" ausge- 
<lb/>nommen ist."

<lb/>'Da der Prozeß zur damaligen Zeit ein noch durchgängig schrift- 
<lb/>licher war, so gehörte die Nothwendigkeit der Anwesenheit des Anwaltes
<lb/>am Gerichtsorte zu den großen Seltenheiten; sie kam nur vor' etwa bei
<lb/>Augenscheinseinnahmen, Zeugenverhören und dergl. Das Verbot, außer- 
<lb/>halb des Rescriptsbezirks Diäten und Reisekosten nicht zu beziehen und
<lb/>die Erlaubnis, dies innerhalb des Rescriptsbezirks zu thun, gewann abel-
<lb/>höhere Bedeutung, als hie mündlichen Verhandlungstermine (durch das
<lb/>provisorische Gesetz vom 22. Juli 1851, abändernde'Bestimmungen über
<lb/>Organisation der Rechtspflege k. betreffend) eingeführt und durch Ent- 
<lb/>scheidungen des' höchsten Gerichtshofs (mit Rücksicht auf die seit der
<lb/>Verordnung von 181Z veränderten Verkehrsmittel) bei Eisenbahnfahrten
<lb/>14 Thaler Diäten ^ünd -die Reisekosten für' ein Billet zweiter Klasse
<lb/>zugebilligt wurden. - ' -

<lb/>Was speciell die Frage nach -der Ersatzpflicht der Reisekosten .und
<lb/>Diäten des -gegnerischen Anwalts'betnM so hätte dieselbe nach dem
<lb/>allgemeinen Prinzips, daß dev Gegner Nuv "nothwendige Prozeßkosten
<lb/>ersetzt erhält, jedesntäl' dann wernernt werdett'rnüssen, wenn der Gegner
<lb/>am Gerichtsorts seinen Anwalt wählen konnte oder wenn er denselben
<lb/>wenigstens an einem dein Gerichtsorte näher gelegenen Orte wählen
<lb/>konnte, als er ihn gewählt hat. So eng faßte aber die Verordnung
<lb/>von 1829 den Begriff der ' „nothweNdiWn^ Kosten nicht; sie erkennt
<lb/>vielmehr unbedingt die Ersatzpslicht dch'Reisekosten und Diäten des
<lb/>gegnerischen Anwaltes, an, wenn- nur' dieser Anwalt -äus der Zahl der
<lb/>für das Gericht des- Prozeßortes'-'rtescribirten'Anwälte gewählt ist,
<lb/>mögen am Prozeßorte, oder'mögen in größerer'Nähe von demselben
<lb/>andere Anwälte noch^ wohnen oder nicht. - Die Verordnung ging dabei
<lb/>von dem-Gedanken aus/-es. dürfe eine Prozeßpartei bei der Wahl ihres
<lb/>Anwaltes mcht auf, eine oder wenige Persönlichkeiten- beschränkt werden.
<lb/>Nur dahin,': rD-'nach'Ansicht-der Regierung Nicht eine zur Auswahl
<lb/>genügende Anzahl von Anwälten wohnte, rescribirte die Negierung aus- 
<lb/>wärtige. Anwälte, und der Gesetzgeber gestattete dann, um eine solche
<lb/>Resmbirung nicht illusorisch zu machen, daß jeder.Amtseinaesessene den
<lb/>an sein Amt rescribirten-auswärtigen Anwalt mit der Verpflichtung des
<lb/>Gegners' zum Ersätze der -Reisekosten und Diäten wähle.

<lb/>Dies Prinzip ist-als materielles kurhessisches Recht zu betrachten?
<lb/>Als durch das provisorische lGesetz woin 22-Juli'1851 (wesentlich
<lb/>eine Nachbildung des preußischen Gesetzes vom- 21? Juli 1849) münd- 
<lb/>liches und öffentliches Verfahren in Kurhessen eingeführt wurde, mußte
<lb/>die Frage entstehen, ob das Erforderniß- des Handelns bei den oberen
<lb/>Gerichten durch einen Prokurator auch für den Verhandlungstermin in
<lb/>obergerichtlichen Sachen gelte. Gewiß im Geiste des neueren Prozeß- 
<lb/>rechtes erklärte die Verordnung vom 30. Oktober 1851. §, 14. die Ver- 
<lb/>tretung einer Partei durch einen Prokurator für Verhandlungstermine
<lb/>nicht für erforderlich. Damit war einestheils der Anfang gemacht die
<lb/>Prokuratur zu beseitigen; (denn für den ganzen Schwerpunkt des ober-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0415.tif"
                   n="405"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0415"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0415--><p/>
               <p>

                  <lb/>Amvaltsverhältnisse im Appellationsbezirk Kassel.
</p>
               <p>

                  <lb/>405
</p>
               <p>

                  <lb/>gerichtlichen Prozesses, für den Verhandlungstermin sollte sie keine Gel- 
<lb/>tung haben), anderntheils war damit thatsächlich der Rescriptsbezirk der
<lb/>Untergerichtsanwälte erweitert; denn selbstverständlich sollten die Unter- 
<lb/>gerichtsanwälte für ihre Reisen zu den obergerichtlichen und oberappella-
<lb/>tionsgerichtlichen Verhandlungsterminen die gesetzlichen Diäten nebst Reise- 
<lb/>kosten beziehen und sie haben sie auch seitdem fortwährend bezogen.
<lb/>Mit andem Worten: es wurde den Anwälten gestattet, in gewissen
<lb/>Fällen sür Reisen außerhalb ihres Rescriptsbezir'kes in derselben Weise
<lb/>Diäten und Reisekosten zu beziehen, wie für Reisen innerhalb ihres
<lb/>Bezirkes. Also durfte z. B. ein Mederauler Anwalt, der nach Hers-
<lb/>feld rescribirt war, nicht nur für die Reise zum untergerichtlichen Ver- 
<lb/>handlungstermin in einer beim Justizamt Hersfeld verhandelten Sache
<lb/>Diäten re. beziehen, sondern auch für die Reisen an das Obergericht
<lb/>zu Fulda und an das Oberappellationsgericht zu Kassel in jener Hers-
<lb/>felder Sache. Wäre in einer solchen Sache ein nicht für das Hers-
<lb/>felder Gericht rescribirter Anwalt in Hersfeld und weiter in Fulda und
<lb/>Kassel aufgetreten, so hätte ihm letzteres zwar' auch nicht verwehrt werden
<lb/>können, es ging ihm aber jeglicher Anspruch auf Diäten ab (wenn sie
<lb/>ihm nicht besonders zugesichert waren) und sein Mandant hatte keinen-
<lb/>falls dem Gegner gegenüber einen Ersatzanspruch.

<lb/>In der That wurde also das Recht auf Diätenbezug, wie es der
<lb/>§.12. der Verordn, vom 17. November 1829 für Geschäfte bei solchen
<lb/>Gerichten anerkannte, bei welchen der betreffende Anwalt rescribirt
<lb/>war, nach der Verordn, vom 31. Oktober 1851 auch für Geschäfte bei
<lb/>solchen Gerichten anerkannt, für welche der betreffende Anwalt nicht
<lb/>rescribirt war; denn im obigen Falle' ist der Hersfelder Anwalt dem
<lb/>Wortlaute seines Refcripts nach nicht für das Obergericht zu Fulda
<lb/>rescribirt, er soll aber doch für Reisen an letzteres Gericht denselben
<lb/>Anspruch auf Diäten :c. haben, welchen er für Reisen an das Hers- 
<lb/>felder oder ein sonstiges in seinem Bezirk gelegenes Gericht hat. Das
<lb/>heißt:' während bisher der Rescriptsbezirk ein 'rein territorieller Begriff
<lb/>war, kam jetzt ein andres (sachliches) Moment in denselben hinein; der
<lb/>Anwalt galt als rescribirt für diejenigen Sachen, welche in erster
<lb/>Instanz an den in seinem Rescripte genannten Gerichtsorten anhängig
<lb/>waren, mochten sie auch in zweiter und dritter Instanz an andere
<lb/>Gerichtsorte übergehen, er galt nicht etwa blos als rescribirt für die in
<lb/>seinem Rescripte genannten Gerichte.

<lb/>Hiernach hatte der Nescriptsbezirk immer noch seine sehr erhebliche
<lb/>Bedeutung, auch in Bezug auf die durch das provisorische Gesetz von
<lb/>1851 neueingeführten Verhandlungstermine; denn Verhandlungstermine
<lb/>an Untergerichten abzuhalten, war jeder Anwalt mit dem Rechte auf
<lb/>Diäten rc.-Bezug nur innerhalb seines Rescriptsbezirks befugt. Eine
<lb/>Beschwerde wegen Streichung der sür Abhaltung eines untergerichtlichen
<lb/>Verhandlungstermins außerhalb des Bezirks liquidirten Diäten und Reise- 
<lb/>kosten wies daher das Oberappellationsgericht zurück, „weil die auf das
<lb/>Vortreten der Anwälte bei den Untergerichten bezügliche Vorschrift
<lb/>des §. 12. der V. von 1829 durch die lediglich die Vertretung der
<lb/>Parteien in den Verhandlmigßterminen bei den obern Gerichten be-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0416.tif"
                   n="406"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0416"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0416--><p/>
               <p>

                  <lb/>406
</p>
               <p>

                  <lb/>Adolf Stölzel: lieber die Umgestaltung der
</p>
               <p>

                  <lb/>treffende Bestimmung des §. 14. der V- von 1851 nicht aufgehoben
<lb/>erscheine" (Heuser, Annalen IV., 432.).

<lb/>An dieser Auffassung änderte auch das Gesetz vom 28. Oktober
<lb/>1863, das Verfahren in bürgerlichen Rechtssachen betreffend, nichts, ob- 
<lb/>wohl dasselbe nach verschiedenen Richtungen hin die bisherigen Anwalts- 
<lb/>verhältnisse modifizirte. Es hob nämlich in Z. 26. „die Bestimmungen
<lb/>des bisherigen Rechtes, wonach die Ueberweisung von Prozeßschriften
<lb/>und die Abhaltung von Terminen bei den höheren Gerichten der Mit- 
<lb/>wirkung eines Obergerichtsanwaltes bedurften," aus. Die Tragweite
<lb/>dieses Paragraphen ist nicht etlva die, daß nunmehr seder Anwalt als
<lb/>für das ganze Land (mit dem Rechte aus Diäten rc.-Bezug.) rescribirt
<lb/>anzusehen wäre, sondern nur bte,. daß nunmehr jeder Untergerichtsanwalt
<lb/>und jeder Obergerichtsanwalt an jedem obern Gerichte des Landes, wie
<lb/>nach der V. von 1851 in Verhandlungsterminen, so jetzt auch in
<lb/>andern Terminen und in Prozeßschristen zu handeln legitimirt war,
<lb/>daß aber für die Frage nach dem Rechte auf Diäten rc.-Bezug lediglich
<lb/>das Prinzip der V. voll 1829 maaßgebend blieb.

<lb/>Will man daher die Bestimmungen der V. von 1829 unter
<lb/>Berücksichtigung des §. 14. der V. von 1851 und des §. 26. des
<lb/>Gesetzes von 1863 formuliren, um die Stellung der hessischen Anwälte
<lb/>in der Zeit vom 28. Oktober 1863 bis zur Einführung der preußischen
<lb/>Gesetze zu fixiren, so würde zunächst der §. 4., welcher bei einem Ober- 
<lb/>gerichte den Beistand, sowie der §. 5. pos. b., welcher bei einer Schrift
<lb/>an ein Obergericht die Unterschrift eines. Obergerichtsanwalts verlangt,
<lb/>zu streichen, der §. 12. (s. oben S. 403.) aber dahin zu fassen sein:

<lb/>„Die Obergerichts- wie die Untergerichtsanwälte des Landes sind
<lb/>befugt bei jedem Gerichte vorzutreten. Dieselben dürfen aber Tage- 
<lb/>gelder und Reisekosten für Geschäfte in Sachen, welche in erster Instanz
<lb/>bei solchen Gerichten anhängig sind, für welche sie nicht rescribirt
<lb/>sind, niemals wider die Gegenpartei und nur dann gegen die Partei,
<lb/>von welcher sie beauftragt sind, in Rechnung bringen, wenn ein des-
<lb/>halbiges Versprechen in die ihnen ertheilte Vollmacht schriftlich mit
<lb/>ausgenommen ist."

<lb/>Die Wirkung des §. 26. des Gesetzes von 1863 war die qualitative
<lb/>Gleichstellung sämmtlicher hessischen Anwälte; man behielt aber nichts
<lb/>destoweniger die Bezeichnung „Obergerichtsanwälte" im Gegensatz zu
<lb/>„Untergerichtsanwälten" nicht blos für die bereits bestellten Anwälte,
<lb/>sondern auch für Neuernennungen bei; die Form der Rescripte blieb die
<lb/>frühere. Dies hatte nur eine Bedeutung hinsichtlich des Umfangs des
<lb/>Rescriptsbezirks, d. h. also hinsichtlich des Umfangs der Berechtigung
<lb/>zum Diätenbezug. Der zum „Obergerichtsanwalt in Kassel" Ernannte
<lb/>war rescribirt als Anwalt für alle Gerichte des Obergerichtsbezirks Kassel,
<lb/>der zum „Untergerichtsanwalt für die Justizämter Kaufungen, Groß- 
<lb/>almerode, Lichteüau und Witzenhausen" Ernannte war rescribirt für Ge- 
<lb/>schäfte in Sachen, welche an diesen Gerichten anhängig waren. Da
<lb/>die Obergerichtsbezirke (mit Ausnahme des Rinteler) immer größer
<lb/>waren, als diejenigen Bezirke/ für welche ein Untergerichtsanwalt rescri- 
<lb/>birt zu werden pflegte, so hatten die Obergerichtsanwalte die Anwart-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0417.tif"
                   n="407"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0417"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0417--><p/>
               <p>

                  <lb/>Anwaltüverhältnisse im Appellationsbezirk Kassel. 407

<lb/>schaft auf eine ausgedehntere Praxis und damit auf eine pekuniär bessere
<lb/>Stellung, als die Untergerichtsanwälte; im klebrigen war jeder Unter- 
<lb/>schied zwischen beiden Klassen der Anwälte beseitigt. Der Wegfall der
<lb/>Prokuratur gereichte aber nicht blos den Untergerichtsanwälten, sondern
<lb/>auch in der Beziehung den Obergerichtsanwälten zum Vortheil, daß
<lb/>letztere nunmehr auch an andre Öbergerichte, als an dasjenige, für
<lb/>welches sie ernannt waren, Schriften einreichen und bei denselben Ter- 
<lb/>mine abhalten durften (natürlich mit der Beschränkung des Rechts auf
<lb/>Diäten k., nach Z. 12. der V. von 1829).

<lb/>Wie zur Zeit der V. von 1829, so war auch noch 1867 nach
<lb/>dem Gesagten der Rescriptsbezirk für jeden hessischen-Anwalt von Wich- 
<lb/>tigkeit, sedoch nur hinsichtlich der Diätenfrage. Im praktischen Resultate
<lb/>schloß aber die Beschränkung des Rechts aus Diätenbezug keineswegs
<lb/>für den Anwalt die Praxis m Sachen, in welchen er keine Diäten be- 
<lb/>anspruchen konnte, aus, vielmehr kam es sehr häufig vor, daß der An- 
<lb/>walt auch solche Sachen führte; er brauchte ja nur für Geschäfte, die
<lb/>er am auswärtigen Gerichtsorte vorzunehmen hatte, einen dort an- 
<lb/>sässigen Kollegen zu substituiren; dadurch entging er der Verlegenheit,
<lb/>Reisekosten aufzuwenden, welche die eigene Partei nur bei besonderem
<lb/>Versprechen und welche die Gegenpartei niemals tragen mußte.

<lb/>Handelte es sich im einzelnen Falle um die Frage, ob liquidirte
<lb/>Diäten und Reisekosten zuzubilligen seien, so ergab bei Untergerkchts-
<lb/>Anwälten ein Blick in das offizielle Staatshandbuch, ob der betreffende
<lb/>Anwalt für das Geschäft, wegen dessen Vornahme er Diäten rc. begehrte,
<lb/>rescribirt war oder nicht. Etwas anders lag die Sache bei den Ober- 
<lb/>gerichtsanwälten. Das Staats-Handbuch führte dieselben nur bei dem
<lb/>betreffenden Obergerichte und bei denjenigen (am Sitze des Obergerichts
<lb/>oder in dessen nächster Nähe) gelegenen Untergerichten auf, bei welchen
<lb/>keine Untergerichtsanwälte angestellt waren. So heißt es z. B. beim
<lb/>Stadtgericht und den drei Justizämtern daselbst in den kurhessischen
<lb/>Staatshandbüchern: „Advokaten: Sämmtliche Obergerichtsanwälte zu

<lb/>Kassel." Bei anderen Untergerichten des Obergerichtsbezirks Kassel
<lb/>werden nur die dahin rescribirten Untergerichtsanwälte, nicht aber die
<lb/>gleichfalls als dahin rescribirt zu betrachtenden Obergerichtsanwälte als
<lb/>Advokaten aufgeführt? Um also zu wissen, ob z. B. ein Kasseler Ober- 
<lb/>gerichtsanwalt für ein Geschäft in Melsungen zum Diätenbezug berechtigt
<lb/>ist, muß man wissen, ob das Melsunqer Gericht zum Kasseler Ober- 
<lb/>gerichtsbezirk gehört. Diese Zugehörigkeit war aber, weil die Zahl und
<lb/>die Abgrenzung der verschiedenen Obergerichte zufolge der vielfachen
<lb/>Abänderungen der Gerichtsorganisation wechselte, je nach den verschiedenen
<lb/>Zeiten eine verschiedene. Von 1821—1848 bestanden in Kurhessen 5
<lb/>Obergerichte (zu Kassel, Hanau, Fulda, Marburg, Rinteln), von 1848
<lb/>bis 1851 6 (außer den bisherigen das zu Rotenburg), von 1851 bis
<lb/>1863 2 (zu Kassel und Fulda), von 1863—1867 wieder 5 (wie von
<lb/>1821 an). In jeder dieser Perioden sind Obergerichtsanwälte für jedes
<lb/>einzelne jeweilige Obergericht ernannt und gegenwärtig sind noch An- 
<lb/>wälte aus jeder dieser Perioden in Thätigkeit. Vor Allem entscheidet
<lb/>also natürlich in Betreff der Frage nach dem Rescriptsbezirk des ein-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0418.tif"
                   n="408"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0418"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0418--><p/>
               <p>

                  <lb/>408
</p>
               <p>

                  <lb/>Adolf Stölzel: Weber die Umgestaltung der
</p>
               <p>

                  <lb/>zelnen Obergerichtsanwaltes der Tag seiner Bestellung. Wer z. B- in
<lb/>den Jahren 1821—1848 zum Obergerichtsanwalt in Kassel ernannt ist,
<lb/>hat selbstverständlich auch nach 1848 das Recht für Geschäfte an den
<lb/>Rotenburger Untergerichten Diäten n. zu beziehen, obwohl von 1848
<lb/>bis 1851 die Rotenburger Untergerichte nicht mehr zum Kasseler Ober- 
<lb/>gerichtsbezirk gehörten. Ebenso behielten die Marburger, Rotenburger,
<lb/>Hanauer und Rinteler Obergerichtsanwälte, als im Jahre 1851 die
<lb/>Obergerichte wegfielen, für welche sie angestellt waren, die Befugniß in
<lb/>Sachen, welche bei Untergerichten ihres früheren Obergerichts anhängig
<lb/>waren, mit dem Rechte auf Diätenbezug zu fungiren. Umgekehrt er- 
<lb/>langten aber die Kasseler und Fuldaer Obergerichtsanwälte durch den
<lb/>Wegfall der Obergerichte zu Marburg, Hanau, Rotenburg und Rinteln
<lb/>im Jahre 1851 das unbeschränkte Recht auf Diätenbezug auch für Ge- 
<lb/>schäfte einerseits in Rotenburg, Marburg, Rinteln, andrerseits in Hanau.
<lb/>Ob sie dieses Rechtes später, als in Marburg, Rinteln und Hanau
<lb/>Obergerichte restituirt wurden, wieder verlustig grngen, mag dahin gestellt
<lb/>bleiben und nur hervorgehoben werden, daß die Beantwortung dieser
<lb/>Frage keinenfalls eine unzweifelhafte ist.

<lb/>Im weitesten Umfange waren daher zum Diätenbezug berechtigt
<lb/>diejenigen Kasseler Obergerrchtsanwalte, welche innerhalb der Jahre 1851
<lb/>bis 1863 an das Kasseler Obergericht rescribirt waren oder wurden;
<lb/>nach ihnen folgten in zweiter Linie die Fuldaer Obergerichtsanwälte aus
<lb/>derselben Zeit und nach beiden erst in dritter Linie die Marburger,
<lb/>Hanauer, Rinteler und Rotenburger Obergerichtsanwälte. Während der
<lb/>Zeit, in welcher zu Marburg, Hanau, Rotenburg, Rinteln keine Ober- 
<lb/>gerichte bestanden, wurden naturgemäß die an diese Orte neubestellten
<lb/>Anwälte als Untergerichtsanwälte rescribirt; einzelne dieser Untergerichts-
<lb/>Anwälte erlangten später nach Restitution des Obergerichts an ihrem
<lb/>Wohnsitze eine neue Rescribirung zu Obergerichtsanwälten und damit
<lb/>eine Erweiterung ihres Rescriptsbezirkes.

<lb/>Die Folge dieser fortwährenden Schwankungen war, daß die Frage
<lb/>nach dem Rechte der Anwälte auf Reisekosten und Diäten für die ver- 
<lb/>schiedenen Kategorien der Obergerichtsanwälte, ja so ziemlich für jeden
<lb/>einzelnen Obergerichtsanwalt verschieden beantwortet werden mußte. Denn
<lb/>nicht einmal die an demselben Orte ansässigen Obergerichtsanwälte
<lb/>hatten gleiche Rechte. So konnte z. B. ein Kasseler Anwalt aus dem
<lb/>Jahre 1862 für Reisen an das Justizamt in Rinteln oder in Marburg
<lb/>ohne Weiteres Diäten re. beanspruchen, ein Kasseler Anwalt aus dem
<lb/>Jahre 1864 aber nur, wenn die Voraussetzungen des §. 12. der V.
<lb/>von 1829 Vorlagen.

<lb/>Es könnte scheinen, als ob durch diese verwickelten Verhältnisse
<lb/>ein fast unerträglicher Rechtszustand ins Leben gerufen und als ob eine
<lb/>rein von zufälligen Umständen abhängige Rechtsunglekchheit zwischen
<lb/>den einzelnen Anwälten zu größerer oder geringerer Beschwerung des
<lb/>Publikums mit Prozeßkosten eingetreten wäre. Aber dies verhütete der
<lb/>geringe im Gesetze für Reisekosten und Diäten ausgeworfene Satz. Für
<lb/>täglich,/2 Thlr. an Diäten und Reisekosten weite Reisen zu unternehmen,
<lb/>fand' sich kein Anwalt veranlaßt, und als später durch die Praxis neben
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0419.tif"
                   n="409"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0419"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0419--><p/>
               <p>

                  <lb/>Amvaltsverhältniffe itn Appellationöd ezirk Kassel.
</p>
               <p>

                  <lb/>409
</p>
               <p>

                  <lb/>1 j Thlr. Diäten die Kosten eines Eisenbahn-Billets zweiter Klasse zu- 
<lb/>gebilligt wurden, brachte diese Erhöhung, welche in der Regel kaum zur
<lb/>Deckung der Baarauslagen hinreichte, keine wesentliche Veränderung mit
<lb/>sich, zumal durch §. 27. pos. 4. des Gesetzes vom 28. Oktober 1863
<lb/>für alle Fälle ein gewisser Maximalbeträg, und zwar ein verhältniß-
<lb/>mäßig sehr geringer/ festgesetzt wurde. An Tagegeldern billigte dies
<lb/>Gesetz zwar 2 Thlr: und an Reisekosten £ Thlw für die Meile, bei
<lb/>Eisenbahnverbindung das Fahrgeld zweiter "Klasse und bei Fahrpostver- 
<lb/>bindung das Postgeld zu/ gestattete aber in einer einzelnen Prozeßsache
<lb/>für Diäten und Reisekosten in Betreff eines Termins überall bei den
<lb/>Uutergerichten nicht mehr als 2 Thlr!, bei den Obergerichtsn nicht mehr
<lb/>als 3 Thlr. und beim Oberappellationsgerichte nicht mehr als 5 Thlr.

<lb/>So kam es, daß die große Verschiedenheit, Welche hinsichtlich des
<lb/>Rescriptsbezirks der einzelnen Anwälte bestand/ weder für die Anwälte
<lb/>selbst noch für das Publikum fühlbar wurde!

<lb/>IL

<lb/>Betrachten wir jetzt den Einstuß der Gesetzgebung des Jahres 1867
<lb/>auf die Stellung der kurhessischen Anwälte.

<lb/>A. Die Verordnung vom 26. Juni 1867 über die Gerichtsver- 
<lb/>fassung bestimmt in Betreff der Anwälte in §. 33-:

<lb/>„Die-vorhandenen Anwälte sind zur Praxis bei sämmtlichen Kreis-
<lb/>und Amtsgerichten in dem vormaligen Kurfürstenthum Hessen und
<lb/>den vormals Königlich Bayerischen Gebietstheilen mit Ausschluß der
<lb/>Enklave Kaulsdorf befugt, desgleichen erhalten die bei dem Ober-
<lb/>Appellationsgerichte in Kassel und bei den Obergerichten angestellten
<lb/>Anwälte die Befugniß zur Praxis bei dem Appellationsgerichte und
<lb/>sämmtlichen Kreis- und Amtsgerichten.

<lb/>Insofern den Anwälten jedoch durch diese Bestimmung eine ört- 
<lb/>liche Erweiterung ihres bisherigen Wirkungskreises eingeräumt wird,
<lb/>dürfen sie den Parteien Reisekosten und Diäten nicht in Rechnung
<lb/>stellen. Eine Veränderung ihres bisherigen Wohnorts kann nur mit
<lb/>Genehmigung des Justizministers erfolgen."

<lb/>Im Verhaltniß zum bisherigen hessischen Rechte bestätigt der erste
<lb/>Absatz dieses Paragraphen theils die bisherigen Befugnisse der Anwälte,
<lb/>theils beschränkt er dieselben, theils dehnt er dieselben aus.

<lb/>1. Er bestätigt:

<lb/>a) Die Befugniß sämmtlicher hessischen Anwälte bei allen Unter- 
<lb/>gerichten des Landes (Amts- und Kreisgerichten) zu fungiren;

<lb/>b) die Befugniß der Obergerichts-Anwälte beim Appellations-
<lb/>Gerichte zu Kassel zu fungiren.

<lb/>2. Er benimmt:

<lb/>a) sämmtlichen Anwälten die Befugniß beim höchsten Gerichtshof
<lb/>zu fungiren;

<lb/>b) den Untergerichtsanwälten die Befugniß beim Appellationsgericht
<lb/>zu fungiren.

<lb/>3. Er verleiht sämmtlichen Anwälten die Befugniß, an den Unter-
<lb/>gerichten der vormals bairischen Gebietstheile zu fungiren.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0420.tif"
                   n="410"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0420"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0420--><p/>
               <p>

                  <lb/>410
</p>
               <p>

                  <lb/>Adolf L&gt;tölzel: lieber die Umgestaltung der
</p>
               <p>

                  <lb/>Der zweite Absatz verbietet schlechthin die Berechnung von Reise- 
<lb/>kosten und Diäten, „insofern (durch den ersten Absatz) eine örtliche
<lb/>Erweiterung des bisherigen Wirkungskreises den Anwälten
<lb/>eingeräumt wird."

<lb/>Es fragt sich, was im Sinne dieser Bestimmung unter „Wirkungs- 
<lb/>kreis" zu verstehen sei- Wir sahen oben, daß die hessischen Anwälte
<lb/>bisher im ganzen Landein fungiren berechtigt waren; insofern konnte
<lb/>das ganze Land ihr ,,Wirkungskreis" genannt werden. ; Von diesem
<lb/>Wirkungskreis unterschied sich aber wegen des Rechtes auf Diäten rc.-
<lb/>Bezug der (bei weitem engere) „Rescriptsbezirk"- Durch den ersten
<lb/>Absatz des §. 35, wird zwar auch jener Wirkungskreis im weiteren Sinne
<lb/>des Wortes für- die hessischen Anwälte örtlich erweitert, nämlich auf die
<lb/>ehemals bairischen Gerichte; soweit durch Zuweisung dieser Gerichte an
<lb/>den Obergerichtsbezirk Fulda nicht vor dem 1. September 1867 bereits
<lb/>ein Theil der hessischen Anwälte in den ehemals bairischen Gebiets-
<lb/>theilen zu fungiren befugt war, aber es unterliegt wohl keinem Zweifel,
<lb/>daß diese Erweiterung unter „der Erweiterung des Wirkungskreises"
<lb/>des zweiten Absatzes nicht verstanden ist- Wollte man so interpretiren,
<lb/>dann würden die hessischen Anwälte an alle ehemals kurhessischen Unter-
<lb/>Gerichte, und nur nicht an die-ehemals bairischen null dem Rechte auf
<lb/>Diäten reisen können. Diese außerordentliche Erweiterung ihrer Rechte
<lb/>bezweckte die Verordnung sicher nicht; ihre Tendenz war, den Anwälten
<lb/>ihre bisherige Berechtigung zum Diätenbezug innerhalb ihres Rescripts-
<lb/>bezirkes zu belassen und darüber hinaus ihnen keine neue derartige
<lb/>Berechtigung einzuräumen, wie denn überhaupt es in neuerer Zeit Prinzip
<lb/>der preußischen Staatsregierung ist, die Anwälte mit Ausschluß jeden
<lb/>Anspruchs auf Diäten und Reisekosten zu rescribiren (s. unten den
<lb/>zweiten Absatz des §. 3. A. des Tarifs zum Gesetz vom 12. Mai 1851),
<lb/>so daß in den älteren Provinzen nur wenige Anwälte mit dem Rechte
<lb/>auf Diäten rc.-Bezug existiren.. Und wo sie existiren, sind sie jedenfalls
<lb/>in viel geringerem lokalen Umfange zum Diätenbezug berechtigt als die
<lb/>hessischen Anwälte, weil auswärtige Anwälte bei den Appellations-
<lb/>gerichten nicht zugelassen sind und eine Rescribirung des einzelnen
<lb/>Anwalts für mehrere Kreisgerichte bei der Größe des einzelnen
<lb/>Kreisgerichtsbezirks gar nicht üblich ist.

<lb/>Freilich enthält im oben entwickelten Sinne der erste Absatz des
<lb/>H. 35. keinerlei „örtliche Erweiterung des Wirkungskreises" ; denn
<lb/>über den Rescriptsbezirk hinaus zu fungiren, waren die hessischen An- 
<lb/>wälte -bereits vor der V. vom 26. Juni 1867 berechtigt. Jeder
<lb/>Zweifel wäre ausgeschlossen, wenn man gesagt hätte:

<lb/>„Jedoch dürfen die hessischen Anwälte den Parteien Reisekosten
<lb/>und Diäten nur für Geschäfte an solchen Gerichten in Rechnung stellen,
<lb/>bei welchen sie nach dem bisherigen Rechte als rescribirt anzusehen
<lb/>sind." ' :

<lb/>Im Ganzen wollte also der zweite Absatz des §. 35. das Prinzip
<lb/>des §. 12. der V. von 1829 aufrecht erhalten, er änderte aber daran
<lb/>insofern, als er die Befugniß in Wegfall brachte, für Reisen außerhalb
<lb/>des Rescriptsbezirks Diäten rc. von der eignen Partei in Folge besonderen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0421.tif"
                   n="411"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0421"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0421--><p/>
               <p>

                  <lb/>Anwaltsverhältnisse im Appellationsbezirk Kassel. 411


<lb/>Versprechens zu beziehen. Indem nämlich die Berechnung von Diäten re.
<lb/>außerhalb des bisherigen Wirkungskreises (d. i. Rescriptsbezirks) direkt
<lb/>verboten wird,') erscheint die bedingte Zulassung der Berechnung von
<lb/>Diäten nach dem Schlußsätze des §. 12. der V. von 1829 als auf- 
<lb/>gehoben.

<lb/>Aber noch zu andern viel erheblichem Zweifeln giebt die Fassung
<lb/>des zweiten Absatzes des §&lt; 35; Anlaß. Da für die Befugniß zum
<lb/>Diätenbezug die Reseribirung unter der Herrschaft des hessischen Rechtes
<lb/>maaßgebend sein soll und diese Reseribirung sich an die damals bestehenden
<lb/>Gerichtsverhältnisse anschloß, so entsteht die Frage, inwieweit die neuen
<lb/>Gerichte die Stelle der früheren hessischen vertreten. Darüber spricht
<lb/>sich die Verordnung vom 26. Juni 1867 über die Gerichtsverfassung
<lb/>nicht aus, es muß also lediglich nach dem jeweiligen Geschäftsumfang
<lb/>das Verhältniß der neuen Gerichte zu den alten beurtheilt werden.

<lb/>’ Daß die Befugniß, an einem ehemals hessischen Justizamt als
<lb/>Anwalt mit dem Rechte auf Diätenbezug zu fungiren, dermalen die
<lb/>Befugniß in sich schließe, auch an dem entsprechenden jetzigen Amts- 
<lb/>gerichte in gleicher Weise zu fungiren, ist unbestreitbar, weil das Amts-
<lb/>Gericht eine geringere Kompetenz hat, wie das frühere Justizamt.

<lb/>Jeder hessische Anwalt ist daher an den Amtsgerichten seines
<lb/>Rescriptsbezirkes zum Diätenbezug berechtigt.

<lb/>Ebenso unbestreitbar wird die Befugniß der nicht in Kassel wohn- 
<lb/>haften Obergerichtsanwälte zum Diätenbezug bei Reisen an das Appella- 
<lb/>iionsgericht zu Kassel sein. Denn dieses Gericht hat das vorhinnigc
<lb/>Obergericht, an welches der betreffende auswärtige Obergerichtsanwalt
<lb/>rescribirt war, in sich ausgenommen; auch war ja der auswärtige Ober-
<lb/>'gerichtsanwalt bei Reisen an das Oberappellationsgericht zu Kassel zum
<lb/>Diätenbezug berechtigt, und es schließt nach den oben besprochenen Be- 
<lb/>stimmungen der Verordnung von 1851 und des Gesetzes von 1863 die
<lb/>Reseribirung an ein bestimmtes Gericht die Befugniß in sich, die an
<lb/>diesem Gerechte anhängigen Sachen auch in der höheren Instanz mit
<lb/>dem Rechte auf Diätenbezug zu vertreten. In der Zulassung auswärtiger
<lb/>Obergerichtsanwälte zur Praxis am Kasseler Appellaiionsgericht liegt
<lb/>demnach keine örtliche Erweiterung ihres Rescriptsbezirkes. Gleichergestalt
<lb/>würden alle hessischen Anwälte zum Diätenbezug bei Reisen an das Ober- 
<lb/>appellationsgericht in Berlin und die Untergerichtsanwälte zum Diätenbezug
<lb/>bet Reisen an das Appellationsgericht zu Kassel berechtigt sein, wenn nicht
<lb/>durch §. 10. der Verordnung vom 27. Juni und durch §. 35. der Ver- 
<lb/>ordnung vom 26. Juni beide Klassen von Anwälten von der Thätigkeit
<lb/>an diesen Gerichten überhaupt ausgeschlossen wären.

<lb/>Schwieriger ist die Frage zu entscheiden, welche Anwälte nach dem
<lb/>bisherigen Rechte als an die neugebildeten Kreisgerichte rescribirt anzu- 
<lb/>sehen sind. Die Kreisgerichte sind Untergerichte, sie haben aber theil-
<lb/>weis Geschäfte überkommen, welche den vorhinnigen hessischen Ober-
<lb/>Gerichten zugewiesen waren.
</p>
               <p>

                  <lb/>') Daß freie Vereinbarung zwischen Partei und Anwalt nach preußischem Rechte,
<lb/>wie in letzter Zeit auch nach hessischem statthaft ist, bleibt hier außer Betracht.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0422.tif"
                   n="412"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0422"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0422--><p/>
               <p>

                  <lb/>412 Adolf Stölzel: lieber die Umgestaltung der

<lb/>Daß die Obergerichtsanwälte als an die Kreisgerichte ihres Be- 
<lb/>zirks rescribirt gelten müssen, versteht sich von selbst- jedoch mit der
<lb/>-naturgemäßen Schranke, daß 'der Bezirk des einen öden andern im bis- 
<lb/>herigen Obergerichtsbezirk gelegenen Kreisgerichts nicht über jenen Ober- 
<lb/>gerichtsbezirk hinausgreift. Die Kasseler Obergerichtsänwälte sind daher
<lb/>zwar int Allgemeinen z. B. für die Kreisgerichte in Kassel und in
<lb/>Rotenburg als rescribirt zu betrachten, nicht aber für denjenigen Theil
<lb/>des Rotenburger Kreisgerichtsbezirks,' welcher niemals zum Kasseler Ober- 
<lb/>gerichtsbezirk gehörte, d. h. für - die - kreisgerichtlichen Sachen aus dem
<lb/>Hersselder Amtsbezirke. So wenig also ein Kasseler Obergerichtsänwalt
<lb/>für Reisen an das Hersselder Amtsgericht Diäten rc. .zu beanspruchen
<lb/>berechtigt ist, so wenig ist er dies für Reisen an das Kreisgericht zu
<lb/>Rotenburg in solchen Hersselder Sachen.

<lb/>Was aber ist eine Hersselder Sache? Diese Frage beantwortet sich
<lb/>leicht, wenn es sich um Rekurssachen handelt, welche das Hersselder Amts-
<lb/>Gericht nach Rotenburg einzufenden hat, und wenw es sich um erst- 
<lb/>instanzliche Sachen aus der Zeit vor dem 1. September 1867 handelt,
<lb/>welche von dem Hersselder Amtsgerichte mit dem 1. September an das
<lb/>Kreisgericht Rotenburg abgegeben sind. Schwierig wird aber die Beant- 
<lb/>wortung der gestellten Frage für die nach dem 1. September anhängig
<lb/>gewordenen erstinstanzlichen Sachen. Man setze den Fall, ein Kläger
<lb/>aus Kassel , belangt mit Hilfe eines Kasseler Anwalts einen Hersselder
<lb/>aus einem in Rotenburg abgeschlossenen Kontrakte. Diese Klage gehört
<lb/>— ein Streitobjekt von über 100 Thlr. unterstellt — dermalen unbedingt
<lb/>vor das Kreisgericht Rotenburg, früher gehörte sie entweder vor das Justiz-
<lb/>Amt Hersseld als das forum domicilii oder vor das Justizamt Rotem
<lb/>bürg als das forum contractus. Je nachdem der Kläger letzteres oder'
<lb/>ersteres komm wählte und begründete, war sein Anwalt berechtigt zum
<lb/>Bezug von Diäten rc. oder er war nicht berechtigt. Dermalen aber,
<lb/>wo beide tora sich beim Kreisgerichte Rotenburg vereinen, läßt sich
<lb/>bei der Klaganstellung nicht ohne Weiteres erkennen, ob der Kläger das
<lb/>Gericht als komm domicilii oder als lorum contractus anruft und
<lb/>doch hängt das Recht feines Anwaltes auf Diätenbezug davon ab, daß
<lb/>das Rotenburger Kreisgericht als forum contractus angegangen werde.
<lb/>Im Interesse der Diätensrage muß also der Kläger entweder alsbald
<lb/>in der Klage das Vorhandensein des komm contractus, eine Verhand- 
<lb/>lung und möglicherweise ein Beweisversahren über die thatsächlichen Vor- 
<lb/>aussetzungen des komm contractus (wozu nach hessischem Rechte Ver- 
<lb/>mögensbesitz des Verklagten am Orte des Kontraktabschlusses gehört),
<lb/>im Hauptprozesse oder in der Kostenliquidationsinstanz eintreten, ohne
<lb/>daß das unter den Parteien streitige Rechtsverhältniß irgend welche Ver- 
<lb/>anlassung dazu bietet. . Neben dem Hauptprozesse läuft demnach noch
<lb/>ein Nebenprozeß wegen der Kosten her. Dasselbe tritt in obigem Falle
<lb/>ein, wenn ein Fuldaer Anwalt dem Kläger bedient ist und deshalb
<lb/>wegen der Diätenfrage der Wohnsitz des verklagten in Hersseld sestge-
<lb/>ftellt werden muß. — Oder es müssen die Voraussetzungen dieses komm
<lb/>gelegentlich der Kostenliquidation des Anwalts festgestellt werden, d. h.
<lb/>mit Rücksicht ans die Anwalts kosten müssen Thatfragen zur Erörterung
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0423.tif"
                   n="413"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0423"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0423--><p/>
               <p>

                  <lb/>Amvaltoverchältnisse im Appellati onsdezirk Kassel.
</p>
               <p>

                  <lb/>413
</p>
               <p>

                  <lb/>kommen, über welche die Parteien keinerlei Veranlassung haben zu
<lb/>streiten.

<lb/>Auch die Unterg erichtsanwälte sollen nach Justizministerialrescript
<lb/>vom 31. Oktober 1867 für Steifen an die Kreksgerichte Diäten w. be- 
<lb/>anspruchen dürfen, „weil ihnen bereits gesetzlich, ohne im Bezug der
<lb/>zulässigen Diäten beschränkt zu sein, die Befugniß eingeräumt war,
<lb/>bei den Obergerichten, deren Kompetenz zum Theil auf die Kreis-
<lb/>Gerichte übergegangen ist, aufzutreten und zu handeln".

<lb/>Man hätte ebensogüt sagen 'können, weil ein Theil der Geschäfte,
<lb/>welche bisher die Justizämter hatten, auf die Kreisgerichte überge-
<lb/>' gangen sei. Denn nach dem oben Entwickelten waren die hessischen
<lb/>Anwälte weniger für einen lokalen Bezirk als für die an bestimmten
<lb/>Gerichten in erster Instanz anhängigen Sachen rescribirt ^u betrachten',
<lb/>und es hätte daher die Annahme, daß die Untergerichtsanwälte lediglich
<lb/>als an die Amtsgerichte rescribirt anzusehen seien, nichts anderes ge- 
<lb/>heißen, als ihnen den bei weitem größten und lukrativsten Theil der- 
<lb/>jenigen Sachen, für'welche M rescribirt waren, zu entziehen. Indem
<lb/>man aber, gewiß mit Recht/'die Untergerichtsanwälte als zur Praxis
<lb/>an die Kreisgerichte rescribirt annahm, trat dieselbe Schwierigkeit bei
<lb/>Beurtheilung der Frage, ob im konkreten Falle Reisekosten rc. zuzu- 
<lb/>billigen seien, auf, wie bei'den Obergerichtsanwälten, nur noch in höherem
<lb/>Maaße, weil das Auseittandergehen der jetzigen Kreisgerichtsbezirke und
<lb/>der justizamtlichen Bezirke, für welche ein Untergerichtsanwalt rescribirt
<lb/>ist, durchaus die Regel, das Auseinandergehen der Kreisgerichts- und
<lb/>»der früheren Obergerichtsbezirke aber die seltene Ausnahme ist.

<lb/>Wenn daher im Sinne des früheren Rechtes die hessischen Ober- 
<lb/>gerichts- und Untergerichtsanwälte als an die Kreisgerichte rescribirt an- 
<lb/>zusehen sind, so folgt doch aus demselben früheren Rechte eine Schranke
<lb/>dieser Rescribirung, deren Bestimmung zu großen Unzuträglichkeiten
<lb/>führt. Die Beibehaltung des früheren Rescr'iptsbezirks, wie sie der
<lb/>§. 35. der Verordnung vom 26. Juni 1867 beliebt, paßt nicht mehr,
<lb/>nachdem die Eintheiluttg der früheren'Justizamtsbezirke durch deren Zu- 
<lb/>sammenfassung in -ein''Kreisgericht verwischt ist.

<lb/>6. Während der ebengedachte Paragraph der Verordnung vom
<lb/>26. Juni 1867 der Hauptsache nach eine Sanktionirung des bisherigen
<lb/>Nechtszustandes enthält, hat die Einführung^) des preußischen Gesetzes
<lb/>vom 12. Mai 1851, betreffend den Ansatz und die Erhebung der Ge- 
<lb/>bühren der Rechtsanwälte, eine sehr wesentliche Veränderung hervor- 
<lb/>gebracht.

<lb/>Allerdings waren die Verhältnisse der hessischen Anwälte und der
<lb/>preußischen sehr heterogener Natur, aber die Einführung des Gesetzes
<lb/>vom 12. Mai 1851 im Zusammenhalt mit §. 35. der Verordnung vom
<lb/>26. Juni 1867 hat sie nur noch heterogener gemacht.

<lb/>Die Einführung des Gesetzes vom 12. Mai 1851 hebt indirekt
<lb/>die bisherige kurhessische Gesetzgebung über das Gebührenwesen der An- 
<lb/>wälte, und damit namentlich die Bestimmung des Gesetzes vom 28. Oktober
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Durch Verordnung vom 30. August 1837.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0424.tif"
                   n="414"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0424"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0424--><p/>
               <p>

                  <lb/>414 Adolf Stölzel: Heber die Umgestaltung der


<lb/>1863 über die Berechnung von Diäten rc. und über deren Maximum
<lb/>auf. Gerade die Fixirung eines Maximum trug, wie oben ausgeführt
<lb/>wurde, wesentlich dazu bei, die Verwickelungen, welche sonst das eigen- 
<lb/>tümlich gestaltete Verhältniß der hessischen Anwälte in Hinsicht auf die
<lb/>Diätenfrage mit sich führen mußte, zu paralysiren. Die Streichung
<lb/>dieses Maximum und daneben noch die Erhöhung der Diäten, wie der
<lb/>Reisekosten überhaupt, führte jene Verwickelungen erst recht in's praktische
<lb/>Leben ein und macht sie unerträglich.

<lb/>Der Tarif zum Gesetz vom 12.' Mai 1851 bestimmt:

<lb/>„äBenn der Anwalt außerhalb seiner Wohnung und des Gerichts-
<lb/>Lokals Geschäfte besorgen muß, so erhält derselbe außer seinen sonstigen
<lb/>Gebühren, wenn er über eine Viertelmeile von dem Orte, in welchem
<lb/>er wohnt, reisen muß, 2 Thlr. 15 Sgr. Diäten und für jede auch
<lb/>nur angefangene Viertelmeile der Hinreise und der Rückreise 7^ Sgr.
<lb/>Reisekosten ....

<lb/>Wenn ein Rechtsanwalt nicht an dem Orte des Gerichts wohnt,
<lb/>bei welchem er zur Prozeßpraxis verstattet ist, so kann er, wenn die
<lb/>Bedingungen seiner Anstellung nicht entgegenstehen, für die Reise
<lb/>zum Gericht Diäten und Reisekosten liguidiren, insofern ihn die Partei
<lb/>ausdrücklich zu der Reise ermächtigt hat.

<lb/>Ist die Reise in Angelegenheiten mehrerer Parteien unternommen,
<lb/>welche zu der Reise Ermächtigung ertheilt haben, so ist von jeder
<lb/>nur ein nach der Zahl derselben zu bestimmender Beitrag zu er- 
<lb/>fordern.

<lb/>Der einer einzelnen Partei aufzulegende Beitrag zu den Reise- -
<lb/>kosten und Diäten darf die Hälfte der bestimmten Sätze selbst dann
<lb/>nicht überschreiten, wenn die Partei allein den Auftrag zur Reise er- 
<lb/>theilt hat.

<lb/>Die Verpflichtung des unterliegenden Gegners zur Erstattung
<lb/>, solcher Auslagen ist nach allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zu
<lb/>beurtheilen.")

<lb/>Die „allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen," nach denen die Ersatz- 
<lb/>pflicht des Gegners beurtheilt werden soll, sind für Kurhessen in dem
<lb/>§. 12. der Verordnung von 1829 enthalten. Demnach kann jeder hessische
<lb/>Anwalt innerhalb des ihm durch §. 35. der Verordnung von 1867
<lb/>garantirten Rescriptsbezirks, sofern er zur Reise speziell ermächtigt ist,
<lb/>Diäten mit täglich 2£ Thlr. und 1 Thlr. für jede nur angesanaene
<lb/>Viertelmeile der Hin- und Rückreise, d. h. 2 Thlr. für die Meile
<lb/>berechnen. Für den einzelnen Termin haben daher z. B. einen An- 
<lb/>spruch:

<lb/>1. Die Kasseler Anwälte für eine Reise:
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Im §. 8. des dem Tarife vorgedruckten Gesetzes heißt es, nachdem eine Be- 
<lb/>stimmung über Wegfall der Ersatzpflicht des Gegners bei Sachen unter 50 Thlr. ge- 
<lb/>troffen ist: „Im liebrigen behalt es wegen der Erstattung der Gebühren ... bei
<lb/>den Bestimmungen der Allgemeinen Gerichts-Ordnung sein Bewenden/
<lb/>Es beruht wohl nur auf Versehen, daß die Alleairung der Allgemeinen Gerichts-Ord- 
<lb/>nung, welche für Hessen keine Gültigkeit hat, bei Einführung des Gesetzes vom 12. Mai
<lb/>1851 unverändert stehen geblieben ist.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0425.tif"
                   n="415"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0425"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0425--><p/>
               <p>

                  <lb/>Auwaltsverhältnisse im Appellationsbezirk Kaffes 415


<lb/>nach Marburg (12j Meilen) Diäten 5 Thlr., Reisekosten 244
<lb/>Thlr. = 29z Thlr.

<lb/>nach Rotenburg (7z Meilen) Diäten 2z Thlr., Reisekosten 14z
<lb/>Thlr. = 17 Thlr.

<lb/>nach Efchwege (7z Meilen) Diäten 5 Thlr., Reisekosten 14z
<lb/>... Thlr. ^ 19z Thlr.

<lb/>nach Karlshafen (6z Meilen) Diäten .2z Thlr., Reisekosten 13z
<lb/>Thlr. — 16 Thlr.

<lb/>. nach Sontra (104 Meilen) Diäten 5 Thlr., Reisekosten 20z

<lb/>. Thlr. -- 25z Thlr. . -

<lb/>2. Die Hanauer Anwälte für eine Reise:

<lb/>nach Kassel (an das Appellations-Gericht) (27z Meilen) mit
<lb/>5 Thlr. Diäten — 60 Thlr.4)

<lb/>3. Die Marburger Anwälte für eine Reise:
<lb/>nach Kassel (wie zu 2.) 29z Thlr.

<lb/>4. Die Fuldaer Anwälte für. eine Reise:

<lb/>- nach Kassel (wie zu 2.) (8z Meilen, 2 Tage Diäten) — 2iz Thlr.
<lb/>nach Schmalkalden. (20 Meilen, 2 Tage Diäten) — 45 Thlr.

<lb/>5. Die Untergerichtsanwälte zN Schmalkalden für eine Reise:
<lb/>nach Rotenburg (13z Meilen, 2 Tage Diäten) — 32 Thlr.

<lb/>6. Die Untergerichtsanwälte zu Efchwege für eine Reise:
<lb/>nach Kassel (zum Kreisgericht) 19z 'Thlr.

<lb/>Ebenso auffällig gestaltet sich das Verhältniß bei den nahe am Orte
<lb/>des Kreisgerichts gelegenen Wohnsitzen der Anwälte, sofern daselbst Eisen- 
<lb/>bahnstation ist. So können für die Reise nach Kassel von Grebenstein
<lb/>(Billet 2. Klasse Eisenbahn kostet hin und zurück 16z Sgr.) 6 Thlr.,
<lb/>von Hofgeismar (Billet 2. Klasse 21 Sgr.) 7z Thlr., von Karlshafen
<lb/>(Billet 2. Klasse 1 Thlr. 9 Sgr.) 13z Thlr., von Bocken (Billet 2. Klasse
<lb/>1 Thlr. 4 Sgr.) 8 Thlr., ebenso für die Reife von Melsungen nach
<lb/>Rotenburg (Billet 2. Klasse 19z Sgr.) 6 Thlr. liquidirt weroen u. s. w.
<lb/>Za nicht blos einen am eignen Wohnorte ansässigen Anwalt kann die
<lb/>Partei mit Anspruch auf Reisekostenersatz für eine Reise an das aus- 
<lb/>wärtige Kreisgericht wählen, sondern sogar einen an entfernterm Orte
<lb/>ansässigen. So kann z. B. ein Grebensteiner Einwohner, der einen
<lb/>Prozeß mit einem Einwohner von Hohenkirchen (circa 2 Stunden von
<lb/>Kassel) führt, sich einen in Karlshafen wohnhaften Anwalt wählen und
<lb/>der Gegenpartei dadurch 16 Thlr. an Reisekosten und Diäten für jeden
<lb/>Termin aufbürden; denn Hohenkirchen gehört zum Amtsgericht Greben-
</p>
               <p>

                  <lb/>4) Vor dem 1. September 1867 9 Thlr Ein Eisenbahnbillet 2. Klasse hin und
<lb/>zurück kostet 7 Thlr. 23 Sgr. — Nach dem jetzigen Satze können daher durch ein»
<lb/>oder zweimalige Reisen an das Kasseler Appellations-Gericht in einer Hanauer Sache
<lb/>bei 60 Thlr. Streitobjekt 60—120 Thlr. Kosten allein an Diäten und Reisekosten ent-
<lb/>stehen. Das mag nicht leicht Vorkommen; was aber täglich vorkommt, sind z. B.
<lb/>Eschweger oder Allendörfer Wechselsachen beim Kasseler Kreisgericht. Die Kosten einer
<lb/>solchen Sache, 500 Thlr. Streitobjekt und Kontumazialverhandluna unterstellt, betragen
<lb/>letzt 12 Thlr. 25 Sgr. Gerichtskosten, -s- 13' Thlr. Anwaltskosten, -s- 194 Thlr.
<lb/>Reisekosten und Diäten, zusammen 45 Thlr. 17j Sgr., sie betrugen früher
<lb/>1 Thlr. 27 Sgr. Gerichtskosten -s- circa 71 Thlr. Anwaltskosten, also zusammen
<lb/>circa 91 Thlr.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0426.tif"
                   n="416"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0426"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0426--><p/>
               <p>

                  <lb/>41G Adolf Stölzel: Ueber die Umgestaltung der n.


<lb/>stein (2^ Stunden von Kassel) und an dies Amtsgericht sind die An- 
<lb/>wälte von Karlshafen (13£ Stunden von Kassel) rescribirt.

<lb/>Derartige enorme Reisekosten werden auch in Wirklichkeit bezogen.
<lb/>Die Gerichte lassen sie zu, weil sie über die klare Gesetzesbestimmung
<lb/>nicht hinaus zu kommen wissend) Man wird es hart finden, daß die
<lb/>Untergerichtsanwälte durch die Entfernung des Kreisgerichtssitzes von
<lb/>ihrem Wohnorte eine unleugbar erhebliche Einbuße an ihrem Einkommen
<lb/>erleiden — schwerlich scheint es aber gerechtfertigt, ihnen als Ersatz zu
<lb/>arger Bedrückung der Parteien einen übermäßigen Anspruch auf Reise- 
<lb/>kosten zu gewähren und dadurch das Sitzen im Eisenbahnwagaon oder
<lb/>im Postwagen zur besthonorirten Thätigkeit des Anwalts zu stempeln.

<lb/>; Ausgabe der Gesetzgebung dürfte es sein, diesen Zustand möglichst
<lb/>rasch zu beseitigen. Das einfachste Mittel wäre Wiederherstellung eines
<lb/>Maximalsatzes, wie er im Gesetz von 1863 normirt war, nur vielleicht
<lb/>bezüglich der Kreisgerichte etwas hoher, oder Zubilligung des Eisenbahn-
<lb/>bezw. Postfahrgeldes oder (beim Mangel von Post oder Eisenbahn) der
<lb/>Baarauslagen eines Wagens. Daneben müßte eine Neurescribirung
<lb/>aller Anwälte mit Berücksichtigung der dermaligen Gerichtsorganisation
<lb/>erfolgen, weil der früheren Rescribirung ihre nothwendige Grundlage
<lb/>durch die Vereinigung mehrerer bisher getrennter Gerichtsbezirke zu einem
<lb/>einheitlichen Gerichtsbezirke entzogen ist.
</p>
               <p>

                  <lb/>5) Eine Entscheidung der ober« Gerichte ist noch nicht bekannt geworden.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0427.tif"
                n="417"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0427"/>
            <div xml:id="d20769e50641"
                 ana="scope_-_417-430"
                 type="article"
                 n="XX.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Der Hypotheken- (Insatz-) und der Wechselprozeß in Frankfurt am Main</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Wolff, ...">Vom Herrn Stadtgerichtsrath Dr. Wolff zu Frankfurt a. M.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0427--><p/>
               <p>

                  <lb/>I)i. Wolfs: Der Hypotheken- (Jnsatz-) und der Wechselprozeß :c.
</p>
               <p>

                  <lb/>417
</p>
               <p>

                  <lb/>XX.

<lb/>Der Hypotheken- (Jnsatz-) und der Wechselprozeß in Frankfurt
<lb/>am Main.

<lb/>Vom Herrn Stadtgerichtsrath vr. Wolfs zu Frankfurt am Main.

<lb/>8.1.

<lb/>In Frankfurt am Main galt mit nur geringen Modifikationen bis
<lb/>zum 1. Januar 1849 der gemeine deutsche Civllprozeß und auch das
<lb/>Gesetz vom 7. November 1848, welches das mündliche und öffentliche
<lb/>Verfahren einführte, brachte von der Beschränkung der Appellation ab- 
<lb/>gesehen, kaum eme weitere Neuerung, als daß nach geschlossenem schrift- 
<lb/>lichen Bewahren der Urtheilsfällung noch eine mündliche Verhandlung
<lb/>in öffentlicher Gerichtssitzung vorausging, welche mündliche Verhandlung
<lb/>aber nur den einzigen "Vorzug vor dem älteren Verfahren hatte , daß
<lb/>die Darstellung des Status causae et controversiae nicht mehr ein- 
<lb/>seitig in den Händen des von dem Gerichte bestellten Referenten lag,
<lb/>sondern daß nunmehr den Parteien bezüglich deren Anwälten die Möglichkeit
<lb/>gegeben war, durch mündlichen Vortrag vor dem versammelten Gerichte
<lb/>diesem direkt und unmittelbar die Streitpunkte darzulegen und zu be- 
<lb/>leuchten, ein Vorzug, von welchem leider nicht alle Anwälte den richtigen
<lb/>Gebrauch zu machen wissen. Auch wird im Uebrigen auf diese münd- 
<lb/>liche Schlußverhandlung ■ so wenig Gewicht gelegt, daß ein Verzicht auf
<lb/>dieselbe für zulässig erachtet und in dieseM Falle von dem Gerichte nach
<lb/>geschlossener schriftlicher Verhandlung das Urtheil erlassen wird.

<lb/>Detaillirte und zwar von dem gemeinen Prozeßrechte theilweise ab- 
<lb/>weichende Vorschriften waren sowohl für das ältere wie das neuere Prozeß- 
<lb/>verfahren in Frankfurt nur für die Ausklage der Hypotheken (oder wie
<lb/>sie in Frankfurt gewöhnlich benannt werden, der Ansätze) sowie für
<lb/>den Wechselprozeß gegeben. Beide summarische Prozesse enthalten manche
<lb/>gute und nachahmenswerthe Bestimmung, jedoch gilt dies noch mehr
<lb/>von dem Wechsel- als von dem Jnsatzp'rozesse. Bei jenem hatte man
<lb/>die größte Aufmerksamkeit und Sorgfalt darauf gerichtet, daß durch ein
<lb/>nach der äußersten Möglichkeit abgekürztes Prozeßverfahren und durch
<lb/>die prompteste Exekution der Gläubiger dem böswilligen Schuldner gegen- 
<lb/>über so rasch als nur immer thunlich befriedigt oder doch wenigstens
<lb/>gesichert werde. In einer Handels- und Börsenstadt wie Frankfurt war
<lb/>hierzu das Bedürfnis zu sehr durch die Verkehrsverhältnisse gegeben, als
<lb/>daß es unberücksichtigt hätte bleiben können. Dagegen zeigte sich dieses
<lb/>Bedürfnis in viel geringerem Maaße in Bezug auf die Hypotheken- 
<lb/>verhältnisse. Zwar läßt sich nicht bestreiten, daß durch das Gesetz' über
<lb/>die Ausklage der Hypotheken vom 8. Juli 1817 der Gläubiger in
<lb/>den Stand gesetzt ist, binnen mäßiger Fristen den Verkauf des Unter-

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege, ii 27
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0428.tif"
                   n="418"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0428"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0428--><p/>
               <p>

                  <lb/>418 ‘ vr. Wolfs: Der Hypotheken- (Zusatz-) und

<lb/>Pfandes zu erwirken und entweder Zahlung oder Zuschlag des Unter- 
<lb/>pfandes zu erlangen. Aber damit allein kann die Hebung des Boden- 
<lb/>kredits und die Leichtigkeit Kapital auf Immobilien aufzunehmen noch
<lb/>nicht erreicht werden, vorausgesetzt, daß sich überhaupt je die Nothwen-
<lb/>digkeit herausgestellt hätte, auf dem Wege der Gesetzgebung und der
<lb/>Staatshülfe Vorkehrungen -zur leichteren Beschaffung von- Kapitalien auf
<lb/>Immobilien zu treffen. Allein in -Frankfurt am Main war bis vor
<lb/>etwa zwei Jahren dieses Bedürfmß nicht vorhanden und selbst in den
<lb/>Jahren 1860—1866 hielt es, obgleich Zghxlich tzine Masse pon Neu- 
<lb/>bauten und zwar grvßtentheils Luxusbauten aüsg'eführt wurden, durch- 
<lb/>aus nicht schwer, Hypotheken auszunehmen und zwar Hypotheken bis
<lb/>zum vollen Werth des Hauses, ja'noch über diesen hinaus. Noch vor
<lb/>10. bis 12 Jahren, war aus gute Unterpfänder und für solvente Schuldner-
<lb/>Geld zu 34,. ja selbst Prozent zu. bekommen und wenn auch später
<lb/>der Zinsfuß allmälig stieg , so stieg er doch nur schwer über 4 bis
<lb/>44 Prozent und bis zum Jahre 1866 geschah es doch immer nur aus- 
<lb/>nahmsweise und in der Regel nur bei ^Hypotheken von zweifelhaftem
<lb/>Werthe, daß 5 Prozent Zinsen gezahlt wurden. Dabei war-der Verkehr,
<lb/>ja. man kann sagen, Handel in Immobilien und Hypotheken, trotzdem
<lb/>daß sich bei der zeitweilig eingetretenen Flauheit der Börsengeschäfte die
<lb/>Spekulation mit großem Eifer aus dieses Feld geworfen chatte, ein ver- 
<lb/>gleichsweise reeller und solider. Denn merkwürdiger Weise gelangten
<lb/>vor dem Jahre 1866, wenigstens soviel dem Verfasser bekannt, keine
<lb/>Prozesse an die Gerichtes welche ihren Grutid darin hatten, daß nach
<lb/>dem Frankfurter Partikularrechte der Uebergang des Eigenthums nicht
<lb/>von der gerichtlichen Währschaft oder der Transfkription in den amt- 
<lb/>lichen Grundbüchern abhängig gemacht ist, sondern das- Eigenthum schon
<lb/>durch die Tradition allein erworben wird.') Aber nicht allein den Käufer
<lb/>eines Immobile, .und den Hypothekengläubiger, welchem die Hypothek
<lb/>von dem Nichteigenthümer, gleichviel, mag er bonae fidei possessor
<lb/>fein und sich selbst für den Eigenthümer gehalten haben. oder nicht,
<lb/>bestellt worden, sind durch den Eintrag' in die Transskriptions- und be- 
<lb/>züglich Hypothekenbücher nicht sicher gestellt, sondern-auch derjenige,
<lb/>welcher eine-Hon dem wirklichen Eigenthümer bestellte Hypothek sich
<lb/>cediren läßt, geht nur dann sicher , wenn ihm der Hypothekenschuldner

<lb/>') Es war hiernach Niemand sicher, wenn er ein Immobile kaufte, oh er auch
<lb/>in der That von dem -wahren Eigenthümer gekauft und demnach Eigenthum erworben
<lb/>hatte, obschower von demjenigen kaufte, der in den amtlichen Grund-(Transskriptions-j
<lb/>Büchern als Eigenthümer eingetragen wäst Zwar bedrohete das Gesetz vom 16. März
<lb/>1820 bie Ueberlassung der rechtzeitigen Anzeige einer Besitzveränderung, bei der Trans-
<lb/>skriptionsdehörde mit,hohen-Geldstrafen, nämlich f Prozent des. Werths des veräußerten,
<lb/>oder übertragenen Gegenstandes, aber weitere Folgen knüpfte das Gesetz an diese Ünter-
<lb/>lasfung nicht, und selbst die Auferlegung von Geldstrafen war schon seit einer langen
<lb/>Reihe--von Zähren außer Hebung gekommen. Aber nicht nur, daß der Käufer in die
<lb/>Lage, kommen konnte, von dem Nichteigenthümer zu erwerben und so um sein Geld
<lb/>zukommen, so konnte auch der Hypothekengläubiger in denselben Fall kommen, denn
<lb/>auch'die Hypothek, die in die amtlichen Hypothekenbücher eingetragen wurde, - war.
<lb/>nichtig, wenn sie von dem. Nichteigenthümer bestellt war. Vgl. die übereinstimmenden
<lb/>Erkenntnisse des Stadtgerichts und Appellationsgerichts zu-Frankfurt, sowie' des Ober-
<lb/>Tribunals in dieser Zeitschrift. Zahrg. I. S. 785 ff.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0429.tif"
                   n="419"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0429"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0429--><p/>
               <p>

                  <lb/>der Wechselprozeß in Frankfurt am Main.
</p>
               <p>

                  <lb/>419
</p>
               <p>

                  <lb/>von Neuem die veritas der Forderung, namentlich auch ihrem Betrage
<lb/>nach, anerkennt. Denn da das Frankfurter Partikularrecht keine gesetz- 
<lb/>lichen Bestimmungen hat, nach welchen gegen die in der Hypotheken- 
<lb/>urkunde festgesetzte Schuld keine Einrede zulässig ist, vielmehr auch auf
<lb/>die Cession einer Hypothekenforderung die gemeinrechtlichen Grundsätze
<lb/>über Sessionen Anwendung finden, so muß''sich auch der Cessivnar alle
<lb/>Einreden gefallen lassen, die dem debitor cessus gegen den Cedenten
<lb/>Zu stehen. War also die ganze Forderung simulirt, oder war das
<lb/>Hypothekendarlehen dem Schuldner noch gar nicht oder nur theilweise
<lb/>bezahlt, so muß, wie der Cedent, so auch der Cessionar sich die auf
<lb/>diese Thatumstände gestützten Einreden gefallen lassen.?) Da indessen
<lb/>in Frankfurt die gemeinrechtliche exceptio non numeratae pecuniae
<lb/>durch Gesetz vom 15. Dezember 1829 aufgehoben, bezüglich dahin modi-
<lb/>fizirt ist, daß zwar jeder Schuldschein und jede Quittung gegen den
<lb/>Aussteller den Beweis für die Richtigkeit alles dessen liefert, was darin
<lb/>enthalten ist, dem Aussteller jedoch der Beweis zu verstatten ist, daß er- 
<lb/>trotz des in der Urkunde enthaltenen Geständnisses keine Zahlung erhalten
<lb/>habe, so ist zwar der Hypothekengläubiger, bezüglich Cessionar insofern
<lb/>günstiger gestellt, als nicht ihn die Beweislast trifft, auch werden in dem
<lb/>Jnsatzprozesse illiquide Einreden nicht zugelassen,aber vermag der
<lb/>Schuldner den Beweis zu führen, daß die Hypothekenforderung gar nicht
<lb/>oder nur in einem geringeren Betrage existirt, so muß er auch mit
<lb/>seiner Einrede durchdringen. Der Beweis ist aber in der Regel sehr-
<lb/>leicht zu führen, da jeder nur einigermaßen vorsichtige Hypothekenschuldner
<lb/>es für den Fall, daß er noch gar keine Zahlung oder wenigstens keine
<lb/>volle Zahlung erhalten hat, nicht versäumen wird, sich dies von dem
<lb/>Gläubiger sofort mittelst schriftlicher Urkunde bescheinigen zu lassen.

<lb/>Es ist nun allerdings sehr bemerkenswerth, daß trotz dieser augen- 
<lb/>scheinlichen Inkonsequenz und gefährlichen Mangelhaftigkeit in dem System
<lb/>des Frankfurter Transskriptions- und Hypothekenwesens bis zum Jahre
<lb/>1866 Einreden der Nichtigkeit eines Jmmobilienkaufs, weil von dem
<lb/>Nichteigenthümer bewirkt, oder der Nichtigkeit, bezüglich Zuvielforderung
<lb/>einer Hypothekenforderung vor den Gerichten gar nie zur Verhandlung
<lb/>kamen, während dies seit länger als einem Jahre schon mehrmals der
<lb/>Fall war.

<lb/>Wenden wir uns nun zu dem Jnsatzprozesse selbst.

<lb/>§. 2.

<lb/>I. Der Jnsatzprozeß. '

<lb/>1. In Frankfurt am Main sind die Jnsatzklagen bei der Kommission
<lb/>des Stadtgerichts 1. zu erheben, und zwar zu Protokoll entweder mündlich- 
<lb/>odermittelst schriftlichen Rezesses. Nur wenn das Jnsatzkapital drei-
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Erkenntmß des Stadtgerichts Frankfurt vom 27. November 1867 in Sachen
<lb/>Bereinskasse wider Laßmann.

<lb/>3) Erkenntmß des Stadtgerichts vom 6. November 1867 in Sachen Rosen- 
<lb/>berg wider No os, und vom 18. Dezember 1867 in Sachen Mappes wider Bock.


<lb/>27*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0430.tif"
                   n="420"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0430"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0430--><p/>
               <p>

                  <lb/>420 Nr. Wolfs: Der Hypotheken- (Zusatz-) und


<lb/>hundert Gulden oder weniger beträgt; gehört die Klage an eines der
<lb/>drei Stadtämter.

<lb/>Mittelst der Ansatz- oder Hypothekenklage, d. h. der Mandatsklage,
<lb/>so daß - sofort auf die Klage ein Zahlungsbefehl an den Schuldner er- 
<lb/>lassen wird, können das Kapital oder auch blos die rückständigen Zinsen
<lb/>nur dann eingeklagt werden, wenn sofort mit der Klage der Auszug
<lb/>des Hypothekenbuchs, d. h. die copia authentica des Jnsatzbriefs über- 
<lb/>reicht wird.

<lb/>2. Ist in der Jnsatzurkunde ein festes Zahlungsziel bestimmt, so
<lb/>bedarf es zur Anstellung der Klage lediglich dieser Jnsatzurkunde selbst.
<lb/>Ist jedoch in der Jnsatzurkunde ein festes Zahlungsziest entweder gar
<lb/>nicht stipulirt, oder ist seit dem vereinbarten Zahlungsziel wieder ein
<lb/>Vierteljahr ohne Klageerhebung verstrichen, so muß, wenn die Klage für-
<lb/>begründet erachtet werden soll, nach Art. 1- des Gesetzes vom 8. Juli
<lb/>1817, nachgewiesen werden und zwar mittelst schriftlicher Bescheinigung^),
<lb/>daß rechtzeitig und ordnungsmäßig gekündigt worden war. .Ist keine
<lb/>besondere Kündigungsfrist im Jnsatzbriefe vorgesehen, so ist ein Viertel- 
<lb/>jahr vorher zu kundigen. Eine nochmalige Kündigung hat aber jedes- 
<lb/>mal dann stattzufinden, wenn seit der geschehenen Kündigung der Gläubiger
<lb/>ein Vierteljahr ohne Klageerhebung hat verstreichen lassend)

<lb/>Auch wenn zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner nach Be- 
<lb/>stellung der Hypothek ein höherer Zinsfuß, als in dem Jnsatzbriefe vor- 
<lb/>gemerkt ist, vereinbart wurde und der Klageanspruch auf diesen höheren
<lb/>Zinsfuß basirt ist, wäre nach den Grundsätzen des' Mandatsprozesses
<lb/>ebenfalls die spätere Vereinbarung dieses höheren Zinsfußes sofort mit
<lb/>der Klage urkundlich zu bescheinigen. Doch-hat die Praxis, sofern es
<lb/>sich lediglich um höhere Zinsen handelte,'den Mangel einer solchen Be- 
<lb/>scheinigung' nicht immer berücksichtigt, sondern bei dein Stillschweigen
<lb/>des Beklagten, die behauptete Vereinbarung des höheren-Zinsfußes als
<lb/>zugestanden angenommen und die - rückständigen Zinsen bei dem Aus- 
<lb/>gebot hiernach bemessen.

<lb/>3i Ist die Klage nun in dieser Weise- ordnungsmäßig begründet,
<lb/>so erläßt das Plenum des Stadtgerichts I.' einen Zahlungsbefehl an dm
<lb/>oder die Schuldners, daß sie binnen sechs Wochen den Gläubiger für
<lb/>Kapital, Zinsen (oder je nach dem Klageanträge auch nur Zinsen) nebst
<lb/>Kosten zu befriedigen hätten bei Vermeidung/ daß dem Fiskalat (d. i.
<lb/>dem executor in civilibus) die Feilbietung des Unterpfandes aufgetragen
<lb/>werden soll.

<lb/>4. Hat der Beklagte Einreden gegen-die Klage vorzubringen, so
<lb/>hat dies binnen 14 Tagen peremtorischer Frist vom Tage des ihm insi-
<lb/>nuirten Zahlungsbefchls zu geschehen.. Das Gericht hat nach eingebrachter
</p>
               <p>

                  <lb/>4) Einer gerichtlichen oder notariellen Kündigung bedarf - es nicht. ' -Ließ der
<lb/>Gläubiger durch einen Notar kündigen, so kann er die Kosten der Kündigung von
<lb/>dem In satzbeklagten nicht ersetzt verlangen. Erkenntniß des Stadtgerichts in Sachen
<lb/>Gökdschmidt wider-Fischer von 1850. - : :'!i '

<lb/>s) Erkenntniß des St. G. in Sachen Reinhardt wider Geist von 1845,- in
<lb/>Sachen Schweickhardt Wider Anthes von 1846; Erkenntniß des St. G. und Appella-
<lb/>tionS-Gerichts in Sachen Niederländischer Gemeinde wider Hoßfeld von 1857.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0431.tif"
                   n="421"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0431"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0431--><p/>
               <p>

                  <lb/>der Wechselprozeß in Frankfurt am Aiain.
</p>
               <p>

                  <lb/>421
</p>
               <p>

                  <lb/>Replik des Klägers und vorgängiger mündlicher Schlußverhandluna über
<lb/>diese Einreden zu erkennen, ehe mit der Veräußerung des Unterpfandes
<lb/>vorgeschritten werden darf.

<lb/>Es können jedoch nur liquide Einreden berücksichtigt werden und
<lb/>ist dagegen, daß die Einreden verworfen wurden, die Appellation nicht
<lb/>Zulässig. °)

<lb/>5. Wurde nach Ablauf der Zahlungsfrist von dem Gerichte die
<lb/>Feilbietung des Unterpfandes verfügt, so ist dies bei in der Stadt und
<lb/>deren Gemarkung belegenen Immobilien durch das Fiskalat, bei den auf
<lb/>den Dörfern belegenen durch den Land-Amtmann öffentlich bekannt zu
<lb/>machen und zwar mittelst Anschlags an der Gerichtstafel, bezüglich an
<lb/>der amtlichen Tafel des betreffenden Dorfes. Letzteres genügt für die
<lb/>Immobilien auf dem Lande und erfolgt eine Bekanntmachung in dem
<lb/>Frankfurter Amtsblatte hier nur, wenn der Gläubiger oder Schuldner
<lb/>dies ausdrücklich verlangt. Die Zwangsversteigerungen von in der &lt;Ltadt
<lb/>oder deren Gemarkung belegenen Immobilien sind 'jedoch jedesmal drei- 
<lb/>mal und zwar in Zwischenräumen von 8 Tagen in dem Frankfurter
<lb/>Amtsblatt bekannt zu machen und muß die letzte Bekanntmachung auch
<lb/>den Tag und die Stunde der Versteigerung bekannt geben. Bei Gütern
<lb/>von großem Werth, oder auch wenn es sonst von einem oder dem anderen
<lb/>der Betheiligten verlangt wird (ein äußerst seltener Fall), hat die Be- 
<lb/>kanntmachung auch in einer der ^Frankfurt erscheinenden Zeitungen zu
<lb/>erfolgen. In der Bekanntmachung ist der zu versteigernde Gegenstand
<lb/>nach Lage, Gewann und Nummer, nach Flächeninhalt u. s. w. möglichst
<lb/>genau zu bezeichnen; auch muß der Name des Eigenthümers, sowie der
<lb/>Betrag des Jnsatzkapitals (nebst Zinsen und Kosten), für welches er
<lb/>ausgeboten wird, angegeben werden.

<lb/>Stehen auf dem Unterpfands mehrere Hypotheken, so werden neben
<lb/>der ausgeklagten Hypothek nur die dem Kläger vorgehenden Hypotheken
<lb/>mit in das Ausgebot ausgenommen, während die nachgehenden Hypo- 
<lb/>thekengläubiger gänzlich unberücksichtigt bleiben und nur dadurch ihre
<lb/>Rechte wahren können, daß sie mitbieten und so entweder den Preis in
<lb/>die Höhe treiben oder das Unterpfand selbst ersteigern.

<lb/>Ist der Insatzkläger nicht alleiniger Betheiligter, handelt es sich
<lb/>um ein Konsortium von Gläubigern, welchen der Zusatz zu gleichen
<lb/>oder verschiedenartigen Antheilen, jedenfalls aber zu gleichen Rechten
<lb/>zusteht, so wird der ergehende Versteigerungsauftrag den übrigen gleich- 
<lb/>berechtigten Gläubigern, auch wenn sie keine Klage erhoben haben,
<lb/>dennoch mitgetheilt, damit sie ihre Rechte zu wahren im Stande sind.')
<lb/>Eine Benachrichtigung der im Range vorgehenden Gläubiger findet von
<lb/>Seiten des Prozeß-Gerichts nicht statt, wohl aber von Seiten des die
<lb/>Versteigerung leitenden Richters (Fiskal oder Landamtmannes) und zwar
<lb/>mit der Aufforderung zur Angabe der rückständigen Jnsatzzinsen, damit
<lb/>solche mit in das Ausgebot ausgenommen werden können.
</p>
               <p>

                  <lb/>0) Bender, Frankfurter Civilprozeß. S. 163. Anmerk- 3.
<lb/>') Bender, a. a. 0. S. 165. Amnerk. 4.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0432.tif"
                   n="422"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0432"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0432--><p/>
               <p>

                  <lb/>422 Dr. Wolfs: Der Hypotheken- (Zusatz-) und


<lb/>6. Sind Steigliebhaber vorhanden und geschehen Gebote, so er- 
<lb/>folgt zuerst durch den Fiskal (Landamtmann) auf das Meistgebot der
<lb/>Zuschlag und gehen dann die Akten mit Protokoll und Bericht über das
<lb/>Resultat der abgehaltenen Versteigerung wieder zurück an das Prozeß- 
<lb/>gericht, welches dem Steigerer das ersteigerte Unterpfand, nachdem der- 
<lb/>selbe den Adjudikationsstempel mit 1 Prozent des Steigschillings berichtigt
<lb/>hat, zuerkennt und zugleich verfügt, daß die Einweisung in den Besitz
<lb/>dann erfolgen soll, wenn die Erfüllung der Steigbedingungen nachge- 
<lb/>wiesen sein werde. Nach Art. 16. des Gesetzes vom 8. Juli 1817 hat
<lb/>nun der Steigerer, sofern er sich mit dem Jnsatzgläubiger nicht ander- 
<lb/>weit verständigt hat, den Steigschilling binnen 14 Tagen baar zu be- 
<lb/>zahlen, auch 5 Prozent Zinsen vom Kapital des Gläubigers vom Tage
<lb/>der Versteigerung bis zum Zahlungstage zu entrichten. Leistet der
<lb/>Steigerer Nicht zur gehörigen Zeit Zahlung,^) so muß das Unterpfand
<lb/>(was jedoch nur auf Anrufen des Klägers oder eines ihm vorgehenden
<lb/>Jnsatzgläubigers geschieht) in den nächsten vierzehn Tagen auf seine
<lb/>Gefahr nach einmaliger Bekanntmachung anderweit versteigert werden,
<lb/>und der muthwillige«) Käufer nicht nur m den Ersah aller Schäden und
<lb/>Kosten, sondern auch noch in eine, dieser Ungebühr angemessene, be- 
<lb/>sondere Strafe verurtheilt werden.

<lb/>Derjenige, welcher den Zuschlag für einen Anderen erhalten hat,
<lb/>ist verbunden, binnen 24 Stunden den eigentlichen Steigerer anzugeben,
<lb/>und dessen Genehmigung oder Vollmacht vvrzulegen. Wer eines oder
<lb/>das andere unterläßt, wird als Steigerer für eigene Rechnung angesehen
<lb/>und hat aus eigenen Mitteln für die Kaufsumme zu haften, auch im
<lb/>Unfähigkeitsfalle gleiche Bestrafung zu gewärtigen.

<lb/>Der Jnsatz-Schuldner selbst kann nicht als Steigerer zugelassen
<lb/>werden.8 * I0)

<lb/>7. Wenn für eine Forderung mehrere Objekte verpfändet sind, so
<lb/>hängt es von der Wahl des Gläubigers ab, an welche er sich zuerst
<lb/>halten will, und es wird in der von ihm gewählten Ordnung mit der
<lb/>Versteigerung so lange fortgefahren, bis der Betrag der Forderung er- 
<lb/>löst worden ist. Sind jedoch einem Gläubiger für eine ungetheilte
<lb/>Summe mehrere Grundstücke verpfändet, und später erlangt ein' Dritter
<lb/>auf eines dieser Grundstücke eine Nachhypothek, so ist zuerst die Ver- 
<lb/>steigerung derjenigen Grundstücke vorzunehmen, auf welchen keine Nach- 
<lb/>hypothek ruht. &gt; &gt;)

<lb/>8. Bis zur Vollendung der Versteigerung der ausgeklagten Immo- 
<lb/>bilien bleibt der Schuldner gleichsam als gerichtlicher Sequester im Be-
</p>
               <p>

                  <lb/>8) Dem Steigerer steht keineswegs das Recht zu, wegen anderer Forderungen an
<lb/>den Schuldner, welche dem die Versteigerung auswrrkenden Gläubiger fremd sind, zu
<lb/>kompensiren (Art. 17. des zitirten Gesetzes.)

<lb/>o) Ob der Steigerer, der nicht binnen 14 Tagen Zahlung leistet, als „muth-
<lb/>willig" zu betrachten und deshalb in Strafe zu nehmen ist, unterliegt dem Ermessen
<lb/>des Gerichts.


<lb/>,0) Erkenntniß des St. G. in Sachen Gwinner wider Schmidt von 1863,
<lb/>und in Sachen Ohlenschlager wider Hochhut von 1850.


<lb/>") Vgl. auch Bender, a. a. O. S. 164. Anmerk. 4.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0433.tif"
                   n="423"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0433"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0433--><p/>
               <p>

                  <lb/>der Wechselprozeß in Frankfurt am Main. 423


<lb/>sitze, und darf er nichts aus dem Unterpfande weqnehmen oder veräußern
<lb/>bei Vermeidung des Ersatzes und nach Wichtigkeit des Falles auch der
<lb/>peinlichen Strafe.'-) Doch kann auf Ansuchen eines oder mehrerer
<lb/>Gläubiger, namentlich wenn er das Unterpfand deteriorirt, ein Anderes,
<lb/>von dem Gerichte verordnet werden. :

<lb/>- Ein inzwischen etwa abgeschlossener Verkauf-des Gutes im Ganzen
<lb/>hat nur in dem Falle Wirkung, wenn der Käufer den ganzen Betrag
<lb/>der ausgeklagten und sonst auf dasselbe eingetragenen Forderungen an
<lb/>Kapital, Zinsen und Kosten baar gerichtlich hinterlegt.'0

<lb/>Dem Gläubiger stehen indessen die auf dem Halmen stehenden oder
<lb/>am Stocke hängenden Früchte zu, welche für dessen Rechnung im Wege
<lb/>der Ordnung einzuthun und zu versteigern sind. Auch können die Mieth- 
<lb/>und Pachtgelder aus dem Unterpfand vom Gläubiger mit Arrest bestrickt
<lb/>werden.")

<lb/>Die Früchte, welche erst nach Ablauf der dem Schuldner an- 
<lb/>beraumten Zahlungsfrist (Art. 25. des Gesetzes vom 8. Juli 1817)
<lb/>reif geworden oder entstanden sind, sollen als Theile des Gutes, mit- 
<lb/>hin als unbeweglich angesehen und "folglich mit dem aus dem Gute
<lb/>selbst erlösten Preise nach der Rangordnung der Hypotheken unter sämmt-
<lb/>liche auf dieses Gut versicherte Gläubiger, wenn mehrere vorhanden sind,
<lb/>vertheilt werden. ,5)

<lb/>9. Von dem erlangten Steigschilling wird der Betrag der Forde- 
<lb/>rung des Jnsatzklägers an Kapital, Zinsen und Kosten bezahlt, der Ueber-
<lb/>schuß aber dem Schuldner ohne Abzug gegen Quittung zugestellt. Waren
<lb/>jedoch auf dem Unterpfande noch Nachhypotheken bestellt, auf welche sich
<lb/>das Ausgebot nicht erstreckte, so wird der Mehrerlös zuerst zu Gunsten
<lb/>der Nachhypothekengläubiger ihrem Range nach verwendet und haben
<lb/>dieselben bei dem Prozeßgerichte hierauf bezielende Anträge zu stellen,
<lb/>auch sich durch Vorlage ihrer Jnsatzbriefe zu legitimiren. Denn erlischt
<lb/>auch mit dem Zwangsverkauf des Unterpfandes jeder Anspruch der Nach- 
<lb/>hypothekengläubiger an dasselbe, so bleibt ihnen doch selbstverständlich ein
<lb/>Vorzugsrecht an dem deponirten Mehrerlös."st ,

<lb/>10. Geschieht kein das Ausgebot erreichendes Gebot auf das Unter- 
<lb/>pfand, so wird dies in dem Versteigerungsprotokoll bemerkt', und das
</p>
               <p>

                  <lb/>' Art. 26. des Gesetzes vom 8. Juli 1817.

<lb/>'st Art. 27. des vorerwähnten Gesetzes.

<lb/>'st Mit welchem Zeitpunkt dieser Arrest erwirkt werden kann, darüber war die
<lb/>Praxis immer schwankend und wurde bald angenommen, daß der Arrest sofort nach
<lb/>mitgetheilter Jnsatzklage erkannt werden könne, bald mit Ablauf der Zahlungsfrist,
<lb/>bald nicht eher, als bis die Versteigerung verfügt sei, und liegen hier abweichende Er- 
<lb/>kenntnisse aus allen Instanzen vor. Der Art. 24. des Gesetzes vom 8. Juli 1817
<lb/>spricht sich allerdings über den Zeitpunkt, mit welchem die Arresterwirkung zulässig
<lb/>sei, gar nicht aus; doch dürfte aus dem nachfolgenden Art. 25. zu folgern sein, daß
<lb/>der Zeitpunkt des Ablaufs der Zahlungsfrist der entscheidende ist.

<lb/>' 5) Diese Bestimmungen sind indessen nur zu Gunsten deS Jnsatzgläubigers und
<lb/>nicht auch des Steigerers getroffen und kommen dem Steigerer diese Bestimmungen
<lb/>selbst dann nicht zu gut, wenn er zugleich Jnsatzgläubiger ist. Anders, freilich, wenn
<lb/>dem Jnsatzgläubiger wegen mangelnden Gebots das Unterpfand zugcschlageu wurde,
<lb/>(wovonimText unter Nr, 10. gehandelt wird). Vgl. Bender,'a. a. O. S.165. Anmerk,5.
<lb/>'st Vgl. auch Bender, a. a. O. S. 165. und 166.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0434.tif"
                   n="424"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0434"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0434--><p/>
               <p>

                  <lb/>424 Dr. Wolfs: Der Hypotheken- (Jnsaß-) und

<lb/>Gericht hat hierauf ohne weiteres Anrufen") dem Gläubiger das Unter- 
<lb/>pfand um das darauf haftende.Kapital sammt Zinsen und Kosten an
<lb/>Zahlungsstatt, mit Vorbehalt der Rückftandsklage, heimzuschlagen. Der
<lb/>.Jnsatzkläger hat alsbald den Adjudikationsstempel zu 1 Prozent des Aus- 
<lb/>gebots zu erlegen, auch die etwa vorgehenden Jnsahgläubiger zu befriedigen
<lb/>oder sich mit denselben zu verständigen, da er ohne diese Befriedigung
<lb/>keine Einweisung in den Besitz erlangen kann,'«) wie denn ohne Ein- 
<lb/>willigung der vorgehenden Jnfatzgläubiger eine Ueberschreibung des Unter- 
<lb/>pfandes auf den neuen Eiaenthümer nicht stattstnden kann.'")

<lb/>Die Rückstandsklage ist nun bei Vermeidung des Verlusts derselben
<lb/>binnen sechs Wochen vom Tage der Insinuation des Einweisungsdekrets
<lb/>bei der Gerichtskommission emzurekchen, auch zugleich ein Taxator zu
<lb/>benennen. Der beklagte Jnsatzschuldner hat binnen 8 Tagen ebenfalls
<lb/>einen Taxator zu benennen, bei Vermeidung, daß dies von Amtswegen
<lb/>geschehe, und ernennt sodann die Gerichtskommission den Obmann, wo- 
<lb/>bei der Art. 23. des Gesetzes vom 8. Juli 1817 ausdrücklich vorschreibt,
<lb/>daß dabei auf solche Personen Rücksicht genommen werden soll, welche
<lb/>sich mit Aufträgen zum Verkaufe* und Kaufe solcher Güter abzugeben
<lb/>pflegen und daher mit den gewöhnlichen Preisen bekannt sind.

<lb/>Sollten sich diese Taxatoren über den Preis nicht einigen können,
<lb/>so hat jeder seine Taxation besonders einzureichen, und ist alsdann die
<lb/>Durchschnittssumme als der wahre Werth des Unterpfandes zu betrachten.
<lb/>Bleibt die Taxation unter der Klagsumme, so wird« der Beklagte zur
<lb/>Zahlung des resickui sammt Kosten, jedoch ohne Zinsen, verurtheilt und
<lb/>gewöhnlich eine Zahlungsfrist von 6 Wochen anberaumt.'-") Ergiebt
<lb/>sich dagegen eine das Ausgebot überschreitende Taxation, so verbleibt
<lb/>zwar der Kläger Eigenthümer des Unterpfandes, ohne daß er den Über- 
<lb/>schuß herauszuzahlen hättet') dagegen ist er selbstverständlich mit der
<lb/>Rückstandsklage unter Verurtheilung in die Kosten abzuweisen.

<lb/>11. Für dm Fall des Konkurses des Jnsatzschuldners kennt das
<lb/>Frankfurter Partikularrecht nicht, wie die preußische Konkursordnung,
<lb/>eine Theilung in eine Mobiliar- und in eine Jmmobiliarmasse, sondern
<lb/>nur eine einzige Konkursmasse. Nach dem Gesetze vom 10. Januar 1837
<lb/>werden die Hhpothekargläubiger in die dritte Klasse locirt und zwar
<lb/>für Kapital, Zinsen und Kosten, jedoch nur soweit, als das Unterpfand
<lb/>reicht, auch soviel die Zinsen betrifft, nur für einen Rückstand von einem
<lb/>Jahre und drei Monaten, vom Tage des Konkurs-Erkenntnisses an
<lb/>zurückgerechnet. Mit den für einen längeren Zeitraum rückständigen
</p>
               <p>

                  <lb/>") Jedoch vermag der Kläger mit rech'sgültigcr Wirkung vor erfolgter Heim-
<lb/>schlagung seine Znsatzklage zurückzuziehen.

<lb/>'^Bender, et. a. O. S. 167.

<lb/>'») Frank, das Hypothekenwesen in Frankfurt a. M. S. 121.

<lb/>20) Bender, a. a. O. S. 167. Auch hat nunmehr der Kläger Anspruch auf
<lb/>theilweise Zurückvergütung des nach Maßgabe deö Ausgebots zu erlegenden Adjudika-
<lb/>tionsstempels, da nicht das Ausgebot, sondern (wie auch durch Reskript des Königl.
<lb/>Justizministeriums von 186? anerkannt worden) nur der durch die Rückftandsklage
<lb/>zu ermittelnde wahre Werth des Unterpfandes den richtigen Maßstab für den zn
<lb/>erlegenden Adjudikationsstempel gewähren kann.

<lb/>-') Bender, a. a. O. Anmerk. 8.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0435.tif"
                   n="425"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0435"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0435--><p/>
               <p>

                  <lb/>der Wechselprozeß in Frankfurt am Alain.
</p>
               <p>

                  <lb/>425
</p>
               <p>

                  <lb/>Zinsen, sowie für den ganzen oder Restkapitalbetrag, für welchen der
<lb/>Erlös des Unterpfandes nicht reicht, werden der oder die Jnsatzglaubiger
<lb/>in die letzte (neunte) Klasse gewiesen. Unter den Hypothekengläubigern
<lb/>selbst gießt aber lediglich das Alter den Vorzug.^)

<lb/>Da die Hypothekargläubiger weder an den Liquidationstermin ge- 
<lb/>bunden sind, noch gezwungen werden können, mit ihrer Befriedigung
<lb/>zu warten bis nach ergangenem Nangurtheile oder auch nur bis zu dem
<lb/>Zeitpunkte, an welchem die Aktiven, insbesondere die -betreffenden Immo- 
<lb/>bilien versilbert, vielmehr die Jnsatzklage anzustellen berechtigt sind, so- 
<lb/>bald das Kapital fällig oder auch nur Zinsen rückständig sind, wohl
<lb/>aber nach dem Gesetze vom 10. Januar 1837 die Hypothekargläubiger
<lb/>in dritter Klasse lociren, während ihnen nicht nur alle Massekosten,
<lb/>sondern insbesondere auch alle Liedlohnforderungen und was hierzu ge- 
<lb/>rechnet wird, Vorgehen, so können im Falle des Konkurses des Zusatz-
<lb/>Schuldners die Jnsatzglaubiger und zwar sowohl diejenigen, welche aus
<lb/>baare Befriedigung Anspruch haben, als diejenigen, welchen wegen
<lb/>Mangel ernes Gebots das Unterpfand heimzufchlagen ist, diese Befriedi- 
<lb/>gung nicht eher erhalten, als bis sie einen Revers dahin, daß sie die in
<lb/>den Rechten vorgehenden Gläubiger, wenn diese aus der Masse sonst
<lb/>nicht gedeckt werden könnten, befriedigen wollen, ausgestellt und zu den
<lb/>Akten gebracht haben.a3)
</p>
               <p>

                  <lb/>§.3.

<lb/>II. Der Wechselprozeß.

<lb/>1. Die Frankfurter Prozeßordnung vom 30. Dezember 1819 ist
<lb/>eigentlich nur ein Fragment und enthält, namentlich soviel das ordent- 
<lb/>liche Prozeßverfahren betrifft, fast nur solche Bestimmungen, welche durch
<lb/>die damals 'veränderte Gerichtsorganisation durchaus nöthig geworden
<lb/>waren, während im Uebrigen der gemeine deutsche Civilprozeß mit allen
<lb/>seinen Lücken und Kontroversen in voller Geltung blieb. Eingehendere
<lb/>Bestimmungen wurden im Grunde genommen nur für den Wechselprozeß
<lb/>getroffen, und doch ist auch dieser, welcher das dritte Kapitel des dritten
</p>
               <p>

                  <lb/>22) Eine eigenthümliche Anomalie ergiebt sich hier für diejenigen Gläubiger,
<lb/>welche für eine persönliche Forderung auf dem Wege der Exekution ein richterliches
<lb/>und in das Hypothekenbuch eingetragenes Pfandrecht an einem bereits mit Hypotheken
<lb/>beschwerten Immobile des Schuldners erlangt haben, und zwar in dem Falle, daß
<lb/>nach Eintrag eines richterlichen Pfandrechts der Schuldner auch noch Hypotheken auf
<lb/>dieses Immobile bestellt haben sollte. Denn nach der Konkursordnung gelangt das
<lb/>richterliche Pfandrecht erst in achter Klasse zur Befriedigung, während die konventionelle
<lb/>Hypothek schon in dritter Klasse locirt. Dennoch kann es keinem Zweifel unterliegen,
<lb/>daß die nach Eintrag des richterlichen Pfandrechts bestellte Hypothek dem ersteren
<lb/>nachstehen muß. Das Ergebniß ist, daß der Hypothekargläubiger zwar den in der
<lb/>vierten bis siebenten Klasse zu locirenden Gläubigern vorgeht, während er dem be- 
<lb/>treffenden richterlichen Pfandrecht nachstebt, daß dagegen der richterliche Pfandgläubiger
<lb/>woyl dem vertragsmäßigen Hypothekargläubiger vergeht, dagegen den Gläubigern in
<lb/>der vierten bis siebenten Klasse nachsteht, eine Kollision, die namentlich dann für den
<lb/>Hypothekargläubiger empfindlich werden kann, wenn neben dem Immobile gar keine
<lb/>oder nur geringe Aktiven vorhanden sind.

<lb/>-3) Bender, a. a. O. S. 167.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0436.tif"
                   n="426"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0436"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0436--><p/>
               <p>

                  <lb/>426 Dr. Wolfs: Der Hypotheken- (Jnsatz-) und


<lb/>Titels (Art. 77—105.) umfaßt, auch nur in großen Umrissen entworfen,
<lb/>gleichsam im Lapidarstyl geschrieben. Nichtsdestoweniger erfüllte er voll- 
<lb/>kommen seinen Zweck.

<lb/>2. Durch die allgemeine deutsche Wechselordnung sind manche Be- 
<lb/>stimmungen der Prozeßordnung theils überflüssig) theils erweitert worden.
<lb/>So z. B. in Art. 80. die Zulassung des springenden Regresses, in
<lb/>Art. 92—97. die Unzulässigkeit verschiedener Einreden (wobei namentlich
<lb/>in Betreff der Einrede der Kompensation hervorgehoben wird, daß die- 
<lb/>selbe eine Forderung begreifen müsse, die dem Beklagten gegen den
<lb/>Kläger zusteht, aus dem unmittelbaren Verhältnisse zwischen beiden her- 
<lb/>genommen, auch sofort liquid zu stellen ist), ferner der Einreden der
<lb/>Verjährung des trassirten, sowie der Uso- und Vista-Wechsel, welche
<lb/>Uso-Briefe (Wechsel) indessen ganz außer usus gekommen sind. Wir
<lb/>werden diese zum Theil ausdrücklich aufgehobenen Bestimmungen (§. 1.
<lb/>des Einsührungsgesetzes zur A.- d. W. O.) nicht weiter beachten.

<lb/>3. Eine Wechselklage kann nun nur durch einen wirklichen Wechsel,
<lb/>welchem jedoch acceptirte oder an Ordre gestellte Anweisungen gleichge- 
<lb/>stellt sind, begründet werden,^) und müssen mit der Klage sofort die
<lb/>nöthigen Originaldokumente, namentlich auch, wo es nöthig ist, der
<lb/>Wechselprotest überreicht werden. Die Klage kann schriftlich überreicht
<lb/>oder zu Protokoll gegeben werden, auch bedarf es zur Anstellung der
<lb/>Klage keiner besonderen Vollmacht, vielmehr legitimirt der Besitz der
<lb/>Wechseldokumente insoweit zur Klage, daß ein de rato et mandato
<lb/>kavirender Anwalt zugelassen wird. Jedoch ist dann der Wechselbetrag
<lb/>zu deponiren und kann nur gegen Beibringung einer Spezialvollmacht
<lb/>erhoben werden. -

<lb/>4. Der Beklagte wird sofort auf den nächsten Vormittag zur Re-
<lb/>kognition seiner Unterschrift und allenfallsigen Erklärung unter Andro- 
<lb/>hung der üblichen Rechtsnachtheile vorgeladen.^) Der Termin der Re-
<lb/>kognition, bezüglich der Abläugnung der Wechselunterschrift kann ohne
<lb/>ausdrückliche Einwilligung des Klägers nicht erstreckt werden (Art. 82.
<lb/>der Prozeßordnung). Zur Vorbringung von Einreden dagegen kann der
<lb/>Beklagte eine Frist von 24 Stunden beanspruchen. Es wird hierauf
<lb/>binnen 24stündiger Frist nur bis zur Replik verhandelt und zwar ent-
</p>
               <p>

                  <lb/>24) Art. 78. der Prozeßordnung und §. 12. des Einführungsgesetzes zur A.d.W.O.
<lb/>vom 27. März 1849, wo besonders unterschieden, aber sämmtlich zugelassen sind:

<lb/>a) Anweisungen, welche zur Einlösung eines Wechsels dem Wechselinhaber an Zah- 

<lb/>lungsstatt zugestellt werden, um an der Kasse eines Dritten den Betrag zu er- 
<lb/>heben'^ '

<lb/>b) Anweisungen, 'welche 'acceptirt sind; '

<lb/>c) Anweisungey, die an Ordre gestellt sind ^und

<lb/>4) Schuldscheine und Zahlungsversprechungen, welche an Ordre lauten (billet a

<lb/>25) Bei Kaufleuten kann die Borladung in Abwesenheit des Beklagten rechts- 
<lb/>gültig in deren Komptoir und in besten Ermangelung in der Wohnung geschehen, in- 
<lb/>dem reder Kaufmann während seiner Abwesenheit einen zur Besorgung der vorfallenden
<lb/>Geschäfte bestellten Prokuraträger zu hinterlassen verbunden ist, und durch Unterlassung
<lb/>dieser Vorsicht die ihn treffende Kontumazialstrafe sich selbst zuzuschreiben hat (Art. 83.
<lb/>der Prozeßordnung).
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0437.tif"
                   n="427"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0437"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0437--><p/>
               <p>

                  <lb/>der Wechselprozeß in Frankfurt am Main.
</p>
               <p>

                  <lb/>427
</p>
               <p>

                  <lb/>weder zu Protokoll oder mittelst schriftlicher Rezesse. Zur Duplik wird
<lb/>nur in dem Falle noch eine Frist vorberaumt, wenn mit der Replik
<lb/>noch neue Urkunden überreicht worden sein sollten^

<lb/>Der Beklagte hat entweder selbst zu erscheinen öder einen Bevoll- 
<lb/>mächtigten zu schicken und muß,, wenn die Abläugnung der Unterschrift
<lb/>des Beklagten erfolgen soll, die Vollmacht ausdrücklich hierzu ermächtigen
<lb/>(Art. 84. der Prozeßordnung).

<lb/>5. Zum Diffessionseide braucht es... der Kläger nicht kommen zu
<lb/>lassen, vielmehr steht es ihm frei, den Beweis, daß die Namensunter- 
<lb/>schrift des Beklagten acht sei, zu übernehmen. Das Wechselverfahren
<lb/>hört dann auf und die Sache wird im ordentlichen Prozesse verhandelt
<lb/>und nach geführtem Beweis und Gegenbeweis das Rechtliche erkannt.

<lb/>Sollte sich nun Herausstellen, daß der Beklagte seine Unterschrift
<lb/>freventlich abgeläugnet habe, mit welcher Abläugnung nämlich auch das
<lb/>Erbieten zur Eidesleistung zu verbinden ist, und es könnte der Beweis
<lb/>der Aechtheit (nicht nur durch Vergleichung der Handschriften mittelst
<lb/>verpflichteter Schreibverständiger) auf's Vollständigste geführt werden,
<lb/>so ist der Beklagte außer dem Ersähe aller Schäden und Kosten auch
<lb/>noch mit einer Arreststrafe von 8—14 Tagen zu belegen.

<lb/>6. Welche Einreden nun im Wechselverfahren zulässig sind, ist
<lb/>jetzt lediglich nach Vorschrift des Art. 82. der A. d. W. O. zu ent- 
<lb/>scheiden.'-^) Erweist sich aber auch eine Einrede an sich als statthaft,
<lb/>so kann über dieselbe nur dann sofort erkannt werden, wenn sie liquid
<lb/>ist, ^ oder doch während der summarischen, in 24stündigen Fristen sich
<lb/>abwickelnden Verhandlung noch liquid gestellt wird. Ist dagegen die
<lb/>vorgebrachte und an sich statthafte Einrede nicht liquid, so wird dieselbe
<lb/>nicht, wie es allgemeiner Grundsatz des Exekutivprozesses ist, ad sepa- 
<lb/>ratum oder zur Widerklage verwiesen, jedoch mit der Wirkung, daß nur
<lb/>gegen eautiy de eveutualiter restituendo zu zahlen ist, sondern die
<lb/>Frankfurter Prozeßordnung schreibt dieserhalb im Art. 91. vor, daß der
<lb/>Betrag des Wechsels sammt den inzwischen aufgelaufenen Zinsen und
<lb/>Spesen gerichtlich hinterlegt^) und wegen Liquidstellung der betreffenden
<lb/>Einrede das ordentliche Prozeßverfahren eingeleitet wird und zwar selbst- 
<lb/>verständlich ein Beweis-- und Gegenbeweisverfahren nicht nur über alle
<lb/>Einreden, sondern auch über die vorgebrachten Repliken u. s. w. Es
<lb/>wird zu diesem Zwecke zwar in einem Zwischenbescheide der Beweis
<lb/>normirt, und zu dessen Antretung sofort Frist von 14 Tagen anberaumt,
<lb/>doch hat die Deposition des Wechselbetrags vvrauszugehen und kann der
<lb/>Kläger, wenn dieselbe nicht binnen 24 Stunden erfolgt, alsbald die
<lb/>Exekution nachsuchen.

<lb/>Eine Verweisung in das ordentliche Prozeßverfahren kann jedoch
<lb/>nur im Fgllb illiquide Einreden, nicht aber auch im Falle illiquide
<lb/>Repliken gegenüber liquiden Einreden vorgeschützt werden,
</p>
               <p>

                  <lb/>") Val. auch meinen Aufsatz im Archiv für deutsches Wechselrecht und Handels- 
<lb/>recht. Bd. 15. S. 128 167.

<lb/>*’) Vgl. meinen Aussatz, a. a. O. S. 168.

<lb/>An per deponirten Summe erlangt der Gläubiger ein richterliches Pfandrecht.
<lb/>Bender, a. a. O. S. 160. Anm. 2.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0438.tif"
                   n="428"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0438"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0438--><p/>
               <p>

                  <lb/>428
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Der Hypotheken- (Jnsatz-) und
</p>
               <p>

                  <lb/>stattfinden, da der Art. 91. der Frankfurter Prozeßordnung eine solche
<lb/>Verweisung in das ordentliche Prozeßverfahren nur im ersteren Falle
<lb/>vorschreibt.

<lb/>Während nun am eigentlichen Wechselverfahren nur Geständniß und
<lb/>Urkunden als Beweismittel in Betracht kommen,30) find im ordentlichen
<lb/>Prozeßverfahren alle überhaupt nur statthafte Beweismittel, also namentlich
<lb/>auch die Eideszuschiebung zulässig.

<lb/>Auch ist der Beklagte und ebenso der Kläger im ordentlichen Prozeß- 
<lb/>verfahren in allen Fällen, wo dieses überhaupt zulässig ist, befugt, der
<lb/>Prozeßkosten wegen die Leistung einer Kaution zu verlangen, oder auch
<lb/>unter Umständen eine cautio judicio sisti et judicatum solvi,30)
<lb/>während im eigentlichen Wechselverfahren eine solche Kaution nicht auf- 
<lb/>erlegt wird.

<lb/>7. Jedem Erkenntnisse geht auch in Wechselsachen, sobald es nicht
<lb/>lediglich ein Kontumazialerkenntniß ist, also so oft Einreden vorgebracht
<lb/>werden, und zwar einerlei, ob diese für zulässig ztt erachten, sind ober,
<lb/>nicht, ebenso aber auch dem Erkenntnisse über die im ordentlichen Ver- 
<lb/>fahren geführten Beweisverhandlungen eine öffentliche und mündliche
<lb/>Schlußverhandlung voraus. . . •

<lb/>Zur mündlichen Verhandlung und zur Urtheilsfällung können auf
<lb/>Antrag beider oder auch einer Partei Handelsassessoren zugezogen werden.3')

<lb/>Ergeht nun ein den Beklagten zur Zahlung verurtheilendes Er-
<lb/>kenntniß, so wird eine Zahlungsfrist von 24 Stunden, vorberaumt.33)
<lb/>Die Exekution kann, abweichend von dem sonstigen Verfahren, welches
<lb/>ein schriftliches Anrufen mit ergehender Verfügung des. Plenum des
<lb/>Gerichts verlangt, nach abgelaufener Zahlungsfrist durch ein kurzer Hand
<lb/>erfolgendes Exekutionsmandat des Vorsitzenden des Gerichts angeordnet
<lb/>werden. ,

<lb/>Nach der Novelle zu Art. 2. der A. d. W. O. kann bekanntlich die
<lb/>Exekution gleichzeitig gegen die Person des Schuldners*) und in dessen
<lb/>Vermögen nachgesucht werden. *

<lb/>Der Wechselarrest ist nun nicht zulässig33):
</p>
               <p>

                  <lb/>2») Vgl. meinen Aufsatz a. a. O. S. 171.; wegen Akten als Beweismittel siehe
<lb/>ebendaselbst S. 172.

<lb/>^0) Franks. Reformation I. 16. Von der Kautionsleistung befreit sind die in
<lb/>Frankfurt angesessenen und hinreichend begüterten Bürger. Vgl. im Uebrigen Bender,
<lb/>a. a. O. S. 39 ff.

<lb/>31) Die Handelsasfessoren können überhaupt in allen Handelsprozesien zugezogen
<lb/>werden und zwar auch von Amtswegen, was indessen kaum je geschieht. Die
<lb/>Handelsasiesioren werden von der Handelskammer aus ihrer Mitte gewählt Und zu
<lb/>jeder, einzelnen Verhandlung deren zwei deputirt.

<lb/>a») Und zwar auch dann, wenn das Erkenntnißim wegen vorgeschützter Einreden
<lb/>angeordneten ordentlichen Prozeßverfahren ergeht. Bender, a. a. O. S. 159.
<lb/>Anmerk. 6/

<lb/>3 2) Einführungsgesetz zur A. d. W. O. §. 3. Gesetz vom 31. Oktober 1848.
<lb/>§§. 2 —4. und Gesetz vom 17. Juni 1862.

<lb/>*) Mit Bezug auf die nachfolgenden Ausführungen bemerken wir, daß uns der
<lb/>Aufsatz des geehrten Herrn Mitarbeiters vor der Publikation des norddeutschen Bundes- 
<lb/>gesetzes vom 29. Mai 1868, betteffend die Aufhebung der Schuldhaft, zugegangen ist.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0439.tif"
                   n="429"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0439"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0439--><p/>
               <p>

                  <lb/>der Wechselprozeß in Frankfurt am Main.
</p>
               <p>

                  <lb/>420
</p>
               <p>

                  <lb/>kr) gegen Verwandte des Gläubigers in auf- und absteigender Linie,
<lb/>sowie gegen Geschwister desselben;

<lb/>b) gegen den einen Ehegatten wegen Ansprüche des anderen;

<lb/>6) gegen die Ehefrau und den Ehemann zugleich wegen der näm-
<lb/>lichen Wechselschuld;

<lb/>. 6) gegen denjenigen Schuldner, welcher das 70. Lebensjahr angetreten
<lb/>Hab und : -

<lb/>e) wegen einer die Summe von fünf und zwanzig Gulden im Haupt-
<lb/>, fftuhl nicht erreichenden Forderung.

<lb/>,^Der Schuldner kann ferner nicht verhaftet werden:

<lb/>a) bet Nachtzeit oder bei einbrechender Dämmerung;

<lb/>b) an einem gesetzlichen allgemeinen Feiertage;

<lb/>e) in der Kirche während des Gottesdienstes oder einer anderen kirch- 
<lb/>lichen Feier und

<lb/>d) während er im öffentlichen Dienste unter Waffen steht.

<lb/>Der Schuldner muß endlich wieder entlassen werden:

<lb/>a) nach Ablauf von einem Jahre vom Tage der Verhaftung an;3»)

<lb/>b) mit dem Tage, wo der Schuldner sein 70stes Lebensjahr ange- 
<lb/>treten hat;

<lb/>e) nachdem über das Vermögen des Verhafteten der Konkurs er- 
<lb/>kannt worden (jedoch unbeschadet der dem Konkursgerichte zu- 
<lb/>stehenden Befugniß, den Kridar nach Umständen in Haft bringen
<lb/>zu lassen);

<lb/>d) wenn der Gläubiger es versäumt, die auf 36 Kreutzer täglich
<lb/>bestimmten Unterhaltungskosten des Beklagten wöchentlich vor- 
<lb/>aus zu bezahlen, und kann der aus dieser Ursache der Haft ent- 
<lb/>lassene Schuldner wegen der nämlichen Schuld erst nach Ab- 
<lb/>lauf von 24 Stunden seit der Entlassung wieder verhaftet

<lb/>werden. 22)

<lb/>8. Gegen wechselrechtliche Verurtheilungen hat die Appellation keine
<lb/>aufschiebende Wirkung. Wenn jedoch eine der Wechselklage entgegenge- 
<lb/>setzte, im Wechselprozeß sonst zulässige Einrede, verworfen, auf Zahlung
<lb/>erkannt und dagegen die Appellation eingelegt worden ist, so darf der
<lb/>appellirende We^felschuldner nur zur gerichtlichen Hinterlegung des Be- 
<lb/>trags, zur wirklichen Zahlung an den Kläger aber nur gegen von dem- 
<lb/>selben zu leistende hinreichende Sicherheit für den allenfallsigen Nücker-
<lb/>satz angehalten werden. 2°)

<lb/>9. Das Wechselverfahren hört auf, wenn über das Vermögen des
<lb/>Wechselbeklagten der Konkurs erkannt wird. Es wird dann auch die
<lb/>Vollziehung des bereits ergangenen Wechselbescheids gegen den insolventen
<lb/>Schuldner ftfttrt.37)

<lb/>34) Doch fcmn der aus dieser Ursache entlassene Schuldner auf Grund des näm- 
<lb/>lichen Wechselbescheids wieder verhaftet werden, wenn der Gläubiger nachweist, daß
<lb/>dem Schuldner Befriedigungsmittel zu Gebote stehen (§. 2. des Gesetzes vom 17. Juni
<lb/>1862).

<lb/>35) Gesetz vom 31. Oktober 1848. §§. 3. und 5.; Gesetz vom 31. Januar
<lb/>1860. §. 1.

<lb/>36) Art. 105. der Frankfurter Prozeßordnung.

<lb/>3') Art. 102. daselbst.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0440.tif"
                   n="430"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0440"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0440--><p/>
               <p>

                  <lb/>430 Dr. Wolfs: Der Hypotheken- (Insatz-) und der Wechselprozeß k.


<lb/>10. Gegen die Erben eines Wechselschuldners findet nicht nur
<lb/>keine Exekution aus deren Person durch Arrest statt, sondern es be- 
<lb/>schränkt sich die Exekution lediglich auf die Erbschaftsgegenstände, deren
<lb/>gleichbaldige Obsignation und Beschlagnahme, auch ordnungsmäßige
<lb/>Veräußerung, so viel zur Bezahlung nöthig ist. Damit nun dre Exeku- 
<lb/>tion in den Nachlaß in keiner Weise äufgehalten wird, so ist der
<lb/>Gläubiger, ohne die Immission der Erben u. s. w. abzuwarten, be- 
<lb/>fugt zu verlangen, daß der Erbmasse alsbald ein Vertreter bestellt
<lb/>und gegen diesen der Wechselprozeß bis zum Urtheil verhandelt und
<lb/>demnächst Exekution in die Nachlaßobjekte erkannt wird, insofern nicht
<lb/>mehrere Wechsel- oder sonstige Gläubiger zu gleicher Zeit austreten,
<lb/>in welchem Fall auch er sich den richterlichen Verfügungen unter- 
<lb/>werfen muß.»") -
</p>
               <p>

                  <lb/>38) Bender, a. a. O. S. 161. Anmerk. 5.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0441.tif"
                n="431"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0441"/>
            <div xml:id="d20769e52266"
                 ana="scope_-_431-433"
                 type="article"
                 n="XXI.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Hypotheken-Ordnung für Neuvorpommern und Rügen</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Silberschlag, ...">Vom Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. Silberschlag zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0441--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dl-. Silberschlag: Die Hypotheken-Ordimiig rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>431
</p>
               <p>

                  <lb/>XXI.

<lb/>Die Hypotheken-Ordnung für Nelwyrpommerü und Rügen.

<lb/>Bom Herrn. Stadt- und Kreisgerichtsrath De. Silber sch lag zu Magdeburg.

<lb/>Unsere Gesetz-Sammlung bringt in Nr. 24. dieses Jahrgangs das
<lb/>Gesetz vom 21. März 1868, betreffend die Einführung von Grund- und
<lb/>Hypotheken-Büchern und die Verpfändung von Seeschiffen in Neuvor-
<lb/>pommem und Rügen.

<lb/>Es ist im Allgemeinen wohl nicht Zweck der juristischen Litteratur,
<lb/>ein neu erschienenes Gesetz sofort, und noch ehe eine längere Anwendung
<lb/>desselben in der Praxis vorliegt, zum Gegenstände der Besprechung zu
<lb/>machen.

<lb/>Von dieser Regel wollen wir indessen hinsichtlich der so eben er- 
<lb/>wähnten Hypotheken-Ordnung! für Neuvorpommern eine Ausnahme
<lb/>machen. Dieselbe verdient unseres Erachtens die Aufmerksamkeit des
<lb/>juristischen Publikums mm deswillen, weil sie ein nach Form und Inhalt
<lb/>ausgezeichnetes Gesetz ist, welches sich gewiß nicht nur für Neuvorpommern,
<lb/>wo bisher in Bezug auf das Pfandrecht das Römische Recht mit seinen
<lb/>gesetzlichen.,Hypotheken Geltung hatte, sehr gut bewähren wird, sondern
<lb/>welches auch besser als irgend ein anderer bisher veröffentlichter Ent- 
<lb/>wurf geeignet sein würde, als Hypotheken-Ordnung im ganzen Gebiete
<lb/>des Norddeutscher: Bundes eingeführt zu werden.

<lb/>Das ganze Gesetz zählt 159 Paragraphen in sieben Abschnitten,
<lb/>ist also erheblich kürzer als unsere allgemeine Preußische Hypotheken-
<lb/>Ordnung, von deren vier Titeln der zweite allein 307 Paragraphen
<lb/>zählt, und deren Inhalt durch die zahlreichen Ergänzungen, zuletzt noch
<lb/>durch die.Novelle vom 24. Mai 1853 so wesentlich abgeändert ist.

<lb/>. Der erste Abschnitt der Hypotheken-Ordnung enthält die allgemeinen
<lb/>Bestimmungen; namentlich findet sich hier die Vorschrift, daß jedes selbst- 
<lb/>ständige Grundstück der Regel nach ein besonderes Hypotheken-Folium
<lb/>erhalten soll, sowie die Bestimmung (§.19.), daß gesetzliche, vertrags- 
<lb/>mäßige und privilegirte Forderungen ohne Eintragung auf das Grund- 
<lb/>stück keine Wirkung haben sollen.

<lb/>Der 2. Abschnitt des Gesetzes betrifft die Hypothekeubehörden, der
<lb/>dritte das Verfahren bei Führung der Grund- und Hypothekenbücher,
<lb/>der vierte handelt von Hypotheken-Urkunden, der fünfte behandelt die
<lb/>Vertheilung von Grundstücken, der sechste den Prozeß in Hypotheken-
<lb/>Sachen, der siebente enthält Uebergangs-Bestimmungen.

<lb/>Im Ganzen ist .diese neue Hypotheken-Ordnung Nichts als eine
<lb/>neue und sehr gelungene Kodifikation des jetzt in den Altpreußischen
<lb/>Provinzen geltenden Hypotheken-Rechts. Nur zwei erhebliche Abweichungen
<lb/>von diesem letzteren Recht finden sich in dem neuen Gesetze, und zwar
<lb/>zunächst die, daß die Führung des Hypothekenbuchs nicht den Gerichten,
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0442.tif"
                   n="432"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0442"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0442--><p/>
               <p>

                  <lb/>432
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Silberschlag: Die Hypotheken-Ordnung
</p>
               <p>

                  <lb/>sondern besondern Hypotheken-Aemteru, bei denen man offenbar an die
<lb/>Rheinisch-Französischen Hypotheken-Konservatoren gedacht hat, übertragen
<lb/>ist. Diese Aenderung ist gewiß zweckmäßig. Es mag jetzt im Gebiete
<lb/>des Alt-Preußischen Rechts, wo nun einmal die Führung der Hypo-
<lb/>theken-Bücher überall in den Händen der Gerichte ist, zweckmäßig sein,
<lb/>bis zu der hoffentlich nicht allzufernen Reorganisation unserer ganzen
<lb/>Gerichts-Verfassung die Einführung besonderer Hypotheken-Aemter aus- 
<lb/>zusetzen, aber wo es sich um die erste Einführung einer Hypotheken-
<lb/>Ordnung und die erste Einrichtung von Grundbüchern handelt, kann
<lb/>es nicht zweifelhaft sein, daß es bei Weitem besser ist, besondere Hypo- 
<lb/>thekenbehörden zu errichten, als die Führung der Hypothekenbücher den
<lb/>Gerichten zu übertragen.

<lb/>Die zweite wesentliche Abweichung der neuen Verordnung vom
<lb/>Hypotheken-Recht der alten Provinzen ist im §. 50. enthalten in der Be- 
<lb/>stimmung, daß der Hypotheken-Beamte nicht schuldig sei, die Rechts- 
<lb/>beständigkeit der zur Eintragung kommenden Verhandlungen zu prüfen.
<lb/>Hierdurch ist das Legalitäts-Prinzip der Hypotheken-Ordnung, gegen das
<lb/>in neuerer Zeit so viele Angriffe gerichtet sind, zwar nicht ganz be- 
<lb/>seitigt, aber doch bedeutend eingeschränkt, was uns bester dünkt, als die
<lb/>völlige Aufhebung dieses Prinzips.

<lb/>Die übrigen Aenderungen des in den alten Provinzen geltenden
<lb/>Rechtes, welche sich in dem neuen Gesetze finden, sind weniger er- 
<lb/>heblich.

<lb/>Wir rechnen dahin die sehr zweckmäßige Bestimmung von §. 15.,
<lb/>wonach Versicherungs-Gelder sowohl für versicherte stehende Früchte als
<lb/>für Gebäude der Regel nach den Hypothek-Gläubigern hasten sollen, ferner
<lb/>die Bestimmung im §.81., daß der Eigenthümer des Grundstücks für
<lb/>sich selbst Kapitalien eintragen lassen kann, welche beide Neuerungen im
<lb/>Gebiete der alten Hypotheken-Ordnung schon längst von den besten
<lb/>juristischen Autoritäten als höchst wünschenswerth bezeichnet sind (Gruchots
<lb/>Beiträge. Bd. 1. S. 15 ff.).

<lb/>Auch die Bestimmungen über Dismembrationen enthalten eine
<lb/>Neuerung, aber eine Verschlechterung des bisherigen Rechts; §. 129.
<lb/>schreibt nämlich vor, daß die Abschreibung eines Trennstücks der Regel
<lb/>nach nicht erfolgen darf, sobald ein eingetragener Gläubiger ihr wider- 
<lb/>spricht und Zahlung seiner Forderung verlangt.

<lb/>Hierdurch werden natürlich die Dismembrationen nicht unerheblich
<lb/>erschwert.

<lb/>Einen genügenden Grund für diese Neuerung können wir nicht
<lb/>finden.

<lb/>Wir halten es durchaus nicht für zweckmäßig, die Dismembrationen,
<lb/>welche auch dem sogenannten kleinen Mann, dem Häusler oder Arbeiter,
<lb/>die Möglichkeit gewähren, Grundbesitz zu erwerben, künstlich zu er- 
<lb/>schweren: Eine künstliche und willkürliche Erschwerung der Dismem- 
<lb/>brationen enthält aber Z. 129. offenbar, denn aus allgemeinen Rechts-
<lb/>Grundsätzen läßt sich die in diesem Paragraphen enthaltene Befuaniß
<lb/>des Hypothek-Gläubigers offenbar nicht herleüen. Nach allgemeinen
<lb/>Gmndsätzen hat der Gläubiger zwar das Recht, aus dem ganzen Grund-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0443.tif"
                   n="433"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0443"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0443--><p/>
               <p>

                  <lb/>für Nenvorpommeru und Rügen.
</p>
               <p>

                  <lb/>433
</p>
               <p>

                  <lb/>stücke seine Befriedigung zu fordern, aber nicht die Befugniß zu fordern,
<lb/>daß das Grundstück nur mit seiner Zustimmung getheilt werden dürfe.
<lb/>Der Gläubiger hat kein Recht des Widerspruchs, wenn der Besitzer des
<lb/>Grundstücks dieses an zehn Personen als Mitbesitzer verkauft oder wenn
<lb/>an Stelle des Besitzers zehn Personen als Erben desselben treten. Wes- 
<lb/>halb also die ausdrückliche Einwilligung des Gläubigers verlangen, wenn
<lb/>der Besitzer einen Theil des Grundstücks abverkaufen will, mit der
<lb/>Maßgabe, daß der abverkaufte Theil dem Hypothek-Gläubiger verhaftet
<lb/>bleibt?

<lb/>Abgesehen aber pon dieser Vorschrift des §. 129. finden wir, daß
<lb/>das neue Gesetz, soweit es überhaupt die Hypotheken-Ordnung ändert,
<lb/>solche überall verbessert.

<lb/>In manchen Beziehungen möchte man wünschen, daß das neue
<lb/>Gesetz in seinen Aenderungen weiter gegangen wäre, daß es namentlich
<lb/>die Uebertragung von Hypothek-Forderungen, mehr als geschehen, er- 
<lb/>leichtert hätte, indessen ist das Gesetz auch so, wie es ist, eine erheblich
<lb/>verbesserte Kodifikation des Preußischen Hypothekenrechts.

<lb/>Das letztere hat unstreitig große materielle Vorzüge, die in neuerer
<lb/>Zeit oft mit Unrecht verkannt sind; es hat durch Beförderung des Real-
<lb/>Kredits sehr zur Hebung der Landwirthschaft in unserm Vaterlande -bei- 
<lb/>getragen, aber unzweifelhaft ist, daß die Hypotheken-Ordnung von 1783
<lb/>mit ihren zahllosen Ergänzungen gegenwärtig ein so weitschweifiges und
<lb/>unförmliches Ganze bildet, daß sie in den Landestheilen, in denen sie
<lb/>bisher nicht schon gilt, nicht wohl eingeführt werden kann.

<lb/>Das Hypotheken-Gesetz für Neüvorpommern dagegen würde sich
<lb/>sehr wohl zur Einführung nicht blos im ganzen Gebiete des Preußischen
<lb/>Staats, sondern im ganzen Norddeutschen Bunde eignen. Es würde
<lb/>dadurch für die meisten Territorien ein erheblicher materieller Fortschritt
<lb/>auf einem der wichtigsten,Rechtsgebiete herbeigeführt werden und zu- 
<lb/>gleich ein bedeutender Schritt zur' Herbeiführung der Nechtseinheit von
<lb/>ganz Deutschland geschehen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zeikichr. f. Gesetzgebung n. Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>28
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0444.tif"
                n="434"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0444"/>
            <div xml:id="d20769e52610"
                 ana="scope_-_434-450"
                 type="article"
                 n="XXII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Koch, R.">Vom Herrn Stadtgerichtsrath R. Koch zu Berlin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0444--><p/>
               <p>

                  <lb/>434 9t. Koch: Heber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne.
</p>
               <p>

                  <lb/>XXII.

<lb/>Ucber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne.

<lb/>Vom Herrn Stadtgerichtsrath R. Koch zu Berlin.

<lb/>Noch ehe die Norddeutsche Civilprozeß-Ordnung vollendet ist, wird
<lb/>das Exekutionsrecht durch die Bundes-Gesetzgebung gewissermaßen unter-
<lb/>minirt. Kaum ist ein wichtiges Exekutionsmittel, der Personal-Arrest,
<lb/>von Bundes wegen bis auf einige, allerdings ansehnliche Reste begraben
<lb/>worden, und schon droht das gleiche Schicksal einem anderen, welches
<lb/>bisher im Verkehr und in der Praxis der Gerichte eine nicht minder
<lb/>bedeutende Nolle gespielt hat. An einem der „schönen Frühlingstages
<lb/>welche (um mit einem bekannten Abgeordneten zu reden) während der
<lb/>heißen und langen Reichstagssession von 1868 „dem Wohle des Vater- 
<lb/>landes geopfert" worden sind, in der Sitzung vom 18. Mai 1868, hat
<lb/>der Reichstag des Norddeutschen Bundes neben der Aushebung der Per- 
<lb/>sonalschuldhaft und dem Genossenschaftsgesetz auch eine vom Abgeordneten
<lb/>Schulze (-Delitzsch) beantragte Resolution dahin angenommen:

<lb/>„Den Bundesrath aufzufordern, dem Reichstage in nächster Session
<lb/>einen Gesetz-Entwurf vorzulegen, worin das unbedingte Verbot
<lb/>jeder Beschlagnahme noch nicht verdienter Arbeits- und
<lb/>Dienst-Löhne im Exekutions- und Arrestwege ausgesprochen

<lb/>Ein großes Wort ist damit ausgesprochen.

<lb/>Hört man die wenigen Redner, welche sich in der km-zen voran-
<lb/>gegangenen Debatte geäußert, blickt man auf die Schnelligkeit, mit der
<lb/>ohne hinreichende geschäftsordnungsmäßige Vorbereitung jenes Resultat
<lb/>erzielt worden ist, so möchte es kaum glaublich erscheinen, daß man
<lb/>über das gleiche Thema bei uns in Preußen seit länger als 13 Jahren
<lb/>so viel deöattirt und geschrieben, daß die Staats-Regierung nach wieder- 
<lb/>holter Enquete fort und fort gesetzgeberisches Einschreiten in der gedachten
<lb/>Richtung abgelehnt hat, und daß auch im übrigen Deutschland Gesetze,
<lb/>Praxis und Wissenschaft in der Beantwortung der vorliegenden Frage
<lb/>weit auseinander gehen. Ist die Beschlagnahme künftiger Löhne ein
<lb/>„juristischer Nonsens" (Abgeordneter Friedenthal), so begreift man
<lb/>in der That nicht, wie die Praxis so vieler, ja der meisten preußischen
<lb/>Gerichte an derselben festhalten kann, wie noch dem diesjährigen Jurksten-
<lb/>tage von seiner ständigen Deputation die Frage hat unterbreitet werden
<lb/>können, ob die Gesetzgebung Arrest auf künftig zu verdienendes Lohn,,
<lb/>und eventuell in welchem Umfange, gestatten solle. Einsender dieses
<lb/>hat sich hierüber im Aufträge der gedachten ständigen Deputation gleich- 
<lb/>falls gutachtlich geäußert, und ist dahin gelangt,
<lb/>nicht einem unbedingten Verbot der Beschlagnahme künftiger Löhne,
<lb/>sondern einer Beschränkung derselben auf eine bestimmte Quote,
<lb/>etwa ein Viertel, das Wort zu reden,
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0445.tif"
                   n="435"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0445"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0445--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Ueber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Lohne. 435

<lb/>also dem, was man im Reichtstage geistreich einen „Mißbrauch unter
<lb/>Bedingungen" genannt hat.

<lb/>Bei der hervorgetretenen Koalition entgegengesetzter politischer Par- 
<lb/>teien im Sinne der gefaßten Resolution ist es kaum zweifelhaft, wohin
<lb/>die rasche Strömung auf dem vorliegenden Gebiete drängt. Vielleicht
<lb/>bringt uns schon die nächste Neichstagssession ein Spezialgesetz, welches
<lb/>kurzer Hand abermals ein Stück des bestehenden Exekutionsrechts weg- 
<lb/>schneidet und zunächst der Civilprozeßkonnnission überläßt, den Rest be- 
<lb/>friedigend zu gestalten. Dennoch scheint uns das Schicksal des Lohn-
<lb/>Arrestes gegenwärtig noch nicht derartig besiegelt, daß die-Hände un-
<lb/>thätig in den Schooß zu legen wären. Ueber's Jahr wird der Schwung
<lb/>der großen Maßregel der Aufhebung der Personalschuldhaft, an welche
<lb/>sich die mehrfach erwähnte Resolution gehängt hat, etwas erlahmt sein.
<lb/>Möglich, daß es der gedachten Kommission, wie sie ein gutes und gerade
<lb/>das gesundeste Stück der Personalhaft gerettet hat, auch gelingt durch
<lb/>eine angemessene Begrenzung das vorliegende Exekutions-, Sicherungs- 
<lb/>und Kredit-Mittel insoweit zu erhalten, als dessen Beseitigung nicht
<lb/>durch juristische oder sonstige gesetzgebungspolitische Gründe geboten, ist.
<lb/>Inzwischen wird daher immer die Jurisprudenz fortfahren können, ein
<lb/>besonnenes Urtheil durch allseitige Erwägung vorzubereiten und zu stärken.
<lb/>Vor Allem gilt es, die Gefahr abzuwenden, daß die Frage nicht wie
<lb/>aus blauer Luft von allgemeinen philosophischen, wirthschaftlichen oder
<lb/>selbst juristischen Theorieen aus entschieden werde. Es ist nicht zu
<lb/>leugnen, daß wir vor einem Problem der Gesetzgebungskunst stehen,
<lb/>daß das Recht sich auf dem vorliegenden Punkte im Flusse befindet.
<lb/>Aber nicht- abstrakter Spekulation, sondern dem Leben selbst ist diese
<lb/>Bewegung entsprungen. Wollen wir die Spur des neuen Rechtssatzes,
<lb/>welcher nach harten Kämpfen sich hervorzubilden begriffen ist, nicht ver- 
<lb/>lieren, so bedarf es einer sorgfältigen Sichtung der zerstreuten Elemente,
<lb/>nicht nur der bestehenden Vorschriften und ihrer Anwendung, sondern
<lb/>auch aller der Anläufe und Bestrebungen zur Verbesserung des geltenden
<lb/>Rechts, welche in der letzten Periode der Rechtsentwickelung ans Licht
<lb/>getreten sind. Einen Beitrag hierzu mögen die nachfolgenden, zum
<lb/>Theil dem bereits erwähnten Gutachten entnommenen Bemerkungen
<lb/>liefern. •

<lb/>Der allgemeinste Begriff für das, was der Beschlagnahme, sei es
<lb/>im Wege der Exekution oder im Wege des Arrestprozesses, unterliegt,
<lb/>ist ein Vermögensobjekt des Schuldners. Etwas, was dem Schuldner
<lb/>nicht gehört, was in dessen Rechtskreise noch nicht vorhanden ist,
<lb/>kann selbstverständlich nicht zur Befriedigung oder Sicherung des Gläu- 
<lb/>bigers dienen. Die Exekution und der Arrest können nicht die unbe- 
<lb/>stimmte Möglichkeit ergreifen, Etwas zu erwerben. Hieran ^eigt sich,
<lb/>daß der Begriff noch nicht verdienter (künftiger) Lohn der Be- 
<lb/>schränkung bedarf. Es kann nicht davon die Rede sein, einen Lohn
<lb/>in Beschlag zu nehmen, für dessen Erwerbung kein weiterer Anhalt zu
<lb/>finden ist, als etwa die Existenz einer Arbeitskraft oder ein gewisser
<lb/>Stand des Schuldners. Der Lohn muß vielmehr in irgend einer
<lb/>Weise bereits rechtlich in die Existenz getreten sein, damit er Gegenstand

<lb/>28*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0446.tif"
                   n="436"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0446"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0446--><p/>
               <p>

                  <lb/>436 N. Koch: 11 et er die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne.


<lb/>einer Beschlagnahme werden kann. Er kann dies nur, wenn er den
<lb/>Charakter einer Forderung, d. h. eines .Anspruchs aüf Leistung von
<lb/>BermögensobjesteN, welcher selbst schon Vermögensvbjekt ist, annimmt.
<lb/>Die uuskeitige Beschlagfähigkeit der Forderungen, namentlich auch solcher,
<lb/>welche, wie Staatsdiener-Gehalte und Rentenbezüge, nicht sofort reali-
<lb/>firbar sind, ist die - juristische Grundlage des Lohnarreftes. —

<lb/>• Indessen ist man bekanntlich bei'uns seit lange darüber uneinig,
<lb/>ob der Lohnarrest sich in jene Exekuüonsmittel einsügen lasse. In Er- 
<lb/>mangelung deutlicher Wsetzesvorschriften findet sich eine Skala ab- 
<lb/>weichender Ansichten von der totalen Unzulässigkeit bis zur unbe- 
<lb/>schrankten Zulässigkeit der Beschlagnahme' unverdienter Löhne mit mannich-
<lb/>fachen Mitteimeimmgen. Jene radikale Ansicht bestreitet dem künftigen
<lb/>Lohn die Eigenschaft einer Forderung. Denn wenn gleich demselben
<lb/>unter Umständen ein obligatorisches, beiderseits bindendes Verhgltniß
<lb/>zum Grunde liege, so sei der Anspruch auf Lohn doch immer von der
<lb/>Leistung der Arbeit abhängig, also nicht existent. Die Exekution
<lb/>in denselben — bemerkt weiter wenigstens ein Schriftsteller V— sei
<lb/>eigentlich eine Exekution in die Arbeitskraft, eine geschärfte Art
<lb/>der Personal-Exekusimst Die Analogie von Beamtenbesoldungen treffe
<lb/>nicht zu, weil diese mehr -die Natur einer, an Gegenleistung nicht ge- 
<lb/>bundenen Rente hätten, und ihre'Beschlagfahigkeit auf einem nicht auS-
<lb/>zudehnenden Singular-Recht beruhe?)— Andererseits aber wird —
<lb/>und dies ist die herrschende Meinung-) — geltend gemacht, daß die
<lb/>Lohnforderung mit dem Vertrage entstehe stund nur noch nicht
<lb/>fällig) .- oder doch hexerts''''soweit in ihrer Begründung'vorhanden sei,
<lb/>daß, wie eine etwaige Mession oder Verpfändung, so auch eine Beschlag- 
<lb/>nahme derselben-nicht des Gegenstandes entbehre. -Die Gesetzgebung
<lb/>gebe bies insofern -zu erkennen, als sie' gewisse künftige Löhne (die
<lb/>Heuer der Schiffer in dem jetzt ausgehobenen §. 1418. Tit. 8, Th. II.
<lb/>A.L.R. —- ferner den Ueberverdieust der Sträflinge — A. Kab.-Ordre
<lb/>vom 28. Dezember 1840'. Ges.-Samml. 1841. S. 52.) ausnahmsweise
<lb/>von der Beschlagnahme ausschließe. — Meistens wird dabei ein dauern-
<lb/>d'e s Dienstverhältniß vorausgesetzt, und dessen Vorhandensein'dann ver- 
<lb/>neint, wenn der Arbeiter (z. B. ein Diätar bei einer Aktiengesellschaft)
<lb/>so gestellt fest daß er bei völliger Freiheit des Arbeitgebers, ihn täglich
<lb/>zu entlassen, oder vielmehr-seine Dienste nicht weiter, zu verlangen, mir
<lb/>für die Leistungen eines jeden Tages sofort bezahlt werde. In diesem
<lb/>Falle ist wenigstens nach der Ansicht des Ober-Tribunals") nicht blos
</p>
               <p>

                  <lb/>') Bgl. GrUchot, Beiträge. Jahrg.lII. S. 86 ff. 102 ff. Besonders hat diese
<lb/>Ansicht Dr. Waldeck im Abgeordnetenhailse und jetzt auch' im Reichstage vertreten.

<lb/>") Gruchot, a. a. O. Jahrg.-II. S. 317 ff.; III. S. 78 ff. 82 ff.; Reskript vom
<lb/>15. Juni 1832. — v. Rönne, Ergänzungen. 5. Ausg. Bd. 3. S. 436.; Reskript
<lb/>vom. 26. April 1841. — I. -Min.-Bl. S. .155 (Wegen, haar er Auslagen, nicht
<lb/>wegen Gerichtssporteln, soll auch dev noch nicht fällige Lohn des Gesindes in Be- 
<lb/>schlag genommen.werden dürfen). Jur, Wochenschr. 1844. S. 553. ..

<lb/>") Erkenntnis des 4. Senates vom 11. November 1852.; Striethorst, Archiv
<lb/>für Rcchtsfälle. Bd. 7, S. 318. — Aehnlich Erkenntnis deffelben Senates vom 28. Mai
<lb/>1847 — Rechtfälle. Bd. 1. S. 228. — Das Präjudiz 319. des. 3. Senates vom 26. Mai
<lb/>1837 erklärt nur die Beschlagnahme einer aus zweiseitigen, vom Exeguenden nicht
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0447.tif"
                   n="437"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0447"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0447--><p/>
               <p>

                  <lb/>N. Koch: lieber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne. 437
</p>
               <p>

                  <lb/>die Uebsxweisung des künftigen Lohns, sondern auch der Arrest gegen- 
<lb/>standslos.- Nicht dahin, gehören indessen, wie meistens angenommen
<lb/>wird, Fabrik-, Berg- und Hüttenarbeiter, .sowie Han-werksgehülfen, weil
<lb/>in ErMantzelüug' entgegenstehender Verabredung. ihr Arbeitsverhältniß
<lb/>nur nach 14 tägiger Kündigung gelöst werden kann. (Allgemeine Ge-
<lb/>werbe-Qrdnnng' vorn 17. Januar. 1845. §§. 130. 145., Ges.-Samml.
<lb/>S. 41. j Gesetz V0ME7 Mai 1860. §§. 4. 20.; Ges.-Samml. S. 202.)
<lb/>Dem entsprechend wird in der altpreußischen Praxis auf den Antrag
<lb/>des Gläubigers bei diesen Personen/ wie bei Gesinde und Hausoffizianten
<lb/>und überhaupt dem'ganzen Gebiet dauernder Arbeitsverträge (locatio
<lb/>conductio operarum und operis) der noch nicht fällige Lohn in Höhe
<lb/>der Forderung des Gläubigers in Beschlag genommen^ und der Arbeit- 
<lb/>geber angewiesen, den Lohn unmittelbar an den Gläubiger, oder in
<lb/>das gerichtliche Depositorium abzuführen, während die Ansichten darüber,
<lb/>ob auch eine Ueberweisung zur eignen Einklagung (in vim assignationis)
<lb/>oder eine Üebereignung (cessionis modo) statthaft fei/ wiederum aus-
<lb/>einandergeheu. Innerhalb jener ziemlich allgemeinen Praxis zeigt sich
<lb/>indessen noch ein Unterschied, je nachdem der ganze Lohn oder nur
<lb/>ein Theil desselben für beschlagfähig erachtet wird. Manche Gerichte
<lb/>wenden, insonderheit für Berg- und Hütten-Arbeiter, analog die Vor- 
<lb/>schriften des §. 95. Tit. 24. Th. I. A. G. O. an, wonach Künstlern oder
<lb/>Prosefsionisten, welche nur ihr unumgänglich nothwendiges Werkzeug
<lb/>besitzen, Theilzahlungen gestattet werden dürfen, eine Vorschrift, welche
<lb/>in §. 142. daselbst im Falle der zwangsweisen Abarbeitung der Schuld
<lb/>(eines gänzlich unpraktischen Exekutionsmittels) allgemein für anwendbar
<lb/>erklärt ist. Auch pflegt aus den anderweiten gesetzlichen Beschränkungen
<lb/>der Exekution0 der Grundsatz entwickelt zu werdenMäß durch die Exekuttvn
<lb/>der Nahruttgsstand des Schuldners nicht völlig zerrüttet werden dürfe?)
<lb/>Andrerseits aber wird eine solche Argumentation unter Hinweis auf
<lb/>die singuläre NaMr aller dieser Vorschriften nicht als berechtigt aner-
<lb/>kanntv) und höchstens aut Anrufen des Schuldners dem Gläubiger an- 
<lb/>heimgegeben, seinen Exekutionsantrag auf eine Quote des künftigen
<lb/>Lohns zu beschränken. —

<lb/>Auch im Gebiet des Rheinischen Rechts sind die Ansichten ver- 
<lb/>schieden. Art. 1244. des Gode civil gestattet zwar dem Richter, mit
<lb/>Rücksicht auf die Lage des Schuldners mäßige Zahlungsfristen zu be- 
<lb/>willigen, und, während Alles in dem bisherigen Zustande bleibt, der
</p>
               <p>

                  <lb/>erfüllten Vertrage hervorgehenden Forderung behufs der Assignation oder Cession
<lb/>für unzulässig. Koch, der Civilprozeß. 2. Ausg. S. 561, erfordert für die Ueber-
<lb/>weisung, daß die Forderung in ihrer Begründung vorhanden fei. Deshalb sei
<lb/>die so oft vorkommeude Beschlagnahme von Gesellen- und Tagelohn unwirksam,
<lb/>weil der Vertrag erst künftig geschlossen werden solle, was mit jedem Tage von Neuem
<lb/>geschehe. Der Arrest habe also keinen Gegenstand. — Hefster, Preußischer Civil-'
<lb/>Prozeß. 1856, schweigt über die Frage ganz. Vgl. S. 337 ff. 348 ff. 294.

<lb/>0 Siehe dieselben bei Uecke, Exekutionsordnung. 1856. S. 26 ff.; auch in dem
<lb/>Komm.-Ber. des Abgeordneten-Hauses 1865. Pr. V. Nr. 22 l. S. 8 ff.

<lb/>5) Gruchot, Jahrg. II. S. 217 ff.: III. S. 78 ff. 97 ff. 110 ff.; VIII. S. 343.
<lb/>Jur. Wochenschrift, a. a. O. (Note 6.)

<lb/>°) Gruchot, II. S. 221 ff.; 111. S. 84 ff.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0448.tif"
                   n="438"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0448"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0448--><p/>
               <p>

                  <lb/>438 R. Koch: lieber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne.


<lb/>Vollstreckung-Einhalt zu thun. Indessen hat sich ans dem Boden dieser
<lb/>Vorschrift eine gleichmäßige Praxis hinsichtlich des Lohnarrestes nicht
<lb/>entwickelt. Während Manche aus Grund derselben einen Theil des
<lb/>Lohns von der Exekution freilassen, halten Ändere sie bezüglich der
<lb/>Beschlagsähigkeit des Lohns nicht für anwendbar.7 8) —

<lb/>Ebenso ungleich ist die Praxis in den gemeinrechtlichen Ge- 
<lb/>bieten und den im Jahre 1866 neu erworbenen Landestheilen, da
<lb/>es überall an ausdrücklichen Vorschriften fehlte) Nach Privatmitthei- 
<lb/>lungen angesehener hannoverscher Anwälte hält man in Hannover
<lb/>im Allgemeinen die Beschlagnahme künftiger Arbeits- und Dienstlöhne
<lb/>(der Dienstboten, Fabrikarbeiter, Gesellen rc.) aus Grund des von „Be- 
<lb/>soldungen, Dienstemolumenten und dergleichen" handelnden §. 565.
<lb/>(§§. 555. 556.) der Hannov. bürgerlichen Prozeßordnung für zulässig.
<lb/>Darüber, ob der ganze Lohn-der Beschlagnahme zu unterwerfen, ist
<lb/>man in der Praxis nicht einig. Nach der Ansicht der Einen bestimmt
<lb/>richterliches Ermessen die abzugsfähige Quote, nach der der Andern hat
<lb/>der Richter auf Antrag des Gläubigers den ganzen Lohn in Beschlag
<lb/>zu nehmen.

<lb/>Im Äppellationsgerichtsbezirk Kassel (vormaligen Kurfürstenthum
<lb/>Hessen) wird eine Entscheidung des vormaligen Oberappellationsgerichts
<lb/>zu Kassel vom 26. August 1837. s. nr. 4585.') als-maßgebend ange- 
<lb/>sehen, welche den erst durch vorgängige Dienstverrichtung bedingten Lohn
<lb/>(eines Lohnkutschers) als eine noch nicht entstandene Forderung,
<lb/>nicht für einen zulässigen Gegenstand des Arrestes erachtet. Indessen
<lb/>geben nach Mittheilung eines angesehenen Praktikers manche Gerichte
<lb/>dennoch Immission in alle noch nicht fälligen Löhne, andere unterscheiden
<lb/>zwischen dauernden und täglich-auflöslichen Verhältnissen, während die
<lb/>strengste Meinung in allen Fällen den Verfalltermin abwartet.

<lb/>Das Nassauische Exekutionsgesetz vom 16. Juli 1851 (Verord- 
<lb/>nungsblatt S. 121.) läßt die von Beamtenbesoldungen geltenden Vor- 
<lb/>schriften auf die „Besoldungen, welche nicht aus öffentlichen Kassen be- 
<lb/>zogen werden", analog anwenden (§.43.). Bezüglich der übrigen
<lb/>neupreußischen Gebiete habe ich eine zuverlässige Auskunft nicht zu er- 
<lb/>langen vermocht. —

<lb/>Außerhalb Preußens ist der Rechtszustand in Deutschland
<lb/>nicht minder bunt und da es meist an deutlichen Partikulargesetzen fehlt,
</p>
               <p>

                  <lb/>7) Der bekannte Kommentator der französischen Civilprozeß-Ordnung (Schiink,
<lb/>Kommentar. Bd. 4. (1845.) S 44.) ist ans inneren Gründen (weil der Prinzipal „den
<lb/>ersten Anspruch auf die Erfüllung des Vertrags" habe) der Ansicht, der Richter müsse
<lb/>festsetzen, wieviel der Untergebene (Gesinde, Gehülfen eines Geschäfts oder einer Haus- 
<lb/>haltung) übrig behalte. Uebrigens biete schon Art. 592. deS code de proc. (welcher die
<lb/>exekutionsfreien Sachen aufführt) einen Anhaltspunkt dafür dar, daß solchen Personen
<lb/>nicht Alles zu entziehen sei.


<lb/>8) Die Prozeß - Ordnung vom 24. Juni 1867 (Ges.-Samml. S. 885.) für
<lb/>einen Theil der neuen LandeStheile sowenig, als die Verordnung für die gemeinrecht- 
<lb/>lichen Gebiete vom 21. Juli 1849 (Ges.-Samml. S. 307.) enthält Bestimmungen
<lb/>über die Exekutionsmi'ttel.

<lb/>,J) Henkel, bemerkcnswerthe Rechtsfälle rc. aus der kurhefsischen Rechtspflege.
<lb/>Kassel 1838. S. 607.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0449.tif"
                   n="439"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0449"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0449--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. K o ch: Ueber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne. 439


<lb/>höchst unsicher. Gemeinrechtlich ist die vorliegende Spezialfrage wenig
<lb/>erörtert; da die Quellen schweigen, so sind die Meinungen verschieden."-')

<lb/>In Sachsen (Königreich) wird in der Literatur zwar die Ansicht
<lb/>vertreten, daß die Beschlagnahme der Dienstlöhne bei Privat-Dienstver-
<lb/>hältnissen unbeschränkt stattfinden müsse.") Jedoch ist mir versichert
<lb/>worden, daß manche Gerichte bei Privatbesoldungen und Dienstlöhnen
<lb/>nur. £ (wie bei Staatsdienern '2) für beschlagfählg halten und danach
<lb/>verfahren.

<lb/>Auch in Braunschweig wird diese Analogie auf Grund des
<lb/>§. 388. der Civilprozeß-Ordnung vom 19. März 1850 („Gehalte" re.
<lb/>„und dergleichen") für zulässig angesehen, und das Gleiche ist mir für
<lb/>Mecklenburg mktgetheilt worden. Auch in Oldenburg") soll man
<lb/>diese Grundsätze anwenden.

<lb/>Eine ausdrückliche Bestimmung enthält die Exekutionsordnung für
<lb/>Schwarzburg-Sondershausen vom 13. August 1847. ß. 48.:

<lb/>„Bei der Beschlagnahme von Dienst- und Arbeitslöhnen
<lb/>ist ohne Unterschied, ob dieselben bereits verdient, oder
<lb/>erst künftig zu verdienen sind, soviel freizulassen, als der
<lb/>Schuldner zum nothdürftigen Unterhalt für sich und die Seinigen
<lb/>nach dem Ermessen der Behörde braucht."

<lb/>Auch in Württemberg gilt eine ähnliche Vorschrift (Art. 42. des
<lb/>Exekutionsgesetzes) dahin, daß der laufende Gehalt von Privatdienern
<lb/>nur nach Abzug dessen, was zur Nothdurft des Schuldners erforderlich
<lb/>sei, mit Beschlag belegt werden dürfe, während die Badische Prozeß-
<lb/>Ordnung von 1864 (§.919.) geradezu dieselben Bestimmungen, welche
<lb/>von Staatsdiener-Gehalten gelten, zur Anwendung bringt, .„wenn Ge- 
<lb/>halte von Personen, die in anderen Diensten als denen des Staats
<lb/>stehen, mit Beschlag belegt werden sollen."

<lb/>In Oesterreich findet sich unseres Wissens nur ein singuläres
<lb/>Verbot der Beschlagnahme künftiger Löhne für Bergarbeiter (in dem
<lb/>Berggesetz vom 23. Mai 1854. §. 267.). —

<lb/>Eine Aenderung des bestehenden Rechts ist vorzugsweise in
</p>
               <p>

                  <lb/>Gegen die Zulässigkeit: I-e^ser, Med. ad Fand. Lib. 42. Tit. 5. spec. 476.
<lb/>n. 4.* Liebe in Weiske's Rechtslexikon. Bd. 4. S. 115. bemerkt: Besoldungen und
<lb/>Pensionen seien gemeinrechtlich ein geeignetes Exekutionsobjekt. Nur Staatsdienern
<lb/>sei soviel zu lassen, daß sie subsistiren können. Auch Wetzell, Eivilprozeß. 2. Aufl.
<lb/>S. 577. rechnet feste Gehaltsbezüge, soweit sie nicht dem partikularrechtlichen bene- 
<lb/>ficium competentiae unterliegen, zu den Forderungen, in welche die Exekution statt-
<lb/>finde, und erwähnt die den öffentlichen Beamten (in Anlehnung an daS von den
<lb/>älteren Kanonisten behauptete bvneticium der Kleriker) zugebilligte Kompetenz. — Un- 
<lb/>gefähr auf demselben Standpunkt („feste Bezüge, Gehalte und Pensionen aus öffent- 
<lb/>lichen Kaffen" resp. „Besoldungs- und Rentenbezüge", wobei übrigens häufig von
<lb/>Gehalten und Pensionen, „wenigstens des Staats", ein gewisser Theil dem
<lb/>Schuldner freigelassen werden muffe) befindet sich der neueste Schriftsteller Ende-
<lb/>mann, das deutsche Civilprozeßrecht. 1868. S. 995. 1021.

<lb/>") Osterloh, der ord. bürgerl. Prozeß nach K. Säcbs. R. 4. Aufl. Bd. 2.
<lb/>(186(1.) S. 685 ff. Anmerk. 19.; Beck, das Exekutionsgesetz vom 28. Februar 1838.
<lb/>S. 80.

<lb/>'-) Osterloh, S. 683.; Beck. S. 79 ff.

<lb/>") Das Oldenburgische Prozeßgesetz von 1857 hat über die Exekutionömittel
<lb/>Nichts bestimmt; s. Becker, Konnnentar. S. 226.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0450.tif"
                   n="440"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0450"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0450--><p/>
               <p>

                  <lb/>440 R K c ch: liebet die Zulässigkeit bet Beschlagnahme künftiger Löhne.


<lb/>Preußen erstrebt worden, wo die Beschlagnahmen künftiger Löhne
<lb/>einen sehr beträchtlichen Umfang erreicht haben.") Namentlich gilt dies
<lb/>von solchen Punkten, wo dauernd die Ansammlung größerer Arbeiter- 
<lb/>massen stattfindet. Besonders seit dem Jahre 1855 ist eine zunächst
<lb/>aus'den Reihen der Arbeitgeber hervorgegangene Agitation in jener
<lb/>Richtung fortwährend im Wachsen begriffen. Die erste Verhandlung
<lb/>der damaligen zweiten Kammer ist noch verhältnißmäßig mager: Der
<lb/>Kommerzienrath F. in Grünberg hatte in einer Petition die Beschrän- 
<lb/>kung der Beschlagnahme des Lohnes der Fabrikarbeiter beantragt. Gegen
<lb/>den Antrag der Kommission, welche Uebergang zur Tagesordnung vor- 
<lb/>schlug, wurde die Petition in der Sitzung vom 18. Äprll 1855 nach
<lb/>kurzer Debatte der Staatsregierung zur Erwägung überwiesen.'^) Ein
<lb/>erneuter Versuch im Jahre 1857 verlief in ganz gleicher Weise, obwohl
<lb/>der damalige Justizminrster erklärte, daß die Staatsregierung nach An- 
<lb/>hörung der Provinzialorgane zu der Ueberzeugung gekommen sei, daß
<lb/>ein Verhältniß vorliege, welches sich der positiven Gesetzgebung ent- 
<lb/>ziehe. '0) Die Ressortminister ordneten darauf eine Befragung der Appella- 
<lb/>tionsgerichte, einzelner Gerichte erster Instanz und der Bezirks-Regierungen
<lb/>an, von den Appellationsgerichten sprachen sich 7 für, 10 gegen eine
<lb/>Abänderung der bestehenden Gesetze aus, unter den letzteren eins, weil
<lb/>es schon nach geltendem Recht die Beschlagnahme künftigen Lohns über- 
<lb/>haupt nicht, zwei, weil sie dieselbe nur zum Th eil für zulässig
<lb/>hielten. Auch die Meinung der übrigen Organe war getheilt.") Nach- 
<lb/>dem in den Jahren 1859 und 1860 Petitionen auf Beschränkung der
<lb/>Beschlagnahme des Ge sin de loh ns auf einen den Umständen ange- 
<lb/>messenen Betrag nach dem Kommissionsantrage durch Uebergang zur
<lb/>Tagesordnung erledigt waren, brachten Oberschlesische Abgeordnete im
<lb/>Jahre 1861 einen Gesetzentwurf dahin ein:

<lb/>„Der Lohn der Berg-, Hütten- und Fabrik-Arbeiter
<lb/>unterliegt nur in Höhe eines Viertheils feines Betrages
<lb/>dem Arreste und der Exekution."

<lb/>Diesmal hatte der Vorschlag ein umgekehrtes Schicksal- Während
<lb/>die Kommission die Annahme des Entwurfs empfahl, "9 wurde derselbe
<lb/>im Plenum nach eingehender Debatte ab ge lehnt.'«) —

<lb/>Die weitesten Dimensionen nahm die Angelegenheit im Jahre
<lb/>1 86 5 an. Der Abgeordnete Wagen er beantragte, die Staatsregierung
</p>
               <p>

                  <lb/>'4) Eine im Jahre 1861 dem Abgeordnetenhause eiugereichte Denkschrift des
<lb/>Oberschlesischen berg- und hüttenmännischen Vereins berichtet (b. 9.), daß im Beuthener
<lb/>Kreise im Jahre 1861 bei einer Zahl von 30000 Arbeitern monatlich durchschnittlich
<lb/>800 Lohnabzüge verfügt seien. Weitere Angaben enthält ein Kommissionsbericht
<lb/>desselben Hauses von 1865.

<lb/>16) Sten. Ber. der 2. K. 1855. S. 763. (auf Antrag des Abgeordneten Strohn,
<lb/>dem Abgeordneter von Gerlach beistimmte).

<lb/>'") Sitzung vom 9. März 1857.; Sten. Ber. S. 448 ff.

<lb/>'') Komm.-Ber. des Abaeordneten-Hauses von 1865 (s. -Note 4.) S. 3.

<lb/>’*&gt;) Komm.-Ber. 1861. Drucksachen Nr. 177.

<lb/>"') Auch ein Berbesserungsantrag, von der Unzulässigkeit der Beschlagnahme
<lb/>künftiger Löhne ausgehend und ans Borlage eines entsprechenden Gesetzentwurfs zielend,
<lb/>wurde abgelehnt; Stenogr. Ber. S. 1080 ff.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0451.tif"
                   n="441"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0451"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0451--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Uckt feie Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Lohne. 441


<lb/>zur baldmöglichsten Vorlegung eines Gesetzentwurfs^ betreffend die Be- 
<lb/>schränkung der gerichtlichen Beschlagnahme der-Arbeitslöhne im Wege
<lb/>des Arrestes und der Exekution aufzufordern. -Mit einer Erweiterung
<lb/>desselben auf administrative Beschlagnahmen der Arbeits- und Dienst-
<lb/>Löhne empfahl die Kommissionsmehrheit den Antwg zur Annahme,^')
<lb/>die Staatsregierung verneinte, wie früher, das.s. Bedürfnis wenigstens
<lb/>einer soföriigen Gefetz-Aenderung und wöllte die Frage eventuell nur
<lb/>im Zusammenhang mit dem Exekutionsrecht näher geregelt wissen. In- 
<lb/>dessen nach einer sehr bewegten Debatte'wurde der Kommissions-Antrag
<lb/>fast einstimmig angenommen.^ &gt;) — Dessenungeachtet hat bisher die
<lb/>Staatsregierung in ihrer ablehnenden Haltung verharrt.-)

<lb/>Auch der im Jahre 1864 veröffentlichte Entwurf einer Civil-
<lb/>prozeßordnung läßt unbeschränkt die Beschlagnahme von „Be-
<lb/>soldungenj Dienstemolumenten, Wartegeldern" rc. „oder anderen
<lb/>an die Person des Schuldners gebundenen'fortlaufenden Einkünften"
<lb/>zu und bestimmt ausdrücklich, daß sich dieselbe auf die bereits fälligen,
<lb/>sowie arrs die künftigen Betrags derselben erstrecke (§. 1131.), ohne chaß
<lb/>der bezüglich des Lohnarrestes bestehenden Kontroverse gedacht wird.
<lb/>Der Entwurf ist deshalb von einem Vertreter der milderen Meinung
<lb/>angegriffen worden/-^) wie denn auch sonst, im Zusammenhang mit
<lb/>jenen parlamentarischen Kämpfen und der über die Auslegung des geltenden
<lb/>Rechts obwaltenden Kontroverse einige Stimmen in der Literatur für
<lb/>neue gesetzliche Regelung der Frage im Sinne einer Beschränkung
<lb/>des Lohnarrestes laut geworden sind.^H —

<lb/>Von den neueren in die Oeffentlichkeit gelangten Prozeßordnungs-
<lb/>Entwürfen enthalten der der Kommission in Hannover (1866) — so- 
<lb/>genannte deutsche Entwurf — der Hessische (1867) und der W ü r t-
<lb/>tembergische Entwurf (1867) Nichts von den Exekutionsmitteln. Der
<lb/>Oösterreichische Entwurf (1867) handelt abgesehen von der Exekution
<lb/>in „Forderungen" (§. 915 ff.) von der Exekution in Gehalte der Geist- 
<lb/>lichen, öffentlichen Beamten und Lehrer und der Milrtairs, für welche
<lb/>gewisse Kompetenzen gelten sollen (§. 828—831.), gedenkt aber des Arbeits- 
<lb/>lohns nicht. Dagegen haben der Sä ch si s ch e (1867) und der Bayerische
<lb/>Entwurf (1861) Spezialbestimmnngen ausgenommen. Der erstere regelt
<lb/>zunächst die Kompetenz bei Beschlagnahme von Staatsdiener-Gebühr- 
<lb/>nissen (§. 1105.) und bestimmt sodann (§. 1108.):
</p>
               <p>

                  <lb/>20) Komm.-Ber. 1865. Drucksachen Nr. 221.

<lb/>-') Stenogr. Ber. S. 2025 ff. (Satzung vom 10- Juni 1865). Abgeordnete Lette
<lb/>hatte motivirte Tagesordnung beantragt.

<lb/>-1) Als jedoch bei Gelegenbeit der letzten Etatsberathung (Februar 1868) von
<lb/>einer Seite die administrativen Beschlagnahmen künftiger Löhne zur Sprache gebracht
<lb/>wurden,, äußerte ßch der Finanzminister günstig im Sinne der erbetenen Abhiilfe. Mit
<lb/>Rücksicht hierauf und auf die bevorstehende neue Givilprozehord'nung sind später auch
<lb/>einschlagende Petitionen in der Justizkommission des Abgeordneten-Hauses als erledigt
<lb/>angesehen.

<lb/>HinschiuS, Preußische Anwalts - Zeitung. Jahrg. 1865. Nr. 48. (Silber- 
<lb/>schlag).

<lb/>")Gruchot, Jahrg. 1k. S. 221. Jahrg. III. S. 96. 111.; Preußische Gerichts-
<lb/>Zeitung 1860. Nr. 24. (Geck); 1861. Nr. 42. (Siiberschlag).
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0452.tif"
                   n="442"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0452"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0452--><p/>
               <p>

                  <lb/>442 R. Koch: lieber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne.


<lb/>„Dienstlohn und andere Dienstbezüge der Dienstboten, das Arbeits-
<lb/>Lohn der Gewerbsgehülfen und der Handarbeiter, insbesondere auch bei
<lb/>dem Bergbau und dem Hüttenwesen, und Gehalte der in einem Privat- 
<lb/>dienste stehenden Personen sind der Beschlagnahme nur insoweit unter- 
<lb/>worfen, als sie nach Ermessen des Richters nicht zu dem eigenen Unter- 
<lb/>halte dieser Personen und dem Unterhalte derjenigen Familienglieder,
<lb/>zu deren Unterhaltung siegesetzlich verpflichtet sind, gebraucht werden." ^s)
<lb/>Noch weiter geht der Bayerische Entwurf (Art. 898.), indem er
<lb/>die Beschränkungen der Beschlagnahme von Staatsdiener-Besoldungen
<lb/>auch auf „Privatdienstgehalte" zur Anwendung bringt und weiter be- 
<lb/>stimmt:

<lb/>„Noch nicht fälliger oder noch nicht verdienter Lohn der Dienst- 
<lb/>boten und Handwerker, sowie aller Arbeiter, welche tageweise ihren
<lb/>Lohn empfangen-^), können nicht mit Beschlag belegt werden."')
<lb/>Zieht man aus dieser Uebersicht die Summe, so kann es nicht
<lb/>zweifelhaft sein, daß das heutige Rechtsbewußtsein einer unbeschränkten
<lb/>Zulassung der Beschlagnahme noch unverdienten Lohnes abgeneigt ist.
<lb/>Wenn es sich aber darum handelt, ob ein unbedingtes Verbot oder
<lb/>eine zweckmäßige Beschränkung sich aus dem Strom der Meinungen
<lb/>herauszuarbeiten im Begriff ist, so scheint mir, von der eiligen Reichs-
<lb/>tagsresolution abgesehen, die Wagschaale mehr nach der letzteren Seite
<lb/>zu neigen. Mindestens ist die öffentliche Meinung nicht in dem Maße,
<lb/>als sich zuletzt bezüglich der Beseitigung der Personalschuldhaft gezeigt
<lb/>hat, durch das Beispiel benachbarter Staaten eingenommen. Eine ruhige
<lb/>Prüfung innerer Gründe kann daher noch auf Einfluß rechnen. Die
<lb/>rein juristischen Bedenken zunächst, welche man dem Lohnarrest ent- 
<lb/>gegenhält, dürften bei näherer Betrachtung kaum Stand halten. Die
<lb/>Analogie der Personalhaft vor Allem scheint mir durchaus unzutreffend.
<lb/>Der Schuldarrest ist gefallen, vorzugsweise, weil die Person des
<lb/>Schuldners nach heutiger Auffassung seiner Verfügung nicht unterliegt,
<lb/>weil die Freiheit als unveräußerliches Gut betrachtet wird, das zur Er- 
<lb/>füllung von vermögensrechtlichen Verbindlichkeiten weder bestimmt noch
<lb/>geeignet ist. Dieser Grund aber paßt nicht auf den künftigen Lohn.
<lb/>Der Arbeiter bleibt frei; er wird nicht zur Arbeit gezwungen; nur ein
<lb/>bestimmter Theil des Ertrages seiner Arbeit, nicht die Arbeitskraft,
<lb/>wird in Beschlag genommen und von der Arbeit abgelöst, wie dasselbe
<lb/>auch mit dem ZVillen des Schuldners geschehen könnte. Nur ein Ver- 
<lb/>mögensrecht wird seiner Verfügung entzogen, nicht seine Person. Nun
<lb/>sagt man zwar: Von einem Vermögensrecht kann nicht die Rede sein,
<lb/>weil die Arbeit noch nicht geleistet ist; der Arrest, der den
</p>
               <p>

                  <lb/>") Die Motive schweigen (s. S. 666.).

<lb/>2 s) Gewerbsgehülfen also, welche auf Stücklohn arbeiten oder in längeren Fristen,
<lb/>als einen Tag, ausgelohnt werden, sind nicht betroffen.

<lb/>2') Auch hier fehlt die Motivirung — s. die Motive S. 649. — Bei der späteren
<lb/>Berathung im Gesetzgebungsausschusse der Kammer der Abgeordneten hat man jedoch
<lb/>das Prinzip verlassen und nur eine Beschränkung (soweit der Dienstlohn den
<lb/>Betrag von 7 Gulden wöchentlich nicht übersteigt, und bis zur Hälfte des Mehrbe- 
<lb/>trages) für erforderlich gehalten — f. Berhandlungen des Gesetzgebungs-Ausschusses,
<lb/>Anhang zum Protokoll vom 18. Oktober 1867. &lt;L&gt;. 551. —
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0453.tif"
                   n="443"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0453"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0453--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Ueber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne. 443


<lb/>künftigen^Lohn treffen soll, ist gegenstandslos. Dies ist ein wesentlich
<lb/>anderer S-tandpunkt, der der Privatrechtlichen, nicht der publizistischen
<lb/>Gründe. Allein die Beschlagnahme ist eine wesentlich kautronelle
<lb/>Maßregel, welche die Befriedigung des Gläubigers nur vorbereitet, nicht
<lb/>unmittelbar herbeiführt. Sie kann Vermögensobjekte ergreifen, welche
<lb/>noch nicht vollständig zur Entstehung gelangt sind, deren Entstehung
<lb/>aber nach dem natürlichen und gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu er- 
<lb/>warten steht. Wie man Früchte auf dem Halme verpfänden und
<lb/>in Beschlag nehmen kann,2") so sind auch Forderungen arrestfähig,
<lb/>deren gewöhnliche Entstehungs-Bedingungen in einem bereits vorhandenen
<lb/>Obligations-Verhältnisse gegeben sind. Ein solches Verhältniß, die
<lb/>Existenz eines (zweiseitigen) Ärbeitsmieths- oder Werkverdingungs-Ver- 
<lb/>trages ist die unerläßliche Bedingung des Lohnarrestes. Selbst in der
<lb/>strengsten Begrenzung auf noch nicht' verdienten Lohn im engsten Sinne
<lb/>(wobei auch noch nicht ein Stück der entsprechenden Arbeit gethan,
<lb/>also nicht das geringste Lohn-Partikel verdient und nur noch nicht
<lb/>fällig ist^), setzt schon die nothwendige individuelle Bezeichnung
<lb/>des zu arrestirenden Lohnes immer ein bereits rechtlich bestehendes
<lb/>obligatorisches Verhältniß der gedachten Art voraus. Dies
<lb/>muß die Arrest-Verfügung zu treffen im Stande sein. Da nun schon
<lb/>zwischen dem Anträge und der Behändiguug der Verfügung ?ine Zeit
<lb/>vergeht, so ist eine gewisse Dauer des Verhältnisses allerdings noth- 
<lb/>wendige Voraussetzung der Beschlagnahme. Bei der Möglichkeit einer-
<lb/>stillschweigenden Re lokation aber dürste dieses Ersordermß nicht allzu
<lb/>streng zu behandeln. Auch die nur thatfächlich längere Dauer eines
<lb/>von vorn herein ohne bestimmte Festsetzung eines Endtermins einge- 
<lb/>gangenen Verhältnisses genügt, um eine Identität und Kontinuität
<lb/>desselben anzunehmen? ) Ist nun ein solches Verhältniß einmal be- 
<lb/>gründet, so entspringt aus demselben sofort eine Forderung auf'Zah-
<lb/>lung des Lohnes, allerdings aus Zahlung erst nach vollendeter Arbeit;
<lb/>aber doch immer eine Forderung. Die Zweiseitigkeit des Dienst-
<lb/>miethsvertrages bringt es mit sich, daß in gewisser Weise allerdings die
<lb/>Lohnforderung von der Vorleistung der Arbeit abhängig ist. Allein
<lb/>der Wille des Arbeitgebers ist doch immer bereits gebunden; er kann
<lb/>sich nicht weigern, die Arbeit anzunehmen und den Lohn zu bezahlen.
<lb/>Der Lohnarbeiter hat ein Recht daraus, jene „Bedingung" selbst zu
<lb/>erfüllen, welches der gesetzlichen Schutzmittel nickt entbehrt. Hiermit
<lb/>tritt der künftige Lohn in den Kreis der Vermögeusobjekte des Schuldners.
<lb/>Läßt man überhaupt bei wechselseitigen Verträgen ein Eintreten
<lb/>des Gläubigers eines Kontrahenten an Stelle des letzteren int Wege der
</p>
               <p>

                  <lb/>28) § 13. Tit. 24. Th. I. A. G. O.; Strey, die Lehre von den Arresten.
<lb/>S. 28. 129.

<lb/>") Die Begriffe „Fälligkeit" und „Existenz" fallen hier häufig zusammen.

<lb/>3°) Deshalb sind wir Mcht der Ansicht, daß unter allen Umständen unverdienter
<lb/>Tagelohn und noch viel weniger unverdienter Ge selten lohn der Beschlagnahme
<lb/>entzogen sei Wird bei diesen Berhaltnissen von der täglich oder nach kurzer Frist
<lb/>zulässigen Kündigung oder Aufhebung kein Gebrauch gemacht, so dauert das Bcr-
<lb/>hältnih eben fort. Daß die Bezahlung des Lohnes tageweise erfolgt, zersplittert noch
<lb/>nicht nothwendig das Arbeite-Verhältnis; in ebensoviel Tage.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0454.tif"
                   n="444"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0454"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0454--><p/>
               <p>

                  <lb/>444 R. Koch: lieber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne.
</p>
               <p>

                  <lb/>Exekution zu,»') wie die Session der aus einem unerfüllten zweiseitigen
<lb/>Vertrage entspringenden Forderung zulässig ift;32) so muß auch die
<lb/>Beschlagnahme des künftigen Lohnes gestattet sein. Gerade das, was
<lb/>die Maßregel immer zu einer dem Erfolge nach, prekären macht, die
<lb/>Möglichkeit, daß die Arbeit nicht geleistet und der Lohn nicht verdient
<lb/>wird, beseitigt, wie bereits oben angedeutet, das Bedenken, daß der Lohn-
<lb/>Arrest die Freiheit des Arbeiters beschränke.

<lb/>Eine andere Frage aber ist, ob nicht, aus wesentlich un- 
<lb/>juristischen Gesichtspunkten' betrachtet, der Lohnarrest ebenso ver- 
<lb/>werflich ist, als der Personalarrest. Es ist zu erwägen: der Arbeitslohn
<lb/>ist oft das einzige Vermögen des Arbeiters, der Nichts hat für sich und
<lb/>seine Familie, als seine Arbeitskraft. Ihm den Arbeitslohn auf längere
<lb/>Zeit entziehen, heißt ihm seinen Lebensunterhalt nehmen und ihn oem
<lb/>Elend preisgeben. Die Freiheit ist ein ideales Gut; ihr Verlust läßt
<lb/>sich allenfalls auf einige Zeit verschmerzen. Der Gläubiger muß ja
<lb/>dem Schuldner im Gefangniß nothdürftigen Unterhalt gewähren. Verlust
<lb/>des Arbeitslohns aber ist für den Arbeiter'Vernichtung seiner
<lb/>w irth sch a ft lichen Existenz. In dieser Noth sucht sich das Leben
<lb/>einen Ausweg. . Ist der-Arbeiter ein geschickter und fleißiger, den sich
<lb/>der Dienstherr zu erhalten wünscht, so läßt sich dieser vielleicht bewegen,
<lb/>die Schuld vorschußweise für ihn'zu berichtigen. Es wird also, ähnlich
<lb/>wie bei der Personalhaft,- ein unberechtigter Druck auf Dritte geübt.

<lb/>Die Fälle sind indessen nur vereinzelte. In den meisten anderen
<lb/>Fällen wird der Arbeiter entlassen, weil mit der Entziehung des Lohns
<lb/>sich auch die Arbeit verschlechtert ’ oder sich der Arbeitgeber der Mühe
<lb/>der Abführung an den Gläubiger oder an das Gericht nicht unterziehen
<lb/>will; oder der Arbeiter verläßt freiwillig seine Arbeitsstelle, um anderswo
<lb/>lohnende Arbeit zu suchen) bis ihn auch dort die Beschlagnahme erreicht.
<lb/>Welche moralische und sociale Gefahren hiermit verbunden sind, bedarf
<lb/>kaum der Entwickelung. Kollusionen mit den Arbeitgebern, besten Falles
<lb/>vielleicht durch einseitige Auffassung oder Mittheilung über die Entste- 
<lb/>hung des Schuldverhältnisses unterstützt, suchen häufig den Gläubiger
<lb/>um den Erfolg seiner Maßregel zu bringen und verderben die sittliche
<lb/>Basis des Arbeitsverhältnisses. Ein vagirender Arbeiter, der sich vor
<lb/>den Augen seiner Gläubiger verbirgt, wird unvermerkt auf eine tiefere
<lb/>sittliche und soziale Stufe gerathen. Mit dem Herabsinken seiner
<lb/>Leistungen an das Gemeinwesen, schwindet sein Interesse an diesem,
<lb/>wie das des letzteren an ihm. Bis zur völligen Entwerthnng des
<lb/>.Arbeiters und bloßen Reduktion zum Konsumenten und Subtrahenden
<lb/>des Naüonal-Wohlstandes ist dann nur ein kleiner Schritt. — Zu
<lb/>solchem Aeußersten aber soll es m. E. die Verwirklichung des Rechts
<lb/>nicht kommen lassen.
</p>
               <p>

                  <lb/>A G' O^' ^ ^ beT nach Preußischem Recht — S. 113. Tit. 24. Th. I.

<lb/>32) Gemeinrechtlich ist dies freilich namentlich für den Pachtvertrag bestritten —
<lb/>v. Holzschuh er, Theorie und Kasuistik. 2. Aust. Bd. 3. S. 123. Für Preußisches
<lb/>Recht s. Plenar-Beschluß des Obertril'unalü Mm 16. Zauuar 1846 (Präs. 168b.).
<lb/>Entscheidungen. Bd. 12. &lt;s, 11.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0455.tif"
                   n="445"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0455"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0455--><p/>
               <p>

                  <lb/>9u Koch: Ueber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne. 445
</p>
               <p>

                  <lb/>Man kann sehr wohl zweifelhaft sein, ob nicht die vollständige
<lb/>Ausschließung der Beschlagnahme künftigen Lohnes die einzig wirk- 
<lb/>same Maßregel setz ^Indessen sprechen doch überwiegende Gründe gegen
<lb/>ein solches.Radikalmittel. Es muß wiederholt werden: der Lohn ist
<lb/>oft das einzige Vermögen des Arbeiters. In diesen Fällen käme die
<lb/>Versagung der Beschlagnahme einer Rechtsverweigerung gleich. Nicht
<lb/>nur der Kredit des Arbeiters würde aufhören, sondern auch alle lediglich
<lb/>aus dem Gesetze oder doch nicht aus Rechtsgeschäften entspringenden
<lb/>Verbindlichkeiten würden die Aussicht auf Befriedigung verlieren. Man
<lb/>darf nicht vergessen, daß, was gegen den Schuldster'Milde ist, gegen
<lb/>den Gläubiger Härte sein kann. Hierbei ist namentlich an den häufigen
<lb/>Anspruch uns unehelicher Vaterschaft gegen Knechte, Gesellen, städtisches
<lb/>Gesinde und dergleichen zu erinnern. Gerade für solche sich in die
<lb/>Zukunft erstreckenden Verbindlichkeiten ist der künftige Lohn oes Verur- 
<lb/>teilten oft das einzige Exekutions-Objekt und bietet sich als natür- 
<lb/>lichstes Befriedigungsmittel wie von selbst dar. Es hätte etwas das
<lb/>Rechtsgefühl Bedrückendes, wenn der Schuldner bei reichlichem Arbeits- 
<lb/>oder Dienstlohn sich dem. Wohlleben ergeben könnte, indeß der Gläubiger
<lb/>oder die Gläubigerin in Dürftigkeit und 'Noth verkommt. Die Exekution
<lb/>muß alles das ergreifen, was der Schuldner irgend entbehren kann.
<lb/>Nun über die feine Grenze darf sie nicht hinausgehen, auf welcher
<lb/>summum ius in summa iniuria umschlägt. Man darf m. E. auch
<lb/>vom Rechts-Standpunkte nicht davor zurückschrecken, als Grundsatz
<lb/>aufzustellen, daß durch die Exekution Niemand in seiner wirtschaftlichen
<lb/>und gesellschaftlichen Existenz völlig vernichtet werden darf. Freilich darf
<lb/>man denselben nicht als einen zur unmittelbaren Anwendung geeigneten
<lb/>.Rechtssatz proklamiren, sondern nur als ein gesetzgeberisches
<lb/>Motiv anerkennen. Als solches ist derselbe längst in dem Recht aller
<lb/>Kulturvölker zur Geltung gelangt. Er bildet den gemeinsamen Grundzug
<lb/>aller der zahlreichen Exekutionsbeschränkungen, welche sich in allen modernen
<lb/>Exekutions- und Konkursordnungen finden, und durchdringt namentlich
<lb/>auch die preußische Gesetzgebung.33) Wie weit man nun in der Aus- 
<lb/>dehnung dieser Beschränkungen gehen wolle, ist mehr eine Frage der
<lb/>Politik. Es verstößt m. E. nicht minder gegen die reine ratio iuris,
<lb/>wenn das Gesetz die Betten, Kleidungsstücke, das unumgänglich noth-
<lb/>wendige Handwerkszeug oder3^) Landwirthschaftsgeräth, Vieh und der- 
<lb/>gleichen für unangreifbar erklärt, als wenn man einen Theil des noch
<lb/>nicht fälligen Lohnes — in den meisten Fällen immerhin ein unregel- 
<lb/>mäßiges , der natürlichen Anschauung ferner liegendes Exekutionsmittel
<lb/>^— unbedingt freiläßt. Bei dem weiten Begriff der Arbeit und des

<lb/>31) Bergt. §. 71. 95. I. 24. A. G. O.; K. O. vom 13. Dezember 1836 (Ges.-
<lb/>Samml. 1837. S. 1 ff.); Verordnung vom 15. Oktober 1843 (Ges.-Samml. S. 336.);
<lb/>Konk.°Ordn. vom 8. Mar 1855. §. 143 rc. — s. Hecke. S. 26 ff. — Ferner Art. 592.
<lb/>des code de procedure — s. Schlink, Kommentar. Bd. 4. S. 71 ff. — Rütti-
<lb/>mann, Englischer Civilprozeß. S. 230. — Sachs. ExekutionS-Gesetz §.46. — Beck,
<lb/>S. 66 ff. rc.

<lb/>3*) So bereits in der Magna charta.

<lb/>3&amp;) Nirgends weniger als hier, paßt das bei Gruchot, Jahrg. II. S. 225. zur
<lb/>Abwehr gebrauchte: „Fiat iustitia pcreat mundas!“
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0456.tif"
                   n="446"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0456"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0456--><p/>
               <p>

                  <lb/>446 R. Koch: Heber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne.

<lb/>Arbeitslohns läßt sich hier kaum von einem Singular-Recht reden,
<lb/>geschweige von einem Privilegium.

<lb/>- Es ist' der unverkennbare Zug der Rechtsentwickelung die Strenge
<lb/>des Schuldrechts allmählich zu mildern. Die Vorgänge der neueren
<lb/>Partikulargesetze und Entwürfe, welche ich oben zusammenzustellen gesucht
<lb/>habe, zeigen m. E. deutlich, daß das deutsche Exekutionsrecht bezüglich
<lb/>des Lohnarrestes bei einem Wendepunkte angekommen ist. Trotz aller
<lb/>Verschiedenheit im Einzelnen ergiebt sich, daß die Schwierigkeiten, welche
<lb/>der Formulirung eines dem Bedürfniß entsprechenden Rechtssatzes un- 
<lb/>leugbar entgegenstehen, nicht unüberwindlich sind. Nicht ohne Grund
<lb/>werden bereits in ziemlich weitem Umfange die von Beamten-Be-
<lb/>soldungen geltenden Grundsätze analog auf Arbeits- und Dienstlöhne
<lb/>angewendet. Die Aebnlichkeit der privatrechtlichen Seite des Beamten-
<lb/>Verhältnisses ist in die Augen fallend. Ganz nahe stehen demselben
<lb/>diejenigen dauernden Privatdienstverhältnisse (z. B. der Hausoffizianten),
<lb/>bei welchen man gleichfalls von einer Besoldung zu reden pflegt.
<lb/>Indessen dieselbe juristische Analogie gilt für Arb eit-slöhne über- 
<lb/>haupt. Ist auch die Beamten-Besoldung nicht als Entgelt bestimmter
<lb/>dienstlicher Arbeiten aufzufassen» so ist doch ihre Fortentrichtung durch
<lb/>die Dauer des Dienstverhältnisses bedingt. Ihre Beschlagfähigkeit,
<lb/>welche das Gesetz überall anerkennt, ist deshalb gleichzeitig ern Argument
<lb/>für die Beschlagfähigkeit des künftigen Lohnes.

<lb/>Hat nun die Gesetzgebung den Staatsbeamten aus Rücksicht auf
<lb/>den öffentlichen Dienst (gewissermaßen ex iure tertii) etn beneficium
<lb/>competentiae gewährt, so kann auch für ein analoges beneficium des
<lb/>Arbeiters ein Interesse des Staats an Erhaltung leistungsfähiger Staats- 
<lb/>bürger angeführt werden. Mindestens ist diese Argumentation nicht
<lb/>ohne Weiteres von der Hand zu weisen. M. E. ist dieselbe indessen
<lb/>mehr ein theoretischer Stützpunkt, als von rechtssätzlichem Gehalt. Das
<lb/>Interesse des Staats bei der Exekution in die Besoldung seiner Be- 
<lb/>amten ist doch ein wesentlich verschiedenes , von dem, welches bei der
<lb/>Beschlagnahme gewöhnlichen Arbeitslohns in Frage kommen kann. Für
<lb/>das Kompetenz -Benefizium des Beamten ist der Gesichtspunkt maß- 
<lb/>gebend, daß der Beamte fein Amt weiter in angemessener Weise zu ver- 
<lb/>walten im Stande sein soll. Der Arbeiter kann jenes nähere Ver-
<lb/>hältniß des Beamten zum Staate für sich nicht geltend machen. Er
<lb/>soll nur vor dem äußersten Verfall geschützt werden; ich kann mich
<lb/>demnach nicht dafür aussprechen, die Bestimmungen über den al^ugs-
<lb/>fähigen Theil von Beamtenbesoldungen, welche sich ohnehin häufig in
<lb/>kleinlichen Abstufungen ergehen, auf die Beschlagnahme künftiger Löhne
<lb/>anzuwenden.

<lb/>Es ist vielmehr ein neuer, jener Tendenz — die völlige Nah-
<lb/>rungslosigkeit abzuwenden — entsprechender Rechtsfatz, welcher in
<lb/>jener Analogie nur einen 'bequemeren Ausweg sucht. Man hat einge- 
<lb/>wendet, der Gläubiger habe selbst an der Erhaltung seines Schuldners
<lb/>ein dringendes Interesse, und werde dies, wenn man die Beschlagnahme
<lb/>des künftigen Lohnes gestatte, dadurch von freien Stücken wahrnehmen,
<lb/>daß er seinen Antrag auf einen Theil des Lohnes beschränke. Allein
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0457.tif"
                   n="447"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0457"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0457--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Ueber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne. 447
</p>
               <p>

                  <lb/>die Erfahrung lehrt das Gegentheil. Die meisten oder doch sehr viele
<lb/>Gläubiger, in der Hoffnung, der Arbeiter werde sich anderweit Hülfe
<lb/>schaffen, oder doch unbekümmert um das fernere Schicksal ihres Schuldners,
<lb/>lassen den ganzen Lohn ohne Einschränkung in Beschlag nehmen. Dem
<lb/>Richter eine Offizial-Thätigkeit zur Herbeiführung zweckmäßiger Ein- 
<lb/>schränkungen zuzumuthen, hat ferne großen Bedenken. Dieselbe dürfte
<lb/>mit der Stellung, welche der Richter in dem Prozesse der Zukunft ein- 
<lb/>nehmen wird, schwer vereinbar sein. Auch würde dadurch das Schreib- 
<lb/>werk in sehr erheblicher Weise vermehrt werden. M. E. kann lediglich
<lb/>die Gesetzgebung helfen, indem sie nur einen Theil des künftigen
<lb/>' Lohnes für beschlagfähig erklärt. Eine Ausdehnung auf den bereits

<lb/>Sen Lohn (wie in der Sondershausenschen Exekutionsordnung, dem
<lb/>.fischen Entwurf und dem Entwurf von Neide und Kons. 1861)
<lb/>halte ich nicht für gerechtfertigt. Hat der Arbeiter den Lohn stehen
<lb/>lassen, so gehört derselbe zu den gewöhnlichen Aktivis, deren Angreif- 
<lb/>barkeit ohne Beeinträchtigung der Gläubiger sich nicht beschränken läßt.
<lb/>Er ist nicht mehr Arbeitslohn in eigentlichem Sinne, sondern Kapital.
<lb/>Dieses Lohnes bedarf der Arbeiter präsumtiv nicht nochwendig zu
<lb/>seinem Unterhalt für die Zukunft. Wenigstens fehlt es in dreser Bezie- 
<lb/>hung an jedem Anhalt zur Abmessung der zulässigen Einschränkung.
<lb/>Anders verhält es sich mit dem erst künftig fällig werdenden Lohn.
<lb/>Dieser läßt sich in udstrnoto mit den Bedürfnissen des Arbeiters ver- 
<lb/>gleichen, zu deren laufender Deckung er bestimmt ist. Nun wird es
<lb/>sich schwer bestreiten lassen, daß jeder Arbeiter im Allgemeinen einen
<lb/>gewissen Abzug erleiden kann, ohne zu Grunde zu gehen. Es besteht
<lb/>kein volkswirtschaftliches Gesetz, nach welchem die Lohnarbeiter im
<lb/>Ganzen und aus die Dauer nicht mehr Lohn empfangen, als der nöthigste
<lb/>Unterhaltsbedarf beträgt.^) Jede Wirthschaft ist in der Regel im Stande,
<lb/>sich Einschränkungen aufzuerlegen. Wer Schulden gemacht hat, ohne
<lb/>andere Befriedigungsmittel, als seinen künftigen Lohn zur Verfügung
<lb/>stellen zu können, mag auch Entbehrungen leiden. Man würde allen
<lb/>Zweifeln in dieser Richtung aus dem Wege gehen, wenn man, wie in
<lb/>Sachsen, Württemberg und Sondershausen, die Ermittelung
<lb/>des abzugsfähigen Theils im Wesentlichen dem richterlichen Ermessen
<lb/>überließe. Hierdurch würde gleichzeitig für eine genügende Berücksichti- 
<lb/>gung der lokalen und individuellen Verhältnisse in weitem Maße Sorge
<lb/>.getragen. Allein auf der anderen Seite kommt in Betracht, daß es dem
<lb/>Richter in den meisten Fällen an Anhaltspunkten für ein solches Er- 
<lb/>messen fehlen wird. Er würde also etwa, wie es dem preußischen Richter
<lb/>bei der Gestattung von Zahlungsfristen an Künstler oder Professionisten
<lb/>zur Pflicht gemacht ist (§. 95. Tit. 24. Th. I. A. G. O.), mit Lokal-
<lb/>Behörden in Einvernehmen treten müssen. Hierdurch würde, selbst die
<lb/>Unbefangenheit dieser Behörden vorausgesetzt, ein ausgedehntes Schreib- 
<lb/>werk veranlaßt, das zu den erzielten Resultaten kaum in richtigem Ver-
<lb/>hältniß stände. Ueberdies ist gerade der Mangel einer allgemein erkenn-
</p>
               <p>

                  <lb/>3®) di au, Lehrbuch der politischen' Oekonomie. 8. Ausg. (1868.) Bd. 1. S. 272.
<lb/>(gegen Lassalle).
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0458.tif"
                   n="448"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0458"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0458--><p/>
               <p>

                  <lb/>448 R. Koch: Heber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne.

<lb/>baren, festen abzugsfähigen Quote überaus nachtheilig für den Kredit
<lb/>der Arbeiter. .

<lb/>Diese Nachtheile werden vermieden, wenn ein ein für alle Mal be- 
<lb/>stimmter Theil des Lohnes für unangreifbar erklärt wird. Der Kredit
<lb/>gewinnt alsdann einen festen Halt, und dies ist von um so größerer
<lb/>Bedeutung, je mehr nrit dem Wegfall der Personalschuldhaft die Siche- 
<lb/>rung realer Unterlagen bet der Eingehung von Schuldverhältnissen
<lb/>für den Gläubiger ich den Vordergrund treten wird. Man wird aber
<lb/>nicht bestreiten können, daß durch die Beschlagsähigkeit einer gesetzlich
<lb/>stxirten Lohnguote die Aussicht auf dereinstige Befriedigung gesteigert
<lb/>wird. Nur der Kredit auf den künftigen Lohn in's Angemessene, ohne
<lb/>bestimmte Grenzen, ist ein ungesunder und gesetzlich nicht zu sanktionirender.
<lb/>Der Kredit dagegen, welcher mit Rücksicht aus den vom Gesetze selbst
<lb/>, als (äußersten Falls) entbehrlich bezeichnten Theil des Lohneinkommens
<lb/>gewährt wird, kann dem Lohnarbeiter nicht füglich entzogen werden,
<lb/>wenn man ihm nicht in den meisten Fällen den Kredit überhaupt ver- 
<lb/>sagen will. Andrerseits hat auch der Arbeiter mehr ernstlichen Antrieb
<lb/>und Gelegenheit, sich im Voraus auf Abführung der Schuld und
<lb/>schlimmstenfalls auf den gesetzlichen Abzug einzurichten, wenn er nicht
<lb/>auf Schonung rechnen darf, sondern weiß, daß'das Gesetz unerbittlich
<lb/>jenen Abzug gestattet. Es heißt demnach nicht dem Arbeiter den Kredit
<lb/>abschneiden, sondern denselben stärken und aus dem Bereich frivolen
<lb/>Schuldenmachens auf eine solidere Basis erheben, wenn die Gesetz- 
<lb/>gebung den Lohnarrest auf feste Grundsätze zurückführt. Schwierig ist
<lb/>nun allerdings die Bestimmung des abzugsfähigen Theils. für weite
<lb/>Gebiete. Man wird sich im Allgemeinen hüten müssen, denselben zu
<lb/>hoch zu greifen, weil alsdann die Vortheile des Gesetzes verloren gehen
<lb/>müßten, und nur Nachtheile übrig bleiben könnten. Indessen dürste
<lb/>die in dem Gesetzentwurf von 1861 (Abgeordneter Neide und Gen?&gt;)
<lb/>angenommene Quote — ein Viertheil — das richtige Verhältniß ge- 
<lb/>troffen haben. Mit drei Vierteln seines Einkommens wird sich in der
<lb/>Regel ein Jeder im Nothfalle unter entsprechender Herabstimmung aller
<lb/>Ansprüche einzurichten im Stande sein. Hat man nur im Auge, daß
<lb/>dem Schuldner nicht mehr, als das Nothwendige zur Fristung des
<lb/>Lebens zu belassen, eine feste Grenze dieses Betrages aber für Gläu- 
<lb/>biger und Schuldner von erheblichem Vortheil ist, so wird eine solche
<lb/>Normirung nach beiden Richtungen hin nicht als zu hart erscheinen.
<lb/>Allerdings hat eine durchgreifende Regel immer auch ihr Mißliches.
<lb/>Es ist nicht zu verkennen, daß das Maaß des Unentbehrlichen, von
<lb/>, lokalen und individuellen Verschiedenheiten abgesehen, für die verschiedenen
<lb/>in Betracht kommenden, Arten der Arbeitslöhne keineswegs ein gleiches
<lb/>ist, und dies führt zugleich auf die zweifelhafte innere Ausdehnung
<lb/>des neuen Rechtssatzes (in subjektiver und objektiver Beziehung). Man
<lb/>hat meistens einzelne Kategorieen von Arbeitern herausgehoben und für
<lb/>besonders schußbedürftig erklärt. So namentlich die Fabrikarbeiter und
<lb/>im Anschluß an diese die Berg- und Hüttenarbeiter. Verschiedene
</p>
               <p>

                  <lb/>37) Vgl. oben S. 447.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0459.tif"
                   n="449"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0459"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0459--><p/>
               <p>

                  <lb/>R. Koch: Heber die Zulässigkeit der Beschlagnahme külsitiger Löhne. 449
</p>
               <p>

                  <lb/>Ansichten sind bezüglich des Gesindes laut geworden. Bald ist gerade
<lb/>für Gesindelohn eine Beschränkung der Beschlagfähigkeit erstrebt; bald
<lb/>hat man für dasselbe ein Bedürfniß der für andere Lohnarbeiter erforder- 
<lb/>lichen Einschränkungen nicht anerkennen, wollen, weil das Gesinde außer
<lb/>Lohn auch Kost und Wohnung von der Herrschaft zu erhalten pflege.
<lb/>Oder man läßt nur bei Privat-Gehalten und Besoldungen, nicht bei
<lb/>anderen Löhnen, eine Beschränkung eintreten. Meines Erachtens sind
<lb/>solche Unterscheidungen nicht gerechtfertigt. Die einzelnen Gattungen der
<lb/>Lohnarbeit fließen heutzutage in einander. Privatbeamter, Hausoffiziant
<lb/>und Gesinde, Handlungs- und Gewerbsgehülfe, Fabrikarbeiter sind schon
<lb/>bezüglich der inneren juristischen Gestaltung des Verhältnisses nicht
<lb/>mehr leicht aus einander zu halten. Nach Außen hin aber — als für
<lb/>Dritte angreifbares Vermögensobjekt — springt die allen gemeinsame
<lb/>Seite des Lohnes in die Äugen. Es ist das ganze große Gebiet der
<lb/>Dienstmiethe (ohne Unterschied von operae liberales und illiberales),
<lb/>für welches das gleiche Bedürfniß obwaltet. Wer in ein dauerndes
<lb/>Lohnverhältniß tritt, von dem darf das' Gesetz voraussetzen, daß er
<lb/>daraus ein Gewerbe macht, daß er von dem künftigen Lohn seinen Unter- 
<lb/>halt zu bestreiten gedenkt und zu bestreiten hat. Oder welcher Unter- 
<lb/>schied bestände in dieser Beziehung zwischen dem Fabrikarbeiter und
<lb/>den mannichfachen Gruppen' und Stufen ländlicher Arbeiter, dem Ge- 
<lb/>sellen und dem Dienstboten, zumal wenn' beide 'einen eigenen Haus- 
<lb/>stand gegründet haben? Auch jene empfangen oft'mancherlei Natural- 
<lb/>bezüge statt oder neben baarem Gelde. Aber beim Gesinde, wie bei
<lb/>ihnen, ist der baare Lohn immer kein superfluum, sondern zur Deckung
<lb/>wichtiger Lebensbedürfnisse bestimmt. Mit einem Worte, der Arbeits- 
<lb/>lohn nimmt im Allgemeinen überall die gleiche juristische und wirth-
<lb/>schaftliche Stellung em. Darum wird das Gesetz nicht fehlgreifen, wenn
<lb/>es, um der bürgerlichen Gesellschaft die Arbeiter, dem staatlichen Gemein- 
<lb/>wesen ein leistungsfähiges Mitglied zu erhalten, den künftigen Arbeits- 
<lb/>lohn schlechthin nur zu einem gleichmäßig bestimmten Theile für beschlag- 
<lb/>fähig erklärt. Dem Arbeitgeber und Dienstherrn freilich lassen sich keine
<lb/>Vorschriften machen. Er wird in manchen Fällen, um den Unbequem- 
<lb/>lichkeiten der Abzüge und Theilzahlungen zu Mtgehen, dem Arbeiter
<lb/>kündigen. Indessen schon jetzt scheuen manche große Gewerbetreibende
<lb/>nicht 'jene Nachtheile und haben umfassende Fürsorge getroffen, um den
<lb/>von den Gerichten in Folge der Arrestschläge an sie gestellten Anforde- 
<lb/>rungen zu genügen. Steht nun die Grenze des Lohnabzuges gesetzlich
<lb/>fest, so verringert sich die Gefahr einer Verschlechterung der Arbeit.
<lb/>Der Arbeiter behält ein ausreichendes Interesse an Fortsetzung der Arbeit
<lb/>und kann die Zeit, binnen deren die vollständige Tilgung der Schuld
<lb/>aus dem arrestirten Lohne zu erwarten, im Voraus mit Sicherheit
<lb/>übersehen. Dies wird häufiger als bisher den Arbeitgeber bestimmen,
<lb/>den Arbeiter zu behalten, wenn ihn nicht etwa die Thatsache des
<lb/>Schuldenmachens, welche mit dem Lohnarreste Nichts zu schaffen hat,
<lb/>zu abweichendem Entschlüsse bestimmt. Es ist fraglich, ob die Arbeit- 
<lb/>geber, aus deren Mitte vorzugsweise Stimmen gegen den Lohnarrest
<lb/>laut geworden sind, mit der bloßen Bestimmung einer abzugsfähigen

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 29
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0460.tif"
                   n="450"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0460"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0460--><p/>
               <p>

                  <lb/>450 R. Koch: Weber die Zulässigkeit der Beschlagnahme künftiger Löhne.


<lb/>Quote zusriedengestellt sein werden. Indessen, mit der Beschlagnahme
<lb/>des ganzen Lohnes verglichen, ist auch diese Einschränkung für sie ein
<lb/>Vortheil; was darüber hinausgeht, ist Partikular-Jnteresse, welches die
<lb/>Gesetzgebung zu schützen nicht berufen ist.-

<lb/>Es bleibt noch ein Wort über den Sicherheits-Arrest übrig.
<lb/>Tritt derselbe auch in seiner Bedeutung gerade bei künftigem Lohn hinter
<lb/>dem Exekutionsarrest zurück, so 'kommen doch häufig genug' Fälle vor,
<lb/>in denen es sich darum handeln kann, noch vor rechtskräftiger Fest- 
<lb/>stellung der Forderung, dem Schuldner die Verfügung über fern Lohn- 
<lb/>einkommen zu perkümmern.' Gegenstand des'Sichert)ertsarrestes ist' nun
<lb/>im Allgemeinen jedes Vermögensobjekt, welches im Stande ist, dem
<lb/>Gläubiger Sicherheit zu verschaffen,^) also auch Forderungen3'-') und
<lb/>wie künftige- Sache n,&lt; so.Pinftige- -resfi. noch nicht fällige Forderungen,
<lb/>Mithin ans ich - auch künftiger Lohn. Für die Beschränkungen des
<lb/>Sicherungs-Arrestes in o-bjektiv er 'Beziehung gelten im Allgemeinen
<lb/>die bei den Beschränkungen der Exekution maßgebenden Grundsätze.^)
<lb/>Pie Betrachtung über die Zulässigkeit eines Arrestmittels' ist daher für
<lb/>beide Arten der Beschlagnahme rm Allgemeinen die gleiche. .Auf die
<lb/>w ir t Hs cha f t l i che Lage des - Schuldners aber wirkt der Sicherungs-
<lb/>Arrest nicht anhW als , der Exekutionsarrest. Das. demnach für eine
<lb/>Beschränkung des Lohnärrestes der einen Art angeführt werden kann,
<lb/>wird auch bezüglich der anderen Art geltend zu machen sein.

<lb/>Me sich der Bund es rath zu der vorliegenden Frage stellt, ist
<lb/>hisher nicht' bekannt 'geworden. Am Nächsten liegt eine Ueberweisung
<lb/>derselben an'die Civilprozeßkommifsion, aus welcher bereits außer dem
<lb/>Gesetze über Aufhebung der Perfonalschuldhaft das amendirte Genossen- 
<lb/>schaftsgesetz hervorgegangen ist. Würde dieser Weg betreten, so dürfte
<lb/>eine eingehende Erwägung im Zusammenhang mit dem aesammten
<lb/>Exekutionsrecht der künftigen Civilprozeß-Ordnmig gesichert sein. Die
<lb/>vermeintliche Dringlichkeit' eines die Frage - voräb' erledigenden
<lb/>Spezialgesetzes wird sicherlich begründeten Zweifeln unterworfen
<lb/>werden können. — i:
</p>
               <p>

                  <lb/>38) Strep, a. a. O. S. 25.

<lb/>39) Wetzell, §.30.; Endemann, S. 1050.

<lb/>40) Vgl. Endemann, a. a. O. S. 1051.; Strey, a. a. O. S. 29. (Beamten.
<lb/>Privilegien S. 52 ff., Kunst- und Handwerksgeräth S. 72. u. s. w.).
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0461.tif"
                n="451"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0461"/>
            <div xml:id="d20769e54604"
                 ana="scope_-_451-469"
                 type="article"
                 n="XXIII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Gegenstand des Erkenntnisses in "Todeserklärungen"</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Gerhardt, ...">Vom Herrn Kreisrichter Gerhardt zu Samter</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0461--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen".
</p>
               <p>

                  <lb/>451
</p>
               <p>

                  <lb/>XXIII.

<lb/>Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen".

<lb/>Vom Herrn Kreisrichter Gerhardt zu Samter.

<lb/>In dem „Perfahren gegen Verschollene" wird die Ediktalzitation
<lb/>nach §. 6. Nr. 1. Tit. 37. Th. I. A. G. O.-
<lb/>nicht nur an den Abwesenden für seine Person, sondern auch an die
<lb/>von ihm etwa zurückgelassenen unbekannten Erben und Erbnehmer
<lb/>gerichtet. Welche Bedeutung diese Zuziehung der unbekannten Erben
<lb/>des Verschollenen habe,'darüber gehen die Ansichten in der Praxis weit
<lb/>auseinander.

<lb/>Dieselbe hängt offenbar davon ab, ob das Erkenntniß nach §. 11.
<lb/>a. fl. D- lediglich die Todeserklärung ausspricht, oder zugleich in dein
<lb/>„was dem anhängig^ darüber entscheidet, an wen als zunächst berech- 
<lb/>tigten Erben der Nachlaß des für tobt erklärten Verschollenen aus- 
<lb/>zuantworten sei.

<lb/>Beschränkt sich das Erkenntniß aus die Todeserklärung, so sind die
<lb/>unbekannten Erben des Verschollenen nur in sofern betheiligt, als der
<lb/>Tag der -Rechtskraft des Erkenntnisses nach §. 835. Tit. 18. Th. II.
<lb/>A. L. R. für den Todestag des Verschollenen gilt, und an; bm zu der
<lb/>Zeit nach der gesetzlichen Erbfolge zunächst Berufenen der. Nachlaß aus- 
<lb/>geantwortet wird. Wird dadurch auch
<lb/>der Nachweis, daß der Abwesende früher oder später verstorben und
<lb/>also der Anfall an einen andern Erben gediehen sei,
<lb/>nach §. 841. 842. a. a. O. nicht ausgeschlossen, so hat doch derjenige,
<lb/>welchem der Nachlaß nach dem Erkenntniß verabfolgt worden, aus- 
<lb/>gedehnte Rechte, welche über die des redlichen Ecbschaftsbesitzers weit
<lb/>hinausgehen Diesen Nachtheilen vermögen nun die unbekannten Erben
<lb/>dann vorzubeugen, wenn sie durch den Nachweis des wirklichen Todes
<lb/>des Abwesenden (oder seines Fortlebens) die Provokation hinfällig machen.

<lb/>Dagegen würden sie an dem Verfahren nicht betheiligt sein, in
<lb/>sofern sie die Todeserklärung in dieser Weise nicht verhindern mögen,
<lb/>sondern nur ein besseres Recht zur Erbfolge, als es dem Provokanten
<lb/>zusteht, in Anspruch nehmen. Denn dieser Anspruch könnte erst zur
<lb/>Erörterung kommen, wenn es sich nach Beendigung des Todeserklärungs- 
<lb/>verfahrens um die Feststellung der Rechtsnachfolge handelte, in dem nach- 
<lb/>folgenden Erbeslegitimationsverfahren, das vielleicht ein Aufgebot der
<lb/>unbekannten Erben erforderlich macht. Daß

<lb/>• auch schon daraus für die Erben ein Nachtheil entstehen könne, daß
<lb/>der Nachlaß an eine nicht erbberechtigte Person verabfolgt wird, weil
<lb/>die Existenz der näheren oder der anderweitigen Erbberechtigten unbe- 
<lb/>kannt geblieben (Motive zu dem Entwürfe einer Prozeß-Ordnung
<lb/>zu §. 1311.),
</p>
               <p>

                  <lb/>29
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0462.tif"
                   n="452"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0462"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0462--><p/>
               <p>

                  <lb/>452 Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen".
</p>
               <p>

                  <lb/>läßt sich also nicht sagen, wenn das Todeserklärungsversahren selbst noch
<lb/>gar nicht zur Ausantwortung des Vermögens sührt.

<lb/>Die Praxis, welche das Erkenntniß rn dem Verfahren gegen Ver- 
<lb/>schollene auf die Todeserklärung beschränkt, findet ihren Pertheidiger in
<lb/>Koch, der in seinem Kommentar zu §. 11. Tit. 37. Th. I. A. G. T.
<lb/>(vgl. Civilprözeß §§. 403. 404. IV.) dabei verbleibt,'jeden „Anhang"
<lb/>für verwerflich zu erklären: ^ .

<lb/>Es könnte der Anhang sein: daß fein Nachlaß den sich legiti-
<lb/>mirenden Erben auszuantworten. Das aber ist unnütz, es versteht
<lb/>sich von selbst: M . könnte auch der: Anhang sein: daß bie von ihm
<lb/>etwa zurückgelassenen unbekannten^ Erben Und Erbnehmdr' von dem
<lb/>Nachlaß auszuschließen.." Dazu fehlt:es aber an' dem Präjudiz iw der
<lb/>Vorladung, auch hatte die Ausschließung'keine Wirkung, wenn sich
<lb/>nachgehends doch noch Erben einfäflden. - 77'.,:

<lb/>Und daran hält auch bcu.. „Entwurf einer Prozeßordnung in bürger- 
<lb/>lichen Rechtsstreitigkeiten für den Preußischen Staat" (1864) fest, in
<lb/>dessen Motiven es-S.-309. heißt: . r r.;

<lb/>; Das Urtheil, welches die Todeserklärung ausspricht, entscheidet
<lb/>jedoch keineswegs-.zugleich .über / diei Fratze, wen der. Erbe 'sei; der- 
<lb/>jenige, welcher sich äts/näherer Erbe Meldet, hat vietrüehr nach §. 13.
<lb/>Tit. 37. Th. I. A. G. O. seine Rechte in einem besonderen Pro- 
<lb/>zesse auszuführen, ohne - daß die Todeserklärung: '-dadurch äufgehal-
<lb/>ten'wird. ' .. '' - 7' -

<lb/>Dagegen sagt-Melisch „System der Preuß. Allg. Gerichtsordnung"
<lb/>(1856) §. 52., nachdem er das Verfahren selbst scharf'zergliedert:

<lb/>Das erstinstanzliche-'Erkenntnis'niufi sich "nicht allein über den
<lb/>Hauptantrag auf, Todeserklärung;^ sörtderw auch über das, was ihr
<lb/>anhängig ist:'14. d. -T.),' also-/ ' außer dem Kostenpunkte —
<lb/>über den Adharsnzantrag verbreiten, namentlich den Nachlaß des Ver- 
<lb/>schollenen bestimmten Personen zusprechen.(8.-84!.. .'Tit. 18. Th. II.
<lb/>A. L: N.); öder,' falls die Rechtsnachfolge strittig..geblieben wäre, die
<lb/>weitere Erörterung' der Fntervdütions- Ansprüche 'ad separatum ver- 
<lb/>weisen (§. 13. d. T.). "■ :

<lb/>Das Obertribunal hat neuerdings in dem Erkenntnisse vom 17. Ok- 
<lb/>tober 1864 (Entsch. Bd. 55. S. 187. ff.) einen Mittelweg gefunden.

<lb/>Als Regel- gelte:— so heißt-es S- 193. ^ daß in demselben
<lb/>Verfahren über: die Todeserklärung und was dem anhängig zu erkennen
<lb/>sei (8. 11. a. a. O:). Zn -dem Ende werde der Aufruf zugleich an
<lb/>die etwanigen unbekannten 'Erben und Erbnehmer des Provokaten
<lb/>erlassen, die Legitimation des nächsten Erben berichtigt, und dann im
<lb/>Urtel neben der Todeserklärung bestimmt, an- wen als den zunächst
<lb/>Berechtigten das Vermögen herauszugeben sei (§§. 8. 10. a. a. O.) —
<lb/>Allein die gleichzeitige Entscheidung uber'die Todeserklärung und die
<lb/>Person des zum Nachlaß Berechtigten sei keine sachlich nothwendige
<lb/>und solle zur Abkürzung und Vereinfachung des Verfahrens dienen.
<lb/>Sie falle daher weg, wo sie Uebelstände habe, wie sie ein längerer
<lb/>. und ungewisser Zeitaufenthalt mit sich bringen könne (S. 195.). —
<lb/>Deshalb stelle der K. 11. nur die Regel auf, von welcher die §§. 12.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0463.tif"
                   n="453"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0463"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0463--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen".
</p>
               <p>

                  <lb/>453
</p>
               <p>

                  <lb/>it. 13. Ausnahmen enthielten für die beiden Jnzidentfälle, wenn näm- 
<lb/>lich während des Verfahrens der Abwesende sich melde (§. 12.) oder
<lb/>wenn andere Prätendenten bessere Successionsrechte auf den Nachlaß
<lb/>behaupten (§. 13.). Diesen zweiter: Fall wolle §. 13. als eine Prin- 
<lb/>zipal-Intervention behandelt wissen. Dieselbe solle nach der jedesmal
<lb/>passenden Art des Verfahrens besonders mstruirt, die Todeserklärung
<lb/>aber dadurch nicht aufgehalten werden. Die letztere müsse daher aus- 
<lb/>gesprochen werden und der Streit zwischen beiden Therlen über das
<lb/>bessere Recht an dem Nachlasse dem besonders zu verhandelnden Inter- 
<lb/>ventions-Prozesse Vorbehalten bleiben.

<lb/>Demgemäß ist das lediglich die Todeserklärung aussprechende erste
<lb/>Erkenntniß bestätigt worden, nur mit der Maßgabe, daß der Jnter-
<lb/>venientin wegen ihrer Ansprüche an den Nachlaß das Separatum vorzu-
<lb/>behalten (S. 196.).

<lb/>Das Obörtribunal läßt älso doch wenigstens als Regel gelten, daß
<lb/>nach §. lh im Urtel neben der Todeserklärung zugleich die Person des
<lb/>zum Nachlaß Berechtigten zu besttntmen sei. Allein seiner Auffassung
<lb/>des Verhältnisses der beiden Vorschriften in §§. 11. u. 13. d. T. als
<lb/>der Regel zur'Ausnahme vermögen wir nicht beizütreten; müssen viel- 
<lb/>mehr mit Reu sch behaupten:

<lb/>daß die allgemeine Gerichtsordnung die Ermittelung der Rechts- 
<lb/>nachfolger des Verschollenen zu einem integrirenden Theile des
<lb/>Verfahrens gegen Verschollene gemacht. '

<lb/>Diejenigen, welche jeden Anhang zur Todeserklärung in dem Er- 
<lb/>kenntnisse verwerfen, finden für ihre Meinung in den gesetzlichen Vor- 
<lb/>schriften selbst keinen Anhalt.

<lb/>Es spricht gewiß nicht für sie, daß sie die Worte des Gesetzes in
<lb/>§. 11; a. a. O. „und was dem anhängig" für nichts bedeutend
<lb/>erklären müssen.

<lb/>Ebensowenig haben sie eine genügende Erklärung für dis Ausdrucks- 
<lb/>weise in §. 841. Tit. 18. Th. II. A. L. R. Nachdem närnlich in §. 834.
<lb/>verordnet worden:

<lb/>Nach erfolgter Todeserklärung hört die Vormundschaft über den
<lb/>Abwesenden auf; und das Vermögen fällt demjenigen zu, welchem es
<lb/>nach der gesetzlichen Erbfolge gebührt;
<lb/>heißt es in §.841.:

<lb/>So lange das auf Todeserklärung ergangene Urtel noch nicht
<lb/>rechtskräftig, oder das nach der Bestimmung §. 834. dem Erben
<lb/>zuerkannte Vermögen noch nicht verabfolgt ist, muß der Nachweis,
<lb/>daß der Abwesende früher oder spater gestorben . . . zugelassen
<lb/>werden.

<lb/>Das Erkenntniß, von welchem in der zweiten Alternative die Rede
<lb/>ist, kann füglich nur dasselbe sein, von welchem die erste spricht. Von
<lb/>dem Todeserklärungsurtel wird vorausgesetzt, daß es zugleich dem Erben
<lb/>das Vermögen zuerkenne, und so der Zeitraum ins Auge gefaßt, wo
<lb/>entweder das Erkenntniß noch nicht rechtskräftig oder doch noch nicht
<lb/>durch Ausantwortung des Vermögens — an den im Urtel bezeichneten
<lb/>Erben — zur Ausführung gelangt ist. Diese Ausantwortung des Ver-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0464.tif"
                   n="454"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0464"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0464--><p/>
               <p>

                  <lb/>454 Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen'.

<lb/>mögens erfolgt — das wird ganz allgemem vorausgesetzt — an den
<lb/>Erben, welchem dasselbe nach der Bestimmung §. 834. „zuerkannt"
<lb/>worden. Das nachfolgende Erbeslegitimationsversahren würde nun aber
<lb/>einmal nicht nothwendig zu einem Erkenntniß führen) und wenn ein
<lb/>solches erginge, so wäre es eben nur ein Präklustonsurtel) von dem Man
<lb/>wohl nicht ganz richtig sägen würde, daß es den nicht präkludirten Er- 
<lb/>ben den Nachlaß „zuerkenne".

<lb/>Beschränkte sich das Erkenntniß auf die so hättest

<lb/>ferner die Vorschriften der A. G. O. ä. a. O.:

<lb/>§i'8. „Auch der vermuthliche nächste Erbe muß) wenn er nicht
<lb/>selbst die Zitation ausgebracht hat, zu diesem Termin mit vorgeladen
<lb/>werden,- damit in dem Falle des K. 10. Nr. 2. die Berichtigung des
<lb/>Legitimationspunktes unter einem,erfolgen könne") . -

<lb/>§. 10.. „der Deputirte des Gerichts muß . . .

<lb/>2. wenn, in der Zwischenzeit seit Erlassung der Zitation irgend eine
<lb/>Veränderuncz in der Person des bekannten nächsten Erben sich ereig- 
<lb/>net hätte, die Berichtigung des Legitimätionspunktes von Ämtswegen
<lb/>betreiben" — ■ ,,.

<lb/>nur in dem Falle des §. .836. Tit. 18. Th. II. A. L. R. eine Bedeu- 
<lb/>tung i wenn der ^Provokant im Laufe des Verfahrens verstorben und an
<lb/>seine Stelle, der nächstberechtigte Erbe getreten) so soll dessen Legitimation
<lb/>von Amtswegen betrieben werden. , Allein jene Vorschriften lauten wie- 
<lb/>der ganz allgemeine Wenn in der Zwischenzeit irgend eine Veränderung
<lb/>in der Person des bekannten nächsten.Erben eingetreten- also auch wenn
<lb/>gleich oder.gar besser berechtigte Erben sich gemeldet,- so soll der Depu-
<lb/>tirte bei der „Instruktion der Sache" die Berichtigung des Erbeslegiti-
<lb/>mationspunktes m A. w. betreiben. Und das selbst dann, wie §. 8.
<lb/>ergiebt, wenn nicht der nächste Erbe) sondern der Kurator die Provo- 
<lb/>kation ausgebracht hattch dem ja §. 3; a. a. £); gegen §§. 824. 826.
<lb/>Tit. 18. Th. II. Ä. L. das Recht dazu unbeschrankt neben den Ver- 
<lb/>wandten beilegte. Wozu nun diese Thätigkeit des Richters, wenn jene
<lb/>eingetretenen Veränderungen die Aktiblegitimation des Provokanten gar
<lb/>nicht berühren und eben so wenig auf die Todeserklärung selbst von
<lb/>Einfluß sind, wenn die bekannt gewordenen angeblich gleich-oder besser- 
<lb/>berechtigten Erben in Rücksicht der Todeserklärung selbst mit dem Pro- 
<lb/>vokanten gemeinschaftliche Sache, machen? Sie kann nur den Zweck
<lb/>haben, die Entscheidung des Adhärenzpunktes in dem Urtel über die
<lb/>Rechtsnachfolge nach dem Verschollenen vorzubereiten und nach Erör- 
<lb/>terung der geltend gemachten Ansprüche entweder deren Nichtanerken- 
<lb/>nung festzustellen, oder diejenigen, deren besseres oder gleiches Recht
<lb/>anerkannt worden, an die Stelle des Provokanten oder neben denselben
<lb/>eintreten zu lassen.

<lb/>Findet ein solcher Streitpunkt über die Rechtsnachfolge hierbei nicht
<lb/>seine Erledigung,

<lb/>so ist dieses eine Intervention, welche nach der aus den Fall
<lb/>passenden Art des Verfahrens besonders instruirt werden muß. Die
<lb/>Todeserklärung selbst wird dadurch aber nicht aufgehalten (§. 13. a. a.O.).
<lb/>Wie aber soll hier eine Intervention als möglich gedacht werden,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0465.tif"
                   n="455"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0465"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0465--><p/>
               <p>

                  <lb/>455
</p>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in .Todeserklärungen".

<lb/>Ueün, bte Rechtsnachfolge nach bem Verschollenen; auf welche allein das
<lb/>behauptete Recht! des Intervenienten sich bezieht, gar nicht Gegenstand
<lb/>des prozessualischen Verfahrens ist? Das Gesetzbuch stände hier im
<lb/>Widerspruch mit den ebendann! vorgetragenen. Grundsätzen von Inter- 
<lb/>ventionen überhaupt. Deck Gesetzgeber wird auch das zum Vorwurf
<lb/>in den Motiven rc. zu §.1312. gemacht, wenn es. darin deck Entwurf
<lb/>als, Vorzug beigemessen wird^ daß er nicht mit §. 13. das Auftreten
<lb/>eines angeblich näheren Erben als einen Fall der.Intervention bezeichnet,
<lb/>als welchen er prozessualisch sich nicht behandeln laßt! .,,

<lb/>Koch. versucht es denn auch nrcht, die von ihm vorgetragene An- 
<lb/>sicht .Mit den positiven, gesetzlichen Vorschriften in Einklang zu bringen,
<lb/>sondern, stützt dieselbe lediglich auf den Mangel eines Präjudizes in der
<lb/>Vorladung zur Ausschließung der unbekannten Erben und auf die Wir-
<lb/>kungslosigkert der etwa dennoch erfolgenden Ausschließung.

<lb/>Allein diese Gründe beruhen m. E. auf einem Verkennen der pro- 
<lb/>zessualischen Form des. „Verfahrens gegen Verschollene",, bei deren rich- 
<lb/>tiger Würdigung die Vorschriften der allgemeinen Gerichtsordnung erst
<lb/>in ihrem organischen. Zusammenhänge erscheinen. .

<lb/>Die allgemeine Gerichtsordnung handelt von dem „Verfahren gegen
<lb/>Verschollene" nicht — wie der neue Entwurf unter, den öffentlichen
<lb/>Aufgeboten (Tit. 51.). welche in ihrer Einseitigkeit ein kontradiktorisches
<lb/>Verfahren ausschließen, sondern unter den eigentlichen Prozeßen, in
<lb/>welchen ein wirkliches Erkenntniß-ergeht, wenn auch nicht nothwendig
<lb/>immer eine, kontradiktorische Verhandlung vorausgeht (Instruktion vom
<lb/>7. April 1839,Nr. 1. Litt. b. Reusch a. a. O. S. 208.). Sie nor-
<lb/>mirt düs Verfahren als einen außerordentlichen Prozeß, bei welchem
<lb/>die Vorschriften des .ordentlichen Prozesses zur Anwendung kommen,
<lb/>soweit nicht Tit. 37. besondere Vorschriften enthält.

<lb/>Daher verweist §. 6. d. T&gt; für die zu erlassende Zitation des Ab- 
<lb/>wesenden auf die für Ediktalzitationen überhaupt im 7. Titel gegebenen
<lb/>Vorschriften, Und fügt nur einige besonderes Bestimmungen hinzu,
<lb/>darunter:

<lb/>1. „die Zitation muß nicht Nur an dem Abwesenden für seine
<lb/>Person, sondern auch an die von ihm etwa zurüngelassenen unbe- 
<lb/>kannten Erben und Erbnehmer gerichtet werden." ...

<lb/>Ein besonderes Präjudiz ist für die Vorzuladen.den nicht gegeben,
<lb/>weder für den aufgerufenen Verschollenen als Hauptptovokaten, noch für
<lb/>die mit aufgerufenen Erben desselben als Nebenprovokaten. Es bewendet
<lb/>also für Beide bei der allgemeinen Prozeßordnung, wie sie §. 15. Tit. 7.
<lb/>Th. I. auch für Ediktalzitationen vorschreibt, in deren Realisirung als- 
<lb/>dann bei dem Ausbleiben der Provokaten „nach Vorschrift der Gesetze
<lb/>erkannt" werden soll (§. 11. Tit. 37; vgl. §. 10. Tit. 8. Th. I. A. G. O.),
<lb/>also der Kontumazialbescheid nach den Anträgen des Provokanten abge- 
<lb/>faßt wird (Reusch a. a. O. S. 200. Note 4; 201. Note 9.). Zu dem
<lb/>Ende wird nach §. 15. Tit. 7. Th. I. in der Ediktalzitation „die Person
<lb/>des Provokanten benannt und der Gegenstand und Grund der Provo- 
<lb/>kation kürzlich angegeben", also insbesondere der Antrag des Provokanten
<lb/>auf Todeserklärung des Abwesenden und auf Zuerkennung seines Nach-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0466.tif"
                   n="456"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0466"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0466--><p/>
               <p>

                  <lb/>456 Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen".

<lb/>lasses an den bezeichnten nächsten Erben, beziehungsweise den Fiskus
<lb/>(Mensch a. a. O. K. 50. Nr. 5.), da im Uebrigen das Fundament der
<lb/>Provokation dem Richter anderweit dargethan werden muß : die Ver- 
<lb/>schollenheit des Abwesenden durch den Verschollenheitseid des Provo- 
<lb/>kanten, das Verwandtschaftsverhältniß des provozirenden Verwandten
<lb/>durch die schon mit der Provokation beizubringenden Legitimations-
<lb/>Urkunden.

<lb/>Der Termin wird anberaumt' zur Beantwortung der Provokation
<lb/>und zur Instruktion der Sache nach KZ'. 9.10. d. T. (Reusch a. a. O.
<lb/>S. 199.). ,

<lb/>Wären andere Vorschriften nicht gegeben, so müßten in dem wei- 
<lb/>teren Verfahren die Nebenprovokaten als selbstständige Prozeßpartei zuge- 
<lb/>lassen werden. Entstände durch das Auftreten gleich- oder besserberech- 
<lb/>tigter Verwandten des Verschollenen, deren Recht bestritten worden, ein
<lb/>Streit lediglich in dem Adhärenzpunkte, so wäre dieser in derselben
<lb/>Weise zur kontradiktorischen Entscheidung zu bringen, wie ein in der
<lb/>Hauptsache dadurch entstandener Streit, daß der Verschollene selbst oder
<lb/>durch Vertreter sich .meldet, seine Identität aber nicht anerkannt wird,
<lb/>daß Nachrichten über sein Leben beigebracht werden, deren Wahrheit der
<lb/>Provokant bestreitet, oder daß sein wirklicher Tod behauptet wird und
<lb/>diese Thatsache strittig bleibt (Reusch a; a. O. S. 207. Note 4; 208.
<lb/>203.). Soll daher das ergehende Erkenntniß in Einem die Hauptsache
<lb/>und den Adhärenzpunkt entscheiden, -so könnte es kommen, daß in der
<lb/>Hauptsache die Abfassung des Kontumazialbescheides durch die kontra- 
<lb/>diktorische Erörterung des Adhärenzpunktes aufgehalten, die Todes- 
<lb/>erklärung ins Ungewisfe hinausgerückt und so durch Zufälligkeiten oder
<lb/>gar willkürlich das Recht der zur Nachfolge nach dem Tage der Rechts- 
<lb/>kraft des Erkenntnisses Berufenen wesentlich beeinträchtigt würde. .

<lb/>Diesen auch vom Obertribunal a. a. O. S. 194. hervorgehobenen
<lb/>Unzuträglichkeiten, hat nun das Gesetz dadurch 'vorgebeugt, daß es in
<lb/>§. 13. d. T. die ln dem Adhärenzpunkt entstehenden Streitigkeiten:
<lb/>a) wenn sich Jemand meldet, welcher behauptet, daß ihm zu der
<lb/>Succession des Abwesenden ein näheres Recht zustehe;
<lb/>d) wenn der Fiskus diesen Nachlaß wegen strafbaren Auftretens
<lb/>außerhalb Landes in Anspruch nimmt;
<lb/>o) oder behauptet, daß der sich gemeldete Erbe nicht Erbe sei, son- 
<lb/>dern der Nachlaß für ein bouum vacans geachtet werden müsse;
<lb/>als Interventionen behandelt wissen will. Es wird also der Streit
<lb/>zwischen dem Prätendenten als Intervenienten und dem Provokanten
<lb/>als Interventen dem Separatum Vorbehalten und im Uebrigen erkannt,
<lb/>gegen den Hauptprovokaten auf Todeserklärung und gegen die nicht
<lb/>ausgetretenen Erben ' als Nebenprovokaten auf Zuerkennung des Nach- 
<lb/>lasses an den Provokanten, beziehungsweise den Fiskus (Reusch a. a. O.
<lb/>S. 206. Note 3.). Ein kontradiktorisches Verfahren über den Adhärenz- 
<lb/>punkt ist ausgeschlossen. Die Nebenprovokaten werden, insofern sie ledig- 
<lb/>lich gleiche oder bessere Erbrechte geltend zu machen haben, nur als Jnter-
<lb/>ventronsberechtigte aufgerufen. '

<lb/>Das Obertribunal erachtet jene Unzuträglichkciten dadurch für aus-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0467.tif"
                   n="457"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0467"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0467--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen".
</p>
               <p>

                  <lb/>457
</p>
               <p>

                  <lb/>aeschlossen, daß wenn Streit entsteht über den Adhärenzpunkt, die Ent- 
<lb/>scheidung desselben einfach unterbleibe, die Regel des §. 11* d- T. nicht
<lb/>Platz greise.

<lb/>Dem möchten aber schon die vorher erörterten Vorschriften §§. 11.8.10.
<lb/>d. T. §. 841. Tit* 18: Th. II. A* L. R. entgegenstehen, welche schlechthin
<lb/>die gleichzeitige Entscheidung über die Rechtsnachfolge voraussetzen* Diesen
<lb/>Vorschriften gegenüber liegt kein zwingender Gruno vor zu der Annahme,
<lb/>daß in dem Schlußsätze des §; 13.:

<lb/>„Die Todeserklärung selbst wird dadurch nicht aufgehalten,"
<lb/>unter „Todeserklärung" lediglich der erste Theil des nach §. 11; in „Todes- 
<lb/>erklärungen" ergehenden Erkenntnisses und nicht das ganze Erkenntniß
<lb/>gemeint sei. Da die allgemeine Gerichtsordnung das „Verfahren gegen
<lb/>Verschollene", ungeachtet dasselbe zugleich auf die Zuerkennung des Ver- 
<lb/>mögens gerichtet rst, nach seinem Hauptgegenstande als „Todeserklärung"
<lb/>bezeichnet, so giebt sie in jenem Schlußsätze nur die Regel des §. 5.
<lb/>Tit. 18. Th. I. A- G- O. -wieder: .

<lb/>„Das Hauptverfahren selbst wird durch die Intervention nicht
<lb/>aufgehalten."

<lb/>Nur bei dieser Auslegung des Schlußsatzes findet aber auch die
<lb/>Vorschrift des §. 13., daß die während des Verfahrens mit der Be- 
<lb/>hauptung eines vorzüglicheren Rechtes zum Nachlaß auftretenden Präten- 
<lb/>denten als Intervenienten behandelt werden sollen, in der Sache selbst
<lb/>ihren Grund. Nur bei gleichzeitiger Entscheidung über die Rechts- 
<lb/>nachfolge sind diese Prätendenten wirkliche Intervenienten mit einem
<lb/>bestimmten Interventen sich gegenüber. Wo bleibt denn da der Gegen- 
<lb/>stand ihrer Intervention, wenn ihr Auftreten genügt, die Entscheidung
<lb/>über den Adhärenzpunkt einfach fortfallen zu lassen? Welche Bedeutung
<lb/>soll dann' noch der Vorbehalt ihrer Rechte für das Separatum haben,
<lb/>wenn das in dem Hauptverfahren ergehende Erkenntniß, indem es auf
<lb/>die Todeserklärung sich beschränkt, ihre Rechte in keiner Weise berührt?
<lb/>Ferner ob der Provokant, der nunmehr lediglich die auch von ihnen
<lb/>gewollte Todeserklärung ausgebracht und nur zu dem Ende sein Nach- 
<lb/>folgerecht festgehalten hat, ihr künftiger Prozeßgegner sein wird, steht
<lb/>noch dahin. Das Erbeslegitimationsverfahren vor dem Nachlaßrichter
<lb/>führt möglicher Weise ganz andere Erbberechtigte, vielleicht jene Präten- 
<lb/>denten selbst und widerspruchslos zum Besitze des Nachlasses.

<lb/>Das Obertribunal erkennt selbst an (S. 195. a. a. O.), daß durch
<lb/>die Entscheidung über die Todeserklärung allein die Rechte der Inter- 
<lb/>venienten noch gar nicht gefährdet werden, und fügt nur aus Nützlich- 
<lb/>keilsgründen, um dem Mißverständnisse vorzubeugen, als würde durch
<lb/>die ausgesprochene Todeserklärung der einmal zur Erörterung gezogene
<lb/>Anspruch der Jntervenientin auf das Vermögen des Abwesenden defi- 
<lb/>nitiv aberkannt, im Tenor der Todeserklärung die obengedachte Maß- 
<lb/>gabe hinzu (S. 196.). Allein mit dem Adhärenzpunkte wäre auch der
<lb/>Grund fortgesallen,

<lb/>den Streit zwischen^beiden Theilen über das bessere Recht an
<lb/>dem Nachlaß dem besonders zu verhandelnden Jnterventionsprozesse
<lb/>vorzubehalten (S. 193.),
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0468.tif"
                   n="458"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0468"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0468--><p/>
               <p>

                  <lb/>458 Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen"/

<lb/>lind dieser Streit würde,- weil eben eine Ausschließung der unbekannten
<lb/>Erben — wie sie die Entscheidung des Adhärenzpunktes indirekt ent- 
<lb/>halt — nicht vorausgegangen, den obsiegenden Theil als solchen noch nicht
<lb/>lezitimiren/vom Nachlaßrichter die Verabfolgung des Nachlasses zu verlangen/
<lb/>, Der. vom Obertribunal noch herangezogene Jnzidentfall des 8/ 12:
<lb/>L: T/s däß nämlich während des Verfahrens der Abwesende selbst sich
<lb/>meldet,- berührt die hier erörterte Frage nicht. Es ist nur davon die
<lb/>Rede, daß alsdann das ganze Verfahren anfhvre, also vorausgesetzt daß
<lb/>die Identität des-Auftretenden mit dem Abwesenden oder die Wahrheit
<lb/>der über den letzteren eingegangenen Nachrichten.anerkannt wird. Ob
<lb/>aber/ wenn, dies'nicht-geschieht, und in dem kontradiktorischen Verfahren
<lb/>die.Identität/ nicht därgethan wird, das Erkenntniß bloß die Todes- 
<lb/>erklärung aussprechen oder gemäß §.11. d. T. auch was dem anhängig
<lb/>entscheiden sollen darüber giebt jene Vorschrift keinen Aufschluß.

<lb/>Die Zusammenstellung der §§. 13. u. 12. d. T. scheint überhaupt
<lb/>es mit veranlaßt zu haben, daß das Obertribunal (S. 195.) auf die
<lb/>in §; 13. erwähnten Fälle kein besonderes Gewicht gelegt und nach
<lb/>der darin gefundenen Regel alle Fälle behandelt wissen will, in denen
<lb/>ein Dritter sich in dem Verfahren meldet, um eigene Rechte geltend zu
<lb/>machen.

<lb/>Und doch ist es keineswegs zufällig, vielmehr gerade durch die
<lb/>Natur der Sache geboten/ daß der §. 13. ausschließlich solche Fälle auf- 
<lb/>führt, in denen/ ein Dritter den Hauptpunkt, die Todeserklärung, gar
<lb/>nicht angreift,. sondern nur Unter der Voraussetzung der/erfolgenden
<lb/>Todeserklärung Rechte an den Nachlaß behauptet. Die prozessualische
<lb/>Stellung derjenigen/ welche ihre behaupteten besseren Rechte nicht auf
<lb/>die Voraussetzung /der Todeserklärung, auf den fingirten Tod des
<lb/>Abwesenden/ sondern auf dessen angeblich bereits wirklich erfolgten
<lb/>Tod gründen und deshalb — wie es in dem vom Obertribunal ent- 
<lb/>schiedenen Rechtsfalle die intervenirende Armendirektion auch gethan
<lb/>hatte— die Hauptsache selbst angreifend die Zurückweisung der Pro- 
<lb/>vokation beantragen — diese ist eine ganz andere. Für sie ist eine
<lb/>besondere Vorschrift nicht gegeben. Sie werden als Nebenprovokaten in
<lb/>dem Verfahren zugezogen und sind in §. 13. nicht als Intervenienten
<lb/>erklärt worden, müssen also mit ihrer Behauptung im kontradiktorischen
<lb/>Verfahren gehört werden/ nur nicht in einem vorab zum Austrag zu
<lb/>bringenden Separatum, wie es iw jenem Falle der zweite Richter für
<lb/>geboten erachtet hatte, sondern in dem Todeserklärungsverfahren selbst
<lb/>(Reusch a. a. O. §. 51. Th. I. Tit. 2. §. 52. vgl. Koch zu §. 841. Tit. 18.
<lb/>Th. II. A.L.R.).

<lb/>Hier drängt sich die Frage auf, ob dieselben in den Beweismitteln
<lb/>für ihre Behauptung des wirklich erfolgten Todes des Abwesenden be- 
<lb/>schränkt sind. Das hängt ab von der Bedeutung des Todeserklärungs- 
<lb/>urtels für den Vormundschasts- beziehungsweise Nachlaßrichter.

<lb/>Gleich wie das Erbrecht selbst niemals mit rechtlicher Wirkung über
<lb/>die gerade Betheiligten hinaus gegen Jedermann festgestellt wird — „die
<lb/>Erbschaftsklage keine notio praejudiciali in dem -Sinne wie eine den
<lb/>status betreffende Klage ist" (Entsch. Bd. 41. S. 78.) — so auch seine
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0469.tif"
                   n="459"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0469"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0469--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen". 459

<lb/>Voraussetzung, .der-Tod -des zu Beerbenden: Im Erbeslegitimätions-
<lb/>verfahren vor dem Nachlaßrichter sowohl als iM Todeserklärungsverfahren
<lb/>Vor dem Prozeßrichter führt die Feststellung des Erbrechts unmer nur
<lb/>zu einer pro üsrecko ^osseseio, wenn sich später seine Voraussetzung,
<lb/>der Tod- oder sein Titel- als unrichtig herausstellt (vgl. Koch Preuß,
<lb/>Privatrecht §. 868. a. A.; Erbrecht §. 153. 1; §. 149.). Wer so als
<lb/>Erbe in den Besitz der Erbschaft gelangt ist/ muß dieselbe dem Eigen-
<lb/>thümer.selbst/ wenn er sich, meldet und sein Vermögen vindizirst und
<lb/>dem spater austretendett wahren Erben auf dessen nersäitutis petitib
<lb/>herausgeben (§§. 841. 842. 847, ff. Tit. 18, Th. II. A. £ R ): Darin
<lb/>unterscheidet sich die Feststellung des Todes eines Menschen, wenn sie
<lb/>auch ihm selbst gegenüber vor dem Nachlaß-.; oder- dem Prozeßrichter
<lb/>geschiehst von der Feststellung anderer „Standesverhältnisse". ,
<lb/>Dessen Ungeachtet wird Man aber auch hier unterscheiden müssen»
<lb/>vb der Tod eines Menschen lediglich zwischen betheiligten Dritten in
<lb/>Frage kommt» oder dem angeblich Verstorbenen selbst gegenüber festgestellt
<lb/>werden soll. Dort kann unzweifelhaft durch jedes zulässige Beweismittel
<lb/>der Tod erwiesen werden, das Erkenntniß reicht in seinen Wirkungen
<lb/>nicht über die Betheiligten hinaus. Anders liegt aber die Sache in dem
<lb/>letzteren Falle. ; . . T - ... ,

<lb/>Vermöge des. Legalitätsprinzips des Preußischen Rechts kommt der
<lb/>Erbe in den Besitz der Erbschaft oder doch zur freien Disposition über
<lb/>die zu der in Besitz genommenen Erbschaft gehörigen Immobilien erst,
<lb/>wenn er dem Richter sein Erbrecht nachgewiesen. Der Richter nimmt
<lb/>dabei von Amtswegen die Interessen des- zu Beerbenden, selbst wahr,
<lb/>insoweit es sich um die Frage seines Todes handelst. Und die Interessen
<lb/>der näheren oder gleich nahen Erbenj insoweit die Ausschließlichkeit des
<lb/>Erbrechts des Prätendenten in Frage kommt. Dem Richter muß der
<lb/>Tod des angeblich Verstorbenen ^bewiesen" werden, oder es muß die
<lb/>Todeserklärung desselben ausgebracht sein (§. 34. Tiü 1. §; 212: Tit- 12.
<lb/>8. 367. Tit. 9. Th: I. A: L. R. vgl- Reusch a- a. L): §; 48- Koch
<lb/>Priv.-R, §. 43. ^Entwurf einer Civ.-Proz.-Ord, ftir den Preuß- Staat"
<lb/>[1848] S- 4171 ff.). Jener Beweis aber muß vollständig geführt sein —
<lb/>wobei sich die Ausschließung des Eidesbeweises von selbst ergiebt —
<lb/>wenn diese Todeserklärung sich , erübrigen soll: Das ergeben die gesetz- 
<lb/>lichen Vorschriften» welche den Beweis des Todes erleichtern, insbesondere
<lb/>§. 3. des Ges. v. 22. Mai 1822, welcher ausnahmsweise die Ergänzung
<lb/>eines halben Beweises durch den Eid gestattet,

<lb/>Soll nun durch das Todeserklärungsurtel der Beweis des Todes
<lb/>des Verschollenen vor dem Nachlaßrichter ersetzt werden, so ist, wenn in
<lb/>dem Aufgebotsverfahren der wirkliche Tod des Abwesenden in Frage
<lb/>kommt, nur auf Grund eines vollständig erbrachten objektiven Beweises
<lb/>der wirkliche Tod für erwiesen anzunehmen und darnach die Provokation
<lb/>zurückzuweisen. Wäre diese auf Grund eines prozessualisch ergänzten
<lb/>oder gar eines Eidesbeweises für den behaupteten wirklichen Tod abge- 
<lb/>wiesen worden, so wäre die Abwesenheitskuratel nicht zum Austrag zu
<lb/>bringen und die Erbfolge nicht zu realisiren. Der Tod des Verschollenen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0470.tif"
                   n="460"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0470"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0470--><p/>
               <p>

                  <lb/>460 Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen".

<lb/>wäre ja objektiv dem Vörmundschafts- beziehungsweise Nachlaßrichter nicht
<lb/>zu beweisen. . ^ —

<lb/>Ist dahkb für den..behaupteten wirklichen Tod des Abwesenden ein
<lb/>vollständiger objektiver Beweis nicht angetreten oder doch nicht erbracht
<lb/>worden, so wird der.ihn behauptende Prätendent die Todeserklärung selbst
<lb/>und mit derselben dle. Feststellung der singirteU Erbfolge nicht hindern
<lb/>können. Die Todeserklärung erfolgt dann üuch in seinem eigenen In- 
<lb/>teresse, und gegen -den im Erkenntnis. nls Rechtsnachfolger Berufenen
<lb/>bleiben ihni seine- auf K. 841. Tit. 18.' Th. II. A. L. R. gegründeten
<lb/>Rechte ungeschmälert.- Diese hat er -im besonderen Verfahren geltend zu
<lb/>machen gegen den,- -welchem der Nachlaß'Zuerkannt worden/ - und hier steht
<lb/>ihm dann.'jedes überhaupt zulässige Beweismittel wffen. Dann erst be- 
<lb/>findet er sich prozessualisch in glercher Lage mit denjenigen Intervenienten,
<lb/>deren §. 13. a. a. O. erwähnt.

<lb/>Allerdings behauptet auch ein solcher Prätendent nur ein besseres
<lb/>Recht auf das Vermögen wes-Verschollenen, als es dem Provokanten,
<lb/>beziehungsweise dem Fiskus zusteht, wie ja dem- ganzen Institut der
<lb/>Todeserklärung nur ein Vermögensinteresse zum Grunde liegt. Allein
<lb/>die Form, in welcher er-sein.vorzüglicheres. Recht prozessualisch geltend
<lb/>macht, ob er seinen Antrag gegen me Todeserklärung selbst richtet, oder
<lb/>nur gegen dsnjenigenj für welchen der. Nachlaß in Anspruch genommen
<lb/>wird, ist für das Verfahren nicht so-gleichgültig, als das Obertribunal
<lb/>S. 195. annimmt: Die Form der Geltendmachung seines Rechts muß
<lb/>zunächst in dem Willen des Prätendenten stehen: Für ihn kann es
<lb/>immerhin von Interesse sein/ die Zurückweisung der Provokation selbst
<lb/>herbeizuführen. Er kann dadurch, wie das Obertribunal S. 192. an- 
<lb/>deutet, der weiteren Prozesse gegen den Provokanten oder etwaiger anderer
<lb/>Verwandten des Verschollenen überhoben sein.

<lb/>Durch das Hereinziehett der Entscheidung über die Rechtsnachfolge
<lb/>nach dem Verschollenen in das in den Formen des kontradiktorischen
<lb/>Prozesses sich bewegende Todeserklärungsverfahren ist dieselbe wesentlich
<lb/>anders gestaltet, als die Feststellung der Erbfolge eines wirklich Verstor- 
<lb/>benen mittelst des Aufgebots der unbekannten Erben.

<lb/>Diese Aufgebotsprozesse — gegen die unbekannten Erben überhaupt
<lb/>Behufs Verabfolgung des Nachlasses an den Fiskus und gegen die unbe- 
<lb/>kannten, dem Provokanten vorgehenden' oder gleichberechtigten Erben
<lb/>Behufs Ergänzung seiner Erbeslegitimatton — zielen lediglich auf die
<lb/>Präklusion der sich nicht meldenden Interessenten ab. Es wird, wenn
<lb/>sich Niemand gemeldet,

<lb/>„das Präklusionsurtel der ergangenen Kommination gemäß abgefaßt"
<lb/>(§. 153. Tit. 51. Th. I. A. G. O-).

<lb/>Hat sich ein Prätendent gemeldet, dessen Recht Seitens des Pro- 
<lb/>vokanten anerkannt wird, so kann sich, insofern darnach die Provokation
<lb/>zurückgenommen wird, das weitere Verfahren erledigen. Ist dies nicht
<lb/>der Fall, so ergeht die Präklusion unter Vorbehalt der Rechte des Auf- 
<lb/>getretenen, ohne daß der Aufgebotsrichter mit deren Prüfung sich irgend
<lb/>befaßt (Koch Civilprozeß §. 502. III. a. E. Reusch Muster- 
<lb/>akten S. 152. concl. 71. S. 9.). Der Prätendent hat alsdann sein
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0471.tif"
                   n="461"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0471"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0471--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen-.
</p>
               <p>

                  <lb/>461
</p>
               <p>

                  <lb/>besseres oder gleiches Recht demjenigen gegenüber, zu dessen Gunsten
<lb/>die Präklusion der unbekannten Erben erfolgt ist, 'im besonderen Ver- 
<lb/>fahren auszuführen. !

<lb/>In diesen Aufgebotsprozessen nun erfolgt durch das „Präklu-
<lb/>sionsurteK die Ausschließung: der unbekannten Erben nur mit den
<lb/>beschränkten Wirkungen, wie sie aus 8§. 494. ff. Tit. 9. Th. I. A. L. R.
<lb/>sich ergeben und nach §. 152, Tit. 51. Th. I. A. G. O. in dem Pro-
<lb/>klama ausdrücklich angedroht sein müssen, in dem Todeserklärungs- 
<lb/>verfahren aber wird positiv über die Rechtsnachfolge ^erkannt" der
<lb/>Art, daß zwischewchemjenigen, welchem der Nachlaß zugesprochen wird,
<lb/>und allen unbekannten, Erben eine in Rechtskraft übergehende Entschei- 
<lb/>dung ergeht, durch welche dieselben vollständig von der Erbfolge aus- 
<lb/>geschlossen Werden.'- "Sewstverständtich trifft diese Entscheidung nur die
<lb/>auf den fingirtewTod nach dem Tage der-Rechtskraft des Erkenntnisses
<lb/>sich gründende Rechtsnachfolge, so' daß diejenigen, welche ihr Recht auf
<lb/>den ftüher oder später erfolgten wirklichen Tod des Verschollenen grün- 
<lb/>den, davon nicht betroffen-werden.' Ihnen gegenüber'wird nur derjenige,
<lb/>welcher-durch das Tödeserklärungsurtel zum Besitze des Nachlasses gelangt
<lb/>ist, m ähnlicher Weise geschützt/ .wie der nach ergangenem Präklusions- 
<lb/>urtel iw den Besitz des'Nachlasses eines Verstorbenen Gelangte. Des- 
<lb/>halb ist in 8Z. 841. 842. Tit. 18. Th. II. A. L. R. der Nachweis:
<lb/>daß der Abwesende früher oder später gestorben,'und also der Anfall
<lb/>an einen anderen Erben gediehen'sei,
<lb/>auch noch nach der Rechtskraft des Urtels und selbst nach der Ausant-
<lb/>wortung des dem Erben zuerkannten Vermögens zugelassen, in dem
<lb/>letzteren Falle aber * . ' *:•

<lb/>nur mit der Wirkung, daß der solchergestalt ausgemittelte wahre Erbe
<lb/>den Nachlaß von dem Besitzer zwar zurückfordern kann; jedoch dabei
<lb/>nicht mehr Rechte hat, als der Erblasser selbst, wenn er nach der
<lb/>Todeserklärung zurückgekommen wäre, gehabt haben würde (§. 847 ff.).
<lb/>Selbst die außerordentlichen. Rechtsmittel der Nullitäts- und Resti- 
<lb/>tutionsklage schneidet §; 838. a. a. D. demjenigen Dritten ab.
<lb/>welcher erst nach der Rechtskraft dem Abwesenden der Nächste ge- 
<lb/>worden ist. ' ''

<lb/>Den auf den fingirten Tod des Verschollenen sich gründenden aus- 
<lb/>geschlossenen Erben ist keinerlei Restitution gewährt (Reusch System
<lb/>§. 52. Note 2. u. 7.).

<lb/>Diese durchgreifende Wirkung des Todeserklärungsurtels, wenn es
<lb/>gemäß 8- 11. Tlt. 37. TH. I. A. G. O. zugleich über die Rechtsnachfolge
<lb/>entscheidet, spricht wiederum gegen die Ansicht des Obertribunals, daß
<lb/>in §. 11. nur die Regel gegeben sei, von welcher beim Auftreten von
<lb/>Prätendenten nach §.'13. d. T. eine Ausnahme stattfinde. Es wäre damit
<lb/>eine Verschiedenheit des Verfahrens zugelassen, durch welche die Rechte
<lb/>der Interessenten wesentlich berührt würden. Denn in dem im Aus- 
<lb/>nahmefalle des §. 13. nachfolgenden Erbeslegitimationsverfahren vor dem
<lb/>Nachlaßrichter würden sich alle diejenigen gesetzlichen Erben des Ver- 
<lb/>schollenen noch melden und legitimiren können, welche das in dem Todes- 
<lb/>erklärungsverfahren nicht haben thun können oder wollen. Und würde
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0472.tif"
                   n="462"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0472"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0472--><p/>
               <p>

                  <lb/>462 G e r h a r d t: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen*.

<lb/>hier noch eine Wiederholung des Aufrufs der unbekannten Erben erfor- 
<lb/>derlich, auf Grund dessen ein „Präklusionsurtelf gegen'sie erginge, so
<lb/>verblieben ihnen dann immer noch die Rechte der präkludirten Erben
<lb/>eines wirklich Verstorbenen nach 8. 494. ff. Tit. 9. Th. 1.. A. L. R. Sie
<lb/>hätten, diese Rechte, wie sie bei der Regel des §. 11. d. T. nur den
<lb/>wahren Erben des Verschollenen gegeben sind, dem zufälligen Umstande
<lb/>zu verdanken, daß in dem Todeserklärungsverfahren ritt vielleicht unbe- 
<lb/>rechtigter Prätendent aufgetreten und- dadurch die Entscheidung über die
<lb/>Rechtsnachfolge vereitelt hat. An Stelle der vermeintlichen Unzuträg- 
<lb/>lichkeiten, welchen durch das Fallenlassen der Regel, des §. 13. vor- 
<lb/>gebeugt sein .soll,, würden andere wirkliche treten, die nicht minder schwer
<lb/>wiegen. : : :

<lb/>Ein Bedenken gegen die gleichzeitige Entscheidung der Rechts- 
<lb/>nachfolge .in dem Todeserklärnngsurtel - konnte, daraus hergenommen
<lb/>werden, -daß die Rechtsnachfolge nach einem Zeitpunkte sich bestimmt,
<lb/>welcher zur Zeit, da das Erkenntniß ergeht, noch in der Zukunft liegt
<lb/>(Graevell bei v. Rönne, Ergänz, zu d. T.). Bis zum Tage der Rechts- 
<lb/>kraft des Erkenntnisses können Aenderungen eintreten, welche-die Erb- 
<lb/>folge wesentlich anders, gestalten, sei es, daß noch gleich- oder besser- 
<lb/>berechtigte Erben quftreten, sei es, daß derjenige, welchem als Erben der
<lb/>Nachlaß zuerkannt worden, stirbt und nun nicht sein Erbe,- sondern ein
<lb/>Drifter der Nächste nach dem Verschollenen geworden. 'Allein auch dem
<lb/>ist im Gesetze vorgesehen. Den so Perletzten stehen die Rechtsmittel
<lb/>offen, durch welche sie das Rechtskräftigwerden des Erkenntnisses in der
<lb/>Hauptsache, in welcher Beziehung sie dasselbe ja -nicht 'angreifen, nicht
<lb/>hindern, aber ihrer indirekten Präklusion dadurch vvrzubeugen vermögen,
<lb/>daß sie ihr besseres Recht gegenüber demjenigen, welchem der Nachlaß
<lb/>zuerkannt worden, beziehungsweise dessen Rechtsnachfolger zur kontradik- 
<lb/>torischen Entscheidung in der höheren Instanz- bringen (§§. 836. 838.
<lb/>Tit. 18. Th. II. A. L. R. §. 29. der Verordnung vom 21. Juli 1846.
<lb/>Reu sch a. a. O. S. 205. Note 2; 211. Note 'S.).

<lb/>Durch das Hereinziehen der Entscheidung über die Rechtsnachfolge
<lb/>nach dem Verschollenen in das Todeserklärungsversahren ist noch eine
<lb/>andere Abweichung von den Aufgeboten der unbekannten Erben nach
<lb/>§. 146. u. §§. 148.: jf. Tit. 51. Th. I. A. G. O. gegeben. In dieser
<lb/>ist die Ableistung des Diligenzeides Seitens des Extrahenten wegen An- 
<lb/>wendung der angezeigten Bemühungen zur Entdeckung der unbekannten
<lb/>Erben nach §. 153. a. a., O. unerläßlich. In Todeserklärungen verlangt
<lb/>jedoch §. 10. No. 3. d. T. lediglich den Verschollenheitseid über die Thatsache,
<lb/>daß Provokant in per kritischen Zeit keine Nachrichten von dem Abwesenden,
<lb/>dessen Leben und Aufenthalte erhalten. Ein Diligenzeid, wie ihn sonst
<lb/>bei Ediktalzitationen §. 16. Tit. 7. Th. I, A. G. O. erfordert, ist nicht
<lb/>vorgeschrieben (Reskr. v. 6. Februar 1832). Und der Verschollenheitseid
<lb/>bezieht sich gar nicht auf etwanige unbekannte gleich- oder besserberech- 
<lb/>tigte Erben des Abwesenden.

<lb/>Den Eid hat nach §. 10. d. T. der „Extrahent" zu leisten. Wollte
<lb/>man darunter nur den Provokanten verstehen, welcher die Provokation
<lb/>ausgebracht hat, so könnte ein Verwandter des Abwesenden durch dessen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0473.tif"
                   n="463"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0473"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0473--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerh ardt: Gegenstand des Erkenntmsies in „Todeserklärungen". 463

<lb/>Todeserklärung zur Erbschaft gelangen, nicht nur ohne den Nachweis
<lb/>von Bemühungen zur Ermittelung besser- oder gleichberechtigter Ver- 
<lb/>wandten, sondern selbst ohne den Verschollenheitseid abzuleisten. Er
<lb/>brauchte, nur/'dafür zu sorgen, daß die sein Verwandtschäftsverhältniß
<lb/>darthuenden Urkunden dem Abwesenheitsvormunde rechtzeitig zukommen,
<lb/>beziehungsweise zu den Vormundschaftsakten gelangen, und dann nicht
<lb/>selbst die Provokation auszubringen. Oder er halt mit seinem Ver-
<lb/>wandtschaftKverhältnffse zurück und tritt erst Intervenient auf, ohne
<lb/>jedoch sein Verwandtschaftsverhältniß dabei'so weit darzuthun, daß der
<lb/>Provokant ihm seine Stelle oder eine Stelle neben ihm emrämnt.

<lb/>Das kann gewiß nicht in der Absicht des Gesetzes liegen.

<lb/>Nach %: 824. 826. Tit. 18. Th. II. A. L. R. sollte her nächste
<lb/>Perwandte, des Abwesenden, und. erst wenn solche Verwandte nicht bekannt
<lb/>sind, der Abwesenheitsvormund die Provokation ausbrittgen dürfen, wäh- 
<lb/>rend die A. G. O, Z. 3. d. T. den,Vormund schlechthin zur Provokation
<lb/>zuläßt, wenn sie auch ^ in tz. 8. den Fall als möglich voraussetzt, daß der
<lb/>nächste Erbe selbst dieselbe ausgebracht hat. Diese Antinomie hat nun
<lb/>§. 282. des Anh. zur A. G. Ö. und zwar im Sinne des allgemeinen
<lb/>Laudrechts beseitigt, jedoch mit der sehr wesentlichen Abweichung, daß
<lb/>der Vormund auch dann zugelassen werden soll, . wenn die bekannten
<lb/>nächsten Verwandten des Abwesenden von ihrem Provokationsrechte keinen
<lb/>Gebrauch machen (Motive re. zu §. 1304.).

<lb/>, Wie soll nun da der provozirende Vormund das Petitum in dem
<lb/>Adhärenzpunkte stellen? Daß der . Nachlaß jenen bekannten Erben
<lb/>zuerkannt werde, welche - die Provokation ihrerseits vielleicht gerade des- 
<lb/>halb nicht aus gebrächt haben, weil sie den Verschollenheitseid nicht würden
<lb/>leisten können, während der mit den Verhältnissen des Abwesenden weniger
<lb/>pertraute Vormund diesen Eid mit gutem Gewissen würde leisten können?

<lb/>■ M. E. ist durch den Anh. §. 282. dem provozirenden Vormunde,
<lb/>der dahei nicht für,^sondern gegen seine Pflegebefohlenen auftritt, keine
<lb/>andere' Stellung' gegeben, als- derselbe nach §. 826. Tit. 18. Th. II.
<lb/>A. L. R. beim Mangel bekannter Verwandten des Abwesenden hatte.
<lb/>Er bringt die Provokation. in Vertretung. des Fiskus aus, und zeuen
<lb/>bekannten Erben, welche dieselbe nicht haben anstellen wollen, bleibt es
<lb/>überlassen, ihre Gerechtsame in dem Verfahren geltend zu machen.

<lb/>Die Vorschriften des Gesetzes über die Rechte desjenigen, welchem
<lb/>der Nachlaß eines Verschollenen zuerkannt worden, scheinen mir auf der
<lb/>Voraussetzung zu beruhen, daß der Nachlaß nur demjenigen zu Theil
<lb/>wird, der seinerseits durch.seinen Eid die Verschollenheit des Abwesenden
<lb/>festgestellt hat. Die Todeserklärung wird in der Regel wenigstens nur
<lb/>aus vermögensrechtlichem Interesse ausgebracht zu dem Zwecke, das Ver- 
<lb/>mögen des Verschollenen der staatlichen Verwaltung zu entziehen und
<lb/>den nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge zunächst Berufenen aus- 
<lb/>zuantworten. Der damit möglicher Weise verbundenen schweren Benach- 
<lb/>teiligung des Abwesenden (§§. 847. ff. Tit. 18. Th. II. A. L. 31.) soll
<lb/>dadurch thunlichst vorgebeugt werden, daß die ihm Zunächststehenden durch
<lb/>ihr eigenes Interesse gezwungen werden, mit etwanigen Nachrichten über
<lb/>den Abwesenden nicht zurückzuhalten, und die Todeserklärung erst aus-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0474.tif"
                   n="464"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0474"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0474--><p/>
               <p>

                  <lb/>464 Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen".

<lb/>gesprochen wird, wenn durch den Verschollenheitserd der Nächstbetheiligten
<lb/>der muthmaßliche Tod des Abwesenden höchst wahrscheinlich gemacht ist.
<lb/>Auch aus diesem Grunde hat, wie Koch Civ,-Proz. §. 401. sagt,
<lb/>„das Urtel nicht eine bloß deklaratorische Natur, vielmehr gründet
<lb/>es selbst erst die rechtliche Vermuthung des Todes, und zwar nicht ledig- 
<lb/>lich auf Grund der fraglichen Umstände oder der Dauer der Abwesenheit,
<lb/>welche noch nicht genügen, den präsumtiven Tod anzunehmen, sondern
<lb/>erst nach Hinzutritt des förmlichen Verfahrens zum Zwecke, der Erfor- 
<lb/>schung des Verschollenen." °

<lb/>Deshalb werden auf die Provokation des die Zuerkennung des Nach- 
<lb/>lasses an den Fiskus beantragenden Vormundes die bekannten nächsten
<lb/>Verwandten des Abwesenden," welche 'ihrerseits 'die Anstellung der Pro- 
<lb/>vokation verweigert haben — mögen sie ihr Verwandtschaftsverhältniß
<lb/>bereits dargethan haben oder nicht — nach §. 8. d. T. zu dem Termin
<lb/>mitgeladen. Melden sie sich nicht, so gewärtigen sie die vollständige
<lb/>Ausschließung von der Rechtsnachfolge, und es bleiben ihnen nur dre
<lb/>beschränkten Rechte aus §. 842. Tit. 18. Th. II. A. 8. R., falls es ihnen
<lb/>einst gelingen sollte, den wirklich erfolgten Tod des Abwesenden nach-
<lb/>zuwekfen. Melden sie sich dagegen und der Provokant erkennt ihr Ver-
<lb/>wandtschastsverhältniß zu dem Abwesenden an, so müssen sie an seiner
<lb/>Stelle in die Provokation eintreten (vgl. §. 836. Tit. 18. Th. II. A. L. R.),
<lb/>und dann versteht es sich von selbst, daß ste den Verschollenheitseid zu
<lb/>leisten haben. Wird ihr Verwandtschaftsverhältniß dagegen bestritten,
<lb/>so werden sie nach §. 13. d. T. als Intervenienten angesehen und müssen
<lb/>nach §. 6. Tit. 18. Th. I. A. G. O. gegen den Hauptprovokaten und
<lb/>die nicht aufgetretenen Nebenprovokaten mit dem Provokanten gemein- 
<lb/>schaftliche Sache machen. Das Erkenntniß ergeht mit für sie in der
<lb/>Hauptsache wie in dem Adhärenzpunkte gegen die nicht ausgetretenen
<lb/>Verwandten; der Nachlaß wird dem Provokanten unter Vorbehalt ihrer
<lb/>im Separatverfahren gegen denselben auszuführenden Rechte zuerkannt.
<lb/>Sie werden als Koprovokanten behandelt und haben als solche, wie der
<lb/>Hauptprovokant, den Verschollenheitseid zu leisten.

<lb/>Dem entsprechend gestaltet sich das Verfahren, wenn ein Ver- 
<lb/>wandter die Provokation ausgebracht hat, und besser- oder gleichberech- 
<lb/>tigte Verwandte sich melden, nur daß, wenn das gleiche Recht des Prä- 
<lb/>tendenten anerkannt wird, ihm und dem Provokanten gemeinschaftlich
<lb/>der Nachlaß zuerkannt wird.

<lb/>So bietet gerade die Hereinziehung der Entscheidung über die Rechts- 
<lb/>nachfolge in das Verfahren gegen Verschollene eine größere Gewähr
<lb/>dafür, daß die Fiktion des Todes des Abwesenden auch der Wirklichkeit
<lb/>entspricht. Beschränkte sich das Verfahren auf die Todeserklärung des
<lb/>Abwesenden, so würden durch das nachfolgende Erbeslegitimations-
<lb/>verfahren vielleicht weniger leicht unbekannt gebliebene Erben von der
<lb/>Erbschaft ausgeschlossen, und wenn es geschähe, doch immer noch wenig- 
<lb/>stens die Rechte aus §. 494. Tit. 9. Th. I. A. L. R. haben, aber es
<lb/>wäre nicht mehr zu verhindern, daß das Vermögen des Abwesenden an
<lb/>Verwandte desselben siele, welche mit ihrer Wissenschaft von seinem
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0475.tif"
                   n="465"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0475"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0475--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen". 465.

<lb/>Leben zurückgehalten. Und doch steht das Interesse des Abwesenden in
<lb/>erster und das seiner Verwandten erst in zweiter Linie.

<lb/>Diese Grundlage des Verfahrens-wäre in Frage gestellt, wenn bei
<lb/>dem Auftreten Dritter nach §. 13. d. T. die Entscheidung des Adhäreuz-
<lb/>punktes wegfiele.

<lb/>In Konsequenz der hier vertretenen Auffassung wird die Rechts-
<lb/>nachfolge nach einem Todterklärten nach den Regeln der gesetzlichen Erb- 
<lb/>folge stets durch den Prozeßrichter festgestellt. Mit der Feststellung des
<lb/>Erbrechts vor dem Nachlaßrichter ist auch ausgeschlossen die mindestens
<lb/>schwerfällige Wiederholung des Aufrufs der unbekannten Erben in ganz
<lb/>gleicher Form (§. 480. Tit. 9. Th. I. A. L. R., Anh.-§. 390. zur A. G. O.)
<lb/>mit dem sich dann vielleicht noch anschließenden Aufgebotsverfahren zur
<lb/>Ermittelung etwaniger besser- oder gleichberechtigter Erben (§. 488. Tit. 9.
<lb/>Th. I. A. L. R. §§. 148. ff. Tit. 51. Th. I. A. G. O.).

<lb/>Gewiß ist die gleichzeitige Entscheidung über die Todeserklärung
<lb/>und die Person des zum Nachlaß Berechtigten keine sachlich nothwendige,
<lb/>aber daraus folgt nicht, daß dieselbe, nachdem sie vom Gesetz einmal
<lb/>angeordnet worden, nur zur Abkürzung und Vereinfachung des Verfah- 
<lb/>rens dienen soll (Entsch. a. a. O. S. 195.), und nicht zu einem inte- 
<lb/>gri renden Theile des Verfahrens gegen Verschollene gemacht worden ist.

<lb/>Der „Entwurf einer Prozeßordnung- in bürgerlichen Rechtsstreitig-
<lb/>keiten für den Preußischen Staats handelt, wie schon bemerkt, „von
<lb/>den Todeserklärungen" nicht unter den eigentlichen Prozessen, nicht unter
<lb/>den „besonderen Prozeßarten" seines sechsten Büches, sondern unter den
<lb/>„öffentlichen Aufgeboten" des neunten Buches-. Diese tiefeinschneidende
<lb/>Veränderung des seitherigen „Verfahrens gegen Verschollene", die von
<lb/>den weitgehendsten Wirkungen - für-' die - materiellen Rechte der Bethei-
<lb/>ligten ist, wird in den „Motiven" nicht weiter begründet. Es liegt daher
<lb/>die Annahme nahe, als habe man mit der-veränderten Behandlung der
<lb/>Todeserklärungen, bei welcher der Grund für die.Hereinziehung des Auf- 
<lb/>rufs der unbekannten Erben Behufs Geltendmachung ihrer Nachfolge- 
<lb/>rechte wegfällt (vgl. §. 1312.), das geltende Recht im Gebiet der allge- 
<lb/>meinen Gerichtsordnung gar nicht wesentlich umzugestalten geglaubt,
<lb/>zumal in den „Motiven" zu §. 1304. der innige Zusammenhang der
<lb/>Todeserklärungen mit dem materiellen Recht und die Unzulässigkeit,
<lb/>dasselbe durch die Prozeßordnung wesentlich zu ändern, betont wird.

<lb/>In dem Prozeßsystem des neuen Entwurfs möchte aber kein Grund
<lb/>liegen, die hier erörterten Eigenthümlichkeiten des „Verfahrens gegen
<lb/>Verschollene" nach der allgemeinen Gerichtsordnung aufzuczeben. Man
<lb/>setze nur nicht die Aufgebotsfrist an die Stelle des Ediktaltermins
<lb/>der allgemeinen Gerichtsordnung, sondern behalte diesen bei und gestalte
<lb/>ihn zu einem Audienztermin vor dem „ordentlichen Kollegkalgerichte des
<lb/>ersten Rechtszuges". Den übrigen Besonderheiten des Verfahrens wird
<lb/>leicht Rechnung zu trägen sein, und man ist nicht mehr in der Lage,
<lb/>in Rücksicht der jetzt' geltenden Rechtsmittel gegen Todeserklärungen
<lb/>tabula rasa gu machen (§. 1300). Der Vorzug, den der Entwurf hat
<lb/>in dem Erforderniß eines Kollegialbeschlusses bei Einleitung der Pro- 
<lb/>vokation (§§. 1291. 1292.), braucht nicht ausgegeben zu werden, da ja

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 30
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0476.tif"
                   n="466"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0476"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0476--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen\
</p>
               <p>

                  <lb/>auch für andere „besondere Prozeßarten" ein solcher Beschluß angeordnet
<lb/>worden ist (Zs- 847. 890.). Und die mündliche Verhandlung vor dem
<lb/>Prozeßgericht würde besser'noch als der jetzt vor dem Depulirten anste- 
<lb/>hende Termin zur Beantwortung der Provokation und',,Instruktion der
<lb/>Sache" geeignet sein/ für alle Jnzidentfälle das geeignete Verfahren
<lb/>zu finden.

<lb/>; ■ Wesentlich verschieden von dem in dem „Verfahren gegen.Ver- 
<lb/>schollene", wie es die allgemeine Gerichtsordnung in Tit. 37. normirt,
<lb/>ergehenden Erkenntnisse - ist die Todeserklärung , welche nach §. 854.
<lb/>Tit. 18. Th. II. A. L, R., wenn seit der Entfernung des Abwesenden
<lb/>oder seit her letzten von ihm eingegangenen Nachricht 40 Jahre verflossen,
<lb/>aus den Antrag des alsdann vorhandenen nächsten Verwandten erfolgt,
<lb/>ohne daß/es einer Ediktalzitation bedarf.

<lb/>Ueber die pryzessuglische Form dieser Todeserklärung enthält die
<lb/>allgemeine Gerichtsordnung keine Bestimmung.

<lb/>Die analoge Anwendung der Vorschriften des Titels 37. ist aus- 
<lb/>geschlossen durch die Verschiedenheit der Voraussetzungen. &gt; Denn mit der
<lb/>Ediktalzitation des Verschollenen — und damit auch der öffentlichen
<lb/>Vorladung seiner etwanigen unbekannten Erben (Anh. §. 171.) —- ist
<lb/>das gesammte, auf die Erforschung.desselben abzielende Verfahren weg-
<lb/>gefallen, also'gerade dasjenige, was im Preußischen Recht dem Todes-
<lb/>erklärungsürtel seinen' konstitutiven Charakter verleiht. Es bedarf
<lb/>hier allein der prozessualischen Feststellung derjenigen Voraussetzungen,
<lb/>an welche, weil sie den Tod so durchaus wahrscheinlich erscheinen
<lb/>lassen, das Gesetz ohne Weiteres die Annahme des Todes knüpft, d. i.
<lb/>der vierzigjährrgen Abwesenheit des Verschollenen oder
<lb/>des Mangels an Nachrichten über sein Leben während dieser Zeit,
<lb/>und der daraüf allein sich gründende „richterliche Ausspruch" (§. 37.
<lb/>Tit. 1. Th. I. Ä. L. N.) der Todeserklärung ist wesentlich deklarato- 
<lb/>rischer Natur. '

<lb/>Das durchaus einseitige Verfahren ist analog demjenigen zum
<lb/>Zwecke des Beweises des wirklichen Todes in den Fällen, für welche
<lb/>die §§. 35. 36. Tit. 1. Th.' I. A. L. R. diesen Beweis erleichtern. Hier
<lb/>wird der Beweis des Todes für geführt angenommen durch den Nachweis,
<lb/>daß der Verschollene im Kriege eine „schwere" Wunde erhalten —
<lb/>oder auf einem Schiffe sich befunden hat, das untergegangen ist, und
<lb/>daß innerhalb eines Jahres, nach geschlossenem Frieden — oder
<lb/>innerhalb dreier Jahre (nach §. 1. des Gesetzes vom 24. Febr. 1851
<lb/>eines Jahres, vgl. Koch, Preuß. Privatrecht, §. 43c. und Kommentar
<lb/>zu K. 36. Tit. 1. Th. I. A. L. R.) nach dem erweislichen Untergange
<lb/>des Schiffes keine Nachricht von seinem Leben und Aufenthalte ein- 
<lb/>gegangen ist.

<lb/>Wie hier durch diesen Nachweis der wirkliche Tod für erwiesen
<lb/>erachtet wird, so wird dort auf Grund der nachgewiesenen Voraus- 
<lb/>setzungen der Tod als eingetreten.fingirt. In beiden Fällen bedarf es
<lb/>lediglich eines „richterlichen Ausspruches" dahin, daß der erforderliche
<lb/>Nachweis geführt worden.

<lb/>Aber auch für die Fälle der §§. 35. 36. Th. 1. Th. I. Ä. L. R.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0477.tif"
                   n="467"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0477"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0477--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen". 467

<lb/>läßt die allgemeine Gerichtsordnung das prozessualische Verfahren unbe- 
<lb/>stimmt (vgl. Neusch System Z. 49. Note 9.).

<lb/>Hier hat nun Mf. Gesetz vom 22. Mar 1822, welches als dritten
<lb/>Fall des erleichterten Todesbeweises rücksichtlich' der ! aus den Kriegen von
<lb/>1896 bis 1845' nicht zurückgekehrten Militärpersonen den hinzugefügt,
<lb/>daß der wirklich erfolgte Tod durch einen über alle Einwendungen
<lb/>erhabenen Zeugen auf den Grund eigener Wahrnehmung bekundet ist, und
<lb/>: derjenige, welcher bei der Beweisführung -das nächste Interesse
<lb/>. hat, diese Bescheinigung noch durch deN — naher normirteü — Ver-
<lb/>schöllenheittzeid bekräftigt, ; “ &lt;

<lb/>nachgehölfen durch die Vorschrift §. 3. Al. 2.; '

<lb/>„In diesem Falle, wie in dem Falle des in Kraft bleibenden
<lb/>§. 35. Wt. 1. Th: I. A. L. R. bedarf es ebenfalls keines Verfahrens
<lb/>Behufs der Todeserklärung, sondern nur der ErtheiluNg eines To dten-
<lb/>sch eins Seitens des Gerichts auf den Grund des aufgenommenen
<lb/>Beweises." " : :V! ;• "

<lb/>Darin hat die rein deklaratorische Natur des den Beweis für
<lb/>geführt erachtenden richterlichen Ausspruches ihren Ausdruck gefunden,
<lb/>so daß es wöhl^keinem Zweifel unterliegen kann, daß hier nicht der durch
<lb/>zufällige Umstände bedingte Tag der Ausfertigung des „Todtenscheins",
<lb/>sondern eben die Zeit des bescheinigten Unfalls für - die'Todeszeit des
<lb/>Verschollenen zu erachten ist (vgl: Neusch a. a. O.). Und'est ist jeden- 
<lb/>falls praktisch, wenn auch nicht nothwendig, in dem Dekret die Zeit des
<lb/>Unfalls, soweit dieselbe aus der gepflogenen Beweisaufnahme sich ergiebt,
<lb/>zu bezeichnen (vgl. Koch, Civilprozeß,401.).

<lb/>Anders hat sich dagegen das Verfahren gestaltet für die Todes- 
<lb/>erklärung» nach §. 854. Trt. 18. Th. 11. A. L. N. . :

<lb/>Es läßt sich nicht verkennen, daß das allgemeine Landrecht in §. 37.
<lb/>Tit. 1. Th. I. die

<lb/>nur nach Ablauf der im Gesetze näher bestimmten Fristen
<lb/>erfolgende Todeserklärung „durch richterlichen Ausspruch" dem Beweise
<lb/>des wirklichen Todes, dem vollständig geführten (§. 34.) oder prozessua- 
<lb/>lisch ergänzten (§§. 35. 36.) entgegensetzt, allein dafür, daß jener
<lb/>„richterliche Ausspruch" in allen Fällen der Todeserklärung in gleicher
<lb/>Form und mit gleicher Wirkung erfolgen soll, gewährt das allgemeine
<lb/>Landrecht keinen Anhalt. Es ist wohl zu beachten, daß das allgemeine
<lb/>Landrecht in den §§. 823. ff. Tit. 18. Th. II. lediglich von der förm- 
<lb/>lichen Todeserklärung, wie sie auf Grund des hier und in der allge- 
<lb/>meinen Gerichtsordnung Tit.. 37. näher normirten Verfahrens ergeht
<lb/>und deren Wirkungen handelt, und diesem Abschnitte dan.n in §. 854.
<lb/>nur die'Vorschrift noch anfügt, daß nach vierzigjähriger Verschollenheit
<lb/>die Todeserklärung ohne Edcktalzitation erfolgen kann. In jenem Ab- 
<lb/>schnitte von der förmlichen Todeserklärung findet sich die Vorschrift des
<lb/>§. 835., daß es bei der Bestimmung der gesetzlichen Erbfolge auf den
<lb/>Tag ankommt, an welchem das auf Todeserklärung ergangene Urtel
<lb/>rechtskräftig geworden. Diese den konstitutiven Charakter des Preu- 
<lb/>ßischen Todeserklärungsurtels ausdrückende Vorschrift ist — wie oben
<lb/>zu zeigen versucht worden — die nothwendige Folge der Form und des

<lb/>30*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0478.tif"
                   n="468"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0478"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0478--><p/>
               <p>

                  <lb/>468 Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen".

<lb/>Zweckes des: eigenthümlich gestalteten „Verfahrens gegen Verschollene".
<lb/>Lie verliert ihren inneren Grund, wenn an die Stelle dieses Verfah- 
<lb/>rens ein einseitiges Beweisverfahren tritt, in welchem die sie bedingenden
<lb/>„Förmlichkeiten" wegfallen. Der bloße Mangel aber: einer ausdrücklichen
<lb/>Vorschrift über die Zeit des fingirten Todes, , wenn die Todeserklärung
<lb/>im formlosen Verfahren ergeht, rechtfertigt gewiß nicht die.Anwendung
<lb/>der zunächst nur für die förmliche Todeserklärung gegebenen Vorschrift,
<lb/>wenn diese gerade in den Förmlichkeiten des Verfahrens ihren Grund
<lb/>hat. Mag man immerhin auch den nach §.. 854. Tit. 18. Th. II.
<lb/>allgemeinen Landrechts ergehenden richterlichen Ausspruch als „Urtel"
<lb/>bezeichnen, so ist demselbeü'doch'nirgends im allgemeinen Landrecht seiner
<lb/>rein deklaratorischen Natur zuwider eine konstituirende Kraft beigelegt
<lb/>worden (vgl.: Reskript vom 31. Oktober.1829 . bei K o ch, Privatrecht,
<lb/>s. 43. Note 12.), und es würde m. E. nach dem allgemeinen Landrecht
<lb/>nichts: im. Wege.stehen, den Zeitpunkt als.den Todestag anzunehmen,
<lb/>mit welchem die gesetzlichen Voraussetzungen zur Annahme des Todes
<lb/>als eingetretemZu Echtem fkid? (vgl.-. dier. bei Gruchot Erbrecht Bd. 1.
<lb/>S. 54. ff. angezogenen neueren. Gesetzbücher und Schriftsteller und die
<lb/>Negierungsmotive zu Z. 7. des Ges. v.'24. . Februar 1868).

<lb/>Das Reskript vom: 26-. März .1798 N- aus welchem auch der An- 
<lb/>hangsparagraph '171.- hervorgegangen — hat nun aber für das Ver- 
<lb/>fahren mach- §. 854., Tit- 18.- Th'. -II. A. L. N. die Vorschriften des
<lb/>Titels 37. der allgeineinen Gerichtsordnung zur Anwendung gebracht, so daß
<lb/>wenn alles klebrige außer der hier nicht erforderlichen Ediktalvorladung
<lb/>berichtigt worden, die Todeserklärungper modum, sententiae
<lb/>erkannt werden soll. . ^

<lb/>Da lag es denn nahe, auch auf dieses Orkenntniß.den angeführten
<lb/>K. 835. anzuwenden, und auf diesem, .Wege sind die neueren Gesetze
<lb/>gefolgt vom 2. August 1828

<lb/>zur Erleichterung der Todeserklärungenr der aus' den Kriegen von
<lb/>1806 bis . 1815 nicht zurückgekehrkm Preußen, ,
<lb/>und vom 24. Februar 1851, a ly, : ; -

<lb/>betreffend die Todeserklärung in See:'gegangener'verschollener Personen.
<lb/>In beiden heißt es übereinstimmend nn den §§. 5. n. 6.:

<lb/>„Auf Grund .des gelieferten Beweises spricht das- Gericht die
<lb/>Todeserklärung des Verschollenen durch ein Erkenntniß aus, ohne daß
<lb/>es einer öffentlichen Vorladung desselben oder&gt; sonstiger Förmlichkeit
<lb/>des Verfahrens gegen Verschollene bedarf. . :

<lb/>; ; Der Tag der Rechtskraft des Erkenntnisses wird als der Todes- 
<lb/>tag des Verschollenen angesehen."

<lb/>Hier hat der konstitutive Charakter auch des unförmlichen Todes- 
<lb/>erklärungsurtels seinen gesetzlichen Ausdruck gefunden (vgl. Motive zum
<lb/>Entwürfe der Prozeßordnung zu §3.1314.). ; ■

<lb/>Von der betretenen Bahn ist aber in jüngster Zeit das Gesetz vom
<lb/>24. Februar 1868, .

<lb/>betreffend die Todeserklärung von Personen, welche an den in den
<lb/>. Jahren 1864 und 1866 geführten Kriegen Theil genommen haben,
<lb/>wieder, abgegangen, indem es im klebrigen sich eng anschließend an das
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0479.tif"
                   n="469"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0479"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0479--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Gegenstand des Erkenntnisses in „Todeserklärungen". 469

<lb/>Gesetz vom 2. August 1828, namentlich dessen §. 5., in §. 7. bestimmt:

<lb/>„Ist der Vermißte durch Erkenntniß für todt erklärt, so gilt als
<lb/>sein Todestag:

<lb/>1. wenn er in dem Kriege von 1864 vermißt worden ist, der
<lb/>letzte Dezember des Jahres 1864; . . .

<lb/>'2. wenn er in dem Kriege von 1866 vermißt worden ist, der
<lb/>letzte Dezember des Jahres 1866.

<lb/>;. In dem Erkenntniß, durch welches die Todeserkläruiitz ausgesprochen
<lb/>wird, ist der als der Todestag änzujehende Tag ausdrücklich anzugeben."

<lb/>Damit ist die deklaratorische Natur dieser Erkenntnisse, welche
<lb/>lediglich konstatiren sollen, daß die Vermuthung, es sei der Verschollene
<lb/>in dem betreffenden Kriege umgekommen (vgl. Motive zum Negierungs- 
<lb/>entwurf zu §. 6.), Platz greife, wieder zur Geltung gekommen und die
<lb/>Motive des Gesetzentwurfs zu §. 7. wie die Erörterungen in den Kom- 
<lb/>missionen beider Häuser des Landtages nach deren Berichten zu §. 7.
<lb/>lassen keinen Zweifel darüber, daß die Inkonsequenz — von den son- 
<lb/>stigen Unzuträglichkeiten zu geschweitzen — welche in der konstituirenden
<lb/>Kraft der unförmlichen Todeserklärung liegt, hat vermieden werden
<lb/>sollen und absichtlich das Prinzip der früheren Gesetze in diesem Punkte
<lb/>verlassen worden ist.

<lb/>Nunmehr möchten aber auch die beiden früheren Gesetze in ihrem
<lb/>§. .6. dringend einer Aenderung bedürfen. Auch nach ihnen wird ja
<lb/>durch das Erkenntniß nur ausgesprochen, daß die Vermuthung, der Ver- 
<lb/>schollene habe in den Kriegen, beziehungsweise mit dem als unter- 
<lb/>gegangen anzunehmenden Schiffe sein Leben verloren, Platz greife. Das
<lb/>altere Gesetz vom 2. August 1828 mag ein praktisches Interesse nicht
<lb/>mehr haben. Bei dem s. g. Wassertode nach dem Gesetze vom 24. Fe- 
<lb/>bruar 1851 aber möchte das Ende der Frist, nach deren Verlauf nach
<lb/>§. 2. der Untergang des Schiffes angenommen werden soll, als der
<lb/>Todestag des Verschollenen zu bezeichnen sein. Dann läge m. E. kein
<lb/>Grund mehr vor, in dem Falle des §. 854. Tit. 18. Th. II A. L. R.
<lb/>die Todeszeit anders als in den Ablauf der vierzigjährigen Verschollen- 
<lb/>heit zu setzen, und die Prozeßordnung wäre in der Latze, für diese
<lb/>unförmlichen Todeserklärungen und jene durchaus gleichartigen „Todten-
<lb/>scheine" ein gleiches Verfahren und die gleiche Form des richterlichen
<lb/>Ausspruches festzusetzen.

<lb/>So viel aber möchte nach dem Erörterten außer Zweifel sein, daß
<lb/>in den unförmlichen Todeserklärungen die „Erkenntnisse" nicht geeignet
<lb/>sind, zu einer gleichzeitigen Feststellung der Rechtsnachfolge des Todt-
<lb/>erklärten, vielmehr lediglich jene „Todtenscheine" ersetzen. Wenn Ren sch
<lb/>(Musterakten concl. 30. S. 137.) auch hier die „fingirte Rechtsnachfolge"
<lb/>durch das Erkenntniß festgestellt wissen will, so übersieht er m. E. die
<lb/>innere Verschiedenheit dieser Erkenntnisse von dem nach §.11. Tit. 37.
<lb/>Th. I. A. G. O. in dem „Verfahren gegen Verschollene" ergehenden,
<lb/>und den Mangel jedes Grundes, aus welchem gar nicht aufgerufene
<lb/>Erben indirekt von der Erbfolge sollten ausgeschlossen werden können.
<lb/>. Das Reskript vom 26. März 1798 und die erörterten neueren Gesetze
<lb/>sprechen denn auch lediglich von „Todeserklärung".
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0480.tif"
                n="470"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0480"/>
            <div xml:id="d20769e56834"
                 ana="scope_-_470-472"
                 type="article"
                 n="XXIV.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ist der Hypothekenrichter befugt, die Eintragung von Zahlungs-Modalitäten, welche nicht schon in der Schuldurkunde, sondern erst nachträglich vereinbart sind, in das Hypothekenbuch zu verweigern?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Haenschke, ...">Vom Herrn Rechtsanwalt Haenschke zu Bromberg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0480--><p/>
               <p>

                  <lb/>470 Haenschke: Ist der Hypotheken-Richtcr befugt, die Eintragung rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>xiit;

<lb/>Ist der Hypotheken-Kichter befugt, die Eintragimg von Zahlung^
<lb/>Modalitäten- welche nicht schon in der Schuldurkunde, sondern
<lb/>erst nachträglich vereinbart sind, in das Hypothekenbnch zu ver- 
<lb/>weigern?

<lb/>Vom Herrn Rechtsanwalt Haenschke zit Brömberg.

<lb/>Kie Hypotheken-Novelle vorn 24. Mär 18ö3 bestimmt im §. A.:

<lb/>.. ^ Jener-Kosten (nämlich der Kündigung, Ausklagung, und Bei- 
<lb/>treibung) sowie der Nebenbestimmungen, über die Zahlung des Kapitals
<lb/>geschieht in dem Eintragungsvermerke keine Erwähnung." , -

<lb/>Nicht, selten kommt der Fall vor, daß die in der.ursprünglichen
<lb/>Obligation getroffenen Zahlungsbestimmungen nach der Eintragung der
<lb/>Forderung durch; Verabredung der Parteien, eine Modifikation zum Vor- 
<lb/>theile bätd. des -Gläubigers, bald des Schuldners erleiden.

<lb/>Fast .alle HypotWen-Richter..verweigern aber,die Eintragung auch
<lb/>solcher .nachträglichen Modifikationen sn das Hypothekenbuch, weil
<lb/>diese Einträgung durch die Eingangs aufgesührte Bestimmung ver- 
<lb/>boten sell ;;- ^ . ... , ...

<lb/>Diese Weigerung ist aber unseres Erachtens vollständig unbegründet;
<lb/>durch dieselbe können den Parteien dis empfindlichsten Nächtheile be- 
<lb/>reitet werden. s. ;

<lb/>Im Hypüthekenbuche ständen für A. 1000 Thaler Därlehn einge- 
<lb/>tragen, welche nach der Obligation erst nach zehn Jahren zurückgezahlt
<lb/>werden sollten- A. traf bald nach der Einträgung mit seinem Schuldner
<lb/>das Abkommen- daß das Dahrlehn nicht erst nach zehn, sondern schon
<lb/>nach drei Jahren zurückgezahlt werden sollte und reichte dieses Ab- 
<lb/>kommen mit dem Dokumente zu. den Hypotheken-Akten ein, mit dem
<lb/>Anträge, diese Zahlungsmodalität im Hypothekenbuche zu vermerken.
<lb/>Der Hypotheken-Ritter verweigerte die Eintragung auf Grund des
<lb/>angeführten §. 29. Die drei Jahre verflossen, A. stellte nunmehr Mangels
<lb/>Zahlung, da der ursprüngliche Schuldner das verpfändete Grundstück in- 
<lb/>zwischen veräußert hatte, gegen den neuen Besitzer die dingliche Klage
<lb/>an. Er wurde aber zur Zeit abgewiesen uno mit Recht, denn dem
<lb/>Verklagten war die Abänderung der Zahlungsmodalitäten vor und bei
<lb/>Erwerbung des Grundstücks nicht bekannt geworden, nach der Obligation,
<lb/>auf Grund deren die Eintragung des Kapitals geschehen, war dasselbe
<lb/>erst nach zehn Jahren zurückzuzahlen; er hatte das Grundstück auf dm
<lb/>Glauben des Hypothekenbuchs erworben und war als dinglicher Schuldner
<lb/>nur nach Maßgabe der erfolgten Eintragung, resp. der der Eintragung
<lb/>zu Grunde liegenden Urkunde zur Rückzahlung verpflichtet.

<lb/>In einem andern Falle hatte B. ein Darlehn von 3000 Thalern
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0481.tif"
                   n="471"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0481"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0481--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haenschke: Ist der Hypcthekcn-Richter befugt, die Eintragung rc. 471

<lb/>von D. ausgenommen, nach dreimonatlicher Kündigung rückzahlbar, und
<lb/>hatte dies Darlehn in das Hypothekenbuch seines Grundstücks eintragen lassen.

<lb/>Bald daraus traf er mit dem Gläubiger das Abkommen, daß bei
<lb/>pünktlicher Zinszahlung die Kündigung vor sechs Jahren nicht erfolgen
<lb/>dürfe und die Mndigungsfrist nicht eine drei- sondern eine sechsmonat-
<lb/>liche sein solle. Dieses Abkommen reichte er in beglaubigter Form zu
<lb/>den Hypotheken-Akten mit dem Anträge ein, diese Zahlungsmodalitäten
<lb/>eittzutragen, wurde aber von dem Hypotheken-Richter unter Hinweisung
<lb/>auf den gedachten §. 29; mit diesem Anträge zuruckgewiesen.

<lb/>Bald darauf cedirte der Gläubiger D. diese Forderung an F., ohne
<lb/>ihn Mit der Abänderung der Zahlungsmodalitäten bekannt zu machen.
<lb/>F. kündigte sofort mit dreimonatlicher Frist und klagte nach Ablauf der
<lb/>Frist die Forderung gegen B. ein. B. beantragte unter Ueberreichung
<lb/>des nachträglich mit D. getroffenen Uchereinkommens die Abweisung
<lb/>des Klägers, wurde aber zur Zahlung verurtheilt und mit Recht, denn
<lb/>F. hatte die Forderung auf den Glauben des Hypothekenbuchs erworben
<lb/>und weder aus diesem noch aus dem Hypothekendokumente ging eine
<lb/>Abänderung, der Zahlungsmödalitäten hervor.

<lb/>Diese Beispiele genügen, die Nächtheile klar zu stellen, welche eine
<lb/>solche Weigerung des Hypotheken-Richters im Gefolge haben kann.

<lb/>Diese Weigerung , ist aber äuch gesetzlich vollständig unbegründet.
<lb/>Es unterliegt keinem Bedenken, daß. den Kontrahenten die Abänderung
<lb/>der ursprünglichen Zahlungsmodalitäten gestattet ist.

<lb/>Ist dies der Fall, so muß jeder von ihnen auch ein Mittel haben,
<lb/>einen späteren Besitzer des verpfändeten Grundstücks oder einen späteren
<lb/>Inhaber der Forderung an diese Abänderung ebenfalls zu binden.

<lb/>Wem die Gesetze ein Recht Heben j dem bewilligen sie auch die
<lb/>Mittel, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann.

<lb/>Im vorliegenden Falle giöbt eine richtige Auslegung be§' §. 29.
<lb/>das Mittel an die Hand.

<lb/>Die Hypotheken-Ordnung bestimmt im Tit. 2.:

<lb/>§. 156.: „In dem Erntragungs - Vermerke muß der wesentliche
<lb/>Inhalt des Instruments, besonders auch die wegen der Münzsorte,
<lb/>des Zinses-Fußes, der Kapitals- und Zinsen-Zahlungs-Termine re.
<lb/>getroffenen Verabredungen vollständig ausgeführt werden."

<lb/>§, 157.: „Sind außerdem in dem Instrumente noch besondere
<lb/>Neben-Verträge, z. E. wegen anzunehmender Termins-Zahlungen,
<lb/>wegen eines unter gewissen Umständen stattfindenden pneti de non
<lb/>petendo, wegen gewisser anderer die Rückzahlung suspendirender oder
<lb/>aufhebender Konditionen u. s. w. enthalten, so müssen auch diese in
<lb/>den Eintragungs-Vermerk ausgenommen werden."

<lb/>Diese Paragraphen setzen also nur solche Bestimmungen voraus,
<lb/>welche in dem Instrumente selber, also in der Urkunde, aus welchen
<lb/>die Eintragung erfolgt, enthalten sind.

<lb/>Nur diese Bestimmungen der Hypotheken-Ordnung haben durch
<lb/>den §. 29. der Hypotheken-Novelle die Modifikation erlitten, daß der
<lb/>Nebenbestimmungen über die Zahlung des Kapitals in dem Eintragungs- 
<lb/>vermerke keine Erwähnung mehr geschieht.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0482.tif"
                   n="472"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0482"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0482--><p/>
               <p>

                  <lb/>472 Haenschke: Ist der Hypotheken-3lichter befugt, die Eintragung rc.

<lb/>Daß nur die alleairten §§. 156. 157. der Hypotheken-Ordnung eine
<lb/>Modifikation erleiden sollten, ergiebt auch der Art. 17. der Instruktion
<lb/>zur Hypotheken-Novelle, welcher lautet:

<lb/>„Die im §.,,29. des Gesetzes enthaltene Vorschrift führt, wie
<lb/>eine Vergleichung mit den §§.- 156. 157. Tit. 2. der Hypotheken-
<lb/>Ordnung ergiebt, zu einer erheblichen Abkürzung der Eintragungs-
<lb/>Vermerke, namentlich durch Weglassung der Bestimmungen über die
<lb/>Modalitäten der Kündigung und über die Rückzahlung des Kapitals."
<lb/>Hier ist also ausdrücklich nur auf die oben allegirten §§. 156. 157.
<lb/>der Hypotheken-Ordnung Bezug genommen und daß diese Paragraphen
<lb/>sich nur auf die in dem "Instrumente selbst, aus welchem die Ein- 
<lb/>tragung erfolgt, enthaltenen Bestimmungen bezieht, geht aus diesen
<lb/>Paragraphen selbst, außerdem aber auch aus dem darauf folgenden
<lb/>§. 158. der Hypotheken-Ordnung hervor. Dieser bestimmt:

<lb/>„Neben-Verträge, die in dem Instrument nicht enthalten sind,
<lb/>und also auch in das Hypotheken-Buch nicht mit eingetragen worden,
<lb/>können zwar, insofern sie an sich zu Recht, beständig, unter den Kon- 
<lb/>trahenten selbst von Kräften fein; einen Dritten aber, der eine solche
<lb/>eingetragene Post an sich löst, oder dem sie von dem Inhaber ver- 
<lb/>pfändet wird, sollen dergleichen, weder aus dem Instrument ersicht- 
<lb/>liche noch im Hypotheken-Buch vermerkte Pakta keinesweges ver- 
<lb/>binden."—

<lb/>Aus allem diesem folgt unseres Erachtens zur Evidenz:

<lb/>1. daß der §. 29. der Hypotheken-Novelle sich nur Liuf die in der der
<lb/>Eintragung zu Grunde gelegenen Urkunde enthaltenen, nicht aber
<lb/>auf nachträglich vereinbarte Zahlungs-Modalitäten bezieht;

<lb/>2. daß der Hypotheken-Richter also die Eintragung solcher nachträglich
<lb/>vereinbarten Zahlungs-Modalitäten nicht verweigern darf.

<lb/>In einem solchen Falle würden übrigens die Zahlungs-Modali- 
<lb/>täten nicht selbst aufzuführen, der Vermerk vielmehr füglich so zu
<lb/>fassen sein:

<lb/>Die Zahlungs-Modalitäten haben in der Urkunde vom . . . eine
<lb/>Abänderung erfahren.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0483.tif"
                n="473"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0483"/>
            <div xml:id="d20769e57147"
                 ana="scope_-_473-481"
                 type="article"
                 n="XXV.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber Sammlungen zu öffentlichen Zwecken nach gemeinem Recht</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Puchta, ...">Vom Herrn Rechtsanwalt Puchta zu Bütow</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0483--><p/>
               <p>

                  <lb/>Pucht a: lieber Sainmlungen zu öffentlichen Zwecken
</p>
               <p>

                  <lb/>473
</p>
               <p>

                  <lb/>XXV.

<lb/>lieber Sammlungen zü öffentlichen Zwecken iiach gemeinem Recht.

<lb/>Vom Herrn Rechtsanwalt Pnchta zu Bütow.

<lb/>Die rapide Steigerung des Verkehrs, die Bewegung auf politischem
<lb/>und sozialem Gebiet in den letzten Dezennien hat neue Rechtsgebilde
<lb/>hervorgerufen, für welche eine Rubrik m unseren Systemen zu fehlen
<lb/>scheint und die zu begreifen, recht eigentlich die Ausgabe der heutigen
<lb/>Jurisprudenz ist. Zu diesem Rechte, das mit Rins geboren, gehören
<lb/>u. A. die Sammlungen zu öffentlichen Zwecken, welche neuerdings,
<lb/>namentlich in der Aktion der politischen Parteien, eine bedeutende Rolle
<lb/>gespielt haben. Ich nenne beispielsweise nur die Sammlungen für die
<lb/>deutsche Flotte, für den Nationalfonds, für die Schleswig-Holsteiner,
<lb/>zur Unterstützung der in dem letzten Kriege Verwundeten. Diese Samm- 
<lb/>lungen haben zwar zum Theil sofortige Verwendung gefunden, mehrfach
<lb/>sind aber bedeutende Fonds in den Händen der Sammler zurückgeblieben,
<lb/>ohne daß die Geber sich um deren Verbleib sonderlich zu kümmern
<lb/>scheinen. Ja, es wird nicht zu viel behauptet sein, daß die Sammler
<lb/>selbst über die künftige Bestimmung der in ihre Hände gelegten Sum- 
<lb/>men und ihre Verantwortlichkeit den Gebern gegenüber nicht immer
<lb/>eine ganz klare Vorstellung haben. Um so interessanter muß es für
<lb/>beide Theile sein, den juristischen Maßstab an ein Rechtsgeschäft gelegt
<lb/>zu sehen, welches bisher nur als Vertrauenssache behandelt zu werden
<lb/>pflegte. Auch schließt der letztberührte Umstand kein noli me tangere
<lb/>für den Juristen ein, denn es handelt sich hier nicht um eine Indis- 
<lb/>kretion oder eine politische Diatribe, sondern um ein privatrechtlkches
<lb/>Thema mit Beiseitesetzung all und jeder, politischen Nebengedanken.

<lb/>Wie solche Sammlungen zu Stande kommen, ist bekannt. Ein
<lb/>politisches Ereigniß, ein sozialer Nothstand, eine patriotische Erinnerung
<lb/>beschäftigt die öffentliche Meinung. Es stellt sich das Bedürfniß heraus,
<lb/>der geistigen Bewegung eine praktische Folge zu geben, Gleichgesinnte
<lb/>für eine gewisse gemeinsame Thätigkeit zu interessiren und die Erreichung
<lb/>eines bestimmten Zweckes durch Aufbringung pekuniärer Mittel zu sichern.
<lb/>Männer, welche das öffentliche Vertrauen genießen, treten zu einenr
<lb/>Konnte zusammen, erlassen einen Aufruf, nehmen die Beträge in Em- 
<lb/>pfang und unterziehen sich der Verwaltung des auf diese Weise gebil- 
<lb/>deten Fonds, welcher je nach dem Zwecke der Sammlung zur sofortigen
<lb/>Verausgabung bestimmt sein kann oder zunächst auf unbestimmte Zeit
<lb/>in den Händen der Sammler verbleibt, wenn der Zweck nur eine gele- 
<lb/>gentliche oder successive Verwendung zuläßt.

<lb/>Halten wir uns zunächst an das Resultat der Sammlung, die
<lb/>universitas donorum, welche zu einem bestimmten Zwecke in die Hände
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0484.tif"
                   n="474"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0484"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0484--><p/>
               <p>

                  <lb/>474
</p>
               <p>

                  <lb/>Puchtcr: Ueber Sammlungen zu öffentlichen Zwecken
</p>
               <p>

                  <lb/>des Komites gelegt ist, so scheint eine Vergleichung mit dem Institut
<lb/>der Stiftungen am nächsten zu liegön^ Stiftungen sind Güter, welche
<lb/>durch den Willen des Stifters zu einem frommen- wohlthärigen oder
<lb/>gemeinnützigen Zweck bestimmt sind- Hat der Stifter mrt dieser Absicht
<lb/>eine Universitas donoruin aus seinem Vermögen ausgeschieden und ist
<lb/>der Stiftnngszweck vom Staate ausdrücklich oder stillschweigend geneh- 
<lb/>migt- so hat die.Stiftung puristische Persönlichkeit. So'finden wir
<lb/>namentlich in katholischen Ländern häufig Armenfonds ugd Fonds zu
<lb/>anderen wohlthatigen Zwecken-- weiche nachweislich aus Sammlungen
<lb/>entstanden find. Diese Fonds sind bisweilen Eigenthum der Kirche,
<lb/>häufig aber selbständige Stiftungen und werden als solche von dem
<lb/>designirten Kuratorium- in Ermangelung eines solchen von dem Pfarrer
<lb/>und Kirchenvorstande verwaltet: Wären die im Eingänge bezeichnten
<lb/>Sammlungen unter diese Rubrik zu bringen, so ergäbe sich ihre..recht- 
<lb/>liche Natur von selbfii Sie wären juristische Personen- die Stifter
<lb/>hätten in dem Komittz von vornherein das künftige Kuratorium bezeich- 
<lb/>net, und es ließe sich allenfalls nur noch darüber streiten, in wie weit
<lb/>dem. Staate eine gewisse Oberaufsicht znsteht. Allein abgesehen von
<lb/>anderen Bedenken- welche hier nur kurz angedentet werden können, ob
<lb/>nämlich ein blos gemeinnütziger Zweck zur Errichtung einer Stiftung
<lb/>genügt, ob Fonds- die nicht für eine dauernde Wirksamkeit berechnet,
<lb/>sondern zur Vertheilung bestimmt sind, den Charakter von Stiftungen
<lb/>annehmen, abgesehen von diesen Bedenken kann die Berufung auf eine
<lb/>stillschweigende Genehmigung des Staates nicht äusreichen bei solchen
<lb/>Sammlungen- die- wenigstens nebenher- eine politische Färbung tragen,
<lb/>ja es wäre mindestens naiv- diese stumme Einwilligung bei Zwecken
<lb/>vorauszusetzen, welche eingestandenermaßen eine Opposition gegen die
<lb/>zeittge Staatsreaierung in sich schließen- Die Sammler müßten also
<lb/>ein lex sxeMalis behufs Genehmigung der juristischen Persönlichkeit
<lb/>nachsuchen, und daß sie dazu, von dem Erfolge abgesehen, schwerlich
<lb/>geneigt sein dürften, bedarf keiner Erörterung-

<lb/>Müssen wir darauf verzichten, der aus der Sammlung hervorgegan- 
<lb/>genen universitas bonerurn eine selbständige Persönlichkeit beizulegen,
<lb/>so ergiebt sich von selbst die Frage, wer ist Eigenthümer des gesammelten
<lb/>Fonds. Ergenthümer könnten sein die Geber oder die Sammler oder
<lb/>diejenigen Personen, für welche die gesammelten Gelder verwendet wer- 
<lb/>den sollen. Die Art und Weise der Entstehung weist von selbst auf
</p>
               <p>

                  <lb/>die Schenkung ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, ein Vertrag, und es ent- 
<lb/>steht vor allem die Frage, wer ist der Geschenknehmer? Die Sammler
<lb/>find es nicht, denn dies entspräche weder ihrer eigenen Intention noch
<lb/>derjenigen der Geber. Jene sind nur die Zwischenpersonen, welche den
<lb/>Uevergang an die eigentlichen Empfänger vermitteln sollen. Man müßte
<lb/>also diejenigen Personen als die Beschenkten ansehen, zu deren Gunsten
<lb/>die Sammlung veranstaltet wird. Mein dem steht entgegen, daß der
<lb/>gesammelte Fond in der Regel nicht sofortige Verwendung findet. Für
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0485.tif"
                   n="475"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0485"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0485--><p/>
               <p>

                  <lb/>nach gemeinem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>475
</p>
               <p>

                  <lb/>die Zwischenzeit, während die Gelder in den Händen der Sammler sich
<lb/>befinden» bliebe immer ckenep Zweifel bestehen, wir hätten zwar ein
<lb/>Sch.enkungs offert, aber Niemand» der die Schenkung acceptirt. Zwar
<lb/>ist Traditiyn än eine ineerta persona möglich, Menfalls auch durch
<lb/>eine persona interposita, aber dies setzt doch voraus, daß die Tradition
<lb/>in eootivonti, von einer Hand in die andere erfolgt, wie bei dem soge-
<lb/>naünten iaetns missilium. Eine ineertitndo, welche so weit geht/ daß
<lb/>sie Möglicherweise erst nach Fähren gehoben wird, wäre mehr als eine
<lb/>Ausnahme, sie wäre ein vollständiger Widerspruch gegen das Wesen der
<lb/>Tradition^ - ^ L ' , &gt;. ■

<lb/>ileberhaupt kann man wohl.;,nicht..behünpien, daß. die Absicht der
<lb/>Geber dahin geht, ihre Beiträge bestimmten Personen zuzuwenden/ sie
<lb/>geben, zu einem bestimmten Zweck, händigen ihre Gaben den Samm- 
<lb/>lern ein und überlassen es diesen, die berechtigten Empfänger zu er- 
<lb/>mitteln. ,. , .. . .

<lb/>Für die Sammler wiederum dient allein, der Zweck als Anhält zur
<lb/>Verwendung des Fonds, sie lernett selbst Lid Empfänger erst im Augen- 
<lb/>blick der Vertheilung kennen und halten, weder eine Rückfrage bei den
<lb/>Gebern für . nöthig»» noch. eine Rücksichtnahme auf deren persönliche
<lb/>Wünsche: Run ist aber aitch eine Schenkung zu einem gewissen Zweck
<lb/>nur an eine.bestimmte Person möglich. Die donatio sub modo setzt vor- 
<lb/>aus» daß. die.Empfänger Eigenthütner der geschenkten Sachen werden,
<lb/>daß ihr Vermögen.durch eme Liberalität vermehrt wird und daß sie
<lb/>wenigstens teniporär.einen Vortheil haben. Die Sammler haben aber
<lb/>weder die Absicht Eigenthum zu. erwerben/ noch weniger einen peku- 
<lb/>niären Vortheil aus den Gäben zu ziehen. Sie betrachten sich selbst
<lb/>nur als Verwahrer und Verwalter einer fremden Sache/ vor welcher sie
<lb/>nichts für sich behalten- die sie vollständig und mit allen etwaigen Früch- 
<lb/>ten weitergeben wollen.

<lb/>Aus alledem ergiebt sich, daß von einem Schenkungsvertrage bei
<lb/>dergleichen Sammlungen keine Rede sein kann/ denn.es fehlt ein Rechts-
<lb/>subM, welches die Schenkung acceptiren könnte: Schenkung, donatio,
<lb/>hat aber allerdings noch eine allgemeinere Bedeutung. Schenkung ist
<lb/>jede Veräußerung» welcher die Absicht einer Liberalität zu Grunde lreat,
<lb/>sie kann ein selbständiges Rechtsgeschäft» sie kann oausa obligandi, sie
<lb/>kann aber auch nur das Motiv sein, welches den Anstoß zur Schließung
<lb/>eines Vertrages giebt. Von diesem Gesichtspunkte aus müssen wir
<lb/>sagen, die Geber leisten ihre Beiträge animo donandi, sie schließen mit
<lb/>den Sammlern einen Vertrag, welcher nicht selbst eine Schenkung ist,
<lb/>der aber durch das ihm zu Grunde liegende Motiv in eigenthümlicher
<lb/>Weife influirt wird. In unseren Quellen finde ich eine Stelle, die
<lb/>einen dem unseren ganz ähnlichen Fall behandelt. Es ist L. 36. C.
<lb/>de donat. VIII. 54., wo gesagt wird: Wenn Zemand etwas zum Los- 
<lb/>kauf von Gefangenen, znm Wiederaufbau von Gebäuden schenkt, so sollen
<lb/>diese Schenkungen nicht zurückgefordert werden dürfen unter dem Vor- 
<lb/>wände, daß sie nicht insinuirt sind. Derjenige, welcher das Geld in
<lb/>Empfang nimmt, soll dasselbe treulich verwalten. Er soll weder von
<lb/>dem Geber noch von Anderen beunruhigt werden,' sondern nur einen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0486.tif"
                   n="476"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0486"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0486--><p/>
               <p>

                  <lb/>476 Puchta: Ueber L-ammlulige» zu öffentlichen Zwecken

<lb/>Eid leisten, daß er die ganze Summe gewissenhaft und ohne Abzug
<lb/>zum Loskaus der Gefangenen rc. verwendet habe.

<lb/>Man sieht, die Stelle bespricht ganz unseren Fall, denn'es ist
<lb/>natürlich gleichgültig, ob die Schenkung von einem oder von mehreren
<lb/>Gebern ausgeht.» Justinian begnügt sich hier wie anderswo mit der
<lb/>peremptorischen Festsetzung, daß solche donationes ad pias causas, zu
<lb/>welchen.auch die redemtio captivorum gerechnet wird, gültig seien.
<lb/>Dies überhebt uns indessen nicht der Verpflichtung, der rechtlichen Natur
<lb/>des Verhältnisses näher auf den Grund zu gehen, wie dönn bekanntlich
<lb/>die von den römischen Kaisern ebenfalls statuirte Nechtsgültigkeit der
<lb/>letztwilligen Verordnungen ad pias causas eine weitläufige, noch heute
<lb/>nicht abgeschlossene Literatur hervorgerufen Hatz

<lb/>Von einer donatio sub modo müssen wir absehen, denn, wie
<lb/>bereits oben ausgeführt und in der Stelle auch ausdrücklich gesagt ist,
<lb/>der Empfänger soll gar keinen Vortheil haben, sondern das Empfangene
<lb/>ohne Abzug verwenden. Eher könnte man an einen unbenannten Kon- 
<lb/>trakt, an ein do ut facias denken, nur ist freilich einmal der Widerruf
<lb/>ausgeschlossen, dann aber verhält sich das dare auf der einen und das
<lb/>facere auf der anderen Seite nicht wie Leistung und Gegenleistung,
<lb/>mit anderen Worten das dare ist, wie wir uns das Verhältnis denken
<lb/>müssen, nur eine Nebenleistung bei dem Vertrage, nichts die eigentliche
<lb/>causa obligationis. Die Absicht der Kontrahenten bei der Vertrag- 
<lb/>schließung geht dahin, es sollen die Sammler über eine ihnen anver- 
<lb/>traute Summe im Aufträge der Geber und nach Maßgabe eines von
<lb/>beiden Theilen übereinstimmend prädicirten Zweckes zu Gunsten dritter
<lb/>Personen verfügen. Der hier skizzirte Vertrag ist ein eigenthümlich zu- 
<lb/>sammengesetztes Geschäft. Von Seiten des Gebers ist es eine Veräuße- 
<lb/>rung, welche den Charakter einer Liberalität hat, ohne daß jedoch die
<lb/>Absicht zu schenken auf eine bestimmte Person gerichtet ist. Die Ver- 
<lb/>äußerung erfolgt durch Niederlegung bei einem Dritten, welcher die zu
<lb/>beschenkende Person ermitteln, mit dieser den von dem Geber beabsich- 
<lb/>tigten Schenkungsvertrag abschließen soll. Der Vertrag zwischen Geber
<lb/>und Empfänger ist kein reines Depositum, denn der Geber hat von
<lb/>vornherein mcht die Absicht, das Gegebene zurückzufordern. Es bleibt
<lb/>daher nur übrig, das Rechtsverhältniß als Mandat aufzufassen. Die
<lb/>Sammler haben sich in dem von ihnen erlassenen Aufrufe bereit erklärt,
<lb/>als Bevollmächtigte der Geber deren Geschenke an gewisse, durch den
<lb/>Zweck der Sammlung im Voraus bezeichnet Personen zu übermitteln.
<lb/>Durch Einlieferung der Beiträge und Annahme derselben von Seiten
<lb/>der Sammler wird der Mandatsvertrag perfekt, die letzteren übernehmen
<lb/>die Verpflichtung, die eingegangenen Beiträge der Intention der Geber-
<lb/>gemäß zu verwenden. Daß der Geber nach Ablieferung seines Bei- 
<lb/>trages kein eigentliches Vermögensinteresse mehr an der Ausrichtung des
<lb/>Auftrages hat, darf nicht irre machen, denn bekanntlich haben schon die
<lb/>Römischen Juristen bei^ dem mandatum aliena gratia ein bloßes
<lb/>-Affektionsinteresse für ausreichend erachtet. Die rechtlichen Verhältnisse
<lb/>zwischen den Gebern und Sammlern bestimmen sich also analog denen
<lb/>zwischen Mandanten und Mandatar, jedoch mit Modifikationen, welche
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0487.tif"
                   n="477"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0487"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0487--><p/>
               <p>

                  <lb/>nach gemeinem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>477
</p>
               <p>

                  <lb/>sich aus der geschilderten Eigenthümlichkeit des Geschäftes notwendig
<lb/>ergeben müssen und die hier noch erörtert werden sollen.

<lb/>Es ist bereits oben dargestellt worden, wie die Sammlungen, mit
<lb/>denen wir uns hier beschäftigen, zu Stande kommen. Zwar geschieht
<lb/>es auch, daß ein Einzelner euren Aufruf erläßt, die Gaben in Empfang
<lb/>nimmt und vertheilt, in der Regel aber lvird bei öffentlichen Zwecken
<lb/>der Einzelne die Verantwortung nichts übernehmen wollen und ebenso
<lb/>liegt es in der'Natur der Sache, daß die Geber die Erreichung des
<lb/>Zweckes und die Kontrole über die Verwendung ihrer Beiträge besser
<lb/>durch eine Mehrheit von Personen gewahrt glauben. Es werden des- 
<lb/>halb in den meisten Fällen Mehrere zusammentreten, Personen, die eine
<lb/>Garantie für die Erreichung des Zweckes bieten und der Sammlung
<lb/>selbst eine gewisse Popularität zu verschaffen geeignet sind. Halten wir
<lb/>fest,' daß das Rechtsverhältniß zwischen Gebern und Sammlern der
<lb/>Mandatsvertrag ist, so würde der Umstand 'allein, daß eine Mehrzahl
<lb/>von Bevollmächtigten den Aüftrag annimmt und vollzieht, das Ner-
<lb/>hältniß nicht wesentlich ändern.-'Diese'mehreren Bevollmächtigten treten
<lb/>aber selbst in eine engere Verbindung zu einander und gerade aus dieser
<lb/>Verbindung, welche an sich mit dem Mandatsvertrag nichts zu schaffen
<lb/>hat, ergiebt sich eine Anzahl voN.rechtlichen Gesichtspunkten, welche hier
<lb/>geprüft und erörtert werden müssen. '

<lb/>Die Sammler pflegen, bevor sie an die Oeffentlichkeit treten, sich
<lb/>über den zu erreichenden Zweck, über die Art und Weise, wie die Mittel
<lb/>aufgebracht und verwendet, über diejenigen aus ihrer Mitte, welche mit
<lb/>der Empfangnahme und Weiterbeförderung der Gaben betraut werden
<lb/>sollen,, zu vereinigen. Sie konstituiren. sich als Konnte mit Vorsitzendem,
<lb/>Schriftführer und Kassirer und entwerfen den Aufruf, durch welchen
<lb/>sie zur Unterstützung der Sammlung einladen. Sie treten weder unter
<lb/>sich noch in ihrer Wirksamkeit nach Außen als einzelne Personen, son- 
<lb/>dern als Personenverein, als voraus auf. Dieser Personenverein ist
<lb/>keine universitas personarum im juristischen Sinne, denn es fehlt ihm
<lb/>die juristische Persönlichkeit, er ist aber auch nicht eine bloße Societät,
<lb/>schon deshalb nicht, weil die Gemeinschaft nicht das eigene Vermögen
<lb/>der Gesellschafter zum Gegenstände hat. Die Römer nannten einen
<lb/>solchen Personenverein sooietas privata, wir nennen ihn erlaubte
<lb/>Privatgesellschaft. Es ist dies ein Verein, dessen innere Verfassung der
<lb/>einer Korporation nachgebildet ist, welcher aber nach Außen, d. h. Dritten
<lb/>gegenüber, nur in seinen Mitgliedern als Einzelnen in Betracht kommt.
<lb/>Behalten wir den Namen Konnte bei, welcher sich für dergleichen Vereine
<lb/>zur Veranstaltung von Samnllungen eingebürgert hat, so ergeben sich
<lb/>aus jener korporativen Gestaltung des -Komitö's folgende rechtliche Kon- 
<lb/>sequenzen.

<lb/>'Der Zweck der-Sammlung muß ein seiner Natur nach vorüber- 
<lb/>gehender sein, denn nur wirkliche Korporationen können dauernde Zwecke
<lb/>verfolgen. Der Zweck der Sammlung muß ferner ein erlaubter sein;
<lb/>dies folgt mit Notwendigkeit aus dem Rechte des Staates, Verbin- 
<lb/>dungen, welche Verbotsgesetzen zuwidertaufen, zu verbieten, während
<lb/>andererseits der rein privatrechtliche Charakter des Verhältnisses zwischen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0488.tif"
                   n="478"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0488"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0488--><p/>
               <p>

                  <lb/>478 Puchta: Ueber Smmnlungen zu öffentlichen Zwecken

<lb/>Gebern und Sammlern jede Aufficht oder sonstige polizeiliche Einwir- 
<lb/>kung des Staates ausschließt. Was den Gegenstand der Sammlung
<lb/>selbst betrifft, so ist bereits oben bemerkst daß die Geber ihr Eigmchmn
<lb/>vollständig und unwiderruflich aufgegeben haben, es bleibt also nur übrig
<lb/>anzunehmen, daß die Beiträge der Gebet tn das Vermögem ider Samm- 
<lb/>ler übergehen, daß diesp EigestthüMer werden, mit der Verpflichtung,
<lb/>jene Beiträge denjenigen Personen zu resiituiren, für welche sie nach
<lb/>dem Zwecke Heb: Sammlung bestimmt sind. Da die Geber ihre Bei- 
<lb/>träge 'sticht' an die'einzelnen Sammler,Wndern an die Mitglieder'des
<lb/>Komito's in ihrer Gesammtheit äbliefern, so sind diese Miteigenthümer
<lb/>pro instiviso. Es folgt daraus, daß die Komitomitglieder als Einzelne
<lb/>und eigenmächtig niemals über den gesammelten Fond verfügen können
<lb/>und daß ein qusscheidendes Mitglied durch seinen Austritt' alle Rechte
<lb/>an jenem Fond qufgkebt, weil es diese Rechte nur in Gemeinschaft mit
<lb/>den übrigen Mitgliedern ausüben konnte. r'^

<lb/>^ Die inneren Angelegenheiten des Komits's ordnen sich wie bei
<lb/>Korporationen. Entweder ist bei der Bildung des Komitö's ein bestimmtes
<lb/>Statut vereinbart oder nicht. Im -letzteren Falle,wohl dem gewöhn- 
<lb/>lichen, ist die innere Verfassung des -KomiO's nach' dem'Zwecke der
<lb/>Verbindung,' welcher in' dem erlassenen Äuftufe niedergelegt ist, zu beur- 
<lb/>teilen. Das Komits ordnet e seine Angelegenheiten! durch' Berat- 
<lb/>schlagungen und' Schlüsse in ein für allemal festgesetzten öder für den
<lb/>speziellen Fall berufenen Versammlungen nach Stimmenmehrheit. Es
<lb/>können Mitglieder ausgeschlossen, neue ausgenommen werden. Das
<lb/>Konnte wählt seine Vorsteher und Repräsentanten' unddiese letzteren
<lb/>haften aus Grund der ihnen ertheilten Instruktion. Endlich kann jedes
<lb/>austretende Mitglied Rechnungslegung und Dechärge verlangen. Bei
<lb/>einer Auflösung des Komits's, sei es weil der ursprüngliche Zweck der
<lb/>Sammlung erledigt oder unmöglich geworden ist, oder aus anderen
<lb/>Gründen, würde an sich der verbleibende Rest des gesammelten Fonds
<lb/>den Gebern zu restitmren sein. Diese Konsequenz aus dem bestehenden
<lb/>Mandatsverhältniß kann indessen schon aus Gründen, die in der Natur
<lb/>der Sache liegen, nicht eintreten, da die einzelnen Geber nicht mehr zu
<lb/>ermitteln sind. Sie widerspricht auch der Absicht der Geber, welche sich
<lb/>durch Schenkung ihrer Gaben unwiderruflich entäußert haben. Eben- 
<lb/>sowenig kann natürlich von einem Recht des Staates auf diese gleichsam
<lb/>erblosen Güter die Rede sein oder gar von einer Theilung unter die
<lb/>Komitämitglieder. Es erübrigt daher nur, die noch vorhandenen Fonds
<lb/>durch einen Beschluß des Komits's einem andern, den ursprünglichen
<lb/>Intentionen der Geber sich möglichst anschließenden Zwecke zuzuweisen.
<lb/>In dieser Weise ist bekanntlich in . ähnlichen Fällen verfahren worden,
<lb/>was nur zu billigen ist, vorausgesetzt natürlich, daß das Komitö seiner
<lb/>moralischen .Verantwortlichkeit den Gebern gegenüber sich vollständig
<lb/>bewußt bleibt.

<lb/>Die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Konnte einerseits und
<lb/>den Gebern andererseits bestimmen sich nach den Regeln des Mandats,
<lb/>nur daß auch hier einige Modifikationen eintreten, welche sich aus der
<lb/>Natur des Geschäfts ergeben. Vor allem ist zu bemerken, daß, während
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0489.tif"
                   n="479"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0489"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0489--><p/>
               <p>

                  <lb/>nach gemeinem 3techt.
</p>
               <p>

                  <lb/>479
</p>
               <p>

                  <lb/>die Sammler durch die Bildung eines Komitö's und durch den von
<lb/>diesem erlassenen Aufruf 'eine enye Verbindung unter sich hergestellt
<lb/>haben, die Geber immer nur als einzelne Personen in Betracht kommen
<lb/>können. Penn daß sie in dem Endzweck Zusammentreffen, Welchen sie
<lb/>durch die Hergabe ihrer Beiträge erreichen wollen, ist etwas 'rein Zu- 
<lb/>fälliges und kann eine Gemeinsamkeit der ihnen zustehendött iftechte nicht
<lb/>begründen. Daneben ist immer wieder daran zu - erinnern,' daß die
<lb/>Geber ihr Digenthum an den geleisteten Beiträgen'vollständig' aus- 
<lb/>gegeben haben und daß letztere, nachdem sie als ein dem Zwecke der
<lb/>Sammlung unwiderruflich einverleibter Fond in das Vermögen der
<lb/>Komitchmitglieder übergegangen sind, niemals wieder ausaeschieden oder
<lb/>zurückgegeben werden können. Aus dieser eigenthümstchen Stellung,
<lb/>welche die Geber aus freien Stücken den Sammlern gegenüber einge- 
<lb/>nommen haben. Möchte ich zunächst folgern, daß dieselben auf einen
<lb/>Widerruf oder eine Kündigung des dem Komitä ertheilten Auftrages
<lb/>verzichtet haben. .Ein einzelner Geber kann schon deshalb den von ihm
<lb/>mit den Sammlern geschlossenen Vertrag nicht auslösen, weil sein Bei- 
<lb/>trag, hinsichtlich dessen er doch nur'disponiren könnte, nicht mehr, existirt,
<lb/>sondern in die Sammlung äusgegangen ist. Aber auch , sämmtliche
<lb/>Geber, wenn sie bekannt und legrtimirt wären, würden durch einen
<lb/>Widerruf oder eine Kündigung des Mandats nichts erreichen, weil eine
<lb/>rechtliche Verbindung unter ihnen nicht existirt und die Sammlung selbst
<lb/>ihrer Disposition entrückt, nach der ursprünglichen Intention lediglich
<lb/>der Verfügung des Komite's überlassen ist.

<lb/>Ueberhaupt bringt es die eigenthümliche Gestaltung des Verhält- 
<lb/>nisses zwischen Gebern und Sammlern mit sich, daß die actio man- 
<lb/>dati wesentlichen Beschränkungen unterliegt und die Sammler hinsicht- 
<lb/>lich der ihnen übertragenen Geschästsbesorgung mehr eine moralische als
<lb/>juristische Verantwortlichkeit übernehmen. Ist hiernach dem Konnte eine
<lb/>freiere Bewegung, was die Verwendung des gesammelten Fonds anlangt,
<lb/>zu gestatten, so müssen sich die Geber doch jederzeit darüber Gewißheit
<lb/>verschaffen können, daß der promulgirte Zweck der Sammlung nicht aus
<lb/>den Augen verloren wird. Sie müssen schließlich, wenn dieser, Zweck
<lb/>weggefallen, der Fond vertheilt oder aus einem andern Grunde die Thätig-
<lb/>keit des Konnte's als abgeschlossen zu betrachten ist, darüber Auskunft
<lb/>erhalten können, wie dasselbe mit ihrem Gelde gewirthschaftet hat. Dieses
<lb/>Recht ist nahezu das einzige, welches sich die Geber bei der vertrauens- 
<lb/>vollen Hingabe ihrer Beiträge Vorbehalten haben, es ist das Recht, wel- 
<lb/>ches den Gebern unverkümmert erhalten werden muß, wenn nicht das
<lb/>wohlthätige Institut der Sammlungen ebenso schnell wieder verschwinden
<lb/>soll, als es geboren wurde. Daß nämlich das Interesse für Samm- 
<lb/>lungen sich in dem Maße abkühlen würde, als die Intentionen der
<lb/>Geber und der ausgesprochene Zweck ignorirt oder mißinterpretirt werden,
<lb/>liegt.auf der Hand. Aus ähnlichen Gründen haben Schenkungen und
<lb/>Stiftungen zu milden Zwecken schon seit langer Zeit eine stete Vermin- 
<lb/>derung erfahren. Wir müssen oeshalb daraus dringen, daß den Gebern
<lb/>das Recht, Rechnungslegung fordern zu können, im vollsten Umfange
<lb/>gewahrt bleibe. Dieses Recht steht natürlich nicht nur der Gesammtheit
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0490.tif"
                   n="480"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0490"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0490--><p/>
               <p>

                  <lb/>480 Puchta: Heber Sammlungen zu öffentlichen Zwecken

<lb/>der Geber zu, sondern jedem einzelnen, welcher sich durch den Nach- 
<lb/>weis legitimiren kann, daß er einen Beitrag gegeben hat. Auch kann
<lb/>dasselbe nicht etwa dadurch irritirt werden, daß das Komits sich anhei- 
<lb/>schig macht, den Beitrag zu restitüiren. Dieser Beitrag ist in den
<lb/>Gesammtfond ausgenommen worden und nicht wieder auszuscheiden und
<lb/>daraus folgt ferner, daß jeder Geber ohne Rücksicht auf die Höhe seines
<lb/>Beitrages über das Ganze Rechnungslegung zu fordern berechtigt ist.
<lb/>Endlich kann diese zu jeder Zeit, nicht blos nach Abschluß des Geschäfts,
<lb/>gefordert und mit der actid mandati erzwungen werden. Allerdings
<lb/>darf man sich über die Tragweite dieses Rechts der Geber keine Illu- 
<lb/>sionen machen. Wo ein 'einzelnes Komitcmitglied seine Pflichten ver- 
<lb/>letzt, wird in der Regel im Schooße des Komite's selbst Abhülfe geschafft
<lb/>werden, wie aber, wenn das ganze Konnte sich Handlungen zu Schul- 
<lb/>den kommen läßt, welche sonst eine privatrechmche Haftbarkeit des Man- 
<lb/>datars dem Mandanten gegenüber zur Folge haben würden? Ange- 
<lb/>nommen z. B., das Konnte hat eine Sammlung zu Gunsten einer durch
<lb/>Noch bedrängten Provinz veranstaltet, es stellt sich heraus, daß dasselbe
<lb/>nur einen Theil zu diesem Zwecke verwendet, das Uebrige dem Pro- 
<lb/>gramm zuwider für politische Agitationen ausgegeben hat. Wenn hier'
<lb/>die Geber Rechnungslegung gefordert und die Summe ermittelt haben,
<lb/>welche das Konnte dem Zwecke der Sammlung entfremdet hat, so sind
<lb/>die Mitglieder des Komitü's nach den Regeln des Mandats zum Ersatz
<lb/>dieser Summe persönlich und solidarisch verpflichtet. So weit ist die
<lb/>Sache nicht zweifelhaft, aber was weiter? Eine Restitution jener wider- 
<lb/>rechtlich verausgabten Gelder an die Machtgeber ist unmöglich, ebenso- 
<lb/>wenig die Uebertragung des Mandats auf andere Bevollmächtigte. Es
<lb/>bleibt sonach den Gebern nur übrig, gegen das Konnte auf eine dem
<lb/>Programm entsprechende Erfüllung des Modus zu klagen, eine Mage,
<lb/>welche der dem Schenker bei der donatio sub modo gegebenen actio
<lb/>praescriptis verbis nachgebildet wäre. Niemand wird verkennen, mit
<lb/>welchen Diffikultäten diese ganze Prozedur verknüpft sein würde, und
<lb/>wir müßten das ganze Institut überhaupt verloren geben, wenn nicht
<lb/>anzunehmen wäre, daß in einem solchen Falle die öffentliche Meinung
<lb/>eine viel raschere und wirksamere Entscheidung treffen wird, als die
<lb/>Civilgerichte.

<lb/>Zum Schlüsse sollen noch zwei Fragen berührt werden, die oben
<lb/>keinen Platz gefunden haben. Sehr oft kommt es vor, daß die. Bei- 
<lb/>träge nicht sofort abgeliefert, sondern als ein für allemal oder in Raten
<lb/>zu leistende gezeichnet werden. Sind solche Zeichnungen klagbar? Diese
<lb/>Frage ist sehr praktisch, wie Jedermann weiß, der einmal zu einem
<lb/>Konnte gehört hat. . Ich glaube, die Klagbarkeit ist zu verneinen, denn
<lb/>die Zeichnung ist ein nicht acceptirtes Schenkungsversprechen, welches
<lb/>jederzeit widerrufen werden kann. Man könnte zwar meinen, daß die
<lb/>Sammler für die künftigen Empfänger acceptirten, allein dies wäre nur
<lb/>denkbar, wenn die Sammler zu den Empfängern zur Zeit der Accep-
<lb/>tation in einer Art Repräsentantenverhältniß ständen, was nicht der Fall
<lb/>ist, wie denn überhaupt die Beziehungen zwischen Gebern und Samm- 
<lb/>lern einerseits und den Empfängern' andererseits nur faktische, keine
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0491.tif"
                   n="481"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0491"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0491--><p/>
               <p>

                  <lb/>nach gemeinem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>m
</p>
               <p>

                  <lb/>juristischen sind, schon aus dem einfachen Grunde, weil die Person des
<lb/>Empfängers erst in dem Moment erkennbar und bestimmt wird, wo die
<lb/>Gabe aus dem Vermögen der Sammler heraus in das des Empfängers
<lb/>übergeht. Dieselben Gründe sind für' die Frage entscheidend, ob den
<lb/>Empfängern eine Klage zusteht gegen die Sammler. Das Römische
<lb/>Recht giebt demjenigen eine utilis actio* welchem die geschenkte Sache
<lb/>nach Verlauf einer gewissen Zeit herausgegeben werden soll L. 3 C.
<lb/>de donat, sub modo. Vili. 55. Die Anwendbarkeit dieser Klage
<lb/>würde aber voraussetzen, daß der Sammler Donator wäre, und jeden- 
<lb/>falls daß der Geber bereits einen seiner Person nach bestimmten Em- 
<lb/>pfänger im -Auge gehabt hätte, was beides nicht der Fall ist.

<lb/>Die vorstehende Untersuchung hat es vermieden, gewisse pikante
<lb/>Vorkommnisse der neueren Zeit, welche noch in Jedermanns Gedächtniß
<lb/>sind, in den Kreis ihrer Betrachtung zu ziehen., Abgesehen davon, daß
<lb/>eine solche Kasuistik in unserer argwöhnischen Zeit für eine Konzitation
<lb/>ausgegeben werden könnte, so ist es nicht bekannt geworden, daß jene
<lb/>Fälle vor die Gerichte gebracht worden sind, es ist deshalb auch die
<lb/>Wissenschaft verpflichtet, Verhältnisse zu respektiren, welche von den
<lb/>Betheiligten als Vertrauenssache behandelt werden. Auf der anderen
<lb/>Seite lag es im allgemeinen Interesse, festzustellen, daß es sich bei
<lb/>Sammlungen zu öffentlichen Zwecken um ein reines Privatrechts-
<lb/>verhältniß handelt, sowie daß, wenn nur der Zweck der Sammlung
<lb/>selbst ein erlaubter ist, für eine Aufsicht der Staatsgewalt oder für eine
<lb/>staatspolizeiliche Einwirkung kein Raum bleibt. Soll uns dieses Institut
<lb/>aber erhalten bleiben, nachdem es sich eben erst von der überall lauernden
<lb/>bureaukratischen Vormundschaft losgerungen und auf eigene Füße bestellt
<lb/>hat, so ist es eine dringende Nothwendigkeit, daß die Hauptbethemgten
<lb/>ihre Wirksamkeit nicht blos als eine angenehme Pflicht empfinden, son- 
<lb/>dern sich auch ihrer Verantwortlichkeit mehr, als dies vielleicht bisher der
<lb/>Fall war, bewußt werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. U.
</p>
               <p>

                  <lb/>31
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0492.tif"
                n="482"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0492"/>
            <div xml:id="d20769e58195"
                 ana="scope_-_482-485"
                 type="article"
                 n="XXVI.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Geht bei eigenen (trocknen), schlechthin "nach" oder "auf Sicht" gestellten, oder auf eine bestimmte Zeit nach Sicht lautenden Wechseln der wechselmäßige Anspruch auch gegen den Aussteller verloren, wenn der Wechsel ihm nicht nach Maaßgabe der darin enthaltenen besonderen Bestimmung oder, in deren Ermangelung, binnen zwei Jahren nach der Ausstellung zur Zahlung präsentirt worden ist?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Lange, ...">Vom Herrn Rechtsanwalt Lange zu Königsberg i. N. M.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0492--><p/>
               <p>

                  <lb/>482 Lanze: Geht bei eigenen (trocknen), schlechthin „nach" oder „auf Sicht" rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>XXVI.

<lb/>Geht bei eigenen (trocknen), schlechthin „nach" oder „aus
<lb/>Sicht" gestellten, oder auf eine bestimmte Zeit nach Sicht
<lb/>lautenden Wechseln der wechselmäßige Anspruch auch gegen den
<lb/>Aussteller verloren, wenn der Wechsel ihm nicht nach Maaß-
<lb/>gabe der darin enthaltenen besondern Bestimmung oder, in deren
<lb/>Ermangelung, binnen zwei Jahren nach der Ausstellung zur
<lb/>Zahlung präsentirt worden ist?

<lb/>Allgemeine Deutsche Wechsel-Ordnung. Art. 19. 20. 31. und 98.

<lb/>Nr. 3. und 5.

<lb/>Vom Herrn Rechtsanwalt Lange zu Königsberg i. N. M.

<lb/>Der vierte Senat- des Obertribunals hat in dem Erkenntnisse vom
<lb/>8. September 1803 (Entscheidungen, Bd. 50. S. 369.) den Grundsatz
<lb/>angenommen:

<lb/>Auch ein ejge-rer.(.trockener), auf Sicht gestellter Wechsel
<lb/>muß, bei Verlust . de§'^wechselmäßigen Anspruchs gegen den Aus- 
<lb/>steller, nach Mgaßgabe der besonderen, im Wechsel enthaltenen
<lb/>Bestimmung- und ist&gt;Drmanaelung derselben binnen zwei Jahren
<lb/>nach der Ausstellung -zur Zahlung präsentirt werden.

<lb/>Professor Hinschius hat sich bei der Besprechung dieser Entschei- 
<lb/>dung in der Preußischen Anwalts-Zeitung Jahrg. 1864. S. 343., ohne
<lb/>weitere Motivirung dahin erklärt, daß dieselbe für richtig zu erachten.

<lb/>Ich bin dieser Ansicht nicht, halte vielmehr jene Entscheidung des
<lb/>Obertribunals für unrichtig und beantworte die oben aufgeworfene Frage
<lb/>dahin,

<lb/>daß bei eigenen (trockenen) Sichtwechseln, sie mögen nun
<lb/>schlechthin nach oder auf Sicht gestellt sein, oder auf eine bestimmte
<lb/>Zeit nach Sicht lauten, der wechselmäßige Anspruch gegen den Aus- 
<lb/>steller dadurch nicht verloren geht, daß ihm der'Wechsel nicht nach
<lb/>Maaßgabe der darin enthaltenen, besondern Bestimmung oder, in
<lb/>deren Ermangelung, binnen zwei Jahren nach der Ausstellung zur
<lb/>Zahlung präsentirt worden ist.

<lb/>Meine Gründe hierfür sind folgende:

<lb/>Für gezogene Sichtwechsel finden sich die Vorschriften über
<lb/>die Präsentationspflicht in Art. 19. 20. und 31. der Allgemeinen Deutschen
<lb/>Wechsel-Ordnung, und zwar in Art. 19. und 20. über die Präsentation
<lb/>zur Annahme bei Wechseln, welche auf eine bestimmte Zeit nach Sicht
<lb/>lauten, und in Art. 31. über die Präsentation zur Zahlung bei Wechseln,
<lb/>welche schlechthin auf Sicht gestellt sind.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0493.tif"
                   n="483"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0493"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0493--><p/>
               <p>

                  <lb/>Lange: Geht bei eigenen (trocknen), schlechthin „nach" oder „auf Sicht" re. 483

<lb/>Während der Art. 18. die Regel anerkennt, daß der Inhaber eines
<lb/>gezogenen Wechsels nicht verpflichtet sein solle, denselben zur Annahme
<lb/>zu präsentiren, macht der Art. 19. von dieser Regel eine Ausnahme für
<lb/>solche Wechsel, welche ans eine bestimmte Zeit nach Sicht lauten. Bei
<lb/>dergleichen Wechseln ist es nothwendig, den Tag der Sicht durch die
<lb/>Präsentation zu fixiren und durch die Annahme und Datirung des
<lb/>Axcepts sowohl den Verfalltag, als auch den Anfang der Verjährungs- 
<lb/>frist'(Art. 77. und 78.) festrustellen. Deshalb schreibt der Art. 19. vor,
<lb/>daß der Inhaber eines solchen Wechsels, bei Verlust des wechselmäßigen
<lb/>Anspruchs gegen die Indossanten und den Aussteller, verpflichtet sein
<lb/>solle,' denselben nach Maaßgabe der besondern, im Wechsel enthaltenen
<lb/>Bestimmung und in deren Ermangelung binnen zwei Jahren nach der
<lb/>Ausstellung dem Bezogenen zur A n nahme zu präsentiren.

<lb/>Bei gezogenen Wechseln dagegen, welche schlechthin auf Sicht ge- 
<lb/>stellt sind, liegt die Nothwendigkeit der besondern Präsentation zur An- 
<lb/>nahme nicht vor. Bei ihnen fällt Annahme und Fälligkeit in einen
<lb/>Moment, sie sind bei der Vorzeigung fällig, und deshalb verordnet
<lb/>Art. 3'1., daß dergleichen Wechsel, wieder bei Verlust des wechselmäßigen
<lb/>Anspruchs gegen die Indossanten und den Aussteller, nach Maaßgabe
<lb/>der besondern im VZechsel enthaltenen Bestimmung, und in Ermange- 
<lb/>lung derselben binnen zwei Jahren nach der Ausstellung dem Bezogenen
<lb/>zur Zahlung präsentirt werden müssen.

<lb/>Das Präjudiz der Art. 19. und 31. hat nach dem klaren Wortlaute
<lb/>den Verlust des wechselmäßigen Anspruchs nur gegen die Indossanten
<lb/>und den Aussteller, mithin nur gegen die in der Regreßpflicht
<lb/>stehenden Wechselverbundenen im Auge, und es liegt ihm offenbar das
<lb/>Motiv zum Grunde, daß die darin benannten Regreßpflichtigen nicht
<lb/>auf eine unbestimmte, lediglich von dem Belieben des Wechselinhabers
<lb/>abhängige Reihe von Jahren wechselmäßig verhaftet sein sollen. Dem
<lb/>Bezogenen, wenn er acceptirt hat, kommt es dagegen nicht zu
<lb/>statten.

<lb/>Dieser wird durch sein Accept nach Art. 23. unbedingt wechselmäßig
<lb/>verpflichtet, zur Verfallzeit Zahlung zu leisten. Daß auch gegen ihn
<lb/>durch die Unterlassung der rechtzeitigen Präsentation zur Annahme oder
<lb/>Zahlung das Wechselrecht verloren gehen sollte, ist in den Art. 19. und
<lb/>31. nicht gesagt, und ebenso wenig trifft das oben angegebene legis- 
<lb/>latorische'Mono des zu Gunsten der Regreßpflichtigen gestellten Präju- 
<lb/>dizes bei ihm Alt.

<lb/>Hat der Bezogene daher im Falle des Art. 19. den auf eine be- 
<lb/>stimmte Zeit nach Sicht lautenden Wechsel, auch wenn ihm dieser nicht
<lb/>nach Maaßgabe der darin enthaltenen besondern Bestimmung oder in
<lb/>deren Ermangelung erst nach Verlauf von zwei Jahren nach der Aus- 
<lb/>stellung zur Annahme präsentirt worden ist, mit seinem Äccepte ver- 
<lb/>sehen, oder ist ihm im Falle des Art. 31. der von ihm acceptkrte,
<lb/>schlechthin auf Sicht gestellte Wechsel nicht nach Maaßgabe der darin
<lb/>enthaltenen besondern Bestimmung oder in deren Ermangelung erst nach
<lb/>Verlaus von zwei Jahren nach der Ausstellung zur Zahlung präsentirt
<lb/>worden, so kann er dem klagenden Wechselinhaber nicht den Einwand

<lb/>31*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0494.tif"
                   n="484"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0494"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0494--><p/>
               <p>

                  <lb/>484 Lange; Geht bei eigenen (troNnkn), schlechthin „nach." »der „aus Sicht" ;c.
</p>
               <p>

                  <lb/>entgegmsetzm, daß das Wechselrecht gegen ihn nach Art. 19. resp. 31.
<lb/>erloschen wäre. Ihm kommt nach Arr. 77. nur die dreijährige Verjäh- 
<lb/>rung vom Verfalltage dsss Wechsels zu statten.

<lb/>Aus vorstehenden Gründen hat denn auch das Ober-Tribunal' in
<lb/>seinem, von Professor Hinschius Bd. 1. S. 194. dieser Zeitschrift im
<lb/>wesentlichen zustimmend besprochenen und nur in Betreff der hier nicht
<lb/>vorliegenden Frage nach der Verfallzeit der Sichtwechsel angegriffenen
<lb/>Erkenntnisse vom 16, September 1865 (Striethörst, Archiv Bd. 59.
<lb/>S. 341. und Entscheidungen Bd. 65. S. 127.) den Grundsatz ange- 
<lb/>nommen; ‘'

<lb/>Bki'gezogenssn, schlechthin nach Gicht zahlbaren, von dem
<lb/>Bezogenen qcceptirten Wechseln geht der wechselmäßige Anspruch nur
<lb/>gegen die in der Regreßpflicht stehenden Wechselverbundenen, nicht
<lb/>aber auch gegen den Ae reptante N dadurch verloren, daß ihnen der
<lb/>Wechsel nicht nach Maaßgabe der besondern darin enthaltenen Be- 
<lb/>stimmungen oder, in deren Ermangelung, binnen zwei Jahren
<lb/>nach der Aufstellung zur Zahlung präsentrrt worden ist.

<lb/>Allerdings ist in demselben Erkenntnisse mit Bezugnahme auf die
<lb/>im Eingänge allegirte Entscheidung vom 8. September 1863 auch der
<lb/>Grundsatz wiederholt worden:

<lb/>Bei eigenen (trocknen), schlechthin nach S ich t gestellten Wechseln

<lb/>g der wechselmäßige Anspruch auch gegen den Aussteller ver-
<lb/>t, wenn der Wechsel ihm nicht nach Maaßgabe der darin ent- 
<lb/>haltenen besonderen Bestimmungen oder, in deren Ermangelung,
<lb/>binnen zwei Jahren nach der Ausstellung zur Zahlung präsentirt
<lb/>worden ist;

<lb/>allein der in dm Erfenntnißgründen unternommene Versuch, diesen
<lb/>letztem Grundsatz jenem erstem gegenüber zu rechtfertigen, ist kein glück- 
<lb/>licher zu nennen.

<lb/>Zwar sind, im Art, 98. Nr. 3. nnd 5. die Art. 19. 20. und 31.
<lb/>auch für eigene (trockene) Wechsel mit der Maaßgabe für anwendbar
<lb/>erklärt, daß die Präsentation dem Aussteller geschehen müsse, allein es
<lb/>ist nicht auch zugleich die Maaßgabe verordnet worden, daß bei unter- 
<lb/>lassener rechtzeitiger Präsentation des eignen Sichtwechsels das Wechsel-
<lb/>recht gegen den Aussteller verloren gehen sollte, und wenn das Ober-
<lb/>Trihunal dies daraus deduzirt, daß im Art. 31. der Aussteller aus- 
<lb/>drücklich erwähnt wäre, so fällt diese Deduktion durch die einfache Er- 
<lb/>wägung, daß der Aussteller eines gezogenen Wechsels in jeder Bezie- 
<lb/>hung von dem Aussteller eines eigenen (trocknen) Wechsels verschieden
<lb/>ist. Nicht der Aussteller eines gezogenen Wechsels, sondern der
<lb/>Acceptant desselben hat dieselbe Stellung wie der Aussteller eines
<lb/>eigenen Wechsels, diese Beiden stehen rücksichtlich ihrer Zahlungspflicht
<lb/>auf einer Linie;

<lb/>vgl, Motive znm Preuß. Entwurf der Wechsel-Ordnung, S. 55 ff.
<lb/>L. Volkmar,, Deutsche Wechsel-Ordnung. §. 60. S. 104.;
<lb/>und wenn auch das Ober-Tribunal in seinem Erkenntnisse vom 16. Sep- 
<lb/>tember 1866 diesen Grundsatz ausdrücklich anerkennt, dessenungeachtet
<lb/>aber hinznfügt, daß in der vorliegend in Betracht kommenden Beziehung
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0495.tif"
                   n="485"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0495"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0495--><p/>
               <p>

                  <lb/>Lange: Geht bei eigenen (trocknen), schlechthin „nach" oder „ans Sicht" rc. 485
</p>
               <p>

                  <lb/>der Acceptant einer auf Sicht lautenden Tratte wechselrechtlich anders
<lb/>gestellt und zu beurtheilen wäre, als der Aussteller eines eigenen, auf
<lb/>Sicht gestellten Wechsels, so scheint mir hierin ein unlöslicher Wider- 
<lb/>spruch zu liegen.

<lb/>Ist aber der Aussteller des eignen Wechsels in Betreff der Zahlungs-
<lb/>psticht dem Acceptanten des gezogenen Wechsels gleich, so kann ihm
<lb/>gegenüber die unterlassene rechtzeitige Präsentation des Sichtwechsels zur
<lb/>Zahlung den Verlust des Wechselrechts ebenso wenig zur Folge haben,
<lb/>wie dies in Betreff des Acceptanten eines gezogenen Sichtwechsels der
<lb/>Fall ist. Der trockene Sichtwechsek präjitdizirt mithin durch
<lb/>die nicht rechtzeitige Präsentation zur Zahlung gegen den
<lb/>Aussteller nicht.

<lb/>Vergll HossmaUn, Erläuterung der Allgemeinen Deutschen Wechsel-

<lb/>Orduung. S. 650.

<lb/>L. Volkmar, Deutsche- Wechsel-Ordnung. §. 222. S. 360.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0496.tif"
             n="486"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0496"/>
         <div xml:id="d20769e58589">
            <head>Rechtssprüche</head>
            <div xml:id="d20769e58594"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="11.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Regreß-Anspruch gegen einen Verwaltungs-Beamten. Exceptio propriae culpae</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Voigtel, ...">Mitgetheilt vom Herrn Appellationsgerichtsrath Voigtel zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0496--><p/>
               <p>

                  <lb/>NcchtssM iiche.
</p>
               <p>

                  <lb/>11. ,

<lb/>Regreß-Anspruch gegen einen Verwaltungs-Beamten. Lieeptio
<lb/>propriae culpae»

<lb/>Mitgetheilt vorh Herrn Appellationsgerichtsrcith Boigtel zu Magdeburg.

<lb/>Der Kaufmann Simon Rothe, Inhaber der Handlung Graetz
<lb/>und Rothe zu Berlin, meldete sich am 24. Mai 1867 bei dem Bürger- 
<lb/>meister L. zu Möckern, welcher dort die Polizei-Verwaltung hat, und
<lb/>bat um die polizeiliche Genehmigung dazu,
<lb/>vom 25. bis 30. Mai 1867 in der Stadt Möckern seine Manu-
<lb/>faktur-Waaren feilhalten zu dürfen.

<lb/>Diese Genehmigung wurde anfänglich unbedingt ertheilt. Als aber
<lb/>der Rothe am 25. Mai mit dem Verkaufe beginnen wollte, ließ ihn
<lb/>der Bürgermeister zu sich rufen, und erklärte ihm,
<lb/>er habe das Gesetz inzwischen nachgesehen, und sich überzeugt, daß er
<lb/>die verlangte Erlaubniß nur dann ertheilen könne, wenn Rothe ein
<lb/>Umzugs-Attest beibrächte, Einzugsgeld und die Gewerbesteuer für den
<lb/>Monat Mai zahle.

<lb/>Als Rothe die ErMung dieser Bedingungen verweigerte, wurde
<lb/>ihm die Feilhaltung seiner Waaren definitiv versagt.

<lb/>Rothe behauptet nun, daß ihm in Folge der ursprünglichen Er- 
<lb/>laubniß mehrere, durch die spätere Versagung nutzlos gewordene Aus- 
<lb/>gaben an Porto, Boten-Lohn, Reisekosten, Frachtlohn :c. entstanden
<lb/>seien, hält den Bürgermeister L. zur Erstattung derselben für verpflichtet,
<lb/>und beantragt,

<lb/>denselben zur Erstattung dieser Auslagen mit 24 Thlr. 28 Sgr.
<lb/>9 Pf. nebst 5 Prozent Verzugszinsen seit der Klagebehändigung zu
<lb/>verurtheilen.

<lb/>Der Beklagte bat um Abweisung, bestritt die einzelnen Auslagen,
<lb/>und wendete principaliter ein,

<lb/>1. daß der Rechtsweg in dieser Sache überhaupt nicht zulässig sei;

<lb/>2. daß der Kläger selbst die fraglichen Auslagen schuldbarer Weise
<lb/>veranlaßt habe.

<lb/>Das Kreisgericht zu Burg, Kommission für Bagatellsachen,
<lb/>erkannte am 7. Dezember 1867 auf Abweisung. In den Gründen wird
<lb/>ausgeführt:

<lb/>„Der erste Einwand ist nicht begründet. Der vom Beklagten
<lb/>angezogene Anh. §. 49. zu §. 8. Tit. 6. Th. 1. A. G. O. verordnet
<lb/>nur, daß gerichtsseitig der Regierung von den Klagen gegen die ihr
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0497.tif"
                   n="487"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0497"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0497--><p/>
               <p>

                  <lb/>.Rechtösprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>4S7
</p>
               <p>

                  <lb/>untergeordneten Offizianten Nachricht gegeben werden solle, enthält
<lb/>aber nichts über den Ausschluß des Rechtsweges für derartige Ansprüche.
<lb/>Desgleichen findet das Gesetz vom 13. Februar 1854, betreffend den
<lb/>Konflikt bei gerichtlichen Verfolgungen wegen Amts- und Diensthand- 
<lb/>lungen (G. S. S. 86.), hier keine Anwendung, weil darnach die Sisti-
<lb/>rung, resp. Ausschließung des Rechtsweges von der Erhebung des
<lb/>Konfliktes durch die Vorgesetzte Behörde des Beamten abhängig
<lb/>gemacht ist, und eine solche Erhebung hier nicht stattgesunden hat.

<lb/>Der zweite Einwand dagegen erscheint als begründet. Da Kläger
<lb/>seine Handels-Niederlassung in Berlin hat, und in Möckern nur 5 Tage
<lb/>lang seine Maaren seilhalten wollte, so betraf die bei dem Beklagten
<lb/>nachgesuchte polizeiliche Genehmigung offenbar einen Gewerbebetrieb
<lb/>im Umherziehen im Sinne des §. 1. Regulativ vom 28. April 1824
<lb/>(G. S. S. 126.). Zu einem solchen Gewerbebetriebe genügt aber nicht
<lb/>die Erlaubniß der örtlichen Polizei-Verwaltung. Vielmehr ist
<lb/>dazu nach §. 9. a. a. O. ein von der Negierung ausgefertigter Ge- 
<lb/>werbeschein erforderlich.

<lb/>Da sich nun Kläger, wie unbestritten, nicht im Besitze eines solchen
<lb/>Gewerbescheines befunden hat, so hat ihm Beklagter mit Recht die Er- 
<lb/>laubniß zur Feilhaltung verweigert. Aus der anfänglichen irrthümlichen
<lb/>Ertheilung der Genehmigung kann der Kläger keine Rechte herleiten,
<lb/>weil er, wie jeder Einwohner des Staates gehalten war, sich um die
<lb/>Gesetze, welche sein Gewerbe betreffen, genau zu erkundigen, und sich
<lb/>mit der Unwissenheit des gehörig publizirten Hausir-Re-
<lb/>gulativs nicht entschuldigen kann. (§.12. Einl. zum A. L. R.) Wenn
<lb/>er also, ohne einen gehörigen Hausir-Gewerbeschein zu besitzen, zum
<lb/>Zwecke des Gewerbebetriebs im Umherziehen Anstalten getroffen und
<lb/>Auslagen gemacht hat, so sind dieselben nicht sowohl durch die anfäng- 
<lb/>liche, rrrthümliche Erlaubniß des Beklagten, als vielmehr durch seine
<lb/>eigne schuldbare Unkenntniß der Gesetze veranlaßt.

<lb/>Die von dem Beklagten aufgestellte exceptio propriae culpae ist
<lb/>hiernach begründet, und hat die Abweisung des geltend gemachten Ent- 
<lb/>schädigungs-Anspruchs zur Folge."

<lb/>Die von dem Kläger gegen dieses Urtheil erhobene Rekursbeschwerde
<lb/>wurde durch Rekursbescheid des Appellations-Gerichts zu Magde- 
<lb/>burg vom 28. Januar 1868 zurückgewiesen. In den Gründen des
<lb/>zweiten Richters heißt es:

<lb/>„Rekurrent beschwert sich über die Annahme des Vorrichters, daß
<lb/>die in der Klage spezifizirten, in Folge der Zurücknahme der ihm vom
<lb/>Verklagten auf' sein Ansuchen am 24. Mai 1867 ertheilten Erlaubniß
<lb/>zum Feilhalten seines Manufaktur-Maaren-Lagers in Möckern auf die
<lb/>Zeit vom 25. bis 30. des gedachten Monats, vergeblich aufgewen- 
<lb/>deten Auslagen, resp. Versäumnißkosten zum Betrage von 24 Thlr.
<lb/>28 Sgr. 9 Pf. durch sein eigenes Verschulden veranlaßt seien,
<lb/>und er dieselben daher nicht vom Verklagten erstattet verlangen könne.

<lb/>Wenn auch dem Verklagten seine amtliche Stellung die Kenntniß
<lb/>der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen im Allgemeinen zur Pflicht
<lb/>machte, so ist doch kein Grund zu der Annahme vorhanden, daß dem
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0498.tif"
                   n="488"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0498"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0498--><p/>
               <p>

                  <lb/>488
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Verklagten bei Ertheilung der Genehmigung ein Versehen zur Last fällt,
<lb/>welches ihn dem Kläger gegenüber zur Schadloshaltung verpflichtete,
<lb/>da Kläger als Gewerbtreibenöer selbst wissen mußte, unter welchen Be- 
<lb/>dingungen ihm das Feilhalten seiner Maaren nur erlaubt war. Es
<lb/>muß daher der Kläger selbst die Folgen seines eignen Versehens
<lb/>tragen/' _
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber Regreß-Klagen gegen Beamte wegen Beschädigungen
<lb/>durch ihre Amtshandlungen vergleiche man A. L. R. Th. II. Tit. 10.
<lb/>§§. 88 ff. —Förster, Preußisches Privat-Recht. §.154. Bd. 2. S. 473 ff.

<lb/>— Sintenis, Civilrecht. 2. Aufl. Bd. 2. S. 766. — Windscheid,
<lb/>Pandekten. Bd. 2. §. 470. — Scheele, Einiges über Regreßverbind- 
<lb/>lichkeit der Beamten (Gruchot, Beiträge. Jahrg. VIII. S. 162 ff.)

<lb/>— Erkenntniß des Appellations-Gerichts zuHamm vom 26.Fe- 
<lb/>bruar 1863 Kber die Regreßklage gegen einen Sachwalter wegen ver- 
<lb/>säumter Anzeige eines Termins. (Gruchot, Beiträge.. Jahrg. VIII.
<lb/>S. 87.) — Erkenntniß des Gerichtshofs zur Entscheidung der
<lb/>Kompetenz-Konflikte vom 14. Juli 1866 über den Regreß-An- 
<lb/>spruch gegen - einen Polizeibeamten wegen der bei einem Brande ange- 
<lb/>ordneten, angeblich nicht nothwendigen, Niederreißung einer Scheune
<lb/>(Just. Min.-Bl. 1866. S. 289).

<lb/>Darüber, daß jeder Schadens-Anspruch einen Kau sa lnexus zwischen
<lb/>dem eingetretenen Schaden und der Handlung des in Anspruch ge- 
<lb/>nommenen Beschädigers voraussetzt, und inwieweit dieser Kausalnexus
<lb/>durch ein konkurrirendes Versehen des Beschädigten ausgeschlossen
<lb/>wird, verweisen wir auf: A. L. R. Th. I. Tit. 5. §§.321. 361. —
<lb/>A. L. R. Th. I. Tit. 6. §§. 44.122.— Art. 736.—741. Handels-Gesetz-
<lb/>Buch. — Förster, Preußisches Privatrecht. Bd. 1. SS. 529. 543.
<lb/>679. 704. — Bornemann, Civilrecht. §.158. Bd. 2. S. 324. —
<lb/>Sintenis. §. 100. Bd. 2. S. 320. — Gruchot, Glossen zu §. 18.
<lb/>bis 21. A. L. R. I. 6. (Beiträge. Jahrg. III. S. 475 ff.) — Voigtel,
<lb/>Entschädigungs-Anspruch des Eigenthümers eines bei der Deckung ver- 
<lb/>letzten Pferdes (Preußische Anwalts-Zeitung vom 28. Dezember 1865.) —
<lb/>Jebens, Schaden durch Zusammenstoß von Schiffen. (Busch, Archiv.
<lb/>Bd. 6. S. 404.) — Thöl, Ausgew. Entscheidungs-Gründe. S. 31. —
<lb/>Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Berlin, betreffend die Aus- 
<lb/>schließung des Gewährs-Anspruchs des Käufers amortisirter Werth-
<lb/>Papiere durch dessen konkurrirendes Versehen. (Entscheidungen. Bd. 16.
<lb/>S. 414. Striethorst, Archiv. Bd. 23. S. 210., Bd. 33. S. 64.,
<lb/>Bd. 56. S. 78. Busch, .Archiv. Bd. 7. S. 251.) — Erkenntniß des
<lb/>Stadtgerichts und Appellations-Gerichts zu Frankfurt a.M.
<lb/>betreffend die Ausschließung der Entschädigungspflicht des Kommissionärs
<lb/>durch konkurrirendes Versehen des Kommittenten. (Busch, Archiv. Bd. 8.
<lb/>S. 340. Centr. Org. N. F. Bd. 2. S. 226.)

<lb/>Endlich über die exeeptio propriae eulpae speziell bei der Syndi-
<lb/>katsklage sprechen sich zwei Urtheile des Obertribunals vom 23. Fe- 
<lb/>bruar 1855 und 30. Mai 1859 aus. (Striethorst, Archiv. Bd. 17.
<lb/>S. 51.; Bd. 33. S. 272.)
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0499.tif"
                n="489"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0499"/>
            <div xml:id="d20769e58951"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="12.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Fortsetzung der Societät durch die Erben eines der verstorbenen Socien und testamentarisch festgesetzte Pflicht derselben zur Bestellung eines Bevollmächtigten</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Gutachten</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Makower, ...">mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Makower zu Berlin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0499--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprnche.
</p>
               <p>

                  <lb/>4L9
</p>
               <p>

                  <lb/>12

<lb/>Fortsetzung der Societät durch die Erbeli diues der verstorbenen
<lb/>Socien und testamentarisch festgesetzte Pflicht derselben zur Be- 
<lb/>stellung eines Bevollmächtigten.

<lb/>Gutachten/)

<lb/>nütgetheilt von Herrn. Rechtsanwalt Makower zu Berlin.

<lb/>Die Herren A. B. und ($. schlossen im Zähre 1867 einen Societäts-
<lb/>Vertrag auf zehn Jahre, in welchem sie.sich zu. persönlicher Thätigkeit
<lb/>im Geschäfte und zu Einlagen verpflichteten, und in welchem für den
<lb/>Todesfall des A. bestimmt war, daß seine beiden Söhne oder Einer
<lb/>derselben in das Geschäft eintreten könnten, und daß, wenn dies nicht
<lb/>geschehe und sie ausschiedeu&gt; ihnen obliege, ihre -Rechte beim Austritt
<lb/>durch eine von ihnen zu bevollmächtigende Person wahrzunehmen.

<lb/>Für den Fall, daß C. versterbe , war bestimmt, daß B. innerhalb
<lb/>vier Wochen nach dessen Tode zu bestimmen habe, ob die Societät mit
<lb/>den Erben desselben fortgesetzt werden solle oder ob dieselben aus der
<lb/>Societät ausscheiden sollen.

<lb/>Es heißt dann wörtlich weiter:

<lb/>„Im Falle die Societät mit den C.schen Erben fortgesetzt werden
<lb/>soll, haben diese einen gemeinsamen Bevollmächtigten zu ihrer Vertre- 
<lb/>tung in der Societät zu bestellen, mit welchem allein die übrigen Socien
<lb/>sich in Verhandlungen einzulassen brauchen."

<lb/>Nach dem Tode des C. hat B. rechtzeitig erklärt, daß dessen Erben
<lb/>in die Societät eintreten sollen.

<lb/>Es fragt sich

<lb/>1. welches, ist der Umfang der Rechte der C.schen Erben?'

<lb/>2.. welche Rechte hat der von ihnen zu bestellende gemeinschaftliche
<lb/>Bevollmächtigte und

<lb/>3. was ist zn veranlassen, insbesondere beim Handelsregister?
</p>
               <p>

                  <lb/>Der -Art. 123. Ziffer 2. des Handelsgesetzbuchs enthält den römisch- 
<lb/>rechtlichen Grundsatz (L, 65. §. &amp; O. pro socio XVII. 2.):

<lb/>Die Gesellschaft wird aufgelöst:

<lb/>2. durch- den Tod eines- der Gesellschafter, wenn nicht der Vertrag be- 
<lb/>stimmt, daß die Gesellschaft mit den Erben des Verstorbenen fort-
<lb/>bestehen soll..

<lb/>Im vorliegenden Falle ist vertraglich bestimmt, daß die C.schen
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Das obige Gutachten bespricht eine in der Praxis' jetzt häufig vorkonnnende
<lb/>Frage, wenngleich in Anwendung auf einen bestimmten. Fall. Wir theilen dasselbe
<lb/>mit, unv Anlaß zu weiteren Erörterungen', zu geben. ' D. Red.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0500.tif"
                   n="490"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0500"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0500--><p/>
               <p>

                  <lb/>400
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche
</p>
               <p>

                  <lb/>Erben in die Societät eintreten sollen, wenn Herr B. es in gewisser
<lb/>Frist anordnet. Dies. ist geschehen; die Erben sind also als in die
<lb/>Societät eingetreten zu achten. Welche Wirkung hat dies?

<lb/>Das H. G. V. schweigt.

<lb/>Das römische Recht geht davon aus, daß mit dem Wechsel der
<lb/>Person eine neue Societät eintritt (L. 58. §. 8. ibid.); Das frühere
<lb/>Preußische Recht bestimmte-für Handelsgesellschaften, daß, wenn ein
<lb/>geschäftsführendes Mitglied der Gesellschaft stirbt- die Erben zwar,
<lb/>wenn Nichts anderes verabredet, eintreten, über diese wie die anderen
<lb/>Socien befugt sind mit dem Ablaufe des Kalenderjahres, in welchem
<lb/>der Tod erfolgt ist, auszuscheiden, resp. das Ausscheiden der Erben zu
<lb/>verlangen. Geschieht dies, so nehmen die Erben an Gewinn und Verlust
<lb/>bis zum Ablaufe des Jahres Theiü Die übrigen Mitglieder oder
<lb/>deren Faktoren (Prokuristen) betreiben so lange die Geschäfte unter der
<lb/>Firma für gemeinschaftliche Rechnung weiter' und die Erben können nur
<lb/>zur Wahrnehmung ihrer Rechte einen vereideten Sachverständigen als
<lb/>Aufseher bestellen. (§§. 661.—664. Tit. 8. Th. II. A. L. R.) Das
<lb/>ältere Recht schweigt über die Frage, wie die Erben stehen, wenn sie
<lb/>nicht auf ihren oder der anderen Socien Antrag mit Ablauf des Ka- 
<lb/>lenderjahres ausscheiden, vielmehr dem Vertrage gemäß in der Societät
<lb/>ferner verbleiben. Auch die Kommentatoren Bornemann, Koch w.
<lb/>behandeln diese Frage nicht weiter, v. Hahn (S. 315.) und Ende- 
<lb/>mann (2. Äufl. S. 218.) besprechen sie zwar, ziehen jedoch nicht die
<lb/>einzelnen Konsequenzen.

<lb/>In Ermangelung von Spezialbestimmungen ist daher die ange- 
<lb/>führte Stelle des H. G. B-, welche mit der Theorie des römischen
<lb/>Rechts übereinstimmt, nur aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen näher zu
<lb/>erläutern.

<lb/>Schon oben ist gesagt, daß der Eintritt der Erben an Stelle des
<lb/>Erblassers die Entstehung einer neuen Societät bewirkt, in welcher die
<lb/>Erben zusammen die Rechte haben, welche ihr Erblasser hatte. (Vgl. die
<lb/>Note zu §. 59. der Jnstr. vom 12. Dezember 1861, betreffend die Aus- 
<lb/>führung des Einf.-Ges. zum Ä. D. H. G. B.) Alles, was ihr Erblasser
<lb/>thun konnte, können sie auch zusammen thun; sie haben daher in ihrer
<lb/>Gesammtheit auch die Rechte, welche der Vertrag ihrem Erblasser gab;
<lb/>sie können daher mit rechtsverbindlrcher Kraft für die Societät Verträge
<lb/>schließen, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte anstellen oder ent- 
<lb/>lassen, im Verhältniß zu ihren Socien der Vornahme von gewissen
<lb/>Geschäften widersprechen w. Sie haben namentlich auch das Recht,
<lb/>die Firma zu zeichnen; dies Recht ist aber aus physischen Gründen für
<lb/>sie ebenso unausführbar, wie für einen schreibensunfähigen oder des
<lb/>Gebrauchs- der Hände beraubten Socius. Dieses physische Hinderniß
<lb/>kann gerade so wie bei den letzteren Personen dadurch gehoben werden,
<lb/>daß die Erben eine Person ermächtigen, die Firma HU zeichnen, d. h.
<lb/>indem sie einen Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten bestellen.
<lb/>Zur Bestellung eines Prokuristen ist aber in dem Rechtsverhältnisse der
<lb/>Gesellschafter unter einander, sofern nicht Gefahr im Verzüge ist, die
<lb/>Einwilligung aller (geschäftsführenden) Gesellschafter erforderlich, während-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0501.tif"
                   n="491"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0501"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0501--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtösprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>491
</p>
               <p>

                  <lb/>jeder Einzelne sie Widerristen.känn. (Art. 104., H. G. B.) Da die
<lb/>Erben nicht mehr Rechte als ihr Erblasser haben können, so können auch
<lb/>sie ohne Einwilligung der übrigen geschäftsführenben Gesellschafter einen
<lb/>Prokuristen nicht bestellen. :

<lb/>Aus dem Gesetze allein ergiebt sich also&gt; &gt;

<lb/>1. daß die Erben zusammen wie jeder Sbcius die Gesellschaft durch
<lb/>Verträge berechtigen und verpflichten können,

<lb/>2. daß sie ohne Anfrage bei den Socien Kommis mit Handlungs- 
<lb/>vollmacht änsteÜen und entlassen können,

<lb/>3. daß sie mit Genehmigung, der Socien Prokura ertheilen können,
<lb/>und bei Gefahr im Verzüge sogar ohne dieselbe.

<lb/>Aus dem Societätsvertrage ergiebt sich noch etwas Anderes: .

<lb/>Die Erben sollen nach demselben einen gemeinsamen Bevollmäch- 
<lb/>tigten zu ihrer Vertretung in der Societat bestellen, mit welchem allein
<lb/>die übrigen Socien sich in Verhandlungen einzulassen brauchen.

<lb/>Dem Konzipienten dieser Bestimmung schwebte (bewußt oder unbe- 
<lb/>wußt) die obengedachte landrechtliche Bestimmung vor, wonach die Erben
<lb/>zwar bis Ende des Jahres an Gewinn und Verlust partizipiren,
<lb/>aber einen vereideten Sachverständigen als Aufseher im Geschäfte be- 
<lb/>stellen können; freilich wird im vorliegenden Vertrage etwas Mehreres
<lb/>bestimmt; die Erben sind verpflichtet, nicht blos berechtigt, einen Be- 
<lb/>vollmächtigten; nicht blos einen Aufseher, auf die Dauer der Societät,
<lb/>nicht blos bis Ende des Jahres zu bestellen. Aber beiden Bestimmungen
<lb/>gemeinsanl ist der Gedanke, daß der bestellte Vertreter der Erben nur
<lb/>funktionirt im Verhältnisse zu den Socien.

<lb/>Welche Befugnisse hat der so bestellte Bevollmächtigte? Offenbar
<lb/>geht seine Vollmacht nur soweit, daß er die Erben im inneren Gesell- 
<lb/>schaftsverhältnisse, insbesondere also bei der Beschlußfassung, der Inventur
<lb/>und Bilanz, der Abrechnung und Auseinandersetzung vertreten kann; er
<lb/>vertritt jedoch nur die Erben und nicht die Gesellschaft, kann also nicht
<lb/>Rechtsgeschäfte für die Firma abschließen, nicht für dieselbe ein- oder
<lb/>verkaufen, nicht einen Prokuristen, nicht einen Handlungsbevollmächtigten
<lb/>bestellen, nicht Kommis engagiren oder entlassen rc. — Mit anderen
<lb/>Worten, dieser Bevollmächtigte steht gerade so, wie derjenige gestanden
<lb/>haben würde, den der Erblasser bei feinen Lebzeiten zur Wahrnehmung
<lb/>seiner Rechte im Verkehr mit seinen Socien etwa bestellt hätte.

<lb/>Die letzte Frage endlich, was zu geschehen hat, um den Formvor- 
<lb/>schriften des Gesetzes zu genügen, beantwortet sich kurz dahin, daß die
<lb/>Erben von C. sich in der bereits in einem anderen Gutachten aus- 
<lb/>führlich angegebenen Weise zu legitimiren und zum Handelsregister an- 
<lb/>zumelden haben, damit sie als Mitinhaber der Handlung anfgeführt
<lb/>und publizirt werden. Die vom Gesetz erforderte Firmenzeichnung bei
<lb/>der Anmeldung muß als physisch unmöglich unterbleiben. Für gänzlich
<lb/>irrig Halte ich es, daß jeder einzelne Erbe befugt sein sollte, die Firma
<lb/>zu zeichnen, denn nicht der einzelne Erbe, sondern alle Erben zusammen
<lb/>haben die Rechte des Erblassers und daß etwas Anderes beabsichtigt sei,
<lb/>ist bei der Ungewißheit, wer Erbe sein würde, innerlich unwahrscheinlich
<lb/>und läßt sich aus dem Vertrage auch nicht entnehmen.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0502.tif"
                n="492"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0502"/>
            <div xml:id="d20769e59327"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="13.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Geht das Recht des Schwängerers, das uneheliche Kind nach zurückgelegtem vierten Lebensjahre selbst in Pflege und Erziehung zu nehmen, auch auf dessen Erben über?</title>
                  <title level="a" type="sub">Rechtsfall</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Kühnas, ...">mitgetheilt und besprochen vom Herrn Kreisrichter Kühnas zu Torgau</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0502--><p/>
               <p>

                  <lb/>492
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>13.

<lb/>Geht das Recht des Schwängererö, das uneheliche Kind nach
<lb/>znrückgelegtem liierten Lebensjahr selbst in Pflege und Erziehung
<lb/>zn nehmen, auch auf dessen Erben über?

<lb/>Rechtsfall, mitgetheilt Und besprochen von Herrir Kreisrichtcr Kuh na s zu
<lb/>' . Torgau. '

<lb/>Der' HüfnerssohN' Karl 'S. war von der unverehelichten M. als
<lb/>Vater deren außerehelichen Kindes in rechtlichen Anspruch genommen,
<lb/>starb jedoch, während der Prozeß noch in erster Instanz schwebte. Sein
<lb/>Vater, Hüfner S., als sein alleiniger Jntestaterbe, übernahm den Prozeß,
<lb/>.und ward schließlich rechtskräftig verurtheilt, als Erbe seines Sohnes,
<lb/>soweit der Nachlaß zureiche, der unverehelichten M. zehn Thaler Taus-,
<lb/>Entbindungs- und Wochenkosten, sowie für deren am 29. Juni 1858
<lb/>außerehelich geborenes Kind von dessen Geburt ab bis zu dessen zurück-
<lb/>aelegtem ^ 14. Lebensjahre jährlich 20 Thlr. Alimente zu zahlen. Er
<lb/>bezahlte in Folge dessen auch die Alimente auf die vier Jahre von der
<lb/>Geburt des Kindes bis 29. Juni 1862, wo dasselbe vier Jahr alt ward.
<lb/>Als aber die unverehelichte M. die Alimente auf das Vierteljahr vom
<lb/>29. Juni bis 29. September 1862 von ihm forderte und wegen dieser
<lb/>Alimente Exekution beantragte, welche auch verfügt ward, erhob er
<lb/>Widerspruch und behauptete, daß er sich am 29. Juni 1862, wo
<lb/>das Kind vier Jahr alt geworden, in die Wohnung der M. begeben
<lb/>und das Kind zur eigenen Erziehung und Verpflegung habe abholen
<lb/>wollen, daß die M. aber die Verabfolgung verweigert und durch diese
<lb/>Weigerung nach §§. 622. 623. Tit. 2. Th. II. A. L. R. des Anspruchs
<lb/>auf Alimente für die Zeit nach dem 29. Juni verlustig ge- 
<lb/>gangen sei.

<lb/>Ist dieser Widerspruch des S. unter Voraussetzung der Richtigkeit
<lb/>seiner Behauptung gerechtfertigt?

<lb/>Die angeführten §§. 622. 623., aus welche er seinen Widerspruch
<lb/>stützt, bestimmen:

<lb/>„Nach zurückgelegtem vierten Jahre hängt es von der Wahl des
<lb/>Vaters ab, die Verpflegung und Erziehung des Kindes selbst zu be- 
<lb/>sorgen, oder sie' der Mutter auf seine Kosten ferner zu überlassen.
<lb/>Will die Mutter die Erziehung und Verpflegung des Kindes auf
<lb/>ihre alleinigen Kosten übernehmen, so hat der Vater kein Recht zürn
<lb/>Widerspruch." ' ' -

<lb/>Der Hüfner S. hat das Kind lediglich als Erbe seines Sohnes
<lb/>Karl/ als des außerehelichen Vaters des Kindes, zu alimentiren. Es
<lb/>handelt sich daher um die Frage: ob das in den angeführten §§. 622.
<lb/>und 623. dem außerehelichen Vater zuaesprochene Recht, das Kind
<lb/>nach zurückgelegtem 4. Lebensjahre desselben der Mutter zur eigenen
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0503.tif"
                   n="493"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0503"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0503--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>493
</p>
               <p>

                  <lb/>Erziehung abzufordern, auf die Erben des Vaters zugleich mit
<lb/>dessen Alimentationsverbindlichkeit übergeht.

<lb/>Diese Frage ist m. E. Zu verneinen.

<lb/>Nach §. 644.. Tit. 2. Th. II. A. L. R. findet eine eigentliche väter- 
<lb/>liche Gewalt bei unehelichen Kindern nicht statt, vielmehr erstrecken
<lb/>-sich nach, §. 645. a. a. O. die persönlichen Rechte der Eltern über sie
<lb/>nicht weiter, als es der Zweck der Erziehung erfordert. Hiermit ist
<lb/>anerkannt, daß dem unehelichen Vater persönliche Rechte über das un- 
<lb/>eheliche Kind zustehen, welche als solche auf die Erben des Vaters nicht
<lb/>übergehen können. Einleitung zum A. t R. §. 102. und H. 360.
<lb/>Tit. 9. Th. I. A. L. R. Die: oben allegirten §§. 622. und 623. Tit. 2.
<lb/>Th. II. A. L. R., sowie die §§. 621.—625. a. a. O. überhaupt sind
<lb/>bestimmt, die Kollision der im §. 645. den beiden Eltern des un- 
<lb/>ehelichen Kindes beigelegten Erziehungsrechte zu entscheiden. Die Pflicht
<lb/>der Mutter, das Kind nach dessen zurückgelegtem 4. Lebensjahre dem
<lb/>Vater aus Verlangen Zur eigenen Verpflegung und Erziehung bei Verlust
<lb/>ihres Anspruchs auf die Alimentengelder zu überlassen, ist lediglich Aus- 
<lb/>fluß des höchst persönlichen Erziehungsrechts des Vaters, besteht
<lb/>daher nur dem Vater, nicht aber dessen Erben gegenüber.

<lb/>Es handelt sich dabei nicht allein darum, ob das Kind von dem
<lb/>Vater eine Geld- oder eine Naturalverpflegung erhalten soll, sondern
<lb/>auch darum, in wessen Hände die Erziehung des Kindes gelangen soll.
<lb/>Aus die Erziehung des Kindes aber haben die dem Kinde möglicher- 
<lb/>weise gänzlich fremden Erben des Vaters kein Recht.

<lb/>Nach §. 647. Tit. 2. Th. II. A. L. N. können die unehelichen Kinder,
<lb/>wenn der Vater vor vollendeter Erziehung stirbt, die Aussetzung des
<lb/>dazu noch fehlenden aus dem Nachlaß fordern. Nach den §§. 648.
<lb/>649. Tit. 2. Th. II. A. L. R. kann bei dem Vorhandensein ehelicher
<lb/>Kinder dieser Aussatz nur aus die Nutzung des Nachlasses angewiesen,
<lb/>andernfalls muß er eventuell auch aus der Substanz genommen werden.
<lb/>Diese Vorschriften lassen deutlich erkennen, daß es auf eine Geldver- 
<lb/>pflegung der unehelichen Kinder aus dem Nachlaß des Vaters abge- 
<lb/>sehen ist.

<lb/>Auch dieses rechtfertigt den Schluß, daß die Erben des Vaters
<lb/>zur Geld Verpflegung der unehelichen Kinder verpflichtet sein sollen.
<lb/>Das Präjudiz des Königlichen Ober-Tribunals vom 28. Juni 1842.
<lb/>Nr. 1162. (Entscheidungen. Bd. 8. S. 334.), welches dahin lautet:

<lb/>„Mit der Verpflichtung der Großeltern väterlicher Seite, für
<lb/>den Unterhalt und die Erziehung des unehelichen Kindes zu sorgen,
<lb/>wenn der Vater dazu nicht vermögend ist, geht auch das Stecht
<lb/>des natürlichen Vaters nach zurückgelegtem 4. Lebensjahre des Kindes,
<lb/>dessen Verpflegung und Erziehung selbst zu besorgen, auf die Groß- 
<lb/>eltern über;"

<lb/>paßt nicht auf den vorliegenden Fall. Es bezieht sich, wie der Wort- 
<lb/>laut klar besagt, vielmehr nur auf den Fall, daß die Großeltern des
<lb/>Kindes von väterlicher Seite wegen Unvermögens des Vaters für
<lb/>den Unterhalt und die Erziehung des Kindes gemäß §. 628. Tit. 2.
<lb/>Th. II. A. L. N. in ihrer Eigenschaft als Großeltern, nicht in
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0504.tif"
                   n="494"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0504"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0504--><p/>
               <p>

                  <lb/>494 - Rechtssprüche.

<lb/>ihrer Eigenschaft als Erben, sorgen muffen. Die Gründe des
<lb/>Präjudizes stützen sich daher auch wesentlich auf den §. 628/ a. a. O.
<lb/>Dieser aber ist durch die §§. 20. 22. des Gesetzes vom 24. April
<lb/>1854 aufgehoben, und der Hüfner S. ist im vorliegenden Fäll rur
<lb/>Alimentation des Kindes nicht als Großvater desselben väterlicher Sens,
<lb/>sondern lediglich als Erbe des außerehelichen Vaters verbunden;
<lb/>daher auch nicht anders, wie jeder andere Erbe, zu behandeln.

<lb/>Aus diesen Gründen ist denn auch im vorliegenden Falle der Wider- 
<lb/>spruch des Höfners S. rechtskräftig in 2 Instanzen für ungerechtfertigt,
<lb/>der S. vielmehr zur Zahlung der Alimente auch auf die Zeit nach
<lb/>dem 29. Juni 1862, d. h. nach dem 4. Lebensjahre des Kindes, für
<lb/>verpflichtet erklärt.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0505.tif"
                n="495"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0505"/>
            <div xml:id="d20769e59614"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="14.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Lehre vom Senatus consultum Velleianum</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Elbers, ...">Mittheilung des Herrn Rechtsanwalts Elbers zu Essen</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0505--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>495
</p>
               <p>

                  <lb/>14

<lb/>Zur Lehre vom Senatusconsultum Vellelanum,

<lb/>Mittheilung des Herrn Rechtsanwalts Elbers zu Esien.

<lb/>Der Steinkohlenzeche £. steht eine bedeutende Wechselforderung gegen
<lb/>einen hiesigen Beamten zu. Um die Wechselexekution abzuwenden, war
<lb/>die Ehefrau des Schuldners bereit, für diesen selbschuldnerische Bürg-
<lb/>schaft zu übernehmen,, jedoch mit Ausschluß persönlicher Haftbarkeit nur
<lb/>in soweit, daß sie mehrere ihr ausschließlich zugehörigen Grundstücke,
<lb/>welche in der bayerischen Rheinpfalz liegen, zur Hypothek bestelle. In
<lb/>der bayerischen Rheinpfalz herrscht bekanntlich das französische Recht;
<lb/>der Artikel 2128. des französischen Civilgesetzbuchs') aber bestimmt,
<lb/>daß Verträge, welche im Ausland'geschlossen sind^ aus die im Inland
<lb/>gelegenen Güter keine Hypothek verschaffen können. Es blieb also nur
<lb/>übrig, daß entweder die Frau nach Rheinbayern reifes um vor einem
<lb/>dortigen Notar (da die Gerichte'in den Geltungsbereichen des franzö- 
<lb/>sischen Rechts zur Ausnahme von Akten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
<lb/>nicht berechtigt sind) die Bürgschaft zu erklären, oder daß sie hier eine
<lb/>authentische Vollmacht ausstelle, auf Grund deren der gewählte Bevoll- 
<lb/>mächtigte vor einem Notar in Rheinbayern die Bürgschaft erkläre. Der
<lb/>letztere Weg wurde beliebt, und ich als Notar mit der Aufnahme der
<lb/>Vollmacht betraut, welche darauf die Frau unter Ermächtigung ihres
<lb/>Mannes vollzog. Für preußische notarielle Akte, welche im Ausland
<lb/>gebraucht werden sollen, erfordern die ausländischen Behörden in der
<lb/>Regel Beglaubigung der Unterschrift des Notars unter den Ausfertigungen
<lb/>durch das Präsidium desjenigen Appellationsgerichts, für dessen Bezirk
<lb/>derselbe bestellt ist. Ich wandte mich daher an das Präsidium des
<lb/>Appellationsgerichts zu Hamm mit der Bitte um Beglaubigung meiner
<lb/>Unterschrift unter der Vollmacht. Hierauf empfing ich folgendes Reskript
<lb/>(vom 28. April 1868. G. I. U. 43. Vol. VIII):

<lb/>„Die mit dem Anträge vom 27. d. Mts. eingereichte Notariats-
<lb/>Urkunde vom.26. d. Mts. erhalten Sie in der Anlage mit dem Er- 
<lb/>öffnen zurück, daß die Legalisation Ihrer Unterschrift unter jener
<lb/>Urkunde mit Rücksicht auf §§. 221 ff. Tit. 14. Th. 1. und §§. 341 ff.
<lb/>Tit. 1. Th. II. A. L. R. nicht erfolgen kann."

<lb/>Hiergegen glaubte ich den Weg der Beschwerde bei dem Justiz- 
<lb/>ministerium betreten zu müssen. In meiner desfallsigen Vorstellung
<lb/>hob ich folgende Beschwerdepunkte hervor:

<lb/>„1. Selbst unter der Voraussetzung, daß die notarielle Urkunde
<lb/>etwas enthielte, wozu sich die Ehefrau N.N. rechtlich nicht hätte ver-
</p>
               <p>

                  <lb/>1) „Les contrats passds en pays Pranger ne peuvent donner d’hypothfeque sur
<lb/>les biens de France s’il n’y a des dispositiones contraires h, ce principe dans les
<lb/>lois politiques ou dans les trait^s.“
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0506.tif"
                   n="496"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0506"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0506--><p/>
               <p>

                  <lb/>496 Rechtssprnche.

<lb/>pflichten können, oder daß sie gerichtlich hätte vollzogen werden müssen,
<lb/>würde nt. E. das Appellationsgericht 'die Beglaubigung meiner Unter- 
<lb/>schrift nicht' haben ablehnen dürfen. Denn da die Urkunde nur zu
<lb/>diesem Zweck eingereicht worden war, damit meine Unterschrift bei dem-
<lb/>nächstigem Gebrauch , der Urkunde im Ausland authentisch feststehe, so
<lb/>stand ihre materielle Prüfung dem AppellationSgericht so wenig zu,
<lb/>wie ein Notar berechtigt ist, eine Privatürkunde materiell zu prüfen oder
<lb/>auch nur öurchznlesen, welche ihm gemäß ß. 21. des Gesetzes vom 11. Juli
<lb/>1845 behufs Anerkennung nur der Unterschrift unter derselben voraelegt
<lb/>wird. lieber die Gültigkett und Tragweite der notariellen Urkunde haben
<lb/>nicht preußische Gerichte zu entscheiden, sondern nur demnächst eventuell
<lb/>Gerichte des Auslandes."

<lb/>„2. Die erwähnten Voraussetzungen treffen aber auch nicht zu.
<lb/>Denn die Urkunde stellt keine Bürgschaft dar, sondern lediglich eine
<lb/>Vollmacht, wenngleich die Vollmacht zu einer im Ausland Namens
<lb/>der Vollmachtgeberin zu erklärenden Bürgschaft. Eine Vollmacht indeß
<lb/>bedarf nicht der gerichtlichen Form, folglich auch nicht die Vollmacht
<lb/>einer Ehefrau zu einer Bürgschaftsübernahme der gerichtlichen Certioration
<lb/>der Ehefrau. Ob die auf Grund der Vollmacht von dem Bevoll- 
<lb/>mächtigten zu erklärende Bürgschaft aber gerichtlich oder notariell zu
<lb/>thätigen ist, dafür- sind nach dem Grundsatz: locus regit actum,
<lb/>allein die Gesetze desjenigen Orts maßgebend, wo die Bürgschaft erklärt
<lb/>wird. Wenn also dieser Ort im Ausland liegt, wo die französischen
<lb/>Gesetze gelten, die keine gerichtlichen Akte der fteiwilligen Gerichtsbarkeit,
<lb/>sondern nur notarielle kennen und mithin auch diese nur sür authentische
<lb/>Bürgschaften von Ehefrauen erheischen, so genügt selbstredend die nota- 
<lb/>rielle Form. So aber liegt der Fall hier. Denn die Vollmacht soll
<lb/>Ausweise ihres Inhalts zu einer notariellen Erklärung des Bevollmäch- 
<lb/>tigten in der bayerischen Rheinpfalz, wo bekanntlich die französischen
<lb/>Gesetze in Kraft sind, dienen."

<lb/>Ich binjedoch durch folgenden Erlaß seitens des Justiz-Ministeriums
<lb/>unterm 9. Mai 1868 abschläglich beschieden worden:

<lb/>„Auf Ihre Vorstellung vom 30. v. Mts. wird'Ihnen, unter
<lb/>Rücksendung der eingereichten Verfügung des Königlichen Appellations-
<lb/>Gerichts in Hamm vom 28. v. M. nebst Anlage, eröffnet, daß der
<lb/>Justizminister die- im Allgemeinen Landrecht zur Gültigkeit der Bürg- 
<lb/>schaften der Frauenzimmer vorgeschriebene gerichtliche Certioration für
<lb/>eine Beschränkung der persönnchen Freiheit derselben zur Vornahme
<lb/>dieser Rechtsakte hält, und deshalb bei der Beurtheilung der Gültig- 
<lb/>keit der Bürgschaft die int foro domicilii der Bürgin geltenden
<lb/>Gesetze für maßgebend ansieht. Der Justizminister kann demnach die
<lb/>notarielle Vollmacht einer im Geltungsbezirk des Allgemeinen Land-
<lb/>Rechts wohnenden Frauensperson zur Ausstellung einer Bürgschaft
<lb/>nicht für genügend erachten, und sich deshalb nicht veranlaßt finden,
<lb/>die Verfügung des Königlichen Appellationsgerichts in Hamm vom
<lb/>28. April d. I. zu mißbilligen."

<lb/>In diesem Reskript vermisse ich zunächst jegliche AeußerUNg über
<lb/>den oben unter 1. angeführten Beschwerdegrund, der mir vollkommen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0507.tif"
                   n="497"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0507"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0507--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtsspn'iche.
</p>
               <p>

                  <lb/>497
</p>
               <p>

                  <lb/>durchgreifend zu sein scheint. Dann aber kann ich die Ansicht als
<lb/>richtig nicht anerkennen, daß die landrechtlichen Bestimmungen über die
<lb/>gerichtliche Certioration der Frauenzimmer bei Uebernahme von Bürg- 
<lb/>schaften eine Beschränkung der persönlichen Freiheit derselben
<lb/>zur Vornahme dieser Rechtsakte darstellen, bin vielmehr der Meinung,
<lb/>daß solche nur eine Formalität betreffen, jedenfalls aber den Status
<lb/>im Sinn des §. 23. der Einleitung zum Allgemeinen Land-Recht nicht
<lb/>berühren, und daß daher für die Form der Bürgschaft lediglich die
<lb/>rheinbaherischen Gesetze entscheidend sind, zumal da die Bürgschaft auf
<lb/>Verpfändung von dort gelegenen Grundstücken beschränkt bleiben soll.
<lb/>(Vergl. §. 115. Tit. 5. Th. I. A. L. R.) Wäre dem nicht so, so
<lb/>würden in der That preußische Frauenzimmer überhaupt nicht rn der
<lb/>Lage sein, im Geltungsbereich des französischen Rechts, also auch im
<lb/>Bezirk des Appellationsgerichts zu Köln, eine Bürgschaft in authen- 
<lb/>tischer Form zu übernehmen. Hierzu kommt, daß mein notarieller Akt
<lb/>nur eine Vollmacht ist, wozu kein Gesetz die gerichtliche Form oder
<lb/>Certioration erfordert.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>32
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0508.tif"
             n="498"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0508"/>
         <div xml:id="d20769e59922">
            <head>Literatur</head>
            <div xml:id="d20769e59927" type="review" n="14.">
               <head>
                  <title>Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von Franz Förster, Dr. d. R. Appellationsgerichtsrath zu Greifswald</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0508--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>• 14.

<lb/>Theorie und Praxis des'heutigen qemkinen preukifchen Privatrcchts
<lb/>auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Von Franz
<lb/>-.HSrfte-r, Dr.'d. R.^-Appellation^zerichtsr&lt;H zu Greifswald. Ed. 3. Berlin
<lb/>Druck und Verlag -von -Georg Reimer. 1868. Oktav. SS: 697. --'

<lb/>^ Der joorliegende dritte Bgnd dieses sich allgemeiner Anerkennung erfreuenden
<lb/>Wxrksss umfaßt Vpn. dM zweiten Buche -s.„die besonderen Privatrechte'.) den
<lb/>-zweiten WM:-die dinglicher Rechte -oder das Sachenrecht und den dritten Weil:
<lb/>das Familienrecht. Der allgemeine Charakter und die Vorzüge des Werkes
<lb/>sind so bekannt, daß darüber kein Wort mehr verloren zu werden braucht.

<lb/>Ich benutze daher diese Gelegenheit abweichend von meinen Anzeigen der
<lb/>früheren Bände näher auf Einzelheiten einzugehen und das um so lieber, als
<lb/>gerade die in dem jetzt erschienenen Bande behandelten Materien, vor Allem
<lb/>das sich auch in der gemeinrechtlichen Literatur geringerer Bearbeitung als das
<lb/>Obligationenrecht erfreuende Sachenrecht, dafür eine Fülle interessanten Stof- 
<lb/>fes bieten.

<lb/>Wenn es mir nur angenehm sein kann, daß der Verfasser in einer Reihe
<lb/>von Punkten sich mit mir in Uebereinstimmung befindet und wiederholt auf
<lb/>meine desfalsigen Ausführungen verwiesen hat (s. z. B. S. 208. N. 69.; S. 234.
<lb/>N. 64.; S. 236. N. 82.; S. 313. N. 41.; S. 360. N. 13.; S. 362. N. 19.;
<lb/>S. 664. N. 51.; S. 677. 678. 679.), so bestehen doch zwischen uns auch in
<lb/>manchen Punkten (s. z. B. S. 397. N. 51.; S. 454. 680. 685.) erhebliche
<lb/>Differenzen, ich würde aber m. E. sowohl dem Verfasser Unrecht thun als
<lb/>auch meine Person unberechtigter Weise in den Vordergrund stellen, wenn ich
<lb/>die Anzeige seines Buches vorzugsweise zu einer weiteren Austragung jener
<lb/>Streitpunkte benutzen wollte, vielmehr beabsichtige ich eine Reihe wichtiger und
<lb/>allgemein interessanter Punkte aus dem das Sachenrecht enthaltenden Theile
<lb/>für meine Besprechung herauszuheben.

<lb/>Zn dem eben gedachten Theile behandelt der Verfasser als erstes Haupt- 
<lb/>stück: den Besitz, als zweites: das Eigenthum, als drittes: die dinglichen Rechte
<lb/>auf eine stemde Sache und zwar als erste Gruppe: die Gebrauchs- und
<lb/>Nutzungsrechte, Servituten, Reallasten, als zweite: die Substanzrechte (Vorkauft-
<lb/>und Näherrecht, Pfandrecht,) und läßt dann das Familienrecht folgen. Wenn
<lb/>man weiter berücksichtigt, daß er Bd. 1. S. 23. in Betreff der Systematik
<lb/>seines Buches erklärt, daß er dem Familienrecht das Erbrecht als vierten Theil
<lb/>und endlich „das Gesellschaftsrecht, die Lehre vom Privatrecht der Gesellschaft,
<lb/>der Korporation, der wirtschaftlichen Stände" als fünften Theil anschließen
<lb/>will, sowie, daß er den jetzigen Band S. 1. mit dem Satze: „Alles Vermögens-
<lb/>recht ist entweder persönlich oder dinglich" beginnt, so scheint die Behandlung
<lb/>und Besprechung einer Anzahl von Rechten, welche bisher nicht berücksichtigt
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0509.tif"
                   n="499"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0509"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0509--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>499
</p>
               <p>

                  <lb/>und die sicher in den noch rückständigen beiden Theilen (Erbrecht und Gesell- 
<lb/>schaftsrecht) keinen Platz finden können, ganz übergangen zu sein. Es fragt sich
<lb/>nämlich, wo der Verfasser die aus den noch nicht beseitigten Regalien her'
<lb/>fließenden Berechtigungen einzelner Personen, die Reste der Zwangs- und Bann- 
<lb/>rechte, die Realgewerbegerechtsame behandeln will; ganz übergangen können diese
<lb/>füglich doch nicht werden, aber der bisher von ihm veröffentlichte Plan bietet
<lb/>dafür keinen Räum. Damit ist denn zugleich die Ansicht, daß alles Vermögens- 
<lb/>recht dinglich oder persönlich ist, widerlegt, denn weder zu der einen noch zur
<lb/>andern Klasse gehören die gedachten Rechte, obwohl sie unzweifelhaft Vermögens- 
<lb/>rechte sind; sie wären vielmehr, wie ich bei Gelegenheit der Rezension von
<lb/>Klostermann, das geistige Eigenthum an Schriften rc. ausgeführt habe (s.
<lb/>diese Zeitschrift. Bd. 1. S. 799.) in einem eigenen, dem Obligationen- und
<lb/>Sachenrecht koordinirten Theil, vielleicht unter der Bezeichnung: absolute Ver- 
<lb/>mögensrechte zu besprechen gewesen, einer Bezeichnung, welcher sich Förster selbst
<lb/>zur Charakterisirung des Verlagrechtes Bd. 2. S. 160.; Bd. 3. S. 382. bedient.

<lb/>S. 4 ff. behandelt der Verfasser die Theorie Ziebarths (die Realexekution
<lb/>und die Obligation. S. 192 ff. 197 ff.) vom relativ-dinglichen Recht. Er ver- 
<lb/>wirft diese Theorie, indem er sagt, daß es Ziebarth nicht gelungen ist, das
<lb/>Recht zur Sache als eine selbstständige Rechtsbildung zwischen dem persönlichen
<lb/>und (absolut) dinglichen Recht zu konstruiren, denn außer dem Fall der Kollision
<lb/>(zwischen älterem Recht zur Sache und jüngerem Recht auf die Sache bei
<lb/>mangelndem guten Glauben des zuletztgedachten Berechtigten) äußere es keine
<lb/>Wirkung. Das letztere ist an und für sich richtig, aber die Ziebarth scheu
<lb/>Ausführungen sind damit nicht widerlegt. Gerade der Kollisionsfall und seine
<lb/>Entscheidung zeigen, daß das Landrecht und schon^ vor ihm die gemeinrechtliche
<lb/>Theorie den haarscharfen römischen Unterschied zwischen dinglichen und obliga- 
<lb/>torischen Rechten verwischt hat. Denn bei der Festhaltung desselben könnte
<lb/>der Kollisionsfall nicht so entschieden werden. Der Umstand, daß das obliga- 
<lb/>torische Recht unter bestimmten Voraussetzungen Wirkungen äußern kann, welche
<lb/>ihm als solchem kraft seiner Wesenheit nicht zukommen, beweist, daß hier
<lb/>eine eigentümliche moderne Rechtsbildung in Frage steht. In einem andern Fall,
<lb/>wo es sich freilich um Durchbrechung der scharfen römischen Gränze vom ding- 
<lb/>lichen Recht nach einer andern Seite hin handelt, verwendet der Verfasser den
<lb/>Begriff denn auch seinerseits .selbst. S. 101 ff. wird die Klage aus dem
<lb/>besseren Recht zum Besitze besprochen und hier sagt er S. 105.: „Eins ist aus
<lb/>dem älteren deutschen Recht in das heutige gemeine und insbesondere in das
<lb/>preußische Recht übergegaugen: die im römischen Recht nur als positive Aus- 
<lb/>nahme in der Publiciana erscheinende, an die Fiktion der Usukapion gebundene
<lb/>Relativität, ist ein selbstständiges, von dieser Fiktion befreites Moment stir den
<lb/>Schutz des Rechts zum Besitze geworden. Der relativ besser berechtigte Besitzer
<lb/>hat, ohne Rücksicht daraus, ob und wie lange er sich in der Ersitzung befinde,
<lb/>eine Klage auf Wiederherstellung der Sache gegen Jeden, der schwächer berechtigt
<lb/>ist." . . . S. 106.: „Das Relative, was im Begriffe des besseren Rechts liegt,
<lb/>erzeugt eine Stufenreihe, die sich endlich in der Absolutheit des Eigenthums
<lb/>abschließt." Da die Klage offenbar eine petitorische Klage ist, so handelt es
<lb/>sich auch hier um ein dingliches Recht, welchem die Absolutheit mangelt, und
<lb/>dann ist es nicht recht einzusehen, warum die Anwendung desselben Begriffes
<lb/>in dem erst besprochenen Fall unzulässig sein soll.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0510.tif"
                   n="500"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0510"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0510--><p/>
               <p>

                  <lb/>500
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Was dagegen speziell die Erörterung der hier in Rede stehenden Klage
<lb/>betrifft, so stimme ich hier Förster in allen wesentlichen Resultaten bei. -

<lb/>Auch ich halte die Theorie Delbrücks über die Klage aus dem älteren
<lb/>Besitz nicht für gerechtfertigt; für das gemeine Recht nicht, weil die Haupt- 
<lb/>beweisstelle o. 9. X. de probat. II. 19., auf welche sie Delbrück baut,
<lb/>wie auch der Verfasser in Uebereinstimmung mit den von ihm citirten Aus- 
<lb/>führungen von Maaßen und Bruns annimmt, nicht von einer petitorischen
<lb/>Klage, sondern von dem possessorium ordinarium handelt; für das preußische
<lb/>Recht nicht, weil — auch darauf weist Förster mit Recht hin — aus dem
<lb/>früheren Besitz noch nicht folgt, daß der jüngere Besitz des Beklagten als solcher
<lb/>ein schlechterer ist, und Me §§.161. 175. 176. Tit. 7. Th. I. A. L. R. nicht
<lb/>im entferntesten für diese Theorie sprechen, ja sogar §..179. a. a. O-, welcher
<lb/>doch ungezwungener Weise nur vom gegenwärtigen Besitzer verstanden werden
<lb/>kann, mit ihr unvereinbar ist, (vgl. dazu noch die wohl während des Druckes
<lb/>des Försterschen Buches erschienene Abhandlung von v. Brünneck bei
<lb/>Gruchot. Jahrg.11-. S. 842 ff.).

<lb/>Was abgesehen von dem so eben berührten Punkt die Behandlung der
<lb/>Besitzlehre betrifft, so ist der §. 157. Begriff und Arten des Besitzes als wohl- 
<lb/>gelungen zu bezeichnen. In den Ausführungen des §. 158. (Subjekt des Be- 
<lb/>sitzes) kann ich dem Verfasser nicht überall beistimmen. Hier stellt er unter
<lb/>Nr. II. (S. 23.) die Regel an die Spitze, daß die im Wesen des Besitzes
<lb/>liegende. Ausschließlichkeit den gleichzeitigen Besitz Mehrerer in der Art, daß jeder
<lb/>die Sache ganz besitzt, unmöglich macht, und wirst dann die Frage auf, ob
<lb/>jener Grundsatz nach dem A. L. R. nicht dadurch eingeschränkt werde, daß doch
<lb/>jedenfalls neben dem unvollständigen Besitz der vollständige an der Sache be- 
<lb/>stehen bleibe. Er verneint diese, weil bei dem vollständigen Besitzer nicht der
<lb/>Besitz, sondern nur das Klagerecht die Möglichkeit, den Besitz wieder zu er- 
<lb/>langen und damit seinen Besitzwillen wieder im Objekt zu verwirklichen, vor- 
<lb/>handen sei. Das kann ich nicht für richtig erachten. Wenn der Verfasser in
<lb/>der Note 9. dazu selbst sagt: „Der unvollständige Besitzer besitzt zwar für
<lb/>sich, aus eigenem Recht, aber er setzt zugleich den Besitz, d. h. die Gewahrsam
<lb/>des Eigenthümers oder vollständigen Besitzers fort", so widerspricht das dem
<lb/>Text, und dieser letztere ebenfalls dem Wortlaut des §. 124. Tit. 7. Th. I.
<lb/>A. L. R.: „Durch Einräumung des unvollständigen Besitzes an einen Andem
<lb/>wird der vollständige Besitz des bisherigen Besitzers fortgesetzt", welchen der
<lb/>Verfasser überdies an einer andern Stelle S. 67. im Text seiner Darstellung
<lb/>reproduzirt.

<lb/>Innerlich unhaltbar ist Försters Ansicht dämm, weil der unvollständige
<lb/>Besitzer nothwendiger Weise seinem Begriffe nach insoweit, als sein eigennütziger
<lb/>animus nicht reicht, die Absicht haben muß, dem vollständigen Besitzer sein
<lb/>ministerium zu prästiren; der vollständige Besitzer detinirt mithin alieno corpore
<lb/>des unvollständigen Besitzers und wenn er weiter den animus domini hat, so
<lb/>sind damit alle Requisite des Besitzes für ihn vorhanden. Der animus des
<lb/>unvollständigen und des vollständigen Besitzers in Bezug auf dieselbe Sache
<lb/>sind nicht unvereinbar, weil es dem letzteren keinen Eintrag thut, wmn bei
<lb/>ihm der Wille sein Gewaltverhältniß in der einen oder andem Richtung geltend
<lb/>zu machen, fehlt (vgl. Windscheid, Pandekten. §.149. Bd. 1. S. 571.),
<lb/>eine Argumentation, welche implicite durch den erwähnten §. 124. auch für
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0511.tif"
                   n="501"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0511"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0511--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>501'
</p>
               <p>

                  <lb/>das preußische Recht als berechtigt anerkannt ist. — Im §. 159. (Gegenstand
<lb/>des Besitzes) wird die bekannte, in der preußischen Literatur vielfach ventilirte
<lb/>Frage besprochen, ob alle, eventuell welche Rechte Gegenstand des Besitzes sein
<lb/>können. ^ Der Verfasser verwirft hier in einer beachtenswerthen Ausführung
<lb/>die Zulässigkeit des Besitzes an Obligationen, indem er seine Ansicht auf die
<lb/>Bestimmungen des Tit. 1. über den Erwerb des Besitzes an affirmativen,
<lb/>negativen und Untersagungsrechten, den engeren Begriff der Sache im §. 3.
<lb/>Tit. 2. Th. I. („dasjenige, was eine Selbstständigkeit hat, vermöge deren es
<lb/>der Gegenstand eines dauernden Rechtes sein kann"), sowie die systematische
<lb/>Bedeutung der Obligation im Landrecht als Mittel zur Erlangung und Siche- 
<lb/>rung von Vermögensrechten stützt.

<lb/>Zu dem folgenden §. 160. (der Erwerb und Anfang des Besitzes) und
<lb/>zwar zu S. 37. wäre zunächst die Bemerkung zu machen, daß bei der Frage,
<lb/>ob an mit anderen verbundenen Sachen ein selbstständiger Besitz denkbar, das land-
<lb/>rechtliche Material nicht genügend berücksichtigt worden ist.

<lb/>Außer dem Grundsatz des §. 221. Tit. 9. Th. I. A. 8.R. (daß der Nutzungs- 
<lb/>berechtigte das Eigenthum der Früchte gleich bei ihrer Entstehung erwirbt) kommen
<lb/>noch die Bestimmungen der §. 568. Tit. II.;1 2 3) §§. 472. 473. Tit. 20.;?)
<lb/>§§. 199. 200. 243. Tit. 22.3) Th. I. A. L. in Frage.

<lb/>Der von Förster selbst citirte Gruchot (Beiträge. Bd. 4. S. 461 ff.)
<lb/>hat aus diesen ZK., welche die Möglichkeit eines Sondereigenthums an Bäumen
<lb/>und Gebäuden statuiren, die gewiß berechtigte Folgerung gezogen, daß man
<lb/>dann auch einen Sonderbesitz annehmen müsse.

<lb/>Warum der Verfasser, abgesehen von dem §. 221. Tit. 9. Th. I., auf die
<lb/>anderen Vorschriften nicht eingegangen ist, ist unerfindlich.

<lb/>Wie er in diesem Falle unzulässiger Weise romanisirt, so thnt er das
<lb/>auch m. E. S. 58 ff. Hier wird behauptet, daß die vier landrechtlichen Besitz-
<lb/>fehler den Erwerb des Besitzrechts (klarer wäre doch einfach: des Besitzes) nur
<lb/>für denjenigen hindern, der sie begangen, und zwar nur gegen den, welchem er
<lb/>durch solche Handlungen den Besitz entzogen hat, jeder dritten Person gegen- 
<lb/>über gewähre auch der fehlerhafte Bcsitzerwerb das Besitzrecht. Ich muß mich
<lb/>der entgegengesetzten Ansicht, welche hier überhaupt keinen Besitz, sondern nur
<lb/>Gewahrsam entstehen läßt, anschließen. Die §§. 96. 98. 106. Tit. 7. Th. I.
<lb/>A. L. R., welche die Folgen der fehlerhaften Besitzergreifung dahin charaktcrisircn:
</p>
               <p>

                  <lb/>‘) „Die Uebergabe ist für geschehen zu erachten, sobald die Sache, von welcher
<lb/>der Vortheil gehofft wird, von dem Käufer in seine Gewahrsam oder Obsicht ge- 
<lb/>nommen worden ist."


<lb/>2) Z. 472.: „Ist Jemandem ausdrücklich nur Grund und Boden zur Hypothek
<lb/>verschrieben, und hat ein Dritter außer dem Eigenthümer des Grundes Gebäude darauf
<lb/>errichtet: so sind diese zum Nachtheil des Erbauers stir mitverpfändet zwar nicht zu
<lb/>achten; §. 473.: „doch muß der Eigenthümer der Gebäude den mit Grund und
<lb/>Boden versicherten Gläubigern bis auf den ganzen Werth des Bodens nach der höchsten
<lb/>Taxe gerecht werden."


<lb/>3) §. 199.: ^.Erhellet aber, wem die Bäume eines Waldes gehören, und ist nur
<lb/>das Eigenthum über Grund und Boden streitig, so gilt die Vermuthung für den
<lb/>Eigenthümer der Bäume." §.200.: „Wer nur Eigenthümer der Bäume ist, kann
<lb/>außer der Holz- und Mästung weiter keine Rechte auf den Grund und Boden sich
<lb/>anmaßen." Z. 243.: „Wer das Recht hat, aus fremdem Grund und Boden Gebäude,
<lb/>Bäume und Holzungen zu haben, der kann darüber gleich einem Eigenthümer frei
<lb/>verfügen."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0512.tif"
                   n="502"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0512"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0512--><p/>
               <p>

                  <lb/>502
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>„kann der Besitz einer Sache niemals erlangt werden", „den Besitz eines Rechtes
<lb/>bewirken", „kann der Besitz weder erworben noch fortgesetzt werden", ^entsteht
<lb/>kein Besitzrecht," sind wahrlich klar genug, und wenn Suarez weiter die.be- 
<lb/>kannte Aeußerung gethan hat, daß der Besitz der von einem unbekannten Spitz- 
<lb/>buben gestohlenen Nhr bei dem Bestohlenen bleibe, so sprechen diese Momente
<lb/>so stark gegen Förster, daß die weitere Bemerkung von Suarez, der Besitz
<lb/>einer Sache sei ein fortdauernder Zustand , wobei der Besitzer geschützt werden
<lb/>müsse, ohne Rücksicht auf die Art, wie er zu seinem Besitze gelangt sei, welche
<lb/>doch allgemeiner Natur ist, keine Stütze für seine Ansicht abgeben kann. Zu- 
<lb/>dem muß Förster den Redaktoren, abgesehen von einer höchst unklaren AuS-
<lb/>dmcksweise, die Annahme einer juristischen Unmöglichkeit unterschieben. Die
<lb/>§§. 96. 97. 98. sprechen nicht vom Besitzrecht, sondern vom Besitz. Soll der
<lb/>fehlerhafte Erwerb im allgemeinen Besitz geben, nur nicht gegen den, von
<lb/>welchem, er fehlerhaft ergriffen ist, — das müssen denn diese Paragraphen
<lb/>sagen, — so kommt man zu der Konsequenz, daß Jemand Besitz und doch
<lb/>wieder nicht Besitz hat. Das haben die Römer, obwohl sie aus einem andern
<lb/>Standpunkt stehen, nicht angenommen, ihre vitiosa possessio ist immer
<lb/>possessio (s. auch Förster selbst. S. 62. N. 6.), nur wird sie bestimmten
<lb/>Personen gegenüber nicht geschützt, und wenn die Redaktoren diese Ansicht rezi-
<lb/>piren wollten, so hätten sie nur vom Besitzschutze, nicht aber vom Besitze über- 
<lb/>haupt in den erwähnten Paragraphen sprechen dürfen.. Bei Förster tritt
<lb/>dieser Widerspruch darum nicht so scharf hervor, weil er an den entschei- 
<lb/>denden Stellen den Ausdruck: „Besitz" vermeidet und diesem das Wort:
<lb/>„Besitzrecht" substituirt. . Mit der hier vertretenen Auffassung harmonirt weiter
<lb/>auch der §. 122. d. T.: „Wenn ein Anderer den Besitz einer aus der
<lb/>Gewahrsam des vorigen Besitzers gekommenen Sache auf eine fehlerfreie Art
<lb/>(§§. 96.—108.) ergriffen hat, so hört der vorige Besitz auf", vollkommen.
<lb/>Der Verfasser wendet sich zwar S. 64. weiter gegen die Annahme Barons
<lb/>(Abhandlungen aus dem Preuß. Rechte. S. 25. 26.), daß der Dieb ex lege
<lb/>Stellvertreter des Besitzers sei, indem er eiuwirft, daß damit der unzweifelhafte
<lb/>Willen des Diebes, über die Sache für sich zu verfügen, umgedreht werde, aber
<lb/>im Grunde kommt er theilweise zu demselben Resultat, wenn er doch zugiebt
<lb/>(S. "66.), daß die Zwischenzeit, während welcher dem Bestohlenen die. Sache
<lb/>entzogen sei, dem letzteren in seinem Interesse als Besitz für die Usukapion
<lb/>angerechnet werde.

<lb/>Den sonstigen Resultaten des schon herangezogenen 8. 161., der von der
<lb/>Fortdauer und dem Verlust des Besitzes handelt, stimme ich im wesentlichen
<lb/>bei, und mache namentlich aus die gelungenen Ausführungen S. 65. und
<lb/>S. 72 ff. aufmerksam. Nur . hätte der Verfasser etwas näher auf die Konse- 
<lb/>quenzen des S. 66. und S. 70. erwähnten Satzes, daß der auf Zeit oder
<lb/>unter einer Resolutivbedingung eingeräumte Besitz mit dem Eintritt des Termins
<lb/>oder der Bedingung ohne Weiteres zusammenfällt, eingehen sollen. Es wäre
<lb/>wohl der Mühe werth gewesen, hier das Verhältniß der §§. 144. 145. Tit. 7.
<lb/>Th. I. A. L. R. zu. dieser Regel näher zu besprechen. . -

<lb/>In der Lehre vom Eigenthum ist auf die m. E. zu billigenden Aus«
<lb/>führungen über das Verhältniß zwischen Eigenthum und dinglichen Rechten-
<lb/>(S. 124. und S. 265 ff.) aufmerksam zu machen, namentlich ist es verdienstliche
<lb/>daß der Verfasser sich hier gegen die Verwirrung in unserer Praxis hinsichtlich der
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0513.tif"
                   n="503"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0513"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0513--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>503
</p>
               <p>

                  <lb/>Begriffe: Konfusion und Konsolidation wendet; daß es sich hierbei nicht um
<lb/>müßige Spekulationen, sondern um Verschiedenheit in der Auffassung von be- 
<lb/>deutenden Praktischen Folgen handelt, zeigen die Erörterungen in Note 3. S. 266.
<lb/>auf das Klarste.

<lb/>Im §. 169. (Inhalt des Eigenthums), itt welchem von dem Verhältniß
<lb/>der Grundstücksnachbaren unter einander und S. 142. Note 12. die Ab-
<lb/>gränzung der s. g. gesetzlichen Einschränkungen richtig entwickelt ist, hätte, um
<lb/>- ein vollständiges Bild über die Lage unserer Gesetzgebung zu geben, mindestens
<lb/>kurz des Gesetzes vom 1. Juli 1861, betreffend die Errichtung gewerblicher
<lb/>Anlagen erwähnt werden müssen; wenngleich das in demselben vorgeschriebene
<lb/>Aufgebots- und Präklusionsverfahren sich nicht ans Einwendungen privatrecht- 
<lb/>licher Natur bezieht, so bietet doch das Recht gegen eine beabsichtigte Anlage
<lb/>wegen Verletzung der Bau-, feuer- und gesundheitspolizeilicher Vorschriften und
<lb/>wegen drohender Gefahren, Nachtheile und Belästigungen für das Publikum
<lb/>Einspruch zu erheben, mittelbar auch einen Schutz für die rein aus dem
<lb/>Eigenthum des Nachbars herfließenden privatrechtlichen Befugnisse.

<lb/>In der Lehre vom Eigenthumserwerb stimme ich dem Verfasser darin bei
<lb/>(S. 183.), daß beim Funde der Zuschlag des Richters das das Eigenthum
<lb/>begründende Moment ist; dagegen ist m. E. die Behandlung des Eigen- 
<lb/>thums-Erwerbes durch Jagd etwas zu dürftig ausgefallen und wäre hier
<lb/>unter den Literaturangaben noch die Abhandlung von v. Brün neck, das
<lb/>heutige deutsche Jagdrecht und der Eigenthumserwerb an widerrechtlich erlegtem
<lb/>Wild im Archiv für die civilistische Praxis. Bd. 48. S. 80 ff. zu vermerken
<lb/>gewesen.

<lb/>In dem §. 177. (die Ersitzung) ist ans die gute Ausführung über die
<lb/>Nnrechtfertigkeit des Besitzes als Hindernisses der ordentlichen 10 jährigen (S. 202.
<lb/>N. 39.), nicht der 30 jährigen (S. 213. N. 116.), sowie über das Verhältniß
<lb/>zwischen Titel und bona üä68 (S. 205.) aufmerksam zu machen, dagegen
<lb/>halte ich die Ausführungen des Verfassers über die Zulässigkeit des Putativ-
<lb/>Titels (S. 206. 207.), sowie über die Fehlerhaftigkeit und Unzulänglichkeit
<lb/>jedes nicht formgerechten Titels (S. 205.)' nicht für überzeugend, jedenfalls nicht'
<lb/>derartig, daß damit die vorhandenen Kontroversen als erledigt angesehen werden
<lb/>können.

<lb/>Was die Bearbeitung eines anderen Theils des Sachenrechtes, welcher
<lb/>gerade jetzt von vorwiegendem Interesse ist, das Pfandrecht betrifft, so ist auch
<lb/>diese im allgemeinen als eine gelungene zu bezeichnen. Freilich läßt sich

<lb/>darüber streiten, ob manche Ausführungen, welche der Verfasser in den

<lb/>allgemeinen Theil dieses Abschnitts gestellt hat, nicht besser der Behandlung der
<lb/>beiden Arten des Pfandrechts, des Pfandrechts im engeren . Sinn und des
<lb/>Hypothekenrechtes zuzuweisen gewesen wären; so z. B. die im allgemeinen. Theil
<lb/>besprochene Lehre von der Korrealhypothek. Der Verfasser hat hier die Theorie
<lb/>von dem passiven Korrealverhältniß adoptirt, ohne näher aus die gefährlichen
<lb/>Konsequenzen derselben und die dagegen erhobenen. Widersprüche gegen diese
<lb/>Annahme- einzugehen, obgleich die. Frage m. E. praktisch so wichtig ist/ , daß sie
<lb/>eine ausführlichere Besprechung als ihr S. 405. 406. (womit S. 391. N. 16'.
<lb/>und Bd. 1. S. 333. N. 54. S. 342. zu verbinden) zu Theil geworden, ver- 
<lb/>dient hätte. Dagegen muß die Aufmerksamkeit des Lesers namentlich, hinge- 
<lb/>lenkt werden auf die Ausführung gegen die einmal Mode gewordene' Real-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0514.tif"
                   n="504"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0514"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0514--><p/>
               <p>

                  <lb/>504
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Obligation S. 362 ff.4), über die Bedeutung des §. 289. Tit. 20. Th. I.
<lb/>A. L. R., sowie auf die vom Verfasser zuerst versuchte eingehende Behandlung
<lb/>der Verpfändbarkeit der verschiedenen dinglichen Rechte nach Landrecht (S. 379.),
<lb/>endlich die Besprechung der Kontroverse, wer beim Pfandverkauf als der Ver- 
<lb/>äußerer zu betrachten fei (S. 394 ff.«).

<lb/>Das Hypothekenrecht hätte m. E. in einzelnen Pärthien ebenfalls' ausführ-
<lb/>- licher bearbeitet werden können. So genügt die Bemerkung S. 430. N. 16.,
<lb/>daß die Hypothek schon mit ' der Präsentation des Eintragungsgesuches, nicht
<lb/>erst mit der wirklichen Präsentation beginnt, in einer so wichtigen Kontrovers- 
<lb/>frage offenbar nicht. Der hier angezogene Z. 387. des sächs. G. B. entscheidet
<lb/>für die Meinung des Verfassers nicht, denn er spricht auch nur davon, daß die
<lb/>Hypothek durch die „Eintragung" entsteht. Ebensowenig kann ich die. S. 434.
<lb/>aufgestellte Ansicht, daß die Protestation eine bedingte Hypothek ist, für aus- 
<lb/>reichend begründet erachten. Andererseits muß ich aber auf die eingehende Be- 
<lb/>handlung des Verhältnisses zwischen Substanztheil und unbeweglicher Pertinenz
<lb/>(S. 440 ff.) sowie der Lehre von der Hypothek des Eigenthümers (S. 450 ff.)
<lb/>Hinweisen. Der Verfaffer schließt sich hier der Meinung des Ober-Tribunals
<lb/>an, nur hat er dieselbe schärfer und juristischer dahin zu präcisiren gesucht
<lb/>(S. 456.): „Die Forderung und ihre Hypothek wird trotz Konfusion oder
<lb/>Zahlung vermöge einer Fiktion erhalten, indem die Thatsache, daß der Schuldner
<lb/>die Post nicht hat löschen lassen, anzeigen soll, daß die Zahlung von ihm nicht
<lb/>in der Tilgungsabstcht (animo solvendi) geleistet worden, und daß die durch
<lb/>seinen Erwerb der Forderung durch Erbgang bewirkte Konfusion oder die durch
<lb/>seinen Erwerb des Grundstücks herbeigeführte Konsolidation ausgeschlossen bleiben
<lb/>soll. Der Eigenthümer erwirbt also nicht die Schuld und die Hypothek für
<lb/>sich, sondem er erhält nur ein formales Dispositionsrecht über beide,
<lb/>vermöge dessen er eine Succession in die Hypothekenforderung Seitens eines
<lb/>neuen Gläubigers vermitteln kann." Daß dieses formale Dispositionsrecht
<lb/>ebenfalls kein klarer Begriff und daß weiter die Möglichkeit der Verhinderung
<lb/>der Konfusion eine bedenkliche Annahme ist, liegt auf der Hand. Beachtens-
<lb/>werth ist der Vorschlag des Verfassers, wie die bisherigen Bestimmungen über
<lb/>die Hypothek des Eigenthümers ersetzt werden sollen. Er vertritt hier im
<lb/>wesentlichen die Auffassung, welche ich schon der heutigen Preußischen Hypothek
<lb/>des Eigenthümers untergelegt habe (vgl. Prenß. Anwaltszeitung. Jahrg. 1866.
<lb/>S. 694.), indem er S. 465. bemerkt:
</p>
               <p>

                  <lb/>4) In Zusammenhang damit steht auch die Erörterung S. 406.ff. über die Ver- 
<lb/>jährung der Schuld und das Verhältniß derselben zum Pfandrecht, deren Resultaten
<lb/>ich freilich nicht in allen Punkten beistimmen kann.

<lb/>°) Auf die gegen mich gerichtete Ausführung S. 397. S. 51. erlaube ich mir
<lb/>die Bemerkung, daß meine Konstruktion des Mitbietungsrechtes des Schuldners, welche
<lb/>der Verfaffer S. 396. ftir den mitbietenden Gläubiger im wesentlichen adoptirt, sich
<lb/>mit der Bemerkung nicht widerlegen läßt, daß im §. 42 Tit. 20. Th. I. nichts davon
<lb/>stände, daß dem Schuldner auch für sein Gebot das Grundstück gelassen werden muß.
<lb/>Ausdrücklich ist das freilich nicht ausgesprochen, aber wenn ß. 42. das Mitgebot des
<lb/>Schuldners zuläßt, so ist der letztere damit jedem dritten Bieter gleichgestellt; unter
<lb/>denselben Voraussetzungen, wie diesem, muß ihm also ebenfalls der Zuschlag ertheilt
<lb/>werden. Die besondere Bedingung, daß der Schuldner sofort baar zahlen muß, hätte
<lb/>doch auch keinen Sinn, wenn d:e Gläubiger sein Meistgebot beliebig zurückweisen
<lb/>könnten.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0515.tif"
                n="505"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0515"/>
            <div xml:id="d20769e60783" type="review" n="15.">
               <head>
                  <title>Restitution und Einspruch im mündlichen Civilprozesse</title>
               </head>
        
        
        
            </div>
            <div xml:id="d20769e60792" type="review" n="16.">
               <head>
                  <title>Sammlung von Entscheidungen zum Handels-Gesetzbuche. Von Dr. Leopold Adler, k. k. Bezirksamts-Aktuar und Dr. R. Clemens, Advokaturs-Konzipienten</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0515--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>505
</p>
               <p>

                  <lb/>„Genügt wird dem Praktischen Bedürfnis mit Wahrung einer juristischen
<lb/>Auffassung, wenn man einerseits den Eigenthümer berechtigt, bei der Bestellung
<lb/>einer Hypothek eine obere Priorität für künftige Hypotheken auf bestimmte
<lb/>Summen freizuhalten und wenn man ihm andererseits gestattet, an die Stelle
<lb/>einer bezahlten oder sonst durch Konsolidation des Eigenthums weggefallenen
<lb/>Hypothek eine andere von gleicher Höhe eintragen zu lassen, vorausgesetzt, daß
<lb/>er dies vor der Löschung verlangt."

<lb/>Der mir zugemessene Raum verbietet mir, auf. weitere Detailbemerkungen
<lb/>einzugehen. Daß die etwaigen Ausstellungen, welche ich gemacht und die sich
<lb/>vielleicht sonst noch bei anderen Paragraphen machen ließen, den Werth des
<lb/>Ganzen nicht mindern, versteht sich von selbst, vielmehr rechtfertigt auch dieser
<lb/>weitere Band die allgemeine Anerkennung, welche seine beiden Vorgänger ge-
<lb/>funden haben, und auch ihm muß das Zeugniß ausgestellt werden, daß er die
<lb/>beste vorhandene kompendiarische Behandlung des Preußischen Sachenrechts und
<lb/>Familienrechts enthält. Paul Hinschius.
</p>
               <p>

                  <lb/>15.

<lb/>Restitution und Einspruch im mündlichen Civilprozeste. Wien. Verlag
<lb/>der G. I. Manzschen Buchhandlung. 1868. Oktav. SS. 36.

<lb/>Die vorliegende Brochüre, welche ihre Ausführungen zunächst an den Ent- 
<lb/>wurf einer Eivilprozeß-Ordnung für die nicht ungarischen Länder des öster- 
<lb/>reichischen Kaiserstaats anknüpst, verdient auch die Aufmerksamkeit aller der- 
<lb/>jenigen, welche an der in Deutschland auf der Tagesordnung stehenden Prozeß-
<lb/>Reform Interesse nehmen. Der Verfasser wägt die Vortheile des deutschen
<lb/>und französischen Restitutionssystems neben einander ab und zwar im Zusammen- 
<lb/>hang mit der beabsichtigten Einführung eines mündlichen Verfahrens. Gerade
<lb/>darin, daß er den wesentlich verschiedenen Einfluß, den das Prinzip der Schrift- 
<lb/>lichkeit oder Mündlichkeit auch auf die Gestaltung des Restitutionsverfahrens
<lb/>haben muß, fcharf hevorhebt und eingehend würdigt, besteht das Hauptver-
<lb/>dienft des empfehlenswerthen Schriftchens.
</p>
               <p>

                  <lb/>16.

<lb/>Sammlung von Entscheidungen zum Handeis-Grsehbuche. Von vr. Leo-
<lb/>pold Adler, k. k. Bezirksamts-Aktuar und vr. Robert Clemens,
<lb/>Advokaturs-Konzipienten. Wien. 1868. Wilhelm Braumüller. Oktav.
<lb/>SS. IV. 184.

<lb/>Die Herausgeber haben mit Rücksicht darauf, daß in Oesterreich keine
<lb/>Sammlung der bisher seit Einführung des deutschen Handelsgesetzbuches zerstreut
<lb/>veröffentlichten, richterlichen Entscheidungen existirt, diese Lücke mit ihrem vor- 
<lb/>liegenden Buche auszufüllen unternommen. Dasselbe enthält die Entschei-
<lb/>düngen des höchsten Gerichtshofes, sowie auch Urtheile einzelner Ober-Gerichte.
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0516.tif"
                n="506"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0516"/>
            <div xml:id="d20769e60910" type="review" n="17.">
               <head>
                  <title>Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland. Von Dr. Richard Schröder, außerordentlichem Professor in Bonn</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0516--><p/>
               <p>

                  <lb/>506
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>In der Anordnung ist das chronologische Prinzip beoachtet und die Auffindung
<lb/>der einzelnen Entscheidungen zweckmäßiger Weise durch ein Register der Artikel
<lb/>des A. d. H. G. B., zu denen dieselben adnotirt sind, sowie ein alphabetisches
<lb/>Sachregister erleichtert. Auch die Methode der Mittheilung der einzelnen Ent- 
<lb/>scheidungen kann nur gebilligt werden, da überall allein der Kern der juristischen
<lb/>Deduktionen ausgenommen ist. Ebenso verdient es Anerkennung, daß die Her- 
<lb/>ausgeber sich bemüht haben, den Inhalt fast jeder Entscheidung durch einen
<lb/>als Ueberschrift dienenden Rechtssatz, itt dessen Formulirung sie meist glücklich
<lb/>gewesen sind, anzugeben. "' ■

<lb/>Wenngleich das Buch zunächst für Oesterreich bestimmt ist, so -dürfte
<lb/>dasselbe doch bei der gemeinsamen Grundlage- des Rechts die Verbreitung auch
<lb/>in den außerösterreichischen Juristenkrersen verdienen. -
</p>
               <p>

                  <lb/>Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland. Von vr. Richard
<lb/>Schröder, außerordentlicher Profesior in Bonn. Zweiter Theil, die
<lb/>Rechtsbücher. Erste Abtheilung: das schwäbisch-bairische Recht. Stettin
<lb/>und Elbing. L6on-Saunier's Buchhandlung. 1868. Oktav. SS.
<lb/>XIV. 234.

<lb/>Wenngleich eine nähere Kritik rechtsgeschichtlicher Arbeiten nicht mit der
<lb/>Tendenz dieser Zeitschrift vereinbar ist, so mag es doch gestattet sein wegen der
<lb/>Wichtigkeit der deutschen, Rechtsentwicklung für das Verständniß des heute , noch
<lb/>in Deutschland geltenden ehelichen Güterrechts, das wesentlich auf germanischer
<lb/>Grundlage ruht, die Aufmerksamkeit auf das in der Ueberschrift näher be-
<lb/>zeichnete Werk' hinzulenken, welches sich die große Aufgabe gesetzt hat, die Ge- 
<lb/>schichte des deutschen ehelichen Güterrechts darzustellen, und. dessen erster Theil
<lb/>(die Zeit der. Volksrechte umfassend) sich einer günstigen Aufnahme seitens der
<lb/>germanistischen Kritik, zu erfreuen hatte. Mit dem gegenwärtigen Bande, dessen
<lb/>erste Abtheilung den Kreis des schwäbisch-bairischen Rechts umfaßt, ist der
<lb/>Verfasser zu der Entwicklungsstufe gelangt, welche das Fundament des heutigen
<lb/>Rechtszustandes bildet. Auch diesem Bande muß das Lob einer fleißigen, die
<lb/>Resultate klar und präzise hinstellenden Bearbeitung zuerkannt werden und er
<lb/>berechtigt zu der Erwartung, daß die später erscheinenden beiden Abtheilungen,
<lb/>welche das fränkische und das sächsisch-friesische Recht darftellen sollen, einen
<lb/>willkommenen Beitrag zum Verständniß derjenigen Rechtssysteme bieten werden,
<lb/>welche- in dem heutigen Umfange Preußens und in den Gebieten des nord- 
<lb/>deutschen Bundes heute als geltendes Recht neben einander Vorkommen.
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0517.tif"
                n="507"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0517"/>
            <div xml:id="d20769e61016" type="review" n="18.">
               <head>
                  <title>Archiv des norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Redigirt von Dr. jur. A. Koller</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0517--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>507
</p>
               <p>

                  <lb/>18.

<lb/>Archiv des norddeutschen Lundes und des Zollvereins. Jahrbuch für
<lb/>Staats-Verwaltungs-Recht und. Diplomatie des Norddeutschen Bundes
<lb/>und des Zollvereins. Mit Beilagen, enthaltend: Verfassungen und Gesetze
<lb/>anderer Staaten. Redigirt von vr. jur. A. Koller. 1. Bd. Hst. 1.
<lb/>Berlin 1868. Verlag von Fr. Kortkampf. Oktav. SS. 160.

<lb/>Das vorliegende Archiv, welches einen weiter gehenden Zweck als das
<lb/>früher in demselben Verlage herausgegebene, jetzt eingegangene Archiv des Nord- 
<lb/>deutschen Bundes (vgl, diese Zeitschrift. Jahrg. I. S. 334. 800.) mit Rücksicht
<lb/>auf die nunmehr eröffnete Thätigkeit des Zollparlaments verfolgt, soll eine
<lb/>Sammlung aller seit Annahme der Verfassung des Norddeutschen Bundes und
<lb/>der Zollvereinsverträge erlassenen Gesetze, Verträge zc., wie aller hierauf bezüg- 
<lb/>lichen diplomatischen Aktenstücke enthalten.

<lb/>Mit Rücksicht hierauf soll jeder Band in einer ersten Abtheilung das
<lb/>zuerst erwähnte Material bringen, und es sollen den Gesetzen zugleich die Ent- 
<lb/>würfe, Motive und Abänderungsvorschläge betgefügt werden. Die zweite Ab-
<lb/>theilung ist zur Aufnahme der diplomatischen Aktenstücke bestimmt. Endlich
<lb/>soll eine dritte Abtheilung eine Sammlung solcher Verfassungen, Gesetze rc.
<lb/>fremder Staaten darbieten, deren Kenntniß für das Studium des Staatsrechtes
<lb/>und die Beschäftigung mit der Politik von' Interesse ist. Stofflich soll das
<lb/>Material so geordnet, werden, daß jede der drei Abtheilungen ein für sich be- 
<lb/>stehendes Ganze bildet und jeder soll auch ein ausführliches Jnhaltsverzeichniß
<lb/>und erforderlichen Falls ein genaues Sachregister beigegeben werden.

<lb/>Im Vergleich zum Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes enthält
<lb/>das Archiv demnach in den beiden letzten Abtheilungen ein reicheres, selbstver- 
<lb/>ständlich nicht in das Bundesgesetzblatt gehöriges Material, aber auch in. der
<lb/>ersten Abtheilung bietet es durch Mittheilung der Gesetzgebungsmaterialien
<lb/>mehr als dieses. Wenn sonach das Unternehmen schon an und für sich keines- 
<lb/>wegs als überflüssig betrachtet werden kann, so. verdient der Plan desselben auch
<lb/>alle Billigung, weil bei der Durchführung desselben das Archiv das beste Hülfs-
<lb/>mittel für das Studium des Rechtes des Norddeutschen Bundes und des Zoll- 
<lb/>vereins, der völkerrechtlichen Stellung sowie der inneren und äußeren Politik
<lb/>dieser. beiden nationalen Einrichtungen des-neuen Deutschlands werden muß.
<lb/>Daß dazu aber vollständige Mittheilung des Materials gehört, ist selbstver- 
<lb/>ständlich, ebenso aber auch, daß darüber, ob diese erreicht ist, vorläufig, wo
<lb/>nur das erste Heft vorliegt, kein Urtheil abgegeben werden kann, und zwar um
<lb/>so weniger, als in diesem Hefte die erste Abtheilung noch nicht abschließt.
</p>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0518.tif"
             n="508"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0518"/>
         <div xml:id="d20769e61125">
            <head>Miscellen</head>
            <div xml:id="d20769e61130" type="miscellany" n="5.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Der diesjährige deutsche Juristentag</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0518--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der diesjährige deutsche Iuristentag.

<lb/>1. Bekanntmachung, betreffend die Abhaltung des dies- 
<lb/>jährigen deutschen Juristentages und die vorläufige Tages-
<lb/>Ordnung für denselben.

<lb/>Der deutsche Juristentag findet am 27. 28. und 29. August dieses
<lb/>Jahres zu Hamburg statt. (Das Bureau des Lokal-Comites befindet
<lb/>sich im Lokal der Bürgerschaft, im Patriotischen Gebäude.)
</p>
               <p>

                  <lb/>Vorläufige Tages - Ordnung.

<lb/>I. Erste Plenarsitzung.

<lb/>(Donnerstag den 27. August Bormittags.)

<lb/>1. Wahl des Vorsitzenden und seiner Stellvertreter, sowie der Schrift-

<lb/>2. Verkeilung der Berathungsgegenstände an die Abtheilungen.

<lb/>3. Vorschlag einer Statutenänderung.

<lb/>4. Bericht über die Rechtsentwickelung in Deutschland seit der letzten
<lb/>Juristentags-Versammlung, erstattet von Herrn Privatdozenten
<lb/>Dr. Behrend zu Berlin.

<lb/>II. Sitzungen der Abtheilungen.

<lb/>1. Wahl des Vorsitzenden und seiner Stellvertreter, sowie der Schrift-

<lb/>2. Gesetzgebungsfrage. Soll es zulässig sein, Inhaber-Papiere
<lb/>außer Kurs zu setzen?

<lb/>Gutachten: Advokat vr. Löhr zu Köln.

<lb/>Hofrath vr. v. Kerstorf zu Augsburg.

<lb/>Referent: Rechtsanwalt Makower zu Berlm.

<lb/>3. Gesetzgebunasfrage: Empfiehlt sich die Beibehaltung des
<lb/>Instituts der Handelsmäkler?

<lb/>Gutachten: Handelsappellations - Gerichts-Assessor Wilhelm
<lb/>Pu sch er zu Nürnberg.

<lb/>Referent: Verwaltungsrath Or. Jaques zu Wien.

<lb/>4. Gesetzgebungsfrage: Soll in der Hauptverhandlung des Straf- 
<lb/>prozesses von dem Angeklagten, welcher sich nichtschuldig erklärt,
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0519.tif"
                   n="509"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0519"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0519--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>509
</p>
               <p>

                  <lb/>noch eine spezielle Einlassung oder Rechtfertigung auf die Anklage
<lb/>verlangt werden?

<lb/>Gutachten: Sektionschef Dr. Glaser zu Wien.

<lb/>Referent: Oberappellations - Gerichtsrath Dr. v. Groß zu
<lb/>Jena.

<lb/>5. Gesetzgebungsfrage. Ist die Wiederaufnahme des Strafver- 

<lb/>fahrens zu Gunsten des Verurtheilten schon in dem Falle als zu- 
<lb/>lässig zu erachten, wenn nach der Verhandlung neue Thatsachen
<lb/>oder Beweismittel auftauchen, welche als geeignet erscheinen, in
<lb/>wesentlichen Punkten die Sachlage zu Gunsten des Verurtheilten
<lb/>zu ändern, V

<lb/>oder

<lb/>soll die Zulässigkeit von dem Vorhandensein bestimmt bezeichnter
<lb/>Verhältnisse, eventuell welcher, abhängig gemacht werden?

<lb/>Gutachten: Bezirksgerichts - Direktor Gar eis zu Löbau in
<lb/>Sachsen.

<lb/>Referent: Generalstaatsanwalt Dr. Schwarze zu Dresden.

<lb/>6. G e setz gebungs frage.. Ist es für das mündliche Strafver- 
<lb/>fahren angemessen, auf Grund der schriftlichen Akten der Vor- 
<lb/>untersuchung em Erkenntniß darüber zu erlassen, ob Anklage zu
<lb/>erheben sei, oder nicht?

<lb/>Gutachten: Ober-Tribunalsrath Dr. v. Tippelskirch zu
<lb/>Berlin.

<lb/>Prof. Dr. Geyer zu Innsbruck.

<lb/>Referent: Oberhofgerichtsrath Brauer zu Mannheim.

<lb/>7. Gesetzgebungsfrage. Soll die Gesetzgebung Arrest auf künftig
<lb/>zu verdienendes Lohn gestatten, und in welchem Umfange?

<lb/>Gutachten: Rechtskonsulent Dr. Otto zu Heilbronn.
<lb/>Stadtgerichtsrath R. Koch zu Berlin.

<lb/>Referent: Kreisgerichts-Direktor v. Stösser zu Lörrach.

<lb/>8. Gesetzgebungsfrage. Soll einem prozeßordnungsgemäß er-
<lb/>: lassenen strafrichterlichen Urtheile, wodurch eine Frage entschieden

<lb/>ist, welche der Entscheidung einer Civilsache präjudizirt, für diese
<lb/>letztere die Kraft eines vollen Beweises eingeräumt werden?

<lb/>Gutachten: Prof. Dr. Planck zu München;

<lb/>Oberlandesgerichtsrath Dr. v. Liszt zu Wien.

<lb/>Referent: Privatdozent Dr. Herrmann Seuffert zu
<lb/>München.

<lb/>9. Gesetzgebungsfrage (vomvorigenJuristentagüberwiesen). Soll
<lb/>der Staat, beziehungsweise die Gemeinde für Schäden und Rach-

<lb/>. theile, welche die von ihnen angestellten Beamten durch vorsätz- 
<lb/>liche oder kulpose Verletzung ihrer Dienstpflichten einem Dritten
<lb/>zufügen, überhaupt hasten und, bejahenden Falles, in erster Reihe
<lb/>unbedingt oder nur subsidiär?

<lb/>Gutachten: Geh. Rath Dr. Bluntfchli zu Heidelberg.

<lb/>Referent: Kreisgerichts-Direktor v. Stösser zu Lörrach.

<lb/>10. Gesetzgebungsfrage (vom vorigen Juristentag überwiesen). Soll
<lb/>im Civilprozeß für das Vorbringen von Thatsachen, Einreden und
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0520.tif"
                   n="510"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0520"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0520--><p/>
               <p>

                  <lb/>510
</p>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Beweismitteln in erster Instanz eine Präklusivfrist bestehen und,
<lb/>bejahenden Falles, welche?

<lb/>Gutachten: Advokat Dr. Barth zu Kaufbeuren.

<lb/>-- ' Oberaerichtsanwalt vr. Andre zu Osnabrück.

<lb/>Referent: Advokat vr. Ruhwandl zu München.

<lb/>11. An trag des Generalstaatsanwalts vr.Sch w arz e zu Dresden (vom
<lb/>vorigen Juristentag überwiesen). Der deutsche Juristentag wolle aus-

<lb/>.. sprechen:

<lb/>. Dem Staatsanwalte ist dieBefugniß einzuräumen, zu Gunsten
<lb/>des Angeklagten sowohl die Nichtigkeitsbeschwerde einzuwenden,
<lb/>als auch auf Wiederaufnahme der Untersuchung anzutragen, und
<lb/>zwar unter den Voraussetzungen und in den Fällen, in welchen
<lb/>' es dem Angeklagten gestattet sein würde.

<lb/>Gutachten: Staatsanwalt vr. Wirk zu Wolffenbüttel.

<lb/>Referent: Staatsanwalt v. Steuglein -zu München.

<lb/>12. Antrag des Verwaltungsraths vr. Jaques zu Wien.

<lb/>Der deutsche Juristentag beschließt: •

<lb/>Das Interesse der Gesammtheit an einer möglichst kräftigen
<lb/>und möglichst wohlfeilen Rechtspflege erheischt: .
<lb/>freie Konkurrenz unter allen zur Parteienvertretung
<lb/>Befähigten,

<lb/>Unabhängigkeit der Advokatur von den Verwaltungsbehörden und
<lb/>den Gerichten in dem Sinne, daß jedes Ernennungsrecht der
<lb/>ersteren, sowie jedes Ueberwachungs- und Expensen-Bestim- 
<lb/>mungsrecht der letzteren (die ihnen zustehende Sitzungspolizei
<lb/>bei Seite gelassen) entfalle,

<lb/>Ueberwachung der Advokatur ausschließlich durch die Oeffentlichkeit
<lb/>und. durch die von der Standesgenossenschaft in den Advo- 
<lb/>katenkammern autonom zu übende Disziplinargewalt,
<lb/>Gleichheit der Vorbedingungen für das Richteramt und den Advo- 
<lb/>katenstand.

<lb/>Hieraus gehen folgende Grundzüge der legislativen
<lb/>Org anisation der Advokatur hervor:

<lb/>1. Zur Ausübung der Advokatur ist jeder bürgerlich unbescholtene,
<lb/>theoretisch und praktisch geprüfte Rechtsverständige berechtigt. Die
<lb/>Dauer der Vorbereitungs-Praxis ist nur nach dem unabweis-
<lb/>lichen Erfordernisse mit Ausschluß jeder andern Rücksicht zu be- 
<lb/>messen.

<lb/>2. Alle Unterscheidungen verschiedener Erfordernisse rücksichtlich der
<lb/>. Befugniß zur Parteienvertretung vor Einzeln-, Kollegial- oder vor

<lb/>Obergerichten, sowie alle Beschränkungen der Freizügigkeit in den
<lb/>unter gleicher Eivil- und Strafgesetzgebung stehenden Ländern
<lb/>entbehrender Begründung.

<lb/>3. Die Ueberwachung der Advokaten und Advokaturs-Kandidaten wird
<lb/>von den Advokatenkammern geübt. Gegen Erkenntnisse, welche
<lb/>auf Verweigerung der Zulassung zur Praxis, der Eintragung in
<lb/>die Liste der Advokaten oder auf Streichung aus der Liste lauten,
<lb/>steht die Berufung an den obersten Gerichtshof offen. In allen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0521.tif"
                   n="511"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0521"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0521--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miöcellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>511
</p>
               <p>

                  <lb/>wichtigen, dem Plenum der Kammer vorbehaltenen Disziplinar-
<lb/>sällen findet öffentliches und accusatorisches Verfahren statt.

<lb/>4. Bezüglich des Advokatenhonorars steht es den Parteien und Advo- 
<lb/>katen zu, wann immer Vereinbarung zu treffen. Ist keine Ver- 
<lb/>einbarung getroffen, so hat eine Taxordnung zu gelten, deren
<lb/>Feststellung, rücksichtlich periodische Revision im Gesetzgebungswege
<lb/>zu erfolgen hat.

<lb/>5. Es liegen keine entscheidenden Gründe vor, das Jnslebentreten
<lb/>. einer auf den vorentwickelten Prinzipien beruhenden Advokaten-

<lb/>Ordnung von der Einführung neuer Kodifikationen des Civil-
<lb/>prozeßverfahrens abhängig zu machen; vielmehr ist es im Gesammt-
<lb/>mteresse gelegen, solche sofort ins Leben treten zu lassen.

<lb/>(Die nähere Begründung der in vorstehendem Anträge ent- 
<lb/>haltenen Grundsätze findet sich in der Schrift des Antragstellers:
<lb/>„Die freie Advokatur und ihre legislative Organisation. Eine
<lb/>Abhanolung zur Reform der deutschen und österreichischen Gesetz- 
<lb/>gebung. Wien, bei Wilhelm Braumüller, 1868.")

<lb/>Referent: Justizrath Dorn zu Berlin.

<lb/>13. Antrag desselben.

<lb/>Der deutsche Juristentag beschließt:

<lb/>Die Anfechtbarkeit der Verträge wegen Verletzung über
<lb/>die Hälfte (laesio onornüs) ist aus den deutschen Civilgesetz-
<lb/>gebungen zu beseitigen.

<lb/>(Die nähere Begründung findet sich in der Schrift des An- 
<lb/>tragstellers: „Die Wuchergesetzgebung und das Civil- und Straf- 
<lb/>recht." Eine Abhandlung zur Reform der Legislation überhaupt
<lb/>und der österreichischen insbesondere. Wien, bei C. Gerold's
<lb/>Sohn, 1868.")

<lb/>III. Zweite Plenarsitzung.

<lb/>(Sonnabend den 29. August Vormittags.)

<lb/>Die Tagesordnung für die zweite Plenarsitzung wird besonders bekannt gemacht werden.

<lb/>IV. Auf die Tagesordnung des nächsten Juristentags (1869)
<lb/>sind vorläufig verwiesen

<lb/>1. Gesetzgebungsfrage: Ist es angemessen, die Einzelhaft in das
<lb/>Strafsystem aufzunehmen, und unter welchen Modalitäten?

<lb/>2. Gesetzgebungs frage: Ist es zweckmäßig, die Exekution den

<lb/>Gerichten oder selbstständigen Beamten nach Art der Gerichtsvoll- 
<lb/>zieher zu übertragen? - V

<lb/>3. Antrag des Gerichtsraths Leonhardi zu Glauchau: Der deutsche
<lb/>Juristentag wolle aussprechen: Im Verfahren ohne Geschworne
<lb/>(Schöffen) steht dem Angeschuldigten das Rechtsmittel der Beru- 
<lb/>fung (des Einspruches, Rekurses) gegen die Feststellung der That-
<lb/>srage in erster Instanz auch dann zum Zwecke seiner Klaafrei-
<lb/>sprechung zu, wenn er auf Grund jener Feststellung lediglich straf-
<lb/>frei gesprochen, d. h. für schuldig, aber nicht für strafbar erklärt
<lb/>worden ist, und zwar, wenn das Gericht erklärt hat, er habe sich
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0522.tif"
                   n="512"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0522"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0522--><p/>
               <p>

                  <lb/>512
</p>
               <p>

                  <lb/>MisceUen.
</p>
               <p>

                  <lb/>einer Handlung schuldig gemacht, deren Bestrafung nur aus for- 
<lb/>mellen Gründen (aus Mangel an dem dazu gesetzlich erforderlichen
<lb/>Strafantrage oder in Folge eingetretener Verjährung der Straf- 
<lb/>barkeit) unterbleiben müsse.

<lb/>4. Antrag des Privatdozenten Di-. Hilfe zu Göttingen: Der deutsche
<lb/>Juristentag wolle seine Ueberzeugung dahin aussprechen, „daß un- 
<lb/>abhängig von der Frage, wie weit die Zuständigkeit der Militär- 
<lb/>gerichtsbarkeit in Deutschland sich zu erstrecken habe, jedenfalls die
<lb/>unausbleiblich nöthige und bereits angebahnte Einigung des Militär- 
<lb/>strafverfahrens in Deutschland nur auf Grund eines Gesetzes wird
<lb/>geschehen dürfen, welches bei Oeffentlichkeit, Mündlichkeit und Un- 
<lb/>mittelbarkeit dem Richter freie Würdigung des Beweisergebnisses
<lb/>und dem Angeschuldigten unbeschränkte Vertheidigungsbefugniß
<lb/>überläßt" — uno die ständige Deputation ermächtigen, diesen Be- 
<lb/>schluß zur Kenntniß des Bundesseldherrn und der betheiligten
<lb/>Negierungen in Oesterreich, Bayern, Würtemberg, Baden und

<lb/>* Hessen zu bringen.

<lb/>5. Antrag desselben: Der Juristentag wolle seine Ueberzeugung aus- 
<lb/>sprechen, „daß vom juristischen Standpunkte die Civilehe die
<lb/>einzig berechtigte Eheschließungsform und das Konnubium zwischen
<lb/>Christen und Nichtchristen unbedenklich freizugeben ist" — auch
<lb/>die ständige Deputation ermächtigen, diesen Beschluß zur Kenntniß
<lb/>der deutschen Regierungen zu bringen.

<lb/>Berlin, im Juni 1868.

<lb/>Das Schriftführeramt der ständigen Deputation des
<lb/>deutschen Juristentages.

<lb/>Makower.
</p>
               <p>

                  <lb/>2. Bekanntmachung/betreffend die Ermäßigung der Fahr- 
<lb/>preise auf der Berlin-Hamburger-Eisenbahn.

<lb/>Die Direction der Berlin-Hamburger Eisenbahn-Gesellschaft hat
<lb/>den Mitgliedern des Juristentags, welche sich als solche durch Vorzeigung
<lb/>ihrer Mitgliedskarte legitimsten, von den Stationen Berlin,
<lb/>Wittenberge, Hagenow und Lauenburg aus Hin- und Rück-
<lb/>fahrt nach resp. von Hamburg in der Zeit vom 23. August bis 5. Sep- 
<lb/>tember d. I. für den einfachen Fahrpreis bewilligt.

<lb/>Berlin, im Juni 1868.

<lb/>Das Schriftführeramt der ständigen Deputation des
<lb/>deutschen Juristentages.

<lb/>MaKowcr.
</p>
               <p>

                  <lb/>Verlag von 3. Guttcntag in Berlin
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0523.tif"
             n="513"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0523"/>
         <div xml:id="d20769e61696">
            <head>Abhandlungen</head>
            <div xml:id="d20769e61701"
                 ana="scope_-_513-533"
                 type="article"
                 n="XXVII."
                 subtype="linkedDivNachtrag"
                 next="mpier:zs1-2173806_02-1868_0781">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Handelsgebräuche der Börse zu Berlin bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hinschius, Franz">Vom Justizrath Dr. Franz Hinschius</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0523--><p/>
               <p>

                  <lb/>MlMdlmlgen.
</p>
               <p>

                  <lb/>XXVII.

<lb/>Handelsgebränche der Börse zu Berlin bei Zeitoeschiisteu über
<lb/>geldwerthe Papiere.

<lb/>Vom Justizrath vr. Franz Hi ns ch ins.

<lb/>I.

<lb/>Die Kenntniß der Handelsgebräuche der Börse zu Berlin bei Zeit- 
<lb/>geschäften über geldwerthe Papiere ist bei dem außerordentlich bedeutenden
<lb/>Umfange dieser-Geschäfte nicht blos für den Berliner Handelsstand und
<lb/>die Berliner Advokatur wichtig, sondern auch in Folge der überaus zahl- 
<lb/>reichen Aufträge, die von auswärtigen Handeltreibenden an den ver- 
<lb/>schiedensten Plätzen hiesigen Kausteuten gegeben werden, für weitere Kreise
<lb/>von erheblichem Interesse.

<lb/>Wir haben deshalb bereits im Jahre 1866 in der Preußischen An- 
<lb/>waltszeitung, Jahrg. V. S. 413 ff., die Schlußzettel-Formulare der
<lb/>vereideten Fondsmakler der Berliner Kaufmannschaft, welche die wichtigsten
<lb/>jener Handelsgebräuche enthalten, mitgetheilt. Wir haben indeß, a. a. O.
<lb/>Jahrg. IV. S. 177., schon vorher darauf aufmerksam gemacht, daß die
<lb/>Aeltesten der Kaufmannschaft von Berlin diese, wie alle Uesancen nicht
<lb/>als etwas Fixirtes, für alle Zeit Feststehendes betrachten, vielmehr von
<lb/>der Ansicht ausgehen, daß Handelsgebräuche bei dem steten Wechsel des
<lb/>Handelsverkehrs und der darauf Einfluß übenden verschiedenartigsten
<lb/>Umstände und Faktoren der Fortbildung und Umgestaltung fähig und
<lb/>bedürftig sind. Dieser Ansicht entsprechend konnten denn auch die
<lb/>Aeltesten der Kaufmannschaft, als sich bei dem immer mehr steigenden
<lb/>Verkehr in geldwerthen Papieren mehrere Uesancen, beziehentlich damit
<lb/>übereinstimmende Festsetzungen der bisherigen Schlußzettel-Formulare
<lb/>der Fondsmakler, als unzweckmäßig erwiesen,'der beantragten Abänderung
<lb/>der Formulare ihre Zustimmung nicht versagen. Das Verfahren, welches
<lb/>bei einer solchen Aenderung beobachtet wird, besteht darin, daß die neuen
<lb/>Formulare unter Zuziehung angesehener Kaufleute und vereideter Makler
<lb/>ausgearbeitet und von den Aeltesten geprüft werden. Haben letztere die
<lb/>Formulare genehmigt, so kommen die angesehensten Firmen des Berliner
<lb/>Handelsstandes überein, alle von ihnen geschlossenen Geschäfte in geld- 
<lb/>werthen Papieren, selbst wenn solche auch nicht durch Vermittelung
<lb/>eines vereideten Maklers zu Stande gekommen sein sollten, als unter
<lb/>den in den Formularen enthaltenen Bedingungen abgeschlossen zu er- 
<lb/>achten, die Fondsmakler aber haben sich, falls die Kontrahenten nicht

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgel'ung tt. Rechtspflege. II. 33
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0524.tif"
                   n="514"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0524"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0524--><p/>
               <p>

                  <lb/>514 Dr. Franz Hinschius: Handelsgebräuche der Börse zu Berlin

<lb/>ausdrücklich andere Bedingungen verabreden, der genehmigten Formulare
<lb/>ausschließlich zu bedienen. Auf diesem Wege sind zu Anfang des Jahres
<lb/>1867 diejenigen Schlußzettel-Formulare, welche wir weiterhin mittheilen,
<lb/>zu Stande gekommen und vom 1. April des gedachten Jahres in An- 
<lb/>wendung gebracht worden.

<lb/>Selbstverständlich können diejenigen Bedingungen neuer Formulare,
<lb/>welche von denen der früher in Gebrauch gewesenen abweichen, nicht
<lb/>sofort als Handelsgebräuche angesehen werden. Da aber in den seltensten
<lb/>Fällen diejenigen Handeltreibenden, welche Zeitgeschäfte in geldwerthen
<lb/>Papieren zu machen pflegen, ein Interesse dabei haben, andere als solche
<lb/>Bedingungen zu vereinbaren, welche von den angesehensten Firmen an- 
<lb/>genommen sind, ja ein einzelner Kontrahent, der hierauf bestände, bei
<lb/>dem anderen in den meisten Fällen auf Widerspruch stoßen würde,
<lb/>weil der große Umfang der Geschäfte eine verschiedenartige Abwickelung ■
<lb/>derselben nicht wohl zuläßt, so nehmen die neuen Bedingungen von selbst
<lb/>sehr bald die Natur eines wirklichen, allgemeinen Handelsgebrauches an.

<lb/>II.

<lb/>Für die verschiedenen Arten von Zeitgeschäften in geldwerthen Papieren
<lb/>existiren sieben Formulare zu den Schlußzetteln der vereideten Fonds- 
<lb/>makler, welche je nach den unter den Kontrahenten verabredeten Bedin- 
<lb/>gungen ausgefüllt werden.

<lb/>Wir geben nachstehend die verschiedenen Geschäftsformen und wollen
<lb/>dabei erläutern, wie die einzelnen derartigen Geschäfte zu Stande kommen.
<lb/>Dabei legen wir die sehr dankenswerthe Mittheilung des vereideten
<lb/>Maklers und Hauptbank-Agenten Herrn Theodor Hertel zum Grunde,
<lb/>welche derselbe zum Zweck dieses Abschnitts zu machen die Güte ge- 
<lb/>habt hat.

<lb/>Als Beispiel ist für alle Fälle dasselbe Geschäft, nämlich ein
<lb/>zwischen August Böhmer und Karl Döhl am 24. Februar 1868
<lb/>geschlossener Kauf, beziehentlich Verkauf von 5000 Thlr. Köln-Mindener
<lb/>Eisenbahn-Stamm-Aktien, am 31. März 1868 lieferbar, zum Tages-
<lb/>kourse von 136 Prozent gewählt.

<lb/>1. Geschäfte: fix.

<lb/>Der Verkäufer einer s. g. „fixen" Maare will sich, entweder den
<lb/>Zknsgenuß des in seinem. Besitz befindlichen Papieres noch aus eine
<lb/>bestimmte Zeit sichern, gleichzeitig aber den ihm günstig erscheinenden
<lb/>Tageskours zum Verkauf benutzen, oder, was das Häufigere ist, er be- 
<lb/>sitzt die Papiere, welche er verkauft, gar nicht, hofft auf ein Weichen
<lb/>des Kourses und gewinnt durch den „fixen" Verkauf Zeit, vorkommenden
<lb/>Falles die Papiere billiger einzukaufen. Was den Käufer anlangt, so
<lb/>geht dieser auf das Geschäft ein, wenn entweder der Kours billiger als
<lb/>der Kassa-Preis ist oder die Kassa-Stücke so knapp sind, daß er sich
<lb/>die „fixe" Lieferung gefallen lassen muß, endlich aber auch in der Idee
<lb/>einer Steigerung, von welcher er Nutzen zieht, ohne Geldmittel auf das
<lb/>Geschäft verwandt zu haben.

<lb/>Das Geschäft präzisirt sich hier wie folgt:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0525.tif"
                   n="515"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0525"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0525--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere.
</p>
               <p>

                  <lb/>515
</p>
               <p>

                  <lb/>August Böhmer verkauft an Karl Do hl am 24. Februar 1868
<lb/>5000 Thaler Köln-Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien a 136 Prozent
<lb/>per 31. März desselben Jahres fix. Die Lieferung und Abnahme
<lb/>müssen an diesem Tage (fix) erfolgen.

<lb/>2. Geschäfte: fix und täglich.

<lb/>Die Geschäfte „fix und täglich" bilden sich meiste wenn der
<lb/>Verkäufer die Maare liegen hat und gern so lange wie möglich die Zinsen
<lb/>zu genießen wünscht, der Käufer aber, welcher das Geld nicht disponibel
<lb/>hat, von der erwarteten Kourssteigernng Nutzen ziehen will, ohne daß
<lb/>er irgend welchen Aufwand von Geld zu machen braucht. Im Gegen- 
<lb/>satz zu den fixen Geschäften, wo die verschlossenen Papiere nur an
<lb/>einem bestimmten Termine gefordert werden können und auch abge-
<lb/>nommen werden müssen, ist in der Form fix und täglich die Zeit
<lb/>der Abnahme ebenfalls durch den Endtermin begrenzt, die Papiere können
<lb/>aber auch schon von einem fest zu setzenden Termine vor dieser letzten
<lb/>Zeit täglich abgenommen werden.

<lb/>August Böhmer verkauft hiernach an Karl Döhl am 24. Fe- 
<lb/>bruar 1868 5000 Thlr. Köln - Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien a
<lb/>136 Prozent per 31. März desselben Jahres fix und täglich. Die
<lb/>Lieferung muß spätestens an diesem Tage erfolgen, kann aber auch
<lb/>schon vor diesem Schlußtermin täglich Seitens des Käufers
<lb/>verlangt werden; daher die Bezeichnung fix und täglich. Es ist zu- 
<lb/>lässig, die Verstattung der täglichen Abnahme auf „schon von heute",
<lb/>oder auf irgend einen andern Tag z. B. „vom 1. März 1868 an" und
<lb/>auf „sofort nach erfolgter Kündigung", oder „nach vorhergegangener
<lb/>mehrtägiger Kündigung" beliebig zu verabreden.

<lb/>Bemerkung zu 1. und 2.

<lb/>Mir haben bei dem anfgestellten Beispiel für das einfache Geschäft
<lb/>fix und für fix und täglich keinen Unterschied gegen den Kassa-Preis
<lb/>gemacht, weil sowohl der sehr reichliche Geldstand als auch zahlreiches
<lb/>Material zuv Zeit keinen Unterschied anfkommen lassen. In der Regel
<lb/>wird der Kours auf Zeit fix (in unserem Beispiel fünf Wochen) i his
<lb/>] Prozent unter dem Kassa-Kourse, dagegen bei fix und täglich
<lb/>wird der Kours auf die hier gegebene Frist von fünf Wochen zu anderen
<lb/>Zeiten bis { Prozent über dem Kasfa-Kours sein.

<lb/>3. Geschäfte: fix und täglich mit Ankündigung.

<lb/>August Böhmer hat sich verpstichtet an Karl Döhl 5000 Thlr.
<lb/>Köln-Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien bis spätestens znm 31. März
<lb/>1868 zum Kourse von 136 Prozent zu liefern, er hat sich aber das
<lb/>Recht Vorbehalten, diese Lieferung von einem bestimmten Termine ab
<lb/>auch schon früher zu leisten. Es kann hier heißen „bei Ankündigung"
<lb/>oder „nach vorhergegangener ein- oder mehrtägiger Ankündigung" oder
<lb/>wie sonst die entsprechende Abrede ist. In der Regel wird der Kours

<lb/>33*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0526.tif"
                   n="516"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0526"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0526--><p/>
               <p>

                  <lb/>516, vr. Franz Hinschiuö: Hcmdelögebrciuche der Börse zu Berlin

<lb/>für solche Geschäfte etwas unter dem Kassa-Kourse sein, weil der
<lb/>Käufer das Geld für den Verkäufer, welcher auf Fallen spekulirt, bereit
<lb/>halten muß.

<lb/>In den zu 2. erwähnten Geschäften kündigt der Käufer, in den
<lb/>zu 3. erwähnten der Verkäufer. Es möchte auffallen, daß bei dem
<lb/>Falle zu 3. in der Ueberschrift des Schlußzettels die Ankündigung,
<lb/>welche von der Kündigung nicht verschieden ist, besonders hervorgehoben
<lb/>wird. Dies hat feinen Grund lediglich darin, daß man sich ander
<lb/>Börse bei den Geschäftsabschlüssen außerordentlich kurz ausdrückt, und
<lb/>daß es daher üblich ist, das Wort: Kündigung nur vom Käufer,
<lb/>Aufkündigung nur vom Verkäufer zu gebrauchen, um nicht immer
<lb/>noch denjenigen, der zu kündigen hat, nennen zu müssen.

<lb/>Wir kommen jetzt zu den Prämien-Geschäften, welche in Vor- 
<lb/>prämien- und Rückprämien-Geschäfte zerfallen.

<lb/>4. Vorprämien-Geschäfte.

<lb/>Vorprämien-Geschäfte nennt man solche, bei denen sich der
<lb/>Käufer das Recht vorbehält, von einem durch ihn eingegangenen Engage- 
<lb/>ment gegen Zahlung eines im Voraus bestimmten Reugeldes derge- 
<lb/>stalt zurückzntreten, 'daß er durch diese Zahlung von der Pflicht, die ge- 
<lb/>kauften Papiere abzunehmen, gänzlich frei wird. Es zerfallen auch diese
<lb/>Geschäfte in die Unterabtheilungen:

<lb/>a) fix und

<lb/>b) fix und täglich; vgl. Schlußzettel-Formulare Nr. 4. und 5.

<lb/>Es ist einleuchtend, daß der Kaffa-Kours sich in der Regel unge- 
<lb/>fähr um den Betrag der Prämie erhöht; wir haben daher in dem hier
<lb/>festgehaltenen Beispiele angenommen: Karl Döhl habe die von August
<lb/>Böhmer gekauften 5000 Thlr. Köln-Mindener Eisenbahn-Stamm-
<lb/>Aktien zum Kourse von 138 Prozent gegen den Kaffa-Kours von 136
<lb/>Prozent abzunehmen oder zwei Prozent Reugeld zu zahlen. Diese Ab- 
<lb/>nahme ist nun entweder „fix" oder „fix und täglich." Im letzt- 
<lb/>gedachten Falle steht es dem Käufer jeder Zeit frei, die Lieferung der
<lb/>verschlossenen Papiere zu fordern: entweder täglich oder nach ein-
<lb/>oder mehrtägiger Kündigung, oder zu erklären, daß er das
<lb/>Neugeld zahlen wolle.

<lb/>Der Verkäufer macht ein derartiges Geschäft, um seine Papiere
<lb/>erheblich über dem Kassa-Preis zu verwerthen, oder sich dieselben durch
<lb/>die ihm zufallende Prämie billiger zu stellen. Der Käufer macht eine
<lb/>Spekulation, von welcher er im Voraus weiß, daß er nie mehr als den
<lb/>Betrag der Prämie verlieren kann; sein Verlust ist daher begrenzt, während
<lb/>sein Gewinn unbegrenzt ist.

<lb/>5. Rückprämien-Geschäste.

<lb/>Alles was wir über die Vorprämien gesagt haben, gilt auch von
<lb/>den Rückprämien-Geschäften (vgl. Schlußzettel-Formulare Nr. 6.
<lb/>und 7.); nur tritt hier der entgegengesetzte Fall ein, denn hier ist es der
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0527.tif"
                   n="517"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0527"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0527--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere.
</p>
               <p>

                  <lb/>517
</p>
               <p>

                  <lb/>Verkäufer, welcher zur Verfallzeit „fix" oder „fix und tätlich"
<lb/>entweder liefern oder das Reugeld zahlen muß. Er schließt das
<lb/>Geschäft, bei dem er ebenfalls nie mehr als die Prämie verlieren kann,
<lb/>in der Üeberzeugung, daß die Kourse fallen werden. Es leuchtet ein,
<lb/>daß der Kours hier um eben so viel niedriger sein muß, als er bei
<lb/>dem Vorprämien-Geschäft höher war: August Böhmer verkauft
<lb/>5000 Thlr. Köln-Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien an Karl Döhl
<lb/>mit Rückprämie fix oder fix und täglich per 31. März 1868 zum Kourse
<lb/>von 134 Prozent oder zahlt, im Falle er auf die Lieferung verzichten
<lb/>will, 2 Prozent Reugeld. —

<lb/>Außer den in den folgenden sieben Schlußzettel-Formularen ge- 
<lb/>dachten Geschäften sind noch die sogenannten Stellgeschäfte und die
<lb/>Nochgeschäfte zu erwähnen.

<lb/>6. Stellgeschäfte.

<lb/>Stellgeschäfte kommen nur selten zum Abschluß, und es existiren
<lb/>für dieselben besondere Formulare nicht; sie bestehen darin, daß einer
<lb/>der beiden Kontrahenten sich ausbedingt, von seinem Gegen-Kontrahenten
<lb/>zu einem im Voraus bedungenen Kourse bis zu einem'bestimmten Tage
<lb/>eine gewisse Summe von Papieren nach seiner Wahl fordern oder an
<lb/>denselben liefern zu können. Für unser hier angenommenes Beispiel
<lb/>würde August Böhmer das Recht erwerben, an Karl Döhl bis
<lb/>zum 31. Äiärz 1868 entweder 5000 Thlr. Köln-Mindener Eisenbahn-
<lb/>Stamm-Aktien zum Kourse von 133 Prozent zu liefern, oder dieselbe
<lb/>Summe zum Kourse von 139 Prozent von ihm abnehmen zu können.
<lb/>Die Erklärung erfolgt spätestens am Tage der Prämien-Erklärung;
<lb/>August Böhmer muß aber das eine oder das andere Recht ausüben,
<lb/>also entweder zu 133 Prozent liefern oder zu 139 Prozent ab nehmen.
<lb/>Die 3 Prozent unter, beziehentlich über den Kassa-Kours (136 Prozent)
<lb/>sind eben das Aequivalent, welches demjenigen zukommt, der das'Engage- 
<lb/>ment eingeht. Derartige Geschäfte kommen in der Regel nur auf mehrere
<lb/>Monate hinaus zu Stande, und reguliren sich die Koursunterschiede
<lb/>zwischen der Lieferung und Forderung den Papieren und Zeitverhält- 
<lb/>nissen entsprechend.

<lb/>7. Nochgeschäfte.

<lb/>Diese Geschäfte sind so gedacht, daß August Böhmer sich be- 
<lb/>dingt, außer 5000 Thlr. von ihm fest verschlossener Köln-Mindener
<lb/>Eisenbahn-Stamm-Aktien zum bestimmten Termine noch 25,000 Thlr.
<lb/>oder 50,000 Thlr. d. h. „fünf oder zehnmal noch" nach seiner
<lb/>Wahl liefern zu können, oder Karl Döhl stellt dieselbe Bedingung
<lb/>auf die von ihm zu empfangende Summe. Der Abschlußpreis normirt
<lb/>sich selbstredend niedriger, sobald der Verkäufer (August Böhmer)
<lb/>die Wahl hat, dagegen höher, wenn dieselbe in das Belieben des
<lb/>Käufers (Karl Döhl) gestellt ist. August Böhmer würde z. B.
<lb/>5000 Thlr. Köln-Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien an Karl Döhl
<lb/>per 31. März 1868 mit „fünfmal noch" verkaufen, d. h. ihm
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0528.tif"
                   n="518"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0528"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0528--><p/>
               <p>

                  <lb/>518 Dr. Franz Hinschius: Handelögebräuche der Börse zu Berlin

<lb/>5000 Thlr. fest Zu 132 Prozent geben und sich das Recht Vorbehalten,
<lb/>sich am 28. März 1868 darüber zu erklären, ob er außer den 5000 Thlrn.
<lb/>noch 25,000 Thlr. zu 132 Prozent liefern wolle. Ist dagegen die ver- 
<lb/>mehrte Abnahme in das Belieben von Karl Döhl gestellt, so wird
<lb/>der Kours 140 Prozent sein, er nimmt alsdann 5000 Thlr. fest und
<lb/>erwirbt das Recht auf weitere 25,000 Thlr. zu 140 Prozent, deren
<lb/>Abnahme seinem freien Ermessen anheim gestellt bleibt.

<lb/>Auch für Geschäfte dieser Art existiren an der Berliner Börse keine
<lb/>Schlußzettel-Formulare. _
</p>
               <p>

                  <lb/>Nach Art. 73. des Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches muß
<lb/>der Handelsmakler ohne Verzug nach Abschluß des Geschäfts jeder Partei
<lb/>eine von ihm unterschriebene Schlußnote, welche die im Art. 72. a. a. O.
<lb/>als Gegenstand der Eintragung Gezeichneten Thalsachen enthält, zustellen.
<lb/>Bei Geschäften, welche nicht sofort erfüllt werden sollen, ist die Schllch-
<lb/>note den Parteien zur Unterschrift zuzustellen und jeder Partei das von
<lb/>der. anderen unterschriebene Exemplar zu übersenden.

<lb/>In dieser Beziehung wird an der Berliner Börse seit einer Reihe
<lb/>von Jahren wie folgt verfahren:

<lb/>Da alle Geschäfte derjenigen Arten, worüber Schlußzettel-Formulare
<lb/>existiren, nach Berliner Handelsgebrauch als nach den in diesen Formu- 
<lb/>laren enthaltenen Bedingungen geschlossen erachtet werden, auch wenn
<lb/>sie nicht durch Vermittelung eines vereideten Maklers zu Stande ge- 
<lb/>kommen sind, so machen selbst die vereideten Makler für Geschäfte der
<lb/>gedachten Art von diesen Formularen nur in vereinzelten Fällen Ge- 
<lb/>brauch; für die Regel werden unter den Kontrahenten bloß Scheine ge- 
<lb/>wechselt, in welchen'das geschlossene Geschäft kurz angegeben, im Uebrigen
<lb/>aber auf die Bedingungen in den Schlußzettel-Formularen der vereideten
<lb/>Makler Bezug genommen wird.

<lb/>Ueber alle Geschäfte in Fonds dagegen, die nicht zu den vorge- 
<lb/>dachten gehören, namentlich also über solche, deren Erfüllung nicht, wie
<lb/>bei jenen, in eine spätere Zeit fallt, die vielmehr am Tage des Ab- 
<lb/>schlusses oder nach einigen Tagen erfüllt werden sollen, ertheilen die
<lb/>Makler einfache, dem Art. 73. entsprechende Schlußnoten.

<lb/>Endlich werden die von den vereideten Maklern ausgestellten Schluß- 
<lb/>zettel in der Regel nicht von den Kontrahenten unterschrieben, sondern
<lb/>jeder der letzteren ertheilt über den ihm behändigten Schlußzettel einen
<lb/>Empfangschein, welcher dem andern Kontrahenten zügestellt wird. Ein
<lb/>Formular zu solchen Empfangscheinen ist weiterhin abgedruckt.

<lb/>HI.

<lb/>Einige Bestimmungen der Schlußzettel-Formulare scheinen eine
<lb/>nähere Erläuterung wünschenswerth zu machen; wir lassen deshalb eine
<lb/>solche nachstehend folgen:

<lb/>Zum Eingänge und zwar zu den Worten: „laufende Zinsen
<lb/>a (vier) Prozent".

<lb/>Für alle geldwerthen Papiere, welche wie z. B. Eisenbahn-Stamm-,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0529.tif"
                   n="519"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0529"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0529--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere.
</p>
               <p>

                  <lb/>519
</p>
               <p>

                  <lb/>Bank- und Industrie-Aktien, keine festen Zinsen tragen, sondern ihren
<lb/>Besitzern eine, je nach dem Ertrage des Unternehmens sich verändernde
<lb/>Dividende gewähren, ja selbst bei Papieren, welche zeitweise weder Zinsen
<lb/>noch Dividende geben, werden bei deren Verkauf Zinsen nach einem
<lb/>üsancemäßig feststehenden Kourse, in unserem Beispiele vier Prozent, für
<lb/>die Zeit vom letzten Dividenden-Termin bis zum Tage des Verkaufs, diesen
<lb/>ausgeschlossen, zu Gunsten des Verkäufers berechnet.

<lb/>Zu §. 1. sämmtlicher Formulare.

<lb/>I. Die Zeit der Erfüllung für die in Rede stehenden Geschäfte
<lb/>war von jeher seit vielen Jahren bis Nachmittags um 6 Uhr. Diese
<lb/>Stunde ist um so mehr beibehalten, als sie den hiesigen Geschäfts- 
<lb/>einrichtungen entspricht und mit der im Preußischen Einführungsgesetz
<lb/>zur Allgemeinen deutschen Wechsel-Ordnung §. 4. vorgeschriebenen Zeit
<lb/>zur Protest-Erhebung übereiustimmt. Nur am Lehten jedes Monats
<lb/>(Ultimo) ist die Geschäftsanhäufung so groß, daß tni §. 2. Formulare
<lb/>Nr. 1—3. und §. 4. Formulare Nr. 4—7. einerseits dem Käufer die
<lb/>Psticht zur Abnahme der Papiere auch für den Fall auferlegt worden,
<lb/>wenn der Verkäufer sie schon Vormittags von 9 bis 12 Uhr liefert —
<lb/>was für den Käufer insofern lästig sein kann, als er sich schon Vor- 
<lb/>mittags mit Kasse versehen muß— andererseits aber die Lieferungsfrist
<lb/>bis Nachmittags acht Uhr verlängert ist.

<lb/>II. Der letzte Satz des §. 1.:

<lb/>„Falls die Kontrahenten die Lieferung oder die Abnahme der ver- 
<lb/>schlossenen Effekten an einen Dritten überweisen, geschieht dies lediglich
<lb/>für ihre Rechnung und Gefahr;"

<lb/>wird jedem Juristen selbstverständlich erscheinen; der Kontrahent, welcher
<lb/>einen Anderen mit der Erfüllung der von ihm übernommenen Verbind- 
<lb/>lichkeit zur Lieferung oder Abnahme der geldwerthen Papiere beauftragt,
<lb/>wird dadurch allein von seiner Verpflichtung nicht frei, sondern bleibt
<lb/>seinem Mitkontrahenten verhaftet. Da aber die sogenannten Ueberwei-
<lb/>sungen, welche sowohl mündlich als schriftlich, im letzteren Falle in der
<lb/>Regel durch s. g. Ueberweisuugszettel, geschehen, an der Berliner
<lb/>Börse überaus häuflg sind, weil dieselben wesentlich zur Vereinfachung
<lb/>der Geschäfte dienen, und die Ueberweisung der Rechte aus einem und
<lb/>demselben Schlußzettel von Einem zum Andern sich oft sehr viele Male
<lb/>wiederholt, so hat man es für nothwendig erachtet, der zuweilen auf- 
<lb/>getauchten Meinung, daß der Kontrahent durch eine solche Ueberweisung
<lb/>frei werde, durch eine ausdrückliche Festsetzung entgegen zu treten.

<lb/>Zu 2. Formulare Nr. 1—3. und §. 4. sowie zu §. 1.
<lb/>Formulare Nr. 4—7.

<lb/>I. Hier ist zunächst wegen der Lieferungen am Ultimo die Bemer- 
<lb/>kung zu §. 1. Nr. I. zu vergleichen.

<lb/>II. Zur Erläuterung des Satzes:

<lb/>daß die Lieferung und Abnahme geschehe „unbeschadet der unter den
<lb/>Kontrahenten zu berechnenden Kourödifferenz zu dem von der Liqui- 
<lb/>dationskommission am letzten Börsentage vor dem Ultimo fest- 
<lb/>zusetzenden Liquidations-Kourse"
<lb/>diene Folgendes:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0530.tif"
                   n="520"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0530"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0530--><p/>
               <p>

                  <lb/>520 Dr. Franz Hinschius: Handelsgebräuche der Börse zu Berlin


<lb/>1. Die Ultimo-Lieferungen geschehen theils in Foltze der Ueberwei-
<lb/>sungen (zu §. 1. Nr. II.) an dritte Personen, therls für diese oder
<lb/>auch für den ursprünglichen Kontrahenten an die Bank des Ber- 
<lb/>liner Kassen-Vereins, welche für eine große Anzahl Berliner Kaus-
<lb/>leute das Inkasso besorgt. Es liegt aus der Hand, daß der Dritte,
<lb/>dem die Papiere in Folge einer Ueberweisung zugehen, seinem
<lb/>Kontrahenten, von dem er die Ueberweisung empfangen, sehr oft
<lb/>einen anderen Kours zu zahlen hat, als derjenige ist, der unter
<lb/>den Kontrahenten des Schlußzettels vereinbart worden. Um
<lb/>nun für die Abwickelunb der Geschäfte eine feste Basis zu ge- 
<lb/>winnen, muß üsancemäß'ig jeder Käufer zu dem von der Liqui- 
<lb/>dations-Kommission (vgl. weiterhin Nr. 2.) festgesetzten s. g.
<lb/>Liquidations - Kourse abnehmen und jeder Verkäufer zu
<lb/>diesem Kourse liefern, während die Abrechnung unter den be- 
<lb/>treffenden Kontrahenten wegen der Differenz zwischen dem von
<lb/>ihnen vereinbarten Kourse und dem Liquidations-Kourse Vorbe- 
<lb/>halten bleibt.
</p>
               <p>

                  <lb/>2. Eine Abwickelung der per Ultimo geschlossenen Geschäfte an diesem
<lb/>Tage selbst wäre bei dem großen Umfange derselben nicht zu
<lb/>ermöglichen, zumal die amtliche Feststellung der Kourse erst nach
<lb/>dem Schluß der Börsen-Versammlungen stattfindet (BerlinerBörsen-
<lb/>Ordnung §. 15.), und der Natur der Sache nach auch erst dann
<lb/>stattfinden kann. Um daher die Regulirung der Ultimo-Geschäfte
<lb/>zu erleichtern sind folgende Einrichtungen getroffen:

<lb/>a) Bei den her Ultimo geschlossenen Geschäften mit Vor- und
<lb/>Rückprämie muß der Käufer, beziehentlich Verkäufer sich zur
<lb/>Abnahme, resp. Lieferung der Papiere an der Börse spätestens
<lb/>am vorletzten Tage vor dem Ultimo 1^ Uhr Nachmittags

<lb/>■ • bereit erklären (kündigen, beziehentlich ankundigen), widrigenfalls
<lb/>die Verbindlichkeit zur Zahlung des Reugeldes Antritt (vgl.
<lb/>Schlußzettel-Formulare von 4—7. §§. 1. 2. und 3.).

<lb/>Hiernach weiß der andere Kontrahent rechtzeitig, ob er aus
<lb/>effektive Erfüllung des Vertrages zu rechnen habe oder nicht,
<lb/>was wegen - seiner weiteren Verpflichtungen selbstredend von
<lb/>' Wichtigkeit ist.

<lb/>b) Am Tage nach der unter a. gedachten Kündigung, beziehentlich
<lb/>Ankündigung (s. g. Prämien-Erklärung) tritt eine, aus mehreren

<lb/>• Mitgliedern der Kaufmannschaft bestehende, s. g. Liquidations-
<lb/>Kommission zusammen, welche festsetzt,
<lb/>zu welchen Koursen die Abnahme der per Ultimo gekauften
<lb/>Papiere — vorbehaltlich der Berechnung der Differenz unter
<lb/>den betreffenden Kontrahenten — zu erfolgen hat.

<lb/>c) An demselben Tage (zu b) versammeln sich in einem bestimmten
<lb/>Raum der Börse die Handeltreibenden, beziehentlich ihre Ge- 
<lb/>hüsten, und machen einander gegenseitig über die geschehenen
<lb/>■ Ueberweisungen Ausgabe, wobei Geschäfte, bei denen eine Kompen- 
<lb/>sation möglich ist, stch sofort erledigen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Es ist ersichtlich, daß nach diesen Vorbereitungen die Liefe-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0531.tif"
                   n="521"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0531"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0531--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere.
</p>
               <p>

                  <lb/>521
</p>
               <p>

                  <lb/>rung und Abnahme selbst, am Ultimo und zwar schon von Vor- 
<lb/>mittag ab prompt und ohne Anstand erfolgen kann.

<lb/>Zu §. 3. Formulare 1—3. und §§. 5. 6. Formulare Nr.
<lb/>4—7.

<lb/>Damit über die Tage, an welchem die s. g. Prämien-Erklärung,
<lb/>die Festsetzung des Liquidations-Kourses und die Lieferung beziehentlich
<lb/>Abnahme erfolgen müsse, möglichst wenig Bedenken entstehen, ist, unter
<lb/>Zustimmung der jüdischen Glaubensgenossen, nach Analogie der allge- 
<lb/>meinen deutschen Wechsel-Ordnung §. 92., auf den Sabbath und die
<lb/>jüdischen Feiertage — mit Ausnahme des Neujahrs- und Versöhnungs- 
<lb/>festes — keine Rücksicht genommen worden.

<lb/>In den Formularen Nr. 4—7. mußte bei dem gewählten Beispiel,
<lb/>weil der 29. März 1868 ein Sonntag ist, überall der 28. März als
<lb/>Tag der Kündigung gesetzt werden.

<lb/>Zu §.4. Formulare 1—3. und §.7. Formulare Nr. 4—7.

<lb/>Die Dividenden der Aktien-Unternehmungen werden mit Ablauf
<lb/>ihres Geschäftsjahres festgestellt; weil aber bis dahin, wo diese Fest- 
<lb/>stellung geschehen ist und die Auszahlung der Dividenden erfolgt, gewöhnlich
<lb/>einige Monate verfließen, so werden üsancemäßig an dem Tage, an
<lb/>welchem für die betreffende Gesellschaft ein neues Geschäftsjahr anfängt,
<lb/>in der Regel am 1. Januar, die Dividendenscheine für das verflossene
<lb/>Geschäftsjahr abgetrennt (detachirt), die vermuthliche Höhe der Divi- 
<lb/>dende geschätzt, und der Betrag derselben, soweit solcher die für die be- 
<lb/>treffende Aktie üsancemäßig üblichen Zinsen übersteigt, vom Kourse ab- 
<lb/>gezogen, falls aber anzunehmen wäre, daß die Dividende weniger als
<lb/>die üsancemäßigen Zinsen betragen möchte, dem Kourse zugeschlagen.
<lb/>Ein gleiches Verfahren kann unter Umständen auch bei Zinskoupons
<lb/>statt finden. Wenn nun während der Zeit, wo ein auf Zeit geschlossenes
<lb/>Geschäft noch läuft, der vorgedachte Fall der Abtrennung eines Divi- 
<lb/>dendenscheins oder Koupons eintritt, so ist der von der Liquidations-
<lb/>Kommission (vgl. zu §. 2. II. 2. b.) für alle noch laufenden bezüglichen
<lb/>Zeitgeschäfte festgesetzte Abschlag oder das von ihr bestimmte Aufgeld
<lb/>für den Kours des geschlossenen Zeitgeschäftes maaßgebend.

<lb/>Zu §. 5. Formulare Nr. 1—3. und §. 8. Formulare Nr.
<lb/>4—7.

<lb/>Die Schlußscheine der Berliner vereideten Produkten-Makler ent- 
<lb/>halten für den Fall der Zahlungseinstellung eines Kontrahenten eine
<lb/>wörtlich gleiche Bestimmung, wie die hier getroffene, und es ist von
<lb/>einigen Gerichten angenommen worden, daß dieselbe, soweit sie den Fall
<lb/>des gerichtlichen Konkurses ins Auge faßt, dem §. 17. der Konkurs-
<lb/>Ordnung widerspreche, welcher verordnet:

<lb/>„Wenn von dem Gemeinschuldner Kauf- oder Liefernngsgeschäfte
<lb/>über fungible Sachen, welche einen marktgängigen Preis haben, oder
<lb/>über geldwerthe Papiere dergestalt geschlossen worden sind, daß sie erst
<lb/>nach der Konkurseröffnung zur Erfüllung kommen sollen, so kann
<lb/>- weder von der Gläubigerschaft, noch von dem Mitkontrahenten des
<lb/>Gemeinschuldners Erfüllung gefordert werden, sondern es findet aus
<lb/>dem Geschäft nur ein Anspruch aus Entschädigung statt.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0532.tif"
                   n="522"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0532"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0532--><p/>
               <p>

                  <lb/>522 Di-, Franz Hinschius: Handelsgebräuche der Börse zu Berlin

<lb/>Dieser Anspruch bestimmt sich nach der Differenz, welche an dem
<lb/>kontraktlichen Erfüllungstage zwischen dem Kontraktspreise
<lb/>und dem Marktpreise oder dem Börsenkourse sich ergiebt."

<lb/>Die betreffenden Gerichte sind der- Ansicht, daß die Schlußbestim- 
<lb/>mung des §. 17. aus Gründen des öffentlichen Wohles getroffen und
<lb/>dergestalt maßgebend sei, daß sie durch Privatverträge, mithin auch
<lb/>durch Handelsgebräuche, nicht abgeändert werden könne. Wenn dessen- 
<lb/>ungeachtet in den vorliegenden Schlußzettel-Formularen die bemängelte
<lb/>Festsetzung beibehalten worden, so ist man dabei von der Ansicht aus- 
<lb/>gegangen, daß man auf einzelne Entscheidungen der Gerichtshöfe keine
<lb/>Rücksicht zu nehmen habe, wenn solche nicht durch stichhaltige Rechts-
<lb/>gründe gerechtfertigt sind. Dies nahm man indeß nicht an, weil der
<lb/>Schlußsatz des §. 17. a. a. O. lediglich verordnet, nach welchem Zeit- 
<lb/>punkt der aus dem ersten Satze sich ergebende Entschädigungs-Anspruch
<lb/>zu berechnen sei, und nicht der mindeste Grund vorliege, den Kontra- 
<lb/>henten das Recht zu entziehen, im Voraus für einen derartigen Fall
<lb/>durch Verabredung einen zweckmäßigeren Zeitpunkt der Berechnung fest- 
<lb/>zusetzen. Nun sei es aber sowohl für die Gläubigerschaft als für den
<lb/>Mitkontrahenten des Gemeinschuldners in jeder Rücksicht vortheilhaster,
<lb/>wenn ein Zeitgeschäft, welches nach dem Willen des Gesetzgebers (§. 17.
<lb/>Satz 1.) in keinem Falle zur Erfüllung gelangen solle, sofort durch
<lb/>Berechnung der Differenz regulirt werde, als wenn erst eine spätere,
<lb/>vielleicht nach Monaten eintretende Konjunktur abgewartet werden solle.
<lb/>Man hofft, daß diejenigen Gerichte, welche bisher einer anderen Ansicht
<lb/>gefolgt sind, diese verlassen werden und will durch Aufrechthaltung des
<lb/>§. 5., beziehentlich §. 8. der Formulare den Gerichtshöfen Gelegenheit
<lb/>geben, die Frage wiederholt in Erwägung zu nehmen.

<lb/>Zu §. 6. der Formulare 1—3. und §. 9. der Formulare
<lb/>4—7.

<lb/>I. Die Bestimmungen in dem §. 6., beziehentlich §. 8. weichen
<lb/>von dem Art. 359. des Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs inso- 
<lb/>fern ab, als sie dem Kontrahenten, welchem nicht erfüllt worden, das
<lb/>ihm danach zustehende Recht abfprechen, von dem Vertrage einseitig
<lb/>zurückzutreten; womit denn auch die im Gesetz a. a. O. auserlegte Pflicht
<lb/>zur Anzeige, daß man auf der Erfüllung bestehe, wegfällt, weil eben
<lb/>kontraktlich schon feststeht, daß erfüllt werden muß. Dagegen ist vor- 
<lb/>geschrieben, daß der Säumige ohne Verzug durch den anderen Kontra- 
<lb/>henten von der Nichterfüllung schriftlich in Kenntniß gesetzt werde, weil
<lb/>er ja in Form der Ueberweisung einem Andern die Erfüllung aufge- 
<lb/>tragen haben und sich in dem guten Glauben befinden kann, daß dieser
<lb/>seiner Verbindlichkeit genügt habe.

<lb/>Das Recht zum Rücktritt ist übrigens deshalb beseitigt, weil dasselbe
<lb/>zu vielen Differenzen sowie zu einem, für den ehrenhaften Kaufmann
<lb/>nicht anständigen Mißbrauch zufälliger Umstände, wie etwa Ausnutzung
<lb/>von Koursveränderungen zu Gunsten des Zurücktretenden, geführt hat.

<lb/>II. Am nächstfolgenden Börsentage ist derjenige Kontrahent,
<lb/>welchem Erfüllung nicht geleistet worden, die im Kontext der Schluß- 
<lb/>zettel festgesetzten'Befugnisse auszuüben berechtigt. Die dieserhalb ge-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0533.tif"
                   n="523"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0533"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0533--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere.
</p>
               <p>

                  <lb/>523
</p>
               <p>

                  <lb/>troffenen Bestimmungen präzisiren die Vorschriften des Z. 359. a. a. O.
<lb/>näher und modifiziren dieselben in der Weise, wie es das Bedürfnis;
<lb/>des Berliner Verkehrs erfordert.

<lb/>III. Daß der Säumige Zinsverlust und Makler-Kourtage zu ver- 
<lb/>güten habe, bedarf keiner besonderen Rechtfertigung. Eine Erläuterung
<lb/>dürfte dagegen die Bestimmung erfordern, daß von ihm bei Ultimo-
<lb/>Geschäften auch der von der Liquidations-Kommission für Monats-
<lb/>Engagements festgesetzte Report oder Deport bezahlt werden muß.
<lb/>Damit hat es folgende Bewandtniß:

<lb/>Wenn in einer Gattung von Papieren Mangel an Stücken ent- 
<lb/>steht, so leihen diejenigen, welche derartige Papiere brauchen, von Per- 
<lb/>sonen, welche solche besitzen, indeß überhaupt nicht oder doch nicht zum
<lb/>zeitigen Kourse verkaufen wollen, die Stücke gegen Zahlung des Kourses
<lb/>derselben; ist dagegen Ueberfluß an Stücken, so entnimmt derjenige,
<lb/>der dies seinem Interesse gemäß findet, den Betrag des Kours-
<lb/>werthes seiner Papiere dahrlehnsweise gegen Verpfändung der- 
<lb/>selben. Beide'Geschäfte werden üsancemäßig "auf einen Monat ge- 
<lb/>schlossen, und in der Regel von demjenigen, der die Stücke, beziehentlich
<lb/>das Geld darlehnsweise entnimmt, eine nach Prozenten bemesjene Ver-
<lb/>gütigung bezahlt, welche sich nach dem marktgängigen Zinsfüße richtet,
<lb/>und bei Geschäften der ersteren Art Deport, bei denen der letzteren
<lb/>Art Report heißt.. Außerdem bezieht derjenige, welcher das Gelddar-
<lb/>lehn gegen Papiere gegeben hat, die Zinsen der letzteren während der
<lb/>Zeit, wo er solche besitzt..

<lb/>Wenn also bei einem Zeitgeschäft der Verkäufer die von ihm
<lb/>verkauften Papiere nicht liefern will, z. B. weil sich ihm selbst Gelegen- 
<lb/>heit zu einem vortheilhafteren Deportgeschäft darbietet, oder weil er aus
<lb/>irgend einem Grunde zur Lieferung außer Stande ist, so „nimmt er"
<lb/>— kaufmännisch ausgedrückt — „Prolongation", d. h. er läßt einen
<lb/>Dritten die Stücke gegen Empfangnahme des Kourswerths dem Käufer
<lb/>zustellen („die Stücke he rein geben") und liefert dem Dritten die
<lb/>Stücke nach Ablauf eines Monats gegen Rückerstattung des Kours-
<lb/>werthes — der Fall des Deports.

<lb/>Will dagegen der Käufer die von ihm gekauften Papiere nicht
<lb/>abnehmen oder ist er dazu außer Stande, so „geht er in Prolon- 
<lb/>gation," d. h. er läßt einen Dritten „reportüren" oder „die Stücke
<lb/>hereinnehmen", d. h. dieselben an seiner Statt gegen Zahlung des
<lb/>Kourses abnehmen und löst sie von diesem Dritten nach Monatsfrist gegen
<lb/>Erstattung des Kourswerthes ein — der Fall des Reports.

<lb/>Erfüllt nun bei einem Zeitgeschäft ein Theil nicht, so trifft den
<lb/>anderen Kontrahenten — außer den übrigen ihm entstehenden Nach- 
<lb/>theilen —■ auch der, daß ihm zum Belauf des nicht erfüllten Geschäfts
<lb/>die Möglichkeit entgeht, durch Deport oder Report einen Gewinn zu
<lb/>machen. Es ist deshalb üsancemähig in allen Fällen, wo nicht erfüllt
<lb/>wird, auch das Deport und Report zu vergüten, und zwar, da beide
<lb/>je nach Strick- oder Geld-Ueberfluß oder Mangel verschieden sind, nach
<lb/>demjenigen Satze, den die mehrerwähnte Liquidations-Kommission für
<lb/>den betreffenden Ultimo im Allgemeinen festgesetzt hat.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0534.tif"
                   n="524"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0534"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0534--><p/>
               <p>

                  <lb/>524 Dr. Franz Hinschius: Handelsgebräuche der Börse zu Berlin


<lb/>In Höhe eines „Monats-Engagements" ist der Deport oder Report
<lb/>zu zahlen, weil üsaucemäßig, wie bereits angedeutet, diese Geschäfte auf
<lb/>eine kürzere Zeit als einen Monat nicht geschlossen werden.

<lb/>Zu 8- 8. der Formulare Nr. 1—3. und §. 11. der Formu- 
<lb/>lare 4—7.

<lb/>I. Das landesherrlich vollzogene Statut für die Kaufmannschaft
<lb/>zu Berlin vom 2. März 1820 (Gesetz-Sammlung S. 46 ff.) verordnet
<lb/>im §. 36., daß von den Aeltesten der Kaufmannschaft jährlich eine
<lb/>Kommission von sieben Mitgliedern aus ihrer Mitte zu wählen ist,
<lb/>welche — unter andern — diejenigen Streitigkeiten in Handelsange- 
<lb/>legenheiten, die von den Parteien freiwillig an sie gebracht werden, durch
<lb/>einen Vergleich gütlich beizulegen hat, wobei alles dasjenige Anwendung
<lb/>finden soll, was die Allgemeine Gerichtsordnung Th. I. Tit. 2. §§. 167.
<lb/>bis 176. von Schiedsrichtern verordnet.

<lb/>Man wünschte nun die Entscheidung der Streitigkeiten aus den
<lb/>Zeitgeschäften ausschließlich vor drese schiedsrichterliche Kommission zu
<lb/>bringen, fürchtete aber, dieselbe dadurch mit Geschäften zu überbürden
<lb/>und setzte deshalb in dem §. 8., beziehentlich §.11. fest, daß die Kontra- 
<lb/>henten sich einer Deputation der schiedsrichterlichen Kommission, bestehend
<lb/>aus drei Mitgliedern und dem Syndikus, der auch' stets in jener
<lb/>Kommission anwesend ist, oder dessen Stellvertreter zu unterwerfen haben.
<lb/>Zur Ehre der Berliner Kaufmannschaft mag hierbei bemerkt werden,
<lb/>daß jene Befürchtung sich nicht verwirklicht hat, Streitigkeiten aus Zeit- 
<lb/>geschäften vielmehr äußerst selten sind.

<lb/>II. Das in dem angezogenen §. 8. verordnete Erlöschen aller
<lb/>Rechte aus den durch Schlußscheine verbrieften Geschäften tritt üsance-
<lb/>mäßrg in dem Falle nicht ein, wenn die Kontrahenten die Differenz,
<lb/>welche von dem Einen dem Anderen zu zahlen ist, mündlich oder schriftlich
<lb/>untereinander festgestellt haben und damit die Schuld des Verpflichteten
<lb/>von diesem zu einem bestimmten Geldbeträge anerkannt worden.
</p>
               <p>

                  <lb/>£it.

<lb/>Auszug aus dem Makler-Journal Fol. Ov. Nr. 00. de 1868.

<lb/>Schlich-Zettel.

<lb/>Berlin, den 24. Februar 1868.

<lb/>Durch Vermittelung des Unterzeichneten vereideten. Maklers hiesiger kauf- 
<lb/>männischer Korporation sind heute unter den nachstehend verzeichnten Bedin- 
<lb/>gungen verkauft worden

<lb/>von Herrn August Böhmer1)
<lb/>an Herrn Carl Döhl

<lb/>Fünftausend Thaler Cöln-Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien
<lb/>zum Kourse von Hundert 8eehs und Dreissig Thalem Preuss. Kourant

<lb/>’) Der Formular-Text der Schlußzettel ist mit deutschen, alles beispielsweise
<lb/>Eingerückte mit lateinischen Lettern gedruckt.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0535.tif"
                   n="525"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0535"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0535--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere.
</p>
               <p>

                  <lb/>525
</p>
               <p>

                  <lb/>für jede Hundert Hinter Aktien und laufende Zinsen k vier Prozent pro anno
<lb/>vom 1. Znirunr d. J. an gerechnet, bis zum Tage der Ablieferung.

<lb/>Bedingungen.

<lb/>§. 1. Die Zahlung des Kaufpreises geschieht bei Ablieferung der Papiere
<lb/>in Preuß. Kourant im 14 Thlr.-Fuße. Die Zeit der Erfüllung ist auf den
<lb/>31. März d. J. bis Nachmittags um 6 Uhr festgesetzt.

<lb/>Falls die Kontrahenten die Lieferung oder die Abnahme der verschlossenen
<lb/>Effekten an einen Dritten überweisen, so geschieht dies lediglich ft'ir ihre Rech- 
<lb/>nung und Gefahr.

<lb/>§. 2. Erfolgt die Lieferung der Papiere am Ultimo, so muß, wenn
<lb/>der Verkäufer dieselben Vormittags von 9 bis 12 Uhr liefert, deren Abnahme
<lb/>zu dieser Zeitz Nachmittags aber von 3 bis 8 Uhr geschehen, und zwar, unbe- 
<lb/>schadet der unter den Kontrahenten besonders zu verrechnenden Kours-Differenz,
<lb/>zu dem von der Liquidations-Kommission am letzten Börfentage vor dem Ultimo
<lb/>festzusetzenden Liquidations-Kourse.

<lb/>§, 3. Fällt der Tag der Lieferung auf keinen Börsentag oder auf das
<lb/>jüdisch? Neujahrs- oder auf das Versöhnungs-Fest, so erfolgt die Lieferung erst
<lb/>an dem unmittelbar darauf folgenden Börsentage.

<lb/>§. 4. Sollte während der Dauer dieses Vertrages, in Folge der Abtren- 
<lb/>nung eines fälligen Zins-Koupons oder Dividenden-Scheines, auf alle in diesem
<lb/>Effekt noch lausenden Engagements ein von der Liquidations-Kommission fest- 
<lb/>zufetzender Abschlag oder ein Aufgeld bestimmt werden, so wird auch der in
<lb/>diesem Vertrage festgesetzte Kours dadurch in soweit modifizirt.

<lb/>§. 5. Wenn einer der beiden Kontrahenten durch Zahlungseinstellung
<lb/>unfähig werden sollte, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen (der Zahlungseinstellung
<lb/>steht es gleich, wenn gerichtlich oder außergerichtlich auch nur Zahlungsfrist nach- 
<lb/>gesucht wird), so soll der vorstehend festgesetzte Lieferungs-Termin für beide
<lb/>Theile augenblicklich abgelaufen, und der Erfüllungstag sofort einge- 
<lb/>treten sein, und muß der betreffende Kontrahent sich unwiderruflich dem Kourse
<lb/>unterwerfen, welcher sich an dem Tage, an welchem sich seine Insolvenz er- 
<lb/>wiesen hat, oder an der Börse bekannt geworden ist, durch die Durchschnitts-
<lb/>Notirung im amtlichen Kours-Zettel, oder für die in demselben nicht aufge- 
<lb/>führten Effekten im Hertel'schen Kours-Bericht, oder, wenn die Effekten auch
<lb/>dort nicht notirt sind, aus dem Attest eines vereideten Maklers ergiebt. Sollte
<lb/>im Fall des Konkurses der Tag der Zahlungs-Einstellung gerichtlich antedatirt
<lb/>werden, so ist nicht dieser, sondem der Tag des Bekanntwerdens der Suspen- 
<lb/>sion für die Rechtsfolge vorstehender Bestimmungen maaßgebend.

<lb/>§. 6. Wenn Einer der beiden Kontrahenten den vorstehenden Bedin- 
<lb/>gungen zuwider nicht pünktlich liefert oder abnimmt, so kann der Andere
<lb/>von dem Vertrage nicht einseitig zurücktreteu, er muß vielmehr den Säumigen
<lb/>ohne Verzug von der Nicht-Erfüllung schriftlich in Kenntniß setzen, und ist be- 
<lb/>fugt, resp. verpflichtet,
<lb/>am nächstfolgenden Börsentage

<lb/>nach seiner Wahl entweder die nicht gelieferten resp. nicht abgenoinmeneu
<lb/>Effekten durch einen vereideten Makler ankaufen, resp. verkaufen zu lassen,
<lb/>oder, ohne einen effektiven Ankauf oder Verkauf zu bewirken, von dem
<lb/>Säumigen die Kours-Differenz, im ersteren Falle zwischen, dein Vertrags- 
<lb/>preise und dein laut Schlußzettel bedungenen Preise, im letzteren Falle
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0536.tif"
                   n="526"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0536"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0536--><p/>
               <p>

                  <lb/>526 Dr. Franz Hinschiuö: H.mdelsgcbräuche der Börse zu Berlin

<lb/>zwischen dem Vertragspreise und dem Tages-Kourse (dessen Festsetzung
<lb/>wie im §. 5. erfolgt), sofort baar zu fordern, resp. an denselben zu zahlen.
<lb/>In allen Fällen hat der Säumige die übliche Makler-Kourtage, den Zins-
<lb/>Derlnst, und wenn das Geschäft Per Ultimo geschlossen war, auch den
<lb/>von der Liquidations-Kommission für Monats-Engagements festgesetzten
<lb/>Report oder Deport zu vergüten. Protest zur Konstatimng der Nicht-
<lb/>Erfüllung zu erheben, ist der zur Erfüllung bereite Kontrahent berechtigt,
<lb/>jedoch nicht verpflichtet, jedenfalls aber, bei Verlust aller Rechte, ge- 
<lb/>halten, dem Säumigen von dem geschehenen Ankauf oder Verkauf und
<lb/>dem Anspruch auf Differenz, durch ein an demselben Tage der Post
<lb/>zu übergebendes rekommandirtes Schreiben, Kenntnis) zu geben.

<lb/>§. 7. Die Durchschnitts - Notirung im amtlichen Kours-Zettel oder im
<lb/>Hertel'schen Kours-Bericht kann durch Attest eines vereideten Maklers nach- 
<lb/>gewiesen werden.

<lb/>§. 8. Bei Streitigkeiten über das vorliegende Geschäft unterwerfen sich
<lb/>die Kontrahenten der Entscheidung einer Deputation der schiedsrichterlicheil
<lb/>Kommission der Aeltesten der hiesigen Kaufmannschaft, welche aus mindestens
<lb/>drei Mitgliedern und dem Syndikus, oder dessen Stellvertreter, besteht, und es
<lb/>muß die Klage innerhalb vier Wochen nach dem letzten Erfiillungstage bei
<lb/>dieser Koinmission angebracht werden, widrigenfalls alle Rechte aus dem gegen- 
<lb/>wärtigen Geschäft erlöschen, und nicht weiter verfolgt werden können. Der
<lb/>Ausspruch des Schiedsgerichts hat nur die Wirkung eines Urtels I. Instanz;
<lb/>für das weitere Verfahren bleiben die Vorschriften der §§. 174 ff. des Tit. 2.
<lb/>Th. I. der Allgemeinen Gerichts-Ordnung maaßgebend.

<lb/>Von diesem Schlußzettel habe ich zwei gleichlautende Exemplare ausge- 
<lb/>fertigt, und jedem Theile ein Exemplar eingehändigt.

<lb/>Der vereidete Wechsel-, Fonds- und Geld-Makler
</p>
               <p>

                  <lb/>Auszug aus dem Makler-Journal Fol. vü. Nr. 00. de 1868.

<lb/>Schürst-Zeltes.

<lb/>Berlin, den 24. Februar 1868.

<lb/>Durch Vermittelung des Unterzeichneten vereideten Maklers hiesiger kauf- 
<lb/>männischer Korporation sind heute unter den nachstehend verzeichneten Bedin- 
<lb/>gungen verkauft worden

<lb/>von Herrn August Böhmer
<lb/>an Herrn Carl Döhl

<lb/>Fünftausend Thaler Cöln-Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien
<lb/>zum Kourse von Hundert Sechs und Dreissig Thalern Preuss. Kourant
<lb/>für jede Hundert Thaler Aktien und lausende Zinsen ü vier Prozent pro anno
<lb/>vom 1. Januar d. J. an gerechnet, bis zum Tage der Ablieferung.

<lb/>Bedingungen.

<lb/>§. 1. Die Zahlung des Kaufpreises geschieht bei Ablieferung der Papiere
<lb/>in Preuß. Kourant in: 14 Thlr.-Fuße. Die Zeit der Erfüllung ist auf den
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0537.tif"
                   n="527"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0537"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0537--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei Zeitgeschäften über geldwertbe -Papiere.
</p>
               <p>

                  <lb/>527
</p>
               <p>

                  <lb/>31. März d. J. bis Nachmittags um 6 Uhr festgesetzt; doch steht es dem
<lb/>Käufer frei, die Erfüllung schon von heule (diesen Tag mit inbegriffen) ab
<lb/>an jedem Börsentage bis 1 Uhr Nachmittags von dem Verkäufer durch Knndi-
<lb/>gung an der Börse zu fordern, und dieser muß sodann die Papiere an
<lb/>denselben Tage, an welchem die Kiindignng erfolgt, bis 6 Uhr Nachmittags
<lb/>liefern. Die Kündigung kann sich auf Theilsummen, aber nur auf durch 5000
<lb/>theilbare, oder bei Effekten, welche stückweise gehandelt werden, auf je 25 Stück
<lb/>erstrecken; die Lieferung darf jedoch, ohne das; es vorbedungen, nicht in solchen
<lb/>Appoints gefordert werden, welche an der Börse über Notiz bezahlt werden.

<lb/>Falls die Kontrahenten die Lieferung oder die Abnahme der verschlossenen
<lb/>Effekten an einen Dritten überweisen, so geschieht dies lediglich für ihre
<lb/>Rechnung und Gefahr.

<lb/>§§. 2.-8. und Schluß lauten wörtlich wie im Formular Nr. 1.
</p>
               <p>

                  <lb/>$\x und täglich mit Ankündigung.

<lb/>Auszug aus dem Makler-Zournal Fol. 00. Nr. 00. de 1868.

<lb/>Schluß-Zettel.

<lb/>Berlin, den 24. Februar 1868.

<lb/>Durch Vermittelung des Unterzeichneten vereideten Maklers hiesiger kauf- 
<lb/>männischer Korporation sind heute unter den nachstehend verzeichnten Bedin- 
<lb/>gungen verkauft worden

<lb/>von Herrn August Böhmer
<lb/>an Herrn Carl Döhl

<lb/>Fünftausend Thaler Cöln-Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien
<lb/>zum Kourfe von Hundert 8eehs und Dreissig Thalern Preuss. Kourant
<lb/>für jede Hundert Thaler Aktien und laufende Zinsen h vier Prozent pro anno
<lb/>vorn 1. Januar d. J. an gerechnet, bis znm Tage der Ablieferung.

<lb/>Bedingungen.

<lb/>§. 1. Die Zahlung des Kaufpreises geschieht bei Ablieferung der Papiere
<lb/>in Preuß. Kourant im 14 Thlr.-Fnße. Die Zeit der Erfüllung ist auf den
<lb/>31. März d. J. bis Nachmittags um 6 Uhr festgesetzt; doch steht es beut
<lb/>Verkäufer frei, die Erfüllung schon von heute (diesert Tag mit inbegriffen)
<lb/>ab an'jedem Börfentage bis 14 Uhr Nachmittags von dem Käufer durch An- 
<lb/>kündigung an der Börse zu fordern, und dieser muß sodann die Papiere an
<lb/>demselben Tage, an welchem die Ankündigung erfolgt, bis 6 Uhr Nach-
<lb/>mittags abnehmen. Die Ankündigung kann sich auf Theilsummen, aber nur
<lb/>auf durch 5000 theilbare, oder bei Effekten, welche stückweise gehandelt werden,
<lb/>auf je 25 Stück erstrecken.

<lb/>* Falls die Kontrahenten die Lieferung oder die Abnahme der ver- 
<lb/>schlossenen Effekten an einen Dritten überweisen, so geschieht dies lediglich
<lb/>für ihre Rechnung und Gefahr.

<lb/>ßß. 2.—8. und Schluß lauten wörtlich wie im Formular Sir. 1.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0538.tif"
                   n="528"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0538"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0538--><p/>
               <p>

                  <lb/>528
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Franz Hinfchius: Handelsgebräuche der Börse zu Berlin
</p>
               <p>

                  <lb/>Vorprämie fir.

<lb/>Auszug aus dem Makler-Journal Fol. 00. Nr. 00. de 1868.

<lb/>Schluß--Zeltes.

<lb/>Berlin, den 24. Februar 1868.

<lb/>Durch Vermittelung des Unterzeichneten vereideten Maklers hiesiger kauf-
<lb/>rnärrnischer Korporation sind heute unter den nachstehend verzeichneten Bedin- 
<lb/>gungen verkauft worden

<lb/>von Herrn August Böhmer
<lb/>an Herrn Carl Döhl

<lb/>Fünftausend Thaler Cöln-Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien
<lb/>zum Könige von Hundert Aeht und.Dreissig Thalern Preuss. Kourant
<lb/>für jede Hundert Phaser Aktien und laufende Zinsen ü vier Prozent pro anno
<lb/>Vom 1. Januar d. J. an gerechnet, bis zum Tage der Ablieferung.

<lb/>Bedingungen.

<lb/>§. 1. Die Zahlung des Kaufpreises geschieht bei Ablieferung der Papiere
<lb/>in Preuß. Kourant im 14' Thlr.-Fuße. Die Zeit der Erfüllung ist auf den
<lb/>31. März d. J. bis Nachmittags um 6 Uhr festgesetzt, der Käufer muß
<lb/>jedoch die Erfüllung am 28. März d. J. bis 1^ Uhr Nachmittags von dem
<lb/>Verkäufer durch Kündigung an der Börse ausdrücklich fordern, und dieser muß
<lb/>sodann die Papiere am 31. März d. J. bis 6 Uhr Nachmittags liefern. Die
<lb/>Kündigung kann sich auf Theilsummen, aber nur auf durch 5000 theilbare,
<lb/>oder bei Effekten, welche stückweise gehandelt werden, auf je 25 Stück er- 
<lb/>strecken; die Lieferung darf jedoch, ohne daß es vorbedungen, nicht in solchen
<lb/>Appoints gefordert werden, welche an der Börse über Notiz bezahlt werden.

<lb/>Falls die Kontrahenten die Lieferung oder die Abnahme der verschlossenen
<lb/>Effekten an einen Dritten überweisen, so geschieht dies lediglich für ihre
<lb/>Rechnung und Gefahr.

<lb/>§. 2. Wenn der Käufer von dem Rechte der Kündigung keinen Gebrauch
<lb/>macht, so wird angenommen, daß er statt der Erfüllung ein auf Hundert
<lb/>Thaler festgesetztes Reugeld zahlen wolle; hat eine theilweise Kündigung statt- 
<lb/>gefunden, so ist das Reugeld nur pro rata der nicht gekündigten Summe zu
<lb/>zahlen.

<lb/>Es steht ihm auch schon früher frei, an der Börse zu erklären, daß ec
<lb/>das Reugeld zahlen wolle, und ist er alsdann zu dessen Zahlung an demselben
<lb/>Tage, an welchem er sich erklärt hat, verbunden, durch die solchergestalt geleistete
<lb/>Zahlung aber aller Verbindlichkeit aus dem gegenwärtigen Geschäft enthoben.

<lb/>§. 3. Ist das Geschäft per Ultimo geschlossen, so erlischt das Recht
<lb/>des Käufers, sich zur Abnahme der Papiere zu erklären, am vorletzten
<lb/>Börsentage vor dem Ultimo, 1^- Uhr Nachmittags.

<lb/>§. 4. Erfolgt die Lieferung der Papiere am Ultimo, so muß, wenn
<lb/>der Verkäufer dieselben Vormittags von 9 bis 12 Uhr liefert, deren Abnahme
<lb/>zu dieser Zeit, Nachmittags aber von 3 bis 8 Uhr geschehen, und zwar, unbe- 
<lb/>schadet der unter den Kontrahenten besonders zu verrechnenden Kours-Differenz,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0539.tif"
                   n="529"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0539"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0539--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere.
</p>
               <p>

                  <lb/>529
</p>
               <p>

                  <lb/>zu dem von der Liquidations-Kommission am letzten Börsentage vor dein
<lb/>Ultimo festzusetzenden Liquidations-Kourse.

<lb/>§. 5. Ist der letzte Tag der Prämien-Erklärung kein Börsentag, oder
<lb/>fällt auf denselben das jüdische Neujahrs- oder das Versöhnungs-Fest, so endet
<lb/>das Recht ler Prämien-Erklärung bereits am unmittelbar vorhergehenden
<lb/>Börsentage.

<lb/>§. 6. Fällt der Tag der Lieferung auf keinen Börsentag oder auf das
<lb/>jüdische Neujahrs- oder auf das Versöhnungs-Fest, so erfolgt die Lieferung erst
<lb/>an dem unmittelbar darauf folgenden Börsentage.

<lb/>§§. 7.—11. und Schluß lauten wörtlich wie die ZA. 4.—8. und Schluß
<lb/>im Formular Nr. 1.
</p>
               <p>

                  <lb/>5.

<lb/>Vorprämie sir und täglich.

<lb/>Auszug aus dem Makler-Zourual Fol. 00. Nr. 00. de 1868.

<lb/>Schluß-Zettel.

<lb/>Berlin, den 24. Februar 1868.:

<lb/>Durch Vermittelung des Unterzeichneten vereideten Maklers hiesiger kauf- 
<lb/>männischer Korporation sind heute unter den nachstehend verzeichneten Bedin- 
<lb/>gungen verkauft worden

<lb/>von Herrn August Böhmer
<lb/>an Herrn Carl Döhl

<lb/>Fünftausend Thaler Cöln-Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien
<lb/>zum Kourse von Hundert Aeht und Dreissig Thalern Preuss. Kourant
<lb/>für jede Hnnderh Thaler Aktien und laufende Zinsen ä vier Prozent pro anno
<lb/>vom 1. «Januar d. J. an gerechnet, bis zürn Tage der Ablieferung.

<lb/>Bedingungen.

<lb/>§. 1. Die Zahlung des Kaufpreises geschieht bei Ablieferung der Papiere
<lb/>in Preuß. Kourant im 14 Thlr.-Fuße. Die Zeit der Erfüllung ist auf den
<lb/>81. März d. J. bis Nachmittags um 6 Uhr festgesetzt, doch steht es den:
<lb/>Käufer frei, die Erfüllung schon von heute (diesen Tag mit inbegriffen) ab
<lb/>an jedem Börsentage bis 1J NHr Nachmittags von dem Verkäufer durch
<lb/>Kündigung an der Börse zu fordern, und dieser muß sodann die Papiere an
<lb/>demselben Tage, an welchen! die Kündigung erfolgt, bis 6 Uhr Nach- 
<lb/>mittags liefern. Die Kündigung kann sich auf Theilsnmmen, aber nur auf
<lb/>durch 5000 Heilbare, oder bei Effekten, welche stückweise gehandelt werden, auf
<lb/>je 25 Stück erstrecken; die Lieferung darf jedoch, ohne daß es vorbeduugen,
<lb/>nicht in solchen Appoints gefordert werden, welche an der Börse über Notiz
<lb/>bezahlt werden. - -

<lb/>Falls die Kontrahenten die Lieferung oder die Abnahme der verschlossenen
<lb/>Effekten an einen Dritten überweisen, so geschieht dies lediglich für ihre
<lb/>Rechnung und Gefahr.

<lb/>§. 2. Wenn der Käufer von dem Rechte der Kündigung nicht spätestens
<lb/>am 28. Marz d. J. Mittags 1| Uhr Gebrauch inacht, so wird angenommen,

<lb/>Zcitschr. f. Gesetzgebung u, Rechtspflege. JJ, 84
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0540.tif"
                   n="530"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0540"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0540--><p/>
               <p>

                  <lb/>530
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Franz Hinschius: Handelsgebräuche der Börse zu Berlin
</p>
               <p>

                  <lb/>daß er statt der Erfüllung ein auf Hundert Thaler festgesetztes Reugeld zahlen
<lb/>wolle; hat eine theilweise Kündigung stattgesunden, so ist das Reugeld nur pro
<lb/>Rata der nicht gekündigten Summe zn zahlen.

<lb/>Es steht ihm auch schon früher frei, an der Börse zn erklären, daß er
<lb/>das Reugeld zahlen »volle, und ist er alsdann zu dessen Zahlung an demselben
<lb/>Tage, an welchem er sich erklärt hat, verbunden, durch die solchergestalt geleistete
<lb/>Zahlung aber aller Verbindlichkeit aus dein gegenwärtigen Geschäft enthoben.

<lb/>§. 3. Ist das Geschäft per Ultimo geschlossen, so erlischt das Recht des
<lb/>Käufers, sich zur Abnahme der Papiere zu erklären, am vorletzten Börsen- 
<lb/>tage vor dem Ultimo, l^- Uhr Nachmittags.2)

<lb/>§.4. Erfolgt die Lieferung der Papiere am Ultimo, so muß, wenn
<lb/>der Verkäufer dieselben Vormittags von 9 bis 12 Uhr liefert, deren Abnahme
<lb/>zu dieser Zeit, Nachmittags aber von 3 bis 8 Uhr geschehen, und zwar, unbe- 
<lb/>schadet der unter den Kontrahenten besonders zu verrechnenden Kours-Differenz,
<lb/>zu dem von der Liquidations-Kommission am letzten Börsentage vor dem Ultimo
<lb/>festzusetzenden Liquidations-Kourse.

<lb/>§. 5. Ist der letzte Tag der Prämien-Erklärung kein Börsentag, oder
<lb/>fällt auf denselben das jüdische Neujahrs- oder das Versöhnungs-Fest, so endet
<lb/>das Recht der Prämien-Erklärung bereits am unmittelbar vorhergehenden
<lb/>Börsentage.

<lb/>§. 6. Fällt die letzte Frist der Lieferung auf keinen Börsentag oder auf
<lb/>das jüdische Neujahrs- oder auf das Versöhnungs-Fest, so erfolgt die Lieferung
<lb/>erst an dem unmittelbar darauf folgenden Börsentage.

<lb/>88. 7.—11. und Schluß lauten wörtlich wie die §§. 4.-8. und Schluß
<lb/>im Formular Nr. 1.
</p>
               <p>

                  <lb/>Auszug aus dem Makler-Journal Fol. 00. Nr. 00. de 1868.

<lb/>Schlup-Zettel.

<lb/>Berlin, den 24. Februar 1868.

<lb/>Durch Vermittelung des Unterzeichneten vereideten Maklers hiesiger kauf-
<lb/>männischer Korporation sind heute unter den nachstehend verzeichneten Bedin- 
<lb/>gungen verkauft worden

<lb/>von Herrn August Böhmer
<lb/>cm. Herrn Carl Döhl

<lb/>Fünftausend Thaler Cöln-Mindener Eisenbahn-Stamm-Aktien
<lb/>zum Kourse von Hundert Vier und Dreissig Thalern Preuss. Kourant
<lb/>für jede Hundert Phaser Aktien und laufende Zinsen a vier Prozent pro anno
<lb/>vom 1. Januar d. J. an gerechnet, bis zum Tage der Ablieferung.

<lb/>Bedingungen.

<lb/>§. 1. Die Zahlung des Kaufpreises geschieht bei Ablieferung der Papiere

<lb/>2) Die §§. 3.—5. stimmen mit den §§. 3.-5. des Formulars Nr. 4. überein,
<lb/>sie sind aber oben mit abgedruckt, um den Zusammenhang nicht zu zerreißen,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0541.tif"
                   n="531"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0541"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0541--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere. 531


<lb/>in Preuß. Kvurant im 14 Thlr.-Fuße. Die Zeit der Erfüllung ist auf den
<lb/>31. März d. J. bis Nachmittags um 6 Uhr festgesetzt; der Verkäufer muß
<lb/>jedoch die Erfüllung am 28. März 6. J. bis 1^ Uhr Nachmittags von dem
<lb/>Käufer durch Ankündigung an der Börse ausdrücklich fordern, und dieser muß
<lb/>sodann die Papiere am 31. März 6. J. bis 6 Uhr Nachmittags abnehmen.
<lb/>Die Ankündigung kann sich auf Theilsummen, aber nur auf durch 5000 theil-
<lb/>bare, oder bei Effekten, welche stückweise gehandelt werden, auf je 25 Stück
<lb/>erstrecken..

<lb/>Falls die Kontrahenten die Lieferung oder die Abnahme der verschlossenen
<lb/>Effekten an einen Dritten überweisen, so geschieht dies lediglich für ihre
<lb/>Rechnung und Gefahr.

<lb/>§. 2. Wenn der Verkäufer von dem Rechte der Ankündigung keinen
<lb/>Gebrauch macht, so wird angenommen, daß er statt der Erfüllung ein auf
<lb/>Hundert Thaler festgesetztes Reugeld zahlen wolle; hat eine theilweise An- 
<lb/>kündigung stattgefunden, so ist das Reugeld nur pro Rata der nicht angekün-
<lb/>dkgten Summe zu zahlend)

<lb/>Es steht ihm auch schon früher frei, an der Börse zu erklären, daß er
<lb/>das Reugeld zahlen wolle, und ist er alsdann zu dessen Zahlung an demselben
<lb/>Tage, an welchem er sich erklärt hat, verbunden, durch die solchergestalt ge- 
<lb/>leistete Zahlung aber aller Verbindlichkeit aus dem gegenwärtigen Geschäft ent- 
<lb/>hoben.

<lb/>§. 3. Ist das-Geschäft per Ultimo geschlossen, so erlischt das Recht
<lb/>des Verkäufers, sich zur Lieferung der Papiere zu erklären, am vorletzten
<lb/>Börsentage vor dem Ultimo, l-£ llhr Nachmittags.

<lb/>§.4. Erfolgt die Lieferung der Papiere am Ultimo, so muß, wenn
<lb/>der Verkäufer dieselben Vormittags von 9 bis 12 Uhr liefert, deren Abnahme
<lb/>zu dieser Zeit, Nachmittags aber von 3 bis 8 Uhr geschehen, und zwar, unbe- 
<lb/>schadet der unter den Kontrahenten besonders zu verrechnenden Ko urs-Differenz,
<lb/>zu dem von der Liquidations-Kommission am letzten Börsentage vor dem
<lb/>Ultimo festzusetzenden Liquidations-Kourse.

<lb/>§. 5. Ist der letzte Tag der Prämien-Erklärung kein Börsentag, oder
<lb/>fällt auf denselben das jüdische Neujahrs- oder das Versöhnungs-Fest, so
<lb/>endet das Recht der Prämien-Erklärung bereits am unmittelbar vorhergehende!:
<lb/>Börsentage.

<lb/>§.6. Fällt der Tag der Lieferung auf keinen Börsentag oder auf das
<lb/>jüdische Neujahrs- oder auf das Versöhnungs-Fest, so erfolgt die Lieferung erst
<lb/>an dem unmittelbar darauf folgenden Börsentage.

<lb/>§§. 7.—11. und Schluß lauten wörtlich wie die §§. 4.—8. und Schluß
<lb/>im Formular Nr. 1.
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Die ß§. 2.-6. stimmen mit den §§. 2.-6. des Formulars Nr. 4. überein.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0542.tif"
                   n="532"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0542"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0542--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Franz Hinschius: Handelsbräuche der Börse zu Berlin
</p>
               <p>

                  <lb/>7.

<lb/>Uückprämkc fir n»d täglich.

<lb/>Auszug aus dem Makler-Zournal Fol. 00. Nr. 00. de 1868.

<lb/>Schluff-Zettel. ' •

<lb/>Berlin, den 24. Februar 1868.

<lb/>Durch Vermittelung des Unterzeichneten vereideten Maklers hiesiger kauf- 
<lb/>männischer Korporation stnd _ heute unter'den nachstehend verzeichuetcn Bedin- 
<lb/>gungen verkauft worden

<lb/>von Herrn August Böhmer
<lb/>an Herrn Carl Pohl

<lb/>Fünftausend Thal er Cöln-M}ndener Eisenbahn-Stamm-Aktien
<lb/>zum Kourse von Hundert, Vier und Dreissig Thalern Preuss. Kourant
<lb/>für jede Hundert Thaler Aktien und laufende Zinsen, a vier Prozent pro anno
<lb/>vom 1. Januar d. J. an gerechnet, bis zum Tage der Ablieferung.'

<lb/>Bedingungen.

<lb/>§. 1. Die Zahlung des Kaufpreises geschieht bei Ablieferung der Papiere
<lb/>in Preuß. Kourant im 14 Thlr.-Fuße. Die Zeit der Erfüllung ist auf den
<lb/>31. März d. J. bis Nachmittags um 6 Uhr festgesetzt;-, doch steht es dem
<lb/>Verkäufer frei, die Erfüllung schon von heute (diesen Tag mit inbegriffen)
<lb/>ab an jedem Börsentage bis 1-g- Uhr Nachmittags von dem Käufer durch An- 
<lb/>kündigung an der Börse zu fordern, Und: dieser muß sodann-die Papiere an
<lb/>demselben Page, an welchem die Ankündigung erfolgt, bis 6 Uhr Nach- 
<lb/>mittags abnehmen. Die Ankündigung kann sich auf Theilsummen, aber nur
<lb/>auf durch 5000 theilbare, oder bei Effekten, welche stückweise gehandelt werden,
<lb/>auf je 25 Stück erstrecken.

<lb/>Falls die Kontrahenten die Lieferung oder die Abnahme der verschlossenen
<lb/>Effekten an einen Dritten uberweisen, so geschieht dies'lediglich für ihre Rech- 
<lb/>nung und Gefahr.

<lb/>ß. 2. Wenn der Verkäufer von dem Rechte der Ankündigung nicht spätestens
<lb/>am 28. März d. J. Mittags 1^- Uhr Gebrauch macht, so wird angenommen,
<lb/>daß er statt der Erfüllung ein auf Hundert Thaler festgesetztes Reugeld zahlen
<lb/>wolle; hat eine theilweise Ankündigung stattgesunden, so ist das Reugeld nur
<lb/>pro Rata der nicht angekündigten Summe zu zahlend)

<lb/>Es steht ihm auch schon früher frei, an der: Börse zu erklären, -daß er
<lb/>das Reugeld zahlen wolle, und ist er alsdann zu dessen Zahlung an demselben
<lb/>Tage, an welchem er sich erklärt hat, verbunden, durch die solchergestalt ge- 
<lb/>leistete Zahlung aber aller Verbindlichkeit aus dem gegenwärtigen Geschäft ent- 
<lb/>hoben.

<lb/>§. 3. Ist das Geschäft per Ultimo geschlossen, so erlischt das Recht
<lb/>des Verkäufers, sich zur Lieferung der Papiere zu erklären, am vorletzten
<lb/>Börsentage vor dem Ultimo, 1^ Uhr Nachmittags.

<lb/>§. 4. Erfolgt die Lieferung der Papiere am Ultimo, so muß, wenn
</p>
               <p>

                  <lb/>4) Die ff. s.—6. stimmen mit den ff. 2.-6. des Formulars Nr. 5. überein,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0543.tif"
                   n="533"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0543"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0543--><p/>
               <p>

                  <lb/>bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere.
</p>
               <p>

                  <lb/>533
</p>
               <p>

                  <lb/>der Verkäufer dieselben Vormittags von 9 bis 12 Uhr liefert, deren Abnahme
<lb/>zu dieser Zeit, Nachmittags aber von 3 bis 8 Uhr geschehen, und zwar, un- 
<lb/>beschadet der unter den Kontrahenten besonders zu verrechnenden Kours-Differenz,
<lb/>zu dem von der Liquidations-Kommission am letzten Börsentage vor dem
<lb/>Ultimo festzusetzenden Liquidations-Kourse.

<lb/>§. 5. Ist der letzte Tag der Prämienerklämng kein Börfentag, oder fällt
<lb/>auf denselben das jüdische Neujahrs- oder das Versohnungs-Fest, so endet das
<lb/>Recht der Prämien-Erklärnng bereits am unmittelbar vorhergehenden Börsentage.

<lb/>§. 6. Fällt die letzte Frist der Lieferung auf keinen Börsentag oder auf
<lb/>das jüdische Neujahrs- oder auf das Versöhnungs-Fest, so erfolgt die Lieferung
<lb/>erst an dem unmittelbar darauf folgenden Börsentage.

<lb/>. , •■§§, 7.—11. lauten wörtlich wie die §§. 4.—8. und Schluß im Formular
<lb/>Nr. 1.
</p>
               <p>

                  <lb/>Verkauft. (Gekauft.)
</p>
               <p>

                  <lb/>Ein Exemplar des heute von dem vereideten Makler Herrn NN. ausge- 
<lb/>fertigten Schluß - Zettels, welcher die näheren Bedingungen enthält über die
<lb/>an d
</p>
               <p>

                  <lb/>.........zum Kourse von.pCt.

<lb/>zu liefern (empfangen), richtig erhalten zu haben, bescheinige.

<lb/>Berlin, den.180
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0544.tif"
                n="534"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0544"/>
            <div xml:id="d20769e64034"
                 ana="scope_-_534-576"
                 type="article"
                 n="XXVIII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ist die gemeinrechtlich gebräuchliche Eintheilung der Erbverträge in acquisitive und renuntiative, so daß diese eine Abart oder Unterart von jenen bilden, auch in das Preußische Allgemeine Landrecht übergegangen; und ist die für "Erbverträge" vorgeschriebene Testamentsform auch bei Erbentsagungsverträgen erforderlich?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Meisner, H. A.">Vom Herrn Gerichts-Assessor Dr. H. A. Meisner zu Elbing</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0544--><p/>
               <p>

                  <lb/>534 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht. Eintheilung der Erbverträge
</p>
               <p>

                  <lb/>XXVIII.

<lb/>Ist die gemeinrechtlich gebränchliche Eintheilnng der Erbverträge in
<lb/>aequisitive und remmtiative, so daß diese eine Abart oder. Unterart
<lb/>von jenen bilden, auch in das Preußische Allgemeine Landrecht über- 
<lb/>gegangen; und ist die für „Erbverträge" vorgeschriebene Testaments-
<lb/>sorm auch bei Erbentsagungsverträgen erforderlich?

<lb/>Vom Herrn Gerichts-Assessor Dr. H. A. Meisner zu Elbing.
</p>
               <p>

                  <lb/>I. Eingang und historischer Rückblick auf die verschiedenen
<lb/>Arten der paotrr lloreckitnrin; Inhalt des Erbverzichtes
<lb/>insonderheit.

<lb/>Zur Erlangung einer richtigen Antwort auf die aufgeworfene Frage
<lb/>erscheint es zweckmäßig, die landrechtliche Lehre von den Erbverträgen
<lb/>in ihrer Gesammtheit und ganzen Stellung zu verwandten Lehren einer
<lb/>etwas näheren Prüfung zu unterziehen. Denn die beste Bürgschaft für
<lb/>die richtige Auffassung auch des Einzelnen bleibt immer der innere Zu- 
<lb/>sammenbang, welcher im Ganzen erkannt wird, und die Theile organisch
<lb/>aneinanderreiht.

<lb/>Es wird dabei für die ganze Untersuchung förderlich sein, den
<lb/>wissenschaftlichen Gmnd und Boden, das Fundament jener Lehre, wie
<lb/>es die gemeinrechtliche Doktrirr bis zur Emanation des A. L. R. ge- 
<lb/>schaffen hatte, darzulegen und sich bewußt zu werden, welche Theile und \
<lb/>Einteilungen jener Lehre das A. L. R. in sich ausgenommen, still- 
<lb/>schweigend übergangen oder vielleicht absichtlich verworfen hat.

<lb/>Dieser Weg der Betrachtung gewährt den Vorzug eine- freieren
<lb/>und durchdringenderen Blickes und ist unter Umständen nur allein im
<lb/>Stande, die Möglichkeit zu bieten, da, wo offenbare Lücken oder Wider- 
<lb/>sprüche einer Gesetzgebung vorhanden sind, im Sinne des Gesetzgebers
<lb/>jene zu ergänzen, diese zu lösen. Daneben werden denn aber auch die
<lb/>gangbaren Ansichten der heutigen gemeinrechtlichen Nechtslehrer nicht
<lb/>ganz außer Nutzen zu lassen sein; und wenn dabei stellenweise scheinbar
<lb/>über das Gebiet der zu behandelnden Frage hinausgeganaen werden
<lb/>sollte, so wird doch, scheint es mir, auch das Heranziehen dieser Punkte
<lb/>einen nicht absolut zu verwerfenden Beitrag für die in der hier getroffe- 
<lb/>nen Weise ausgesprochene Begründung darbleten. »

<lb/>So viel will ich nun gleich hier vorausschicken, daß die neuere
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0545.tif"
                   n="535"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0545"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0545--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative in das Preuß. A. L. R. übergegangen rc. 535

<lb/>Doktrin, vornehmlich seit Hasse's') und Beseler's2) Vorgang, in der
<lb/>wissenschaftlichen und systematischen Behandlung der Lehre von den Erb- 
<lb/>verträgen, sowohl was den Inhalt als auch den Umfang des Begriffs
<lb/>derselben anbetrifft, von der älteren Auffassung und Behandlung weit
<lb/>auseinandergeht.

<lb/>Dieser Unterschied — auf den kürzesten Ausdruck zurückgeführt —
<lb/>läßt sich in dem, in seinen juristischen Konsequenzen hochwichtigen und
<lb/>zugleich den Umfang des Begriffs der Erbverträge scharfer begrenzenden
<lb/>Satze zusammenfassen, daß die allgemeine Bedeutung eines jeden Erb- 
<lb/>vertrages nicht in einem rein obligatorischen Charakter bestehe und nicht
<lb/>auf den künftigen Nachlaß3) einer noch lebenden Person, sondern auf
<lb/>ihre Beerbung zu beziehen fei.

<lb/>„Durch nichts" — bemerkt daher Hasse") — ist mehr Verwirrung
<lb/>in diese Lehre gekommen, als dadurch, daß man sich hier einen gemeinen
<lb/>Kontrakt, der nur einen besonderen Gegenstand, und eine Obligation,
<lb/>die nur ihren eigenen Stoff habe, gedacht hat. Durch diese Verkehrt- 
<lb/>heit haben sich die Juristen des vorigen Jahrhunderts vorzüglich aus- 
<lb/>gezeichnet. . . . Wo aber auch hier eine Oblrgatio ist, da entsteht diese
<lb/>doch niemals durch den Erbvertrag für den Erblasser, obgleich dieser doch
<lb/>immer den Kontrakt abschließt."

<lb/>Hasse stützt sich dabei auf die Ausführung des Satzes, daß nicht
<lb/>jeder Kontrakt gerade eine Obligation zum Inhalt haben müsse; wie
<lb/>z. B. die Errichtung einer Servitut durch Stipulation nur die Konsti-
<lb/>tuirung dieses dinglichen Rechtes und ferner die Eingehung der römi- 
<lb/>schen Ehe durch nudus consensus nur eine Familienverbindung mit
<lb/>ihren die ganze Person in Anspruch nehmenden, aber keineswegs auf
<lb/>einzelne Prästationen gerichteten Pflichten erzeuge, indem er dann fort- 
<lb/>fährt: „So auch hier ist es keine Obligation, sondern ein Beerbungs- 
<lb/>recht (dies einmal hier im weitesten Sinne genommen), was durch den
<lb/>Vertrag erzeugt wird; ... zu leisten ist hier nichts mehr übrig, da die
<lb/>Ernennung des Erben vollendet ist; auch eine obligatio in non fa- 
<lb/>ciendo ist hier nicht, etwa nicht zu widerrufen, denn der Widerruf ist
<lb/>juristisch gar nicht möglich; er wäre gänzlich nichtig, da die Unwider- 
<lb/>ruflichkeit der Einsetzung gleich mitgegeben ist, ihr unwandelbar anklebt."

<lb/>Hasse bezieht also den Erbvertrag nicht auf den Nachlaß, sondern
<lb/>auf die Beerbung und läßt ihn demnach in den „Erbeinsetzungsvertrag",
<lb/>durch welchen ein Erbrecht konstituirt wird, und in den „Enterbungs- 
<lb/>vertrag", durch welchen ein solches aufgehoben wird, zerfallen; welchen
<lb/>beiden Arten er dann noch den „Vermächtnißvertrag" hinzufügt ^).
</p>
               <p>

                  <lb/>') Hasse im Rhein. Museum Jahrg. II. S. 150 ff.

<lb/>2) Die Lehre von den Erbverträgen. Bd. 2. S. 19. 24. 79. 235—37 und die

<lb/>2/So sagt auch noch Eichhorn, Einl. §. 340: „Erbverträge im eigentlichen
<lb/>Sinn haben den künftigen Nachlaß einer noch lebenden Person oder einzelne Be-
<lb/>standtheile desselben zum Gegenstände und können an diesen entweder ein Recht ge- 
<lb/>währen (pacta successoria affirmativa) oder entziehen (p. suc. negativa s. renun-
<lb/>tiativa).*

<lb/>«) A. a. O. S. 201.

<lb/>b) A. a. O. S. 150. 190 ff. Jahrg. III. Heft I. S. 13 ff.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0546.tif"
                   n="536"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0546"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0546--><p/>
               <p>

                  <lb/>536 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht. Eintheitung der Erbvertrage


<lb/>Diese Art.der Begründung und Systematisirung ist dann ins- 
<lb/>besondere noch hinsichtlich des. Erbverzichtes von Beseler«) weiter aus-
<lb/>gefiihrt, indem-er sagt: „Der Erbverzicht, eine Art der Erbverträge,
<lb/>ist ein Vertrag, durch welchen ein Erbrecht aufgegeben wird;" und ferner Z:

<lb/>„Zuvörderst muß es hier hervorgehoben werden, daß es sich beim
<lb/>Erbverzicht um das Ansgeben eines Erbrechtes handelt,. welches entweder
<lb/>ein gesetzliches oder ein vertragsmäßiges ist"; sowie an. einer anderen
<lb/>Stelle8): „Der Erbverzicht hebt das'Erbrecht des Renuntianten direkt
<lb/>und unmittelbar auf, das ist die allgemeine Wirkung des Geschäftes." —
<lb/>: Indem ich nun, nach dieser Äorausschickung, in Betreff des Ein- 
<lb/>zelnen über den juristischen Begriff und Charakter des Erbvertrages und
<lb/>Erbverzichtes in den späteren Anführungen, da, wo es- nöthig sein wird,
<lb/>zurückkommen werde, wende ich mich jetzt zu einer kurzen Darstellung
<lb/>der älteren Auffassung in der vorbenannten Lehre»).—

<lb/>• Ein vernehmlicher und charakteristischer Zug derselben ist schon
<lb/>vorhin in negativer Weise angegeben worden. Darnach wurde, der Erb- 
<lb/>vertrag im Allgemeinen auf den Nachlaß irgend einer Person bezogen
<lb/>und ein aus dem Vertrage entstehendes Recht auf denselben Mit obli- 
<lb/>gatorischem Charakter angenommen; welches bald, wie von Stryk,
<lb/>als iu8 anomalum et singulare, bald, wie von Prstoris, als eine
<lb/>obligatio in heredem collata bezeichnet und.aufgefaßt wurde '0).

<lb/>Der Erbverzicht wurde zwar als eine Unterart der Erbvertrages
<lb/>angesehen, und den allgemeinen Lehren desselben angeschlossen, — jedoch
<lb/>nicht ohne auch hier oft gerade das Unwesentliche und Nebensächliche in
<lb/>den Vordergrund der Betrachtung zu setzen"). „Dazu, kam" — so
<lb/>sagt Beseler — „daß man die Vorschrift des kanonischen Rechtes über
<lb/>die eidliche Bestärkung des Erbverzichtes&gt;2), welche zuerst zu dessen An- 
<lb/>erkennung geführt hatte, für durchaus nothwendig erklärte und auf. diese
<lb/>Weise den Eid zum Mittelpunkt der juristischen Erörterung des Geschäftes
</p>
               <p>

                  <lb/>. °) A. a. O. III. 233.

<lb/>-) A. a. O. III. 234.

<lb/>") A. a. O. III. 246. .

<lb/>,J) Die nunmehr folgenden Ausführungen bis S. 545. habe ich, selbst auf die
<lb/>Gefahr hin/ den Leser zu ermüden, vorangestellt, um späterhin bei der Kritik des
<lb/>preußischen Rechts freie Hand zu haben, und durch eine einfache Hinweisung auf das
<lb/>hier Darzustellende eine Vermittelung sofort wieder herzustellen.

<lb/>&gt;o) Also die vom Erblasser versprochene Herausgabe des Nachlasses sollte durch
<lb/>seine Erben bewirkt werden. ' Als Folge dieser Vertragseinwirkung spricht Stryke
<lb/>bei der Erbeinsetzung in Ehestiftungen von einem ius reale hereditarium, sine tra- 
<lb/>ditione übergehend, einer Art erbrechtlichem und dinglichem Recht zugleich; — wo-

<lb/>»n Beseler (II. 243.) dies als „eine nicht geringe Verwirrung juristischer Be-
<lb/>e" bezeichnet, „indem Jemandem zugleich ein Erbrecht und so zu sagen eine Art
<lb/>von Gesammteigenthum an demselben Vermögen zugesprochen werde; so daß er eigent- 
<lb/>lich dasjenige, was er durch die Succession zu erlangen hofft, schon hat und ausübt,
<lb/>oder umgekehrt."

<lb/>") Nähere Nachweisungen giebtBeseler a. a.O. III. 279. II. 1. §. 5. u. 6.
<lb/>12) Die Stelle ist Kap. 2. Tit. 18. (de paetis) in VIt0, lautend: Quamvis pa- 
<lb/>ctum patri factum a filia, dum nuptui tradebatur, ut nullum ad bona paterna re- 
<lb/>gressum haberet, improbet lex civilis, si tamen iurnmento non vi nec dolo praestito
<lb/>firmatum fuerit, ab eadem omnino servari debebit.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0547.tif"
                   n="537"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0547"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0547--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuutiative in das Preuß. A. L. R. übergegangen :c. 537
</p>
               <p>

                  <lb/>machte. Außerdem aber verliefen sich die älteren Juristen, ihre Ansicht
<lb/>von der römischen Pstichttheilslehre auf die beim Erbverzicht adliger
<lb/>Töchter herkömmliche Dotirung anwendend, in weitläufige Untersuchungen
<lb/>über den Verzicht auf den Pflichttheil, faßten die Verletzung desselben
<lb/>als eine laesio enormis auf, und brachten auch noch auf andere Weise
<lb/>die ganze Lehre in Verwirrung" &gt;3).

<lb/>In Zusammenhang mit jener älteren Auffassung stand die durch
<lb/>dieselbe nothwendig bedingte Folge, den zu behandelnden juristischen Be- 
<lb/>griff überhaupt ganz unzutreffend zu verallgemeinern und ihm einen
<lb/>Inhalt beizulegen, auf welchen er keinen Anspruch machen durfte.

<lb/>' Jene ältere Doctrin, deren gangbare Nomenklatur, wie Beseler
<lb/>selbst sagt, „mehr den Charakter einer traditionellen Ueberlieferung, als
<lb/>den der inneren Nothwendigkeit hat," stützt sich im Wesentlichen auf
<lb/>die von Bardolus"), Baldus und Zasius beliebte Anordnung;
<lb/>welcher letztere unter den Begriff der pacta hereditaria das pactum
<lb/>successionis reservandae15), amittendae h. e. de non succedendo
<lb/>(Erbverzicht), acquirendae (Erbeinsetzungsvertrag) und das pactum
<lb/>circa futuram successionem subsnmmirt,0). Samuel Strhk, welcher
<lb/>im Kap. IX. seines Tractatus de successione als neue Art noch
<lb/>die pacta de hereditate restituenda (vertragsmäßig bestellte Fidei- 
<lb/>kommisse, insbesondere Familien-Fideikommisse) hinzufü^t, handelt zu- 
<lb/>nächst im Kap. I. de pactis successoriis in genere, un Kap. II. de
<lb/>pactis de hereditate tertii, im Kap. III. de pactis de hereditate
<lb/>ipsorummet paciscentium, von welchen er sagt: Ea generaliter sic
<lb/>describi possunt, quod sint conventiones de ipsorum paciscentium,
<lb/>sive; unius sive utriusque hereditate "). Aut enim sunt de con-
</p>
               <p>

                  <lb/>13) Die verschiedenen Arten des Verzichtes, welche man annahm, als remmciatio
<lb/>translativa, exstinctiva, abdicativa, oder als in personam oder in rem (auch für die
<lb/>Erben wirkend!) concepta s. b. Beseler II. 232. Als selbstverständliche Bedingung
<lb/>jedes Verzichtes galt die Klausel: „Si hereditas fuerit delata,“ d. h. sich der Erbschaft
<lb/>zu entschlagen, falls sie dem Renunzianteu deferirt werden sollte.

<lb/>14) Äardolus hat es zuerst versucht, die ganze Lehre systematisch zu ordnen;
<lb/>vgl. Beseler II. 9.

<lb/>15) „Bei dem konservativen Erbvertrag halten die älteren Juristen hauptsächlich
<lb/>die Fälle im Auge, wenn das Erbrecht, welches Jemandenr nach dem Gem-Rechte
<lb/>zustand, ihm wegen eines Verbrechens oder durch die Vorschriften von Partikular- 
<lb/>rechten, indem z. B. ein Statut die Weiber von der Erbfolge ausschloß, genommen,
<lb/>der frühere Delationsgrund also durch ein Hindernis; unwirksam gentacht war. Durch
<lb/>jenen Vertrag sollte er sich sein Erbrecht wieder verschaffen können, was hinsichtlich
<lb/>des letzteren Falles nach der damaligen Ansicht von dem Verhältnis; der Statute zmn
<lb/>gemeinen Rechte als eine bloße Bewahrung desselben angesehen wurde." Beseler II.
<lb/>10. — Koch, Erbrecht S. 747. II. — Stryke definirt diese pacta als ,conven- 
<lb/>tio, qua ins succedendi in bona alterius competens, ob iuris tamen rigorem aut ol»
<lb/>delictum alias admittendum, obstaculo illo remoto salvum et integrum conser-

<lb/>16) Nähere Nachweisungen giebt Beseler II. 9 ff. Im Wesentlichen ist ihm
<lb/>Koch (l. c. p. 70.) gefolgt, welcher dabei mehrere Stellen jener Autoren wörtlich
<lb/>wiedergiebt.

<lb/>17) Fast scheint es,. als wenn man obige Deftnition sich ;um Muster genommen
<lb/>für die Bestimmung des §. 617. A. L. R. I. 12:

<lb/>„Auch durch Erbverträge kann ein Kontrahent dem anderen oder beide einander

<lb/>wechselseitig Rechte ans ihren Nachlaß einräumen;"
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0548.tif"
                   n="538"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0548"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0548--><p/>
               <p>

                  <lb/>538 Meisner: Ist die gemeinrechil. gebraucht. Eintheilung der Erbverträge


<lb/>servanda, aut acquirenda aut restituenda aut de omittenda here- 
<lb/>ditate. Pacta conservativa proprie vocamus tantum illa, quibus
<lb/>instantem ademtionem seu amissionem successionis alias nobis de- 
<lb/>bitae avertimus, illamque hoc modo salvam retinemus, non vero
<lb/>novum jus succedendi quaerimus.

<lb/>Nachdem bei der Lehre von den pactis successoriis gleichzeitig
<lb/>von den pactis inter coniuges (Eheverträge), de unione prolium (Ein- 
<lb/>kindschaft), de confraternitate principum (Erbverbrüderung) und de
<lb/>ganerbinatibus (Ganerbschaften) gehandelt wird, schließt er seine Lehre
<lb/>im Kap. X. mit dem pactum de omittenda hereditate, indem er die
<lb/>renunciatio — int Gegensatz zu der post mortem testatoris gesche- 
<lb/>henen repudiatio — als „promissio et pactum de obventura olim
<lb/>hereditate recusanda“ bezeichnet.

<lb/>Eine andere Eintheilung des Gegenstandes findet sich bei Thi-
<lb/>baut lb), nach welcher die Erbverträge im Allgemeinen entweder singu- 
<lb/>laria sind, „wenn siechlos einzelne Theile des Aktiv-Vermögens be- 
<lb/>treffen/ oder universalia, „wenn sie Nachfolge in Aktiv- und Passiv-
<lb/>Vermögen bezwecken". Im letzteren Falle wird wieder unterschieden,
<lb/>ob sie „über die Erbschaft eines der Paeiseenten oder über die Erbschaft
<lb/>eines Dritten eingegangen werden"; und darnach sind sie entweder
<lb/>acquisitiva, conservativa, restitutiva18“) oder renuntiativa. Hier
<lb/>findet sich nun bei Thibaut schon ein Anklang oder theilweise ein
<lb/>Anfang der neueren Auffassung. Denn wenn er auch als Inhalt der
<lb/>pacta hereditaria renuntiativa den Fall bezeichnet, „wenn man der
<lb/>Erbschaft des Anderen entsagt/ so bringt er doch bereits die pacta
<lb/>acquisitiva mit einem wirklichen Erbrecht in Verbindung, indem er
<lb/>jenes statuirt, „wenn der Paciscent sich ein, ihm an sich nach des
<lb/>Mitpaciscenten Tode nicht zustehendes Erbrecht an dessen Vermögen
<lb/>bedingt", diese, „wenn er sofort durch den Vertrag ein, ihm erst nach
<lb/>des anderen Paciscenten Tode zustehendes Erbrecht erwirbt".

<lb/>Eine ähnliche Auffassung blickt auch bereits bei Runde,9) durch.
<lb/>Er scheidet zunächst dre „wahren Erbverträge" von den uneigentlichen
</p>
               <p>

                  <lb/>eine Annahme, die um so eher für sich gewinnen könnte, wenn man bedenkt, welch
<lb/>Ansehen L. S tryk seiner Zeit als Zurist genoß, und wie häufig er auch gerade von
<lb/>Suarez bei verschiedenen Materien als beweisender Autor citirt wird. Er und Hell-
<lb/>selb find meines Wissens die Einzigen, auf deren Schriften in unserer Lehre stellen- 
<lb/>weise verwiesen wird. Letzterer faßt sich in der Lehre von den paetis successoriis nicht
<lb/>so ausführlich. In seiner iurispr. forens. üb. 38. tit. 17. §. 1663. sagt er: Multa
<lb/>tamen in successionis materia apud nos mutari queunt per pacta successoria, quae
<lb/>sunt pacta de hereditate futura („Verträge, in welchen über die künftige Erbfolge
<lb/>etwas verabredet wird." §. 10. No. 5. A. G. O. II. 1.), und s. 1664: Per huius-
<lb/>modi pacta vel ius in hereditatem acquiritur vel non et inde in acquisitiva, conser- 
<lb/>vativa, dispositiva, renuntiativa dividi solent. §. 1669. Renunciatio fit vel quoad
<lb/>totam hereditatem vel non. Hic quoad partem ius hereditarium salvum est. Ibi
<lb/>quoad totam hereditatem ius hereditarium est exclusum, ita ut nec legitima exigi
<lb/>queat.

<lb/>18) System §. 676.

<lb/>t8“) „Wenn man verspricht, eine von dem Andern bedungene Erbschaft wieder
<lb/>abzutreten, oder sein eigenes Vermögen einem Dritten zu hinterlassen."

<lb/>") Grundsätze §- 654 ff.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0549.tif"
                   n="539"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0549"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0549--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative in das Preuß. A. L. R. übergegangen re. 539'
</p>
               <p>

                  <lb/>(Erbrezesse, Abschichtungen) und läßt jene in die beiden Hauptarten der
<lb/>pacta de hereditate tertii und de hereditate propria10*) zerfallen,
<lb/>welche letzteren — je nachdem „durch selbige Jemandem ein Erbrecht
<lb/>zugestanden" oder „einer aus anderen Gründen zu hoffenden Erbschaft
<lb/>entsagt wird" — wieder theils affirmativa, theils negativa s. renun-
<lb/>tiativa sein sollen. Zwar bemerkt er dabei selber, daß jene beiden
<lb/>Hauptarten „von ganz verschiedener rechtlicher Natur und Wirkung"
<lb/>sind, ohne jedoch von dem einmal althergebrachten Schematismus sich
<lb/>sreimachen ju können.

<lb/>Wie mes zuerst von Hasse geschehen, ist bereits oben angedeutet
<lb/>worden, und in gleicher Weise, wie Beseler den von Hasse hervor- 
<lb/>gehobenen charakteristischen Punkt auch mit der juristischen Konstruktion
<lb/>des Erbverzichtes weiter in Berührung und Zusammenhang zu bringen
<lb/>gesucht hat.

<lb/>Wenn auch den, Auffassunben beider im Einzelnen, wie wir sehen
<lb/>werden, von den gemeinrechtlrchen Lehrern nicht überall beigestimmt
<lb/>wird, so ist doch so viel ziemlich allgemein anerkannt, und muß noth-
<lb/>wendiger Weise bei dem einmal von Hasse aufgestellten Princip zu- 
<lb/>gegeben werden, daß die pacta de hereditate tertii nunmehr in dem
<lb/>Gebiete der früher sogenannten pacta hereditaria schlechterdings sich
<lb/>nicht behaupten können, vielmehr eine andere Unterordnung im recht- 
<lb/>lichen System erfordern20). „Denn wenn man — so sagt Hasse
<lb/>a. a. O. S. 218. — unter Erbvertrag einen Vertrag über eine Erb- 
<lb/>schaft im weitesten Sinne dieses Wortes versteht, so ist allerdings der
<lb/>Vertrag über eine fremde Erbschaft auch ein Erbvertrag, und gehört
<lb/>mit dem Vertrage, den man mit dem Erblasser über seine eigene Erb- 
<lb/>schaft schließt, unter ein Genus. Allein dann ist auch der Verkauf einer
<lb/>schon angefallenen Erbschaft, sowie jeder Vertrag über diese ein
<lb/>Erbvertrags). Nun könnte man freilich den Begriff des Erbvertrages
<lb/>so beschränken, daß man ihn allein von dem Vertrage über eine noch
<lb/>nicht angefallene Erbschaft verstehen wollte. Aber damit wäre es
<lb/>noch nicht gerechtfertigt, einen jeden Vertrag über eine noch nicht an- 
<lb/>gefallene Erbschaft einen Erbvertrag zu nennen. . .. Der wichtigste
<lb/>Gesichtspunkt ist nun hier aber immer, ob die eigentliche Beerbung
<lb/>(hereditas im strengeren Sinne), das Erbrecht bestimmt wird oder
</p>
               <p>

                  <lb/>"') „Worin über die künftige Erbfolge eines oder mehrerer oder aller Kontra- 
<lb/>henten Etwas bedungen wird, welches entweder das Erbrecht selbst oder die Ordnung
<lb/>der Erbfolge, und was mit beiden in Verbindung steht, betreffen kann."

<lb/>20) Im Allgemeinen stimmen mit dieser Anordnung überein: Hillebrandt
<lb/>§.117. Note 2. Bluntschli §. 240. No. 3. Maurenbrecher §. 615. u. v. Ger- 
<lb/>ber §. 257. No. 4. — Walter hingegen §. 440. S. 501. behandelt dieselben als
<lb/>.uneigentliche Erbfchastsverträge", „welche an dem Erbrecht an sich oder an der De- 
<lb/>lation nichts andern, sondern nur festsetzen, was dereinst bei der eingetretenen De- 
<lb/>lation eines Nachlasses mit demselben geschehen solle." Dagegen erklärt sich v. Ger- 
<lb/>ber a. a. O., indem er bemerkt: .Sie sind aber gar keine Erbverträge, folglich auch
<lb/>keine uneigentlichen."

<lb/>2°') „Auch das Versprechen, Jemanden einzusetzen oder ihm etwas zu hinterlassen,
<lb/>kein Testament zu seinem Nachtheil zu machen, würde dann ein Erbvertrag sein, da
<lb/>es ja eine Erbschaft, einen Nachlah betrifft."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0550.tif"
                   n="540"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0550"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0550--><p/>
               <p>

                  <lb/>540 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebräüchl. Eintheilung der Erbverträge.
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht. . . &gt;.Unmöglich kann der Vertrag dritter Personen, mögen diese
<lb/>noch so sehr dabei interessirt sein, die Erbfolge ändern; es "ist aber
<lb/>auch dabei ganz einerlei, ob diese schon jetzt eingetreten ist, oder erst
<lb/>künftig eintreten. wird.. Dies ist dann ein ganz gemeiner Kon- 
<lb/>trakt und eine gemeine Obligation. Alle diese Fälle gehören daher

<lb/>nicht in's Erbrecht, dessen Bezirk durch die Successtonen in den Nach- 
<lb/>laß eines Verstorbenen ausgemessen ist, sondern in's Kontrakt- und Obli-
<lb/>gationen-Recht, wie die römischen Juristen actio und hereditas ven- 
<lb/>dita zusammenstellen. In derselben Weise sagt Beseler^'): „Während
<lb/>der Erbvertrag aus die Beerbung geht und entweder ein wahres Erb- 
<lb/>recht begründet oder aufhebt; so kommt der Vertrag über die Erbschaft
<lb/>eines Dritten 22) nur mittelbar zu demselben Resultat, indem dadurch
<lb/>blos eine Obligation konstruirt wird auf die Herausgabe der nach dem
<lb/>Tode des Erblassers dem ursprünglichen Erben deferirten Verlassenschast.
<lb/>Ein Erbrecht kann dadurch nicht hervorgerufen werden, weil nur der
<lb/>Erblasser befugt ist, gegen die gesetzliche Regel die Succession.in seinen
<lb/>Nachlaß zu verändern; die Macht des künftigen Erben aber nicht weiter
<lb/>geht, als die Herausgabe der Erbschaft zu versprechen, und zwar auf
<lb/>den Fall, daß er wirklich Erbe geworden ist2»&gt;.

<lb/>Hier ist es nun nöthig, im Hinblick auf die folgende Betrachtung
<lb/>des landrechtlichen Systems, bevor wir auf die Einzelheiten in der
<lb/>Lehre von dem Wesen und der Bedeutung des Erbverzichtes selbst über- 
<lb/>gehen, noch einen Punkt aus H asse's Erörterungen näher anznführen:
<lb/>ich meine seine Darlegung und juristische Begründung des von ihm
<lb/>so benannten „Vermächtnißvertrages" 24). Hasse kommt nämlich von
<lb/>der Erwägung, daß die testamentarische Succession sowohl per univer- 
<lb/>sitatem als in singulas res geschehen könne, zur Aufstellung des Satzes,
<lb/>daß in derselben Weise auch der Erbvertrag, — welcher doch der testa- 
<lb/>mentarischen Beerbung parallel gehe, — als zwei Hauptarten: den all- 
<lb/>gemeinen Beerbungsvertrag und den Vermächtnißvertrag enthalten könne.
<lb/>Indem er dabei zuvörderst die Möglichkeit darstellt, einem Vertrags- 
<lb/>erben ein Vermächtniß aufzulegen, fährt er fort: „Kann man nun aber
<lb/>dies ausrichten, wenn man es will, und man kann es gewiß, , warum
<lb/>soll dies dann auch nicht allemal die Regel sein,' wenn man nichts
<lb/>weiter thut, als daß man mit dem Anderen durch Vereinbarung fest-
</p>
               <p>

                  <lb/>2&gt;) A. a. O. II. S. 24.

<lb/>2J) Als neue Bezeichnung für diesen Begriff hat Hasse das Wort: „Erbschafts- 
<lb/>vertrag" vorgeschlagen, welches denn auch mehr und mehr in Anwendung und Auf-
<lb/>nähme in dem ihm vindizirten Sinn gekommen ist.

<lb/>2:!) Gegen diesen Grundsatz wäre allerdings verstoßen in dem Erk. des Ob.-Trib.
<lb/>vom 25. Februar 1861 lArch. 40. S. 304 ff.), wenn dort, — wie Koch (Erbrecht
<lb/>S. 808.) behauptet — auf Grund des §. 654. I. 12. deducendo das Resultat ge- 
<lb/>wonnen ivird, daß „zwei Personen durch ihre Uebereinkunft einer dritten Person selbst
<lb/>wider deren Wissen und vielleicht wider, gewiß aber ohne ihren Willen, einen Erben
<lb/>ernennen" können. — In den gedruckten Entscheidungsgründen ist dieser Passus nicht
<lb/>enthalten; dagegen aber S. 301. ei», der Behauptung Koch's geradezu wider- 
<lb/>sprechender. Es heißt dort: „Bei einem Vertrage der Art (§. 649.) ist aber von
<lb/>einer.Verordnung des künftigen Erblassers gar nicht die Rede, und die Verabredung
<lb/>der gesetzlich berufenen Erben ist nicht geeignet, ein Erbrecht zu. begründen."

<lb/>24) A. a. O. S. 150. und Jahrgang III. S. 20 ff:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0551.tif"
                   n="541"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0551"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0551--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acqnisitive und renuntiative in bas Preuß. A. L. R. iibergegangen rc. 541
</p>
               <p>

                  <lb/>setzte er solle die Sache nach unserem Tode aus unserer Erbschaft haben,
<lb/>oder in der Form: ich sage Dir zu/ die Sache soll Dir vermacht sein;
<lb/>und der künftige Vermächtnißnehmer acceptirt dies: nur deutlicher: mein
<lb/>Erbe soll Dir Das aus meinem Nachlasse geben, oiese Zusicherung wird
<lb/>angenommen. Kein eigentliches Versprechen, um eine Obligation selbst
<lb/>zu übernehmen, die aber erst nach unserem Tode eingefordert werden
<lb/>rantt^ ist dies. Auch keine Tradition geschieht hier.

<lb/>Schon durch jene Möglichkeit, es so zu machen, wird der 9iechts-
<lb/>stoff gegen Verkürzung gesichert, indem wir aber die Möglichkeit kon-
<lb/>statiren, verkürzen wir ihn hier nicht im mindesten. Denn will man
<lb/>es anders machen, so-kann man ja nur tradiren."

<lb/>So weit Hasse über den Vermächtnißvertrag. Die Lehre vom
<lb/>Erbverzicht ist von ihm des'Näheren nicht dargestettt; doch ist auch hier
<lb/>unter den-Neueren eine überall gleichmäßige Ansicht und Auffassung
<lb/>noch nicht vorhanden. Es handelt sich hier 'vornehmlich um die Frage,
<lb/>ob-die von Besel er verworfene Ansicht der älteren Theorie, — nach
<lb/>welcher jeder Erbverzicht die stillschweigende Bedingung: si liereäitas
<lb/>kueriv - delata enthalten, darnach aber nicht auf die Delation, sondern
<lb/>auf die Acquisition der Erbschaft gehe, und für den Verzichtenden nur
<lb/>die eventuelle Verbindlichkeit begründe, sich der ihm einst anfallenden
<lb/>Erbschaft zu entschlagen, — aufrecht zu erhalten oder nicht.

<lb/>■ Mühlenbruch26) hält die unmittelbare und sofortige Wir- 
<lb/>kung des Erbverzichtes nach den Principien des römischen Rechtes für-
<lb/>richtig. Bei Erörterung der Frage, ob derjenige, welcher bei Lebzeiten
<lb/>des Erblassers auf die Jntestatsuccession, Behufs Berechnung der abso- 
<lb/>luten Größe -des Pflichttheils, mitgezählt werden - könne *7), macht er
<lb/>darauf aufmerksam, daß von Justrnian auch ein schon bei Lebzeiten
<lb/>des Erblassers entgegengenommener Verzicht auf die querela inoffi- 
<lb/>ciosi testamenti verboten sei (1. 35. §. 1. C. d. inoff. test.) und daß
<lb/>eben deshalb auch nicht aus den Worten: exceptione doli repellatur
<lb/>in der lex 1. §.: 3. D. si quis a parente gefolgert werden könne, daß
<lb/>der Verzichtende ipso.jure noch als Erbe zu betrachten sei und seine
<lb/>Ansprüche nur durch die exceptio pacti aufgehoben würden. Gestützt
<lb/>auf 1: 13. und 1. 112. D. K. J., wonach jede exceptio einer Auf- 
<lb/>hebung des beanspruchten Rechtes selbst gleichsteht, und unter Berufung
<lb/>auf den Umstand, daß bei uns Erbverzichte eben so unmittelbar wirken,
<lb/>als andere Verträge, hält er es für völlig gleichgültig, daß es erst zur
<lb/>Zeit des Anfalles der Erbschaft sich ausweife, ob der Verzicht überhaupt
<lb/>nöthig war oder nicht (indem der Verzichtende dann vielleicht gar nicht
<lb/>mehr existirt). Es verhalte sich damit hier nicht anders, wie mit jedem
<lb/>erst noch von dem Eintritt einer Bedingung abhängigen Recht; gäbe
<lb/>man dies auf, so werde nun die Hoffnung, aus diesem Grunde etwas
</p>
               <p>

                  <lb/>25) A. a. O. II. 238. 232.

<lb/>' 26) In der Fortsetzung von Glueck's Pd. Bd. 35. S. 268.

<lb/>■2'7) Eine Frage, die übrigens im Rom. Recht gar nicht Vorkommen konnte, da
<lb/>dieses auch die sogenannte pacta hereditaria renuntiativa verwirft; 1. ult. D. d,
<lb/>suis (38. 16.) , , 1. 3. C. d, Collatiun. (6. 20.) . .
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0552.tif"
                   n="542"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0552"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0552--><p/>
               <p>

                  <lb/>542 Meißner: Ist die gemeinrechtl. gebränchl. Eintheilung der Erbverträge
</p>
               <p>

                  <lb/>zu erwerben, vernichtet und es sei augenscheinlich bloße Sophisterei, hier
<lb/>zu sagen: zuvörderst müsse die Erbschaft anfallen, auf welche man ver- 
<lb/>zichtet habe, alsdann erst trete der Verzicht in Wirksamkeit.

<lb/>Hiergegen tritt Beseler3») auf. Er verneint nicht nur diese letz- 
<lb/>tere Behauptung Mühlenbruchs, sondern „die konsequente Durch- 
<lb/>führung derselben", behauptet er, „rufe auch eine ganz bestimmte und
<lb/>eigenthümliche Gestaltung des Instituts hervor," die sich vornehmlich in
<lb/>folgenden Sätzen zeigen könne:

<lb/>1) Der Renuntiant bleibe trotz des Verzichtes noch immer Erbe,
<lb/>da erst, wenn ihm die Erbschaft angefallen, der Verzicht in Wirksamkeit
<lb/>trete und mit der exceptio gegen die Erbschastslage geltend gemacht
<lb/>werden könne.

<lb/>d 2) Nur diejenigen Personen, welche an der Abschließung des renun-
<lb/>tiativen Erbvertrages Theil genommen haben, würden von dessen recht- 
<lb/>licher Wirkung ergriffen, andere nur insofern, als Verträge dritter Per- 
<lb/>sonen für und gegen sie wirken könnten, was namentlich in Beziehung
<lb/>auf die Erben zu bemerken sei.

<lb/>Nach jener Ansicht höre der Erbverzicht auf, ein selbständiges Rechts- 
<lb/>geschäft zu sein, und falle ganz unter die Lehre von den Remissions- 
<lb/>verträgen, was zu der heillosesten Verwirrung führen müsse." Denn
<lb/>wenn z. B. der verzichtende Notherbe doch Erbe bleibe, so müsse er auch
<lb/>instituirt oder exheredirt werden, weil seine Präterition eine Verletzung
<lb/>der Form wäre. Wie aber könne in jenem Falle ihm die exceptio
<lb/>paeti schaden und in diesem der blos obligatorisch wirkende Erbverzicht
<lb/>als eine zusta causa exheredationis gelten?

<lb/>Aus diesen Gründen hält Beseler es für das Richtige, den Erb- 
<lb/>verzicht absolut wirken und durch ihn das Erbrecht unmittelbar aus- 
<lb/>heben zu lassen33).

<lb/>Wenn nun Beseler selber zugiebt, daß das preußische Allgemeine
<lb/>Landrecht30) mit der von ihm vertheidigten Ansicht nicht übereinstimme,
<lb/>so wird es von Interesse sein, die Gründe kennen zu lernen, welche
<lb/>von Al brecht3') gegen diese Ansicht geltend gemacht worden sind. Der- 
<lb/>selbe ist zunächst der Ansicht, daß die behauptete rechtshistorische Grund- 
<lb/>lage (Note 29) hier fortfalle, und hält sie nur in Beziehung auf ein
<lb/>vertragsmäßig erworbenes Erbrecht für unzweifelhaft. Hier könne
<lb/>allerdings der Erbverzicht eben das direkt aufheben, was der Erbvertrag
<lb/>gegeben habe. In Betreff des gesetzlichen Erbrechtes indessen stehe ent- 
<lb/>gegen, daß dieses beim Leben des Erblassers noch gar nicht als ein
<lb/>wirkliches Recht existire und daher auch nicht unmittelbar Gegenstand
</p>
               <p>

                  <lb/>") A. a. O. II. 237.

<lb/>20) Als adminikulirendes Moment wird herangezogen, daß auch das ältere
<lb/>Dt. Recht diese Wirkung des Erbverzichtes gekannt habe.

<lb/>30) §. 649. I. 12: „Verträge, wodurch einer künftigen bestimmten Erbschaft
<lb/>entsagt. oder die Theilung einer solchen Erbschaft im Voraus angeordnet wird" rc.
<lb/>Auch der «06« faßt den Erbverzicht so auf: Art. 791: On ne peut, raeme par con-
<lb/>trat de mariage, renoncer a la succession d’un homme vivant, ni aliener les droits
<lb/>eventuels, qu’on peut avoir a cette occasion. Cf. art. 1130. 1172. 1389. 1600.

<lb/>@ 348 ff” und Schneider's kritischen Jahrbüchern. Iahrg. 6. Bd. u.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0553.tif"
                   n="543"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0553"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0553--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative in das Preuß. A. L. N. übergegangen rc. 543
</p>
               <p>

                  <lb/>eines Rechtgeschäftes sein könne. Auch das etwa darin enthaltene Noth- 
<lb/>erbenrecht mache keinen Unterschied, da es sich nur der testamentarischen
<lb/>oder vertragsmäßigen Erbfolge gegenüber als Recht geltend mache, aber
<lb/>gar nicht in Betracht komme, so 'lange es sich blos von der gesetzlichen
<lb/>Erbfolge handle.

<lb/>Wenn ferner auf das leitende Princip verwiesen werde, daß, —
<lb/>wie der Adquisitiv-Erbvertrag im Augenblick des Todes des Erblassers
<lb/>keine anderen Wirkungen hervorbringe, als das Testament; so auch die
<lb/>Wirkungen des Erbverzichtes in jenem Augenblicke von denen der testa- 
<lb/>mentarischen Enterbung nicht verschieden sein könnten, — so trete mit
<lb/>diesem Principe Beselers Ansicht von der unmittelbaren, direkten Ver- 
<lb/>nichtung des Erbrechtes durch den Erbverzicht in mehrfachen Wider- 
<lb/>spruch. Darnach würde der Renuntiant im Augenblick des Todes des
<lb/>Erblassers als gewiß vorhanden in Betreff der Erbfolge betrachtet wer- 
<lb/>den müssen, daher u. A. bei Berechnung des Pstichttheils der übrigen
<lb/>Erben nicht berücksichtigt werden dürfen32), und falls er der Sohn
<lb/>des Erblassers gewesen, würden seine Descendenten zur Erbschaft be- 
<lb/>rufen sein. Das Letztere sei schlechterdings nicht zu behaupten33) und
<lb/>wenn nun auch Ersteres von Beseler vertreten werde, so sei doch nicht
<lb/>recht einzusehen, wie dem Erbverzicht, als einer res inter alios gesta,
<lb/>ein, wenigstens unter Umständen, verkürzender Einstuß auf das Recht
<lb/>Anderer gestattet werden dürfe.

<lb/>Albrecht hält es daher für das Richtige, den Epbverzicht der ge- 
<lb/>setzlichen Erben nicht direkt auf das Erbrecht, sondern auf die künftig
<lb/>deferirte Erbschaft zu beziehen. Darum aber sei, so hält er ferner ent- 
<lb/>gegen, das Geschäft weder als ein blos obligatorisches zu betrachten, in- 
<lb/>dem es sich von der Ausschlagung einer deferirten Erbschaft nur
<lb/>durch seinen eventuellen Charakter unterscheide, noch brauche es die
<lb/>angeblichen Absurditäten zu scheuen, zu denen jene Ansicht nach der
<lb/>Meinung Beselers hinfuhren soll. Denn wenn allerdings die Stel- 
<lb/>lung des Renuntiirenden darnach die sei, daß seine Ansprüche nur ope
<lb/>exceptionis beseitigt würden, so sei es doch wohl eine reine Subtilität,
<lb/>zu verlangen, daß er noch instituirt oder gehörig exheredirt werde. Bei
<lb/>dem Verzicht auf die Sache könne er auch die Form nicht in Anspruch
<lb/>nehmen. Im Uebrigen beruhe Beselers Jrrthum in der Vorstellung,
<lb/>daß der Verzicht nach seiner Ansicht ein gewöhnliches obligatorisches
<lb/>Verhältniß begründe. Als eventuelle Ausschlagung einer künftigen
<lb/>Erbschaft werde er offenbar ganz wirkungslos, sobald der Renuntiant
<lb/>den Moment der Delation nicht mehr erlebe, und selbst wenn er zu-
</p>
               <p>

                  <lb/>3i) Nach Preuß. A. L. R. werden die Verzichtenden „bei Berechnung des Pflicht-
<lb/>theils der Uebrigen mitgezählt", ebenso die Enterbten §. 488. 417. II. 2.

<lb/>33) A. L. R. II. 2. §. 357: „Haben Kinder über ihr Erbrecht auf den Nachlaß
<lb/>der Eltern durch einen mit den Eltern selbst oder auch mit Anderen geschlossenen
<lb/>Vertrag verfügt, so können, insofern sie selbst den Erbanfall erleben, ihre Abkömm- 
<lb/>linge dergleichen Vertrag nicht anfechten." Z. 358. „Sind aber die Kinder, welche der- 
<lb/>gleichen Vertrag geschlossen haben, vor wirklich eingetretenem Erbanfall verstorben, so
<lb/>sind deren Descendenten nur so weit, als sie ihrer Eltern Erben geworden, an den
<lb/>Vertrag gebunden."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0554.tif"
                   n="544"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0554"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0554--><p/>
               <p>

                  <lb/>544 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht. Eintheilung der Erbverträge

<lb/>gleich im Namen der Erben geleistet würde, binde er diese nicht, weil
<lb/>ihnen die Erbschaft proprio und nicht hereditario jure deferirt werde.

<lb/>Indessen auch Albrecht's Ansicht ist nicht frei von wissenschaft- 
<lb/>lichen Angriffen und Ausstellungen geblieben. Ohne aus dieselbe sach- 
<lb/>lich weiter einzugehen, behauptet v. Gerber33"), „sie lasse sich civi- 
<lb/>listisch in keiner Weise begründen," indem er hindufügt: „Das Richtige
<lb/>ist, den Erbverzicht als emen Vertrag (ohne obligatorischen Charakter)
<lb/>über das schon jetzt vorhandene Recht aus ein zukünftiges Erbrecht an-
<lb/>zuseheu, wie dies auch.von Beseler III. S. 233. geschieht; nur hat
<lb/>dies, was Beseler freilich übersieht, als Inhalt eines Vertrages mit
<lb/>dem Erblasser nur dann einen juristischen Sinn, wenn man dieses
<lb/>Recht in seiner die Dispositionsbefugniß des Erblassers beschränkenden
<lb/>Wirkung Hum Inhalt des Geschäftes macht. Hiernach ist der Erbverzicht
<lb/>das Geschäft, in welchem der künftige Erbe auf die aus dieser Eigen- 
<lb/>schaft hervorgehenden Beschränkungen des Erblassirs verzichtet.

<lb/>Weniger prägnant und zum Theil auch nur negativ gefaßt sind
<lb/>die begrifflichen Bestimmungen in den Lehrbüchern der meisten Anderen,
<lb/>wenngleich auch hier schon manches Einzelne andeutungsweise enthalten
<lb/>ist, was für unsere spätere Entscheidung nicht ganz von der Hand zu
<lb/>weisen sein wird. — Eine Uebereinstimmung darüber, worauf sich der
<lb/>Verzicht bezieht, ist in der Wissenschaft noch nicht vorhanden 33).

<lb/>„Die Natur einer vertragsweise geschehenen Verzichtleistung auf die
<lb/>künftig anfallende Erbfolge," sagt Eichhorn, „ergiebtsich aus der Theorie
<lb/>von den Entsagungen und den Erbverträgen im Allgemeinen." Nach
<lb/>Maurenbrecher33) hingegen „unterscheiden sich die renuntiativen
<lb/>Erbverträge, was ihre Vertragsnatur anbelangt, von den acguisitiven in
<lb/>keiner Beziehung". Der „eigentliche" Unterschied ftnde nur in
<lb/>Betreff der besonderen Wirkungen statt, z. B. „daß der bisherige
<lb/>gesetzliche Erbe durch den renuntiativen Erbvertrag wirklich enterbt
<lb/>werde." Maurenbrecher führt ferner cut,; „daß der Verzicht augen- 
<lb/>blicklich wirke, insofern der Verzichtende die Rechte des nächsten Erben
<lb/>gegen den Mitkontrahenten nicht mehr ausüben kann"; bemerkt aber
<lb/>wieder sogleich in Note 6: „In dieser Beziehung wäre der Erbverzicht
<lb/>als ein negotium inter vivos zu betrachten, wie denn überhaupt in
<lb/>demselben mehr die Natur des Verzichtes als die des Erbvertrages her-
<lb/>schend ist." Walter33) ferner giebt als Inhalt des „renuntiativen
<lb/>Erbschaftsvertrages" an, daß „der eine Paciscent, der den Anfall einer
<lb/>Erbschaft zu erwarten habe, dem anderen verspricht, daß er im eintre- 
<lb/>tenden Fall dieselbe nicht annehmen werde". Wenn nun derjenige, um
<lb/>dessen Nachlaß es sich handelt, der Mitpaciscent sei, so wirke der Ver- 
<lb/>trag zu Gunsten anderer berufener Erben in der Art, daß sie bei der
<lb/>Eröffnung der Erbschaft ihr Erbrecht geltend machen und den sich mel-
</p>
               <p>

                  <lb/>33“) v. Gerber, Deut. Priv. Recht. §. 264. Note 1.

<lb/>34) Vgl. Koch, Erbrecht, Z. 82. S. 864, welcher richllg bemerkt: „Der eigent- 
<lb/>liche unmittelbare Gegenstand des Verzichtes, d. h. dasjenige, auf was der Verzicht zu
<lb/>beziehen sei, steht noch nicht fest."

<lb/>»b) Lehrbuch §. 618.

<lb/>36) System §. 443.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0555.tif"
                   n="545"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0555"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0555--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und rennntiative in das Preuß. A. L. Di. übergegangen rc. 545
</p>
               <p>

                  <lb/>denden Nenuncianteir mit der exceptio ex pacto zurückweisen könnten".
<lb/>Sei aber das Versprechen zu verzichten, dem Mitpaciscenten in Bezie- 
<lb/>hung auf den Nachlaß eines Dritten ausgestellt, so könne jener bei ein- 
<lb/>tretender Delation gegen den Nenuncianten aus dem Vertrage klagen,
<lb/>daß er sich der Erbschaft enthalte, ja nöthigenfalls eine ausdrückliche
<lb/>Vetzichtleistung ausstelle." ;

<lb/>Ganz im Sinne der Theorie von Beseler entscheidet sich H'ille-
<lb/>brand3fl. Er bezieht den Erbverzicht — als ein negotium inter
<lb/>vivos, nicht mortis causa, zu welcher letzteren Kategorie nül' der Erb- 
<lb/>einsetzungsvertrag gehöre — nicht auf den Nachlaß, sondern auf 'das
<lb/>Erbrecht und bezeichnet denselben demnach als einen Vertrag- durch
<lb/>welchen der eine Kontrahent (der Promittent) ein gesetzliches oder ver- 
<lb/>tragsmäßiges Erbrecht aufgiebt, welches ihm gegen den anderen' (den
<lb/>Acceptanten) zusteht. Uebrigens „stelle er sich keineswegs immer als
<lb/>ein lukratives Geschäft für den Acceptanten hin", da sich der Renun- 
<lb/>tiant für seinen Verzicht eine Gegenleistung bedingen könne3^).
<lb/>Bluntschli30) dagegen scheint den Erbverzicht begrifflich von der ver- 
<lb/>tragsmäßigen Erbfolge gänzlich zu trennen; denn er definirt denselben
<lb/>als einen „Vertrag zwischen dem natürlichen Erben und' dem Erb- 
<lb/>lasser, durch welchen jener sein Erbrecht (sowohl als Wartrecht, als für
<lb/>den Fall des Todes als wirkliches Recht zur Erbfolge) freiwillig auf- 
<lb/>giebt" — und endlich Neyscher^) weicht von den bisher dargestellten
<lb/>Ansichten dadurch wesentlich ab, daß er den Erbverzicht nicht als Ver- 
<lb/>trag mit dem künftigen Erblasser hinstellt, sondern mit dem Ver- 
<lb/>trage über die Erbschaft eines Dritten in Zusammenhang bringt, so daß
<lb/>derselbe die Verpflichtung zur Herausgabe der Erbschaft begründe; —
<lb/>eine Auffassung, gegen welche schon Gerber bemerkt hat, daß sie den
<lb/>genannten Begriff aus dem Bereiche der eigentlichen Erbverträge ganz
<lb/>ansschließen würde. — — ' '

<lb/>Aus diesen Anführungen wird sich ergeben, wie verschiedener Auf- 
<lb/>fassung der Begriff „Erbverzicht" fähig ist. Wir werden späterhin sehLn,
<lb/>welcher von diesen Auffassungen das Preußische Landrecht am nächsten
<lb/>kommt. "
</p>
               <p>

                  <lb/>37) Lehrbuch §. 192; übereinstimmend ist Mittermaier, Grundsätze, Z. 456.
<lb/>(5.581.

<lb/>38) Auf welche Weise das Geschäft dem Acceptanten gegenüber ein lukratives
<lb/>genannt werden könne, ist m. E. nicht recht ersichtlich, da ja in diesem Falle ihm
<lb/>gegenüber die vermögensrechtlichen Folgen immer erst nach seinem Tode eintreten. Auch
<lb/>hat Beseler, auf welchen Hillebrand Bezug nimmt, sich so ganz ausschließlich
<lb/>in dessen Sinn und für dessen Auffassung nicht ausgesprochen. Denn er sagt nur:
<lb/>„Nicht einmal ein wesentlich lukratives Geschäft kann man den Erbverzicht nennen,
<lb/>denn eine Entschädigung, ein Aequivalent für das aufgegebene Recht läßt sich recht
<lb/>gut denken und kommt auch häufig vor. Nur ist es freilich verkehrt, hieraus wieder
<lb/>auf die onerose Natur des Geschäfts zu schließen, sogar von einer Läsion nach Ana-
<lb/>logie des Kaufes zu sprechen, was sich aber ans der besonderen Stellung der Pflicht-
<lb/>theilslehre in der früheren Doctrin erklärt."

<lb/>ov) Deutsch. Privatrecht §. 243. Nr. 1.

<lb/>39a) Württemb. Privatrecht Z. 696. Dort wird der Erbverzicht mit den: Ner.
<lb/>trag über die Erbschaft eines Dritten gleichzeitig in demselben Paragraphen abgehandelt.

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 35
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0556.tif"
                   n="546"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0556"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0556--><p/>
               <p>

                  <lb/>546 Meisner: Ist die genreinrechtl. gebräuchl. Eintheilung der Erbverträge
</p>
               <p>

                  <lb/>Hi- Der Begriff „Erbvertrag" nach Preuß. Recht. Form
<lb/>-der Erbentsagungsverträge, insbesondere bei Weibern.

<lb/>^ Eö ist schon von Beseler darauf hingewiesen, welchen Gründen
<lb/>die vorhin berührte Eintheilung der Erbverträge bei-den älteren Juristen
<lb/>ihre Entstehung zu verdanken gehabt, wie drese vorzugsweise mit der
<lb/>Untersuchung beschäftigt gewesen, ob und wie weit das römische Recht
<lb/>Erbverträge-verbiete und wie sich das kanonische Recht und chie Statute
<lb/>dazu--verhalten;, wie jene Eintheilung der verschiedenen Klassen von
<lb/>Erbverträgen nur-einen Werth habe für die Frage- nach deren Gültig- 
<lb/>keit oder Ungültigkeit, wie wenig sie dagegen von Werth sei, wenn es
<lb/>sich, darum handelt, die Institute, in welchen sich die Erbverträge als
<lb/>eigenthümliche Geschäfte darstellen, besonders hervorzuheben; — eine
<lb/>Eintheilung, die so wenig durchgreifend und charakteristisch ist, daß bei
<lb/>einzelnen. Geschäften, z. B. Ehestiftungen und Einkindschaften, der acqui-
<lb/>sitive, konservative, restitutive und dispositive. Erbvertrag vereint zur An- 
<lb/>wendung kommen kann11). .

<lb/>. Wenn es daher zweckmäßig und für die.Sache förderlichsist, von
<lb/>jener Eintheilung sich frei zu machen, so kann es vom Standpunkte des
<lb/>Preuß. Allgemeinen Landrechts aus als eine erhebliche und anerkennens-
<lb/>werthe -Vereinfachung der ganzen Lehre angesehen werden, wenn das- 
<lb/>selbe den so viel-umfassenden .Begriff der xaota hereditaria ttt beschränk- 
<lb/>terem Sinne gebraucht und unter der Bezeichnung: „Erbverträge^
<lb/>xgct’ ’sqoyjjv nur die acquisttiven Erbverträge verstanden wissen will.
<lb/>Und wenn jener Gesichtspunkt bei Anwendung des genannten Begriffes
<lb/>auch nicht immer mit scharfer Konsequenz durchgeführt worden ist, so
<lb/>tritt er doch aus der Fassung einzelner Bestimmungen des Titels 12.
<lb/>II. Abschnittes, welcher gerade von „Erbverträgen" handelt, deutlich

<lb/>S und unverkennbar hervor, und läßt nicht unersichtlich, daß er die
<lb/>ren Bestimmungen beherrscht hat. Es zeigt-sich dies in Sonder?
<lb/>heit l aus der Formulirung der Paragraphen:

<lb/>617: „Auch durch Erbverträge kann ein Kontrahent dem anderen,
<lb/>oder beide einander wechselseitig, Rechte aus ihren künftigen
<lb/>Nachlaß einräumend)."
</p>
               <p>

                  <lb/>■ 4 °) Deshalb hat denn auch Beseler die früher gebräuchlichen Unterabtheilungen
<lb/>des Erbvertrages in seinem Systeme nicht weiter berücksichtigt. und - wie er selbst
<lb/>sagt — „namentlich die konservativen, restitutiven und disposttiven Verträge nicht be- 
<lb/>sonders hervorgehoben," vielmehr besondere, aus jenen sich ergebende Folgen als Ein-
<lb/>zelnheiten betrachtet und bei der allgemeinen Erörterung des Erbvertrages gele- 
<lb/>gentlich behandelt.

<lb/>40*) Wenn Koch (Erbrecht §. 71. S. 765.) behauptet: „Der seltsam scheinende
<lb/>Anfang des Gesekes mrt dem Ausdruck „Auch" erhält seine Erklärung aus der vor-

<lb/>Sehenden Litcrargeschichte; es soll eben dadurch der durch Jahrhunderte geführte
<lb/>rcipienftreit zum Abschluß gebracht werden"; so scheint er mir hierin zu weit zu
<lb/>gehen. Ich kann in jener Ausdrucksweise, — zumal doch der Erbvertrag dem Testa- 
<lb/>mente nachahmt (§. 2. Tit. 12. Th.I.), — nichts weiter als einen sprachlich ganz einfach und
<lb/>kurz vermittelten Uebergang aus dem ersten Abschnitt in den anderen Abschnitt dessel-
<lb/>ben Titels finden, welcher zwei so sehr verwandte Institute behandelt. — Zur Zeit
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0557.tif"
                   n="547"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0557"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0557--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative in das Preuß. A. L. R. übergegangen rc. 547


<lb/>620: „Nur solche Sachen und Rechte, worüber Jemand durch
<lb/>einen letzten Willen zu verfügen berechtigt ist, kann er Anderen
<lb/>durch Erbverträge zuwenden."

<lb/>629: „Ist der Erbvertrag nur über einen bestimmten Theil des
<lb/>Nachlasses errichtet, so fällt das übrige Vermögen dem
<lb/>ernannten Testaments- oder, in dessen Ermangelung, dem gesetz- 
<lb/>lichen Erben anheim."

<lb/>630: „Ist in dem Erbvertrage die letztwillige Verfügung uber, eine
<lb/>gewisse Sache oder Summe Vorbehalten, so finden deshalb,
<lb/>wenn keine Verfügung getroffen ist, die Verordnungen.des
<lb/>11. Titels §§. 1087. 1088. Anwendung."

<lb/>631: „Aus einem wechselseitigen Erbvertrage erlangt nur der
<lb/>Ueberlebende ein Erbrecht und die Erben oder Nachkommen
<lb/>des Erstverstorbenen haben insoweit auf den künftigen Nachlaß
<lb/>des Ueberlebenden keinen Anspruch."

<lb/>632: „Ist aber in dem Vertrage die Erbfolgeordnung nicht blos
<lb/>zwischen den Kontrahenten, sondern auch in Ansehung ihrer
<lb/>Erben oder Nachkommen bestimmt: so ist" rc.

<lb/>Aus dem Inbegriff aller dieser Bestimmungen darf wohl soviel mit
<lb/>Sicherheit gefolgert werden, daß man bei Fassung des Begriffs der
<lb/>Erbverträge, sei es unwillkürlich oder nicht unbewußt, einen positiv auf
<lb/>die Erbfolge einwirkenden Inhalt desselben sich vorgestellt haben muß * * * 4'), —
<lb/>eine Auffassung nud Ausdrucksweise, auf die der Sprachgebrauch selber
<lb/>schon Hinweisen mußte und die in der ganzen Stellung der Erbverträge
<lb/>zur Lehre von den Testamenten, dem analogen Verhalten der vertrags- 
<lb/>mäßigen zu der testamentarischen Erbfolge ihre innere und zureichende
<lb/>Begründung finden mußte. Nach der Etymologie4'") des Begriffes
<lb/>würde derselbe sowohl einen Vertrag über einen Erben als über ein
<lb/>Erbe (Nachlaß, Verlassenschaft) bezeichnen können, also ebensowohl die
<lb/>vertragsmäßige Ernennung des ersteren, als die in einem Vertrage fest- 
<lb/>gesetzten Bestimmungen über das letztere enthalten; und wenn man auch
<lb/>der deutschrechtlichen Auffassung der Erbrechtslehre zu Liebe 42) jenem
</p>
               <p>

                  <lb/>des Allgemeinen Landrechts war die gemeinrechtliche Gültigkeit der Erbverträge eine
<lb/>bereits ganz unbestrittene Sache. Beseler Bd. 2. S. 155 ff. u. 31. 34 ff. Hille,
<lb/>brand S. 586.


<lb/>4 *) Im österreich. bürgerlichen Gesetzbuch tritt diese Auffassung ganz prononcirt her- 
<lb/>vor, indem dasselbe geradezu nur den acquisitiven Erbvertrag begrifflich anerkennt
<lb/>und ihm den renuncianven namenlos gegenüberstellt. Es bestimmt in Z. 1249: „Zwi- 
<lb/>schen Eheleuten kann auch ein Erbvertrag, wodurch der künftige Nachlaß oder ein
<lb/>Theil desselben versprochen und das Versprechen angenommen wird, geschloffen wer- 
<lb/>den" (Zur Gültigkeit eines solchen Vertrages ist jedoch nothwendig, daß er schriftlich
<lb/>mit allen Erfordernissen eines schriftlichen Testaments errichtet wird.) und §. 602:
<lb/>. „Erbverträge über die ganze Verlassenschaft oder einen in Beziehung auf das Ganze
<lb/>bestimmten Theil können nur unter Eheleuten gültig geschloffen werden."


<lb/>41“) Vgl. Trümmer, Hamburg. Erbrecht Bd. 2. S. 244. 309.


<lb/>4-) Bekanntlich ist der germanischen Auffaffung die dem römischen Recht so ge- 
<lb/>läufige Vorstellung eines „Erben" (lleees), als vermögensrechtlichen Repräsentanten
<lb/>des Erblassers („der," wie man sich ausgedrückt hat, „gewissermaßen in die Person
<lb/>des Verstorbenen hineinschlnpft") völlig fremd. In der Vorstellung des älteren Deut- 
<lb/>schen Rechtes trat weniger die Person des Erblassers, der nun einmal todt war, als


<lb/>35*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0558.tif"
                   n="548"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0558"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0558--><p/>
               <p>

                  <lb/>548 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebräuchl. Eintheilung der Erbverträge
</p>
               <p>

                  <lb/>letzteren Momente bei Zerlegung des Begriffes den Vorzug geben will,
<lb/>so bleibt doch jedenfalls dieser letztere Inhalt des Begriffes immer noch

<lb/>Aber es ist auch nicht zu verkennen und läßt sich nicht leugnen,
<lb/>daß auch bei der Testamentenlehre und überall, wo deren Inhalt a priori
<lb/>gedacht zu werden pflegt, er in jenem vorbenännten, aus' einen Erben
<lb/>oder einen Nachlaß, als das Objekt, sich beziehenden Sinn, zunächst, —
<lb/>'Wenn'nicht^äüsschließlichj '^ zum Bewußtsein kommen muß"); und
<lb/>däs" -^- übrigens ja nur in beschränkterem Gebiet und!'durch Existenz
<lb/>von ^Notherben sich darstellende negative Moment der • Exheredation
<lb/>kommt hier wiederum nur so'weit zur Geltung und Bedeutung, sofern
<lb/>und damit nicht der Exheredirte, sondern eiir Anderer Erbe des Ver- 
<lb/>fügenden'werden soll.

<lb/>Jener positive Theil der Willensäußerung des Verfügenden kann
<lb/>den ganzen Nachlaß in seiner Gesammtheit, oder einen aliquoten Theil
<lb/>desselben umfassen; er kann einen heres ex asse oder Verfügungen
<lb/>über einzelne bestimmte Sachen betreffen43a), und gerade für jenen
<lb/>ersteren Fall hat es die Gesetzgebung für zweckmäßig erachtet, eine von
<lb/>ihr nur ausschließlich anerkannte, strengeren Bedingungen unter- 
<lb/>worfene und jeden Zweifel der geschehenen Willensoffenbarung soviel
<lb/>als möglich ausschließende Form des Verfügungsaktes vorzuschreiben und
</p>
               <p>

                  <lb/>die des' Erben in seiner Eigenschaft als Nachfolger aus eigenem Rechte in daS
<lb/>»verlassene" Gut in den Vordergrund; — und auch noch in der heutigen Volks-
<lb/>anschauung wird unwillkürlich mit dem Begriffe: »erben" und „Erbe sein" ein ver- 
<lb/>mögensrechtlicher Bortheil in Zusammenhang gebracht. Der römischrechtliche Begriff
<lb/>einer „damnösa hereditas" ist der Deutschen Auffaffungsweise beinahe unbegreiflich
<lb/>und die auch durch sie gebotene unbedingte Haftung des Erben erst aus Umwegen der
<lb/>Reflexion ersichtlich.

<lb/>")-überhaupt ist es eine ganz natürliche und nicht gewillkührte Richtung der
<lb/>Auffassung, in der- Vorstellung des Inhaltes eines Vertrages von vornherein und
<lb/>wenn nicht besondere Gninde entgegenstehen, an einen positiven, nicht negativen
<lb/>Inhalt zu denken. In diesem Srnne spricht man von Eheverträgen, Darlehnsvcrträ-
<lb/>gen, Wechselverträgen u. s. w. immer in dem Gedanken an die künftige Existenz der
<lb/>Ehe, des Darlehns, des Wechsels u. s. w., und es erscheint der unbefangenen, von
<lb/>technischer Aüsdrucksweise abstrahirenden Auffassung fast als ein Widerspruch in sich
<lb/>selbst, 'von' einem Erbvertrage da noch zu reden, wo gerade der überlebende Kontra- 
<lb/>hent aus dem Machlasse des'Verstorbenen gar nichts an Erbe erhalten soll; wie alz
<lb/>ob bei einem vorangegangenen rechtsgültigen pactum de mutuando man noch von einem
<lb/>Darlehnsvertrage reden möchte, wenn nunmehr die Willenseinigung der Kontrahenten
<lb/>gerade dahin gegangen ist, die dem Einen aus dem pactum zustehenden Rechte nicht
<lb/>zu beanspruchen, sondern auszuheben resp. aufzugeben.

<lb/>43*) Der von Hasse gemachte Versuch der juristischen Konstruetion eines Ber-
<lb/>mächtnißvertrages (vgl. Text hinter Anmerk. 24.) ist mehrfach angegriffen worden,
<lb/>v. Äerber a. a. O. verwirft diese Systematik als „eine wesenlose Erfindung der
<lb/>Theorie". Gegen Gerber erklärt sich Bluntschli (§. 242. S. 718.), welchem
<lb/>Gruchot (Pr. Erbrecht Bd. 2. S.314.) folgt. Das Allgemeine Landrecht hat neben
<lb/>dem Erbvertrage auch einen Vermächtnißvertrag anerkannt:

<lb/>Z. 620. Tit. KJ. Th. I.: „Nur solche Sachen und Rechte, worüber Jemand durch
<lb/>einen letzten Willen zu verfügen berechtigt ist, kann er Anderen durch Erbverträge zu- 
<lb/>wenden." §. 629.: „Ist der Erbvertrag nur über einen bestimmten Theil des Nach- 
<lb/>laßes errichtet re." Vgl. auch §§. 452. 454. 445. Tit. 1. Th. II. Koch a. a. O.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0559.tif"
                   n="549"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0559"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0559--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative in daS Preuß. A. L. R. übergegangen rc. 549
</p>
               <p>

                  <lb/>absolut zu. Verlangen: — eine Bestimmung, der ich hier in dem Satze
<lb/>Ausdruck geben kann, daß jede Erbesernennung in der Regel, und wo
<lb/>nicht-besondere Ausnahmen Besonderes bestimmen, in der Form eines
<lb/>ordentlichen Testaments, — welches der Testator den Gerichten entweder
<lb/>selbst übergeben, oder zum gerichtlichen Protokoll vor einem Richter und
<lb/>einem Protokollführer erklären soll, — vor sich gehen muß und als
<lb/>überhaupt gar nicht geschehen gilt bei der Nichtbeachtung dieser Form
<lb/>(§§.,86. 72. 82. 104. 116. Tit. 12. Th. I. A. L. N.).

<lb/>Das Testament ist ein Geschäft von Todeswegen; der Erbvertrag
<lb/>desgleichen (§§. 1. 2. a. a. £).), denn „die durch das Geschäft bezweckte
<lb/>Vermögensveränderung erhält nach der Anlage des Geschäftes selbst erst
<lb/>durch den Tod Jemandes eine feste Bestimmung und eine entschiedene
<lb/>Dauer44), und die Delation des Nachlasses an den Vertragserben tritt
<lb/>gar nicht einmal eher ein, kann niemals eher eintreten, als mit dem
<lb/>Tode dessen, über dessen Erbschaft kontrahirt wird.

<lb/>-. Wenn nun im §. 1. Tit. 12. Th. X. gesagt wird:

<lb/>„Ueber Alles, was der freien Veräußerung eines Menschen unter- 
<lb/>worfen ist, kann derselbe auch auf den Todesfall nach Gutbefinden
<lb/>verfügen;"

<lb/>und im Anschluß daran der gleich folgende Paragraph bestimmt:

<lb/>„Dergleichen Verfügungen können sowohl durch einseitige Willens-
<lb/>erklärungen, als durch Verträge getroffen werden;"
<lb/>so ist damit schon genugsam auf den inneren Zusammenhang bei der
<lb/>Willensakte hingewiesen und es kann nicht befremden, sondern muß viel- 
<lb/>mehr als eine nothwendige, aus der innigen Verwandtschaft beider Akte
<lb/>sich. ergebende Konsequenz und juristische Folge erscheinen, wenn in
<lb/>§. 621. noch besonders und,, in Abweichung vom gemeinen Recht s) her- 
<lb/>vorgehoben wird:

<lb/>„Erbverträge müssen wie Testamente gerichtlich abgeschlossen oder
<lb/>von beiden Theilen persönlich den Gerichten übergeben werden.
<lb/>Die privilegirte Form von Testamenten findet bei Erbverträgen
<lb/>nicht statt."
</p>
               <p>

                  <lb/>44) „(5'S fami fein,“ so sagt Hasse, „daß zufällig und ohne daß es ursprünglich
<lb/>Absicht war, die Rechtswirkung über den Tod Humus geschoben wird; z. B. ein Kauf- 
<lb/>mann schenkt Jemand 1000 Thlr. nur allein unter Bedingung, wenn sein. Schiff glück-
<lb/>lich von der Reise zurückkommt; es fiel keinem ein, daß er den Ausgang nicht erleben
<lb/>werde, er stirbt aber inzwischen, und nun kommt das Schiff zurück; hier ist die
<lb/>Schenkung inter vivos geschlossen, denn man dachte nicht anders, als daß die Erfüllung
<lb/>der Bedingung, wenn diese überhaupt einträte, noch vor dem Tode und somit auch
<lb/>die entschiedenste Rechtswirkung (perteet-r donatio) noch vor demselben eintreten würde;
<lb/>der zufällige Verzug über diesen hinaus macht das Geschäft nicht hinterher zur mor- 
<lb/>tis causa donatio." — Einverstanden mit Hasse ist Beseler Bd. 2. S. 212.

<lb/>") Nach gemeinem Recht, welches den Vertragscharakter des Geschäftes in
<lb/>den Vordergrund stellt, ist der Erbeinsetzungsvertrag ebenso formlos als der Erb- 
<lb/>verzicht. Selbst schriftliche Form ist nicht wesentliches Requisit und die durch das
<lb/>kanonische Recht vorgeschrlebene eidliche Form des letzteren «Anm. 12.) ist in der spä- 
<lb/>teren Praxis niemals zur allgemeinen Geltung gekommen. Vgl. Beseler Bd. 2. §.2.
<lb/>Nr. 1. u. Bd. 2. S. 233. 243. Mittermaier §.453. Nr. V. Hasse S. 209. —
<lb/>Eichhorn verlangt wenigstens schriftliche Form. Einleitung (Ausl. 5.) §. 342. und
<lb/>Auinerk. e.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0560.tif"
                   n="550"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0560"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0560--><p/>
               <p>

                  <lb/>550 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht. Eintheilung der Erbverträge


<lb/>Dewckegislative Grund dieser Bestimmung ist der der Zweckmäßigkeit")
<lb/>und der Gedanke der juristischen Tragweite bei einem so wichtigen Ge- 
<lb/>schäft, wie der über eine ganze Erbschaft oder eine Quote derselben ist.
<lb/>Denn es handelt sich hier nicht allein um eine Willenserklärung, durch
<lb/>welche ein Rechtsverhältniß für die Dauer begründet werden soll, son- 
<lb/>dern auch um die Manifestation einer Willensmeinung, welche über
<lb/>das Dasein des Erklärenden hinaus sich erstrecken, ja mit dem Zeitpunkt
<lb/>des eingetretenen. Todes desselben erst zur entschiedenen und absoluten
<lb/>Wirkung kommen soll; also um die Interpretation eines Willens zu
<lb/>einer Zeit und unter Verhältnissen, wo jeder Widerspruch desselben gegen
<lb/>Mißdeutungen, sei es. noch so scheinbare, jede Mitwirkung zur Hebung
<lb/>des Zweifelhaften oder Uebergangenen von selbst und für immer aus- 
<lb/>geschlossen ist. —

<lb/>■ Breien diese hier hervorgerufenen Momente nun allerdings auch
<lb/>des hinreichenden Grundes genug, um eine für „Erbverträge"40“) vor- 
<lb/>geschriebene Formbestimmung als eine sachgemäße und konsequente Rechts- 
<lb/>satzung da anzuerkennen, wo jene dem Testamente nachahmen und in
<lb/>analoger Weise, wie dieses, Verfügungen eines Verstorbenen über seine
<lb/>eigene Verlassenschaft, — nicht Willensäußerungen desselben in Betreff
<lb/>des einstigen. Nachlasses eines Dritten, in sich enthalten, so wird man
<lb/>schon,-wenn es an unmittelbaren und direkten positiven Bestim- 
<lb/>mungen gebricht, welche die — wohl unzweifelhaft als die strengste
<lb/>anzuerkennende — Testamentssorm auch für den renuntiativen Erb- 
<lb/>vertrag erfordert, wenn schon dieses in demselben Abschnitt mit den Erb- 
<lb/>verträgen zur Sprache kommt; — so wird man schon von vornherein
<lb/>sich gegen die Auffassung eingenommen ftihlen, daß jene strengere oder
<lb/>eigentlich strengste Form auch bei diesen letzteren Verträgen zur Anwen- 
<lb/>dung kommen müsse. Man wird vielmehr mit einer gewissen Vorsicht
<lb/>zu Werke gehen und schon a priori jene strengere Form auch nur
<lb/>dort als anwendbar erachten, wo das, wenn auch verwandte oder
<lb/>koordinirte Rechtsgeschäft alle jene Momente enthält, welche für die
<lb/>Formbestimmung des anderen Veranlassung oder Motiv, gewesen sind;
<lb/>und fast scheint es, als wenn man jetzt schon sich berechtigt fühlen
<lb/>könnte, jene strengere Form da auszuschließen, wo es sich nur um die
<lb/>Interpretation des Willens eines noch Lebenden handelt.

<lb/>.. . .Freilich, wenn man von der Klassifikation der gemeinrechtlichen
<lb/>Juristen austzeht, dann stellen beide Verträge -— acquisitive und renun-
<lb/>tiative — sich als Unterarten des beiden gemeinschaftlichen, generellen
<lb/>Begriffs der Erbverträge dar und dann müßten allerdings die für diese
</p>
               <p>

                  <lb/>4 °) Etwas drastisch tritt dieses Motiv in dem Proj. des corporis iuris Friederic.
<lb/>pars II. lib. VII. §. 3. in den Worten hervor:

<lb/>„Das dritte Requisitum eines solennen und gültigen Testamentes bestehet darin,
<lb/>daß das Testament gerichtlich verfertigt und offerirt werde, weil wir aus den in dem
<lb/>Eingänge angeführten Ursachen alle Privattestamente, welche bishero vor sieben Zeugen
<lb/>aufgerichtet und mehrentheils von unerfahrenen Notariis, Priestern, Prokuratoren und
<lb/>anderen Umläufern fabriziret worden, hierdurch gänzlich ausheben."

<lb/>46*) Ich folge dem Sprachgebrauch des Allgemeinen Landrechts und verstehe
<lb/>hierunter (unbedingt wenigstens x«r' ’ei-oyip) nur die acquisitiven Erbverträge.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0561.tif"
                   n="551"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0561"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0561--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und rennntiative in das Preuß. A. L. N. übergegangen rc. 551


<lb/>ganz' allgemein hingestellten Formvorschriften auch bei Erbverzichten
<lb/>Platz greifen. Aber — abgesehen davon, daß jene Klassifikation der
<lb/>Begriffe wenigstens in unserem II. Abschnitte des Tit. 12. Th. I.
<lb/>A. L. R. nicht hervortritt, dort vielmehr unter dem Marginale „Ent- 
<lb/>sagungsverträge" zum §. 649. diese den Erbverträgen in §. 620. und
<lb/>621. als direkt entgegengesetzt aufzufassen sind, in der Art, daß jedes
<lb/>der genannten Rechtsgeschäfte einen besonderen und abgeschlosseneren,
<lb/>selbstständigen Begriff für sich bildet"''): — so muß ich auch gestehen,
<lb/>daß mir jene Terminologie, und vornehmlich, wenn man aus ihr ein
<lb/>Recht herleiten will, von der Nothwendigkeit einer gewissen strengeren
<lb/>Form bei dem einen Vertrage auch auf die des anderen schließen
<lb/>zu dürfen, geradezu verleitend und gefährlich zu sein scheint.

<lb/>Mag jene Klassifikation auch in der Beziehung der Erbverträge
<lb/>und Erbverzichte auf das Erbrecht selbst das Nichtige gefunden haben,
<lb/>wenn es sich darum handelt, Rechtsgeschäfte organisch aneinander zu
<lb/>reihen und die leitenden Gesichtspunkte bei deren oberster Eintheiluna
<lb/>herauszufinden und hinzustellen, so tritt doch in ihr, wenn man sich
<lb/>darnach fragt, welches denn das Kriterium sei für die'zu bestimmende
<lb/>Willens form beider Arten von Verträgen, wenigstens bei -den renun-
<lb/>tiativen,. das Entscheidende nicht genug hervor. Es wird übersehen der
<lb/>Unterschied/ der sich einstellt bei einer Willenserklärung, durch die der
<lb/>Eine em Erbrecht in seinen Nachlaß für einen Anderen erst konstituirt,
<lb/>und einer solchen, nach welcher Jemand ein schon bestehendes Erbrecht
<lb/>noch bei Lebzeiten und inter vivos aufgiebt. Denn das hat schon
<lb/>Albrecht treffend hervorgehoben: „Die Hauptschwierigkeit unserer Lehre
<lb/>besteht eben in der richtigen Begrenzung und Ausscheidung dessen, was
<lb/>von der Lehre der Testamente nicht anwendbar auf dieselbe ist";...
<lb/>„und mit dem Verzicht auf die Sache ist auch die Inanspruchnahme
<lb/>der Form ausgeschlossen." Mit Recht sagt daher auch Mauren-
<lb/>brecher, daß in dem renuntiativen Erbvertrag weit mehr die Natur
<lb/>eines Verzichtes als die eines Erbvertrages enthalten sei. Aber er läßt
<lb/>den Hauptpunkt wieder nur als einen nebensächlichen erscheinen, —
<lb/>freilich, bei der Formlosigkeit aller, auch der Erbvertrage nach gemeinem
<lb/>Recht, ohne dadurch der gemeinrechtlichen Lehre sonderlich zu schaden.

<lb/>Es zeigt sich jenes Verdrängen des entscheidenden Punktes schon
<lb/>in dem von Hasse gewählten Ausdrucke: „Enterbungsvertrag," der
<lb/>m. E. nicht glücklich getroffen ist. Eine vertragsmäßige Enterbung ist,
<lb/>wie mir scheint, schon ein Widerspruch in sich -selbst. Die Enterbung
<lb/>ist eben die Ausschließung eines Notherben von der Erbschaft durch den
<lb/>einseitigen und einseitig allein gültigen Willensakt des Testators
<lb/>aus Grund ganz bestimmter gesetzlich begrenzter Fälle. Der Begriff hat
<lb/>eine ganz specifische Bedeutung und Bezeichnung, die man ihm nicht
<lb/>nehmen kann. Stellt sich nun die Sache so, daß jene Ausschließung
</p>
               <p>

                  <lb/>Es ergiebt sich dies auch aus Z.9. Nr. 6. Tit. 1. Th. II. A. G. O., woselbst bei
<lb/>der Bezugnahme auf die Erbverträge und deren Form ausdrücklich nur die ZZ. 621
<lb/>bis 623. unseres Titels heraugezogen, die ZZ. 649 ff. dagegen, weil anderen Form-
<lb/>grundsätzen angehörend, nicht weiter berührt sind.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0562.tif"
                   n="552"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0562"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0562--><p/>
               <p>

                  <lb/>552 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebrauch!. Eintheilung der Erbverträge


<lb/>von dem dereinstigen Nachlaß vertragsmäßig verabredet wird: so liegen
<lb/>entweder die gesetzlich gegebenen Gründe der Exheredation vor, und
<lb/>dann .charakterisirt sich die Willensmeinung des Auszuschließenden als
<lb/>weiter nichts, denn eme Anerkennung jener Gründe des Gesetzes; oder
<lb/>diese letzteren liegen nicht vor, und in diesem Falle ist eben der allei- 
<lb/>nige Wille des Testators zur Ausschließung des Nocherben nicht hin- 
<lb/>reichend, ja ohne alle Bedeutung. Tritt diese dennoch ein, so gründet
<lb/>sie sich in der freilich acceptirten — Willensäußerung des Letz- 
<lb/>teren, welche sich als Entsagung oder Verzichtleistung charakterisirt.

<lb/>Der von Hasse für beide Fälle gebrauchte Ausdruck: „Enterbung"
<lb/>und Insbesondere seine Deduktion: „So wie in einem Testament Jemand
<lb/>enterbt werden kann, so geschieht es hier durch Vertrag/") kann gerade
<lb/>zu der Ansicht hinführen, daß, da wir es hier doch einmal mit einer
<lb/>Enterbung zu thun haben, ohne Weiteres auch in beiden Fällen, sowohl
<lb/>bei der testamentarischen als auch der vertragsmäßigen Enterbung die- 
<lb/>jenige Form der Erklärung'nothwendig sei, welche für den Begriff der
<lb/>Enterbung in dem von uns hier gebrauchten Sinne vorgeschrieben ist.

<lb/>/ Diese Gleichstellung beider Falle hinsichtlich der Form der Willens- 
<lb/>erklärung tritt denn auch noch schärfer bei v. Hahn ^-hervor, in- 
<lb/>dem er sagt: '

<lb/>„Wenn man nun aber.doch eine Wirkung des Erbverzichtes auf
<lb/>die Delation annahm, so kann dies nur so konstruirt werden, daß, wie
<lb/>man den Vertrag mit dem zu Enterbenden auch als gültige Form der
<lb/>Enterbung annimmt und da die Abhängigkeit der Wirksamkeit der Er- 
<lb/>klärung, von der Institution eines anderen Erben und der Wirksamkeit
<lb/>derselben nyr aNf der specifischen Natur des Testamentes beruht, man
<lb/>die durch den Vertrag solennisirte Enterbung auch an sich formell zu- 
<lb/>läßt. Das Hauptgewicht fällt also auf die Willensäußerung des
<lb/>den Verzicht accepnrenden Erblassers, die Willensäußerung des Ver- 
<lb/>zichtenden dagegen garantirt die Wirksamkeit der Enterbung,-da durch
<lb/>dieselbe das Recht der Anfechtung derselben aufgegeben ist."

<lb/>Ich halte dies für unrichtig, weil bei allen Entsagungen und Ver- 
<lb/>zichtleistungen, und überhaupt in allen den Fällen, wo es sich nicht um
<lb/>den Erwerb, sondern um den Verlust eines Rechtes oder das Aufgeben
<lb/>irgend eines Anspruches handelt, der Natur der Sache nach der Schwer- 
<lb/>punkt der erheblichen Willensäußerung nicht in der des Acceptirenden,
<lb/>sondern, in derjenigen des Renuntianten liegt. —

<lb/>Es ist aber dessenungeachtet gleichfalls bei preußischen Juristen vor- 
<lb/>gekommen, daß -sie in unrichtiger Verschmelzung oder nicht gehöriger
<lb/>Trennung jener beiden. Momente in dem Vereinigtsein zweier Willen
<lb/>auch den Erbverzicht nur in der Form eines gültigen Testamentes haben
<lb/>zur Geltung kommen lassen wollen; und das erfordert eine etwas ge- 
<lb/>nauere Prüfung der angeblich jene Auffassung rechtfertigenden Vor- 
<lb/>schriften des Allgemeinen Landrechts.
</p>
               <p>

                  <lb/>*’) Wir bekämen also in unser Rechtssystem einen ganz neuen, vom Gesetz nicht
<lb/>genannten Enterbungsgrund: — den Vertrag hinein.

<lb/>4 8) Die materielle Uebereinstimmung der römischen und german. Rechtsprincipien
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0563.tif"
                   n="553"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0563"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0563--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative in das Preuß. A. L. R. übergegangen rc. 553
</p>
               <p>

                  <lb/>Fassen wir zuvor noch einmal die Bestimmung des angeführten
<lb/>§. 617, in's Auge, so giebt dessen Wortlaut schon eine ziemlich
<lb/>sichere Basis auch für das Gebiet des Erbverzichtes an die Hand. Die
<lb/>dort gebrauchte Bezeichnung: „einräumen" deutet darauf hin, daß
<lb/>nur von solchen Rechten die Rede sein kann, die nicht bereits dem
<lb/>einen der Kontrahenten als absolute und erzwingbare aus irgend welchem
<lb/>Grunde zur Seite standen. Denn der Begriff: „einräumen" setzt eben
<lb/>etwas Freiwilliges voraus und schließt durch seine eigene Bedeutung das
<lb/>Gebiet des schon rechtlich zu Beanspruchenden aus, und durch die An- 
<lb/>nahme eines gegentheiligen Inhaltes der Bestimmung des §. 617. würde
<lb/>der Grundsatz der Erzwingbarkeit des Rechtes an srch gebrochen. Die
<lb/>Bedeutung jenes Paragraphen wird also vornehmlich und eklatanter in
<lb/>den Fällen zu Tage treten, wenn zwischen den kontrahirenden Parteien
<lb/>ein durch das Gesetz geordnetes Jntestat- oder Notherbenrecht noch gar
<lb/>nicht vorhanden war. Im anderen Falle dagegen und insbesondere bei
<lb/>der Existenz eines wirklichen Notherbenrechtes beider Kontrahenten tritt
<lb/>der Inhalt des Vertrages, als eines Erbvertrages, erst ein mit dem
<lb/>Gewähren von Rechten, welche wenigstens über diese Grenze, über
<lb/>dieses Notherben- oder Pflichttheilsrecht hinausgehen; ein Hinunterdrücken
<lb/>dieses gesetzlichen Anspruches, eine Verminderung dieser Rechte fällt
<lb/>in das Gebiet des Verzichtes, der Entsagung. Denn von einem eigent- 
<lb/>lichen Verzicht oder einer eigentlichen Entsagung kann überall nur da
<lb/>die Rede sein, wo ein wirkliches, von der Willkür eines Dritten
<lb/>unabhängiges Recht vorhanden ist. Das gesetzliche Erbrecht aber, so
<lb/>weit es über das Pflichttheilsrecht hinausgeht, ist eben kein solches
<lb/>Recht, sondern kommt in dieser Ausdehnung erst mit dem Tode des
<lb/>Erblassers zur Existenz und zwar nur unter der Voraussetzung, daß der
<lb/>letztere die gesetzliche Erbfolge nicht durch seinen Willen bis auf den
<lb/>Umfang des Pflichttheilsrechtes herabgesetzt und eingeschränkt hat.

<lb/>Da nun der Zweck des Erbverzichtes dahin geht, dem Testator ein
<lb/>freies Verfügungsrecht auf den Todesfall zu verschaffen, dieses aber in
<lb/>Betreff des über den Pflichttheilsanspruch hinausgehenden gesetzlichen
<lb/>Erbrechtes schon immer vorhanden ist, so könnte es gerechtfertigter
<lb/>erscheinen, den Erbverzicht eigentlich nur auf das Pflichttheilsrecht zu
<lb/>beziehen. Es läßt sich aber auch wohl gut denken, denselben mit dem
<lb/>gesummten gesetzlichen Erbrecht in Beziehung und Zusammenhang zu
<lb/>bringen. Dann besteht eben die Wirkung des Erbverzichtes darin, daß
<lb/>der Verzichtende, unter Umständen auch bei dem Fehlen einer letzt- 
<lb/>willigen Disposition, auf den gesammten Nachlaß keinerlei Ansprüche
<lb/>erheben darf, weil der acceptirte Verzicht ein genügender Grund seines
<lb/>Ausgeschlossenseins von demselben ist; während ihm doch sonst beim
<lb/>Fehlen einer letzten Willensordnung das gesummte gesetzliche Erbrecht
<lb/>in den Nachlaß des Verstorbenen — sei dieses nun ein alleiniges oder
<lb/>mit anderen konkurrirendes — offen steht. Man dürfte daher wohl
<lb/>geneigt sein, auch in denjenigen Fällen das Vorhandensein eines Erb- 
<lb/>vertrages im Sinne des §. 620. a. a. O. anzunehmen, wenn die ein- 
<lb/>geräumten Rechte nur innerhalb des über den Pflichttheilsanspruch
<lb/>hinausgehenden, gesetzlichen Erbrechtes sich bewegen. Denn hier geht
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0564.tif"
                   n="554"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0564"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0564--><p/>
               <p>

                  <lb/>554 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebrauch!. Eintheilung der Erbverträge


<lb/>der erhebliche Theil der Vereinbarung eben dahin, daß dem einen oder
<lb/>beiden Kontrahenten vertragsmäßig Rechte Ungesichert werden^ die
<lb/>ihm sonst eine einseitige, formgemäße Willensäußerung des Testators
<lb/>jeden Augenblick entziehen konnte4'-').

<lb/>. Daß der eben hervorgehobene größere oder geringere Umfang des
<lb/>Erbverzichtes — welchen das Allgemeine Landrecht unter dem Margi- 
<lb/>nale: .^Entsagungsverträge" behandelt — auch von diesem nicht unbe- 
<lb/>rührt geblieben ist, ergiebt sich aus der Fassung des §. 649. und der
<lb/>folgenden, welche lauten:

<lb/>649: „Verträge, wodurch einer künftigen bestimmten Erbschaft ent- 
<lb/>sagt oder die Theilung einer solchen Erbschaft im Voraus
<lb/>angeordnet wird, gelten nur unter denjenigen, welche zu einer
<lb/>solchen Erbschaft als gesetzliche Miterben berufen sind/

<lb/>.650: „Zu Gunsten eines Fremden gelten dergleichen Verträge nur
<lb/>alsdann, wenn derjenige, über dessen Nachlaß verfügt--werden
<lb/>soll, dem Vertrage als Mitkontrahent ausdrücklich Beitritt."

<lb/>651: „Im letzteren Falle ist aber auch dieser künftige Erblasser an
<lb/>einen solchen Vertrag wie an seinen eigenen Erbvertrag
<lb/>gebunden und darf demselben zuwider so wenig durch Testa- 
<lb/>mente als durch spätere Erbverträge etwas verfügen."

<lb/>652: „Es begreift also eine dergleichen gültige Entsagung des gesetz- 
<lb/>lichen Erbrechts auch die des Erbrechts ans einer letztwilligen
<lb/>Verordnung, sowie umgekehrt, unter sich."

<lb/>653: „Wenn der, über dessen künftige Erbschaft ein solcher Vertrag
<lb/>(§. 649.) geschlossen wird, eine verbindliche Willenserklärung
<lb/>abzugeben unfähig ist, so kann zwar der Vertrag, auch ohne
<lb/>seinen Beitritt, gültig geschlossen werden;"

<lb/>654: „Alsdann ist aber die gerichtliche Ausnehmung und Abschließung
<lb/>desselben zu seiner Gültigkeit nothwendig."

<lb/>Um eine sichere Basis für die genauere Kunde des Inhaltes dieser
<lb/>Paragraphen und deren Kritik zu gewinnen, ist es nothwendig, die
<lb/>gemeinrechtliche Anschauung, aus welcher jene Bestimmungen hervor- 
<lb/>gegangen sind, hier kurz hervorzuheben. Denn Schwierigkeiten bei deren
<lb/>Interpretation bieten jene Paragraphen nicht nur aus dem Grunde,
<lb/>weil sie in gedrängter Fassung zusammengestellt sind, sondern auch theil-
<lb/>weise ganz verschiedenartige Geschäfte in Aussicht haben, und unter der
<lb/>Rubrik Entsagungsverträge nicht ausschließlich von diesen handeln, son- 
<lb/>dern auch wiederum zugleich den Erbvertrag (§. 650.) und das pactum
<lb/>de hereditate tertii gelegentlich in den Kreis der Bestimmungen mit
</p>
               <p>

                  <lb/>40) Eine etwas abweichende Auffassung scheint sich in einer Entscheidung deS
<lb/>Kgl. Ober-Tribunals geltend zu machen, wenn in derselben unter den „gesetzlich
<lb/>schon zustehenden Rechten auf den Nachlaß" blos das über den Pflichtteil hinaus- 
<lb/>gehende eventuelle Jntestatrecht gemeint ist. Es heißt dort Bd. 20.. S. 149:

<lb/>.. . „Erbvertrag, d. h. ein Vertrag, durch welchen ein Kontrahent dem anderen
<lb/>Rechte aus seinen Nachlaß, die ihm nicht gesetzlich zustanden, einräumt," und ferner
<lb/>S. 152: ... „zu den wirklichen Erbverträgen, d. h. Verträge, durch welche einem
<lb/>Ehegatten Rechte auf den Nachlaß des anderen eingeräumt werden sollen, die ihm
<lb/>nicht gesetzlich schon zustande», oder durch welche sein gesetzliches Erbrecht erwei- 
<lb/>tert werden sollte."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0565.tif"
                   n="555"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0565"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0565--><p/>
               <p>

                  <lb/>tu cicquifitibe und remmticitiüe in das Preuß. A. L. N. übergegangen rc. 555
</p>
               <p>

                  <lb/>hineinziehen, dabei aber die Erbschaftsentsabimg für beide Fälle ganz
<lb/>allgemein, behandeln, sowohl wenn sie dem künftigen Erblasser, als auch
<lb/>einem Dritten gegenüber abgegeben worden ift50).

<lb/>Materiell entscheiden die beiden erstgenannten Paragraphen die
<lb/>gemeinrechtlich auch noch heut zu Tage unausgefochtene Streitfrage, ob
<lb/>zur Gültigkeit eines „Erbschaftsoertrages" —■ eines pactum de here- 
<lb/>ditate tertii in dem bereits hervorgehobenen Sinn — der Beitritt des
<lb/>künftigen Erblassers erforderlich ist^oder nichts'). Nach römischem Recht,
<lb/>welches im Allgemeinen sowohl den Erbvertrag als auch den Erbverzicht
<lb/>für ungültig erklärte 22), waren Verträge über die Erbschaft eines noll-
<lb/>lebenden Dritten nur dann gültig, wenn dieser Dritte entweder ganz
<lb/>unbestimmt war (persona incerta), — so daß also das Geschäft schon
<lb/>mehr den aleatorischen Charakter einer emptio spei annahm, — oder
<lb/>wenn derselbe zu dem Geschäfte seine Einwilligung gegeben hatte 22).

<lb/>Aber auch im letzteren Falle war er an seine Einwilligung nicht
<lb/>gebunden, und es blieb ihm jederzeit unbenommen, seiner ausgesprochenen
<lb/>Meinung ungeachtet, ein rechtsbeständiges und wenn auch dem Inhalte
<lb/>jenes Vertrages widersprechendes Testament immer noch zu errichten.

<lb/>Für die gemeinrechtlich noch immer unerledigte Frage, ob für jenes
<lb/>pactum de hereditate tertii auch jetzt noch die römisch-rechtlichen
<lb/>Grundsätze zur Anwendung kommen müssen, ist durch obige Bestim- 
<lb/>mungen nach zwei verschiedenen Seiten eine feste Entscheidung ge- 
<lb/>troffen:

<lb/>1. Unter denjenigen, welche zu' einer Erbschaft als gesetzliche Mit- 
<lb/>erben berufen sind, gelten Verträge, wodurch einer künftigen,
<lb/>bestimmten Erbschaft entsagt oder die Theilung einer solchen
<lb/>im Voraus angeordnet wird33a).
</p>
               <p>

                  <lb/>50) Auf diesen Unterschied macht Hasse aufmerksam a. a. O. S. 220. No. 84:
<lb/>»Am mehrsten hat zur Verwechselung geführt, daß beim renuutiattüen Erbvertrag eine
<lb/>Entsagung vorkommt, und daß auch beim Erbschaftsvertrag auf der einen Seite von
<lb/>einer solchen die Rede sein kann, aber immer in einem ganz anderen Sinn; dort ist
<lb/>es die Bewilligung einer unmittelbaren Ausschließung von der Erbschaft, hier ein
<lb/>Aufgeben durch Uebertragung vermöge einer vorher übernommenen Verpflichtung."

<lb/>51) Vgl. Mittermaier a. a. O. S. 571. Note 16. Gruchot Erbrecht Bd. 2.
<lb/>S. 403 ff.

<lb/>62) L. 4. C. de inut. stipul. (8. 39.). L. 61. 1). V. O. (46. 3.). L. 6. C. de pac- 
<lb/>tis conv. tarn super dote (5. 14). L. 34. C. de transactionib. (2. 4). L. 19. C. de
<lb/>pactis (II. 3). L. 16. D. d. Suis (38. 16). L. 3. Cod. de collat. (6. 20). Eine ge- 
<lb/>nauere Interpretation dieser Stellen siehe bei Beseler Bd. 2. S. 102 ff.

<lb/>53) L. 3. §. 2. D. Pro socio (17. 2). L. 30. C. de pactis (II. 3.): „nisi ipse
<lb/>forte, de cujus hereditate pactum est, voluntatem suam cis accommodaverit et in
<lb/>ea usque ad extremum vitae suae spatium perseveraverit.“

<lb/>53a) Aus den Worten: „nur unter den gesetzlichen Erben" darf keineswegs gefol- 
<lb/>gert werden, daß ein solcher Entsagungsvertrag nicht auch zwischen dem Erblasser
<lb/>selbst und einem oder dem anderen jener Miterben gültig geschlossen werden dürfe.
<lb/>Dergleichen Verträge sind dem Allgemeinen Landrecht wohl bekannt, wie aus den
<lb/>88. 482. 484. 488. Tit. 2.: 438. 439. Tit. 1. Th. II. u. 116. Tit. 17. Th. I. hinlänglich
<lb/>hervorgeht. Vgl. auch Entsch.Bd. 20. S. 151. — Der §. 649. ist nicht genau redigirt: er
<lb/>will nur sagen, daß, wenn die gesetzlichen Miterben unter sich allein — wozu sie berechtigt
<lb/>sind — einen solchen Vertrag schließen, dessen Wirksamkeit, ohne Beitritt des Erb- 
<lb/>lassers, nur unter ihnen, nicht auch in Beziehung auf einen Dritten, sich her- 
<lb/>ausstellt.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0566.tif"
                   n="556"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0566"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0566--><p/>
               <p>

                  <lb/>556 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebräuchl. Eiutheilung der Erbverträge

<lb/>- 2. Zu Gunsten eines Fremden gelten dergleichen Verträge nur
<lb/>alsdann, wenn derjenige, über dessen dereinstigen Nachlaß ver- 
<lb/>fügt werden soll, dem Vertrage als Mitkontrahent ausdrücklich
<lb/>. Beitritt. •

<lb/>Bei diesen Bestimmungen muß nun zuvörderst noch einmal auf
<lb/>den bereits oben zur Sprache gebrachten Unterschied hingewiesen werden,
<lb/>daß wir es hier nicht mit einem Erbvertrage zu thun haben, sondern
<lb/>mit einem Rechtsgeschäft, welches, weit davon entfernt, und,, wie wir
<lb/>bereits gesehen,, in das Obligationenrecht zu stellen ist. Daraus folgt
<lb/>aber, daß die Lehre von den 'Erbverträgen auf das vorliegende Geschäft,
<lb/>auch in den Formbestimmungen, keinen entscheidenden Einstuß
<lb/>ausüben kann. Die Erbfolge wird durch einen solchen Vertrag nicht
<lb/>geändert, „und wenn hier irgend etwas ausgerichtet werden soll, so kann
<lb/>es nur . darin bestehen, daß sich derjenige, dem die Erbfolge zukömmt,
<lb/>verpflichtet, das Resultat dieser, was ihm an Vortheil daraus zu- 
<lb/>kömmt, an den Dritten herauszugeben"54). Da „dies nun ein ganz
<lb/>gemeiner Kontrakt und eine gemeine Obligatio ist"- so wird es auch,
<lb/>zumal entgegenstehende Vorschriften etwas Anderes nichts verlangen,
<lb/>gerechtfertigt erscheinen, einen solchen Vertrag nach den für Verträge
<lb/>überhaupt gegebenen Vorschriften, der Form nach, zu beurtheilen; und —
<lb/>da die erhebliche Willensäußerung der Kontrahenten, nach der einen
<lb/>Seite hin, immer eine Entsagung involvirt, auch die für diese ganz
<lb/>allgemein und ohne Einschränkung oder Bezugnahme aus Erbschasts-
<lb/>entsagungen vorgeschriebene schriftliche Vertragssorm zur Perfektion des- 
<lb/>selben für ausreichend zu erachten (A. L. R. Th. I. Tit. 5. §.134).

<lb/>Dieser obligatorische Charakter des Geschäfts zeigt sich nun den
<lb/>kontrahirenden gesetzlichen Erben gegenüber in der Weise von. Wirksam- 
<lb/>keit, daß diese auch ohne Beitritt ihres künftigen Erblassers an den
<lb/>unter ihnen geschlossenen Vertrag gebunden sind, „und sich nicht auf
<lb/>eine nach dem Tode des Erblassers sich etwa vorfindende letztwillige
<lb/>Disposition zu ihren Gunsten unter dem Vorwände berufen dürfen, daß
<lb/>sie nur ihrem gesetzlichen Erbrechte entsagt haben;" denn es wird gerade
<lb/>vorausgesetzt, „daß das den Kontrahenten gesetzlich bereits Anstehende
<lb/>Erbrecht auch wirklich ins Leben trete, und es werden für diesen Fall
<lb/>gewisse Vereinbarungen über die Theilung der Masse resp. Entsagung,
<lb/>einzelner Miterben getroffen" Es folgt dies daraus, daß der §. 649.
<lb/>ganz allgemein nur von den gesetzlichen Miterben als den kontrahirenden
<lb/>Parteien handelt^); im Anschluß aber daran und gewissermaßen als
<lb/>Gegensatz der gleich folgende Paragraph für den Fall der Wirksamkeit
<lb/>des Vertrages „zu Gunsten eines Fremden" (d. h. eines nicht Erb-
</p>
               <p>

                  <lb/>-") Hasse a. a. O. S. 219.

<lb/>. ».») Worte deö Ober-Tribunals in den Entsch. Bd. 40. S. 300. Vgl. S. 303. a. a. O.
<lb/>50) Fast könnte es scheinen, als wenn auch im §. 653. mit Bezugnahme auf
<lb/>§. '649. das Nichterforderniß des Beitritts von Seiten des künftigen Erblassers zuge- 
<lb/>geben wird, sofern es dort heißt: „So kann (zwar), der Vertrag, auch ohne seinen
<lb/>Beitritt, gültig geschlossen werden."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0567.tif"
                   n="557"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0567"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0567--><p/>
               <p>

                  <lb/>tu acquisitive und rcmmiiattne in daS Preuß. A. L. R. übergegangen re. 557


<lb/>berechtigten/ eines extraneus) ausdrücklich hervorhebt, daß „alsdann"
<lb/>der künftige Erblasser als „Mitkontrahent" anftrcten müsse 57).

<lb/>Indessen läßt es sich auch sehr wohl denken/ daß der Inhalt eines
<lb/>solchen obligatorischen Vertrages auch von vornherein den Gegenstand
<lb/>der Beredung zwischen dem Erblasser und einem oder dem anderen
<lb/>seiner' gesetzlichen Miterben bildet. Freilich mag hier wegen des Ein- 
<lb/>tretens .eines ganz anderen Subjektes auf der berechtigten Seite (des
<lb/>„AcceptaNten" im Gegensatz zum „Promittenten") und 'der Möglichkeit
<lb/>der sich daran knüpfenden weiteren juristischen Folgen das ganze Ge- 
<lb/>schäft, auch in'der von Hasse (Anm. 50.) hervorgehobenen Weise, eine
<lb/>erweiterte Bedeutung gewinnen; indessen auf der unverändert geblie- 
<lb/>benen subjektiven Seite kann doch der Inhalt der versprochenen Ver- 
<lb/>bindlichkeit ein wesentlich verschiedener nicht genannt werden: Es ist
<lb/>Jemand inter vivos die Verpflichtung eingegangcn, an den Nachlaß des
<lb/>ihm gegenüber stehenden Kontrahenten für den Fall des früheren Ab- 
<lb/>sterbens desselben keinerlei Rechtsansprüche zu erheben; daß er dies nicht
<lb/>thun darf, — das wird vertragsmäßig festgesetzt. Ich halte es daher
<lb/>für das Richtige, den Inhalt der ganzen Beredung in dem von Stryke
<lb/>gebrauchten Sinn als eine „promissio ot pactum de obventura olim
<lb/>hereditate recusanda“, verbunden mit dem Verzicht auf sonst gel- 
<lb/>tend zu machende Ansprüche, und basirend auf denselben, — zu be- 
<lb/>trachten.

<lb/>Die erhebliche Erklärung — so muß man die Sache nach den
<lb/>Grundsätzen des Allgemeinen Landrechts auffassen58) — ist mit der
<lb/>künftig deferirten Erbschaft in Zusammenhang stehend aufzufassen, und
<lb/>es darf nur erst als eine Folge dieser Erklärung aufgefaßt werden,
<lb/>daß nunmehr auch das Erbrecht gar nicht' mehr zur Geltung kommen
<lb/>darf, da der Erhebung von Ansprüchen aus demselben gerade der Ver- 
<lb/>trag entgegensteht. Daß dieser überhaupt erst oder nur unter der Vor- 
<lb/>aussetzung des früheren Todes des Einen der Kontrahenten zur Wirk- 
<lb/>samkeit kommt, ist ein naturale negotii, und daß der den Anderen
<lb/>bindende Wille des Einen dann nicht mehr vorhanden ist, muß uncr-
</p>
               <p>

                  <lb/>57) Durch die Bezeichnung: „ausdrücklich Beitritt" soll der gemeinrechtlichen Auf- 
<lb/>fassung vorgebeugt werden, nach welcher die bloße Einwilligung des Dritten erfor- 
<lb/>derlich war, um den dem ganzen Geschäft sonst anhaftenden'Charakter der Unsittlich-
<lb/>keit und Verwerflichkeit zu entfernen. Daher sagt Stryke: 4'ractatns de success.
<lb/>Diss. 8. cap. II. §’ 21: „Sed verius est, et tacitum sufficere“ (seil, tertii consensum)
<lb/>„arg. 1. 46. de hered. instit.,“ „quia et hic voluntatem domini satis probat; ...sed
<lb/>necesse est, ut paciscentes eum de pacto hoc certiorem reddiderint, ex quo deinde,
<lb/>nisi contradicat, consensisse praesumitur.“

<lb/>58) Ich beziehe mich hier auf die bereits von Albrccht (vgl. Text hinter Anm. 31)
<lb/>geltend gemachten Ausführungen, welche, wie auch K o ch a. a. O. S. 865. annimmt, den
<lb/>Grundsätzen des Allgemeinen Landrechts entsprechen, und übrigens auch im System
<lb/>mit den Bestimmungen der in Anm. 33. citirten Paragraphen harmouiren. Im §. 649.
<lb/>ist allerdings von der „Entsagung der Erbschaft", in §. 652. von einer „Entsagung
<lb/>des Erbrechts" die Rede; durch die letztere Bezeichnung kann indessen das Prineip
<lb/>nicht gebrochen werden. Das Allgemeine Landrecht fußt auf der in Anm. 42. u. 43.
<lb/>angedeuteten Auffassung und spricht in diesem Sinne sogar von einem „Erbrecht auf
<lb/>den Nachlaß" §. 357. Tit. 2. Th. II. Auch Beseler nimmt den 8. 649. als den
<lb/>für die Auffassung maßgeblichen an a. a. O. Bd. 3. S. 239. u. Anm. 5.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0568.tif"
                   n="558"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0568"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0568--><p/>
               <p>

                  <lb/>558 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gedräuchl. Eintheilung der Erbverträge

<lb/>heblich erscheinen. Der Wille des Promittenten ist. eben gebunden
<lb/>(darin liegt der Schwerpunkt) mit dem Augenblick der — unter jener
<lb/>selbstverständlichen Voraussetzung ausgesprochenen — Acceptation durch
<lb/>den Willen des Anderen, und die Erben dieses Letzteren find es, die
<lb/>sich nur auf jene Thatsache des Gebundenseins zu berufen brauchen, —
<lb/>ohne daß wir deshalb genöthigt sind, an eine obligatio in heredem
<lb/>collata zu denken. — .

<lb/>Wie innig verwandt mit einander beide Arten der Entsagungen
<lb/>nach der Auffassung des Allgemeinen Landrechts sind, und wie sehr es
<lb/>in den vorgenannten Bestimmungen nur den einfachen Vertragscharakter
<lb/>der; Äeredungen in den Vordergrund jener Satzungen gestellt ^at59),
<lb/>das ergiebt sich auch aus einer Zusammenhaltüng des §. 651. mrt dem
<lb/>,§. 650., rn welchem es allerdings „zwei wesentlich verschiedene Rechts- 
<lb/>geschäfte mit einander vermischt hat"»). Denn nachdem hier und in
<lb/>dem vorhergehenden Paragraphen ganz, allgemein von Entsaguntzs-
<lb/>verträgen („dergleichen Verträge" §. 650.), ohne Beziehung auf eme
<lb/>erbrechtliche Wirkung und hinsichtlich des künftigen Erblassers nur
<lb/>als einer Nebenperson, in der Gestalt eines bloßen „Mitkontrahenten"
<lb/>die Rede ist; mußte diese Auffassung oder wenigstens das nicht mehr
<lb/>Passende derselben (bloße Entsagung) angedeutet werden, nachdem man
<lb/>plötzlich aus der. — für diese Seite der Sache freilich ungeschickt for-
<lb/>mulirten und so zu sagen „verschleierten" Fassung des §. 651. den künf- 
<lb/>tigen Erblasser von einer bloßen Nebenperson gerade zum Hauptkontra- 
<lb/>henten gemacht hatte.

<lb/>Es ist richtig, wenn Koch9') hierzu bemerkt:

<lb/>„Der Vertrag ist in der That und Wahrheit sein eigener Erb- 
<lb/>vertrag, der Entsagende kann ihm keinen Erben ernennen. Das
<lb/>Rechtsverhältniß ist dem Verfasser völlig unklar gewesen."

<lb/>Aber es ergiebt sich aus jener Fassung zugleich, wie sehr man immer
<lb/>nur an die positive Mitwirkung des künftigen Erblassers bei dem
<lb/>Inhalte eines Erbvertrages und seinen erbrechtlichen Folgen gedacht
</p>
               <p>

                  <lb/>’-'■&gt;) Ganz unzweideutig ergiebt sich dies aus den hierher gehörigen Bestimmungen
<lb/>des gedruckten Entwurfes (H. 2. 9. Ab sch. 2.), welche lauten:

<lb/>Z. 399: „Auch durch Erbverträge kann ein Kontrahent dem anderen oder beide
<lb/>einander wechselseitig Rechte auf ihren künftigen Nachlaß einräumen.

<lb/>§. 416: Auch dem künftigen Nachlaß eines Dritten können deffen vermuthliche
<lb/>Erben durch einen Vertrag zu Gunsten eines Anderen gültig entsagen.

<lb/>§. 417: Dergleichen „Entsagungen" re.

<lb/>§. 418: Auch über die Theiluug des künftigen Nachlasies eines Dritten können
<lb/>dessen gesetzliche Erben im Voraus Verträge schließen.

<lb/>§. 419: An dergleichen Verträge find die Kontrahenten gebunden, wenn auch
<lb/>der Erblasier die Theilung unter ihnen, durch eine letztwillige Verordnung mehr
<lb/>, zum Vortheil eines oder des anderen bestimmt hätte.

<lb/>§. 420: Solche Verträge (416—419) sind lediglich nach den Grundsätzen
<lb/>anderer Verträge unter Lebendigen zu beurtheilen."

<lb/>00) Gruchot Preuß. Erbrecht Bd. 2. S.-4O3. — Der Inhalt der §§. 650. 651,
<lb/>geht eigentlich dahin: Ein „Erbschaftsvertrag" ist nur dann gültig und bindend, wenn
<lb/>er durch die Mitwirkung deö künftigen Erblassers zu einem (eigentlichen) „Erbvertrag"
<lb/>geworden ist.

<lb/>°&gt;) A. a. O. S. 865. Note 7.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0569.tif"
                   n="559"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0569"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0569--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative in das Preuß. A. L. 3i. übergcgaugen rc. 559
</p>
               <p>

                  <lb/>hat, welche man bei einem bloßen Erbentsagungsvertrag nicht vor Augen
<lb/>oder nicht angenommen gehabt hat. Und hiebei muß man nun fest-
<lb/>halten, daß wir ohne den Beitritt des Erblassers ein gewöhnliches —
<lb/>und ohne Einhalten der Vorschrift des §. 650. allerdings zunächst nock-
<lb/>ungültiges — pactum de hereditate tertii vor uns haben; und daß
<lb/>dann, wenn der Vertrag nur erst durch das, unter Umständen vielleicht
<lb/>erst später , erfolgte, Auftreten und Mitwirken des künftigen Erblassers
<lb/>zum .wirklichen Erbvertrag sich erhebt, die erbrechtliche Vertragsform
<lb/>also auch nur soweit erforderlich ist, als um dieses Auftreten und Mit- 
<lb/>wirken zu realisiren, d. h. zwischen dem künftigen Erblasser und seinem
<lb/>nunmehrigen Vertragserben.

<lb/>Eine solche, vielleicht unbewußte, Auffassung des Erbvertrages und
<lb/>seiner erbrechtlichen Folgen hat denn aber auch des Nichtigen viel für
<lb/>sich; und ich behaupte, daß Bluntschli°2) zu weit geht, wenn er
<lb/>hinter der Ausführung:

<lb/>, . „der Erbverzicht löst die Erbverbindung zwischen Erblasser und

<lb/>Erben, sein Gegenstand ist das Erbrecht selbst," — hinzufügt:
<lb/>„seine Wirkung folglich eine erbrechtliche";
<lb/>gleich als wenn ein Arzt von Gesundheitsmedikamenten reden wollte
<lb/>und deren Wirkung damit zu bezeichnen sich erlaubte, daß ihr Gegen- 
<lb/>stand die Gesundheit sei und daß sie diese eben zerstörten.

<lb/>Jener Schlußsatz nämlich scheint mir zunächst schon wegen seiner
<lb/>Allgemeinheit eben so gut Richtiges wie Unrichtlges zu enthalten; und
<lb/>die Behauptung der entgegengesetzten Thesis: „Seine Wirkung ist
<lb/>aber nicht eine erbrechtliche," darf von vornherein wohl mit dem- 
<lb/>selben Recht sich geltend machen. Oder wollte man beispielsweise auch
<lb/>noch von einer wechselrechtlichen Wirkung reden, wenn ein gültiges
<lb/>pactum de cambiando rückgängig gemacht und aufgehoben wird?

<lb/>Was soll denn nun mit jener Behauptung bewiesen oder gewonnen
<lb/>werden? Etwa, daß der Erbverzicht seiner Stellung nach im Allgemeinen
<lb/>der Lehre von dem Erbrechte unterzuordnen sei? Dann halte ich Dem
<lb/>entgegen, „daß" — wie schon Eichhorn bemerkt hat — „die Natur
<lb/>einer vertragsweise geschehenen Verzichtleistung auf die künftig anfallende
<lb/>Erbschaft aus der Theorie von den Entsagungen und den Erbverträgen
<lb/>im Allgemeinen sich ergiebt"; und „daß" — wie es Beseler aus- 
<lb/>drückt — „das Princip der Lehre der Vertrag ist".

<lb/>. Aber abgesehen hiervon liegt es auch wohl an sich ziemlich nahe,
<lb/>daß von einer eigentlich erbrechtlichen Wirkung, im Gegensatz zur rein
<lb/>obligatorischen, immer nur bei dem acquisitiven Erbvertrag die Rede
<lb/>sein kann. Denn der Erbverzicht reicht ja nicht weiter, als um den
<lb/>Nenuntianten von der künftigen Verlassenschaft dereinst auszuschließen
<lb/>und dadurch dem präsumtiven Erblasser die Möglichkeit der Eingehung
<lb/>eines Erbvertrages zu eröffnen. Wem dieser den Vortheil der künf- 
<lb/>tigen Nachfolge nunmehr zuwenden werde, steht dadurch allein noch nicht
<lb/>fest; sondern hängt lediglich von dem nun ungebundenen Willen des- 
<lb/>selben ab. Freilich mag in den meisten Fällen mit der Erbentsagung
</p>
               <p>

                  <lb/>") A. a. O. S. 720.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0570.tif"
                   n="560"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0570"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0570--><p/>
               <p>

                  <lb/>560 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht. Eintheilung der Erbverträge
</p>
               <p>

                  <lb/>zugleich ein Erbvertrag Hand in Hand gehen, indem der zu ernennende
<lb/>Vertragserbe gleich und unmittelbar an Stelle des Renuntianten ein-
<lb/>tritt; aber nothwendig und unumgänglich ist dies keineswegs.

<lb/>• Wenn man hiegegen einwenden wrll, daß ja aber auch bei . dem
<lb/>theilweisen Verzicht aus ein Pflichttheilserbrecht für den Renuntianten
<lb/>immer noch eine positive erbrechtliche Folge entstehe, sofern für diesen
<lb/>eben kr außerhalb des Verzichtes liegende Pflichttheilsanspruch aus
<lb/>dem Entfagungsvertrage hervorgehe, so muß ich dagegen bemerken, daß
<lb/>dieser Anspruch nicht erst durch den renuntiativen Erbvertrag geschaffen
<lb/>ist, sondern nur als Ueberrest des ursprünglich größeren gesetzlichen
<lb/>Erbrechts sich charakterisirt. Hieraus ergiebt sich, daß allein durch einen,
<lb/>wenn auch gegenseitigen renuntiativen Erbvertrag zweier Kontrahenten
<lb/>deren H künftige Erbfolge nicht bestimmt wird". Dies ist so wenig der
<lb/>Fall, daß ja gerade erst durch und in Folge jenes Vertrages eine gewöhn- 
<lb/>liche, aber vollständig unbeschränkte letztwkllige Dispofitionsbefugniß jedem
<lb/>der. Kontrahenten erwirkt wird. Die Negation dieses vollberechtigten
<lb/>Schlusses würde zu der widersinnigen Annahme einer gleichzeitigen und
<lb/>sich gegenseitig nicht ausschließenden Existenz zweier letztwrlligen
<lb/>Verfügungen eines Testators in Bezug auf die Totalität feiner der-
<lb/>eknstigen Verlassenschaft hknführen. Halten wir also für dre späteren
<lb/>Ausführungen vorläufig das gewonnene Resultat fest: „Durch den Erb- 
<lb/>verzicht wird die künftige Erbfolge nicht bestimmt." — &lt;-

<lb/>Von den vorhin in den Kreis der gegenwärtigen Betrachtung gezo- 
<lb/>genen Gesetzesstellen ist nun fernerhin auch für die hier von uns ver-
<lb/>theidigte Ansicht über die Form der Erbentsagungen der §. 654. nicht
<lb/>ohne Bedeutung. Denn es wird hier eines Falles ganz besonders
<lb/>Erwähnung gethan, in welchem, im Gegensatz zu den vorangegangenen
<lb/>Fällen, die gerichtliche Ausnehmung und Abschließung des Vertrages
<lb/>erforderlich ist. Dies ergiebt sich als nothwendrge Folge gleich aus dessen
<lb/>Ansangsworten: „Alsdann ist aber die gerichtliche Ausnehmung :c." —

<lb/>.Es hat nicht unbegründete Schwierigkeiten gemacht, zu bestimmen,
<lb/>auf welchen Fall diese besondere Formvorsicht zu beziehen sek, insbeson- 
<lb/>dere, ob das Allegal in §. 653. nicht „§. 649.", sondern — wie in den
<lb/>Entscheidungen Bd. 40. S. 304. angenommen wird —in Folge eines
<lb/>Druckfehlers „§. 650." heißen müsse.

<lb/>Beide Auffassungen haben eigentlich wenig oder garnichts für und
<lb/>viel gegen sich.

<lb/>Die Bezugnahme auf Z. 649. steht, wie auch in der angeführten
<lb/>Entscheidung hervorgehoben wird, mit diesem selber in Widerspruch;
<lb/>weil darnach im Fall des §. 649 die Willenserklärung des künftigen
<lb/>Erblassers gar nicht erforderlich ist, so daß gar nicht abzusehen ist, wes- 
<lb/>halb eine besondere Form vorgefchrieben sein sollte für den Fall der
<lb/>Unfähigkeit eines Willens, auf dessen Mitwirkung für den in Aussicht
<lb/>genommenen Fall gar nichts ankommt. Gegen die Richtigkeit des ver- 
<lb/>besserten Allegates spricht, daß darnach durch die bloße Form die
<lb/>Existenz und Mitwirkung eines Willens ersetzt werden kann, ohne
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0571.tif"
                   n="561"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0571"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0571--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative tu das Preuß A. L. R. übcrgegangen rc. 561
</p>
               <p>

                  <lb/>welchen das ganze Geschäft nach der allgemeinen Bestimmung des
<lb/>§. 650. ungültig sein muß"3).

<lb/>Dem sei indessen, wie ihm wolle; es genügt für unsere Auseinander- 
<lb/>setzung, aus dem Inhalte und der Fassung des §. 654. zu dem Resul- 
<lb/>tate zu gelangen, daß in allen übrigen Fallen die gewöhnliche Vertrags- 
<lb/>form zur Perfektion der Entsagung genügt. Als adminikulirendes Mo- 
<lb/>ment hierfür läßt sich anführen, daß auch im II. Theil des Allgemeinen
<lb/>Landrechts der Gesetzgeber es noch für nöthig befunden hat, einzelne
<lb/>Stellen ganz besonders hervorzuheben, in welchen im Falle eines renun-
<lb/>tiativen Erbvertrages die gewöhnliche Vertragsform von ihm nicht für-
<lb/>ausreichend erachtet worden ist; eine Bemerkung, die ganz überflüssig
<lb/>gewesen wäre, wenn nach der Ansicht des Gesetzgebers bereits im §. 621.
<lb/>Tit. 12. Th. I. angegeben wäre, daß für alle, auch die renuntiativen,
<lb/>Erbverträge, nicht die Vertrags-, sondern die Testamentsform zur An- 
<lb/>wendung kommen müsse. Daher ist z. B. im §. 369. Tu. 2. Th. II.
<lb/>A. L. R., — nachdem im vorangehenden Paragraphen es den Eltern
<lb/>freigestellt wird, die Kinder „schon bei ihrer Lebenszeit wegen des Erb- 
<lb/>rechtes an den künftigen Nachlaß abzufinden", — noch besonders gesagt:
<lb/>„Dergleichen Abfindung muß aber durch einen förmlichen
<lb/>Erbvertrag (also in Testamentsform) festgesetzt werden";
<lb/>woraus folgt, daß der Gesetzgeber auch an solche renuntiativen Erb- 
<lb/>verträge gedacht hat, für welche die Testamentsform nicht ein noth-
<lb/>wendiges Erforderniß bildet. Und in Zusammenhang stehend mit dieser
<lb/>Auffassung ist der §. 484:

<lb/>„Doch können Verträge, wodurch ein Kind von dem Nachlasse
<lb/>der Eltern ganz ausgeschlossen oder im Pflichtteil verkürzt werden
<lb/>soll, nur mit volljährigen, der väterlichen Gewalt entlassenen
<lb/>Kindern und nur vor deren ordentlichen Gerichten geschlossen
<lb/>werden."

<lb/>Das gesetzgeberische Motiv dieser ausnahmsweisen Bestimmung, —
<lb/>welches in Entscheidungen des höchsten Gerichtshofes wiederholt zur
</p>
               <p>

                  <lb/>63) Gegen die Ausführungen des Geh.Ober-Tribunal zieht Koch (a.a.O. S.868ff.)
<lb/>mit einem mehr als polemischen Tone zu Felde, als ob es gälte, ein Dogma zu ver-
<lb/>theidigen und zu retten vor juristischem Ketzerglauben. Aber dadurch wird der Werth
<lb/>seiner Ausführungen Glicht erhöht; und es ist m. E. auch der Fall sehr wohl mög- 
<lb/>lich, daß den Verfassern des Allgemeinen Landrechts bei Redaktion des §.653. im Sinn
<lb/>Hcwesen ist, die gemeinrechtlich aufgeworfene Frage über den consensus eines furiosus
<lb/>tm Falle des pactum de hereditate tertii zu entscheiden, sie aber dabei mit ihren
<lb/>eigenen Principien in Widerstreit gekommen sind. Nach gemeinem Rechte sollte näm- 
<lb/>lich, wenn der künftige Erblasser zur Zeit des Vertrages wahnsinnig sei, seine fehlende
<lb/>Einwilligung der Vertragsschließung kein Hinderniß fein. Vgl. Hasse S. 235. N. 109.
<lb/>Reyscher §. 696. No. 2. — Daß Koch allerdings gegen den Wortlaut und Sinn
<lb/>der §§. 649. 650. die Zustimmung des Erblassers auch un §. 649. voraussetzt, muß
<lb/>man wohl annehmen. Es bestreitet dies zwar S. 871, führt aber selber S. 896. I.
<lb/>aus: „Verträge, welche präsumtive Erben rc., begründen eine Obligatio, auch wenn
<lb/>der Erblaffer nicht bettritt. Diese Einwilligung, welche auch nachträglich ertheilt
<lb/>werden kann, soll aber nachgesucht werden."

<lb/>Auch der Gesetzrevisor (pens. 16. S. 223.) hält die Bestimmung des §. 653. für
<lb/>ungerechtfertigt, weil die Form nicht den fehlenden Willen ersetzen könne, überdem aber
<lb/>bei später eintretender testamentikactio ein gültiges Testament deit Inhalt des Ver- 
<lb/>trages aufhebeu könne.

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>36
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0572.tif"
                   n="562"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0572"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0572--><p/>
               <p>

                  <lb/>562 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gcbräuchl. Eintheilung der Erbverträge


<lb/>Sprache gekommen, — ist vornehmlich kn dem natürlichen Verhältnisse
<lb/>der Kinder ihren Eltern gegenüber, der daraus präsumtiven- Einwirkung
<lb/>der letzteren auf jene und des um so größeren Beeinflußtseins ans Sei- 
<lb/>ten dieser gerade je besser sie sind, — zu suchen und zu finden«-') und
<lb/>darf keine analoge Anwendung erhalten auf die in rechtlichen Angelegen- 
<lb/>heiten zur Frage kommende Stellung auf Seiten des Mannes gegen- 
<lb/>über der ^ Ehefrau, welche letztere von dem Gesetzgeber gegen ähnliche
<lb/>Folgen schon durch anderweitige Mittel hinreichend sichergestellt wor- 
<lb/>den ist. '

<lb/>Wenn es sich aber fragt, welche Nechtsformen denn eine Ehefrau
<lb/>zur Perfektion-und Gültigkeit einer Erbschaftsentsagung zu beobachten
<lb/>habe, so wird sich diese Frage vereinfachen, wenn wir die allgemeinen
<lb/>Rechtsbestimmungen, welche 'überhaupt für Entsagungen und ähnliche
<lb/>rechtliche Erklärungen von Seiten einer Ehefrau gegeben find/ näher
<lb/>ins Auge fassen; Bestimmungen, die in ihrer Gesammtheit betrachtet,
<lb/>vielleicht einen etwas sichereren Rückschluß auf die gesetzgeberische Intention
<lb/>und Anschauungsweise gewähren. Es verordnen nämlich:

<lb/>' §. 9. No. 8. Tit. 1. Th. II.- A. G. O.: „Verträge zwischen
<lb/>Eheleuten in stehender Ehe, wodurch die Frau zu etwas, wozu sie
<lb/>nach den Gesetzen nicht verpflichtet ist, dem Manne, oder, zu dessen
<lb/>Vortheil, einem Dritten verbindlich gemacht werden soll, z. B. Bürg- 
<lb/>schaften, Expromissionen, Abtretung der Vorrechte des Eingebrachten
<lb/>(A. L. R. II. 1. 8Z. 198—201.), erfordern überhaupt nur eine gericht- 
<lb/>liche Vollziehung."

<lb/>8- 272. Tit. 1. Th. II. A. L. R.: „Eine Entsagung der Ehe- 
<lb/>frau auf ihre gesetzmäßigen Vorrechte in dem Vermögen des Mannes
<lb/>ist nicht-anders, als wenn sie gerichtlich erklärt wird, gültig."

<lb/>- 8- 273: „Begiebt sich eine Ehefrau ihres gesetzlichen Vorrechtes
<lb/>zu Gunsten eines Gläubigers ihres Mannes, so muß — das Eigen- 
<lb/>thum mag im Hypothekenbuch vermerkt sein oder nicht — die bei
<lb/>Bürgschaften vorgeschriebene Warnung hinzukommen.

<lb/>8. 198: „In allen Fällen, wo die Frau in stehender Ehe zu
<lb/>etwas, wozu sie die Gesetze nicht verpflichten, dem Manne oder zu
<lb/>dessen Vortheil verbindlich gemacht werden soll, muß der Vertrag oder
<lb/>die Verhandlung gerichtlich vollzogen werden."

<lb/>8-199: „Aus bloßen außergerichtlichen Verträgen zwischen dem
<lb/>Manne und der Frau können daher für die Letztere zwar Befugnisse,
<lb/>aber keine Verbindlichkeiten entstehen."
</p>
               <p>

                  <lb/>64) In den Entsch. Bd. f. S. 241. heißt es: „Das Erbrecht des Kindes auf
<lb/>den künftigen Nachlaß der Eltern, ursprünglich eine bloße Hoffnung, ist als ein Ver- 
<lb/>mögensrecht erst dann vollständig erworben, wenn das Kind den Vater, beziehungs- 
<lb/>weise die Mutter überlebt. ... Das Kind soll in der Verzichtleistung auf sein unge- 
<lb/>wisses, unbestimmtes Recht nicht übereilt werden. . . . Von ihm (dem ordentlichen
<lb/>Richter) ist die beste Belehrung und Verwarnung des Kindes vor einer Uebereilung
<lb/>zu hoffen. — In der Entsch. vom 15. Febr. 1858 Archiv Bd. 29. S. 104. wird aus-
<lb/>geführr: „Aus die Willensbestimmung eines Kindes könne die Pietät gegen die Eltern
<lb/>großen Einfluß ausüben..... Es handle sich um das Aufgeben eines zukünftigen,,

<lb/>noch ungewissen Rechtes. Hiebei Uebereilung und Uebervortheilung des Kindes

<lb/>zu verhüten, bezwecke die Bestimmung.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0573.tif"
                   n="563"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0573"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0573--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative in das Prenß. A. L. R. übergegangen rc. 563
</p>
               <p>

                  <lb/>§. 200: „Auch bei gerichtlichen Verhandlungen der Frau mil- 
<lb/>dem Manne ist die Zuziehung eines entweder selbst gewählten
<lb/>oder von dem Richter ernannten Beistandes für erstere erforderlich."

<lb/>§. 343: „In allen Fällen, wo die Frau während der Ehe Bürg- 
<lb/>schaften für den Mann leisten, seine Schulden übernehmen oder zum
<lb/>Besten seiner Gläubiger sich ihrer Vorrechte begeben will, muß ; die
<lb/>Handlung nicht nur gerichtlich, sondern auch mit Zuziehung eines ihr
<lb/>bestellten rechtskundigen Beistandes erfolgen." —

<lb/>Dazu:

<lb/>Anh. §. 75: „An Orten, wo keine rechtsvcrständigen Assistenten
<lb/>zu haben sind, können auch andere vernünftige, erfahrene und in den
<lb/>Geschäften des bürgerlichen Lebens nicht ungeübte Männer als Bei- 
<lb/>stände der Ehefrauen in solchen Fällen zugelassen werden."

<lb/>§. 219. Tit. 14. Th. I.: „Ueberhaupt muß die Verwarnung bei
<lb/>allen Geschäften erfolgen, wo die Frauensperson auf den Fall, wenn
<lb/>ein Anderer seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, zu Gunsten des Be- 
<lb/>rechtigten gewisse Nachtheile übernimmt oder gewissen Vortheilen
<lb/>entsagt."

<lb/>§. 630: „Dagegen ist, wenn eine Frau auf ein ihr zustehendes
<lb/>Recht überhaupt gänzlich Verzicht leistet, ein solches Geschäft nach den
<lb/>Regeln von Bürgschaften nicht zu beurtheilen."

<lb/>§. 440. Tit. 1. Th. II.: „Was von Erbverträgen überhaupt
<lb/>und von Verträgen unter Verlobten^) oder Eheleuten insonderheit
<lb/>verordnet ist, findet auch bei solchen Erbverträgen Anwendung (Th. I.
<lb/>Tit. 12. Absch. 2).

<lb/>Für alle diese Verträge erforderte die Allgemeine Gerichtsordnung in
<lb/>ihrem ursprünglichen Text, sowie überhaupt für alle von den Gerichten
<lb/>vorzunehmenden Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Zuzie- 
<lb/>hung eines Protokollführers (§. 16. Tit. 2. Th. II.). Ausgenommen
<lb/>waren nur die Fälle:

<lb/>1) wenn der Gegenstand der Verhandlung „nur 50 Thlr. (oder

<lb/>weniger)" betrug; . -

<lb/>2) wenn die Parteien die Nichtzuziehung eines Protokollführers
<lb/>„ausdrücklich" verlangten (§. 20. a. a. O.), jedoch auch hier
<lb/>wieder mit Ausnahme bei Testamenten, Erbverträgen und „an- 
<lb/>deren letztwilligen Verordnungen" (§. 21. a. a. O.).

<lb/>Dies änderte sich später durch die Cirkular-Verfügung vom 30. De- 
<lb/>zember 1798, nach welcher „die Zuziehung eines Protokollführers nur
<lb/>(in Kriminalsachen in den durch die Kriminal-Ordnung bestimmten
<lb/>Fällen und) dann nöthig sein soll, „wenn Testamente, letztwillige Dis-
</p>
               <p>

                  <lb/>65) Hinsichtlich dieser ist die gerichtliche oder notarielle Form freigestellt. §. 10.
<lb/>Nr.5. A. G.O. Tit. 1. Th. II. „Eheberedungenund Verträge, welche vor vollzogener Ehe
<lb/>über das Vermögen der künftigen Eheleute, insonderheit der Frau, dessen Einbringung,
<lb/>Verwaltung und Nießbrauch gefchlossen werden (31. L.R. Th. II. Tit. 1. §.82ff.440.441.),
<lb/>auch wenn in solchen Verträgen über die künftige Erbfolge unter den Eheleuten etwas
<lb/>verabredet wird, werden dennoch in Rücksicht auf die Form, nicht als Erb-, sondern
<lb/>als Eheverträge beurtheilt.
</p>
               <p>

                  <lb/>36*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0574.tif"
                   n="564"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0574"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0574--><p/>
               <p>

                  <lb/>564 Meisner: Ist die. gemeinrechtl. gebrauch!. Eintheilung der Erbverträge


<lb/>Positionen, Erbverträge oder solche Ehestiftungen errichtet werden, worin
<lb/>„die künftige Erbfolge bestimmt wird" G0).

<lb/>Es ist leicht ersichtlich, aus welchem Grunde man die abweichenden
<lb/>Bestimmungen der Allgemeinen Gerichtsordnung über die Aufnahme
<lb/>gerichtlicher Verhandlungen einer Aenderung unterwarf und welches
<lb/>Princip dieser Aenderung zu Grunde lag. Man wollte — abgesehen
<lb/>von den auch bereits durch die Kriminal-Ordnung festgesetzten Kriminal- 
<lb/>sachen — nur in denjenigen Fällen die Zuziehung eines Protokollführers
<lb/>geboten haben, wo es sich um letztwillige Verordnungen, um die für
<lb/>erbrechtliche Folgen erhebliche Interpretation des Willens eines Ver- 
<lb/>storbenen, mit einem Worte, wo es sich um Verfügungen von Todes
<lb/>wegen handelte. Dies ist das gesetzgeberische Princip aller der bisher
<lb/>zur Sprache gekommenen betreffenden Bestimmungen des Gesetzes°7);
<lb/>dieses Princip muß uns leiten, ünd nur da, wo es sich unverfälscht und
<lb/>rein zur Geltung bringen läßt, dürfen wir auch seine Folgen sich gel- 
<lb/>tend machen lassen. Und von diesem Gesichtspunkte ausgehend, wer- 
<lb/>den wir immer zu demselben Resultate gelangen müssen, ganz gleich,
<lb/>ob wir nun den renuntiativen Erbvertrag auch im Sinne der Preu- 
<lb/>ßischen Gesetzgebung als eine Unterart der Erbverträge auffaffen. oder
<lb/>ihm eine selbstständige Stellung anweisen. Da wir aber gesehen haben,
<lb/>daß der Erbverzicht keine erbrechtlichen Folgen involvirt, daß durch ihn
<lb/>an sich die künftige Erbfolge nicht bestimmt wird, vor Allem, daß er
<lb/>keine letztwilligen Verfügungen, sondern ein reines negotium luter
<lb/>vivos darstellt, so sind wir nunmehr zu dem Schlüsse nicht nur berech- 
<lb/>tigt, sondern auch gezwungen zu behaupten, daß ein gültiger Erbschafts- 
<lb/>entsagungsvertrag auch ohne Zuziehung eines Protokollführers vor sich
<lb/>gehen, kann.

<lb/>Wenn ich nun aber dennoch an dem bisher gewonnenen Resultate
<lb/>festhatte, daß nämlich im Sinne des Preußischen Rechtes der Erbverzicht
<lb/>eine Unterart der Erbverträge nicht darstelle, so könnte diese Behaup- 
<lb/>tung, als eine ganz irrige und Angesichts des §. 441. Tit. 1. Th. II.
<lb/>A. L. R. als eine erst weiter gar nicht mehr zu widerlegende erscheinen.

<lb/>Denn — so könnte man mir entgegenyalten — wenn dort mit
<lb/>klaren Worten gesagt ist:

<lb/>„Doch ist die gerichtliche Ausnehmung von Erbverträgen" — (im
<lb/>Gegensatz zur bloß gerichtlichen Untergabe) — „unter Eheleuten
<lb/>nur alsdann nothwendig, wenn die Frau dadurch an den nach den
<lb/>Gesetzen ihr zukommenden Rechten etwas verlieren soll"
</p>
               <p>

                  <lb/>®6) Diese Cirkular-Verordnung ist abgedruckt bei Rabe, Sammlung Preuß. Ges.
<lb/>Bd. 5. S. 270. Aus ihr ist der Anh. §. 421. zu §. 17. Tit. 2. Th. II. A. G. O.
<lb/>fast wörtlich entnommen und in die Allgemeine Gerichtsordnung übergegangen.

<lb/>®7) Dieses Princip ist nur ein Mal durchbrochen hinsichtlich der Eheberedungen
<lb/>und Verträge unter Verlobten (Anm. 65). Allein „diese Ausnahme von der gesetz- 
<lb/>lichen Regel erscheint bei solchen Verträgen durch die Umstände und die Erwägung
<lb/>gerechtfertigt, daß bis zur geschehenen Vollziehung der Ehe^ das Verhältniß der blot
<lb/>Verlobten noch in suspenso bleibt, und die Braut • dem Bräutigam gegenüber unab- 
<lb/>hängiger dasteht, als die Ehefrau gegenüber dern Ehemann" (Worte des Ober-Trib.
<lb/>Entsch. Bd. 21. S. 208). Vielleicht ist für den Gesetzgeber auch .noch ein gewisser
<lb/>tavor iueuuäi matrimonii maßgeblich oder leitend gewesen.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0575.tif"
                   n="565"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0575"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0575--><p/>
               <p>

                  <lb/>tu ncquifititie und renuntiative in das Preuß. A. L. N. übergegangen rc. 665
</p>
               <p>

                  <lb/>und wenn von einem Verlust von Rechten selbstverständlich und nach
<lb/>meiner eigenen Ausführung immer nur bei dem renuntiativen Erb- 
<lb/>vertrage die Rede sein faitn, im Gegensatz znm acauisitiven, durch welchen
<lb/>nur Rechte „eingeräumt" werden, so liegt es aus flacher Hand, daß wir
<lb/>hier einen recht eigentlichen renuntiativen Erbvertrag vor uns haben.

<lb/>Es ist nicht zu leugnen, daß eine solche Argumentation und Moti-
<lb/>virung auf den ersten Blick Nichts gegen sich hat und für ihre Berech- 
<lb/>tigung einnimmi. Darum erscheint gerade die Lösung des urgirten
<lb/>Widerspruchs vielleicht als schwierig; allein sie ist deshalb noch keines- 
<lb/>wegs unmöglich geworden.

<lb/>Der angezogene Paragraph ist in verschiedenem Sinn aufgefaßt
<lb/>worden und interpretirt, je nachdem man den einen oder den anderen
<lb/>Begriff für erheblicher und überwiegender erachtete. In einem in die
<lb/>dritte Instanz gelangten Erkenntnisse (Entscheidungen Bd. 21. S. 206.)
<lb/>hielt man sich auf Grund desselben zu der Folgerung für berechtigt, daß
<lb/>wenn die Ehefrau von ihren Rechten nichts aufgegeben, die Beobachtung
<lb/>derjenigen Form, welche die Gesetze zu gewöhnlichen Verträgen zwischen
<lb/>Eheleuten erfordern, zur Gültigkeit des Vertrages nach §. 441. a. a. O.
<lb/>für ausreichend zu erachten sei; und in ähnlicher Weise hat Koch«»)
<lb/>denselben dahin aufgefaßt, daß die „außergerichtliche Schrift" eines Erb- 
<lb/>vertrages unter Eheleuten „genügt, sobald die Frau besser gestellt
<lb/>werden soll", als dies nach den „schon durch Vollziehung der Ehe gesetz- 
<lb/>lich oder vertragsmäßig begründeten Erbfolgerechten" der Fall ist; §. 199.
<lb/>a. a. O., doch bemerkt er anerkennend: „aber über das Erbrecht kann
<lb/>außergerichtlich doch nicht verfügt werden."

<lb/>Eine m. E. verkehrte Auffassung ist die in dem Appellations-
<lb/>Erkenntnisse (Striethorst, Archiv Bd. 1. S. 258.) wiedergegebene, in
<lb/>welchem em Verlust der Ehefrau durch den Erbvertrag, d. h. an den
<lb/>nach den Gesetzen ihr zukommenden Rechten schon überall da ange- 
<lb/>nommen wird, wo die Frau gegen den Ehemann nicht bloß Accep-
<lb/>tantin, sondern Promittentin ist, also „wo sie entweder über ihren Nach- 
<lb/>laß zu Gunsten des Mannes disponirt, oder rücksichtlich des Nachlasses
<lb/>des Ehemannes, wenn auch gegen Entgelt, einen ganz oder theilweise
<lb/>renuntiativen Erbvertrag eingeht, durch welchen sie auch in jenem Falle
<lb/>das Recht einseitiger letztwilliger Dispositionen über ihren Nachlaß ver- 
<lb/>liert und die Befugniß zum Widerruf aufgiebt; daß sie also alle- 
<lb/>mal die Verlierende im Sinne des §. 441. sei, sobald beide Eheleute
<lb/>einander wechselseitig sich Rechte auf ihren künftigen Nachlaß einraumen.

<lb/>"Die hiegegen geltend gemachte Ausführung des Obertribnnals, daß
<lb/>mit den „der Frau nach den Gesetzen zukommenden Rechten" eben nur
<lb/>ihre gesetzlichen Successionsrechte am Vermögen des Mannes gemeint
<lb/>seien, halte ich für die allein richtige — die ziemlich einleuchtend ist,
<lb/>wenn man sich nur vergegenwärtiget, daß es sich ja immer nur im
<lb/>Wesentlichen um solche Rechte bei Erbverträgen handelt;^) — im
</p>
               <p>

                  <lb/>68) Wenigstens in seinem früheren Werke: Privatrecht Bd. 2. S. 795. No. 3.
<lb/>bv) Äon dem nebensächlichen Inhalt eines Äermächtnißvertrages (vgl. Text zn
<lb/>Anm. 24. u. Anm. 43') kann man hier abstrahiren. ' -
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0576.tif"
                   n="566"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0576"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0576--><p/>
               <p>

                  <lb/>566 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht. Eintheilung der Erbverträge
</p>
               <p>

                  <lb/>Uebrigen bin ich nicht geneigt, irgend einer der vorgeführten Auffassungen
<lb/>mich anzuschließen. Indem ich dabei zuvörderst bemerke, daß die Ver-
<lb/>' fasser des Allgemeinen Landrechts im §. 441. einen Entsagungsvertrag
<lb/>vor Augen gehabt haben, erachte ich, daß derselbe in Zusammenhang zu
<lb/>bringen sei mit den bisher zur Erörterung gezogenen Momenten der
<lb/>rechtlichen Formbestimmungen überhaupt: nämlich mit der Nothwendig-
<lb/>keit der Testameutsform, bei Erbverträgen, mit der Zulässigkeit der
<lb/>allgemeinen Vertragsform beim Erbverzicht, und mit der Unerläß-
<lb/>lichkeit der gerichtlichen Form jeder Entsagung von Seiten einer Ehe- 
<lb/>frau. Hiernach muß sich der Inhalt jenes Paragraphen Herausstellen
<lb/>als die nothwendige Konsequenz eines juristischen Gedankenkomplexes,
<lb/>und seine innere Begründung .findet er in sich selbst und in seiner
<lb/>Stellung zu der unmittelbar vorher getroffenen Rechtssatzung. Denn
<lb/>nachdem hier zunächst der Erbvertrag in Aussicht genommen wird,
<lb/>bringt der Gesetzgeber für ihn — und zwar noch durch besondere Bezug- 
<lb/>nahme auf Theil I. Tit. 12. Abschn. 2. — nur das allgemeine und
<lb/>nicht zu bezweifelnde Princip zur Anwendung, daß auch solche acquisi-
<lb/>tiven Erbverträge nur in, der gewöhnlichen Testamentsform, also ent- 
<lb/>weder unter gerichtlicher Uebergabe oder unter gerichtlicher Abfassung,
<lb/>geschlossen werden können. Er hielt sich zu dieser Bemerkung vielleicht
<lb/>veranlaßt im Interesse der größeren Deutlichkeit, oder um einer irrtüm- 
<lb/>lichen analogen Ausdehnung der Erbvertragssorm unter Verlobten vor-
<lb/>zuveugen, — die man aber trotzdem hat zur Folgerung bringen wollen.

<lb/>Nunmehr folgt (§. 441.) — ganz analog der Reihenfolge in dem
<lb/>vorher citirten Titel von Erbverträgen —- eine Bestimmung über den
<lb/>Erbverzicht. ,j

<lb/>. Die im Allgemeinen nur erforderliche Vertragsform dieser
<lb/>Verträge wird vorausgesetzt, dabei sogleich aber für den Fall einer Ent- 
<lb/>sagung von Seiten der Ehefrau zur mehreren Sicherheit noch bemerkt,
<lb/>daß alsdann „die gerichtliche Ausnehmung nothwendig sei"; — ganz
<lb/>einfach und sachgemäß konsequent; denn wenn der Mann durch dm
<lb/>Erbverzicht etwas von seinen Rechten verliert, dann genügt eben, —
<lb/>wie ausAeführt worden ist, — die gewöhnliche Vertragsform, und außer- 
<lb/>dem würde nach.§. 199. für die Ehefrau durch eine außergericht- 
<lb/>liche. Entsagung keine erzwingbare Verbindlichkeit entstehen, auch bei
<lb/>einer solchen oder der bloßen gerichtlichen Uebergabe die Mitwirkung
<lb/>des Assistenten unausführbar fern.

<lb/>Und hiermit wiederum in Zusammenhang steht die Bestimmung
<lb/>des gleich folgenden §. 442:

<lb/>„Wenn Erbverträge unter Eheleuten durch gegenseitige Bewilli- 
<lb/>gung wieder aufgehoben werden sollen, so muß diese Einwilligung,
<lb/>sobald dabei , die Frau im Verhältnisse gegen die in dem Erb- 
<lb/>vertrage ihr zugesicherten Rechte etwas verlieren soll, gerichtlich
<lb/>erklärt werdenooa)/'
</p>
               <p>

                  <lb/>• . Non einer etwaigen Schlußfolgerung per argumentum e contrario muß man

<lb/>hier völlig absehen. Sobald me Frau etwas gewinnen soll, liegt der Schwerpunkt
<lb/>der Willensrichtung nicht mehr in ihrer, sondern in ihres Gegenkontrahenten Erklä-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0577.tif"
                   n="567"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0577"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0577--><p/>
               <p>

                  <lb/>tu acquisitive und renuntiati ve in das Preuß. A. L. N. übcrgegangen rc. 567
</p>
               <p>

                  <lb/>Wenn aber für die uxoralische Entsagung eines vertragsmäßigen
<lb/>Erbrechtes die gemeinrechtliche Form genügt, warum soll man dann im
<lb/>Falle der Rennntiation auf ein gesetzliches Erbrecht, ohne ausdrückliche
<lb/>Bestimmung des Gesetzgebers, etwas Anderes annehmen, da doch in bei- 
<lb/>den Fällen es sich immer nur um dieselbe Erklärung: um Aufgabe
<lb/>eines Erbrechtes handelt.

<lb/>Nun muß es allerdings zugegeben werden, daß, wenn die vorhin
<lb/>geltend gemachte Interpretation des ausschließlich positiven Inhaltes
<lb/>eines Erbvertrages -mx 'e^oy^v Nichtiges für sich hat, der §. 441.
<lb/>gewissermaßen etwas begrifflich sich selbst Widersprechendes gesetzt hat.
<lb/>Um diesen Widerspruch zu lösen, will ich mich nun nicht decken mit dem,
<lb/>dem-Allgemeinen Landrecht öfter gemachten Vorwurfe der Principien-
<lb/>losigkeit und der Inkorrektheit der'Ausdrucksweise ; wennschon ich Hier- 
<lb/>für,geltend machen könnte, einmal selbst aus §. 441., daß dort von
<lb/>einem „Verlieren von Rechten" die Rede ist, obwohl doch jeder Ent- 
<lb/>sagung, als einem Akte freier Entschließung, der Begriff des Verlie- 
<lb/>re ns widerstreitet, welcher gerade- etwas von der Existenz eines mit- 
<lb/>wirkenden Willens Unabhängiges darstellt oder voraussetzt; sodann aber
<lb/>auch den §. 439. anführen könnte, nach welchem es möglich sein soll,
<lb/>daß „Eheleutest einen Erbvertrag „vor der Verheirathung schlie- 
<lb/>ßen" können. Ich finde vielmehr jene Ausdrucksweise begründet oder
<lb/>herbeigeführt durch ein unwillkürliches, vielleicht gar unbewußtes Zurück- 
<lb/>verfallen in den Schematismus der älteren Doktrin, welcher zur Zeit der
<lb/>Redactoren des Allgemeinen Landrechts noch ganz gebräuchlich war, der
<lb/>so vieles zu subsumiren wußte unter den weiten Begriff ber pacta
<lb/>hereditaria mtb auch noch in der heutigen gemeinrechtlichen Klassi- 
<lb/>fikation,— wennschon jetzt auf engere Grenzen zurückgeführt, —- eine
<lb/>Fessel des Sprachgebrauchs ist70).
</p>
               <p>

                  <lb/>rung. Gegenübergestellt sind sich hier die gemeine gerichtliche und die testamen.
<lb/>tarisch gerichtliche Form.

<lb/>,0) Die Möglichkeit muß ich hier allerdings zugeben, daß man bei Fassung
<lb/>des ß. 441. vielleicht auch an einen Fall gedacht hat oder einen solchen in nicht ganz
<lb/>klarer Vorstellung gehabt hat, in welchem beide Momente — daö positive und nega- 
<lb/>tive zugleich — enthalten sind, wie beispielsweise in folgendem Fall: Ein Ehepaar
<lb/>schließt einen Vertrag über die künftige Beerbung. Der Mann instituirt die Frau
<lb/>.(reiner Erbvertrag); die Frau verzichtet hinsichtlich ihres PflichttheilsansprucheS auf
<lb/>dessen eine Hälfte — bedingungslos. Sofort testirt der Ehemann letztwillig über
<lb/>diese steigewordene Hälfte. — Solche Fälle, wo daö eine Moment in daö andere
<lb/>hinübersprelt oder mit demselben in Verbindung tritt, lassen sich in verschiedener Kom- 
<lb/>bination denken. — Wir haben bereits oben (S. 553.) gesehen, in welcher Weise auch
<lb/>ein Verzicht auf die über den Pflichttheilsanspruch hinausgehenden, eventuellen
<lb/>„gesetzlichen" Rechte Vorkommen kann. Um hier den richtigen Blick nicht zu verlie- 
<lb/>ren, ist eö nothwendig, daö Gebiet deö Positiven und Negativen sich stets zu ver- 
<lb/>gegenwärtigen und zu trennen.

<lb/>.. Hiebei muß ich nun aber einen Punkt noch etwas genauer eruiren, um mich sicher
<lb/>zu stellen gegen den Vorwurf des Widerspruchs mit mir selbst, den ich mir, wie es
<lb/>scheinen könnte, schon zugezogen habe. Denn man könnte mir entgegen halten: Der
<lb/>Verzicht auf einen Theil der absolut zu beanspruchenden Erbrechte soll, wie ich be- 
<lb/>haupte, unter Umständen der Testamentsform nicht bedürfen. Dagegen sei diese crfor-
<lb/>derlich, wenn ohne vorgängigen Verzicht der künftige Erblasser den anderen Kontra-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0578.tif"
                   n="568"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0578"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0578--><p/>
               <p>

                  <lb/>568 Meißner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht. Eintheilung der Erbverträge

<lb/>Indessen dem richtigen Verständnis) ist durch jene Fassung des
<lb/>8, 441. ein Abbruch nicht gethan. Denn wenn wir die umschreibende
<lb/>Ausdrucksweise:

<lb/>- Erbvertrag, durch welchen ein Kontrahent Rechte verliert^'),
<lb/>zurückführen auf den kürzeren Begriff der Erbschaftsentsagung, eines
<lb/>Erbverzichtes, so bietet sich uns das Resultat dar, daß eine solche Ent- 
<lb/>sagung von Seiten einer Ehefrau ohne Testamentsform, ebenso gut wie
<lb/>in . dem Falle des §. 343. Tit. 1. Th. II. A. L. R.,2) vor einem Richter,
<lb/>ohne Zuziehung eines Protokollführers, hültig geschehen könne. Und
<lb/>dieses Resultat darf denn auch als ein mit dem übrigen Formenwesen
<lb/>etwa nicht in Harmonie stehendes schlechterdings nicht erachtet werden.
<lb/>Denn wenn ein Richter legüimirt ist, Seitens einer Ehefrau eine Bürg-
<lb/>schafts- oder Expromissionserklämng aufzunehmen, welche nach Lage der
<lb/>Fälle und je nach ihrer beschränkteren oder unbegrenzteren resp. allge- 
</p>
               <p>

                  <lb/>henten auf einen, dem nicht verzichteten Ueberrest beispielsweise ganz gleichen Theil
<lb/>tnstituire, und dies acceptirt werde.

<lb/>Dieser Unterschied sei nicht zu rechtfertigen, denn in beiden Fällen sei das Re- 
<lb/>sultat lediglich dasselbe. Die ganze prmcipienmäßige Unterscheidung laufe in ihrer
<lb/>inneren Begründung hier nur aus den leere» Formalismus hinaus: ob der Renuntiant
<lb/>die acceptirte Erklärung, abgäbe: „ich verzichte auf den und den Theil", oder ob der
<lb/>präsumtive Erblasser äußere: „ich instituire dich auf den und den Theil." Der Er- 
<lb/>folg sei identisch und trete in Beziehung auf den Verzicht in derselben Weise auch
<lb/>dann ein, wenn dieser nur auf die eventuellen „gesetzlichen" Rechte sich erstreckt
<lb/>habe, und späterhin ver Acceptant des Renuntiante» ab intestato gestorben.—Dabei
<lb/>würde man aber zweierlei übersehen:

<lb/>1) .im letzteren Falle, daß hier der positive Erfolg nicht durch den Verzicht, son-
<lb/>. der» auf Grund der Bestinimungen des Gesetzes eintreten würde, und daß es

<lb/>sich hier um das Gebundensein nicht des Erblassers, sondern des überlebenden
<lb/>Renuntiante» handeln würde. (Denn der Erblasier kann jeder Zeit Mehr zu- 
<lb/>wenden, als Gegenstand des Verzichtes war; der Verzichtende ist aber nicht
<lb/>berechtigt, Mehr zu verlangen;

<lb/>2) im ersteren Falle hingegen, daß hier die bloße Acception von Seiten des dem
<lb/>Verfügenden gegenüberstehenden Kontrahenten noch gar nicht genügt, um als
<lb/>eine gehörige Entsagung angesehen zu werden (§. 381. Tit. 16. Th. I. A. L. R. f„ alle- 
<lb/>mal")), vielmehr nur als eine vorläufige vertragsmäßige Sicherung von

<lb/>&gt; Rechten etwa im Sinne des paetmn hereditarium conservativum der älteren
<lb/>Doktrin (Amu. 14.) zu erachten fein würde. Tritt aber die ausdrückliche
<lb/>Entsagung hinsichtlich des über die letztwillige Verfügung hinaus gehenden
<lb/>TheileS noch hinzu, dann liegt die Sache wieder wie in dem Falle zu 1.

<lb/>'"- Der Ausdruck rst für daö Allgemeine Landrecht ungenau und unpassend, da
<lb/>nach den Bestimmungen des II. Abschnittes Tit. 12. Th. 1. durch den eigentlichen
<lb/>Erbvertrag nur Rechte „eingeräumt" werden. Wenn es sich dämm handelt, den In- 
<lb/>halt -eines Begriffes herauszufinden, so muß jener Abschnitt als Sitz der Materie den
<lb/>Vorzug verdienen. Daher wird m. E. auch tn den Entscheidungen des Ober-Tribunals
<lb/>Strieth. Archiv Bd. 1. S.259. richtig hervorgehoben, daß „Erbverträge unter Eheleuten,
<lb/>ebenso wie ihre wechselseitigen Testamente, gerade den Zweck haben, gegenseitige Ver- 
<lb/>fügungen über die künftige Erbfolge zu treffen". (Vgl. ZZ. 438. 439. Tit. 1.
<lb/>Th. II.; 1050. Tit. 1. Th. I.)

<lb/>7 2) Die von; gemeinrechtlichen Rechtslehrern aufgeworfene Frage, ob der Erb- 
<lb/>verzicht der Weiber wohl mit dem Verzicht auf ihre Bnrgschaftsgerechtsame, wie dieser
<lb/>in der deutschen Prariö entwickelt worden, in Verbindung zu bringen und ob nament- 
<lb/>lich auch, fiir jenes Geschäft eine certioratio nöthig sei, ist durch das Allgemeine Land- 
<lb/>recht folgerichtig verneint (§. 231. Tit. 14. Th. i.), weil das Princip des Senatus
<lb/>consulti Vellejani auf Entsagungen nicht paßt.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0579.tif"
                   n="569"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0579"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0579--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative in das Preuß. A. L. R. übergegangen rc. 5


<lb/>'M ein eren Fassung72a) sehr wohl geeignet sind, die erheblichsten und
<lb/>umfassendsten vermögensrechtlichen Wirkungen herbeizuführen und blei- 
<lb/>bend zu hinterlassen; dann muß man ihn auch, insofern nicht das
<lb/>Gesetz etwas hievon Abweichendes geradezu verlangt, für berechtigt hal- 
<lb/>ten, von derselben Person auch eine einfache Erbschaftsentsagung aufzu- 
<lb/>nehmen, welche, wenn auch zur Zeit ihres Existentwerdens den ökono- 
<lb/>mischen Erfolgen nach noch ungewiß, dennoch in ihrem Endresultat
<lb/>hinter den vermögensrechtlichen Folgen jener ersteren, nach Verschieden- 
<lb/>heit, sehr weit zurückstehen kann.

<lb/>Unter diesen Umständen kommt denn bei Erbentsagungsverträgen die
<lb/>Mitwirkung oder Nichtmitwirkung eines Protokollführers weiter gar nicht
<lb/>in Betracht. — Nach den bisherigen Ausführungen erwarte ich denn
<lb/>nun auch nicht mehr den Einwand zu hören, daß die Praxis in rich- 
<lb/>tigem Takte die Lösung der nichtsdestoweniger schwierigen und unklaren
<lb/>Sachlage längst gefunden habe und jeden, auch den renuntiativen Erb- 
<lb/>vertrag, den testamentarischen Formen unterwerfe. Denn es handelt sich
<lb/>hier nicht darum, durch unbedingteres Hasten an der Form vorhandenen
<lb/>Dunkelheiten des Gesetzes aus dem Wege zu gehen, oder etwa im
<lb/>Sinne des Ministerialreskriptes vom 4. September 183 8 73) praktische
<lb/>Gesichtspunkte im Interesse für die Person des instrumentirenden Rich- 
<lb/>ters wegen eines etwaigen Regresses heranzuziehen — freilich ein Mo- 
<lb/>ment, welches, wenn der Gesetzgebung eine noch strengere als die testa- 
<lb/>mentarische Form bekannt wäre, dahin führen könnte, als die sicherste
<lb/>nur immer die noch strengere zu verlangen u) —; wir haben vielmehr zu
<lb/>entscheiden unter Leitung des logischen Zwanges und unter unbeirrter
<lb/>Anwendung juristischer Diagnose auf Grund und nach Maßgabe der
<lb/>Gesetze.

<lb/>III. Die verschiedenen Ansichten und Gründe der Gegner
<lb/>über die Form bei Erbverträgen und Erbentsaguugen.

<lb/>Kritik dieser Ansichten.

<lb/>Das angeführte Schlußresultat der Rechtsform bei uxoralischen Erb- 
<lb/>schaftsentsagungen ist nach den bisherigen Ausführungen mit gestützt auf
<lb/>die allgemeine Vertragsform bei Erbschaftsentsagnngen überhaupt und
<lb/>jedenfalls bildet diese letztere eine nothwendige Voraussetzung jener
<lb/>ersten.

<lb/>Indessen sie ist nicht immer in gleichmäßiger Weise aufgefaßt
<lb/>worden und es liegt daher im Interesse der Sache, von diesen
<lb/>geltend zu machenden, zwiefachen Auffassungen hinsichtlich der Testa- 
<lb/>ments- und resp. gewöhnlichen Vertragsform wenigstens die unserer
<lb/>Auffassung entgegenstehenden näher kennen zu lernen und zu beleuchten.
</p>
               <p>

                  <lb/>72a) Z. B. Bürgschaft für allen ans einem gewissen Handel oder aus einer Reihe
<lb/>von solchen etwa entstehenden Schaden.

<lb/>73) Vgl. v. Kamptz Jahrbücher Bd. 52. S. 155.

<lb/>7&lt;) In dem Reskript vom 30. Nov. 1803 wird in der Thal auf eiubegauaeue
<lb/>Anfrage der gute Rath ertheilt: „in allen Fällen, wo der Zweifel entstehe, einen Pro-
<lb/>tokollsührer zuzuziehen" (cf. Rönne Erg. Bd. 1. S. 593. 594).
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0580.tif"
                   n="570"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0580"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0580--><p/>
               <p>

                  <lb/>570 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht. Eintheilung der Erbverträge

<lb/>, Vorweg bemerke ich, daß sich ganz im Sinne unserer Entscheidung
<lb/>ausgesprochen haben: das Ober-Tribunal (in den Entscheidungen Bd. 20.
<lb/>S. 143.), dessen respektive Ausführungen in den späteren Erkenntnissen
<lb/>vom 25. Februar 1864 (Striethorst Archiv-Bd. 40. S. 297. 3053
<lb/>und vom 2. November 1866 (Entscheidungen' Bd. 57. S. 49.) auf- 
<lb/>recht erhalten sind; ferner Bielitz (Kommentar zum Allgem. Landrecht
<lb/>Bd. 3. S. 241, No. 5.), Bornemann (System Bd. 6. S. 240.),
<lb/>Witte (Preuß. Jntesterbrecht S. 259.), Koch (Preuß. Privatrecht
<lb/>§. 842. S. 799.) und Befeler (a. a. O. Bd. 3.S. 245.). i

<lb/>Alle - diese Ansichten gründen sich im Wesentlichen aus Behauptung
<lb/>des Gegensatzes von Erbverträgen und Erben.tsagung.en und^auf
<lb/>dem Hervorheben der §§. 654. und 484. a. a. O. lediglich als bloßer
<lb/>Specialbestimmungen. - .. . n .u

<lb/>Auf Seiten der . Gegner, — deren Ausführungen hier nur . so weit
<lb/>besonders hervorzuheben sind, als sie neue und in den bisherigen
<lb/>Auseinandersetzungen nicht schon - ihre Widerlegung: - findende &gt; Ato-
<lb/>-mente enthalten, sind zu nennen Herdink .(in Ulrichs.Archiv^Bd/. 15.

<lb/>318—324.), Gruchot (Preuß. Erbrecht Bd. 2. S. 403.) und Koch
<lb/>(Preuß. Erbrecht §. 83. S. 897. 898.), welcher, seines frühere Meinung
<lb/>(Anm. 21. zu. 8. 654: A. L. R. Th. I.-Tit. 12.) verlassen hat.4 Auch
<lb/>läßt sich als Vertreterin der gegnerischen Richtung in gewissem Sinn
<lb/>hier noch ansühren die zweitrichterliche Auffassung , und Ausführung in
<lb/>den Entscheidungen . Bd. 27. S. 461. 465.; gegen welche, die eingelegte
<lb/>Nichtigkeitsbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist. -

<lb/>. . Ausführlicher - in seiner. Begründung als alle übrigen Gegner ist
<lb/>Herhink, . Nicht, ohne Geschick bringt er den Unterschied zur Geltung
<lb/>zwischen „Entsagungsverträgen, welche ein Erbe mit dem Erblassers
<lb/>(als „paeta de hereditate propria“, „Erbverzicht, Enterbungsverträge
<lb/>nach Hasse") und „solchen, welche er mit einem Dritten, schließt"
<lb/>(als „paeta de hereditate tertii" "„Nachlaßentfagungen", „uneigent- 
<lb/>liche Erbverträge"): Von diesem Fundamente ausgehend, erachtet er es
<lb/>daher, — während „die Theorie der Formlosigkeit einen unerklärbaren
<lb/>Widerspruch im System, bilde", — für das allein Richtige, „den §. 654.
<lb/>mit Z, 621. in Beziehung zu setzen". Der Schwerpunkt der gesetzlichen
<lb/>Disposition in. §. 654. liege nicht in dem Worte.„gerichtlich",, sondern
<lb/>im.Worte „Aufnahme und Abschließung"; es solle einzige die Zulässig- 
<lb/>keit der bloßen gerichtlichen Uebergabe (§. 621.) ausgeschlossen fein, so
<lb/>daß ,/für jeden Erbvertrag — eigentlichen und uneigentlichen (§. .649.) —
<lb/>insonderheit für jeden Erbentsagungsvertrag die Form des §. 621. erfor- 
<lb/>derlich sei, nur daß im Falle des K. 653. die Form durch die Aus- 
<lb/>schließung .der letzten Alternative des §. 621. verschärft, sei."

<lb/>Allein abgesehen davon, daß diese Ausführungen auf der — nicht
<lb/>mehr zu widerlegenden — Fundamentalannahme der Entsagungsverträge
<lb/>als Species des Gattungsbegriffes der Erbverträge. beruhen, so hat
<lb/>Herdink auch übersehen, daß der. von ihm im Sinne Hafse's hervor-
<lb/>gehobene Unterschied zwischen eigentlichen und uneigentlichen Erbverträgen
<lb/>gerade erst ein Produkt der neueren Doktrin ist, und daß das Allge- 
<lb/>meine Landrecht nach den in der vorliegenden Lehre weniger, prägnanten
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0581.tif"
                   n="571"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0581"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0581--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acguisitive und renuntiative in das Preuß. A. L. R. übergegangen w. 571


<lb/>Auffassungen seiner Zeit einen Unterschied zwischeu Nachlaßentsagungen
<lb/>und Erbrechtsentsagungen nicht weiter betont hat, sondern einen mehr
<lb/>obligatorischen Charakter T3) beim Inhalt beider Arten von „Ent- 
<lb/>sagungen" angenommen hat.

<lb/>Und dabei ist nicht zu vergessen, daß die Auffassung des Allge- 
<lb/>meinen Landrechts nur wieder aus dem Grunde so viel Richtiges für
<lb/>eine sachgemäße Anordnung im System enthält, weil es — vielleicht
<lb/>unbewußt — im Gebrauche des Begriffes „Erbverträge" dem gewöhn- 
<lb/>lichen, von technischer Ausdrucksweise abstrahirenden Sprachgebrauch seine
<lb/>volle Gerechtigkeit hat widerfahren lassen, und dadurch uns ein auch
<lb/>hier sicher führendes Moment bietet für die weitere Durchführung des
<lb/>.schon von Al brecht hervorgehobenen, kurzen und schlagenden Satzes 7G).

<lb/>Das Hereinziehen der „Entsagungsverträge" in den Inhalt des
<lb/>zweiten Abschnittes Theil I. Tit. 12. kann nicht viel beweisen, denn
<lb/>solche gleichzeitige, dem Princip und System eigentlich widersprechende,
<lb/>Behandlungsweise nicht zusammengehöriger Institute findet sich im
<lb/>Allgemeinen Landrecht häufiger77); außerdem beruht aber auch jenes
<lb/>Anreihen der Entsagungsverträge an die Erbverträge auf einer sehr-
<lb/>naheliegenden Auffassung, weil gerade jene oft als Brücke oder Unter- 
<lb/>lage zur Betretung des Gebietes dieser letzteren erscheinen77"). Denn —
<lb/>um mit Maurenbrecher77*') zu sprechen — „der Erfahrung nach sind
<lb/>reyuntiative Erbverträge in der Regel mit acquisitiven verbunden, so
<lb/>daß bei denselben drei Personen konkurriren: 1) der Erblasser, 2) der
<lb/>Verzichtende, 3) der Vertragserbe." — Es ist aber auch wieder ebenso
<lb/>richtig, wenn Koch77°) anführt:

<lb/>„Für das Wesen der Sache ist es gleichgültig, ob der Entsagende
<lb/>diesem Erbeinsetzungsvertrage beitritt, oder ob der Erblasser allein den- 
<lb/>selben mit dem Dritten, den er sich zum Erben bestimmt, abschließt;"
<lb/>und fernerhin77''): „Entsagt der einzige Notherbe, der selbst kinderlos
<lb/>ist, der Erbschaft. und der Erblasser will weiter nichts als blos dieses,
</p>
               <p>

                  <lb/>Val. die Ausführungen Albrechts (Text hinter Anm.31).

<lb/>7 °) Vgl. S. 542.

<lb/>77) So z. B. steht die ExstmktivverjährunH im Titel 9, sie gehört aber in den
<lb/>16. Titel, dessen §. 7. ihrer auch erwähnt; — die Cession, als ein titulus, nicht modus
<lb/>acquirendi, würde in den 10. Titel zu verweisen gewesen sein, hat aber im 11. Platz
<lb/>genommen; ferner der Vergleich steht im 16. Titel, wäre aber besser im 5. Titel
<lb/>(vgl. §. 414.) unterzubringen gewesen, denn der Vergleich will nicht Rechte aufheben,
<lb/>sondern bezweckt nur die Beseitigung der Ungewißheit von Rechtsansprüchen. Endlich
<lb/>das Retentionsrecht ist im 20. Titel, gleichzeitig mit dem Pfandrecht, — wegen des- 
<lb/>selben äußereil Zweckes: Sicherung der Rechte, — abgehandelt, wennschon es in den
<lb/>14. Titel gehört.

<lb/>Man hat daher ganz richtig bemerkt: den Redaktoren sei es weniger darauf ange- 
<lb/>kommen, wo sie eine Materie, als daß sie dieselbe abhandelten.

<lb/>77‘) Dies zeigt sich z. B. recht deutlich in der Verschmelzung der Fälle §§. 650.
<lb/>651. Tit. 12. Th. I., so daß m. E. das Marginal zu Z. 649. passender gelautet hätte:

<lb/>„Erbverträge auf Grund von Entsagungen";
<lb/>dann wären die vielen über den Inhalt des Begriffes der „Erbverträge" aufgetauchten
<lb/>Zweifel vermieden worden.

<lb/>77b) Maurenbrecher a. a. O. s- 618. No. 4.

<lb/>77y Koch Erbrecht s- 82. S. 872. IV. 1.

<lb/>77") A. a. O. S. 878.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0582.tif"
                   n="572"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0582"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0582--><p/>
               <p>

                  <lb/>572 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht Eintheilung der Erbverträge
</p>
               <p>

                  <lb/>daß derselbe ihm nicht Erbe werde, macht auch von seiner dadurch frei-
<lb/>gewordenen Testamentöfaktion keinen Gebrauch, so muß die Erbschaft
<lb/>nt Folge der Entsagung nothwendig an den, wenn noch so entfernten
<lb/>nächsten Verwandten, der vielleicht daran niemals gedacht hatte, fallen.
<lb/>Dem Erblasser ist dieses vielleicht, ja wahrscheinlich gerade recht gewesen,
<lb/>darum wollte er weiter nichts thun, als den ihm nicht zusteheuden Noth- 
<lb/>erben beseitigen; er erlangt dadurch gerade das, was er wollte, ohne
<lb/>seine Testirfreiheit weiter zu benutzen oder mit jenem Verwandten einen
<lb/>„Erbvertrag" zu schließen." —

<lb/>Wenn nun der §. 19. Tit. 2. Th. II. A. G. O. bestimmt: „Bei
<lb/>Testamenten und eigentlichen Erbverträgen können Justizkommissarien
<lb/>und Nvtarien, als solche, die Stelle des Gerichtsaktuarii oder Protokoll- 
<lb/>führers nicht vertreten," und Herdink — auf den Wortlaut gestützt —
<lb/>per argumentum e contrario zu der Folgerung gelangt, dort „werde
<lb/>also vorausgesetzt, daß die unergentlichen Erbverträge (d. i. die Ent- 
<lb/>sagungsverträge) der gerichtlichen Abschließung unter Zuziehung eines
<lb/>Protokollführers bedürfen," so spricht dieser Paragraph bei richtiger
<lb/>Interpretation eigentlich mehr für als gegen unsere Auffassung. Denn
<lb/>es ist hier von Herdink außer Acht gelassen der innere Zujammenhang
<lb/>jener Bestimmung mit den Vorschriften dyr Allgemeinen Gerichtsordnung
<lb/>(in ihrem ursprünglichen Text) über die Aufnahme gerichtlicher Verhand- 
<lb/>lungen überhaupt und im Einzelnen und das nach der jetzigen Gesetz- 
<lb/>gebung gerade umgekehrte Verhaltniß zwischen Regel und Ausnahme in
<lb/>Betreff der erforderlichen oder nicht erforderlichen Zuziehung eines Pro- 
<lb/>tokollführers bei jenen.

<lb/>Nach diesen Bestimmungen war es im Allgemeinen sowohl dem
<lb/>Richter als auch den Parteien gestattet, die etwa erforderliche Mit- 
<lb/>wirkung eines Protokollführers zu ersetzen durch Zuziehung eines „ver- 
<lb/>pflichteten Justizkommissarius und Notarius" für die eine Seite (bei
<lb/>einseitigen Handlungen) oder für jede (bei mehrseitigen Handlungen)
<lb/>der mehreren Parteien. So konnte es eintreffen, daß bei einer gericht- 
<lb/>lichen Verhandlung die Zahl der zugezogenen Notarien derjenigen der
<lb/>auftretenden Parteien ganz gleich war. War indessen bei emer mehr- 
<lb/>seitigen Handlung „nur von der einen Seite rin Justizkommissarins
<lb/>zugegen", so mußte wieder ein Protokollführer dem instrumentirenden
<lb/>Richter zur Seite stehen* 7«). Es versteht sich, daß in einem solchen
<lb/>Falle nun auch der gegenwärtige Justizkommissarius abtreten konnte,
<lb/>aber ebenso war es nun auch nicht zu bezweifeln und liegt ganz im
<lb/>Sinne der vorsorglichen Bestimmungen der Allgemeinen Gerichtsordnung,
<lb/>daß, wenn die. betreffende Partei es verlangte, derselbe doch noch Mit- 
<lb/>wirken durfte; — nunmehr ein wahrer „An"walt seiner Partei. Er
<lb/>vertrat jetzt „als solcher" nicht mehr die Stelle des Protokollführers,
<lb/>aber er wirkte neben demselben im Interesse seiner Partei. Nun soll er
<lb/>nach der citirten Bestimmung des §.19. Alinea 4. „bei Testamenten nnd
<lb/>eigentlichen Erbverträgen" (d. h. den acquisitiven)70) „die Stelle des Pro-
</p>
               <p>

                  <lb/>"&gt;) §. 19. Alinea 1. 2. 3. Tit. 2. Th. II. A. G. O.


<lb/>7") Wennschon an keiner Stelle gesagt worden ist, welche nach der Ansicht deS
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0583.tif"
                   n="573"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0583"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0583--><p/>
               <p>

                  <lb/>in acquisitive und renuntiative in das Preuß. A. L. R. übergegangen rc. 573

<lb/>tokollführers nicht vertreten"; dagegen kann er, wenn es die betreffende
<lb/>Partei so lieber sicht, sehr wohl noch neben derselben, ganz wie im
<lb/>vorhergehenden Falle fungiren. Denn die Hauptsache bei Testamenten
<lb/>und (acquisitiven) Erbverträgen ist eben nur die, daß ein gerichtlicher
<lb/>Protokollführer das Testament w. schreibt; die nicht erforderliche An- 
<lb/>wesenheit eines Anwaltes macht die sonst gültige Verhandlung selbst- 
<lb/>verständlich nicht nichtig.

<lb/>Nun war es aber in denjenigen Fällen, „bei denen eine gericht- 
<lb/>liche oder andere öffentliche Vollziehung nicht erforderlich" war (z. B. bei
<lb/>Entsagungsverträgen), „dem Gutbestnden der Parteien" überlassen,
<lb/>„inwiefern sie dieselben blos außergerichtlich vornehmen, oder sick dabei
<lb/>mehrerer Gewißheit und Feierlichkeit halber des richterlichen oder des
<lb/>Amtes eines Justizkommisiarii und Notarii bedienen" wollten. — Die
<lb/>Zuziehung eines Protokollführers war, wenn der Vertrag einmal gericht- 
<lb/>lich erfolgte, auch in diesen Fällen vor der Hand und als Regel erfor- 
<lb/>derlich. (§. 20. Tit. 2. Th. II. A. G. O.)

<lb/>War aber in diesen Fällen, wenn auch nur von der einen Seite,
<lb/>ein Justizkommissarius zugezogen, so war der Protokollführer nicht mehr
<lb/>erforderlich; jener vertrat ihn. — Da nun nach der mehrerwähnten
<lb/>Cwkularverordnung vom 30. Dezember 1798 (vgl. S. 563.) die Zuzie- 
<lb/>hung eines Protokollführers nur für Testamente, letztwillige Dispositionen,
<lb/>eigentliche Erbverträge und Ehestiftungen mit der genannten Maaßgabe
<lb/>aufrecht erhalten worden ist, bei allen anderen gerichtlichen Verhand- 
<lb/>lungen aber „eine Gerichtsperson allein" genügen soll, so folgt, daß
</p>
               <p>

                  <lb/>Gesetzgebers die „eigentlichen Erbverträge" sein sollen, so verstehe auch ich, in Ueber-
<lb/>einstimmung mit Herdink, hierunter nur die im §. 621. gemeinten, acquisitiven,
<lb/>im Gegensatz zu den Entsagungsverträgen, welche eigentlich keine Erbverträge sind. —
<lb/>Indessen könnten nicht auch als Gegensatz zu den eigentlichen Erbverträgen die- 
<lb/>jenigen Erbverträge des Erblassers gemeint sein, welche im §.651. Tit. 12. Th.I. „seine
<lb/>eigenen Erbverträge" genannt werden?

<lb/>Man könnte sich hiezu veranlaßt fühlen durch die Annahme, daß der obligato- 
<lb/>rische Charakter in den Fällen der §§. 650—52. als ein so überwiegender in der Bor- 
<lb/>stellung gewesen, daß mau den blos als „beitretenden Mitkontrahenten" bezeichneten
<lb/>oder aufgefaßten Erblasser nicht als die Hauptperson betrachtete, und seine beitretende
<lb/>Erklärung nicht als Erbvertragserklärung, vielmehr nur aus dem Grunde und insoweit
<lb/>als erheblich erachtete, als derselbe bloö den Vertrag der beiden anderen Kontrahenten
<lb/>genehmigt habe, um die sonst daran hängende Nullität (§. 650.) zu entfernen; ganz
<lb/>im Sinne des gemeinen Rechtes. (Anm. 57.)

<lb/>Allein abgesehen davon, daß der §. 651. nach dem oben (S.558.) Auögesührten
<lb/>wirklich einen reinen Erbvertrag zum Inhalt hat, so würde man durch Bejahung
<lb/>obiger Frage auch zu ganz unnöthigen und unsachlichen Unterscheidungen (auch
<lb/>hinsichtlich der Form) veranlaßt werden. Die Fassung des §. 651. ist ungenau. In
<lb/>dunkler Auffassung schwebte nur der Gedanke vor:

<lb/>Die erhebliche, wenn auch nachträgliche Vertragsschließung Seitens des künftigen
<lb/>Erblassers ist für ihn ebenso bindend, als wie ein ohne eine vorgängige Entsagung
<lb/>unmittelbar zwischen den Betheiliaten geschlossener Erbvertrag. (Denn auch jenes
<lb/>ist ja ein „Erbvertrag".) Einen Gegensatz hat man dabei nicht in Vorstellung
<lb/>gehabt. — Ganz in demselben Sinne Hort man wohl häufig von einem „eigenen Ge-
<lb/>ständniß eines Jnkulpaten" reden: — selbstverständlich nur im Interesse der schär?
<lb/>seren Accentuation.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0584.tif"
                   n="574"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0584"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0584--><p/>
               <p>

                  <lb/>574 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht. Eintheilung der Erbverträge

<lb/>auch im vorliegenden Falle zur Ausnahme des Entsagungsaktes ein
<lb/>Richter ohne Zuziehung eines Protokollführers gehörig, legitimirt ist. —
<lb/>Der fernere Grund Herdinks, daß nämlich der §. 654. ein Oppo- 
<lb/>situm ohne eine Positio enthalten würde, erscheint unter diesen Um- 
<lb/>ständen unerheblich, und nicht minder die hier angeblich auf Grund der
<lb/>Anschauungsweise der Redaktoren herangezogene, aus der Komplicität
<lb/>der Verhältnisse und der Leichtigkeit eines Betruges motivirte Ana- 
<lb/>logie des ursprünglich gerichtlichen Verfahrens beim Erbschaftskauf,
<lb/>welche ja durch die erschwerte Form der besonderen Specialbestimmungen
<lb/>genügend ausgewogen war, übrigens aber seit dem Gesetze vom
<lb/>11. Juli 1845 ohne Bedeutung ist und durch die eigenthümliche Auf- 
<lb/>fassungsweise in §. 456. Tit. 11. Th. I. vielleicht geboten erschien.-

<lb/>Von einer anderen Seite als Herdink sucht Koch — übrigens
<lb/>ebenfalls als im Sinne des Allgemeinen Landrechts die Entsagungen als
<lb/>Species der Erbverträge auffassend — bei Begründung der gegnerischen
<lb/>Ansicht der Sache beizukommen. Er citirt nämlich die §§. 416. 418.
<lb/>419. 420. des gedruckten Entwurfes (vgl. Anm. 59.) und gelangt dann
<lb/>ohne Weiteres zu folgendem Schluß:

<lb/>„Diese Theorie hatte man bei der Umarbeitung des Entwurfes
<lb/>verlassen und mit ber anderen vertauscht, die Bestimmung über
<lb/>die Natur dieser Verträge ist dann folgerichtig nicht wieder ange- 
<lb/>nommen und dieselben müssen nun, namentlich auch hinsichtlich
<lb/>der Form, wie Erbverträge behandelt werden."

<lb/>Bei dieser Argumentation hat aber Koch unbeachtet gelassen, daß in dem
<lb/>gedruckten Entwurf die Anordnung ganz dieselbe ist, wie in unserem
<lb/>zwölften Titel Abschnitt 2. Denn auch dort wird im

<lb/>§. 399: „Auch durch Erbverträge kann ein Kontrahent dem an- 
<lb/>deren oder beide einander wechselseitig Rechte auf ihren künftigen
<lb/>Nachlaß einräumen."

<lb/>zunächst von Erbverträgen und dann erst von „Entsagungen^ als selbst- 
<lb/>ständigen Geschäften gehandelt. Eine solche — also ganz stillschweigend
<lb/>und ohne weiteres Hervorheben des Erheblichen geschehene Aenderung
<lb/>eines gesetzgeberischen Princips ist nun einmal, nicht nur nicht zu ver-
<lb/>muthen, sondern die Prätention des §. 419. des Entwurfes und dessen
<lb/>Nichtaufnahme in das Allgemeine Landrecht war auch geboten bei dem
<lb/>veränderten und respektive erweiterten Inhalte der §§. 649 ff. A. L. R.

<lb/>Wenn im Hinblick aus diesen und auf Grund des §. 651. Gruchot
<lb/>also argumentirt:

<lb/>„Da nun für letzteren Fall ausdrücklich vorgeschrieben ist: „daß
<lb/>der künftige Erblasser an einen solchen Vertrag wie an seinen
<lb/>eigenen Erbvertrag gebunden ist" — — kann es auch keinen
<lb/>Zweifel leiden, daß ein solcher von dem präsumtiven Erben mit
<lb/>dem Erblasser selbst abgeschlossener Vertrag den für den Erb- 
<lb/>vertrag geltenden Formvorschristen unterworfen ist;"
<lb/>so ist hiebei, abgesehen von unseren übrigen Gründen, übersehen worden
<lb/>der als ein ganz erheblicher sich eiustellende Unterschied beider Fälle nicht
<lb/>nur bei der Frage nach dem Moment des Gebundeuseins der je beider- 
<lb/>seitigen Willen, — welches Gebundensein auf Seiten des präsumtiven
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0585.tif"
                   n="575"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0585"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0585--><p/>
               <p>

                  <lb/>in aequisitive unb rennntiativc in das Preuß. A. L. R. übergegangen w. 575
</p>
               <p>

                  <lb/>Erblassers ja nur Tn jenem erstereu Falle' sich l)cvausftel(tMl), ’— son- 
<lb/>dern auchbei der Frage nach der materiellen Bedeutung beider Rechts- 
<lb/>geschäfte, von denen jenes gerade durch den Zutritt des künftigen Erb- 
<lb/>lassers^ zu einem wahren Erbvertrag geworden ist. —

<lb/>Wenn nun nur noch zu erwähnen bleibt die Erkenntniß-Motivirung
<lb/>des Appellationsrichters (Entscheidungen Bd. 27. S. 461.), so genügt
<lb/>es hervorzuheben, daß dieselbe auf der irrigen Annahme basirt: „Erb- 
<lb/>verträge seien nach Preußischem Recht Verträge, durch welche Erbrechte
<lb/>begründet,^ verändert .oder aufgehoben werden. Sie seien reine negotia
<lb/>mortis causa." Beides, wie bereits ausgeführt, ist nicht richtig; ins- 
<lb/>besondere ist der Erbverzicht ein reines negotium inter vivos. —

<lb/>Wir sind demgemäß zu dem Resultat gekommen, daß für Erb- 
<lb/>verzichte die allgemeine Vertragssorm hinreicht. Nun muß es aller- 
<lb/>dings zugegeben werden, daß der von mir nicht adoptirten gegnerischen
<lb/>Ansicht auf Grund der Stellung einzelner Paragraphen und deren For-
<lb/>mulirung eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden tarnt81)*
<lb/>Faßt man aber die in Bezug genomnienen Gesetzesstellen in ihrem inne- 
<lb/>ren Zusammenhänge auf, und zwar nicht allein in ihrem gegenseitigen
<lb/>Verhältnisse zu einander, sondern insbesondere in ihrer Stellung zu dem
<lb/>Gedankengange, welcher in dieser ganzen Materie der unverkennbare
<lb/>Leitfaden/des Gesetzgebers gewesen ist, so erscheint m. E. die Annahme
<lb/>nicht gewagt, daß das starre Festhalten der gegnerischen Ansicht an dem
<lb/>Wortlaute der citirten Paragraphen sich weniger als eine sachgemäße, denn
<lb/>als splitterrichterliche Beurtheilung der diesfälligen Vorschriften charak-
<lb/>terisirt. Auch müßte, wenn die gegnerische Ansicht die richtige wäre,
<lb/>der Inhalt des §. 621. offenbar nicht vor, sondern hinter den Bestim- 
<lb/>mungen der §§. 649 ff. seine Stellung gefunden haben.

<lb/>Sollten mm aber alle Gründe nicht ausreichen, um das, was durch
<lb/>sie bewiesen werden sollte, wirklich zu rechtfertigen, so können wir doch,
<lb/>gestützt auf die vorhergehenden Ausführungen, uns auf ein anderes
<lb/>Moment berufen, daß nämlich eine zwingende Nothwendigkeit für die
<lb/>Anwendung der Testamentsform bei reinen Erbentsagungen im Gesetze
<lb/>nirgend ausdrücklich verlangt ist; ein solches Gebot aber sicherlich ex-
</p>
               <p>

                  <lb/>80) Vgl. den Gegenfall in Anm. 70. No. 1.

<lb/>ai) Freilich bleibt es ein nicht unbedeutender Mangel einer Gesetzgebung, welche
<lb/>nicht einmal die Formen der Rechtsgeschäfte so unzweideutig vorschreibt, daß die vor- 
<lb/>geschriebenen ohne Weiteres erkannt und befolgt werden können. Denn ein kodifizirtes
<lb/>Gesetz ist nicht dazu da, um in seinem eigentlichen Sinn errathen zu werden oder als
<lb/>Objekt wenn auch eingehender und scharfsinniger Interpretationen zu dienen, die selbst
<lb/>den sachverständigen Juristen nicht ohne Bedenken lassen und meistens nur den zweifel- 
<lb/>haften Werth haben einer bloö zeitweisen und vorübergehenden Geltung oder Nicht-
<lb/>geltung. Wenn in dieser Beziehung aber ein Vorwurf zu machen ist, so trifft er nicht
<lb/>das Allgemeine Landrecht, welches trotz seiner mannigfachen Unvollkommenheiten immer- 
<lb/>hin als ein bewundernswerthcs Produkt seiner Zeit dasteht; er trifft vielmehr unsere
<lb/>Zeit, die sich lange genug verschlossen hat gegen Fragen nach durchgreifenden Reformen
<lb/>auf dem Gebiete der Rechtswissenschaft. Möchte doch das gegenwärtige von allen Be- 
<lb/>theiligten überall mit Beifall entgegengenommene Streben nach zeitgemäßen Abhilfen
<lb/>und deren Inangriffnahme nicht als ein halbes Werk sich erweisen, sondern auch dein
<lb/>Rechtsstaat seine volle Geltung zu Theil werden lassen.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0586.tif"
                   n="576"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0586"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0586--><p/>
               <p>

                  <lb/>576 Meisner: Ist die gemeinrechtl. gebraucht. Eintheilung der Erbverträge rc.

<lb/>pressis verbis ausgesprochen wäre, wenn der Gesetzgeber von der abso- 
<lb/>luten Nothwendigkett der Anwendung dieser Form nicht hätte absehen
<lb/>wollen.

<lb/>Schließlich aber will ich hier, wenn auch nur beiläufig, noch bemer- 
<lb/>ken, daß auch gemeinrechtliche Juristen den Unterschied jener beiden
<lb/>Rechtsgeschäfte bei der Frage nach deren Form sehr wohl anerkannt

<lb/>haben «2).
</p>
               <p>

                  <lb/>82) So sagt z. B. Hasse a. a. O. S. 197: „Ja die Erbverträge könnten eher
<lb/>noch ein Solenne mehr als weniger vertragen. Vgl. auch Beseler Bd. 3. S. 245.—
<lb/>Das bürgerliche Gesetzbuch für das K. Sachsen bestimmt in §. 2560: „Die Formen
<lb/>des Erbvertrages sind beim Erbverzicht nicht erforderlich/
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0587.tif"
                n="577"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0587"/>
            <div xml:id="d20769e69115"
                 ana="scope_-_577-585"
                 type="article"
                 n="XXIX.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Form der Anordnung der Kollation nach dem Allgemeinen Landrecht</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Kleine, ...">Vom Herrn Kreisrichter Kleine zu Grätz</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0587--><p/>
               <p>

                  <lb/>Kleine: Ueher die Form der Anordnung der'Kollation 2c.
</p>
               <p>

                  <lb/>577
</p>
               <p>

                  <lb/>■ XXIX. • ■ ' *. ■ '

<lb/>lieber die Form der Anordnung der Kollation nach dem Allge- 
<lb/>meinen Landrecht.

<lb/>' Vom Herrn Kreisrichter Kleine zu Graetz. ' / ' -

<lb/>Die Objekte-der Kollation werden bekanntlich zunächst, durch den
<lb/>Willen des Erblassers bestimmt. §. 378. Tit. 2. Th. II. A. L. R.: Es
<lb/>herrscht indessen Meinungsverschiedenheit darüber, in welcher Form dieser
<lb/>Wille gültig . geäußert werde. Allgemein anerkanntest zwar, daß,, sofern
<lb/>der Erblaffer den Willen nach der Hingabe des Objektes, einseitig
<lb/>ausgesprochen habd, mindestens die Form /der dispositib parentum}
<lb/>inter liberos(§§. 380. a—d. cn.a.£X) — beobachtet sein müsse.;
<lb/>dagegen, hält die Mehrzahl der Juristen bei der Zuwendung selbst
<lb/>die nach Maaßgäbe des zügewendeten Objektes, erforderliche Form,.^be- 
<lb/>ziehungsweise - mündliche Erklärung schlechthin, für. genügend; z. B,
<lb/>Witte, Erbrecht, S. 240. 241.; Gruchot, Erbrecht, Bd..3. S.'92^
<lb/>bis 97; Koch, Lehrbuch, Bd. 2. S. 869.; während Bielitz, Kommentar,
<lb/>Bd. 5. S, I95. pnd Borne.mann, System, Bd.. 6. S. 276. 277.
<lb/>unter allen Umstanden mindestens die Form der dispositio parentum
<lb/>inter liberos erfüllt verlangen. Die Ersteren gehen davon aus, in der
<lb/>Hingabe mit jener Beschränkung eine donatio..sub modo,, beziehungs- 
<lb/>weise einen Innominatkontrakt — (Koch, Kommentar, Anmerk. 51.
<lb/>Al, 2. zu §. 386. a. a. O.) — zu finden, welcher vom Empfänger er- 
<lb/>füllt, werden müsse, während Bornemann in der - Kollation, einen
<lb/>theilweisen, Verzicht des Empfängers auf sein Erbe erkennt, wodurch
<lb/>mindestens jene von ihm erforderte Form .bedingt werde.

<lb/>Die Ansicht der Ersteren nün scheint mir, wenigstens der landrecht- 
<lb/>lichen Theone gegenüber, an dem Grundirrthum zu leiden, als oh die
<lb/>Kollation,/ als. eigenthümliches .Rechtsinstitut,- überhaupt'auf
<lb/>einem Rechtsgeschäft unter Lebendigen beruhen.könne; die Ansicht der
<lb/>Letzteren dagegen halte ich zwar für richtig, jedoch nicht aus dem dafür
<lb/>geltend gemachten Grunde.

<lb/>Die Kollation besteht nach dem Allgemeinen Landrecht in der Be-
<lb/>fugniß der nicht oder geringer ansgestatteten. erbenden Descendenten,
<lb/>aus dem Nachlaß des Ascendenten. ebensoviel als der Ausgestattete vor- 
<lb/>der Theilung zum Voraus zu entnehmeir, und in der korrespondirenden
<lb/>Pflicht des Letzteren, dieses, zu gestatten. §. 303. a. a.O.') Diese
<lb/>Befugniß wohnt, den Ausgestatteten aus eigenem Rechte, nicht aus
</p>
               <p>

                  <lb/>') „Haben einige Kinder von dem Erblaffer, bei deffen Lebenszeit etwas zur Aus- 
<lb/>stattung erhalten, so muß jedem der übrigen ebenso viel aus der Erbschaft, vor deren
<lb/>Theilung zum Voraus verabfolgt werden/ ,
</p>
               <p>

                  <lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>37
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0588.tif"
                   n="578"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0588"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0588--><p/>
               <p>

                  <lb/>578
</p>
               <p>

                  <lb/>Kleine: Ueber die Form der Anordnung der^Kollation
</p>
               <p>

                  <lb/>der Person des Erblassers, bei, für den ein solches Recht, das auf seine
<lb/>Erben hätte übergehen können, nie begründet war; insbesondere ist die
<lb/>Erbqualität zwar eine Voraussetzung, aber nicht die Vermittelung dieser
<lb/>Befugniß. Wäre das letztere der Falk, so müßten nicht die erbenden
<lb/>Descendenten, sondern die Erben schlechthin berechtigt und ver- 
<lb/>pflichtet sein, und es könstte hieran auch Nichts ändern/ wenn" selbst dtt
<lb/>Erblasser in dem Rechtsgeschäfte. ^ unter Lebendigen bei Hingabe der Zu- 
<lb/>wendung ausdrücklich bedungen hätte, daß der mitkontrahirende empfan- 
<lb/>gende Descendent , die Zuwendung den übrigen miterbenden Descen- 
<lb/>denten konferkren oder kurzweg, daß er sie konferiren solle. Denn in
<lb/>Ermangelung des Beitritts dieser Personen, für. welche, allein ein Recht
<lb/>äus dieser ' Modifikation entstehen soll, würden dieselben aus jenem
<lb/>Rechtsgeschäft keinen Ansprüche geltend machen können/— j§. 75'. Tir.' 5,
<lb/>Th. I. A. L. R. —; wären sie aber auch'beigetreten, und'träft es sich,
<lb/>daß die nämlichen Personen und Descendenten nachher auch wirklich allein
<lb/>die Miterben, des empfangenden Descendenten wären, so würde das so
<lb/>begründete Rechtsverhältniß doch keine Kollation mehr sein; die
<lb/>eigenthumkichen Regeln di'efes-Instituts .könnten/ aus beit
<lb/>bezeichueteN Fall keine Anwendung finden, weil das'Zusammen- 
<lb/>treffen der Eigenschaften als Mitkontrahenten und als erbende. Descen- 
<lb/>denten nur ein zufälliges wäre, und.deßhalb. das Vorhandensein her
<lb/>letzteren Eigenschaft auf ihr Recht ganz ohne Einfluß bleiben müßte und
<lb/>irrelevant erscheine, während es doch gerade, für das ekgenthümliche
<lb/>Institut der Kollation die unabänderliche .wesentliche'Äoräussetzüng bildet.

<lb/>, ' Ist hiernach für. eine donatio sub modo oder einen /Znnhminät-

<lb/>Kontrakt her Beitritt der durch den ückoäus begünstigten Drittest/höhnfs
<lb/>Geltendmachung ihres Rechtes wesentlich zu. erfordern, dieser Beimtt
<lb/>aber gerade dem Bsgriff der Kollation, d/ i; eister eigenthümlichen,'den
<lb/>Erben als ' solchen ,/. ohne Rücksicht/auf jeden Beitritt zustehenden Per-
<lb/>rechnungs- und Theilungsart des Nachlasses, widersprechend,/so.'läßt.sich
<lb/>auch'dieses eigenthumliche Institut nicht auf einen solchen Wertrag unter
<lb/>Lebendigen zurückführen. Will man aber, etwa gar, "ohne jenen' Beitritts
<lb/>die Köllation lediglich auf einen durch die Vererbung geschehenen Ueber-

<lb/>S' der Rechte stützen, so stellt man, abgesehen von der durch.Nichts
<lb/>indeten Einschränkung dieses Ueberganges auf gewisse Erbest/ die
<lb/>Kollation als eine Rachlaßforderung hin, was sie doch /ich' keiner
<lb/>Weift ist. ” ' /, / ... ‘ '; / ‘ ;/'/ ;

<lb/>t ... Diese. Grundanschauung über die Kollation/findet sich denn sowöhl
<lb/>in der Stellung derselben im Systeme, als'auch ausdrücklich in einigen
<lb/>speziellen Gesetzesbestistimungen des Allgemeinen Landrechts ausgeprägt.

<lb/>Zunächst nämlich wird die ganze. Lehre selbst', als ein integrirender
<lb/>Theil der Erbfolge abgehandelt, wie dies die .Ueberschrift,zustr' fünften
<lb/>Abschnitte Th. II. Tit. 2. und die Marginalien Nr. 2,—6. ist . diesem
<lb/>Abschnitt ergeben. Hier'stellt der §. 271. den Satz' an die'Spitze: -
<lb/>„Die Erbfolge in den Nachlaß verstorbener Eltern wird entweder
<lb/>.durch Verträge, oder in deren Ermangelung durch, letzt willige
<lb/>Verordnungen, oder, wenn auch diese nicht vorhanden sind,- durch
<lb/>Statuten oder Provinzialgesetze bestimmt." : 7
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0589.tif"
                   n="579"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0589"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0589--><p/>
               <p>

                  <lb/>nach dem Allgemeinen Landrecht/
</p>
               <p>

                  <lb/>'579
</p>
               <p>

                  <lb/>Die hier erwähnten Verträge sind aber kerne Rechts- 
<lb/>geschäfte unter Lebendigen, sondern es sind Erbverträge, wie
<lb/>dies üus- den:§§. 481 ff. 483. a. a. O: hervorgeht; und diese faßtet das
<lb/>Landrecht als negotia mortis causa auf; §§. 1: 2. 617; 620. 624.
<lb/>647. Tit. 12. Th. I. Wenn also jener §. 271. die Gründe der Erbfolge,
<lb/>außer der im §. 272. speziell' erwähnten gesetzlichen Erbfolge, er- 
<lb/>schöpfend benennt, die Kollation aber nur eine Seite der Erb- 
<lb/>folge därstellt,. so mag ^ ein Rechtsgeschäft unter Lebendigen dem-Gesetz- 
<lb/>geber doch wohl kaum als zur Begründung der Kollation geeignet vor-
<lb/>gefchwebt haben. Noch - unzweideutiger aber erscheinen : mir' folgende,
<lb/>ganz besonders auch die Kollation begreifenden Gesetzesvorschrifteru ^

<lb/>! ^ §. 378. d. T.: Von vorstehenden Gesetzen über die Erbfolge der

<lb/>Kinder und weiteren Abkömmlinge (§§. 300.—376:) können die Eltern
<lb/>durch letztwillrge Verordnungen abweichen.' ' ^

<lb/>§.390.: Was in der letztwilligen Verordnung der
<lb/>Eltern.nicht bestimmt ist, muß nach den Regeln der gesetzlichen
<lb/>.Erbfolge beurtheilt werden. '.

<lb/>&gt; . §. 329.: Auf alles Uebrige, was außer der Ausstattung.und

<lb/>den . vorbeschriebenen Schenkungen ein und anderes Kind von den
<lb/>Eltern, bei deren Lebenszeit, erhalten hat, wird bei der Theilung« des
<lb/>Nachlasses, nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge, keine Rücksicht
<lb/>genommen. : ’ . ' - '

<lb/>Hiernach hat der Gesetzgeber-die Kollation nur entweder auf letzt- 
<lb/>willige Verordnungen,: zu welchen, wie schon bemerkt, auch oie
<lb/>Erbverträge gehören, oder auf das Gesetz gegründet wissen wollen. Die
<lb/>bestimmte Fassung der allegirten Stellen, namentlich der §§. 390. und
<lb/>329;, der.innere Zusammenhang- der §§. 378. und 390: schließen meines
<lb/>Dafürhaltens die Annahme aus, als ob außer den in der letztwilligen
<lb/>Verordnung/oder im Gesetz bezeichneten Objekten noch andere, namentlich
<lb/>solche zur Kollation gezogen werden dürften, welche hierzu unter dem
<lb/>Geber: und Empfänger durch ein Rechtsgeschäft unter Lebendigen bestimmt
<lb/>wurden. ... ' • ""

<lb/>v: Dem gegenüber kann man sich auch keineswegs auf das gemeine
<lb/>Recht berufen. Denn es läßt sich zunächst überhaupt gar nicht aner- 
<lb/>kennen , daß die Rechtsquellen desselben eine Begründung der Kollation
<lb/>durch ein Geschäft unter Lebendigen aussprechem 'Die einzigen beiden
<lb/>Stellen, die davon handeln:

<lb/>1^. 20. §. 1. 6. de collat. VI. 20.:... „nisi hujüsmodi legem
<lb/>donator Empore donationis suae indulgentiae imposuerit.“

<lb/>Nov. 18. cap. 6. . . „nisi expressim designaverit ipse, se velle
<lb/>non fieri collationem;“

<lb/>besagen davon kein Wort; vielmehr deutet die ganze Ausdrucksweise,
<lb/>besonders das „imposuerit" und „designaverit"» weit entfernt, - ein
<lb/>vertragsmäßiges Verhältniß zu bezeichnen, auf einseitige Willenser- 
<lb/>klärungen und man wird demgemäß lebhaft an diejenigen letztwilligen
<lb/>Verordnungen erinnert, welche, wie das legatum heredi praesenti. in- 
<lb/>junctum, auch in der bloßen mündlichen Form Gültigkeit haben, womit
<lb/>übrigens das „tempore donationis" sehr -wohl harmonirt.


<lb/>37*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0590.tif"
                   n="580"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0590"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0590--><p/>
               <p>

                  <lb/>Kleine: Uebex die Form der Anordnung der Kollation
</p>
               <p>

                  <lb/>Wäre adex auch wirklich die entgegengesetzte Annahme für-das ge- 
<lb/>meine Recht begründet,,hätte-:namentlich die gemeinrechtliche Praxis zur
<lb/>Zeit dpr Redaktoren jene beiden Qüellenbestimmungett von einem-Rechts-
<lb/>Geschäfte intov vivDs verstanden, -so würde -man; sich - doch wohl jenen,
<lb/>memes Erachtens, --nnzweidentigen Aussprüchen des.Landrechts gegenüber
<lb/>schwerlich darauf stützen-können^ und zwar um so Weniger, als die Kollation
<lb/>des gemeinen Rechtes - der- Wirkung nach wesentlich . von der --landrecht-
<lb/>lichen verschieden ist.. - Dort geht die Verpflichtung micht. auf-eine bloße
<lb/>Verrechnungs- oder Theilyngsart des Nachlasses, - sondern geradezu auf
<lb/>Herausgabe und Einweisung des beim Tode Vorhandenen in den Nachlaß,
<lb/>der dadurch/ganz anders konstituirt wird, während - im Landrecht die
<lb/>Kollation.auf.die- Konstituirüng des Nachlasses.überhaupt ohne- Einfluß
<lb/>ist?) i Diese aus eüpdare gerichtete Verpflichtung läßt sich wohl-eher
<lb/>als durch ein Rechtsgeschäft; unter-Lebenden begründet-'vorstellen/■&gt;aß
<lb/>jene bloße Verrechnungs- und Theilungsmodalität. - Endlich dürfen wir
<lb/>auch/nicht unberücksichtigt lassem, daß gerade in der Lehre non der Kollation
<lb/>die Redaktoren die ungewisse Bestimmung der-Kollationsobjekte zu be- 
<lb/>seitigen--und. die Zahl der letzteren zu vereinfachen beabsichtrgt haben?)
<lb/>Der -gänzliche. Mangel nun einer jeden-Erwähnung der in vivis ge- 
<lb/>machten Auflage der Kollation läßt schließen,- daß die- Redaktoren diese
<lb/>Begründungsart derselben -nicht haben anerkennen wollen/-umsomehr- als
<lb/>Suarez selber in den Schlußvorträgen dieser Begründungsweise hin- 
<lb/>sichtlich-des römischen Rechtes - in folgenden Worten Erwähnung thut:
<lb/>,, . „So wenig Kinder Schenkungen und Zuwendungen, die der Vater
<lb/>während seiner Lebenszeit,, wo 'er liberrimam tagulvatem disponendi
<lb/>. hafte, an Fremde gemacht hat, den - äußerst seltenen und schwer, ver-
<lb/>ftausulirte.n Fall- der donationis inoktieiosae ausgenommen, zur Erb-
<lb/>;. schaftsmasse zurückziehen, oder denl blxtrnneo , selbst wenn - er ihr
<lb/>Mstexbe geworden ist, anrechnen können, ebenso wenigkönnen-sie
<lb/>. strieto jure verlangen, daß ihre. Geschwister die von dem 'Vater in
<lb/>.; ■ s yivis erhaltenen Schenkungen oder sonstige Zuwendungen ad' massaw
<lb/>bringen sollen. Dazu würden sie höchstens alsdann'ein
<lb/>.N e.ch t h a b en,... w.e-n n d er V a t e r - - b e i d e r Z-n w e n d u n g a u s-
<lb/>d-rücklich-erklärt hätte, daß er dem Kinde das Geld oder
<lb/>- die Sache nur ans Abschlag seines künftigen: Erbtheiles
<lb/>.gebe/ — (Jghrbb. Bd. 4l. S. 1ii9.)

<lb/>Es scheint also, daß Suarez dieses, letztere nicht- als. einen
<lb/>unstreitigen-Rechtssatz angesehen hat, und hiernach würde gewiß
<lb/>eine ausdrückliche-entscheidende Bestimmung getroffen worden sein,-wenn
<lb/>man diesen-Fall unter die Konferenda'hätte aufnehmen wollen.

<lb/>. *) Heber den widersprechenden ß. 352., Tit. 9. Th. I. A. L. R.: („In wiefern
<lb/>die Erbschaft durch das, was gewisse Miterben bei der Theilung unter einander ein- 
<lb/>werfen müssen, einen'Zuwachs erhalte, ist gehörigen Orts bestimmt. .8-.303. Tit. 2.
<lb/>Th. II?)'vgl. Gruchot^ Erbrecht, Bd. 1. S. 17. . !

<lb/>^) Koch, Kommentar zu Z. 305. d. T- Anmerk. 9. Al. 2. und ebenda Anmerk. 3.
<lb/>zu tz. 303. An der ersteren .Stelle scheint mir übrigens. Koch , selber mit seiner, oben
<lb/>citiäen Meinung in Widerspruch zu gerathen, indem er erklärt, »daß- Landrecht kenne
<lb/>nur drei Arten Konferenda:' «) diejenigen, deren Anrechnung der Ascendent letzt- 
<lb/>willig verordnet habe; b) die Ausstattungen; o) gewisie-Schenkungen^ - ' -
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0591.tif"
                   n="581"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0591"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0591--><p/>
               <p>

                  <lb/>-nach dem Allgemeinen Landrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>5sr
</p>
               <p>

                  <lb/>. n ri .Man ckönnie vielleicht noch emwendew, daß ja doch nach §.'-340.
<lb/>d. T^sider-Wert-Hldes Konfereüdumsieiner Vereinbarung unter Lebettdm
<lb/>anheimgegeben mithin'/die-nämliche Vorftellüna bezüglich det Be- 
<lb/>gründung der^ Kollation selbst nicht -als -den Redaktoren absolut fremd
<lb/>betrachtet -werden' könne/-'Allein der §: 340. enthält Nichts -von1 einer
<lb/>Vereinbarung unter Lebenden. Ew wiederholt lediglich» was-bereits die
<lb/>§§.336.»)-und-£37,6);,fl. a.D. festgesetzt haben; der Nechtszusta'nd würde-
<lb/>wentt ^r weggekassen worden wäre/ kein anderer seist, als Nach-den
<lb/>§§- 336. 337. - Seme Aufnahme erklärt' sich daraus/ daß die-Redaktoren/
<lb/>nachdem sie iw -den §p •336; '337. - üls Regel aufgestellt haben,' daß die
<lb/>bet'ud er Zuwendung- selbst' abgegebene Erklärung des Erblassers über
<lb/>den Werth maaßgebend sein: solle, und nachdem sie in den §§L 338.T)
<lb/>und 339.^) d. T.- eine Ausnahme davon zu Gunsten der Berechtigten
<lb/>statuirt haben — eine Ausnahme übrigens, -die offenbar mit-dem alten
<lb/>im:Entwürfe bekanntlich in a ll e n Fällen aus die H äffte der JNtestat-
<lb/>portion' normirten Pflichttheil zusammenhängt/ dessen ReMimscenz
<lb/>auch sonst Noch im A. L. R. (§§. 638. -639. 1113. 1114 - Tit. 1l;
<lb/>Tb. D) stehen geblieben- ist,v) -r- nunmehr einerseits- die-Lage des Ver--
<lb/>pflichteten, andererseits den Fall der Erklärung des Erblassers nach
<lb/>der Zuwendung in Betracht ziehen,- und zu diesem Behufs den schon
<lb/>vorher - an die Spitze gestellten Grundsatz , nochmals- aufnehmen. Mit
<lb/>anderen' Worten-: der Schwerpunkt des §. 340.- liegt Nicht in d e m Sittne
<lb/>in dem Worte „übernommen", daß dadurch mehr, als eine Voraus- 
<lb/>setzung für die Begründung - der Kollation überhaupt aus- 
<lb/>gedrückt- werden soll-, sondern einerseits-im' Gegensatz zu den M 338.
<lb/>und 339; und' iw 'dem Worte „niemals", andererseits- im Gegensätze zu
<lb/>den §§. 341 ff:&gt; Läge hier die Anschauung einer vertragsmäßigen
<lb/>Veteinburung zu- Grunde»- so müßten ja auch die Kollatronsberech- 
<lb/>tigten dadurch gebunden sein; allein sie sind es , wenn die' angebliche
<lb/>Vereinbarung-nach der Zuwendung stattgefunden hat, niemals; wenn
<lb/>sie bei der Zuwendung.geschehen- ist, immer, nur mit der ausnahms^
<lb/>weisen Befugniß der §§. 338. 339. d; T. VoM Standpunkt der ckoiurtiü
</p>
               <p>

                  <lb/>f, - s) „Ein Kind, welches ein Grundstück oder eine Gerechtigkeit für einen von dem
<lb/>Erblasser bestitnmten Werth einmal'übernommen hat/ kapn diese Bestimmung unter
<lb/>dem Vorwände,-daß sie zu hoch sei, niemals anfechteN?

<lb/>--„Hat der Erblasser bei der Zuwendung des Grundstücks oder der Gerechtigkeit
<lb/>einen ^gewissen Werth bestimmt,-so muß dieser zur Richtschnur, angenommen werden.*

<lb/>. °) „Auf die Angabe der Parteien, daß dieser Werth zu hoch oder zu niedrig sei,
<lb/>ist iü der Regel keine Rücksicht zu nehmen.*

<lb/>' „Ist'jedoch der angeschlagene Werth dergestalt offenbar zu niedrig, daß der
<lb/>wahre Werth zur Zeit der Zuwendung, den Anschlag um mehr als die Halste über^
<lb/>steigt, so muß das ausgestattete Kind sich die Hälfte des eigentlichen Werths statt des
<lb/>Anschlages anrechnen lassen."

<lb/>8) „Sobald daher die übrigen Kinder eine erhebliche Abweichung des angeschla«
<lb/>aenen von dem wirklichen Werthe einigermaßen bescheiniget können, sind sie auf die
<lb/>Ausmittelüng des letzteren nach den Vorschriften - §§'. 333.—335. anzuträgeN wohl
<lb/>befugt." . • . .

<lb/>A) Diese Ausnahme ist hiernach ebensowohl vonr Standpunkt der Annahme einer
<lb/>letztwilligen Verstrgung, als von dem der Annahme eines Vertrages erklärbar und lst'.
<lb/>weist weder für noch gegen unsere Meinung. -
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0592.tif"
                   n="582"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0592"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0592--><p/>
               <p>

                  <lb/>582
</p>
               <p>

                  <lb/>Kleine: Ueber die Form der Anordnung der Kollation
</p>
               <p>

                  <lb/>subr.modo. oder des Innominatkontraktes ist diese verschiedene Wirkung
<lb/>der. vermeintlichen Vereinbarung je nach deren-Zeitpunkt gar nicht zu
<lb/>erklären; die Sache ist vielmehr folgender Die Erklärung des Erblassers
<lb/>Über-cheu-Werth des Konferendr ist und bleibt unter allen Umständen
<lb/>eine .• l eh twil st ge - An ordnung. -- Die:' form eile Gültigkeit -derselben
<lb/>hängt davon, ab,■:4. jte bei der:U.ebernahme des Konferendi. oder
<lb/>b interher getroffen worden ist. . Im ersteren Falle bedarf sie.keiner
<lb/>Form, .da -das Gesetz .eine solche nicht vorgeschrieben hatr 8-336n-^?
<lb/>nur, die.Kollationsberechtigten,dürfen, sie nach Maaßgabe der- Zß^3W,
<lb/>339.d- anfechten; am letzteren Falle: bedarf, sie, um alle Betheiligtm
<lb/>zu binden,, mindestens der an den .88- 378 ff. -385. d. T.: gedachten Fotm;
<lb/>der- Kollations v e r p f l i ch t e t e indessen muß sie auch formlos gegen sich
<lb/>gelten ; lassen, ' sofern-er sich mit der Werthsbestimmung einverstanden
<lb/>erklärt hat:.88- 340... 341:-d. T. , :

<lb/>/• - Die erhebliche Konsequenz dieser. Auffassung ist, daß der Erblasser
<lb/>unter qllen Umständen von der einmal getroffenen Bestimmung ein- 
<lb/>seitig avieder abgehen und. anderweitige Bestimmung treffen
<lb/>darf; eine Konsequenz freilich, welche- die Anhänger -der Vertragstheorie
<lb/>nicht gelten lassen können und,die daher auch Koch.in- der AymemöO,
<lb/>z»M- §- 385.;.d&lt;, T.,ausdrücklich verwirft, die mir jedoch, auch. - abgesehen
<lb/>von- den.Mn-'Wtersuchten, Gesetzesstellen, schon mit "dem. Zweck der
<lb/>Kollation aufs Innigste i zusammenhängend und durch ihn gerechtfertigt
<lb/>erscheint.: ^ , . . - , -'/ir i;,y.

<lb/>Es liegt nämlich — und. ich kehre hiermit zugleich zur Form der
<lb/>Begründung der Kffllatton: selbst, wieder zurück-— in den-Gesetzen nicht
<lb/>die geringste, Veranlassung, vor, den Fall der- Einschränkung der
<lb/>Kollation..irgend anders zu behandelNi als den der Erweiterung.
<lb/>Der.8- 383. d. T. stellt ganz allgemein- den Satz auf, daß Eltern ihren
<lb/>Nachlaß ungleich vertheilen können, und der §, 384. macht von - diesem
<lb/>Satze nach - der Seite der Einschränkung, die. 88- 386 ff. nach, der Seite
<lb/>der- Ausdehnung- her Kollationspflicht Anwendung, während der §.. 385.-
<lb/>beide Fälle trifft. , Eine Unterscheidung dahin, daß - etwa für die Be-
<lb/>gründung der Einschränkung der Kollation andere Formen gelten, sollen,
<lb/>als für die. der Erweiterung, ist nirgend angedeutet. Mit Recht werden
<lb/>wir daher,sofern wir überhaupt für die Kollation - das Rechtsgeschäft
<lb/>unter Lebenden als zulässige Begründungsart annehmen, dieses auch
<lb/>dann gelten lasten müssen, wenn das Rechtsgeschäft auf Einschränkung
<lb/>der Kollation gerichtet ist. Kann der Ascendent dis sonst nicht be- 
<lb/>gründete Kollationspflicht vertragsmäßig auflegen, so kann er auch
<lb/>die sonst begründete Kollation vertragsmäßig erlassen. - Es würde
<lb/>daher nach j ener,An sicht der Ascendent, welcher einmal ein
<lb/>gesetzliches Konferendum unter Erlaß der Kollation hinge-
<lb/>aeben hätte, hiervon nie wieder abgehen dürfen. Das wider- 
<lb/>streitet aber dem Zweck der Kollation.

<lb/>Dieser Zweck geht doch auf die Herbeiführung der möglichsten
<lb/>Gleichheit der Kmder im Erbe. §§. 302. 303. 309.—311. d. T.
<lb/>Zwar ist derselbe nur bei den- gesetzlichen Kollationsobjekten unter Ein- 
<lb/>tritt der Jntestaterbsolge ausgesprochen; allein, da die letztere den prä«
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0593.tif"
                   n="583"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0593"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0593--><p/>
               <p>

                  <lb/>583
</p>
               <p>

                  <lb/>: • i ■ - ri. v i nach dem Allgemeinen 'Landrecht.


<lb/>s-unitiven-Willen des Erblassers in Ermangelung des Testa- 
<lb/>mentes därstellen will, so wird man nicht ohne Grund annehmen, daß
<lb/>der Gesetzgeber die Absicht der Ausgleichung auch bei der auf; dem
<lb/>ausgesprochenen Willen des Erblassers beruhenden Kollation- vorausgesetzt
<lb/>habe. e. D i e^e. Absicht nun läßt'^-sich: wegen der den' Rechtsgeschäften
<lb/>unter lebendigen innewohnenden Unwiderruflichkeit- gegenüber den wechsel- 
<lb/>vollen Gestaltungen der Lebensverhältnisse,' n urmi tt el st V er fü gun g en
<lb/>vo n Todeswegen mit Sicherheit erreichen. - Gerade ;tit der Lehre
<lb/>von der -Kollation aber haben die.Redaktoren, - und gewiß- mit vollem
<lb/>Rechh-diesem Wechsel ganz besondere Rücksicht geschenkt — vgl. Suärez-
<lb/>Schlußvorträge. Jahrbb^ Bd. 41. S. 139. —; wir werden daher auch
<lb/>aus'diesem Umstande füglich schließen dürfen, daß die Absicht wohl dahin
<lb/>gegangen.sein- mag, wen Ascendenten bezüglich der Kollation
<lb/>nicht durch Rechtsgeschäfte intor vivoe ^u binden und die
<lb/>präfumtiw-wohlwollenden'-und in ihrer-Zweckmäßigkeit nach den
<lb/>Umständen zur Zeit des Todes zu erwägenden Anordnungen
<lb/>desselben für das Beste aller seiner Kinder zu vereiteln. Es läßt
<lb/>sich /hiergegen, äuch nicht anführkn, daß ja doch durch-den Erbvertrag
<lb/>eine ebensolche Beeinträchtigung des Zlveckes der Kollation herbeigeführt
<lb/>werden'könne; denn der Erbvertrag ist in Wahrheit letztet Wille;
<lb/>er.ist, - außer Vortrag, ' zugleich Testament.' Dieser Umstand,
<lb/>welcher -die -Unwiderruflichkeit aller in ihm getroffenen, meist höchst
<lb/>umfass enden Anordnungen nach sich zieht,- sowie seine dem ent- 
<lb/>sprechende -solenne.Form gewähren eine hinreichende Bürgschaft gegen
<lb/>Uebexeilungennin einer singulären Anordnung, wie die Kollation.' Gerade
<lb/>von diesem Gesichtspunkte aus ist der Erbvertrag mit den' Geschäfts-
<lb/>formen des gemeinen Lebens in keinen Vergleichen stellen. -
<lb/>t-nis/Noch endlich könnten' die Gegner unserer Meinung vielleicht auf
<lb/>die Gutsüberlassungsverträge Hinweisen und verlangen, daß, wie in Viesen
<lb/>der Vater'-dem nicht beigetretenen-Kinde Abfindungen gültig stipuurt,
<lb/>dies in ähnlicher Weise, für die -Kollation gelten möge. Allein- jene
<lb/>Rechtsanomalie findet ihren einzigen, -allerdings vollkommen zureichenden
<lb/>Grund inichtin einer - angeblichen Vertretung durch den Väter, sondern
<lb/>in^der dringenden, täglichen Anforderung des lebendigen Verkehres und
<lb/>der dieser angepaßten, gesunden und konstanten Rechtsübung; sie ist
<lb/>nicht zu übertragen-auf ein Institut, für welches nicht bloß ern solches
<lb/>Bedürfniß nicht besteht, sondern dessen Zweck auch, wie es scheint, einer-
<lb/>derartigen Übertragung widerstreiten würde. -
<lb/>^. Müssen wir hiernach die Kollation'in allen Fällen,'abgesehen vom
<lb/>Gesetze auf letztwillige: Verfügung zurückführen, so ergrebt sich
<lb/>deren Form? ohne Schwierigkeit aus den §§.170. Till 12; Th. 1.;
<lb/>378 ff.. Tit- 2. Th. II. A. L. R. als die des Testamentes, Kodi- 
<lb/>zill es,--der ckiviZio pareutum luter 1i1&gt;ero8 und des Erbver- 
<lb/>trages.

<lb/>Hierbei wäre nur noch der Frage zu gedenken, ob die , sei es er- 
<lb/>weiternde, sei es beschränkende .Anordnung- der Kollation eine aus- 
<lb/>drückliche Willenserklärung erfordere, oder auch aus den Umständen
<lb/>geschlossen werden könne? Ich glaube mich gegen Gr uchot, Erbrecht,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0594.tif"
                   n="584"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0594"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0594--><p/>
               <p>

                  <lb/>584 Kleine: UeherHie,Form der Anordnung der Kollation

<lb/>Bh.-A S, 93,ff..-für, -die-erstere Alternative entscheiden,zu müssen. Denn
<lb/>eine stillschweigende,Willensäußerung -ist, nur' dann, rechtlich wirksam-
<lb/>sveqm-djeser- Wille,^gn . keine- Form, gebunden ist. Es liegt'in det
<lb/>Mlux i-er. Kache-,-1daß - daß;Erforderniß einer ■ b efti mm t en Form die
<lb/>GeMüstg;d.evisiogenanirten st illschwetgende,n iWillensäußerung aus-
<lb/>schließt.- .- Diesem,- Ersorderniß, wird!, keitteSwSgs- dadurch genügt,-daß,ein
<lb/>flndexer-Wslle^quß melchem -jenen erschlossen werden soll, in der ,für
<lb/>jenen bestimmtem oder-auch in einer beiden gemeinsamen Form bekundet
<lb/>syiO,u -f-, 3m ,,vorliegenden Falle -sprechen auch- die 88. 387.wH und
<lb/>388. n) d. T. - für, meine Ansicht.:!;Denn da hier im, Falle der Erweüe-
<lb/>rung-der Kollation die ganze ^Anordnung M nicht.--.geschriebm:erachtet
<lb/>wich , ? sofern der, Erblasser nicht den Betrag der Kollation hinlänglich
<lb/>bestimmt - Bat* so kann dem Gesetzgeber nicht füglich eine- Mfchweigenhe
<lb/>Willensäußerung - als rechtsbeständig vorgeschwebt haben. - Wir haben
<lb/>gber schon oben gesehen,- daß nicht der geringsteMrNnd vorliegt-,-über
<lb/>den -Fall -, der . Einschränkung der Kollation etwas Abweichendes -zu
<lb/>stachiren. :;r; , n --

<lb/>. : - Ich kann demgemäß- auch den wort Gruchot a. a. O. zur Erläute- 
<lb/>rung ausgestellten, Beispielen in keiner Weise beipflichten.. Wenn der
<lb/>Erblasser ' iw der- letztwilligen Verordnung seinem ganzen Nachlaß: unter
<lb/>die,Müder* unter bestimmter Anweisung dessen,, -was jeder auf feinen
<lb/>Erbthssil, erhalten soll,- vertheilt, und dabei in Betreff der Vorausempfänge
<lb/>Nichts .verfügt,- so - macht diese nur quantitativ e Verkeilung des Nach- 
<lb/>lasses — (und die üivisiv p. 1. kann nur,eine solche enchalten)
<lb/>— immerhin noch eine Auseinandersetzung unter den Kindem, die
<lb/>ja zu Quoten erben, nothig; jedes-Kind bekommt hierbei-zwar, was
<lb/>ihm der Vater aus-seinem Aheil angewiesen hat; allein: es wird-festge- 
<lb/>stellt,-was es daneben zu empfangen oder berauszuzahlen habe, damit
<lb/>die Erbguote erfüllt werde. Warum hierbei die Kollation aus- 
<lb/>geschlossen-, sein soll,- ist nicht ersichtlich; es ist das, abgesehen vom
<lb/>Mangel-»einer ausdrücklichen Erklärung, nicht.- einmal, aus der An- 
<lb/>ordnung -zu folgern. Ebensowenig kann dieses: wohl vow Prälegaten
<lb/>der Unausgestatteten gelten, welche eine Ausgleichung rücksichtlich der
<lb/>Vorausempfänge ihrer -Miterben zu, bewirken geeignet sind- Man
<lb/>Mirdj-vielmehr die ausdrückliche -Erklärung des-Erblassers erfordern
<lb/>müssen,-daß.durch diese Prälegate: die Konferenda ausgeglichen
<lb/>sein sollen. - . , . , ,

<lb/>Gegen Bornemann bemerke ich schließlich* daß die Kollation
<lb/>einen- Erbverzicht so , wenig- enthält, daß sie vielmehr gerade das Erb- 
<lb/>recht als-vorhanden und in Kraft vorausfetzt. Ja; nicht einmal
<lb/>der Inhalt, und die Wirkung des Erbrechtes wird alterirt, insofern das
<lb/>Kollationsobjekt- gerade aus Abschlag des, künftigem Erbtheils
<lb/>verabreicht wird..- Nicht-verzichtet wird; sondern in Wirksam-

<lb/>10) „SBcnn jedoch die Eltern dergleichen Anrechnung (ZZ. 385. 386.) verordnen,
<lb/>so müssen sie den Betrag entweder in der Disposition selbst oder durch Bezug aus
<lb/>eine von ihnen anderswo geschehene Anzeichnung hinlänglich bestimmen."

<lb/>. .") „Ermangelt diese Bestimmung, so wird der Befehl der Anrechnung selbst
<lb/>für nicht geschrieben gerechnet.",, , &gt;
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0595.tif"
                   n="585"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0595"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0595--><p/>
               <p>

                  <lb/>585
</p>
               <p>

                  <lb/>. ‘ • ... nach dem Allgemeinen Landrecht.


<lb/>keil gesetzt wird das Erbrecht schon im Voraus. Von
<lb/>diesem Gesichtspunkte, lediglich dem des Kollationsbegabten, aus möchte
<lb/>doch also wohl ein gewöhnlicher Vertrag unter Lebenden zur Begrün- 
<lb/>dung hinreichen. Allein das Wahre. ist vielmehr, daß die Kollation
<lb/>einen Theilungsmodus unter den erbenden Descendenten über-
<lb/>harrpt^-ohne -deren Zuthürtbegründet,. der nur.*! aufi&gt; den
<lb/>einseitigen und dem Prinzipe nach widerruflichen Willen
<lb/>des Ascendenten zurückgeführt werden kann, von dem die
<lb/>Erbschaft überhaupt-lherrührt. '.-s

<lb/>Nach allem Obigen fasse ich das Resultat dahin zusammen:

<lb/>. Für-diei Kollation ist, außer dern Gesetze,- nur die
<lb/>.letztwillige Verordnung, Mindestens,in der Form der
<lb/>ckispositio,parentum inter tiberos, zuzulassen.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0596.tif"
                n="586"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0596"/>
            <div xml:id="d20769e70147"
                 ana="scope_-_586-592"
                 type="article"
                 n="XXX.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Nochmals über die Lage des Anwaltstandes im ehemaligen Kurhessen</title>
               </head>
               <byline/>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0596--><p/>
               <p>

                  <lb/>586 Nochmals über die -Lage des Anwaltstandeö. im■ ehemaligen Kurhessen.
</p>
               <p>

                  <lb/>M-&lt;jt u- „• 5 . j i . -s : ' ’ i »Mi--

<lb/>n Mchmals- --über die Lage- -des! Amvaltstandes im eheiualigm :

<lb/>;r. -7-:^f!\. -Ul,

<lb/>" t K;i ur.l •* ; inn,: ■» 11 ’r ;V ■ j .

<lb/>Von einem hessischen RechtscthwMe!■! &gt;', jh t; i •&lt;
<lb/>trrmttttsütr;, ni-!»v.: tf.Hubil. f«;b 'bi '/'&lt;&gt;? uv;H'3 mjiit. •i-r.;'.'

<lb/>ii :■ Die ©j:401-;ffj dieses Jahrgangs! abgedruckte Abhandlung s, welche,
<lb/>was die. früh.eren. Rechtsverhältnisse, / der -hessischen' Anwälte- betrifft,
<lb/>für die Leser - Aesey Zeitschrift. -(s) Bdö4^ S.-264-ff.)-Meist' Bekanntes
<lb/>enthält, verdient in so sem alle Beachtung, als, was auch ihr Haupt- 
<lb/>zweck 31t sein scheint, sie das Augenmerk der Gesetzgebung auf die
<lb/>Beseitigung der durch die neue Diäten- und Reisekostenanordnung her- 
<lb/>beigeführten Uebelstände hinlenken will. Man fragt sich billig, wie es
<lb/>möglrch war, in 1867, wo die gesetzgebende Gewalt es in der Hand
<lb/>hatte, die Verhältnisse zu verbessern, Zustände zu sanctioniren, die
<lb/>eine entschiedene Verschlechterung und einen offenbaren Rückschritt
<lb/>enthalten.

<lb/>Die Antwort auf diese Frage, wenn man sie in der wohlwollendsten
<lb/>Unterstellung geben will, möchte daraus hinaus laufen, daß man in den
<lb/>hier maßgebenden Kreisen wenig Begriffe und, gar keine Kenntnisse
<lb/>von vielen guten und bewährten Rechtsinstitutionen Hessens gehabt und
<lb/>bei der Eiligkeit der Reorganisation sich altzueignen vermocht habe. Man
<lb/>hielt es für ein gesetzgeberisches Meisterstück, ohne Prüfung des seitherigen
<lb/>Zustandes das Recht zu reglementiren, einem gesunden Stamme unbewußt
<lb/>heterogene Reiser auszupfropfen, und erzielte solchergestalt eine Mischung,
<lb/>die nimmermehr gute Früchte bringen kann. Mit Recht hebt z. B. der
<lb/>Eingangs erwähnte Aufsatz S. 413—416 hervor, welch' drückende, wider- 
<lb/>natürliche Folgen für das rechtsuchende Publikum aus der Einführung
<lb/>der preußischen Diäten und Reisekosten erwachsen, Folgen, die so leicht
<lb/>zu vermeiden waren, wenn man für die einzelne Prozeßsache ein
<lb/>Maximum jener Kosten gemäß den kurhessischen Bestimmungen bei-
<lb/>behalten hätte. Als Korrelat jener Bedrückung des Publikums stellt
<lb/>sich die ebenso widernatürliche Begünstigung eines Th eils der hessischen
<lb/>Anwälte dar, nämlich derjenigen, welchen man, obgleich auswärts wohnend,
<lb/>die Praxis beim Ahpellationsgericht zu Kassel belreß, während man
<lb/>sie inkonsequenterweise den übrigen Anwälten nahm.

<lb/>Es möge gestattet sein, zunächst über die letztere, so sehr ver- 
<lb/>kürzte Klasse der Anwälte hier noch Einiges hervorzuheben, woraus sich
<lb/>ergrebt, daß man, was die feierlich zugesicherte Anerkennung wohler- 
<lb/>worbener Rechte und Einkünfte betrifft, in maßgebenden Kreisen ganz
<lb/>ekgenthümliche Vorstellungen gehabt zu haben scheint.

<lb/>Durch die Verordnung vom 26. Juni 1867 wurde die Gerichts- 
<lb/>barkeit der Justizämter aufgehoben und ging, was den Civilprozeß be- 
<lb/>trifft, bezüglich der Sachen, deren Werth über 100 Thlr. beträgt, auf
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0597.tif"
                   n="587"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0597"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0597--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nochmals über die Lage des Anwaltstandes im ehemaligen Kurhesien. 587
</p>
               <p>

                  <lb/>die-wenigen Kreisgerichte, im klebrigen aber (einschließlich der Besitz-
<lb/>störungs-, Auszugs-, Alimenten- :c. - Prozesse) auf Amtsgerichte über.
<lb/>Letztere erhielten ihren Sitz da, wo seither die Justizämter gewesen waren,'
<lb/>überkamen deren Geschäftslokale, Nieposituren rc., nur daß sie die Akten
<lb/>in: Sachen von über 100 Thlr. auszuscheiden und an die Kreisgerichte
<lb/>abzugeben.hatten.- ^ i

<lb/>Es. ist klar, daß ein großer Theil der -seither an den Sitzen der
<lb/>Aemter- -wohnenden Anwälte bei dieser Neuerung- fortan nicht mehr
<lb/>b e stehe n ^ kon n t e/ - wenn ihnen nicht die Verlegung des Wohnsitzes: an
<lb/>die Orte - des Kreisgerichts, gestattet wurde. Diese Verlegung, ^ welche
<lb/>in. der Verordnung leider an die Genehmigung, des- Justizministers! ge- 
<lb/>knüpft. :war, anstatt sie den benachtheiligten Anwälten freizugeben,^.ift
<lb/>nun zwar einigen darum nachsuchenden Anwälten .gestattet worden;
<lb/>jedoch nur unter -der. ihnen zuvor auferleaten Bedingung-,
<lb/>bei ihrem Auftreten vor den Amtsgerichten ihresbisherigenReskriptions-
<lb/>bezirks keine Diäten und Reisekosten den Parteien? in Rechnung stellen
<lb/>zu-dürfen..-- ! '.-.--ii .■: --ir ■ v•

<lb/>Die Uebelstände! einer solchen für die! Provinz Hessen ganz unge- 
<lb/>wohnten Neuerung — des Verzichts auf ein Recht, das allen übrigen
<lb/>hessischen Anwälten zusteht — liegen klar vor. Sie enthält ebensowohl
<lb/>eine Unbilligkeit gegen , die davon betroffenen Anwälte, welche mur noth-
<lb/>gedrungen die Bedingung eingingen, als eine Verletzung der Interessen
<lb/>des'Publikums. ! Der Staat führt eine neue Gerichtsverfassung ein, in
<lb/>Folgen deren einige Anwälte, wenn sie nicht fast ganz.-brodlos werden
<lb/>wollen, ihren Wohnsitz verändern müssen, nimmt ihnen aber'gleich- 
<lb/>zeitig nicht blos im Wege der Verordnung, sondern durch Mi nisterial-
<lb/>Besch lüsse? eine ganze Reihe von Vortheilen und, Einkünften (vgl.
<lb/>darüber unten), bte- ihnen seither zuftanden, und knüpft annper- 
<lb/>sönliche! separate Verzichte seine Genehmigung! Einigen Sinn hätte
<lb/>diese Bedingung persönlicher Verzichte noch dann, wenn dienVersaguug
<lb/>der Reisekosten re. sich blos auf die an dem seitherigen Wohn- und
<lb/>Amtsorte vorkommenden Geschäfte bezöge/aber nein! 4*. es ist kein
<lb/>Unterschied! unter sämmtlichen Amtsorten .und - Amtsgerichts b e-
<lb/>zirken, für die -man seither reskribirt war, gemacht .worden; der- be- 
<lb/>treffende Anwalt soll also (als Bedingung-seiner Versetzung) nicht nur
<lb/>keine neuen Reisekosten (vom neuen Wohnort an den alten)'! gewinnen,
<lb/>wofür sich wenigstens eine Art von Rechtsgrund geltend machen ließe,
<lb/>sondern eri soll auch seine alten Reisekosten , die . er von seinem.alten
<lb/>Wohnort aus! bei auswärtigen Geschäften nach anderen Amtsgerichten
<lb/>sowie-nach sonstigen auswärtigen Ortschastenseines.bisherigenHaupt-
<lb/>am ts genchts hin rechtlich bezog, einbüßen! , , . '

<lb/>• Was aber das Allerauffaüendste ist: ein Kreisgekicht hält es unter
<lb/>Billigung dev höheren und. der höchsten Instanz (des Justizministers)
<lb/>für statthaft, Amtsgerichte nicht nur mit einzelnen terminlichen Prozeß-
<lb/>Handlungen, sondern-gar mit ganzen Prozeßabschnitten zu be- 
<lb/>auftragen und muthet dem betreffenden Anwälte zu, in solchen rein
<lb/>kreisgerichtlichen. Sachen 2—5 Meilen weite Reisen ohne- alle
<lb/>und.jede Entschädigung zu unternehmen (eventuell das Recht seines
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0598.tif"
                   n="588"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0598"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0598--><p/>
               <p>

                  <lb/>588 Nochmals über die Lage des Anwaltstandes im ehemaligen Kurheffeü.
</p>
               <p>

                  <lb/>Klienten, preis zu geben!). —^ werl--.es' bei der Fassung der reskripts- 
<lb/>mäßigen Beschränkung - nicht darauf ankomme, ob das Amtsgericht kraft
<lb/>Gesetzes oder kraft Auftrags-kompetent fei!

<lb/>Der zweite zu beklagende Punkt, die. Unbilligkeit gegen das
<lb/>Publikum, welches sich eines der von jener Maßregel betroffenen-An-
<lb/>walte bedient, liegt aber darin, daß, da kein Anwalt ohne--billige
<lb/>Entschädigung 1 auswär.ttge Geschäfte. besorgen kann,- (es -sei' denn,
<lb/>daß-er blos zu feinem Vergnügen die Reise zu-Machen.im Stande-.ist)
<lb/>ev. in allen.Fällen sich- die-Meisekosten von derPartei-vorherzahlen
<lb/>oder-versprechen, läßts. die unterliegende Gegenpartei, aber solche -nicht zu
<lb/>ersetzen- braucht , während sie dieselben - erstatten müßte-, hätte- sich &lt; die
<lb/>Partei eines andern (an demselben Orte, wie jener erste , wohpsnde.n)
<lb/>Anwalts bedient, der- mit dem Ministerium wegen. Verzichts auf die
<lb/>Reisekosten zu accordiren- nicht in der Lage gewesen wart - - - -

<lb/>. Daß solche Verhältnisse nicht ersprießlich sind, unterliegt, keinem
<lb/>Zweifel. Man scheint dies auch für die älteren -preußischen Provinzen
<lb/>eingesehen zu haben, indem unter dem 21. April 1868 nachstehende
<lb/>Verfügung- des Juftizministers an den- Justizsenat zu Ehrenbreitstein
<lb/>erlassen-worden ist: '5 -- ---st --

<lb/>- - Da die in Gemäßheit der diesseitigen Verfügung vom-6. Februar

<lb/>! 1855 (I. 418.) in den Bestallungen der seitdem angestellten Rechts-
<lb/>-anwälte ausgesprochene Beschränkung: ^ - ---

<lb/>j:'-. daß der Anzustellende im Fälle seines Auftretens-außerhalb
<lb/>- - feines Wohnorts nicht befugt sei, den Parteien-Reisekosten-Und
<lb/>!&gt;, Diäten in Rechnung zu stellen, ■" /

<lb/>i nach dem Uttheil. der. überwiegenden Mehrzahl der darüber gutachtlich
<lb/>!. gehörten - Appellationsgerichte ' zu - Unzuträglichkeiten geführt hat, so
<lb/>nimmt der.Justizminister hieraus-Veranlassung, jene Verfügung vom
<lb/>6;; Februar 1855 aufzuheben. Demzufolge wird bei künftigen - An- 
<lb/>stellungen von Rechtsanwälten jene Bedingung nicht weiter gestellt
<lb/>werden. ^ w \, rl . -.i - ,. ----- • ■ ■ '

<lb/>- Der Königliche Jüstizfenat wird hiervon- in Kenntniß gesetzt und
<lb/>zugleich beauftragt, den Rechtsanwälten des Departements, welche
<lb/>bisher mit der gedachten Klausel angestellt sind/ bekannt zu machen,
<lb/>daß sie fortan von jener Beschränkung entbunden feien rc. - - -- -
<lb/>■ Angesichts dieses Beschlusses muß es als Höchste auffallend angesehen
<lb/>werden, daß gerade für die Provinz Hessen, wo bekanntlich dre-Am
<lb/>wälte, -schon wegen ihrer verhältnißmäßig größeren Zahl bei Weitem
<lb/>nicht -so günstig gestellt sind, wie in Altprenßen, man - nach
<lb/>wie vor an jener Bedingung festhält, indem-Man nicht nur daraus be- 
<lb/>zügliche Gesuche einfach ohne alle Angabe von Gründen zurückwies,
<lb/>sondern sogar.noch rm Juli 1868, also nach jenem Beschlüsse, ein
<lb/>Anwalt die Verlegung seines Wohnsitzes an den Ort eines Kreisgerichis
<lb/>mit Eingehung derselben Bedingung erkaufen mußte, obgleich
<lb/>die- im Beschlüsse erwähnten Unzuträglichkeiten.für Hessen sicher itt noch
<lb/>höherem Grade, wie in Allpreußen, bestehen. ’ i, ;

<lb/>Daß und wie eine Abstellung der nach zwei Seiten hin vorhandenen
<lb/>Uebelstände leicht im Wege der Gesetzgebung geschehen könne, deutet der
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0599.tif"
                   n="589"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0599"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0599--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nochmals über die Lage des Anwaltftandes im ehemaligen Kurhesscn. 589
</p>
               <p>

                  <lb/>Verfasser.der mehrfach erwähnten Abhandlung S. 416. an&gt;nur dürfte
<lb/>für lalle. Fälle, wenn man nicht,, wie es zu wünschen, die völlige
<lb/>Freigabe der Advokatur an die vom Gesetze dazu für befählt
<lb/>Erklären als obersten Grundsatz aufstellen will, - die ehemalige kurhessische
<lb/>Bestimmung aufrecht zu erhalten sein, daß jeder Anwalt des Landes
<lb/>an jedes untere, wie obere Gericht vollkommen freie Praxis
<lb/>(Vertretüngsbefugniß) zurückerhält, der Bezug von Reisekosten
<lb/>und Diäten aber sich der unterliegenden Gegenpartei gegenüber für alle
<lb/>Anwälte auf ein billiges Maximum beschränkt.".-

<lb/>^ Es kann nämlich Falle geben, wenn sie auch selten sind, wo die
<lb/>Partei sich zum Fortbetrieb des Prozesses in den zwei oberen Instanzen
<lb/>nur des von ihr in erster Instanz erwählten Anwalts, als des ihr
<lb/>bekannten Mannes ihres Vertrauens, bedienen möchte, wo ihr
<lb/>also keiner der bei den öbern Gerichten angestellten Anwälte konvenirt.
<lb/>Ist dies der Fall und ist sie gleichzeitig gewillt, dem Anwälte die Reise- 
<lb/>kosten bis'Kassel oder gar bis Berlin im gesetzlichen oder vereinbarten
<lb/>Betrage- zu vergüten, während sie gleichzeitig, weiß, daß der Gegner ihr
<lb/>nur-einen (vielleicht kleinen) Theil zu ersetzen braucht, so ist das Sache
<lb/>der Partei, der damit kein Unrecht geschieht, während der Staat
<lb/>seinerseits weder ein Interesse noch ein Recht hat, die Parteien derge- 
<lb/>stalt zu bevormunden, daß sie einen Kasseler oder Berliner Anwalt an- 
<lb/>nehmen müssen.-

<lb/>- ■ Aber mcht blos die Frage über die Vertretüngsbefugniß der An- 
<lb/>wälte-und die über Diäten und Reisekosten ist eine schwache Seite der
<lb/>neuen Gesetzgebung, sondern auch das in den neuen Landestheilen ein- 
<lb/>geführte sonstige Kostensystem enthält auffallende Mängel und
<lb/>Sonderbarkeiten, von denen ich im Nachfolgenden auf einige aufmerksam
<lb/>zu machen mir erlauben will.

<lb/>Vor Allem gehört hierher Folgendes:

<lb/>' Die Verordnungen über die Gerichts- und Anwaltskosten, welche
<lb/>nach den'zum' dienstlichen Gebrauche veranstalteten offiziellen Ausgaben
<lb/>einschließlich der beigefügten Tabellen und Erläuterungen über 150 Aolio-
<lb/>seitett (— 600 Oktavseiten) umfassen, find viel zu weitläufig und da- 
<lb/>durch mit viel zu unklar abgefaßt. Das Kostenwesen darf von Rechts- 
<lb/>wegen nur eine untergeordnete Nolle im gerichtlichen Verkehr spielen;
<lb/>die dasselbe regelnden Bestimmungen müssen kurz, einfach , klar, über- 
<lb/>sichtlich abgefäßt sein ; vor allen Dingen müssen die Abstufungen, welche
<lb/>in der Höhe der einzelnen Kostenansätze nicht nur nach der Höhe des
<lb/>Streitobjekts," sondern auch nach den Modalitäten des gerichtlichen Akts
<lb/>gemacht werden; 'das Zeichen der Rationabilität an sich tragen— lauter
<lb/>Momente, deren Vorhandensein in den betreffenden Verordnungen vielfach
<lb/>vermißt wird, dergestalt, daß die Gerichte und die Anwälte, statt ihre
<lb/>Zeit besser zu verwenden, in vielen Fällen unerquickliche förmliche Studien
<lb/>zu machen haben, um nur den richtigen Kostenansatz zu finden. Da
<lb/>dieser Aufsatz 'vorzugsweise die Anwaltsverhältnisse zum Gegenstände
<lb/>haben soll, so wenden wir uns Zwecks Darlegung des Gesagten zur
<lb/>Betrachtung einiger Bestimmungen des Anwaltskostentarifs Und heben
<lb/>hier vor Allem als einen höchst eigenthümlichen Grundgedanken
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0600.tif"
                   n="590"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0600"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0600--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ö90 Nochmals über die Lage! des Anwaltstandes im ehemaligen Kurhessen.
</p>
               <p>

                  <lb/>des iGesetzgebers.d en hervor, daß derselbe den Anwalt bei ganz gleich er
<lb/>Höhe des Streitobjekts, bei- ganz derselben Mühe, Arbeit
<lb/>uUid. geistigen Thätigkeit höher oder geringer honorirt wissen will,
<lb/>janachdem später allererst ein Ereigniß eintritt, welchesvon
<lb/>dem-.Fleiße, der Sorgfalt und überhaupt von der-Willensbestimmung
<lb/>des.-Anwalts ganz unabhängig ist, welches also für ihn, den Anwalt,
<lb/>als.reiner Zufall dasteht. So ordnet der Tarif §. 1. des Gesetzes
<lb/>vom 12. Mai 1851 z. B. die Ansätze an, welche ein Anwalt für eine
<lb/>Klagschrift, die auf Verlangen der Partei vor der Klagbeantwortung
<lb/>zurückgenommen wird, beziehen soll, und bestimmt dabei, daß nur die
<lb/>Hälfte jener Ansätze liquidirt werden kann, wenn noch vor Einreichung
<lb/>der Klagschrist der-Klage entsagt wird.

<lb/>v:i Es,hängt.also von dem reinen Zufall ab, ob die fix und
<lb/>fertige^.zweimal expedirte Klage in-die Hand des präsentirenden Ge- 
<lb/>richtsbeamten gelangt ist oder nicht..; Im ersieren Falle bekommt
<lb/>der,.Anwalt den ganzen, im zweiten nur den. halben Satz und wie
<lb/>wunderlich das nicht, nur an sich ist, sondern in konkreten Fällen werden
<lb/>kann,- scheint '.klar zu sein.: Man denke z.- B. ; die Klage wird an. dem- 
<lb/>selben Tage aufgetragen, versaßt, ex^edrrt und durch einen. Boten aufs
<lb/>Gericht:geschickt.Nachdem letzterer die Wohnung, des Anwalts verlassen,
<lb/>kommt der. Klient und erklärt,! : er wolle seine Klage zurücknehmen, wird
<lb/>darauf bedeutet, daß sie soeben aufs Gericht geschickt, sei , und eilt nun
<lb/>dem Boten nach , um ihn wo möglich zu erreichen. Erreicht er den
<lb/>Boten, bevor dieser der betreffenden. Gerichtsperson die Klage übergeben
<lb/>hatte, sockst der Anwalt auf halben Sold gesetzt, wo nicht, bekommt
<lb/>er.das Ganze!

<lb/>:,Dasselbe.unglaubliche Prinzip zieht sich durch §. 4. des Tarifs (den- 
<lb/>jenigen, auf welchen in der Mehrzahl der von einem Anwälte zu be- 
<lb/>sorgenden wichtigeren Prozeßsachen zu rekurriren ist) hindurch. Wir
<lb/>unterstellen beisprelsweise, ein Anwalt sei beauftragt worden, beim Kreis-
<lb/>gcricht eine Klage, deren. Objekt: 430 Thlr. beträgt anhängig zu machen
<lb/>und auszuführen. Hier beträgt das Honorar: ' ^

<lb/>.. a) wenn-die Klage verfaßt, expedirt, abgeschickt, aber, bevor sie in
<lb/>- ' die Hand des Gerichts gelangt, zurückgenommen ist, nach §. 1.

<lb/>,eit,: . . ... . . . &gt; •. 2 Thlr. 17 Sgr. 6 Pf.

<lb/>. b) wenn sie in die Hand des Gerichts ge- ck'

<lb/>, langt ist: .. . ^ . . :. . . . . . 5 Thlr. 5 Sgr. —Pf.
<lb/>. je) wenn das Gericht sie mitgetheilt und

<lb/>später Kontumazralbescheid erlassen hat: 8 Thlr. 5 Sgr. — Pf.

<lb/>• Der Fall o. unterscheidet sich, was die anwaltliche Thätigkeit
<lb/>betrifft, von den Fällen zu u. und d. gar nicht; der Anwalt hat.in
<lb/>jedem!.der drei. Fälle ganz dieselbe Arbeit, Mühe und Ver- 
<lb/>ant w o rtlichkei t gehabt; zu c. insbesondere hat er nicht einmal nöthig,
<lb/>den anberaumten Termin in sein Buch einzutragen, da auch ohne sem
<lb/>Erscheinen-ckn LontulLLLiurrt Verfahren wird; auch braucht er keine
<lb/>Kosten vorzulegen, da dies 'Sache: der Partei ist. Und dennoch diese
<lb/>wunderliche Verschiedenheit ckn. den Honoraren, lediglich je nachdem der
<lb/>Zufall so oder anders, eingetreten ist! : . :
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0601.tif"
                   n="591"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0601"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0601--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nochmals, über. die Lage des.Anwaltstandesi im ehemaligen Kurhessen. 591
</p>
               <p>

                  <lb/>■! Mi ,3wetetf' anderen Sonderbarkeiten »des: Gesetzes sift . in dieser/Zeit- 
<lb/>schrift- Bö^jl.;? Sl? 124. bereits.-/gedacht -worden /Zaus denen hervorgeht,
<lb/>daß . ddw Anwalt, dem - eiw, Prozeß -üon,ch tyfixe, mZ.Werthöbjekte 'übett
<lb/>tragen werden soll; sich -auf - vollkommen- gesetzliche -Weise-ein.doppeltes,
<lb/>dreifaches/, jä; sogar, mehr- .als. vierfaches- Honorar unter Umständen sichern
<lb/>kann, - weNn m&gt;■ sich Anfangs , k e i n o - -Vollmacht zum ^Prozesse : geben
<lb/>läßt / -. vielmehr k' dieProzeßschriftohne /Vollmacht. der siebenutzenden
<lb/>Partei. Mergiebt, '/a ls'/ib en ndr, ? k,r a.f t er hackte ner V oll mach t
<lb/>die! Prozeßschrifft.selberdem -Gerichte einreicht!

<lb/>/5 ^Eine "Heitere Wunderlichkeit im/ Anwaltskostentarif --besteht &gt;'darin,
<lb/>daß.das Gesetz dii/e-Bagatellsachen,- deren Werthobjekt 40 Thlr. und
<lb/>m eh r b et rag t/. wenn, sie streitig sind, und -imdie Veweisinstanz kommen/
<lb/>höher honorirt, als Sachen- im; Werthe/vott'-über50^80 Thlr.;/der
<lb/>Anwalt bezieht sür-:eine. Sache .im -Werthe von ^ r-

<lb/>• Z.49-^50 Thlr..:. . . 5. Thlr. - ZZ - ---

<lb/>. - ..-59—60. : - i-:rmr. . 3 -5 25 Sgr. -. -Z

<lb/>r,- -69—70.sr ui'* r: -.4' JVn 10.; &lt; ■ . -

<lb/>. .79^80. !b,rr4;j&gt;.* . .25-v/*- . -r

<lb/>/ /Diese Beispiele beweisen / daß ' der.Gesetzgeber/ einestheils. seinem
<lb/>Hauptprinzipe: den Anwalt nach der Höhe oes Streitobjekts-zu
<lb/>hönoriren;- untreu: geworden, daß er,, vielleicht- unbewußt, davon a b g e-
<lb/>g an g e.n ist; - anderntheils. .aber. sonstige Grundsätze .i in den Tarife aus- 
<lb/>genommen hat/&gt; vermöge-deren lediglich, der Zufall sresp. der.höhere
<lb/>oder geringere Grad der advokatischen Industrie,-nach diesern/wder
<lb/>jenem Paragraphen 'des-Tarifs, ohne oder ---mit Vollmacht feine; Arbeit
<lb/>zuuthwi)- entscheidet/ ob eben dieselbe geistige Arbeit-voll,- halb
<lb/>oder. nur zu? einem Viertel bezahlt - werden soll.' 'Diese sonstigen Grund- 
<lb/>sätze - des-Gesetzes sind- also verwerflich und verdienen so dald-wie möglich
<lb/>abgeschafft zu werden. — - i;.

<lb/>Eine weitere bedauerliche Neuerung des Kostenwesens ist die, daß
<lb/>in sogenannten Bagatellsachen (unter 50 Thlr.) die unterliegende Gegen- 
<lb/>partei die Kosten des Anwalts der siegenden Partei in der Regel nicht
<lb/>zu zahlen verpflichtet ist. Diese Bestimmung würde insoweit sehr zweck- 
<lb/>mäßig erscheinen, als die nach preußischem Rechte auch bei Bagatell- 
<lb/>sachen zulässigen enormen Diäten und Reisekosten des An- 
<lb/>walts keinenfalls der unterliegenden Gegenpartei aufgebürdet werden
<lb/>dürfen, — in welcher Hinsicht das kurhessische Recht die sehr billige
<lb/>Bestimmung enthielt, daß der Anwalt für jede Bagatellsache als Reise-
<lb/>entschädigung 10 Sgr., auch der Gegenpartei gegenüber sollte liquidiren
<lb/>können; — aber, daß man auch die im Allgemeinen') ganz sachent-
<lb/>sprechend fixirten Anwaltsgebühren der eignen Partei statt der
<lb/>unterliegenden Gegenpartei aufbürdet, enthält sowohl eine Verletzung
</p>
               <p>

                  <lb/>') Unseres Erachtens würde nur die Aenderung zu treffen sein, daß der Minimal- 
<lb/>satz von 10 Sgr., welchen der Anwalt bereits bei Erhebung der Klage verdient
<lb/>hat, sich bei den Sachen im Werthe von weniger als 10 Thlr. ebenfalls verdoppelt,
<lb/>resp.'verdreifacht, wenn die Sache streitig wird und Beweisaufnahme erfolgt: ebenso
<lb/>müßte die nach hessischen: Rechte übliche Reiseentschädigung, vielleicht im Betrage
<lb/>von 15 Sgr. für die einzelne Bagatellsache, gutgethan werden.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0602.tif"
                   n="592"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0602"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0602--><p/>
               <p>

                  <lb/>592 Nochmals über die Lage des Anwaltstandes im ehemaligen Kurhefsen.

<lb/>der' Rechtsuchenden, (denen man zumuthet, entweder ihr Recht durch
<lb/>Aufwendung von Geldopfern zu erkaufen, oder ihren bürgerlichm
<lb/>Beruf im Bliche.zu lassen und ihre Zeit auf dem Wege zum Gericht
<lb/>oder im Wartezimmer desselben stundenlang zu verschwenden, bis der
<lb/>Aufmf erfolgt-'Und die Verhandlung' sich erledigt,) als auch eine höchst
<lb/>unbillige Verkürzung des .Anwaltstandes, der' an manchen Orten durch
<lb/>Mitbesorgung der sogenannten Bagatellsachen ^ bis ^ seines Einkommms
<lb/>bezog, welches man ihm ebenso, wie die einträgliche Vertretungsbefugniß
<lb/>in den höheren Instanzen, ohne allen Rechtsgrund entzogen hat
<lb/>- Ebenso verhält es sich mit dem in Hessen neu eingeführten Satze,
<lb/>daß' die'' Vertretungskosten in Jnjuriensacheu in der Regel dem Gegner
<lb/>nicht zur Last fallen , zu welcher Abändewng man in Hessen vergebens
<lb/>nach' einen, stichhaltigen Grunde gesucht hat : v' !

<lb/>Nicht die Injurien p roz e s s e. sind es ^ rvelche der Gesetzgeber ab- 
<lb/>schaffen oder erschweren ^on, sondern --- wenn das möglich wäre —
<lb/>die Injurien selbst. Sv länge letztere verübt werden, kann es weder
<lb/>sür billig, noch weise Märt werden, dem sein Recht Suchenden dasselbe
<lb/>dadurch zu erschweren, daß man ihn nöthigt, die Kosten einer Vertre- 
<lb/>tung zu tragen, die in anoern Rechtssachen dem Störer des Rechts
<lb/>zur Last fallen. ' ' . '

<lb/>- ! Möchte man daher' in maßgebenden Kreisen recht bald zur Einsicht
<lb/>gelangen, daß den verletzten und bedrohten Interessen sowohl des hessischen
<lb/>rechtsuchenden Publikums als des - größeren Theils der hessischen Anwälte
<lb/>so schnell wie möglich Rechnung getragen l werden müsse; möchte man
<lb/>namentlich es nicht versäumen, bei Bearbeitung der Entwürfe der etwa
<lb/>einzuführenden neuen Gesetze über Civilprozeß, Gerichtsorganisation und
<lb/>Kostenwesen auch das Gutachten derjenigen Juristen, die vorzugsweise
<lb/>die Bedürfniffe des praktischen Lebens 'kennen, der Rechtsanwälte, zu
<lb/>Rache zu ziehen.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0603.tif"
             n="593"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0603"/>
         <div xml:id="d20769e70933">
            <head>Rechtssprüche</head>
            <div xml:id="d20769e70938"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="15.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber den Einfluß der Vereinzelung (Zerstückelung, Parzellirung) des berechtigten Guts auf die demselben zuständige, auf das Bedürfniß eingeschränkte, unbestimmte Holzungsgerechtigkeit</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Zwei Rechtsfälle mit Bemerkungen</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Saran, ...">mitgetheilt vom Herrn Kreisrichter Saran zu Greifenhagen</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0603--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nechtssprnche.
</p>
               <p>

                  <lb/>- - 15.

<lb/>Ueber den Einfluß der Vcreinzelnng (Zerstückelnng, Parzellirung)
<lb/>des berechtigten Guts auf die demselben zuständige, ans das Be-
<lb/>dnrfniß eingeschränkte, unbestimmte Holznngsgerechtigkeit. &gt;

<lb/>Zwei Nechtsfälle mit Bemerkungen mitgetheilt vom Kreisrichter Saran zu .

<lb/>' Greifenhagen.

<lb/>1. Bei fehlender Abrede über die Holzungsgerechtigkeit.^

<lb/>- - Dem Kossäthenhofe Nr. 8. zu C. steht das Recht zu, Raff- und
<lb/>Leseholz'aus dem Königlichen Forstrevier K. zu holen, welche Berech- 
<lb/>tigung durch Rezeß von 1863 auf ein jährliches Deputat von 10
<lb/>Klaftern Buchenreiserholz, ohne Spitzen gegen Ersatz der Hauer- und
<lb/>Rückerlöhne fixirt ist. Im Jahre 1860 brannten die sämmtlichen zu
<lb/>dem berechtigten Hofe gehörigen Gebäude nieder. Der Verklagte, welcher
<lb/>damals den gesammten aus der Hof- und Baustelle, den Gärten,
<lb/>Wurthen und Wirthschaftsländereien bestehenden Hof besaß, verlegte
<lb/>darauf seine Wohnung nach einer anderen, von ihm erworbenen Hof- 
<lb/>stelle des parcellirten Freischulzenhofes Nr. 12. zu C. und bewirth-
<lb/>schaftete von dort aus die Ländereien des Hofes Nr. 8. Die besondere
<lb/>Landwirtschaft auf dem Hofe Nr. 8. ging ein. Dagegen errichtete der
<lb/>Verklagte auf der ehemaligen Hofstelle dieses Hoses im Herbst 1860
<lb/>und Frühjahr 1861 zwei zur Vermiethung bestimmte Wohngebäude
<lb/>(sogenannte Speicher), theilte die Hof stelle nebst Garten und Wurthen
<lb/>in zwei gleiche Theile und veräußerte die nördliche Hälfte nebst
<lb/>dem- einen Wohngebäude durch Vertrag vom 8. Oktober 1862 an
<lb/>den Kläger, während er die südliche Hälfte nebst Wohngebäude v er-
<lb/>miethete.

<lb/>Bei den Verhandlungen über Fixation der Servitut ist nur der
<lb/>Verklagte als Besitzer des Hofes Nr. 8. zugezogen und als Deputat- 
<lb/>holzberechtigter anerkannt, während der Kläger vergeblich seinen Anspruch
<lb/>auf das Holzdeputat dem Fiskus als verpflichteten Forfteigenthümer
<lb/>gegenüber zur Anerkennung zu bringen versucht hat. Der Verklagte hat
<lb/>sich dagegen dem Fiskus gegenüber verbindlich gemacht, den Kläger wegen
<lb/>etwaiger Ansprüche an die Holzberechtigung des Hofes zufrieden zu stellen
<lb/>und dem Fiskus dafür Gewähr geleistet, daß dergleichen Ansprüche vom
<lb/>Kläger dem Fiskus gegenüber nicht geltend gemacht würden. Verklagter
<lb/>hat außerdem das Holzdeputat für 1863 bezogen, Kläger wandte sich

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 38
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0604.tif"
                   n="594"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0604"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0604--><p/>
               <p>

                  <lb/>504
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>dagegen an die Königliche Regierung und in letzter Instanz au das
<lb/>Finanz-Ministerium mit dem Anträge, ihm mindestens die Hälfte des
<lb/>Holzdeputats zu verabfolgen. Dieser Antrag wurde wegen der mangelnden
<lb/>Einwilligung des Verklagten abgelehnt und aus den Rechtsweg verwiesen,
<lb/>weil der Verklagte nicht nur die Servktutsberechtigung bisher allein aus- 
<lb/>geübt habe, sondern weil auch nach der Entscheidung des Ober-Tribunals
<lb/>vom 29. Januar 1863 (Striethorst, Archiv. Bd. 48. S. 164.) die dem
<lb/>Hofe Nr. 8. zuständige Holzgerechtsame bei der Verlegung des zu dem- 
<lb/>selben gehörigen Wirthschaftshofes dem letzteren nach der Hofstelle des
<lb/>varcelirten Kossäthenhofes Nr. 12.*gefolgt, Verklagter daher zum Empfange,
<lb/>des Holzes legitimirt sei.')

<lb/>Der Kläger hat deshalb gegen den Verklagten den Rechtsweg be- 
<lb/>schritten und verlangt, daß derselbe sein alleiniges Recht aus das
<lb/>ganze Brennholz-Deputat als Besitzer der halben Hofstelle anerkenne
<lb/>und die für 1863 erhobenen 10 Klaftern Reiserholz an ihn herausgebe
<lb/>oder wenigstens sein A nt Heils recht zur Hälfte anerkenne und die
<lb/>Hälfte des Deputats von 1863 ihm ausliefere. Er sucht seinen Anspruch
<lb/>auf die ganze Holzgerechtsame damit zu begründen, daß sein Wohn- 
<lb/>haus auf den Fundamenten des älteren abgebrannten Wohngebäudes
<lb/>errichtet sei und auf der ihm überlassenen Hälfte der Hofstelle die sämmt-
<lb/>lichen Gebäude des alten Wirthschaftshofes, nämlich Haus, Scheune
<lb/>und Speicher gestanden haben. Schlimmstenfalls erachtet er sich als
<lb/>Besitzer der halben Hofstelle berechtigt, an den Erträgnissen der
<lb/>Servitut zur Hälfte Theil zu nehmen.

<lb/>Der Verklagte widerspricht diesem Verlangen. Er führt aus, daß
<lb/>die Kossäthenwirthschaft des Hofes Nr. 8. eingegangen und nach der
<lb/>Hofstelle des Hofes Nr. 12. verlegt worden sei und hält sich deshalb
</p>
               <p>

                  <lb/>i) Aus dem Erkenntnis; vom 29. Januar 1863 ergiebt sich folgender Grundsatz:
<lb/>„Werden die ursprünglichen Wohn-, und Wirthschaftsgebaude eines Bauernhofes vom
<lb/>Hofbesitzer verlasien und werden von demselben auf einem ander» Theile der Hofes«
<lb/>ländereien neue Wohn- und Wirthschaftsgebäude errichtet, so liegt hierin eine Ver- 
<lb/>legung der den Hof repräsentirenden Sohlstätte. Bei einer demnächstigcn Veräußerung
<lb/>und Trennung der früheren Sohlstätte von dem Hofe, verbleibt daher die dem letztem

<lb/>gständige Brenn-Holzgerechtigkeit im Mangel einer Verabredung bei der neueren
<lb/>ohlstätte." Dieser Grundsatz wird in dem Reskript des König!. Finanz-Ministem
<lb/>mit Unrecht auf den vorliegenden Fall angewendet, wo die Sohlstatte dcö Hofes Nr. 8.
<lb/>nicht auf einen andern Theil der zu diesem Hofe gehörigen Ländereien,
<lb/>sondern nach der Sohlstätte des parzellirten Kosfäthenhofs Nr. 12., also aus ein anderes
<lb/>Grundstück verlegt ist.

<lb/>Die Verlegung eines einzelnen Wirthschaftsgebäudes, z. B. einer Scheune, ist
<lb/>keine Verlegung der Sohlstätte, da das Wohnhaus, als die Feuerstelle, den wesent- 
<lb/>lichsten Theil der Sohlstätte, wonach sich der Umfang der Brennholzgerechtigkeit be-
<lb/>stimint, bildet.

<lb/>Der Umfang der Brennholzgerechtigkeit bestimmt sich nach den zur Zeit der Er- 
<lb/>werbung der Gerechtigkeit zum Hose gehörigen Ländereien. Werden mit denr Hofe
<lb/>Ländereien, denen eine Holzgerechtigkeit nicht zusteht, vereinigt und auf diese, nachdem
<lb/>die Wohn- und Wirthschaftsgebaude auf der Soblstätte des berechtigten Hofes einge- 
<lb/>gangen sind, die Wohn- und Wirthschaftsgebäude verlegt, so bleibt die Bau- und
<lb/>Brennholzgerechtigkeit bei der alten Sohlstatte. - §§. 203. 208—210. Tit. 22. Th. I.
<lb/>A. L. R. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 10. Dezember 1860. (Entscheidungen.
<lb/>Bd. 45. S. 182.). •
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0605.tif"
                   n="595"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0605"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0605--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>595
</p>
               <p>

                  <lb/>zum Fortbezuge der Servitut im vollen Umfange für allein berechtigt. ' Er
<lb/>bestreitet sodann, daß die Hofeshälfte des Klägers den Grund und Boden
<lb/>der gesummten ehemaligen Wirthschaftsgebäude des Hofes Nr. 8. um- 
<lb/>fasse, und das jetzige Wohngebäude des Klägers auf den Fundamenten
<lb/>des alten abgebrannten Wohngebäudes erbaut sei. Endlich macht "der
<lb/>Verklagte noch geltend, daß sein Haus das größere und um 100 Thlr.
<lb/>höher- in der Feuerkasse versichert sei. Der Kläger hat dies bestritten.

<lb/>Der erste Richter wies den Kläger mit dem Anspruch auf das
<lb/>ganze Deputat ab, und sprach ihm nur die Hälfte - zu. Die Gründe
<lb/>sind: Die Holzgerechtsame ist zwar Pertinenz des gesammten Guts- 
<lb/>komplexes, (Erkenntniß des Obertribunals vom 1. Juni 1854. a. a. O.
<lb/>Bd. 13. S. 149.2) sie geht aber, wenn Aecker und Wiesen von demselben
<lb/>getrennt werden, auf letztere auch nicht einmal verhältnißmäßig über, bleibt
<lb/>vielmehr an die Gebäude des berechtigten Guts gebunden. (Erkenntniß
<lb/>des Obertribunals vom 4. November 1851, Zeitschrift des Revisions-
<lb/>Kollegiums. Bd. 5. S. 22.) Als daher der Verklagte nach dem Brande
<lb/>der Wohngebäude des Hofes Nr. 8. die dazu gehörigen Ackerländereien
<lb/>thatsächlich mit 'der Hofstelle des Hofes Nr. 12. zu einem neuen
<lb/>Gutskomplex vereinigte, verblieb die Gerechtsame bei der Hofstelle des
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Der Appellatkonsrichter nahm an, daß die der Ackerbürgerstelle, von welcher
<lb/>die Kläger das Wohnhaus und die beiden kleinen Ställe nebst zwei Gärten an den
<lb/>Vorbesitzer des Verklagten veräußert hatten, zuständige Bau- und Brennholz- 
<lb/>gerechtigkeit Pertinenz des Hofes sei, auf welchem die Gebäude stehen und des- 
<lb/>halb dem Verklagten als Besitzer dieses Theils der Ackerbürgerstelle des §. 107. Tit. 2.
<lb/>Th. I. A. L. R. zur Seite stehe, nach welchem das Recht auf Pcrtinenzstücke auf den
<lb/>neuen Besitzer der Hauptsache übergeht. Der Appellations-Richter wies deshalb die
<lb/>Klage auf Untersagung der Ausübung der Holzgerechtigkeit durch den Verklagten ab.
<lb/>Das Ober-Tribunal fand in dem Grunde des Äppellationsrichters eine Verletzung des
<lb/>aus dem Zwecke der zur Bewirthschastung des ganzen Guts dienenden Holz-
<lb/>aerechtigkeit und aus oemBegriff der Grundgerechtigkeit, als einer Gerechtig- 
<lb/>keit eines Grundstücks gegen das andere (§.12. Tit. 22. Th. I. A. L. di.) hergeleiteten
<lb/>Rechtssatzes, daß die einem Gute zustehende Holzgerechtigkeit Pertinenz des gesamintdn
<lb/>Gutskomplexes ist. Mit diesem Rechtssatz ist auch die Zulässigkeit der Verlegung
<lb/>der Sohlstätte in dem oben gedachten Erkenntniß vom 29. Januar '1863 dargethan.
<lb/>Die Nothdurft des berechtigten Guts, also der Gegenstand und die Grenzen der
<lb/>Grundgerechtigkeit bestimmen sich aber nach der Stätte, auf welcher die Wohn-und
<lb/>Wirthschaftsgebäude des holzungsberechtigten Guts sich befinden, diese, die Sohlstätte,
<lb/>die Hofstelle ist der Repräsentant des berechtigten Guts und daher der. Besitzer der- 
<lb/>selben zur Ausübung der Holzgerechtigkeit allein berechtigt. Aus diesen . Gründen hielt
<lb/>das Ober-Tribunal das abweisende Appellationöerkenntniß in seinem Urtheil vom
<lb/>1. Juni 1854 aufrecht und aus demselben Grunde hat der höchste Gerichtshöf en dem
<lb/>Erkenntniß vom 9. Mai 1854 (Striethorst Bd. 13. S. 86.) dem Erwerber der alten
<lb/>Hof- und Baustelle eines Büdnergrundstücks, welchem eine Raff-und Leseholzgerech-
<lb/>tigkeit zustand.die alleinige Befugniß zur Ausübung zugesprochen und den Kläger,welcher
<lb/>als Erwerber der andern, die Hof- und Baustelle nickt umfassenden Hälfte, ein Theil-
<lb/>nahmerecht zur Hälfte an der Holzgerechtigkeit in Anspruch nahm, abgewiesen. In
<lb/>beiden Fallen fehlte es an einer Vertragsbestimmung über die Holzgerechtigkeit.

<lb/>Wenn übrigens vor der Parzellirung eine Verlegung der Sohlstätte nicht erfolgt
<lb/>ist, so bedarf die Verabredung unter den Parzellanten, daß die Berechtigung bei
<lb/>einer Parzelle oder dem Stammgrundstücke, welche die Sohlstätte nicht in sich schließen,
<lb/>verbleiben solle, der Zustimmung des Servitutpflichtigen. Fehlt es daran,
<lb/>so verbleibt die Berechtigung bei der Sohlstätte. Dieö besagen die Gründe des Er- 
<lb/>kenntnisses vom 1. Juni 1854.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0606.tif"
                   n="596"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0606"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0606--><p/>
               <p>

                  <lb/>596
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprnche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Hofes Nr. 8. Zu einer Uebertragung der Gerechtsame auf den Hof Nr. 12.
<lb/>war dev Verklagte ohne Zustimmung der-fiskalischen Behörde als Eigen-
<lb/>thümerin- der servitutpflichtigen Forst nicht befugt; eine solche! Uebertra- 
<lb/>gung hätte auch schriftlich ersolgen-müssen, um rechtliche Gültigkeit-zu bean- 
<lb/>spruchen-(Erkenntniß des Obertribunals vom 14. Juli-1863. (St.riet-
<lb/>h o rst, Archiv. Bd. 49. S. 338.-') Nachdem nun die Wirthschaftsgebäude
<lb/>des Hofes 8. niedergebrannt waren, sind , an'Stelle der zu einem Kossäthen-
<lb/>hose gehörigen Gebäude zwei gesonderte Wohngebäude--mit abgesonderten
<lb/>Feuerstellen entstanden', welche ein jedes in Verbindung.mit der halben
<lb/>H ofstelle nebst Wurth ein besonderes 4 än d lich es. B esitzthum bilden.

<lb/>Da der Wirth es unterlassen , bei dem Verkauf der einen ^dieser
<lb/>Besitzungen die Holzgerechtsame für die, zweite Hälfte-sich vorzubehalten,
<lb/>so ist nach der-allgemeinen Regel , daß die Pertinenzien . die Schicksale
<lb/>der Hauptsache theilen, mit der Theilung dev berechtigten Hofstelle
<lb/>in zwei gesonderte Wirthschaften, auch eine Theilung der Holzgerechtsame
<lb/>eingetreten.- Unerheblich ist Labei, ob auf der Hofeshälfte des-Klägers
<lb/>die Feuerstelle des ehemaligen Kossäthenhofes lag, weil eben -diese Feuer- 
<lb/>stelle eingegangen und an deren Stelle zwei -neue Heuerstellew getreten
<lb/>sind. Ebenso unerheblich ist-die Berufung des.Verklagten auf- die Un-
<lb/>theilbarkeit der Grundgerechtigkeit. Die Theilung der Ausübung der
<lb/>Servitutberechtigung, soweit dadurch die Last des . dienenden Grundstücks
<lb/>nicht 'erschwert wird, also namentlich auch die Theilung der fi.rirten
<lb/>R e v en ü eu, ist nirgends verboten, vielmehr gestattet Art.96.4 der
<lb/>Deklaration vom 29..Mai 18164) ausdrücklich die Theilung der Wald-
<lb/>weideservitüt und ist auch die alternirende Ausübung der
<lb/>Raff-., und Leseholzgerechtsame bei getheiltem Besitz des berechtigten
<lb/>Hofes als- rechtlich zulässig angesehen. (Vergl. Erkenntnis; - des Ober-
<lb/>Tribunals vorn 22. Dezember 1847. Rechtsfälle Bd. '6. S. 252.3 4 * 6)
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Die Parzellirung eines Guts, welchem eine Brennholzgerechtigkeit zUsteht, - ist

<lb/>zu den seit der Erwerbung der Brennholzgerechtigkeit veränderten umständen, welche
<lb/>eine Verlegung der anfänglich vorhandenen - Gebäude nothwendig machen, nicht- -zn
<lb/>rechnen, Die Brennholzgerechtigkeit,- welche nach 8.210. Tit. 22. Th. I. A. L. R.
<lb/>bei einer durch veränderte Umstände nothwendigen Verlegung der Gebäude auf das
<lb/>dazu erforderliche Holz-sich mit erstreckt, kann daher bei einer Parzellirung des brenn-
<lb/>holzberechtigteu Guts von dem Besitzer des bisher ungetheilten Hofes mit rechtlicher
<lb/>Wirksamkeit für-den Servitutpflichtigen nur in unzertrennbarer Verbindung
<lb/>mit derjenigen Parzelle-veräußert werden, auf welcher sich die Gebäude-befinden.
<lb/>Soll die Brennholzgerechtigkeit mit rechtlicher Wirksamkeit für den Servitutpflichtigen
<lb/>auf eine Parzelle übertragen werden, auf welcher sich keine brennholzberechtigten Ge- 
<lb/>bäude befinden , so bedarf es dazu , außer der schriftlichen Abrede zwischen - den Par-
<lb/>zellanten, auch der schriftlichen Einwilligung des Servitutpflichtigen, indem das berech- 
<lb/>tigte Subjekt-ein anderes wird, die Einwilligung daher ein neues Rechtsverhältniß
<lb/>begründet, zu-welchem, als einer Grundgerechtigkeit, nach §.135. I. 5. A. L. R. schrift- 
<lb/>liche Erklärung erforderlich ist. - - -


<lb/>4) Zum §. 51. des Edikts die Regulirung der gutsherrlichen und bäuerlichen Ver- 
<lb/>hältnisse betreff, vom 14. September 1811.: Bei der Vereinzelung eines Bauerhofs
<lb/>verbleibt die Holzgerechtsame-aus die gutsherrliche Forst bei dem alten Hofe
<lb/>und der neue-abgezweigte hat daran keinen Theil. Die Waldweide kommt beiden
<lb/>zu statten; beide zusammen können sie aber nur mit so viel Vieh benutzen, als womit


<lb/>vor der Theilung die Benutzung zulässig war.


<lb/>6) Die Gutsherrschaft hatte einem Gutseinwohner ein Stücke Land nebst einer
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0607.tif"
                   n="597"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0607"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0607--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtösprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>597
</p>
               <p>

                  <lb/>' ' ü - - Dev zweite Nick) t e r -wies den Kläger auch mit dem Ansprüche
<lb/>aüst die''Hälfte dH Deputats ab , indem- er die vom ersten Richter vor-
<lb/>genockmene Theilung der HolzberechtiIung nicht für zulässig erachtete.
<lb/>DjeGründe wären folgende: - -7 ^

<lb/>-Kläger hat ftine Parzelle durch Vertrag-vom 8. Oktober 1862 ge- 
<lb/>kauft und -erst'im Jahre 1863 ist die Fixation der Raff- und Leseholz-
<lb/>berechtigung erfolgü- Wollte man daher auch eine Theiumg des Rechts
<lb/>auf das-Deputatholz Zulassen, so könnte'dieselbe dem Kläger doch
<lb/>nur dann zu statten kommen, wenn das Recht auf das Deputat-
<lb/>bölz' schon .zur Zeit des Kontraktabschlusses bestanden hätte, damals
<lb/>stand - aber dem Hofe nur das Recht. auf Raff- und Leseholz zu
<lb/>und'eine Theilung dieser nur zur Rothdurft des Hofbesitzers bestimmten
<lb/>Berechtigung (§,205, Tit. 22. Th. I. A. L. R.o) ist unzulässig,
<lb/>hg dadurch chie Verpflichtung des dienenden Grundstücks erschwert.werden
<lb/>würde. iv'. .. .

<lb/>^ Wenn in dem vom- ersten Richter - angezogenen Urtheil des Ober-
<lb/>Tribunals.7 vom, 22. Dezernber 1847 hei- .getheiltem Besitz des Hofes
<lb/>etile; ältemirHde Ausübstng^der Raff- chnd Leseholzgerechtsame für rechtlich
<lb/>zulässig erachtet, wird , - so wird hierbei doch .eine ausdrückliche ko ni- 
<lb/>tra k-tbiche 'Verabredung - vorausgesetzt 0 'und '-an einer solchen fehlt

<lb/>Raff- und Leseholzberechtigung verkauft. Auf dem Grundstück erbaute der Käufer ein
<lb/>Wohnhaus und theilte -es nebst dem ganzen Grundstück-unter seine beiden Söhne in
<lb/>der Art, daß mittelst einer Scheidemauer zwei Wohnungen gebildet wurden. Der
<lb/>Gutsherr verlangte nunmehr, -daß nur einer bet beiden Brüder die Holzberechtigung
<lb/>ausüben sollen- Diese-nahmen dagegen ein jeder das Recht zur Hälfte in Anspruch.
<lb/>Das Ober-Landesgericht zu Stettin erkannte, daß beide Brüder zur Ausübung der
<lb/>Berechtigung'mit ber Maßgabe befugt seiens daß sie an jedem Holzungstage -nur von
<lb/>einem'von ihnen ausgeübt werde. 1 • • . . -

<lb/>Die Nichtigkeitsbeschwerde der Gutsherrschast wurde zurückgewiesen mit folgender
<lb/>Ausführung:- Zwar ist eine Prädialservitut als 'solche nicht theilbar und kann nicht
<lb/>von einem- auf-den andern Theil des- herrschenden -Grundstücks -übertragen werden.
<lb/>Allein diesem-Grundsätze widerstreitet es keineswegs, wenn die Ausübung der un- 
<lb/>verändert bleibenden- Realservitut! den mehreren Eigenthümern der einzelnen Theile
<lb/>nach Berhältniß -zugesprochen wird, - sofern nur hierdurch die Last des dienenden Grund- 
<lb/>stücks nicht erschwert wird^ —- ;

<lb/>-"-.hiergegen ist zu bemerken,'-daß in dem oben gedachten Erkenntniß vom 29. Januar
<lb/>1863 die Uebertragung der Brennholzberechtigung auf einen andern Theil des herrschenden
<lb/>Grundstücks-mit Recht'insofern für zulässig erachtet ist, als eine Verlegung der Sohl- 
<lb/>stätte-oder des Wirtbschaftshofes erfolgt. Dem-verklagten Gutsherrn lag oer Beweis
<lb/>ob,- däß - durch die alternirende Ausübung die Last-des dienenden Grundstücks erschwert
<lb/>wurde. - (Vgl. ß. 29. und Z. 235. Tit^ 22. Th. I. A. L. R.; §§. 168—170. 174.

<lb/>der Gemeinh. Theil.-Ordn. vom 7. Juni 1821.) ' .

<lb/>§) §.* 205.: „Das einem Gute als Grundgertzchtiakeit unbestimmt beigelegte Holzungs- 
<lb/>recht begreift die persönlichen Bedürfnisse des Besitzers und seiner Familie nur als- 
<lb/>dann,-'wenn er auf -dem Gute wohnt, nicht aber, wenn er sich anderswo aufhält,
<lb/>unter-sich." -- - '

<lb/>- ^) An einer kontraktlichen Bestimmung über die Holzgerechtigkeit fehlte es auch

<lb/>in dem-Falle, welcher dem Erkenntniß vom 22. Dezember 1847 zu Grunde liegt.
<lb/>Da das-Recht zur Ausübung der-Brennholzgerechtigkeit durch den Besitz der Sohl-
<lb/>stätte Ünd der -darauf errichteten -Fenerstene bedingt (st, so wurden die beiden Feuer- 
<lb/>stellen - des gelheilten Wohnhauses durch ihre gleichzeitige Errichtung und weil
<lb/>der Vater die Holzgerechtigkeit einer derselben als Pertinenz nicht zugeschlagen hatte,
<lb/>gleichberechtigt. Der Fall mußte also auö den, Gesichtspunkt der Kollision gleicher
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0608.tif"
                   n="598"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0608"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0608--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>es im vorliegenden Falle. Für diesen kommt vielmehr die allgemeine
<lb/>Vorschrift des Art. 96. der Deklaration vom 29. Mai 1816 zur An- 
<lb/>wendung, wonach bei einer Parzelliruna des Hofes die Holzgerechtigkeit
<lb/>bei dem alten Hofe verbleibt und die abgezweigte Parzelle daran keinen
<lb/>Theil hat. Wie tn vielfachen Entscheidungen des höchsten Gerichtshofes
<lb/>angenommen worden, ist unter dem alten Hofe die Feuerstelle des
<lb/>Hofes zu verstehen, da nur für diese das diesfällige Bedürfnis ob- 
<lb/>waltet.") Im vorliegenden Falle sind nun im Jahre 1860 sämmtliche

<lb/>Rechte gemäß §. 97. der Einleitung zum Allgemeinen Land-Recht entschieden werden,
<lb/>wonach jeder der Berechtigten von seinem Rechte so viel nachgeben muß, als erforder- 
<lb/>lich ist, damit die Ausübung beider zugleich bestehen könne, und dies ließ sich mit
<lb/>Rücksicht auf die Untheilbarkeit der unbestimmten Holzgerechtigkeit, nur durch die
<lb/>alternirende Ausübung erreichen.

<lb/>' «) Die Begriffsbestimmung des „alten Hofes" läßt sich aus Art. 32. der Deklara- 
<lb/>tion vom 29. Mai 1816 zu §.16. des Regul.-Edikts entnehmen. Im §.16. ist
<lb/>nämlich bestimmt, daß der Hof und dazu gehörige Garten des der Regulirung unter- 
<lb/>liegenden bäuerlichen Grundstücks nicht zur Therlung kommt, sondern den Bauern
<lb/>ausschließlich verbleibt. Hierzu verordnet Art. 32.: Unter Hof wird hier die ganze
<lb/>Hofläge/ nebst den daraus befindlichen oder dazu gehörigen, zur Bewoh- 
<lb/>nung des, Besitzers und seiner Hausgenossen erforderlichen Wohn-
<lb/>und.Wirthschaftsgebäudeu, verstanden. In dem Gebiet des ehemaligen Herzog-
<lb/>thums Westvhalen ist durch-§.:6. Tit. 21. der Polizei-Ordnung von 1733 der Begriff
<lb/>des Hofes, d. h. der Sohlftätte dahin bestimmt, daß darunter der Hofraum unö
<lb/>die darauf befindlichen Hofesgebäude zu verstehen sind, (Striethorst, Archiv. Bd. 25.
<lb/>S. 71.) und auch in dem schlesischen Kreise Brieg gilt als der alte Hof, als das castrum, oder
<lb/>die Sohlstätte diejenige Stelle, auf welcher sich die Wohn-und Wirthschaftsgebäude befinden.
<lb/>Der Erwerber der-Sohlstätte erwirbt mit dieser die dem Gute zustehende Brenn-

<lb/>merechtigkeit ohne ausdrückliche Uebertragung und zwar selbst dann, wenn
<lb/>«raus die früher vorhandenen Gebäude nicht mehr befinden und solche vor
<lb/>der Vereinzelung nicht in Folge der Berlegung der Sohlstätte an einer andern Stelle
<lb/>des berechtigten Guts errichtet sind. (Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 7. Sep- 
<lb/>tember 1852. a.a.O. Bd.7. S.233.) In diesem Falle war die Servitutenklage von dem
<lb/>Erwerber der Sohlftätte Legen den Servitutpflichtigen angestellt. In dem Fall da- 
<lb/>gegen, welchen das Erkenntniß vom 3. Mai 1848 (Rechtst. 4,65.) unter Anwendung
<lb/>des so eben ausgesprochenen, aus dem Erkenntniß vom 7. September 1852 abge- 
<lb/>leiteten Grundsatzes in Beziehung auf die Brennholzgerechtigkeit behandelt,
<lb/>kam die Negatorienklage des Besitzers des Restgrundstücks gegen den Erwerber
<lb/>der Sohlstätte auf Untersagung der Ausübung der dem Gute, wozu die &gt; Sohlstätte
<lb/>gehört hatte, zuständigen Brennholzgerechtigkeit zur Entscheidung. ,

<lb/>. Wenn die Vereinzelung (Zerstückelung, Parzellirung) die Sohlstätte selber
<lb/>betrifft, so bedarf es noch einer näheren Bestimmung des Umfangs und der Grenzen
<lb/>der Holzgerechtigkeit, um dadurch festzustellen, welches Trennstück zur Ausübung der- 
<lb/>selben berechtigt und als alter Hof anzusehen ist. Da die unbestimmte Holzgerechtigkeit
<lb/>zur Nothdurft des begünstigten Grundstücks dient und die Nothdurft sich nach den
<lb/>wirthschastlichen und den Bedürfnissen der Familie und Hausgenossen des Besitzers
<lb/>hinsichtlich des Brennholzes bestimmt (§§.203. 205. 206. Tit. 22. Th. I. A. 8. R.), so wird
<lb/>der Umfang der Breunholzgerechtigkeit durch die bei Erwerbung derselben vorhandenen,
<lb/>oder errichteten, oder, falls solche damals noch nicht vorhanden waren oder errichtet
<lb/>wurden, später angelegten Feuerstellen festgesetzt und hat man unter FeuersteÜcn
<lb/>die zur Feuerung bestimmten Stätten, z. B. Küche und Oefen, zu verstehen
<lb/>(§.69. Tit.8. Th.I.A.L.R. und Ges.-Rev. Pens.XIII. Mot.zu §§.53—67. des Entwurfs
<lb/>S. 56. 57.). Bei'der Brennholzgerechtigkeit bestimmt sich deren Umfang nach
<lb/>der Zahl der Wohn-und Wirthschaftsgebäude (§§. 208-210. Tit.22. TH.I. A.L.R.).
<lb/>Diese besonderen Grundsätze sind Anwendungen der für Grundgerechtigkeiten geltenden,
<lb/>in den §§.24—27. Tit. 19. TH.I. 91.-8. R. ausgesprochene» allgemeinen Grundsätze. Aus
<lb/>Grund derselben sind folgende Fälle, durch das Königliche Ober-Tribunal entschieden:
<lb/>a) in dem ungedruckten Erkenntniß vom 10. Februar 1853: Wenn das bei Erwer-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0609.tif"
                   n="599"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0609"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0609--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nechtsspruche.
</p>
               <p>

                  <lb/>599
</p>
               <p>

                  <lb/>Gebäude des damals ungetheilten Hofes abgebrannt, der Verklagte als
<lb/>Besitzer desselben ist auf eine andere Hofstelle Nr. 12. gezogen und hat
<lb/>von dort aus, ime; ciud; noch jetzt geschieht, die Ländereien des Hofes
<lb/>Nr. 8. bewirtschaftet. Dem ersten Richter ist darin beizutreten, daß
<lb/>dadurch allein die Holzgerechtsame auf den Hof Nr. 12. nicht überge- 
<lb/>gangen , da hierzu eine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Be- 
<lb/>satzers und: die Genehmigung des Königl. Fiskus als Waldeigenthümer
<lb/>exforderlich gewesen wäre.

<lb/>Der Verklagte hat nun an Stelle des abgebrannten Wohnhauses
<lb/>auf dem Hofe Nr. 8. unbestritten 2 Häuser nlit Feuerstellen errichtet
<lb/>und demnächst das eine mit der einen Hof-Hälfte an Kläger verkauft,
<lb/>während das andere mit den Ländereien in seinem Besitz verblieben ist
<lb/>und gegenwärtig vermiethet wird. Ohne Zweifel stand dem Verklagten
<lb/>als Besitzer des ungetheilten Hofes und beider Wohnhäuser ganz ebenso,
<lb/>als wenn von Hause aus 2 Feuerstellen sich auf dem Hofe befunden
<lb/>hätten,,das Recht zu, die Holzberechtigung einem dieser Wohnhäuser nach
<lb/>seinem^ Belieben als Pertinenz zuzuschlagen, da für jedes derselben das
<lb/>Bedürfniß in gleicher Art bestand. Eine diesfällige ausdrückliche Er- 
</p>
               <p>

                  <lb/>dung der Brennholzgerechtigkeit vorhandene Wohnhaus später durch einen Anbau mit
<lb/>Feuerstelle erweitert und demnächst dieser Anbau veräußert wird, so nimmt nach den
<lb/>Grundsätzen von der Unübertragbarkeit und Untheilbarkeit der als Grundgerech- 
<lb/>tigkeit erworbenen Breunholzgerechtigkeit (§. 22. Tit. 19. Th. I. A. L. R.) der Erwerber
<lb/>des Anbaues an der Holzgerechtigkeit nicht Theil, die Holzgerechtigkeit verbleibt viel- 
<lb/>mehr ausschließlich: dem Besitzer der älteren Feuerstelle. Dieser Fall betrifft das Ver-
<lb/>hältniß der Besitzer der verschiedenen Feuerstellen, b) Wird die Hälfte des Wohn»
<lb/>Hauses und die Hälfte der Sohlstätte veräußert, so verbleibt die dem Gute für eine
<lb/>Feüerstelle zustehende unbestimmte Brennholzgerechtigkeit dem Besitzer der nicht ver- 
<lb/>äußerten Hälfte des Wohnhauses als der ursprünglichen Feuerstelle. Auch erleidet
<lb/>dieser Grundsatz durch die Ablösbarkeit der Holzberechtigung keine Aenderung, da
<lb/>diese die Natur und" den Charakter der HolzberechtigSng als Servitut nicht ändert,
<lb/>sondern die Ausführung der Ablösung die Servitut aufhebt und an deren Stelle die
<lb/>Abfindung gewährt. Die Abfindung kann dann vielleicht, je nach ihrer Natur getheilt,
<lb/>auch wohl im Voraus ein Antheil daran von dem Berechtigten an einen Dritten über- 
<lb/>tragen werden, ohne daß dies aber einen Einfluß auf das frühere Rechtsverhältniß
<lb/>auszuüben vermag. Erkenntniß vom 11. April 1861, Entsch. Bd. 45. S. 258., auch abge-
<lb/>druckt Archiv Bd. 41. S. 156. — Das Revisions-Kollegium hatte in seinem Erkenntnisse vom
<lb/>14. September 1860 als zweite Instanz angenommen, daß die Holzberechtigung Per- 
<lb/>tinenz der Hossgebäude gewesen und mit deren Theilung auch von selbst getheilt
<lb/>sei. * Wenn nun auch in dem oben erwähnten Erkenntniß vom 3. Mai 1848 der
<lb/>Grundsatz aufgestellt wird, daß die Bauholzgerechtigkeit Pertinenz der Sohlstätte
<lb/>und der darauf befindlichen Wohn- und Wirthschaftsgebäude sei, und in dem nicht
<lb/>abgedruckten Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 24. Januar 1856 die unbestimmte
<lb/>Brennholzgerechtigkeit als Pertinenz der ursprünglichen Feuerstelle aufgefaßt wird, so
<lb/>sind doch diese Ansichten, welche dem früher mitgetheilten Erkenntniß des Ober-Tribu- 
<lb/>nals vom 14. Juni 1854 widersprechen, auf den vom Ober-Tribunal stets festge-
<lb/>haltenen Grundsatz, daß die Holzgerechtigkeit bei der Sohlstätte ungetheilt verbleibt,
<lb/>oft der Entscheidung nicht von Einfluß gewesen. Der Einfluß macht sich aber bei
<lb/>der Verlegung der Sohlstätte und dem Vorbehalt der Holzgerechtigkeit Seitens des
<lb/>Besitzers des berechtigten Guts geltend, wenn dieser die Sohlstätte abveräußert. Ferner
<lb/>würde auch in dem hier mitgetheilten Falle dem Kläger die Holzgerechtigkeit resv. das
<lb/>ganze Holzoeputat zuzusprechen gewesen sein, wenn die Brennholzgerechtigkeit als Perti-
<lb/>nenz der - ursprünglichen Feuerstelle anzusehen wäre und seine Behauptung, daß das
<lb/>von ihm gekaufte neue Wohnhaus auf den Fundamenten des alten errichtet sei, sich
<lb/>als richtig erwiesen hätte.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0610.tif"
                   n="600"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0610"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0610--><p/>
               <p>

                  <lb/>600
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>klärung hat allerdings der Verklagte nicht abgegeben, Klägers kann
<lb/>jedoch'als Pertluenz der erkauften Parzelle nur dasjenige
<lb/>beanspruchen, was ihm als solche mrtverkauft ist. Der Ver- 
<lb/>trag vom- 8. Oktober 1862 erwähnt der Holzgerechtigkeit nicht und
<lb/>Kläger-selbst giebt-zu, daß beim Vertragsschluß von derselben-nicht die
<lb/>Rede'gewesen. Hieraus folgt, daß die Berechtigung-ungetheilt bei
<lb/>dem andern im "Besitz des Verklagten gebliebenen Wohichause verblieben
<lb/>ist. Gleichgültig ist es hierbei, wie schon der erste Richter-äusführt,
<lb/>welches von beiden Wohnhäusern größer und -welches-von beiden früher
<lb/>erbaut ist, da in letzterer Beziehung insbesondere lediglich der Zustand
<lb/>zur Zeit des Kontraktschlusses maßgebend ist.- Aus demselben
<lb/>Grunde ist es. auch ohne Einfluß ans die Entscheidung, daß das alte
<lb/>abgebrannte Wohnhaus - sich auf der-jetzt dem Kläger gehörigen Hofhälfte
<lb/>befunden hat, und zwar um so mehr, als die Behauptung-des Klägers,
<lb/>daß sein Haus auf den Fundamenten des alten Wohnhauses erbaut sei,
<lb/>unrichtig ist, indem-'das jetzige Haus sich in einer ganz anderen Lage
<lb/>befindet/ wie das frühere, mit letzterem daher nicht identifizirt
<lb/>werden kann. ' . - !’-

<lb/>Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers ist durch das Er-
<lb/>kenntniß des zweiten Civil-Senats des -Obertribunals
<lb/>vom 24. Oktober 1865 zurückgewiesen. . ^

<lb/>.7 Gründe: .r / .

<lb/>Daß durch die Fixirung einer unbestimmten Holzungsgerechtigkeit
<lb/>der Charakter der Grundgerechtigkeit, als solcher, ohne^ hier nirgends fest-
<lb/>gestellte besondere Abreden, nicht verändert werde, bedarf keiner Aus- 
<lb/>führung. ' Auch war. die Fixirung zu der Zeit, als der Kläger d'ie Par- 
<lb/>zelle. erwarb, gar noch nicht erfolgt. Wenn nun der Kläger und'-Im- 
<lb/>plorant in seiner Nichtigkeitsbeschwerde den Appellationsrichter -
<lb/>- chl.. angreist, - weil eü die Vorschrift des Arb 96. der "durch §: 1,
<lb/>unter No. 3. des Gesetzes vom 2. März 1850 außer Kraft gesetzten Deklara- 
<lb/>tion vom 29. Mai 1816 zur Anwendung gebracht, so ist doch in der Ent- 
<lb/>scheidung des Ober-Tribunals vom 6.März 1855 (Entsch. Bd..30. S.227.)
<lb/>schon -nachgewiesen, daß jener Artikel bloß eine Anwendung des allge- 
<lb/>meinen Rechtsgrundsatzes von der Untheilbarkeit der Servitut, ent- 
<lb/>halt und daß also dieser Rechtsgrundsatz, welcher in den Entscheidungen
<lb/>des Ober-Tribunals vom 4. Dezember 1847 (a. a. O. Bd. 16. S. 212.),
<lb/>vom 11. April 1861 (a. a. O. Bd. 45. S. 258.) vom 1. Juni 1854
<lb/>(Archiv. Bd. 13. S. 149.) und anderen Erkenntnissen zu Grunde gelegt
<lb/>und. in seiner Gültigkeit dargethan ist, nicht deshalb außer Kraft gesetzt
<lb/>sein ^ kann, weil er im Art. 96. der aufgehobenen Deklaration vom
<lb/>29: Mai 1816 vorkommt. °) ' : ' ■

<lb/>; °) a. Erkenntniß vom 6. März 1855.: Die Weideberechtigung ist ihrer

<lb/>Natur nach theilbar, indem sich das Recht jedes einzelnen Parzellenbesitzers nach der
<lb/>Anzahl Meh bestimmt,-welches er mit den auf der Parzelle gewonnenen Futtermitteln
<lb/>durchwintern kann. Nicht die Hofesgebäude, sondern die Ländereien deS berechtigten
<lb/>Guts in ihrer Gesammtheit sind das herrschende Grundstück, bei einer Zerstückelung
<lb/>des Guts verbleibt daher die demselben zustehende Weideberechtigung nicht von selbst
<lb/>ungeschmälert bei dem Trennstücke, auf welchem sich die Hofesgebaude befinden.' Diesen
<lb/>Grundsatz spricht Art. 96. der Deklaration vom 29. Mai 1816 aus, indem er -die im
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0611.tif"
                   n="601"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0611"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0611--><p/>
               <p>

                  <lb/>Richtsprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>601
</p>
               <p>

                  <lb/>: -2'. Der Implorant beschuldigt den Appellationsrichter des Ver- 
<lb/>stoßes gegen §.&gt;12. Tit. 22.stmd §. 22. Tit. 19. Th. I. und der unrichtigen An- 
<lb/>wendung- des &gt;§.205. Tit.'22. TH.I. EllL.N., weil er von der-Voraussetzung
<lb/>ausgehe,-das Holzungsrecht sei zur Nothdurft des Hofbesitzers bestimmt,
<lb/>und daraus folgere, daß derselbe beliebig darüber habe verfügen--können
<lb/>und daß es im Ganzen bei seiner Hofeshälfte geblieben ser, weil er
<lb/>durch den Vertrag vom 8. Oktober 1862 dem Kläger einen Anthekl
<lb/>davon-nicht übertragen habe. Es bedarf 'indessen emes weiteren Ein- 
<lb/>gehens - auf ; bte im Angriffe ' gegebene rechtliche Argumentation- Nicht.
<lb/>Denn-' unleugbar- stand es dem Kläg er g e ge n ü b er in der Willkür
<lb/>des Verklagten', ob er mit seiner Parzelle ihm auch ein Pertinenz-
<lb/>stück seines Kossäthenhoses, die 'Holzungsgere chtigkeit, mit
<lb/>verkaufen wollten - Der Appellationsrichter aber stellt den Inhalt des
<lb/>Vertrages vom 8. Oktober 1862 thatsächlich dahin fest, daß die Hol- 
<lb/>zungsgerechtigkeit kein Gegenstand^ des Verkaufs gewesen,
<lb/>dieselbe vielmehr dem Kläger, nicht mitverkauft worden.

<lb/>. 3. Dem Appellationsrichter wird ferner Schuld gegeben, die §§. 105.
<lb/>107. Tit. 2. und §.78. Tit. 11. Th.I. A.L.R. verletzt zu haben, indem er dem
<lb/>Kläger das beanspruchte Therlnahmerecht deshalb abspreche, weil ihm
<lb/>ein solches nicht ausdrücklich als Pertinenz mit verkauft worden;10)
<lb/>denn das Holzungsrecht sei eine Pertinenz des Ganzen des Guts
</p>
               <p>

                  <lb/>§.51. des Reg.-Edikts für bie Waldweide gegebene, der Natur des Weiderechts wider- 
<lb/>sprechende Bestimmung aufhebt. Die für die regulirten Bauerhöfe vorbehaltene
<lb/>Weioeberechtigung hat die Natur einer Grundgerechugkeit, was mithin in Bezug auf
<lb/>deren Theilbarkeit gesetzlich ausgesprochen ist, muß allgemeine Geltung haben, so daß
<lb/>Art. 96. nicht bloß auf regulirungsfähige Bauerhöfe beschränkt ist, sondern für alle
<lb/>Grundstücke, denen eine LÜeideberechtigung zusteht, und auch auf Parzellirungen nach
<lb/>Aufhebung der Deklaration Anwendung stndet.

<lb/>b. Erkenntniß vom 4. Dezember 1847, Rechtsf. Bd. 3. S. 198.: Das einem Rustikal- 
<lb/>gute zustehende, auf dessen Bedürfniß beschränkte Recht aus Brennholz geht bei der
<lb/>Zerstückelung des Guts nicht von selbst auf die Erwerber der Parzellen nach Ver-
<lb/>hältniß ihres Besitzstandes über. Das Brennholz kann nur für die Nothdurft der
<lb/>auf dem Gute vorhandenen Wohngebäude bewilligt sein. Ohne ausdrückliche Ueber-
<lb/>tragung und ohne Zustimmung des Verpflichteten kann daher die Brennholzgerechtigkeit
<lb/>nicht vom Hauptgut auf die Parzellen übergehen.

<lb/>'0) Die von der Nichtigkeitsbeschwerde zu 2. und 3. angezogenen gesetzlichen Vor- 
<lb/>schriften lauten:

<lb/>Th. I. Tit. 22.

<lb/>§. 12.: „Kommt dergleichen Befugniß (wonach der Eigenthümcr eines Grund- 
<lb/>stücks in der freien Ausübung seiner Eigentumsrechte nur von demjenigen, welcher
<lb/>dazu ein besonderes Recht erworben hat, eingeschränkt werden kann) einem Grund- 
<lb/>stücke gegen das andere zu, so wird solches eine Grundgerechtigkeit genannt."

<lb/>Tit. 19. §.22.: „Rechte, welche nur zur Nothdurft eurer bestiminten Person
<lb/>oder Sache bewilligt worden, können aus andere Personen oder Sachen einseitig nicht
<lb/>übertragen werden."

<lb/>Tit. 2.

<lb/>§. 105.: „Pertinenzstücke nehmen, so lange sie bei der Hauptsache sind, an allen
<lb/>Rechten derselben Theil."

<lb/>§. 107.: „Mit der Hauptsache gehet das Recht auf die Pertinenzstücke, auch
<lb/>auf solche, die nur für einige Zeit von der Sache getrennt worden, ans den neuen
<lb/>Besitzer über."

<lb/>Tit. 11. §. 78.: „Die Sache muß vollständig und mit allen zu ihr gehörenden
<lb/>Pertinenzstücken übergeben werden."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0612.tif"
                   n="602"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0612"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0612--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>und seiner einzelnen Theile, sei daher auch mit der Parzelle des Klägers
<lb/>auf ihn mit übergegangen, weil es der Verklagte vom Verkaufe nicht
<lb/>ausdrücklich ausgeschlossen. Da aber der Kläger ein anderes Recht
<lb/>nicht hat, als das welches er von dem Verklagten aus dem Kaufkon-
<lb/>trarte über die Parzelle seines Kossäthenhofes herleiten kann, so , erledigt
<lb/>sich auch, dieser Angriff durch die vorhin erwähnte tatsächliche Fest- 
<lb/>stellung des Inhalts des Vertrages.

<lb/>: • 4. Der Implorant behauptet auch, baß, wenn die Vorschrift des
<lb/>Art. 96. der Deklaration vom 29. Mai 1816 auch noch in Kraft sein
<lb/>sollte, dieselbe aus dem Grunde verletzt sei, weil innerhalb der Hofes-
<lb/>Hälfte des Klägers die alten Feuerstellen gelegen, mithin mit der- 
<lb/>selben die Servitute mitübergegangen sei. Abgesehen davon,
<lb/>daß diese Ausführung mit der des Imploranten beim dritten Angriff
<lb/>im Widerspruch steht, wird doch, auch diese Beschwerde durch die that- 
<lb/>sächliche Feststellung des Inhalts des Vertrages erfolglos.

<lb/>(Fortsetzung folgt.) . ^
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0613.tif"
                n="603"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0613"/>
            <div xml:id="d20769e72170"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="16.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Kommen die Vorschriften der §§. 369. bis 371. Tit. 5. Th. I. A. L. R. auch dann zur Anwendung, wenn bei einem Altentheilsvertrage der Altsitzer in dem ruhigen Genusse der ihm ausgesetzten Vortheile gestört wird?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0613--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>603
</p>
               <p>

                  <lb/>16.

<lb/>Kommen die Vorschriften der §§. 369. bis 371. Tit. 5. Th. I.
<lb/>A. L. R-) auch dann zur Aulvendung, wenn bei einem Mentheils-
<lb/>vertrage der Msiher in dem ruhigen Genüsse der ihm ausgesetzten
<lb/>Vortheile gestört wird?

<lb/>Für die verwittwete Ausgedingerin N. und ihren vor Michaelis
<lb/>1864 verstorbenen Ehemann steht auf der dem Bauer P. gehörigen
<lb/>Bauernahrung Nr. 7. zu Drehna aus dem Vertrage vom 29. März
<lb/>1849 ein lebenslängliches Ausgedinge hypothekarisch eingetragen, welches
<lb/>in dem Vertrage selbst, in der'Nachtragsverhandlung dazu vom 29. Sep- 
<lb/>tember 1849 und in. dem Erbrezesse vom 17. Dezember 1861, resp.
<lb/>18. März 1862 mittelst dessen der Bauer P. das Grundstück erworben,
<lb/>näher bestimmt ist.

<lb/>In der unter'm 29. April 1866 gegen den Bauer P. angestellten
<lb/>Klage macht die verwittwete Ausgedingerin N. aus diesem Ausgedinge-
<lb/>Verhältniß verschiedene Ansprüche geltend, welche von dem Verklagten
<lb/>mit dem Anträge auf Zurückweisung der Klageanträge sämmtlich be- 
<lb/>stritten sind.

<lb/>Der Klägerin steht nach den Ausgedingeverträgen die kleine Stube
<lb/>neben der Wirthsstube als Ausgedingewohnung, die Benutzung der Hälfte
<lb/>des kleinen Bodens, Erhekzung der Stube durch den gemeinschaftlichen
<lb/>Ofen, freies Holz zum Feuern in dem Kamine der Ausgedingestube
<lb/>und die Befugniß zu, bei des Wirthes Feuer frei kochen, backen und
<lb/>waschen zu dürfen.

<lb/>Nach ihrer Behauptung hat ihr Verklagter den Genuß dieser Vor- 
<lb/>theile theils verweigert, theils durch üble Behandlung dergestalt ver- 
<lb/>kümmert, daß sie sich für berechtigt hält, ihre Wohnung außerhalb
<lb/>zu nehmen und vom Verklagten eine Entschädigung in Gelde zu ver- 
<lb/>langen.

<lb/>Sie führt an, Verklagter habe sie durch sein Betragen bereits
<lb/>genöthigt, sich längere Zeit bis Michaelis 1865 außerhalb seines Guts
<lb/>aufzuhalten, ihr sogar den Eintritt in ihre Ausgedingerwohnung ver- 
<lb/>hindert und sie habe dieserhalb gegen ihn klagbar werden müssen. Im
<lb/>Vorprozesse sei er durch Erkenntniß vom 27. Juni 1865 verurtheilt
<lb/>worden, die von ihm eigenmächtig in Besitz genommene Stube zu räumen
<lb/>und ihr zu überlassen. Dessenungeachtet habe er im Dezember 1865,
<lb/>während sie in der Stube geschlafen, die Thür derselben ausgehoben
</p>
               <p>

                  <lb/>, ') wonach, wenn die in einem Bortrage bestimmte Art der Erfüllung durch die
<lb/>Schuld des Berpflichteten unmöglich geworden, der Berechtigte eine andere Art der
<lb/>Erfüllung zu wählen befugt ist.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0614.tif"
                   n="604"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0614"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0614--><p/>
               <p>

                  <lb/>604
</p>
               <p>

                  <lb/>Nechtsspriiche.
</p>
               <p>

                  <lb/>und weggeschafft. Als sie den Gerichtsschulzen S. um seine Vermitte- 
<lb/>lung ersucht und dieser den Verklagten wegen seiner Gewaltthat zur
<lb/>Rede gestellt, habe er erwiedert, er gebrauche die Thür.

<lb/>Erst nach vier Tagen habe sie die Thür der Ausgedingestube wieder
<lb/>in die Angelhaken eingesetzt gesunden; allein zwei Tage nachher sei, als
<lb/>sie sich aus her Wohnung entfernt und dorthin habe wieder zurirckkehreu
<lb/>wollen, die Haspe'in der Thürverkleidung, in welche die Kliuke'und der
<lb/>Schließhaken-des'Schlosses der Thür einfielen und welche' zum Ver- 
<lb/>schließen der Thür durchaus nothwendig sei, dergestalt gewaltsam, ver- 
<lb/>bogen gewesen, daß die,.' Thürklinke' und. der. Schlreßhäken in die Haspe
<lb/>nicht mehr hätten einfallen" können und die Thür ferner nicht zu ver- 
<lb/>schließen gewesen fei. Auf ihre Aufforderung, das Schloß Herstellen zu
<lb/>lasten^ habe- Verklagter erwiedert,- sie brauche kein Schloßt er leide es
<lb/>nicht, daß sie ihre Stube verschließe. - -

<lb/>: Ferner sei seit- dem Monat . Januar 1866 durch, dre Wand: ihrer

<lb/>Ausgedingestube, zwischen dieser und. der. Wohnstube oes Verklagten .ein
<lb/>Loch vom Fußboden aus in der Höhe von 'etwa 5' Fuß und von der
<lb/>Stube des Verklagten aus unmittelbar über denvQfen durch die.Scheide- 
<lb/>wand durchgeschlagen worden und von der-Stube 'des'Verklagten-aus
<lb/>um mit Lappen verstopft. Verklagter entferne die Lappen: von Zeit zu
<lb/>Zeit und stecke seinen Kopf, .durch-das Loch, um sich in ihrer" Stube
<lb/>umzüsehen und sie" zu beobachten.' ' -v

<lb/>Wenn sie Abends nach Hause zurückkehre; fei fast regelmäßig die
<lb/>Schnur- der Hausthür, mittelst welchen-die--hölzerne-Klinke nn die -Höbe
<lb/>gezogen werde, durch das Loch nach' Innen hineingezogeu,. so. daß "sie
<lb/>nicht in ihre Wohnung gelangen-könne. Wenn sie den Verklagten und
<lb/>seine Frau^ auffordere,-ihr. die "Hausthür.zu öffnen^-thätett sie" dieses
<lb/>nicht, obwohl, sie noch in der Stube: wären. Einige Male habe, sie die
<lb/>Ortsgerichts-Personen zur Hülfe herbeiholen müssen-und fast täglich
<lb/>wiederholten.sich solche Fälle.-. .. .-t

<lb/>Auch in Ansehung der übrigen Vorthekle, behauptet Klägerin,-ver- 
<lb/>eitle ihr Verklagter den Genuß des-Ausgedinges.

<lb/>: Beim Erwärmen des Ofens lege er das Holz zu der'Seite.'des

<lb/>Ofens an seiner . Stube, so daß ihre Ausgedingestube fortwährend: mn-
<lb/>genügend erwärmt sen - - .. ■/;

<lb/>Holz zum Feuermachen in ihrem Kamin laste sie Verklagter-von
<lb/>seinen Holzvorräthen nicht entnehmen, sobald sie ' von feinen- gespaltenen
<lb/>Holzvorräthen etwas nehmen wolle , verbiete er es in-drohender-Weise
<lb/>und muthe ihr, obwohl sie altersschwach und 62 Jahre alt sei,: zu,: von
<lb/>den auf dem Hofe liegenden «Stubben selbst Holz zu:.spaltem:n - !

<lb/>Das Kochen, Backen und Waschen gestatte Verklagter ihr gleichfalls
<lb/>nicht. Als sie ihm einmal erklärt, daß sie backen,wolle,-- habe er ev-
<lb/>wiedert, er werde Nachts um 12 Uhr backen, und als sie. vor ungefähr
<lb/>vier Jahren an dem Kessel des Verklagten einmal ihre Wäsche - gewafchein
<lb/>habe er ihr erklärt, daß er das Waschen in seinem Hause nicht dulde,
<lb/>sie müßte auf dem Boden waschen, Das Waschen auf dem Boden
<lb/>gehe nicht an, es müsse in der Nähe des Kessels mit dem heißen Wasser
<lb/>erfolgen.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0615.tif"
                   n="605"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0615"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0615--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>605
</p>
               <p>

                  <lb/>: ■ Klägerin hat hiernach den Antrag gestellt:

<lb/>? . fic für befugt zu erachten, ihre Äusgedingewohnung außerhalb des
<lb/>Guts des Verklagten zu nehmen und letzteren als schuldig zu erklären,
<lb/>sie für das Beschaffen winer auswärtigen Wohnung, ferner ihres Be- 
<lb/>darfs an Heizungsmaterial dieser Wohnung und fürs Kochen, Backen
<lb/>und Waschen zu entschädigen und zwar ' ^

<lb/>1. für die Wohnung nebst halbem kleinen Boden eine jährliche
<lb/>' Miethsentschädigung von 6 Thlrn.^

<lb/>/ ' 2. für die Beschaffung ihres Feüeruugsbedarfs für-das Heizen der
<lb/>-Stube und zum Kochen, Waschen und Backen, sowie der Anfuhr
<lb/>des Holzes nebst Spalten .desselben mit 23 Thlr. 10 Sgr.

<lb/>. jährlich r ' ' ' ^ - ' • .

<lb/>ün vierteljährlichen Raten pränumerando zu zahlen.

<lb/>-- Die übrigen Klageanträge betreffen Entschädigung siir nicht ge- 
<lb/>währte Prästationen ^ aus der Vergangenheit und interessiren hier nicht
<lb/>weiter.

<lb/>,. ■: Nach erfolgter Beweisaufnahme wurde Verklagter durch Erkenntniß
<lb/>des'Kreisgerichts zu So rau vom 19. Februar 1867 nach dem Klage- 
<lb/>anträge werurtheilt. .n-' !

<lb/>ni^AÄuf-die von dem Verklagten eingelegte Appellation änderte das
<lb/>Appellationsgericht zu Frankfurt a.O. durch Erkenntniß vom 24.Oktober
<lb/>1867, nachdem es eine neue Beweisaufnahme insbesondere über die
<lb/>Angemessenheit der geforderten Entschädigung für Brennmaterial ver- 
<lb/>anlaßt. Patte, die Erltscheidung erster Instanz dahin ab, daß Klägerin
<lb/>mit ihrem ^Anträge abzuweisen. .

<lb/>.-" - lJn Folgen dev von Letzterer eingelegten Nichtigkeitsbeschwerde wurde
<lb/>durch Erkenntniß des zweiten Senats des Königlichen Ober-Tribunals
<lb/>vom 26. März 1868 das Erkenntniß zweiter Instanz vernichtet und das
<lb/>erste Erkenntmß mit einer unbedeutenden Modifikation bezüglich der ge- 
<lb/>forderten Entschädigungssumme-wiederhergestellt und zwar aus folgenden
<lb/>Gründen:

<lb/>- Es muß der Nichtigkeitsbeschwerde allerdings zugegeben werden,
<lb/>daß -die Vorschriften der §§. 369. bis 371. Tit. 5. Th. I. A. L. R.,
<lb/>wonach,

<lb/>wenn die in einem Vertrage bestimmte Art der Erfüllung durch die
<lb/>-Schuld'des Verpflichteten unmöglich geworden, 'der Berechtigte eine
<lb/>andere Art der Erfüllung zu wählen befugt ist —
<lb/>auch dann zur Anwendung kommen, wenn bei einem Altentheilsvertrage
<lb/>der Altsitzer in dem ruhigen Genüsse der ihm ausgesetzten Vortheile
<lb/>gestört wird.- Es beruht dies in der Vorschrift des §.602. Tit. 11.
<lb/>a. a. O. und- der Natur des Altentheils, nach welcher dem Altsitzer eine
<lb/>Versorgung auf Lebenszeit gewährt werden soll und diese voraussetzt,
<lb/>daß er in der Lage erhalten wird, solche in seinem Alter auch ungestört
<lb/>zu genießen/ Ein solcher Unmöglichkeitsfall der Erfüllung tritt ber Ver- 
<lb/>trägen zwischen Eltern und Kindern schon bei einer blos lieblosen Be- 
<lb/>handlung der Ersteren ein (vgl. Archiv, Bd. 6. S. 103.), während in
<lb/>andern-Fällen, wie vorliegend, die Unmöglichkeit nach Lage der einzelnen
<lb/>Thatsachen gewürdigt werden muß.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0616.tif"
                   n="606"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0616"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0616--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Nichtigkeitsbeschwerde wirft dem Richter eine Verletzung dieser
<lb/>Grundsätze vor. Sie meint, er habe die in der Klage behaupteten
<lb/>Thatsachen nur einzeln nach ihrem Physischen Werthe beurthcilt, während
<lb/>er solche in ihrer Gesammtheit unter ^ Berücksichtigung ihrer psychischen
<lb/>Natur hätte beurtheilen sollen, um daraus seine Folgerung für die Un- 
<lb/>möglichkeit der konkreten Erfüllungsart des Altentheils - Vertrages zu
<lb/>ziehen.

<lb/>Dieser Vorwurf erscheint gerechtfertigt. Denn der Richter schließt
<lb/>vorliegenden Fall der Unmöglichkeit der Erfüllung des Altentheils-Ver-
<lb/>trages, soweit er die der Klägerin kompetirende Wohnung anlangt, lediglich
<lb/>unter folgender Erwägung aus; n fagt: ■

<lb/>„Die Behauptungen betreffs des Wegschaffens resp. Unverschließbar-
<lb/>machens der Thür sind beseitigt. Das Durchlöchern der Wand über
<lb/>dem Ofen kann die Klägerin nur berechtigen, auf Zumauerung zu klagen,
<lb/>wenn Verklagter es wirklich eigenmächtig vorgenommen hat. Zur Ge- 
<lb/>währung von gespaltenem Holze hat sich Verklagter bereit erklärt; es
<lb/>hindert auch die Nichtgewährung nicht ihr Verbleiben in der Wohnung,
<lb/>sondern giebt ihr allenfalls nun einen Anspruch auf Ersatz der zum
<lb/>Spalten durch einen Dritten erforderlichen Kosten. ■ Auch das unge- 
<lb/>nügende Erwärmen des Ofens in der Auszugsstube, welches ohnehin
<lb/>bestritten und durch den deferirten Eid, der offenbar ein Urtheil invol-
<lb/>virt, nicht erwiesen werden kann, könnte nur den Anspruch rechtfertigen,
<lb/>ihr, der Klägerin, die eigene Heizung zu gestatten und das dazu er- 
<lb/>forderliche Brennmaterial ihr zu gewähren. Dasselbe gilt von den An- 
<lb/>führungen betreffs des Kochens, Backens und Waschens. Ohnehin, ist
<lb/>eine in Bezug auf Letzteres vor vier Jahren vom Verklagten gethane
<lb/>Aeußerung offenbar unerheblich.

<lb/>■ Es bleiben also nur die konstatirten mehrfachen Fälle, der ver- 
<lb/>weigerten oder doch nicht erfolgten abendlichen Oeffnung der Hausthür.
<lb/>Jndeß auch dieser Umstand kann nicht für so qualifizirt angesehen werden,
<lb/>um daraus zu entnehmen, daß der Klägerin dadurch der Genuß ihres
<lb/>Ausgedinges in dem Hause des Verklagten von diesem unmöglich gemacht
<lb/>werde. Sie mag dadurch berechtigt werden, zu beanspruchen, daß die
<lb/>Hausthür mit einem Schloß versehen und ihr ein Schlüssel anvertraut
<lb/>werde." - V ■

<lb/>Er hat also, wie die Nichtigkeitsbeschwerde richtig ausführt, nur
<lb/>die Frage sich vorgelegt:

<lb/>ob die Rechtsverletzungen, welche die Klägerin als ihr vom Verklagten
<lb/>zugefüat, vorgetragen, ihr den Genuß des Altentheils physisch un- 
<lb/>möglich machen und ob sie nachträglich schon beseitigt, oder auf andere
<lb/>Weise, namentlich durch die von ihm vorgeschlagenen Maßregeln,
<lb/>Klage und weitere Verfolgung ihres Rechts, von der Klägerin mög- 
<lb/>licherweise &gt; zu beseitigen sind, —

<lb/>während er im Sinne der als verletzt bezeichneten Vorschriften und
<lb/>namentlich im Sinne der Natur des Altentheils hätte Prüfen sollen, ob
<lb/>die von der Klägerin behaupteten Thatsachen in ihrer Gesammtheit
<lb/>der Art. sind, daß sie das kontraktswidrige Benehmen des Verklagten
<lb/>in der Natur des Altentheils konstatiren resp. daß sie das Zusammen-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0617.tif"
                   n="607"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0617"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0617--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>607
</p>
               <p>

                  <lb/>leben'der Klägerin mit dem Verklagten in einer Behausung und der
<lb/>ihr angewiesenen Wohnung moralisch unmöglich machen. (Vgl. Archiv,
<lb/>Bd. 6. S. 103. Bd. 38. S. 250.)

<lb/>Der Appellationsrichter hatte sonach, wenn er einer solchen Prüftmg
<lb/>sich nicht unterzog, die gedachten Vorschriften verletzt und es mußte daher
<lb/>seine Entscheidung, welche durch keine anderen Gründe gehalten wird,
<lb/>vernichtet werden. §. 4. zu 1. der Verordnung vom 14. Dezember 1833.

<lb/>Was die Sache selbst anlangt, so handelt es sich in der Appella- 
<lb/>tions-Instanz nur noch um die Anträge der Klägerin:
<lb/>sie für berechtigt zu erachten, außerhalb des Ältentheils-Grundstücks
<lb/>sich eine Wohnung zu nehmen, ress), um die entsprechende Entschädi- 
<lb/>gung dafür, sowie um die Entschädigung für die davon abhängige
<lb/>Gewährung an Feuerungsmitteln zur Wohnungsheizung, zum Kochen,
<lb/>Waschen und Backen.

<lb/>■ Der erste Richter hat diese Ansprüche für begründet erachtet, er
<lb/>legt seiner Entscheidung das tatsächliche Verhältniß zum Grunde, welches
<lb/>sich aus der Vernehmung der Zeugen .... herausgestellt hat. Es
<lb/>hat sich daraus ergeben:

<lb/>daß Verklagter im Winter 1865—1866 ohne genügende Veranlassung
<lb/>die Thür der Ausgedingestube der Klägerin ausgehoben und auf die
<lb/>Beschwerde der Klägerin darüber geäußert hatte: „sie, die Klägerin,
<lb/>gebrauche keine Thür";

<lb/>daß zu derselben Zeit das Schloß an dieser Thür verbogen und un- 
<lb/>brauchbar gewesen, und Verklagter auf eine ähnliche Beschwerde der
<lb/>Klägerin hierüber erwiedert hatte: „sie brauche rein Schloß";

<lb/>daß ferner der Verklagte, wenn Klägerin des Abends nach Hause ge- 
<lb/>kommen und die Thür verschlossen gefunden, mehrmals die Aufforderung
<lb/>derselben zum Oeffnen der Thür ohne zureichenden Grund unbeachtet
<lb/>gelassen;

<lb/>daß im Herbst 1865, als Klägerin den Verklagten aufgefordert, ihr Holz
<lb/>zum Waschen zu verabreichen, dieser dieselbe auf die im Hofe liegenden
<lb/>Stubben verwiesen, welche sie in ihrem Alter nicht klein zu machen
<lb/>vermocht, und dabei bemerkt hatte: „da liege das Holz, weiter habe er
<lb/>keines, von dem klein gemachten Holz etwas zu nehmen, solle sie sich
<lb/>nicht unterstehen."

<lb/>Der erste Richter findet in diesen Ergebnissen vorsätzliche Kränkung
<lb/>der Klägerin in dem Genüsse ihres Ältentheils vor, weil Verklagter ver- 
<lb/>pflichtet gewesen sei, ihr eine verschließbare Thür zu gewähren, derselben
<lb/>jederzeit den Eingang in das Haus zu gestatten und ihr das Holz zu
<lb/>verabreichen, wie sie dasselbe zum Heizen, Kochen rc. gebrauchen könne.
<lb/>Er sagt: daß das ganze Benehmen des Verklagten der Klägerin ge- 
<lb/>nügende Veranlassung geboten, ihre Wohnung außerhalb zu nehmen und
<lb/>dafür Entschädigung zu beanspruchen. §§. 408. 410. Tit. 5. Th. I.
<lb/>A. 8. R.

<lb/>Dieser Ansicht konnte nach dem, was oben über den Charakter
<lb/>des Ältentheils erwähnt worden, nur beigepflichtet werden. Es treten
<lb/>aber noch andere Momente hinzu, welche der Klägerin zur Seite stehen.
<lb/>Die Klägerin hatte nämlich, wie die von ihr in Bezug genommenen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0618.tif"
                   n="608"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0618"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0618--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Vorakten -ergeben, bereits; im Jahre 1865; mehrfache ihr aus dem Alten-
<lb/>theilsvertrage zuständige Prästationen gegen den Verklagten- eingeklagt,
<lb/>auch die Wiedereknräumung ihrer Ausgedingestube.beantragt undi-Ver- 
<lb/>klagter-,-war-damals! zu. allen-!diesen Anträgen. verurtheilt^ worden.' Sie
<lb/>hat ferner! auch in dem vorliegenden Prozesse den. Beweis geführt, daß
<lb/>Verklagter die ihr gebührenden Leistungen pro 1865 an Hirsekorn.und
<lb/>Erbsen nicht geliefert, daß er ihr die Entschädigung fur,-$alhmg einer
<lb/>Kuh - nicht gewäbrts auch .endlich- die ihr .ausgesetzten Ackerbeete weder
<lb/>bestellt, noch gedüngt hatte .und .Verklagter war auch zu allen-diesen
<lb/>Leistungen verürtheilt worden. Verklagter hat -hiernach die Klägerin
<lb/>mehrfach in die Lage versetzt , -ihre Geb'ührnisse, im - Wege - des Prozesses
<lb/>zu erstreiten.'-,.Ein. solches Derhältniß,zwischen: dem-Altsitzer :wdudem
<lb/>Gutsühernehmer . entspricht aber nicht: dem. Sinne des-§. 602. Tit. 11.
<lb/>Th. I. des allgemeinen Landrechts, welcher, wie-oben bei Beurtheilunz
<lb/>der Nichtigkeitsbeschwerde dargethan ist, - dem Altsitzer. den- ruhigen und
<lb/>ungetrübten -Genuß der ausgesetzten -Vortheile.! bedingt und nicht zuläßt,
<lb/>daß ihm derselbe in seinem Alter durch Handlungen oder,-Unterlassungen
<lb/>des Verpflichteten verkümmert wird. Hatte nun der Verklagte -durch
<lb/>,seine - Handlungen diesen Vorschriften .entgegen,' gehandelt, so, war auch
<lb/>damit durch seine Schuld die Erfüllung- des Aktentheilsvertrages un- 
<lb/>möglich geworden und die Klägerin war berechtigt,- sich eine andere Er- 
<lb/>füllungsart zu wählen, resp. Entschädigung dafür zu verlangen. §§.-. 369.
<lb/>bis 371. jTit.iö.-- a.-a. O. ; Ihrem Hauptantrage auf Verstattung zur
<lb/>Wahl einer anderen Wohnung mußte daher, mit dem ersten Richter,
<lb/>statt gegeben werden rc. -
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0619.tif"
                n="609"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0619"/>
            <div xml:id="d20769e72842"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="17.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Lehre vom S. C. Vellejanum</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Beschwerdesache</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Büning, ...">mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Büning zu Medebach</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0619--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssache.
</p>
               <p>

                  <lb/>609
</p>
               <p>

                  <lb/>ii ir ^ V . • ■ 17. . ■

<lb/>Zur Lehre Dom S. C. Vellejanum.

<lb/>Beschwerdesache, mitgetheilt vorn Herrn Rechtsanwalt Büning zu Medebach.

<lb/>Als einen kleinen Fingerzeig zum legalen Kampfe gegen die groß- 
<lb/>artige, staatliche Bevormundung der Unterthanen oder vielmehr der Staats- 
<lb/>bürgerinnen in verschiedenen deutschen Landen, theilt Einsender nach- 
<lb/>stehend eine von ihm extrahirte Verfügung des Königlichen Appellations-
<lb/>Gerichts zu Arnsberg vom 2. April 1868 mit, welche hoffentlich nicht
<lb/>bloß bei den betheiligten Notaren, sondern auch bei jedem praktischen
<lb/>Juristen volle Zustimmung und Anerkennung finden wird:

<lb/>' „Der.§..232. Tit. 14. Th. I. A. L. N.st setzt voraus, daß die Manns- 
<lb/>und Fraueüs-Person, welche sich in einem Instrumente verpflichtet haben,
<lb/>zusammen als Prinzipalverpflichtete aufgetreten sind, und läßt die Frauens- 
<lb/>person alsdann bloß als Bürgin gelten, sobald nicht erhellt und nach
<lb/>dem gewöhnlichen Laufe der- Dinge nicht anzunehmen ist, daß das für
<lb/>Beides Gegebene auch gemeinschaftlich verwendet worden. Anders ver- 
<lb/>hält sich jedoch die Sache, wenn, wie in dem vorliegenden Falle, die
<lb/>Frauensperson als alleinige Prinzipalverpflichtete und ihr Mann als
<lb/>selbstschuldnerischer Bürge für die von seiner Ehefrau kontrahirte Dar- 
<lb/>lehnsschuld aufgetreten ist, indem alsdann präsumirt werden muß, daß
<lb/>der Ehefrau für das, was sie geständlich allein empfangen hat und ver- 
<lb/>schuldet , die Valuta wirklich gegeben worden und solche nicht an den
<lb/>Bürgen gekommen ist.

<lb/>' ' Die für die weiblichen Bürgschaften gegebenen Gesetze können des- 
<lb/>halb aus den vorliegenden Fall, da nach der Obligation vom 13. Januar
<lb/>d. I. die Ehefrau Joseph Sch. alleinige Empfängerin des Darlehns
<lb/>von 400 Thlrn. aus der Sparkasse zu W. ist, keine Anwendung finden
<lb/>und wird deshalb die Königliche Kreisgerichts-Deputation angewiesen rc."

<lb/>Die Nutzanwendung kann jeder praktische Notar im Bereiche des
<lb/>landrechtlichen oder gemeinen Dotal-Rechts leicht machen!

<lb/>Es ist bekanntlich schon oft auf deutschen Hochschulen vom Katheder
<lb/>dozirt, daß das 8. C. Vellejanum in die Rumpelkammer gehöre. Nicht
<lb/>minder aber dürfte der Wunsch gerechtfertigt sein, auch aus unserem
<lb/>Landrechte den citirten Paragraphen mit dem ganzen Verwarnungs-
<lb/>Apparate zu streichen.

<lb/>Es wäre wirklich eine merkwürdige Erscheinung, wenn im ersten
<lb/>Staate des norddeutschen Bundes noch das Gegentheil von dem als
<lb/>zeitgemäß hingenommen werden sollte, was bereits im Oesterreichischeu
<lb/>Gesetzbuche vor vielen Jahren mit folgenden Worten ausgesprochen ist
</p>
               <p>

                  <lb/>’) „Wenn eine Manns- oder Frauensperson sich in einem Instrumente als Selbst- 
<lb/>oder Mitschuldner verpflichtet haben, so vermuthen oie Gesetze, daß die Mannsperson
<lb/>Hauptschuldner, die Frauensperson aber nur Bürge sei."

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>39
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0620.tif"
                   n="610"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0620"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0620--><p/>
               <p>

                  <lb/>eio
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>(§.1349.): „Fremde Verbindlichkeiten kann ohne Unterschied des
<lb/>Geschlechtes Jedermann auf sich nehmen, dem die freie Verwaltung
<lb/>des Vermögens zusteht." —Will man aber an der Rechtsbelehrung eines
<lb/>'Rechtsverständigen gegenüber dem weiblichen Geschlechts einmal festhalten,
<lb/>so ist wirklich nicht abzusehen, warum der Notar nicht ebenso gut das
<lb/>Amt des Verwarners versehen soll,-als der Richter. Oder zweifelt irgend
<lb/>ein praktischer Jurist, daß die Anwälte, refp. Notare der preußischen
<lb/>Justiz mindestens ebenso tüchtig und würdig sich zeigen, als die längst
<lb/>auch von maßgebender höchster Stelle aufgegebenen Assistenz-Räthe (vgl.
<lb/>Gneist, freie Advokatur. S. 4 ff.)'.

<lb/>Ich schließe mit dem bereits von vielen älteren Kollegen schriftlich
<lb/>und^ mündlich durch' mehr als genügende rechtliche Grünoe motivirten
<lb/>undchüblizirten Wunsche: daß recht bald der Tag, für Preußen wenigstens
<lb/>kommen möge, wo verschiedene andere Zöpfe und speziell die Auswüchse
<lb/>der bisher beliebten sogenannten freiwilligen Gerichtsbarkeit da- 
<lb/>durch unmöglich geworden, daß man dem Richter nur noch das Richten
<lb/>und berufsmäßige Rechtsprechen zumuthet; dem Notar aber,, der bei uns
<lb/>bekanntlich keinen anderen Eid geleistet hat, als der angehende Richter
<lb/>und Königliche Appellationsgerichts-Auskultator, nicht bloß unverkümmert
<lb/>und unverfchränkt das Notariat amtlich einräumen wird, sondern auch
<lb/>speziell die zur Zeit unabweisliche deductio ad absurdum in Wegfall
<lb/>kommt, daß nach den bestehenden altpreußischen Vorschriften ein kaum
<lb/>großjähriger Jurist incl. ein Gerichts-Assessor sofort nach Eintreffen seines
<lb/>„Patents" ein Testament aufnehmen, im vorgerücktem Alter aber —
<lb/>d. h. wenn er als Unbesoldeter, diätarischer oder etatmäßiger Richter
<lb/>bloß seinen amtlichen Charakter mit dem eines Rechtsanwalts und Notars
<lb/>vertauscht, nicht nur keine letztwillige Verfügung mehr beurkunden, sondern
<lb/>sogar bei jeder Aufnahme einer öffentlichen Urkunde, und wenn .sie auch
<lb/>nur einen Gegenstand von einem Berliner Thaler beträfe, zwei klassische
<lb/>Jnstrumentszeugen zuziehen soll!

<lb/>(Ob durch Letztere übrigens auch nur annähernd der m. W. ver- 
<lb/>nünftigerweise allein denkbare Zweck der geheimen Kontrole oder Polizei
<lb/>in Bezug auf die Ehrenhaftigkeit des Notars erreicht wird, oder ob der
<lb/>bekannte Paragraph der Notariats-Ordnung vom Jahre 1845 nicht
<lb/>mehr die Druckkosten aufwiegt und Heuer eigentlich keinen Zweck weiter
<lb/>hat, das dürfen die preußischen Notare jedenfalls kühn einem wirklichen
<lb/>^eheimen Ober-Justiz-Bureaukraten zur Ermittelung und Prüfung an-
<lb/>ermzeben.)
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0621.tif"
             n="611"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0621"/>
         <div xml:id="d20769e73085">
            <head>Literatur</head>
            <div xml:id="d20769e73090" type="review" n="19.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Entscheidungen des Königl. Oberappellationsgerichts zu Berlin. Herausgegeben von dem Bureau des Gerichtshofes</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0621--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>19.

<lb/>Entscheidungen des König!. Oberappellationsgerichts pt Berlin. Mit

<lb/>amtlicher Genehmigung herausgegeben von dem Bureau des Gerichtshofes.

<lb/>Bd. 1. Berlin. Heinicke. 1868. 4°. SS. VIII. 356.

<lb/>(Eingesandt.)

<lb/>Daß eine fortlaufende Sammlung von Entscheidungen des Berliner Ober-
<lb/>Appellationsgerichts mit amtlicher Genehmigung oder Aufsicht, und dadurch mit
<lb/>einem gewissen offiziellen Charakter im Druck erscheinen würde, war zu er- 
<lb/>warten^ weil eine solche Sammlung unleugbares Bedürfnis) ist. Auch hat die- 
<lb/>selbe keinerlei Konkurrenz zu fürchten, weil die amtliche Genehmigung oder Auf- 
<lb/>sicht immer nur einer Sammlung zu Theil werden wird, und jede ander- 
<lb/>weite etwaige Privatsammlung hinter jener von vom herein zurückstehen muß.
<lb/>Gerade deshalb darf aber verlangt werden, daß die amtliche Sammlung in
<lb/>ihrer Redaktion mindestens allen billigen Anforderungen genüge, welche man
<lb/>an derartige Werke zu stellen berechtigt ist. In dieser Beziehung läßt aber der
<lb/>vorliegende erste Band Manches zu wünschen übrig.

<lb/>Zunächst ist ein fachlicher Grund schwer abzusehen, weshalb die volle Hälfte
<lb/>des Bandes mit dem Abdrucke der Civilprozeßverordnung vom 24. Juni, der
<lb/>Verordnung, betreffend das Strafrecht und das Strafverfahren, sowie der Straf- 
<lb/>prozeßordnung vom 25. Juni 1867 angefüllt ist, nachdem diese Verordnungen
<lb/>bereits in doppelten Quartexemplaren, in einem Oktavexemplar und einem
<lb/>Duodezexemplar Jedem, der die Entscheidungen des Qberappellations-Gerichts
<lb/>voraussichtlich kauft, bereits drei- oder viermal vorliegen, jedenfalls aber von
<lb/>ihm für wenige Silbergroschen zu beziehen sind, während sie sich „das Bureau
<lb/>des Gerichtshofs" mit | Thlr. bezahlen läßt und Denjenigen, welcher die Ent- 
<lb/>scheidungen kaufen muß, zwingt sie mit in Kauf zu nehnren. Die (freilich
<lb/>wenig Raum einnehmende) Verordnung, betreffend die Errichtung des Ober- 
<lb/>appellationsgerichts ist abzudrucken zu unterlassen, ebenso das Strafgesetzbuch.
<lb/>Dagegen, daß letzteres etwa dem folgenden Bande beigegeben werde und dessen
<lb/>Preis verdoppele, mag hiermit Verwahrung eingelegt sein.

<lb/>Sodann dürfte es zweckmäßig erscheinen, die Entscheidungen, welche band-,
<lb/>nicht heftweife erscheinen sollen, wenigstens äußerlich abzutheilen in solche, die
<lb/>das Strafrecht und solche, die das Civilrecht betreffen, auch, wenn eine weitere
<lb/>systematische Anordnung nicht beliebt wird, die prozessualischen Entscheidungen
<lb/>von den materiellrechtlichen zu trennen.

<lb/>Die Hauptsache ist aber, daß bei Mittheilung der einzelnen Entscheidung
<lb/>Dom faktischen Material nicht mehr und nicht weniger gegeben wird, als das
<lb/>Verständniß der Gründe des Erkenntnisses erheischt, und daß, wenn jeder Ent- 
<lb/>scheidung eine Ueberschrift vorangestellt wird, diese die Kardinalpunkte richtig trifft.

<lb/>39*
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0622.tif"
                   n="612"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0622"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0622--><p/>
               <p>

                  <lb/>612
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Wie mangelhaft in dieser Beziehung die Entscheidungen sind, dafür einige
<lb/>Proben:

<lb/>1. Nach einem Gemeindestatut hat derjenige Ortsbürger, welcher keinen
<lb/>eignen Haushalt führt, kein Recht am Gemeindenutzen. Ein Tagelöhner, der
<lb/>sich eine Stube bei einer Wittwe gemiethet und möblirt hat, auch mit der- 
<lb/>selben Küche, Keller und Holzstall gerneinfam benutzt, beansprucht die Theil-
<lb/>nahme am Gemeindenutzen. Der höchste Gerichtshof spricht ihm die „Führung
<lb/>eines eignen Haushalts" ab (Nr. 9. der Entscheid. S. 187 ff.). Diese Ent- 
<lb/>scheidung trägt die verkehrte Ueberschrist: „Wann schließt der Begriff „ „Führung
<lb/>eines Hausstandes"" die Berechtigung zur Theilnahme am GemeindenÜtzen in
<lb/>sich?" während es heißen müßte: „Interpretation des Begriffs : Führung eignen
<lb/>Hausstandes, bei Streit über Theilnahme am Gemeindenutzen."

<lb/>2. Das Ober-Appellations-Gericht sprach aus, daß aus dem Rechte der

<lb/>ausschließlichen Behutung eines Bezirks nicht das Recht einen Andem an der
<lb/>Bepfirchung innerhalb des Bezirks zu hindern folge. Diese Entscheidung ist
<lb/>(S. 190.) sonderbarerweise überschrieben: „Das Recht zur Bepfirchung' schließt
<lb/>das Recht zur Behutung nicht in sich." Statt dessen war zu sagen: „Das
<lb/>Recht der ausschließlichen Behutung schließt das Recht, Dritten die Bepfirchung
<lb/>zu verbieten nicht in sich", was ohngefähr gerade das Gegentheil von dem ist,
<lb/>was in der Ueberschrist steht. '

<lb/>3. Die höchstinstanzlichen Entscheidungsgründe (S. 203. und 204.) be- 

<lb/>schäftigen sich lediglich mit Prüfung der Frage, ob eine in den früheren In- 
<lb/>stanzen für erheblich gehaltene Thatsache bis zum Erfüllungseide oder bis zum
<lb/>Reinigungseide bewiesen sei. Ueber die Erheblichkeit der zu beweisenden That- 
<lb/>sache sprach sich dabei das Ober-Appellations-Gericht mit keiner Silbe aus. Die
<lb/>Ueberschrist (S. 202.) thut, als wenn letzteres gerade der Inhalt des Erkennt-
<lb/>niffes sei. Könnte aus dem Urtheil die Ansicht des Ober-Appellation^
<lb/>Gerichts über die Erheblichkeit des Beweissatzes geschlossen werden, so war doch
<lb/>die Mittheilung der ganz konkreten Prüfung eines Zeugenbeweises völlig über- 
<lb/>flüssig, auch konnte das Faktum sehr zusammengedrängt werden. Es war ein- 
<lb/>fach zu sagen: In einem Falle, in welchem dem Gutsübernehmer auf dem
<lb/>Gute haftende Lasten durch den Vertrag und das Gericht nicht bekannt gemacht
<lb/>waren, hat das Ober-Appellations-Gericht die Thatsache für erheblich erachtet-
<lb/>daß der Uebemehmer vor dem Vertragsabschluß von der Existenz der Lasten
<lb/>Kenntniß gehabt hat. "

<lb/>' 4. Auf S. 207. wird die Beurtheilung eines Zeugenbeweises : mitgetheilt;
<lb/>die Darstellung des Faktums S. 205. enthält nichts von den Zeugenaussagen.

<lb/>5. Die Gründe S. 212. sprechen zunächst aus, daß der §.61. Abs. 2.
<lb/>der Verordnung vom 24. Juni 1867 nicht auf Wechfelsachen anzuwenden, d. h.
<lb/>daß eine Revisionsbeschwerde in Wechselsachen nicht von einem Oberappellations-
<lb/>Gerichtsanwalt verfaßt zu sein brauche. Eine Hinweisung aus diesen wichtigen
<lb/>Satz fehlt in der Ueberschrist, auch fehlt in der Darstellung des Faktums, daß
<lb/>der Revise die Verfassung der Revisionsschrift durch einen hessischen Anwalt als
<lb/>einen Formfehler genügt habe; es heißt nur: „Der Verklagte bemängelte die
<lb/>Einführung der Revision in der geschehenen Art; in welcher Art'sie ge- 
<lb/>schehen war, erfährt man nicht.

<lb/>6. Die Entscheidung S. 228. beginnt: „Die erbetene Restitution gegen
<lb/>den Ablauf der Frist zur Ausführung der Oberappellation war aus den
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0623.tif"
                   n="613"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0623"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0623--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>613
</p>
               <p>

                  <lb/>näher angegebenen Gründen zu ertheilen." Die Angabe der Gründe
<lb/>fehlt; dadurch wird der mitgetheilte Entscheidungsgrund gänzlich werthlos. 1
<lb/>: 7. Nr. 17. trägt die Überschrift: „Ist gegenüber einem Wechsel „„nach
<lb/>Sicht"" aus einen der Entstehung des Wechsels vorausgegangencn Vertrag zurück-
<lb/>zngehen?/' Wer das liest, muß annehmen, .es handle sich um eine Entscheidung,
<lb/>welche einen Rechtssatz für Sichtwechsel im Gegensatz zu andern Wechseln
<lb/>aufstelle: Auch liegt es in der Natur der Sache, daß unter Umständen gegen

<lb/>jeden Wechsel Einreden aus einem vorausgegangenen Vertrage erhoben werden
<lb/>können/ es kommt nur daraus an,- welcher Art der Vertrag ist. Die Frage,
<lb/>ob gegenüber einem Wechsel auf den unterliegenden Vertrag zurnckzngehen sei,
<lb/>ist schon deshalb von vorn herein verkehrt gefaßt. Nun ist es aber, 'wie natür- 
<lb/>lich, für die Einrede aus dem unterliegenden Vertrage ganz gleichgültig, ob der
<lb/>Wechsel ein Sichtwechsel ist oder nicht. Die mitgetheilte Entscheidung legt auch
<lb/>so wenig Gewicht auf diese Qualität des Wechsels, daß sie das Wort „Sicht- 
<lb/>wechsel" nicht einmal erwähnt, geschweige denn auf diese Qualität des Wechsels
<lb/>einen Entscheidungsgrund stützt. In dem besprochenen Rechtsfalle wird einfach
<lb/>untersucht, ob die vom Verklagten gegen die Wechselklage vorgeschützte exeeptlo
<lb/>äoli auf Grund des der Wechselbegebung vorausgegangenen Vertrags begründet
<lb/>sei oder nicht. Das ist eine ganz konkrete Frage, deren Beantwortung kaum
<lb/>von präjudizieller Bedeutung sein kann, jedenfalls aber nur verständlich ist, wenn
<lb/>die betreffenden Thatsachen klar mitgetheilt werden, was bei Nr. 17. ebenwohl
<lb/>zu vermissen ist. Mit falscher Ueberschrift und unklarer Sachdarstellung bleibt
<lb/>Nr. 17. unverständlich.

<lb/>8. Der erste Entscheidungsgrund auf S. 260, welcher eine Erwachsen-
<lb/>heitssrage betrifft, mußte entweder wegfallen oder in der Ueberschrift angedeutet
<lb/>werden.

<lb/>9. Ein Wirth hat in einem Orte die ausschließliche Schankgerechtigkeit.
<lb/>Die in demselben Orte bestehende Kasinogesellschaft läßt sich vom Verklagten,
<lb/>in dessen Hause sie sich versammelt, für gemeinschaftliche Rechnung angeschaffte
<lb/>Getränke verabfolgen und hat die Bestimmung getroffen, daß Jeder, der sich in die
<lb/>Gesellschaftsliste einzeichnet, Gesellschaftsmitglied werde, jedoch ohne irgendwelche
<lb/>Haftbarkeit oder Beitragspflicht zu übernehmen. Offenbar wuchs hierdurch die
<lb/>Zahl der Abnehmer der Getränke und der Wirth litt eine erhebliche Einbuße
<lb/>in seinem ausschließlichen Schankrechte. Er klagte deshalb und siegte ob, „weil
<lb/>die Behauptung, die Getränke seien für Rechnung der Gesellschaft angekauft
<lb/>und verabreicht, neben dem Umstande, daß durch Einzeichnung in die Liste Gesell- 
<lb/>schaftsmitgliedschaft ohne jede Haftbarkeit begründet werde, nicht bestehen könne," oder
<lb/>mit andern Worten, weil der Verklagte nicht einer geschlossenen Gesellschaft,
<lb/>sondern in Wahrheit Jedermann Getränke verabreiche. Hierin sieht der Re- 
<lb/>daktor der Entscheidungen die Frage besprochen, „ob eine Schankgerechtigkeit
<lb/>durch die Existenz einer geschlossenen Gesellschaft beeinträchtigt werde"!

<lb/>10. In Nr. 45. werden in extenso die Entscheidungsgründe des Ober-
<lb/>Appellations-Gerichts mitgetheilt, wonach eine außergerichtliche Vereinbarung
<lb/>unter Nachbarn über bauliche Anlagen jedenfalls die Kontrahenten binde. Diesen
<lb/>Kern der Entscheidung übergeht die Ueberschrift, ja sogar bei Darstellung des
<lb/>Faktums (S. 315. pos. 4.) wird die Vereinbarung schlechthin als „eine Ueber-
<lb/>einkunft" ohne jede nähere Inhaltsangabe bezeichnet, so daß die Gründe auf
<lb/>S. 318., welche die Uebereinkunft beurtheilen, räthselhaft bleiben.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0624.tif"
                   n="614"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0624"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0624--><p/>
               <p>

                  <lb/>614
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur-
</p>
               <p>

                  <lb/>11. In Nr. 47. wird untersucht, ob der Oberrichter, wenn derselbe das
<lb/>ftüherinstanzliche Urtheil abändert, die Sache zur Entscheidung in die erste
<lb/>Instanz zurückweisen darf. Davon handelt die Hälfte der mitgetheilten Ent- 
<lb/>scheidungsgründe. In der Ueberschrist ist diese Frage nicht berührt. -

<lb/>12. Nr. 52. ist wegen Mangels der Angabe des Faktums gänzlich un- 
<lb/>verständlich ; die mitgetheilten Entscheidungsgründe lassen auch nicht im Ent- 
<lb/>ferntesten ahnen, daß sie die Frage betreffen, welche die Ueberschrist auf- 
<lb/>führt.-

<lb/>Hoffentlich wird in Zukunft zu Ehren des höchsten Gerichtshofs und zum
<lb/>Besten des juristischen Publikums der Herausgabe einer ähnlichen Arbeit die
<lb/>amtliche Genehmigung versagt.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0625.tif"
             n="615"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0625"/>
         <div xml:id="d20769e73487">
            <head>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte</head>
            <div xml:id="d20769e73492" type="section" subtype="Sonstiges" n="4.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Mittheilung über den achten Anwaltstag des Anwalt-Vereins für Bayern</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0625--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verein und Angelegenheiten der Preußischen
<lb/>Rechtsanwälte.
</p>
               <p>

                  <lb/>4.

<lb/>Mittheilmig über Len achten Amvaltstag des Anlnalts-VereinS für
<lb/>Bayern.

<lb/>Der bayrische Anwaltsverein hat am 24. d. M. seinen achten Anwaltstag
<lb/>zu Landshut unter dem Vorsitze seines Obmanns, Rechtsanwalts Kreittmair,
<lb/>abgehalten. Leider scheint auch unter den bayrischen Anwälten die Theilnahme
<lb/>für die Interessen ihres Standes erkaltet zu sein, denn die Zahl der Erschienenen
<lb/>betrug nur 45, während die Grundbestimmungen des Vereins zur Beschluß- 
<lb/>fähigkeit des Anwaltstages die Anwesenheit von wenigstens 50 Mitgliedern er- 
<lb/>fordern.

<lb/>Den Nr. 11. Nr. 15 ff. Bd. 8. der Vereinszeitschrift abgedruckten Verhand- 
<lb/>lungen entnehmen wir Folgendes:

<lb/>Nach der Mittheilung des Rechenschaftsberichts durch den Obmann (Nr. 12.
<lb/>a. a. O.) wiederholte Rechtsanwalt Heule mit Bezug auf seinen auf dem
<lb/>vorigen Anwaltstage gehaltenen Vortrag (s. diese Zeitschrift. Jahrgang I. S. 619.)
<lb/>den in diesem schon gestellten Antrag, der Anwaltstag wolle seine Ueberzeugung
<lb/>dahin aussprechen,

<lb/>die persönliche Schuldhaft sei entbehrlich, der Personal-Arrest aber sei im
<lb/>bürgerlichen Streitverfahren nothwendig:

<lb/>1. bei verweigerter Offenlegung des Vermögens,

<lb/>2. bei Verweigerung höchstpersönlicher Leistungen, und

<lb/>3. gegen Ausländer und Fluchtverdächtige zur Sicherung des Gerichts- 
<lb/>standes und der Exekution.

<lb/>Nur über die Entbehrlichkeit der Schuldhaft entspann sich eine eingehende
<lb/>Debatte, der betreffende Theil des Antrages wurde aber mit einer Majorität
<lb/>von 29 Stimmen angenommen; für den zweiten, die Ausnahmen, in denen
<lb/>die Schuldhaft noch beibehalten werden sollte, sprach sich dagegen die Versamm- 
<lb/>lung einstimmig aus. Der Anwaltstag hat sich also demnach in dieser Frage
<lb/>wesentlich auf den Standpunkt gestellt, welchen das Gesetz für den norddeutschen
<lb/>Bund, betreffend die Aufhebung der Schuldhaft, vom 29. Mai 1868 ein-
<lb/>nimmt.

<lb/>Darauf hielt Rechtsanwalt Lunglmayr ans München einen Vortrag
<lb/>über die Anwendbarkeit der Verordnung vom 10. März 1868, betreffend die
<lb/>Uebernahme von Nebengeschäften durch die Beamten und öffentlichen Diener;
<lb/>mit Ausnahme einer Stimme schlossen sich sämmtliche Anwesende der Ansicht
<lb/>des Referenten an, welcher die Anwendbarkeit der Verordnung auf die Rechts-
<lb/>Anwälte verneinte. Auch wurde konstatirt, daß nach einer an: maßgebenden
</p>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0626.tif"
             n="616"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0626"/>
         <div xml:id="d20769e73597">
            <head>Druckfehler-Verzeichniß</head>
      
            <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0626--><p/>
            <p>

               <lb/>616 Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte.

<lb/>Orte eingezogenen Erkundigung bei dem Justizministerium dieselbe Auffassung
<lb/>obwalte.

<lb/>Außerdem wurde auch diesmal über die auf dem vorigen Anwaltstage
<lb/>(s. a. a. O. S. 619.) angeregte Frage nach der Freigabe der Advokatur ver- 
<lb/>handelt. Rechtsanwalt Beckh aus Lindau begründete in einem eingehenden
<lb/>Vortrage seinen Antrag, ^ &gt;

<lb/>die Versammlung möge sich dahin äussprechen, daß bei der mit der Ein-
<lb/>fühmng des neuen Civilprozesses zugleich erfolgenden Reorganisation der
<lb/>Advokatur das Prinzip des freien Anwaltstandes zu Grunde gelegt werden
<lb/>solle.

<lb/>wozu Rechtsanwalt Kronach er aus Fürth das Amendement stellte, die Ver- 
<lb/>sammlung möge sich dahin aussprechen, ' ; '

<lb/>daß mit thunlichster Beschleunigung' und ohne erst aus die Einführung des
<lb/>neuen Civilprozesses zu warten, die Advokatur in Bayern aus den Grund-
<lb/>, ■ lagen des freien, ohne Ernennung durch , die Staatsregierung für alle gesetzlich
<lb/>. Befähigten zugänglichen Anwaltsstandes, ferner der Autonomie und der Unab- 
<lb/>hängigkeit von den Gerichts- und Verwaltungsbehörden organksirt werde.

<lb/>Nachdem die beiden Referenten Rechtsanwalt Merck aus Nürnberg und
<lb/>v. Auer aus München das Wort erhalten hatten, wurde das Kronachersche
<lb/>Amendement bei der Abstimmung mit allen gegen 3 Stimmen verworfen, ebenso
<lb/>erklärten sich für den folgenden Antrag Mercks, zu dessen Gunsten Beckh
<lb/>den (einigen zurückgezogen hatte, v

<lb/>die Versammlung möge sich dafür anssprechen, daß mit der Einführung des
<lb/>• neuen Civilprozesses die gesammte Parteivertretung vor Gericht, vorbehaltlich
<lb/>bestimmter Nachweise über Befähigung des Bewerbers freigegeben werde,
<lb/>nur 17 Stimmen, während 24 dagegen abgegeben wurden. Mit.Rücksicht auf
<lb/>dieses Resultat wurde eine Abstimmung über einen weiteren Antrag, v. Auer's,
<lb/>die Versammlung wolle aussprechen, die Freigabe der Anwaltschaft sei mit
<lb/>dem. System, .welches dem Entwürfe des neuen Civilprozesses zu Grunde
<lb/>liegt, nicht vereinbar, die Vertretung der Parteien aber in öffentlicher Sitzung
<lb/>(Advokatur) könne ohne allen Nachtheil jedem durch ein Staatsexamen hierzu
<lb/>befähigt Erklärten überlassen werden,

<lb/>• nicht mehr für erforderlich erachtet. P. H.
</p>
            <p>

               <lb/>Druckfehler-Verzeichniß.

<lb/>. Heft 5 diese? Jahrgangs:

<lb/>' S. 455. Z. 10 v. unten Ne?: Prozeß-K ontuniaz statt Prozeßordnung.
<lb/>S.4M. Z. 23 v. unten NeS: und statt oder.
</p>
            <p>

               <lb/>Verlag von I. Guttentag in Berlin '
</p>
            <p>

               <lb/>Groncui's Buchdruüeiei In Berlin.
</p>
            <p>

               <lb/>Wilhelm
</p>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0627.tif"
             n="617"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0627"/>
         <div xml:id="d20769e73712">
            <head>Abhandlungen</head>
            <div xml:id="d20769e73717"
                 ana="scope_-_617-625"
                 type="article"
                 n="XXXI.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Darf nach Preußischem Rechte der über den Pflichttheil, aber mit Beschränkungen belastete Pflichttheilsberechtigte, welcher gegen das Testament Befreiung des Pflichttheils fordert, wenn eine eventuelle Einsetzung auf den Pflichttheil nicht angeordnet ist, außerdem noch den Ueberschuß mit den aufgelegten Beschränkungen beanspruchen?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Brüning, G.">Vom Herrn Kreisrichter G. Brüning zu Tecklenburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0627--><p/>
               <p>

                  <lb/>MhandlMMN.
</p>
               <p>

                  <lb/>■ XXXI. ;

<lb/>Darf nach Preußischem Recht der aber den Pflichttheil bedachte,
<lb/>aber mit Beschränkungen belastete Pffichttheilsberechtigie, ivftcher
<lb/>gegen das Testament Befreiung des Pflichttheils fordert, wenn eine
<lb/>eventuelle Einsehung auf den Pflichttheil nicht angeordnet ist,
<lb/>außerdem noch den Ueberschuß mit den aufgelegten Beschränkungen
<lb/>beanspruchen? -

<lb/>Vom Herrn Kreisrichter G.'Brüning zu Tecklenburgs

<lb/>Die Frage ist von Gruchot — Erbrecht. Bd. 3. Si 144. —
<lb/>von Bielitz — Kommentar. Bd. 5. S. 527. — und in meinem Auf- 
<lb/>sätze — Bd. 1. S. 757. dieser Zeitschrift — bejaht, von Ko ch — Erb- 
<lb/>recht. S. 512. — nur indirekt bei Erwähnung der Socinischen Kautel
<lb/>berührt, ohne daß dessen Meinung mit Gewißheit zu erkennen ist, in
<lb/>den Lehrbüchern des Preußischen Rechts aber nicht speziell erörtert; ')

<lb/>vgl. Koch, Priv.-R. 2. Ausg. Bd. 2. S. 899.; Bornemann, Syst.

<lb/>2. Ansg. Bd. 6. S. 192. 197.; v. Daniels, Lehrb. Bd. 3. S. 43. ;

<lb/>Jemine, Handb. 425.; Crelinger, Erbrecht. S. 99.

<lb/>'' Dieselbe ist, wie ich bei nochmaliger Prüfung mich überzeugt habe;
<lb/>zu verneinen. ’

<lb/>' ; Während das ältere deutsche Recht die Erbfolge ausschließliche auf
<lb/>die Familienverbindung gründete, gelangte im Römischen Recht gegen- 
<lb/>über dem unbeschränkten letztwilligen Verfügungsrechte das Anrecht'der
<lb/>Familie erst spät zur Geltung, bis es mach vielfachem Wechsel durchdie
<lb/>Novelle 115 dahin festgestellt wurde, daß • die nächstenVerwandten,
<lb/>— Descendenten und Ascendeuten —, soweit fte als J'ntestaterben sücce-
<lb/>diren würden, wenn sie nicht gültig enterbt sind, als Erben zu berufen,
<lb/>und denselben, — bedingungsweise auch den Geschwistern —, eine be- 
<lb/>stimmte Quote der Erbschaft zugewendet werden muß. Nur dieser letztere
<lb/>Anspruch auf einen Theil der Erbschaft, das sogenannte materielle^lioth-
<lb/>erbenrecht, ist unter dem Namen des Pflichttheilsrechts in das allgemeine
<lb/>Landrecht und die spätern deutschen Gesetzgebungen übergegangen, hier
<lb/>aber in Folge der gleichzeitigen Beseitigung des Römischen Grundsatzes:
<lb/>nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest auf

<lb/>') Für den Fall der sideikonnnissarischen Substitution wird sie von Borne- 
<lb/>mann, System, Bd. 6. S. 103. indirekt verneint. •

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebmrg n. Rechtspflege. U. 40
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0628.tif"
                   n="618"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0628"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0628--><p/>
               <p>

                  <lb/>618 G. Brüning: Darf nach Prcuß. Recht der über den Pflichttheil bedachte, re.

<lb/>die dem Römischen Recht fremde Auffassung zurückgeführt, daß ein
<lb/>Testator, welcher Notherben zu berücksichtigen hat, nur mit Ausschluß
<lb/>der denselben gebührenden Quote über den Rest seines Vermögens nach
<lb/>Willkür verfügen darf. Dieser' Gedanke,z welchen das allgemeine Land- 
<lb/>recht in dem §. 391. Tit. '2. Th. II. als die Grundlage des Notherben- 
<lb/>rechts an die Spitze stellt, ist in dem amtlichen Schlußbericht der Redak- 
<lb/>toren — v. Kamptz, Jahrb., Bd. 41. S. 163 ff. — noch klarer
<lb/>entwickelt. Suarez faßt dort, nachdem er die vielfachen Distinktionen
<lb/>des Römischen Notherbenrechts getadelt, das System des allgemeinen
<lb/>Landrechts m folgende Sätze zusammen:

<lb/>»Das Gesetzbuch hat daher angenommen: ,

<lb/>daß die' * Eltern ihren Kind ern, und Kinder, die ' ohne Descen-
<lb/>denz versterben, ihren Eltern die legitimam zu hinterlassen schuldig:
<lb/>sind; , . ■ . . ■■ ■/..

<lb/>daß sie ihnen dieselbe nur aus den im Gesetz ausdrücklich bestimmten
<lb/>Ursachen entziehen oder schmälern können; *
<lb/>daß, wenn die gesetzmäßigen Ursachen nicht vorhanden sind, derjenige,
<lb/>welchem die legitima gebührt, dieselbe aus dem Nachlasse vollständig
<lb/>erhalten müsse; daß aber auch in diesem Falle das Testament in
<lb/>allen übrigen Stücken seine Gültigkeit behalte, und zu befolgen sei.

<lb/>Auf diese Art ist das Recht desjenigen, welchem die Gesetze eine
<lb/>legitimam beilegen, mit der unstreitigen Befugniß eines jeden testa- 
<lb/>toris, über den Rest seines Vermögens nach Gutbefinden zu dispo-
<lb/>niren, vereinigt worden/ :

<lb/>Der Konflikt des Testaments mit dem Anspruch der Pflichtthejls-
<lb/>berechtigten, welcher nach Römischem Recht, je, nachdem zugleich das
<lb/>formelle, oder nur das materielle Notherbenrecht verletzt-ist, bald das
<lb/>ganze Testament, - oder doch die. ganze Erbeseinsetzung beseitigt, bald
<lb/>aber nur eine Modifikation-des Testamentes in soweit herbekführt, als
<lb/>zur Befriedigung des Notherben wegen des Pflichttheils erforderlich ist,
<lb/>kann nach der landrechtlichen Auffassung ohne Unterschied, ob der Pflicht-
<lb/>theilsberechtigte übergangen, mit Unrecht enterbt, oder unzureichend be- 
<lb/>dacht ist, immer nur noch dieselbe Folge haben, daß dem Pflichttheils- 
<lb/>berechtigten gegen das Testament zu seinem Pflichttheil verholfen, im
<lb/>llebrrgen aber das Testament aufrecht erhalten wird. ■ ;

<lb/>Nur für den Fall,, wenn dem Pflichttheilsberechtigten zwar in
<lb/>quanto mehr, als der bloße Pflichttheil hinterlassen, diese Zuwendung
<lb/>aber an Bedingungen geknüpft, oder durch Belastungen, z. B. fidei- 
<lb/>kommissarische Substitutron, eingeschränkt ist, bleibt eine zwiefache Lösung
<lb/>zulässig.

<lb/>An sich scheint allerdings auch hier, die gesetzwidrige Bedingung
<lb/>oder Belastung des Pflichttheils nur die Ungültigkeit des Testaments
<lb/>dem Pflichttheilsberechtigten gegenüber zu begründen, so-daß derselbe
<lb/>nur das Testament, anfechten, und statt der beschwerten Zuwendung den
<lb/>freien Pflichttheil verlangen dürfte. Hier kommt jedoch noch eine be- 
<lb/>sondere positive Rechtsregel in Betracht, welche ein anderes Resultat
<lb/>herbeiführen kann. Nicht selten nämlich beseitigt das Gesetz, um die
<lb/>durch unzulässige Nebenbestimmungen sonst bewirkte Ungültigkeit der
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0629.tif"
                   n="619"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0629"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0629--><p/>
               <p>

                  <lb/>außerdem noch den Ueberschuß.mit den aufgelegten Beschränkungen beanspruchen? 619 -
</p>
               <p>

                  <lb/>davon betroffenen-Willenserklärung zu verhindern, eben nur diese Neben--'
<lb/>bestimmungen, indem es dieselben vermöge einer Rechtsfiktion für nicht
<lb/>beigefügt erachtet. Diese Fiktion bringt das Römische Recht nun auch
<lb/>auf oen Fall. ber gesetzwidrigen: Pflichttheilsbelastung zur Anwendung.-
<lb/>Die L. 32.C. de inoffic. testam. III. 28. spricht dieses unzweideutig
<lb/>aus, indem sie vorschreibt: . .

<lb/>„ut, si' conditionibus quibusdam, vel dilationibus, aut aliqua dis- 
<lb/>positione moram, vel modum, vel aliud gravamen introducente,
<lb/>eorum jura, qui ad memoratam actionem vocabantur^ imminuta
<lb/>esse videantur: ipsa conditio, vel dilatio, vel alia dispositio mo- 
<lb/>ram, vel quodcunque onus introducens, tollatur: et ita res
<lb/>procedat, quasi nihil eorum testamento additum
<lb/>esset.“

<lb/>Bei dieser Behandlung der Ungültigkeit der Pflichttheilsbelastung
<lb/>muß also selbstverständlich in unserm Falle dem Pflichttheilsberechtigten
<lb/>die Mehrzuwendung ebenso verbleiben, als wenn demselben von oem
<lb/>Testator der Pfiichttheil frei, und außerdem der Ueberschuß mit den
<lb/>aufgelegten Beschränkungen zngewendet wäre. Dieses ist auch in der
<lb/>L. 36; §. 1. C. eod. tit. für den Fall der fideikommissarischen Substi- 
<lb/>tution, als Konsequenz der L. 32. tit. cit. anerkannt, und unter den
<lb/>Lehrern des gemeinen Rechts unstreitig.

<lb/>Thibaut, Pandekten, 8.Ausg. §.963.; Sintenis, Civilrecht, 2.Aufl.
<lb/>Bd. 3. S..601. 602.; Glück, Bd. 7. S. 89.; Mühlenbrnch, Pan- 
<lb/>dekten, 2. Aufl. Bd. 3. §. 688.; Pnchta, Pandekten, §. 489. bei
<lb/>Note f.

<lb/>; ' Für das allgemeine. Landrecht liegt in dessen abweichender Auffassung
<lb/>des Pflichttheilrechtes kein Grund, wodurch einegleiche Behandlung unserer
<lb/>Frage hier ausgeschlossen wäre, wie denn auch das in Betreff des Noth-°
<lb/>erbenrechts auf der nämlichen Grundlage beruhende Oesterreichische Gesetz- 
<lb/>buch in dieser Beziehung einfach das Römische Recht beibehalten hak.
<lb/>Dasselbe bestimmt §. 774.: ;

<lb/>„Jede den. Pfiichttheil' einschränkende Bedingung oder Belastung
<lb/>ist ungültig. Wird dem Notherben ein größeres Erbtheil zügedacht;
<lb/>so kann sie nur auf den Theil, welcher den Pfiichttheil übersteigt, be- 
<lb/>zogen werden."

<lb/>Dagegen gesteht das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen
<lb/>— §. 2587. — dem Pflichttheilsberechtigten immer nur die Wahl zu:
<lb/>„ob er das ihm Zugedachte mit der Beschwerung, oder den Pflicht- 
<lb/>teil ohne die Beschwerung fordern will."

<lb/>Auf welcher Seite steht das Preußische Recht? —

<lb/>Das Projekt des Corp. jur. Friederic. reproduzirt noch einfach
<lb/>die Vorschrift der L. 32. Cod. cit,:

<lb/>„Es kann auch die Fe^itirna mit keinem onus V. gr. fidei-
<lb/>.; commissi, oder einer Conditron rc. belastet werden, allermaßen der- 
<lb/>gleichen onera pro non adjectis gehalten werden."

<lb/>— Part. II. Lib. VIII. Tit.' VI. Art. I. § 23. —

<lb/>Dagegen scheinen die Redaktoren des Allgemeinen Landrechtö. nach
<lb/>der Art zu schließen, wie sie der Soeinischen Kautel erwähnen, auch


<lb/>40^
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0630.tif"
                   n="620"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0630"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0630--><p/>
               <p>

                  <lb/>620 G. Brüning: Darf nach Preuß. Recht der über den Pflichttheil bedachte, re.
</p>
               <p>

                  <lb/>für das Römische Recht die oben entwickelte Theorie keinesweges aner- 
<lb/>kannt zw haben. Jene Kautel besteht bekanntlich darin/ daß der Testator,
<lb/>um eine - angeordnete Belastung des Pflichttheils auf indirektem Wege'
<lb/>wirksam zu'machen, dem Notherben: mehr als den bloßen Pflichttheil
<lb/>zuwendet, dabei aber zugleich ausdrücklich verordnet, daß derselbe, wenn
<lb/>er der Belastung sich nicht unterwerfen möchte, auf den bloßen Pflicht- 
<lb/>theil beschränkt sein soll.- Suarez aber spricht sich über die Kautel
<lb/>bei der Rechtfertigung des §. 430. Tit. 2. Th. II. A.L. 9h in dem
<lb/>amtlichen Schlußberichte — Jahrb.- Bd. 41. S.163 ffl wie

<lb/>folgt aus: ^

<lb/>„Nun giebt es in dieser Theorie des Gesetzbuches noch einige
<lb/>einzelne Abweichungen von- den Vorschriften des Römischen Rechts,
<lb/>die einer nähern Erörterung zu bedürfen scheinen.

<lb/>Durch die sogenannte Oautelam 8ovini konnten Eltern ihre
<lb/>Kinder in der ^Disposition über den Pflichttheil einschränken, wenn
<lb/>sie ihnen mehr, als die Legitimam hinterließen.. Dem Kinde aber
<lb/>steht frei, Lies mehrere Erbtheil fahren zu lassen und die bloße legi- 
<lb/>timam, ohne die verordnete Einschränkung zu wählen. Hiervon
<lb/>ist das Gesetzbuch , §. 430., darin abgegangen / daß, wenn Eltern
<lb/>einem Kinde sein volles Erbtheil verlassen, dabei ■ aber verfügen, daß
<lb/>selbiges für die Enkel erhalten werden solle, das Kind-sich dieser Ver- 
<lb/>ordnung unterwerfen müsse und statt dessen den Pflichttheil nicht
<lb/>wählen könne. Diese Abweichung scheint durch die offenbare Billig- 
<lb/>keit gerechtfertigt zu werden." re. ' •

<lb/>In dieser Darstellung ist also das Wesentliche der Kautel, die ^aus- 
<lb/>drückliche eventuelle Beschränkung auf den Pflichttheil, gar nicht erwähnt,
<lb/>als ob auch ohne eine solche Bestimmung diese Beschränkung nach dem
<lb/>Gesetze selbstverständlich sei, eine Meinung,- welche allerdings im vorigen
<lb/>Jahrhundert einzelne Vertreter gefunden hat. — Orarner, opuse.
<lb/>Tom. IL pag. 487: —- ! -

<lb/>. Das allgemeine Landrecht selbst bestimmt zunächst unter den Vor- 
<lb/>schriften über Erbschaftsentsagungen, Th. I. Tit. 9. §. 401., daß der in
<lb/>einem Testamente ernannte Erbe nicht dem testamentarischen Erbrechte
<lb/>entsagen und statt dessen das gesetzliche wählen darf, und fügt dann,
<lb/>unter Hinweisung auf den Abschn. 5. Tit. 2. Th. II. in Betreff der
<lb/>Pflichttheilserben erläuternd hinzu: -

<lb/>§. 402.: „Ist er aber durch die Verordnung des Erblassers an
<lb/>einem ihm gebührenden Pflichttheil verkürzt worden , so kann er auf
<lb/>dessen Abreichung oder Ergänzung antragen."

<lb/>In dem Abschnitt 5. Tit. 2. Th. II. beginnt das Gesetz die
<lb/>Vorschriften über den Pflichttheil — §. 391. — mit der Bestim- 
<lb/>mung:

<lb/>„Alles, was vorstehend §. 383. sqq. von der Befugniß der Eltern,
<lb/>über ihr Vermögen unter den Kindern nach Willkür zu verfügen,
<lb/>festgesetzt ist, versteht sich jedoch mit Vorbehalt des den Kindern zu- 
<lb/>kommenden Pflichttheils."- ' ' -

<lb/>Die §§. 392.—397: - handeln von dem Betrage des Pflichttheils
<lb/>und der Anrechnung auf denselben. Der §. 398. verordnet:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0631.tif"
                   n="621"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0631"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0631--><p/>
               <p>

                  <lb/>außerdem noch den Überschuß mit den aufgelegten Beschränkungen beanspruchen? 62t

<lb/>; i,Der Pflichttheil kann mit Bedingungen oder anderen Einschrän-

<lb/>- kungen nicht belastet werden.", '

<lb/>- Nachdem dann in den §§. 399—431. die Vorschriften über die

<lb/>Enterbungsgründe'eingeschaltet sind, bestimmen die §§. 432 ff. über die
<lb/>Folgen der widergesetzlichen Entziehung, Schmälerung oder Belastung
<lb/>ldes Pflichttheils wörtlich: :■

<lb/>§.432.: ^Behauptet ein in seinem Pflichttheil enterbtes, ver- 
<lb/>kürztes oder sonst belastetes Kind, daß ihm ein solcher Nachtheil aus
<lb/>einer nicht gesetzmäßigen oder nicht gegründeten Ursache zngefügt worden,
<lb/>'so muß demselben rechtliches Gehör darüber verstattet werden/

<lb/>;v v § 433. : „Findet der Richter die Beschwerde gegründet, so muß
<lb/>l dem Kinde sein Pflichttheil aus der Erbschaft verabfolgt, oder ergänzt,
<lb/>oder die darauf gelegte Last oder Einschränkung durch Urtel und Recht
<lb/>' für aufgehoben erklärt werden."

<lb/>§/434.: „Zur Entrichtung oder Ergänzung des einem solchen
<lb/>Kinde zukommenden Pflichttheils müssen die übrigen Erben und Lega-
<lb/>' tarien nach Verhältniß ihrer Portionen beitragen."

<lb/>! ' /§&gt;435.: „Hat aber der Erblasser den dem Kinde entzogenen

<lb/>' Erbtheil einem der Miterben oder Legatarien ausdrücklich beschieden,
<lb/>so muß dieser allein das zur Ungebühr enterbte Kind abfinden."

<lb/>- - §. 436.: „In- allen andern, die Enterbung nicht betreffenden,

<lb/>' Stücken bleibt die letztwillige Verordnung bei Kräften."
<lb/>n-i:. Nach diesen Bestimmungen — §§. 401. 402. 433. — ist es dem
<lb/>im Testamente ungenügend bedachten Pflichttheilserben nicht gestattet,
<lb/>dem testamentarischen Erbrechte zu entsagen, und als gesetzlicher Mit- 
<lb/>erbe die Erbschaft in Besitz zu nehmen, wie wenn er in dem Testa- 
<lb/>mente nicht bedacht worden.- Nach dem Grundsätze, das Testament,
<lb/>soweit es ohne Verkürzung des Notherben geschehen kann, bestehen zu
<lb/>lassen, will das Gesetz auch die Zuwendungen an den Notherben selbst,
<lb/>soweit er'daraus wegen seines Pflichttheils abgefunden werden kann,
<lb/>aufrecht erhalten. Soll dieses nun in unserm Falle, wie nach Römischem
<lb/>Recht, gemäß §. 433. a. a. O. dadurch geschehen, daß nur die Einschränkung
<lb/>mit der Wirkung, als ob sie nicht beigefügt wäre, aufgehoben, also die
<lb/>testamentarische Succession aufrecht erhalten, und nur durch Beseitigung
<lb/>der beigefügten Beschränkungen erweitert wird, so daß der Pflichttheils-
<lb/>erbe nach wie vor testamentarischer Erbe beziehungsweise Legatar bleibt?
<lb/>Diese Auslegung liegt nahe. Die Bestimmung des §. 433., wonach
<lb/>nur die Einschränkung , als ob dieselbe von der davon betroffenen Ver- 
<lb/>fügung trennbar sei , aufgehoben werden soll, schließt anscheinend die
<lb/>Aufrechthaltung der Zuwendung im Uebrigen in sich, und erscheint daher,
<lb/>zumal, wenn mit derselben der §. 436.:

<lb/>„in allen andern, die Enterbung nicht betreffenden, Stücken bleibt die
<lb/>letztwillige Verordnung bei Kräften"
<lb/>in unmittelbare Verbindung gebracht wird, wie eine Reproduktion der
<lb/>Vorschrift: ut ipsa conditio .... tollatur; et ita res procedat,
<lb/>quasi nihil eorum testamento additum esset.

<lb/>Aus dem angeführten §. 432. in Verbindung mit dein erwähnten
<lb/>§, 398. erhellt jedoch für das Allgemeine Landrecht eine von den: Rönnschen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0632.tif"
                   n="622"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0632"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0632--><p/>
               <p>

                  <lb/>622 G. Brüning: Darf nach Preuß. Recht der,über den Pflichttheil bedachte, rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>Recht -und dem Oesterreichischen Gesetzbuche prinzipiellabweichende Auf- 
<lb/>fassung des Verbots der Pflichttheilsbelastung, welche den Jrrthum in
<lb/>-jener Auslegung und die wahre Bedeutung des ,,§. 433. ausdeckt. Das
<lb/>Mlgem.eine Landrecht verbietet zwar ^ §. 398. — die Beschwerung des
<lb/>Pflichttheils durch Bedingungen oder andere Einschränkungen; es ver- 
<lb/>sagt aber einer solchen gesetzwidrigen Belastung nicht von vornherein
<lb/>jede Wirksamkeit; es hat die Fiktion, daß die Bedingung oder
<lb/>Einschränkung für nicht beigefügt ;u .achten, nicht ausge- 
<lb/>nommen.^ Das Gesetz giebt vielmehr dem Pflichttheilsberechtkgten
<lb/>— §. 432. — nur ein Recht zur Anfechtung des ihn verletzenden Testa- 
<lb/>ments, Während nach Römischem Recht und dem Oesterreichischen Gesetz- 
<lb/>buch der Pflichttheilsberechtigte trotz der testamentarischen Einschränkung,
<lb/>.da diese für nicht beigefügt zu achten, den freien Pflichttheil ex testa- 
<lb/>mento erhält, kann er diesen in gleichem Falle nach dem Allgemeinen
<lb/>Landrecht erst durch.Anfechtung und Beseitigung des Testaments -- in
<lb/>‘tantumerlangen; er ist, daher,, was den Rechtsgrund, seiner Succession
<lb/>betrifft, nicht ferner, als Testamentserbe beziehungsweise Legatar,, sondern
<lb/>nur noch als Erbe eontra tabulas zu betrachten und sein, lediglich aus
<lb/>das Gesetz gegründeter, Anspruch auf die, Erbschaft muß mithin auf
<lb/>den gesetzlichen Pflichttheil sich beschränken. . .Es kann daher auch, ob- 
<lb/>gleich der §.433. für den Fall der bloßen Verkürzung oder Belastung
<lb/>des Pflichttheils nur die Ergänzung desselben beziehungsweise »die'Auf- 
<lb/>hebung der darauf gelegten Last" vorschreibt, diese Vorschrift doch nicht
<lb/>die Aufrechthaltung der testamentarischen Succession des Notherben, son- 
<lb/>dern nur soviel bedeuten, daß derselbe wegen fernes Pflichttheils zunächst
<lb/>aus dem ihm vom Testator angewiesenen Erbtheil oder Vermächtniß
<lb/>abgefunden werden soll. Dieses geschieht, wenn die belastete Zuwen- 
<lb/>dung in quanto dem Pflichttheil gleichkommt, einfach durch Belastung
<lb/>der Zuwendung unter Aufhebung der Beschränkungen. Die betreffende
<lb/>Vorschrift des angeführten §. 433. setzt also, wie auch der logische Zu- 
<lb/>sammenhang mit dem.cittrten §. 398; bestätigt, den Fall voraus, daß
<lb/>.in unanto gerade der Pflichttheil hinterlassen, jedoch mit Beschränkungen
<lb/>belastet ist. Der Fall eines großem belasteten Erbtheils dagegen ist hier
<lb/>nicht, besonders vorgesehen. Derselbe steht unter der Regel des §. 391.
<lb/>m,a. Q„ wonach Eltern mit alleinigem Ausschluß der den Kindern ge- 
<lb/>bührenden Pflichttheilsquote über ihr Vermögen nach Willkür verfügen
<lb/>dürfen. Diese Vorschrift giebt aber dem Notherben, nur das Recht,

<lb/>§egen das. ihn verletzende Testament den gesetzlichen Pflichttheil zu fordern,
<lb/>ediglich bei diesem Rechte hat es das Allgemeine Landrecht auch für
<lb/>unfern Fall, indem es die mehrerwähnte Fiktion nicht ausgenommen
<lb/>hat, bewenden lassen. —

<lb/>Der §. 436 a. a. O. hilft dem Notherben nicht. Denn da alle
<lb/>demselben zugedachten Vortheile bei der Frage, ob und wie weit er durch

<lb/>- 2) Der Fall, wenn die durch das Testament aufgelegte Einschränkung oder Be-
<lb/>lastung eine unerlaubte im Sinne des Gesetzes — A. 8. öt. Th. I. Tit. 4, ß§. 6.
<lb/>bis 13. — ist, liegt außer dem Bereiche unserer Frage. In diesem Falle wird die-
<lb/>selbe in Betreff der ganzen Zuwendung für nicht beigefügt erachtet. A. 8. R. Th. l.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0633.tif"
                   n="623"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0633"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0633--><p/>
               <p>

                  <lb/>außerdem noch den Ueberschuß mit den aufgelegten Beschränkungen beanspruchen? 623
</p>
               <p>

                  <lb/>das Testament enterbt ist — §.432. — berücksichtigt werden müssen,
<lb/>mithin die Frage nach der Enterbung unmittelbar betreffen, so kann die
<lb/>über den Pflichttheil hinausgehende Mehrzuwendung unter „den andern,
<lb/>die Enterbung nicht betreffenden, Stücken," welche nach §. 436. bestehen
<lb/>bleiben sollen, nicht mitinbegriffen sein.

<lb/>Muß schon aus diesen Gründen dem Notherben im Falle der wirk- 
<lb/>samen Anfechtung des Testaments der Anspruch auf die Mehrzuwen- 
<lb/>dung versagt werden, so wird diese Lösung unserer Frage nun noch
<lb/>durch andere Bestimmungen des Gesetzes außer Zweifel gestellt.

<lb/>- Der §. 430. Tit. 2. Th. II. A. L. R. verordnet:
<lb/>n - „Verlassen Eltern einem Kinde sein volles Erbtheil; verfügen
<lb/>aber dabei, daß selbiges für die Enkel erhalten werden soll: so muß
<lb/>' das Kind sich dieser Verordnung unterwerfen und kann statt dessen
<lb/>den Pflichttheil mcht wählen."

<lb/>&gt; ! Indem hier das Gesetz ausnahmsweise die Wahl des Pflichtteils .
<lb/>,an Statt des beschwerten Erbtheils versagt, kann die dieser Ausnahme
<lb/>gegenüber-stehende Regel nur darin bestehen, daß dem Notherben außer
<lb/>dem Falle des gedachten §. 430. das Recht jener Wahl, aber keine weiter
<lb/>gehende Befugniß zusteht. - ■■ ■

<lb/>Eine fernere Bestätigung giebt der §. 396^ a. a. O. Darnach soll
<lb/>„Alles, was dem Kinde auf den Sterbefall, es sei unter welchem Namen
<lb/>es wolle, von den Eltern zugewendet wird, auf den Pflichttheil unge- 
<lb/>rechnet werden." Will man diese Vorschrift nicht auf den Fall der Ver- 
<lb/>kürzung in qrianto beschränken, was bei ihrer unbeschränkten Fassung
<lb/>unzulässig erscheint, so schließt dieselbe den Rechtssatz in sich, daß der
<lb/>das Testament erfechtende Notherbe auf keinen Fall mehr als den gesetz- 
<lb/>lichen Pflichttheil aus der Erbschaft erhalten darf, mithin für den Fall
<lb/>einer l den Pflichttheil übersteigenden, aber belasteten, Zuwendung ent- 
<lb/>weder die Mehrzuwendung als das Aequivalent für die ihm aufgelegten
<lb/>Beschränkungen anerkennen, oder auf dieselbe verzichten und mit dem
<lb/>bloßen Pflichttheile sich begnügen muß.

<lb/>Endlich hat das Gesetz diesen Rechtssatz in mehreren Spezialbe- 
<lb/>stimmungen zur Anwendung gebracht. So verordnen die §§. 121. 122.
<lb/>Tit. 17. Th. I. A. L. R.:

<lb/>§.121.: „Hat der Erblasser die Aussetzung der Theilung bis
<lb/>zum Ablaufe einer gewissen Zeit, oder bis zum Eintritte einer ge- 
<lb/>wissen Begebenheit vorgeschrieben: so müssen die Erben sich diese
<lb/>' Vorschrift gefallen lassen."

<lb/>§. 122.: „Doch rst ein Erbe, dem der Erblasser nicht mehr als
<lb/>einen ihm gebührenden Pflichttheil verlassen hat, auch an eine solche
<lb/>Verfügung desselben (§. 119—121.) nicht gebunden."

<lb/>Aus diesen Vorschriften, mit welchen die Bestimmungen der §§. 283.
<lb/>284. Tit. 17. Th. I. und der §§. 612. 613. Tit. 18. Th. II. A. L. R.
<lb/>genau übereinstimmen, erhellt wiederum, daß der Notherbe, wenn er
<lb/>mehr als den Pflichttheil auf Grund des Testaments erhält, nicht zu- 
<lb/>gleich irgend welche Abänderung der ihn einschränkenden oder belastenden
<lb/>testamentarischen Bestimmungen verlangen darf. —

<lb/>Unsere Frage ist aus diesen Gründen dahin zu beantworten:
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0634.tif"
                   n="624"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0634"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0634--><p/>
               <p>

                  <lb/>624 ,G,.Brüning: Darf nach Preuß. Recht der über den Pflichttheil bedachte, rc.

<lb/>' Nach Preußischem Recht darf der über den Pflichttheil bedachte, aber
<lb/>mit Beschränkungen; belastete Pflichttheilsberechtigte, welcher gegen das
<lb/>h Testament den freien Pflichttheil fordert, nicht noch außerdem den
<lb/>,v. Ueberschuß mit den aufgelegten Beschränkungen beanspruchen, wenn
<lb/>auch in dem Testament die eventuelle Einsetzung auf den bloßen Pflicht- 
<lb/>theil nicht ungeordnet ist. &gt;

<lb/>Die Aiehrzuwendung verbleibt in. der Erbschaft, wo sie den. übrigen
<lb/>Miterben oder Legatarien accrescirt, oder, wenn- die Beschränkung in
<lb/>einer fideikommissarischen- Substitution besteht,, gemäß Z. 58. Tit.12.
<lb/>Th. I. A. L. R. direkt, an den Substituten fällt. Auch wird der Pflicht-
<lb/>.thellsberechtigte aus denselben Gründen, weshalb er die Mehrzuwendung
<lb/>versiert, des Accreseenzrechtes verlustig, welches ihm nach seinem Ver-
<lb/>hältniß zu den Miterben oder Legatarien sonst gemäß §§. 265. 368 ff.
<lb/>Tit. 12. Th. I. A. L. R. etwa zustehen möchte.

<lb/>; Die in Vorstehendem entwickelte. Auffassung liegt auch dem Er-
<lb/>kenntniß des Ober-Tribunals vom 15. April 1864 — Entscheidungen,
<lb/>Bd. 52. S. 161. — Hn Grunde. Die Eheleute Wilh. H. und Marie,
<lb/>geh. K., früher verwittwete Sch., hatten sich in ihrem Testamente
<lb/>wechselseitig zu Universalerben eingesetzt, und dre Kinder der mittestirendm
<lb/>Ehefrau aus deren früheren Ehe fideikommissarisch substituirt. Diese
<lb/>chatten gegen den überlebenden Ehemann den Pflichttheil aus dem Nach- 
<lb/>laß, ihrer Mutter erstritten, worauf jener in einem zweiten Testamente
<lb/>einen, andern, Erben einsetzte. Dieses Testament fochten die in . dem
<lb/>.ersten Testamente substituirten. Kinder an, weil der überlebende Ehe- 
<lb/>mann ■ zufolge, der §§. 492.: 493, Tit. 1. Th. II. A. L. R. von, seinen
<lb/>eigenen Verordnungen in dem ersten wechselseitigen Testamente nicht
<lb/>-wieder habe abgehen können, Der erste Richter wies die Kläger ab,
<lb/>wogegen das;Appellationsgericht zu Hamm zu ihren Gunsten erkannte.
<lb/>Dieses Urtel, hat das Ober-Tribunal durch das Erkenntniß vom 15. April
<lb/>;l864 vernichtet^ indem es in den Gründen, soweit dieselben hier in
<lb/>Betracht kommen, ausführt:

<lb/>„Die Kläger können ihren vermeintlichen Anspruch auf den Nach- 
<lb/>laß des Wilhelm H. nur auf das Testament der Eheleute Wilhelm
<lb/>H. gründen. Ihre rücksichtlich des Nachlasses beider Eheleute fidei-
<lb/>kommissarische, beziehungsweise bedingte Erbeseinsetzung auf . das übrig
<lb/>, bleibende Vermögen läßt sich nur als ein untrennbarer Vortheil, welcher
<lb/>den Klägern durch diese letztwillige Verordnung ihrer Mutter zuge- 
<lb/>wendet war, betrachten. Eben deshalb ist auch die aus dem §. 492.
<lb/>Tit. 1. Th. II. A. L. R. herzuleitende Verpflichtung des überlebenden
<lb/>Ehegatten, von seinen eigenen Verordnungen nicht wieder abzugehen,
<lb/>nur als ein den Klägern Seitens ihrer Mutter zugewendeter Vor- 
<lb/>theil, als die der Erbeseinsetzung des Wilhelm H. stillschweigend
<lb/>und kraft des Gesetzes beigefügte Beschränkung zu Gunsten der Kläger,
<lb/>zu betrachten. In der Wahl des gesetzlichen Pflichttheils, als einer
<lb/>Erbfolge im Widerspruche gegen das Testament des zur Hinterlassung
<lb/>eines- Pflichttheils Verbundenen, ist schon an und für fich eine Ab- 
<lb/>standnahme von den Zuwendungen des Testaments enthalten. Da
<lb/>nach §. 396. Tit. 2. Th. II. L. R. Alles, was einem Kinde aus
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0635.tif"
                   n="625"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0635"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0635--><p/>
               <p>

                  <lb/>außerdem noch den Ueberschuß mit den aufgelegten Beschränkungen beanspruchen? 625

<lb/>den Sterbefall, es sei unter welchem Namen es wolle, von den Eltern
<lb/>zugewendet wird, auf den Pflichttheil anzurechnen ist, so folgt auch
<lb/>hieraus, daß, wenn der Pflichttheil zum vollen Betrage, wie hier, ge- 
<lb/>fordert und erstritten worden ist, nicht nebenher noch auf eine weitere
<lb/>Zuwendung aus dem Testamente Anspruch gemacht werden kann,
<lb/>daß vielmehr dieser Pflichttheil als der Ersatz- und die volle Abfin- 
<lb/>dung für alle im Testamente enthaltenen Zuwendungen anzusehen
<lb/>ist. Die Kläger sind also durch den Pflichttheil bezüglich ihres ganzen,
<lb/>ihnen im Testamente zugewendeten, eventuellen Anspruchs auf das
<lb/>nach dem Tode der Testatoren übrig bleibende Vermögen, völlig ab- 
<lb/>gefunden. Sie haben aber deshalb auch keine weitere Berechtigung,
<lb/>die spätere Disposition des Wilhelm H. anzufechten und dem Ver- 
<lb/>klagten sein auf dieser Disposition beruhendes Erbrecht streitig zu
<lb/>-machen." .
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0636.tif"
                n="626"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0636"/>
            <div xml:id="d20769e74678"
                 ana="scope_-_626-642"
                 type="article"
                 n="XXXII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Vorbildung der höheren Verwaltungsbeamten in Preußen</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Wolter, ...">Vom Herrn Stadtrath Wolter zu Burg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0636--><p/>
               <p>

                  <lb/>62G Wolter: Die Vorbildung der höheren Verwaltuiigsbeamtcn in Preußen.
</p>
               <p>

                  <lb/>XXXII.

<lb/>Die Vorbilkumg dcr höheren Berwaltungsbeamten in Preußen?)

<lb/>Vom Herrn Stadtrath Wolter'zu Burg. . .
</p>
               <p>

                  <lb/>■ 1 ■■ Vorwort.

<lb/>Die Tagespresse bringt seit einiger Zeit wiederholt Nachrichten über
<lb/>Verhandlungen des preußischen Staats-Ministeriums, welche eine Reform
<lb/>der jetzt bestehenden Vorbildung der höheren Verwaltungsbeamten in
<lb/>Preußen zum Zweck haben. Der Verfasser des nachfolgenden Aufsatzes,
<lb/>dessen nächster Veranlassung im Anfang der Einleitung gedacht ist, hielt
<lb/>es für angezeigt, als einen Beitrag zu der in Rede stehenden Frage,
<lb/>seine aus amtlichen Erfahrungen gewonnenen Ansichten zu veröffent- 
<lb/>lichen und dadurch mitzuwirken, den so wichtigen Gegenstand auch
<lb/>literarisch weiter zu erörtern.

<lb/>Daß in den Vorschlägen für den Gang und das Verfahren bei
<lb/>der Ausbildung der höheren Verwaltungsbeamten nicht Erschöpfendes,
<lb/>sondern nur Andeutungen gegeben werden sollten, bedarf nach dem
<lb/>Inhalt der Schrift kaum der Erwähnung.
</p>
               <p>

                  <lb/>In dem Januarheft der preußischen Jahrbücher von 1866 findet
<lb/>sich ein Aufsatz des Regierungs-Assessors a. D. Eugen Richter über
<lb/>die Vorbildung der höheren Verwaltungsbeamten in Preußen, welcher,
<lb/>wie wenig man auch den sonstigen politischen Standpunkt des Ver- 
<lb/>fassers theilen mag, doch für eine so beachtenswerthe und verdienstliche
<lb/>Arbeit zu erachten ist, daß eine weitere Erörterung des Gegenstandes
<lb/>im staatlichen Interesse nicht nur wünschenswerth, sondern sogar geboten
<lb/>erscheint.

<lb/>Der Artikel gihfelt in den Vorschlägen:

<lb/>1. von der juristischen Vorbildung in dem bisher erforderlich erachteten
<lb/>Maaße abzusehen, vielmehr die akademischen Studien vorzugsweise
<lb/>auf die eigentlichen Staats- und Kameralwifsenschaften zu be- 
<lb/>schränken und die praktische Beschäftigung im Justizdienst ganz
<lb/>fallen zu lassen;

<lb/>2. Die praktische Beschäftigung, welche zur Zeit ausschließlich bei den
</p>
               <p>

                  <lb/>') Vgl. über diesen Gegenstand auch die neuerdings erschienene Schrift: „lieber die
<lb/>Universitätsstudien und Staatsprüfungen der preußischen Verwaltungs-Beamten von
<lb/>Dr. Erwin Nasse, Professor in Bonn. Bonn bei Markus. 1868.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0637.tif"
                   n="627"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0637"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0637--><p/>
               <p>

                  <lb/>Wolter: Die Vorbildung der höheren Verwaltungöbeamten in Preußen. 627
</p>
               <p>

                  <lb/>Bezirks-Regierungen erfolgt, bei den Kommunal-Verwaltungen
<lb/>, . beginnenbei den Landraths - Aemtern fortführen und bei den
<lb/>: Regierungen beendigen zu lassen;

<lb/>3. das Prüfungswesen dahin zu reformiren, daß an Stelle der jetzigen
<lb/>r . : drei, nur zwei Prüfungen treten, von denen die erste, am Schlüsse
<lb/>der akademischen Studien, nur die wissenschaftliche Vorbereitung,
<lb/>, die zweite am Ende der praktischen Vorbildung nur die staats- 
<lb/>geschäftliche Aus- und Durchbildung des Examinanden festzu-
<lb/>: .' stellen hat. '

<lb/>Die Gegenvorschläge, deren Ausführung und Begründung in der
<lb/>nachstehenden Darstellung versucht worden, sind folgende: -

<lb/>1. Die bisherige Verbindung der rechts- und staatswissenschaftlichen
<lb/>. Studien mit Einschluß der Kameralien auf der Universität, bleibt

<lb/>unter Ausschluß jeden Kollegienzwanges, aufrecht erhalten.

<lb/>2. Nach Vollendung der akademischen Studien erfolgt vor einer
<lb/>wissenschaftlichen Prüfungs-Kommission eine das
<lb/>Gesammtgebiet der Rechts-, Staats- und Kameral-
<lb/>Wissenschaften umfassende Prüfung, welche, wenn sie
<lb/>günstig ausfällt,; beit Examinanden zum Eintritt sowohl in den
<lb/>Justiz- als m den' Verwaltungsdienst berechtigt.

<lb/>3. Für die praktische Vorbildung im Verwaltungsdienst wird, analog
<lb/>den Bestimmungen für die Gerichts-Referendarie» ein Zeitraum

<lb/>. von 5 Jahren festgesetzt, während dessen der angehende Beamte
<lb/>1 Jahr lang bei einem Gericht, 1 bis Jahre bei der Kom- 
<lb/>munalverwaltung einer mittleren Stadt, 1 bis 1^ Jahre bei einem
<lb/>Landrathsamte und die übrige Zeit bei einer Bezirks-Regierung
<lb/>. zu beschäftigen ist.

<lb/>Nach Absolvirung dieser Stationen erfolgt die Staatsprüfung,
<lb/>welche unter repetitorischer Berücksichtigung der wissenschaftlichen
<lb/>Befähigung des Examinanden vorzugsweise dessen staatsgeschäft-
<lb/>* liche Aus- und Durchbildung festzustellen hat.
</p>
               <p>

                  <lb/>I.

<lb/>Die bedeutenden Veränderungen, welche sich seit einem Menschen- 
<lb/>alter auf allen Gebieten des staatlichen, gewerblichen und sozialen Lebens
<lb/>vorbereitet und vollendet haben, sind auch auf die Stellung der Staats-
<lb/>Beamten und auf die an sie zu machenden Anforderungen nicht ohne
<lb/>Einfluß geblieben; die Staatsregierung, welche darauf Anspruch macht,
<lb/>auf der Höhe der Zeit zu stehen, hat daher keine größere Aufgabe, als
<lb/>sich mit Organen zu umgeben, welche selbst nicht nur ein Verständniß
<lb/>dieser Zeit, sondern auch die Befähigung haben, den Fortschritten der- 
<lb/>selben zu folgen, ja, um einen sehr bekannt gewordenen Ausspruch ^u
<lb/>gebrauchen, um den Bewegungen der Zeit immer um einen Schritt
<lb/>voraus zu sein. Napoleon III. sprach in seiner Antrittsrede als Präsi- 
<lb/>dent der französischen Republik den geschichtlich tausendfach bewahr- 
<lb/>heiteten Gedanken aus, daß in Zeiten großer Volksbewegungen immer
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0638.tif"
                   n="628"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0638"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0638--><p/>
               <p>

                  <lb/>628 Wolter: Die Vorbildung der höheren Verwaltungsbeamten , in Preußen.
</p>
               <p>

                  <lb/>'Männer sich zu erheben und in den Vordergrund zu treten verstehen,
<lb/>welche' alle gegebenen Zustände über Bord werfen und Theorien predigen,
<lb/>die an sich richtig sind, zu deren Durchfühmng es aber s an allen realen
<lb/>Bedingungen, fehlt und die daher nur allmählig durch weise * Maß- 
<lb/>regelnder'Negierung zu praktischer Geltung gelangen können. In diesem
<lb/>Gedanken , liegt- der allein richtige. Grundsatz ausgesprochen,, daß die
<lb/>Wissenschaft und das Leben — dieses gleich sehr in seiner nackten
<lb/>und prosaischen, wie in seiner höheren und idealeren-Gestalt — die
<lb/>Quellen aller wahren Staatsweisheit bilden. Diese.-kann Nur durch
<lb/>eine .gehörige, wissenschaftliche und praktische Ausbildung -des. Staats- 
<lb/>beamten gewonnen werden-, und wir vermögen uns der Ueberzeuaung
<lb/>nicht zu verschließen, daß in dieser. Beziehlmg die preußischeWesetzgebung
<lb/>und Verwaltung hinter berechtigten Forderungen der Zeit zurückgeblieben,
<lb/>ihnen wenigstens nicht nach allen Seiten, insbesondere nicht bezüglich
<lb/>der höheren Verwaltungsbeamten, gerecht genug geworden ist--Wie die
<lb/>Sachen — abgesehen von den höheren technischen Beamten des Bau-,
<lb/>Berg-, Post- und Forstdienstes, für welche, bei Weitem mehr' geschieht
<lb/>— gegenwärtig liegen, so haben die bei den Bezirks-Regierungen ekn-
<lb/>. tretenden Referendarien vor den oberen Subälternkeamten als wissen- 
<lb/>schaftliche und praktische Unterläge nur. voraus: das (oft nicht recht be- 
<lb/>nutzte) akademische Triennium und einen ein- bis'zweijährigen Justiz- 
<lb/>dienst, den sie rm Hinblick auf ihren eigentlichen Beruf vielleicht auch
<lb/>nur als ein omm angesehen haben. Während dieses 4—5 jährigen
<lb/>Zeitraums aber hat sich der-Civil-Supernumerarius, der vor seinem
<lb/>Eintritt in den Dienst die erste Gymnasialklasse besucht-oder-gar das
<lb/>Abiturienten-Examen absolvirt hat, eine nicht zu.verachtende-praktische
<lb/>Ausbildung angeeignet, welche sich nicht bloß auf den formalen Dienst
<lb/>beschränkt, sondern mehr oder weniger, je nachdem er wissenschaftliches
<lb/>Streben vom Gymnasium mitgebracht hat, sich auch auf den materiellen
<lb/>Theil der Geschäfte erstreckt. Daß den höheren Regierungs-Sübaltem-
<lb/>Beamten innerhalb ihrer Arbeits-Sphären eine große praktische Tüchtig- 
<lb/>keit und Kenntniß der bezüglichen Verwaltungs-Materien mnewohnt,
<lb/>und daß sie den Mitgliedern der Regierungs-Kollegien dadurch einen
<lb/>guten Therl der Geschäfte abnehmen, ist eine bekannte Thatsache, welche
<lb/>auch in den ersten fünfziger Jahren den Herrn v. Unruh in einer
<lb/>seiner damaligen Broschüren zu der Bemerkung veranlaßte, daß es nach
<lb/>der Bewegung des Jahres 1848 gerathen gewesen wäre, die den-Re- 
<lb/>formen abgeneigten oberen Beamten durch tüchtig geschulte Subalternen,
<lb/>Landräthe z. B. durch die in ihren Kreisen beliebten Kreis-Sekretaire
<lb/>zu ersetzend) ,
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Man kann zugeben, daß ein solches Verfahren für den formellen Geschäfts- 
<lb/>gang, namentlich Bet den Kreisverwaltungen, ohne augenblickliche nachtheilige Folgen
<lb/>gewesen wäre: jedenfalls aber märe damit ein arger Fehlgriff insofern begangen, als
<lb/>ein-großer Theil der Kreise sofort jeden festen Anhalt und jede Gewähr für eine
<lb/>umsichtige, gleichmäßig auf Erfahrung und Wissenschaft gegründete Verwaltung ver- 
<lb/>loren hätte. Nicht etwa, weil die Mehrzahl der damaligen Landräthe dieses noth-
<lb/>wendige Verwaltunastalent besessen hätte, sondern weil sich die Staatsregierung durch
<lb/>die Anstellung an sich praktisch tüchtiger, aber durchschnittlich doch theoretisch nicht
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0639.tif"
                   n="629"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0639"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0639--><p/>
               <p>

                  <lb/>Wolteri: Die Vorbildung der' höheren Verwaltnngsbeamten in Preußen. 629
</p>
               <p>

                  <lb/>Es genügt aber weder diese rein praktische Befähigung noch die
<lb/>vorgeschlagene einseitige, bloß auf die eigentlichen Staatswlssenschaften
<lb/>beschränkte und diese von den Rechtswissenschaften im engeren Sinne
<lb/>trennende' akademische Vorbildung: vielmehr ist es ein attseitiges, das
<lb/>Gesammtgebret der Rechts-und Staatswissenfchasten umfassendes Studium,
<lb/>das der angehende Beamte von der Universität zu feinem praktischen Be- 
<lb/>rufe mitznbrinaen hat. , .

<lb/>Eine durchgreifende Trennung der Rechts- und Staatswissenschaften
<lb/>ist überhaupt weder theoretisch noch praktisch ausführbar, denn wie immer
<lb/>man sich auch den Staat entweder in seiner empirischen Erscheinung
<lb/>oder nach seiner idealen Natur konstruirt, jederzeit wird es der Begriff
<lb/>des'Rechtes sein, um den, wie um einen festen Punkt, die Zwecke
<lb/>und: die Institutionen des Staats, gleich koncentrischen Kreisen mit cen-
<lb/>tripetaler Kraft sich bewegen. Daraus folgt aber auch für den Staats- 
<lb/>dienst, daß der sich demselben Widmende, unbeschadet ob er sich für
<lb/>den einen oder den anderen Zweig, also etwa für die Rechtspflege oder
<lb/>für diese oder jene Verwaltungsbranche vorzugsweise bestimmt hat, auch
<lb/>das ganze Gebiet der Rechts- und Staats- -und ihrer Hülfswissenschakten
<lb/>mit seinen Studien soweit umfaßt, daß er den Zusammenhang der- 
<lb/>selben, sowie den Inhalt und die Hauptgrundfätze der einzelnen hin- 
<lb/>reichend in sich ausgenommen und verarbeitet hat, um sich mit Erfolg
<lb/>dem speziellen Berufsfach hingeben und die Lehren der Wissenschaft auf
<lb/>die - konkreten Verhältnisse und die darauf gegründete Gesetzgebung an-'
<lb/>wenden zu können. :

<lb/>' Man wird hierbei'allerdings nicht verlangen wollen, daß beispiels- 
<lb/>weise: ein Richter mit den theoretischen und statistischen Details und
<lb/>allen kontroversen Fragen der National-Oekonomie und der Staatswirth-
<lb/>schaftslehre-vertraut sei; daß er sich mit der Landwirthschaft und deren
<lb/>Verzweigungen bis ins Kleinste beschäftigt habe, oder daß er die Agrar- 
<lb/>gesetzgebung so genau kenne, wie etwa das Obligationenrecht: aber im
<lb/>Hinblick auf die vielfachen Beziehungen^ in die ihn fein Amt nach den
<lb/>oben angeführten Richtungen bringen kann, wird ohne Unbilligkeit die
<lb/>Forderung an ihn zu stellen sein, daß er'mit den drei Hauptsystemen
<lb/>der National-Oekonomie und deren allgemeiner geschichtlicher Entwicke- 
<lb/>lung, sowie mit den hauptsächlichsten Begriffsbestimmungen dieser Wissen- 
<lb/>schaft bekannt sei, 'daß er in der Landwirthschaft den Unterschied der
<lb/>verschiedenen Feldersysteme, die allgemeinen Klassifikationen des Bodens
<lb/>und die Hauptmomente der staatlichen' Beförderung des Landbaues, den
<lb/>Einfluß ' der technischen Gewerbe und der Agrargesetze auf denselben
<lb/>wenigstens im Ganzen und Großen kenne. Fragen dieser Art können
<lb/>jeden Aügenblick an den Richter herantreten in Vormundschaftsachen,
<lb/>mit denen B. die Verwaltung eines großen Güterkomplexes, einer
<lb/>Fabrik re. verbunden ist, und es macht auf die bei derartigen Verhand- 
<lb/>lungen zuzuziehenden Sachverständigen einen die Befähigung des Richters
</p>
               <p>

                  <lb/>hinreichend vorgebildeter Kreis-Sekretakre für lange Zeit die Hände gebunden und an
<lb/>den Einschub tüchtiger, wissenschaftlich und praktisch durchgebildeter Beamten gehindert
<lb/>hätte. In diesem Sinne hat sich der Verfasser schon damals ausgesprochen.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0640.tif"
                   n="630"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0640"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0640--><p/>
               <p>

                  <lb/>630, Wolter: Die Borbildung der höheren Verwaltungsbeamten in Preußen.

<lb/>leicht kompromittirenden und. schwer zu verwischenden Eindruck, wenn
<lb/>dieser den-Ersteren gegenüber gar zu sehr als Laie, oder gar als Igno- 
<lb/>rant erscheint.

<lb/>,, Es kann, wenn man so ausgedehnte Forderungen an den Staats-
<lb/>Beamten stellt, nun allerdings -die Frage aufgeworfen werden , ob zw
<lb/>einem so umfangreichen Studium ein Zeitraum von 3 Jahren aus- 
<lb/>reichend, oder ob nicht vielmehr unter solchen Voraussetzungen ein akade- 
<lb/>misches Quadriennium, wie für die Mediziner, auch für die Juristen
<lb/>vorzuschreiben sein würde. Wir verneinen die letztere Mernative: einmal
<lb/>sind zu lange dauernde theoretische Studien, wenn dafür nicht ein ganz- 
<lb/>besonderes Talent vorhanden ist, einer leichten und unbefangenen^Auf- 
<lb/>fassung realer Verhältnisse nicht günstig, — die Studien der Mediziner
<lb/>m den drei letzten Semestern sind bereits größtentheils den Uebungen
<lb/>am Krankenbett gewidmet und bereiten unmittelbar auf die ärztliche
<lb/>Praxis vor, so daß die -rein theoretischen Studien in der medizinischen
<lb/>Fakultät,.-eigentlich auch nur . 3 Jahre dauern — sodann ist aber auch
<lb/>das-rechts- und staatswissenschaftliche Material bei richtiger Methode
<lb/>und gewissenhafter Zeitbenutzung innerhalb dreier Jahre in der That
<lb/>zu bewältigen. Von der doppelten Aufgabe der Universität, die Resultate
<lb/>der Wissenschaft.nach^ deren jeweiligem Standpunkte festzustellen und
<lb/>durch Forschung die Wissenschaft werter j$it fördern , handelt es sich für
<lb/>den Studirenden, der sich dem Staatsdienst widmen will, nur um die
<lb/>Erstere und um ein je nach dem gewählten Berufe tiefer gehendes
<lb/>encyklopädisches Studium, das ihn zu einer wissenschaftlichen Auffassung
<lb/>der . seiner -wartenden Amtsthätigkeiten und den diesen entsprechenden
<lb/>selbsteigenen Studien- befähigt. Wenn hierbei nachdrücklichst an -die
<lb/>Pflicht des Staats erinnert werden, muß, in weitgehendster Weise für
<lb/>die Gelegenheit zur Ausbildung der Studirenden zu sorgen durch Kreirung
<lb/>staats- und kameralwissenschäftlicher Lehrstühle,- durch Besetzung derselben
<lb/>mit anerkannt tüchtigen-Lehrkräften unter möglichst gleichmäßiger Berück- 
<lb/>sichtigung aller vaterländischen Universitäten, so wollen wir uns selbst- 
<lb/>verständlich nicht anmaaßen, Andeutungen zu geben, welche das technisch-
<lb/>didaktische Gebiet berühren würden, wohl aber muß ein Punkt ganz be- 
<lb/>sonders hervorgehoben werden: es ist dies die notwendige Einrichtung,
<lb/>daß in jedem, wenigstens aber, da zu Ostern die meisten Uebergänge
<lb/>vom Gymnasium zur Universität erfolgen, in jedem Sommersemester
<lb/>bei allen Fakultäten und zwar public6 ein hodegetisches Kollegium

<lb/>Sen wird, welches in der juristischen Fakultät das ganze Gebiet der
<lb/>fts- und Staatswissenschaft und deren inneren Zusammenhang zu
<lb/>umfassen, Belehrung über die zweckmäßigste Reihenfolge der zu hörenden
<lb/>und der dem Privatstudium zu überlassenden Disziplinen und Anleitung
<lb/>über die Fortsetzung der wissenschaftlichen Studien nach Ablauf der akade- 
<lb/>mischen Zeit zu geben hat.

<lb/>Eine solche Vorlesung, welcher zweckmäßig ein in den Händen der
<lb/>Studirenden befindliches gedrucktes Kompendium zu Grunde zu legen
<lb/>ist, orientirt die Letztern mcht nur schnell beim Beginn der Studien auf
<lb/>dem Gebiete der gewählten Wissenschaft, sondern ist auch ganz besonders
<lb/>geeignet, die Hauptgrundsätze der einzelnen Disziplinen im Gedächtniß
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0641.tif"
                   n="631"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0641"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0641--><p/>
               <p>

                  <lb/>Wolter: Die. Vorbildung -der höheren Berwaltungsbeamten in Preußen. 631 &gt;
</p>
               <p>

                  <lb/>übersichtlich. festzuhalten und zu rekapituliren und hieran die Ln gege- 
<lb/>benen. Fällen nöthigen'gründlicheren Studien anzuknüpfen.

<lb/>Dast Prüfungen ihren eigentlichen Zweck nur- sehr unzulänglich er- 
<lb/>füllen , ist bekannt;; nicht minder, daß Prüfungsvorschriften, die an sich
<lb/>unschwer zu entwerfen.sind, auf dem Papier sich meistentheilsganz
<lb/>vortrefflich ausnehmen,- LN der Ausführung aber sehr schwer zu hand- 
<lb/>haben -sind, und wenn- sie längere Zeit ohne Revision in Kraft und die
<lb/>Mitglieder, der-Kommission dreselben bleiben-, ihren praktischen Werth
<lb/>gänzlich verlieren und schließlich zu Vorbereitungs-Instituten und Einpauck-
<lb/>wstemen führen , welche es micht. verschmähen, selbst unter Zeitungs-
<lb/>Reklamen eine Rolle zu spielen.

<lb/>( Dennoch dürften trotz aller materiellen und formellen Mängel die
<lb/>Prüfungen-als Nebel aufrecht-zu erhalten sein, da sie. den Beamten
<lb/>selbst wenigstenspeinigen Schutz gewähren gegen ganz Unbefugte Ein- 
<lb/>dringlinge, gegen Geburts- und Vermögensbevorzugungen und Nepo- 
<lb/>tismus.^ Aber die Forderung sollte wenigstens an-das gesammte staats- 
<lb/>dienstliche Prüfungswesen gestellt' werden, daß . es' nach einem einheit- 
<lb/>lichen Plane und nach Gesichtspunkten geregelt sei, unter denen überhaupt
<lb/>die Befähigung zum Staatsdienst aufgefaßt werden muß, unter den
<lb/>Gesichtspunkten nämlich einer möglichst, gleichmäßigen wissenschaftlichen
<lb/>und praktischen Ausbildung. .-Danach würden sich denn drei Arten von
<lb/>Prüfungen ergeben: , •

<lb/>. eine allgemein wissenschaftliche, i .

<lb/>.2.- - eine - fachwifsenschaftliche, .

<lb/>.. 3. eine praktische - . .

<lb/>Die-allgemein-wissenschaftliche Befähigung wird am Schluffe des
<lb/>Gymnasialkursus durch- die- von allen Prüfungen jedenfalls, am besten
<lb/>geordnete-Maturitätsprüfung dargethan;-sie .ist für den höheren Staats- 
<lb/>dienst von besonderer Wichtigkeit, - denn bezüglich des verlangten positiven
<lb/>Wissens ist sie die schwierigste und zugleich diejenige, welche für die
<lb/>Tüchtigkeit und .Befähigung zu weiteren Fach- und' Berufsstudien die
<lb/>meiste Gewähr' bietet. Dieser Vorzug, den naturgemäß die übrigen
<lb/>Prüfungen nicht haben können, liegt darin begründet, daß die Examinanden,
<lb/>der- .größten-Mehrzahl nach, von früher Jugend an eine einheitliche Aus- 
<lb/>bildung kgeNossen und daß sie nach erreichtem Ziel von einer Kommission
<lb/>geprüft werden,, von welcher sie nach ihren sittlichen und wissenschaft- 
<lb/>lichen Bestrebungen uyd nach ihrem intellektuellen Standpunkte auf das
<lb/>genaueste-gekannt sind, und welche schon vor Beginn .der Prüfung ein
<lb/>sicheres Urtheil: über den Ausfall derselben hat.

<lb/>- Das freiere/ der schulmäßigen Leitung entbehrende Unkversitäts-
<lb/>studium, die größere Unabhängigkeit in allen Lebensverhältniffen, be- 
<lb/>sonders von den akademischen Lehrern, -wodurch in. den meisten Fällen
<lb/>jeder, direkte Einfluß der Letztem auf die Studien ausgeschlossen wird,
<lb/>nicht minder der Besuch verschiedener Universitäten bringen es mit sich,
<lb/>daß, wenn es sich um eine fachwifsenschaftliche Prüfung nach Beendi-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0642.tif"
                   n="632"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0642"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0642--><p/>
               <p>

                  <lb/>632 Wolter: Die Vorbildung der höheren Verwaltungsbeamten in Preußen.
</p>
               <p>

                  <lb/>gung des akademischen Trienniums handelt, die Examinatoren niemals
<lb/>mit derjenigen Sicherheit ein Urtheil über die Befähigung .'be§ Exami- 
<lb/>nanden fällen können, wie die Gymnasial-Prüftmgs-Kommission. Gleich- 
<lb/>wohl liegt es nahe, bei der fachwissenschaftlichen Prüfung, namentlich
<lb/>der künftigen Justiz- und Verwaltungsbeamten, analog wie bei dem
<lb/>Maturitäts-Examen, in der Art zu verfahren, ! r ; :

<lb/>daß der Unterrichts - Minister^ nach etwaigem Einvernehmen mit den
<lb/>Ministern der Justiz, des Innern und der Finanzen bei jeder Universität
<lb/>unter dem Vorsitz eines Staats - Kommissarius * eine aus dem i Decan
<lb/>und Mitgliedern der juristischen, resp. philosophischen Fakultät be- 
<lb/>stehende Prüfungs-Kommission ernennt , bei welcher die Anträge auf
<lb/>Zulassung zur fachwissenschaftlichen Prüfung zu stellen sind. '

<lb/>- Solchem Anträge würden folgende5 Schriftstücke zur Begründung

<lb/>beizufügen sein: •.

<lb/>1. das Zeugniß der Universitätsreife ^

<lb/>2. das Abgangszeugnis; der Universität , resp. wenn der'Kandidat

<lb/>— mehrere Universitäten besucht hat, von jeder derselben; ' '

<lb/>3. ein in deutscher Sprache abgefaßter Lebensabriß über den Gang
<lb/>der wissenschaftlichen Ausbildung des Kandidaten, aus welchem zu-

<lb/>' gleich hervorgeht, mit welchen juristischen und staatswissenschaftlichen
<lb/>Disziplinen, außer den gehörten, er sich vorzugsweise durch eigene
<lb/>Studien vertraut gemacht hat;

<lb/>4. eine wissenschaftliche Abhandlung aus dem Gebiete der Rechts- 
<lb/>und Staatswissenschaften unter der Versicherung, daß dieselbe, ab- 
<lb/>gesehen von der Benutzung der namhaft zu machenden literarischen
<lb/>Hülfsmittel des Examinanden eigene Arbeit sei. An Stelle dieser
<lb/>Abhandlung kann auch eine dem rechts-, staats- oder kameral-
<lb/>wissenschaftlichen Gebiete entlehnte Dissertation, auf'Grund deren
<lb/>rite die Doktorwürde erworben worden, überreicht werden. ^

<lb/>In dem Anträge hat der Kandidat sich zugleich darüber auszu-
<lb/>sprechen, ob er sich speziell dem Justiz- oder dem Verwaltungsfache widmen
<lb/>will, und welchen Disziplinen er demzufolge vorzugsweise seine Studien
<lb/>zugewendet habe. • „ ,

<lb/>Die hiernächst zu veranlassende — lediglich mündliche—Prüfung
<lb/>hat sich gleichwohl wegen der unter Ir gedachten nahen Verbindung der
<lb/>Rechts- und Staatswrssenschaften und ihrer vielfachen praktischen.Be- 
<lb/>rührungen auf das Gesammtgebiet derselben zu erstrecken,'wobei nicht
<lb/>ausgeschlossen, vielmehr selbstverständlich ist, daß bei dem künftigen Richter
<lb/>mehr auf oie juristischen, bei dem künftigen Verwaltungsbeamten mehr
<lb/>auf die Admimstrativ-Disziplinen einzugehen ist. Hinsichtlich des Maaßes
<lb/>der Letzteren können die Worte des §. 2. des Regulativs über die'Be- 
<lb/>fähigung zu den höheren Aemtern der Verwaltung vom 14.'Februar
<lb/>.1846 angeführt werden: Der Kandidat „muß darthun, daß er sich mit
<lb/>den Staatswissenschasten vertraut gemacht, die Hauptgrundsätze der
<lb/>National-Oekonomie, der Polizei- und Finanzwissenschaft sich angeeignet
<lb/>und wenigstens allgemeine Bekanntschaft mit den kameraüstrschen Hülss- 
<lb/>wissenschaften, insbesondere auch der Landwirthschaftslehre erlangt habe/
<lb/>'Nach beendeter Prüfung treten die sämmtlichen Mitglieder der
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0643.tif"
                   n="633"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0643"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0643--><p/>
               <p>

                  <lb/>Wolter: Die Borbildung der höheren Verwaltungsbeamten in Preußen. 633
</p>
               <p>

                  <lb/>Prüfungs-Kommission zur Berathung - über den Ausfall der Prüfung
<lb/>zusammen.- Das Ergebniß. -derselben ist in -einem allseitig zu voll- 
<lb/>ziehenden Protokoll zusammenzufassen und muß gleich dem hiernächst
<lb/>auszufertigenden Prüfungszeugniß die bestimmte Angabe enthalten:

<lb/>„daß der Kandidat die fachwissenschaftliche Reife zum Eintritte in -den
<lb/>höheren Staatsdienst erlangt oder nicht erlangt habe." -

<lb/>Letztem Fallsist ^ dem Kandidaten die Wiederholung der Prüfung
<lb/>nach -halbjähriger Frist, eine dritte Zulassung aber nur mit ausdrücklicher
<lb/>Genehmigung der Ressort-Minister gestattet. In Bezug auf Form und
<lb/>Inhalt-des. PrüfünHs-Protokolls und des Prüfungszeugnisses können
<lb/>mutatis mutanckis die analogen Bestimmungen der §§. 25.. 26. und 3k.
<lb/>des Prüfungs-Reglements vom 4. Juni 1834 zur Anwendung-gebracht
<lb/>werden, wobei, es sich von selbst-versteht, -daß die in-den Maturitäts-
<lb/>Zeugnissen vvrgeschriebene persönliche Charakteristik wegfällt. . - -
<lb/>i - / Mit dem' Zeugniß der sachwissenschaftlichen Reife erhält der Kandidat
<lb/>das- Recht, zum Eintritt in den höheren Staatsdienst Behufs seiner
<lb/>praktischen Ausbildung.^)
</p>
               <p>

                  <lb/>r;- ; -■■■■; III.

<lb/>Nach den obigen Vorschlägen würde sich für die nunmehr erfol- 
<lb/>gende praktische Ausbildung im Verwaltungsdienstes das nachstehende
<lb/>Verfahren ergeben. ■;
</p>
               <p>

                  <lb/>' 3) Neueren Zeitungs-Nachrichten zufolge soll es beabsichtigt werden, für den ge- 
<lb/>lammten oberen (Justiz- und Berwaltungs-) Staatsdienst nur einerlei Vorbildung und
<lb/>deshalb auch nur eine, hauptsächlich die richterliche Befähigung: ins Auge fassende,
<lb/>große Staatsprüfung eintreten zu lassen. - Ein solches Verfahren würde nach Ansicht
<lb/>des Verfassers entschieden zu mißbilligen sein und jedenfalls den davon gehegten Er- 
<lb/>wartungen auf die Dauer nicht entsprechen, weil ungeachtet der mannigfacheii Berüh- 
<lb/>rungspunkte beider Staatsdienst-Gebiete diese doch wesentlich auf verschiedenen Grund- 
<lb/>lagen, -beziehungsweise dem Privat- und dem öffentlichen Rechte, beruhen und jedes
<lb/>derselben ein umfassendes theoretisches und praktisches Studium erfordert. &gt; Es,unter- 
<lb/>liegt allerdings keinem Zweifel, daß ein durchgebildcter Richter je nach Neigung oder
<lb/>besonderem Geschick auch zu einem Verwaltungsamte vorzüglich gualifizirt sein kann,
<lb/>und von ihm nach der juristischen noch eine Berwaltungsprüfung verlangen zu wollen,
<lb/>würde, nichts weniger als gerechtfertigt sein: allein das Verwaltungspersonal lediglich
<lb/>aus den für die richterliche Laufbahn-vorbereiteten Beamten zu nehmen, würde — ab- 
<lb/>gesehen von allem klebrigen — schon deshalb mißlich sein, weil die Gewähr fehlt, daß
<lb/>sich immer eine hinreichende Zahl richterlicher Beamten findet, welche geneigt und
<lb/>nach ihrer Persönlichkeit befähigt sind, zur Administration überzuaehen. Bekanntlich
<lb/>erfordert die Justiz in Preußen ein sehr zahlreiches,. zur Zeit kaum ausreichendes
<lb/>richterliches Personal; ein erhebliches Kontingent der richterlichen Beamten (Assessoren
<lb/>und Kreisrichtcr) wendet sich der, künftig jedenfalls, freien Advokatur zu, und wenn
<lb/>erst,, was unmöglich noch lange verzögert werden kann, die Besoldungen der Richter
<lb/>zu denen der. höheren Verwaltungsbeamten in das richtige Verhältniß gesetzt sein
<lb/>werden, wird es vollends nicht möglich sein, sich der nöthigen Anzahl höherer-Ver- 
<lb/>waltungsbeamten zu versichern, wenn diese bloß dem Richterstande entnoinmen werden
<lb/>sollen.- , Letzteres würde aber auch dem Staate keineswegs zum Gewinn gereichen,
<lb/>vielmehr könnten dadurch, wie die weitere Darlegung ergeben wird, leicht sehr erheb- 
<lb/>liche Verwaltungs-Interessen gefährdet werden.

<lb/>&lt;) Die Meldung junt Eintritt in den Justizdienst würde unter Beibringung der- 
<lb/>selben Zeugnisse beim Justizminister anznbringen sein.

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u, Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>41
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0644.tif"
                   n="634"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0644"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0644--><p/>
               <p>

                  <lb/>634 Wolter: Die Vorbildung' der höheren'Verwaltungsbcamteu-in Preußen.

<lb/>m 1.' Die Meldung zum Eintritt in den Staatsdienst geschieht schriftlich
<lb/>bei den Ministern des Innern und der Finanzenz.dem- Anträge,-welcher
<lb/>zugleich -die -Wünsche des Kandidaten in Bezug .auf die Bezirksregierung
<lb/>und di«'Orte seiner Beschäftigung genau zu .bezeichnen, hat/ -sind-chei-
<lb/>zufiigenr ' ;' ■ : •

<lb/>1. das Zeugniß der Universitätsreife, ! t ■ . .

<lb/>2. -dias- oder die Abgangszeugnisse dev.Universität, i;. i

<lb/>3. das Zeugniß über .die fachwissenschaftliche Reife-zum Eintritt in

<lb/>- den Staatsdienst,-. - ?f&lt; -&lt;-i &gt;. •••

<lb/>4. der Nachweis der^ Subsistenzmittel bis zur definitiven Anstellung

<lb/>im Staatsdienst. --- &gt;■; -mw-.t

<lb/>Eine Zurückweisung des Antrags ist nur zulässig» wenn gegen den
<lb/>Antragsteller offenkundig solche Thatsachen zur Sprache kommen, welche
<lb/>der straf- oder disziplinargefetzlichen Rüge unterliegen würden. - Die
<lb/>Wünsche des Kandrdaten bezüglich der Bezirksregierung und der Orte
<lb/>seiner Beschäftigung, müssen, soweit es irgend möglich ist,- berücksichtigt
<lb/>werden. -v.:' ? :

<lb/>Die Minister des Innern und der Finanzen überweisen hiernächst
<lb/>den von ihnen zum Regierungs-Referendarius angenommenen Kandi- 
<lb/>daten dem betreffenden Regierungs-Präsidium zur Einführung in das
<lb/>Regierungs-Kollegium.- Alsdann wird durch'Korrespondenz des Re- 
<lb/>gierungs-Präsidiums mit dem im Bezirk belegenen Obergericht- zunächst
<lb/>die Beschäftigung des Referendars im Justizdienst veranlaßt. - ^

<lb/>2. Die Beschäftigung im Justizdienst, durch welche zugleich sofort
<lb/>auf eine größere Präzision und Korrektheit.bezüglich der formellen Be- 
<lb/>handlung der.Geschäfte hingewirkt wird, hat vor allem den Zweck, den
<lb/>angehenden'Verwaltungsbeamten in geeigneter Weise mit dem Geist
<lb/>und dem Geschäftsbetriebe der vaterländischen Rechtspflege bekannt zu
<lb/>machen. Es versteht sich dabei aber Mt Bezug auf das, was über die
<lb/>Befähigung des Richters rücksichtlich, der ihn berührenden Verwaltungs-
<lb/>fraaen oben unter-II. gesagt ist, ganz von selbst, daßvomRegierungs-
<lb/>Referendarius nicht zu verlangen ist, er solle sich während seiner Be- 
<lb/>schäftigung beim Gericht in die Details der verschiedenen Privatrechte
<lb/>und in privatrechtliche Streitfragen oder sonst in speziell juristische Ma- 
<lb/>terien vertiefen: wohl aber muß er es als. seine Aufgabe ansehen, düs
<lb/>vaterländische Privatrecht soweit kennen zu lernen, daß er sich z. B. in
<lb/>einem Prozeß, in welchem Fiskus als Partei auf tritt, unabhängig von
<lb/>einem etwaigen Gutachten des Justitiars eine selbstständige Rechtsansicht
<lb/>zu bilden , im Stande ist, und daß er den Gang der einzelnen Prozeß- 
<lb/>arten und des Verfahrens in den Hypotheken- und Vormundschafts-An- 
<lb/>gelegenheiten, sowie das Strafrecht und das Strafverfahren, im Allge- 
<lb/>meinen .erfaßt und auf der erworbenen wissenschaftlichen Unterlage geistig
<lb/>in sich verarbeitet hat. Mit Rücksicht auf diesen Zweck ist nun aber
<lb/>auch die Beschäftigung der Regierungs-Referendarien seitens der Be- 
<lb/>hörden auf das sorgfältigste zu ordnen und eine umsichtig ausgearbeitete
<lb/>Instruktion unerläßlich.

<lb/>In den Provinzen, wo das Allgemeine Landrecht und die Allge- 
<lb/>meine Gerichtsordnung, resp. das gemeine Recht gelten, wird die gericht-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0645.tif"
                   n="635"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0645"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0645--><p/>
               <p>

                  <lb/>Wolter: Die Vorbildung der höheren Verwaltungöbeamten in Preußen. 635

<lb/>liche Station zweckmäßig bei einem nicht zu großen Untergerichb;. und
<lb/>noch besser bei einer mit einem tüchtigen Dirigenten versehenen Gerichts-
<lb/>Deputat! on in einer mittleren Stadt'mbsolvirt,sitt welcher meistentheils
<lb/>ci« lebhafter Verkehr zwischen der. Justiz- und Kommunal-, resp. der
<lb/>Polizeibehörde stattstndet. Hier konzentriren sich die Geschäfte qualitativ
<lb/>und quantitativ in einer Weise, daß sie formell und materiell einen
<lb/>gründlichen Einblick in die wesentlichsten Gebiete der Rechtspflege ge- 
<lb/>währen und gleichzeitig den Ueberblick über das Ganze nicht erschweren.
<lb/>Abgesehen von der Führung der Protokolle in den Kriminal-, Polizei-
<lb/>nnd Civilsachen wird der Referendarius mit allen Subalterngeschäften,
<lb/>deren nähere Kenntnißnahme für die eigentlichen Verwaltungs-, .insbe- 
<lb/>sondere für die Regierungs-Station felbft Vorbehalten bleibt, zw ver- 
<lb/>schonen, vielmehr aus jeder Gerichtsabtheilung einem Richter zu^über-
<lb/>weisen sein , von dem anzunehmen ist, daß er sich mit Neigung und
<lb/>Geschick der juristischen Vorbildung des angehenden Beamten hingeben
<lb/>werde. Das Hauptaugenmerk ist dabei zu richten auf eine sachgemäße,
<lb/>möglichst kurze und bestimmte Dekretur, und eine gute Neferir-Methode'
<lb/>r Die Justizverwaltung, in den Provinzen des rheinischen Rechts ist
<lb/>dem Verfasser aus eigener Praxis nicht bekannt; er zweifelt aber nicht,
<lb/>daß' eine zweckmäßig geordnete Beschäftigung bei einem Friedens- und
<lb/>demnächst bei einem Landgericht, vielleicht auch bei einem tüchtigen'Advo- 
<lb/>katen geeignet ist, in gleicher Weise einen Verwaltungsbeamten juristisch
<lb/>vorzubereiten. Daß die bei rheinischen Gerichten beschäftigten Negierungs-
<lb/>Referendarien sich mit der altländischen Rechtspflege, und die in den
<lb/>östlichen Provinzen bei den Gerichten beschäftigten Regierungs-Referen-
<lb/>darien mit der rheinischen Gerichtsverfassung theoretisch bekannt machen
<lb/>werden, muß natürlich vorausgesetzt werden.

<lb/>Nach Beendigung dieser ersten Station hat der Gerichts-Dirigent
<lb/>über die Beschäftigung des Referendars einen eingehenden Bericht zu
<lb/>erstatten, aus welchem ersichtlich sein muß, in welchen einzelnen Zweigen
<lb/>der Rechtspflege und mit welchen Erfolgen der Letztere gearbeitet, welchen
<lb/>Grad juristischer Auffassung derselbe dabei an den Tag gelegt und ob
<lb/>er den instruktionsmäßig vomeschriebenen Erfordernissen genügt habe.
<lb/>Je nach dem Ausfall dieses Berichts kann vom Regierungs-Präsidenten
<lb/>die Verlängerung der Beschäftigung beim Gericht um 6 Monate, oder
<lb/>die Überweisung des Referendars zur Kommunal-Verwaltung angeordnet
<lb/>werden.

<lb/>3. Die Beschäftigung in der Kommunal-Verwaltung ist für den
<lb/>Referendarius unter allen Umständen die wichtigste und um so frucht- 
<lb/>bringender, je mehr derselbe bestrebt ist, seine praktischen Arbeiten in
<lb/>steter Verbindung zu halten mit den einschlagenden wissenschaftlichen
<lb/>Studien, an deren Erweiterung und Vertiefung die Berufsgeschäfte ihn
<lb/>täglich erinnern werden. Zunächst tritt ihm in der Stadtbehörde ein
<lb/>Doppeltes entgegen: einmal das Gemeinwesen mit kommunaler Selbst- 
<lb/>verwaltung, sodann die Elementar-Jnstanz der Staatsverwaltung; nach
<lb/>beiden Richtungen hin greifen aber Erfahrung und Wissenschaft so in- 
<lb/>einander und ergänzen ^ich gegenseitig so sehr, daß es in der That eine
<lb/>instruktivere Beschäftigung, als bei der Kommnnalbehörde einer mittel-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0646.tif"
                   n="636"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0646"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0646--><p/>
               <p>

                  <lb/>636 Wolter: Die Vorbildung der höheren Bcrwaltungsbeamten in Preußen.

<lb/>großen 'Stadt; 'für den angehenden.'Verwaltungsbeamten nicht geben

<lb/>.'' Bei der eigentlichen.iKolnntunal-Verwaltung: wird er; zunächst--aH
<lb/>eine genauere Bekanntschaft mit'-der preußischen Städteversassung: und
<lb/>deren: geschichtlicher Entwickelung seit Erlaß-per Städteordnung- vott-1T08
<lb/>hingewiesen werden; er wird aber auch nicht, unterlassen/ sich' -überhaupt
<lb/>mit der -Geschichte des deutschen Städtewefens, das eine' vortreffliche
<lb/>Literatur aufzuweisen hat, näher-bekannt-zu machen:. - Es chietet sich -ihm
<lb/>hier ein gutes Stück deutscher-Rechts-, Staats-, VerfassnNgs- und Kultur- 
<lb/>geschichte, deren pragmatische Auffassung ans sein ganzes: amtliches Wirken
<lb/>von gediegenstem Einfluß sein- wird. Die eigentlich gelehrten-Studien
<lb/>auf diesem Felde wird er allerdings dem Geschichtsforscher von Beruf
<lb/>überlassen müssen, immerhin wird er-aber-bei- einer näheren/Bekannt- 
<lb/>schaft mit diesem Zweige der Wissenschaft in den deutschen Städten
<lb/>die vielhundertjährigen Träger alles Größen- und Schönen / was vom
<lb/>Mittelalter bis in die Neuzeit herein geschaffen worden, ehren und lieben
<lb/>lernen, und .'um solcher Verdienste- willen manche - Schattenseiten über- 
<lb/>sehen,, von denen,- wie alles. Menschliche, auch -die . Kommunal - Verwal- 
<lb/>tungen nicht frei sind.

<lb/>In der städtischen Verwaltung.-giebt. es auch nicht einen Zweig,-in
<lb/>welchem er nicht, — und zwar in. konkreten, nach allen.Richtungen hin
<lb/>leicht übersichtlichen Verhältnissen — die auf der Universität empfangenen
<lb/>staatswissenschaftlichen Lehren sofort - praktisch verwerthen und' -ohne die
<lb/>Mühen, welche mit rein theoretischen-Studien gär oft. verbunden-sind,
<lb/>erweitern könnte. -Zu-erschöpfenden Ausführungen in dieser-Beziehung
<lb/>ist selbstverständlich' hier nicht der- Ort , aber -des -Hinweises' bedarf es
<lb/>wenigstens, wie die Verwaltung des städtischen Vermögens , die Auf- 
<lb/>bringung des Defizits, das dornenvolle — nach jetziger Lage der Gesetz- 
<lb/>gebung zugleich-eine umfassende Rechtskenntniß erfordernde --- Armen-
<lb/>und ein zweckmäßig eingerichtetes Schulwesen/. sowie die Handhabung
<lb/>der ohne bestimmte Grenze-zwischen der städtischen-und der-staatlichen
<lb/>Kompetenz in der Mitte stehenden- sogenannten-Munizipal- (Feuer-, Bau-,
<lb/>Straßen-, Markt-re.-) Polizei so wichtige Verwaltungsgebiete, sind, daß
<lb/>sie jedes Netzierungsmitglied aus eitzener Hebung und -Erfahrung; statt
<lb/>wie es jetzt m den meisten Fällen ist und nicht anders-flein kann, nur
<lb/>aus den Akten der Regierung und den Berichten der Magisträte kennen
<lb/>sollte. Es kann nicht einen Augenblick daran gezweifelt werden, daß
<lb/>sich mancher Zweig der Gesetzgebung, den Forderungen der Zeit ent- 
<lb/>sprechend; schneller entwickelt haben würde , wären die höheren Verwal- 
<lb/>tungskreise mit den der Gesetzesmaterie zu' Grunde liegenden realen
</p>
               <p>

                  <lb/>5) Darüber, daß eine Reorganisation unseres NerwaltungsrechtS im Sinne der
<lb/>Dezentralisation in der Selbstverwaltung zur dringendsten Rothwendigkeit geworden,
<lb/>sind nachgerade die denkenden und wohlmeinenden Köpfe aller politischen Parteien
<lb/>einig. Am durchgreifendsten werden hierbei die Reformen auf den Gebieten der Kreis-
<lb/>und Provinzial-Äerwaltung, nicht minder auf denen der Kirche und. Schule sein, zu
<lb/>deren aller richtigem und allseitigem Verständnis; unerläßlich eine gründliche Kenntlich
<lb/>des Gemeindewesens gehört, da die Gemeinde die natürliche Grundlage aller weiteren
<lb/>Formen der Staatsorganisation bildet. • . :
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0647.tif"
                   n="637"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0647"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0647--><p/>
               <p>

                  <lb/>Wolter: Die Vorbildung der höheren Verwnltungöbeamten in Preußen. 637

<lb/>Verhältnissen durch eine gründliche Praxis in der Kommunal-Verwal- 
<lb/>tung selbst, vertranter geworden.

<lb/>-Elaborate .z. wie die beiden Verordnungen vom 9. Februar
<lb/>1849, die, Errichtung von Gewerbegerichten und von Gewerberäthen be- 
<lb/>treffende wären dann , gewiß niemals zu Gesetzeskraft gelangt.

<lb/>^ - Von unmittelbarerem Interesse für den höheren Verwaltungsbeamten
<lb/>sind nun aber diejenigen Dienstzweige, in denen die Kommunalbchörden
<lb/>als Elementar-Jnstanz der Staatsverwaltung fuugirem

<lb/>Es - gehört hierherdas. weitverzweigte Gebiet der Polizei, welche
<lb/>der Bürgermeister bzw. . sein Stellvertreter Namens des Staates zu
<lb/>verwalten hat, sodann die Erhebung resp. auch die Einschätzung der
<lb/>direkten-Steuern (Klassen-, Grund-, Gebäude- und Gewerbesteuer) und
<lb/>endlich die vielfachen, dem Staate selbst vorbehaltenen Verwaltungs-
<lb/>zweige, in denen die.Lokalverhandlungen von der Bezirks-Negierung
<lb/>fast. regelmäßig den Landräthen oder Magisträten übertragen werden.
<lb/>Von besonderer'Wichtigkeit, soweit sie den Kommunalbehörden kompe-
<lb/>tiren, sind die.Steuern, von deren Einschätzung und Erhebung die be- 
<lb/>treffenden. Departementsräthe gegenwärtig aus eigener Anschauung gar
<lb/>keine Kenntnißr haben, während sie..oft genug. die Einschätzung lediglich
<lb/>im Hinblick- aus die Schablone der Besteuerungsmerkmale bemängeln,
<lb/>ohne Rücksicht zu nehmen aus die mit den persönlichen und Vermögens- 
<lb/>verhältnissen -der Steuerpflichtigen meist genau bekannte Einschätzungs-
<lb/>Kommission. Das Wesentliche bei der Verwaltung, namentlich der
<lb/>Klassen- und- der! Gewerbesteuer ruht in ^ den Händen der Kommunal-
<lb/>Behörde. - (bezüglich des platten Landes zum Theil in den Händen des
<lb/>Landraths) während die Funktionen der Negierung sich größtentheils nur
<lb/>auf die Kontrole des Geschäftsganges und die von Subalternen bewirkten
<lb/>kalkulatorischen Prüfungen beschränken. &gt; .

<lb/>Was den Eintritt der Neferendarien bei den Kommunal-Verwal- 
<lb/>tungen, betrifft, so erfolgt dieser am zweckmäßigsten im Frühjahr. Es
<lb/>sind-alsdann die-Massen-Arbeiten, welche in der Regel das vierte und
<lb/>das erste Kalender-Quartal-ausfüllen, bewältigt und der-angehende, in
<lb/>den l -Geschäften - .noch ganz unbewanderte Beamte kann sich daher . mit
<lb/>mehr Muße orientiren, auch haben die Magistrats-Mitglieder selbst mehr
<lb/>Seit, i sich der Unterweisung .des.Ersteren zu widmen. Daß die Neferen- 
<lb/>darien-nicht nur an- den Magistrats-, sondern auch an den Sitzungen
<lb/>deri.städtischen Deputationen und.der Stadtverordneten,-sowie an den
<lb/>Einschätzungen zur Kommunal-, Klassen- und Gewerbesteuer Theil nehmen
<lb/>und. .daß ..sie daneben , in, Erstattung auch wichtigerer Berichte und im
<lb/>mündlichen Vortrage geübt werden, ist..unerläßlich.

<lb/>Die Dauer der Beschäftigung bei einer und derselben Kommunal-
<lb/>Verwaltung-ist.auf mindestens ein Jahr festzustellen, wird aber jeden- 
<lb/>falls-im- Interesse.'einer gründlichen Ausbildung zweckmäßig auf andert- 
<lb/>halb-Jahr bemessen, doch würde- das letzte halbe Jahr auch in einer
<lb/>anderen Stadt verwendet werden können, wenn sich in letzterer Ge- 
<lb/>schäftszweige- Q.‘ B. eine Forstverwaltung, ein Deichverband, ausge- 
<lb/>dehnterer Gewerbebetrieb're.) finden sollten, die in der ersteren nicht
<lb/>vochanden waren: &gt;
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0648.tif"
                   n="638"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0648"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0648--><p/>
               <p>

                  <lb/>(138 Wolter: Die Vorbildung der höheren Verwaltungsbeamten in Preußen.

<lb/>Mach Beendigung der Kommunal-Station ist sodann vom Bürger- 
<lb/>meister über die Beschäftigungen und Leistungen des Referendars an
<lb/>das-Regierungs-Präsidium ein eingehender Bericht zu erstatten, der sich,
<lb/>wie der zu 2. gedachte , bestimmt darüber auszusprechen hat, ob durch
<lb/>die Beschäftigung den instruktionsmäßigen Erfordernissen überhaupt und
<lb/>in: welchem Grade genügt ist. Je nach dem Ausfall dieses Berichts
<lb/>kann- auch hier vom Regierungs-Präsidium die Verlängerung der Be- 
<lb/>schäftigung um sechs Monate s die dann aber, um eines möglichst ob- 
<lb/>jektiven Urtheils sicherer zu sein, besser bei. einer andern Kommunal-
<lb/>Behörde angeordnet werden dürfte, oder die Ueberweisung an ein Land- 
<lb/>rathsamt verfügt werden.

<lb/>4. Die Beschäftigung beim Landrathsamt führt den jungen Be- 
<lb/>amten in andere, zum Theil aber nicht mehr unbekannte Geschäftskreise.
<lb/>Zunächst, tritt ihm die Doppelstellung des Kreises als ständische Korpo- 
<lb/>ration- und als Regierungs-Unterbezirk entgegen; nach beiden Seiten
<lb/>hin ist die Verwaltung getrennt, wenngleich sie hier, wie dort, von dem
<lb/>an der Spitze des Kreises stehenden Landrathe geleitet wird. Die Ver- 
<lb/>waltung des Kreises als einer ständischen Korporation, welche unter dem
<lb/>Vorsiü des Landraths, dem indeß, wenn er nicht selbst Rittergutsbesitzer
<lb/>ist, ein Stimmrecht nicht zusteht, von den Kreisständen geführt wird,
<lb/>erfordert vor allen Dingen eine nähere Kenntniß der ständischen Gesetz- 
<lb/>gebung und- ihrer geschichtlichen Entwickelungen, zu deren gründlichem
<lb/>Verständniß man nicht umhin kann, auf die mittelalterlichen Lehnsrechte
<lb/>zurückzugehen. Es giebt darüber bezüglich aller Theile der preußischen
<lb/>Monarchie eine so reiche Literatur, daß es nicht schwer ist, sich über
<lb/>die: früheren und die jetzt bestehenden ständischen Verhältnisse eines be- 
<lb/>stimmten Kreises genaue Kenntniß zu verschaffen. An das Studium
<lb/>der kreisständischen' knüpft sich naturgemäß das der provinzialständischen
<lb/>Gesetzgebung; für welche die Verhandlungen des Kreistags einen hin- 
<lb/>länglichen praktischen Kommentar liefern, so daß die.Station beim
<lb/>Landrathsamt dem Referendarius die Gelegenheit bietet, sich, allgemein
<lb/>mit den . ständischen Verhältnissen des Staates theoretisch und praktisch
<lb/>vertraut zu machen. Die (Überzeugung, daß diese Verhältnisse längst
<lb/>veraltet sind, wird er zu seiner, amtlichen Thätiqkeit mithin heranbringen.
<lb/>Die Verpflichtungen, welche den Kreisen als ständischen Korporationetl
<lb/>gegen den Staat obliegen und aus Gesetzen, Statuten oder Herkommen
<lb/>beruhen (Armenpflege innerhalb der Armenverbände, Leistungen zu mili- 
<lb/>tärischen Zwecken in Kriegs- und Friedenszeiten^ Beiträge zu provinzial-
<lb/>ständischen Instituten rc.) begründen umfangreiche Geschäftszweige, welche
<lb/>nur durch praktische Beschäftigung beim Landrathsamt selbst gründlich
<lb/>kennen gelernt werden können.-.

<lb/>-Der Kreis, als Regierungs-Unterbezirk, wird vom Landrath als
<lb/>beständigem Kommissar der Negierung verwaltet. - Bei der bezüglich
<lb/>der größeren Städte beschränkteren Kompetenz des Landraths erstreckt
<lb/>sich dessen amtliche Wirksamkeit, als Aufsichts-Instanz hauptsächlich auf
<lb/>die Verwaltung der kleineren Städte und des platten Landes, sowie
<lb/>der gutsherrlichen Polizei, ferner auf die Polizeiverwaltung der Guts- 
<lb/>herrschaften nicht unterworfenen Ortschaften, nicht minder aus bas
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0649.tif"
                   n="639"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0649"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0649--><p/>
               <p>

                  <lb/>Wolter: Die Vorbildung der höheren Verwaltmigsbecnnten in Preußen. 639

<lb/>Steuer-, das Landeskultürwesen, die Kommunikationsmittel des Kreises rc.
<lb/>Auch von-diesen-Theilen der Verwaltung, -mit deren praktischer Aneig- 
<lb/>nung' zugleich das Studium der betreffenden Gesetzgebung und ihrer
<lb/>geschichtlichen Entwickelung zu verbinden ist, läßt sich nur eine gründ- 
<lb/>liche Anschauung und Einsicht gewinnen, wenn sie der angehende Beamte
<lb/>an Ort und Stelle und in unmittelbarer Verbindung mrt ihnen kennen
<lb/>gtt' lernen Gelegenheit-hat.

<lb/>. Was oben unter 2. verlangt wurde, daß während der gerichtlichen
<lb/>Station der Referendarius in den östlichen Provinzen sich theoretisch
<lb/>auch mit ^ der Rechtspflege itt den Rheinprovinzen, und der in den
<lb/>letztem beschäftigte Referendar mit der altländischeu Rechtspflege bekannt
<lb/>mache, das gut natürlich auch hier in Betreff der in den östlichen und
<lb/>westlichen Provinzen verschiedenen Städte- und Landgemeinde-Ord- 
<lb/>nungen.-- ■' -

<lb/>. Den Schluß der Beschäftigung beim Landrathsamt bildet zweck- 
<lb/>mäßig eine etwa auf 4—^6 Wochen zu berechnende Arbeit in der Kreis- 
<lb/>kasse, welche hinreichende Gelegenheit bietet, in die Gesammt-Organisa-
<lb/>tion des staatlichen Kassen--und Etatswesens einen Einblick zu gewinnen,
<lb/>der, wenn es darauf ankommt, zu einem gründlicheren Studium und
<lb/>zu- einer tieferen Einarbeitung auch in diesen Verwaltungszweig be- 
<lb/>fähigt. Es leuchtet ein, daß sich eine Uebersicht über das Kassen- und
<lb/>Etatswesen viel besser erwerben läßt bei der auf ein kleineres Gebiet
<lb/>beschränkten Kreiskasse, als bei der Negierungs-Hauptkasse, bei welcher
<lb/>der Referendarius demnächst allerdings auch noch zu beschäftigen ist,
<lb/>aber zweckmäßig vielleicht zugleich mit der Arbeit bei einem Königlichen
<lb/>Bank-Komtoir, damit er auf diese Weise auch eine Anschauung von
<lb/>dem bei) den öffentlichen Geldinstituten herrschenden Geschäftsverkehr
<lb/>erhält.

<lb/>' Analog wie nach Beendigung der beiden ersten Stationen hat hier-
<lb/>näwst auch der Landrath über die Thätigkeit und Befähigung des Refe-
<lb/>renoärs einen motivirten und sich bestimmt auszusprechenden Bericht zu
<lb/>erstatten. ” " ;i

<lb/>• 5. Wenn nunmehr der Referendarius nach gewissenhafter Benutzung

<lb/>der ihm bisher dargebotenen Gelegenheit in das Regierungs-Kollegium
<lb/>eitttritt, so ist er unter allen Umstanden besser vorbereitet, als wenn er
<lb/>bereits seit Beendigung der akademischen Studien, beziehungsweise der in
<lb/>ihrer jetzigen Einrichtungl für den künftigen Verwaltungsbeamten ganz
<lb/>unzweckmäßigen Gerichts-Station bei der Negierung gearbeitet hatte.
<lb/>Statt der eigenen praktischen Erfahrung hätte er sich mühsam aus den
<lb/>Akten und durch die Unterweisungen des oft genug auch nur theoreti-
<lb/>sirenden Depärtementsraths unterrichten müssen, und der ganz besonders
<lb/>erhebliche.Gewinn, den er aus dem persönlichen Verkehr mit dem
<lb/>Publikum gezogen, wäre ihm unterdeß gänzlich entgangen.

<lb/>Bei. der Negierung können dem Referendarius jetzt — analog den
<lb/>Bestimmungen über die Beschäftigung der Gerichts-Referendarien, welche
<lb/>die zweite juristische Prüfung bestanden — unter der allgemeinen Leitung
<lb/>der Departementsräthe unbedenklich eigene Decernate übertragen, dieselben
<lb/>mit größeren, sich zu Probearbeiten für das Staatsexamen eignenden
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0650.tif"
                   n="640"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0650"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0650--><p/>
               <p>

                  <lb/>G4G Wolter: Die Borbildung der höheren Verwaltungöbeamten in Preußen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Kommissorien betmut, -und auf diese Weise allmälig für die künftige
<lb/>selbstständige. Arbeit vorbereitet werden. Der. sorgfältigeren.Kontrole
<lb/>werden.-sie nur noch.an solchen Geschäftszweigen-bedürfen/ die sie in
<lb/>den. früheren Stationen nicht, hinreichend kennen zu lernen Gelegenheit
<lb/>hatten ; doch muß auch hierbei der. Grundsatz , möglichster Freiheit und
<lb/>der.-eigenen, Uebung- der, Urtheilskrast hauptsächlich leitend: fein; - - j.

<lb/>Notwendig ist es, daß während dieser Station die. Referendarien
<lb/>sich, auch mit der,.Verwaltung der indirekten Steuern im -Allgemeinen
<lb/>bekannt machen.. Wo diese als eine besondere.Abtheklung mit der-Be- 
<lb/>zirks -Regierung,, verbunden ist, erfolgt die Beschäftigung bei Letzterer
<lb/>selbst-;,-wo sich aber . am - Sitz . der Negierung ein Provinzial-Steuer-
<lb/>Direktorat befindet, dürfte der Referendarius diesem, wo ein solches aber
<lb/>nicht besteht, einem Haupt-Steueramt. auf etwa 3 Monate zu über- 
<lb/>weisen sein. Ein solcher Zeitraum genügt, um sich mit dem. Geiste
<lb/>und.der Verwaltung dieses Theils der. .Gesetzgebung hinreichend bekannt
<lb/>zu, machen,. eventuell in dieselbe nach bestandener. Staatsprüfung: mit
<lb/>Erfolg sich einzuarbeitefl.

<lb/>, -Bekannt zu machen, hat sich der Referendarius bei. der Regierung
<lb/>auch mit der. Bureau-Einrichtung und dem Expeditionswesen, - und zwar
<lb/>fi).; daß • er genau die leitenden Gesichtspunkte erfaßt,.- von denen aus
<lb/>die,. Vureaux verwaltet, werden: müssen. Ein Referendarius braucht
<lb/>natürlich nicht im. i Stande zu sein, einen Registrator zu : vertreten;- er
<lb/>muß aber-wissen, .daß es die Aufgabe der Registratur ist, den Eingang;
<lb/>die Zusammengehörigkeit und den Verbleib aller einzelnen Schriftstücke
<lb/>nachzuweisen jr und; daß - zu, diesem Zwecke Tagezettel und- Repertorien
<lb/>Nöthig.«sind.,, deren,Einrichtung in wesentlichen Stücken. überall -dieselbe
<lb/>sein muß, in Nebensachen uyd je nach den speziellen Zwecken aber
<lb/>mancherlei Abweichungen zuläßt. , ;

<lb/>. : Endlich,-7 und dies ist feine Hauptaufgabe während dieser letzten
<lb/>Station hat- sich der- Referendarius; unter -beständigem Rückbezug
<lb/>auf -seine bisherige amtliche,Wirksamkeit einen zusammenhängenden Ueber-
<lb/>blick über das Gesammtgebiet des preußischen Staatsrechts nach - .Ver- 
<lb/>fassung und -Verwaltung anzueignen und in - Verbindung- hiermit die
<lb/>Hauptlehren der Wissenschaft- zu rekapituliren. Je. mehr. ihm - dies in
<lb/>emstenr-und ruhigem Streben mit Umgehung aller -für die-Praxis-un- 
<lb/>erheblichen,.Kontroversen-, aber mit« entschiedener Parteinahme in -allen
<lb/>für die, Amtsiibung wichtigen Streitfragen gelingt, um. w -sicherer und
<lb/>fester' wird er in seinen Arbeiten werden-mnd um-so.'ruhiger-dem Ziele
<lb/>seiner Vorbereitungsbahy entgegensehen-können.'«):- , - -,v.:\y, h r : -i i:

<lb/>Es bedarf nicht der weiteren Ausführung, daß. in analoger,Weife die. Vor,
<lb/>bildßng: zu den höheren Aenitern der Verwaltung auch, in den neuen. Provinzen.zu
<lb/>erfolgen hat: rcithlich dürfte es aber nicht fein, 'während dir Vorbereitungsstadien theils
<lb/>in den alten, theils in den. neuen'Provinzen zu arbeiten, weil durch Verschiedenheit
<lb/>sowohl des formellen als des materiellen -Rechts die--tiefere Auffassung der Verwal- 
<lb/>tungsnormen sehr erschwert und eine gründliche einheitliche Ausbildung geradezu ver- 
<lb/>hindert wird. Es' wird dadurch natürlich nicht ausgeschlossen, daß nach vollendetem
<lb/>Staatsexamen tüchtige-Beamte aus den älteren in die neuen und umgekehrt gesandt
<lb/>und dort' angestellt werden; sie werden sich, wenn sie das ngorosum'nicht-mehr vor
<lb/>sich .haben, um so leichter und sicherer in die neuen Verhältnisse einarbeitem
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0651.tif"
                   n="641"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0651"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0651--><p/>
               <p>

                  <lb/>Wolter: Die Vorbildung der höheren Verwaltungsbeamten in Preußen. 641

<lb/>Ist dieses Ziel erreicht, so hat auf seinen Antrag das Negierungs-
<lb/>Präsidium, unter Einsendung der, Dienstakten mit den oben unter 2—4
<lb/>erstatteten Berichten auch seinerseits über die Zulassung des Referendars
<lb/>zur Staatsprüfung an die Minister des Innern und der Finanzen aus- 
<lb/>führlich zu berichten und sich bestimmt darüber auszusprechen, ob der- 
<lb/>selbe, für. ein ^oberes Berwaltungsamt für befähigt oder nicht befähigt
<lb/>m erachten sei; auch letzteren,Falls darf der Antrag auf Zulassung zur
<lb/>Prüfung -in der Regel nicht zurückgewiesen werden. Angeordnet wird
<lb/>die Letztere durch die genannten Ressort-Minister.

<lb/>I- '-ü:. ' ’■ ’ '■ IV. ' ■

<lb/>Nach §. 23. und folgende des Regulativs vom 14. Februar 1846
<lb/>zerfällt gegenwärtig die Assessorats-Prüfung in eine schriftliche und münd- 
<lb/>liche. Zur schriftlichen Prüfung gehören: \

<lb/>1. eine Abhandlung über einen staatswkssenschaftlichen Gegenstand,

<lb/>2. eine Ausarbeitung über einen polizeilichen und

<lb/>. 3. eine über einen finanziellen Gegenstand, wozu die Themata von
<lb/>. - . der Ober-Examinatkons-Kommisfion gegeben werden.

<lb/>Die zweite und dritte Arbeit sollen mehr praktischer Natur sein,
<lb/>und, sind hiernach die Aufgaben einzurichten. ..

<lb/>Bon diesen drei Arbeiten sollte die erste in Wegfall gebracht werden,
<lb/>weil sie in der That für die praktische Befähigung des Kandidaten gar
<lb/>keine Gewähr bietet. Die Benutzung wissenschaftlicher Hülfsmittel muß
<lb/>selbstverständlich gestattet fein; nun giebt es aber über die Staatswissen- 
<lb/>schaften fast bei allen Kulturvölkern von Plato an bis auf unsere neuesten
<lb/>Staatslexika, herall, eine so umfangreiche und leicht zugängliche, auch
<lb/>von den staatswifsenschaftlichen Autoritäten selbst gegenseitig so sehr
<lb/>ausgebeutete und verarbeitete Literatur, daß eS wohl nicht einen publi- 
<lb/>zistischen Gegenstand giebt, über den man nicht bei nur einiger Ge- 
<lb/>wandtheit, im Excerpiren , und Kompiliren eine nach Form und Inhalt
<lb/>gefällige &gt; Abhandlung sollte schreiben können. Die Auffindung neuer
<lb/>Gesichtspunkte^ und die Lösung staatswissenschaftlicher Probleme kann aber
<lb/>füglich im Examen nicht verlangt werden, fo: daß in der That irgend
<lb/>welcher. Nutzen von dieser ersttzedachten Prüfungsarbeit nicht zu erwarten
<lb/>ist. Sie ist auch um,so weniger nöthig, als die. beiden anderen, aller- 
<lb/>dings beizubehaltenden Prüfungsaufgaben vollständig geeignet sind, auch
<lb/>über die wissenschaftliche Befähigung deA Kandidaten ein sicheres Urtheil
<lb/>zu gewinnen.^ Nur sollte die Prüfungs-Kommission bei Stellung der- 
<lb/>selben darauf beschränkt werden, dem Kandidaten Akten über wirklich
<lb/>vorgekommene Fälle von einer Regierung, bei welcher er nicht gearbeitet
<lb/>hat, mitzutheilen und das daraus zu fertigende, wissenschaftlich und ge- 
<lb/>setzlich zu begründende Referat genau zu präzisiren.

<lb/>In Betreff der mündlichen Prüfung ist gegen die Bestimmungen
<lb/>der §§. 27. und 28. des citirten Regulativs Wesentliches nicht zu er- 
<lb/>innern: zweckmäßig dürfte es indeß sein, dieselbe lediglich an mündliche
<lb/>Vorträge anzulehnen, welche der Kandidat aus zu diesem Zweck einen
<lb/>oder zwei Tage vor der Prüfung ihm zugestellten Akten zu halten hat.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0652.tif"
                   n="642"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0652"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0652--><p/>
               <p>

                  <lb/>642 Wolter: Die Vorbildung der höheren Verwciltungsbecimten in Preußen.

<lb/>Diese Vorträge bieten unzweifelhaft Gelegenheit zu wissenschaftlichen
<lb/>und praktischen Exkursen, die gerade durch' ihre Beziehung auf konkrete
<lb/>Fälle um so größeren praktischen Werth haben. Es wird hiergegen ein- 
<lb/>gewendet werden, es habe dann der Kandidat den größten Theil der
<lb/>Prüfung mehr oder weniger in seiner eigenen Hand und könne sich
<lb/>gründlich daraus vorbereiten. Theils aber ist dieser Einwand an sich
<lb/>nicht durchaus richtig, theils aber schadet es auch nicht, wenn sich der
<lb/>Kandidat nach feinet Weise auf die mündliche Prüfung vorbereiten kann.
<lb/>Denn nicht darauf kommt es, zumal bei der vorwiegend praktischen
<lb/>Prüfung, an, daß der Kandidat aus dem Stegreif einen wissenschaft- 
<lb/>lichen Vortrag halten, oder auf alle nach dem oft sehr einseitigen System
<lb/>des Examinators vorgelegten Fragen die im Sinne des Letzteren richtigen
<lb/>Antworten ertheilt, sondern darauf, daß er zu erkennen giebt, er ver- 
<lb/>stehe sich gleichmäßig im gesetzlichen und wissenschaftlichen Material zu
<lb/>orientiren und Beides in gegenseitiger Verbindung zu handhaben. Wer
<lb/>aus einem Aktenstück einen concinnen Vortrag über mcht gar zu ein- 
<lb/>fache thatsächliche Verhältnisse halten, diese nach wissenschaftlichen Ge- 
<lb/>sichtspunkten auffassen und darauf gesetzliche Bestimmungen anwenden
<lb/>kann, der ist eben zur Verwaltung oberer Staatsämter wissenschaftlich
<lb/>und praktisch befähigt — unabhängig davon, ob er sich zu einem solchen
<lb/>Vortrage vorbereitet hat oder nicht. Den Werth der wissenschaftlichen
<lb/>und praktischen Ausführungen und ob diese das geistige Ergenthum des
<lb/>Kandidaten sind, wird der selbst praktisch und wissenschaftlich gebildete
<lb/>Examinator sehr leicht erkennen, der Prüfung auch so verschiedene Rich- 
<lb/>tungen ^u geben wissen, daß er durch eme voraufgegangene allgemeine
<lb/>Vorbereitung Seitens des Kandidaten über dessen Befähigung nicht ge- 
<lb/>täuscht wird. Uns scheint, daß eine solche Art der Prüfung besonders
<lb/>geeignet ist: ;

<lb/>„die ganze Individualität des Kandidaten, mithin- nicht bloß den
<lb/>Umsang und das Maaß seiner theoretischen Kenntnisse, sondern
<lb/>auch seine natürlichen Anlagen, den Grad seiner Urtheilsrraft, seiner
<lb/>praktischen Gewandtheit, sowie die Gründlichkeit und Tiefe seiner
<lb/>wissenschaftlichen Auffassung des Erlernten möglichst vollständig zu er- 
<lb/>forschen/ (§. 27. a. a. O.)

<lb/>Ueber die Feststellung des Resultats der Prüfung enthalten - die
<lb/>§§. 30.—33. des Regulativs zweckmäßige Bestimmungen; in Betreff der
<lb/>Zusammensetzung der Prüfungs-Kommission (K. 18.) dürfte aber ein
<lb/>regelmäßiger. Wechsel in den Personen der Examinatoren der jetzigen,
<lb/>wenigstens faktischen Permanenz der Mitglieder vorzuzieheu : sein. -
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0653.tif"
                n="643"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0653"/>
            <div xml:id="d20769e76632"
                 ana="scope_-_643-647"
                 type="article"
                 n="XXXIII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber den Beweis durch Eideszuschiebung</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Silberschlag, ...">Vom Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. Silberschlag zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0653--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Silberschlag: lieber den Beweis durch Eideszuschiebung.
</p>
               <p>

                  <lb/>643
</p>
               <p>

                  <lb/>XXXIII.

<lb/>lieber den Beweis durch Eideszuschiebung.

<lb/>Vernunftmäßige Begründung des Instituts der Eideszuschiebung.

<lb/>Ist nach Preußischem Recht gegen ein unbedingt abgegebenes Ge-
<lb/>ständniß der Gegenbeweis durch Eideszuschiebung zulässig?

<lb/>- Vom Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. Silberschlag zu Magdeburg.

<lb/>Aus dem Römischen Recht ist das Institut der Beweisführung
<lb/>durch Eideszuschiebung in den gemeinen Deutschen Prozeß, in die Allge- 
<lb/>meine Gerichts-Ordnung, sowie in das Französische Prozeß-Recht über- 
<lb/>gegangen. Nur in wenigen Fällen ist in den gedachten Gesetzgebungen
<lb/>die Beweisführung durch Eidesdelation für unzulässig erklärt. Der
<lb/>Gebrauch derselben findet daher außerordentlich häufig statt. Sie führt
<lb/>in unendlich vielen Fällen rascher zum Ziele, als andere Beweismittel,
<lb/>sie ist häufig auch das einzige Beweismittel, welches eine Partei hat;
<lb/>ohne sie würde mancher Partei die Möglichkeit, zu ihrem Rechte zu ge- 
<lb/>langen, geradezu abgeschnitten werden.

<lb/>Freilich kann mit diesem Beweismittel wie mit jedem andern Miß- 
<lb/>brauch getrieben werden; es empfiehlt sich gewiß nicht, wenn man noch
<lb/>andere Beweismittel hat, gegenüber einem wenig gewissenhaften Gegner
<lb/>sich sofort der Eidesdelation zu bedienen; aber die Möglichkeit des Miß- 
<lb/>brauchs kann doch nicht gegen dieZulässigkeitdes Gebrauchs überhaupt sprechen.

<lb/>- In : neuerer Zeit ist jedoch mehrfach die Behauptung ausgestellt,
<lb/>die Eidesdelativn sei ein rein positives Institut des Römischen Rechts,
<lb/>man hat auf die Bestimmung des Englischen Rechts hingewiesen, wo- 
<lb/>nach der Richter das Recht hat, jede Partei eidlich als Zeugen zu ver- 
<lb/>nehmen, — wie dies in dem von Kühne übersetzten Werke von Ho-
<lb/>mersham Cox über die Staats-Einrichtungen Englands, S. 360.,
<lb/>näher dargelegt ist. — Mau hat dies Institut für zweckmäßiger er- 
<lb/>achtet, als das Institut der Eidesdelation. Man hat endlich darauf hin-
<lb/>aewiesen, daß die Eideszuschiebung nur einen formellen Beweis gewähre,
<lb/>indem der Richter doch unmöglich die Ueberzeugung von der Richtigkeit
<lb/>einer Thatsache dadurch gewinnen könne, daß eine ihm vielleicht als un- 
<lb/>glaubwürdig bekannte Partei solche als wahr beschwöre. Da nun aber
<lb/>im Civilprozesse wie im Kriminal-Prozesse nach Erforschung der mate- 
<lb/>riellen Wahrheit gestrebt werden und daher der Richter die Thatsachen
<lb/>nach seiner wahren Ueberzeugung beurtheilen müsse, so sei das blos for- 
<lb/>melle Beweismittel der Eidesdelation zu verwerfen.

<lb/>Neben diesen theoretischen Ausführungen, welche gegen die Eides- 
<lb/>delation überhaupt gerichtet sind, hat sich gerade im Preußischen Prozesse
<lb/>in neuerer Zeit in der Praxis die Tendenz gezeigt, die Zulässigkeit dieses
<lb/>Beweismittels zu beschränken. (Gruchot, Beiträge, Bd. 11. S. 43.
<lb/>und 294.)

<lb/>Es mag daher wohl gerechtfertigt sein, die Vernunft- und Zweck-
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0654.tif"
                   n="644"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0654"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0654--><p/>
               <p>

                  <lb/>644 Dr. Silberschlag: Uebcr den Beweis durch Eideszuschiebung.

<lb/>Mäßigkeit dee Eideszuschiebung im Prozesse überhaupt, die historische
<lb/>Entstehung dieses Instituts und die streitig gewordene Frage ihrer Aus- 
<lb/>dehnung im Preußischen Prozesse einer kurzen Erörterung zu unter- 
<lb/>werfen.

<lb/>Folgende Erwägungen sprechen nun für die Zweckmäßigkeit der
<lb/>Eidesdelation:

<lb/>Im Civilprozeß handelt es sich , abgesehen von Ehe-Sachen, nur
<lb/>um Rechte der Parteien, über welche diese fra verfügen können; es
<lb/>steht dem Kläger frei, ob er überhaupt klagen will, er kann jeden
<lb/>Augenblick seine Klage zurücknehmen; ebenso kann der Verklagte in
<lb/>jedem Augenblick den Prozeß dadurch beendigen, daß er die Forderung
<lb/>des Klägers anerkennt. Außerdem steht es' den Parteien immer frei,
<lb/>sich zu vergleichen.

<lb/>Hieraus folgt nun aber auch, daß die Parteien. das Recht haben
<lb/>müssen, Thatsachen, die im Prozesse erheblich sind, als richtig anzuer- 
<lb/>kennen, Laß der Richter blos über solche Thatsachen Beweis - erheben
<lb/>darf, über welche die Parteien streiten, und daß es von den Parteien
<lb/>abhängen muß, ob und welcher Beweismittel sie sich bedienen wollen.

<lb/>Objektive Wahrheit, wie sie der Kriminal-Prozeß anstrebt, ist.daher
<lb/>im Civil-Prozeß oft nicht zu erlangen,- -beim der Richter kann eine
<lb/>Partei, die aus Eigensinn oder Unverstand oder irgend einem andern
<lb/>Grunde für ihre vom Gegner bestrittene Behauptung!-nicht genügende
<lb/>Beweismittel angiebt, nicht zwingen, dies zu thun. :

<lb/>Es ist. wünschenswerth, daß man dem Richter ein freies Urtheil
<lb/>über die Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der ihm vorgelegten Zeugnisse
<lb/>und Urkunden gestatte, allein niemals wird man dahin kommen können;
<lb/>die Ermittelung der objektiven Wahrheit zur Aufgabe des Civilprozesses
<lb/>zu machen. - - ...

<lb/>Es kann also kein Argument gegen die Zulässigkeit der Eidesdelation
<lb/>sein, daß solche nur einen formellen Beweis gewährt und nicht immer
<lb/>geeignet ist, die volle Ueberzeugung des Richters zu bewirken. — ..

<lb/>Es muß aber ferner, da es den Parteien freisteht, -nach ihrem
<lb/>Ermessen Thatsachen, die der Gegner behauptet, als richtig anzuerkennen,
<lb/>konsequenter Weise den Parteien auch gestattet sein, die. Entscheidung
<lb/>der - Sache davon abhängig zu machen, ob Kläger oder-Verklagter, die
<lb/>Wahrheit seiner Behauptung über die streitige Thatsache beschwört;- es
<lb/>muß jedem-Theile freistehen, durch Eideszuschiebung den Gegner ge- 
<lb/>wissermaßen selbst zum Richter der Sache zu . machen, vorbehaltlich' des
<lb/>Rechts dessen, dem- der Eid zugeschoben wird, durch Zurückschiebung
<lb/>desselben dem andern Theile das Amt .des Richters in eigener Sache
<lb/>zu'übertragen, oder den Beweis zur Gewissens-Vertretung anzutreten.
<lb/>Sind in einem Prozesse mehrere Thatsachen streitig, so muß es den
<lb/>Parteien demgemäß auch freistehen, über jede einzelne Thatsache sich
<lb/>zum Beweise der Eideszuschiebung zu bedienen. •

<lb/>Welches ist nun aber der Ursprung des Gebrauchs - der - Eideszu- 
<lb/>schiebung? -

<lb/>Das Römische Recht bezeichnet solche als ein Institut, das durch
<lb/>die Praxis Behufs Abkürzung der Prozesse eingeführt sei; L. 1. D. de
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0655.tif"
                   n="645"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0655"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0655--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Silberschlag: lieber den Beweis durch Eideszuschiebung^
</p>
               <p>

                  <lb/>645
</p>
               <p>

                  <lb/>jurejurando. XIL. 2. j,Maximum' remedium expediendarum litium
<lb/>ini usum' venit jurisjurandi religio, qua vel ex-pactione ipsorum
<lb/>litigatorum vel ex auctoritate judicis deciduntur controversiae/4
<lb/>Hierin liegt allerdings nicht die Behauptung, daß die Eidesdelation
<lb/>ein Institut-des jus gentium sei, welches sich bei allen gebildeten
<lb/>Völkern finden müsse, aber wenigstens geht aus dieser Stelle hervor,
<lb/>daß es nicht ein bestimmtes-positives Gesetz war, durch welches das
<lb/>Institut der Eideszuschiebung bei den Römern entstanden ist.

<lb/>" Wir sind nun auch der Ansicht, daß die Römer nicht das einzige
<lb/>Volk des Älterthums waren, bei welchem die Eideszuschiebung in Ge- 
<lb/>brauch war, daß diese vielmehr schon weit früher, als die Gesetze der
<lb/>zwölf Tafeln in Rom eingeführt wurden, bei den Griechen üblich war.

<lb/>^ Es sei uns gestattet,'hier auf den Dichter Bezug zu nehmen, den
<lb/>die Römischen Juristen so oft anführen, z. B. in §. 2. Inst, de empt.
<lb/>6t vcnd. III. 23., nämlich den Homer.

<lb/>Dieser erzählt im Gesang 23. der Ilias, daß Menelaos mit Anti- 
<lb/>lochus-bei den Wettkämpfen, die bei der Leichenfeier des Patroklus ge- 
<lb/>halten wurden, in Streit gerathen sei. Menelaos habe behauptet, beim
<lb/>Wettrennen der Wagen habe ihn, Antilochus, durch Anwendung uner- 
<lb/>laubter Mittel besiegt. Dieser Streit nun wird dadurch entschieden,
<lb/>daß Menelaos den Antilochus auffordert, sein Recht, „wie es Gebrauch
<lb/>ist", zu beschwören. Antilochus verweigert den Eid und erkennt das
<lb/>Recht des Menelaos an. Der Dichter läßt den Menelaos wörtlich
<lb/>sagen:

<lb/>„Auf denn? ihr der Argeier erhabene Fürsten und Pfleger,

<lb/>Schlichtet das Recht uns beiden nach Billigkeit, Keinem zu Liebe,

<lb/>Daß nicht einst wer sage der Erzumschienten Achäer:

<lb/>Atreus Sohn hat mit Trug den Antilochus überwältigt......'

<lb/>Auf, ich selbst will richten'und keiner, vermuth' ich,

<lb/>-. Wird mich darob tadeln im Volk, denn gerad' ist mein Ausspruch.

<lb/>Auf, Antilochus, komm hierher, wie der Brauch ist,

<lb/>Hier vor Roß und Wagen gestellt und die schlanke
<lb/>" Geißel in Händen gefaßt, mit der vorher du gelenket,

<lb/>Rühre die Ross an und schwöre zum Erderschüttrer Poseidon,

<lb/>Daß du nicht vorsätzlich mit List mir den Wagen gehindert k."

<lb/>: Daß später zur Zeit des Demosthenes, also schon im 4. Jahr- 

<lb/>hundert vor Christi Geburt, zu Athen die Eideszuschiebung als Beweis- 
<lb/>mittel im Civil-Prozesse in Gebrauch war, ist unzweifelhaft. So z. B.
<lb/>kommt in der Rede des Demosthenes gegen Timotheus (Bd. 3.
<lb/>S. 1925. der Uebersetzung der Werke des Demosthenes von Pabst)
<lb/>die Eideszuschiebung vor. Die Geschichte des Prozesses im Alterthum
<lb/>bestätigt daher, daß das Institut der Eideszuschiebung keine blos positive
<lb/>Erfindung der Römischen Juristen, sondern ein der Natur des Prozesses
<lb/>entsprechendes Institut ist. Wir sehen daher keinen Grund, dieses
<lb/>Institut durch das Englische Institut der eidlichen Vernehmung der
<lb/>Parteien als Zeugen Seitens des Richters zu ersetzen.

<lb/>Wir wollen nun aber noch eine Vorschrift betrachten, durch lvelche
<lb/>im gemeinen Recht der Gebrauch der Eidesdelation eingeschränkt ist.

<lb/>Das Kanonische Recht enthält bekanntlich den Satz: „Actor, qui
<lb/>plene probavit, non debet compelli jurare“, — dies ist wenigstens
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0656.tif"
                   n="646"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0656"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0656--><p/>
               <p>

                  <lb/>64G Or. Silberschlag: lieber bett Beweis durch Eideszuschiebung.

<lb/>die Rechtsregel, welche die Kanonisten aus eap. 2. X. de probationibus,
<lb/>II. 19.^ gezogen haben. Im- gemeinrechtlichen Prozeß gilt daher: der
<lb/>Rechtssah, daß gegen einen vollständig geführten Beweis Gegenbeweis
<lb/>durch Eidesdelation nicht zulässig ist. Die Preußische Gesetzgebung? hat
<lb/>diesen Rechtssatz nirgends ausdrücklich ausgesprochen, allein er folgten
<lb/>her That aus der? Natur -der Sache , denn es würde eine offenbare
<lb/>Chikane sein, wenn man von' einer Partei verlangen wollte, daß sie
<lb/>etwas beschwöre, was schon vollständig bewiesen ist, und einen Beweis-
<lb/>antrag, der blos aus Chikane gemacht ist, muß der Richter auf jeden
<lb/>Fall zürückweisen, gleichviel ob der Beweis durch Benennung von Zeugen
<lb/>oder Eideszuschiebung angetreten ist. Nehmen-wir z. B. den Fall, daß
<lb/>es in einem Prozesse streitig ist, ob das vom Verklagten gebaute Haus
<lb/>nur 1 Fuß oder Fuß von der Gränzmauer des Klägers entfernt ist.
<lb/>Der gerichtliche Augenschein wird eingenommen und dadurch festgestellt,
<lb/>daß die Entfernung 14 Fuß beträgt. Wollte nun eine Partei noch die
<lb/>Vernehmung von Zeugen beantragen darüber, daß die Entfernung doch
<lb/>nur 1 Fuß betrage, so würde der Richter unzweifelhaft diesen Antrag
<lb/>als chikanös und blos zUr Verschleppung der Sache dienend zurück- 
<lb/>weisen.

<lb/>Es ist nun aber in neuerer Zeit die Ansicht aufgestellt, (Gruchot,
<lb/>Bd. 11. S. 42. und S. 649.) gehen den Inhalt eines Geständnisses
<lb/>sei der Gegenbeweis durch bloße Eideszuschiebung nicht zulässig.

<lb/>Diese Ansicht widerstreitet der seit langen Jahren herrschenden
<lb/>Praxis, sie widerstreitet ferner der Vorschrift von §. 252. Tit. 10. Th. I.

<lb/>A. G. O., wonach Eidesoelation abgesehen vom Falle des §. 107. Tit. 16.
<lb/>Th. I. A. L. R. über alle Thatsachen zulässig ist. Daher sind wir der
<lb/>Ansicht, daß der Gegenbeweis gegen ein abgegebenes Geständniß durch
<lb/>jede Art des Beweises, also sowohl durch Eideszuschiebung als durch
<lb/>Zeugen oder Urkunden geführt werden kann, wober jedoch in jedem Falle
<lb/>die Partei, welche den Gegenbeweis führen will, nach §. 27. und 88"
<lb/>Dit. 10. Th. I. A. G. O. gehalten ist, die Gründe, „wodurch sie zu dem
<lb/>jetzt zurückgenommenen Geständnisse veranlaßt worden" anzugeben.

<lb/>Nehmen wir einmal folgenden Fall:

<lb/>A. kauft von B. ein Haus mittelst schriftlichen Vertrags, worin
<lb/>der Kauf-Preis auf 6000 Thlr. angegeben ist.

<lb/>A. fordert hierauf Uebergabe des Hauses gegen Zahlung von 6000 Thlr.,

<lb/>B. wendet ein, sie seien beide eigentlich über einen Kaufpreis von
<lb/>7000 Thlr. einig geworden; blos um Stempel und Kosten zu sparen,
<lb/>sei der Kaufpreis auf 6000 Thlr. angegeben.

<lb/>Unstreitig ist nun der Beweis dieses Einwandes, welcher in direktem
<lb/>Widerspruch mit dem Inhalte des von B. unterschriebenen Kaufver- 
<lb/>trages steht, zulässig. B. kann diesen Beweis sowohl durch Eidesantrag,
<lb/>als — wenn bei der Verabredung Zeugen zugegen gewesen sind, —
<lb/>durch Bezugnahme auf deren Aussage führen. Auch durch Urkunden
<lb/>kann er diesen Beweis führen, wenn er z. B. einen Brief des A. in
<lb/>Händen hat, worin dieser anerkennt, daß er eigentlich 7000 Thlr. Kauf- 
<lb/>geld verschulde.

<lb/>In allen Fällen muß aber B. nach §§. 27. und 88". Tit. 10. Th. I.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0657.tif"
                   n="647"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0657"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0657--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Si lb erschlag: Ueber den Beweis durch Eidcszuschicbnng.
</p>
               <p>

                  <lb/>647
</p>
               <p>

                  <lb/>A. G. O. angeben, weshalb km Kaufverträge die unrichtige Angabe
<lb/>des Kaufgeldes gemacht ist; es genügt aber in dieser Beziehung, wenn
<lb/>er z. B. angiebt, die falsche Angabe sei gemacht um Stempel und
<lb/>Kosten zu sparen.

<lb/>Ganz ebenso wie mit dem Gegenbeweise gegen die Nichtigkeit des
<lb/>Inhalts emes Kaufkontrakts verhält und sich nun aber nach der Preußischen
<lb/>Gesetzgebung mit dem Gegenbeweise gegen die Richtigkeit eines Darlehns-
<lb/>Empfangs-Bekenntnisses (der exceptio non numeratae pecuniae) oder
<lb/>gegen die Nichtigkeit einer Quittung, abgesehen von dem speziellen Falle
<lb/>des §..107. Tit. 16. Th. I. A..L. R...

<lb/>Zn der Regel läßt sich dieser Gegenbeweis nur durch Eidesdelation
<lb/>führen,, es kommt aber auch vor, daß er. durch Urkunden oder Zeugen
<lb/>geführt werden kann, wenn z. B. der, gegen welchen der Beweis zu
<lb/>führen ist, schriftlich oder in Gegenwart von Zeugen anerkannt hat, daß
<lb/>der Schuldschein oder die Quittung nur in Erwartung der Zahlung
<lb/>ausgestellt seien.

<lb/>... Nach. §§. 27. und, 88». Tit. 10. Th. I. A. G. O. soll aller- 
<lb/>dings derjenige, welcher, das von ihm in einem Schuldschein oder einer
<lb/>Qulttüng abgegebene Geständniß für unrichtig erklärt, die wahre Be-
<lb/>wandniß der Sache angeben; diesem Erfordernisse ist aber vollständig
<lb/>genügt, wenn er sagt, der Darlehns- Schuld-Schein ist in Erwartung
<lb/>der Zahlung der Valuta die Quittung ist in Erwartung der Zahlung
<lb/>des quittirten Betrages ausgestellt.

<lb/>Diese Theorie des Preußischen Rechts über die Beweiskraft von
<lb/>Darlehns-Schuld-Scheinen und Quittungen weicht ab von der des
<lb/>Römischen Rechts; diese Abweichung ist jedoch absichtlich und, wie uns
<lb/>dünkt, mit sehr gutem Grunde von den Verfassern des Allgemeinen
<lb/>Landrechts gemacht worden.

<lb/>... Vgl. §§. 732—734. Tit. 11. Th. I. A. L. N.

<lb/>§§. 104-107. Tit. 16. Th. I. A. L. N.
<lb/>und die Schlußvorträge von Suarez zu diesen.Bestimmungen.

<lb/>Daß im Falle des §. 107. Tit. 16. Th. I. A. L. N. der Gegen- 
<lb/>beweis gegen die Richtigkeit einer Quittung durch Eidesdelation nicht
<lb/>geführt werden soll, ist eine Bestimmung, auf welche gerade die Regel
<lb/>paßt: „exceptio firmat regulam.“

<lb/>Das Resultat unserer Betrachtungen geht daher dahin:

<lb/>1. Die Eidesdelation, wie sie mit wenig bedeutenden Abweichuirgen
<lb/>im . Römischen, gemeinrechtlichen, Französischen und Preußischen
<lb/>Prozesse sich findet, ist ein der Natur des Civilprozesses ent- 
<lb/>sprechendes Institut, welches nicht ohne den größten Nachtheil
<lb/>entbehrt werden könnte.

<lb/>2. Gegen einen vollständig geführten Beweis findet auch nach Preu- 
<lb/>ßischem Rechte keine Eidesdelation statt. Der Gegenbeweis gegen
<lb/>die Nichtigkeit eines schriftlich auch aerichtlich abgegebenen Zuge- 
<lb/>ständnisses kann jedoch nach Preußischem Recht, abgesehen von
<lb/>dem speziellen Falle von §. 107. Tit. 16. Th. I. A. L. N., eben- 
<lb/>sowohl durch Eidesantrag als durch Berufung auf Zeugen oder
<lb/>Urkunden geführt werden.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0658.tif"
                n="648"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0658"/>
            <div xml:id="d20769e77238"
                 ana="scope_-_648-672"
                 type="article"
                 n="XXXIV.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Berechnung des Pflichttheils</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Gerhardt, ...">Vom Herrn Kreisrichter Gerhardt zu Samter</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0658--><p/>
               <p>

                  <lb/>648
</p>
               <p>

                  <lb/>G erhardt: lieber die Berechnung des Pstichttheils.
</p>
               <p>

                  <lb/>XXXIV.

<lb/>Neber die Berechnung des PflichttlMs.

<lb/>^ Dom Herrn Kreisrichter Gerhardt zu Sämter. •

<lb/>.Bei der Ausmittelung des Pffichttheils macht die „Anrechnung''
<lb/>dessen , was der Pflichttheilsberechtigte von dem Erblasser bei dessen
<lb/>Lebenszeit empfangen, Schwierigkeiten. Je nachdem man die Vor- 
<lb/>schriften über diese Anrechnung in Beziehung setzt zu denen über die
<lb/>Kollation/ findet jene Frage in der Praxis wie bei den Rechtslehrern
<lb/>eine sehr verschiedene Beantwortung.

<lb/>Bornemann, Civilrecht, Bd. 6. S. 301 ff. resp. 190 ff.; F. Hin-
<lb/>schius, jurisü Wochenschrift von 1836. S. 409. p Ko ch, Kommentar
<lb/>zu §. 392. Tit. 2. Th. II. A. L. R. und Erbrecht. §. 48. S. 493.496.;
<lb/>ferner Gruchot, Erbrecht, Bd. 3. S. 331 ff.,, verneinen eine solche Be- 
<lb/>ziehung schlechthin. Sie erachten die anrechnungsfähigen Gaben lediglich
<lb/>als Abschlagslerstungen auf den Pflichttheil,' so daß dieser'von
<lb/>der reinen Erbmasse unter Einrechnung und demnächst Anrechnung
<lb/>dessen, was der Pflichttheilsberechtigte bereits vom Erblasser darauf er- 
<lb/>halten, auszuscheiden sei.

<lb/>Deshalb soll der Pflichttheilsberechtigte die Anrechnung auch dann
<lb/>sich gefallen lassen müssen, wenn er mit anderen Erben als Abkömm- 
<lb/>lingen des Erblassers zusammentrifft, da er ja das ihm Gebührende
<lb/>nicht zweimal fordern dürfe (Gruchot, a. a. O. S. 131.). Und wenn
<lb/>er mit ausgestatteten Descendenten kvnkurrirt, dann soll Behufs Er- 
<lb/>mittelung der seinen Pflichttheil bedingenden Jntestatportion die nicht aus- 
<lb/>zuschließende Kollation') nicht nach der landrechtlichen „Ausgleichung",
<lb/>sondern im Wege der gemeinrechtlichen „Einweisung" auszusühren
<lb/>sein, weil ihm die Ausstattung, nachdem sie bereits bei der Ausgleichung
<lb/>Berücksichtigung gefunden, nicht noch einmal würde angerechnet werden
<lb/>können, und auf der andern Seite in jener Ausgleichung' nicht schon
<lb/>die vorgeschriebene „Anrechnung" zu finden sei.

<lb/>' Das Letztere hat auch das Ober-Tribunal angenommen in dem
<lb/>Erkenntniß vom 4; Ahril 1855 (Präj. 2620. Entsch. Bd. 31. S. 30 ff.):

<lb/>Der Pflichttheil ist, wenn der Pflichttheilsberechtigte, oder die
<lb/>anderen Kinder, oder beide Theile Ausstattungen erhalten haben, und
<lb/>der Nachlaß zur vollständigen Ausgleichung der Ausstattungen aus- 
<lb/>reicht, so zu berechnen, als ob die kollativnsfähigen Gegenstände,
<lb/>welche das eine oder das andere Kind empfangen hat, noch im Nachlaß ^
</p>
               <p>

                  <lb/>') Im Erbrecht §. 103. S. 1023 ff. §. 48. S. 493 ff. scheint Koch das Recht
<lb/>des Pflichttheilsberechtigtcn auf Kollation Seitens feiner Geschwister nicht bloß für
<lb/>den Fall, daß diese institnirt sind, auszuschließen. Ebenso Unger, österr. Erbrecht,
<lb/>Z. 45. Note 7.; Crelinger, Erbrecht. S. 101,
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0659.tif"
                   n="649"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0659"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0659--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: lieber die Berechnung des Pflichttheils.
</p>
               <p>

                  <lb/>649
</p>
               <p>

                  <lb/>vorhanden-wärm, und auf den dergestalt ermittelten Pflichttheil sind
<lb/>die Ausstattungen und Alles, was auf den L&gt;terbefall zugewendet
<lb/>worden oder sonst zu konferiren ist, in Anrechnung zu bringen.

<lb/>Nach der vom Ober-Tribunal (@. 39 ff. a. a. O.) ausgesprochenen
<lb/>Auffassung der „Anrechnung" auf den Pflichttheil soll denn auch der
<lb/>Pflichttheilsberechtigte die anrechnungsfähigen Gaben auch Nichtdeszen- 
<lb/>denten gegenüber einzuwerfen haben.

<lb/>Dagegen sieht der Gesetzrevisor (Pens. XVI. Erbr. Motive zu
<lb/>Th. II. Tit. 2. Abschn. 5. S. 307. bei Noenne zu §.392. Tit. 2.
<lb/>Th. II. A. L. 9i) — und mit ihmHeydemann (Grundriß S. 188.)
<lb/>— in der „Anrechnung" der Ausstattung und Geschenke auf den
<lb/>Pflichttheil nichts Anderes als deren „Ausgleichung" bei der gesetz- 
<lb/>lichen Erbfolge, so daß diese Gaben nur in derselben Weise, wie, und
<lb/>nur dann, wenn sie bei der gesetzlichen Erbfolge zur „Ausgleichung"
<lb/>zu bringen sein würden, auf den Pflichttheil anzurechnen seien. Freilich
<lb/>nicht mit der „Absurdität" (Koch, Erbrecht. S: 1024.), daß der
<lb/>Pflichttheilsberechtigte den Betrag der Konferenden der eingesetzten Deszen- 
<lb/>denten vorweg und von dem bei der Theilung des Ueberrestes auf ihn
<lb/>fallenden Erbtheile seine Pflichttheilsquote zu nehmen hätte, sondern so,
<lb/>daß der Pflichttheil von der Summe des zur Ausgleichung vorweg und
<lb/>des von dem Ueberrest als Pflichttheilsquote auf den Pflichttheilsberech-
<lb/>tigten fallenden Betrages als demjenigen, was der Pflichttheilsberechtigte
<lb/>bei der gesetzlichen Erbfolge aus dem Nachlasse erhalten haben würde
<lb/>(vgl. Borne mann, Bd. 6. S. 302.), zu berechnen sei.

<lb/>Wie tief diese verschiedenen Auffassungen in das materielle Recht
<lb/>einschneiden,, sei hier für den Fall der Konkurrenz von Descendenten
<lb/>durch Beispiele zu zeigen gestattet.

<lb/>Ein Nachlaß von 9000 Thlr. ist unter drei Kinder zu vertheilen,
<lb/>von denen das auf den Pflichttheil gesetzte A. mit 2000 Thlr. und B.
<lb/>und C. jedes mit 1000 Thlr. ausgestattct worden.

<lb/>Nach der Einwerfungsmethode ist der Pflichttheil des A. von
<lb/>13,000 Thlr. auf d. i. auf 2,166Z Thlr. zu berechnen, so daß der- 
</p>
               <p>

                  <lb/>selbe unter Anrechnung seiner Ausstattung noch . . . 166ß Thlr.

<lb/>zu erhalten hätte.

<lb/>Nach, der Ausgleichungsmethode nehmen dagegen B.
<lb/>und C. je 1000 Thlr. vorweg und von dem Reste der
<lb/>7000 Thlr. betrüge der Pflichttheil des A. noch . . . 11665 Thlr.

<lb/>Die Differenz beträgt. 1000 Thlr.

<lb/>d. i. die Hälfte der anzurechnenden Ausstattung.
</p>
               <p>

                  <lb/>- Gesetzt A. wäre gar nicht, B. dagegen mit 1000 Thlr. und C.
<lb/>mit 2000 Thlr. ansgestattet worden, so erhielte A. nach der ersten

<lb/>Methode l von 12,000 Thlr., d i.. 2000 Thlr.

<lb/>zu seinem Pflichttheil, und nach der zweiten Methode würde
<lb/>A. 2000 Thlr. und B. 1000 Thlr. vorweg und von dem
<lb/>Reste der 6000 Thlr. Jeder 2000 Thlr., A. also im Ganzen
<lb/>4000 Thlr. als gesetzlichen Erbtheil erhalten, mithin
</p>
               <p>

                  <lb/>als Pflichttheil ebenfalls ... . 2000 Thlr.

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 42
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0660.tif"
                   n="650"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0660"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0660--><p/>
               <p>

                  <lb/>650 Gerhardt: Hebet die^Berechnung des Pflichttheil-:


<lb/>Nur wenn der Pflichttheilsberechtigte" nichts zur Anrechnung zu
<lb/>bringen hat/ führen, vorausgesetzt, daßder Nachlaß überhaupt zur Aus- 
<lb/>gleichung der Konferenden ausreichend ist, beide Methoden zu demselben
<lb/>Resultat. Hat dagegen- der Pflichttheilsberechtigte Zuwendungen sich
<lb/>anrechnen zu lassen, so-werden Hm diese bei der Ausgleichungsmethode
<lb/>nur zur Pflichttheilsquote&gt; bei'der Einwersungsmethode dagegen
<lb/>zum vollen Betrage angerechnet, weil ihre Anrechnung "dort -'«Uf den
<lb/>Erbtheil, hier aber aus -den Pflichttheil geschieht. Die Differenz
<lb/>beider Rechnungsarten besteht daher in derjenigen Quote der--anzu- 
<lb/>rechnenden Zuwendung des Pflichttheilsberechtigten, um welche sein Pflicht- 
<lb/>theil hinter seinem gesetzlichen Erbtheil zurückbleibt.

<lb/>Das war in-dem obigen Beispiele die Halste. - ' ; • "'l

<lb/>Gesetzt es wäre ein Nachlaß-von 20,000 Thlr. unter fünf 'Kinder
<lb/>zu vertheilen, von denen das auf den Pflichttheil gesetzte A. 3000 Thlr.,

<lb/>B. 2000 Thlr. und E. 4000 Thlr. als Ausstattung erhalten.

<lb/>Nach der Ausgleichungsmethode würden D. und E. je 3000 Thlr.,

<lb/>C. 2000 Thlr: - und B. 1000 Thlr. vörwegnehmen, und von dem Reste
<lb/>von 11,000-Thlr.! betrüge der Pflichttheil des A. '4 von h d. i.

<lb/>- 14662- Thlr.

<lb/>Nach der Einwersungsmethode betrüge dagegen der Pflicht- '' '
<lb/>theil des A. ^"von '26,000 Thlr. d, i. 3466 § Thlr.-! -
<lb/>so daß derselbe nach Abrechnung der Ausstattung von ' '

<lb/>3000 Thlr. nur noch. . . . ... . .' . - /' -v 466/ Thlr.

<lb/>zu erhalten hätte. Die Differenz von . . . . / . 1000 Thlr!

<lb/>rft ein Drittheil der Ausstattung. '' / /

<lb/>Oder ein Nachlaß von 8000 Thlr. ist unter zivei Kinder zu ver- 
<lb/>theilen, von denen das auf den Pflichttheil gesetzte A. mit 2000 Thlr.
<lb/>und B. mit 1000'Thlr. ausgestattet worden..

<lb/>Nach der Ausgleichungsmethode nähme B. vorweg 1000 Thlr.,
<lb/>und von dem Reste der 7000 Thlr. erhielte A. als Pflichttheil /, di.

<lb/>. ; " ' 1166z Thlr.

<lb/>Bei der C'inwerfung dagegen stellt sich der Pflicht- 
<lb/>theil des A. auf / von '11,000 Thlr. heraus, d. 'i. ; '

<lb/>1833z Thlr., so daß derselbe bei Anrechnung seiner Aus- 
<lb/>stattung nichts mehr erhielte, vielmehr . :. . . . . ; , l66f Thlr.

<lb/>schon über seine Gebühr erhalten hätte. Die Differenz von 1333z Thlr.
<lb/>macht zwei Drittheil der Ausstattung von 2000 Thlr. aus.

<lb/>Wir stehen nun nicht an, die vom Ober-Tribunal angegriffene
<lb/>Ansicht des Gesetzrevisors als allein vereinbar zu halten mit den positiven
<lb/>Vorschriften des Allgemeinen Landrechts und der denselben zum Grunde
<lb/>liegenden Rechtsausfassung.
</p>
               <p>

                  <lb/>... - I. -

<lb/>Die Vorschriften des Römischem 'Rechts fl in welchem die Quelle
<lb/>für das Pflichttheilsrecht zu suchen (vgl. Gruchot, Erbrecht, Bd. 3.
<lb/>S. 102 ff.), find für die Auslegung der landr'echtlichen Bestimmungen
<lb/>nur mit Vorsicht zu benutzen, denn die Redaktoren des Allgemeinen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0661.tif"
                   n="651"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0661"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0661--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Ueber die Berechnung des Pflichttheils.
</p>
               <p>

                  <lb/>651
</p>
               <p>

                  <lb/>Landrechts haben sich in der Lehre vom Pflichttheilsrecht losgefagt vom
<lb/>Römischen Recht, um dessen

<lb/>verwickelte Theorie . . . zu simplifkzirett und auf einfache, dem ge-
<lb/>&gt; sunden Menschenverstände einleuchtende Grundsätze zurückzubringen,
<lb/>(Suarez in den amtlichen Vorträgen bei der Schlußrevision; v. Kamp ft,
<lb/>Jahrb. Bd. 41. S. 163.; vgl. Anmerk. z. gedr. Entw?Th. I. Abschn. I.
<lb/>S. 211. bei Koch zu §. 432. Tit. 2. Th. II. A' L.'0t). -
<lb/>\ Freilich lehnen sich trotzdem die landrechtlichen Vorschriften im
<lb/>Einzelnen an die des Römischen Rechts an, aber' gerade für dessen Be- 
<lb/>stimmungen über die Berechnung des Pflichttheils sind bei äderen Be- 
<lb/>ziehung zu den Vorschriften über die Kollation, da diese im Allgemeinen
<lb/>Landrecht der Deutschen Rechtsauffassung entsprechend eine wesentlich
<lb/>verschiedene Behandluüg erfahren, die Voraussetzungen im Allgemeinen
<lb/>Landrecht andere geworden. Die in der „Anrechnung" auf den Pflicht-
<lb/>theil der -Römischen 'Rechtsbestimmungen folgende Ansicht führt daher
<lb/>zu Resultaten, welche mit dem Römischen Recht' selbst nicht ver- 
<lb/>einbar sind. 1

<lb/>‘ Dw Aussprüche des Römischen Rechts lassen keinen Zweifel über
<lb/>den durchgreifenden Charakter der legitima als einer porlio por- 
<lb/>tionis ab intestato debitae.2) T)ie Zntestatportion wird berechnet
<lb/>von dem Vermögen des Erblassers zu-r Zeit seines Todes^
<lb/>quum quaeritur, an filii de inofficioso patris testamento pos- 
<lb/>sint dicere, si quartam bonorum partem mortis tempore
<lb/>testator reliquit, inspicitur — (L. 6. C. h. t. III. 28. Ant.) —
<lb/>nach Abzug der Schulden —

<lb/>Quarta autem accipietur scilicet deducto aere alieno et funeris
<lb/>impensa (L. 8. §. 9. D. de inoff. tcst. V. 2. cf. L. 39. §. 1.
<lb/>1). de V.S. L. 16.).

<lb/>Damit ist aber nur gesagt, daß später eingetretene Veränderungen
<lb/>des Nachlasses — Vermehrungen oder Verminderungen — nicht in
<lb/>Betracht kommen (Gruchot, a. a. O. S. 122.), und keineswegs aus- 
<lb/>geschlossen, daß nicht etwa anderweit Vergrößerungen der reinen Nachlaß- 
<lb/>masse in Rechnung zu stellen. .. '

<lb/>Allein nach dem effektiven Bestände des Nachlasses zur Todeszeit
<lb/>des Erblassers läßt sich ja der Pflichttheil in allen den Fällen nicht
<lb/>berechnen, in welchen dem Pflichttheilsberechtigten, was ihm mortis
<lb/>causa oder inter vivos — ; ‘ &lt; 1

<lb/>. sub ea condicione, ut haec inter vivos donatio in quartam ei
<lb/>computetur (L. 35. §. 2. C. h. t. III. 28. L. 25. pr. D. de
<lb/>inoff. V. 2. cf. L. 20. C. de coli. VI. 20.) —

<lb/>. ;*) L; 8. §.8. D, de inoff. V. 2. cf; §. 10. ibid. L. 8. pr.-; C. h. t. 111. 28 ;
<lb/>quarta legitimae partis §. 3. J. h. t. II. 18.; quarta portio ab intestato successiouis
<lb/>L. 20. C. de coli. VI. 20. Wenn Justinian iit blov. 18. c. i. — entsprechend
<lb/>quarta bonorum pars L. 8. C. h. t. III. 28. cf. §. 7. I. h. t. II. 18. — bott der
<lb/>legitima spricht als tertia pars, dimidia totius substantiae, als einer Quote des Nach- 
<lb/>laßes für alle Berechtigten zusammen, welche diese nach , den Regeln der Jntestaterb-
<lb/>folge zu theilen haben, so ist damit nichts Anderes ausgedrückt (Puchta, Boxlesungen,
<lb/>Z. 489.), jedenfalls in Rücksicht der hier insbesondere in Betracht kommendeil Descen- 
<lb/>dente,t (Koch, Erbrecht, S. 497.).
</p>
               <p>

</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0662.tif"
                   n="652"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0662"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0662--><p/>
               <p>

                  <lb/>652 Gerhardt: Heber die Berechnung des Pstichtcheils.

<lb/>vom Erblasser geschenkt worden, oder das als dos oder propter nuptias
<lb/>donatio oder zum Ankauf einer militia Empfangene (Q. 29. -30. K. 2.
<lb/>6. h. t. III. 28. §. 6. I. k. t. IL 18.) angerechnet werden loH; Denn
<lb/>alle diese Zuwendungen unter vivos müssen, als befänden-sie sich noch
<lb/>im Nachlaß, in Rechnung gestellt werden, sollen sie anders ganz oder
<lb/>zum Theil die legitima als einen- gewissen. Theil des Nachlasses
<lb/>ausmachen. „Die Anrechnung setzt Einweisung dessen,' was ange- 
<lb/>rechnet werden soll, in die Theilungsmasse voraus": (Koch, Erbrecht,
<lb/>S. 496.).. Der Pflichttheilsberechtigte würde dadurch, daß. ihm diese
<lb/>Zuwendungen bei-Lebzeiten des Erblassers als Begünstigungen ^u Theil
<lb/>geworden, schlechter gestellt worden sein , als wenn dieselben im Ver- 
<lb/>mögen des Erblassers verblieben wären: seine „Voräusbegünstigung"
<lb/>erwiese sich als eine„Nachherbeeinträchtigung" (Ung er, a. a. O. K. 81.
<lb/>Note 11.).

<lb/>Bei einem Nachlaß von 4000 Thlr- hat A. 1000 Thlr. vorweg
<lb/>erhalten, die er sich auf den Psiichttheil soll anrechnen lassen. Von
<lb/>4000 Thlr. betrüge seine Quart 1000 Thlr., so daß er nichts mehr zu
<lb/>erhalten hätte.- Wären dagegen die 1000 Thlr. noch im Nachlaß, so
<lb/>betrüge seine Quart 1250 Thlr., also 250 Thlr. mehr als sein Voraus- 
<lb/>empfang. - - •

<lb/>Und wie diese anrechnungsfähigen Gaben, welche der Pflichttheils- 
<lb/>berechtigte. vom Erblasser empfangen, so 'müssen auch die kollations- 
<lb/>pflichtigen Zuwendungen an die mit ihm konkurrirenden Descendenten
<lb/>eingerechnet werden. Diese Konferenden würden, ja bei der gesetzlichen
<lb/>Erbfolge dem Nachlasse Zuwachsen und so - die JntestatportioU des
<lb/>pflichttheilsberechtigten Descendenten vergrößern, dessen -Pflichttheil-Nicht
<lb/>bloß als : .

<lb/>partis, quae ab intestato defuncto potuit ad eum pertinere,
<lb/>quarta (L. 8. pr. C. h. t. III. 28.), &lt;

<lb/>sondern als . &lt; _ . ’

<lb/>quarta pars ejus, quod ad eum esset perventurum,: si intestatus
<lb/>paterfamilias decessisset &gt;

<lb/>von Ulpian in L. 8. §. 6. D. h. t. V. 2. &lt;— wohl das Vorbild
<lb/>unseres §. 392. Tit. 2. Th. II. A. L. R. — bezeichnet wird.

<lb/>Eine Einschränkung der Kollation folgt jedoch aus dem Wesen des
<lb/>Pflichttheilsrechts als eines von dem Willen des Erblassers unabhängigen
<lb/>Rechts auf ein bestimmtes Quantum des Nachlasses, .

<lb/>tamquam secundum naturam ei debeatur (Nov.i i l. praef. §. 2.).
<lb/>Nur was Kraft des Gesetzes zu konferiren ist, kann, und .zwar nur
<lb/>so, wie es gesetzlich zu konferiren ist, in Betracht kommen. Wie daher
<lb/>aus der einen Seite denjenigen Zuwendungen unter Lebenden, welche
<lb/>lediglich nach dem dabei vom Erblasser erklärten Willen auf den Erb-
<lb/>theil anzurechnen sind, . _ . .

<lb/>quod simplex donatio non aliter confertur, nisi hujus modi legem
<lb/>donator tempore donationis suae indulgentiae imposuerit (L. 20.
<lb/>§. 1. C. de coli. VI. 20.),

<lb/>nicht in Rechnung gebracht werden können, so müssen auf der ändern
<lb/>Seite solche letztwillige Erklärungen des Erblassers, welche die gesetzliche
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0663.tif"
                   n="653"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0663"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0663--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Heber die- Berechnung des Pflichttheils. 653

<lb/>Kollationspflicht abändern, unberücksichtigt bleiben (Nov. 107. c. 3.
<lb/>Nov. L.-39. §. 1. D. fam. here. X. 2. Vgl. Koch zu

<lb/>§.384.Tit.2. Thi U. A. L^N:). Der Erblasser ist nicht befugt, zum Nachtheil
<lb/>des Pflichttheilsberechtigten für einzelne Kinder -die gesetzliche Kollations- 
<lb/>pflicht ganz oder theilweise auszuschließen (vgl. Gruchot, a. a. O.
<lb/>S.-109-'getzen Unger- a.-ä. O. u. Koch, Erbrecht, S. 493. 1024.).
<lb/>Ebensowenig hat aber auch der Pflichttheilsberechtigte ein lliecht auf die
<lb/>Geltung der ihn begünstigenden Anordnungen des Erblassers — sei es,
<lb/>daß iihm- Anrechnungen erlassen oder seinen Miterben solche über das
<lb/>Gesetz hinaus auferlegt sind, sei es, daß er bei der zugelegten Theilung
<lb/>besser gestellt worden ist— wenn er -nicht etwa auf Grund des Testa- 
<lb/>ments-den-ihm hinterlassenen Pflichttheil, sondern gerade gegen den
<lb/>Willen des Erblassers auf Grund des Gesetzes seinen Pflichttheil oder
<lb/>dessen Ergänzung fordert. Aus dem Willen des Erblassers kann der
<lb/>in seinem! Pflichttheil Verletzte so wenig , eine Mehrung seiner legitima
<lb/>herleiten, als eine Minderung derselben erleiden.

<lb/>--'Nun ist'aber auch das, was Kraft des Gesetzes zu konferiren
<lb/>ist, nicht durchweg auf den Pflichttheil einzurechnen.

<lb/>-Ueber das Verhältniß dessen, was der pflichttheilsberechtigte Descen- 
<lb/>dent auf seinen Pflichttheil sich anrechnen zu lassen hat, zu dem, was
<lb/>Descendenten unter einander bei der gesetzlichen Erbfolge einzuwerfen
<lb/>verpflichtet sind, spricht sich Justi nian (a. 529.) L. 20. pr. C. de
<lb/>coli. VL 20. dahin aus:

<lb/>- - Illud sine ratione a quibusdam in dubietatem deductum plana
<lb/>sanctione revelamus, ut ömnia, quae in quartam portionem ab
<lb/>intestato successionis computantur his, qui ad actionem de in- 
<lb/>officioso testamento vocantur, etiam si intestatus is de- 
<lb/>cesserit, ad cujus hereditatem veniunt, omnimodo cohere-
<lb/>' dibus suis conferant .... Haec enim regula:

<lb/>;- ut omnia, quae portioni quartae computantur, etiam
<lb/>ab intestato conferantur,

<lb/>minime e contrario tenebit, ut possit quis dicere, etiam illa,
<lb/>quiae conferuntur, omnimodo in quartam partem his computari,
<lb/>qui ad inofficiosi querelam vocantur. Ea enim tantummodo ex
<lb/>his, quae conferuntur, memoratae portioni computabuntur, pro
<lb/>! quibus specialiter legibus, ut hoc fieretj expressum est.

<lb/>1 So seht man auch darauf bedacht war, „aequitatis studio" die
<lb/>einzelnen Kindern von den Eltern gemachten Zuwendungen bei der Erb- 
<lb/>folge in den E r b t h e i l e n zur Ausgleichung zu bringen, 1 ■

<lb/>ut liberis iaequa lance parique modo prospici possit (L. 17.
<lb/>C. de coli. YI. 20.), = '

<lb/>so ging man doch nicht soweit, Alles, was darnach auf Grund des aus- 
<lb/>drücklich erklärten oder des im Gesetz vermutheten Willens des Erblassers
<lb/>als „Vorausempfang auf den künftigen Erbtheil" berücksichtigt
<lb/>würde, auch als „Abfindung auf den Pflichttheil" anzusehen. Wenn
<lb/>der Bedachte nur seinen Pflichttheil erhält, dann trifft ja die Vor- 
<lb/>aussetzung nicht zu, unter welcher jene Zuwendungen gemacht und an- 
<lb/>genommen worden sind, daß er nämlich künftig semen'gesetzlichen Erb-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0664.tif"
                   n="654"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0664"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0664--><p/>
               <p>

                  <lb/>654 Gerhardt: lieber die Berechnung des Pflichttheils.

<lb/>theil erhalte.. - Was daher nicht ausdrücklich als Abfindung, auf-den
<lb/>P flich ttheil gegeben-worden, daß.soll nur dann zur Anrechnung kommen,
<lb/>lpLM.-es int-Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben worden! ist. -
<lb/>- : Dies ist geschehen wie-für die dos so: auch für die propter nup- 
<lb/>tias donatio — deren Kollation erst Leo a, 469: (hu 17. 6. h t.
<lb/>VI- 20.) angeordnet i— durch Zeno a. 473 in L. 29. C. de inoff.
<lb/>Ui. 28.: :: - ^ ^

<lb/>... Eodemque modof .quum niater. pro filia dötem vel pro
<lb/>lilio ante; nuptias donationem, vel avus ... . dederit, non tantum
<lb/>• eandem dotem vel donationem conferri, . verum etiam in quar?
<lb/>tam partem, ad excludendam- inofficiosi .querelam, tam doteni
<lb/>datam, quam ante nuptias donationem praefato modo volumus
<lb/>. imputari, si ex substantia ejus profecta sit, de cujus heredidate

<lb/>. Von der militia, sagt Justinian a. 529'in E. 2O. pr. 6. ds
<lb/>coli. VI. 20.: . - ■; /. '

<lb/>. . ,v Quod tam in aliis, quam, in his, quae occasione: militiae
<lb/>uni heredum ex defuncti pecuniis acquisitae lucratur.is/ qui mili- 
<lb/>tiam meruit, locum habebit, ut lucrum, quod, tempore lportis
<lb/>defuncti.ad eum pervenire poterat, non solum: testamento con-
<lb/>, dito quartae parti ab intestato successionis computetur, sed
<lb/>etiam-ab intestato conferatur.

<lb/>Die Anrechnung ist nicht vorgeschrieben für einfache.Schenkungen,
<lb/>deren Kollation Justinian a. a. O. §. 1. wenigstens für den Fall
<lb/>angeordnet, daß dem beschenkten aber nicht ausgestatteten Kinde gegen- 
<lb/>über Seitens eines: nicht beschenkten aber ausgestatteten Kindes die dos
<lb/>oder propter nuptias donatio zu konferiren ist. .

<lb/>. .... Daß nun eine solche simplex donatio bei der Ausmittelung der
<lb/>Jntestatportion Zwecks Berechnung der legitima als conferendum in
<lb/>Betracht zu ziehen, wenn sie dem- Pflichttheilsberechtigten gegenüber,
<lb/>weil dieser eine dos oder ante nuptias donatio sich anrechnen zu lassen
<lb/>hat, von-einem andern Deszendenten zu konferiren ist, das kann, einem
<lb/>Bedenken, nicht unterliegen. Dem ausgestatteten Kinde, will das. Gesetz
<lb/>aequitaiis; studio die Kollation der Ausstattung dadurch, erleichtern, Haß
<lb/>es den nicht uusgeftatteten Kindern empfangene Schenkungen dagegen
<lb/>einzuwerfen zur Pflicht-macht. Der Pstichttherlsberechtigte würde.doppelt
<lb/>gekürzt werden, wenn. er einmal statt seines gesetzlichen Erbtheils nur
<lb/>den -Pflichttheil erhielte, und sodann seine- Ausstattung ohne Rücksicht
<lb/>aus die seinen Geschwistern zu Theil gewordenen — vielleicht reichlicheren
<lb/>— Schenkungen.-.sich anrechnen zu lassen hätte. Er würde bei. Nicht-
<lb/>berückstchtigung diesen Schenkungen nicht 4-

<lb/>legitimam partem ejus, quod ad eum esset perventurum, si in-
<lb/>testatus paterfamilias decessisset,
<lb/>erhalten.

<lb/>Anders liegt dagegen, die Sache,- wenn das angeblich im Pflicht-
<lb/>theil verletzte Kind zwar nicht gleich seinen Geschwistern ausgestattet,
<lb/>aber mit Schenkungen bedacht worden wäre. Wollte man hier diese
<lb/>Schenkungen dem Nachlasse hinzurechnen, so würde der Empfänger, da
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0665.tif"
                   n="655"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0665"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0665--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Heber die Berechnung des PflichttheisS.
</p>
               <p>

                  <lb/>655
</p>
               <p>

                  <lb/>iMEAurechNung auf^ die -legitima unzulässig-ist, einen größeren Betrag
<lb/>aus demRachlasse erhalten, als er unter Eiurechnnng der Schenkung, wenn
<lb/>diese noch im Nachlaß sich befände, aus diesem als Pflichttheil zu
<lb/>empfangen hättet: &gt; - . .

<lb/>A. hat- 100 Thlr. geschenkt, -B. 1O0 Thlr. als Ausstattung er-
<lb/>halten, und der Nachlaß beträgt 300 Thlr. ' Bei der Einrechnung der
<lb/>Schenkung, würde A. als Pflichttheil von 500 Thlr. d. i. 83 J Thlr.
<lb/>aus dem Nachlaß erhalten und dabei seine Schenkung behalten, aus der
<lb/>Theilungsmasse also 183] Thlr. erhalten , .ungeachtet seine Jntestat-
<lb/>portion von 250 Thlr. unter Verrechnung des Geschenks nur 150 Thlr.,
<lb/>also btet legitima: pars nur 5l&gt; Thlr. ausmachen würde. Wäre&lt; dagegen
<lb/>die geschenkte Summe noch im Nachlasse, so erhielte A. als Pflichttheil
<lb/>nur 83] Thlr. ■■ . .*

<lb/>Nun darf zwar die Schenkung für den Beschenkten nicht zu einer
<lb/>Benachtheiligung im Pflichttheil führen, aber sie kann auch unmöglich
<lb/>ein Grund sein,-ihn nun auch noch im Pflichttheil günstiger zu stellen.
<lb/>Auf. der andern Seite -kann aber auch das Geschenk des angeblich im
<lb/>Pflichttheil Verletzten nicht einfach unberücksichtigt bleiben, sollen nicht
<lb/>in diesem Falle die ausgestatteten Kinder der im Gesetz ihnen verheißenen
<lb/>Erleichterung der Kollationspflicht verlustig gehen. - '•

<lb/>- Es bleibt nichts übrig, als die Schenkung außer Acht zu lassen,
<lb/>aber auch die. Ausstattung nur in soweit zu berücksichtigen/als sie jene
<lb/>Übersteigt.

<lb/>; I erhielte also in unserm Falle 50 Thlr. als Pflichttheil. Gewiß
<lb/>erhält- er.damit unter Einrechnung des ihm verbleibenden Geschenks
<lb/>mehr, als er, wenn dieses noch im Nachlaß sich befände, als Pflichttheil
<lb/>erhallen haben würde. Aber-diese Begünstigung des beschenkten und
<lb/>demnächst auf den Pflichttheil gesetzten Kindes muß im Sinne des Ge- 
<lb/>setzes liegen, indem es die Anrechnung der einfachen Schenkung auf
<lb/>den Pflichttheil nicht angeordnet hat.

<lb/>; So fallen im Römischen Recht bei der Ausmittelung
<lb/>des.Pflichttheils die conferenda des angebliche verletzten
<lb/>Descendentem mit denjenigen. Zuwendungen zusammen,
<lb/>welche derselbe sich auf den Pflichttheil ein rechnen zu lassen
<lb/>hat. Und als conferenda seiner Geschwister kommen nur
<lb/>die durch das Gesetz angeordneten in Betracht.-mit der
<lb/>Einschränkung, welche sich aus der Nichteinrechnung ein- 
<lb/>facher Schenkungen auf Seiten des Verletzten für die zu
<lb/>konferirenden Ausstattungen ergiebt.
<lb/>r Aus den oben mitgetheilten Vorschriften über die Anrechnung der
<lb/>dos und ante nuptias donatio sowie der militia auf den Pflichttheil
<lb/>ergiebt sich aber auch, daß diese Zuwendungen nur in derselben
<lb/>Weise, .wie, und nur dann, wenn sie bei der gesetzlichen
<lb/>Erbfolge zu konferiren sein würden, auf den Pflichttheil
<lb/>anzurechnen sind.

<lb/>Ihre Anrechnung unterbleibt daher, soweit der Bedachte sie ohne
<lb/>seine Schuld, verloren,

<lb/>plerique putant ea, quae sine dolo et culpa perierint, ad col-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0666.tif"
                   n="656"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0666"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0666--><p/>
               <p>

                  <lb/>656
</p>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: lieber bie Berechnung des Pflichttheils.
</p>
               <p>

                  <lb/>lationis ONUS non pertinere (b,. 2. §. 2. D. de coli. XXXVIf.
<lb/>6. cf. Ii. 1. §. 6. D. de dot. coli. XXXVII. 7; Nov. 97.

<lb/>und wenn er nicht mit kollationsberechtigten Erben zusammentrifft.

<lb/>Dos und propter nuptias donatio—der in der gemeinrechtlichen
<lb/>Praxis, was überhaupt den Kindern zur Einrichtung ihrer abgesonderten
<lb/>Wirthschaft von den Eltern gegeben worden, gleichgestellt wird (Puchtä,
<lb/>a. a. O. 8.513.) — sollen eodernquc modo, wie bei'der gesetz- 
<lb/>lichen Erbfolge zu konferiren, so auf den Pflichttheil einzurechnen sein.
<lb/>Jene Regel. : ; ! ' ^ !

<lb/>ut omnia, quae portioni quartae computantur, etiam ab intestato
<lb/>conferantur,

<lb/>beruht aber auf der Voraussetzung, daß, wenn es sich nicht um das
<lb/>Pflichttheilsrecht handelte., sondern die gesetzliche Erbfolge eingetreten
<lb/>wäre,, nach den für diese geltenden Vorschriften jene Zuwendungen zu
<lb/>konferiren sein würden. Denn diese Kollationspflicht stand bereits fest,
<lb/>hat also nicht erst bestimmt werden sollen. Das Gesetz kann in der
<lb/>Gleichstellung der Anrechnung der dos und ante nuptias donatio auf
<lb/>den Pflichttheil mit deren Anrechnung auf den Erbtheil (Kollation)
<lb/>nur das Verhältniß der Deseendenten unter einander im Auge haben,
<lb/>von denen es eben handelt. Jene Regel hätte so nicht ausHedrückt
<lb/>werden können, wenn man die Anrechnung auf den Pflichttheil auch
<lb/>dann für geboten angesehen hatte, wenn bei der gesetzlichen Erbfolge
<lb/>die Kollationspflicht gar nicht in Frage kommt, wenn etwa das einzige
<lb/>Kind zu Gunsten eines instituirten Fremden in seinem Pflichttheil ver- 
<lb/>letzt worden.

<lb/>Das Pflichttheilsrecht hat seinen Grund in der aequitas, wie die- 
<lb/>selbe in der . Praxis des Centumviralgerichtes zur Geltung gelangte
<lb/>(Puchta, Institutionen, §. 311.), und hat sich erst im Justinianischen
<lb/>Recht zu festen Rechtsnormen ausgebildet. Die Gründe nun , welche
<lb/>dahin geführt.-haben, den letzten Willen des Erblassers gegen den Vor- 
<lb/>wurf der Jnofflziosität zu schützen, wenn dieser einem Kinde die legi- 
<lb/>tima. pars seines Vermögens in einer dos oder propter nuptias
<lb/>donatio zugewendet, und dann ausschließlich zu Gunsten seiner übrigen
<lb/>Kinder über seinen Nachlaß verfügt hat, befreien ihn noch nicht von
<lb/>diesem Vorwurf,, wenn er demnächst seinen Nachlaß extraneis personis
<lb/>zugewendet hat. .

<lb/>Es ist eine Einschränkung des zur Geltung gekommenen Rechts- 
<lb/>satzes, daß der Erblasser gewissen nahen Verwandten einen bestimmten
<lb/>Theib seines Nachlasses nicht entziehen dürfe, wenn man dabei ge- 
<lb/>wisse Zuwendungen inter vivos so beurtheilt, als wären sie jenen
<lb/>Verwandten aus dem Nachlaß zu Theil geworden, und diese Ein- 
<lb/>schränkung kann nur soweit Platz greifen, als das Gesetz sie unzwei- 
<lb/>deutig zuläßt. — ■

<lb/>Was ausdrücklich in Anrechnung auf den Pflichttheil
<lb/>gegeben worden, das ist selbstverständlich der Uebereinkunft beider Theile
<lb/>gemäß in allen Fällen und zum vollen Betrage auf den Pflichttheil
<lb/>einzurechnen. Das Gleiche muß von der mortis causa donatio
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0667.tif"
                   n="657"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0667"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0667--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Ueber die Berechnung des Pflichtteils.
</p>
               <p>

                  <lb/>657
</p>
               <p>

                  <lb/>gelten. Sie ist doch immer erst mit dem Tode des Schenkers unwider- 
<lb/>ruflich-'.aus'dessen Vermögen heraus- und in das des Beschenkten über- 
<lb/>gegangen, und deshalb nicht anders zu behandeln, als das, was dem
<lb/>Pflichttheilsberechtigten aus dem Nachlaß zugewendet worden,
<lb/>sive jure hereditario, sivo jure legati vel fideicommissi (§. 6.
<lb/>I. de inoflf. II. 18.).

<lb/>Abgesehen von der mortis causa donatio und der
<lb/>„Abfindung" auf den Pflichttheil kommen hiernach bei der
<lb/>Ausmittelung der Jntestatportion Zwecks Bestimmung des
<lb/>Pflichtteils lediglich die Vorschriften über die Kollation
<lb/>zur Anwendung, nur mit den Einschränkungen, welche
<lb/>aus der Natur des Pflichttheilsrechts sich ergeben oder
<lb/>durch positive Bestimmungen vorgeschrieben sind — die
<lb/>„Anrechnung ans den Pflichttheil" ist da nichts Anderes als die
<lb/>etwas beschrankte Kollationspflicht des Pflichttheilsbe- 
<lb/>rechtigten.

<lb/>Die Berechnung gestaltet sich also nach gemeinem Recht dahin:

<lb/>Der reinen Erbmasse tritt hinzu:

<lb/>1. was der Pstichttheilsberechtigte als mortis causa donatio oder
<lb/>ausdrücklich als Abfindung auf den Pflichttheil erhalten,

<lb/>2. wenn derselbe mit Deseendenten des Erblassers konkurrirt,

<lb/>a) was er an kollationspflichtigen Gaben erhalten mit Ausschluß
<lb/>.. einfacher Schenkungen,

<lb/>b) was die konkurrirenden Deseendenten Kraft des Gesetzes bei
<lb/>der gesetzlichen Erbfolge zu konferiren haben würden — mit
<lb/>einer Einschränkung einer nicht anzurechnenden Schenkung des
<lb/>Pflichttheilsberechtigten gegenüber.

<lb/>Und auf die aus dieser' Masse sich ergebende legitima pars des
<lb/>Pflichttheilsberechtigten wird diesem angerechnet, was er seinerseits ein- 
<lb/>geworfen hat, oder ihm letztwillig zugewiesen ist.

<lb/>II.

<lb/>Die Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts führen zu einem
<lb/>ähnlichen Resultat; nur mit den Abweichungen, welche aus der ver- 
<lb/>schiedenen Behandlung der Kollation sich ergeben.

<lb/>Das Allgemeine. Landrecht, welches ebenfalls den Pflichttheil als
<lb/>portio portionis ah intestato dehitae nornlirt Hat, bezeichnet den
<lb/>Pflichttheil des Aseendenten in §. 502. Tit. 2. Th. II. als die Hälfte
<lb/>des ihm nach der gesetzlichen Erbfolge zukommenden Antheils,
<lb/>und den des Ehegatten in §. 631. Tit. 1'. Th. II. als die Hälfte
<lb/>der ihm durch das Gesetz bestimmten Erbportion,
<lb/>dagegen den Pflichttheil der Deseendenten in §. 332. Tit. 2. Th. II.
<lb/>(vgl. §. 534. a. a. O, und §. 28. Tit. 12. Th. I.) als eine Quote
<lb/>desjenigen, was jedes Kind zum Erbtheile erhalten haben
<lb/>würde, wenn die gesetzliche Erbfolge stattgefunden hätte.

<lb/>Diese abweichende Bezeichnung enthält — wie die Ulpians in der
<lb/>oben mitgetheilten L. 8. §. 6. D. h. t. V. 2. — nicht bloß die Be-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0668.tif"
                   n="658"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0668"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0668--><p/>
               <p>

                  <lb/>658 Gerhardt: Heber die Berechnung des Pflichtteils.


<lb/>stimmuug des PfliKttheils als einer Quote- der Jwtesta'tportiolu,
<lb/>sondern zugleich die Hindeutung auf die quantitative Ermittelung
<lb/>der letzteren nach den Regeln bei der gesetzlichen Erbfolgen

<lb/>Daraus ergiebt sich^ bei der Konkurrenz von Deszendenten -des
<lb/>Erblassers die Nothwendigkeit der Berücksichtigung der Kollationspflicht.
<lb/>Vergrößern auch nach Preußischem Recht die Konferenzen "nicht wie im
<lb/>lliömischen lliecht den Nachlaße so bedingen sie doch durch die vorzu-
<lb/>nehmende-Ausgleichung die Größe der Erbpvrtion, von welcher
<lb/>der- Pflichttheil eine Quote ausmacht. Das-folgt auch-aus §. 384. in
<lb/>Verbindung mit §. 391. Tit. 2. Th. II. A. L. R. und ist in der Praxis
<lb/>nicht bestritten (Erkenntniß des Oberappellationssenats des Kammer-
<lb/>Gerichts vom 25. September 1834 bei Koch, Erbrecht, S.-1019. s.;
<lb/>Roenne zu §. 392. -d. T. — Erkenntniß des Ober-Tribunals vom
<lb/>11. Oktober 1848, Rechtsf. Bd. 4. S. 398., vom 4.-April 1855, Entsch.
<lb/>Bd. 31. S. 30 ff. — Gruchot, a. a. O. S. l3l.&gt;') - - -

<lb/>Nur sollen gewisse Einschränkungen eintreten in Rücksicht der Konfc-
<lb/>renden, welche dem Pflichttheilsberechtigten anzurechnen sind:

<lb/>§.393.: „Nur den wirklichen Betrag der erhaltenen Ausstattung
<lb/>und der §. 328.-beschriebenen Geschenke ist ein Kind sich aus diesen
<lb/>Pflichttheil anrechnen zu lassen schuldig (§§. 331. 199.)."

<lb/>§. 394.: - „Durch andere Anrechnungen können die Eltern den- 
<lb/>selben nicht schmälern."

<lb/>§.395.: „Hat jedoch der Erblasser für einen-seiner Abkömm-
<lb/>- .linge Schulden, zu- deren Anerkennung er nach den - Gesetzen nicht
<lb/>verpflichtet war, dennoch bezahlt: so ist er das Gezahlte demselben
<lb/>auch aus seinen Pflichttheil anzurechnen wohl befugt."

<lb/>Im klebrigen sind dem Pflichttheilsberechtigten alle Zuwendungen
<lb/>mortis causa — die demselben von dem Erblasser und nicht etwa bloß
<lb/>durch- denselben zu Theil geworden (§. 397.) — auf den Pflichttheil
<lb/>anzurechnen (§. 396.). - ■■ -

<lb/>Dieser letzteren für den Pflichttheil überhaupt geltenden Vorschrift,
<lb/>in welcher der Römische Satz seinen Ausdruck gefunden, daß der Pflicht- 
<lb/>theil quovis titulo aus den Todesfall zugewendet werden kann (§. 6.
<lb/>I. de inoff. test. II. 18 ), schließt sich (§. 398.) die ebenfalls allge- 
<lb/>meine Bestimmung an, daß der Pflichttheil mit Bedingungen oder anderen
<lb/>Einschränkungen nicht betastet werden darf. :

<lb/>-Jene lediglich den Pflichttheil der Descendenten betreffenden Vor-
</p>
               <p>

                  <lb/>’3) Koch verneint im Erbrecht ß. 103. S. 1023 s. gegen Kommentar zit §. 390.
<lb/>und 392. Tit. 2. Th. II,-das Recht des pflichttheilsberechtigten Descendenten-auf Kolla- 
<lb/>tion Seitens der instituirten Descendenten, weil diese ja nicht aus Grund der -Bluts- 
<lb/>verwandtschaft, sondern gleich etwa mitberufenen Fremden-auf Grund des Testaments
<lb/>erben. Allein dem Pflichttheilsberechtigten gegenüber, welcher seinen Pflichttheil oder
<lb/>dessen Ergänznng gegen den Willen des'Erblassers auf Grund des Ge- 
<lb/>setzes fordert, ist es gleichgültig, ob seine Geschwister als testamentarische oder gesetz- 
<lb/>liche Erben den Nachlaß nehmen, ob die Verletzung seines Rechts in einem Testament
<lb/>des Erblassers oder in einer divisio parentum inter liberos (vgl. Erkenntniß des Ober-
<lb/>Tribunals vom 20. November 1845. Präj. 1650.) ihren Grund hat. Ihm gegenüber
<lb/>kommt bei der Berechnung des Pflichttheils — von K. 395. Tit. 2. Th. H. A. L. R.
<lb/>abgesehen — der Wille des Erblassers gar nicht in Betracht.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0669.tif"
                   n="659"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0669"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0669--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Ueder die Berechnung des PflichttheilS.
</p>
               <p>

                  <lb/>GW

<lb/>schriften bestimmen nun in weiterer Ausführung des den Bestim- 
<lb/>mungen über die Befugniß der Eltern, ihren' Nachlaß unter die
<lb/>Kinder ungleich, zu -vertheilen (Z: 383.), insbesondere die Kottations- 
<lb/>pflicht abweichend vom Gesetz zu normiren (§§. 384—388.), sich an- 
<lb/>schließenden !

<lb/>§. 391.: „Alles was vorstehend §. 383 ff. von der Befugnis;
<lb/>.. der.'.Eltern-, über ihr Vermögen unter den Kindern nach Willkür zn
<lb/>verfügen,- festgesetzt ist, versteht sich jedoch mit Vorbehalt des den
<lb/>Kindern zukommenden Pflichttheils":

<lb/>1. daß nur die auf Grund des Gesetzes zur Ausgleichung zu brin-
<lb/>: genden Zuwendungen inter vivos, und zwar nicht nach dem
<lb/>etwa vom Erblasser gemäß §. 385. bestimmten Werthe, sondern
<lb/>nach Ihrem nach §§. 331 ff. zu ermittelnden wirklichen Betrage
<lb/>: anzurechnen sind; , -.i.. ■

<lb/>; -72. , daß die den Eltern in §. 386. gegebene Befugniß, die Kinder

<lb/>- ' zu verpflichten, :

<lb/>' sich auch solche von-ihnen erhaltenen Gelder oder Sachen,

<lb/>oder aus sie verwendete Kosten auf ihren Erbtheil anrechnen
<lb/>zu lassen, auf welche sonst bei der gesetzlichen Erbfolge keine
<lb/>Rücksicht genommen wird (§. 329.),

<lb/>, hier ausgeschlossen ist, es sei denn

<lb/>3. daß es sich um solche von dem Erblasser für den Abkömmling
<lb/>bezahlte Schulden handelt, zu deren Anerkennung er nach den
<lb/>• Gesetzen nicht verpflichtet war. Das so Gezahlte soll der Erb- 
<lb/>lasser dem Kinde — wie auf den gesetzlichen Erbtheil , so —
<lb/>auch auf den ■ Pflichtteil anzurechnen wohl befugt sein (vgl.
<lb/>Gruchot, a. a. O. S. 129 ff.).

<lb/>Abgesehen von dieser willkürlichen Vorschrift des §.395. (vgl. 'Ges.-
<lb/>Rev. a. a. O. zum §.395., bei Ro enne a. a. O., Borne mann,
<lb/>Bd. 6. S. 304.) hat der. Pflichttheilsberechtigte auf den Pflichttheil sich
<lb/>nur anrechnen zu lassen, was er bei der gesetzlichen Erbfolge Kraft
<lb/>des Gesetzes (§§. 303 ff.) zu konferiren haben würde, das aber auch
<lb/>ohne - Ausnahme. Bei der abweichenden Bestimmung der gesetzlichen
<lb/>Kollation auch in ihrem Gegenstände ist der Grundsatz zur Geltung
<lb/>gebracht, daß Alles, was überhaupt der gesetzliche« Kollation unterliegt,
<lb/>auch in. den Pflichttheil einzurechnen sei.

<lb/>Ebenso hat der Pflichttheilsberechtigte ein Recht darauf, das; die
<lb/>konkurrirenden Deszendenten-alles dasjenige konferiren, rücksichtlich dessen
<lb/>das Gesetz ihnen bei der -gesetzlichen Erbfolge diese Pflicht auferlegt.
<lb/>Denn die Befugniß der Eltern, zu . verfügen,
<lb/>daß die. noch Unausgestatteten vor den Ausgestatteten weniger, als
<lb/>die Ausstattungen oder Schenkungen der Letzteren betragen, oder auch
<lb/>gar nichts zum Voraus nehmen sollen (§. 384.),
<lb/>ist in §. 391. nur salva legitima zugelassen (Gruchot, a. a. O.
<lb/>S. 109.; Bornemann, Bd. 6. S. 302.). Dagegen darf er auch
<lb/>seinerseits sich nicht auf solche Anordnungen des Erblassers berufen,
<lb/>welche ihn in Rücksicht der Kollationspflicht oder bei der Erbtheilung
<lb/>begünstigen. Ruft er gegen beit Willen des Erblassers das Gesetz an,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0670.tif"
                   n="660"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0670"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0670--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Ucker die Berechnung des Pflichttheils.
</p>
               <p>

                  <lb/>so erhält er nurpwas das Gesetz .ihm Vorbehalte »./.seinen vollen
<lb/>und uneingeschränkten Pflichttheil. : . , r .;i-

<lb/>Das sind die einzigen Vorschriften, welche das'Allgemeine. Land-
<lb/>Recht über den Pflichttheil dev Descendente» enthält.

<lb/>.. Ueber das Verhältniß der Vorschriften über die „Anrechnung"
<lb/>aus den Pflichttheil (ZS. 393—595.) zu- den in Ausfiihrung des Z. 392.
<lb/>Zwecks Ausmittelung der Jntestatportron zur Anwendung zu bringenden
<lb/>Vorschriften über die ,&gt;Ausgleichung^ unter den Descendenten
<lb/>(88- 303 ff.), welche wie bemerkt, in ihrem Gegenstände Zusammentreffen,
<lb/>spricht sich das Gesetz nicht weiter aus. ■ -!

<lb/>Schon daraus möchte man schließen,'daß rücksichtlich des Pflicht-
<lb/>theilsberechtigten jene „Anrechnung" und diese „Ausgleichung" zusammen- 
<lb/>fallen, daß, wenn des Pflichttheilsberechtigten Ausstattungen und Ge- 
<lb/>schenke Behufs Ermittelung seiner Intestatportion zur „Ausgleichung"
<lb/>gebracht sind, damit auch deren „Anrechnung^ auf. den Pflichttheil für
<lb/>geschehen anzunehmen ist — daß wie im Römischen Recht das
<lb/>„Anrechnen auf den Pflichttheil" nicht anders gedacht i'st,
<lb/>als das „Anrechnen auf den Erbtheil" (oonkerre — zur Aus- 
<lb/>gleichung bringen).

<lb/>Dieser Schluß erscheint aber geboten, wenn man das Wesen
<lb/>der landrechtlicken Kollation in Betracht zieht und nicht Gefahr
<lb/>lausen will, entweder mit dem Obertribunal in dem oben angezogenen
<lb/>Präjudiz diese Theorie umzustoßen,, oder aber — um den Buchstaben
<lb/>des Gesetzes in §. 392. und §§. 393—395. zu retten — dem Pflicht-
<lb/>theilsberechtigten Ausstattung und Geschenke doppelt anzurechnen. —
<lb/>Das Allgemeine Landrecht läßt nicht wie das Römische Recht die
<lb/>conferenda einwerfen, um dann von dem so vermehrten Nachlaß
<lb/>allen Abkömmlingen gleiche Erbtheile zu gewähren. (Entsch. des
<lb/>Ober-Tribunals, Bd. 31. S. 36. 37'.),. sondern es läßt zur Gleichstellung
<lb/>mit den bedachten oder besser bedachten Kindern die nrcht oder nicht so
<lb/>hoch bedachten den entsprechenden Betrag vorweg- aus dem Nachlaß
<lb/>entnehmen, und bringt nur das etwa dann noch Uebrigbleibende zur
<lb/>gleichmäßigen Vertheilung. ' (§§. 303. 309. 310. 331. Tit. 2. Th. II.;
<lb/>vgl. Gruchot, a. a. O. S. 10 ff.; Koch, Erbrecht, §. 102 ff. S. 1004 ff.
<lb/>1020.1024.). l. ^7

<lb/>Es beruht dies auf einer von der römischrechtlichen wesentlich ver- 
<lb/>schiedenen, dem Deutschen Rechtsbewußtsein entsprechenden Auffassung
<lb/>der Kollation, welche Suarez in den-amtlichen Vorträgen bei der
<lb/>Schlußrevision des Allgemeinen Landrechts (v. Kamptz, Jahrb. Bd. 41.
<lb/>S. 139. f. bei Koch zu §. 303. a.-a. O.; Gruchot, a. a. O. S&gt; 12 s.
<lb/>vgl. Anmerk, zu §. 251. d. gedr. Entw. Th. I. Abschn. 8. S. 198:) des
<lb/>Näheren motivirt. - .

<lb/>Er findet einen Widerspruch gegen den Grundsatz viventi 8-non
<lb/>dutur bereditus darin, wenn man die Vom Vater während seiner
<lb/>Lebenszeit, wo er liberrimum facultatem disponendi hatte, einem
<lb/>Kinde gemachten Schenkungen oder Zuwendungen als vorausgewährt
<lb/>aus dessen künftigen Erbtheil hinstellt. Das würde allenfalls nur dann
<lb/>zulässig sein, wenn der Vater bei der Zuwendung ausdrücklich erklärt
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0671.tif"
                   n="661"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0671"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0671--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Heftet die Berechnung ftetf" Pflichttheilö.
</p>
               <p>

                  <lb/>661
</p>
               <p>

                  <lb/>hätte, daß er dem Kinde das Gut oder die Sache nur auf Abschlag
<lb/>seines künftigen Erbtheils gebe. Die bei der Beerbung der Eltern
<lb/>unter den'Kindern möglichst zu beobachtende Aequalität sichre nur dahin,
<lb/>daß ein Kind, welches von dem Vater schon bei seiner Lebenszeit so
<lb/>viel? oder gar mehr erhalten, als der Erbtheil seiner Geschwister beträgt,
<lb/>diesen dadurch, daß es miterben will, nicht schmälern könne, daß viel- 
<lb/>mehr ein solches reichlich versorgtes Kind den Nest des väterlichen Nach- 
<lb/>lasses seinen .noch unversorgten Geschwistern überlasse.

<lb/>Um also die Kinder möglichst gleich zu stellen, bedarf es darnach
<lb/>nicht der Fiktion einer antizipirten Erbfolge. Es genügt die
<lb/>Erwägung, daß die noch unversorgten Kinder, denen die Fürsorge der
<lb/>Eltern wegen deren Todes nicht mehr zu statten kommen kann, dadurch
<lb/>nicht schlechter gestellt werden dürfen als die versorgten. Zhre Erb- 
<lb/>portion wird gegenüber den ausgestatteten Kindern um so
<lb/>viel erhöht, als diese zur Ausstattung erhallen haben, und
<lb/>ihnen deshalb vorweg gewährt wird.

<lb/>„Die den Eltern gegen alle Kinder gleichmäßig obliegende Pflicht,
<lb/>ihnen bei ihrem Austritt aus der häuslichen Gemeinschaft eine ge- 
<lb/>sicherte Lebensstellung -^Versorgung — zu gewähren, haftet gewisser- 
<lb/>maßen aus dem elterlichen Vermögen (Familiengut), und wird daher
<lb/>bei dem Tode der Eltern rücksichtlich der in diesem Zeitpunkte noch
<lb/>^ unversorgten Kinder auf der Erbschaft lastend gedacht. Hiernach stellt
<lb/>sich dasjenige, was die, noch unversorgten oder minder reichlich ver- 
<lb/>sorgten Kinder Behufs der Ausgleichung mit den übrigen aus der
<lb/>Erbschaft vorweg zu empfangen haben, ihren Miterben gegenüber,
<lb/>als eine Erb sch aftsschuld dar, die erst berichtigt sein muß, bevor
<lb/>Jene zur Erbtheilung gelangen können" (Gruchot, a. a. O. S. 19.).

<lb/>Auch für den landrechtlichen Standpunkt trifft zu, was Bluntschli
<lb/>(Erläut. Bd: 4. S. 23. bei Gruchot, a. a. O. S. 20. Anmerk.) als den
<lb/>der Kommission zur Berathung des Zürcherischen Gesetzbuchs mittheilt:
<lb/>„Die Ausstattung des Sohnes, der bei Lebzeiten des Vaters ein neues
<lb/>Hauswesen begründe, oder die Aussteuer der Tochter bei ihrer Ver-
<lb/>heirathung sei zunächst kein erbrechtlicher Akt, sondern ein auf
<lb/>Familienrücksichten beruhendes Geschäft unter Lebenden. Das
<lb/>Kind empfange dabei zunächst nicht einen Erbtheil im Voraus, und
<lb/>man denke dabei Nicht an den Tod, sondern an die Bedürfnisse des
<lb/>Lebens. Das Kind sei daher auch nicht eventueller Erbe geworden,
<lb/>&gt; und es könne die empfangene Ausstattung behalten, die später an- 
<lb/>fallende Erbschaft aber ausschlagen. Wohl aber beruhen jene Familien- 
<lb/>ausstattung ^ und das Erbrecht der Kinder auf dem nämlichen inneren
<lb/>Grunde des Familienzusammenhanges, und wenn das Kind Erbe
<lb/>werde, so sei es billig , im Verhältniß zu den übrigen Kindern, daß
<lb/>es sich die empfangene Ausstattung in seinem Erbt heile an-
<lb/>: rechnen lasse. Würde das nicht geschehen, so würde die natürliche
<lb/>Gleichheit der Kinder in ihrer Familienstellung verletzt. Deshalb be- 
<lb/>stehe die gesetzliche Vorschrift, daß die Ausstattung auch erbrechtlich
<lb/>anzurechnen sei" (vgl. Bluntschli, Deutsches Privat-Recht, §. 238.).

<lb/>Aber bei dieser erbrechtlichen Anrechnung der Ausstattung wird
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0672.tif"
                   n="662"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0672"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0672--><p/>
               <p>

                  <lb/>662
</p>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: lieber die Berechnung des Pflichtteils.
</p>
               <p>

                  <lb/>deren Charakter als eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden im Allge- 
<lb/>meinen Land-Recht streng festgehalten. Die Anrechnung geschieht in
<lb/>der angeordneten Ausgleichung indirekt auf den Erbtheil, insofern die
<lb/>Ausgleichungssumme die zu ertheilende Nachlaßmasse, und damit auch
<lb/>den davon dem ausgestatteten Kinde als Erbtheil gebührenden Antheil
<lb/>vermindert. Deshalb haben die Verfasser des Allgemeinen Landrechts
<lb/>auch kein Bedenken getragen, in den Vorschriften über die Ausgleichung
<lb/>unter den Kindern wegen der Ausstattungen und anderen Zuwendungen
<lb/>(§§. 303—347. Tit. 2. Th. II.) und die in dieser Beziehung den Eltern
<lb/>gewährte Versügungsfreiheit (§§.359—365. 384—388. a. a. O.) die
<lb/>Ausdrücke „anrechnen", „sich anrechnen lassen" auf den Erbtheil
<lb/>als gleichbedeutend zu gebrauchen mit „ausgleichen", „zur Aus- 
<lb/>gleichung bringen" (vgl. §§. 307. 342. 346. 360. 361. 363. 364.
<lb/>a. n O.), obschon im eigentlichen Sinne von „anrechnen" nicht die
<lb/>Rede sein kann, wenn das , was angerschnet werden soll, nicht wie im
<lb/>Römischen Recht als in der Theilungsmasse vorhanden angenommen wird.

<lb/>. ' Nirgends läßt das Allgemeine Landrecht die empfangene Ausstattung
<lb/>mit dem Tode des Gebers sich in einen Erbtheil umwandeln,

<lb/>„da erst jetzt eine Erbschaft vorhanden ist und jener Vorausempfang
<lb/>eben die Wirkung hat, das versorgte Kind,'seinen unversorgten Ge- 
<lb/>schwistern gegenüber, von jeder Betheiligung an dem nachgelassenen
<lb/>Vermögen der Eltern auszuschließen" (Gruchot, a. a. O. S. 30.;
<lb/>vgl. Scholtz, Provinzialrecht der Kurmark Brandenburg. 2. Aust.
<lb/>3. Abthlg. S. 121.), .

<lb/>so lange - die letzteren daraus nicht den gleichen Betrag erhalten haben.
<lb/>Wenn es in §. 352. Tit. 9.-Th. I. A. L. R. — unter Hinweisung auf
<lb/>die Vorschriften der §§. 303 ff. Tit. 2. Th. II. — heißt:

<lb/>. In wiefern die Erbschaft durch das, was gewisse Miterben bei der
<lb/>Theilung unter einander einwerfen müssen, einen Zuwachs er- 
<lb/>halte, ist gehörigen Orts bestimmt —
<lb/>so klingt hier in dem. „verfehlten" Ausdruck (Gruchot, ä. a. O.

<lb/>30.) nur die „gehörigen Orts" verworfene Römische Einwerfungs-
<lb/>theorie durch.

<lb/>Was ein Kind schon zu Lebzeiten des Vaters erhalten, wenn immer
<lb/>auch es verpflichtet sein möge, den Geschwistern gegenüber es sich, an- 
<lb/>rechnen zu lassen, kann doch niemals zum Machlaß g erechnet

<lb/>werden, ' • .

<lb/>heißt es in dem Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 17. Juni 1817
<lb/>(Rechtsf. Bd. 2. S. 6. vgl. Ges. Rev. Pens. XVI. S. 1.), und dem
<lb/>entsprechend wird in dem Erkenntnisse vom 12. Oktober 1848 (Rechtsf.
<lb/>Bd. 4.' S. 297 ff.) das Verlangen des Klägers, daß die Verklagte das
<lb/>von ihr zu konferirende Kapital in Titel II. des Nachlaßinventars auf- 
<lb/>nehme, abgewiesen:

<lb/>ein Konferendum — heißt es da — sei kein wirklicher Bestandtheil
<lb/>des Nachlasses; und wenn gleich bei Berechnung der Pflichttheilsquote
<lb/>zu berücksichtigen, doch nicht der Masse hinzuznrechnen oder in die- 
<lb/>selbe wirklich hineinzuwerfen; es ändere nicht deren, effek- 
<lb/>tiven Bestand.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0673.tif"
                   n="663"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0673"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0673--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt-: lieber die Berechnung des Pstichttheils. 66:1

<lb/>- Das gilt selbst von solchen Zuwendungen unter Lebenden, deren
<lb/>Anrechnung bei der Erbtheilung nicht auf Grund des Gesetzes, sondern
<lb/>auf Grund des dabei vom'Erblasser ausdrücklich'erklärten
<lb/>Willens erfolgt, welche also nach Suarez' oben mitgetheilter Erklärung
<lb/>sich auch allenfalls von dem Gesichtspunkte einer aütizipirteu Erbfolge
<lb/>aus/ so daß sie in den künftigen Erbtheil einzurechnen wären, beur-
<lb/>theilen ließen (Gruchot, a. a.-O. S. 30.). Diese Zuwendungen
<lb/>werden eben so-wenig wie die ohne solche Nebenabrede zur Versorgung
<lb/>des Kindes gemachten als „Vorauszahlungen auf den künftigen
<lb/>Erbtheil" behandelt. Es wird in der Pflicht zur Anrechnung wie
<lb/>in der 'Art derselben kein Unterschied darnach gemacht, ob der Wille des
<lb/>Erblassers gleich bei der Zuwendung oder hinterher einseitig (8.386. d. T.)
<lb/>erklärt worden-— ein Unterschied, der nur bei den Kraft des Gesetzes
<lb/>zur Ausgleichung zu bringenden Zuwendungen in Rücksicht des arrzu-
<lb/>rechnenden Werths derselben von Einfluß ist (§§. 336. 340. 341. 345.
<lb/>d. T.) — &gt; oder ob das Gesetz diesen Willen des Gebers vermuthet, wie
<lb/>bei der Ausstattung und bei solchen Schenkungen, welche in Grund- 
<lb/>stücken, Gerechtigkeiten oder ausstehenden Kapitalien bestehen, also wegen
<lb/>ihres dauernden Werthes den Charakter der-Versorgung an sich tragen.
<lb/>In jener 'Nebenabrede bei der Zuwendung (Modus, vgl. Koch, Erb- 
<lb/>rechts S. 1018.; Bornemann, a. a. O. Bd. 0. S. 277.) sieht das
<lb/>Allgemeine.-.Landrecht nur die ausdrückliche Erklärung des hier ver-
<lb/>mutheten Willens des Gebers, daß der Empfänger das Erhaltene nicht
<lb/>als Vorausbegünftigung vor seinen. Geschwistern ansehen solle.

<lb/>Diejenigen Zuwendungen unter Lebenden, welche Kraft des Gesetzes
<lb/>zur Ausgleichung zu bringen sind, bilden die Grundlage für die land- 
<lb/>rechtliche Auffassung von der Kollation. Ihnen werden die ausdrücklich
<lb/>auf Abschlag des künftigen Erbtheils des Empfängers gemachten gleich
<lb/>behandelt^ obschon es nach der Erklärung des Gebers in der That näher
<lb/>läge, sie als „Vorauscmpfang auf den künftigen Erbtheil"
<lb/>anzusehen.:-Fällt daher, weil-die Voraussetzungen für die Kollations- 
<lb/>pflicht nicht vorhanden, der Grund weg, sie unter dem Gesichtspunkle
<lb/>der Ausgleichung zu behandeln, dann müssen sie
<lb/>„als aus dem künftigen Erbvermögen vorausgewährt, demselben hin-
<lb/>zngeschlagen werden, wenn es sich um Bestimmung der ganzen Intestat-
<lb/>portion handelt, so als wären sie erst zur Todeszeit des Erblassers
<lb/>aus -dessen Erbschaft herausgetreten" (Unger, a. a. O. §. 81.

<lb/>- Note 11.).

<lb/>Hier,bietet sich als die „naturgemäße" die Römische Anrechnung
<lb/>solcher Gaben auf den Erbtheil von selbst dar — hier ist aber auch
<lb/>von der „Kollation" nicht mehr die Rede..

<lb/>Bei: dieser Auffassung der Kollation konnte das Allgemeine Land-
<lb/>Recht nicht wie das Römische Recht Gewicht darauf legen, ob das ver- 
<lb/>sorgte Kind- etwa hinterher ohne seine Schuld der Zuwendung ganz
<lb/>oder theilweise wieder verlustig geworden (vgl. Blnntschli, Deutsches
<lb/>Privatrecht,- §. 238.). Durch die Ausstattung des einen Kindes haben
<lb/>die übrigen einen Anspruch auf gleiche Ausstattung aus dem elterlichen
<lb/>Vermögen erworben. Der Werth jener Ausstattung kann benn auch
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0674.tif"
                   n="664"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0674"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0674--><p/>
               <p>

                  <lb/>664 Gerhardt: Heber die Berechnung des Pflichttheils.

<lb/>nur nach der Zeit, in welcher sie gewährt worden, in Betracht kommen
<lb/>(8.333. d. T.). Das Gesetz überläßt es lediglich den Eltern, gegen
<lb/>das einem ausgestatteten Kinde widerfahrene unverschuldete Unglück unter
<lb/>Lebenden oder durch letztwillige Anordnungen Vorsorge zu treffen (vgl.
<lb/>Suarez in den Schlußvortr. a. a. O. zu'2. i. f.). Nur bei der
<lb/>Mobiliarausstattung hat man geglaubt, anderweiten Gründen der Billig- 
<lb/>keit (vgl. Suarez in der rev. monit. bei Gruchot a. a. O. S. 43.)
<lb/>wenigstens dann Rechnung tragen zu müssen, wenn ihr Werth zum
<lb/>Behuf der Anrechnung nicht bestimmt worden, und für diesen Fall den
<lb/>Werth zur Zeit der Erbtheilung für maßgebend erklärte (8- 346. d. T.).
<lb/>Und aus ähnlichen Gründen der Billigkeit ist dem mit einem Grund- 
<lb/>stücke ausgestatteten Kinde, wenn dessen anzurechnender Werth erst
<lb/>hinterher einseitig vom Erblasser. bestimmt worden, das Recht einge- 
<lb/>räumt, statt den auszumittelnden wahren Werth zur Zeit der Ueber-
<lb/>nehmung sich anrechnen zu lassen, das Grundstück selbst zur Masse zurück
<lb/>zu geben und dann mit seinen Geschwistern gleich zu Heilen (§8- 341.
<lb/>342. d. T.).

<lb/>Ebenso ergab sich daraus, daß von der unter Lebenden unwider- 
<lb/>ruflich gegebenen Versorgung, da sie niemals mehr einen Theil der
<lb/>Erbschaft ausmachen kann, bei der Unzulänglichkeit des Nachlasses zur
<lb/>gleichen Versorgung der übrigen Kinder — abgesehen von den verklausu-
<lb/>lirten Fällen der inofficiosa dos oder donatio (8. 338. d. T. §§. 1113.
<lb/>bis 1116. Tit. 11. Th. I ) — niemals an die letzteren etwas heraus
<lb/>zu geben sei (§. 312. d. T.), daß also auch das ausgestattete Kind, um
<lb/>die erhaltene Ausstattung jedenfalls ganz zu behalten, nicht nöthitz habe,
<lb/>wie im Römischen Recht die Erbschaft auszuschlagen (Suarez in den
<lb/>Schlußvortr. a. a. O. zu 1. i. f.; vgl. Puchta, Pandekten, 8- 512.).
<lb/>Die anscheinend als Ausnahme gegebenen Vorschriften der §§. 313 ff.
<lb/>d. T. haben ihren Grund in der gesetzlichen Alimentations- und Aus- 
<lb/>stattungspflicht der Geschwister gegen einander (Gruchot, a. a. O.
<lb/>S. 32. Ges. Rev. Pens. XV. zu Th. II. Tit. 2. Abschn. bei Roenne
<lb/>zu §. 389. d. T.).

<lb/>Hiernach besteht die Kollation nach den landrechtlichen Vorschriften
<lb/>nicht sowohl in der

<lb/>An- (Ein-) rechnung gewisser Vorausempfänge auf den

<lb/>Erbtheil,

<lb/>wie sie Gruchot (a. a. O. S. 13.) im Anschluß an Unger (ebenda- 
<lb/>selbst S. 12. 127. 132.) mehr der Römischen Auffassung entsprechend
<lb/>(vgl. Suarez in den Schlußvortr. a. a. O. zu 2.) bezeichnet, als viel- 
<lb/>mehr in der

<lb/>Zuwendung des den versorgten Kindern Gewährten an

<lb/>die unversorgten aus dem Nachlaß vor dessen Theilung.

<lb/>Ist dadurch der Nachlaß erschöpft, so erhält das versorgte Kind
<lb/>keinen Erbtheil, nicht aber wird dann das als Ausstattung Erhaltene
<lb/>als sein Erbtheil bezeichnet, als bestände derselbe nun lediglich in Kon-
<lb/>ferenden, wie dies nach gemeinem Recht (in dem Erkenntniß des Ober-
<lb/>Appellationsgerichts zu Cassel bei Gruchot a. a. O. S. 130. Note 3.)
<lb/>angenommen worden ist.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0675.tif"
                   n="665"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0675"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0675--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Ueber die Berechnung deö Pfiichttheiis.
</p>
               <p>

                  <lb/>665
</p>
               <p>

                  <lb/>Das spricht das Oesterreichische bürgerliche Gesetzbuch in §. 7. nach
<lb/>dem Vorgänge des Allgemeinen Landrechts in §. 793. dahin aus:

<lb/>Die Anrechnung des Empfangenen zum Erbtheile geschieht dadurch,
<lb/>daß jedes Kind den nämlichen Betrag noch vor der Theilung erhält.
<lb/>Ist die Verlassenschaft dazu nicht hinreichend, so kann zwar das früher
<lb/>begünstigte Kind keinen Erbtheil ansprechen, aber auch zu keiner
<lb/>Erstattung angehalten werden.

<lb/>Es entspricht daher sowenig der Auffassung des Oesterreichischen
<lb/>Gesetzbuchs als des Allgemeinen Landrechts, wenn Unger §. 81. Note 11.,
<lb/>von der Voraussetzung ausgehend, daß nach Deutschem Recht die kolla- 
<lb/>tionsfähigen Gaben als Vorausleistungen und Vorausempfänge aus dem
<lb/>künftigen Erbvermögen angesehen werden, bemerkt, daß dieselben deshalb
<lb/>zu dem Nachlaß hinzugeschlagen werden müssen, wenn es sich um Be- 
<lb/>stimmung der ganzen Jntestatportion handelt, da es so anzusehen sei,
<lb/>als wären jene Gaben erst zur Todeszeit des Erblassers aus dessen Erb- 
<lb/>schaft herausgegangen. Nach den landrechtlichen Vorschriften — und
<lb/>das Oesterreichische Gesetzbuch hat sich denselben angeschlossen — muß
<lb/>man ebenso wie Suarez a. a. O. darin einen Widerspruch finden
<lb/>mit dem Satze viventis non ckatur lieroäitas.

<lb/>Hiernach erscheinen die landrechtlichen Ausgleichungs-
<lb/>Vorschriften keineswegs als ein willkürlich gewählter „Thei-
<lb/>lungsmodus," wie das Ober-Tribunal im Gegensatz zu den oben
<lb/>erwähnten früheren Entscheidungen in dem Erkenntniß vom 4. April
<lb/>1855 (Entsch. Bd. 31. S. 36.) annimmt, sondern als der strikte
<lb/>Ausdruck der Auffassung des ihnen zum Grunde liegenden
<lb/>Rechtsverhältnisses.

<lb/>Hätte man es nicht für unvereinbar gehalten mit dem Wesen der
<lb/>Konferenden als Zuwendungen unter Lebenden, sie bei der Erbthei-
<lb/>lung als noch im Nachlaß befindlich anzusehen, um sie auf den Antheil
<lb/>des Kollationsverpflichteten zu verrechnen und so einen Therl des diesem
<lb/>zugefallenen Erbtheils bilden zu lassen — bloß wegen der „aus
<lb/>Billigkeitsrücksichten" für geboten erachteten Abweichung vom Rö- 
<lb/>mischen Recht, daß das ausgestattete Kind von dem Erhaltenen niemals
<lb/>etwas an seine Geschwister herauszugeben brauche (Entsch. a. a. O.
<lb/>S.36.), hätte man nicht nöthig gehabt, zu einer Art der Anrechnung
<lb/>der Konferenden seine Zuflucht zu nehmen, welche in vielen Fällen „die
<lb/>Berechnung unnöthigerweise erschwert und komplizirt".
<lb/>Denn das kann keinem Zweifel unterliegen, daß sich in allen Fällen die
<lb/>Rechnung vereinfacht, wenn man den Werthbetrag der Ausstattungen
<lb/>der Nachlaßmasse hinzurechnet und dann bei der Legung der Theile auf
<lb/>den Erbtheil des Kollationsverpflichteten anrechnet, wenn aber die Aus- 
<lb/>stattung seinen so ermittelten Antheil übersteigt, den überschießenden
<lb/>Betrag von den Erbtheilen der übrigen Erben verhältnißmäßig kürzt
<lb/>(Unger, §. 47.). .

<lb/>Wie das Allgemeine Landrecht in seinen Ausgleichungsvorschriften
<lb/>den Deutschen Rechtsanschauungen gefolgt ist, das erhellt aus
<lb/>den von Gruchot a. a. O. S. 14. mitgetheilten Stellen Deutscher
<lb/>Rechtsbücher:

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung «. Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>43
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0676.tif"
                   n="666"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0676"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0676--><p/>
               <p>

</p>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Ueber die Berechnung des Pflichttheils.
</p>
               <p>

                  <lb/>„Den — unversorgten Kindern — soll als viel werden, als dem den
<lb/>da geholffen ist, ob es da ist." (Stadtrecht zu Augspurg.)

<lb/>Die versorgten Kinder sollen, was sie an Heirathsgut empfangen, -in die
<lb/>Erbschaft einzuwerten

<lb/>oder so lang stillzusteen schuldig sein, biß den andern auch soviel von
<lb/>den Gütern zugestellt, und darmit verglichen werden. (Nürnb. er- 
<lb/>neuerte Reform, von 1564; ebenso Franks, erneuerte Reform, von
<lb/>1611.)

<lb/>Will die ausgestattete Tochter sich nicht mit der Mitgift, genügen
<lb/>lassen, sondern zur Erbschaft,

<lb/>so schall de Süster, der so vele nicht medegegeven ys, so veele veraff-
<lb/>nehmen, alse de andere Vördeel gehatt, und mögen denn-tho glyker
<lb/>Deelinge gehn.

<lb/>Und der Sohn,

<lb/>de arohte Unkost und Theringe dede, de ehm syn Vader uht den
<lb/>Güoern verstreckede, so he denn nah des Badern Dode mit synen Süstern
<lb/>und Brödern erven wil, muht he sick datsülvige körten lahteu, und
<lb/>nahgeven, dat de andern een itlyk so veel veruhtnehmen, dat everige
<lb/>mögen Se tho glyke deelen." (Dithmarsisches Landrecht von 1567,
<lb/>Art. 39. §§. 1. 3.)

<lb/>In. dem erneuerten Landrecht des Herzogthums Würtemberg von

<lb/>1610, in welchem es Th. III. Sit. 23. §. 1. 4. heißt: .

<lb/>daß erstlich denn Kindern, die allein in jhrem Pflichttheil zu Erben
<lb/>; eingesetzt ... auch die Heyrathgüter und Nebenaußsteurungen, so die
<lb/>Kinder bey Lebzeiten der Elter empfangen, in ihren Pflichttheil,
<lb/>oder auch sonsten in gemeiner Erbthailung, jhnen in.jhre
<lb/>. Angebühr zu billiger Vergleichung auffgerechnet werde.

<lb/>Wofern aber einem solchen Kind . . . durch Vatter oder Mutter
<lb/>von ihren eignen Güttern etwas zugestellt, sollen in diesem Fall solche
<lb/>zugestellte Ding dem Kind in seinen Pflicht- oder andern Ero-
<lb/>1 heil auffgerechnet werden —

<lb/>finden wir denn auch schon die.Gleichstellung der deutsch recht- 
<lb/>lichen Anrechnung der Ausstattung aus den Erbtheil mit
<lb/>deren Anrechnung auf den Pflichttheil geradezu ausgesprochen.
<lb/>Und diese muß beim Mangel einer unzweideutigen gesetzlichen Vor- 
<lb/>schrift, durch welche die „Ausgleichung" bei. der Pflichttheilsberech-
<lb/>nung ausgeschlossen würde, auch für das Allgemeine Landrecht ange- 
<lb/>nommen werden.

<lb/>Im Allgemeinen. ist es ohne rechtliches Interesse, ob man das,
<lb/>was die Kinder aus dem Vermögen- der Eltern ber . deren Lebenszeit
<lb/>erhalten, mit dem, was sie aus dem Nachlaß empfangen, zusammen als
<lb/>deren elterliches „Erbe" ansehen will. Praktisch wichtig wird die Unter- 
<lb/>scheidung erst bei der Berechnung des Pflichttheils,' insofern. durch die
<lb/>Entscheidung der Frage, ob die Konferenden dem Erbtheil hinzuzurechnen,
<lb/>ob durch das imer vivos Empfangene und das mortig eausu zu Er-
<lb/>haltende zusammen sich

<lb/>dasjenige, was jedes Kind zum Erbtheil erhalten-Haben würde,
<lb/>wenn die gesetzliche Erbfolge stattgefunden hätte,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0677.tif"
                   n="667"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0677"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0677--><p/>
               <p>

                  <lb/>667
</p>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Ueber die Berechnung des Pflichttheilö.


<lb/>darstellt, die Größe des Pflichtteils bedingt wird: Und gerade hier
<lb/>soll durch die vom Ober-Tribunal beliebte Einrechnnngsmethode der
<lb/>Widerspruch, den man eben vermeiden wollte, daß gegen den Satz
<lb/>viventis non datur hereditas, was inter vivos gegeben worden, als
<lb/>mortis causa empfangen anzusehen sei, wieder eingeführt werden! —

<lb/>Der Wortlaut der §§.393—395. d. T. rechtfertigt keineswegs
<lb/>ein Fallenlassen der landrechtlichen Ausglekchungsvorschriften bei der Be- 
<lb/>stimmung des Pflichtteils. Einmal bezeichnet das Allgemeine Land-
<lb/>Recht selbst — wie bereits angedeutet worden — die Ausgleichung
<lb/>der Ausstattungen und Geschenke als „Anrechnung" derselben auf
<lb/>den Erbtheil, obwohl von einem eigentlichen Anrechnen nicht die Rede
<lb/>sein kann, und sodann deutet gerade das „auch" in §. 395. d. T. —
<lb/>das bei Gruchot S. 127. fehlt — auf die Gleichartigkeit des An- 
<lb/>rechnens in beiden Fällen hin, wenn darnach der Erblasser die dort ge- 
<lb/>dachte Verwendung — wie nach §. 386. d. T. auf den Erbtheil über- 
<lb/>haupt, so — auch auf den Pflichtteil soll anrechnen dürfen.

<lb/>Der Schwerpunkt dieser Vorschriften ist vielmehr anderswo zu
<lb/>suchen.

<lb/>In strikter Ausführung des §. 392. d. T. würde Alles, was zur
<lb/>Ermittelung der Jntestatportion als Konferendum des Pflichttheilsberech-
<lb/>tigten zur Ausgleichung gekommen, damit auch auf den Pflichttheil an- 
<lb/>gerechnet sein. Die §§. 383—388. d. T. handeln ausschließlich von
<lb/>letztwklligen Verordnungen des Erblassers (Bornemann, a. a. O.
<lb/>S. 277.). Durch solche soll die gesetzliche Kollationspflicht zum Nach-
<lb/>theil des Pflichtteilsberechtigten nach §.' 391. d. T. nicht abgeändert
<lb/>werden dürfen. Was auf Grund der bei der Zuwendung unter Lebenden
<lb/>getroffenen Uebereinkunft bei der gesetzlichen Erbfolge auf den Erb- 
<lb/>theil des Empfängers anzurechnen ist, wird durch jene Vorschriften nicht
<lb/>betroffen. Es wäre also, auch soweit es nicht etwa zugleich den Charakter
<lb/>eines gesetzlichen Konferendums trägt, sowohl auf Seiten des Pflicht-
<lb/>theilsberechtigten als auf Seiten seiner Geschwister zur Bestimmung der
<lb/>Jntestatportion nach §. 392. d. T. zur Ausgleichung zu bringen. Die
<lb/>vertragsähnliche Natur dieser Zuwendung wurde bei der landrechtlichen
<lb/>Auslegung des dabei erklärten Willens an sich dem nicht entgegen-
<lb/>ftehen.

<lb/>In mehreren Partikulargesetzgebungen, in denen die Konferenden
<lb/>als Vorausempfänge aus dem künftigen Erbvermögen behandelt werden,
<lb/>findet sich auch der Satz, daß Alles, was überhaupt der Kollation unter- 
<lb/>liegt, auch auf den Pflichttheil einzurechnen sei, daß was auf den Erb- 
<lb/>theil anzurechnen, auch auf diejenige Quote desselben, welche den Pflicht- 
<lb/>teil bildet, anzurechnen sei. So insbesondere in dem bürgerlichen
<lb/>Gesetzbuch für das Königreich Sachsen §. 2574:

<lb/>„Die Abkömmlinge haben sich in den Pflichttheil Alles einrechnen
<lb/>zu lassen, was sie an zur Einwerfung geeigneten Gegenständen von
<lb/>dem Erblasser erhalten haben" —
<lb/>wozu Siebenhaar, Kommentar, Bd. 3. S. 394. bemerkt:

<lb/>Die Vorschrift dieses Paragraphen, welche von dem gemeinen
<lb/>Rechte abweicht, sindet ihre Rechtfertigung in dem der Einwerfung

<lb/>43*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0678.tif"
                   n="668"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0678"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0678--><p/>
               <p>

                  <lb/>668
</p>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Ucber die Berechnung des Pflichttheils.
</p>
               <p>

                  <lb/>beigelegten Begriffe als einer Ausgleichung der Jntestaterben unter
<lb/>sich, wegen des von dem Erblasser im Voraus und gleichsam in Ab- 
<lb/>schlag Erhaltenen. ^ -

<lb/>Ferner in dem Privatrechtlichen Gesetzbuch für den Kanton Zürich,
<lb/>§.2073.:

<lb/>Dem pflichttheilsberechtigten Erben wird auch das angerechnet,
<lb/>was er durch frühere Ausrichtung oder Ausstattung oder am Erb-
<lb/>theil anzurechnende Kapitalverwendung empfangen hat;
<lb/>und im Großh. Hessischen Entwurf, Abschn. III. Art. 123. vgl. Art. 337.
<lb/>(Gruchot, a. a. O. S. 129. 16.)

<lb/>Das Allgemeine Landrecht hat aber hierin — gefolgt vom Oester-
<lb/>rekchischen bürgerlichen Gesetzbuch, §. 788. (Gruchot, a. a. O. S. 428.)

<lb/>— dem Römischen Recht sich angeschlossen und die Anrechnung jener
<lb/>Zuwendungen, deren Anrechnung auf den Erbtheil lediglich auf dem
<lb/>Willen des Gebers beruhte m §.393. d. T. ausgeschlossen (vgl. Er-
<lb/>kenntniß des Ober-Tribunals vom 17. September 1851; Striethorst,
<lb/>Archiv, Bd. 2. S. 350 ff. — Gruchot, a. a. O: S. 130.) Das ist
<lb/>die Bedeutung dieser Vorschriften, durch welche das Wesen des
<lb/>Pflichttheils als eines durch den Willen des Erblassers
<lb/>unabänderlichen Theiles des Nachlasses rein zur Geltung ge- 
<lb/>kommen ist. ' Wie zum Nachtheil so kann auch nicht zum Vortheil des
<lb/>Pflichttheilsberechtigten der Wille des Erblassers in Betracht kommen

<lb/>— auch Seitens der konkurrirenden Descendenten kommen daher solche
<lb/>Zuwendungen, soweit sie nicht den Charakter gesetzlicher Konferenden
<lb/>tragen, bei der Ermittelung der Jntestatportion der Pflichttheilsberechtigten
<lb/>nicht zur Berücksichtigung.

<lb/>Auf diesen Zusammenhang mit dem vorhergehenden §. 392: und
<lb/>dem auf die §§. 383—388. sich beziehenden §. 391. d. T. deutet schon
<lb/>die Fassung des

<lb/>§. 393.: „Nur den wirklichen Betrag der .. . Ausstattung und
<lb/>... Geschenke ist ein Kind sich auf diesen Pflichttheil anrechnen zu
<lb/>lassen schuldig";

<lb/>als einer Einschränkung der in §. 392. d. T. für die Ermittelung der
<lb/>Jntestatportion des Pflichttheilsberechtigten generell in Betracht gezogenen
<lb/>anrechnungsfähigen Zuwendungen unter Lebenden. Daß es sich bei den
<lb/>anzurechnenden Gaben nur um deren wirklichen Betrag handeln kann,
<lb/>das folgt ja schon aus §. 391.' in Verbindung mit §§. 384—388. d. T.
<lb/>Der §. 394, d. T. wiederholt dann in anderer Fassung das Prinzip,
<lb/>um daran die in §. 395. a. a. O. beliebte Ausnahme zu knüpfen.

<lb/>Der §. 393.' d. T. drückt aber zugleich positiv aus, was in §. 391.
<lb/>in Verbindung mit §§. 384^388. negativ bezeichnet ist, daß die Aus- 
<lb/>stattung und die qualifizirten Geschenke, welche allein bei der Berech- 
<lb/>nung des Pflichttheils zur Anrechnung kommen, nur nach ihrem wirk- 
<lb/>lichen Werthe in Rechnung zu bringen sind, und allegirt dabei die in
<lb/>den §§. 331 ff. d. T. unter dem Marginal „Grundsätze zur Bestimmung
<lb/>des Betrages dieser Ausstattungen und Zuwendungen" gegebenen Vor- 
<lb/>schriften.. Der mit allegirte §. 331. d. T. wiederholt aber zugleich das
<lb/>in den §§. 303 ff. d. T. gegebene Prinzip der Ausgleichung der Konfe-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0679.tif"
                   n="669"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0679"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0679--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Ueber die Berechnung deö Pflichttheils. 669

<lb/>reuden. So sagt das Gesetz nicht nur nicht, „daß bei Ausmittelung
<lb/>des Pflichttheils das §. 303 ff. vorgeschriebene Ausgleichungsverfahren
<lb/>nicht stattfinden solle — was der Bestimmung des §. 392. d. T. ent- 
<lb/>gegen wäre —" wie der Gesetzrevisor a. a. O. hervorhebt, sondern es
<lb/>weist gerade auf dieses Verfahren mit hin.

<lb/>Hiernach stellt sich der Inhalt der §§. 393—395 d. T. — ent- 
<lb/>sprechend dem Römischen Recht — dahin heraus:

<lb/>Wenn es sich Behufs Berechnung des Pflichttheils um
<lb/>Ermittelung

<lb/>desjenigen, was jedes Kind zum Erbtheil erhalten haben
<lb/>würde, wenn die gesetzliche Erbfolge stattgefunden hätte,
<lb/>handelt, so ist lediglich auf Grund des Gesetzes, ohneRück-
<lb/>sicht auf etwaige letztwillige Verordnungen oder sonstige
<lb/>Erklärungen des Erblassers die Theilung anzulegen. Es
<lb/>kommen nur die Kraft des Gesetzes vom Pflichttheils berech- 
<lb/>tigten — oder den übrigen Descendenten — zur Aus- 
<lb/>gleichung zu bringenden Zuwendungen unter Lebenden in
<lb/>Betracht, und zwar lediglich zu ihrem wirklichen Werthe.
<lb/>Die Berücksichtigung anderer nur auf Grund des Willens des
<lb/>Erblassers zu konferirenden Zuwendungen ist ausgeschlossen.

<lb/>Nur gleichsam zur Strafe für den Pflichttheilsberechttgten, daß er
<lb/>durch Schuldenmachen möglicherweise die Ehre der Famitte gefährdet,
<lb/>soll der dahin erklärte Wille des Erblassers, daß das.für diese Schulden
<lb/>Bezahlte zur Anrechnung gebracht werde, auch hier Geltung haben.

<lb/>Wenn aber diese für den Pflichttheil der Descendenten gegebenen
<lb/>Vorschriften — wie im Römischen Recht — nur die Behandlung
<lb/>der „Konferenden" bei der Ermittelung des Pflichttheils zum Zwecke
<lb/>haben, nur die Kollationspflicht hierbei emschränken, dann können sie
<lb/>auch nicht Platz greifen, wo die Kollationspflicht überhaupt nicht ein-
<lb/>tritt, weil der Pflichttheilsberechtigte mit anderen Erben als Abkömm- 
<lb/>lingen des Erblassers konkurrirt. Mit Recht sagt der Gesetzrevisor
<lb/>a. a. O.:

<lb/>Wenn die gesetzliche Erbfolge dem Kinde diesen Vortheil ge- 
<lb/>währt, so kann man chm denselben auch bei der testamentarischen
<lb/>; lassen und die Billigkeit spricht dafür, auch in diesem Falle keine
<lb/>Ausnahme von der Regel zu machen, daß der Pflichttheil ein Theil
<lb/>der gesetzlichen Erbportion fei.

<lb/>Das Ober-Tribunal verneint die Beziehung der §§. 393—395.
<lb/>d. T. zu den .Vorschriften über die Kollation und bemerkt S. 38 ff.
<lb/>gegen die darauf beruhenden Anführungen des Gesetzrevisors:

<lb/>Jene Ausgleichung bezwecke und bewirke nichts weiter, als die
<lb/>■ Feststellung und Gleichstellung des nach §. 392. b. T. zu ermittelnden
<lb/>gesetzlichen Crbtheils der Kinder im Verhältniß zu einander; der
<lb/>Pflichttheilsberechtigte könne dabei, wenn er etwa eine geringere Aus- 
<lb/>stattung als die übrigen Kinder erhalten, sogar im Vortheil sein.
<lb/>Die in 8.393. d. T. vorgeschriebene Anrechnung der Ausstattung
<lb/>auf den Pflichttheil, welche sich das Kind dem Testator gegen-
<lb/>^ über gefallen lassen müsse, sei dadurch noch gar nicht zur Ausführung
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0680.tif"
                   n="670"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0680"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0680--><p/>
               <p>

                  <lb/>670 Gerhardt: Heber die Berechnung des Pflichttheils.

<lb/>gebracht;- sie müsse aber doch nach §. 393. d. T. zur Ausführung
<lb/>gebracht werden. :

<lb/>Darnach müßte denn freilich die Anrechnung der Ausstattung auf
<lb/>den Pflichttheil in allen Fällen stattfinden, also auch wenn das ausge-.
<lb/>stattete KÜnd das einzige ist und mit Fremden konkurrirt.

<lb/>- Aber die Auffassung, als habe das Kind die Anrechnung der Aus- 
<lb/>stattung auf den Pflichttheil dem Testator gegenüber sich gefallen
<lb/>zu lassen,^ hat - für das-Preußische Recht keine Berechtigung. Sie ist
<lb/>nur da zulässig, wo die Ausstattung als eine Abschlagszahlung
<lb/>aus den künftigen Erbtheil, als: ein Vorausempfang aus
<lb/>dem Nachlaß behandelt wird, wo also der Testator seiner Pflicht, den
<lb/>Kindern - einen bestimmten Th eil seines Nachlasses zuzuwenden, da- 
<lb/>durch genügen kann, daß erahnen bei seiner Lebenszeit m der Versor- 
<lb/>gung einen 'entsprechenden Betrag seines Vermögens zuwendet.' Wo
<lb/>der Ausstattung der Charakter einer Zuwendung unter Lebenden
<lb/>streng gewahrt wird, wie im Allgemeinen Landrecht, ist sie ausgeschkoffen.
<lb/>Da wird die Pflicht der Eltern, den Kindern in gleicher Weise zu einer
<lb/>gesicherten Lebensstellung zu verhelfen, von ihrer Pflicht, denselben einen
<lb/>bestimmten Theil ihres Nachlasses zuzuwenden, unterschieden, und
<lb/>der Verpflichtung der Kinder, ihren Geschwistern gegenüber die: erhaltene
<lb/>Ausstattung bei der Erbtheilung zur Ausgleichung zu bringen, deren
<lb/>Anspruch •

<lb/>■ auf die Zuwendung eines gewissen, nach Höhe der Pflichttheilsquote
<lb/>sich bestimmenden Vermögenswerths aus dem elterlichen Nachlasse
<lb/>(Gruchot, a. a. O. S. 202.; vgl. Vater, Jahrb. Bd. 16. S. 154 ff
<lb/>bei Roenne zu 8. 383. d. T.)

<lb/>gegenübergestellt. Diesem Anspruch auf einen bestimmten Theil des
<lb/>Nachlasses wird nicht genügt durch Zuwendungen unter Leben- 
<lb/>den, welche Kraft des Gesetzes zur Ausgleichung- zu bringen sind.
<lb/>Nur was ausdrücklich in Anrechnung auf den Pflichttheil gegeben
<lb/>worden, kann als eine Abschlagszahlung aus jene Forderung angesehen
<lb/>werden.

<lb/>. Wie unbillig das nach der Einwerfungsmethode gewonnene Re- 
<lb/>sultat ist, ' das tritt recht zu Tage, wenn die Eltern noch bei ihrer
<lb/>Lebenszeit die Kinder in ihren Ausstattungen gleich gestellt, wenn sie
<lb/>also-dem später auf den Pflichttheil gesetzten Kinde nur ihrer gegen
<lb/>alle Kinder gleichen Pflicht zu deren Versorgung genügt haben, ohne
<lb/>auch nur einmal vielleicht daran zu denken, damit auch ihrer Pflicht,
<lb/>demselben einen gewissen Theil des Nachlasses zuzuwenden, ganz oder
<lb/>theilweise sich zu entledigen.

<lb/>Ein Vater hat seine vier Kinder gleichmäßig mit je 3000 Thlr.
<lb/>ausgestattet und dann den A. enterbt. Sein Nachlaß beträgt 12,000
<lb/>Thlr. Der Pflichtteil des A. betrüge darnach ^ von 24,000 Thlr.
<lb/>d. i. 3000 Thlr., würde also durch die Ausstattung völlig ausgewogen.
<lb/>Der Vater wäre berechtigt, nach gleichmäßiger Ausstattung aller Kinder
<lb/>das eine gänzlich von seinem Nachlaß auszuschließen! Und das selbst
<lb/>dann, wenn dasselbe ohne seine Schuld der Ausstattung etwa wieder
<lb/>verlustig gegangen — obschon mit der landrechtlichen Auffassung der
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0681.tif"
                   n="671"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0681"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0681--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Ueber die Berechnung des Pflichttheils: 671

<lb/>Kollation auch der Grund weggefallen, in dieser Beziehung vom Römischen
<lb/>Recht abzuweichen!

<lb/>Vom Standpunkte des Landrechts in der Kollation aus -entspricht
<lb/>es- da doch wohl mehr „den Regeln eines vernunftgemäßen
<lb/>Raisonnements", „dem gesunden Menschenverstände/,
<lb/>worauf das Pflichttheilsrecht nach der Meinung der Redaktoren im
<lb/>Allgemeinen Landrecht zurückgebracht sein soll, wenn man hier den Vater
<lb/>verpflichtet hält, jedem Kinde wenigstens die Hälfte seines gesetzlichen
<lb/>Erbtheils zu hinterlassen.

<lb/>Des in L. 35. §. 2. C. h. t. III. 28. gedachten Falles, daß der
<lb/>Erblasser einem Kinde ein Geschenk ausdrücklich mit der Bedingung
<lb/>gegeben, es solle ihm dasselbe auf den künftigen Pflichttheil ange- 
<lb/>rechnet werden, geschieht rm Allgemeinen Landrecht ausdrücklich keine
<lb/>Erwähnung. -Die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung ist jedoch nach
<lb/>unserem Recht um so weniger zu bezweifeln, als ja die vertragsmäßige
<lb/>Entsagung des Erbrechts überhaupt zugelassen ist, und jene Vereinba- 
<lb/>rung nichts Anderes sein würde, als eine Entsagung des Pflichttheils
<lb/>in Höhe der erhaltenen Zuwendung. Aber um wirksam zu sein, wird
<lb/>sie mit dem Kinde in den Formen des Erbverzichtvertrages (§. 484.
<lb/>d. T.) geschehen müssen, nicht wie bei der Vereinbarung der Anrech- 
<lb/>nung auf den Erbt heil durch bloße Erklärung dieser Nebenbeftimmung
<lb/>(mockus) bei der Zuwendung erfolgen können (vgl. Koch, zu §. 386.
<lb/>d. T., Erbrecht, S. 1018. gegen Bornemann, a. a. O. S. 277.
<lb/>resp. 174.; Gruchot, a. a. O. S. 19.; Witte, Jntest.-Erbr. S. 240 ff.
<lb/>bei Roenne zu §. 386. Die Anrechnung dieser „Abfindung" nun
<lb/>ist strikt nach dem erklärten Willen der Vetheiligten auszuführen. Das
<lb/>so Gegebene gilt als Theil des zu ermittelnden Pflichttheils und muß
<lb/>deshalb zur Berechnung desselben der Theilungsmasse hinzugerechnet
<lb/>werden. Diese „Anrechnung" hat nichts mit der „Ausgleichung"
<lb/>zu thun, und findet daher auch dann statt, wenn der Pflichttheilsberech-
<lb/>tigte nicht mit Descendenten konkurrirt.

<lb/>Bei andern Pflichttheilsberechtigten als Descendenten des Erblassers
<lb/>bedarf es dieser Uebereinkunft nicht, da genügt die Abrede der „An- 
<lb/>rechnung auf den Erbtheil". Denn diese durch daö Rechtsinstitut
<lb/>der Kollation unberührte „Anrechnung" muß, wie oben dargethan, im
<lb/>strikten Sinne geschehen, und was darnach auf den Erbtheil anzurechnen
<lb/>ist, das ist auch auf denjenigen Theil desselben, welcher den Pflichttheil
<lb/>bildet, anzurechnen. Das Allgemeine Landrecht erläßt nur den Descen- 
<lb/>denten die Anrechnung derartiger Zuwendungen auf den Pflichttheil,
<lb/>und auch die Bestimmungen des Römischen Rechts, daß nur was aus- 
<lb/>drücklich in Anrechnung auf den Pflichttheil, nicht auch, was bloß
<lb/>in Anrechnung auf den Erbtheil gegeben worden, auf jenen anzu- 
<lb/>rechnen sei, beziehen sich nur auf Descendenten.

<lb/>Das mortis causa donatum ist, wie im Römischen Recht, dem
<lb/>Nachlaß hinzuzurechnen, denn es wird so angesehen, als hätte es erst
<lb/>aus demselben der Beschenkte wie ein Legatar erworben (1035. Tit. 11.
<lb/>Th. I. A. L. R.).

<lb/>So ist das Resultat nach Preußischem Recht — unter Berück-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0682.tif"
                   n="672"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0682"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0682--><p/>
               <p>

                  <lb/>672
</p>
               <p>

                  <lb/>Gerhardt: Hebet die Berechnung des Pftichttheils.
</p>
               <p>

                  <lb/>sichtigung der veränderten Rechtslage: in Betreff der Kollation — ein
<lb/>ganz ähnliches wie nach Römischem Recht:

<lb/>Nur wenn der Pflichttheilsberechtigte mit Descen-
<lb/>denten des Erblassers konkurrirt, kommendie Vorschrif- 
<lb/>ten über die Kollation Kraft des Gesetzes — mit der
<lb/>Modifikation aus 8. 395. d. T. — Hur Anwendung; im
<lb/>Uebrigen wird der Nachlaßmasse hrnzu- und demnächst
<lb/>auf den Pflichttheil angerechnet, was der Pflichttheils- 
<lb/>berechtigte als Abfindung auf den Pflichttheil — oder
<lb/>als mortis causa donatio — erhalten.

<lb/>Mit der veränderten Behandlung der Kollation ist aber fteilich
<lb/>auch das Pflichltheilsrecht materiell verschieden vom Römischen Recht
<lb/>— zu Gunsten des Berechtigten — gestaltet.

<lb/>Nach den hier vertretenen Ansichten verfährt das Gericht, dem
<lb/>Referent angehört.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0683.tif"
                n="673"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0683"/>
            <div xml:id="d20769e80161"
                 ana="scope_-_673-675"
                 type="article"
                 n="XXXV.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ist den schriftlichen Exekutionsgesuchen der Parteien und Rechtsanwälte eine Abschrift beizufügen und wenn dies unterblieben, eine solche auf Kosten des unterlassenden Antragstellers durch das Gericht anzufertigen?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Abert, ...">Vom Herrn Kreisrichter Abert in Cosel</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0683--><p/>
               <p>

                  <lb/>Abert: Ist den schriftlichen Exekutionsgesuchen der Parteien k.
</p>
               <p>

                  <lb/>673
</p>
               <p>

                  <lb/>XXXV.

<lb/>Ist den schriftlichen Exekntionsgesnchen der Parteien und Rechts- 
<lb/>anwälte eine Abschrift beizufügen und wenn dies unterblieben,
<lb/>eine solche ans Kosten des nnterlassenden Antragstellers durch
<lb/>das Gericht anznfertigen?

<lb/>Vom Herrn Kreisrichter Abert in Cosel.

<lb/>In dem laufenden Jahrgang dieser Zeitschrift S. 91. 92. findet
<lb/>sich eine Mittheilung des Rechtsanwalts Martiny bezüglich der Frage,
<lb/>ob Rechtsanwälte verpflichtet sind, ihren Exekntionsgesnchen ein Duplikat
<lb/>behufs Zufertigung an den Gegner beizufügen. Es wird darin bemerkt,
<lb/>daß zwar das Kreisgericht K. ein solches „Ansinnen" an die Rechts- 
<lb/>anwälte gestellt, auf deren Beschwerde jedoch das Vorgesetzte Appellations-
<lb/>Gericht, zu Insterburg jene Anforderung der Einreichung der Anträge
<lb/>in Duplo für ungerechtfertigt erachtet habe.

<lb/>Es soll in Nachstehendem auszuführen gesucht werden, daß nicht
<lb/>nur die eben berührte engere Frage, sondern auch die oben aufgeworfene
<lb/>weitere, welche für Publikum und fiskalische Kasse von prinzipieller Be- 
<lb/>deutung und. Wichtigkeit ist, mit dem bezeichneten Gericht erster Instanz
<lb/>bejaht werden müsse.

<lb/>Die Allgemeine Verfügung vom 27. Juni 1857 (Just. Minist.
<lb/>Bl. S. 238.) wiederholt, was die früheren Reskripte vom 6. März 1838
<lb/>(Jahrb. Bd. 51. S. 147. Graeff, Bd. 8. S. 287.) und 24. November
<lb/>1835 (Roenne's Ergänzungen, Bd. 3. S. 47.) längst ausgesprochen
<lb/>haben — nur vom Standpunkt der neuen Gerichts sporteltaxe, in welcher
<lb/>nicht mehr die einzelnen richterlichen Akte geschätzt werden, sondern
<lb/>Kostenpauschquanta eingeführt sind — daß nach §. 70. der Verordnung
<lb/>vom 1. Juni 1833 die Parteien oder deren Vertreter in Prozessen
<lb/>verpflichtet sind, den von ihnen eingereichten, zur Mittheilung an den
<lb/>Gegner bestimmten Schriftsätzen die erforderlichen Abschriften beizu-
<lb/>sügen, widrigenfalls sie zu gewärtigen haben, daß Schreibgebühren in
<lb/>den gedachten Fällen von ihnen noch außerhalb des Tarifsatzes einge- 
<lb/>zogen würden, weil die Handlung, für welche bei dem in Rede stehenden
<lb/>Falle die Kopialien erwachsen, keinen Theil des gerichtlichen Verfahrens
<lb/>bilde. ■

<lb/>Was aber untex „Schriftsatz" zu verstehen, hierüber findet sich
<lb/>darin ebensowenig, wie in den früheren Reskripten ein Aufschluß.

<lb/>Das Gesetz selbst definirt den Ausdruck ebenfalls nicht. Man ist
<lb/>deshalb genöthigt, den Begriff aus der Natur und dem Wesen derjenigen
<lb/>Schriftstücke zu konstruiren, welche es gelegentlich mit dem Worte
<lb/>„Schriftsatz" bezeichnet.

<lb/>Hierfür bieten der §. 70. der Verordnung vom 1. Juni 1833,
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0684.tif"
                   n="674"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0684"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0684--><p/>
               <p>

                  <lb/>674 Abert: Ist den schriftliche» Exekutionsgesuchen der Parteien rc.

<lb/>§. 30. der Instruktion vom 24. Juni 1833 und §. 7. der Verordnung
<lb/>vom 21. Juli 1846 den hauptsächlichsten Anhalt.

<lb/>Man ersieht zunächst aus einer Vergleichung dieser Stellen, daß
<lb/>unter Schriftsatz mcht nur die in §. 70. bemerkten Schriftstücke „Klage,
<lb/>Appellation und Revision" und deren Beantwortungen gemeint sind.
<lb/>Statt des Ausdrucks „den Schriftsätzen" hätte sonst offenbar zur richtigen
<lb/>sprachlichen Bezeichnung in 8. 70. a. a. O. der Ausdruck „diesen Schrift- 
<lb/>stücken" mit logischem Zwang gebraucht werden müssen. Daß mit den
<lb/>angeführten drei Prozeßschriften nicht die Menge der Schriftsätze hat
<lb/>erschöpft sein sollen, zeigt die ministerielle Auffassung der Widerklage
<lb/>und deren Beantwortung, sowie das in der zweiten Verordnung erfolgte
<lb/>Anreihen von Replik und Duplik. Es zeigt dies endlich die auf Grund
<lb/>des Schlusses der Kabinets-Ordre vom 17. Oktober 1833 (Ges.-Samml.
<lb/>S. 119.) erlassene instruirende und daher die Kraft eines Gesetzes habende
<lb/>mehrgedachte ministerielle Verfügung vom 6. März 1838, wonach auch
<lb/>bezüglich der Adcitation und Litisdenunziation von einem Schriftsatz ge- 
<lb/>sprochen wird. Hieraus läßt sich in Abstrakte entnehmen, daß der Gesetz- 
<lb/>geber unter Schriftsatz jede im Prozeß zulässige schriftliche Erklärung
<lb/>und jeden im Prozeß zulässigen schriftlichen Antrag einer Partei oder
<lb/>deren Stellvertreters versteht, wodurch ein Recht geltend gemacht oder
<lb/>rkchterlicherseits verworfen werden soll. Gemäß dieser Natur werden
<lb/>in der Praxis unbezweiselt und widerspruchslos schriftliche Interventionen,
<lb/>Editions- und Restitutwnsgesuche zu Schriftsätzen gerechnet.

<lb/>Es bleibt also nur zu erörtern übrig, ob auch ein schriftliches Exeku- 
<lb/>tionsgesuch unter diesen Begriff fällt und ob es zur Mittheilung-an
<lb/>den Gegner bestimmt ist.

<lb/>Diesseits wird beides bejaht.

<lb/>Die erste Frage deshalb, weil selbst das einfache Exekutionsgesuch
<lb/>nur die aus dem vorangegangenen Uriheil entsprungene Judikatsklage
<lb/>in erster Form materiell darstellt, deren Wirkungen und Voraussetzungen
<lb/>noch im heutigen gemeinen Recht bestehen.

<lb/>Vgl. Foerster, Klage und Einrede, S. 181. 187. und 129.

<lb/>Sie besteht bei einem verurtheilenden Erkenntniß in der Exekution
<lb/>durch besondere Verordnung des Richters.

<lb/>Um dieselbe auszuwirken hat auch heut noch der Exekutionssucher
<lb/>die Thätigkeit des Richters anzurufen, welcher prüfen muß, ob die
<lb/>Bedingung der Vollstreckbarkeit des Urtheils vorhanden.

<lb/>Die preußische Prozeß-Ordnung hat sich dieser Anschauung nur
<lb/>mit Einführung von drei Stufen der Exekutionsverfolgung angeschlossen.

<lb/>Das Recht des Siegers, sofortige Vollstreckung des Urtheils durch
<lb/>Dekret an die Exekutionsgewalt soll nur ein Jahr vom Tage der Voll- 
<lb/>streckbarkeit desselben an gerechnet, dauern. Nach Ablauf dieser Frist
<lb/>sollen auf's Neue vor Anordnung der Vollstreckung innerhalb der nächsten
<lb/>fünf Jahre im Mandatsprozeß, nach Ablauf dieser Frist im gewöhnlichen
<lb/>Prozeß die Parteien gehört werden.

<lb/>Vgl. Bd. 1. der citirten Zeitschrift S. 481.

<lb/>Immerhin aber bleibt das ordentliche, prozessualische Rechtsmittel,
<lb/>welches diese neue Reihe von Prozeßhandlungen zur Folge hat, den
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0685.tif"
                   n="675"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0685"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0685--><p/>
               <p>

                  <lb/>Abert: Ist den schriftlichen Exekutkonögesuchen der Parteien rc. 675

<lb/>alten Prozeß förmlich abschließt und eine neue Instanz beginnt, materiell
<lb/>die Judikatsklage und das sogenannte Exekutionsgesuch nur die erste
<lb/>Form derselben.

<lb/>Wird dies zugegeben, so bleibt weiter noch festzustellen, ob dieses
<lb/>sogenannte Exekutionsgesuch zur Mittheilung an den Gegner bestimmt
<lb/>ist? Für die Affirmative spricht das eben entwickelte Wesen des Gesuchs
<lb/>als Klage, ferner der §.31. Tit. 24. Th. I. A. G. £)., worin angeordnet
<lb/>wird, daß der Schuldner aufgefordert werden soll, den Extrahenten „nach
<lb/>seinem Gesuche", was ihm also doch wohl bekannt gegeben werden muß,
<lb/>zu befriedigen und welcher nur insofern durch das Gesetz vom 20. März
<lb/>1854 aufgehoben ist, als nicht mehr der monitorische Zahlungsbefehl
<lb/>dem Erlaß des Exekutionsbefehls vorausgehen muß, endlich die Natur
<lb/>der Sache, wonach dem Exequenden Gelegenheit geboten sein muß,
<lb/>vornehmlich bei Passussachen, weitläufigen Zinsen und Kostenforderungen,
<lb/>sowie nach stattgehabten Abschlagszahlungen die Richtigkeit der Höhe der
<lb/>ihm mitgetheilten Schuldsumme nach dem Inhalt des §. 22. Tit. 24.
<lb/>Th. I. A. G. O. speziell zu prüfen, um darnach eventuell geeignete Ein- 
<lb/>wendungen erheben zu können.

<lb/>Muß man hiernach das Exekutionsgesuch als einen mitzutheilenden
<lb/>Schriftsatz erachten, so sind Kopialien für ein Duplum, das nicht bei- 
<lb/>gelegen, nach dem Reskript vom 27. Juni 1857 und §. 63. des Tarifs
<lb/>zum Gerichtskostengesetz gerechtfertigt und zwar ebensowohl wenn die
<lb/>Partei direkt anträgt, als auch, wenn sie Anträge durch einen Sach- 
<lb/>walter stellen läßt.

<lb/>Den hier vertheidigten Grundsätzen ist nun auch der Herr Justiz- 
<lb/>minister in einem neuerdings zu seiner endgültigen Entscheidung ge- 
<lb/>brachten Spezialfalle durch die Reskripte vom 20. März und 16. April
<lb/>1868 durchweg beigetreten. Er hat dabei ausdrücklich anerkannt, daß
<lb/>unter „Schriftsatz" im Sinne des §. 70. der Verordnung vom 1. Juni
<lb/>1833 jede im Laufe des Prozesses, einschließlich der Exekutionsinstanz,
<lb/>abgegebene schriftliche Erklärung zu verstehen, welche nach gesetzlicher
<lb/>Vorschrift ihrem ganzen Inhalt nach dem Gegner mitgetheilt werden
<lb/>muß, und daß nach dem Sinne und Geiste der einschlägigen Gesetze,
<lb/>d. h. der das Exekutionsverfahren regelnden Vorschriften das schriftlich
<lb/>angebrachte Exekutionsgesuch des Prozeßsiegers dem Gegner in Abschrift
<lb/>mitzutheilen sei, zumal auch das Bedürfniß vorliege, dem Exequenden
<lb/>die Ueberzeugung zu verschaffen, daß sich die gerichtliche ExekutionsVer- 
<lb/>fügung nicht blos in den Schranken des Judikats, sonderir .auch des
<lb/>möglicherweise engeren Parteiantrages halte, durch welchen der Richter,
<lb/>ebenso wie im.eigentlichen Prozeß selbst, auch in der Exekutionsinstanz
<lb/>gebunden erscheine.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0686.tif"
             n="676"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0686"/>
         <div xml:id="d20769e80498">
            <head>Rechtssprüche</head>
            <div xml:id="d20769e80503"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="18.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Muß der Bevollmächtigte einer Frau bei Intercessionen für dieselbe gerichtlich verwarnt werden?</title>
                  <title level="a" type="sub">Rechtsfall nebst Erörterungen</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Kretschmann, ...">mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Kretschmann zu Burg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0686--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüchk.
</p>
               <p>

                  <lb/>Muß der Bevollmächtigte einer Frau bei Zntercessionen für
<lb/>dieselbe gerichtlich verwarnt werden?

<lb/>Rechtsfall nebst Erörterungen, mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Kretschmann
</p>
               <p>

                  <lb/>Der schätzbare Bericht S. 140. Jahrgg. I. dieser Zeitschrift über
<lb/>die Geltung und das Wesen des Geschlechtsbeistandes (cura sexus) in
<lb/>den Herzogthümern Schleswig und Holstein, gemahnte uns an die Nach- 
<lb/>klänge des Senates consultem Velleianum, mit denen sich zu beschäftigen,
<lb/>die Praxis der altländischen Provinzen Preußens so vielfache Veran- 
<lb/>lassung bietet. Jenes echt deutsche Rechtsinstitut, dessen Geltungs- 
<lb/>bereich mit dem des ftüheren sächsischen Rechtes (Sachsensp. I. 43.
<lb/>bis 46.) ziemlich Zusammentreffen mochte, hat bis in dies Jahrhundert
<lb/>hinein gegolten, bis es vom französischen Recht, z. B. aus dem vor- 
<lb/>maligen Königreich Westfalen, ferner durch die heimische Gesetzgebung
<lb/>aus den letzten Landschaften, in denen es noch bestand,') endlich auch,
<lb/>wenn wir nicht irren, durch die Königlich Sächsische Gesetzgebung^) be- 
<lb/>seitigt ist. Ueberall ist, so viel bekannt, die Abtödtung jenes Rechts-
<lb/>Instituts schmerzlos vollzogen, und es wird gestattet sein, aus dem Um- 
<lb/>stande, daß Niemand dasselbe zurückersehnt, den Schluß zu ziehen, daß
<lb/>seine Zeit erfüllt war.

<lb/>0 Vgl. die Verordnung vom 22. Januar 1826 (Ges.-Samml. S. 13.): „Da in
<lb/>einem Theile der zum Herzogthum Magdeburg gehörigen, diesseits der Elbe gelegenen
<lb/>Distrikte, die Geschlechts-Vormundschaft als Provinzialrecht noch zur Zeit besteht, die- 
<lb/>selbe aber nicht nur an sich zu einer überflüssigen Form geworden ist, sondern auch
<lb/>besonders dadurch, daß sie in allen angrenzenden Landtheilen nicht gilt, vielfache Ver- 
<lb/>anlassung zu Fehlern bei Rechtsgeschäften giebt, so verordnen Wir, auf den Antrag
<lb/>Unserer ....

<lb/>„daß in dem erwähnten Landestheile die^Geschlechts-Vormundschaft hinfort gänzlich

<lb/>aufgehoben sein sollst'

<lb/>ferner bezüglich des Lucke mvald'schen Kreises Kabinets-Ordre vom 20. Mai 1826
<lb/>(Ges.-Samml. S. 47.), bezüglich einiger Theile von Westpreußen Verordnung vom
<lb/>28. Juni 1829 (Ges.-Samml. S. 52.), bezüglich des Lauenburg-Bütow'schen Kreises
<lb/>Kabinets-Ordre vom 13. März 1830 (Ges.-Samml. S. 24.), ewiger Kreise im Re- 
<lb/>gierungs-Bezirk Frankfurt: Verordnung vom 27. Juli 1832 (Ges.-Samml. S. 2050,
<lb/>bezüglich Schlesiens Berordnung vom 30. August 1833 (Ges.-Samml. S. 96.), endlich
<lb/>bezüglich einiger Städte lübischen Rechts in Neu-Vorpommern Gesetz vom 6. März
<lb/>1855 (Ges.-Samml. S. 176.).

<lb/>2) Durch die §§. 1. 2. 4. des Gesetzes vom 8. Januar 1838. S. Sintenis,
<lb/>Kommentar zum allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch für das Königreich Sachsen.
<lb/>Bd. 1. S. 80. Anm. d. R.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0687.tif"
                   n="677"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0687"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0687--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtsspruche.
</p>
               <p>

                  <lb/>677
</p>
               <p>

                  <lb/>Sollte es NUN mit der Beschränkung der Frauen in Eingehung
<lb/>von Jntercessionen — jener Mitgabe für das schöne Geschlecht von
<lb/>Seiten des römischen Rechtes — nicht auch bald dahin gekommen
<lb/>sein, daß die Gesetzgebende Gewalt anerkennte: sie sei zu „einer über- 
<lb/>flüssigen Form geworden"? Unleugbar hat das geltende Wechselrecht
<lb/>nicht wenig dazu beigetragen, das alte privilegium flebile der Frauen- 
<lb/>welt so zu durchlöchern, daß von dem Schutze desselben eben nur ein
<lb/>Schatten übrig geblieben ist. Uns namentlich in dem Geltungsbereich
<lb/>des Preußischen Landrechts thut eine Reform dringend noch. Die Be- 
<lb/>stimmung der Fälle, wo eine gerichtliche Verwarnung erfolgen muß, wenn
<lb/>eine-Frauensperson verbindlich gemacht werden soll, dahin, daß sie
<lb/>auf den Fall, wo ein Anderer seine Verbindlichkeiten nicht
<lb/>erfüllte, zu Gunsten des Berechtigten gewisse Nachtheile
<lb/>übernimmt, oder gewissen Vortheilen entsagt, ist wissen- 
<lb/>schaftlich kaum aufrecht zu erhalten (Koch, Preuß. Privatrecht. §. 721.),
<lb/>sie hat aber doch für die Praxis eine Art Abschluß erfahren. Schlimmer
<lb/>rft es mit der Vermuthung bestellt, daß, wenn Mann und Frau sich
<lb/>in einem Instrumente verpflichtet haben, der Mann als Hauptschuldner,
<lb/>die Frau aber nur als Bürgin gelte. Das Landrecht dehnt diese Ver- 
<lb/>muthung von den Eheleuten auf alle Fälle aus, wo ein Mann und
<lb/>eine Frauensperson zusammen handeln. Jeder Praktiker weiß, daß diese
<lb/>Vermuthung ihn beim Jnstrumentiren des harmlosesten zweiseitigen Ver- 
<lb/>trages wie ein Gespenst verfolgt. Greift die Vermuthung überhaupt
<lb/>bei zweiseitigen Verträgen Platz, wenn für die mitkontrahirende Frau
<lb/>nicht eine Haftung pro purte * ausdrücklich Vorbehalten ist? Tritt sie
<lb/>ein bei Unterzeichnung von Vollmachten seitens eines Mannes und einer
<lb/>Frau zugleich; bei Cessionen, insbesondere Erbrezesfen, in welchen ein
<lb/>Mann und eine Frau die Verpflichtung zur Gewährleistung auf die
<lb/>Sicherheit überlassener Forderungen übernehmen? Oder wenn die Frau
<lb/>nicht selbst, sondern durch einen Stellvertreter vermöge des Gesetzes
<lb/>(z. B. durch einen Vater oder Vormund) oder vermöge einer Vollmacht
<lb/>verpflichtet wird?

<lb/>In die letztere Kontroverse greift der nachher mitzutheilende Recht- 
<lb/>fall ein. Hält man daran fest, daß eine Frauensperson nur selbst,
<lb/>und nicht durch einen Bevollmächtigten intercediren kann, so wird man
<lb/>auch eine! Korrealobligation nicht anerkennen können, bei welcher, das
<lb/>eigene Auftreten der Frauensperson vorausgesetzt, die Vermuthung ein-
<lb/>trüt, dieselbe habe sich nur verbürgen wollen, und damit die Notwen- 
<lb/>digkeit, jene Vermuthung durch eine richterliche. Belehrung zu beseitigen.
<lb/>Bornemann (System, Bd. 3. S. 302.) stellt den Satz auf:

<lb/>- „daß kein Frauenzimmer? einen Andern speziell oder generell bevoll- 
<lb/>mächtigen kann, Namens ihrer Bürgschaften zu übernehmen. Denn
<lb/>erforderliche Belehrung muß ihr bei der Bürgschaftsübernahme
<lb/>-selbst ertherlt werden, eine in der Vollmacht ertheilte Certioration ist
<lb/>daher nicht für genügend zu erachten."

<lb/>- ^ Koch hält eine generelle Vollmacht zu Jntercessionen für statthaft,
<lb/>meint aber, die besondere Form (also richterliche Verwarnung) müsse
<lb/>schon bei Eingehung der Vollmacht beobachtet sein.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0688.tif"
                   n="678"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0688"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0688--><p/>
               <p>

                  <lb/>678
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>So wenigstens verstehen wir die Anmerkung 24. zu §. 32. Til. 13.
<lb/>Th-1. A. L. R. in Koch's Kommentar.

<lb/>Für den Fall, daß eine Frau als Bevollmächtigte (also für einen
<lb/>Mallstgeber oder eine Machtgeberin) intercedirt, soll dre allgemeine Form
<lb/>genügen. Konsequent wäre es, dm Frauenspersonen die Eingehung
<lb/>von Korrealverbindlichkeiten, wie die eigentliche Jntercession nur per- 
<lb/>sönlich, und nur nach gerichtlicher Verwarnung zu gestatten, mögen sie
<lb/>für sich oder für Dritte handeln. Glücklicherweise aber ist die Praxis
<lb/>genergt, diese drückende Fessel des Verkehrs abzustreisen.

<lb/>Eine Mutter hatte ihrem Sohne, mit dem sie gemeinsam pro in- 
<lb/>diviso ein Rittergut besaß, notarielle Spezial- und General-Vollmacht
<lb/>ertheilt. Auf Grund dieser Vollmacht nahm der Erstere ein Darlehn
<lb/>unter Hypothek des Rittergutes auf, und verpflichtete in der notariellen
<lb/>Urkunde sowohl sich, wie auth feine Machtgeberin, in solidum. Das
<lb/>Hypotheken - Gericht lehnte die Eintragung ab , weil keine gerichtliche
<lb/>Certioration erfolgt sei, wurde jedoch vom Appellations-Gericht zu
<lb/>Magdeburg durch den nachstehenden Bescheid angewiesen, von jenem
<lb/>Bedenken abzustehen:

<lb/>„Der N. N. hat sich darüber beschwert, daß das rc. unter Hin- 
<lb/>weis aus ZK. 233 ff. Tit. 14. Th. I. A. L. R. sich geweigert hat, eine
<lb/>von ihm in eigenem Namen und als Bevollmächngter seiner Mutter
<lb/>in deren Namen für die Kreissparkasse zu X. ausgestellte Schuldver- 
<lb/>schreibung über 8000 Thlr. auf das dafür verpfändete Rittergut P.
<lb/>einzutragen.

<lb/>, Die Beschwerde muß für begründet erachtet werden. Die Vor- 
<lb/>schriften über die den Frauenspersonen bei der Uebernahme von Bürg- 
<lb/>schaften zu haltende Verwarnung haben ihren Grund in der von dem
<lb/>Gesetzgeber präsumirten levitas soxus, welche für besonders gefahr- 
<lb/>bringend dann gehalten wird, wenn es sich um die Uebernahme einer
<lb/>nur subsidiären Verbindlichkeit handelt (§. 229. Tit. 14. Th. I.
<lb/>A. L. R.).

<lb/>Eine weitere Vermuthung, daß wenn eine Manns- und eine Frauens- 
<lb/>person in einem und demselben Instrumente eine Verbindlichkeit einge- 
<lb/>gangen sind, der Mann der eigentliche Hauptkontrahent und derjenige
<lb/>sei, welcher aus dem betreffenden Geschäft den Vortheil gezogen habe,
<lb/>hat dann zu der Vorschrift geführt, daß aus einem solchen Instrumente
<lb/>die. Frau als Mitschuldnerin nur dann soll in Ansprrrch genommen
<lb/>werden können, wenn sie über die rechtlichen Folgen und Wirkungen
<lb/>ihrer Erklärung gehörig belehrt worden ist. (§. 232 ff. a. a. O.)

<lb/>Wird dieser Gruno der erwähnten Gesetze festgehalten, so erscheinen
<lb/>sie da unanwendbar, wo eine Frauensperson Aoneraliter Jemand bevoll- 
<lb/>mächtigt hat, die umfassendsten, sie und ihr Vermögen belastenden Ver- 
<lb/>fügungen vorzunehmen. Solchen Verfügungen gegenüber, die selbst,
<lb/>wenn sie die unentgeltliche Entsagung von Rechten zu ihrem Gegen- 
<lb/>stände hätten, von der Machtgeberin auf Grund der Vollmacht aner- 
<lb/>kannt werden müßten, erscheint eine nur auf den Namen der Macht- 
<lb/>geberin eingegangene Bürgschaftsverpflichtung nur als ein minus, für
<lb/>welches die Maästgeberin, die ihr ganzes Vermögen in die Hände des
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0689.tif"
                   n="679"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0689"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0689--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>679
</p>
               <p>

                  <lb/>Bevollmächtigten gelegt hat, nicht verhaftet erklären zu wollen, es an
<lb/>einem ausreichenden Grunde fehlt. Sollte daher die obenerwähnte Ver- 
<lb/>mutung, daß das Darlehn der.8000 Thlr. weder ganz noch zum
<lb/>Therl in die Hände der Machtgeberin gelangt, vielmehr ganz in den
<lb/>Händen des sich als ihren Korrealschuldner gerirenden Bevollmächtigten
<lb/>verblieben wäre, im vorliegenden Falle zutreffen, so würde die erstere
<lb/>durch ihre Verbiudlichmachung als Korrealschuldnerin doch um nichts
<lb/>schlechter zu stehen kommen, als wenn der Bevollmächtigte, wozu er
<lb/>auf Grund der Vollmacht zweifellos berechtigt gewesen sein würde, für
<lb/>ein lediglich von ihm empfangenes und in semen Nutzen verwendetes
<lb/>Darlehn sie allein verbindlich gemacht hätte."

<lb/>In der Beschwerde war noch der Wortlaut des §. 232. Tit. 14.
<lb/>Th. I. A. L. R. hervorgehoben:

<lb/>„Wenn eine Manns- und Frauensperson sich in einem Instrumente
<lb/>: . . . verpflichtet haben";

<lb/>und daraus hergeleitet, daß die Vermuthung nicht Platz greifen könne,
<lb/>wenn die Frau nicht durch sich, sondern durch einen Bevollmächtigten
<lb/>verpflichtet worden sei (oder nicht sich, sondern einen Machtgeber ver- 
<lb/>pflichtet habe); es ist jedoch dies Argument von der Beschwerdeinstanz,
<lb/>wie oben berichtet, nicht adoptirt worden.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0690.tif"
                n="680"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0690"/>
            <div xml:id="d20769e80930"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="19.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Praesumptio vitae et mortis</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Gerhardt, ...">Mittheilung des Herrn Kreisrichter Gerhardt zu Samter</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0690--><p/>
               <p>

                  <lb/>680
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>19.

<lb/>Praesumptio vitae et mortis.

<lb/>Aättheilung des Herrn Kreisrichter Gerhardt zu Samter.,

<lb/>Die Samuel und Eva Karoline Pf. . . scheu Eheleute aus
<lb/>Ch. .., von denen der Ehemann 1785 geboren, hatten in ihrem 1856
<lb/>errichteten Testamente sich wechselseitig zu Erben eingesetzt mit der Ver- 
<lb/>pflichtung, an die Verwandten des Erstversterbenden gewisse Legate-ab-
<lb/>zusühren.

<lb/>Als die Ehefrau 1861 verstarb, war der Ehemann bereits mehrere
<lb/>Jahre verschollen, ist aber erst 1865 rechtskräftig für todt erklärt worden.

<lb/>Da der Mann beim Tode der Frau bereits über 70 Jahre alt
<lb/>gewesen sein würde, so mußte er in Rücksicht der Erbfolge nach seiner
<lb/>Ehefrau für verstorben angesehen werden (§. 38. Tit. 1. Th. I. A. L. R.'),
<lb/>und doch konnte die letztere nicht als überlebend und darnach als testa- 
<lb/>mentarische Erbin ihres Mannes gelten, denn nach diesem ward die
<lb/>Erbfolge erst 1865 eröffnet (§z. 34?) 37.-') a. a. O.). So blieb das
<lb/>Testament ohne Effekt: nach beiden Eheleuten war die Jntestaterbfolge
<lb/>eröffnet.

<lb/>Ein vom Leben erfundener neuer Fall des ts8tamentum irri- 
<lb/>tum s. äs86rtum, der zugleich die Bedenklichkeit der gesetzlichen Prä-
<lb/>fumptionen grell hervortreten läßt. Der verschollene Ehemann kann
<lb/>seine Ehefrau nicht beerben, weil er als todt gilt, und doch nicht von
<lb/>dieser beerbt werden, weil er als lebend gilt!
</p>
               <p>

                  <lb/>') „Kommt es aber darauf an, ob Jemand einen gewisien Erb- oder Anfall
<lb/>noch erlebt habe, so wird vermuthet, daß ein Mensch, von dessen Leben oder Tode
<lb/>keine Nachricht zu erhalten ist, nur siebenzig Jahr alt geworden sei?

<lb/>2) „Wer einmal gelebt hat, dessen Tod muß bewiesen werden, wenn über schon
<lb/>erworbene Sachen und Rechte desselben als eines Verstorbenen verfügt werden soll?

<lb/>3) „Außer diesen Fällen kann ein Mensch, der einmal gelebt hat und besten Tod
<lb/>nicht erwiesen werden kann, nur nach Ablauf der im Gesetze näher bestimmten Fristen,
<lb/>durch richterlichen Ausspruch für todr erklärt werden?
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0691.tif"
                n="681"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0691"/>
            <div xml:id="d20769e81034"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="19.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Entschädigungspflicht der Eisenbahngesellschaften mit Rücksicht auf Art. 417 des A. D. H. G. B. und §. 23. Nr. 2. des Reglements für den Vereins-Güter-Verkehr</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Oeltze, ...">Mitgetheilt von Herrn Oeltze zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0691--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>681
</p>
               <p>

                  <lb/>20.

<lb/>Entschädigungspslicht der Eisenbahn-Gesettschaften mit Rücksicht
<lb/>auf Art. 417. des A. d. H. G. B. und §. 23. Nr. 2. des Regle- 
<lb/>ments für den Vereins-Güter-Verkehr.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn Oeltze zu Magdeburg.

<lb/>Die Magdeburg-Halberstädter-Eisenbahn-Gesellschaft erhielt
<lb/>laut Frachtbriefs vom 25. Februar 1867 von dem Kaufmann F. in M.
<lb/>2 Bällen Tabaksrippen und eine Kiste Cigarren zur Verladung und
<lb/>Versendung an den Kaufmann Z. m, St, übergeben. Das Gesammt-
<lb/>gewicht des Frachtguts betrug 735 Pfund und war der Gesammtwerth
<lb/>desselben auf 65 Thlr. deklarirt. Von diesem Frachtgute kam die Kiste
<lb/>Cigarren bei dem Adressaten nicht an und hat, obwohl F. der Güter- 
<lb/>verwaltung .der Eisenbahn-Gesellschaft von deren Nichteingange sofort
<lb/>Anzeige gemacht, nicht herbeigeschafft werden können. Diese Kiste wog
<lb/>mit Ihrem Inhalte 63 Pfund und enthielt 3000 La, Marina Cigarren.
<lb/>Der- gemeine Handelswerth der Letzteren betrug pro mille 7 Thlr.
<lb/>15 Sgr., zusammen also 22 Thlr. 15 Sgr.; der Werth der Kiste 7 Sgr.
<lb/>6 Pf. Der F., dem dieser Betrag im Ganzen von 22 Thlr. 22 Sgr. 6 Pf.
<lb/>von dem Z. zedirt war und nur 12 Thlr. 18 Sgr. an Entschädigung
<lb/>von der Bahnverwaltung erhalten hat, klagte gegen die Direktion der
<lb/>Bahn auf Zahlung des Nestes von 10 Thlr. 4 Sgr. 6 Pf.

<lb/>Die Verklagte beantragte, obwohl sie den faktischen Inhalt der
<lb/>Klage durchweg zugestand, Abweisung der Letzteren auf Grund folgender
<lb/>Einwendung:

<lb/>Nach dem vom Kläger als Beweis über den Vertrag zwischen diesem
<lb/>und der Gesellschaft produzirten Frachtbriefe sei die Beförderung des
<lb/>Guts nach den dem Absender und Kläger bekannten Bestimmungen des
<lb/>Reglements für den Vereins-Güterverkehr erfolgt, in diesem aber im
<lb/>§. 23. Nr. 2. in Gemäßheit des Art. 427. des Handels-Gesetz-Buchs be- 
<lb/>stimmt:

<lb/>daß zum Zweck der Entschädigungsberechnung der gemeine Handels- 
<lb/>werth nicht höher als 20 Thlr. für den Centner angenommen wird,
<lb/>* insofern ein höherer Werth nicht ausdrücklich auf dem Frachtbriefe
<lb/>an der dazu bestimmten Stelle deklarirt ist.

<lb/>'' Diese Bestimmung treffe, da von der deklarirten Summe auf die
<lb/>verloren gegangene Kiste dem Gewichte nach höchstens der zehnte Theil
<lb/>mit 6 Thlr. 15 Sgr. fallen würde, im vorliegenden Falle zu und könne
<lb/>daher Kläger unter Zugrundelegung des Normalsatzes, nur die ihm ge- 
<lb/>zahlten 12 Thlr. 18 Sgr. beanspruchen.

<lb/>Der Kommissar des Stadt- und Kreksgerichts zu Magdeburg für
<lb/>Bagatellsachen trat dieser Ausführung nicht bei und verurtheilte unterm

<lb/>Zeitschr. f. Gesepgebung u. Rechtspflege. 11. 14
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0692.tif"
                   n="682"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0692"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0692--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>28. November 1867 die verklagte Gesellschaft nach dem Klageanträge,
<lb/>denn, so lauten die Gründe, Art. 427. des Handels-Gesetz-Buchs ertheilt
<lb/>den Eisenbahnen die Befugniß, zu bedingen, daß der zu erstattende
<lb/>Werth einen im Voraus bestimmten Normalsatz nicht übersteigen soll,
<lb/>nur für den Fall, daß der Werth des Guts auf dem Frachtbriefe nicht
<lb/>angegeben ist. Hiervon abweichend, sagt der oben allegirte §. 23. Nr. 2.
<lb/>des Reglements, daß der Normalsatz zur Anwendung komme, wenn nicht
<lb/>ein höherer Satz deklarirt sei, und diese Abweichung von der handels-
<lb/>gefetzlichen Vorschrift hat nach Art. 423. des Handels-Gesetz-Buchs keine
<lb/>Gütigkeit. Im vorliegenden Falle ist der Werth der Waaren auf dem
<lb/>Frachtbriefe deklarirt und der Umstand, daß derselbe für die einzelnen
<lb/>Kollis nicht spezifizirt worden, ist deshalb ohne Einfluß, weil über den
<lb/>gemeinen Handelswerth der einzelnen Theile der Ladung und namentlich
<lb/>der verloren gegangenen Kiste mit Cigarren außer den Parteien kein
<lb/>Streit herrscht, der letztere vielmehr von der.Verklagten ausdrücklich auf
<lb/>22 Thlr. 22 Sgr. 6 Pf. anerkannt ist. Dieser gemeine Handelswerth
<lb/>ist nach Art. 326. des Handels-Gesetz-Buchs dem Kläger zu ersetzen.

<lb/>Obwohl das auf den von der Verklagten erhobenen Rekurs unterm
<lb/>23. März 1868 erkennende Appellations-Gericht zu Magdeburg der An- 
<lb/>sicht des ersten Richters insofern nicht beitrat, als dieser die Bestimmung
<lb/>des Reglements im §. 23. Nr. 2. für ungiltig erklärte, weil diese, selbst
<lb/>wenn sie den nicht hervorgehobenen Fall einer niedrigem Werthsdeklara- 
<lb/>tion mit im Auge gehabt haben sollte, doch für den Fall der Nicht- 
<lb/>deklaration in Kraft bleiben würde, bestätigte es dennoch die erste Ent- 
<lb/>scheidung. Dasselbe führte aus: Diese hat mit Recht angenommen, daß
<lb/>im vorliegenden Falle, wo eine Deklaration des Gesammtwerths der
<lb/>drei zum Transport übergebenen Kolli stattgefunden hat, von dem
<lb/>reglementarischen Normalsatze abgesehen werden muß, wenn gleich der
<lb/>Werth jedes einzelnen Kollis im Frachtbriefe nicht speziell angegeben
<lb/>war und obwohl ferner der deklarirte Werth niedriger ist als diejenige
<lb/>Summe, welche sich nach dem Normalsatze aus dem Gesammtgewichte
<lb/>ergiebt.

<lb/>Dieser Gesammtdeklaration ist die Bedeutung beizulegen, daß sie
<lb/>im Fall des Verlustes sämmtlicher Frachtstücke das Maximum des zu
<lb/>berechnenden Schadensanspruchs bilden solle. Geht dagegen nur eines
<lb/>jener Kolli verloren, so ist ein solches Limitum nicht ohne weiteres ge- 
<lb/>geben, vielmehr würde der Antheil jedes einzelnen Kolli am deklarirten
<lb/>Gesammtwerthe zu berechnen sein, und zwar entweder nach dem Ver- 
<lb/>hältnisse des Gewichts oder des Werths der mehreren Stücke. Bei An- 
<lb/>wendung des ersteren Prinzips müßte man dem Beftachter die Absicht
<lb/>einer gleichmäßigen Werthsdeklaration der einzelnen Gewichtstheile unter- 
<lb/>stellen, was um so bedenklicher erscheint, als derselbe sich auf diese Weise
<lb/>hinsichtlich der weniger voluminösen, aber werthvolleren Kolli des Rechts
<lb/>auf Ersatz des vollen Werths für den Fall ihres Einzelverlustes begeben
<lb/>würde, ohne dagegen das Recht auf eine entsprechende Erhöhung seines
<lb/>Anspruchs im Fall des Verlustes der voluminösem, aber wertlosem
<lb/>Frachtstücke zu erlangen, weil bei diesen die Ersatzverbindlichkett in dem
<lb/>niedrigem wirklichen Werthe ihre Grenze findet. '
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0693.tif"
                   n="683"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0693"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0693--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>633
</p>
               <p>

                  <lb/>Im vorliegenden Falle ist überdies hervorzuheben, daß das Gewicht
<lb/>der beiden nicht verloren gegangenen Kolli im Frachtbriefe anscheinend
<lb/>von der Güterexpedition der Verklagten erst nach erfolgter Deklaration
<lb/>des Werths vermerkt worden ist, woraus zu schließen, daß der Kläger
<lb/>bei der Werthangabe an das Gewichtsverhältniß überhaupt nicht gedacht
<lb/>bat, während von ihm der wirkliche Werth insofern in Betracht gezogen
<lb/>ist, als die deklarirte Summe den wirklichen Gesammtwerth nur um
<lb/>einige Thaler übersteigt.

<lb/>Ist aber somit der Entschädigungssatz nicht nach Verhältniß des
<lb/>Gewichtes, sondern des Werthes zur oeklarirten Summe zu berechnen,
<lb/>so ergiebt sich die Verurtheilung der Verklagten nach dem Klagantrage
<lb/>und der gemeine Handelswerth der mit 65 Thlr. deklarirten drei Fracht- 
<lb/>stücke beträgt zusammen nur 61 Thlr. 15 Sgr., wovon 22 Thlr. 22 Sgr.
<lb/>6 Pf. den gemeinen Handelswerth der verloren gegangenen Cigarren
<lb/>bilden.
</p>
               <p>

                  <lb/>44*
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0694.tif"
                n="684"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0694"/>
            <div xml:id="d20769e81333"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="21.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Haftung der dem Verein deutscher Eisenbahn-Verwaltungen angehörenden Eisenbahn-Gesellschaften für Leckage</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Rechtsfall</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Oeltze, ...">mitgetheilt von Herrn Oeltze zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0694--><p/>
               <p>

                  <lb/>684
</p>
               <p>

                  <lb/>Rcchtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>21.

<lb/>Haftung der dem Verein deutscher Eisenbahn-Verwaltungen ange- 
<lb/>hörenden Eisenbahn-Gesellschaften für Leckage.
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtsfall mitgetheilt von Herrn Del He zu Magdeburg.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Handlung E. und Co. übergab der Magdeburg-Leipziger
<lb/>Eisenbahn am 24. November 1865 außer andern Wäaren auch zwer in
<lb/>gutem Zustande sich befindende Tonnen mit Syrup zum Transport
<lb/>nach Riesa und zur Ablieferung an die Firma I. und Sch. daselbst.
<lb/>Die eine Tonne hatte bei ihrer Ankunft in Riesa und Ablieferung an
<lb/>die Addressatin ein Manko von 100 Pfund Syrup und die Handlung
<lb/>E. und Co. klagte gegen die Leipziger Eisenbahn-Gesellschaft auf Er- 
<lb/>stattung des Werthes dieser 100 Pfund Manko Syrup mit 4 Thlr.
<lb/>10 Sgr., sowie der dafür gezahlten Fracht von 10 Sgr.

<lb/>Die Verklagte beantragte Abweisung, welche die Kommission I. für
<lb/>Bagatellsachen des Stadt- und Kreisgerichts zu Magdeburg vom
<lb/>21. Dezember 1867 aussprach, denn, so hieß es in den Gründen, nach
<lb/>Art. 424. des Handels-Gesetz-Buchs kann bezüglich des Eisenbahn-Trans- 
<lb/>ports bedungen werden, daß in Ansehung der Güter, welche vermöge
<lb/>ihrer eigentümlichen Beschaffenheit der besonderen Gefahr ausgesetzt
<lb/>sind, gänzlichen oder theilweisen Verlust zu erleiden, namentlich durch
<lb/>außergewöhnliche Leckage, für den aus dieser Gefahr entstandenen Schaden
<lb/>nicht gehaftet werde. Von dieser Befugniß ist in dem „Reglement für
<lb/>den Verekns-Güter-Verkehr aus den Bahnen des Vereins deutscher Eisen-
<lb/>bahn-Verwaltungen" Gebrauch gemacht, indem im §. 22. desselben be- 
<lb/>stimmt ist, daß die transportirenden Eisenbahn-Gesellschaften für Leckage,
<lb/>d. h. Dringen der Flüssigkeit durch die Fugen des Gebindes ohne äußer- 
<lb/>liche Beschädigung und zwar auch für außerordentliche Leckage nicht
<lb/>haften.

<lb/>Den Bestimmungen dieses Reglements hat sich die Klägerin aus- 
<lb/>weislich des Frachtbriefs ausdrücklich unterworfen. Eine solche Leckage
<lb/>liegt hier vor. Es ergiebt sich dies schon aus den im Art. 424. des
<lb/>Handels-Gesetz-Buchs über die Beweislast aufgestellten Regeln, wonach,
<lb/>wenn eine der in diesem Artikel zugelassenen Bestimmungen bedungen
<lb/>ist, zugleich als bedungen gelten soll, daß ein eingetretener Schaden,
<lb/>wenn er aus der nicht übernommenen Gefahr entstehen konnte, aus der- 
<lb/>selben wirklich entstanden sei. Daß das Manko durch Leckage entstehen
<lb/>konnte, liegt auf der Hand und daher muß bis zum Beweise des Gegen-
<lb/>theils angenommen werden, daß der Verlust dadurch wirklich entstanden
<lb/>ist. Diesen Beweis hat Klägerin nicht angetreten. Ueberdies steht fest,
<lb/>daß das Faß in Leipzig nicht dicht befunden nnd der Syrup durch die
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0695.tif"
                   n="685"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0695"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0695--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>685
</p>
               <p>

                  <lb/>Fugen der Böden gedrungen ist. Das Königliche Appellations-Gericht
<lb/>erkannte unterm 31, März v. I. reformirend auf Verurtheilung der
<lb/>Verklagten nach dem Klageanträge. .

<lb/>Die Gründe lauten dahin:

<lb/>„Die klagende Handlung beansprucht Ersatz des unstreitig. 4 Thlr.
<lb/>10 Sgr. betragenden Werths von 10O Pfund Syrup, welche, aus einer
<lb/>der Verklagten am 24. November 1864 zur Beförderung nach Riesa
<lb/>übergebenen Tonne verloren. gegangen sind.

<lb/>Nach dem Zeugnisse des Güterverwalters Sch: in Leipzig war die
<lb/>fragliche Tonne, welche die Verklagte von der Klägerin in festem un-
<lb/>tadelhaftem Zustande empfangen hatte, auf der Zwischenftation Leipzig
<lb/>leck angekommen und zeigte die Besichtigung, daß der Syrup, welcher
<lb/>bis dahin schon ein Gewichtsmanko von 97 Pfund erlitten hatte, durch
<lb/>die Fugen der Böden drang.

<lb/>Da hiernach der Verlust durch Leckage entstanden ist, hält sich die Ver- 
<lb/>klagte zum Schadensersätze nicht für verpflichtet und zwar mit Rücksicht
<lb/>auf die Bestimmungen des Reglements für den Vereins-Güterverkehr
<lb/>auf den Bahnen des Vereins deutscher Eisenbahn-Verwaltungen vom
<lb/>1. März 1862, welches unstreitig durch eine ausdrückliche Bezugnahme
<lb/>im Frachtbriefe dem Frachtverträge zum Grunde gelegt ist. Während
<lb/>dieses Reglement zunächst im §. 19. in Uebereknstimmung mit der Vor- 
<lb/>schrift des Art. 395. des Handels-Gesetz-Buchs, jede Verhaftung der
<lb/>Eisenbahn-Gesellschaft für gewöhnliche Leckage ausschließt, bestimmt
<lb/>ferner der §. 22. unter Anschluß an den Art. 422. 423. und 424.
<lb/>Nr. 1. des Handels-Gesetz-Buchs:

<lb/>„Die Eisenbahn haftet in Ansehung der Güter, welche vermöge
<lb/>ihrer eigenthümlichen natürlichen Beschaffenheit der be- 
<lb/>sonderen Gefahr ausgesetzt sind, gänzlichen oder theilweisen Ver- 
<lb/>lust oder Beschädigung, namentlich Bruch, Rost, inneren Verderb,
<lb/>außergewöhnliche Leckage u. s. w. zu erleiden, nicht für den
<lb/>Schaden, welcher aus dieser Gefahr entstanden ist, insbesondre also
<lb/>nicht rc.

<lb/>i) für Leckage, d. h. Dringen der Flüssigkeiten durch die Fugen des
<lb/>Gebindes ohne äußerliche Beschädigung."

<lb/>Hiernach ist unterschieden zwischen Flüssigkeiten, welche vermöge der
<lb/>allen flüssigen Substanzen innewohnenden Natur der Gefahr gewöhn- 
<lb/>licher Leckage unterworfen sind und solchen, welche durch ihre eigenthüm-
<lb/>liche besondere Beschaffenheit der Gefahr einer außergewöhnlichen Leckage
<lb/>unterliegen, und nur auf die letztere Art von Flüssigkeiten findet die
<lb/>Bestimmung des §. 22. des Reglements Anwendung.

<lb/>Als gewöhnliche Leckage ist nach Auskunft der Aeltesten der Kauf- 
<lb/>mannschaft von Magdeburg ein tropfenweiser Verlust von höchstens
<lb/>zwei Prozent des Bruttogewichts zu betrachten, während hier das
<lb/>ursprüngliche Bruttogewicht des streitigen Fasses von 656 Pfund auf 556
<lb/>Pfund reduzirt war. Es liegt daher der Fall einer außergewöhnlichen
<lb/>Leckage vor und würde daher der Verklagten zur Beseitigung'ihrer Ersatz- 
<lb/>verbindlichkeit der Nachweis obaeleaen haben, daß Syrup zu der im
<lb/>§. 22. bezeichnten Art von Flüssigkeiten gehört. In dieser Beziehung
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0696.tif"
                   n="686"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0696"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0696--><p/>
               <p>

                  <lb/>686
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>ist aber von der Verklagten eine Behauptung nicht aufgestellt und in- 
<lb/>dem der erste Richter nichts desto weniger sein abweisendes Erkenntniß
<lb/>auf jene reglementarische Bestimmung stützt, verstößt er gegen die klare
<lb/>Lage der Sache.

<lb/>Mit Rücksicht auf die fernere Bestimmung des Reglements im
<lb/>§. 22. Nr. 8.

<lb/>»Gewichtsmängel werden nicht vergütet, so weit das Fehlende bei
<lb/>nassen Gütern nicht mehr als 2 Prozent beträgt/
<lb/>sind jedoch als Werth des sich auf 13, 12 Pfund berechnenden Gut- 
<lb/>gewichts 18 Sgr. 4 Pf. von dem im klebrigen begründeten Ansprüche
<lb/>der Klägerin abzusetzen.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0697.tif"
                n="687"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0697"/>
            <div xml:id="d20769e81630"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="22.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Alimentationspflicht der Vollbürtigen und Halbgeschwister</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Oeltze, ...">Mitgetheilt von Herrn Oeltze zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0697--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>687
</p>
               <p>

                  <lb/>22.

<lb/>Alimentationspflicht der nollbürtigen und Halbgeschwistcr.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn OelHe zu Magdeburg.

<lb/>Der verarmte und erkrankte Th. O. in Brandenburg a. H. wurde
<lb/>auf Requisition des Armenbezirks-Vorstehers in das städtische Kranken- 
<lb/>haus daselbst ausgenommen und in demselben verpflegt. Die hierdurch
<lb/>erwachsenen Kosten zu 4 Thlr. 22 Sgr., sowie 2 Thlr., welche dem
<lb/>Th. O. aus der Armenkasse bei seiner Entlassung gezahlt waren, klagte
<lb/>der Magistrat zu Brandenburg a. H. von dessen Halbbruder F. O. em.

<lb/>Dieser widersprach dem Klageanträge auf Grund folgender Ein- 
<lb/>reden :

<lb/>1. Th. O. habe noch zwei vollbürtige Geschwister, welche allein,
<lb/>jedenfalls aber zunächst zur Alimentation verpflichtet seien, um so
<lb/>mehr, da in Brandenburg a. H. Tit. 3. Th. II. A. L. N. auf- 
<lb/>gehoben sei und das dort geltende gemeine Recht eine Alimenta- 
<lb/>tionspflicht der Geschwister nicht kenne;

<lb/>2. eventuell könne der Anspruch nur gegen alle Geschwister in einem
<lb/>Verfahren geltend gemacht werden, wobei es gleichgültig sei,
<lb/>daß die Halbgeschwister im Auslande, Herzogthum Braunschweig
<lb/>wohnten.

<lb/>Nachdem festgestellt war, daß von den beiden vollbürtigen Ge- 
<lb/>schwistern des Th. O. der eine unvermögend ist, die Schwester in un- 
<lb/>bekannter Abwesenheit lebt, wies der Kommissar für Bagatellsachen zu
<lb/>Magdeburg mittelst Erkenntnisses vom 23. Januar 1867 den klagenden
<lb/>Magistrat kostenpflichtig ab.

<lb/>Aus deshalb von diesem erhobenen Rekurs erkannte das König!.
<lb/>Appellanonsgericht in Magdeburg unterm 21. Mai d. I. wie folgt:

<lb/>in Erwägung: —

<lb/>. 2. daß der Kläger in Folge der Verwendung in die Rechte des Ver- 
<lb/>armten einmtt, diese aber nach dem Wohnsitze des Letzteren zu
<lb/>beurtheilen sind (§. 23. der Einleitung zum Allgemeinen Land-
<lb/>Rechte), die Anwendung der Vorschriften des Allgemeinen Land-
<lb/>Rechts ungeachtet der im Publikationspatente vom 5. Februar 1794.
<lb/>§. 7. ausgesprochenen Suspension der 3 ersten Titel des Theil II.
<lb/>des Allgemeinen Landrechts aber für den vorliegenden Fall kein
<lb/>Bedenken hat, weil zur Zeit der Einführung des Allgemeinen
<lb/>Landrechts die Frage

<lb/>ob Geschwister zur Alimentation verarmter Verwandten ver- 
<lb/>pflichtet? .

<lb/>von den Rechtslehrern auf Grund des römischen Rechts verschieden- 
<lb/>artig beantwortet wurde, und in Fällen dieser Art nach dem Pa- 
<lb/>tent sofort die volle gesetzliche Kraft des Allgemeinen Landrechts
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0698.tif"
                   n="688"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0698"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0698--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtösprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>eintrat (Scholtz, Provinzialrecht der Kurmark Brandenburg,
<lb/>Bd. 2. S. 107.),

<lb/>3. daß Verklagter gegen den klagbar gemalten Anspruch einwendet:

<lb/>die Verbindlichkeit der Verwandten, hilflose Familienglieder zu
<lb/>ernähren, richte sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge,
<lb/>daß nach dem Zugeständnisse des Klägers der Verarmte zwei
<lb/>vollbürtige Geschwister, den Färbermerster O. in Wittenberge
<lb/>und die verehelichte H. geb. O. habe, und deren Unvermögen
<lb/>erst Nachweisen müsse, bevor der Verklagte in Anspruch ge- 
<lb/>nommen werden könne,

<lb/>4. daß jedoch der Färbermeister O. laut Auskunft der Polizei-Ver- 
<lb/>waltung zu W. zur Alimentation seines Bruders unvermögend,
<lb/>die verehelichte H. aber ihrem Aufenthalte nach unbekannt ist
<lb/>und dieselbe bis dahin, daß dieser von dem Verklagten nicht
<lb/>nachgewresen wird, dem Kläger gegenüber als unvermögend be- 
<lb/>trachtet werden muß, weil es demselben an Mitteln fehlt, gegen
<lb/>die H. den Anspruch mit Erfolg geltend zu machen,

<lb/>5. daß ferner der Verklagte der Klage die aus der Vorschrift des
<lb/>s-20. Tit. 3. Th. II. A. L. R.

<lb/>Mehrere gleich nahe Verwandte müssen den Unterhalt des-dürftigen
<lb/>Familiengliedes gemeinschaftlich, jedoch nach Verhältniß ihres
<lb/>Vermögens, bestreiten,
<lb/>entnommene Einwendung entgegensetzt, .
<lb/>daß er nicht allein, sondern nur gemeinschaftlich mit vier andern
<lb/>noch lebenden Halbbrüdern habe m Anspruch genommen werden
<lb/>können,

<lb/>und sich in dieser Beziehung auf das Präjudiz 2437 und die
<lb/>Ober-Tribunals-Entscheidung vom 31. Oktober 1859 (Striet-
<lb/>horst, Archiv, Bd. 38. S. 9.) beruft,' daß auch thatsächlich fest- 
<lb/>gestellt ist, daß der Verklagte noch 4 im Herzogthume Braun- 
<lb/>schwelg lebende Brüder hat, von denen wenigstens 3 vermögend
<lb/>sind, ihrer Alimentationspflicht zu genügen,

<lb/>6. daß, wenn gleich in den allegirten Erkenntnissen des Ober-Tribu- 
<lb/>nals auf Grund des §. 20. a. a. O. angenommen ist, daß der
<lb/>Alimentations-Anspruch nicht gegen einen von mehreren gleich
<lb/>nahen Verwandten in solidum, sondern gegen alle in einem ge- 
<lb/>meinschaftlichen Verfahren geltend zu machen sei, die Richtigkeit
<lb/>dieser Ansicht mit Rücksicht auf die besondere Natur der Alimenta- 
<lb/>tionspflicht nicht anerkannt werden kann, weil, wie schon,die Vor- 
<lb/>schrift in §. 6. Tit. 14. Th. I. A. G. O. andeutet — die Alimen- 
<lb/>tations-Verbindlichkeit zur Erreichung ihres Zwecks eine schleunige
<lb/>Erfüllung erfordert, der Ausdruck „gemeinschaftlich" im §. 20.
<lb/>a. a. O. auch nur der definitiven Verkeilung der Alimentations- 
<lb/>last entspricht, ohne der vorläufigen Geltendmachung gegen ein
<lb/>Mitglied in solidum entgegen zu stehen, wobei wieder der Zusatz:
<lb/>„nach Verhältniß ihres Vermögens" die Berücksichtigung der kon- 
<lb/>kreten Umstände des Falles hervorhebt;

<lb/>- und daß, wenn dagegen der Einwurf gemacht werden sollte.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0699.tif"
                   n="689"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0699"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0699--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>689
</p>
               <p>

                  <lb/>daß es sich hier nicht unmittelbar um einen Alimentationsanshruch,
<lb/>sondern um einen Anspruch handle, welcher zwar aus der Alimen- 
<lb/>tationspflicht hergeleitet werde, aber durch das dazwischen tretende
<lb/>Moment der nützlichen Verwendung modifizirt ser, für die unge-
<lb/>theilte Verfolgung desselben gegen den Verklagten nach den be-
<lb/>sonderen Umständen des Falles auch die analogische Anwendung
<lb/>des §. 298. des Allgemeinen Landrechts, Tit. 14. Th. II. spricht,

<lb/>7. daß hierneben aber die Thatsache, daß die übrigen Mitver- 
<lb/>pflichteten im Herzogthum Braunschweig, einem Gebiete des ge- 
<lb/>meinen Rechts, wohnen, auch in sofern in Betracht kommt, als
<lb/>in dem Antwortschreiben der Stadtpolizei-Behörde zu Helmstedt
<lb/>vom 4. Dezember 1866 bereits bemerkt ist, daß die dort wohnenden
<lb/>Halbbrüder des Verklagten zur Leistung eines Beitrags zu den
<lb/>geforderten Kosten gesetzlich nicht verpflichtet sein dürften, und
<lb/>daß in dem Urtheil des Ober-Tribunals, einen Fall aus dem
<lb/>Herwgthum Westphalen betreffend, ausaeführt wird,

<lb/>„die frühere Kontroverse über die streitige Zwangspflicht der
<lb/>Geschwister zur gegenseitigen Alimentation sei nach dem gegen- 
<lb/>wärtigen Stande der Wissenschaft im gemeinen Rechte nicht
<lb/>mehr als bestehend anzunehmen" (Entscheidungen des Ober-
<lb/>Tribunals, Bd. 34. S. 254.),

<lb/>daß bei dieser Sachlage der Verklagte mithin der einzige Bruder
<lb/>war, gegen welchen der ventilirte Rechtsanspruch durchgeführt
<lb/>werden konnte,

<lb/>8. daß es unrichtig ist, wenn Verklagter vermeint, daß das gegen- 
<lb/>wärtige Verhalten der Rechtswissenschaft zu der früheren Kontro- 
<lb/>verse die Bedeutung derselben auch für die Zeit der Einführung
<lb/>des Allgemeinen Landrechts aufgehoben habe, daß das Bestehen

<lb/>: dieser Kontroverse in jener Zeit vielmehr als eine Thatsache zu
<lb/>erachten ist, welche dem Eindringen der-Vorschriften des neuen
<lb/>Rechts in dieser Materie Raum gab und daß daher der neu ge- 
<lb/>bildete Rechtszustand, wie er unter 2. entwickelt ist, neben der
<lb/>Beseitigung der Kontroverse in der Wissenschaft des gemeinen
<lb/>Rechts wohl bestehen kann,

<lb/>9. daß hieraus die Aufhebung des Erkenntnisses I. Instanz und die
<lb/>Verurtheilung des Verklagten nach dem Klageanträge folgt,

<lb/>zum Bescheide ertheilt:

<lb/>daß, unter Aufhebung des Erkenntnisses des Königlichen Stadt- und
<lb/>Kreisgerichts Magdeburg vom 23. Januar d. I. Verklagter schuldig,
<lb/>den Betrag von 6 Thlr. 22 Sgr. nebst 5 Prozent Zinsen seit dem
<lb/>28. Juli 1866, dem Tage der Klagebehändigung, an Kläger zu zahlen.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0700.tif"
                n="690"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0700"/>
            <div xml:id="d20769e81980"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="23.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Dem Substituten eines Litiskurators kann eben so wenig wie einem Offizial-Mandatar ein Erkenntniß mit rechtlicher Wirkung behändigt werden</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Franz, ...">Mitgetheilt vom Justizrath Dr. Franz Hinschius</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0700--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>23.

<lb/>Dem Substituten eines Litiskurators kann eben so wenig wie einem
<lb/>Offizial-Mandatar ein Erkenntniß mit rechtlicher Wirkung behän-
<lb/>digt werden.

<lb/>Mitgetheilt vom Justizrath vr. Franz Hinschius.

<lb/>In der Prozeßsache des Kaufmanns D. wider den Schlächtermeister
<lb/>B. zu M. wurden in der Wohnung des letzteren verschiedene Gegen- 
<lb/>stände in Beschlag genommen. Von diesen nahm der minorenne
<lb/>Sohn des B. außer anderen Sachen 57 Thaler baares Geld als sein
<lb/>Eigenthum in Anspruch und verlangte von dem Kaufmann D., sowie
<lb/>von fernem Vater als Exequenden die Ertheilung ihrer Einwilligung
<lb/>in die Freigabe der abgepfändeten Gegenstände. Er wurde jedoch auf
<lb/>den Widerspruch des Kaufmanns D. durch Urtheil des Kreisgerichts zu
<lb/>W. abgewiesen.

<lb/>Das Erkenntniß ward dem durch Direktorial-Verfügung ernannten
<lb/>Substituten des Litiskurators des Klägers insinuirt und Hegen dasselbe
<lb/>von dem Kläger allein ohne Beitritt fernes Litiskurators dre Appellation
<lb/>angemeldet. Das Gericht erster Instanz erachtete diese Anmeldung
<lb/>wegen der Minderjährigkeit des Klägers nicht für zulässig und wies
<lb/>dieselbe zurück, was das Königliche Kammergericht auf die Beschwerde
<lb/>des Klägers für gerechtfertigt erachtete. Das Königliche Ober-Tribunal
<lb/>wies dagegen in Folge der weiteren Beschwerde das Kreisgericht zu
<lb/>W. an, das Erkenntniß zunächst dem wirklichen Litiskurator des Klagers
<lb/>zu insinuiren, und gab dem Gericht zweiter Instanz, falls Kläger dem- 
<lb/>nächst rechtzeitig und rechtsgültig appelliren sollte, anheim, bei Aburthei-
<lb/>lung der Sache gleichzeitig darüber zu entscheiden: ob die Insinuation
<lb/>an den Substituten des Litiskurators des Klägers für genügend zu er- 
<lb/>achten sei. Die Insinuation an den Litiskurator des Klägers erfolgte
<lb/>und dieser appellirte sodann rechtzeitig.

<lb/>Auf die in zweiter Instanz erfolgte Verhandlung erkannte dem- 
<lb/>nächst das Königl. Kammergericht, Abtheilung I., aus in der Sache
<lb/>liegenden Gründen auf Bestätigung des ersten Urtheils, erachtete hierbei
<lb/>jedoch die Appellation noch für zulässig, indem es ausführte:

<lb/>Dem Königl. Ober-Tribunal war darin beizupflichten, daß die
<lb/>Insinuation des Erkenntnisses erster Instanz an den Substituten
<lb/>des Litiskurators des Klägers den gesetzlichen Vorschriften nicht ent-

<lb/>St. Dieser Substitut, welcher nicht wie der ursprüngliche Litis-

<lb/>or durch Verfügung der Vormundschafts-Abtheilung etwa an dessen
<lb/>Stelle zum Litiskurator bestellt, sondern nur bei dessen momentaner Ver- 
<lb/>hinderung durch Direktorial-Verfügung zur Wahrnehmung der Gerecht- 
<lb/>same dieses letzten ernannt war, kann nur als Offizial-Mandatar
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0701.tif"
                   n="691"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0701"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0701--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>691
</p>
               <p>

                  <lb/>des Litiskurator erachtet werden. Als solcher hatte er nur dieselben Be-

<lb/>Bnisse, welche den Bevollmächtigten im Allgemeinen zustehen. Hin-
<lb/>tlich letzterer bestimmt aber der §. 4. Lit. b. *) der Verordnung vom
<lb/>5. Mai 1838, Ges.-Samml. S. 273., daß die Insinuation der Er- 
<lb/>kenntnisse an Bevollmächtigte nur insofern genügt, als sie ausdrück- 
<lb/>lich zur Empfangnahme derselben beauftragt sind. Ein
<lb/>solcher Auftrag ist vorliegenden Falles nach Ausweis der Akten dem
<lb/>Substituten des Litiskurators nicht ertheilt worden. Da nach derselben
<lb/>Verordnung die Frist zur Einlegung der Appellation mit dem Zeit- 
<lb/>punkt der gehörig erfohten Insinuation des ersten Erkenntnisses beginnt,
<lb/>so konnte sie dem Klager erst von der Insinuation an seinen Litis-
<lb/>kurator ab gerechnet werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>*) »Die Insinuation an den Stellvertreter einer Partei genügt, a) wenn der Stell- 
<lb/>vertreter die Gerechtsame einer Partei vermöge gesetzlicher Borschrift wahrzunehmen
<lb/>hat, als fiskalische Behörde, Magistrat, Bormund, Kurator, Vorsteher u. s. w. oder
<lb/>d) wenn derselbe zur Empfangnahme des Erkenntnisses ausdrücklich beauftragt worden
<lb/>ist, es sei in der Prozeß- oder einer besonderen Vollmacht, deren Beglaubigung es
<lb/>jedoch nicht bedarf." Die Prozeß-Ordnung für die neuen Provinzen vom 24. Juni
<lb/>1867 (Ges.-Samml. S. 885.); welche die erwähnte Verordnung in sich verarbeitet
<lb/>hat, hat die Bestimmung des §.4. zu b) praktischer Weise nicht ausgenommen, ver- 
<lb/>ordnet vielmehr §. 4L: „Die Insinuation sowohl der Erkenntnisse als aller Berfü-
<lb/>gungen erfolgt unmittelbar an die Parteien, wenn diese in Person aufgetreten sind,
<lb/>andernfalls an ihre Bevollmächtigten" ....
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0702.tif"
             n="692"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0702"/>
         <div xml:id="d20769e82169">
            <head>Literatur</head>
            <div xml:id="d20769e82174" type="review" n="20.">
               <head>
                  <title>Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals. Herausgegeben von den Geheimen Ober-Tribunals-Räthen Decker, Dr. Voswinkel und Heinsius. 59. Band</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0702--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Entscheidungen des Königlichen Ober-Tribunals. Herausgegeben im
<lb/>amtlichen Aufträge von den Geheimen Ober-Tribunals-Rathen Decker,
<lb/>vr. Voswinkel und Heinfius. 59.' Band. Fünfte Folge. Neunter
<lb/>Band. Berlin. KarlHeymann'sVerlag. 1868. Oktav. SS.VIII. 504.

<lb/>Besprochen vom Professor vr. Paul Hinschius. -

<lb/>Allzuviel, Interessantes bietet der neue Band der amtlichen Publikation
<lb/>des Ober-Tribunals nicht. Der bisherige Charakter der Mittheilungen ist bei- 
<lb/>behalten, denn noch immer wird das Faktum in zu ausführlicher Weise wieder- 
<lb/>gegeben. Auch für einzelne, nicht ganz passende Ueberschriften zu den einzelnen
<lb/>Entscheidungen ist die Redaktion diesmal verantrvortlich zu machen. WaS die
<lb/>Judikatur des höchsten Gerichtshofes selbst betrifft, so wird man den aufge- 
<lb/>stellten Rechtsansichten diesmal vielfach beitreten müssen, aber' in einer Reihe
<lb/>von Erkenntnissen findet sich ebenfalls eine zu ausführliche, — weil Unnützes
<lb/>und nicht strikt zur Sache gehöriges mittheilende — Motivirung.

<lb/>Was die einzelnen Urtheile betrifft, so haben nur vier derselben zu Ein- 
<lb/>tragungen in das Präjudizienbuch Veranlassung gegeben, und nur in einem
<lb/>Fall ist es zu einer Beschlußfassung des Plenums gekommen, wodurch folgende
<lb/>Sätze angenommen worden sind (S. 1 ff.):

<lb/>Pr. 2751. (vom 2. Dezember 1867).

<lb/>„I. Durch die Ausstellung eines Schuldscheins über eine ihrer Natur
<lb/>nach der kürzeren Verjähmng des Gesetzes vom 31. März 1838 unter- 
<lb/>worfene Forderung wird, auch wenn darin Verzinsung versprochen und die
<lb/>Fälligkeit der Forderung anderweit bestimmt wird, die kürzere Verjähmng
<lb/>des gedachten Gesetzes, welche von dein neu vereinbarten Fälligkeitstermin ab- 
<lb/>zurechnen ist, nicht ausgeschlossen.

<lb/>II. Der Plenarbeschluß vom 8. Januar 1838 lautend: — Eine
<lb/>Schuldforderung, welche auf Kündigung lautet, ist nicht erst von dem Tage
<lb/>an, wo die Kündigung wirklich erfolgt ist, der Verjährung unterworfen; es
<lb/>kommt vielmehr aus den Tag an, wo zuerst die Kündigung möglich war
<lb/>und rnit dein Ablauf der Kündigungsfrist von diesem Tage an berechnet,
<lb/>läuft die Verjährung der Forderung durch Nichtgebrauch') — findet auch
<lb/>auf die der Verjährung des Gesetzes vom 31. März 1838 unterworfenen
<lb/>, Forderungen, sofern sie auf Kündigung lauten, Anwendung."

<lb/>Gegen die Anwendung des zweiten allgemeinen Grundsatzes betreffs der
<lb/>auf Kündigung gestellten Ansprüche auf die kurzen Verjähmngsfristen spricht,
<lb/>wie das Plenum richtig aussührt (S. 20.), nichts im Gesetze von 1838.
</p>
               <p>

                  <lb/>') S. Entscheidungen. Bd. 3. S. 165.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0703.tif"
                   n="693"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0703"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0703--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>693
</p>
               <p>

                  <lb/>Ebensowenig wird die Annahme zu I., die übrigens auch nur das frühere
<lb/>Präjud. 2295 (Entscheidungen. Bd. 21. S. 36.) aufrecht erhält, gegründeten
<lb/>Zweifeln unterworfen werden können. Eine Veränderung der ursprünglichen
<lb/>Natur der Forderung führt die Ausstellung des Schuldscheins nicht herbei, und
<lb/>gerade die Natur des Anspruches ist das Entscheidende für die kürzere Ver- 
<lb/>jährungsfrist.

<lb/>Von den 3 Senatspräjudizien betreffen zwei das Provinzkalrecht. Das
<lb/>dritte allgemeine, sich auf die Stempelgesetzgebuug beziehende, lautet:

<lb/>Nr. 2753 (I. Senat vom 25. November 1867).

<lb/>X Dem Fiskus, welcher von einer nicht mehr existircnden Kaufpunkta-
<lb/>tion den Kaufstempel fordert, liegt der Beweis ihres Inhalts soweit ob, als
<lb/>zur Beurtheilung ihrer Klagbarkeit und der davon abhängigen Stempel-
<lb/>Pflichtigkeit ei-forderlich ist.

<lb/>II. Die Entscheidung der Frage: — in wieweit der Inhalt einer nicht
<lb/>mehr existirenden Kaufpunktation zur Beurtheilung ihrer Klagbarkeit und der
<lb/>davon abhängigen Stempelpflichtkgkeit' bewiesen werden müsse, — hängt in
<lb/>jedem einzelnen Falle von tatsächlichen Momenten, namentlich davon ab,
<lb/>was dem Richter von dem Inhalte des betreffenden Schriftstücks vorgetragen
<lb/>worden ist (S. 336.).

<lb/>'Die Gründe dieser Entscheidung sind bereits S. 176 ff. dieses Jahrgangs
<lb/>unserer Zeitschrift (vgl. auch preußische Anwaltszeitung von 1866. S. 810.)
<lb/>mitgetheilt und es kann deshalb das Nähere darauf verwiesen werdend)

<lb/>Endlich wird das aus einem Versehen in die gedruckte Präjudiziensamm- 
<lb/>lung nicht aufgenommene Pr. 709.:

<lb/>„Auch bei verweigerter Annahme zum Dienst muß das Gesinde, resp. der
<lb/>Hausoffiziant, sich zuvor an die Polizei-Obrigkeit wenden, ehe von ihm auf
<lb/>Entschädigung geklagt werden kann,"

<lb/>mitgetheilt, das neuerdings in der Entscheidung des I. Senates vom 27. Januar
<lb/>1867 wieder' angewendet worden ist. (S 256.)

<lb/>Unter Uebergehung der S. 43. 85. 113. 152. 161. 166. 220. 247.
<lb/>260. 352. 370. 377. 385. 394. 399. 411. 445. 468. mitgetheiltcn Er-
<lb/>kenntniffe, welche kein allgemeines Jntereffe bieten und von denen einige nur
<lb/>schon früher in der Judikatur des höchsten Gerichtshofes angenommene Grund- 
<lb/>sätze wiederholen, hebe ich zur Besprechung folgende hervor:
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Die beiden anderen, nur ein beschränktes Jntereffe in Anspruch nehmenden
<lb/>Präjudizien' möqen hier wenigstens Platz finden, weil sie frühere Annahmen des Ober-
<lb/>Tribunals modisiziren. Sie lauten: „Nr. 2750. (II. Senat vom 29. Oktober 1867).
<lb/>Der Art. 8. Tit. 2. Buch I. des revidirten Lübischen Rechts enthält nicht blos eine
<lb/>erlöschende Verjährung gegen das Widerspruchsrecht des Nachbars, sondern auch eine
<lb/>erwerbende Bewährung zu Gunsten des Bauenden. Das Pr. 2101. (vom 13. Februar
<lb/>1849) wird hiernach modifizirt." (©.23.); ferner „Nr. 2752. (I. Senat vom 15. No- 
<lb/>vember 1867). I. Die Besnmmungen der §§. 2. und 19. Tit. 2 Th. H- A. L. R. und
<lb/>des §. 30. daselbst, so weit dieser auf die §§. 2. und 7. a. a. O. Bezug nimmt, sind
<lb/>m den suspendirten Stellen des Allgemeinen Landrechts zu rechnen und deshalb in
<lb/>der Mark Brandenburg zur Zeit nicht anwendbar. II. Unter dem im §. 2. Tit. 2.
<lb/>Th. H. A. 8. R. dem Ehemanne zur Pflicht gemachten „überzeugenden" Nachweise
<lb/>ist nicht ein nach §§. 9. und 10. Tit. 13. Th. I. A. G. O. vollständig geführter Be- 
<lb/>weis zu verstehen und es ist zur Ergänzung oder Widerlegung eines unvollständig ge- 
<lb/>führten Beweises die Auferlegung eines notwendigen Eides zulässig. Das Präjudiz
<lb/>des I. Senats von: 11. April 1842. Nr. 1125. wird aufgehoben." (S. 225.)
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0704.tif"
                   n="694"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0704"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0704--><p/>
               <p>

                  <lb/>694
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der erste Senat hat durch die Entscheidung vom 6. März 1868 (S. 49.)
<lb/>angenommen,

<lb/>1. daß das Todeserklärungs-Urtheil, gegen welches kein Rechtsmittel eingelegt
<lb/>worden, mit dem Zeitpunkt der vollendeten Publikation für rechtskräftig
<lb/>anzusehen ist, und

<lb/>2. daß eine in Frankreich erklärte Erbschastsentsagung, welche wegen Form- 
<lb/>mangels dorr keinen rechtlichen Erfolg haben würde, in Preußen recht- 
<lb/>liche Wirkung äußert, wenn jene Erklärung den Erfordernissen einer
<lb/>gültigen Erbschastsentsagung nach preußischen» Recht entspricht,

<lb/>Der erste Satz, welcher schon in einen» ft,»Heren Erkenntniß (Entschei- 
<lb/>dungen, Bd. 22. S. 370.) ausgesprochen ist, unterliegt erheblichen Bedenken.
<lb/>Eine direkte Vorschrift enthalten die preußischen Prozeßgesetze nicht und die
<lb/>Bezugnahme auf §§. 665.- 771. Tit. 1.; §. 835. Tit. 18. Th. II. A. L. R.
<lb/>und §. 12. des Gesetzes vom 20. März 1854, welche nur einzelne Fälle im
<lb/>Auge haben, überdies auch nicht einmal die Frage deutlich entscheiden, ist in
<lb/>sofern unzureichend, als die vom Ober-Tribunal ausgestellte Behauptung, jene
<lb/>citirten Bestimmungen böten Beispiele für die Manifestation einer nicht direkt
<lb/>ausgesprochenen allgemeinen Regel dar, nur unter der Voraussetzung auf Halt-
<lb/>barkeit Anspruch machen könnte, daß innere Gründe für das Vorhandensein der- 
<lb/>selben sich geltend machen ließen. Wenngleich Förster (Gruchot, Beiträge,
<lb/>Bd. 2. S. 361. und in seinem Preußischen Privatrecht, Bd. 3. S. 533. Nr. 1.)
<lb/>auf der Seite des Ober-Tribunals steht, so hat doch m. E. schon G. Oehl-
<lb/>schläger (a. a. O. Bd. 6. S. 373.) die Ungegründetheit jener Meinung zur
<lb/>Genüge dargethan. (F. C. Koch widerspricht sich, vgl. Kommentar zum A. L. R.
<lb/>Th. II. Tit. 1. §. 731. Note 72., Th. n. Tit. 2. §.40. und andererseits

<lb/>Civilprozeß. 2. Aust. S. 769. 772.). Der gemeine Prozeß läßt die Rechts- 

<lb/>kraft erst mit dem Ablauf der Rechtsmkttelfrist eintreten (s. Martin, Vorle-
<lb/>sungen über den deutschen gem. bürgerlichen Prozeß, Bd. 1. S. 548.; Oster- 
<lb/>loh, Lehrbuch des gemeinen deutschen Civilprozesses. Bd. 1. S. 214.; Renaud,
<lb/>Lehrbuch des gemeinen deutschen Civilprozeßrechts. S. 423.), die Vorschrift beS
<lb/>c. 15. X. de sent. et re iud. II. 27.: . . . „quum post decem dierum
<lb/>spatium sententia in auctoritatem rei transeat iudicatae“ . . ist deutlich
<lb/>genug, um keinen Zweifel aufiommen zu lasier». Daß die allgemeine Gerichts- 
<lb/>ordnung in diesem Punkt den gerneinen Prozeß nicht hat abändern wollen,
<lb/>wäre schon an und für sich beim Mangel einer entgegengesetzten Bestimmung

<lb/>zu vermuthen; glücklicherweise läßt sich das aber direkt aus den unglücklicher- 

<lb/>weise vorn Ober-Tribunal übersehenen Vorschriften des §. 29. Tit. 14. Th. I:
<lb/>„wobei sich von selbst versteht, daß, wenn innerhalb 10 Tagen von dieser
<lb/>Insinuation an weder die Partei selbst noch jemand als ihr Bevollmächtigter
<lb/>sich zur Appellation meldet, alsdann das Erkenntniß in Ansehung einer
<lb/>solchen Partei für rechtskräftig anzunehmen ist";

<lb/>§. 31. a. a. O. r

<lb/>„Von diesem Tage fängt die zehntägige Appellation zu laufen an; derge- 
<lb/>stalt, daß erst, wenn selbige verflossen und bis dahin keine Appellation ein- 
<lb/>gekommen ist, das Erkenntniß für rechtskräftig geachtet werden kann";

<lb/>(vgl. auch 8- 68. Tit. 25. Th. I.) beweisen.

<lb/>Die Gerichts-Ordnung reproduzirt nach diesen Stellen die Bestimmung
<lb/>des vorhin citirten c. 15. X. II. 27. Ist nun auch das Appellationsverfahren
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0705.tif"
                   n="695"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0705"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0705--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>695
</p>
               <p>

                  <lb/>jetzt anders geregelt, so bieten jene Paragraphen doch ein geeignetes Auslegungs-
<lb/>mittel für die allgemeine Vorschrift des §. 1. Tit. 16. Th. I. A. G. O.:

<lb/>„Wenn gegen ein in erster oder zweiter Instanz ergangenes Urtheil die
<lb/>zulässigen Rechtsmittel innerhall' der vorgeschriebenen Fristen nicht einge- 
<lb/>wendet oder auch, wenn in der Revisions-Instanz gesprochen worden, so ist
<lb/>ein solches Urtheil rechtskräftig",

<lb/>welche demnach nicht im Sinne des Ober-Tribunals ausgelegt werden darf.
<lb/>Förster (a. a. O. S. 360.) findet zwar die Meinung des letzteren innerlich
<lb/>'begründet, weil jedes Erkenntnis mit dem Moment, wo es existent geworden,
<lb/>auch schon den in seinem Begriff enthaltenen Anspruch auf Unabänderlichkeit
<lb/>habe, mit dem Augenblick der Publikation sei es für den Richter, der es ge- 
<lb/>sprochen, unbedingt unabänderlich und für die Parteien ebenfalls definitiv ent- 
<lb/>scheidend. Indessen verkennt diese Argumentation vollkommen die Natur der
<lb/>Urtheile der Jnstanzgerichte. Bei einer Gerichtsverfassung, welche mehrere In- 
<lb/>stanzen für nothwendig hält, hat das Jnstanz-Erkenntniß eben keinen in seinem
<lb/>Begriff liegenden Anspruch auf Unabänderlichkeit, im Gegentheil durch seinen
<lb/>Begriff ist die Möglichkeit der Beseitigung durch ein höheres Gericht gegeben.
<lb/>Nur fofem diese ausgeschloffen ist, stellt es das unter den Parteien streitige
<lb/>Recht fest. Zu diesem Behufe ist aber immer der Eintritt eines außerhalb
<lb/>des Urtheils liegenden, selbstständigen Momentes nöthig und deshalb kann —
<lb/>mangels einer positiven Bestimmung der Zurückziehung, wie sie freilich für die
<lb/>Nichtigkeitsbeschwerde und den Rekurs festgesetzt worden — die Rechtskraft nur
<lb/>von dem Zeitpunkt ab datiren, wo ihr weiteres Erforderniß existent geworden
<lb/>ist. Eine vollständige Erschöpfung der Streitfrage unter Berücksichtigung des
<lb/>zerstreuten positiven preußischen Gesetzesmaterials kann ich hier nicht geben;
<lb/>das Vorstehende wird aber den Nachweis erbracht haben, daß die Begründung
<lb/>der Ober-Tribunals-Entscheidung sich auf der Oberfläche hält und die in Frage
<lb/>kommenden Momente keineswegs genügend berücksichtigt hat.

<lb/>Was den zweiten Satz betrifft, so stützt der höchste Gerichtshof diesen auf
<lb/>die Unterscheidung, daß die Regel: locus regit actum sich nur auf die äußere
<lb/>Form beziehe, nicht aber auch auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes für ein
<lb/>anderes Rechtsgebiet. Diese Unterscheidung, welche ihr näheres Verständniß
<lb/>durch die hinsichtlich des französischen Rechts gemachten, hier nicht gut wieder- 
<lb/>zugebenden Ausführungen erhält, ist jedenfalls äußerst bedenklich. Jln Resultat
<lb/>halte ich freilich die Entscheidung für richtig, denn es läßt sich sicherlich auch
<lb/>das im gemeinen Recht angenommene Prinzip, es genügt die Form des Ortes,
<lb/>für welchen das Rechtsgeschäft wirken soll, (vgl. Wind scheid, Pandekten,
<lb/>§. 35. a. E.) für das preußische Recht als maßgebend anerkennen. (S. auch
<lb/>Förster, preußisches Privatrecht, Bd. 1. S. 55.)

<lb/>Auf die Statutenkollision bezieht sich ferner das S. 475 ff. abgedruckte
<lb/>Erkenntniß des I. Senates vom 23. März'1868, worin offenbar in Betreff
<lb/>des von Ferdinand Lafsalle in Genf errichteten holographischen Testaments
<lb/>die alte kontroverse Frage wieder zur Sprache gekommen ist,
<lb/>ob die Regel: 1ocu8 regit actum auch für von einem im Gebiete des Land- 
<lb/>rechts wohnenden Preußen im Auslande errichtete letztwillige Verordnungen
<lb/>gelte?

<lb/>Unter genauer Darlegung der Kontroverse hat sich das Ober-Tribunal von
<lb/>Neuem für die gemeine bejahende Meinung entschieden.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0706.tif"
                   n="696"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0706"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0706--><p/>
               <p>

                  <lb/>696
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>Das Erkenntniß deS III. Senates vom 20. März 1868 (S. 61 ff.) be- 
<lb/>schäftigt sich mit der Frage:

<lb/>Ob der Erbe, welcher eine dem Erblasser in Pfand gegebene Sache
<lb/>im Nachlasse ohne Kenntniß von dem Pfandgeschäfte vorgefunden und in
<lb/>der redlichen Meinung, daß sie zum Nachlasse gehöre, zehn Jahre besessen
<lb/>hat, durch die zehnjährige Ersitzung auch gegen die Kontraktsklage des Ver- 
<lb/>pfänders auf Rückgabe der Sache gegen Bezahlung der Pfandschuld ge- 
<lb/>schützt ist?

<lb/>Das Ober-Tribunal hat die Frage bejaht und wie mir scheint, mit Recht.
<lb/>Wenn die bloße Thatsache, daß der Erbe eine Sache- im Nachlaß vorgefunden
<lb/>hat, demselben als (eigenthümlicher preußisch-rechtlicher) titulus pro herede
<lb/>dienen kann (s. Z. 617. Tit. 9.; §§.250. 251. Tit. 20. Th. I. A. L. R.),
<lb/>so ist die Schwierigkeit, welche in Betreff .des auf den Erben 'eigentlich über-.
<lb/>gehenden kontraktlichen Verhältnisses entsteht, nicht anders zu beseitigen, als
<lb/>daß man mit der Ersitzung den obligatorischen Nexus zwischen dem Erben
<lb/>und dem früheren Eigenthümer der Sache für beseitigt erklärt. Thut man
<lb/>das nicht, so würde die Fortdauer der Obligation- die Wirkung der Ersitzung
<lb/>immer wieder aucheben können und so die Bestimmung über den titulus pro
<lb/>heredo illusorisch gemacht sein. 's''

<lb/>Derselbe Senat hat ferner (S. 70 ff.) unterm 28.-Oktober 1867 ange- 
<lb/>nommen,

<lb/>daß ein Gläubiger, welcher zur Zeit der Anmeldung des ihm vom Eigen-
<lb/>thümer verliehenen Titels zur Hypothek von einem seitens desselben &gt; Eigen-
<lb/>thümers herrührenden, alsdann bestehenden Titel eines Dritten zum Eigenthume
<lb/>Kenntniß hat, durch die Eintragung seiner Forderung in das Hypothekenbuch
<lb/>eine Hypothek mit rechtlicher Wirkung diesem Dritten gegenüber nicht erwerben
<lb/>kann.

<lb/>Ich halte diesen Grundsatz (— soweit sich aus Förster, a. a. O. Bd. I.
<lb/>S. 125. N. 46.; Bd. 3. S. 431. N. 29. ersehen läßt, theilt ihn dieser gleich- 
<lb/>falls—) für richtig. Wenn auch die Ausführungen in den Motiven sich mit
<lb/>vollem Recht auf den analogisch anwendbaren §. 25. Tit. 10. Th. I. A. L. R?)
<lb/>und überhaupt auf die Bedeutung des sogenannten guten und bösen Glaubens
<lb/>für die Erwerbung dinglicher Rechte stützen, so leiden sie doch an einer über- 
<lb/>mäßigen Breite, welche dadurch hervorgerufen ist, daß sie den Nachweis zu
<lb/>führen suchen, daß die jetzige Annahme dem — freilich schlecht formulirten —
<lb/>Plenarbeschluß, Pr. 1302. vom 12. Juni 1843. (Entscheidungen, Bd. 9.
<lb/>S. 25.) nicht widerspricht. —

<lb/>In Bezug auf die Form der Testamente hat der I. Senat unterm
<lb/>7. Oktober 1867 (S. 96 ff.) in Nebereinstimmung mit den beiden Instanz-
<lb/>richtern die Regeln aufgestellt:

<lb/>1. daß ein von dem Testator unterschriebenes, dem Gerichte verschloffen
<lb/>übergebenes Testament gültig ist, wenn der Testator nur seinen Namen
<lb/>hat schreiben, sonst aber weder schreiben, noch Geschriebenes hat lesen
<lb/>können; und -
</p>
               <p>

                  <lb/>3) „Auch der, welcher zur Zeit der Eintragung oder Uebergabe den früher ent- 
<lb/>standenen Titel eines Anderen weiß, kann zum Nachtheile desselben die früher erhaltene
<lb/>Eintragung oder Uebergabe nicht vorschützen."
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0707.tif"
                   n="697"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0707"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0707--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>697
</p>
               <p>

                  <lb/>2. daß die Nichtigkeit eines solchen Testaments daraus nicht folgt, daß
<lb/>: dasselbe nicht in Gegenwart des Testators vom Richter überschrieben

<lb/>worden ist.

<lb/>. : (Steift man sich auf den Wortlaut der §§. 100. 101. 113. Tit. 12.

<lb/>Th. I. A. L. R., so läßt sich diese Entscheidung freilich halten, man wird aber
<lb/>doch wohl ehev zugeben müssen, daß Jemand, der nur seinen Namen zu schreiben
<lb/>versteht,.. zu den Personen gehört, welchen der §. 113. a. a. O. mit den Worten:
<lb/>„des Lesens und Schreibens unerfahrene Personen" die Besugniß schriftlich zu
<lb/>testiren abspricht. Eine solche Person hat kein sicheres Mittel sich darüber zn
<lb/>vergewissern, ob das von ihr unterschriebene Testament auch wirklich ihreln

<lb/>Willen entspricht. Wenn das Ober-Tribunal die Anwendbarkeit der §§. 68.
<lb/>72. des Anhangs zu §. 19. Tit. 10. Th. I. A. G. O., welche die nur ihren
<lb/>Namen schreibenden Personen den des Lesens und Schreibens unerfahrenen
<lb/>gleichstellen, mit der Bemerkung von der Hand weist, daß diese Paragraphen
<lb/>sich nur aus den Prozeß bezögen, so ist das richtig, dabei aber übersehen, daß

<lb/>sie immerhin ein Moment für die Ermittelung der Auffassung des Gesetzgebers

<lb/>abgeben. — Die zweite der angeführten Regeln ist dagegen mit Rücksicht auf
<lb/>3. 5. Tit. 4. Th. II. A. G. O. und des Anhangs §. 33. zu 8- 139.
<lb/>Tit. 12. Th. I. A. L. R. für richtig zu erachten.

<lb/>Dasselbe gilt von dem Erkenntniß des I. Senates vom 24. April 1868
<lb/>(S. 486.), nach welchem

<lb/>die Gültigkeit eines von einem Schreibeusunknndigen errichteten Testaments
<lb/>dadurch nicht in seiner Gültigkeit beeinträchtigt wird, daß der Testator zwar
<lb/>vor zugezogenen Zeugen erklärt hat, daß ihm das Testament vorgelesen worden
<lb/>und er dessen Inhalt genehmige, derselbe aber unter das Protokoll keine
<lb/>Handzeichen gesetzt und auch nicht ausgesprochen hat, daß er zur Beifügung
<lb/>solcher Handzeichen nicht im Stande sei.

<lb/>Ebenso wird man dem I. Senat darin beistimmen müssen, wenn er
<lb/>unterm 20. Januar 1868 entschieden hat,

<lb/>: daß die in einem formellen Testamente den Erben bestimmte Erbquote in
<lb/>einem vorbehaltenen Kodizille nicht gültig abgeändert werden kann. (S. 102.)

<lb/>Die Erbeseinsetzung kann durch das Kodizill nicht berührt werden, und
<lb/>Institution und Quote sind zwei unzertrennlich zusammen gehörige Dinge, da
<lb/>in der Abänderung der Quoten immer ein theilweises Nehmen der früher zn-
<lb/>gewendeten Erbschaft liegt. (Vgl. auch Gruchot, Preußisches Erbrecht, Bd. 1.
<lb/>S. 502.; Koch, Preußisches Erbrecht. S. 637 ff.)

<lb/>Nicht so zweifellos erscheint dagegen die freilich bei dem schwankenden
<lb/>landrechtlichen Jntercessionsbegriff sehr dispntable Entscheidung des IV. Senates
<lb/>vom 5. Dezember 1867 (S. 108.),

<lb/>daß die von einer Frauensperson übernommene Gewähr für die Sicherheit
<lb/>einer von ihr cedirten Hypothekensorderung keine Bürgschaft oder Jntercession
<lb/>enthalte,

<lb/>welche daraus gestützt ist, daß nach Landrecht die Gewährsleistung als Theil
<lb/>der Erfüllung, mithin ein derartiges Versprechen als eigenes Geschäft der Frau
<lb/>zu betrachten sei.

<lb/>Die S. 131 ff. mitgetheilte Entscheidung des III. Senates vorn 14. Fe- 
<lb/>bruar 1868 zeigt die praktische Nothwendigkeit der von Haenschke in diesem
<lb/>Jahrgang der Zeitschrift S. 470 ff. mit guten Gründen verfochtenen Eintra-

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. U- 44**
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0708.tif"
                   n="698"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0708"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0708--><p/>
               <p>

                  <lb/>693
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>gung später vereinbarter Modalitäten der Zahlung einer Hypothekenfordernng,
<lb/>denn der höchste Gerichtshof hat nunmehr auch angenommen, daß der Grund- 
<lb/>stücksbesitzer sich dem gutgläubigen Erwerber einer Hypothek gegenüber nicht auf
<lb/>später besonders stipulirte Abänderungen derartiger Vereinbarungen berufen dürfe.
<lb/>Merkwürdig ist übrigens, daß das Ober-Tribunal in derselben Entscheidung und
<lb/>in einem als Nachtrag dazu mitgetheilten Urtheil vom 25. November 1867
<lb/>davon ausgeht, daß die später verabredeten Modalitäten nicht eingetragen werden
<lb/>dürfen, und zwar aus dem nicht anzuerkennenden Grunde, daß, wenn daS
<lb/>Gesetz die Eintragung der ursprünglich stipnlirten Abreden ausschließe, die
<lb/>Korrsequenz auch zur Ausschließung der später getroffenen führe. Damit ist
<lb/>also der Schuldner vollkommen wehrlos gemacht.

<lb/>Auf das Hypothekenrecht bezieht sich ferner das Urtheil deffelben Senates
<lb/>vom 18. Oktober&gt;1864 (S. 159.), welches ausspricht,

<lb/>daß der Cessionär einer eingetragenen Forderung auch gegen den Einwand
<lb/>der Minorennität des Schuldners sich darauf berufen kann, daß er von der
<lb/>Session weder durch Eintragung des Cinwandes noch sonst von der Mino- 
<lb/>rennität des Schuldners Wissenschaft erlangt habe, .
<lb/>und dies damit motivirt, daß, wenn §. 423. Tit. 20. Th. I. A. L. R. dem
<lb/>onerosen Erwerber nur diesem vorher kundgethanene Einwendungen entgegenzu-
<lb/>setzen gestattet, unter den letzteren nicht blos Exzeptionen im eigentlichen Sinne,
<lb/>sondern alle die Ungültigkeit des Anspruchs herbeiführenden Umstände (wie Be- 
<lb/>hauptungen der Simulation, des Zwanges, Jrrthums, Geisteskrankheit, Mino- 
<lb/>rennität re.) verstanden seien. ^ '

<lb/>Die Anwendung desselben Grundsatzes findet sich in dem folgenden Er- 
<lb/>kenntnisse des III. Senates vom 29. November 1867. (S. 145.) Hier ist
<lb/>angenommen,

<lb/>daß ein Cessionär einer eingetragenen Kaufgelder-Forderung die Gegen-An- 
<lb/>sprüche des Schuldners nicht ablehnen könne, wenn aus dem Hypotheken-
<lb/>Jnstrumente hervorgehe, daß der Verkäufer bestimmte Verpflichtungen zu er- 
<lb/>füllen übernommen und der Cessionär es unterlassen hat, sich die Ueberzeu-
<lb/>gung von der Erfüllung dieser Verbindlichkeiten zu verschaffen.

<lb/>Dem Ehescheidungsrecht gehört an

<lb/>1. das Präjudikat des I. Senates vom 29. November 1867. (S. 197.),
<lb/>dahin gehend,

<lb/>daß bei der Auseinandersetzung geschiedener Ehegatten behufs Feststellung des
<lb/>Vermögens des schuldigen TheilS, von welchem dem Unschuldigen ein - Viertel,
<lb/>bez. ein Sechstel als Ehescheidungsstrase gebührt, suspensiv bedingte, bloß
<lb/>eventuelle Ansprüche des Schuldigen auf künftige Hebungen, welche ihm nur
<lb/>auf seine Lebenszeit zustehen, nicht in Betracht kommen,
<lb/>welches namentlich durch den Grundsatz des §.783. Tit. 1. Th. II. A. L. R.
<lb/>motivirt ist, daß für die Aussonderung angenommen werden solle, der schul- 
<lb/>dige Theil sek am Tage des rechtskräftig gewordenen Scheidungsurtheils ge- 
<lb/>storben; ' ' ' '

<lb/>2. S. 209. die schon S. 365 ff. dieses Jahrgangs der Zeitschrift mitge-

<lb/>theilte Entscheidung, welche dort auch einer ausführlichen Kritik unterzogen
<lb/>worden ist. . 1 ■

<lb/>Dagegen hat das Erkenntnis; des I. Senates vom 20. Januar 1868
<lb/>(S. 243.) den längst von der Doktrin vertheidigten Satz (vgl. Koch, Recht
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0709.tif"
                   n="699"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0709"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0709--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>699
</p>
               <p>

                  <lb/>der Forderungen. Bd. 3. S. 18.; Förster, preußisches Privatrecht. Bd. 3.
<lb/>S. 585. N. 5.) adoptirt,

<lb/>daß der Vater verpflichtet ist, die Prozeßkosten für seine in der väterlichen
<lb/>, Gewalt befindlichen Kinder aus eigenen Mitteln zu bezahlen.

<lb/>.Das Handelsrecht ist nur durch drei Entscheidungen des IV. Senates
<lb/>vertreten. Die erste vom 14. November 1867 (S. 277.) wendet den Zweifel«
<lb/>losen Grundsatz an,

<lb/>. daß Einschränkungen der Prokura einem Dritten gegenüber selbst dann,
<lb/>wenn sie diesem bekannt sind, keine rechtliche Wirkung haben.

<lb/>Freilich ist in dem Erkenntniß die Frage ganz außer Acht gelassen, ob
<lb/>es sich in dem betreffenden Falle, in welchem dem Inhaber der Handlung das
<lb/>Recht zu firmiren in Folge Jndults mit seinen Gläubigern zeitweise entzogen
<lb/>und auf drei benannte Prokuristen in der Weise übertragen war, daß sie mit
<lb/>der Firma: „S. und Co. in Liquidation" und ihrer Unterschrift zeichnen sollten,
<lb/>um eine Prokura im Sinne deS Allgemeinen Deutschen Handels-Gesetz-Buchs
<lb/>handelte.

<lb/>Das zweite hierher gehörige Urtheil vom 10. März 1868 (S. 282.)
<lb/>hat angenommen,

<lb/>daß die Zahlung an einen durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertre- 
<lb/>tung ausgeschlossenen Gesellschafter gegenüber einer offenen Handelsgesellschaft
<lb/>gültig geschehen ist, wenn die Zahlung vor der Eintragung in das Handels- 
<lb/>register erfolgt und der Zahlende die Ausschließung, des die Zahlung empfan- 
<lb/>genden Gesellschafters von der Vertretungsbefugniß nicht gekannt hat.

<lb/>Nach Art. 110. des Allgemeinen Deutschen Handels-Gesetz-Buchs beginnen
<lb/>die rechtlichen Wirkungen des Gesellschaftsverbandes gegen Dritte mit dem Be-
<lb/>ginne der. Societätsgeschäfte; und nach Art.. 114. vertritt jeder Gesellschafter
<lb/>die Societät mit voller Wirkung, wenn nicht die beiden im Art. 115. bezeich-
<lb/>neten, aber gerade in dem vorausgesetzten Falle nicht möglichen Ausnahmen vor-
<lb/>liegen.. ,

<lb/>Das dritte Erkenntniß vom 17. Oktober 1867 -.-(S. 2,86.), welches den
<lb/>Begriff der »höheren Gewalt" mit Rücksicht auf den Art. 395. des Allge- 
<lb/>meinen deutschen Handels-Gesetz-Buchs erörtert, ist bereits S. 171 ff. dieses
<lb/>Jahrgangs der Zeitschrift. mitgetheilt worden.

<lb/>Von den wechselrechtlichen Entscheidungen des IV. Senates nimmt die
<lb/>erste in Uebereinstimmung mit einer nicht erwähnten früheren (bei Seuffert,
<lb/>Archiv. Bd. 16. Nr. 386.) an, daß

<lb/>durch die Beifügung der Worte: „oder Werth" zu der im Wechsel ausgedrückten
<lb/>Summe die Gültigkeit des Wechsels vernichtet wird,
<lb/>weil, wie richtig ausgeführt wird, dieser Zusatz die zu leistende Summe wieder
<lb/>unbestimmt macht (S. 297.); während das Erkenntniß vom 13. Juni 1867
<lb/>den. vom Ober-Tribunal und nrehreren anderen deutschen obersten Gerichtshöfen
<lb/>schon mehrfach ausgesprochenen Grundsatz (vgl. Borchardt, Wechselordnung.
<lb/>4. Aufl. S. 267.; Volkmar und Löwy, Wechselordnung. S. 274.) von
<lb/>neuem anwendet,

<lb/>daß bei der Wechselverjährung unter „Monat" der volle Monat, und nicht
<lb/>- eine Frist von dreißig Tagen zu verstehen sei. (S. 300.)

<lb/>S. 363 ff. findet sich ein Erkenntniß des III. Senates vorn 6. Mär;
<lb/>1868 zu dem bisher-, wenig in der Praxis des Ober-Tribunals zur Berück«
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0710.tif"
                   n="700"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0710"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0710--><p/>
               <p>

                  <lb/>700
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>sichtigung gekommenen Allgemeinen Berggesetz vom 24. Juni 1865. Dasselbe
<lb/>spricht aus,

<lb/>daß die im §. 115. dem Gewerken gegen einen Gewerksschaftsbeschluß ge- 
<lb/>stattete Klage -nur auf Aufhebung des Beschlusses, nicht aber auf Anord- 
<lb/>nung einer von dem klagenden Gewerken selbst für passend erachteten Maß- 
<lb/>regel gerichtet werden könne. - &gt; - - -

<lb/>Die Begründetheit des hier verfochtenen Satzes, daß der Richter gegen- 
<lb/>über dem-Gewerkschastsbeschluß nur eine negative Thätigkekt zukommt, kann
<lb/>nach dem Wortlaut des citirten Paragraphen nicht zweifelhaft sein. -'Zu be- 
<lb/>merken ist aber," daß die eben besprochene Entscheidung die durchaus schiefe
<lb/>Ueberschrift trägt: -

<lb/>- Beschränkt sich das Widerspruchsrecht eines Gewerken gegen einen Gewerks-
<lb/>- schaftsbeschluß auf solche Beschlüsse, durch-welche in der bisherigen Betriebs- 
<lb/>weise etwas'geändert werden soll?

<lb/>Eben so wenig scharf präzistrt ist die Ueberschrift zu dem S. 389. ab-
<lb/>gedruckten Urtheil des II. Senates vom 31. Oktober 1867, welcher den Satz
<lb/>ausgesprochen hat, '

<lb/>daß dem rechtskräftig zu einer Handlung Verurtheilten, wenn der Kläger
<lb/>wegen der nicht erfolgten Leistung sein Interesse liquidirt, kein Recht auf
<lb/>nunmehrige Vornahme der Handlung dem Kläger gegenüber zusteht.

<lb/>Unter den Entscheidungen, welche in das Gebiet des öffentlichen Rechts
<lb/>hinübergreifendo Fragen besprechen, hebe ich hervor:- '

<lb/>1. das Erkenntniß - des II. Senates vom 29. Oktober 1867 (S. 267.),
<lb/>daß Verabredungen in Parcellirungs-Verträgen über die Tragung der Kosten

<lb/>- der- auf dem parzellirten Gute haftenden Verpflichtung zur Verwaltung des
<lb/>Schulzen- und Dorfrichter-Amtes/ wenn solche von der Behörde nicht bestä- 
<lb/>tigt sind, &gt; doch unter den Kontrahenten Gültigkeit haben; ' '

<lb/>2. das Urtheil-des I. Senates vom 21. Oktober 1867, (S. 318.), - --
<lb/>daß eine Trennung der Rechte eines auf einem Gute ruhenden Patronats,
<lb/>von den Lasten desselben in der Art gestattet ist,' daß der Besitzer des Guts
<lb/>bei dessen Verkaufe sich und seiner Familie die Ausübung aller Patronats- 
<lb/>rechte'vorbehält, die Lasten dagegen bei dem Gute beläßt,

<lb/>eine Annahme, welche die erheblichsten Bedenken gegen sich hat, welche-ich aber
<lb/>hier um so weniger näher beleuchten will, als ich früher eine Reihe einschlagender
<lb/>Fragen in- der Zeitschrift fiir Kirchenrecht von Dove und Friedberg. Bd. 7.
<lb/>S. 1 ff. S. 39 ff. eingehend erörtert habe; endlich -

<lb/>3. die Entscheidung des III. Senates vom 18. Dezember 1867 (S. 325.),
<lb/>daß in dem Prozesse, welcher in Veranlassung einer Expropriation „zu Deich- 
<lb/>zwecken" über die Höhe der zu gewährenden Entschädigung stattfindet, der
<lb/>Richter nicht befugt ist, auch die Gesetzmäßigkeit der erfolgten Enteignung zu
<lb/>prüfen, und je nachdem, nicht blos Vergütung des (bei Deich-Expropriationen
<lb/>allein zu erstattenden) gemeinen Werthes, sondern auch des außerordentlichen
<lb/>zuzusprechen.

<lb/>Vollkommen zutreffend geht der Kern der Begründung S. 332. dahin:
<lb/>„Hing die Expropriation als 2(ft der Staatsregierung lediglich von der Be- 
<lb/>stimmung der Verwaltungsbehörde ab, Io ist die Enteignung nicht sowohl als
<lb/>thatsächliche, sondern als rechtliche Basis für die Entschädigungsfrage anzusehen,
<lb/>d. h. die Gerichte haben nicht selbstständig zu prüfen, ob^die Voraussetzungen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0711.tif"
                   n="701"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0711"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0711--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>701
</p>
               <p>

                  <lb/>zutreffen, unter denen die Deichgesetzgebung den Eigenthümer verpflichtet, sein
<lb/>Eigenthum gegen den Ersatz des gerneinen Werths herzugeben, sie sind viel- 
<lb/>mehr an den Ausspruch der kompetenten Verwaltungsbehörde, welcher insofern
<lb/>präjudiziellen Charakter hat, gebunden.

<lb/>- Die daS Prozeßrecht betreffende Entscheidung des II. Senates vorn
<lb/>30. Januar 1868 (S. 405.),

<lb/>daß der Verklagte befugt ist, auf Grund von rechtzeitig in erster Instanz
<lb/>, angeführten Thatsachen noch in zweiter Instanz nach Erörterung der Sache
<lb/>.einen bis dahin nicht vorgebrachten Rechtseinwaud zu erheben,'
<lb/>dürfte -keinem gegründeten Bedenken unterliegen, und ebenso erscheint das weiter
<lb/>hierher gehörige Urtheil des III. Senates vom 11. November 1867 (S. 409.)
<lb/>gerechtfertigt,

<lb/>wonach, dem Vormunde eines Zuchthaussträflings die zwölfwöchentliche Frist
<lb/>zur Einlegung der Revision zusteht.

<lb/>Zu der Konkursordnung hat der IV. Senat unter dein 7. Januar
<lb/>1868 das, Präjudikat erlassen, (S. 419.),
<lb/>daß das Vorzugsrecht der Pflegebefohlenen denselben auch dann zukommt,
<lb/>wenn ihr in Konkurs' verfallener Vormund von der obervormundschastlichen
<lb/>Aufficht befreit gewesen ist;

<lb/>es. wird ausgeführt, daß in der Bestimmung der Konkursordnung (§. 80.),
<lb/>welche das Vorrecht VIII. wegen des gesetzlich in die Verwaltung des Vor- 
<lb/>mundes gekommenen Vermögens verleiht, das Wort: „gesetzlich" sich nicht auf
<lb/>die..Art und Weise, wie der Vormund bestellt worden, sondern sich lediglich
<lb/>darauf bezieht, wie das Vermögen in die Verwaltung des Gemeinschuldners
<lb/>gelangt, und daß diese letztere auch dem befreiten Vormunde kraft Gesetzes
<lb/>zustehe.

<lb/>Ferner hat der III. Senat unterm 21. Juni 1867 auf Grund der
<lb/>§§. 62. 85. 251. 398. der Konkurs-Ordnung unter völlig zutreffender Motivi-
<lb/>rung (vgl. übrigens auch K o ch, Kommentar zur Konkurs-Ordnung zu §. 251.)
<lb/>angenommen, (S. 429.),

<lb/>daß der Hebungsberechtigte, welcher bei der Kaufgelderbelegung mit dem zur
<lb/>Deckung künftiger Hebungen angesetzten Kapitale nicht vollständig'zur Per- 
<lb/>zeption gelangt, sich mit einem dem Verhältnis; des zum Ansatz gebrachten
<lb/>Kapitals zu dem zur Perzeption gekommenen Betrage entsprechenden Theile
<lb/>: seiner Hebungen begnügen muß, mithin nicht berechtigt ist, zu verlangen,
<lb/>: daß ihm aus dem gedachten Betrage und zwar zunächst aus den Zinsen,
<lb/>eventuell aus . dem Kapitale selbst die volle Höhe seiner Hebungen ausge-
<lb/>zahlt werde.

<lb/>Ebenso wird man der Entscheidung desselben Senates von: 26. Oktober
<lb/>186.6 (S. 436.) beistimmen müssen,

<lb/>daß §. 101. Nr. 1. der Konkurs-Ordnung, wonach die innerhalb 10 Tagen
<lb/>vor der Zahlungs-Einstellung re. nachträglich vorgenonunene Hypothekbeftellnng
<lb/>für schon. früher entstandene Verbindlichkeiten der Anfechtung unterliegt —
<lb/>keine Anwendung findet, wenn innerhalb der gedachten 10 tägigen Frist Hypothek
<lb/>für ein erst nach der Bestellung derselben gezahlt erhaltenes Darlehn ge- 
<lb/>geben ist.

<lb/>Die Motive gehen dahin, daß das Gesetz und sein Grund ans Sicher-
<lb/>heitsbestellnng für später zu Stande gekommene Verbindlichkeiten nicht zutreffe,
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0712.tif"
                n="702"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0712"/>
            <div xml:id="d20769e83395" type="review" n="21.">
               <head>
                  <title ref="mpier:pr-160432">Zur Reform des Preußischen Konkursrechts. Von R. Koch</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0712--><p/>
               <p>

                  <lb/>702
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>weil die nachträgliche Begünstigung schon vorhandener Gläubiger durch spätere
<lb/>Einräumung eines dinglichen Rechts verhütet werden solle, die Eingehung neuer
<lb/>Verbindlichkeiten gegen Hypothekenbestellung aber durch die gedachte Vorschrift
<lb/>nicht berührt werde.

<lb/>Ebenso halte ich die Annahme des-III. Senates vom 21. Februar 1868
<lb/>(S. 441.) für richtig, ' •• ■ ■

<lb/>daß die zufolge des §.157. der Konkurs-Ordnung entstandenen Kosten der
<lb/>gerichtlichen Abschätzung von Immobilien die Gemeinmasse selbst in -dem
<lb/>Falle treffen, wenn später auf Antrag eines Gläubigers die nothwendige
<lb/>Subhastation der Immobilien erfolgt, also nicht der Kaufgeldermasse der
<lb/>: subhastirten Immobilien zur Last fallen, ■'

<lb/>weil nach dem gedachten Paragraphen die Taxation der Immobilien- unter allen
<lb/>Umständen, ohne Rücksicht auf leine spätere Subhastation vorgenommen werden
<lb/>muß, also die Konkursmasse durch Zahlung der Kosten nur eine eigene
<lb/>Schuld tilgt.

<lb/>Für die Notariatspraxis endlich ist die Entscheidung des III. Senates
<lb/>vom 14. Januar 1867 (S. 454.) von Interesse,

<lb/>daß der Vorschrift des §. 41. des Gesetzes vom 11. Juli 1845 genügt ist,
<lb/>wenn es in der Verhandlung heißt: „und steht sowohl den Jnstruments-
<lb/>zeugen, als auch dem Notar, wie jeder für sich versichert, keins der Verhält- 
<lb/>nisse entgegen, welche nach den §§. 5—9. und 29. des Gesetzes vom
<lb/>11. Juli 1845 von der Theilnahme an dieser Verhandlung ausschließen,"
<lb/>und daß es demnach einer besonderen Versicherung des Notars selbst über
<lb/>die Qualifikation der zugezogenen Jnstrumentszeugen nicht bedarf.
</p>
               <p>

                  <lb/>21.

<lb/>Zur Reform des Preußischen Loncursrechts. Von R. Koch. Berlin.

<lb/>Verlag von I. Guttentag. 1868. Oktav. SS. IV. 115.

<lb/>Der Verfasser der vorliegenden Schrift, unfern Lesern hinreichend durch
<lb/>seine thätige Mitarbeiterschaft an dieser Zeitschrift bekannt, geht bei seinen
<lb/>Reformvorschlägen von dem Standpunkt aus, daß die Konkurs-Ordnung, welche
<lb/>er mit Recht für eins der besten, neueren preußischen Gesetze erklärt, sich in
<lb/>ihren Grundprinzipien durchaus bewährt habe und daß, wenn sich auch ver- 
<lb/>einzelte Mängel derselben gezeigt haben, eine Reform nicht dringlich genug sei,
<lb/>uni Befriedigung auf dem Wege der Novellen-Gesetzgebung zu erheischen, sondern
<lb/>daß diese durch ein in doch nicht zu ferner Zeit zu erwartendes norddeutsch^
<lb/>Konkursgesetz erfolgen könne.

<lb/>Bei seinen einzelnen Reformvorschlägen verhält er sich in manchen Bezie- 
<lb/>hungen konservativer, als einzelne neuerdings hervorgetretene Forderungen, so
<lb/>namentlich hinsichtlich der Umgestaltung der vor allem anderen am meisten be- 
<lb/>mängelten Bestimmungen über den Akkord. Er bespricht unter Heranziehung
<lb/>der anderen modernen deutschen Gesetzgebungen, sowie des französischen, englischen
<lb/>und nordainerikanischen Rechtes die Vorschriften über den Gegenstand des Kon- 
<lb/>kurses, die Kompetenz des Gemeinschuldners, die Separatisten, den Konkurs
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0713.tif"
                n="703"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0713"/>
            <div xml:id="d20769e83520" type="review" subtype="multi" n="22.">
               <head>
                  <title>Das Gesetz, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften vom 27. März 1867. Herausgegeben von Ludolf Parisius (Gardelegen). Das Genossenschaftsgesetz für den Norddeutschen Bund von 1868. Herausgegeben von Ludolf Parisius (Gardelegen)</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0713--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>703
</p>
               <p>

                  <lb/>der Handelsgesellschaft, die Befriedigung der Real-Gläubiger, die Rangordnung
<lb/>der Konkursgläubiger, die Anfechtungsklage, die Art der Bekanntmachungen, die
<lb/>Stellung des Verwalters und des Verwaltungsrathes, den Akkord, die Fest- 
<lb/>stellung der Passiv-Masse und die Vertheilungen. Bietet so das Buch schon
<lb/>an und für sich einen reichhaltigen Inhalt dar, so orientirt es auch in über- 
<lb/>sichtlicher Weise über die von dem Kaufmannsstande und von den Juristen
<lb/>gemachten Verbesserungsvorschläge nnd beleuchtet dieselben in treffenden, meistens
<lb/>Billigung verdienenden Gegenbemerkungen und Gegenvorschlägen. Somit gewährt
<lb/>die Schrift allen denen, welche sich für dieser! Theil unseres Rechtes und für
<lb/>die Fortbildung des letzteren iuteressiren, ein gutes und brauchbares Hülfs-
<lb/>mittel, um sich ein selbstständiges Urthcil über die einschlägigen Fragen zu bilden.

<lb/>Paul Hiuschius.
</p>
               <p>

                  <lb/>22.

<lb/>Das Gesetz betreffend die pnvatrechttiche Stellung der Erwerbs- nnd
<lb/>Mrthschaftsgtnoffcnschasten vom 27. März 1867, nebst den Cin-
<lb/>: führungs-Verordnnngen vom 12. 3nlt, 12, Angnst nnd 22. Sep- 
<lb/>tember 1867 nnd den Ministeria! - Instruktionen vom 2. Mai,
<lb/>10. Mgust, 25. September und 26. Oktober 1867. Mit Einlei- 
<lb/>tungen und Erläuterungen zum praktischen Gebrauch für Juristen und
<lb/>Genossenschafter. Herausgegeben von Ludolf Parisius (Gardelegen),

<lb/>. .Mitglied des Abgeordnetenhauses für Berlin. Berlin. Verlag von I. G ut t e n-
<lb/>tag. 1868. SS. XLVIII. 174.

<lb/>Das Genoffenschaftsgesetz für den Norddeutschen Snnd von 1868. Er- 
<lb/>gänzungsschrift zu dem Buche über das Preußische Gesetz, betreffend die
<lb/>privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschasten vom
<lb/>27. März 1867 rc. Mit Einleitungen und Erläuterungen zum prak- 
<lb/>tischen Gebrauch fi'rr Juristen und Genossenschafter. Herausgegeben von
<lb/>Ludolf Parisius (Gardelegen), Mitglied des Hauses der Abge- 
<lb/>ordneten für Berlin. Berlin. Verlag von I. Guttentag. 1868.
<lb/>SS. VIII. 50.

<lb/>Nachdem das Preußische Gesetz vom 27. März 1867 die berechtigten
<lb/>Forderungen der in unserer Zeit neuentstandenen, kräftig aufblühenden Erwerbs- 
<lb/>und Wirthschaftsgenossenschasten auf entsprechende Regelung ihrer rechtlichen Ver- 
<lb/>hältnisse erfüllt und noch im Laufe desselben Jahres nicht nur in die neuen
<lb/>Provinzen, sondern auch in Sachsen-Weimar und Sachsen-Meiningen ekn-
<lb/>geführt war, hat schon das Gesetz vom 4. Juli 1868, welches mit dem 1. Januar
<lb/>4869 in Kraft tritt, dieselben Wohlthaten auch auf alle andere Länder des nord- 
<lb/>deutschen Bundes ausgedehnt. Die schnelle Aufeinanderfolge beider Gesetze, von
<lb/>denen das preußische mit dem erwähnten Zeitpunkt wieder außer Kraft treten
<lb/>muß,-das norddeutsche aber erlaffen worden ist, als das erste Werk schon
<lb/>vollendet vorlag, erffärt hinreichend den Umstand, daß beide Gesetze gesondert
<lb/>kommentirt sind, obwohl das norddeutsche wesentlich auf dein preußischen ruht
<lb/>und sogar fast ganz mit demselben — abgesehen von einzelnen Verbessenmgen nnd
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0714.tif"
                n="704"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0714"/>
            <div xml:id="d20769e83644" type="review" n="23.">
               <head>
                  <title>Die Verkümmerung der Arbeits- und Dienstlöhne. Von Dr. Julius Hopf, Amtsassessor in Gotha</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0714--><p/>
               <p>

                  <lb/>704
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>den in das norddeutsche neu ansgenomnrenen Bestimmungen über die Reali-
<lb/>sirung der Solidarhaft im Fall der Insolvenz (vgl. ZK. 52—62.) — überein- 
<lb/>stimmt.' Da der Verfasser in dem Kommentar zu dem norddeutschen'Gesetze,
<lb/>dessen Abweichungen von dem preußischen mit größter'Sorgfalt ' überall ange- 
<lb/>geben sind, auf seine Erörterungen des Preußischen Gesetzes überall verweist,
<lb/>so ist die zuerst genannte Schrift nicht etwa, wie es den Anschein haben könnte,
<lb/>durch Erlaß des Bundesgesetzes für veraltet anzusehen, um so weniger als das
<lb/>preußische Gesetz wie schon gesagt als Fundament des norddeutschen für das
<lb/>richtige Verständniß des letzteren von der größten Wichtigkeit ist. In den be- 
<lb/>züglichen Einleitungen beider Kommentare ist eine kurze Geschichte der - Ent- 
<lb/>stehung der betreffenden Gesetze gegeben, die Einleitung zu dem ersten enthält
<lb/>überdies eine kurze und ansprechende Darstellung der Entwicklung des Genossen- 
<lb/>schaftswesens in Deutschland und eine kurze Charakterisirung des juristischen
<lb/>Charakters der neuen Genossenschaften im Vergleich zu den von dem allge- 
<lb/>meinen deutschen Handelsgesetzbuch anerkannten Formen der Handelsgesellschaften.
<lb/>Der Kommentar selbst benutzt in ausführlicher Weise für die Erläuterung der
<lb/>einzelnen Bestimmungen die vorausgegangenen Gesetzgebungsarbeiten, ein Ver- 
<lb/>fahren, welches hier noch feine spezielle Rechtfertigung dadurch erhält, daß beide
<lb/>Gesetze leider mit einer Reihe von Inkorrektheiten 'behaftet, und daß selbst der
<lb/>norddeutschen Civilprozeß-Kommission, welche eine Reihe derselben im nord- 
<lb/>deutschen Gesetz ausgemerzt hat, manche Unebenheiten bei der Kürze der ihr
<lb/>gewährten Zeit entgangen sind. Außerdem finden sich in den einzelnen An- 
<lb/>merkungen eine Reihe von schätzenswerthen, die Praxis des genossenschaftlichen
<lb/>Lebens und Verkehrs betreffenden Mittheilungen. Da endlich auch das juristische
<lb/>Moment bei den Erörterungen seine genügende Berücksichtigung gefunden hat,
<lb/>so bieten die beiden Kommentare ein sehr empfehlenswerthes Hülfsmittel für
<lb/>den Gebrauch der-beiden interessanten Gesetze dar. Paul Hinschius. •
</p>
               <p>

                  <lb/>23.

<lb/>Die Verkümmerung der Arbeite- und Dienstlöhne. Von Dr. Julius
<lb/>Hopf, Amtsassessor in Gotha. Gotha. Rud. Besser. 1868. Oktav.
<lb/>SS. 40.

<lb/>. Der Verfasser plädirt in dieser lesenSwerthen Brochüre ebenso wie R. Koch
<lb/>in dem laufenden Jahrgang dieser Zeitschrift S. 434 ff. und in dem für den
<lb/>Juristetttag erstatteten Gutachten für die Beschränkung des Lohnarrestes. Während
<lb/>aber Koch und manche andere eine unangreifbare Quote ein für. alle Mal
<lb/>gesetzlich uormirt wissen wollen, erscheint es dem Verfasser zweckmäßiger, die- 
<lb/>selbe in jedem einzelnen Falle durch das richterliche Ermessen bestimmen zu
<lb/>lassen. Daß für beide Ansichten gewichtige Gründe sprechen, thun die betreffenden
<lb/>Ausführungen dar. Es dürfte daher am angemessensten sein, die beiden Vor- 
<lb/>schläge zu kombiniren und dadurch die Vortheile beider ohne ihre Nachtheile zu adop-
<lb/>tiren. Wenn man zunächst von vornherein eine bestimmte Quote als beschlagfähig
<lb/>fixirt, so vermeidet rnau damit vorerst eine Reihe die Exekution aufhaltender
<lb/>Untersuchungen und kommt dadurch dem Gläubiger zu Hülfe. Dieser gesetz-
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0715.tif"
                n="705"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0715"/>
            <div xml:id="d20769e83767" type="review" n="24.">
               <head>
                  <title>Handfesten zur Erleichterung des Hypothekar-Kredits zunächst für die Städte des Königreichs Sachen. Von Herrmann Theodor Haustein, Advokat und Notar in Zwickau</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0715--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>705
</p>
               <p>

                  <lb/>lichen Festsetzung der Quote darf aber keine absolute Geltung beigelegt werden,
<lb/>vielmehr muß sowohl dem Schuldner, welcher im gegebenen Fall das gesetzliche
<lb/>Maaß nicht gewähren kann, wie auch dem Gläubiger, welcher einem leistungs- 
<lb/>fähigeren, aber böswilligen Schuldner gegenübersteht, eine im schleunigen Ver- 
<lb/>fahren zu verhandelnde Provokation auf Minderung, resp. Erhöhung der Ab- 
<lb/>zugsquote gestattet werden. Der Theil, welcher die Veränderung der gesetzlichen
<lb/>Quote verlangt, hat die Gründe dafür darzuthun und der Richter demnächst
<lb/>zu entscheiden. Während des Verfahrens bleibt es vorläufig bei dem gesetz- 
<lb/>lichen Maaß und ebenso hat der Richter auf Beibehaltung: desselben zu er- 
<lb/>kennen, wenn.der Provokant den nöthigen Nachweis nicht erbringt.

<lb/>Paul Hinschius.
</p>
               <p>

                  <lb/>24.

<lb/>Handfesten zur Erleichterung des Hypothekar-Kredits zunächst für
<lb/>Städte des Königreichs Sachsen. Von Herrmann Theodor Hau- 
<lb/>stein, Advokat und Notar in Zwickau. Zweite vervollständigte und ver- 
<lb/>besserte Auflage. Chemnitz. Verlag von Eduard Forke. 1868. Oktav.
<lb/>SS. 42.

<lb/>Der Verfasser der vorliegenden Schrift sucht das heut überall angestrebte
<lb/>Ziel einer Erleichterung und größeren Beweglichkeit des Hypothekenwesens durch
<lb/>Nutzbarmachung und Nachahmung des mehrfach besprochenen Bremer Instituts
<lb/>der Handfesten zu erreichen, welches schon die frühere Hannoversche Regierung
<lb/>dem Entwurf einer Handfesten-Ordnung für das Hafengebiet von Geestemünde
<lb/>zu Grunde gelegt hatte. Zu diesem Behuf hat er einen zunächst nur für die
<lb/>Städte berechneten Gesetzentwurf, eine sogenannte Ordnung einer Handfesten-Bank
<lb/>konzipirt, und diesem die nöthigen Motive beigegeben. Die Handfeste wird im
<lb/>§. 1. dahin definirt: „Handfesten find Urkunden, welche dem Eigenthnmer eines
<lb/>in das Grund-, und Hypothekenbuch aufgenommenen und darin mit eigenem
<lb/>Folium versehenen BesitzthumeS dazu ausgefertigt werden, um mittels derselben
<lb/>Gläubigern, denen er sie pfandweise übergiebt (? — die Handfeste ist die Legiti- 
<lb/>mations-Urkunde des Gläubigers und wird doch wohl ebenso wie ein heut übliches
<lb/>Hypotheken-Dokument Eigenthum desselben —), einen dem Betrage und Range
<lb/>nach bestimmten Antheil an denjenigen Geldsummen zu sichern, für welche wegen
<lb/>dieser Handfesten-Urkunden an dem Befitzthume des Schuldners, in Gemäßheit
<lb/>dieser Bankordnung Hypothek bestellt ist." Abgesehen von dieser nicht sehr
<lb/>glücklichen Definition leidet der Entwurf auch noch an manchen anderen Un- 
<lb/>deutlichkeiten und der Verbesserung bedürftigen Bestimmungen.

<lb/>So soll z. B. eine Abteilung der Stadtbehörde die Handfesten aus- 
<lb/>fertigen, während diese Hypothek im Hypothekenbuche vor Gericht bestellt wird.
<lb/>Die Bedeutung dieser Hypothek ist nicht recht klar, jedenfalls haftet die Stadt
<lb/>dem Handfesten-Gläubiger nicht, und die unzweckmäßige Scheidung der das
<lb/>Hypothekenbuch führenden und der die Handfesten ausfertigenden Behörde scheint
<lb/>lediglich deshalb beliebt zu sein, um das neuprojektiAe Institut ohne Ab-
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0716.tif"
                n="706"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0716"/>
            <div xml:id="d20769e83889" type="review" subtype="multi" n="25.">
               <head>
                  <title>1. Sammlung der Verordnungen und Verfügungen aus den Jahren 1850 - 1865, welche das bürgerliche Recht des Herzogthums Schleswig betreffen. Herausgegeben von Dr. R. J. Burchardi 2. Sammlung der Gesetze, Verordnungen und Verfügungen, welche den bürgerlichen Prozeß in Schleswig-Holstein betreffen. Herausgegeben von C. v. Stemann, Regierungsrath a. D.</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0716--><p/>
               <p>

                  <lb/>706
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>ändemng der bestehenden sächsischen Hypotheken-Gesetzgebung möglich zu machen.
<lb/>Bei dem allgemeinen Interesse, welches die Reform des Hypothekenwesens
<lb/>heut in Anspruch nimmt, verdient die Schrift aber immer alle Beachtung.
</p>
               <p>

                  <lb/>1. Sammlung -er Verordnungen und Verfügungen aus den Zähren

<lb/>1850—1865, welche das bürgerliche Recht des Herzogthums Schles- 
<lb/>wig betreffen. Herausgegeben von Dr. R. I. Burchardi. Kiel.
<lb/>Schwers'sche Buchhandlung. 1868. Oktav. SS. 117.

<lb/>2. Sammlung der Gesetze, Verordnungen und Verfügungen, welche

<lb/>den bürgerlichen Prozeß in Schleswig-Holstein betreffen. Heraus- 
<lb/>gegeben und mit Anmerkungen begleitet von E. v. Stemann, Regie- 
<lb/>rungsrath a. D. Kiel. Schwers'sche Buchhandlung. Oktav. SS. VI.
<lb/>681.

<lb/>Die erste Schrift bietet das in ihrem Titel angegebene Gesetzmaterial in
<lb/>handlicher Form. Wenngleich es beim Mangel jeglicher Vorrede nicht ersichtlich
<lb/>ist, warum gerade der Anfangstermin 1850 gewählt worden, so wird doch die
<lb/>Sanunlung auch mit ihrem beschränkten Stoff namentlich dem nicht mit dem
<lb/>Schleswig-Holsteinischen Rechte vertrauten Juristen von Nutzen sein, umsomehr
<lb/>als der Herausgeber durch ein chronologisches und alphabetisches Register für
<lb/>die Erleichterung der Auffindung der einzelnen Vorschriften Sorge getragen hat.

<lb/>Umfassender und planvoller ist die zweite, in der Ueberschrift näher be-
<lb/>zeichnete Sammlung. Sie giebt in einem ersten Abschnitt die neueren preu- 
<lb/>ßischen, auf die Prozeßgesetzgebung bezüglichen Bestimmungen vom Jahre
<lb/>1867 ab, in dem zweiten die in diesen letzteren in Bezug genommenen älteren
<lb/>preußischen Gesetze und Verfügungen, endlich in dem letzten und dritten Ab- 
<lb/>schnitt die älteren, heut noch gültigen Schleswig - Holsteinschen Gesetze. Der
<lb/>Herausgeber hat sich somit das Verdienst erworben, eine sehr brauchbare Zu- 
<lb/>sammenstellung des für das Studium des heutigen Schleswig-Holsteinschen
<lb/>Civilprozesses erforderlichen Gesetzgebungsmaterials zu liefen:. In den von ihn:
<lb/>beigefügten Anmerkungen finden sich kurze Nachweksungen über das Verhältniß
<lb/>einzelner Bestimmungen der verschiedenen Gesetze zu einander, Citate anderer,
<lb/>über denselben Gegenstand in Frage kommender Normen, Bemerkungen über die
<lb/>Tragweite der einzelnen Gesetzesparagraphen und Aehnliches. Wenngleich die
<lb/>Anmerkungen keinen fortlaufenden Kommentar bilden, so sind sie doch geeignet,
<lb/>den Ueberblick über das dargebotene Material zu erleichtern. Die Vorrede giebt
<lb/>eine kurze Uebersicht über die Schleswig-Holsteinsche Civilprozeßgesetzgebung und
<lb/>orientirt damit den Leser über den richtigen Standpunkt, welchen er bei Be- 
<lb/>nutzung der einzelnen Gesetze einzunehmen hat. Endlich ist am Schluß auch
<lb/>ein chronologisches und Sachregister beigegeben. P. H.
</p>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0717.tif"
             n="707"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0717"/>
         <div xml:id="d20769e84003">
            <head>Miscellen</head>
            <div xml:id="d20769e84008" type="miscellany" n="6.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Juristische Gesellschaft zu Berlin</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Protokoll über die sechsundachtzigste Sitzung vom 12. September 1868</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0717--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>4.

<lb/>Juristische Gesellschaft zu Berlin.

<lb/>Protokoll über die sechsundachtzigste Sitzung.

<lb/>Geschehen Berlin, Unter den Linden 23, den 12. September 1868.

<lb/>Die Sitzung wurde durch den Präsidenten um 7 Uhr eröffnet.

<lb/>1. Als neue Mitglieder der Gesellschaft wurden begrüßt die Nechtsanwalte
<lb/>bei dem Königlichen Ober-Appellatkonsgerichte Dr. Braun, vo. Meren- 
<lb/>berg und Fenn er.

<lb/>2. Die zur Vereinsbibliothek eingegangenen Schriften wurden vorgelegt und
<lb/>zwar:

<lb/>a) von der Juristischen Gesellschaft zu Laibach, deren Mittheilungen
<lb/>Bd. III. Hft. 8.,

<lb/>d) von der Juristischen Gesellschaft zu Wien, deren Mittheilungen Nr. 8.,

<lb/>c) von dem Juristischen Vereine zu Bern, dessen Zeitschrift Bd. IV.
<lb/>Nr. 10.,

<lb/>d) Busch's Archiv für Allgemeines Deutsches Handelsrecht, Bd. 13.
<lb/>Hst. 1-4,

<lb/>c) v. Düring's Neues Archiv für Hannoversches Recht, Bd. Vlll.
<lb/>Hft. 3. und Bd. IX. Hst. 1,

<lb/>f) Schwartze's Allgemeine Gerichtszeitung für das Königreich Sachsen,
<lb/>Jahrg. XII. Hft. 3-6,

<lb/>8) Dr. Hinschius' Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in
<lb/>Preußen, Bd. II. Hft. 5,

<lb/>li) von der Schlesischen Gesellschaft für vaterländische Kultur, deren Ab- 
<lb/>handlungen :

<lb/>Historische Philosophie 1867 und 1868.

<lb/>Naturwissenschaft 1867 und 1868.

<lb/>45. Jahresbericht de 1867.

<lb/>Alphabetisches Register de 1804—1863.
<lb/>i) vom Professor Dr. Buccellati zu Pavia, dessen vier Schriften:
<lb/>8ummi principii del diretto Penale, Mailand 1865.,

<lb/>Guida allo Studio del diretto Penale, Mailand 1866.,

<lb/>Le fabbricerie et la legge 15. Agosto 1867, Mailand 1867,
<lb/>Osservazioni intorno al progretto di codice penale del regno
<lb/>d’Italia, Mailand 1868,

<lb/>li) vom Appellationsgerichts-Rath Brinkmann zu Kiel, dessen Mene-
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0718.tif"
                   n="708"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0718"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0718--><p/>
               <p>

                  <lb/>708
</p>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>graphie: Die Civil-Prozeß-Ordnung des Norddeutschen Bundes, Kiel
<lb/>1868.,

<lb/>1) vom Docenim vr. Hilfe zu Göttingen, dessen Monographie über
<lb/>die leitenden Grundsätze des heutigen Preußischen Militair-Strafver-
<lb/>sahrens, Berlin 1868.

<lb/>3. Der Herr Gerichts-Assessor vr. Rubo berichtet demnächst über die Ver- 
<lb/>handlungen des am 27. bis 29. v. Mts. zu Hamburg abgehaltenen
<lb/>7. Deutschen Iuristentages.

<lb/>Die Sitzung wurde um 9 Uhr geschlossen.

<lb/>gez. Wartensleben. " ■ ° J Wilmanns

<lb/>i. V.
</p>
               <p>

                  <lb/>Verlag von I. Guttentaz in Berlin
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0719.tif"
             n="709"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0719"/>
         <div xml:id="d20769e84162">
            <head>Abhandlungen</head>
            <div xml:id="d20769e84167"
                 ana="scope_-_709-716"
                 type="article"
                 n="XXXVI.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Lehre vom Kontradiktor, insbesondere von der Wirkung der von ihm abgegebenen Anerkenntnisse und der gegen ihn ergangenen Spezialjudikate für den Gemeinschuldner</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Rüdorff, Hans">Vom Herrn Kreisrichter Hans Rüdorff zu Berlin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0719--><p/>
               <p>

                  <lb/>Abhandlungen.
</p>
               <p>

                  <lb/>XXXVI.

<lb/>Zur Lehre vorn Kontradiktor, insbesondere von der Wirkung der
<lb/>von ihm abgegebenen Anerkenntnisse und der gegen ihn ergangenen
<lb/>Spezialjudikate für den Gemeinschuldner.

<lb/>Vom Herrn Kreisrichter Hans Rüdorff zu Berlin.

<lb/>1. In der Bd. 1. S. 665 ff. dieser Zeitschrift . abgedruckten Ab- 
<lb/>handlung wurde der entgegenstehenden Judikatur des ' Obertribunals
<lb/>gegenüber-auszuführen versucht, daß die zum Zweck der Konstituirung
<lb/>oer Passivmasse erfolgenden Feststellungen und die in den- Spezial-
<lb/>Prozessen ergehenden Entscheidungen nach dem geltenden Recht der
<lb/>Preußischen Konkursordnung weder für noch gegen den Gemeinschuldner
<lb/>rem Mckioutum begründen. Daneben wurde eine ^anderweitige legis- 
<lb/>latorische Regelung der Frage in dem Sinne für wünschenswerth er- 
<lb/>klärt, daß — wie Solches bereits in der Prozeßordnung für Hannover
<lb/>geschehen — die Feststellungen im Konkurse unter bestimmten Voraus- 
<lb/>setzungen für den Gemeinschuldner verbindlich gemacht werden.

<lb/>Anscheinend wird die Konkursordnung des Norddeutschen Bundes,
<lb/>von welcher wir neben vielen andern auch die befriedigende Lösung
<lb/>dieser Frage hoffen dürfen, noch geraume Zeit auf sich warten lassen.

<lb/>Für eine dem Vernehmen nach beabsichtigte Novelle (siehe den Nach- 
<lb/>trag) wird sich aber in diesem Punkte eine Reform um so weniger empfehlen,
<lb/>als die Frage nach der Stellung des Gemeinschuldners mit den Grund- 
<lb/>prinzipien des Konkursrechts und des Verfahrens im engsten Zusammen- 
<lb/>hänge steht. Wirschließen uns deshalb gern der Ansicht') an, daß eine
<lb/>bessere Durchdringung des bestehenden Rechts und eine geläuterte Gerichts- 
<lb/>übung die beste Vorbereitung für die künftige Kodifikation ist. Nur' sei
<lb/>bei dieser Gelegenheit die Bemerkung gestattet, daß wir in der absoluten
<lb/>Vernachlässigung unserer gemeinrechtlichen Doktrin und Praxis keineswegs
<lb/>das alleinige Heil für unsere Nechtsentwickelung zu finden vermögen. Wenn
<lb/>es wahr ist, daß „der Kompaß der Rechtsentwicklung" auf Frankreich
<lb/>und Belgien weisfi und daß „die öffentliche Meinung in Deutschland
<lb/>über den gemeinrechtlichen Konkurs längst den Stab gebrochen hat"2),
</p>
               <p>

                  <lb/>') R. Koch. Zur Reform des Preußischen Konkursrechts. Berlin 1868. Gutten.
<lb/>tag. S. 114. Diese sehr empfehlenswerthe Schrift giebt eine vollständige Übersicht
<lb/>des Materials und eine klare Beurtheilung der hervorgetretenen Reformvorschläae.

<lb/>-) R. Koch. a. a. O. S, 11.

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>45
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0720.tif"
                   n="710"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0720"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0720--><p/>
               <p>

                  <lb/>710
</p>
               <p>

                  <lb/>Hans Rüdorff: Zur Lehre vom Kontradiktor, rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>so halten wir dieses nur zum Theil für begründet. Die unleugbaren
<lb/>Vorzüge des französischen Rechts beruhen hauptsächlich in der Form und
<lb/>Einrichtung des Verfahrens, welches eine schleunige Durchführung
<lb/>des Konkurses ermöglicht.! Für! das-materrelle Konkursrecht da- 
<lb/>gegen — wir sehen von der vereinfachten Prioritätsordnung und dem
<lb/>wirksamer normirten Anfechtungsrecht ab — finden wir unsere neuern
<lb/>Vorbilder weniger ergiebig. Eine Folge hiervon sehen wir in der —
<lb/>wie uns scheint — weniger gründlichen Durcharbeitung und Redaktion
<lb/>der erstem, allgemeinem Abschnitte der Konkursordnung und eine weitere
<lb/>Folge in der großen Divergenz der Meinungen über die allgemeinem
<lb/>Fragen des Konkursrechts. Beweise hierfür sind. die oft wunderlichen
<lb/>Ansichten Einzelner und die schwankenden Aussprüche der Gerichtshöfe
<lb/>in fast allen Fällen, in denen die richtige Auffassung von der Natur
<lb/>der Konkursmasse, von dem Verhältniß des Kridars zur Gläubigerschaft,
<lb/>zum Kurator oder, Kontradiktor, von der Wirkung der Konkurseröffnung
<lb/>oder Beendigung auf unerfüllte Rechtsgeschäfte oder schwebende Prozesse
<lb/>— die Entscheidung bedingt. &gt;

<lb/>Wir glauben , daß in dieser Hinsicht die gemeinrechtliche Wissen- 
<lb/>schaft — trotz aller einzelnen Kontroversen in ihren Vertretern! von
<lb/>Salgado de Somoza bis zu Schweppe und Bayer die alte
<lb/>Fundgrube bleibt, und wünschen deshalb, daß auch hier, um einen Aus- 
<lb/>spruch C. F. Koch's») zu gebrauchen, die neuere Gesetzgebung? einen
<lb/>Rechtszustand herbeiführt, welcher gestattet, „aus den literarischen Schätzen
<lb/>des gemeinen Rechts Belehrung zu holen und die mühsam erzielten Er- 
<lb/>zeugnisse der Forschung und des Nachdenkens deutscher Gelehrten auch
<lb/>für uns wieder nutzbar zu machen." ^ ■;

<lb/>In diesem Sinne wird es auch zulässig sein, unsere alte Gerichts- 
<lb/>ordnung (Th. I. Tit. 48—50.)/ welche im Wesentlichen der Ausdruck
<lb/>des vorgeschrittenen gemeinrechtlichen Rechtsbewußtseins war und ihrer
<lb/>Zeit als das „Ideal einer Konkursordnung" bezeichnet wurdet) nicht
<lb/>ganz zu den Tobten zu zählen.

<lb/>Hüten wir uns, nachdem alle Kautelen, Erkenntnisse und Rechts- 
<lb/>mittel des gemeinen Rechts beseitigt sind, der Schnelligkeit des Ver- 
<lb/>fahrens das materielle Recht zu opfern. Nur dann werden viele ein- 
<lb/>zelne Reformvorschläge ihre Erledigung finden und nicht immer wieder
<lb/>auftauchen. - ■' , . ,

<lb/>2. Die Wirksamkeit der Feststellungen und Spezialjudikate gegen
<lb/>und für den Gemeinschuldner ist, besonders in Berlin, wo jährlich die
<lb/>Zahl der Konkurse nach Hunderten und die Summe der eintretenden
<lb/>Ausfälle an Forderungen der Gläubiger nach Hunderttausenden zählen,
<lb/>fast täglich Gegenstand prozessualischer Erörterung. Schon die Kost- 
<lb/>spieligkeit dieser Prozesse, welche noch dazu für die Gläubiger meistens
<lb/>ein geringes praktisches Resultat in Aussicht stellen/ bedingt die Her- 
<lb/>stellung einer festen Gerichtspraxis.
</p>
               <p>

                  <lb/>») Koch, Preußischer Civisprozeß. S. 686.

<lb/>^) Gönner, Handbuch des gemeinen Eivilprozesses. 2. Ausl. Erlangen 1805.
<lb/>Bd. 4. S. 595.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0721.tif"
                   n="711"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0721"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0721--><p/>
               <p>

                  <lb/>HanS Rüdorff: Zur Lehre vom Kontradiktor, rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>711
</p>
               <p>

                  <lb/>Diese große praktische Wichtigkeit ist neben dem theoretischen Interesse
<lb/>der. Grund; weshalb wir hier nochmals, auf die Frage kurz zurück- 
<lb/>kommen. M .!'■■ =

<lb/>Das Obertribunal ist unseres Wissens von der bisher^) von ihm
<lb/>vertretenen Auffassung - nicht abgegangen. Das Stadtgericht zu Berlin
<lb/>ist dagegen der von uns verteidigten Ansicht stets treu geblieben und
<lb/>hat dre Judikatsnatur der Feststellungen und Spezialentscheidungen
<lb/>konstant verneint.

<lb/>Neuerdings ist auch das Kammergericht in wiederholten Entschei- 
<lb/>dungen dieser Ansicht beigetreten.

<lb/>Das Plenum des Civil - Senates hat als Beschwerdeinstanz den
<lb/>' Satz: : ■ j

<lb/>daß außer dem Falle des Akkordes Exekutionsanträge auf Grund der
<lb/>Feststellungen gegen den Gemeinschuldner nach beendigtem Konkurse
<lb/>nicht zulässig sind ■— ' . ■

<lb/>zum Präjudiz erhoben.

<lb/>: Außerdem liegen zwei im Wesentlichen gleichlautende Erkenntnisse
<lb/>des Civil-Senates des Kammergerichts (Abth. V.) vom 25. Januar
<lb/>1868:in Sachen Scholtz wider den Holzhändler Zimmermann'schen
<lb/>Konkurs-Verwalter Schaffer und Wichards wider denselben vor, in
<lb/>denen der früher erfolgten Feststellung die Wirkung eines Judikates ab- 
<lb/>gesprochen ist. . •■■■■■' -i •:

<lb/>Beiden auf Bestätigung der stadtgerichtlichen Sentenzen lautenden
<lb/>Entscheidungen liegt folgendes Sachverhältniß zu Grunde:

<lb/>In..einem früheren — im Jahre 1858 — über das Vermögen
<lb/>des Holzhändlers Z. eröffnten Konkurse waren verschiedene von den
<lb/>Klägern angemeldete Wechselforderungen auf Grund des Anerkenntnisses
<lb/>des damaligen Konkursverwalters fest ge stellt. Bei der Vertheilung
<lb/>der Masse wurde die Dividende auf den Wechseln abgeschrieben und der
<lb/>Konkurs im Jahre 1861 ohne Akkordschließung beendigt. Im Jahre
<lb/>1866 verfiel Z. wiederum in Konkurs; der gegenwärtige Konkursver- 
<lb/>walter setzte den abermals angemeldeten, früher festgestellten Forderungen
<lb/>den Einwand der Wechsel-Verjährung (Kridar war theils Aussteller,
<lb/>theils Acceptant) entgegen und tft in beiden Instanzen durchge- 
<lb/>drungen.

<lb/>'Beide Richter halten den §. 10. des Verjährungsgesetzes vom
<lb/>31. März 1838, wonach rechtskräftige Verurtheilung die kürzere Ver- 
<lb/>jährungsfrist zur dreißigjährigen erweitert, für unanwendbar, vielmehr
<lb/>die Verjährungsfrist von 3 Monaten, resp. 3 Jahren, wenn man deren
<lb/>Anfang in Uebereinstimmung mit den bekannten Entscheidungen des
<lb/>Ober-Tribunals auf den Endpunkt des früheren Konkurses (1861) ver- 
<lb/>legt, für längst abgelaufen.

<lb/>Die Gründe der eingehend motivirten Entscheidungen sind im
<lb/>Wesentlichen in Einklang mit den Bd. 1. S. 668 ff. dieser Zeitschrift
<lb/>näher ausgeführten. Der Gegenstand und die Bestimmung der Kon- 
<lb/>kursmasse werden richtig gewürdigt, die Vertretung der Persönlich-
</p>
               <p>

                  <lb/>°) Vgl. die Bd. 1. S. 665. dieser Zeitschrift erwähnten Entscheidungen.

<lb/>45*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0722.tif"
                   n="712"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0722"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0722--><p/>
               <p>

                  <lb/>712
</p>
               <p>

                  <lb/>Haus Rüdorff: Zur Lehre vom Kontradiktor, rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>keit des.Gemeinschuldners durch die Gläubigerschaft/ wenigstens allgemein
<lb/>hingestellt, verneint und den Anerkenntnissen des Verwalters-ihre Be- 
<lb/>deutung und Wirkung nur innerhalb der Grenzen des Konkurses ange- 
<lb/>wiesen.^ • - ' •' ■ :-r I'.'.

<lb/>„Es würde" — heißt es — „dem Zwecke des Konkursverfahrens,
<lb/>den Vorschriften über den Gegenstand und die Bestimmung der Kon- 
<lb/>kursmasse, sowie endlich der den Masseverwaltern angewiesenen Stellung
<lb/>zuwiderlaufen, wenn man seinen wegen Anerkennung von Forderungen
<lb/>abgegebenen Erklärungen in Verbindung mit der hinzukommenden Fest- 
<lb/>stellung und der Eintragung in die tabellarische Nachweisung, über
<lb/>das zur Konkursmasse gehörige Vermögen hinaus, nach
<lb/>Beendigung des Konkurses — ohne daß eine Akkordschließung
<lb/>erfolgt wäre — in Bezug - auf die Person und -das erworbene Ver- 
<lb/>mögen des Gemeinschuldners die Wirkung eines-dem Judikate gleich- 
<lb/>stehenden Anerkenntnisses resp. Vergleiches beilegen wollte." -

<lb/>Außerdem wird ausgeführt, daß dem von den Klägern behaupteten,
<lb/>Anerkenntniß des Kridars in dem früheren Konkurse eine recht- 
<lb/>liche Wirksamkeit deshalb nicht beizulegen sei , weil mach den be- 
<lb/>stehenden Vorschriften — §.171. Konkursordnung / Regierungsmotive
<lb/>zu'§:8. und Minist. Instruktion vom 6. August 1855. §§. 26.''28.

<lb/>— dem Gemeinschuldner eine wesentliche Mitwirkung und eine for- 

<lb/>melle Theilnahme bei der Konstituirung der Passivmasse nicht zu-
<lb/>komme. —- " ' ■ ■ '

<lb/>Die anscheinende, faktische Iniquität dieser Entscheidungen tritt

<lb/>— wir leugnen das nicht— um so mehr hervor, als von einer Diffession
<lb/>der Wechselunterfchriften Seitens des Kridars nicht die Rede war, sogar
<lb/>das ausdrückliche frühere Anerkenntniß des Kridars behauptet -wurde
<lb/>und es sich im Ganzen um klare Forderungen handelte, deren prozessualische
<lb/>Feststellung außer demKonkursesür beide Theile nur einen unnützen
<lb/>Kostenaufwand verursacht haben würde. Andererseits ist aber auch im
<lb/>Allgemeinen, obschon jene Prozesse dafür keinen Anhalt boten/ darauf
<lb/>hinzuweisen, daß Fälle vorgekommen sind, in denen die Verwalter unbe- 
<lb/>gründete Wechselforderungen, z. B. Gesälligkeitsaccepte dem Geschäfts- 
<lb/>freund gegenüber, sei es aus Unkenntniß oder aus Nachlässigkeit aner- 
<lb/>kannt haben, o)

<lb/>Den Uebelständen läßt sich nach beiden Seiten nicht anders, als
<lb/>durch eine Veränderung der Stellung des Gemeinschuldners im Kon- 
<lb/>kursverfahren im Wege der Gesetzgebung abhelfen. Die Judikatur
<lb/>des Ober-Tribunals, welchem obige Entscheidungen auf die Nichtigkeits- 
<lb/>beschwerde der Kläger vorliegen,') kann dem geltenden Recht der Kon- 
<lb/>kursordnung gegenüber keine Abhülfe -gewähren, wie in der früheren
<lb/>Abhandlung nachgewiesen sein dürfte.«) ;
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Güterbock, Mängel des Preußische» Konkursverfahrens. Berlin 1860. S. 21.
<lb/>7) Von der ergehenden Entscheidung des höchsten Gerichtshofes werden .wir später
<lb/>Mittheilung machen. ''' '

<lb/>«) Außer C. F. Koch, Makower u. s. w. ist dieselbe Meinung auch von
<lb/>R. Koch, Zur Reform, S. 110. und in der Beurtheiluiig des Bd. 52. der Ober-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0723.tif"
                   n="713"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0723"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0723--><p/>
               <p>

                  <lb/>Hans Rüdorff: Zur Lehre vom Kontradiktor, rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>713
</p>
               <p>

                  <lb/>3; In der Band 2. S. 134 ff. dieser Zeitschrift (1868) ver- 
<lb/>öffentlichten Abhandlung ist das Gegentheil der hier vertretenen Ansicht
<lb/>als richtig nachzuweisen versucht. . Die Gründe des Verfassers schemen
<lb/>uns nicht überzeugend. Er kommt zu dem Resultat, daß in der Regel
<lb/>die Feststellungen und Judikate den Gemeinschuldner aktiv und passiv
<lb/>verbinden. Nur Pie Exekutionsfähigkeit der Feststellungen gegen den
<lb/>Gemeinschuldner wird abweichend von dem im §. 201. für den Fall des
<lb/>Akkordes geltenden Grundsatz, unserer Meinung nach inkonsequenterweise,
<lb/>in Abrede gestellt.

<lb/>Im Allgemeinen darf den gegnerischen Argumenten gegenüber auf
<lb/>die früheren Ausführungen-verwiesen werden. Im Einzelnen finde ich
<lb/>zu bemerken: ; V-'

<lb/>a) Es wird a priori höchst bedenklich gefunden, bezüglich der
<lb/>Passiva ein geradezu.entgegengesetztes Prinzip anzunehmen, wie
<lb/>bezüglich der Aktiva. . Der Unterschied liegt aber in der Natur der
<lb/>.Sache sowohl, wie im Gesetz begründet und wird so lange bestehen,
<lb/>als die Passiva nicht, wie die Aktiva, Gegenstände der Exekution,
<lb/>d.,h. Theile der Konkursmasse (§§. 1. 2. 4. K. O.) werden, vielmehr
<lb/>die Ursachen des Konkurses (Generalexekutkon) bleiben.

<lb/>d) Die Gläubigerschaft resp. der Verwalter soll nach Ansicht des
<lb/>Verfassers auch bezüglich der Passiva den Kridar vertreten. „Wenn der
<lb/>Gesetzgeber" — wird gesagt S. 137. a. a. O. — „die Gläubigerschaft
<lb/>legitimirt,, die Forderungen zu prüfen und als unstreitig sestzustellen oder
<lb/>ihr gegenüber sie durch Judikate im Spezialprozesse als unstreitig fest- 
<lb/>stellen'zu lassen, so ist sie damit auch zugleich ermächtigt, über das
<lb/>Schicksal der Forderung überhaupt zu verfügen."

<lb/>Man ist in Verlegenheit, was man unter diesem „Verfügungsrecht
<lb/>der Gläubigerschaft über die Passiva" (vgl. auch S. 136. a. a. O.)
<lb/>zu verstehen hat, wenn die Rechtspersönlichkeit des Kridars über- 
<lb/>haupt von der Gläubigerschaft nicht vertreten wird. Eine solche Ver- 
<lb/>tretung scheint der Verfasser nicht behaupten zu wollen. Es bleibt also
<lb/>nur das der Gläubigerschaft resp. dem Verwalter eingeräumte Recht
<lb/>übrig, eine Forderung.an den Gemeinschuldner zur Theilnahme an
<lb/>der Konkursmasse zuzulassen. Nur dieses Theilnahmerecht ist
<lb/>Gegenstand der Feststellung, wie dieses die für dieselbe vorgeschriebenen
<lb/>Formeln (art.. 506. Code de c.; §§. 27. und 33. Minist. Instruktion)
<lb/>ausdrücklich ergeben. Das Vorhandensein einer Forderung an den Kridar
<lb/>ist nur Voraussetzung der Feststellung und diese Voraussetzung
<lb/>muß. durch Anerkenntniß oder durch die- allgemeinen Beweismittel im
<lb/>Prozeß gegen die Gläubigerschaft erwiesen werden. Eine Analogie bietet
<lb/>der Nachweis der Existenz einer Forderung gegen den Hauptschuldner in
<lb/>dem Prozesse gegen den Bürgen.'

<lb/>Wir bleiben hiernach dabei, daß es zur Begründung der res judi- 
<lb/>cata an der Personenidentität zwischen dem Kridar und der Gläubiger-
</p>
               <p>

                  <lb/>Tribunals-Entscheidungen (Deutsche Gerichts-Zeitung., Jahrg. 1866. 1. Semest. S. 6.)
<lb/>vertreten. . 'Die legislatorische Regelung der Frage hält Koch gleichfalls für noth-
<lb/>wendig.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0724.tif"
                   n="714"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0724"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0724--><p/>
               <p>

                  <lb/>714
</p>
               <p>

                  <lb/>Hans Rudorfs: Zur Lehre vom Kontradiktor, rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>schaft mangelt und daß, wenn man überhaupt von passiver Reprä- 
<lb/>sentation des Kridars durch die Gläubigerschaft resp. den Verwalter
<lb/>sprechen will, darunter — mit dem Verfasser der Regierungsmotive zu
<lb/>Z. 8. Konk.-Ordn. — nur das Korrelat der aktiven Repräsenta- 
<lb/>tion d. h. die Befugniß, die Konkursmasse gegen die an ge- 
<lb/>meldeten oder überhaupt" an die Masse erhobenen Forderungen zu
<lb/>vertreten, verstanden werden kann. In diesem Sinne finden alle
<lb/>Vorschriften, der Konkurs-Ordnung, welche von der Feststellung der Forde- 
<lb/>rungen handeln, ihre Erklärung?)

<lb/>Ein U,ebergang der- persönlichen Verbindlichkeiten ■ des Kridars und
<lb/>eine Repräsentation, wie bei den AMvis, dagegen findet-nicht statt, -da
<lb/>gerade die Gläubiger es sind, welche aus Erfüllung dieser Verbindlich- 
<lb/>keiten dringen.,&gt;») - i

<lb/>: Die Behauptung, daß eine Forderung nicht-in Beziehung aus das
<lb/>eine Befriedigungsobjekt begründet, in Beziehung auf das andere unbe- 
<lb/>gründet sein kann, (S. 137. a. a. O.) ist für unsere Frage unerheblich,
<lb/>aber, auch unrichtig. Unrichtig, wie die Zulässigkeit von Prozessen
<lb/>über Ansprüche, welche z. B. nur das vorbehaltene Vermögen der
<lb/>Ehefrau oder das freie Vermögen der Hauskinder betreffen, zergt, —
<lb/>unerheblich, weil hauptsächlich die Identität der Personen in
<lb/>Frage steht.

<lb/>o) Der §. 8. der Konk.-Ordn.,- wonach „anhängige Rechtsstreitig- 
<lb/>keiten? in der Lage, in welcher sie. sich befinden, auf die Gläubiaerschäft
<lb/>übergehen, hat, wie früher ausgeführt, nur prozessualische Be- 
<lb/>deutung.") ' : ; .

<lb/>Dasselbe gilt für die Vorschrift des 8. 199. bezüglich des Ueber-
<lb/>ganges. der Prozesse auf den Gemeinschuldner, abgesehen davon, daß
<lb/>dieselbe nur für das singuläre Institut des Akkordes gegeben ist und
<lb/>deshalb; eine gesetzliche Bedingung der Akkordschließung involvirt. Die
<lb/>materielle Frage des Ueberganges wird dadurch nicht unbedingt ent- 
<lb/>schieden, wie dieses auch für die gegnerischerseits bezüglich der Masse- 
<lb/>schulden und Anfechtungsklagen statuirten Ausnahmen eingeräumt wird.

<lb/>ä) Daß im ■§. 318. der Konk.-Ordn., dem die Rehabilitation nach-
</p>
               <p>

                  <lb/>°) So erklärt sich auch der Z/269. Konk.-Ordn., welcher für die Verhandlung
<lb/>wit den Separatisten den Verwalter als den Vertreter des Gemeinschuldners
<lb/>bezeichnet.-/ , . ,.

<lb/>f10) Koch,. Recht der Forderungen, Bd. 2. S. 649. 655. und Civklprozeß @. 864.;
<lb/>Bayer, Theorie des Konk.-Proz. 4. Aust. 1850. S. 84. 85.; Schweppe, System
<lb/>des Konkurses, §§. 59. 102. 104.; Linde, Civklprozeß. 7. Aust.' 1850. S. 551. und
<lb/>von älteren vgl. auch Salgado de Somöza, Labyrinthus creditorum, Francofurti
<lb/>1663. S. 132. 133. — Eine neuere Entscheidung sagt: „Allerdings treten die Gläu- 
<lb/>biger des Gantirers in dessen Vermögensrechte ein, nicht aber in gleicher Weise
<lb/>in dessen Verpflichtungen, denn hier haften sie nur soweit, als die Masse mit Rück- 
<lb/>sicht auf die Pnoritatsordnung reicht. (Sammlung wichtiger Entscheidungen des
<lb/>König!.. Baierlschen- Handels-Appellations-Gerichts Bd. 1. -1868. S. 802.) Wegen" der
<lb/>nach §. 18. Konk.-Ordnung auf die Gläubigerschaft übergehenden Vermiethungen und
<lb/>Verpachtungen. Vgl. Ziebarth. Realexekution. Halle 1866. S. 319.

<lb/>. '') Das erkennt eine neuere Entscheidung des! Ober-Tribunals vom 15/ Oktober

<lb/>1867 an. (Striethorst, Archiv. Bd. 68. S. 262. Vgl. R. Koch, Reform,
<lb/>S. 20. ff.)
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0725.tif"
                   n="715"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0725"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0725--><p/>
               <p>

                  <lb/>Hans Rüdorff; Zur Lehre vom Kontradiktor, re.
</p>
               <p>

                  <lb/>715
</p>
               <p>

                  <lb/>suchenden Kridar der.Nachweis der Tilgung der Ansfälle, welche die
<lb/>Gläubiger durch den Konkurs erlitten haben , auferlegt wird, will nicht
<lb/>die Frage entscheiden, ob gegen den Gemeinschuldner eine begründete
<lb/>Forderung Vorgelegen hat. .

<lb/>. Endlich kann die für den ganz abnormen Fall der Nichtigkeit des
<lb/>Mordes gegebene Vorschrift des §. 206, der Konk.-Ordn. nicht für die
<lb/>gegentheilige Meinung angeführt werden. Wenn irgendwo, dürste hier
<lb/>der . Satz geltm ; exceptio, firmat regulam.

<lb/>Die Vorschrift des §. 201., welche im Sinne unseres Gegners
<lb/>vielleicht, in erster Reihe anzuführen gewesen wäre, wird nicht besonders
<lb/>hervorgehoben. Die von uns getzen die Ausdehnung derselben vorge- 
<lb/>brachten Gründe scheinen danach uberzeugend gewesen zu sein.

<lb/>e) Schließlich sei bemerkt, daß die für Masseschulden behauptete
<lb/>Ausnahme uns nicht gerechtfertigt erscheint, weil diese in der Regel
<lb/>Folgen^ der aktiven Repräsentation des Kridars durch die Gläubiger find.
<lb/>Die Preußische.Konkursordnung läßt diesen Punkt zwar zweifelhaft.
<lb/>Es würde aber nicht inkonsequent sein mit der Prozeßordnung für
<lb/>Hannover, §.624., hier gerade eine Haftbarkeit des Gemeinschuldners
<lb/>über: die Konkursmasse hinaus zu statuiren. —

<lb/>. 4. Gemeinrechtlich gehörte unsere Fra^e zwar auch zu den be- 
<lb/>strittenen. Es scheint indessen, daß die überwiegende Mehrzahl der
<lb/>neueren Konkursrechtslehrer sich der richtigen Meinung zuwandte. Ent- 
<lb/>schieden vertreten wird dieselbe von Schweppe (System. §. 138. vgl.
<lb/>§§. 59. 102. 104.) und von Seuffert'?) (Archiv für civil. Praxis.
<lb/>Bd. 11. S. 367.,) welcher ausführt, daß der Kontradiktor nicht seiner
<lb/>Aufgabe,nach, wohl aber durch den Erfolg seiner Thätigkeit als Ver- 
<lb/>treter des Gemeknschuldners erscheine. Ebenso liegen mehrere Entschei- 
<lb/>dungen oberster Gerichtshöfe in unserem Sinne vor.

<lb/>Eine Stütze für die Meinung findet sich in einem Ausspruche der
<lb/>Quellen, dessen Bedeutung sich nicht auf die^ Verhältnisse des römischen
<lb/>Prozesses beschränkt und deshalb hier eine stelle finden mag.

<lb/>Const. 15. C. De non num. pec. (IV. 30.) sagt:

<lb/>„8i cui non numeratae pecuniae competere possit exceptio,
<lb/>etiam eo supersedente tali auxilio uti, vel praesente vel absente,
<lb/>creditores ejus (sive ipsi conveniantur, utpote res ejus detinentes
<lb/>ab his, qui debita ejus exigunt, cui competit hujusmodi exceptio,
<lb/>vel dotis vel alterius causae nomine: sive contra alios possidentes
<lb/>aliquam actionem ipsi moveant) possint in examinando negotio
<lb/>suis adversariis eandem non numeratae pecuniae exceptionem
<lb/>opponere: nec eo prohibeantur, quod principalis debitor ea nun- 
<lb/>quam usus sit: ita tamen, ut neque principali debitori,
<lb/>neque fidejussori ejus aliquod praejudicium generetur,
<lb/>si is, qui eam exceptionem opposuerit, victus fuerit:
<lb/>sed possint illi postea si conveniantur, intra statuta
<lb/>scilicet tempora, eadem se exceptione tueri.“

<lb/>5. Für die legislatorische Regelung der Frage bieten sich zwei Wege dar.
</p>
               <p>

                  <lb/>Vgl. auch die Note 10. citirten Schriftsteller.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0726.tif"
                   n="716"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0726"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0726--><p/>
               <p>

                  <lb/>716
</p>
               <p>

                  <lb/>Hans Rüdorff: Zur Lehre vom Kontradiktor, rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>Entweder'fordert man, um den Gemeinschuldner an die er- 
<lb/>folgten Feststellungen zu binden, die Erklärung des Einverständnisses
<lb/>oder ein ausdrückliches Anerkenntnis. '

<lb/>Oder man räumt dem Gemeinschuldner die Befugniß ein, inner- 
<lb/>halb des Konkursverfahrens die angemeldeten Forderungen zu bestreiten,
<lb/>und erklärt nur diejenigen Feststellungen, bei denen ein Bestreiten Seitens
<lb/>des Gemeinschuldners nicht erfolgt ist,-als für ihn -verbindliche

<lb/>Den ersten Weg hat die Prozeßordnung-für Hannover, §. 646.
<lb/>vgl. §. 630., eingeschlagen. ! ' ■■ ■ : , " -

<lb/>Der neueste Oesterreichische Entwurf- einer Konkursordnung von
<lb/>1868, welcher sich in beachtenswerther Weise der Regelung der Frage
<lb/>unterzieht, (§§. 53. '54. 55. 118. Al. 4. in Verbindung mit §.113.
<lb/>des Entwurfs) verfolgt den zweiten Weg.'- : . -

<lb/>. Eine abweichende Stellung nimmt--die neue Würtembergische Civil-
<lb/>prozeßorduung vom 3. April-1868 (Art. 927. und Motive zu demselben
<lb/>in Verbindung mit Art. 914. 916. 919. 921. 928. und 935.) zu der
<lb/>Frage ein. ' ' - "&gt;"-■■■

<lb/>Wir behalten uns ^ vor in einem besonderen Aufsatz die vorliegenden
<lb/>Versuche der Lösung der Frage einer Prüfung zu unterziehen und die
<lb/>uns am Zweckmäßigsten scheinenden Vorschläge zur Erledigung der- 
<lb/>selben im-Wege der Gesetzgebung zu erörtern.

<lb/>'Nachtrag. — Der durch Allerhöchste Ermächtigung vom 2. No- 
<lb/>vember d.-J. zunächst im Herrenhause eingebrachte Entwurf einer
<lb/>Novelle zur Konkursordnung erweitert die Exekutionsfähkgkeit der fest- 
<lb/>gestellten Forderungen, in Abänderung des §. 201. Konk.-Ordnung, be- 
<lb/>züglich der selbstschuldnerischen Akkordbürgen, läßt aber im klebrigen
<lb/>unsere Frage unberührt. --
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0727.tif"
                n="717"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0727"/>
            <div xml:id="d20769e85106"
                 ana="scope_-_717-719"
                 type="article"
                 n="XXXVII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Strafen des Lügens vor Gericht im Civilprozesse. Die Täuschung des Executors durch falsche Bescheinigungen</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Silberschlag, ...">Vom Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. Silberschlag zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0727--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Silberschlag: Die Strafen des Lügens vor Gericht im Civilprozeffe. rc. 717
</p>
               <p>

                  <lb/>XXXVII.

<lb/>Die Strafen des Lügens vor Gericht im Civilprozeffe. Die
<lb/>Täuschung des Exekutors durch falsche Bescheinigungen.

<lb/>Vom Herrn Stadt- und Kreisgerichtsrath Dr. Silberschlag zu Magdeburg.

<lb/>Das Lügen einer Partei vor Gericht im Civilprozeffe ist in der
<lb/>Allgemeinen Gerichts-Ordnung für strafbar erklärt, und kann mit
<lb/>einer Geldbuße bis zu 100. Thlr.'geahndet werden. Außerdem soll die
<lb/>betreffende Person nach §. 52. Nr. 5. Tit. 23. Th. I. a. a. O. unfähig
<lb/>sein, zur Ableistung eines nothwendigen Eides,- soweit dieser zu ihrem
<lb/>Vortheile gereichen würde, verstattet zu werden. (§.14. der Einleitung
<lb/>zur A. G. O.; §. 2. Tit. 10.; §§. 51. 52. Tit. 23. Th. I. A. G. O.)

<lb/>Diese Bestimmung kommt indessen nur höchst selten zur Anwen- 
<lb/>dung, denn es ist in der Regel zu schwer zu erkennen, ob eine Partei,
<lb/>welche etwas behauptet, was nachher als unwahr befunden wird, oder
<lb/>welche etwas bestreitet, was nachher erwiesen wird, auch wirklich Kenntniß
<lb/>von der Unwahrheit ihrer Anführungen gehabt hat.

<lb/>Uns ist in der Praxis nur ein Fall der Anwendung dieser Straf- 
<lb/>bestimmungen vorgekommen. . Der Kaufmann P. in N. ward von S.
<lb/>in H. im April 1860 wegen einer Waarenforderung verklagt. P. er- 
<lb/>kennt in seiner Klagebeantwortung im Mai 1860 zwar die Forderung
<lb/>des Klägers als richtig an, behauptet aber, daß er solche schon im
<lb/>Jahre 1859 bezahlt habe. S. bestreitet dies und leistet am 8. Sep- 
<lb/>tember 1859 : den ihm von P. über die angebliche Zahlung deferirten
<lb/>Eid. dahin ab, daß ihm..die fragliche Schuld im Jahre 1859 nicht be- 
<lb/>zahlt sei. Bei Leistung dieses Eides legt S. zugleich ein Schreiben
<lb/>des P, vom. 1..September 4860 vor, worin dieser ihm die' streitige
<lb/>Summe übersendet und zugleich schreibt:

<lb/>„Endlich bin ich im Stande, Ihnen die. schuldigen 150 Thlr. zu
<lb/>. schicken. Sie sehen daraus, daß ich Sie nicht habe betrügen wollen.
<lb/>Ich hatte ja Ihrem Reisenden wiederholt, zuletzt noch im Juni d. I.,
<lb/>als er mich hier besuchte, .auseinandergesetzt,. weshalb ich nicht sofort
<lb/>zahlen könne, und hatte deshalb gebeten,, daß Sie Ihre Klage zurück- 
<lb/>nehmen möchten rc." .

<lb/>Das Gericht entnahm aus diesem Briefe, welchen P. als echt an- 
<lb/>erkannte, in Verbindung mit verschiedenen anderen Umständen, daß P.,
<lb/>indem er den Einwand der Zahlung machte, eine wissentliche Unwahrheit
<lb/>vorgebracht hatte, es verurtheilte ihn deshalb wegen Lügens vor Gericht
<lb/>zu?10 Thlr. Geldstrafe. Eine Erklärung, daß P. künftig unfähig sei,
<lb/>nothwendige Eide zu leisten, ward nicht erlassen.

<lb/>Die Bestimmung wegen der Bestrafung des Lügens vor Gericht
<lb/>ist, wie schon bemerkt, von wenig praktischem Werthe, aber sie ist, so-
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0728.tif"
                   n="718"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0728"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0728--><p/>
               <p>

                  <lb/>718 Dr. Silberschlag: Die Strafen des Lügens vor Gericht im Civilprozesse.

<lb/>weit die Strafe in einer Geldbuße besteht, durchaus gerecht, denn ab- 
<lb/>gesehen von der Jmmoralität des Lügens vor Gericht verstößt dasselbe
<lb/>auch gegen die Achtung, welche die Partei dem Gerichte schuldig ist.
<lb/>Daß freilich §. 52. No. 5. auch' Vorschreibt, die Partei, welche sich einer
<lb/>Lüge vor Gericht schuldig gemacht habe, solle künftig nicht zu einem
<lb/>nothwendigen Eide zugelassen werden, ■ enthält eine nicht zu rechtfertigende
<lb/>Härte, denn aus dem bloßen Lügen vor Gericht folgt noch nicht, daß
<lb/>Jemand 'auch bereit sein sollte, einen falschen Eid zu leisten.

<lb/>Es ist zu bedauern, daß die Geldstrafe für das Lügen vor Gericht
<lb/>gerade auf den ziemlich häufig vorkommenden Fall, daß in der Exeku- 
<lb/>tions-Instanz der Schuldner den Exekutor durch absichtliche Unwahr- 
<lb/>heiten zum Zwecke der Fristgewinnung täuscht/ bisher nicht angewandt
<lb/>ist , und auch bei der Art, wie die Strafe des Lügens vor Gericht in
<lb/>der Allgemeinen Gerichts-Ordnung behandelt ist, nicht wohl angewendet
<lb/>werden kann. n - - - -

<lb/>An sich würde es nur konsequent sein, wenn man überhaupt das
<lb/>Lügen der Parteien vor Gericht straft, auch das Lügen in der Exeku- 
<lb/>tions-Instanz, die doch unzweifelhaft einen Theil des Prozesses bildet,
<lb/>mit Strafe zn belegen.- Auch kann es keinen Unterschied machen, ob
<lb/>eine Lüge in einer schriftlichen Eingabe der Partei selbst enthalten, oder
<lb/>ob solche gegen den Exekutor, einen Gerichtsbeamten, vorgebracht wird,
<lb/>denn der Exekutor muß den Inhalt der Angaben der Partei demnächst
<lb/>dem Gerichte mittheilen. Allein da die betreffenden-Vorschriften der
<lb/>Allgemeinen Gerichts-Ordnung sich alle nur auf die vor dem Erkennt- 
<lb/>nisse stattfindende Instruktion des eigentlichen Prozesses beziehen, hat
<lb/>man sie bisher auf die Exekutions-Instanz -- nicht angewendet. &gt; Davon
<lb/>ist die Folge gewesen, daß die Täuschung des Exekutors- durch den
<lb/>Schuldner zum Zwecke der Frist-Gewinnung, entweder als völlig straflos
<lb/>betrachtet ist, oder daß man darin-einen Betrug im Sinne von -8. 241.
<lb/>des Strafrechts oder, falls der Schuldner von falschen Urkunden Ge- 
<lb/>brauch, gemacht hat, eine Fälschung im Sinne-von ß. 247. des Straf-

<lb/>% Wie oft- silü&gt; -nicht Anklagen wegen sogenannter falscher Fristscheine
<lb/>vor dem Schwurgerichte erhoben, welche Anklagen freilich glücklicherweise
<lb/>meistens mit der Freisprechung der Angeklagten geendigt haben!

<lb/>Nehmen wir einen Fall, wie er in der Praxis täglich vorkommt.
<lb/>N. ist rechtskräftig verurtheilt dem S. 100 Thlr. zu zahlen. Der
<lb/>Exekutor kommt am 1. September zu N., um Sachen abzupfänden.
<lb/>N. zeigt ihm einen Zettel, angeblich von S. geschrieben , worin dieser
<lb/>ihm drei Tage Frist gewährt und veranlaßt ihn dadurch, von der
<lb/>Exekution Abstand zu nehmen. Am 3. .September zahlt N. dem S.
<lb/>die schuldige Summe, die er sich anderweit geborgt hat; es findet sich
<lb/>nuw aber, daß der Fristschein-nicht von S. herrührt.

<lb/>So wenig die - Ausstellung des falschen Fristscheins - durch N. in
<lb/>diesem Falle sich rechtfertigen laßt, so ist solche doch weder ein Betrug
<lb/>noch eine Fälschung. - ----- ' v;»,'-

<lb/>N. hat den S. nicht betrügen' wollen; dieser hat ja stein Geld be- 
<lb/>kommen, - er würde es auch nicht um eine Stunde früher bekommen
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0729.tif"
                   n="719"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0729"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0729--><p/>
               <p>

                  <lb/>Die Täuschung des Exekutors durch falsche Bescheinigungen. 719

<lb/>haben, wenn die Abpfändung der Sachen am 1. September wirklich
<lb/>vorgenommen wäre, denn der Verkauf der abgepfändeten Sachen hätte
<lb/>doch frühestens acht bis vierzehn Tage nach der Abpfändung erfolgen
<lb/>können. Es fehlt bei der Handlung des N. das Kriterium, ohne welches
<lb/>kein Betrug exiftirt, nämlich die Absicht, sich mit dem Schaden des
<lb/>andern zw bereichern. Auch die Fälschung hat -diese Absicht zur noth-
<lb/>wendigen Voraussetzung, da Fälschung Nichts ist als ein qualifizirter
<lb/>Betrug.

<lb/>Allerdings können Fälle Vorkommen, wo die Ausstellung eines
<lb/>falschen Fristscheins unter Umständen erfolgt, welche diese Handlung als
<lb/>Fälschung oder Betmg erscheinen lassen; setzen wir z. B. den Fall, daß
<lb/>N. am 1. September durch Vorlegung eines falschen Fristscheins den
<lb/>Exekutor täuscht und die Abpfändung seiner Mobilien verhindert, dem- 
<lb/>nächst aber am 2. September seine sämmtlichen Mobilien verkauft, um
<lb/>mit dem Erlöse nach Amerika zu gehen und so sein Vermögen den
<lb/>Gläubigern zu entziehen.

<lb/>In derartigen Fällen kommt aber eben zur Vorlegung des falschen
<lb/>Fristscheins noch eine durch besondere Handlungen an den Tag gelegte
<lb/>betrügerische Absicht hinzu, welche in den meisten Fällen der Vorlegung
<lb/>falscher Fristscheine nicht vorhanden ist.

<lb/>' Wahrscheinlich würde man die letztgedachte Handlung auch in der
<lb/>Regel gar nicht als Fälschung angesehen haben, wenn man nur außer
<lb/>den Vorschriften über Fälschung eme andere Strafbestimmung für dies
<lb/>Vergehen hätte finden können.

<lb/>Hat man doch auch in der Vorlegung falscher Postscheine behuss
<lb/>Abwendung von Exekutionen Urkunden-Fälschung finden wollen, bis
<lb/>durch das Gesetz vom 14. April 1856 in Ergänzung von §. 243. des
<lb/>Strafgesetzbuchs eine besondere Strafe für dies Vergehen vorgeschrieben
<lb/>wurde.

<lb/>Das Resultat unserer Betrachtung würden wir daher dahin zu- 
<lb/>sammen fassen: .. . ,

<lb/>1. Die Bestimmung, daß das Lügen vor Gericht, d. h. das wissent- 
<lb/>liche Vorbringen falscher oder das wissentliche Leugnen richtiger
<lb/>Thatsachen Seitens einer Partei im Civilprozesse strafbar sein
<lb/>und vom Richter des Civilprozesses mit einer angemessenen Geld- 
<lb/>strafe gerügt werden solle, findet wenig Anwendung in der
<lb/>Praxis, ist aber durchaus gerecht, während die weitere Strafbe- 
<lb/>stimmung von §&gt; 52. unter 5. Tit. 23. Th. I. der A. G. O.
<lb/>offenbar zu hart ist.

<lb/>2. Es würde angemessen sein, auch das Vorbringen falscher That- 
<lb/>sachen Seitens einer Partei in der Exekutions-Instanz, mag

<lb/>■&gt;■■ solches nun gegen den Richter direkt oder gegenüber dem Exekutor
<lb/>geschehen, mit einer Geldbuße bis zu 100 Thlr., im Unver- 
<lb/>mögensfalle mit entsprechender Gefängnisstrafe zu belegen/ vorbe- 
<lb/>haltlich jedoch, daß in allen den Fällen, wo dies Vorbringen
<lb/>falscher Thatsachen in betrügerischer Absicht geschieht, die Strafe
<lb/>! * des Betrugs oder der Fälschung zur Anwendung kommt.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0730.tif"
                n="720"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0730"/>
            <div xml:id="d20769e85449"
                 ana="scope_-_720-727"
                 type="article"
                 n="XXXVIII.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die österreichische Advokatenordnung vom 6. Juli 1868.</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Saran, ...">Vom Herrn Kreisrichter Saran zu Greifenhagen</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0730--><p/>
               <p>

                  <lb/>72p Saran: Dje österreichische Advokatenordnung vom 6. Juli 1868.
</p>
               <p>

                  <lb/>XXXVIII.

<lb/>Die österreichische Advokatenordmmg Hm 6* Znli 1868.

<lb/>Dom Herrn Kreisrichter Saran zu Greifenhagen.

<lb/>Durch Gesetz vom 6.^ Juli 1868 (Reichs-Ges.-Blatt S. 274 ff.)
<lb/>ist. unter Aufhebung dev provisorischen.Advokatenordnung vom 10. -August
<lb/>1849 in den im Reichtsrathe.vertretenen Königreichen und Ländern der
<lb/>österreichischen Monarchie eine neue Advokaten-Ordnungeingeführt, welche
<lb/>mit dem 1. Januar 1869 in Wirksamkeit tritt. (Art. 1. und 2.) Die
<lb/>bestehenden Advokatenkammern und deren Ausschüsse haben bis- zur
<lb/>Konstituirung der neuen die Geschäfte, . nach den Bestimmungen der
<lb/>-neuen.Advokatenordnung zu führen, und statt der im §. 211. des Ge- 
<lb/>setzes vom 27. Januar 1840 für die Zulassung zur Advokatur, festge- 
<lb/>setzten Taxe ist bei der nach Maßgabe der neuen Advokatenordnung er- 
<lb/>folgenden Eintragung in die Advokatenliste eine Abgabe von 10 fl.
<lb/>mittelst Stempelmarke.zu entrichten. Von dieser Abgabe sind jedoch
<lb/>Personen, welche vor.Wirksamkeit -der. neuen Advokatenordnung eine
<lb/>Advokatur erlangt haben, für die erste Eintragung in die Advokatenliste
<lb/>dann befreit, wenn sie die Eintragung in denjenigen.Oberlandesgerichts-
<lb/>Sprengel erwirken, in welchem sie bereits früher zur Advokatur zuge- 
<lb/>lassen .waren. - • : i . - .

<lb/>. Der. Inhalt der Advokatenordyung ist folgender:

<lb/>I. Abschnitt. -

<lb/>SrsorLerniffe zur Äusulmng der Advokatur iu 1&gt;ru im Keichsrathe verjrelenen Köuig-
<lb/>rriche» und Landern der Ssterrelchischen Monarchie. '

<lb/>. I. Nachweis der Befähigung. Außer-dem Heimathrecht in
<lb/>einer-Gemeinde im Geltungsbereiche dieses Gesetzes und außer der Eigen-
<lb/>herechtigung ist die.Zurücklegungder juristisch-politischen Studien, sowie
<lb/>die nach Ablegung der-.vorgeschriebenen strengen Prüfungen an. einer im
<lb/>Geltungsbereiche, dieses Gesetzes - befindlichen Universität erlangte, juristische
<lb/>Doktorswürde, ferner eine siebenjährige Advokatur-Praxis und endlich
<lb/>die bestandene Advykatur-Prüfung erforderlich. (§.1.)

<lb/>. ... n) Die Advokaturpraxis beginnt von dem Zeitpunkt der er- 
<lb/>füllten gesetzlichen Bedingungen zum Eintritt in die Gerichtspraxis und
<lb/>ist -bei einem Gerichtshöfe im- Geltungsbereiche dieses. Gesetzes, unter
<lb/>Erstreckung aus das Civil- und Strafrecht, mindestens.1 Jahr lang,
<lb/>bei einem Advokaten firn Geltungsbereiche dieses Gesetzes mindestens
<lb/>3 Jahre lang- nach, erlangtem Doktorate 'auszuüben; flür die übrigen
<lb/>3 Jahre kann der Advokatur-Kandidat, wählen, ob er seine Praxis bei
<lb/>einem Gerichte oder Advokaten ausüben will. Die Praxis bei einer
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0731.tif"
                   n="721"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0731"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0731--><p/>
               <p>

                  <lb/>Scnan: Die österreichische Advokatenordnung vom 6.' Juli 1868. 721

<lb/>K. K. Finanzprokuratur ist derPraxis bei einem Advokaten gleich zu halten.
<lb/>Die gerichtliche Praxis ist durch das Gericht, die bei einem Advokaten
<lb/>durch den Ausschuß dev Advokatenkammer, die bei einer Finanzprokuratur
<lb/>durch diese zu bestätigen. (§. 2.) Die Praxis bei einem Advokaten wird
<lb/>erst vom Tage an gerechnet, wo, die,Anzeige zum Eintritt in die Praxis
<lb/>unter Nachweisung der Erfüllung der zum Eintritt in die Gerichtspraxis
<lb/>vorgeschriebenen Erfordernisse bei dem Ausschuß --der Advokatenkammer
<lb/>eingeht, welcher die Eintragung in die Liste der Advokatur-Kandidaten
<lb/>zu bewirken hat. Auch von jeder einen Monat übersteigenden Ver- 
<lb/>hinderung des Kandidaten in Ausübung der Praxis, sowie von jedem
<lb/>Austritte eines Kandidaten hat der Advokat, welcher den Kandidaten
<lb/>beschäftigt, dem Ausschuß Anzeige zu machen. Gegen die verweigerte
<lb/>Eintragung in die Liste der Advokatur-Kandidaten und gegen die Löschung
<lb/>aus derselben, sowie gegen die verweigerte Bestätigung der Advo- 
<lb/>katurpraxis steht dem Betheiligten das Recht der Berufung an das
<lb/>Obertandesgericht'und von diesem an den obersten Gerichtshof zu.
<lb/>(§.30.); - ^ -

<lb/>• b) Die Advokatettprüfung, welche bis zur Regelung durch
<lb/>ein besonderes Gesetz nach den bestehenden gesetzlichen Vorschriften er- 
<lb/>folgt, ist nur nach erfolgter Zurücklegung der-juristisch-politischen Studien
<lb/>und nach erlangter Doktorswürde, jedoch bereits nach Ablauf einer
<lb/>vierjährigen Advokaturpraxis zw gestatten. (§§. 3. 4.) Die fünfjährige
<lb/>Verwenduna-als stimmführender Rath bei einem Gerichtshöfe im Geltungs- 
<lb/>bereiche dieses'Gesetzes Zersetzt die Erfordernisse- des Doktorats, der Praxis
<lb/>und der Advokatenprüfung. Diese Begünstigung kommt denjenigen nicht
<lb/>zu Statten, welche auf'Grund eines Disciplinarerkenntnisses aus dem
<lb/>Staatsdienste entlassen oder unfreiwillig in 'den Ruhestand versetzt
<lb/>wurden, (ß. 6.) - !

<lb/>2. Vereidigung. Nach äusgewiesener Befähigung hat der Be- 
<lb/>werber bei dem Öberlandesgerichte zu schwören: „Dem Kaiser Treue
<lb/>und Gehorsam, unverbrüchliche Beobachtung der Staatsgrundgesetze, so- 
<lb/>wie aller anderen Gesetze und gewissenhafte Erfüllung seiner Pflichten."
<lb/>Dieser Eid ist in Fällen der Uebersiedelung an einen anderen Ort zur
<lb/>Ausübung der Advokatur nicht zu erneuern. Gegen die Verweigerung
<lb/>der Eidesabnahme steht ebenso, wie gegen die Nichtzulassung zur Advokaten- 
<lb/>prüfung der Rekurs an den obersten Gerichtshof offen. (§. 5.)

<lb/>3. Eintragung in die Advokaten liste. Nach erfolgter Eides-
<lb/>ablegung'hat der Bewerber bei dem Ausschüsse der Advokatenkammer,
<lb/>in deren Sprengel er seinen Wohnsitz nimmt, unter Angabe des letzter»
<lb/>und unter Nachweisung der Prüfung, Eidesablegung, des Heimaths-
<lb/>rechts und der Eigenberechtigung seine Eintragung in die Advokatenliste
<lb/>zu erwirken. Dev Ausschuß kann die Eintragung nur verweigern, wenn
<lb/>dem Bewerber ein Grund nach dem Strafgesetze oder nach den Bestim- 
<lb/>mungen dieses Gesetzes entgegenstehr Gegen die verweigerte Eintra-

<lb/>S steht dem Betheiligten das Recht der Berufung • an' die Advokaten-
<lb/>ttei* und von dieser an den obersten Gerichtshof zu. In wiefern
<lb/>die Eintragung in Folge eines Disziplinarerkenntnisses zu verweigern
<lb/>ist, bestimmen die Diszrplinarvorschriftett. ' Die erfolgte Eintragung ist
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0732.tif"
                   n="722"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0732"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0732--><p/>
               <p>

                  <lb/>722
</p>
               <p>

                  <lb/>Saran. Die österreichische Advokatenordnung vom 6. Juli 1868.
</p>
               <p>

                  <lb/>dem Oberlandesgerichte,: dem obersten Gerichtshöfe und dem Justiz-
<lb/>Ministerium durch den Ausschuß anzuzeigen und durch die Wiener und
<lb/>amtliche Landeszeitung zu veröffentlichen. . (§. 7.)

<lb/>'' : II. Abschnitts

<lb/>Nechtr mtb Pflichten der ÄdvoKaten.

<lb/>1. Im Allgemeinen. Der Advokat ist verpflichtet, durch Red- 

<lb/>lichkeit und Ehrenhaftigkeit in seinem Benehmen die Ehre und
<lb/>Würde des Standes zu wahren (§. 10. Abs. 2.), die übernommenen
<lb/>Vertretungen dem Gesetze gemäß zu führen und die Rechte seiner Partei
<lb/>gegen Jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu
<lb/>vertreten. Er ist befugt, Alles, was er nach dem Gesetze zur Vertre- 
<lb/>tung seiner Partei für dienlich erachtet, unumwundenvorzu-
<lb/>bringsn, ihre Angriffs - und Vertheidigungsmittel in jeder
<lb/>Weise zu gebrauchen, welche seiner Vollmacht, seinem Gewissen
<lb/>und den Gesetzen nicht widerstreitet. Er ist zur Verfchwietzenheit
<lb/>über die ihm anvertrauten Angelegenheiten, verpflichtet. In wiefern er
<lb/>in Ansehung dessen- was ihm in seiner Eigenschaft als Vertreter und
<lb/>Vertheidiger.von seiner Partei anvertraut wurde, von der Verbind- 
<lb/>lichkeit zur Ablegung eines Zeugnisses im.Civil- oder Straf- 
<lb/>verfahren befreit sei- bestimmt die Civil- und Strafprozeßordnung. Zur
<lb/>Vorlage der Information (sxeoieg facti) an den Civilrichter ist
<lb/>er nicht gehalten. (§. 9.) - .

<lb/>2. Disziplin. Dev Advokatenstand ist von den. Gerichten unab- 
<lb/>hängig. Die - Handhabung der-Disziplinargewalt über Advokaten und
<lb/>Advokäturkandidaten soll zunächst durch Organe des Advokatenstandes
<lb/>geübt werden. .Das Verfahren hierbei, sowie die Bestimmungen in
<lb/>Betreff der Art'und des Maßes der Strafen, der? Berufungsinstanz
<lb/>und der Rechtsmittel werden durch ein Disziplinarstatut im Gefetz-
<lb/>gebungswege geregelt. Bis zur Erlassung dieses Statuts können Ord-
<lb/>nungs- und Disziplinarstrafen nur von dem Oberlandesgerichte und von
<lb/>dem obersten Gerichtshöfe nach den bisherigen gesetzlichen Bestimmungen
<lb/>verfügt werden. Das Recht der Gerichte zur Aufrechthaltung der Ord- 
<lb/>nung bei Gerichtsverhandlungen bleibt jedoch unberührt. Das in den
<lb/>bestehenden Gesetzen über das Civil- und Strafverfahren begründete
<lb/>Recht zur Verhängung von Geldstrafen kann auch gegen Advokaten
<lb/>geübt werden. (§.33.)

<lb/>3. Umfang des Vertretungsrechts.

<lb/>Das.Vertretungsrecht erstreckt sich auf alle Gerichte und Behörden
<lb/>sämmtlicher im Reichsrathe vertretenen Königreiche und Länder und
<lb/>befaßt die , Befugniß zur berufsmäßigen Parteienvertretung-kn allen
<lb/>gerichtlichen und außergerichtlichen, ? in allen öffentlichen und Privat-
<lb/>Angelegenheiten. (§. 8.)

<lb/>4. Nebenämter. Mit der Ausübung der Advokatur sind un- 
<lb/>vereinbar: a) Die Führung eines besoldeten Staatsamts, mit Ausnahme
<lb/>des Lehramts,- b) die Ausübung des Notariats, c) der Betrieb solcher
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0733.tif"
                   n="723"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0733"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0733--><p/>
               <p>

                  <lb/>Saran: Die österreichische Advokatenordnung vom 6. Juli 1868.
</p>
               <p>

                  <lb/>723
</p>
               <p>

                  <lb/>Beschäftigungen, welche dem Ansehen des Advokatenstandes zuwider- 
<lb/>laufen. (§. 20.)

<lb/>- 5. Freizügigkeit.

<lb/>- Die Wahb und- Aenderung des Wohnsitzes ist gestattet, letztere jedoch
<lb/>drei Monate vor der; Ueberstedelüng dem Ausschüsse der Advokaten- 
<lb/>kammer des bisherigen und des neuen Wohnsitzes anzuzeigen. Die
<lb/>Anzeige ist vom Ausschuß durch die Wiener- und amtliche Landeszeitung
<lb/>zu-veröffentlichen und dem Oberlandesgericht, dem obersten Gerichtshof
<lb/>und dem Justizministerium mitzutheilen. (§. 21.)

<lb/>6. Berechtigung und Verpflichtung zur Ablehnung der
<lb/>Vertretung.

<lb/>Der Advokat ist nicht verpflichtet, die Vertretung einer Partei zu
<lb/>übernehmen und kann dieselbe ohne Angabe der Gründe ablehnen; allem
<lb/>er ist verpflichtet, die Vertretung, oder auch nur die Ertheilung eines
<lb/>Rathes abzulehnen/ wenn er die Gegenpartei in derselben oder in einer
<lb/>damit zusammenhängenden Sache vertreten hat oder in solchen Ange- 
<lb/>legenheiten früher als Richter oder als Staatsanwalt thätig war. Ebenso
<lb/>darf er nicht beiden Theilen in dem nämlichen Rechtsstreite dienen oder
<lb/>Rath ertheilen. Einer zahlungsfähigen Partei, deren Vertretung kein
<lb/>Advokat freiwillig übernimmt, hat der Advokaten-Ausschuß einen
<lb/>Advokaten als Vertreter zu bestellen, in welchem Falle dieser
<lb/>gegen Sicherstellung der Vertretungsgebühren die Vertretung übernehmen
<lb/>muh. (§. 19.) Wenn über Antrag einer Partei zur Durchsetzung ihrer
<lb/>Rechte gegen einen Dritten die Vertretung dieses letzteren von
<lb/>dem Gerichte einem Advokaten übertragen wird, so wird
<lb/>die Vergütung der baaren Auslagen vom Staate geleistet. Besitzt der
<lb/>vertretene Dritte Zahlungsmittel, oder erlangt dieselben, so hat er dem
<lb/>Staat die baaren Auslagen zu ersetzen und die Belohnung seines Ver- 
<lb/>treters zu leisten. Wann eine Stempelbefreiung oder Stempelvermer-
<lb/>kung eintritt, bestimmen die Gebührengesetze. (§.18.)

<lb/>• 7. Armenrecht. In denjenigen Fällen, in welchen die zahlungs- 
<lb/>unfähige Partei kraft des Gesetzes durch einen Advokaten vertreten
<lb/>werden muß, erfolgt die Bewilligung eines unentgeltlichen Vertreters
<lb/>von dem Ausschuß der Advokatenkammer. Gegen die Verweigerung
<lb/>steht dem Betheiligten nur die Beschwerde an das Oberlandesgericht
<lb/>offen. Mit der Bewilligung eines unentgeltlichen Vertreters ist die
<lb/>Stempel- und Gebührenbefreiung verbunden. Die Vergütung der baaren
<lb/>Auslagen eines solchen Vertreters wird vom Staate geleistet. Gelangt
<lb/>die vertretene Partei zu Zahlungsmitteln, so sind aus denselben vor
<lb/>Allem dem Staate diese baaren Auslagen und dann die Belohnung des
<lb/>Vertreters zu bestreiten. (§.16.) ! ;

<lb/>8. Belohnung. Retentions- und Pfandrecht. Tax-
<lb/>ordnung. : '

<lb/>Der Advokat ist jederzeit berechtigt, sich eine bestimmte Beloh- 
<lb/>nung zu bedingen , diese darf jedoch nicht in der Session der ihm an- 
<lb/>vertrauten Streitsache bestehen. (§. 16; Abs. 1.) Er kann von den für
<lb/>seine Partei an ihn eingegangenen Barschaften die Summe seiner
<lb/>Auslagen und seines Verdienstes, insoweit sie - durch erhaltene Vorschüsse
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0734.tif"
                   n="724"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0734"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0734--><p/>
               <p>

                  <lb/>724 Saran: Die österreichische Advokatenordnung vom 6. Juli 1868.

<lb/>nicht gedeckt sind, in Abzug bringen,;ist jedoch schuldig, sich hierüber
<lb/>sogleich mit seiner Partei zu verrechnen. - '.&lt;&lt;••:

<lb/>Wird die Richtigkeit und Höhe der Forderung deS Advokaten be- 
<lb/>stritten, so ist sowohl letzterer als die Partei.berechtigt,- den Ausschuß
<lb/>dev Advokatenkammer um die gütliche Beilegung des Streits
<lb/>anzugehen, der Advokat kann die an ihn für die Partei eingegangenen
<lb/>Baarschasten bis zur Höhe seiner Forderung gerichtlich niederlegen und
<lb/>muß, wenn die gütliche Beilegung des Streits nicht erfolgt, die Nichtig- 
<lb/>keit und Höhe seiner Forderung Nachweisen. Auf die miedergelegte
<lb/>Summe kommt dem Advokaten ein gesetzliches Pfandrecht für
<lb/>seine Forderung aus der Vertretung zu. (§. 19.)

<lb/>Beim Mangel einer Verabredung soll in Civilstreitigleiten
<lb/>die Belohnung des Advokaten durch einen Tarif geregelt und dieser
<lb/>im Wege der Gesetzgebung festgestellt werden, sobald, die- neue Civil-
<lb/>gerichtsordnung in Wirksamkeit tritt. Für. jene Kosten, welche im
<lb/>Tarif nicht enthalten sind, sowie bis zur Einführung des Tarifs und
<lb/>in solchen Fällen, auf welche der Tarif nicht Anwendung findet, ent- 
<lb/>scheiden lediglich die gesetzlichen Bestimmungen über den Lohnvertrag.
<lb/>(8-67.) . ■■ ' . - " .

<lb/>r: 9. Substitution. Urlaub. Für diejenigen Verhandlungen, wo
<lb/>die. Beiziehung eines Advokaten ausdrücklich vorgeschrieben ist, kann nur
<lb/>ein anderer Advokat, für die übrigen Verhandlungen auch ein bei dem
<lb/>Advokaten in Verwendung stehender Advokatur - Kandidat: substituirt
<lb/>werden, welcher sich, mit- der- auf Verlangen des Advokaten, vom Aus- 
<lb/>schuß der Advokatenkammer ausgefertigten und.-für die Zeit der Ver- 
<lb/>wendung gütigen Legitimation zur Substituirung auszuweisen hat. Der
<lb/>Substituent haftet für den Substituten nach den Bestimmungen des
<lb/>Civilrechts. In Fällen von andauernder Verhinderung oder längerer
<lb/>Abwesenheit ist die Substitution dem Ausschuß der Advokatenkammer
<lb/>anzuzeigen, welcher dies dem betreffenden Oberlandesgerkchte zur Ver- 
<lb/>ständigung an die ihm unterstehenden Gerichte mitzutheilen hat. Einer
<lb/>Urlaubsbewilligung bedarf es nicht. (§§. 14. 15. und 30.)

<lb/>10. Kündigung und Widerruf der Vollmacht.

<lb/>Durch Widerruf der Vollmacht, welche mit dem Vermerk des
<lb/>Widerrufs versehen, im Besitze des Advokaten aus dessen'Verlangen
<lb/>verbleiben kann, erlischt der Auftrag sofort, durch beiderseits zulässige
<lb/>Kündigung erst nach vierzehn Tagen von der Zustellung der Kündigung
<lb/>an, während welcher Zeit der Advokat gehalten ist, die Partei insoweit
<lb/>zu vertreten, als nöthig, um dieselbe vor Rechtsuachtheilen zu schützen.
<lb/>Bis zur.'Kündigung oder Widerruf ist der Advokat-schuldig," das ihm
<lb/>vertraute Geschäft zu besorgen und ist für die Nichtvollziehung verant- 
<lb/>wortlich. (§. 11. 13.) •

<lb/>11. Aushändigung der Akten und Urkunden an. die Par- 
<lb/>teien?' - ' -

<lb/>Dieselbe erfolgt, wenn die Vertretung aufgehört hat, auf Ver- 
<lb/>langen der Partei. Sind' die Vertretungskosten mcht berichtigt, so kann
<lb/>der Advokat die zu deren Feststellung nöthigen Abschriften der . auszü-
<lb/>folgendeü Schriftstücke auf Kosten der Partei anfertigen und zurück-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0735.tif"
                   n="725"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0735"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0735--><p/>
               <p>

                  <lb/>Sarau: Die österreichische Advokatenordnung vom 6. Juli 1863. 725
</p>
               <p>

                  <lb/>behalten. Schriftentwürfe, Briefe der Partei an den Advokaten und
<lb/>andere Handakten, endlich Nachweise über geleistete und noch nicht er- 
<lb/>stattete Zahlungen bleiben im Besitze des Advokaten. Die Partei kann
<lb/>nur Abschriften auf ihre Kosten verlangen. Die Pflicht zur Aushändi- 
<lb/>gung und Aufbewahrung der Akten und Urkunden erlischt nach fünf
<lb/>Jahren nach Beendigung der Vertretung. (§. 12.)
</p>
               <p>

                  <lb/>III. Abschnitt.

<lb/>Dke Advokaten-Aammcrn und deren Ausschuß.

<lb/>I. Allgemeine Bestimmung.

<lb/>Sowohl der Kammer als dem Ausschuß liegt die Wahrung der
<lb/>Ehrendes Ansehens und der Rechte, wie auch die Ueberwachung der
<lb/>Pflichten des Advokatenstandes ob. (§. 23.)

<lb/>II. Besondere Bestimmungen.

<lb/>1. Kammern. A. Sprengel. Die Kammern werden durch
<lb/>sämmtliche in die Liste eingetragenen Advokaten, welche in dem derzeit
<lb/>bestehenden Sprengel jeder Kammer ihren Wohnsitz haben, gebildet.
<lb/>Die Aenderung dieser Sprengel und Bildung neuer Kammern steht
<lb/>dem Justizminister nach Einvernehmen der derzeit bestehenden Kammern
<lb/>zu. (§.22.)

<lb/>B. Wirkungskreis. Als einzelne Geschäfte, deren Erledigung
<lb/>in Plenarversammlungen erfolgt, sind aufgeführt:

<lb/>a) Wahl des Ausschusses. Der Präsident, die Präsidenten-
<lb/>Stellvertreter und die Mitglieder des Ausschusses werden in geheimer Wahl
<lb/>mittelst Stimmzettel aus der Mitte der Kammermitglieder mit absoluter
<lb/>Stimmenmehrheit der Anwesenden gewählt. Wird dies weder bei dem
<lb/>ersten noch zweiten Mahlgänge erzielt, so gelangen diejenigen, welche im
<lb/>zweiten Wahlgange die relativ meisten Stimmen erhielten, in die engere
<lb/>Wahl. Die Zahl der in die engere Wahl zu bringenden Personen ist
<lb/>immer die doppelte der Anzahl der zu wählenden. Jede Stimme, die
<lb/>bei dieser Wahl auf eine nicht in die engere Wahl gebrachte Person
<lb/>fällt, ist ungültig. Der Präsident, die Präsidenten-Stellvertreter und
<lb/>die Mitglieder des Ausschusses werden auf drei Jahre gewählt, sie haben
<lb/>jedoch auch nach Ablauf dieser Zeit bis zur erfolgten Neuwahl ihre
<lb/>Amtstätigkeit fortzusetzen. Sie sind nach Ablauf ihrer Funktionsdauer
<lb/>wieder wählbar, können jedoch zur Annahme der Wiederwahl nicht ver- 
<lb/>pflichtet werden. Das Ergebniß der Wahl ist dem Oberlandesgerichte,
<lb/>dem obersten Gerichtshöfe und dem Justizminister anzuzeigen. (§§. 24. 25.)

<lb/>b) Die Festsetzung der Geschäftsordnungen der Kammer und des
<lb/>Ausschusses, welche dem Justizministerium zur Genehmigung vorzu- 
<lb/>legen sind.

<lb/>e) Die Festsetzung der Zahl der Ausschußmitalieder.

<lb/>6) Die Wahl der dem Advokatenstande angehörigen Prüfungskom- 
<lb/>missäre zur Advokatenprüfung.

<lb/>e) Der Voranschlag der Einnahmen und Ausgaben der Kammer
<lb/>und des Ausschusses, Feststellung der Beiträge der Mitglieder, sowie die

<lb/>Zrttschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 46
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0736.tif"
                   n="726"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0736"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0736--><p/>
               <p>

                  <lb/>726 Sarau: Die österreichische Advokatenordnung vom 6. Juli 1868.
<lb/>Prüfung und Genehmigung der Rechnungen der Kammer und des
</p>
               <p>

                  <lb/>f) Die Erstattung von Gesetzvorschlägen und Gutachten über Gesetz- 
<lb/>entwürfe, von Berichten über den Zustand der Rechtspflege, sowie von
<lb/>Mittheilungen über wahrgenommene Mängel und Wünsche in derselben.

<lb/>g) Anträge auf Aenderung der Sprengel bestehender und Bildung
<lb/>neuer Advokatenkammern. (§. 27.)

<lb/>2. Ausschuß.

<lb/>A. Allgemeine Bestimmungen. Der Präsident und die
<lb/>Präsidentenstellvertreter sind Mitglieder des Ausschusses. Der Ausschuß
<lb/>entscheidet mit absoluter Stimmenmehrheit. Zur Beschlußfähigkeit des
<lb/>Ausschusses ist die Anwesenheit von zwei Drittheilen der Mitglieder
<lb/>desselben erforderlich. Der Präsident und in dessen Verhinderung sein
<lb/>Stellvertreter führt in der Kammer und im Ausschuß den Vorsitz. Der
<lb/>Vorsitzende hat nur bei Stimmengleichheit ein Stimmrecht. (§.26.)

<lb/>B. Wirkungskreis.

<lb/>Außer den in diesem Gesetze bereits erwähnten sind folgende Ge- 
<lb/>schäfte aufgeführt:

<lb/>a) Die Entscheidung über den Verzicht eines Kammermitgliedes
<lb/>auf Ausübung der Advokatur chvgl. Abschn. IV. ä.).

<lb/>b) Die Ausführung der Beschlüsse der Advokatenkammer.

<lb/>0) Die Besorgung oer ökonomischen Geschäfte der Advokatenkammer
<lb/>und Einbringung der Jahresbeiträge.

<lb/>6) Der Verkehr mit den außerhalb der Kammer stehenden Per- 
<lb/>sonen und mit den Behörden, welcher letztere mit dem obersten Gerichts- 
<lb/>höfe und dem Ministerium rn Form von Berichten, mit den übrigen
<lb/>Behörden und Gerichten in Form von Schreiben stattzufinden hat. (§. 32.)

<lb/>«) Die Erstattung von Gutachten über die Angemessenheit des
<lb/>Honorars und Vergütung für Dienstleistungen der Advokaten.

<lb/>f) Die Vermittelung entstandener Irrungen zwischen Mitgliedern
<lb/>der Kammer in dienstlicher Beziehung.

<lb/>g) Die Bestellung eines mittlerweiligen Stellvertreters für einen
<lb/>Advokaten, der mit Tod abgegangen ist, oder für einen erkrankten oder
<lb/>abwesenden Advokaten, der nicht selbst einen Substituten namhaft ge- 
<lb/>macht hat oder namhaft machen konnte.

<lb/>b) Die Einberufung der ordentlichen Plenarversammlungen der
<lb/>Advokatenkammer. Wenn es der Ausschuß für uöthig findet, kann er
<lb/>auch außerordentliche Plenarversammlungen einberufen; auf Verlangen
<lb/>eines Fünftheils der Kammermitglieder ist er jedoch hierzu verpflichtet.

<lb/>1) Mit dem Beginn eines jeden Jahres sind von dem Ausschüsse
<lb/>die Namen und die Amtssitze der im abgelaufenen Jahre eingetragen
<lb/>verbliebenen Advokaten zu veröffentlichen. (§. 28. 29.)

<lb/>IV. Abschnitt.

<lb/>Erlöschung drr Advokatur.

<lb/>Die Berechtigung zur Ausübung der Advokatur erlischt
<lb/>a) durch den Verlust des Heimathsrechts oder der Eigenberechtigung,
<lb/>so lange derselbe dauert,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0737.tif"
                   n="727"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0737"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0737--><p/>
               <p>

                  <lb/>Sarau: Die österreichische Advokatenordnung vom 6. Juli 1868.
</p>
               <p>

                  <lb/>727
</p>
               <p>

                  <lb/>b) durch die Ausübung oder den Betrieb eines mit der Ausübung
<lb/>der Advokatur in diesem Gesetz (Abschn. II. Nr. 4.) für un- 
<lb/>vereinbar erklärten Nebenamtes oder Beschäftigung während der
<lb/>Dauer dieser Ausübung oder dieses Betriebes,

<lb/>c) durch eine strafgerichtliche Verurteilung nach Maßgabe des Straf- 
<lb/>gesetzes,

<lb/>ä) durch Verzichtleistung; jedoch steht dem Verzichtenden das Recht
<lb/>zur Wiederausübung der Advokatur an dem bisherigen Orte oder,
<lb/>unter Beobachtung der hinsichtlich der Aenderung des Wohn- 
<lb/>sitzes gegebenen Vorschriften, auch an einem andern Orte gegen
<lb/>Einhaltung der Bestimmungen des I. Abschnittes dieses Gesetzes
<lb/>zu. Ist gegen den Verzichtenden ein Disziplinarverfahren im
<lb/>Zuge, so kann die Annahme des Verzichts erst nach Beendigung
<lb/>desselben erfolgen. Inwiefern die Berechtigung zur Ausübung
<lb/>der Advokatur in Folge eines Disziplrnarerkenntnisses
<lb/>erlischt, bestimmen die Disziplinarvorschriften. (§.34.)

<lb/>V. Abschnitt.

<lb/>Uebergangsbestimmungkn, soweit dieselben von allgemeiner Srdeutnng find.

<lb/>1. Das Recht der bei dem Eintritt der Wirksamkeit dieses
<lb/>Gesetzes ernannten Advokaten zur weiteren Ausübung der Advo- 
<lb/>katur bleibt unberührt und sind dieselben in die neu anzufertigende Liste
<lb/>der Kammer, in deren Sprengel sie ihren Wohnsitz haben, einzutragen.
<lb/>(§35.)

<lb/>2. Die nach den früheren Vorschriften bis zur Wirksamkeit
<lb/>dieses Gesetzes abgelegte Advokaturprüfung ist der in diesem
<lb/>Gesetze vorgeschriebenen Advokaturprüfung gleich zu halten und entbindet
<lb/>von der in diesem Gesetze (Abschnitt I. l.a.) als Erforderniß der Be- 
<lb/>fähigung aufgestellten einjährigen Gerichtspraxis ebenso, wie die bereits
<lb/>1 Jahr lang nach Erfüllung der gesetzlichen Bedingungen zum Eintritt
<lb/>in die Genchtspraxis bis zur Wirksamkeit dieses Gesetzes ausgeübte
<lb/>Advokaturpraxks. Jedoch ist auch in den Fällen dieser Entbindung eine
<lb/>siebenjährige Gesammtpraxis, in welche bei bereits abgelegter Advokatur- 
<lb/>prüfung die frühere Notariats- und Gerichtspraxis einzurechnen ist,
<lb/>ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Prüfung nachzuweisen. (§. 36.
<lb/>37. 39.)

<lb/>3. Den im Geltungsbereiche dieses Gesetzes bestehenden K. K.
<lb/>Notaren, welche die Advokaturprüfung bestanden haben, ist gestattet,
<lb/>nach Wirksamkeit dieses Gesetzes unter Zurücklegung des Notariats in
<lb/>den Advokatenstand überzutreten, wenn sie mit' Einrechnung ihrer
<lb/>Notariatspraxis mindestens eine siebenjährige Gesammtpraxis Nachweisen.
<lb/>(§. 38.)

<lb/>4. Denjenigen Advokaten, welche beim Eintritt der Wirksamkeit
<lb/>dieses Gesetzes nebst der Advokatur zugleich ein Notariat be- 
<lb/>kleiden , ist die fernere Ausübung des Notariats neben der Advokatur
<lb/>gestattet. (§.40.)
</p>
               <p>

                  <lb/>46*
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0738.tif"
                n="728"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0738"/>
            <div xml:id="d20769e86380"
                 ana="scope_-_728-753"
                 type="article"
                 n="XXXIX.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Wolff, ...">Vom Herrn Stadtgerichtsrath Dr. Wolff zu Frankfurt a. M.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0738--><p/>
               <p>

                  <lb/>728
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M-
</p>
               <p>

                  <lb/>XXXIX.

<lb/>Die locatio conductio rci in Frankfurt a. M.

<lb/>Nom Herrn Stadtgerichtsrath Dr. Wolfs zu Frankfurt a. M.

<lb/>§- 1.

<lb/>Abschluß des Miethvertrags.

<lb/>1. Nach Frankfurter Partikularrecht bedarf es zur Gültigkeit eines
<lb/>Miethvertrags nicht der schriftlichen Abfassung-, es müßten denn die
<lb/>Kontrahenten die letztere zur ausdrücklichen Bedingung der Gültigkeit
<lb/>gemacht haben. Es kommt denn auch allerdings in Frankfurt häufig
<lb/>vor, daß ein schriftlicher Vertrag gar nicht gemacht wird. Letzterer liegt
<lb/>nur dann im Interesse der Kontrahenten, wenn der Vertrag für einen
<lb/>eine Reihe von Jahren umfassenden Zeitraum eingegangen wird, oder
<lb/>wenn sonst ungewöhnliche uno nicht von selbst zu vermuthende Verein- 
<lb/>barungen getroffen sind. Im Interesse des Vermiethers liegt dieselbe
<lb/>namentlich dann, wenn die Vereinbarungen Beschränkungen des Miethers
<lb/>und der Miethbenutzung umfassen, da die Vermuthung für eine möglichst
<lb/>unbeschränkte und ausgedehnte Benutzung spricht, soweit dieselbe nicht
<lb/>etwa schon durch Gesetz und Sitte, durch die allgemeine Uebung be- 
<lb/>schränkt erscheint. Im Zweifel ist hier immer für den Miether und
<lb/>gegen den Vermiether zu entscheiden.')

<lb/>2. Sind beide Kontrahenten einig und der Miethsvertrag zum
<lb/>Abschlüsse gelangt, so pflegt ein Draufgeld oder Gottespfennig gegeben
<lb/>zu werden. Indessen liegt in dem Geben eines Gottespfennigs keines- 
<lb/>wegs ein Beweis, daß der Vertrag wirklich perfekt geworden, so wenig
<lb/>wie im Gegentheil der Beweis dafür, daß der Vertrag nicht zu Stande
<lb/>gekommen, selbst wenn vorher ausdrücklich verabredet wurde, daß ein
<lb/>Gottespfennig gegeben werden soll.2)

<lb/>§. 2.

<lb/>Rechte und Verbindlichkeiten des Vermiethers.

<lb/>1. Der Vermiether hat selbstverständlich die aemiethete Sache dem
<lb/>Miether nicht nur in brauchbarem, zu dem Zwecke zu welchem sie ge-
</p>
               <p>

                  <lb/>*) L. 39. D. de pactis II. 12.

<lb/>5) Indessen wird in dem Umstande, daß ein Gottespfennig gegeben wurde, in
<lb/>der Regel ein unterstützendes Beweismoment für die Perfektion des Nertrags
<lb/>liegen. O. A. G. Lübeck i. S. Schwarzadler wider Späth von 1847, ob- 
<lb/>gleich auch ein Gottespfennia zuweilen vorkommt, noch ehe der Vertrag zum Ab- 
<lb/>schlüsse gelangt, z. B. als Zeichen eines'den Abschluß des Miethvertrags
<lb/>einleitenden Uebereinkommens u. s. w.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0739.tif"
                   n="729"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0739"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0739--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rci in Frankfurt a. M. 729

<lb/>miethet ist, benutzbarem Zustande zu übergeben, sondern auch während
<lb/>der Dauer des Miethvertrags dieselbe in gutem Stande zu erhalten
<lb/>und die nöthigen Ausbesserungen an derselben vornehmen zu lassen.

<lb/>Im Zweifel und wenn nicht eine entgegenstehende Vereinbarung
<lb/>getroffen wurde, hat der Vermiether auch alle Pertinenzen d. h. alle
<lb/>gerade für die vermiethete Wohnung angeschaffte und bestimmte Zube- 
<lb/>hörungen, wie Jalousien, Vorfenster, Marquisen, in die Wand einge- 
<lb/>lassene Spiegel und Pfeilertische und dergleichen mit zu übergebend)

<lb/>2. Wieweit der Vermiether verpflichtet ist die Wohnung in benutz- 
<lb/>barem Zustande zu übergeben, richtet sich nach Verhältnissen und Um- 
<lb/>ständen, nach Sitte und Uebung. So kann z. B. wenn eine Wohnung
<lb/>in einem noch nicht fertigen Hause zu einem hohen Preise gemiethet
<lb/>wurde, der Miether ohne besondere Vereinbarung zwar keine ganz be- 
<lb/>sondere Ausschmückung verlangen, wohl aber eine solche Herrichtung,
<lb/>die dem bei Wohnungen von dem in Rede stehenden Preise allgemein
<lb/>üblichen Maße von Eleganz entspricht. War dagegen die Wohnung
<lb/>schon fertig, schon früher bewohnt, so hat der Miether, der solche in
<lb/>stark benutztem Zustande ohne irgend welchen Vorbehalt gemiethet, auch
<lb/>keinen Anspruch auf neue Herrichtung und Umänderung. Nur solche
<lb/>Herstellungen, die die Wohnung überhaupt erst zu einer bewohn- 
<lb/>baren machen, ist der Vermiether auch ohne besondere Vereinbarungen
<lb/>zu leisten verpflichtet, wie also neben der Beseitigung von Beschädi- 
<lb/>gungen an Dach und Fach Reparaturen von nicht oder doch höchst
<lb/>mangelhaft schließenden Thüren und Fenstern, Lieferung von Thür- 
<lb/>schlössern und Schlüsseln, Herstellung oder selbst neue Anschaffung von
<lb/>schlecht konstruirten oder zerbrochenen, also überhaupt unbrauchbaren
<lb/>Oefen und Herden und dergleichen.

<lb/>Wegen Kleinigkeiten, dre durch einfache den Gebrauch der Wohnung
<lb/>nicht im Geringsten oder doch nur ganz vorübergehend störende Repa- 
<lb/>raturen beseitigt werden können, ist der Miether nicht berechtigt, den
<lb/>Miethvertrag einseitig aufzuheben, wohl aber darf er bei der Weigerung
<lb/>des Vermiethers die Reparatur selbst vornehmen lassen und den Betrag
<lb/>an dem Miethzins in Abzug bringend) Ja der Miether ist sogar
<lb/>befugt das Miethsobjekt auf Kosten des Vermiethers wesentlich zu ver- 
<lb/>ändern, wenn dies zum ordentlichen Gebrauche, zu welchem die Mieths-
<lb/>lokalitäten bestimmt sind, durchaus nothwendig war.2) Nur wenn sich
<lb/>sofort solche Mängel zeigen, welche die Wohnung als ganz unbrauchbar
<lb/>erscheinen lassen, ist der Miether zur alsbaldigen Aufhebung des Ver- 
<lb/>trags berechtigt, ohne daß er verbunden wäre, erst die Wohnung zu be- 
<lb/>ziehen. Das richterliche Ermessen hat hier zu entscheiden.

<lb/>Im Streitfall hat der Vermiether zu beweisen nicht nur, daß er
<lb/>die Wohnung in ordnungsmäßigem benutzbarem Zustande übergeben,
<lb/>sondern auch, daß er dieselbe in diesem Zustande während der Dauer
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Erkenntlich des Stadtgerichts i. S. Hahn wider Trier von 1858.

<lb/>4) Erkenntlich der Rechtsfakultät Tübingen i. S. Schady wider Ehemant
<lb/>von 1859.

<lb/>5) Erkenntnis) des Stadtgerichts und Appellationsgerichts i. S. Hessen wider
<lb/>Weidendusch von 1856 und 1857.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0740.tif"
                   n="730"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0740"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0740--><p/>
               <p>

                  <lb/>730 Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.

<lb/>des Miethvertrags erhalten habe, eine Vermuthung für eine solche Fort- 
<lb/>dauer kennen die Gesetze nicht.«)

<lb/>3. Von der Verpflichtung zur rechtzeitigen Uebergabe der Wohnung
<lb/>ist der Vermiether nur dann befreit, wenn nothwendige Reparaturen
<lb/>die rechtzeitige Uebergabe unmöglich machen; von Schadensersatz ist der
<lb/>Vermiether jedoch nur in dem Falle frei, wenn sich erst nach Abschluß des
<lb/>Miethvertrags die Nothwendigkeit der Vornahme von Reparaturen zeigte,
<lb/>und solche auch bei Anwendung aller dem Vermiether obliegenden Sorg- 
<lb/>falt nicht früher ersehen werden konnte. Aus welchen Gründen die
<lb/>rechtzeitige Uebergabe nicht erfolgte, ob, weil vorzunehmende bauliche
<lb/>Arbeiten nicht fertig wurden , weil der alte Miether nicht früher aus- 
<lb/>zog u. s. w., ist gleichgültig, der Vermiether ist gleichwohl schadens- 
<lb/>ersatzpflichtig und der Miether zur Vertragsaufhebung berechtigt.

<lb/>2. Eine nur theilweise Einräumung der ermietheten Lokalitäten
<lb/>braucht sich der Miether nicht gefallen zu lassen, diese nur theilweise
<lb/>Erfüllung macht den Vermiether ebenfalls schadensersatzpflichtig und
<lb/>berechtigt den Miether zur Vertragsaufhebung. Nimmt der Miether
<lb/>gleichwohl die theilweise Uebergabe an, so ist er dennoch und zwar auch
<lb/>ohne ausdrücklichen Vorbehalt zu einem entsprechenden Abzüge am
<lb/>Miethzins berechtigt. Dieser Abzug fällt nur dann weg, wenn dem
<lb/>Miether statt der vorenthaltenen Räumlichkeiten andere von demselben
<lb/>Umfange angeboten und von ihm angenommen wurden — hier ist ein
<lb/>Abzug nur trt Folge ausdrücklicher Vereinbarung oder doch eines ge- 
<lb/>machten desfallsigen Vorbehalts zulässig. ?)

<lb/>5. Während der Dauer des Miethvertrags ist der Vermiether nicht
<lb/>befugt in den ermietheten Räumlichkeiten selbst Veränderungen, und
<lb/>seien es selbst unverkennbare Verbesserungen und Verschönerungen, vor- 
<lb/>zunehmen; auch in den übrigen Theilen des Hauses hat er solche zu
<lb/>unterlassen, wenn dadurch die Benutzung des Miethobjekts beschränkt
<lb/>oder erschwert wird. Der Miether kann dessalls ein gerichtliches Verbot
<lb/>erwirken, er hat den Jnterdiktenschutz und der Vermiether, der gegen
<lb/>seine Einsprache bauliche Veränderungen in dem Hause vorgenommen
<lb/>oder ihm selbst die Benutzung des Miethobjekts erschwert oder beschränkt
<lb/>hat, ist ihm schadensersatzpflichtig und dies gilt sowohl dem Miether
<lb/>als dem Astermiether gegenüber. Ja der Vermiether ist auch dann
<lb/>schadensersahpflichtig, wenn andere Miether solche unzulässige Verände- 
<lb/>rungen vorgenommen haben und er auf desfallsige Beschwerde keine
<lb/>Abhülse geleistet hat.-)

<lb/>6. Zur Vornahme von nothwendigen Reparaturen während
<lb/>der Dauer des Miethvertrags ist der Vermiether nicht nur verpflichtet,
<lb/>sondern auch berechtigt und darf ihn der Miether an der Vornahme
<lb/>aller nur die Instandhaltung des Hauses bezweckenden baulichen
</p>
               <p>

                  <lb/>6) Erkenntniß des O. A. G. Lübeck i. S. Lang wider Willmar-Doetsch
<lb/>von 1862.

<lb/>') Erkenntniß des Stadtgerichts und Appellationsgerichts i. S. Simon wider
<lb/>Engelhard von 1856.

<lb/>s) Erkenntniß des Appellations-Gerichts i. S. Schmidt wider Biesenberg
<lb/>von 1864.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0741.tif"
                   n="731"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0741"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0741--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>731
</p>
               <p>

                  <lb/>Arbeiten nicht hindern, jedoch ist der Vermiether verpflichtet, so weit
<lb/>Rücksicht auf die Bequemlichkeit und das Interesse des Miethers zu
<lb/>nehmen, daß er die Arbeiten, wenn immer möglich, nur zu einer solchen
<lb/>Zeit und in einer solchen Weise vornehmen läßt, daß der Miether am
<lb/>wenigsten in Benutzung der fraglichen Lokalitäten gehindert ist, daß
<lb/>sein Interesse am wenigsten verletzt wird. Sind solche Reparaturen
<lb/>nothwendig, die die Benutzung des Miethobjekts entweder gänzlich un- 
<lb/>möglich machen oder doch wesentlich beeinträchtigen, so ist der Miether
<lb/>nicht allein berechtigt ohne Entschädigung den Mietvertrag aufzuheben,
<lb/>sondern gleiches kann auch der Vermiether beanspruchen, schadensersatz-
<lb/>pflichtig bleibt der letztere jedoch dann, wenn er schon zur Zeit der Ein- 
<lb/>gehung des Miethvertrags hätte wissen sollen, daß solche Reparaturen
<lb/>vorzunehmen nothwendig werden würde.o)

<lb/>7. Der Vermiether hat die Kosten aller solcher Reparaturen zu
<lb/>tragen, welche nothwendig sind, um das Miehtobjekt in dem gleichen
<lb/>benutzbaren Stande zu erhalten, wie zur Zeit der Eingehung des Mieth- 
<lb/>vertrags. Also hat er z. B. zerbrochene Platten, gesprungene Fußböden,
<lb/>Getäfel, Risse in den Decken und Wänden ausbessern, dunkel gewordenen
<lb/>Anstrich, verblaßte und beschmutzte Tapeten erneuern zu lassen, sofern
<lb/>nur alle diese Reparaturen in Folge einer ordnungsmäßigen Benutzung
<lb/>der Wohnung und nicht etwa durch Verschulden des Miethers noth- 
<lb/>wendig geworden sind. Bis zu welchem Grade Tapeten beschmutzt sein,
<lb/>der Anstrich gelitten haben muß, auf daß das Miethobjekt als un- 
<lb/>benutzbar gelten kann und die Reparaturpflicht des Vermiethers, dem
<lb/>an sich die bloße Ausschmückung der Wohnung nicht obliegt, in
<lb/>Frage kommen soll, hängt wesentlich von konkreten Umständen, von der
<lb/>Qualität der Wohnung und der vereinbarten Miethpreise ab."') Nur
<lb/>bei den Decken und Wänden der Küchen ist es in Frankfurt a. M.
<lb/>allgemein üblich, daß der Miether und nicht der Vermiether solche, wenn
<lb/>nöthia, wieder anstreichen läßt.

<lb/>Wie die Wohnung selbst, so hat auch der Vermiether die, wenn
<lb/>auch nur zur gemeinschaftlichen Mitbenutzung vermietheten Waschküchen,
<lb/>Wasser- und Regenpumpen und dergleichen auf seine Kosten Herstellen
<lb/>zu lassen.")

<lb/>Die Oefen, Herde und ebenso die zur Wohnung gehörigen Schorn- 
<lb/>steine, und zwar die letzteren soweit die Wohnung geht, hat der Miether
<lb/>nach Vorschrift des Gesetzes vom 1. April 1834 auf seine eigene Kosten
<lb/>reinigen zu lassen.

<lb/>8. Unklar ist es, wenn die Kontrahenten eine Vereinbarung über
<lb/>die Reparaturpflicht getroffen, sich dabei aber, statt die Reparaturen
<lb/>einzeln aufzuzählen oder dieselben nach den erforderlichen Kosten zu
<lb/>scheiden, des unbestimmten Ausdrucks „Haupt- und Nevenreparaturen"
</p>
               <p>

                  <lb/>v) Frankfurter Reformation. II. Tit. 14. §. 10.; Souchay, Anmerkungen zur Re- 
<lb/>formation. Bd. 1. S. 321.

<lb/>&gt;o) Vgl. mein Handbuch: Der Hauseigenthümer und Miether (2. Ausgabe)
<lb/>Frankfurt 1868. Boselli'sche Buchhandlung. S. 19. 20.

<lb/>ll) Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Goetz wider Horik von 1850 und
<lb/>i. S. Grimm wider Lindheimer von 1853.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0742.tif"
                   n="732"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0742"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0742--><p/>
               <p>

                  <lb/>732 Vr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.


<lb/>bedient haben. Hier kann es im einzelnen Falle leicht zweifelhaft sein,
<lb/>wer die Kosten der fraglichen Reparatur zu tragen hat.,2)

<lb/>9. An sich ist der Vermiether zum Ersätze alles Schadens ver- 
<lb/>bunden, dem er dem Miether, sei es durch unterlassene oder nicht voll- 
<lb/>ständig geschehene Vertragserfüllung, sei es durch Versäumung der ihm
<lb/>obliegenden Reparaturpflicht, verursacht hat, und zwar nicht nur zum
<lb/>Ersätze des positiven Schadens, sondern auch alles dem Miether ent- 
<lb/>gangenen Gewinnes.'») Indessen fällt diese Schadensersatzpflicht des
<lb/>Vermiethers weg, wenn der Miether den Schaden herbeigeführt hat
<lb/>und sei es auch nur durch omissio, durch Stillschweigen, indem er es
<lb/>unterlassen, den Vermiether davon in Kenntniß zu setzen, daß und
<lb/>welche Reparaturen nöthig seien, und um Abhülfe zu ersuchen. Der
<lb/>Miether ist auch seinerseits verpflichtet, den Vermiether nicht unnöthig
<lb/>in Schaden zu bringen, und wenn ihm auch nicht obliegt, die Repara- 
<lb/>turen auf seine Kosten vornehmen zu lassen und die Kosten an dem
<lb/>Miethzins in Abzug zu bringen, und dies ihm namentlich da, wo es
<lb/>sich um kostspielige und umfangreiche Reparaturen handelt, nicht zuge-
<lb/>muthet werden kann, ja er sogar zur Vornahme aller solcher Arbeiten,
<lb/>welche eine gänzliche oder auch nur theilweise gleichsame Erneuerung
<lb/>des Miethobjekts zur Folge haben, sobald über die unbedingte Noth-
<lb/>wendigkeit derselben (vgl. oben Note 5.) der mindeste Zweifel herrschen
<lb/>könnte, ohne ausdrückliche Ermächtigung des Vermiethers nicht einmal,
<lb/>befugt wäre, so ist doch jedenfalls sicher, daß ohne vorgängige Inter- 
<lb/>pellation des Vermiethers der Miether weder zu einer Schadensersatz- 
<lb/>forderung noch zu einem Abzüge am Miethzins auf Grund eines
<lb/>Minderwerths der Wohnung, wozu er andernfalls wohl berechtigt er- 
<lb/>scheint/befugt sein kann.

<lb/>Für den Untergang") oder die Verschlechterung des Miethobjekts
<lb/>in Folge von vis major, oder überhaupt eines casus, haftet der Ver- 
<lb/>miether nicht, sobald ihn kein Verschulden trifft oder gar der Miether
<lb/>sich in culpa befindet. Als ein Verschulden des Vermiethers ist es
<lb/>aber zu betrachten, wenn derselbe z. B. bei dem Einsturze eines Hauses
<lb/>dessen Baufälligkeit kannte oder doch hätte kennen sollen, wenn er bei
<lb/>einem ausbrechenden Brande den Miether durch Schließung der Aus- 
<lb/>gänge (aus welchem Grunde auch immer) an der Rettung seiner Habe
<lb/>hinderte u. s. w. Die behauptete culpa des Vermiethers hat der Miether
<lb/>indessen zu beweisen. &gt;^)

<lb/>Ein Verschulden des Miethers, welche den Vermiether von dem
<lb/>Schadensersatzanspruch befreit, liegt nun auch darin, daß der Miether
</p>
               <p>

                  <lb/>12) Erkenntniß des D. A. G. Lübeck i. S. Fav Wider Hackh und Scholl
<lb/>in der Sammlung von einem Verein Frankfurter Juristen. Bd. 3. S. 186 ff.

<lb/>,3) L. 33. D. locati. XIX. 2.; §. 10. J. de lege Aquilia. IV. 3.; L. 13. D.
<lb/>de priv. delict. XLVI. 8. U. s. w.

<lb/>'*) Bei theilweisem Untergang tritt je nach Umständen eine ganze oder tbeil-
<lb/>weise Befreiung des Miethers vom Miethzins ein. Erkenntniß des O. A. G. Cassel
<lb/>in S euffert, Archiv. Bd. 8. Nr. 252.

<lb/>'-) Erkenntniß des O. A. G. Lübeck in Seuffert, Archiv. Bd. 7. Nr. 31.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0743.tif"
                   n="733"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0743"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0743--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M. 733


<lb/>die zur Vornahme der Reparatur gesendeten Arbeiter wieder fortschickt,'")
<lb/>doch muß dies eine definitive Weigerung, und nicht bloß geschehen
<lb/>sein, weil der Miether gerade an dem betreffenden Tage durch die Vor- 
<lb/>nahme der fraglichen Arbeiten besonders belästigt wurde (vgl. oben Nr. 6.).

<lb/>10. Die Größe der Entschädigung, welche der 'Miether wegen
<lb/>nicht kontraktmäßiger Erfüllung beanspruchen darf, darf das Doppelte
<lb/>des Miethwerths nicht übersteigen.") Es ist jedoch streitig, ob der
<lb/>doppelte Betrag der Entschädigung nach dem absoluten Miethwerth
<lb/>der Sache oder nach dem vereinbarten Miethzins zu berechnen ist, sowie
<lb/>ob der Schadensberechnung nur ein einjähriger Miethzins oder der
<lb/>Miethzins für die ganze Dauer des stipulirten Miethvertrags von dem
<lb/>Miether zu Grunde gelegt werden darf.'")

<lb/>Anders aber verhält es sich, wenn es sich nicht lediglich um die
<lb/>verminderte Benutzung der vermietheten Wohnung handelt, sondern da- 
<lb/>neben noch um selbstständigen Schaden, z. B. Ersatz des durch Brand
<lb/>oder Einsturz des Hauses zerstörten oder beschädigten Mobiliars des
<lb/>Miethers. Hier hat das Interesse eine ganz andere Grundlage und
<lb/>verschiedene Voraussetzung.'") Darum allein übrigens, daß dem Ver-
<lb/>miether eine besondere Fahrlässigkeit oder Arglist zur Last fällt, kann
<lb/>die Schadensersatzforderung noch nicht über das Doppelte des Mieth- 
<lb/>werths der Sache hinaus erstreckt werden.2°)

<lb/>11. Die Verpflichtung zum Schadensersatz kann übrigens den
<lb/>Vermiether auch in solchen Fällen treffen, wo er selbst von aller Schuld
<lb/>frei ist. So z. B. wenn der Nachbar baut und dadurch während des
<lb/>Bauens die Wohnung theilweise unbenutzbar wird oder nach aufge- 
<lb/>führtem Bau die Wohnung wegen Verringerung des Lichts weniger
<lb/>werth geworden tft.21) Abgesehen davon, daß der Miether in allen
<lb/>solchen Fällen zur Aufhebung des Mkethvertratzs berechtigt ist, so hat
<lb/>er doch auch , wenn er vorzieht wohnen zu bleiben, einen Schadensan-

<lb/>K insofern und insoweit als die Wohnung weniger werth geworden
<lb/>ffp. während des Bauens weniger werth war. Doch kann, wenn
<lb/>der Nachbar baute, eben weil es dem Miether freistehen mußte den
<lb/>Miethsvertrag aufzuheben, demselben nicht gestattet sein einen Schadens- 
<lb/>anspruch geltend zu machen, der sich höher belaufen würde als der
<lb/>Miethzins selbst, den er für die unversehrte Wohnung zu zahlen sick-
<lb/>verbindlich gemacht hatte.22)
</p>
               <p>

                  <lb/>"-Erkenntniß des Stadtgerichts i.S. Lang wider Willmar-Doetsch von 1860.

<lb/>1T) Erkenntniß des Stadtgerichts und Appellationsgerichts i. S. Strohecker
<lb/>wider Doerr von 1863 und 1864.

<lb/>,8) Vgl. Mommsen, Beiträge. Bd. 2. S. 237.; Sell in seinen Jahrb.
<lb/>Bd. 1. S. 328.; Vangerow, Leitfaden. Bd. 3. S. 55.

<lb/>&gt;°) Sintenis, Civitrecht. Bd. 2. S. 79. Note 32.

<lb/>20) Vangerow a. a. O. S. 54.; Sell a. a. O. S. 221 ff.

<lb/>21) Erkenntniß des Stadtamts i. S. Goldschmidt wider ColoniuS von
<lb/>1865. ;L. 25. §.2. v. locati XIX. 2.; Sintenis a. a. O. S. 660.; Vangerow
<lb/>a. a. £&gt;. S. 426.; Souchay a. a. O. S. 307. Den Beweis, wieviel die Wohnung
<lb/>weniger werth geworden, hat der Miether zu führen. Erkenntniß des Stadtgerichts
<lb/>i. S. Gossi wider Groß von 1863.

<lb/>22) Erkenntniß der Rechtsfakultät Tübingen i.S. Schady wider Ehemant
<lb/>von 1859.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0744.tif"
                   n="734"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0744"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0744--><p/>
               <p>

                  <lb/>734 Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.


<lb/>12. Als ein dem Vermiether unzweifelhaft zustehendes Recht baben
<lb/>wir schließlich noch hervorzuheben, daß es demselben auch ohne ausdrück- 
<lb/>lichen Vorbehalt zusteht, eine gewisse Hausordnung einzuführen und
<lb/>den Mietbern die Danachachtung aufzugeben. Ja es muß auch ein
<lb/>Miether oem anderen gegenüber für berechtigt erachtet werden, auf
<lb/>Wahrung dieser Hausordnung zu dringend») Der Hauseigenthümer
<lb/>ist darum befugt anzuordnen, daß zur Vermeidung von Feuersgefahr
<lb/>die Böden und die Stallungen bei eingebrochener Dunkelheit nur mit
<lb/>geschlossenen Laternen besucht werden dürfen, zur Vermeidung von Dieb- 
<lb/>stählen und dergleichen, daß die Hausthüre zu einer bestimmten Stunde
<lb/>des Abends geschlossen wird oder auch daß dieselbe den ganzen Tag
<lb/>über stets verschlossen Weifet.24)

<lb/>Ebenso rst der Hauseigenthümer befugt anzuordnen, in welcher
<lb/>Weise die Gasleitung eingerichtet wird (ob mit bleiernen oder eisernen
<lb/>Röhren), wo der Gasometer anzulegen ist, er kann Vorsichtsmaßregeln
<lb/>in Bezug auf den Gebrauch der im Hause befindlichen Wasserleitung
<lb/>anordnen, er kann verlangen, daß von Milchleuten, Bäcker- und Metzger- 
<lb/>burschen und ähnlichen Leuten nur-die Lauftreppe benutzt werde. Auch
<lb/>ist der Vermiether befugt, da wo Gartenvergnügen mitvermiethet ist,
<lb/>den Garten unter die einzelnen Miether abzutheilen u. s. w.

<lb/>Dagegen ist der Vermiether auch verpflichtet Schellenzüge von der
<lb/>Straße nach der Wohnung des Miethers zu leiten, bei Vermiethung
<lb/>von Geschäftslokalitäten muß er die Anbringung eines oder auch mehrerer
<lb/>Schilder mit Firma u. s. w. gestatten. Wohl darf er den Platz dazu
<lb/>anweisen, doch darf dieser Platz nicht ungeeignet sein, was namentlich
<lb/>dann der Fall ist, wenn derselbe zu wenig in die Augen fällt. Auch
<lb/>darf er nicht verwehren, daß jeder Miether sowohl auf der Straße als
</p>
               <p>

                  <lb/>") Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Engelhard wider Engelhard von
<lb/>1849 und Schady wider Baehr-Praedari von 1865. Doch steht dem Miether
<lb/>gegen seine Mitmiether wegen bloßer Besitzstörung weder eine possessorische noch eine
<lb/>petitorische Klage zu (es ist nur wegen Beschädigung die Aquilische Klage zulässig),
<lb/>der Miether muß sich wegen Abhülfe seiner Beschwerden gegen Mitmiether immer
<lb/>an den Vermiether halten. Erkenntniß der Rechtsfakultät Leipzig i. S. Schady
<lb/>wider Baehr-Praedari von 1866.

<lb/>24) Der Miether ist nicht befugt, dem Vermiether in dieser Beziehung eine Vor- 
<lb/>schrift zu machen, da man z. B. nicht behaupten kann, daß es üblich ist, daß die
<lb/>Hausthuren allgemein zu einer gewissen Stunde geschloffen werden. Zweifelhaft ist
<lb/>eS, ob in dem Falle, daß die Hausthüre auch den Tag über verschloffen bleibt, der Miether
<lb/>befugt ist zu verlangen, daß ihm der Vermiether auf seine, des Vermiethers, Kosten
<lb/>einen sogenannten Zug anbringen lasse, mittelst deffen er die Thüre von seiner
<lb/>Wohnung aus zu öffnen vermag. War jedoch ein solcher Zug zur Zeit des Abschlusses
<lb/>des Miethvertrags vorhanden, sö ist der Vermiether auch nicht befugt, denselben ohne
<lb/>Zustimmung des Miethers wieder entfernen zu lasten, auch muß er denselben im Falle
<lb/>der durch die gewöhnliche Abnutzung entstandenen Beschädigung wieder repariren
<lb/>laffen. Auch dann, wenn der Vermiether erst während der Dauer des Miethvertrags
<lb/>die Hausthüre abändern und mit der Einrichtung eines Selbstverschluffes versehen
<lb/>läßt, kann der Miether verlangen, daß ihm nun behufs bequemerer Oeffnung ein
<lb/>Zug angelegt werde. Dagegen ist der Miether nicht befugt sich einer derartigen Ab- 
<lb/>änderung des Verschlusses der Hausthüre zu widersetzen, da die Benutzung der von
<lb/>ihm gemietheten Lokalitäten in keiner Weise beeinträchtigt oder erschwert wird, viel- 
<lb/>mehr solche Einrichtungen nur dazu dienen, die Sicherheit gegen Diebstahl u. s. w.
<lb/>zu erhöhen und dieselbe daher im Jntereffe aller Hausbewohner geschieht.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0745.tif"
                   n="735"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0745"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0745--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr, Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>735
</p>
               <p>

                  <lb/>vor seiner Wohnung neben dem Schellenzuge ein Schild mit seinem
<lb/>Namen von entsprechender Größe anbringe.

<lb/>Wegen der Reinhaltung derjenigen Theile des Hauses, welche von
<lb/>sämmtlichen Bewohnern des Hauses gemeinschaftlich benutzt werden, wie
<lb/>Hausgang, Treppen, Vorplätze und Gange auf den Bodenräumen u. s. w.,
<lb/>kann der Hauseigenthümer ebenfalls Anordnung treffen, wie er denn
<lb/>auch befugt ist, diese Reinigung selbst vornehmen zu lassen ftir gemein- 
<lb/>schaftliche Rechnung sämmtlicher Hausbewohner. Auch für Beleuchtung
<lb/>der Treppen und des Hausgangs kann ihm, da dies im Interesse und
<lb/>zur Annehmlichkeit aller Miether geschieht, das Recht nicht abgesprochen
<lb/>werden, auch ohne ausdrücklichen desfallsigen Vorbehalt den Miethern
<lb/>einen entsprechenden Beitrag in Anrechnung zu bringen. So weit geht
<lb/>indessen die Berechtigung des Vermiethers nicht, dem Miether auch die
<lb/>Reinigung der Straße, der Höfen, des Gartens u. s. w. ohne ausdrück- 
<lb/>liche Vereinbarung zuzumuthen, da alles dies Sache des Hauseigen-
<lb/>thümers ist.
</p>
               <p>

                  <lb/>§.3.

<lb/>Rechte und Pflichten des Miethers.

<lb/>1. Hier ist vor Allem hervorzuheben, daß dem Rechte des Ver- 
<lb/>miethers stets eine Verpstichtung des Miethers entspricht und umge- 
<lb/>kehrt, so daß beide sich entsprechen und darum auch in diesem Aufsatze
<lb/>die §§. 2. und 3. in engstem Zusammenhänge stehen und bei dem einen
<lb/>stets auf den anderen zu verweisen ist.

<lb/>2. Der Miether darf das Miethobjekt nur zu dem Zwecke, zu
<lb/>welchem es vermiethet wurde, benutzen, also eine „Wohnung" nicht als
<lb/>Schule, Wirthshaus, öffentliches Tanzlokal, Fabrik, Werkstätte und der- 
<lb/>gleichen, da schon allein in dieser anderen Benutzung ein Mißbrauch
<lb/>liegt.2°) Der Miether darf aber auch das Miethobjekt nicht deterioriren,
<lb/>also ihm keine solche Beschädigungen zusügen, die nicht schon durch das
<lb/>ordnungsmäßige Bewohnen und Benutzen von selbst bedingt sind. Für
<lb/>solche Deteriorirung hat er dem Vermiether aufzukommen, nicht aber
<lb/>für die bloße Abnutzung und selbst wenn ausdrücklich vereinbart wurde,
<lb/>daß der Miether allen durch das Bewohnen entstehenden
<lb/>Schaden zu tragen habe, so ist darunter im Zweifel noch nicht die
</p>
               <p>

                  <lb/>2°) Erkenntniß deS Stadtgerichts i. S. Goetz wider Horik von 1850.

<lb/>2«) Erkenntniß des O. A. G. Wiesbaden in Seuffert's Archiv. Bd. 12. Nrr 265.
<lb/>Indessen ist hier ein Unterschied zu machen für solche Gewerbtreibende, die kein geräusch- 
<lb/>volles, die Hausbewohner besonders belästigende Gewerbe betreiben, bei welchem es
<lb/>als Regel gelten kann, daß ein derartiges Geschäft in der Wohnung selbst betrieben
<lb/>wird, wie z. B. von Schneidern, Tapezierern, die keine Kleider- und große Möbel- 
<lb/>magazine haben.' Hier muß der Vermiether, der an einen solchen Gewerbetreibenden
<lb/>vermiethet, wissen, daß die Wohnung auch zum Gewerbebetrteb benutzt wird, und sich
<lb/>daher das Gegentheil ausdrücklich aushalten, siehe mein oben citirteö Handbuch S. 33.
<lb/>uno 34. Wohl aber liegt ein Mißbrauch darin, wenn der Miether auch nur einzelne
<lb/>Tbeile seiner Wohnung m einer Weise zu benutzen pstegt, wie solche der Ordnung und
<lb/>Sme nicht entspricht, z. B. den Balkon zum Trocknen der Wäsche. Erkenntniß des
<lb/>Stadtamts und Stadtgerichts i. S. Seidel wider 1)r. Jung von 1865.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0746.tif"
                   n="736"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0746"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0746--><p/>
               <p>

                  <lb/>736
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>durch den vertragsmäßigen Gebrauch nothwendig emtretende allmälige
<lb/>Verschlechterung zu verstehen. 2 y

<lb/>3. Der Miether darf nicht einseitig den Miethvertrag auch auf

<lb/>andere in oder vor dem Hause befindlichen Räume, welche ihm nicht
<lb/>ausdrücklich mitvermiethet sind, ausdehnen. Einen entsprechenden Mieth-
<lb/>zins für eine solche Ausdehnung der Miethbenutzung kann jedoch der
<lb/>Vermiether nur beanspruchen, wenn er diese Ausdehnung dem Miether
<lb/>ernstlich untersagt, nicht aber auch wenn er hierzu stillgeschwiegen oder
<lb/>gar dem Miether gegenüber ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, daß
<lb/>er auf diese Usurpation gar keinen Werth lege. 2«) -

<lb/>4. Der Miether darf aber auch das Miethobjekt nicht in seiner
<lb/>Substanz verändern, indem er dann jedenfalls verpflichtet ist, bei Ablauf
<lb/>des Miethvertrags den früheren Zustand wiederherzustellen, wie auch
<lb/>der Vermiether ein gerichtliches Verbot gegen ihn erwirken kann. Unter
<lb/>dieser Veränderung, zu der er nicht befugt ist, sind natürlich nicht solche
<lb/>die Substanz des Miethobjekts nicht alterirende Vornahmen von bau- 
<lb/>lichen Arbeiten zu verstehen, wie das Aufziehen von Tapeten an der
<lb/>Stelle eines Anstrichs und desgleichen. Doch darf auch in dieser Ver- 
<lb/>änderung nicht etwa schon eine Deteriorirung liegen.^)

<lb/>5. Sind keine Termine für die Zinszahlung festgesetzt, so ist der
<lb/>Miethzins jährlich, also stets erst nach Ablauf des Miethjahres zu
<lb/>zahlen. 2°)

<lb/>Ist gemiethet worden ohne daß ein Miethzins vereinbart wurde,
<lb/>so ist letzterer alsdann dem Werthe der Wohnung und den sonstigen
<lb/>Verhältnissen entsprechend festzustellen. Dafür daß die Miethbenutzung
<lb/>zum Geschenke gemacht worden, spricht wenigstens nie die Vermu-
<lb/>lhung.2')

<lb/>Der Miethzins ist von dem zu zahlen, der den Miethvertrag
<lb/>abgeschlossen, nicht von dem, der die Wohnung bezogen hat. Hat
<lb/>indessen die Ehefrau den Miethvertrag abgeschlossen, so ist der Ehe- 
<lb/>mann jedenfalls dann für den Miethzins haftbar, wenn er nachher die
<lb/>Wohnung nntbezogen und mitbenutzt hat. 22)

<lb/>Haben mehrere Personen zusammen eine Wohnung gemiethet ohne
<lb/>daß bestimmt worden, daß der einzelne Miether nur pro ratn haftet,
<lb/>so ist im Zweifel anzunehmen, daß jeder Einzelne dem Vermiether
<lb/>dafür haftbar ist, daß der ganze Miethzins an jedem Fälligkeitstermin
<lb/>vollständig bezahlt wird. 2»)
</p>
               <p>

                  <lb/>2T) Erkenntniß des O. A. G. Lübeck in der Sammlung von einem Verein
<lb/>Frankfurter Juristen. Bd. 3. S. 188.

<lb/>2") Erkenntniß des Stadtamts i. S. Nicolaus und Friedrich von 1862.
<lb/>Indessen kommt es hier durchaus auf den Umfang und die Qualität einer solchen
<lb/>einseitig ausgedehnten Miethbenutzung an und liegt es ganz in richterlichem Ermessen,
<lb/>ob auch im Falle des Stillschweigens der Vermiether einen entsprechenden Miethzins
<lb/>für eine derartige Miethbenutzung zu verlangen berechtigt sein soll.

<lb/>'") Vgl. mein citirtes Handbuch. S. 38.

<lb/>3o) Frankfurter Reform. II. Tit. 14. §.5.: Souchay a. a. O. S. 321.

<lb/>21) Erkenntniß des O. A. G. Jena in Seuffert's Archiv. Bd. 4. Nri 217.

<lb/>2*) Erkenntniß des Stadtamts i. S. Albers wider Kappel von 1862.

<lb/>22) Erkenntniß des O. A. G. Lübeck in Seuffert's Archiv. Bd. 2. Nr. 173.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0747.tif"
                   n="737"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0747"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0747--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. W olff: Die Ivoatio eonckuotio rei in Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>737
</p>
               <p>

                  <lb/>Leistet der Miether nicht am Fälligkeitstermin Zahlung, so ist der
<lb/>Vermiether befugt auch ohne vorgängige Interpellation 6 Prozent Ver- 
<lb/>zugszinsen vom Verfalltage an zu verlangen.»»)

<lb/>Geht das Haus, welches der Miether ganz oder theilweise ver-
<lb/>miethet hat, mittelst der Zwangsversteigerung an einen Dritten über,
<lb/>so hat der Miether von dem Tage an, an welchem der neue Eigen-
<lb/>thümer durch gerichtliches Jmmissionsdekret in den Besitz eingewiesen
<lb/>wurde, den Miethzins an den neuen Eigenthümer zu entrichten.»»)

<lb/>6. Hat der Miether nicht bloße Reparaturen, die nothwendig
<lb/>waren, um das Miethobjekt in benutzbaren Stand zu fetzen, vor- 
<lb/>nehmen lassen, sondern solche Verwendungen gemacht, welche nicht in
<lb/>diese Kategorie fallen, vielmehr nur zur Erhöhung seiner Bequemlich- 
<lb/>keit und Annehmlichkeit dienten, so kann er auch den Ersatz dieser Ver- 
<lb/>wendungen nicht von dem Vermiether beanspruchen, sondern ist er zu
<lb/>nicht mehr berechtigt als alle diese Verwendungen wieder wegzunehmen,
<lb/>vorausgesetzt, daß dadurch die gemiethete Sache nicht verschlechtert und
<lb/>ihr die frühere Gestalt gelassen oder wiedergegeben wird.»») Und kann
<lb/>der Miether auch solche Gegenstände, welche der Rechtsvermuthung nach
<lb/>als Zubehör der Hauptsache zu betrachten sind (wie Fenster, Thüren,
<lb/>Schellenzüge, Gasrohre, Krippen im Stall und dergleichen) wegnehmen,
<lb/>doch hat er wegen der Vermuthung der Pertinenzqualität zu erweisen,
<lb/>daß er sie angeschafft hat.»»)

<lb/>Aber auch wegen solcher Verwendungen, in Betreff deren der
<lb/>Miether an sich nur das Recht der Wegnahme hat, kann derselbe Schadens- 
<lb/>ersatz von dem Vermiether beanspruchen, wenn er durch den letzteren
<lb/>genöthigt wurde, die gemietheten Lokalitäten schon vor Ablauf des
<lb/>Miethvertrags z. B. wegen Verkauf des Hauses zu räumen. Die Ent- 
<lb/>schädigung ist hier im Verhältniß der Zeit, wo die Verwendung statt- 
<lb/>hatte, zu dem Zeiträume, um welchen dem Miether die Benutzung der
<lb/>Sache vertragswidrig entzogen wurde, zu berechnen.»")

<lb/>7. Weigert sich der Miether, nachdem er den Miethvertrag ab-
</p>
               <p>

                  <lb/>Diese Frage ist indessen nicht zweifellos und cs ist auch schon von den Frankfurter
<lb/>Gerichten entschieden worden, daß bei dem Mangel einer ausdrücklichen Uebereinkunft
<lb/>jeder Miether nur pro rata hafte.

<lb/>34) Gesetz vom 2. Februar 1864. §. 3.

<lb/>»6) Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Reutlinger wider Dietrich Debit-
<lb/>maffe, Fleck'sche Stiftung wider Becker, des Appellationö-Gerichts i. S. v. Schmer-
<lb/>feld wider Mouson von 1849.

<lb/>3fi) L. 19. §. 4.; L. 55. §. l. D. loc. XIX. 2.; Sintenis, a. a. O. Bd. 1.
<lb/>§. 50. Note 31. Dieses Recht hat der Miether auch dann, wenn während der Dauer
<lb/>des Miethvertrags der Eigenthümer wechselte. Erkenntniß des O. A. G. Cassel in
<lb/>Seuffert's Archiv. Bd. 16. Nr. 108.

<lb/>31) Erkenntniß des O. A. G. Oldenburg in Seuffert's Archiv. Bd. 7.
<lb/>Nr. 30.

<lb/>2«) Erkenntniß des Stadtamts, Stadtgerichts und Appellations-Gerichts i. S.
<lb/>Hessen wider Weidenbusch von 1856 und 1857. Hierbei kann dem Vermietber
<lb/>nicht gestattet werden, andere Vortheile, welche der Miether durch die frühere Kündi-
<lb/>gung erlangt hat, demselben auf diese Entschädigung in Anrechnung zu bringen, z. B.
<lb/>den zufälligen Vortheil, daß der Miether für die neue Wohnung einen geringeren
<lb/>Miethzins zahlt.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0748.tif"
                   n="738"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0748"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0748--><p/>
               <p>

                  <lb/>738
</p>
               <p>

                  <lb/>vr. Wolfs: Die loontio ecmäuetio rei in Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>geschlossen, denselben zu erfüllen und das Miethobjekt zu übernehmen
<lb/>mit solcher Bestimmtheit, daß über seine Willensänderung kein Zweifel
<lb/>sein kann, so muß es dem Vermiether gestattet sein, die fraglichen
<lb/>Räumlichkeiten alsbald anderweit zu vermischen. Der Äermiether handelt
<lb/>dann nur im eigenen Interesse des Miethers, da sich im Falle der
<lb/>anderweiten Vermischung der Betrag des von dem Miether zu zahlenden
<lb/>Miethzinses, bezüglich der zu leistenden Entschädigung jedenfalls um
<lb/>das, was der Vermiether von dem neuen Miether erhält, vermindert
<lb/>resp. die Entschädigung eintretenden Falles ganz in Wegfall kommen
<lb/>kann. Indessen ist der Vermiether keineswegs zur anderweitigen Ver- 
<lb/>miethung verpflichtet, vielmehr muß es demselben freistehen, für die
<lb/>Dauer des Miethvertrags das Miethobjekt zur Disposition des Miethers
<lb/>zu stellen und dagegen dm vereinbarten Miethzins zu beanspruchen.

<lb/>' §. 4.

<lb/>Die Aftervermiethung.

<lb/>1. Enthält der Miethvertrag keine entgegenstehende Bestimmung,
<lb/>so hat der Miether das Recht die Wohnung in Aftermiethe zu geben? o)
<lb/>Doch bestimmt die Frankfurter Reformation (II. Tit. 14. §. 9.) aus- 
<lb/>drücklich, „daß die Aftervermiethung nur an ehrbare und redliche Per- 
<lb/>sonen und zwar an solche, die dem Vermiether unbeschwerlrch sein
<lb/>mögen, und ebenso nur oder doch nur ungefähr zu demselben Ge- 
<lb/>brauche, zu welchem die Lokalitäten dem Miether vermischet worden
<lb/>waren, statthaft sein soll. Auch soll der ursprüngliche Miether dem
<lb/>Vermiether sowohl für den Miethzins wie für alle Beschädigungen noch
<lb/>ferner haftbar sein, es müßte denn der Vermiether den Aftermiether
<lb/>ausdrücklich in den mit dem Miether abgeschloffenen Vertrag haben
<lb/>eintreten lassen und diesen letzteren aller Verbindlichkeiten, sei es aus- 
<lb/>drücklich, sei es stillschweigend, entlassen haben?

<lb/>Ob der Aftermiethvertrag diesen Bestimmungen der Reformation
<lb/>entgegen ist, unterliegt dem richterlichen Ermessen. Jedenfalls sind
<lb/>diese Bestimmungen indeffen nicht so strikt aufzufassen, als ob die Ver- 
<lb/>hältnisse in Bezug auf Stand und Rang, auf die Zahl der Familien- 
<lb/>glieder, auf den Geschäftsbetrieb und dergleichen ganz identisch sein
<lb/>müßten. Im Gegentheil ist die Wahl des Miethers in dieser Beziehung
<lb/>durchaus nicht beschränkt und ist der Vermiether nicht etwa befugt,
<lb/>einen Aftermiether darum zurückzuweisen, weil derselbe mehr Kinder hat
<lb/>als der Aftervermiether, oder weil der Aftermiether eine Militärperson ist,
<lb/>während der Aftervermiether dem Civilstande angehörte u. s. w?") Zu
<lb/>einer solchen Zurückweisung wäre der Vermiether nur dann berechtigt,
</p>
               <p>

                  <lb/>36) Ein gesetzliches Verbot existirt hier nur für die der Stadt gehörigen Metz-
<lb/>buden und Stande, welche nicht in Aftermiethe gegeben werden dürfen. Verordnung
<lb/>vom 15. März 1624 (Beyerbach, Verordnungen. Bd. 1. S. 69.) —Hat jedoch
<lb/>der Vermiether die Aftervermiethung untersagt, so dürfte dieses Verbot im Zweifel
<lb/>wohl auch auf die Aufnahme von Pensionären auszuoehneu sein. Erkenntniß deS
<lb/>Stadtamts i. S. Vierling wider Braunschweig von 1853.

<lb/>*°) Erkenntniß des Stadtamts i. S. Bö mp er wider Raab von 1864.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0749.tif"
                   n="739"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0749"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0749--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>739
</p>
               <p>

                  <lb/>wenn er von Anfang an seine Absicht nur an eine stille Familie zu
<lb/>vermiethen seinem Miether unzweideutig zu erkennen gegeben haben
<lb/>würde, eine ausdrückliche Bedingung dieserhalb in den Miethvertrag auf- 
<lb/>zunehmen kann nicht für erforderlich erachtet werden.

<lb/>Hat die Aftervermiethung an ungeeignete Personen stattgefunden,
<lb/>z. B. an liederliche Dirnen, so kann der'Vermieter den Miether und
<lb/>dessen Aftermiether zur Räumung der Wohnung nöthigen^, worauf wir
<lb/>im §. 6. zurückkommen werden.■

<lb/>2. Verhindert der Vermiether unbefugter Weise die Afterver- 
<lb/>miethung, so-hat . er dem' Aftervermiether für allen demselben dadurch
<lb/>entstehenden Schaden aufzukommen und kann sich der Vermiether nicht
<lb/>darauf berufen, daß der Aftervermiether die betreffende Wohnung selbst
<lb/>benutzt habe, keinenfalls wird ihn dies von der Verpflichtung entbinden
<lb/>den Aftervermiether um soviel zu entschädigen, als die Aftervermiethung
<lb/>ihm mehr eingetragen haben würdet fl

<lb/>3. Wie der ursprüngliche Miether trotz der Aftervermiethung dem
<lb/>Vermiether aus dem Miethvertrage sowohl für die Bezahlung des Mieth-
<lb/>zinses als für alle Beschädigungen und für die unversehrte Rückgabe
<lb/>des Miethobjekts, haftet, so richtet sich auch die Dauer der Miethzeit
<lb/>lediglich nach dem Inhalt des zwischen dem Vermiether und dem Miether
<lb/>abgeschlossenen Mietvertrags. Die Uebereinkunft, die der Miether
<lb/>dieserhalb. mit dem Aftermiether getroffen hat, kümmert den Vermiether
<lb/>nicht im Geringsten. Ist darum die zwischen Vermiether und Miether
<lb/>vereinbarte Miethzeit abgelaufen oder ist eine ordnungsmäßige, dem
<lb/>Miethvertrage entsprechende Kündigung erfolgt, so hat der Aftermiether
<lb/>die Lokalitäten nach Ablauf der Miethzeit zu räumen und kann er sich
<lb/>nicht auf eine entgegenstehende Uebereinkunft mit seinem Aftervermiether
<lb/>berufen. Auch die Kündigung des Mißverhältnisses ist der Ver- 
<lb/>mieter (den Eintritt in den ursprünglichen Miethvertrag natürlich aus- 
<lb/>genommen) nicht verpflichtet an den Aftermiether vorzunehmen, sondern
<lb/>es hat diese Kündigung nur an den ursprünglichen Miether, mit welchem
<lb/>es der Vermiether allein zu thun hat, stattzufinden. Ob der Afterver- 
<lb/>miether seinem Aftermiether die Kündigung mittheilt oder nicht, ist für
<lb/>den Vermiether gleichgültig und hat dieser, wenn die Miethzeit abge- 
<lb/>laufen ist, gleichwohl das Recht auch den von der Kündigung in Un-
<lb/>kenntniß gebliebenen Aftermiether auszutreiben.42)

<lb/>4. Hat der Vermiether die Aftervermiethung untersagt ohne sich
<lb/>dabei eine Konventionalstrafe oder sonstige Nachtheile auszubedingen, so
<lb/>erscheint die trotzdem vorgenommene Aftervermiethung als ein Kontrakts- 
<lb/>bruch, welcher den Vermiether, namentlich wenn der Miether nicht auf
<lb/>geschehene Reklamation die Aftervermiethung wieder rückgängig macht,
<lb/>zur Aufhebung des Miethvertrags berechtigt.")
</p>
               <p>

                  <lb/>41) Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Spohr wider Kämpfer von 1866.

<lb/>") Erkenntniß des O. A. G. Dresden in Senffert's Archiv. Bd. 3.
<lb/>No. 48.

<lb/>1866Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Schünemann wider Nagel von
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0750.tif"
                   n="740"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0750"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0750--><p/>
               <p>

</p>
               <p>

                  <lb/>vr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>§- 5.

<lb/>Das Pfandrecht des Vermiethers.

<lb/>1. Dem Vermiether steht ein Pfandrecht an allem dem zu, was
<lb/>der Miether in die Wohnung einbringt"), vorausgesetzt natürlich, daß
<lb/>es Eigenthum des Miethers ist. Die Ehefrau uno ihre Jllaten hasten
<lb/>jedoch dem Vermiether nur dann, wenn die Ehefrau den Miethsvertrag
<lb/>mit abgeschlossen hat,") da es immer der Mann ist, der in erster Linie
<lb/>die Kosten der ehelichen Wohnung zu tragen und zu beschaffen hat.
<lb/>Aber auch im Falle die Ehefrau den Miethsvertrag mit abgeschlossen,
<lb/>haftet sie doch immer nur zur Hälfte und ist es um die Exekution gegen
<lb/>die Eheftau erwirken zu können, nöthig, daß auch gegen sie in der
<lb/>That Klage erhoben worden war.")

<lb/>2. Der Vermiether erlangt aber nicht nur an solchen in die
<lb/>Wohnung eingebrachten Gegenständen, die gar nicht Eigenthum des
<lb/>Miethers sind, kein Pfandrecht, sondern es gehen ihm auch solche Pfand- 
<lb/>rechte, die bereits auf den inferirten Gegenständen zur Zeit ihres Ein- 
<lb/>bringens in die Wohnung hafteten, vor.")

<lb/>Gar kein Pfandrecht erlangt der Vermiether dagegen an solchen
<lb/>Gegenständen, die der Miether, nur um sie wiederzuverkaufen, in die
<lb/>Miethlokalitäten eingebracht hat, wie ein Waarenlager, sobald irgend
<lb/>ein Theil dieses Waarenlagers verkauft und dem Dritten tradirt worden
<lb/>ist. Dies folgtschon aus der Bestimmung des Art. 306. des A.D.H.G.B.")
<lb/>Doch darf die von Seiten des Miethers erfolgte Veräußerung der ein-
<lb/>aebrachten Gegenstände, einerlei ob sie zum Verkauf von Anfang an
<lb/>bestimmt waren oder nicht, nicht eine arglistige Verschleppung bezwecken.
<lb/>Weiß im letzteren Falle der Käufer um die arglistige Verschleppung, so
<lb/>wird er nicht als redlicher Besitzer betrachtet und können darum die
<lb/>fraglichen Gegenstände von ihm wieder vindicirt werden.")
</p>
               <p>

                  <lb/>") Frankfurter Reform. II. Sit. 19. §. 3.

<lb/>4R) Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Rosenlecher wider Loeffler und
<lb/>Loeffler wider Rosenlecher von 1866. A. M. Bender, Handbuch des Frank- 
<lb/>furter Privatrechts. S. 419., der die Mitverhaftung der Ehefrau für den Miethzins
<lb/>einfach darauf gründet, daß die Forderung des Bermiethers eine Eheschuld sei.

<lb/>") Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Wiegel wider Pfaltz von 1868. Bon
<lb/>der Exekution Befreit sind übrigens nur die von der Eheftau in die Che ringe-
<lb/>brachten Gegenstände, nicht aber das während der Ehe erworbene Vermögen, oie
<lb/>sogenannte Errungenschaft. Vgl. die in der vorigen Note erwähnten Erkenntnisie.

<lb/>43) lieber die verschiedenen dahier gesetzlich gültigen Pfandrechte an Mobilien
<lb/>vgl. Bender, a. a. O. S. 244 und 245. Darüber ob der Vermiether gezwungen
<lb/>werden kann, die zu Gunsten eines Dritten von dem Exekutor gepfändeten Gegen-
<lb/>stände zu verabfolgen und verkaufen zu lasten, haben bei den Gerichten sich schon
<lb/>mehrfach divergirende Ansichten geltend gemacht. Vgl. Erkenntniß des Stadtgerichts
<lb/>und Appellations-Gerichts i. S. Worms wider Gollmick, i. S. Strack wider
<lb/>Manbcrger und Strack wider Müller von 1856, i. S. Overhausen wider
<lb/>Versen von 1859. Will der Vermiether den Pfandgläubiger am Verkauf hindern,
<lb/>so ist dieser befugt ad agendum zu provociren. Erkenntniß des Stadtamts und Stadt,
<lb/>gerichts i. S. Schenck wider Strohecker.

<lb/>*«) Vgl. auch Souchay, a. a. O. Bd. 1. S. 456.

<lb/>") Erkenntniß des Stadtamts und Stadtgerichts i. S. Sommer wider Sauer-
<lb/>wein von 1849, Souchay, a. a. O.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0751.tif"
                   n="741"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0751"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0751--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei tu Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>741
</p>
               <p>

                  <lb/>3. Dagegen verliert der Vermiether sein Pfandrecht nicht an solchen
<lb/>Gegenständen, die der Miether zwar verkauft, aber trotzdem in seinem
<lb/>Besitze und Verwahrsam behalten hat. Solche Gegenstände hasten nicht
<lb/>nur für Ansprüche des Vermiethers aus der Vergangenheit, sondern
<lb/>auch für alle zukünftigen aus dem Miethvertrage und selbst aus einem
<lb/>später prolontzirten Miethvertrage und kommt es gar nicht darauf au,
<lb/>ob der Vermiether zur Zeit des Miethvertrags an den Miether einen
<lb/>fälligen Anspruch hatte oder nicht.50)

<lb/>Anders dagegen verhält es sich, wenn nach Ablauf des alten Mieth-
<lb/>vertrags nicht e in e st i l l s ch w e i g e n d e V e r l ä n g e r u u g erfolgt, sondern
<lb/>vielmehr beide Kontrahenten einen ganz selbstständigen neuen Mieths-
<lb/>vertrag abschließen. Schuldete der Miether noch etwas aus dem alten
<lb/>Miethvertrag, so haften für diese Schuld auch offenbar auch die während
<lb/>der Dauer des alten Miethvertratzs verkauften, aber im Besitze des
<lb/>Miethers gebliebenen Effekten. Hingegen sind diese Effekten dem Ver-
<lb/>miether für alle Ansprüche desselben aus dem neuen Miethvertrage
<lb/>nicht länger verhaftet. Denn der alte Miethvertrag kann jetzt nicht
<lb/>mehr in Betracht kommen und eine Veränderung mit den dem Ver-
<lb/>miether während der Dauer des alten Miethvertrags gesetzlich verpfändeten
<lb/>Gegenständen ist nach Ablauf desselben und nach erfolgter Befriedigung
<lb/>des Vermiethers ohne Interesse.für diesen. Dagegen ist dem neuen
<lb/>Miethvertrag gegenüber das Verhältniß des Vermiethers zu den ver- 
<lb/>äußerten Gegenständen ein anderes. Bei Abschluß des neuen Mieth- 
<lb/>vertrags war der Miether schon gar nicht mehr Eigenthümer der in
<lb/>Rede stehenden Gegenstände, an ihnen konnte also der Vermiether gar
<lb/>kein Pfandrecht erwerben, dieselben sind gerade so jju betrachten, als ob
<lb/>der Miether nie Eigenthümer derselben gewesen wärc.^')

<lb/>4. An solchen Gegenständen, welche von der Exekution ausge- 
<lb/>nommen sind, wie Bettung, Kleidung, Handwerkszeug kann der Ver- 
<lb/>miether sein Pfandrecht nicht geltend machen,^-) wohl aber an allen
<lb/>übrigen von dem Miether inferirten Gegenständen und zwar für alle
<lb/>aus dem Miethvertrage entspringenden Forderungen, z. B. für zuge- 
<lb/>sagte Herstellungen und Herrichtungen, sowie für die Zahlung der später
<lb/>erst auf Grund des Miethvertrags fällig werdenden Miethzinsraten und
<lb/>ist darum auch der Miether nicht befugt, vor Ablauf der Miethzeit und
<lb/>vor vollständiger^) Befriedigung des Vermiethers zu räumen, er müßte
<lb/>denn sonst genügende Kaution leisten, andernfalls der Vermiether nicht
<lb/>nur ein gerichtliches Verbot erwirken, sondern auch den Miether thätlich
<lb/>an der Fortschaffung verhindern mag.")
</p>
               <p>

                  <lb/>50) Vangerow, a. a. O. Bd. 1. S. 777.; Weiske, Rcchtslerikon. Bd. 7.
<lb/>S. 786.

<lb/>") Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Brandt-Lohnsctzer wider Ballon
<lb/>von 1864.

<lb/>52) Bender, a. a. O. S. 420.

<lb/>53) Frankfurter Reform. II. Tit. 19. §. 3.

<lb/>54) Souchay, a. a. O. S. 455. Es fällt diese thätliche Verhinderung seitens
<lb/>des Vermiethers durchaus nicht unter den Begriff der verbotenen Selbsthnlfe. Vgl.
<lb/>Erkenntniß des Stadtgerichts und Appellations-Gerichts i. S. Gallo wider Reisscrt
<lb/>von 1865.

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. U,
</p>
               <p>

                  <lb/>47
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0752.tif"
                   n="742"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0752"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0752--><p/>
               <p>

                  <lb/>742 Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.


<lb/>5. Im Falle der Aftervermiethung haften die Jnvekten und Jllaten
<lb/>des Aftermiethers nicht nur dem Aftervermiether, sondern auch dem ersten
<lb/>Vermiether, dem letzteren jedoch nur für den Fall, daß der Aftermiether
<lb/>auch in der That seinerseits etwas aus dem Aftermiethsverhältnisse
<lb/>schuldet, und kann es nicht daraus ankommen, ob lediglich der After-
<lb/>vermiether aus seinem Miethsvertrage etwas schuldet.^)

<lb/>6. Wird über das Vermögen des Miethers der formelle Konkurs
<lb/>erkannt, so hört das Pfandrecht des Vermiethers auf und tritt an dessen
<lb/>Stelle das durch das Gesetz vom 10. Januar 1837 dem Vermiether
<lb/>eingeräumte Vorzugsrecht, der Vermiether hat deshalb wie jeder andere
<lb/>Gläubiger seine Forderung im Liquidationstermin anzumelden. Hier
<lb/>gelangt nur der Miethzins selbst, insofern er nicht über 1 Jahr und
<lb/>3 Monate rückständig ist, in fünfter Klasse zur Befriedigung, was über
<lb/>diesen Zeitraum rückständig ist, erst in letzter Klasse, in welcher auch
<lb/>die Entschädigungsforderung wegen nicht ausgehaltenen Miethvertrags,
<lb/>sowie überhaupt alle übrigen aus dem Miethverhältnisse entspringende
<lb/>Ansprüche, wie wegen Wiederinstandsetzung des Miethobjekts zur Be- 
<lb/>friedigung gelangen.^')

<lb/>Auf Aushaltung des Miethvertrags von Seiten der Konkursmasse
<lb/>hat der Vermiether keinen Anspruch,^) sondern wie gesagt nur auf eine
<lb/>angemessene Entschädigung.

<lb/>Von dem Tage des gerichtlich erkannten Konkurses bis zum Tage
<lb/>der erfolgten Räumung hat die Konkursmasse dem Vermiether Mieth- 
<lb/>zins zu zahlen. Wird keine besondere Uebereinkunft getroffen, so ist
<lb/>dieser Miethzins ganz nach demselben Satze, wie er mit dem Miether
<lb/>vereinbart war, fort zu entrichten. Dieser von der Konkursmasse zu
<lb/>entrichtende Miethzins ist eine Masseschuld und geht gleich allen übrigen
<lb/>Masseschulden den anderen Forderungen vor, ja ist nöthigenfalls von
<lb/>den aufgetretenen Gläubigern ex propriis zu bestreiten.

<lb/>§. 6.

<lb/>Die Beendigung des Miethvertrags.

<lb/>1. In der Regel wird der Miethvertrag in der Weise abgeschlossen,
<lb/>daß, sofern nicht vor Ablauf der Miethzeit gekündigt wird, eine still- 
<lb/>schweigende Verlängerung und zwar meist auf ein Jahr eintritt. Die
<lb/>Kündigungsfrist ist gewöhnlich auf ein Halb- oder Vierteljahr fest- 
<lb/>gesetzte«)
</p>
               <p>

                  <lb/>56) Erkenntnis; des Stadtamts und Stadtgerichts i. S. Padiera wider Eide- 
<lb/>benz von 1857. A. M. Adlerflycht, Frankfurter Privatrecht. S. 422. Vgl. auch
<lb/>Erkenntnis des Stadtgerichts i. S. Ford wider Strauß von 1848.

<lb/>5«) Erkenntnis; des Stadtgerichts i. S. Fischer wider Schmidt, Debitmasse
<lb/>von 1849, Sichel wider Cred. von 1851.

<lb/>5') Und ebenso wenig hat der Miether einen Anspruch darauf, daß die Konkurs-
<lb/>maffe des Vermiethers den Miethvertrag aushalte. Adlerflycht, a. a. O.
<lb/>S. 911—913. Dahingegen muß der Miether sich es allerdings gefallen lasten, wenn
<lb/>die Konkursmasse des Vermiethers den Miethvertrag aushalten will. Souchay,
<lb/>a. a. O. S. 326., Heise und Cropp, Abh. 2. S. 306 ff.

<lb/>58) Die Kündigung muß vor Anbruch des Halb- oder Vierteljahrs stattfinden,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0753.tif"
                   n="743"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0753"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0753--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rci in Frankfurt a. M. 743

<lb/>2. Ist über die Dauer der Miethzeit bei Abschluß des Mieth-
<lb/>vertrags gar nichts bestimmt, also nicht etwa ausdrücklich vereinbart
<lb/>worden, daß der Miethvertrag auf ganz unbestimmte Zeit abgeschlossen
<lb/>sein soll, so gilt derselbe als auf ein Jahr eingegangen und spricht hierfür
<lb/>rm Zweifel auch die Vermuthung, wenn halbjährliche oder vierteljährige
<lb/>Zahlungsziele festgesetzt wurden. Ist- dagegen eine monatliche Zahlungs-
<lb/>zeit festgesetzt, so spricht im Zweifel die Vermuthung für eine monat- 
<lb/>liche Vermietung, ein voller Beweis liegt aber noch keineswegs in der
<lb/>Vereinbarung von monatlichen Zahlungszielen.50)

<lb/>3. Ist die Kündiguntzssrist nicht ausdrücklich vereinbart, so hat
<lb/>der Miether wenigstens emen Monat vor Ablauf der Miethzeit bez.
<lb/>eines Jahres zu kündigen, bez. wenn auf unbestimmte Zeit gemiethet
<lb/>wurde, überhaupt nur vier Wochen vorher die Beendigung des Mieth-
<lb/>vertrags anHuzeigen.ov) Anders jedoch der Vermiether. Dieser hat
<lb/>ohne ausdrückliche desfallsige Vereinbarung nicht nöthig zu kündigen,
<lb/>ist aber gleichwohl befugt den Miether mit Ablauf der Miethszeit zur
<lb/>Räumung zu zwingen.Läßt indessen der Vermiether den Miether
<lb/>ruhig zwei Monate über das Ziel wohnen, so gilt der Miethvertrag
<lb/>zu denselben Bedingungen auf ein Jahr verlängert,02) wie denn auch
<lb/>im Falle die stillschweigende Verlängerung des Miethvertrags beim
<lb/>Ausbleiben der vertragsmäßigen Kündigung zwar vorgesehen, die Zeit- 
<lb/>dauer der Verlängerung aber nicht ausdrücklich festgesetzt wurde, der
<lb/>Miethvertrag stets als auf ein Jahr verlängert gilt, einerlei welchen
<lb/>Zeitraum der ursprüngliche Miethbertrag umfaßte.

<lb/>Ob der Miether auch dann, wenn der Miethvertrag auf einen
<lb/>kürzeren Zeitraum als ein Jahr, aber doch länger als einen Monat ab- 
<lb/>geschlossen wurde, vier Wochen vor Ablauf der Miethszeit zu kündigen
<lb/>hat, ist zwar zweifelhaft, da der §. 7. der Reformation sich nur ans
<lb/>Jahresvermiethungen, bez. Vermiethungen auf unbestimmte Zeit bezieht
<lb/>und es also hier an einer gesetzlichen Bestimmung fehlt. Ebenso ist cs
<lb/>zweifelhaft, ob der Miether der über das Ziel wohnen bleibt, nur für
<lb/>denselben Zeitraum nochmals der Miethvertrag verlängernd angesehen
<lb/>werden muß. Es liegt nun kein Grund vor diese Fälle anders als die
<lb/>Vermiethungen auf ein Jahr oder eine unbestimmte Zeit zu behandeln,
<lb/>und deshalb ist der Vermiether auch erst dann, wenn er den Miether
<lb/>zwei Monate über das Ziel wohnen ließ, zur Aushaltung des Mieth- 
<lb/>vertrags auf eine nochmalige gleiche Dauer verpflichtet.03)

<lb/>also wenn die Miethzeit mit dem letzten April abläuft, vor dem 1. November resp.
<lb/>I. Februar. Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Voltz wider Beyerle von 1854.
<lb/>A. M. Bender, a. a. O. S. 427. Indessen muß die Kündigung nicht gerade am
<lb/>letzten Oktober, bez. letzten Januar stattfinden, sondern kann dieselbe auch früher ge- 
<lb/>schehen. Erkenntniß des O. A. G. Lübeck in Römer'ö Sammlung. Bd. 4. No. 331.

<lb/>5Ö) Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Ebner wider Dansey von 1859.
<lb/>Bei möblirten Zimmern ist allerdings die monatweise Vermiethung vielfach üblich, in-
<lb/>desien läßt sich doch ein wirkliches Gewohnheitsrecht hier nicht Nachweisen. Erkenntniß
<lb/>des Stadtamts i. S. Ferenci wider Humbert von 1863.

<lb/>Frankfurter Reform. II. Tit. 14. §. 7.

<lb/>61) Bender, a. a. O. S. 427.; Souchay, a. a. O. S. 311—314.

<lb/>62) Bender, a. a. O. S. 426.; Souchay, a. a. O. S. 314.

<lb/>63) Bei monatlichen Vermiethungen erkannten Stadtgericht und Appellativus-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0754.tif"
                   n="744"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0754"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0754--><p/>
               <p>

                  <lb/>744
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rci tu Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>4. Eine ordnungsmäßige Kündigung kaum nur in einer deutlichen
<lb/>Anzeige des einen Kontrahenten an "den anderen, daß mit Ablauf des
<lb/>Ziels der Miethvertrag aufgehoben sein soll, gefunden werden. Eine
<lb/>bloße Andeutung, eine bloße Mittheilung des einen Kontrahenten über
<lb/>seine demnächstigen Absichten verpflichtet den Mittheilenden in keiner
<lb/>Weise, weder den Miether zum Auszuge, noch den Vermiether zum
<lb/>Ziehenlassen, wie denn auch derjenige, welchem die Mittheilung gemacht
<lb/>worden, die von dem Anderen darin erblickte Vertragsaufhebung anzu- 
<lb/>erkennen nicht schuldig ist.«4)

<lb/>Ist aber auch rechtzeitig gekündigt worden, der Vermiether läßt
<lb/>aber gleichwohl den Miether ohne Widerspruch zwei Monate über das
<lb/>Ziel wohnen,' so kann der Kündigung kein Einfluß mehr eingeräumt
<lb/>werden, vielmehr ist dann ein stillschweigender Verzicht auf die Kündi- 
<lb/>gung zu unterstellen und an deren Stelle eine Verlängerung der Mieth-
<lb/>zeit auf ein weiteres Jahr anznnehmen, da das Gesetz nicht unterscheidet
<lb/>zwischen einer durch Ablauf der ursprünglich verabredet gewesenen Mieth-
<lb/>zeit und einer durch inmitten liegende Kündigung herbeigeflihrten Endigung
<lb/>des Miethvertrags. 00) Anders dagegen, wenn der Vermiether nicht still- 
<lb/>schweigend zwei Monate über das Ziel hat wohnen lassen, sondern nur
<lb/>aus Versehen die Kündigung zu spät vorgenommen. Zwar kann hier

<lb/>der Miether nicht genöthigt sein, am nächsten Termin zu räumen, eine

<lb/>relocatio tritt indessen gleichwohl nicht ein, vielmehr ist auch die ver- 
<lb/>spätete Kündigung immerhin soweit wirksam, daß sie für den nächsten
<lb/>Termin, bez. das nächste Jahr (es kommt hier ganz darauf an, wie

<lb/>der Miethvertrag ursprünglich abgeschlossen wurde) wirkt und an

<lb/>diesem der Miether ^u räumen hat, ohne daß der Vermiether zu
<lb/>einer nochmaligen Kündigung aus diesen letzteren Zeitpunkt genöthigt
<lb/>wäre.««)

<lb/>5. Sowohl der Vermiether als der Miether hat ein Recht darauf,
<lb/>daß sein Mitkontrahent den Vertrag aushält, und geht diese Verpflich- 
<lb/>tung auch aus die beiderseitigen Erben über.«') Wer den Vertrag aus- 
<lb/>zuhalten sich weigert, ist schadensersatzpflichtig und ist daher der Miether
<lb/>genöthigt, bis zum Ablaufe der Miethzeit den stipulirten Miethzins zu
<lb/>befahlen und der Vermiether berechtigt, bis zu seiner vollständigen Be- 
<lb/>friedigung die Jnvekten und Jllaten des ersteren zurückzuhalten, voraus-
</p>
               <p>

                  <lb/>Gericht i. S. Buseck wider Lindheimer von 1866, daß schon dann, wenn der
<lb/>Vermiether den Miether länger als 24 Stunden nach Ablauf der Miethzeit ruhig
<lb/>im Miethverhältnisse sitzen lasse, die relocatio tacita als erfolgt anzusehen sei.

<lb/>64) Wenn daher z. B. der Vermiether dem Miether eine Mittheilung macht,
<lb/>daß er beabsichtige sein Haus zu verkaufen, der Miether möge sich nach einer anderen
<lb/>Wohnung umsehen, so kann in dieser ganz unbestimmten Eröffnung an sich, die ebenso
<lb/>gut die Mittheilung eines bloßen Projekts sein kann, und wenn es der Vermiether
<lb/>unterlassen hat, in Betreff der Kündigung einen bestimmten Zeitpunkt hervorzuheben,
<lb/>eine ordnungsmäßige Kündigung nicht gefunden werden. Erkenntniß des Stadtgerichts
<lb/>i. S. Zentmeyer wider Neugatz von 1864.

<lb/>85) Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Zentmeyer wider Neugaß.

<lb/>88) Erkenntniß der Rechtsfakultät Marburg und des O. A. G. Lübeck i. S.
<lb/>Voltz wider Beyerle von 1856 und 1857.

<lb/>«') Frankfurter Reform. II. Tit. 14. §. 13.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0755.tif"
                   n="745"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0755"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0755--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei itt Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>745
</p>
               <p>

                  <lb/>gesetzt nur, daß der Vermiether während des ganzen Zeitraums das
<lb/>Miethobjekt zur Disposition des Miethers hält.^s)

<lb/>Der Miether ist aber auch dann zur Entschädigung verpflichtet,
<lb/>wenn er trotz Ablauf der Miethzeit die Miethlokalitäten nicht räumt,
<lb/>er muß jedenfalls den Miethzins zahlen, so lange als er das Mieth-
<lb/>objekt noch inne hat, es genügt auch nicht das bloße Verlassen der
<lb/>Wohnung, sondern er muß dieselbe auch von den eingebrachten Gegen- 
<lb/>ständen vollständig geräumt habend)

<lb/>6. Aber auch zur einseitigen Aufhebung des Mietvertrages ohne
<lb/>Schadensersatzleistung sind unter Umständen die Kontrahenten berechtigt
<lb/>und zwar

<lb/>A. Der Vermiether aus folgenden Gründen:"')

<lb/>a) wenn der Miether den versessenen Hauszins nicht ausrichtet, noch
<lb/>auszurichten erbötig ist,

<lb/>b) wenn der Miether das Miethobjekt so übel und ungebürlich hielte,
<lb/>daß dessen Verschlechterung offensichtlich, oder wenn er dasselbe
<lb/>sonst nicht ehrbarlich gebraucht,

<lb/>e) wenn der Vermiether aus nothwendigen und zur Zeit des Ab- 
<lb/>schlusses des Miethvertrags unvorhergesehenen Ursachen das ver- 
<lb/>liehene Haus ganz oder theilweise neu bauen oder ausbessern
<lb/>müßte und dies, wenn der Miether darin wohnen bliebe, nicht
<lb/>füglich geschehen könnte,

<lb/>d) wenn der Vermiether unvorhergesehen und ohne seine Schuld der
<lb/>vermietheten Lokalitäten selbst bedürfte und dieselben nicht länger
<lb/>entbehren könnte.

<lb/>Zu a. Wie lange- der Miether mit dem Miethzins in Rückstand
<lb/>sein muß, bis der Vermiether das Recht hat ihn auszutreiben, ist zweifel- 
<lb/>haft,^) doch wird angenommen, daß schon der Rückstand eines ein- 
<lb/>zigen Termins hierzu genügen kann, und zwar selbst der theilweise
<lb/>Rückstand, es kommt nur überhaupt auf den Verzug an, sobald dieser
<lb/>Verzug sich nur als ein anhaltender darstellt.72)
</p>
               <p>

                  <lb/>08) Souchay, a. a. O. S. 316. Ob darin, daß der Vermiether oder auch
<lb/>andere Hausbewohner die leer stehenden Lokalitäten benutzeil, ein den Miether ganz
<lb/>oder theilweise befteiender Umstand zu finden ist, unterliegt dem richterlichen Ermessen.
<lb/>Es kommt aber namentlich auch darauf an, daß dem Miether auf seine desfallsige
<lb/>Reklamation die Wohnung nicht zur Verfügung gestellt wird. Erkenutniß des Stadt-
<lb/>Gerichts i. S. Kiefer wider Rempel von 1868.

<lb/>6Ö) Erkenntuiß des Appellationö - Gericht i. S. Brandt-Lohnsetzer wider
<lb/>Ballon von 1864.

<lb/>• °) Reform. II. Tit. 14. §. 10.

<lb/>71) Es bedarf weder eines zweijährigen Rückstandes (wie das römische Recht
<lb/>vorschreibt; siehe Göschen, Vorlesungen. Bd. 3. S. 383.), noch zweier rückständiger
<lb/>Zinstermine, Souchay, a. a. O. S. 318—321.

<lb/>’2) Erkenutniß des O. A. G. Lübeck in Römer's Sammlung. Bd. 4. No. 294.
<lb/>Indessen darf keine purgatio morae vorliegen, so daß der Vermiether nach Ablauf des
<lb/>Termins und ehe er eine Klage gegen den Miether auf Räumung erhoben, den rück- 
<lb/>ständigen Miethzins vorbehaltlos angenommen hat. Erkenutniß des O. A. G. Lübeck
<lb/>i. S. Witte wider Heihmann von 1845. Ob illiquide Einreden das Recht
<lb/>des Vermiethers auf Räumung aufzuschieben im Stande sind, ist zweifelhaft. Vgl.
<lb/>Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. v. Bose wider Kümmel von 1850 und i. S.
<lb/>Gossi wider Groß von 1864. — lieber die Zulässigkeit einer purgatio morae, bis
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0756.tif"
                   n="746"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0756"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0756--><p/>
               <p>

                  <lb/>746
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Miethszins muß aber auch ein versessener sein, die Be- 
<lb/>stimmung der Reformation ist also ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht
<lb/>auf praenumerando zahlbaren Miethzins anwendbar, dieselbe darf nicht
<lb/>analog ausgedehnt werden.7«)

<lb/>Zu b. Wegen jeden Mißbrauchs und jeder vertragswidrigen
<lb/>Benutzung ist der Vermiether befugt den Miether auszutreiben, und ist
<lb/>es keineswegs nöthig, daß die Benutzung eine dem Miethobjekt schäd- 
<lb/>liche sei.")

<lb/>Ein nicht ehrbarer Gebrauch liegt nicht nur vor, wenn der Miether
<lb/>liederliches Gesindel aufnimmt (in welchem Falle sogar die Nachbarn
<lb/>auf Austreibung zu dringen befugt futb75), sondern auch in der Aus- 
<lb/>nahme von verbotenen Gesellschaften, im gewerbmäßigen Betrieb von
<lb/>verbotenen Spielen, in der Einräumung zur Verbergung gestohlener
<lb/>oder überhaupt verbotener Gegenstände. 70)

<lb/>Es ist dabei gleichgültig, ob der Miether selbst oder dessen After-
<lb/>miether eine solche Benutzung gestattet, letzteres muß freilich mit
<lb/>Wissfen77) des Aftervermiethers stattfinden. Bei wiederholter derartiger,
<lb/>unehrbarlicher Aftervermiethung spricht indessen die Präsumtion dafür,
<lb/>daß dies wissentlich geschehen sei.

<lb/>Auch dann, wenn der Vermiether eine Zeit lang zu der unehrbaren
<lb/>Benutzung der Miethlokalitäten geschwiegen, ja selbst seine ausdrückliche
<lb/>Einwilligung hierzu gegeben haben sollte, kann dies, weil hierin eine
<lb/>Handlungsweise contra bonos mores liegt, nicht hindern, daß er nicht
<lb/>jeden Augenblick diese seine Einwilligung zurückzieht und den Miether,
<lb/>wenn derselbe in der unehrbarlichen Benutzung sortfährt, austreibt.7«)

<lb/>Zu c. Soll hier der Vermiether frei vom Schadensersatz sein, so
<lb/>muß er die Nothwendigkeit zur Vornahme baulicher Arbeiten zur Zeit
<lb/>des Abschlusses mcht nur nicht kennen,7») sondern die Beschaffenheit des
<lb/>MiethobMs müßte auch so sein, daß ihm trotz aller Aufmerksamkeit
<lb/>eines sorgsamen Hausvaters diese reparaturbedürftige Beschaffenheit u. s. w.
<lb/>wohl entgehen mochte. Der Vermiether ist daher nicht nur dahin beweis-
<lb/>pflichtig, daß die Reparaturen und in Folge dessen der Auszug des
<lb/>Miethers nothwendig, sondern auch, daß ihn in der angegebenen Rich-
</p>
               <p>

                  <lb/>zu welchem Tage der Vermiether sich dieselbe gefallen lasten muß, und durch welche
<lb/>Bestimmungen im Miethvertrag dieselbe abgeschnitten werden kann, vergleiche Er-
<lb/>kenntniß des O. A. G. Lübeck in Seufferfts Archiv. Bd. 14. No. 134. und in
<lb/>Römer's Sammlung, a. a. O., desgleichen mein citirtes Handbuch S. 63. und 64.

<lb/>73) Erkenntniß des Stadtgerichts und Appellations-Gerichts i. S. 307 ein cf wider
<lb/>Wüst von 1859 und 1860.

<lb/>74) Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Schünemann wider Nagel von
<lb/>1866. Erkenntniß des Obertribunals in Seuffert's Archiv. Bd. 2. No. 38.

<lb/>75) Nov. 14. §. 1., Adlerflycht, a. a. £&gt;. S. 907. Wegen des Beweises einer
<lb/>solch unehrbaren Benutzung vgl. Erkenntniß des Stadtamts und Stadtgerichts i. S.
<lb/>Kiefer wider Reiß von 1859.

<lb/>•n) Bender, a. a. O. S. 429.

<lb/>77) Erkenntniß des Appellations-Gerichts i. S. Gosst wider Groß von 1864.

<lb/>7K) Erkenntniß des Stadtgerichts und Appellations-Gerichts i. S. Gossi wider

<lb/>73) L. 30. pr., L. 35. pr. D. locati, XIX. 2., Bangerow, Leitfaden. Bd. 3.
<lb/>S. 426.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0757.tif"
                   n="747"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0757"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0757--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei tu Frankfurt a. M. 747


<lb/>tung kein Verschulden trifft,8Ö) widrigenfalls er dem Miether nicht nur
<lb/>den positiven Schaden, sondern auch den entgangenen Gewinn ersetzen
<lb/>muß?') Den Schadensersatzansprüchen kann sich der Vermiether da- 
<lb/>durch entziehen, daß er demselben eine andere ähnliche Wohnung an-

<lb/>bietet??)

<lb/>Darüber, ob die angebotene Wohnung dem Miether dienen mag,
<lb/>hat das richterliche Ermessen zu entscheiden. (Vgl. im Uebrigen hier
<lb/>noch oben §. 2. No. 2—10.)

<lb/>Zu d. Hier hat der Vermiether ebenfalls zu beweisen, nicht nur,
<lb/>daß er die Wohnung nothwendig bedarf, sondern auch, daß dieses Be-
<lb/>dürfniß nicht vorauszufehen war?3) Das Bedürfniß aber muß ein
<lb/>persönliches des Vermiethers sein und gehören dazu nicht solche, wie
<lb/>wenn ein sich verehelichender Sohn des Vermiethers die fraglicheil
<lb/>Lokalitäten zur Wohnung oder als Geschäftslokal benutzen soll, oder wenn
<lb/>der Vermiether andere Verwandte, und wären es selbst die eigenen
<lb/>Eltern, bei sich aufnehmen wollte? ft Ob auch in dem Falle zu 6. der
<lb/>Vermiether zu einer Entschädigung nicht verpflichtet ist, ist zweifelhaft,
<lb/>da das Gesetz einer solchen nicht erwähnt. Indessen dürfte in diesem
<lb/>Falle, wo die Ursache der Vertragsaufhebung lediglich in der Person
<lb/>des Vermiethers zu suchen ist, die Billigkeit für eine Entschädigung
<lb/>sprechen.

<lb/>Selbstverständlich können vertragsmäßig auch noch andere Fälle
<lb/>festgesetzt werden, in welchen der Vermiether zur Vertragsaufhebung
<lb/>berechtigt sein soll, ja diese Vertragsaufhebung kann auch dann zulässig
<lb/>erscheinen, wenn der Miethvertrag nur dadurch, daß der Miether den
<lb/>Vermiether über seine Person, seinen Geschäftsbetrieb u. s. w. in wesent- 
<lb/>lichen Stücken täuschte. Hat z. B. der Vermiether dem Miether er- 
<lb/>klärt, daß er keinen Miether mit Kindern in das Haus nehme und der
<lb/>Miether hat den Vermiether in dieser Beziehung getäuscht, so hat der
<lb/>Vermiether, auch wenn er den Vertrag nicht gerade bedingt abgeschlossen,
<lb/>gleichwohl das Recht auf Räumung zu dringen, da angenommen werden
<lb/>muß, daß ohne diese Täuschung der Vermiether den Miethvertrag nicht
<lb/>abgeschlossen haben würde?*'')

<lb/>B. Auch der Miether kann aus „ehrhaften redlichen Ursachen"
<lb/>(wie die Frankfurter Reformation. Th. II. Tit. 14. §. 8. sich ansdrückt)
<lb/>die Miethlokalitäten vor Ablauf des Miethvertrags räumen, ohne zu
<lb/>einer weiteren Zahlung von Miethzins als bis zum Tage der Räumung
<lb/>verbunden zu sein. Zu diesen „ehrhaften redlichen Ursachen" gehört
<lb/>denn vor Allem, daß dem Hanse oder auch nur den Miethlokalitäten
<lb/>ein so gefährlicher plötzlicher Schaden droht, daß der Miether sie nicht
<lb/>füglich länger bewohnen könnte. Letzteres ist aber durchaus nicht wörtlich
</p>
               <p>

                  <lb/>80) Bender, a. «. O. S. 429.; Erkenntnis^ des Stadtamtö i. ©. Ducat
<lb/>wider Rücker von 1863.

<lb/>8') Bangerow, a. a. O.; Souchay, a. a. O. S. 321.

<lb/>82) Adlerslycht, a. a. O. S. 896.

<lb/>83) Nangerow, a a. O. S. 425.; Souchay, a. a. O. S. 322.

<lb/>84) Bender, a. a. O. S. 429.

<lb/>8ft Erkenntnis; des Stadtamts i. S. Boehm wider Beyschlag von 1864.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0758.tif"
                   n="748"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0758"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0758--><p/>
               <p>

                  <lb/>748
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>zu nehmen, sondern vielmehr je nach Verhältnissen und Umständen einer
<lb/>sehr weiten Ausdehnung fähig. Hierher gehört, wenn der Vermiether
<lb/>mangelhaft schließende Thüren oder Fenster nicht repariren läßt, wenn
<lb/>den Miether beeinträchtigende Bauten, sei es von dem Vermiether, sei
<lb/>es von dem Nachbar, vorgenommen werden; wenn die Miethlokalitäten
<lb/>fortwährend oder doch sehr häufig von beschwerlichem Rauche oder Ekel
<lb/>erregendem Gerüche erfüllt, von einer Men^e nicht leicht vertilgbarem
<lb/>Ungeziefer eingenommen sind««) u. s. w., kurz rn jedem Falle, in welchem
<lb/>das „Nichtbewohnenkönnen" nicht bloß den besonderen Absichten und
<lb/>Meinungen des jeweiligen Miethers entspringt, sondern objektiv durch
<lb/>die Lage und Bedürfnisse eines Miethers begründet erscheint. Es hat
<lb/>hier lediglich das richterliche Ermessen zu entscheiden.«/)

<lb/>Selbstverständlich dürfen solche Mißstände nicht bloß vorübergehender
<lb/>Art sein, etwa der Art, daß rasch und ohne große Belästigung und er- 
<lb/>schwerte Benutzung der Miethlokalitäten abgeholfen werden kann und
<lb/>abgeholfen wird, noch weniger darf der Miether oder dürfen dessen
<lb/>Angehörige die Mißstände selbst herbeigeführt haben.««) Anderenfalls
<lb/>genügt zur Aushebung des Miethvertrags der alleinige Umstand, daß
<lb/>die Mängel erheblich sind, und kommt es weder darauf an, daß den
<lb/>Vermiether kein Verschulden trifft, noch daß er alles aufgeboten (jedoch
<lb/>vergebens) um den Mißständen abzuhelfen.«°) Der Unterschied zwischen
<lb/>einem Verschulden und Nichtverschulden seitens des Vermiethers besteht
<lb/>nur darin, daß der letztere in ersterem Falle schadensersatzpflichtig ist.

<lb/>Auch im Falle Verhältnisse eintreten, welche den ruhigen Genuß
<lb/>einer Wohnung ohne Aussicht auf baldige Beilegung der Friedensstörung
<lb/>unmöglich machen, ist der Miether zur einseitigen Vertragsaufhebung
<lb/>berechtigt.««) Hat jedoch der Vermiether selbst die Friedensstörung verur- 
<lb/>sacht oder macht er selbst einen unehrbaren Gebrauch von anderen Theilen
<lb/>des Hauses, also hat er z. B. selbst den Miether mit ehrenrührigen
<lb/>Schimpfworten belegt, beherbergt er selbst liederliche Dirnen und der- 
<lb/>gleichen, so ist der Miether nicht nur berechtigt den Miethvertrag vor
<lb/>Ablauf der Miethzeit aufzuheben,«') sondern er kann auch nach Lage
<lb/>der Sache Entschädigung beanspruchen.
</p>
               <p>

                  <lb/>b°) Vangerow, a. a. O. S. 426.; Sintenis, Civilrecht. Bd. 2. S. 6'&gt;9.;
<lb/>Glück, Kommentar. Bd. 17. S. 444.

<lb/>8 7) Erkenntnis des Stadtgerichts, der Rechtsfakultät Tübingen und des O. A. G.
<lb/>Lübeck i. S. Schadh Wider Ehemant von 1856, 1859, 1861 und der Rechts-
<lb/>fakultät Heidelberg i. S. Lang wider Willmar-Doetsch von 1864.

<lb/>8«) Erkenntnis; der Rechtsfakultät Tübingen i. S. Sch ad y wider Eh emant
<lb/>und der Rechtsfakultät Leipzig i. S. Lang wider Willmar-Doetsch. Aber der
<lb/>Miether kann auch dann nicht zur Vertragsaufhebung berechtigt sein, wenn ihn z. B.
<lb/>in der Art ein Verschulden trifft, daß er Mängel, die Jedem bekannt sind, nicht
<lb/>kannte, z. B. daß bei den an dem Flußufer liegenden Häusern im Frühjahr in der
<lb/>Regel Waffer in die Keller eindringt. Anders wenn der Vermiether eine gcgentheilige
<lb/>Zusicherung giebt. Vgl. mein Handbuch S. 70 und 71.

<lb/>8^) Orth. Anmerkung zur Frankfurter Reform. Forts. 1. S. 240.; Erkenntniß
<lb/>des O. A. G. Lübeck i. S. Schady wider Ehemant.

<lb/>°°) Bender, a. a. O. S. 426.

<lb/>Erkenntniß deö Stadtamts i. S. Metzger wider Schwante und Fuhr

<lb/>von 1862.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0759.tif"
                   n="749"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0759"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0759--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M. 749


<lb/>Zst nur ein Theil, und zwar ein unwesentlicher des Miethobjekts
<lb/>untergegangen, z. B. durch Brand, wie ein Gartenpavillon, ein Schoppen
<lb/>im Hofe, so ist der Miether nicht zur Aufhebung des Mietvertrags,
<lb/>sondern höchstens zu einer entsprechenden Kürzung des Miethzinses be- 
<lb/>rechtigt, und zwar zur Aufhebung um so weniger, wenn der Vermiether
<lb/>sich anschickt, das Abgebrannte alsbald wieder aufzubauen. Ist indessen
<lb/>auch die Wohnung unversehrt geblieben, sind aber andere für den Miether
<lb/>in Folge seiner Geschäftsverhaltnisse ganz unentbehrliche Zubehörungen
<lb/>wie Stallung, Gewölbe vernichtet worden, und ist dafür nicht hinreichender
<lb/>Ersatz von dem Vermiether zu beschaffen, so muß der Miether aller- 
<lb/>dings berechtigt sein den Miethvertrag aufzuheben.02)

<lb/>Schließlich ist der Miether auch dann zur Vertragsaufhebung be- 
<lb/>rechtigt, wenn der Vermiether säumig ist in der Uebergabe der ver-
<lb/>mietheten Lokalitäten.««) Der Miether kann hier nicht nur sich andere
<lb/>Lokalitäten miethen, sondern auch sich an dem Vermiether für allen ihm
<lb/>durch die vertragswidrige Verzögerung erwachsenen Schaden erholen und
<lb/>ist es gleichgültig, ob hierbei den Vermiether (abgesehen von onsus,
<lb/>namentlich vis inajor) ein Verschulden trifft oder nicht.

<lb/>§. 7.

<lb/>Der Verkauf des vermietheten Hauses.

<lb/>1. Die Parömie „Kauf bricht Miethe," die weiter nichts besagt,
<lb/>als daß der neue Eigenthümer den Miethvertrag auszuhalten an sich
<lb/>nicht verpflichtet ist, keineswegs aber dem Miether seine Schadensersatz- 
<lb/>forderung an seinen Vermiether abspricht, einerlei, ob eine ausdrückliche
<lb/>Übereinkunft dieserhalb getroffen wurde oder nicht, hat auch in Frank- 
<lb/>furt gesetzliche Geltung.

<lb/>2. In Hinsicht des von dem Vermiether zu leistenden Schadens- 
<lb/>ersatzes, für welchen es' keines erschöpfenden Beweises bedarf, sondern
<lb/>es schon genügt, wenn soviel Material erbracht wird, daß eine richter- 
<lb/>liche Schätzung möglich ist,«^) haben die Frankfurter Gerichte folgende
<lb/>Grundsätze aufgestellt:«5)

<lb/>a) Der Vermiether hat, wenn die neue Wohnung mehr kostet, die
<lb/>Differenz des Miethzinses nach Verhältniß der nicht ausgehaltenen
<lb/>Miethzeit zu vergüten. Hierbei kommt selbstverständlich der Umstand
<lb/>in Betracht, ob billigere Wohnungen nicht zu haben waren, namentlich
<lb/>aber, ob nicht etwa der Vermiether dem Miether solche billigere Woh- 
<lb/>nungen angeboten hat. Denn es ist Sache des Vermiethers, wenn
<lb/>er sich von seiner Entschädigungspflicht befreien will, dem Miether gleich
<lb/>billige und selbstverständlich im Uebrigen auch gleich geräumige Wohnungen
</p>
               <p>

                  <lb/>0 2) A. M. das O. A. G. Celle in Senf fert's Archiv. Bd. 7. No. 171.
<lb/>oo) Vangerow, a. a. O. S. 426.; Souchay, a. a. O. S. 316.

<lb/>04) Erkenntnis; des O. A. G. Lübeck i. S. Herzog wider Haus von 1832.
<lb/>0°) Erkenntnis; des Appellations-Gerichts i. S. Hessen wider Weidend lisch
<lb/>von 1857, des Stadtamts, Stadtgerichts und Appellations-Gerichts i. S. Honecker
<lb/>wider Brofft von 1861 und 1862, i. S. Schaffner wider'Müller von 1862
<lb/>und 1863.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0760.tif"
                   n="750"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0760"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0760--><p/>
               <p>

                  <lb/>750 Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. Nt.


<lb/>von derselben Art und Qualität zu offeriren, und kann es nicht etwa
<lb/>dem Mischer zugemuthet werden, unter Hunderten von Wohnungen mit
<lb/>Aufopferung seiner Zeit so lange zu suchen, bis er eine von gleicher
<lb/>Art zu demselben Preis ausfindig gemacht hat.»«) Auch ist der Miether
<lb/>keineswe^ verbunden, jede ihm von dem Vermiether oder einem Dritten
<lb/>offerirte Wohnung derselben Art und von demselben Preise zu nehmen
<lb/>bei Vermeidung, daß er sonst seines Entschädigungsanspruchs verlustig
<lb/>gehe. Vielmehr müssen gerade bei dem Miethrecht, welches durch die
<lb/>Person des Miethers selbst ausgeübt wird, auch die persönlichen Ver- 
<lb/>hältnisse beider Theile durchaus mit in Betracht gezogen werden. Der
<lb/>Miether braucht sich daher weder jeden Vermiether, noch jede Haus-
<lb/>bewohnerschast gefallen zu lassen, noch hat er eine Wohnung zu nehmen,
<lb/>die seinen gesellschaftlichen oder geschäftlichen Verhältnissen außerdem
<lb/>nicht konveniren würde. Hat daher der Miether für seine Weigerung
<lb/>eine ihm angebotene Wohnung zu nehmen persönliche Gründe
<lb/>geltend gemacht, so hat das richterliche Ermessen zu entscheiden, ob diese
<lb/>Gründe gewichtig genug sind, um die Weigerung zulässig erscheinen zu

<lb/>War keine andere Wohnung zu haben, so wird die Schadens- 
<lb/>ersatzforderung an den Vermiether weder darum gemindert, daß die
<lb/>neue Wohnung schöner und behaglicher oder auch geräumiger ist. Ist
<lb/>der Miether jedoch hierin weiter gegangen als unter den gegebenen
<lb/>Umständen durchaus nothwendig erschien, so ist seine Schadensforderung
<lb/>nach richterlichem Ermessen entsprechend zu modernen.

<lb/>b) Wegen Ersatz ber Verwendungen, namentlich wegen solcher
<lb/>Verwendungen, die nicht als nothwendige Reparaturen erachtet werden
<lb/>können, siehe oben §. 3. No. 6.

<lb/>c) Auch die Umzugskosten hat der Vermiether dem Miether pro
<lb/>rata der nicht ausgehaltenen Miethzeit ganz wie die Verwendungen zu
<lb/>vergüten. Hierzu sind indessen nicht nur solche Kosten zu rechnen, welche
<lb/>den eigentlichen Umzug, also namentlich den Transport der Mobilien
<lb/>betreffen, sondern gehören hierher auch Mche Kosten, welche die Ein- 
<lb/>richtung und Instandsetzung der neuen Wohnung betreffen.»?)

<lb/>- ä) Neben den erwähnten Vergütungen können aber je nach Um- 
<lb/>ständen noch besondere Schadensersatzleistungen mit rechtlicher Wirkung
<lb/>beansprucht werden, z. B. daß ein besonders günstig gelegenes Geschästs-
<lb/>lokal nicht in gleich günstiger Lage zu erlangen war, daß die neue
<lb/>Wohnung im Vergleich zu der früheren der Annehmlichkeit eines Gartens
<lb/>entbehrt u. s. w. Der Vermiether hat dem Miether nicht nur jeden
<lb/>eigentlichen Schaden zu ersetzen, sondern ihm auch für jede Entziehung
</p>
               <p>

                  <lb/>90) Erkenntnis des Stadtamts, Stadtgerichts und Appellations-Gerichts i. S.
<lb/>Sayn-Wittgenstein wider Diefenbach von 1865. »Der Vermiether ist übrigens
<lb/>auch dann von der Wohnung der Miethzins-Differenz frei, wenn er nachzuweisen ver- 
<lb/>mag, daß der Miether Zahlungen von gleicher Art und gleichem Preise entweder
<lb/>würklich gekannt oder doch leicht habe in Erfahrung bringen können, da der Miether
<lb/>gehalten ist, den Vermiether vor jedem vermeidlichen Schaden zu wahren.

<lb/>S7) Welche Kosten hierher gehören, darüber vergleiche mein mehr citirtes Hand- 
<lb/>buch S. 75. und 76.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0761.tif"
                   n="751"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0761"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0761--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M. 751


<lb/>eines besonderen Genusses Vergütung zu gewähren, je nach richterlichem
<lb/>Ermessen.

<lb/>3. Die Entschädigungspflicht des Vermiethers bleibt aber die
<lb/>gleiche, einerlei ob der verkauf des Hauses ein freiwilliger war öder- 
<lb/>em Zwangsverkauf. Denn auch in letzterem Falle müssen die Miether
<lb/>räumen, os) und ist der Vermiether darum auch verpflichtet, dafür, daß
<lb/>er den Miethvertrag nicht aushielt bez. sich in die Lage setzte, denselben
<lb/>nicht aushalten zu können, schadensersatzpflichtig.

<lb/>4. Dagegen hört in der Regel jeder Entschädigungsanspruch auf,
<lb/>wenn der neue Eigenthümer bereit ist, den Miethvertrag auszuhalten,
<lb/>d. h. bereit, den Miether ganz zu denselben Bedingungen, wie
<lb/>sie mit dem früheren Vermiether vereinbart worden, bis
<lb/>zu dem Ablauf der Miethzeit wohnen zu lassen.") Willigt der neue
<lb/>Eigenthümer in die Fortsetzung der Vermietung, aber unter anderen
<lb/>Bedingungen, so hat selbstverständlich der Miether die Wahl, ob er da- 
<lb/>rauf entgehen will oder nicht, er verliert aber in beiden Fällen nicht
<lb/>seine Entschädigungsansprüche an den Vermiether. 9 10°)

<lb/>Indessen auch wenn der neue Eigenthümer in den bestehenden Mieth- 
<lb/>vertrag einzutreten bereit ist, muß der Miether darum doch noch nicht in jedem
<lb/>Falle nothwendig seiner Entschädigungsansprüche verlustig gehen. Hat sich
<lb/>nämlich der Vermiether ausdrücklich verpflichtet, für den Fall des Haus- 
<lb/>verkaufs eine Entschädigung zu zahlen, so kann dies in verschiedener
<lb/>Weise geschehen sein. Es kann nun keinem Zweifel unterliegen, daß
<lb/>wenn die Entschädigung ganz unbedingt für jeden Fall, einerlei ob der
<lb/>Käufer in den Miethvertrag eintreten wolle oder nicht, festgesetzt wor- 
<lb/>den, es auch hierbei sein Bewenden behalten muß. Ist jedoch die Ent- 
<lb/>schädigung nur ganz allgemein für den Fall des Hausverkaufs stipulirt
<lb/>oder ist deshalb gar keine besondere Vereinbarung getroffen worden, so
<lb/>ist auch anzunehmen (im ersteren Falle wenigstens im Zweifel anzu- 
<lb/>nehmen), daß nur dann, wenn der Käufer nicht in den Mieth- 
<lb/>vertrag einzutreten bereit ist, der Vermiether zur Entschä- 
<lb/>digung des Miethers verpflichtet tft.101)

<lb/>Zweifelhaft ist es, ob der Miether seinerseits die Fortsetzung des
<lb/>Miethvertrags mit dem neuen Eigenthümer aus in der Person des
<lb/>letzteren liegenden Gründen verweigern, gleichwohl aber Entschädigung
<lb/>beanspruchen könne. Ersteres wird wohl, wenn richterliches Ermessen
<lb/>die Gründe statthaft findet, dem Miether nicht verwehrt werden können,
<lb/>da aus der Natur des Miethverhältnisses folgt, daß ein den Mitkon- 
<lb/>trahenten unbedingt verpflichtendes Cessionsrecht nicht anerkannt zu wer- 
<lb/>den vermag, aber gleichwohl wird man im Falle der Weigerung von
</p>
               <p>

                  <lb/>9 8) Vergl. übrigens Erkenntnis des Ober - Appellations - Gerichts Lübeck i. S.
<lb/>Schäfer wider Werner von 1835.

<lb/>") Erkenntniß des Stadtgerichts i. S. Reding wider v. Mesepitz von 1851.
<lb/>vergl. indessen Erkenntniß des Ober-Appellations-Gerlchts i. S. Brofft wider Klee
<lb/>von 1852.


<lb/>10°) Erkenntniß des Stadtamts i. S. Sch wobei wider Wall mann von 1862
<lb/>"i) Erkenrtniß des Stadtgerichts und Appellations-Gerichts i. S. Wolfs wider
<lb/>Kellner von 1860 und 1861.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0762.tif"
                   n="752"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0762"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0762--><p/>
               <p>

                  <lb/>752
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs: Die locatio conductio rei in Frankfurt a. M.
</p>
               <p>

                  <lb/>Seiten des Mieters zur Fortsetzung des Miethverhältnisses dessen Ent- 
<lb/>schädigungsansprüche für erloschen erklären müssen, da dieselben doch
<lb/>immer nur in dem Umstande, daß dem Miether Genuß und Besitz des
<lb/>Miethobjekts vor der Zeit entzogen wird, ihre rechtliche Begründung fin- 
<lb/>den können, im Falle des Erbietens von Seiten des neuen Eigenthumers
<lb/>zum Eintritt in den Mietvertrag dieser Entstehungsgrund aber nicht
<lb/>vorhanden ist.

<lb/>5. Hat sich nun der neue Eigenthümer dem Vermiether gegenüber
<lb/>verpflichtet, den Miethvertrag mit dem Miether fortzusetzen, hat er die
<lb/>von dem Vermiether an ihn bewirkte Cession angenommen, so erwachsen
<lb/>aus dieser Vereinbarung sowohl dem Vermiether als dem Miether
<lb/>Klagerechte. &gt;02)

<lb/>Der neue Eigenthümer ist aber nicht nur dann, wenn er sich aus- 
<lb/>drücklich dazu verbindlich machte, an den Miethvertrag gebunden, sondern
<lb/>es kann dies auch stilschweigend bewirkt werden, z. B. dadurch, daß
<lb/>er den Miether stillschweigend wohnen läßt und den Miethzins ohne
<lb/>allen Vorbehalt annimmt. Hat hingegen der neue Eigenthümer alsbald
<lb/>dem Miether ordnungsmäßig gekündigt, so ist ersterer keineswegs ge-
<lb/>nöthigt, den versessenen Miethzins nur unter Wiederholung der Kün- 
<lb/>digung oder unter einem sonstigen Vorbehalt anzunehmen, da ihm der
<lb/>Miethzins von Rechtswegen gebührt und deshalb aus dessen Annahme
<lb/>eine Zurücknahme der Kündigung nicht gefolgert werden kann.'»»)

<lb/>Indessen folgt auf der andern Seite daraus, daß der neue Eigen- 
<lb/>thümer den Miether faktisch wohnen läßt, sei es nachdem er ausdrücklich
<lb/>den früheren Miethvertrag aufgehoben hat, sei es ohne dies, noch kei- 
<lb/>neswegs, daß jener als Singularsuccessor des Vermiethers in den Mieth- 
<lb/>vertrag eingetreten sei, und erscheint darum der Miether auch nicht be- 
<lb/>rechtigt, Enschüdigungssorderungen, welche ihm gegen den Vermiether
<lb/>zustehen, an dem dem neuen Eigenthümer huldigen Miethzinse in Ab- 
<lb/>zug zu bringen, dazu bedürfte es der ausdrücklichen Uebernahme dieser
<lb/>Verpflichtung.10i)

<lb/>6. Aber auch dann, wenn das Haus verkauft wurde, noch ehe der
<lb/>Miether die in demselben ermiethete Wohnung bezogen hatte, kann
<lb/>Jener allen ihm durch diesen Vertragsbruch seitens fernes Vermiethers
<lb/>erwachsenen Schaden ersetzt verlangen. Anders, wenn der Miether einen
<lb/>Schaden gar nicht erlitten hat, wohl aber ihm für den Fall des Haus-
<lb/>verkauss eine Entschädigung in einem festen Betrage zugesichert war.
<lb/>Stellt sich diese Entschädigung als eine Conventionalstrafe für Ver- 
<lb/>tragsbruch dar, so geht dem Miether selbstverständlich im fraglichen
<lb/>Falle auch sein Anspruch nicht verloren. Aber die Vereinbarung einer
</p>
               <p>

                  <lb/>102) Heise und Cropp, Abh. 2. S. 306. Im Zweifel bezieht sich jedoch
<lb/>eine solche Cession wie z. B. Ansprüche auf verfallenen Miethzins, für Beschädi- 
<lb/>gungen des Miethobjekts, nicht auf die frühere Zeit, in welcher der Cedent noch Eigen-
<lb/>thümer war.

<lb/>,03) Erkenntniß der RechtSfakultät Heidelberg i. S. Braun eck wider Wu r sko
<lb/>von 1864.

<lb/>,04) Erkenntlich des Stadtgerichts und Appellations-Gerichts i. S. Hohagc
<lb/>und Kuchen wider Sackermann von 1864.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0763.tif"
                   n="753"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0763"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0763--><p/>
               <p>

                  <lb/>Dr. Wolfs.'Die locatio conductio rci in Frankfurt a. M. 753


<lb/>Konventionalstrafe bildet nicht die Regel, wie sich meist aus dem Wort- 
<lb/>laute ergeben wird. Heißt es in dem Vertrage z. B.: der Miether
<lb/>soll, wenn derselbe in Folge des Verkaufs des Hauses bereits im ersten
<lb/>Jahre zur Räumung genöthigt ist u. s. w., so kann offenbar dem
<lb/>Miether die stipulirte Entschädigung nicht zuerkannt werden, weil der
<lb/>vorgesehene Fall der Räumung hier gar nicht vorliegt, denn bei einer
<lb/>Wohnung, die noch gar nicht bezogen war, noch gar nicht bezogen wer- 
<lb/>den konnte, kann auch von einer Räumung nicht die Rede sein. Es
<lb/>kommt hier Alles auf die Fassung des Mietvertrags an, und nur, wenn
<lb/>bestimmt ausgesprochen wurde oder es doch dief (von dem Miether)
<lb/>nachweisbare Absicht des Kontrahenten war, daß überhaupt schon dann,
<lb/>wenn der Miethvertrag von dem Miether gebrochen werden würde, eine
<lb/>Entschädigung zu leisten sei, kann sich der Vermiether der Zahlung des
<lb/>stipulirten Betrags auch in dem hier besprochenen Falle nicht ent- 
<lb/>ziehen. i°5) Für diesen Fall kann es aber selbstverständlich auch gar
<lb/>nicht darauf ankommen, ob der Käufer zum Eintritt in den Mieth- 
<lb/>vertrag bereit ist oder nicht.
</p>
               <p>

                  <lb/>io») Erkeuntniß des Stadtamts, Stadtgerichts und Appellations-Gerichts i. S.
<lb/>Friedrich wider Richter von 1859, des Stadtgerichts i. S. Rottenftein wider
<lb/>Henning er von 1865. Hat indessen der Vermiether dolos gehandelt, war er z. B.
<lb/>schon im Begriffe zu verkaufen, der Verkaufsabschluß vor der Thür oder hatte er gar
<lb/>schon verkauft, als der Miethvertrag abgeschlossen wurde, und hat er dies dem Miether
<lb/>verschwiegen, oder hat er dem Miether zugesagt, nicht oder doch nicht in der nächsten
<lb/>Zeit verkaufen zu wollen, so ist der Vermiether verbunden, in diesenr Falle den Miether
<lb/>zu entschädigen, selbst wenn die im Miethvertrage stipulirte Entschädigung sich nur
<lb/>auf den Fall der vorzeitigen Austreibung beziehen sollte. Er ist dann ex dolo
<lb/>schadeusersaßpflichtig und hat schon allein darum, weil der Miether genöthigt ist, sich
<lb/>eine andere Wohnung zu suchen, u. s. w. denselben schadlos zu halten. Erkenntnis) des
<lb/>Appellations-Gerichts t. S. Friedrich wider Richter.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0764.tif"
                n="754"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0764"/>
            <div xml:id="d20769e89523"
                 ana="scope_-_754-770"
                 type="article"
                 n="XL.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag und der cautio indiscreta nach Preußischem Recht</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Meyer, ...">Vom Herrn Ober-Tribunalsrath Meyer zu Berlin</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0764--><p/>
               <p>

                  <lb/>754
</p>
               <p>

                  <lb/>Meyer: Zur Lehre vom Anerkemmngövertrag und der
</p>
               <p>

                  <lb/>XL.

<lb/>Zur Lehre vom Anerkrnnnngsvertrag und der cauti« indiscreta
<lb/>nach Preußischem Recht.

<lb/>Von Herrn Ober-Tribunalsrath Meyer zu Berlin.

<lb/>Die Theorie, welche der Ober-Appellationsgerichtsrath Dr. Bahr
<lb/>in seinem Werke „Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (2. Auflage
<lb/>1867)" entwickelte und zuerst begründete, hat nicht nur unter den
<lb/>Rechtslehrern, abgesehen von manchen von dem Verfasser siegreich wider- 
<lb/>legten Angriffen und von manchen theoretischen Bedenken und Ab- 
<lb/>weichungen im Einzelnen, vielfach Anerkennung gefunden; so bei Brinz,
<lb/>Jhering, Arndts, Windscheid, Unger, Wetzell.

<lb/>Da es für die Praxis nicht sowohl darauf ankommt, ob der Aus- 
<lb/>gang der Lehre von der Anerkennung, von der Stipulation und dem
<lb/>Literalkontrakte zu nehmen ist und wie der Anerkennungsvertrag charak-
<lb/>terisirt werde, als darauf, ob die Bedürfnisse des Lebens und Verkehrs
<lb/>nothwendig zu den Konsequenzen der Bährschen aus praktischen An»
<lb/>schauungen hervorgegangenen Lehre führen, denn man kann auch hier
<lb/>mit Grund sagen „grau ist alle Theorie, doch grün des Lebens goldener
<lb/>Baum", so ist es entscheidender, daß nicht blos die gemeinrecht- 
<lb/>liche Praxis, wie Bähr S. 323 bezeugt, seine Lehre zur Geltung
<lb/>bringt, wie dies natürlich ist, weil sie aus dem gemeinen Rechte ent- 
<lb/>standen und durch das Bedürfniß des Verkehrs hervorgerufen ist, son- 
<lb/>dern auch die Legislation zum Theil sie bereits adoptirt hat, theils
<lb/>nach gefertigten Entwürfen zu adoptiren beabsichtigt.

<lb/>Es ist dabei besonders das sächsische Gesetzbuch hervorzuheben, es
<lb/>behandelt §. 1397ff. den Anerkenntnißvertrag, und spricht aus, daß der
<lb/>Vertrag, durch welchen ein Schuldverhältniß zwischen Gläubiger und
<lb/>Schuldner anerkannt wird, den Gläubiger berechtige auf Grund des
<lb/>Anerkenntnisses die Bezahlung der Schuld zu fordern, daß der
<lb/>Vertrag durch Ausstellung des Schuldscheins, selbst wenn er den Grund
<lb/>der Schuld nicht angiebt, und die Annahme desselben zu Stande
<lb/>komme, d. h. durch wechselseitigen Konsens; daß zwar der Anerkennende
<lb/>den Vertrag anfechten könne, insbesondere nach den Vorschriften über
<lb/>Rückforderung einer Nichtschuld, daß ihm auch die Einwendung, daß
<lb/>das ursprüngliche Schuldverhältniß ein gesetzlich verbotenes gewesen,
<lb/>frei bleibe, daß er aber außerdem den Einwand nicht erheben dürfe,
<lb/>daß das ursprüngliche Schuldverhältniß nicht bestanden habe oder vor
<lb/>dem Anerkenntnißvertrage erloschen gewesen sei. Abgesehen also von
<lb/>der Anfechtung des Vertrags wegen Zwangs, Betrugs und den sonstigen
<lb/>Anfechtungsgründen, die Freiheit und den ernstlichen Willen der Kon-
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0765.tif"
                   n="755"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0765"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0765--><p/>
               <p>

                  <lb/>cautio indiscreta nach Preußischem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>755
</p>
               <p>

                  <lb/>trahenten betreffend, und der Begründung der condictio indebiti, ist
<lb/>ein solcher Anerkenntnißvertrag bindend, er giebt ein gesetzliches Klage- 
<lb/>fundament und zwar ein selbstständiges, so daß der Gläubiger nicht
<lb/>weiter das zu Grunde liegende Schuldverhältniß aufzudecken und
<lb/>begründen genöthigt ist und dem Schuldner überlassen kann, das gül- 
<lb/>tige Zustandekommen des Anerkenntnißvertrags, namentlich dessen Ge- 
<lb/>setzmäßigkeit anzufechten und seine Angriffe zu erweisen. Es kömmt
<lb/>auf die causa, die Voraussetzung und Veranlassunst der Anerkennungs- 
<lb/>urkunde nicht weiter an, der geeinte und bethätigte Wille der bei- 
<lb/>den Kontrahenten ist allein entscheidend und bildet an sich und durch
<lb/>sich den Verpflichtungsgrund des Schuldners. Es ist die cautio in- 
<lb/>discreta ebenso zur Begründung des Klagerechts geignet, als die
<lb/>discreta. Auch beziehen sich die gedachten gesetzlichen Vorschriften ebenso
<lb/>auf ein Darlehns- als ein anderes zu Grund liegendes materielles
<lb/>Schuldverhältniß.

<lb/>Der Entwurf des allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldver- 
<lb/>hältnisse (in zweiter Lesung am 28. Mar 1866 geschlossen, vgl. die
<lb/>Ausgabe von Dr. Franke Dresden 1866 bei Höckner) spricht ebenso
<lb/>Art. 922 ff. aus, daß der Schuldanerkennungsvertrag ein rechtliches
<lb/>Klagefundament bilde, daß ein solcher auch in einer Ab- und Berech- 
<lb/>nung rücksichtlich des Guthabens liege und durch Ausstellung und An- 
<lb/>nahme eines schriftlichen Schuldbekenntnisses (Schuldschein), selbst wenn
<lb/>der Nechtsgrund der anerkannten Schuld nicht angegeben ist, der
<lb/>Schuldanerkennungsvertrag geschlossen werde, den der Schuldner wegen
<lb/>Jrrthums in der Voraussetzung oder unter den Bedingungen der Rück- 
<lb/>forderung einer Leistung wegen ungehöriger Bereicherung anfechten könne.
<lb/>Aehnliche Bestimmungen enthält der Baiersche Entwerf Th. II.
<lb/>Art. 21 ff. und 212.

<lb/>Die Legislative sucht demnach den Bedürfnissen des Lebens gegen- 
<lb/>über einem todten Formalismus zu entsprechen. In der That begrün- 
<lb/>det jeder vermögensrechtliche Vertrag, der nicht gegen Verbotsgesetze
<lb/>verstößt, frei und ernst gewollt und in der gesetzlichen Form ausge- 
<lb/>sprochen, also an sich rechtsgültig ist und der doch nur und ganz allein
<lb/>in dem geeinten Willen der Vortragenden beruht, welcher dahin
<lb/>sich ausspricht, daß die Schuld des Einen dem Anderen gegenüber fest-
<lb/>gestellt sein soll, ganz gleich, ob und was für Schuldverhältnisse früher
<lb/>bestanden haben, ob dieselben erzwingbare Verpflichtungen begründen
<lb/>können oder nicht, ob sie selbst klar und bestimmt, oder zweifelhaft,
<lb/>strittig, unbestimmt gewesen, die rechtliche Verpflichtung des Schuldners,
<lb/>weil eben die Kontrahenten in den Grenzen der ihnen zustehenden Au- 
<lb/>tonomie eine Festsetzung getroffen haben. Er mag deshalb wohl ange-
<lb/>fochten werden, well diese Festsetzung, der Anerkenntnißvertrag, selbst
<lb/>nicht rechtsgültig geschlossen worden, dessen Inhalt kann aber
<lb/>nur unter den Bedingungen der condictio indebiti angegriffen werden,
<lb/>weil es für den Willen der Kontrahenten, welche die Erfüllung des
<lb/>Vertrags bezwecken, und wollen, völlig unerheblich ist, ob die Leistung
<lb/>schon geschehen, oder erst herbeigeführt werden soll. Ist dem Schuldner
<lb/>in und außer dem Prozeß gestattet, sich zu vergleichen, im Prozeß an-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0766.tif"
                   n="756"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0766"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0766--><p/>
               <p>

                  <lb/>75G Meyer: Zur Lehre vom Annerkennungsvertrag und der

<lb/>zuerkennen oder im Judikat gegen sich rechtskräftig werden zu lassen,
<lb/>wenngleich die erheblichsten Einwendungen ihm zur Seite standen, so
<lb/>ist es völlig unerfindlich, warum der Schuldner nicht durch Vertrag für
<lb/>die Zukunft seine Schuldverbindlichkeit sollte anerkennen können und
<lb/>dem Gläubiger, der auf Grund dieses Anerkenntnisses vielleicht die Ein- 
<lb/>klagung unterlassen, und seiner sonstigen Beweismittel für die ursprüng- 
<lb/>liche Schuldverhältnisse verlustig gegangen, das Klagerecht abzuschneiden,
<lb/>und selbst dem unter einem Zahlungsversprechen ausgestellten
<lb/>Schuldschein fast alle Bedeutung zu entziehen. Alsdann wird natürlich
<lb/>der Wille der Kontrahenten gänzlich mißachtet und die Aeußerung des- 
<lb/>selben zu einem wesenlosen, gleichgültigen Schemen herabgewürdigt.
<lb/>Man vermischt hiebei fast stets die Bedeutung eines bloßen Beweis- 
<lb/>mittels für die Willenseinkgung und das konstitutive, formale Element.
<lb/>Jede wechselseitige freiwillige Willenseinigung hat zum Zweck neue'
<lb/>Rechtsverhältnisse zu begründen, oder bestehende aufzuheben oder zu
<lb/>modificiren. Sie allein, der formell ausgesprochene mutuus consensus
<lb/>ist rechtsgültig und berechtigt die Erfüllung des Gewollten und Ver- 
<lb/>sprochenen und Angenommenen zu verlangen. Die materielle Grund- 
<lb/>lage des formalen Vertrags ist nicht Bedingung, sondern nur Voraus- 
<lb/>setzung desselben. Wie diese Einigung bewiesen werde, ist eine
<lb/>ganz andere Frage, und es ist daher ein völliges Uebersehen des Grundes
<lb/>der Verbindlichkeit aller Verträge, wenn man ein schriftliches Schuld-
<lb/>bekenntniß nur als Beweismittel in Betracht zieht, nicht aber
<lb/>untersucht, ob es einen bestimmten Willen des Verpflichteten zu er- 
<lb/>kennen giebt, der seine Schuldverbindlichkeit klar stellt.

<lb/>Die Voraussetzung, daß der Anerkenntnißvertrag kein selbstständiges
<lb/>Klagefundament bilde, und nur in Verbindung mit der ursprünglichen
<lb/>Schuldverpflichtung aufgefaßt werden dürfe, widerstrebt der Absicht der
<lb/>Kontrahenten, die von der Vergangenheit absehen, klare Verhältnisse für
<lb/>die Zukunft begründen und nicht blos Beweismittel für frühere
<lb/>Rechtsverhältnisse Herstellen wollen, deren Würdigung ohnehin noch der
<lb/>rechtlichen Beurtheilung unterliegen würde.

<lb/>Es wird unterstellt, daß der Schuldner nicht eigentlich gewußt,
<lb/>was er als seinen Willen ausspricht, daß er etwas Zweckloses erklärt,
<lb/>und dies auch dem Gläubiger genügt habe.

<lb/>Es ist überflüssig nach der Darlegung von Bähr S. 79. 80. 82.
<lb/>106. 108. 111. 149. 175. 178. 179! 231. 265. in dem citirten Werke
<lb/>(vgl. auch Jherings Jahrbücher, S. 325. 329. 333. 343. 380. 415.
<lb/>420. ff. 435.) auszuführen, welche Verwandtschaft Inhaber-Papiere,
<lb/>Wechsel und gewöhnliche Schuldscheine haben, und wie auch diesen die
<lb/>Natur einer formalen Obligation beiwohnt und daß nicht blos im
<lb/>kaufmännischen Verkehr (kaufmännisches Gutschreiben, Saldoziehung,
<lb/>Contocurrentstellung) im Wechsel, im Abrechnungsgeschäst, sondern in
<lb/>der einfachen Anerkennungs-Erklärung auf Feststellung des Bestandes
<lb/>oder Nichtbestandes einer Schuld, also auch in dem Schuldschein und der
<lb/>Quittung formelle, selbstständige Verträge liegen und daß das Bedürfniß
<lb/>des Lebens unabweislich dahin führt, die selbstständige von der causa
<lb/>abgelösete Natur des Vertrags anzuerkennen, wenn nicht einem Bevor-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0767.tif"
                   n="757"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0767"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0767--><p/>
               <p>

                  <lb/>cautio indiscreta nach Preußischem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>757
</p>
               <p>

                  <lb/>mundungs- und büreaukratischen Princkp auch im Proceß der Wille der
<lb/>Kontrahenten unterworfen werden soll. Es handelt sich hierbei von den
<lb/>wichtigsten Proceßfragen, von der Zulässigkeit der Klage an sich bei
<lb/>Einleitung des Processes, wenn die Proceßgesetzgebung die Zurückweisung
<lb/>der Klage schon nach der Anstellung derselben vor Einleitung des Ver- 
<lb/>fahrens gestattet, und noch vielmehr und hauptsächlich um die Beweis- 
<lb/>la st. Diese wurde und wird zur Ungebühr und gegen den Willen der
<lb/>Parteien, auf Grund der Lehre von der cautio indiscreta und der
<lb/>Auffassung der cautio als bloßen Beweismittels, trrtg vertheilt und
<lb/>dadurch der Gläubiger erheblich benachtheiliat. Es ist dies um so in- 
<lb/>konsequenter, als die Ausstellung eines Wechsels zu ganz andern Resul- 
<lb/>taten auf Grund der allgemeinen Wechselfähigkeit führt und die Angabe
<lb/>einer unrichtigen causa weder die Einleitung der Klage hindert und
<lb/>hindern kann, noch den Inhaber der Urkunde die Veweislast der Nichtig- 
<lb/>keit des angegebenen Rechtsgrundes trifft.

<lb/>Das deutsche Handelsgesetzbuch hat Art. 301. zwar nur für An- 
<lb/>weisungen und Verpflichtnngsscheine, die Kauffeute ausgestellt, das
<lb/>Bekenntniß der Valuta und die Angabe des Verpflichtungsgrundes
<lb/>für entbehrlich erklärt, ohne allgemein auch für Nichtkaufleute zu dis-
<lb/>poniren (vgl. Makowers Commentar zu dem a. Art.) wie erhebliche
<lb/>Einwendungen auch gegen diese Beschränkung ausgestellt worden, indeß
<lb/>hat die spatere sächsische Gesetzgebung, wie erwähnt, diese Schranke
<lb/>bereits beseitigt, und es darf gehofft werden, daß die Lehre von dem
<lb/>Anerkennungsvertrage nach Bährs Vorgang immer mehr Eingang in
<lb/>die Praxis der Gerichtshöfe und die Legislation finden werde, man mag
<lb/>nun seine theoretischen Anschauungen, die an die Stipulation und den
<lb/>Literalkontrakt anknüpfen, theilen, oder die Lehre von der res judicata
<lb/>(Unger und Jherings Jahrbücher, Bd. 8., S. 179. 186.) oder die-
<lb/>conkessio in jure und den Vergleich (v. Savignh) zur Begründung
<lb/>der Resultate heranziehen wollen, oder vermeinen, das constitutum
<lb/>debiti genüge zur Erreichung der Resultate. Man mag auch Una ers
<lb/>Ansicht theilen, daß in jedem Falle untersucht werden müsse, ob die
<lb/>ausgestellte Urkunde nur enunciativen oder dispositiven Inhalts sei, wie- 
<lb/>wohl, insofern nur der Wille der Kontrahenten klar ist, eure Scheidung
<lb/>.zwischen enunciativem und dispositivem Inhalt nicht Statt hat, eben
<lb/>wegen der formalen Natur des Anerkenntnißvertrags, immer wird die
<lb/>Bedeutung des Rekognitivvertrags, wie Savigny den Anerkennungs- 
<lb/>vertrag bezeichnet, namentlich für den Schuldschein und die Quittung
<lb/>nicht verkannt werden können und die Lehre von der Kraftlosigkeit der
<lb/>sogenannten cautio indiscreta der lebendigen Praxis weichen.

<lb/>Dieselbe hat auch in einer neueren Entscheidung des fünften Se- 
<lb/>nats des Königl. Ober-Tribunals vom 30. April 1867 in Sachen
<lb/>Reiser wider Reuter, abgedrnckt in Seufserts Archiv Bd. 21.
<lb/>Nr. 30, ihre volle Anerkennung gefunden. Es ist diese Entscheidung,
<lb/>die gradezu Bährs Lehre anerkennt, um so interessanter, als es sich
<lb/>von einem Schuldschein handelt, der den Nechtsgrund der Verpflichtung
<lb/>des Ausstellers nicht angiebt und nur das Versprechen der Rückzahlung
<lb/>binnen bestimmter Frist und der Verzinsung bis dahin enthält, und in

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 48
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0768.tif"
                   n="758"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0768"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0768--><p/>
               <p>

                  <lb/>758 Meyer: Zur Lehre vom Anerkermungsvertrag und der

<lb/>den Motiven des Urtels ausgeführt ist, daß der durch Annahme des
<lb/>Schuldscheins und die Einklagung der Forderung acceptirte Schuldschein,
<lb/>die Anerkennung einer Schuld mit der Absicht und dem rechtlichen
<lb/>Willen des Ausstellers sich zu verpflichten in keiner Weise und nament- 
<lb/>lich um deswillen sich nicht verkennen lasse, weil die Anerkennung zu- 
<lb/>gleich mit dem Versprechen, die anerkannte Schuld zu verzinsen und
<lb/>zurückzuzahlen verbnnden sei, demnach in dem Schuldscheine die Be-
<lb/>thätigung eines vereinbarten gültigen Vertrags vorliege, dem zwar ein
<lb/>früher bestandener Schuldnexus zur Voraussetzung, aber nicht als
<lb/>Bedingung zu Grund gelegen habe.

<lb/>Es komme daher nicht auf die Klagbarkeit des früheren Schuld- 
<lb/>nexus an, weil durch wechselseitige Einwilligung das frühere, vielleicht
<lb/>nicht klagbare Schuldverhältniß zu einem klagbaren umgeschaffen
<lb/>worden. Der Schuldschein bilde an sich als Anerkennungsver- 
<lb/>trag ein selbstständiges Klagefundament, dessen causa
<lb/>zunächst in der freien 'Willens-Entschließung der Kontrahenten zu
<lb/>sinden sei, wodurch nicht ausgeschlossen werde, daß die Voraussetzung
<lb/>des Vertrages einer näheren Erörterung unterzogen werde, ins- 
<lb/>besondere in der Richtung, ob dieselbe mit einem Verbotsgesetze in
<lb/>Widerspruch stehe, oder ihre Veranlassung in einem substantiellen Jrr-
<lb/>thum gehabt habe. Es wird also hier anerkannt, daß auch die cautio
<lb/>indiscreta einen selbstständigen Klagegrund abgebe, wenn anders die
<lb/>Anerkennungsurkunde den obligatorischen Willen des Ausstellers nicht
<lb/>verkennen lasse, daß es somit eines weiteren Eingehens in die Voraus- 
<lb/>setzung (causa) nicht bedürfe, insofern nicht der Aussteller die Ungültig- 
<lb/>keit der Urkunde, weil ihr ein gesetzliches Verbot entgegensteht, oder ein
<lb/>substantieller Jrrthum zu Grunde liegt, behauptet und nachweiset. Es
<lb/>wird somit in der Thai der Schuldurkunde eine formale Bedeutung
<lb/>beigelegt, von der die materielle Grundlage hinsichtlich der Klagbar- 
<lb/>keit abgelöset erscheint, indem sie zwar zu Exceptionen des Verklagten
<lb/>führen kann, deren Aufdeckung und Beweis aber nicht zur Begründung
<lb/>des Anspruchs im Prozeß erforderlich ist. Immerhin bleibt dem Richter
<lb/>offen, durch Interpretation der Urkunde festzustellen, daß ein obliga- 
<lb/>torischer Wille nicht bethätigt sei. Hierdurch werden aber alle
<lb/>etwanigen Bedenken der Theoretiker und einer engherzigen, ängstlichen
<lb/>Praxis beseitigt, ohne daß es nöthig ist, einen künstlichen Beweis-
<lb/>vertrag zu unterstellen und dem Chirographum, der schriftlichen Ur- 
<lb/>kunde, welche grade so, wie die römische Stipulation selstständig durch
<lb/>Formalvertrag ein Klagerecht begründet, seine selbstständige Bedeutung
<lb/>zu entziehen und solche nur dem Wechsel und der kaufmännischen Bu- 
<lb/>chung und Abrechnung zu vindiciren. Auf dem Boden des gemeinen
<lb/>Rechts hat die gedachte Entscheidung, welche einen hohenzollernschen
<lb/>Fall betraf, also die Schranke, daß die oautio eine discreta sein müsse,
<lb/>aufgehoben und der Urkunde nicht blos die Natur eines Beweismittels,
<lb/>sondern der Begründung einer selbstständigen Verpflichtung, sei es einer
<lb/>accessorifchen, sei es einer neu begründeten, beigelegt.

<lb/>Das Studium des Bährschen Werkes und insbesondere die er- 
<lb/>wähnte Entscheidung des Königl. Ober-Tribunals ist dem Unterzeichneten
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0769.tif"
                   n="759"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0769"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0769--><p/>
               <p>

                  <lb/>cautio indiscreta nach Preußischem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>759
</p>
               <p>

                  <lb/>Veranlassung geworden, zu untersuchen, ob denn die bis jetzt in Preu- 
<lb/>ßen festgehaltene Ansicht, daß der Schuldschein nur ein Beweismittel
<lb/>sei, daß derselbe zu seiner Klagbarkeit der Angabe der causa debendi
<lb/>bedürfe und daß der Anerkennungsvertrag nur dazu dienen könne, die
<lb/>Mängel der Form oder der Dispositionssähigkeit des Ausstellers zu be- 
<lb/>seitigen, im Uebrigen aber in dem Gebiet des Allgemeinen Landrechts
<lb/>keine Stelle finden dürfe, so feststehend und so klar begründet sei, als
<lb/>bisher die Praxis und die Commentatoren des Allg. Landrechts ange- 
<lb/>nommen haben und ob nur im legislativen Wege es möglich sei den
<lb/>Mängeln des Gesetzbuchs Abhülfe zu schaffen, um die positive Satzung
<lb/>mit dem lebendigen Rechtsbewußtsein des Volkes in Einklang zu brin- 
<lb/>gen und völlig ungegründete Entscheidungen zu vermeiden, oder auf
<lb/>künstlichem, gesuchten Wege das Ziel zu erreichen, wohin der gerade
<lb/>Sinn und die nüchterne Vernunft von selbst führt. Nach diesen aphori- 
<lb/>stischen Vorbemerkungen ist nunmehr in die Sache näher einzugehen.

<lb/>Es darf nicht Wunder nehmen, wenn das Allgemeine Landrecht
<lb/>des Anerkenntnißvertrags nicht Erwähnung thut, ist es doch erst der
<lb/>immermehr des Gedankens und des Bewußtseins des im Volke lebenden
<lb/>Rechts Herr werdenden Theorie gelungen, diesen Vertrag, den selbst
<lb/>Puchta gar nicht zu erkennen vermochte, anders Savigny, dem es
<lb/>freilich nicht vergönnt war, die Theorie selbst zu entwickeln und festzn-
<lb/>stellen, Anerkennung zu verschaffen Das Allg. Landrecht sieht allerdings
<lb/>in den §§. 185 ff. Tit. 5. Thl. I. im Anerkenntnis nur ein Ner-
<lb/>stärkungsmittel der Verträge, sei es in Beziehung auf die schrift- 
<lb/>liche Form derselben, soweit diese geboten ist, sei es zur Beseitigung
<lb/>der Mängel der freien oder ernstlichen Einwilligung oder der persön- 
<lb/>lichen Rechtsfähigkeit. Es mag diese Bezeichnung „Verstärkungs mittel"
<lb/>ungenau sein, v. Daniels wollte den Ausdruck „Verbesserungsmittel"
<lb/>vorziehen, und es mag die Zusammenstellung mit der Entsagung der
<lb/>Einwendungen, der gerichtlichen Bestätigung und der Darausgabe auf- 
<lb/>fallend und wenig logisch sein. Jedenfalls kann, weil das Allgemeine
<lb/>Landrecht die Anerkennung in dieser Beziehung behandelt und dafür
<lb/>spezielle Grundsätze ausgesprochen hat, es nicht gerechtfertigt werden,
<lb/>wenn man daraus herleiten will, daß das Allg. Landrecht, wenn es
<lb/>auch das Wesen des Anerkennun gsvertragö, sowenig wie andere
<lb/>frühere Gesetzgebungen erkannt haben mochte und desselben nicht aus- 
<lb/>drücklich erwähnt, denselben nicht z u l a s s e. Der allgemein aufgestellte
<lb/>Begriff des Vertrags ist die wechselseitige Einwilligung zur Erwerbung
<lb/>oder Veräusserung eines Rechts (§. 1. Tit. 5. Thl. L A. L. R.). Das
<lb/>Gesetz setzt zur Rechtsgültigkeit des Vertrags die persönliche Fähigkeit
<lb/>Verträge zu schließen, die gesetzliche Zulässigkeit des Gegenstandes und
<lb/>weiter voraus, daß kein gesetzliches Verbot entgegenstehe, daß die Ehr- 
<lb/>barkeit, Gewissensfreiheit u. s. w. nicht verletzt werde, der Gegenstand
<lb/>des Vertrages nicht dem Privatverkehr entzogen sei (§§. 5—19. Tit. 4.
<lb/>§. 58. Tit. 5. a. a. O.), nicht über die Sache eines Dritten paciscirt
<lb/>werde (§ 47. a. a. O.), nicht unmögliche Leistungen oder Handlungen
<lb/>versprochen werden (Tit. 5. §. 51. §. 68. a. a. Ö.) und daß die ge- 
<lb/>setzliche Form beobachtet sei,(§. 109. a. a. O.), daß auch selbstverständlich


<lb/>48*
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0770.tif"
                   n="760"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0770"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0770--><p/>
               <p>

                  <lb/>760 Meyer: Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag und der

<lb/>der Vertrag den Gegenstand desselben bestimmt bezeichne und die Be- 
<lb/>stimmung und Verpflichtung nicht der Willkür überlassen sei. Ist
<lb/>diesen Bedingungen genügt, so ist ein jeder Vertrag, d. h. der geeinte
<lb/>Wille der Kontrahenten, welchen Grund und Gegenstand er auch haben
<lb/>möge, des rechtlichen Schutzes gewiß, gleichviel ob er den speciell
<lb/>genannten Verträgen zugerechnet werden mag, oder unter besonderem
<lb/>Namen aufgeführt und behandelt ist. Unzweifelhaft ist eine Willens- 
<lb/>äusserung der Kontrahenten, wodurch sie sich übereinstimmend zu der
<lb/>Feststellung von Rechten und Pflichten bekennen und dies sogar in einer
<lb/>schriftlichen Urkunde niederlegen, ein Vertrag, gleichviel ob dieselbe
<lb/>ein neues Rechts- und Schuldverhältniß begründen und schaffen soll,
<lb/>oder ein bereits flüher bestandenes, vielleicht anfechtbares Rechtsgeschäft
<lb/>zur Voraussetzung hat. Wer einen solchen Vertrag schließt, der will
<lb/>mit Einwilligung und Uebereinstimmung des andern Theils für die
<lb/>Zukunft ein Rechts- und Schuldverhältniß feststellen, der Gläubiger will
<lb/>Rechte erwerben, der Schuldner sich verpflichten, ganz abgesehen davon,
<lb/>ob das früher abgeschlossene Rechtsgeschäft an sich schon ein Klagrecht
<lb/>begründet, so daß das neue nur eine accessorische Verbindlichkeit feststellt.
<lb/>Hat Jemand früher einen gültigen Vertrag geschlossen, so ist nicht aus- 
<lb/>geschlossen, daß darüber ein formellerer, z. B. ein Wechsel ausgestellt
<lb/>werde. Damm also, weil das Allgemeine Landrecht den Anerkenntniß-
<lb/>vertrag nicht erwähnt, ist derselbe nicht unstatthaft, und es ist kein
<lb/>Hinderniß vorhanden, demselben eine Stätte auch im Gebiet des Allg.
<lb/>Landrechts zu bereiten, steht doch der Anerkenntnißvertrag der Zahlung
<lb/>insofern gleich, als die Grundsätze von der condictio indebiti auf
<lb/>beide Anwendung finden, weil der Anerkenntnißvertrag die Vermögens- 
<lb/>verhältnisse ebenso alterirt, als eine Zahlung. Wenn Förster (Theorie
<lb/>und Praxis, Bd. 1. S. 193.) die Ansicht Bährs, die Anerkennung
<lb/>sei als ein einseitiger formell bindender Willensakt, als subjective causa
<lb/>ein Surrogat der objektiven des anerkannten Rechtsgeschäfts, d. h. sie
<lb/>sei selbst Rechtsgrund der Verpflichtung, ihre Gültigkeit hänge nicht
<lb/>ab von der ursprünglichen causa, falls sie die Absicht sich zu verpflich- 
<lb/>ten und zu leisten erklärt, mit einem Zahlungsversprechen verbunden
<lb/>sei, nicht in das Preußische Recht übertragbar erachtet, weil die
<lb/>Anerkennung hier nicht als Entstehungsgrund von Rechten gelte,
<lb/>sondern ihre Verbindlichkeit selbst aus der ursprünglichen causa debendi
<lb/>ableite, dieselbe in sich aufnehmen müsse, sonst diese Meinung um so
<lb/>unklarer, als vorher gesagt ist, daß das Anerkenntniß des Allg. Land- 
<lb/>rechts (Th. I. Tit. 5. §. 185. ff.) einen selbstständigen, einseitigen Ver- 
<lb/>pflichtungsakt enthalte, bestimmt, ein klagloses Geschäft klagbar zu machen
<lb/>und Klagegrund sei; dasselbe soll freilich Kenntniß des vollständigen
<lb/>Inhalts des Geschäfts und den animus obligandi ergeben. Die an- 
<lb/>geführten Judikate des Ober-Tribunals sprechen diese "Sätze nicht aus.
<lb/>Das Judicat vom 12. August 1836 (Entsch. Bd. 1. S. 366.) behan- 
<lb/>delt nur die Frage, ob das Anerkenntniß nach §. 185. Tit. 5. Thl. I.
<lb/>A. L. R. im gegebenen Fall vorliege, ohne die Frage über die Klag- 
<lb/>barkeit sestzustellen, es handelt sich dort nur von dem defectus scripturae
<lb/>oder wie Suarez sagte, von dem Wegfall des Einwandes der Agno-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0771.tif"
                   n="761"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0771"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0771--><p/>
               <p>

                  <lb/>cautio indiscreta nach Preußischem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>761
</p>
               <p>

                  <lb/>scentm (vgl. Bd. 4. S. 217. der Entsch.). Das Erkenntniß vom 29. Juni
<lb/>1838 daselbst verhält sich ebenso nur von dem schriftlichen Anerkenntniß eines
<lb/>mündlichen, nicht klagbaren Vertrags. Ebenso das Erkenntniß (Bd. 10. der
<lb/>Entsch. S. 361). Die Erkenntnisse vom 27. Februar 1846 (Entsch.
<lb/>Bd. 13. S. 185), 20. Februar 1849 (Entsch. Bd. 18. S. 254) vom
<lb/>24. Juni 1850 (Entsch. Bd. 20. S. 94), Erkenntniß vom 13. Juni
<lb/>1854 (Striethorsts Archiv Bd. 13. S. 172), Erkenntniß vom 3. April
<lb/>1856 (a. a. O. Bd. 21. S. 37 nicht 27), Erkenntniß vom 18. November
<lb/>1856 (Bd. 23 S. 63.), vom 27. October 1857 (Bd. 26. S. 315.)
<lb/>betreffen ebenso überall die Requisite des §. 185. Tit. 5. Thl. I. Allg.
<lb/>Landrechts und rechtfertigen nur, daß das Anerkenntniß animo obliArmcki
<lb/>abgegeben sein müsse, die Unterscheidung von Zugeständnissen von
<lb/>Thatsachen, und sprechen sich darüber nicht aus, ob das Anerkenntniß
<lb/>einen selbstständigen Klagegrund abgebe. Im Falle der Entschei- 
<lb/>dung vom 18. November 1856 handelte es sich übrigens von einem
<lb/>vollständigen Schlußscheine im Handelsgeschäft. Aber wie dem
<lb/>auch sei, und wenn die Meinung Försters wohl eigentlich die sein soll,
<lb/>daß nur solche Anerkenntnißverträge wie sie das Allg. Landrecht in den
<lb/>gedachten §§. kennt, gesetzlich statthaft seien, so ist diese Ansicht jedenfalls
<lb/>noch durch jene Entscheidungen nicht motivirt. Allein die Hauptstütze
<lb/>derselben wird in den Entscheidungen, Bd. 11. S. 345. und Bd. 8.
<lb/>S. 196 des Striethorstschen Archivs) gesucht. In der ersten Ent- 
<lb/>scheidung vom 3. März 1845 wird unterschieden, ob ein mündlich ge- 
<lb/>schlossener Vertrag durch schriftliches Anerkenntniß verbindlich geworden
<lb/>und das Anerkenntniß der Verbindlichkeit im Proceß. Die
<lb/>Gültigkeit des letzteren (eonkossio in jure) soll nicht davon abhängen,
<lb/>ob der Entstehungsgrund der Verpflichtung angegeben sei, und es ist
<lb/>rücksichtlich der ersteren Anerkenntnisse außerhalb des Prozesses aller- 
<lb/>dings ausgesprochen, daß das Anerkenntniß einer Verpflichtung ohne
<lb/>Angabe des Entstehungsgrundes die Verpflichtung selbst noch nicht be- 
<lb/>gründe. Es wird zwar anerkannt, daß aus den §§. 185. 190. Tit. 5.
<lb/>und den §§. 131—134. Tit. 2. Thl. I. A. L. R. dieser Satz sich nicht recht-
<lb/>fertige, er soll aber deshalb allgemein richtig sein, weil die Gesetze nirgends
<lb/>das Anerkenntniß als einen Entstehungsgrund von Rechten bezeichnen,
<lb/>demselben vielmehr nur in bestimmten Fallen, z. B. bei Anerkennung von
<lb/>Verträgen gewisse Wirkungen beilegen. (§§. 185 ff. Tit. 5. Th. I. A. L. R.)

<lb/>Daß dies Argument nicht beweiset, daß ein Anerkennungsvertrag
<lb/>überhaupt keine rechtliche Wirkungen, und auch unter der Herrschaft des
<lb/>Allg. Landrechts keine selbstständige Gültigkeit habe, ist schon oben er- 
<lb/>wähnt. In dem Falle (Rechtfälle Bd. 3. S. 47.) in welchem es sich
<lb/>gleichfalls von einer Lehnwaare und deren Anerkenntniß handelt ist gesagt,
<lb/>„außer dem Fall eines Prozesses seien Anerkenntnisse, wenn sie für die
<lb/>Pflicht nicht den Rechtsgrund bezeichneten, nach §. 185. Tit. 5. Th. I.
<lb/>A. L. R. nicht zur Feststellung von Rechten geeignet." Dieser Satz
<lb/>folgt aber aus §. 185. keineswegs, er bestimmt ;a nur, daß der, welcher
<lb/>sich zu einem mündlichen Vertrage schriftlich bekannt habe, keine Ein- 
<lb/>wendung aus der mündlichen Form erheben könne. Wie wenig
<lb/>aber der Unterschied von der conf6S8lo in jure und der außerprozessua-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0772.tif"
                   n="762"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0772"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0772--><p/>
               <p>

                  <lb/>762 Meyer: Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag und der

<lb/>lischen confessio begründet sei, hat Unger in der angeführten Ab- 
<lb/>handlung klar gezeigt. Ganz ebenso und mit denselben Worten ist die
<lb/>Entscheidung vom 13. Januar 1853 (Striethorsts Archiv Bd. 8.
<lb/>S. 196.) begründet, welche übrigens die Vorschrift des §. 40. des
<lb/>Gesetzes vom 2. März 1850 und gleichfalls die Lehnwaare betraf, sie
<lb/>hält die in jenen Entscheidungen ausgesprochene Ansicht fest. Dasselbe
<lb/>gilt von der Entscheidung vom 28. September 1858 (Striethorsts
<lb/>Arch. Bd. 30. S. 282.), in welcher es übrigens mit dem Nachweis des
<lb/>Rechtstitels sehr lax genommen ist. Offenbar führte das Bedürfniß
<lb/>der Praxis zur leichteren Behandlung des Beweises. Das Anerkennt-
<lb/>niß einer Rente, die die Kirche angemeldet, sollte einen genügenden
<lb/>Verpflichtungsgrund abgeben. Allein jene Ansicht ist, wie gesagt, nicht
<lb/>motivirt und es steht nichts im Wege dem Anerkenntnißvertrage im
<lb/>Sinne der Bährschen Theorie in der Praxis Anerkennung zu verschaffen,
<lb/>welche das Leben gebieterisch verlangt.

<lb/>Wäre es wirklich ein nothwendiges Erforderniß jedes Anerkennungs-
<lb/>Vertrags, daß er den Rechtstitel, den Entstehungsgrund des vorher
<lb/>geschlossenen Rechtsgeschäfts in sich aufnehme, so würde er seine selbst- 
<lb/>ständige, nicht blos formale Natur, da er zugleiH materiell ein Rechts-
<lb/>verhältniß neu schafft oder doch accessorisch begründet, verlieren und zu
<lb/>einem bloßen Beweismittel herabsinken, gegen die Absicht der Kontra- 
<lb/>henten, welche eine Verpflichtung beabsichtigen und Herstellen wollen,
<lb/>deren Voraussetzung nicht aber Bedingung in dem vorausgegangenen
<lb/>Rechtsverhältnisse zu suchen ist, die eben den Gläubiger von der Pflicht
<lb/>des Heranziehens und Beweisens der früheren Rechtsverhältnisse befreien
<lb/>uud demselben einen klagbaren Rechtsgrund geben, nicht blos ein neues
<lb/>Beweismittel schaffen wollen.

<lb/>Wie inkonsequent die entgegenstehende Ansicht verfährt, wenn sie
<lb/>bei der Saldoforderung, bei der kaufmännischen Buchführung und bei
<lb/>dem Wechsel auf die oausu praecedens nicht eingeht, und wie nach
<lb/>den jetzigen Verkehrsverhältnissen nicht blos für kaufmännische Geschäfte
<lb/>und Kaufleute insbesondere eine formale Feststellung der Geschäfte ge- 
<lb/>boten ist, leuchtet ohnehin ein.

<lb/>Es versteht sich von selbst, daß die Anerkennungsurkunde den obli- 
<lb/>gatorischen Willen sich zu verpflichten erkennen lassen muß, und daß
<lb/>daher der richterlichen Interpretation soweit kein Eintrag geschehen soll.
<lb/>Es ist nicht erforderlich, daß ein Zahlungsversprechen ausgedrückt
<lb/>ist, weil die Pflicht zur Zahlung, Erfüllung, von selbst aus dem Aner-
<lb/>kenntniß der Schuld animo obligandi fließt, als gefehlte uothwendige
<lb/>Folge des Vertrags. Das Anerkenntnis zu schulden wird auch regel- 
<lb/>mäßig den Willen sich zu verpflichten einschließen, es wäre kaum denk- 
<lb/>bar, daß das Anerkenntniß der Schuld neben dem ausgedrückteu Willen
<lb/>nicht verpflichtet sein zu wollen, abgegeben wäre, in welchem Falle das
<lb/>sich selbst widersprechende Anerkenntniß freilich nur als Beweismittel
<lb/>für das früher bestandene Rechtsverhältuiß würde benutzt werden können.
<lb/>Hiernach dürfte der Satz gerechtfertigt sein,
<lb/>daß der Anerkenntnißvertrag durch die Bestimmungen des Allg. Land- 
<lb/>rechts nicht ausgeschlossen wird, daß also nichts im Wege steht, dem-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0773.tif"
                   n="763"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0773"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0773--><p/>
               <p>

                  <lb/>cautio indiscreta nach Preußischem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>763
</p>
               <p>

                  <lb/>selben in dem Bereich desselben Anerkennung zu verschaffen, daß
<lb/>sonach eine Klage aus Grund eines Anerkenntnisses in gesetzlicher
<lb/>Form, wo diese geboten ist, an sich einen gültigen Klagegrund erhält
<lb/>und daß es dem Verpflichteten obliegt, im Wege des Einwandes den- 
<lb/>selben, sei es wegen der dem Vertrage entgegenstehenden Mängel,
<lb/>sei es unter den Bedingungen der condictio indebiti wegen Un- 
<lb/>gültigkeit der Voraussetzung, der causa, anzufechten.

<lb/>Wichtiger und einschneidender als dieser allgemeine Grundsatz ist
<lb/>für die Praxis die Frage, ob eine cautio indiscreta ungültig und
<lb/>nicht geeignet sei, eine rechtliche Verpflichtung herbei zu führen? Aller- 
<lb/>dings sind nicht nur die Kommentatoren des Allgemeinen Landrechts,
<lb/>Bornemann (Bd. 3. S. 154), Koch, Recht der Forderungen, Bd. 3.
<lb/>S. 292. Förster, Bd. 3. S. 241., der Meinung, daß ein Schuld- 
<lb/>schein, und es wird hier insbesondere von dem Schuldschein über ein
<lb/>Darlehn gehandelt, über den Rechtsgrund der Verpflichtung Auskunft
<lb/>geben müsse, sondern es hat auch die Praxis des Ober-Tribunals diese
<lb/>Ansicht festgehalten. Förster sagt ganz kategorisch, der Schuldschein
<lb/>sei nach Preußischem Recht nur Beweisurkunde, er habe nicht die Be- 
<lb/>deutung des Literalkontrakts und darum eben müsse er über den Rechts-
<lb/>grund der Verpflichtung Auskunft geben. Es scheint aber diese Argu- 
<lb/>mentation nicht gerechtfertigt, da nicht nachgewiesen wird, daß das Allg.
<lb/>Landrecht den Schuldschein nur als Beweismittel behandele und aner- 
<lb/>kenne, und es ist daraus nicht im Entferntesten zu entnehmen, daß er
<lb/>eben unter der Voraussetzung, nur als Beweismittel zu gelten, die
<lb/>causa debendi enthalten müsse. Es könnte schon im Allgemeinen
<lb/>auffallend erscheinen, einen Schuldschein, der den Rechtsgrund der Ver- 
<lb/>pflichtung nicht enthält und in dem der Schuldner mit Uebereinstimmung
<lb/>des Willens des Gläubigers sich zu einer Schuld bekennt, wohl gar ein
<lb/>Zahlungsversprechen abgiebt, und den er dem Gläubiger zu seiner Sicher- 
<lb/>heit übergiebt, als eine bloße Beweisurkunde anzusehen und dem Ver- 
<lb/>trage seine Kraft abzusprechen, weil dem Richter die Motive und die
<lb/>Voraussetzungen der Urkunde nicht offen gelegt sind, wonach er hier so
<lb/>wenig zu fragen hat, als er sich bei der confessio in jure, dem Ver- 
<lb/>gleich, dem Wechsel u. s. w. darum kümmert, und vielmehr dem Schuld- 
<lb/>ner überläßt, seine Anfechtung des Scheines zu begründen. Es muß
<lb/>ferner auffallen, daß die Angabe eines falschen Verpflichtungsgrundes
<lb/>doch weder die Zurückweisung begründet, noch die Erörterung des wahren
<lb/>Verpflichtungsgrundes ausschließen soll, wobei natürlich dem Schuldner
<lb/>zunächst der Beweis obliegt, daß die angegebene causa debendi eine
<lb/>unrichtige sei, in welchem Falle dann freilich eventuell der Gläubiger
<lb/>einen anderweiten Verpflichtungsgrund darlegen müßte.

<lb/>In einer solchen Zulassung der Erörterung des wahren Verpflich-
<lb/>tnngsgrundes liegt eine Inkonsequenz und Unterlegung eines anderen
<lb/>Klagefundaments. Es ergiebt sich zugleich, daß den: Schuldscheine nicht
<lb/>blos der Charakter einer Beweisurkunde beiwohnt.

<lb/>Untersucht man die in den §§. 730. ff. Tit. 11. Th. I. A. L. R.
<lb/>aufgestellten Sätze, die sich übrigens nur auf das Darlehn beziehen,
<lb/>näher, so scheinen die aufgestellten Behauptungen der Theorie und
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0774.tif"
                   n="764"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0774"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0774--><p/>
               <p>

                  <lb/>764 Meyer: Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag und der

<lb/>Praxis nicht gerechtfertigt. Allerdings hat das Allg. Landrecht nicht
<lb/>ausdrücklich den Schuldschein als Vertrag, Literalkontrakt, bezeichnet und
<lb/>nicht als selbstständigen Vertrag ins Auge gefaßt. Die ganze Lehre ist
<lb/>vielmehr unklar und in sich widersprechend behandelt. Das Allg. Land- 
<lb/>recht behandelt den Darlehnsvertrag, wenn nicht die Zeit der Wieder- 
<lb/>erstattung, die Bestimmung, daß Verzinsung geschehen solle, oder besondere
<lb/>Bedingungen ausgestellt worden, als Nealkontrakt, so daß es einer
<lb/>schriftlichen Form des Vertrags nicht bedarf, im Gegentheil als einen
<lb/>Konsensualvertrag mit bestimmter Form (§§. 727. ff.), welche die Klag- 
<lb/>barkeit bedingt, und es kann hier unerörtert bleiben, ob das Darlehn
<lb/>nach dem jetzigen Stande der Theorie überhaupt als Nealvertrag auf- 
<lb/>gefaßt werden kann. Allein aus den einzelnen Bestimmungen des Ge- 
<lb/>setzbuchs geht klar hervor, daß es, wenn auch unklar, die Bedeutung
<lb/>des chirographum nicht verkenne. Wäre der Schuldschein nur ein
<lb/>Beweismittel, so könnte er nicht ausgeklagt und cedirt werden (§. 740.
<lb/>ff. a. a. O.), es ließen sich die Folgen der falschen Ableugnung der
<lb/>Unterschrift (§. 743. ff.) ebenso wenig rechtfertigen als die Gestattung
<lb/>des Exekutivprocesses nach §. 750, es ließe sich nicht erklären, wie von
<lb/>der Verjährung der Beweiskraft eines Schuldinstruments KZ. 752. ff.
<lb/>die Rede sein könnte, und es muß vielmehr, soll dem Gesetzgeber, wenn
<lb/>er von Beweiskraft spricht, nicht eine ganz grundlose Anschauung unter- 
<lb/>gelegt werden, demselben schon an sich, der wenn auch nicht klar erfaßte
<lb/>und zum Ausdruck gebrachte Gedanke vorgeschwebt haben, daß die cautio
<lb/>nicht ein bloßes Beweismittel, sondern der Ausdruck des geeinten Willens
<lb/>der Kontrahenten, daß sie in der That ein formeller, ein Literalkontrakt
<lb/>sei. Bekanntlich hat das Allg. Landrecht die gemeinrechtliche Lehre von
<lb/>der exceptio uou numeratae pecuniae mit der Ausnahme rücksichtlich
<lb/>der Hypothekenschuldverschreibungen verworfen. Hieraus kann aber nicht
<lb/>im Mindesten gefolgert werden, daß es den Schuldschein nur als Be- 
<lb/>weismittel auffasse. Auch aus der Bestimmung des 8. 732, wonach der
<lb/>Schuldschein die Vermuthung für die Nichtigkeit alles dessen begründe,
<lb/>was darin enthalten ist, so lange das Gegentheil nicht ausgemittelt
<lb/>werden könne, folgt nicht, daß es sich hier bloß von eine Be- 
<lb/>weisregel handele, wie Bornemann Bd. 3. S. 155 annimmt. Er geht
<lb/>dabei von der Auffassung aus, die übrigens auch Koch theilt, daß der
<lb/>(Schuldschein nur in Bezug aus die Nebenverpslichtungen die Natur und
<lb/>Wirkung eines und zwar schriftlichen Vertrages habe, rücksichtlich der
<lb/>Hauptverpslichtung aber nur die eines Beweismittels.

<lb/>Allein das Allg. Landrecht sagt dies nicht, es verordnet nur, daß
<lb/>die Klage auf Rückgabe des empfangenen Darlehns schlechthin nicht
<lb/>eines schriftlichen Vertrags bedürfe, daß aber wenn von der gesetzlichen
<lb/>Bestimmung hinsichtlich der Zeit der Erfüllung abgewkchen werden
<lb/>soll oder sonstige Bedingungen der Leistung verabredet, insbesondere
<lb/>Zinsen versprochen sind, es der schriftlichen Form Behufs der Klag- 
<lb/>barkeit bedürfe (§. 729. a. a. O.), es redet aber der unnatürlichen und will- 
<lb/>kürlichen Scheidung der Bedeutung des Schuldscheins rücksichtlich der
<lb/>Haupt- und Nebenverbindlichkeiten nicht das Wort. Will Jemand nur
<lb/>das Darlehn nach §. 727. wiederfordern, so braucht er sich natürlich
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0775.tif"
                   n="765"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0775"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0775--><p/>
               <p>

                  <lb/>cautio indiscreta nach Preußischem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>765
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht auf die cautio zu stützen, er geht von dem ursprünglichen Rechts-
<lb/>verhältniß aus, und mag sich zum Erweise dieses auf die cautio be- 
<lb/>ziehen. Allein das ist weder Wille der Parteien, noch verfährt die
<lb/>lebendige Praxis in dieser Weise. Wer einen Schuldschein hat, klagt
<lb/>aus diesem sowohl Haupt- als Nebenverbindlichkeit ein, weil ehen dahin
<lb/>kontrahirt, der Wille des Ausstellers dahin gegangen ist, sich zu ver- 
<lb/>pflichten und dieser ausgesprochene geeinte Wille die Zahlungsverpflich- 
<lb/>tung herbeiführt.

<lb/>Handelte es sich nach dem Mg. Landrecht bei einem Schuldschein
<lb/>nur von einem Beweismittel, so würde die vorgeschrkebene Form
<lb/>§. 730. und die Sätze §§. 731. 732. a. a. O. unverständlich, jedenfalls
<lb/>ungehörig und überflüssig erscheinen. Denn ob der Schuldschein als
<lb/>Beweismittel mehr oder weniger enthält als §. 730. vorsieht, das
<lb/>hebt seine Beweiskraft an sich nicht auf und es würden die §§. 731. 732.
<lb/>gar nicht hierher gehören, sie regelten nur den Prozeß, wären Beweis- 
<lb/>vorschriften die sich von selbst ergeben würden. Grade in der Ausstellung
<lb/>bestimmter Requisite, in der Berücksichtigung der gesetzlichen Ergänzung
<lb/>des Mangels, in der Aufstellung der Präsumtion liegt das Anerkennt-
<lb/>niß, daß der Schuldschein als Literalkontrakt, wenn auch unklar, aufge-
<lb/>saßt ist, was denn auch Borne mann soweit zugiebt, als er ansührt,
<lb/>die Redaktoren hätten nach der revisio monitorum des ersten Entwurfs
<lb/>den Schuldschein hauptsächlich in seiner Eigenschaft als lex contractus
<lb/>ausgesaßt. Ueberhaupt ist auf die Ausdrücke Beweismittel, bewei- 
<lb/>sen, an sich bei der Frage, ob die cautio inckiscrcta klagbar sei, wenig
<lb/>Gewicht zu legen, weil es sich hier vielmehr fragt, welches die gesetz- 
<lb/>lichen Bedingungen der Klagbarkeit eines chirographi, wie Suarez
<lb/>den Schuldschein selbst benennt, seien. Es fragt sich also hauptsächlich,
<lb/>was will und bedeutet der §. 730?

<lb/>Die Erfordernisse eines vollständigen Schuldscheins werden
<lb/>unter 8 Nummern aufgeführt. Hiervon verstehen die Nr. 6 und 8
<lb/>Bezeichnung und deutliche Benennung des Gläubigers und die Unter- 
<lb/>schrift des Schuldners sich von selbst. Das Requisit unter 5. die Zeit
<lb/>der Wiedererstattung des Darlehns, denn nur von diesem ist die Rede,
<lb/>ist unwesentlich, da sie nach den Gesetzen (§. 731. Tit. 11. §. 129. Tit. 5.
<lb/>Th. I. A. L. R.) ergänzt werden kann, wenn sie nicht ausgesprochen
<lb/>ist. Das Ersorderniß unter 7., Bezeichnung des Orts und Datum der
<lb/>Ausstellung, ist gleichfalls selbstverständlich. Koch hält es nicht für wesent- 
<lb/>lich (Recht der Forderungen B. 3. S. 293. 1. Ausg.). Das Versprechen
<lb/>der Wiedererstattung (Nr. 4.) selbst braucht nicht ausdrücklich ausge- 
<lb/>sprochen zu sein, es kann auch implicite enthalten sein, ja es versteht
<lb/>sich von selbst, daß der, welcher eine Schuldverpflichtung anerkennt,
<lb/>sie auch erfüllen will und selbst wenn er es nicht wollte, dazu
<lb/>verpflichtet sein würde, wie auch Borne mann anerkennt. Es
<lb/>genügt, sagt er, wenn das Bekenntniß abgegeben ist, ein Darlehn
<lb/>empfangen zu haben. Es wird auch Niemand bezweifeln, daß der
<lb/>Mangel des Versprechens der Wiedererstattung ganz gleichgültig
<lb/>ist. Was nun aber die Requisite 1. 2. 3., das Valutenbekennt-
<lb/>niß anlangend, betrifft, so liegt ein Bekenntniß des Empfangs der Va-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0776.tif"
                   n="766"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0776"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0776--><p/>
               <p>

                  <lb/>766 Meyer: Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag und der

<lb/>luta, d. h. der Darlehnssumme, das auch indirect gegeben sein kann,
<lb/>ganz offenbar in dem Anerkenntniß eine bestimmte Geldsumme dem
<lb/>Gläubiger schuldig zu sein, es ist auch nicht nothwendig, daß aus der
<lb/>Urkunde ausdrücklich hervorgehe, daß ein Darlehn gegeben sei (Er-
<lb/>kenntniß vom 31. Oktober 1864, Bd. 29. S. 195.; vom 3. April 1855.
<lb/>Arch. Bd. 19. S. 19.). Das Valutenbekenntniß ist aber keines- 
<lb/>wegs mit der Angabe des Rechtsgrundes, der causa, zu
<lb/>identificiren. Das Allg. Landrecht stellt dies Requisit der Angabe
<lb/>der «ausa debendi nicht tm'§. 730. aus. Es ist klar, daß das
<lb/>Empfangsbekenntniß einer Geldsumme nicht die eausa enthält,
<lb/>sie ist vielmehr die Erfüllung eines Vertrags Seitens des Gebers und
<lb/>es ist daher an sich nicht aus dem §. 730. herzuleiten, daß ein Darlehns-
<lb/>schein die eausa debendi zu seiner Klagbarkeit enthalten müsse. Der
<lb/>§.731. stellt nur die Requisite eines vollständigen Schuldscheinsaus,
<lb/>ohne daß aus demselben die Nothwendigkeit der Angabe der- eausa de- 
<lb/>bendi zu entnehmen ist. Der §. 731. bezieht sich nur auf die im
<lb/>§. 730. aufgestellten Requisite und §. 732. stellt im Allgemeinen die
<lb/>Vermuthung der Richtigkeit alles dessen, was darin enthalten, bis
<lb/>zu dessen Wiederlegung auf, warum nicht auch für die Wahrheit und
<lb/>und Ernstlichkeit des abgegebenen Schuldbekenntnisses resp. Versprechens!
<lb/>und nirgends ist gesagt, daß der Gläubiger von vorn herein noch die
<lb/>eausa debendi in der Klage angeben und noch besonders erweisen müsse.

<lb/>Warum soll es nicht vielmehr Sache des Schuldners sein, welcher
<lb/>propriam confessionem der Schuld wider sich hat, welche Suarez
<lb/>mit Recht den stärksten Beweis nennt, das Sachverhältniß näher auf- 
<lb/>zudecken und darzulegen, wenn er daraus Einwendungen gegen dre
<lb/>Gültigkeit des Schuldscheins herleiten will? Wenn Bornemann sagt,
<lb/>ein sogenanntes instrumentum indiseretum könne weder für ein Dar-
<lb/>lehnsverhältniß beweisen, noch ein Klagerecht begründen, weil es viele
<lb/>Mögliche causae debendi gebe, und wenn auch Schenkung nicht vermuthet
<lb/>werde, der Aussteller dennoch aus verschiedenen Gründen, z. B. weil er
<lb/>das Geld zur Beförderung an einen Dritten oder zu irgend einem andern
<lb/>erlaubten Zwecke oder ex turpi eausa empfangen, zur Rückzahlung
<lb/>nicht verpflichtet sei, der Gläubiger müsse daher in einem solchen Falle
<lb/>die eausa debendi anderweit Nachweisen, so rechtfertigt dieß nicht den
<lb/>Satz, daß aus der cautio indiscreta nicht geklagt werden könne, und
<lb/>es liegt ein Widerspruch darin, daß in den möglichen andern (vom Be-
<lb/>klagten darzulegenden Fällen) der Gläubiger anderweiten
<lb/>Beweis führen soll, was sich dann ganz von selbst versteht. Er verwirft mit
<lb/>Unrecht die Klagbarkeit eines Schuldscheins, worin der Schuldner auf
<lb/>Grund einer abgeschlossenen Berechnung ein Schuldbekenntniß ablegt
<lb/>und zu bezahlen verspricht, ebenso eines Schuldscheins, der ein Zah- 
<lb/>lungsversprechen und ein Valutenbekenntniß enthält, weil ja nicht erhelle,
<lb/>daß die Valuta baar und nicht in Waaren gegeben worden. Man
<lb/>sieht in der That nicht ein, warum hier das Bevormundungsprinzip auf
<lb/>die Spitze getrieben wird. Freilich beruft man sich auf die Entscheidung
<lb/>des Ober-Tribunals vom 7. April 1825 (Simon und S tramp ff,
<lb/>Rechtssprüche Bd. 2. S. 75.). Dort wird ausgeführt, daß das Va-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0777.tif"
                   n="767"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0777"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0777--><p/>
               <p>

                  <lb/>cautio indiscreta nach Preußischem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>767
</p>
               <p>

                  <lb/>lutenbekenntniß und dessen deutliche Bestimmung nach §. 730. not- 
<lb/>wendig fei, falls dies nicht ausgedrückt fet, müsse es nach §.731. anderweit
<lb/>nachgewresen werden, der Kläger habe aber in dem gedachten Fall nicht
<lb/>einmal angezeigt, worin die Valuta bestanden, oder aus welchem recht- 
<lb/>lichen Geschäft dieselbe entstanden, die Bezugnahme auf eine angelegte
<lb/>Berechnung sei als documentum referens sine relato nicht zu beachten.
<lb/>Es ist hier nicht ausgesprochen, daß die eantio indiscreta nicht klag- 
<lb/>bar sei, es war in jenem Fall vom Beklagten der Einwand erhoben,
<lb/>daß eine Spielschuld vorliege und der Kläger hatte die Herausgabe der
<lb/>Rechnung, auf welche sich jener bezog, verweigert. Das gedachte Urtel
<lb/>kann daher gerechtfertigt sein, jedenfalls ist es für die Frage unerheblich.
<lb/>Bemerkt mag hierbei werden, daß der V. Senat in einer gememrecht-
<lb/>lichen Sache am 19. Oktober 1858 (Arch. Bd. 30. S. 327.) überzeu- 
<lb/>gend ausführt, daß die Bezugnahme auf eine gepflogene Abrechnung
<lb/>in der Klage als constitutum debiti proprii hinreichend die causa
<lb/>debendi enthalte, welche in der selbstständigen und verbindlichen Ab- 
<lb/>rechnung liege. Das Erkenntniß vom 19. April 1864 (Striethorsts
<lb/>Arch. Bd. 54. S. 103.) steht anscheinend auf Grund der verrufenen
<lb/>1. 25. §. 4. D. XXII. 3. (vgl. Bahr) dem entgegen und scheint die An- 
<lb/>gabe einer causa debendi in der cautio für erforderlich zu halten. Das
<lb/>Erkenntniß vom 25. April 1861 (Arch. Bd. 41. S. 199.) nahm auch
<lb/>für den Bereich des Allg. Landrechts das constitutum debiti proprium,
<lb/>ein motivirtes seinen Rechtsgrund bezeichnendes Anerkenntniß als wirk- 
<lb/>liches Rechtsgeschäft an, in einem Falle, wo nur der Schuldbestand
<lb/>anerkannt war. Das Erkenntniß des Ober-Tribunals (Arch. Bd. 8.
<lb/>S. 196.) ist schon oben besprochen, und es ist gezeigt, daß es nicht
<lb/>die Nothwendigkeit der cautio indiscreta darlege.

<lb/>Auffallen muß es, daß (Strieth. Bd. 28. S. 336.) für den Fall
<lb/>des Separati aus einem Wechsel die Nothwendigkeit der causa debendi
<lb/>geleugnet wird, und wenn andererseits der Mangel der causa debendi
<lb/>nicht durch Beweis der mündlichen Verabredung soll ersetzt werden
<lb/>können (Erkenntniß vom 27. October 1857. Strieth. Bd. 26.
<lb/>S. 315.), obwohl ein Schuldversprechen vorlag, wogegen in demselben
<lb/>Bande der Rheinische Senat die gleichfalls scheinbar nach dem Code cLvil
<lb/>forderliche Angabe der causa debendi zur Klagbarkeit der cantio über- 
<lb/>zeugend als nicht vom Kläger zu erweisen, sondern als durch die That-
<lb/>sache der Verpflichtung begründete vom Verklagten zu widerlegende Ver-
<lb/>muthung erachtet (Erkenntniß vom 29. September 1857. S. 219. a. a. O.
<lb/>vgl. art. 1131. 1132. des Oode civil.). Wenn ferner gemäß §§. 866.
<lb/>867. Tit. 11. Th. I. A. L. R. bei einer unter der Form eines Dar-
<lb/>lehns verbrieften Forderung die Schuldurkünde nicht wirkungslos ist,
<lb/>sondern nur, wenn der Schuldner den Gegenbeweis führt, auf das wahre
<lb/>Sachverhältniß zurückgegangen werden muß (Erkenntniß vom 20. Februar
<lb/>1854. Arch. Bd. 12. S. 172.) und es nach dem Erkenntniß vom
<lb/>18. Dezember 1863 (Strieth. Bd. 52. S. 181.) dem Schuldner
<lb/>gemäß §. 732. obliege das wahre Sachverhältniß aufzuklären und nicht
<lb/>aus §. 730 zu folgern sei, daß dies nicht der Gläubiger gethan, so sieht
<lb/>man in der That nicht ein, warum die mangelnde Angabe der causa
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0778.tif"
                   n="768"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0778"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0778--><p/>
               <p>

                  <lb/>768 Meyer: Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag und der

<lb/>debendi schwerere Folgen haben soll, als die Angabe einer falschen
<lb/>causa. Zwar ist in dem Erkenntniß vom 6. October 1854 (Strieth.
<lb/>Bd. 15. S. 75.) unter Anderen gesagt, in einem Falle wo die Valuta
<lb/>baar verschrieben, aber in Aktien gegeben worden, der Beweis sei vom
<lb/>Gläubiger zu führen, weil die Obligation über die Hingabe solcher
<lb/>Papiere nichts enthalte, und also dem Schuldschein die Beweiskraft ab- 
<lb/>gesprochen, und es mag auch diese Annahme nicht mit dem Präjudiz
<lb/>Nr. 2006. vom 24. April 1848, wonach, wenn der Gläubiger zuge- 
<lb/>standen, daß die Valuta nur zum Th eil nicht baar, wie verschrieben,
<lb/>gezahlt worden, die Kraft des Scheins soweit verloren gehe, nicht
<lb/>grade im Konflikt stehen, wie der Herausgeber des Archivs vermeint,
<lb/>immerhin aber folgt hieraus nicht, daß den Gläubiger die Beweislast
<lb/>früher trifft, als nicht der Schuldner die Unrichtigkeit des Valutabekennt- 
<lb/>nisses dargelegt, in keinem Falle aber begründen diese Entscheidungen die
<lb/>Unklagbarbeit fcer cautio indiscreta, welche nicht, wie Koch im
<lb/>Recht der Forderungen Bd. 3. S. 292. zu 1. behauptet, dahin zu be- 
<lb/>zeichnen ist, daß der Mangel des Valutenbekenntnisses die cautio
<lb/>zur indiscreta mache, und daß dieses Valutenbekenntniß die causa
<lb/>debendi enthalte. Wenn ferner die Praxis mit Rücksicht auf das
<lb/>Handelsgesetzbuch Art. 291. die Einklagung eines Saldo zuläßt, und
<lb/>den Verpflichtungsschein eines Kaufmanns als einen selbstständigen
<lb/>formalen Akt und dessen Klagbarkeit unzweifelhaft auch aus einer cautio
<lb/>indiscreta anerkennt vgl. Erkenntniß vom 20. September 1867 (Arch.
<lb/>Bd. 67. S. 359), so zwar daß der Schuldner den Jrrthum Nachweisen
<lb/>muß, und dieser nur den Theil der Willens-Erklärung alterirt, der vom
<lb/>Jrrthum berührt wird, ja die Einklagung eines Rechnungssaldos nicht.
<lb/>blos auf Kaufleute beschränkt. Erkenntniß vom 12. September
<lb/>1865, Arch. Bd. 59. S. 334., Erkenntniß vom 3. Januar 1862,
<lb/>Arch. Bd. 45. S. 283., Erkenntniß vom 8. Mai 1866, Arch. Bd. 62.
<lb/>S. 345.; vergl. auch Erkenntniß vom 8. März 1866 Arch. Bd. 60.
<lb/>S. 359.) mit Rücksicht aus das kaufmännische Contocurrent und Bu-
<lb/>chungsverhältniß,

<lb/>Wenn zwar dagegen die Aufstellung eines kaufmännischen Ver- 
<lb/>pflichtungsscheins an sich nicht als vollständiger Formalakt erachtet
<lb/>wird, bei welchem auf die der Ausstellung zu Grunde liegenden Ver- 
<lb/>handlungen nicht zurückgegangen werden darf, zumal wenn er sich in
<lb/>den Händen des ersten Inhabers befindet und nicht auf Ordre lautet
<lb/>(Erkenntniß vom 25. September 1866. Strieth. Arch. Bd. 64.
<lb/>S. 261.) freilich nur in soweit, als dem Schuldner nicht die Einwen- 
<lb/>dungen aus dem der Ausstellung des Scheins unterliegenden Rechts- 
<lb/>verhältnisse abgeschnitten werden sollen, keineswegs damit behauptet ist,
<lb/>daß ein solcher Verpflichtungsschekn die causa debendi enthalten müsse,
<lb/>wie denn Z. 301. des Handelsgesetzbuchs das Gegentheil bestimmt, den
<lb/>auch das Erkenntniß anerkennt, so ergiebt sich doch aus allen diesen Er- 
<lb/>kenntnissen einerseits das Anerkenntniß, daß gewisse Verpflichtungsur- 
<lb/>kunden als selbstständige Formalakte aufgefaßt werden können,
<lb/>andererseits daß kein Grund vorliegt dem Schuldschein, dem chirogra- 
<lb/>phum, auch ohne Angabe der causa dehendi die Klagbarkeit und recht-
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0779.tif"
                   n="769"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0779"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0779--><p/>
               <p>

                  <lb/>cautio indiscreta nach Preußischem Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>769
</p>
               <p>

                  <lb/>liche Wirksamkeit abzusprechen und anzunehmen, der Gläubiger müsse,
<lb/>als handelte es sich nur von einer negativen Litiskontestatiou des Schuld- 
<lb/>ners zur Begründung, seines Anspruchs, ohne daß der Schuldner gehalten
<lb/>wäre, die Unrichtigkeit seines Anerkenntnisses der Schuldverpflichtung
<lb/>klar zu stellen, auch die causa praecedens darlegen und Nachweisen.
<lb/>Es ergiebt sich ferner aus der obigen Darlegung, daß es unrichtig ist,
<lb/>zu behaupten, der Verpflichtungsschein, ein Schuldschein, sei eine bloße
<lb/>Beweisurkunde, und könne nur, insoweit er neue Verpflichtungen
<lb/>konstituirt. als Schuldurkunde, als selbstständiger formaler Akt, aufgc-
<lb/>faßt werden. Der §. 730. Tit. 11. Th. I. A. L. R. namentlich, dessen
<lb/>Anwendbarkeit auf alle Schuldscheine, abgesehen vom Darlehns-
<lb/>schuldscheine, ohnehin nicht geboten ist, und dessen analoge Anwendung
<lb/>da bedenklich erscheint, wo es sich von einer Rückzahlung einer em- 
<lb/>pfangenen Summe gar nicht handelt, steht der Ansicht, die wie ein
<lb/>feststehendes Axiom blindlings angenommen wird, daß eine cardio in- 
<lb/>discreta keine Kraft habe, nicht zur Seite, er sagt hiervon nichts.
<lb/>Es beruht die bisherige Doktrin und Praxis auf Verwechslung des
<lb/>Valutenbekenntnisfes und der causa dedendi, auf der unrichtigen Unter- 
<lb/>legung, daß das Allg. Landrecht den Schuldschein nur als Beweisurkunde
<lb/>anerkenne, ihm die Kraft einer formalen Obligation, eines Literalkon- 
<lb/>trakts, wenn'man will, abspreche. Das Allg. Handrecht hat wie andere
<lb/>früherere Legislationen und die Theorie bis'auf die neueste Zeit, ganz
<lb/>übersehen, das Wesen der cautio scharf aufzufassen, welches sie, seitdem
<lb/>der Grundsatz gilt, daß auch nnda pacta das Klagerecht gewähren, ge- 
<lb/>wonnen hat. °Die cautio, der Verpflichtungsschein, hat grade die Mission,
<lb/>dem formalen Vertrag in anderer, dem jetzigen Nechtsbewußtsein ent- 
<lb/>sprechender Form, die Bedeutung zu geben', welche im Volke lebt und
<lb/>er vernunftmäßig nur haben kann, daß näinlich der geeinte und aus- 
<lb/>gesprochene Wille der Privatpersonen eine Schuld als bestehend oder
<lb/>aufgelöst anerkennen zu wollen (denn was vom Schuldschein gilt, gilt
<lb/>auch von der Quittung) als allein entscheidend und präsumtiv richtig
<lb/>zu achten. Es darf daher weder die Einleitung des Prozesses verwei- 
<lb/>gert, noch dem Kläger die Beweislast der causa praecedens ohne
<lb/>Weiteres aufgebürdet werden. Der Schuldner muß den Jrrthum bei
<lb/>der Abgabe des Anerkenntnisses und Ausstellung des Scheins, wenn
<lb/>dieser selbst nicht wegen Unklarheit, Unbestimmtheit, Gesetzwidrigkeit,
<lb/>Mangel der Willensfreiheit und Ernstlichkeit, persönlicher Unfähigkeit
<lb/>angefochten wird, darlegen, denn es kann nicht angenommen werden,
<lb/>daß ein vernünftiger Mensch sich zu einer Schuld bekennt, dem Gläu- 
<lb/>biger einen Schuldschein aushändigt, ohne daß er von der -Nichtigkeit
<lb/>der Schuld sich überzeugt, und daß ein Schnldversprechen auch die
<lb/>rechtliche Präsumtion der Richtigkeit für sich habe, so daß wie bei einer erfolg- 
<lb/>ten Zahlung die Bedingungen der condictio indebiti vorhanden sein müssen,
<lb/>um die Verpflichtung unwirksam zu machen. Der Schuldner hat die Schuld
<lb/>anerkannt, also seinen Willen ausgesprochen, erfüllen zu wollen, der
<lb/>Gläubiger hat dies angenommen und ein Recht erworben, sich auf dies
<lb/>Anerkenntniß zu berufen, ohne weiter die Veranlassung und Voraus- 
<lb/>setzung des Anerkenntnisses Nachweisen zu müssen. Dem Verklagten
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0780.tif"
                   n="770"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0780"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0780--><p/>
               <p>

                  <lb/>770 Meyer: Zur Lehre vom Anerkemmngsvertrag rc.

<lb/>bleiben seine Einwendungen, aber den Kläger trifft Zunächst nicht wei- 
<lb/>tere Beweislast. Er beruft sich auf das Anerkenntniß, wie auf ein
<lb/>Judikat, eine conkessio in furo, einen Vergleich, als isolirten, selbst- 
<lb/>ständigen Klagegmnd.

<lb/>Um zu resumiren wird also anzuerkennen sein, daß das Allg.
<lb/>Landrecht der Entwickelung und Durchführung der Lehre vom Aner-
<lb/>kenntnißvertrage nicht entgegensteht, daß ein Verpflichtungsschein, eine
<lb/>cautio, nicht blos ein Beweismittel ist, sondern als formaler, von der
<lb/>causa losgelöseter selbstständiger Rechtsakt aufzufassen ist, auch wenn
<lb/>die causa debendi nicht angegeben worden, daß der Satz cautio in- 
<lb/>discreta non valet zu verwerfen ist.

<lb/>Wollte man freilich diese Theorie als nach dem Allg. Landrecht
<lb/>begründet nicht anerkennen, so läge allerdings ein.dringendes Bedürf-
<lb/>niß vor im Wege der Legislation dem Vorgänge des sächsischen
<lb/>Gesetzbuches zu folgen, und, wenn man, wie wünschenswerth es erscheint,
<lb/>ein Obligationenrecht für den Norddeutschen Bund und wo möglich
<lb/>ganz Deutschland neu zu begründen, da das Preußische Landrecht neben
<lb/>dem Handelsgesetzbuch und bei sonstigen Mängeln des ersteren der Um- 
<lb/>arbeitung jedenfalls bedarf, für jetzt nicht dazu gelangen könnte, so
<lb/>würde man wenigstens für Preußen es unternehmen müssen, den
<lb/>Irrwegen der Theorie und Praxis hinsichtlich des Anerkenntnißvertrages
<lb/>überhaupt und des Schuldscheins insbesondere zu begegnen und das
<lb/>Leben mit der Rechtsprechung zu versöhnen.

<lb/>Das positive Recht ist ein mit der Bildung und Erzeugung des
<lb/>Rechts im Volksleben und Bewußtsein sich nothwendig fortbildendes,
<lb/>und es kann sich die Rechtsübung und die Gesetzgebung nicht dieser
<lb/>naturgemäßen Entwickelung und Fortbildung verschließen wollen. Sie
<lb/>können es auch nicht, weil der Wille des Volkes mächtiger ist, als bie
<lb/>Satzung und die Wege zu finden weiß, den Fesseln der Theorie und
<lb/>des Buchstabens sich zu entziehen, Wege freilich, die mit dem geordne- 
<lb/>ten Recht und mit der Sittlichkeit nicht immer zu vereinen sind.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0781.tif"
                n="771"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0781"/>
            <div xml:id="d20769e91511"
                 ana="scope_-_771-773"
                 type="article"
                 n="XLI."
                 subtype="linkedDivVorgänger"
                 prev="mpier:zs1-2173806_02-1868_0523">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Handelsgebräuche der Börse zu Berlin bei Zeitgeschäften über geldwerthe Papiere.</title>
                  <title level="a" type="sub">Nachtrag zu dem Aufsatze Nr. XXVII.</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hinschius, Franz">Vom Justizrath Dr. Franz Hinschius</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0781--><p/>
               <p>

                  <lb/>Hcmdelsgebräuche der Börse zu Berlin.
</p>
               <p>

                  <lb/>771
</p>
               <p>

                  <lb/>XLI.

<lb/>Haudelsgebrüuche der Börse zu Berlin bei Zeitgeschiisten über
<lb/>geldwerthe Papiere.

<lb/>(dtachtrag zu dem Aufsatze dir. XXVII. Seite 510 u. fg. Heft 8. dieses Jahrgangs.)

<lb/>Vom Justizrath Dr. Franz Hinschius.

<lb/>Gegen meinen vorbezeichneten Aufsatz sind mir von sehr achtbarer
<lb/>kaufmännischer Seite einige Bemerkungen zugegangen, welche ich glaube,
<lb/>hier mittheilen und einer Erörterung unterziehen zu müssen, Lheils weil
<lb/>der behandelte Gegenstand praktisch von erheblicher Wichtigkeit ist, theils
<lb/>weil ich zu erwarten habe, daß von anderer Seite ähnliche Erinnerun- 
<lb/>gen hervortreten, und mir deshalb daran liegt, die Sache möglichst
<lb/>vollständig ins Klare zu stellen.

<lb/>1. Es ist (S. 510 unten) von mir gesagt, daß die vereideten
<lb/>Fonds-Makler sich der von den Aeltesten der Kaufmannschaft Schluß- 
<lb/>zettel-Formulare ausschließlich zu bedienen haben,

<lb/>falls die Kontrahenten nicht ausdrücklich andere
<lb/>Bedingungen verabreden.

<lb/>Gegen den letzteren Satz wird erinnert, daß der darin vorausgesetzte
<lb/>Fall an der Berliner Börse gar nicht vorkomme. Wenn dies nun
<lb/>auch richtig sein mag, was ich dahin gestellt sein lasse, so folgt doch
<lb/>daraus, wie dem rechtsverständigen Leser unzweifelhaft sein wird, nichts
<lb/>gegen die Nichtigkeit der von mir gemachten Einschränkung. Daß und
<lb/>weshalb andere Bedingungen als die allgemein üblichen bei Zeitgeschäften
<lb/>über Geldwerthe Papiere äußerst selten, ja vielleicht nie Vorkommen,
<lb/>habe ich bereits in der gedachten Abhandlung im folgenden Satze selbst
<lb/>angeführt; die rechtliche Zulässigkeit solcher, von den Schlußschein-For- 
<lb/>mularen abweichenden Bedingungen kann aber deshalb eben so wenig
<lb/>geleugnet werden, als es irgendwie zweifelhaft erscheint, daß der Makler,
<lb/>der das Geschäft vermittelt hat, solche zu bescheinigen verpflichtet ist.

<lb/>2. Hinsichts der Geschäfte fix (S. 514) und der Geschäfte fix
<lb/>und täglich (S. 515) geht mir die Mittheilung zu, daß in Fällen,
<lb/>wo in den Schlußnoten (vgl. S. 518) die Bezeichnung fix oder fix
<lb/>und täglich fehlt, allemal die letztere gilt. Ich habe diese Bemer- 
<lb/>kung nicht vorenthalten wollen, vermag dieselbe indes; weder zu bestäti- 
<lb/>gen, noch in Abrede zu stellen.

<lb/>3. In Betreff der Vorprämien-Geschäfte ist (S. 516) bemerkt;
<lb/>„Diese Abnahme (die Abnahme der gekauften Papiere) ist mm
<lb/>entweder „fix" oder „fix und täglich". Im lchtgedachten
<lb/>Falle steht es dem Käufer jeder Zeit frei, die Lieferung der
<lb/>verschlossenen Papiere zu fordern, entweder täglich oder nach
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0782.tif"
                   n="772"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0782"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0782--><p/>
               <p>

                  <lb/>772
</p>
               <p>

                  <lb/>Handelsgeschäfte der Börse zu Berlin
</p>
               <p>

                  <lb/>ein- oder mehrtägiger Ankündigung, oder zu erklären, daß
<lb/>er das Reugeld zahlen wolle.

<lb/>Hiergegen wird erinnert, daß es nach dieser Fassung scheine, als ob
<lb/>es nur in dem Falle, wo die Abnahme „fix und täglich" festgesetzt
<lb/>worden, dem Käufer jeder Zeit freistehe, zu erklären, ob er die Zahlung
<lb/>des Reugeldes wähle, während er diese Befugniß unzweifelhaft auch
<lb/>dann habe, wenn auf fixe Lieferung mit Vorprämie gehandelt sei. Letz- 
<lb/>teres ist vollkommen richtig und im Text blos deßhalb nicht ausdrück- 
<lb/>lich bemerkt, weil es aus dem Vorgetragenen und dem Schlußzettel-
<lb/>Formular von selbst zu folgen schien. Um indeß jedem Zweifel vorzu- 
<lb/>beugen, wird der oben herausgehobene Satz präciser zu lauten habe:

<lb/>Diese Abnahme ist nun entweder „fix" oder „fix und täg- 
<lb/>lich". In beiden Fällen steht es dem Käufer jeder Zeit
<lb/>frei, zu erklären, daß er das Reugeld zahlen wolle; ebenso
<lb/>rst er im letzt ged achten Falle berechtigt, jeder Zeit die
<lb/>Lieferung der Papiere entweder täglich oder nach ein- oder
<lb/>mehrtägiger Ankündigung zu fordern.

<lb/>4. Endlich wird die (S. 523.) gegebene Erläuterung des Reports
<lb/>und Deports angefochten und namentlich erinnert,

<lb/>daß dabei weder von einem Leihen von Papieren noch von
<lb/>einem Dar lehn gegen Verpfändung von Papieren die
<lb/>Rede sei.

<lb/>Zur Unterstützung dieses Monitums wird von sachkundiger Hand
<lb/>Folgendes mitgetheilt:

<lb/>„Wenn, um bei dem im Aufsatze gewählten Beispiele stehen zu
<lb/>bleiben, der Verkäufer August Böhmer am 31. März 1868- die
<lb/>verschlossenen 5000 Thlr. Cöln-Mindener Stamm-Aktien weder besitzt
<lb/>noch anderweitig zu empfangen hat, das Geschäft aber prolongiren
<lb/>will, so geschieht dis, indem er die 5000 Thlr. Aktien der gedachten
<lb/>Art zum Tageskourse eentweder von feinem Kontrahenten selbst zurück
<lb/>kauft oder von einem Dritten kauft und an Karl Döhl zu liefern
<lb/>überweist, gleichzeitig aber dieselbe Summe auf später (in der Regel
<lb/>auf Monatsfrist) wieder verkauft. Auf diese Weise hat er das ur- 
<lb/>sprünglich mit Karl Döhl geschlossene Geschäft durch ein neues Engage- 
<lb/>ment prolongirt oder kaufmännisch ausgedrückt „5000 Thlr. Cöln-Minde-
<lb/>ner hereingenommen." Sind diese Aktien am 31. März knapp, so
<lb/>muß er sich für den weiteren Verkauf auf Monatsfrist einen etwas
<lb/>niedrigeren Kours als den Tages-Kours des 31. März gefallen lassen;
<lb/>diesen Abschlag am Kourse nennt man Deport. Sind dagegen
<lb/>Cöln-Mindener Wien am 31. März im Ueberfluß zu haben, so wird
<lb/>August Böhmer leicht einen Dritten finden, welcher die Aktien für
<lb/>ihn an Karl Döhl liefert und sich zum Rückempfange der Papiere
<lb/>nach Monats-Frist verpflichtet, entweder ohne Abschlag am Kourse
<lb/>oder selbst mit Aufgeld; dieses letztere nennt man Report.

<lb/>Hat aber z. B. der Käufer Karl Döhl am 31. März das zur
<lb/>Abnahme der 5000 Thlr. Cöln-Mindener Stamm-Aktien nöthige
<lb/>Geld nicht vorräthig, so prolongirt er das Geschäft, indem er diese
<lb/>Summe „hineingiebt", d. h. er verkauft die Aktien in der Art zum
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0783.tif"
             n="773"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0783"/>
         <div xml:id="d20769e91758">
            <head>Druckfehler-Verzeichniß</head>
      
            <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0783--><p/>
            <p>

               <lb/>bei Geschäften über geldwerthe Papiere.
</p>
            <p>

               <lb/>773
</p>
            <p>

               <lb/>Tages-Kourse, daß er solche gleichzeitig auf spater (in der Regel nach
<lb/>Monatsfrist) zurückkauft. Ist am 31.März allgemein knapper Geld- 
<lb/>stand, so muß er für den späteren Rückkauf ein Aufgeld gegen den
<lb/>Tages-Kours des 31. März, Report, zahlen; fehlen dagegen zufällig
<lb/>Cöln-Mindener Aktien am 3t. März, so wird er den Rückkauf leicht
<lb/>ohne Aufgeld oder vielmehr gar mit Abschlag, Deport, bewerkstelligen.

<lb/>Ob und welcher Deport, beziehentlich Report sich für die
<lb/>einzelnen Papiergattungen jedesmal am Ultimo herausstellt, das
<lb/>hängt lediglich von der zeitigen Konjunktur d. i. dem Geldstande und
<lb/>dem überwiegenden Angebot oder vorherrschenden Mangel an den
<lb/>fraglichen Papieren ab, und es läßt sich demnach auch in keiner Art
<lb/>vorherbestimmen, welcher der beiden Kontrahenten eines Geschäfts
<lb/>durch einen zur Zeit der Erfüllung üblichen Deport oder Report
<lb/>Nutzen erzielen kann.

<lb/>Nach dieser, dem Börsenverkehr entsprechenden Darstellung wird
<lb/>es dem Leser nicht schwer fallen, sich über den Begriff des Deports
<lb/>und Reports völlig ins Klare zu setzen und zu erkennen, daß die in
<lb/>meinem Aufsatze (von S. 523 von: „Wenn in einer Gattung — der Fall
<lb/>des Reports") gegebene Erläuterung nicht ganz zutreffend ist. Das dort
<lb/>weiterhin Angeführte über die usancemäßige Verpflichtung des Säumigen,
<lb/>gleichviel ob er Verkäufer oder Käufer ist, in allen Fällen, wo nicht
<lb/>erfüllt wird, Deport oder Report zu zahlen, bleibt dagegen unangefochten
<lb/>bestehen.
</p>
            <p>

               <lb/>Schließlich bitte ich die nachfolgenden Druckfehler zu verbessern:

<lb/>S. 516. Z. 8 v. o. ist Ankündigung statt Aufkündigung zu setzen;
<lb/>S. 519. Z. 10 v. o. sind die Worte: „seit vielen Jahren" zu streichen.

<lb/>Berlin, im November 1868.
</p>
            <p>

               <lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II.
</p>
            <p>

               <lb/>49
</p>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0784.tif"
             n="774"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0784"/>
         <div xml:id="d20769e91854">
            <head>Rechtssprüche</head>
            <div xml:id="d20769e91859"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="24.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Einwirkung des Zinsgesetzes für den norddeutschen Bund auf die Protokollation der zinsbaren Forderungen in Holstein</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0784--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>24.

<lb/>Ueber die Einwirkung des Zinsengesetzes für den norddeutschen Bund
<lb/>aus die Protokollation der zinsbaren Forderungen in Holstein.

<lb/>Den Schleswig-Holsteiuschen Anzeigen Stück 29 vom 20. Juli
<lb/>1868 entnehmen wir folgendes, die in der Ueberschrist gedachte Frage
<lb/>behandelnde Reskript des Königl. Appellationsgerichts zu Kiel vom
<lb/>27. Juni 1868:

<lb/>„Durch das für das Gebiet des Norddeutschen Bundes erlassene
<lb/>Gesetz vom 14. November 1867 (Bundesgesetzblatt S. 159) ist es der
<lb/>freien Vereinbarung der Kontrahenten überlassen, die Höhe der Zinsen
<lb/>für Darlehne und andere kreditirte Forderungen festzusetzen.

<lb/>Da keine Ausnahmen hiervon gemacht und alle entgegenstehenden
<lb/>privatrechtlichen Bestimmungen im Gesetz ausdrücklich aufgehoben sind,
<lb/>so ist das Kanzlei-Patent vom 25. Januar 1815, nach welchem in
<lb/>Schuld- und Pfandverschreibungen nur 5Z Zinsen stipulirt werden
<lb/>durften, als aufgehoben zu betrachten.

<lb/>Es werden demnach auch Schuld- und Pfandverschreibungen, in
<lb/>denen höhere Zinsen als 5 p verschrieben sind, von den Königlichen
<lb/>Amtsgerichten zur Protokollation') anzunehmen sein, vorausgesetzt, daß
<lb/>nicht wohlerworbene Rechte Dritter dadurch gekürzt werden.

<lb/>Bei dem System der festen Prioritäten^) wird konsequenter Weise
<lb/>eine Erhöhung der Zinsen für ein protokollirtes Kapital mit der Wir- 
<lb/>kung, daß diese Zinsen den gleichen Vorzug wie die von vornherein
<lb/>verabredeten genießen sollen, in dem Fall ganz auszuschließen sein, wenn
<lb/>auf demselben Folium in gleicher oder in späterer Priorität nod) andere
<lb/>Kapitalien protokollirt sind, da deren Priorität durch eine derartige Zins- 
<lb/>erhöhung verschlechtert werden würde.

<lb/>Nun ist zwar durch das Patent vom 12. Februar 1828 eine Er- 
<lb/>höhung der Zinsen, welche das gesetzliche Maatz nicht überschreitet, mit
<lb/>oer Wirkung gestattet, daß die Zinserhöhung eine gleiche Priorität mit
</p>
               <p>

                  <lb/>') D. h. nach altpreußischem Sprachgebrauch Eintragung in das Hypothekenbuch,
<lb/>denn die in Holstein und Schleswig vorkommenden s. g. Schuld- und Pfandprotokolle
<lb/>sind unter __ öffentlicher Autorität geführte, für die Eintragung der Hypotheken be- 
<lb/>stimmte Bücher.

<lb/>2) D. h. daß es dem Schuldner sreisteht, einer neuen, die getilgte nicht über- 
<lb/>schreitenden Forderung den leer gewordenen Platz der gelöschten zu geben. Vgl. dar- 
<lb/>über P a ulsen, Lehrbuch der Herzogtbümer Schleswig und Holstein. 2. Aufl. Kiel.
<lb/>1842. S. 131.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0785.tif"
                   n="775"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0785"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0785--><p/>
               <p>

                  <lb/>RechtSjprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>775
</p>
               <p>

                  <lb/>dem Kapital genießt. Diese Bestimmung ist jebod), weil sie eine Ab- 
<lb/>weichung von der aus der Natur der festen Prioritäten sich ergebenden
<lb/>Regel enthält, als ein singulärer Rechtssatz anzusehen und daher strikt
<lb/>zu interpretiren. Man wird daher den oben angezogenen Satz im §. 1
<lb/>des citirten Patents nicht dahin auslegen dürfen, daß eine Zinserhöhung
<lb/>bis zum jeweiligen gesetzlichen Maaß der Zinsen zulässig und mithin
<lb/>gegenwärtig zum Nachtheil der gleich- oder nachstehenden Kreditoren
<lb/>ganz unbeschränkt gestattet sei; vielmehr wird man davon ausgehen
<lb/>müssen, daß dem Schuldner diese exceptionelle Befugniß der Zinserhö- 
<lb/>hung mit der obgedachten Wirkung nur bis zum Belaufe des damaligen
<lb/>höchsten Zinsfußes, d. i. bis zu 5 g hat zugestauden werden sollen.

<lb/>Die Protokollation von höheren Zinsen als 5# tn der Priorität
<lb/>des Kapitals ist daher auch gegenwärtig noch für unzulässig zu erachten,
<lb/>wenn dadurch die Rechte dritter gleich- oder nachstehender Kreditoren
<lb/>beeinträchtigt werden. Eine Obligation, in welcher des ungeachtet mehr
<lb/>als 5 $ Zinsen versprochen werden, wird daher unter der gedachten Vor- 
<lb/>aussetzung zur Protokollation nicht anzunehmen sein, falls nicht Debitor
<lb/>und Kreoitor darin konsentiren, daß entweder von den verschriebenen
<lb/>Zinsen nur 5 Z protokollirt oder die höheren Zinsen in einer späteren,
<lb/>event. also letzten Priorität auf dem betreffenden Folium notirt werden.

<lb/>Dieselben Grundsätze sind auch bei losen Prioritäten analog zur
<lb/>Anwendung zu bringen."
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0786.tif"
                n="776"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0786"/>
            <div xml:id="d20769e92032"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="25.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Einwirkung des Zinsengesetzes für den norddeutschen Bund auf die Intabulation der zinsbaren Forderungen in Mecklenburg-Schwerin</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Dugge, ...">Mitgetheilt vom Herrn Senatar Dr. Dugge zu Bützow</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0786--><p/>
               <p>

                  <lb/>776
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>25.

<lb/>Ueber die Einwirkung des Zinsengesetzes für den Norddeutschen
<lb/>Bnnd aus die Jntabulation der zinsbaren Forderungen in
<lb/>Mecklenburg-Schwerin.

<lb/>Circular des Großherzogl. Justiz-Ministerium an sämmtliche Hypothekenbehörden,
<lb/>mitgetheilt vom Herrn Senator vr. Dugge zu Bützow.

<lb/>Das Unterzeichnete Ministerium findet sich in Folge von Zweifeln,
<lb/>welche nach der Publikation des Bundesgesetzes vom 14. November 1867,
<lb/>betreffend die vertragsmäßigen Zinsen, wegen der fortdauernden Gültig- 
<lb/>keit der in den einzelnen Hypothekenordnungen enthaltenen Bestimmun- 
<lb/>gen über die Unstatthaftigkeit der Jntabulation höherer Zinsen als 5 £ auf
<lb/>das Jahr entstanden sind, veranlaßt, auf das Nachstehende hinzuweisen:

<lb/>Die gedachten Bestimmungen schließen sich einerseits den früheren
<lb/>Zinsgesetzen an, nach welchen das Versprechen höherer Zinsen nicht klag- 
<lb/>bar, beziehungsweise verboten war. Andrerseits dienen dieselben in
<lb/>Verbindung mit den Vorschriften, nach welchen es zur Erhöhung des
<lb/>Zinsfußes bis zu 5 jj der Zustimmung der gleichstehenden oder nachfol- 
<lb/>genden Gläubiger nicht bedarf und im Konkurse nur 1^ jährige Zinsen
<lb/>die Priorität des Kapitals behalten, zur Sicherung der nachstehenden
<lb/>Gläubiger.') Wenn nun zwar das Verbot der Jntabulation höherer
</p>
               <p>

                  <lb/>') Vgl. Revidirte Hypotheken-Ordnung für Landgüter vom 18. Oktober 1848.
<lb/>§. 14: „1) Höhere Zinsen als 5 8 für das Jahr dürfen nicht eingetragen werden.
<lb/>2) Nicht blos auf Kapitalien, welche mit niedrigeren Zinsen intabulwt sind, sondern
<lb/>auch auf zinsenlose Pachte aller Art kann der Schuldner bis zu 5 8 eintragen lassen,
<lb/>ohne daß es einer Zustimmung der gleichstchenden oder nachstehenden Gläubiger be- 
<lb/>darf/ und den ganz gleichlautenden §. 15. der revidirten Stadtbuch-Ordnung vom
<lb/>21. Dezember 1847; ferner §. 32. der Landgüter-Hypotheken-Ordimng: „In Kon- 
<lb/>kursen bildet das Gut eine besondere' Masse, aus welcher die darauf eingetragenen
<lb/>Gläubiger vorzugsweise zu befriedigen find; nur die etwanigen Ueberschüsse gehören
<lb/>zur General-Masse. Aus der Spezial-Masse des Guts sind nach Vornahme der

<lb/>dieselbe betreffenden' Konkurskosten, 1) vorweg zu befriedigen.4) die Priorität

<lb/>der auf die Folien eingetragenen Forderungen unter sich wird lediglich durch die
<lb/>Reihenfolge bestimmt. .. 5) Von dem letzten landesüblichen Termine von der gehemmten
<lb/>Dispositionsbefugniß des Gemeinschuldners an laufen die Zinsen unter gleichem Range
<lb/>mit dem Kapital auch während des Konkurses und haben außerdem anderthalbjährige
<lb/>Zinsen, von jenem Termine an rückwärts gerechnet, gleiche Prioritätsrechte mit dem
<lb/>Kapital.... 7) Demnächst, mithin allemal erst nach dem letzten Kapitalposten, folgen
<lb/>in der Priorität die über den unter dlo. 5 . . . bestimmten Zeitraum hinaus rückstän- 
<lb/>digen ... Zinsen ...: und zwar werden sie unter einander in der Reihenfolge der Be- 
<lb/>lastungen und Kapitalien loeirt, deren Theile oder Zubehör sie sind;" und §. 33. No. 4 der
<lb/>Stadtbuch-Ordnung: „.. . Dagegen laufen die intabulirten Vertrags- und die Verzugs- 
<lb/>zinsen von dem letzten landesüblichen Termine von der gehemmten Dispositionsbefugniß an
<lb/>unter demselben Range mit dem Kapital, und haben außerdem anderthalbjährliche Zinsen,
<lb/>von jenem Termin rückwärts gerechnet, gleiche Prioritätsrechte mit demselben. 5) Dem- 
<lb/>nächst, mithin erst nach dem letzten Kapitalspoften, folgen in der Priorität die über den
<lb/>obigen Zeitraum hinaus rückständigen Zinsen .... und zwar unter sich in der Reihen- 
<lb/>folge der Belastungen und Kapitalien, deren Theile oder Zubehör sie find/
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0787.tif"
                   n="777"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0787"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0787--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>777
</p>
               <p>

                  <lb/>Zinsen als 5$ seine mit dem früheren Zinsrecht zusammenhängende
<lb/>absolute Bedeutung durch die bundesgesetzlich eingeführte, unbedingte
<lb/>Freiheit der Vereinbarung über die Höhe der Zinsen verloren hat und
<lb/>es in Folge dessen nach dem jetzt geltenden Rechte im Allgemeinen als
<lb/>zulässig erscheint, daß der Schuldner für die Erfüllung seines auf höhere
<lb/>Zinsen als 5 # gerichteten Versprechens dem Gläubiger durch Jntabulation
<lb/>Realsicherheit gewährt, so darf dies doch nur in einer die nachstehenden
<lb/>Gläubiger nicht gefährdenden Weise geschehen, was z. B. dadurch be- 
<lb/>wirkt werden kann, daß der Schuldner zunächst auf ein Folium das
<lb/>Kapital mit Zinsen zu 5 § und daneben auf ein zweites Folium eine
<lb/>bestimmte Kapitalsumme als Sicherheit für die darüber hinausgehenden
<lb/>Zinsen eintragen läßt. Dagegen dauert ungeachtet der bundesgesetzlichen
<lb/>Vertragsfreiheit in Betreff der Höhe der Zinsen die Geltung der ge- 
<lb/>dachten Bestimmungen der Hypothekenordnungen auch jetzt noch insofern
<lb/>fort, als nach derselben keine das Maaß von 5 § auf das Jahr über- 
<lb/>steigenden Zinsen als Nebenforderungen eines Kapitals auf dasjenige
<lb/>Folium eingetragen werden dürfen, auf welches das Letztere intabulirt
<lb/>ist. Selbst mit Zustimmung der bereits eingetragenen nachstehenden
<lb/>Gläubiger würde eine solche Eintragung höherer Zinsen rechtlich nicht
<lb/>statthaft sein, da in den Hypothekenscheinen nur die Summe der vor- 
<lb/>stehenden Jntabulate angegeben werden und die Sicherheit der Gläu- 
<lb/>biger, welche eine nachstehende Forderung durch Cession erwerben oder
<lb/>deren Forderungen erst später eingetragen werden, gerade darauf beruht,
<lb/>daß sie im Zusammenhang mit dem Verbot der Eintragung höherer
<lb/>Zinsen als 5 $ auf das Jahr aus der Summe der vor ihnen stehenden
<lb/>Jntabulate genau berechnen können, wieviel ihnen im Fall eines Kon- 
<lb/>kurses möglicher Weise an Kapitalien und rückständigen Zinsen vorgeht.

<lb/>Schwerin, am 3. November 1868.

<lb/>Großherzoglich Mecklenburgisches Justiz-Ministerium.

<lb/>Buchka.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0788.tif"
                n="778"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0788"/>
            <div xml:id="d20769e92255"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="26.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Genügt es bei zu Lebzeiten des Schuldners erfolgter gerichtlicher Kündigung eines Hypothekenkapitals zur Insinuation der Mandatsklage, daß dieselbe auch nur einem Erben im Sterbehause, wenn dasselbe zugleich das verpfändete Grundstück ist, behändigt wird?</title>
                  <title level="a" type="sub">Rechtsfall</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Lipke, ...">mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Lipke zu Danzig</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0788--><p/>
               <p>

                  <lb/>778
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>26.

<lb/>Genügt es bei zu Lebzeiten des Schuldners erfolgter gerichtlicher
<lb/>Kündigung eines Hypothekenkapitals zur Insinuation der Mandats- 
<lb/>klage, daß dieselbe auch nur einem Erben im Sterbehause, wenn
<lb/>dasselbe zugleich das verpfändete Grundstück ist, behändigt wird?

<lb/>Rechtsfall, mitgetheilt vom Herrn Rechtsanwalt Lipke zu Danzig.

<lb/>Auf dem Grundstücke des zu Danzig verstorbenen Handelsmanns
<lb/>M. G. steht für die T.schen Eheleute ein Hypotheken-Kapital von
<lb/>1500 Thlr. eingetragen. Die gerichtliche Kündigung dieses Kapitals
<lb/>ist dem M. G. bei seinen Lebzeiten behändigt worden. Ehe die Kün- 
<lb/>digungsfrist vollendet war, starb derselbe in dem verpfändeten, von ihm
<lb/>bewohnten Grundstücke und hinterließ nur eine Wittwe und angeblich
<lb/>Brüder, die in russisch Polen wohnen, jedoch nicht den Namen G.
<lb/>führen, und deren Erbeslegitimation mit großen Weitläufigkeiten ver- 
<lb/>knüpft ist. Die F.schen Eheleute richteten die Mandatsklage „gegen die
<lb/>Erben des M. G. z. H. seiner Wittwe, der Miterbin Wittwe G." und
<lb/>beantragten Insinuation oes Mandats im Sterbehause. Das Königl.
<lb/>Stadt- und Kreis-Geriet zu Danzig wies die Klage zurück, indem es
<lb/>Namhaftmachung der sämmtlichen Erben des G. verlangte. Auf die
<lb/>hiergegen eingelegte Beschwerde erfolgte eine die Beschwerde zurück- 
<lb/>weisende Verfügung des Königl. Appellations-Gerichts Marienwerder
<lb/>vom 5. August 1868, dahin mutend:

<lb/>„In Sachen F. wider G. wird Ihnen eröffnet, daß der in der
<lb/>Eingabe vom 27. v. Mts. gestellte Antrag: das Königl. Stadt- und
<lb/>Kreis-Gericht zu Danzig anzuweisen, die Insinuation der angestellten
<lb/>Mandatsklage in dem Sterbehaufe des Handelsmannes G. zu be- 
<lb/>wirken, als unbegründet zurückgewiesen werden muß.

<lb/>Die im §. 32. Tit. 7. Lh. I. A. G. O.') enthaltenen Vor- 
<lb/>schriften setzen voraus, entweder daß bei noch ungetheilter Erb- 
<lb/>schaft mehrere bestimmte Erben in Anspruch genommen, oder daß
<lb/>nach erfolgter Theilung der Erbschaft die dem Extrahenten un- 
<lb/>bekannten Erben verklagt sind. Da in der von Ihnen angestellten
</p>
               <p>

                  <lb/>1) „Ist ein Befehl an mehrere Erben gerichtet und die Erbschaft noch ungetheilt,
<lb/>so geschieht die Insinuation im Sterbehause. Ist die Theilung schon erfolgt, und der
<lb/>Extrahent weiß nicht genau, was und wie viel Erben Jemand hinterlassen habe, so
<lb/>ist es genug, wenn nur ein Erbe bekannt und diesem die Citation zugestellt wird.
<lb/>Ein solcher Erbe muß, wenn er Miterben hat, denselben von der ergangenen Citation
<lb/>Nachricht geben oder ihre Personen und ihren Aufenthalt dem Richter zur Besorgung
<lb/>der besonderen Insinuation in Zeiten anzeigen, widrigenfalls er dem Kläger gleicher-
<lb/>aestalt für alle aus der Unterlassung entstehende Schaden und Kosten verhaftet bleibt.
<lb/>Diese ihm obliegende Verbindlichkeit uno die Folgen ihrer Unterlassung müssen jedoch
<lb/>einem solchen Erben in der Verordnung ausdrücklich bekannt gemacht werden."
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0789.tif"
                   n="779"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0789"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0789--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechlssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>779
</p>
               <p>

                  <lb/>Klage angegeben ist, daß der Nachlaß des M. G. noch ungecheilt
<lb/>und die Erben desselben dem Kläger unbekannt seien, so kann gemäß
<lb/>§. 33a. a. a. O. das auf die Klage zu erlassende Mandat nur dem
<lb/>entweder schon ernannten, oder auf Ansuchen der Kläger zu dieser
<lb/>Sache zu bestellenden Verlassenschafts-Kurator insinuirt werden."

<lb/>Kläger wandten sich gegen diese Verfügung mit einer Beschwerde
<lb/>an das Ober-Tribunal, welche sie, wie folgt begründeten:

<lb/>„Die Frage:

<lb/>ob, wenn nach erfolgter gerichtlicher Kündigung der Schuldner
<lb/>stirbt, die dingliche Mandatsklage im Sterbehause insinuirt wer- 
<lb/>den kann,

<lb/>ist von so principieller Bedeutung, daß die Entscheidung des höchsten
<lb/>Gerichtshofs schon deswegen im vorliegenden Falle erwünscht ist. Die
<lb/>Klagen, welche jetzt allgemein darüber geführt werden, daß das pro- 
<lb/>zessualische Verfahren Behufs Realisirung der dinglichen Forderungen
<lb/>zu weitläufig sei und der Nealkredit hierdurch geschädigt werde, find
<lb/>oft weniger in den bestehenden Gesetzen begründet, als in der Art,
<lb/>wie dieselben angewendet werden. Ein solcher Fall liegt nach der
<lb/>Ansicht des Unterzeichneten Vertreters der Kläger hier vor. Der
<lb/>§. 32. Tit. 7. Th. I. A. G. O. gestattet bei noch ungetheilter Erb- 
<lb/>schaft die Insinuation im SLerbehause. Es ist nicht, wie judex a
<lb/>quo annimmt, vorgeschrieben, daß mehrere bestimmte Erben in
<lb/>Anspruch genommen werden müssen und daß sonach der Gläubiger
<lb/>bei ungetheilter Erbschaft ungünstiger gestellt wäre, als bei getheilter,
<lb/>in welchem letzteren Falle nur ein Erbe genannt zu werden braucht,
<lb/>vielmehr ist bei ungetheilter Erbschaft die Benennung der Erben gar
<lb/>nicht erforderlich, sondern es genügt die Insinuation im Sterbehause.
<lb/>Kläger haben im vorliegenden Falle etwas Uebriges gethan, daß sie
<lb/>einen Erben, der ihnen bekannt war, nämlich die im Sterbehause
<lb/>wohnende Wittwe benannt haben. Es würde dem Real-Gläubiger
<lb/>ein schweres onus obtrndirt werden, wenn er, nachdem die gerichtliche
<lb/>Insinuation der Kündigung an den Schuldner bewirkt worden ist,
<lb/>vor Insinuation des Mandats noch die Passivlegitimation der Erben
<lb/>führen müßte, oder sich zu gedulden hätte, bis das Vormundschafts-
<lb/>Gericht eine Nachlaß-Kuratel eingeleitet. Es wird beantragt:
<lb/>unter Aufhebung der Verfügung vom 5. August d. I. die In- 
<lb/>sinuation der Mandatsklage im Sterbehause hochgeneigtest an- 
<lb/>ordnen zu wollen."

<lb/>In Folge dieser Beschwerde hat das Ober-Tribunal die In- 
<lb/>sinuation des Mandats im Sterbehause verfügt und zwar durch folgen- 
<lb/>des Reskript vom 7. September 1868:

<lb/>„Dem Königl. Stadt- und Kreis-Gerichte theilen wir anliegend
<lb/>eine Abschrift der von dem Rechtsanwälte L. daselbst in der Prozeß- 
<lb/>sache der F.schen Eheleute wider die Erben des Handelsmanns M. G.
<lb/>Namens der Kläger hier geführten Beschwerde vom 12. August d. I.
<lb/>mit dem Eröffnen mit, daß dieselbe für begründet erachtet werden
<lb/>muß und daher es genügt, wenn die Kündigungsklage im Sterbehause
<lb/>insinuirt wird; denn abgesehen davon, daß der §. 32.Tit. 7, Th. I. A. G. O.
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0790.tif"
                   n="780"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0790"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0790--><p/>
               <p>

                  <lb/>780
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>der von dem Kömgl. Appellations-Gerichte zu Marienwerder ihm ge- 
<lb/>gebenen Deutung nicht fähig ist, so ist doch zu erwägen, daß es stch
<lb/>um einen Realanspruch handelt, welcher in foro rei sitae durchzu- 
<lb/>führen ist, — vgl. Präjudiz No. 1579. Samml. Th. I. S. 230. —
<lb/>Die Wittwe ist im Besitz des verpfändeten Grundstücks, ihr gebührt
<lb/>bei der bestehenden Gütergemeinschaft dieser Besitz und die Verwaltung
<lb/>— §. 655. Tit. 1. Th. II. A. L. R. — uno ihre Sache wird es
<lb/>sein, für die Legitimation der Erben ihres Ehemannes zu sorgen,
<lb/>wenn sie die Vertretung der Erben nicht übernehmen will. Daher
<lb/>ist dem Anträge der Klager gemäß die Insinuation der Kündigungs- 
<lb/>klage in dem Sterbehause des Schuldners zu bewirken und das fernere
<lb/>Rechtliche zu verfügen."
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0791.tif"
                n="781"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0791"/>
            <div xml:id="d20769e92553"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="27.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Verpflichtung der Ehefrau zur Bezahlung der durch Verpflegung ihres in Wahnsinn verfallenen Ehemannes entstandenen Kosten</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Oeltze, ...">Mitgetheilt von Herrn Oeltze zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0791--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>781
</p>
               <p>

                  <lb/>27.

<lb/>Verpflichtung der Ehefrau zur Bezahlung der durch Verpflegung
<lb/>ihres in Wahnsinn verfallenen Ehemannes entstandenen Kosten.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn Oeltze zu Magdeburg.

<lb/>Der verstorbene Kaufmann K. aus Potsdam war in der Zeit vom
<lb/>4. Mai 1863 bis 8. Juni 1864 an Geisteskrankheit in der Charit« zu
<lb/>Berlin behandelt und verpflegt worden und die Direktion dieser Anstalt
<lb/>nahm, gestützt auf die aus §. 174. Tit. 1. Th. II. A. L. N. fließende
<lb/>Unterstützungspflicht der Eheleute gegen einander, die inzwischen wieder
<lb/>verheirathete Ehefrau des K. wegen der hierdurch entstandenen Kosten,
<lb/>in so weit sie nicht schon anderweit gedeckt waren, klagend in Anspruch.

<lb/>Die K. räumte den thatsächlichen Inhalt der Klage ein, bestritt
<lb/>aber die Zahlungs-Verbindlichkeit, weil der angezogene §. 174 sich nur
<lb/>auf den von den Eheleuten einander zu leistenden persönlichen Beistand
<lb/>beziehe. Als Erbin ihres Ehemannes sei sie nicht in Anspruch genom- 
<lb/>men, habe auch der Erbschaft desselben überdem entsagt, dieser sei auch
<lb/>nicht auf ihren Antrag in die Charitö gebracht.

<lb/>Das Königl. Stadt- und Kreis-Gericht zu Magdeburg trat dieser An- 
<lb/>sicht bei und wies in seinem Erkenntnisse vom 8. Juni 1868 die Klägerin ab.

<lb/>Das Königl. Appellations-Gericht daselbst verurtheilte dagegen in
<lb/>seinem am 20. Juni 1868 gesprochenen Erkenntnisse die Verklagte aus
<lb/>folgenden Gründen:

<lb/>„Verklagte hält sich nicht für verpflichtet, die Kosten, welche
<lb/>durch Verpflegung und ärztliche Behandlung ihres geisteskrank ge- 
<lb/>wesenen ersten Ehemannes in der Königl. Charit« erwachsen sind,
<lb/>zu erstatten, weil er nicht aus ihren Antrag daselbst ausgenommen
<lb/>worden, sondern im öffentlichen Interesse in die Irrenanstalt geschafft
<lb/>werden mußte und sie sich dieser Anordnung zu fügen gehaht habe.
<lb/>Ihm persönlichen Verstand zu leisten, sei sie aber außer Stande ge- 
<lb/>wesen, weil er an Wahnsinn gelitten und nicht im Hause behandelt
<lb/>werden konnte. Ihre Ansicht, welcher der erste Richter beigetreten,
<lb/>daß §. 174. Tit. 1. Th. II. A. L. R. nur von diesem persönlichen
<lb/>Beistände handle und hier nicht anwendbar sei, ist jedoch nicht richtig.
<lb/>Eheleute sollen sich in allen Vorfallenheiten nach ihren Kräften
<lb/>wechselseitigen Beistand leisten, dazu gehört auch die Pflicht, sich
<lb/>wechselseitig zu unterstützen und nach Kräften, so weit es nöthig, die
<lb/>Mittel zur Verpflegung respektive ärztlichen Behandlung des kranken
<lb/>Ehegatten herzugeben, möge diese im Hause oder des öffentlichen
<lb/>Interesses halber in einer Heilanstalt vorgenommen werden. Ver- 
<lb/>klagte kann sich daher aus den von ihr vorgebrachten Gründen der
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0792.tif"
                   n="782"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0792"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0792--><p/>
               <p>

                  <lb/>782
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>Anforderung der Klägerin nicht entziehen. Eine Bestätigung dafür
<lb/>ist im §. 759. a. a. O. zu finden, wonach im Falle der Ehetrennung
<lb/>wegen Wahnsinns oder Raserei des einen Theils der andere Ehegatte
<lb/>verpflichtet bleibt, für die nach Verhältniß des Standes nothdürftige
<lb/>Verpflegung des Kranken, in so fern ihm dieselbe aus eigenen
<lb/>Mitteln nicht verschafft werden kann, nach Vermögen und Kräften
<lb/>zu sorgen. Um so mehr ist diese Verpflichtung anzuerkennen, wenn,
<lb/>wie hrer, die Ehe während der Krankheit des hilfsbedürftigen Ehe- 
<lb/>gatten fortbestanden hat und erst durch seinen Tod ausgelöst ist.
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0793.tif"
                n="783"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0793"/>
            <div xml:id="d20769e92711"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="28.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Bezug der Separationskosten im Fall des Nießbrauches</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Oeltze, ...">Mitgetheilt vom Herrn Oeltze zu Magdeburg</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0793--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>783
</p>
               <p>

                  <lb/>28.

<lb/>Bezug der Separationskosten im Fall des Nießbrauches.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn Oeltze zu Magdeburg.

<lb/>W. hatte an einem in der Walbecker Feldmark belegenen Grund- 
<lb/>stücke den lebenslänglichen Nießbrauch und waren bei der 'in den Jahren
<lb/>1847 bis 1865 ausgeführten Separation dieser Feldmark von der Aus- 
<lb/>einandersetzungs-Behörde als antheilige Kosten 353 Thlr. 29 Sgr. 2 Pf.
<lb/>von dem W. eingezogen. Nach dem Tode des W. klagten dessen Erben
<lb/>gegen den Eigenthümer des Grundstücks auf Erstattung dieser 353 Thlr.
<lb/>29 Sgr. 2 Pf nebst Zinsen.

<lb/>Das Kreis-Gericht Neuhaldensleben wies auf Grund des §. 87.
<lb/>Tit. 21. Th. I. A. L. R. die Kläger ab. Das Appellations-Gericht
<lb/>dagegen verurtheilte unterm 29. Juni 1868 den Verklagten nach dem
<lb/>Klageanträge. In den Gründen wurde ausgeführt:

<lb/>„Separationskosten fallen nicht unter den Begriff einer von dem
<lb/>feparirten Grundstücke entrichteten Last oder Abgabe (§. 87. Tit. 21.
<lb/>Th. I. A. L. R.), sind vielmehr, wie der Inhalt und der Zweck der
<lb/>Separations-Gesetze ergiebt, als Aufwendungen Behufs Verbesserung
<lb/>der Substanz anzusehen (§. 124. a. a. O.). Eine solche und zwar
<lb/>bedeutende Verbesserung ist auch nach dem Zugeständnisse des Ver- 
<lb/>klagten im vorliegenden Falle in der That durch die Separation ein-
<lb/>getreten.

<lb/>Sollten, was nicht erhellt, unter den Separationskosten solche
<lb/>sich befinden, welche durch Prozesse entstanden sind, so würden nr
<lb/>Betreff derselben auch noch die §§. 82. 84. a. a. O. den Klägern zur
<lb/>Seite stehen.

<lb/>Der Mangel der von dem Verklagten erklärten schriftlichen Ge- 
<lb/>nehmigung zu der Verbesserung, welche nach dem allegirten §. 124.
<lb/>in der Regel, wenn dafür Vergütung von Seiten des Nießbrauchers
<lb/>verlangt wird, erforderlich wäre, darf den Klägern nicht entgegengesetzt
<lb/>werden, da es fich bei der in der Walbecker Feldmark stattgehabten
<lb/>Separation, welche nach §. 15. der Gemeinheitstheilungs - Ordnung
<lb/>durch den einseitigen Antrag des Erblassers der Kläger, als bloßen
<lb/>Nießbrauchers nicht herbeigeführt werden kann, um eine durch die
<lb/>Landesgesetze vorgeschriebene Verbesserung respektive ein zum Besten
<lb/>der allgemeinen Landeskultur angeordnetes Verfahren handelte, welchem
<lb/>sich zu entziehen die Besitzer der in der Feldmark belegenen Grundstücke
<lb/>nicht, die Macht hatten und deren Verpflichtung, fich diese Verbesserun- 
<lb/>gen gefallen zu lassen, durch den von der Auseinandersetzungs-Behörde
<lb/>bestätigten Separationsplan konstatirt wird."
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0794.tif"
                n="784"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0794"/>
            <div xml:id="d20769e92832"
                 type="section"
                 subtype="Rechtsprechung"
                 n="29.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Frage: ob Eisenbahn-Verwaltungen nach Zahlung der im Frachtbriefe irrthümlich zu niedrig angesetzten Fracht den bei richtiger Berechnung sich ergebenden Mehrbetrag von dem Empfänger des Gutes nachzufordern berechtigt sind?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hinschius, Franz">Mitgetheilt vom Justizrath Dr. Franz Hinschius</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0794--><p/>
               <p>

                  <lb/>784
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>29.

<lb/>Zur Frage: ob Eisenbahn-Verwaltungen nach Zahlung der im
<lb/>Frachtbriefe irrthümlich zu niedrig angesehten Fracht den bei
<lb/>richtiger Berechnung sich ergebenden Mehrbetrag von dem
<lb/>Empfänger des Gutes nachzufordern berechtigt sind?

<lb/>Mgem. Deutsches Handelsgesetzbuch Art. 406.

<lb/>Mitgetheilt vom Justizrath vr. Franz Hinschius.

<lb/>Der Kaufmann B. in Hamburg empfing durch die Berlin-
<lb/>Hamburger Eisenbahn-Gesellschaft aus Riesa eine Kiste mit Spiel-
<lb/>waaren. Die tarifmäßige Fracht von Riesa bis Hamburg betrug
<lb/>20 Thlr. 11 Sgr. In dem von Riesa nach Hamburg lautenden
<lb/>Frachtbriefe, der irrthümlich von Berlin auf Hamburg chartirt
<lb/>worden, war nur die Fracht für die letztere Strecke mit 16 Thlr.
<lb/>13 Sgr. angesetzt, mithin 3 Thlr. 28 Sgr. zu wenig Fracht berechnet.
<lb/>Der Frachtbrief wurde dem Adressaten am 2. Februar 1867 zugestellt
<lb/>und die Fracht von ihm am 13. desselben Monats entrichtet. Mehrere
<lb/>Monate später wurde der Jrrthum entdeckt und da B. die Nachzahlung
<lb/>des zu wenig angesetzten Frachtbetratzes verweigerte, so klagte, des Prin-
<lb/>zipes wegen, die Direktion der Berlin-Hamburger Eisenbahn gegen ihn
<lb/>bei dem Handelsgericht zu Hamburg. Zur Begründung der Klage
<lb/>wurde angeführt:

<lb/>der Verklagte sei mit den bestehenden Tarifen ganz genau bekannt,
<lb/>er habe mehrfach, wenn aus Versehen zu viel Fracht berechnet ge- 
<lb/>wesen, dieserhalb reklamirt, und zwar mit vollem Recht, denn der
<lb/>Frachtbrief werde auf Grund des Reglements, zu welchem die Tarife
<lb/>gehören, ausgestellt. Selbstverständlich habe die Eisenbahn aber das- 
<lb/>selbe Recht und könne, wenn — wie im vorliegenden Falle — irr- 
<lb/>thümlich zu wenig Fracht gefordert fet^ den ihr zukommenden Mehr- 
<lb/>betrag nachträglich verlangen. Es sei m diesem Falle die Fracht von
<lb/>Riesa bis Berlin vergessen worden und müsse behauptet werden,
<lb/>daß der Verklagte, welcher jede Fracht nachrechne, auch den hier vor- 
<lb/>liegenden Jrrthum vor der Bezahlung der Fracht bemerkt habe.

<lb/>Der Verklagte gab zwar zu, daß der Forderung der Klägerin der
<lb/>nötige Frachtsatz zum Grunde liege, widersprach aber der Klage. Er
<lb/>sei Spediteur und habe seinem Kommittenten auch nur die der Klägerin
<lb/>bezahlte Fracht berechnet, so daß er schon deshalb nicht in Anspruch
<lb/>genommen werden könne. Er bestreite, daß er den Jrrthum bemerkt;
<lb/>auch habe er früher die Frachten nicht nachgerechnet, sondern der Bahn
<lb/>nur Anzeige gemacht, wenn sich auf dem Frachtbrief Additionsfehler
<lb/>gefunden hätten, auch wenn diese zu seinen Gunsten gewesen.
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0795.tif"
                   n="785"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0795"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0795--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rechtssprüche.
</p>
               <p>

                  <lb/>785
</p>
               <p>

                  <lb/>Die erste Kammer des Handelsgerichtes zu Hamburg erkannte
<lb/>am 12. September 1867:
<lb/>daß,

<lb/>da bei der Lieferung des hier fraglichen Kollo Verklagter nur an- 
<lb/>nehmen konnte, daß für dasselbe so viel, wie in den in Betracht
<lb/>kommenden Tarifen bestimmt ist — weder mehr noch weniger —
<lb/>an Fracht zu bezahlen sei, demnach, wenn auch in dem Frachtbrief
<lb/>irrthümlich für die Strecke von Riesa hierher nur die tarifmäßige
<lb/>Fracht von Berlin hierher berechnet worden, doch Verklagter die
<lb/>Zahlung der jetzt von der Klägerin nachgeforderten Summe nur dann
<lb/>verweigern könnte, wenn er durch diese'Zahlung in Verlust gerathen
<lb/>würde und der Verlust nicht als ein von ihm selbst verschuldeter an- 
<lb/>zusehen sein sollte, weil er zeitig genug, entweder durch die Klägerin
<lb/>von dem Versehen in KennMiß gesetzt worden wäre oder selbst das- 
<lb/>selbe bemerkt hätte;

<lb/>da jedoch keineswegs angenommen werden kann, daß Verklagter
<lb/>schlechthin zu der Nachzahlung verpflichtet sei, weil er bei einer Prü- 
<lb/>fung der auf dem Frachtbrief enthaltenen Rechnung das Versehen
<lb/>hätte bemerken müssen, vielmehr davon auszugehen ist, daß Verklagter
<lb/>auf die Richtigkeit dieser klägerischen Rechnung sich verlassen durfte;

<lb/>da aber, wenn nach diesen Grundsätzen entschieden werden soll,
<lb/>der Sachverhalt einer weiteren Aufklärung bedarf, als die bisherigen
<lb/>Vorträge der Parteien enthalten,

<lb/>unter Feststellung der obigen Grundsätze für die Entscheidung des Pro- 
<lb/>zesses, vorgängig zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts eine Kom- 
<lb/>mission zu verfügen und die Parteien anzuweisen, den Termin bei dem
<lb/>Gerichts-Präses nachzusuchen.

<lb/>Die klagende Gesellschaft legte gegen dies Urtel das Rechtsmittel
<lb/>der Restitution ein, in Folge dessen die zweite Kammer des Ham- 
<lb/>burger Handelsgerichts unterm 21. September 1867 erkannte:

<lb/>daß die Förmlichkeiten des Restitutionsgesuches gewahrt zu achten,
<lb/>Materialien anlangend aber,

<lb/>da ein Jrrthum über die Quantität der berechneten Fracht an sich
<lb/>zur Nachforderung der tarifmäßig zu wenig notirten Summe befugt,

<lb/>da aber eine Verbindlichkeit des Empfängers, die Fracht nach- 
<lb/>zurechnen, weiter nicht zu statuiren ist, als daß er die Nichtigkeit der
<lb/>Multiplikation der im Frachtbriefe bemerkten Ansätze und der Addition
<lb/>ihrer Resultate prüfe, nicht aber auch: ob die zu Grunde gelegten
<lb/>Faktoren mit den berechtigten Tarifen verschiedener Eisenbahnen über- 
<lb/>einstimmen,

<lb/>während, wenn er solche Nichtübereinstimmung beim Empfange
<lb/>observirte, er schon um des dolus willen für die Nachzahlung ohne
<lb/>Weiteres haften würde,

<lb/>wogegen die Eisenbahn es sich selbst beizumessen hat, wenn sie
<lb/>bei erfolgter Weiterexpedition der Waare auf Grund der bezahlten
<lb/>Fracht mit juribus cessis gegen den schließlichen Empfänger, dem
<lb/>sonst der Jrrthum zu Gute kommen würde, sich begnügen muß, über
<lb/>diesen Punkt aber nichts aberkannt worden,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0796.tif"
                   n="786"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0796"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0796--><p/>
               <p>

                  <lb/>786 Rechtssprüche.

<lb/>daß das Erkenntniß erster Kammer vom 12. September dieses Jahres
<lb/>zu konfirmiren.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der weitere Verlauf des Prozesses ist nicht von allgemeinem In- 
<lb/>teresse, weil derselbe sich nur in tatsächlichen Verhältnissen bewegt.
<lb/>Wenn aber in dem zweiten Erkenntnisse der Richter zunächst ausdrück- 
<lb/>lich anerkennt:

<lb/>daß ein Jrrthum in der Berechnung der Fracht an sich zur Nach-
<lb/>sorderung der tarifmäßig zu wenig angesetzten Summe berechtigt,

<lb/>— worin wir ihm nur beistmimen können — so vermissen wir dagegen
<lb/>die Angabe des Rechtsgrundes, weshalb die Verbindlichkeit des
<lb/>Empfängers, der nach Art. 406 des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuchs
<lb/>durch Annahme des Gutes und Frachtbriefes zur Frachtzahlung ver- 
<lb/>pflichtet ist, in dem Falle, wenn das Gut weiter fpedirt worden, sich
<lb/>auf die Abtretung der Rechte gegen den fchließlichen Empfänger
<lb/>der Waaren beschränken soll.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0797.tif"
             n="787"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0797"/>
         <div xml:id="d20769e93121">
            <head>Literatur</head>
            <div xml:id="d20769e93126" type="review" n="26.">
               <head>
                  <title>Ueber die Befugniß der ordentlichen Gerichte zur straf- und civilrechtlichen Verfolgung von Staatsbeamten aus Anlaß von Amtshandlungen nach Preußischem Recht. Von einem preußischen Richter</title>
               </head>
        
        
        
            </div>
            <div xml:id="d20769e93135" type="review" n="27.">
               <head>
                  <title>Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 nebst Einleitung und Kommentar von R. Klostermann, Oberbergrath</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0797--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>26.

<lb/>Mer die Lefngniß der ordentlichen Gerichte zur straf- und civil-
<lb/>rrchtlichen Verfolgung von Staatsbeamten aus Palast von Amts- 
<lb/>handlungen nach preußischem Recht. Von einem preußischem Richter.
<lb/>Berlin 1868. Verlag von I. Guttentag. Oktav. SS. 61.

<lb/>Diese kleine der Beachtung werthe Schrift behandelt unter sehr vollstän- 
<lb/>diger Benutzung der einschlagenden Literatur des allgemeinen, des deutschen
<lb/>und des preußischen Staatsrechts und mit der einleitenden Beigabe einer guten
<lb/>Uebersicht über den früheren Rechtszustand in Preußen die Bestimmungen des
<lb/>Gesetzes vom 13. Februar 1854 und sein Verhältniß zu dem srüheren Recht.
<lb/>Wenngleich Referent dem Verfasser, welcher den Grundgedanken des fteilich
<lb/>sonst auch von ihm der Verbesserung fähig gehaltenen Gesetzes für korrekt
<lb/>hält, nicht beistimmen kann, so giebt er demselben doch in so fern Recht, als
<lb/>dieser einen Theil der dagegen erhobenen Angriffe für übertrieben erklärt, und
<lb/>erkennt weiter gern an, daß die Schrift in ruhiger, objektiver und von jeder
<lb/>Parteibefangenheit fteien Weise immerhin der Erwägung werthe Argumente
<lb/>für den vom Verfasser verteidigten Standpunkt bietet.
</p>
               <p>

                  <lb/>27.

<lb/>Das Allgemeine Berggesetz für die preußischen Staaten vom 24. Juni
<lb/>1865 nebst Einleitung und Kommentar von R. Klostermann,
<lb/>Oberbergrath. Zweite vennehrte und verbesserte Auflage. Berlin, Verlag
<lb/>von I. Guttentag. 1868. Oktav. SS. VIII. 459.

<lb/>Referent hat die erste Ausgabe des vorliegenden werthvollen Kommentars
<lb/>schon in der Preuß. Anwaltszeitung Jahrgang 1865 S. 639. und Jahrgang
<lb/>1866 S. 591. charakterisirt. Durch die Ausnahme desselben in der juristi- 
<lb/>schen und bergmännischen Welt, welche schon zwei Jahre nach dem Erscheinen
<lb/>des Werkes eine zweite Auflage nöthig gemacht hat, ist das damals gefällte
<lb/>günstige Urtheil thatsächlich gerechtfertigt worden und der Beweis geliefert, daß
<lb/>dieser Kommentar unter den vorhandenen Erzeugnissen ähnlicher Art sich die erste Stelle
<lb/>errungen hat. Die Veranstaltung der neuen Ausgabe hat dem Verfasser Ge- 
<lb/>legenheit geboten, seiner Einleitung einen neuen Paragraphen über die Ein- 
<lb/>führung des Gesetzes in den 1866 erworbenen Provinzen einzufügen, sowie
<lb/>die betreffenden Verordnungen mit in den Text aufzunehmen und zu kommen-
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0798.tif"
                n="788"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0798"/>
            <div xml:id="d20769e93230" type="review" n="28.">
               <head>
                  <title>Das Preußische gemeine und provinzielle Kirchenrecht für das Geltungsgebiet des Allgemeinen Landrechts zusammengestellt und nach den Grundsätzen der obersten Kirchen-, Verwaltungs- und Schulbehörden erläutert von Th. Meier, Königl. Preuß. Regierungsrath und Justitiarius</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0798--><p/>
               <p>

                  <lb/>788
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>tiren. Dadurch ist dem Buche nunmehr ebenfalls in den neuen Landestheilen
<lb/>die allgemeine Verbreitung gesichert, ferner dürste dasselbe auch außerhalb Preu- 
<lb/>ßens eine hervorragende Berücksichtigung verdienen, da abgesehen von Braun- 
<lb/>schweig, wo ein dem preußischen wesentlich gleichlautendes Gesetz am 15. April
<lb/>1867 eingeführt ist, noch sich dem ersteren eng anschließende Gesetze für Baiem
<lb/>und Hessen in der Vorbereitung begriffen sind.
</p>
               <p>

                  <lb/>28.

<lb/>Das Preußische gemeine und provinzielle Lirchenrecht für das Geltungs- 
<lb/>gebiet des Allgemeinen Landrechts zusammengestellt und nach den Grund- 
<lb/>sätzen der obersten Kirchen-, Verwaltungs- und Spruchbehörden erläutert
<lb/>von Th. Meier, Königs. Preuß. Regiernngsrath und Justitiarius. Berlin.
<lb/>Druck und Verlag von G. Reimer. 1868. Oktav. SS. XVI. 508.

<lb/>Der Verfasser liefert einen durch die in der Ueberschrist angedeuteten
<lb/>Hülfsmittel kommentirten Text des kirchenrechtlichen Titels (11) des Landrechts.
<lb/>Solche Bücher sind, wenn sie wie das vorliegende das Material im Wesent- 
<lb/>lichen vollständig geben, der Praxis immer willkommen. Größere Ansprüche
<lb/>darf man indessen nicht an das Werk erheben. Der Verfasser hat zwar
<lb/>in einzelnen Noten kurze selbstständige Ausführungen gegeben, aber in diesen
<lb/>findet sich manches Schiefe und Unrichtige. Das Episkopalsystem wird (S. 4.)
<lb/>irriger Weise als dasjenige definirt, nach welchem die gesammte bischöfliche Ge- 
<lb/>walt der katholischen Kirche auf die evangelischen Landesherrn übergegangen
<lb/>war und diesen die Kirchengewalt zustand, also einfach mit dem landesherrlichen
<lb/>Kirchenregiment verwechselt; die preußische Union charakterisirt der Verfasser
<lb/>(S. 28. Note zu §. 39. u. f.) ebenfalls vollkommen unrichtig dahin, daß sie
<lb/>„weder eine Bekenntnißunion, noch eine bekenntnißlose Einigung der beiden evan- 
<lb/>gelischen Schwesterkirchen, vielmehr nur den rechtlichen Charakter einer
<lb/>Konföderation (?) habe." Er hätte wohlgethan sich in dieser Beziehung
<lb/>durch die guten Ausführungen in Richters Beiträgen zum preußischen Kirchen- 
<lb/>recht, Leipzig, 1865, S. 34 ff. zu orientiren und die Resultate der betreffen- 
<lb/>den Ausführungen feinem Publikum mitzutheilen. Ebenso hätte der Verfasser,
<lb/>welcher gerade für Praktiker hat schreiben wollen, diese doch überhaupt auf
<lb/>die neuen Erscheinungen auf dem Gebiete des preußischen Kirchenrechts Hin- 
<lb/>weisen sollen. Weder in der Vorrede, noch in der Einleitung, noch soweit
<lb/>Referent gesehen hat, in den fortlaufenden Noten wird auf das eben erwähnte
<lb/>Nichtersche Buch, Jacobsens preußisches evangelisches Kirchenrecht, das eben- 
<lb/>falls einen Kommentar zum Landrecht bildende Vogtsche Kirchen und Eherecht,
<lb/>endlich die eine Fülle von Material enthaltende A. Altmannfche Kirchen-,
<lb/>Schul- und Eherechtspraxis und die jetzt im Erscheinen begriffene neue, durchaus
<lb/>tüchtige und werthvolle Bearbeitung des Bocheschen preußischen legalen evan- 
<lb/>gelischen Pfarrers von W. und A. Altmann aufmerksam gemacht. Aus
<lb/>welchem Grunde der Verfasser einen solchen Hinweis unterlassen hat, ist völlig
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0799.tif"
                n="789"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0799"/>
            <div xml:id="d20769e93350" type="review" n="29.">
               <head>
                  <title ref="mpier:pr-147942">Ueber das Wesen und die Arten der Verträge des heutigen römischen Rechts. Von Dr. Ch. A. Hesse, Justizrath und Gerichtsamtmann</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0799--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>789
</p>
               <p>

                  <lb/>unerfindlich. Sicherlich wird er doch selbst wohl nicht annehmen, daß sein
<lb/>Buch dem Publikum soviel zu bieten geeignet ist, daß das letztere aus der
<lb/>Benutzung jener Werke neben dem seinigen keinen Nutzen und Vortheil mehr
<lb/>ziehen kann. Paul Hinschius.
</p>
               <p>

                  <lb/>29.

<lb/>Aeöer das Wesen und die Arten der Verträge des heutigen römischen
<lb/>Rechts. Ein Versuch zur Widerlegung der Lehre daß es inl heutigen
<lb/>römischen Recht noch formelle Verträge gebe. Von Dr. Eh. A. Hesse,
<lb/>Justizrath und Gerichtsamtmann. Jena. Nauk's Verlag (Hermann
<lb/>Dufft.) 1868. Oktav. SS. XII. 382.

<lb/>Der Verfasser behandelt sein Thema in zwei Abschnitten, von denen der eine
<lb/>Darstellung der materiellen und formellen Verträge nach römischem Recht enthält,
<lb/>der andere „-Widerlegung der Theorie von formellen Verträgen im heutigen römi- 
<lb/>schen Recht und von der Anerkennung als Verpflichtungsgrund" betitelt ist. Der
<lb/>Verfasser glaubt mit seinen Ausführungen (vgl. S. 377.) nachgewiesen zu
<lb/>haben, daß die Anerkennung keinen Verpflichtungsgrund enthalte, noch enthalten
<lb/>könne, sowie dgß das heutige römische Recht vielmehr nur die Annahme ma- 
<lb/>terieller Verträge gestatte. Formelle Verträge lassen sich nach feinen weitern
<lb/>Ausführungen aus dem natürlichen Rechte nicht ableiten, sie seien vielmehr als
<lb/>Singularitäten zu betrachten und widersprächen insbesondere dem sittlichen Prin-
<lb/>zipe des Rechts. Das wahre Rechtsbewußtsein des Volkes verlange bei uns,
<lb/>wie bei den Römern nach materiellem Rechte, und das Zurückkommen und Zurück- 
<lb/>weisen auf die formellen Verträge des römischen Rechts wäre ein Verstoß gegen
<lb/>die Rechtsgeschichte. Soviel über die Resultate des Buches, welche zugleich den
<lb/>Standpunkt des Verfaffers in der vielfach in neuerer Zeit ventilirten civilisti- 
<lb/>schen Frage charakterisiren. Bei der Schwierigkeit derselben und der umfassen- 
<lb/>den Literatur über den in Rede stehenden Punkt kann es nicht der Zweck dieser
<lb/>Anzeige sein, hier eine irgendwie eingehende Kritik des vorliegenden Werkes
<lb/>zu geben. Wenn ein gewisser Konservativismus gewiß gerechtfertigt erscheint
<lb/>und das Buch auch fleißig gearbeitet ist, so glaubt Referent doch das als Mangel
<lb/>der Ausführung bezeichnen zu müssen, daß der Verfasser viel zu wenig Rück- 
<lb/>sicht auf das moderne Verkehrsleben genommen und daß er den Begriff des
<lb/>formellen Vertrages und des abstrakten Versprechens nirgends recht aus einander
<lb/>gehalten hat, während der Schwerpunkt aller hierher gehörigen Untersuchungen
<lb/>einzig und allein auf der Frage beruht: ob wir im heutigen Recht ein abstrak- 
<lb/>tes Versprechen, losgelöst von seiner euusa, lediglich weil der Wille sich zu ver- 
<lb/>pflichten vorhanden, als verbindlich anzuerkennen haben.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II.
</p>
               <p>

                  <lb/>50
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0800.tif"
                n="790"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0800"/>
            <div xml:id="d20769e93470" type="review" n="30.">
               <head>
                  <title>Corpus iuris civilis. Editio stereotypa- Fasciculus I. Institutiones recognovit Paulus Krueger. Digestorum lib. I.-VIIII. recognovit Theodorus Mommsen</title>
               </head>
        
        
        
            </div>
            <div xml:id="d20769e93479" type="review" n="31.">
               <head>
                  <title>Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch, erläutert aus den Materialien der Rechtslehre und den Entscheidungen der deutschen Gerichte. Von Dr. jur. Georg Löhr, Advokat in Köln</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0800--><p/>
               <p>

                  <lb/>790
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>30.

<lb/>Corpus luris cmlis. Editio stereotypa. Fasciculus I. Institutiones recogno- 
<lb/>vit Paulus Krueger. Digestorum lib. I.—VIIIL recognovit Theo- 
<lb/>dorus Mommsen. Berolini apud Weidmannos. 1868. Gr.
<lb/>Oktav. SS. 136.

<lb/>Die Verlagshandlung hat von dem in diesem Jahre vollendeten ersten
<lb/>Bande der den vollständigen Apparat enthaltenden Digesten-Ausgabe Mommsens
<lb/>und von der Jnstitutionen-Ausgabe seines Mitgehülfen, des Berliner Privat- 
<lb/>dozenten Dr. Paul Krüger, Berlin 1867, eine Stereotyp-Ausgäbe veranstal- 
<lb/>ten lassen, deren erste Lieferung jetzt vorliegt. Beide Editionen sind nach einer
<lb/>genauen Sichtung des handschriftlichen Materials unter Veranstaltung nochmaliger
<lb/>Kollation der entscheidenden Manuskripte, die der Digesten hauptsächlich auf Gmnd
<lb/>der Florentina, angefertigt. Es ist somit diese neue Stereotyp-Ausgabe, die
<lb/>den reichen Apparat der großen Ausgabe nicht reproducirt, die einzige, welche
<lb/>dem heutigen Stande der Wissenschaft entspricht und zugleich den Vortheil hat,
<lb/>für den Gebrauch des Praktikers in bequemer und handlicher Form den besten
<lb/>Text des Corpus iuris darzubieten.
</p>
               <p>

                  <lb/>31.

<lb/>Das allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch, erläutert aus den Materialien,
<lb/>der Rechtslehre und den Entscheidungen der deutschen Gerichte. Unter
<lb/>genauer Berücksichtigung der Einsührungsgefetze sämmtlicher deutschen
<lb/>Staaten. Von Dr. jur. Georg Löhr, Advokat in Köln. Elberfeld
<lb/>1868. Verlag von R. L. Friedrichs. Octav. SS. IV. 387.

<lb/>Nach der Vorrede ist der vorliegende Kommentar vorzugsweise vom prak- 
<lb/>tischen Gesichtspunkt aus angelegt. In gedrängter Kürze enthält derselbe einzelne
<lb/>selbstständige Erörterungen, die durch die Etienntnisse der deutschen Gerichte
<lb/>bisher entwickelte Praxis, Nachweise aus der Spezialliteratur und den Protokollen
<lb/>der Nümberger und Hamburger Konferenzen. Rein theoretische Entwickelungen
<lb/>hat der Verfasser dagegen nicht geben wollen.

<lb/>Daß der Kommentar durch diese Anlage geeignet ist, gerade den Bedürf- 
<lb/>nissen der Praxis zu dienen, unterliegt keinem Zweifel. Ein besonderer Vorzug
<lb/>desselben ist die Annotation der entsprechenden Paragraphen der Einführungs- 
<lb/>gesetze der einzelnen deutschen Staaten zu den betreffenden Artikeln des Gesetz- 
<lb/>buches und ferner das beigegebene, sehr sorgfältig gearbeitete alphabetische Sachregister.
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0801.tif"
                n="791"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0801"/>
            <div xml:id="d20769e93583" type="review" n="32.">
               <head>
                  <title>Die vermögensrechtlichen Klagen nach den sächsischen Rechtsquellen des Mittelalters dargestellt von Dr. Paul Laband, ordentlichem Professor der Rechte zu Königsberg</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0801--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>791
</p>
               <p>

                  <lb/>32.

<lb/>Die vermögensrechUichen Klagen nach den sächsischen Nechtsguellen

<lb/>des Mittelalters dargestellt von vr. Paul Lab and, ordentlichem

<lb/>Professor der Rechte zu Königsberg. Königsberg. Verlag von Hübner

<lb/>&amp; Matz. 1869. , Oktav. SS. VI. 406.

<lb/>Das vorliegende Werk hat freilich zunächst und in erster Linie eine rechts- 
<lb/>historische Bedeutung. Der Gang, welchen der Verfasser bei seinen Untersu- 
<lb/>chungen genommen hat, ist von ihm in der Vorrede (S. IV.) dahin ange- 
<lb/>geben: „Dieser Weg besteht darin, daß man bei allen rechtlichen Ansprüchen
<lb/>untersucht, in welcher Weise der Kläger sie substanziren muß, welche Einreden
<lb/>dem Verklagten dagegen zustehen, und welche Thatsachen durch Beweis festge- 
<lb/>stellt werden müssen. Durch eine solche Untersuchung muß sich ergeben, auf
<lb/>welches Fundament die Klagen gegründet und welche Thatsachen für die Ver-
<lb/>urtheilung des Verklagten und die Abweisung des Klägers entscheidend sind.
<lb/>Erkennt man aber erst das Fundament der Klage, so ergeben sich daraus dann
<lb/>von selbst die Einteilungen der Klagen und ihrer verschiedenen Arten." Durch
<lb/>diese volle Anerkemmng gebührende Methode hat der Verfasser eine Reihe von
<lb/>Resultaten gewonnen, welche die bisherige Auffassung des deutschen Privatrechts
<lb/>und Prozesses nach der Ansicht des Referenten in vielen Punkten berichtigen
<lb/>und darüber ein neues Licht verbreiten, und sein Werk kann in dieser Beziehung
<lb/>geradezu als ein Fortschritt in der germanistischen Rechtswissenschaft bezeichnet
<lb/>werden. Wenn Referent in dieser wesentlich praktischen Zwecken dienenden
<lb/>Zeitschrift auf dasselbe aufmerksam macht, so geschieht dies darum, weil das
<lb/>Buch auch für die Auffassung des heutigen deutschen Rechtszustandes Bedeutung
<lb/>einnimmt. Für die Prozeßreformen ist — da vielfach Beibehaltung des ein- 
<lb/>heimischen Prozesses und Einführung fremden (französischen) Rechts von den
<lb/>Parteien auf die Fahne geschrieben ist — eine richtige Einsicht nicht nur in
<lb/>das Wesen des deutschen Prozesses, sondern auch in die deutfchrechtliche Auf- 
<lb/>fassung der im Civilprozesse zur Verhandlung kommenden Privatrechte uner- 
<lb/>läßlich und mit diesen Punkten beschäftigt sich der Verfasser im vorliegenden
<lb/>Werke. Nicht minder wichtig sind für die Fragen nach der s. g. Relativität
<lb/>der dinglichen Rechte und der von Delbrück adoptirten s. g. dinglichen Klage
<lb/>die einschlägigen Untersuchungen in dem Werke (S. 50 ff.), welche zu dein
<lb/>Resultate kommen, daß das deutsche Recht einen Unterschied zwischen dinglichen
<lb/>und persönlichen Klagen im römischen Sinne nicht gekannt hat. Für die Lehre
<lb/>vom Possessorium und der Klage aus dem älteren Besitz geben die Erörterun- 
<lb/>gen darüber, ob daß deutsche Recht einen Unterschied zwischen Possessorium und
<lb/>Petitorium gekannt hat, reichliche Ausbeute. Der Praktiker wird demnach diese
<lb/>wesentlich rechtshistorische Arbeit nicht unbefriedigt und ohne Nutzen aus der
<lb/>Hand legen, und sie kann ihm um so mehr empfohlen werden, als die Unter- 
<lb/>suchungen einmal überall mit civilistischer, wenn freilich berechtigter Weise nicht
<lb/>romanisirender Methode geführt sind, und ferner die Darstellung sich in einer
<lb/>äußerst klaren und verständlichen Form bewegt. P. Hinschius.
</p>
               <p>

                  <lb/>50*
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0802.tif"
                n="792"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0802"/>
            <div xml:id="d20769e93709" type="review" n="33.">
               <head>
                  <title>Die Verhandlungen des norddeutschen Reichstages über die Aufhebung der Schuldhaft. Mit Bemerkungen herausgegeben von Th. Lesse, Kreisgerichtsrath, Mitglied des Reichstages und des Abgeordnetenhauses</title>
               </head>
        
        
        
            </div>
            <div xml:id="d20769e93718" type="review" n="34.">
               <head>
                  <title>Archiv des norddeutschen Bundes und des Zollvereins. Redigirt von Dr. jur. A. Koller</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0802--><p/>
               <p>

                  <lb/>792
</p>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>33.

<lb/>Die Verhandlungen des norddeutschen Reichstages über die Aufhebung
<lb/>der Schuldhaft. Mit Bemerkungen herausgegeben von Th. Lesse,
<lb/>Kreisgerichtsrath, Mitglied des Reichstages und des Abgeordnetenhauses.
<lb/>Berlin 1868. Verlag von Fr. Kortkampf. Oktav. SS. 96.

<lb/>Die vorliegende Schrift enthält den vom Bundesrathe vorgelegten Ent- 
<lb/>wurf, betreffend die Aufhebung der Schuldhast, den dagegen eingebrachten An- 
<lb/>trag des Abgeordneten von Blankenburg und Genossen, den Kommissions-
<lb/>bericht über den Entwurf, die Verhandlungen des Reichstages in den Plenar- 
<lb/>sitzungen vom 27. und 28. Mai 1868, das schließlich durch das Bundes- 
<lb/>gesetzblatt publizirte Gesetz und endlich Bemerkungen des Herausgebers. Bei
<lb/>den Zweifeln, welche das Gesetz bisher in der Praxis erregt hat, kann die
<lb/>Schrift, welche das Material für die Auslegung desselben zusammensiellt, an
<lb/>und für sich schon willkommen geheißen werden. Ihr Werth wird aber noch
<lb/>durch die S. 89 ff. bekgefügten Bemerkungen des Herausgebers erhöht. Abge- 
<lb/>sehen davon, daß diesen schon deshalb eine gewisse Bedeutung zukommt, weil
<lb/>der Herausgeber Berichterstatter der Reichstagskommission gewesen ist, verdienen
<lb/>auch materiell die Erötterungen über den von ihm selbst als „ominös" bezeich-
<lb/>neten §. 2. des Gesetzes alle Beachtung, weil sie eine gründliche und gehalt- 
<lb/>volle Besprechung der Tragweite des gedachten Paragraphen darbieten.
</p>
               <p>

                  <lb/>Archiv des norddeutschen Sundes und des Zollvereins. Jahrbuch für
<lb/>Staats-Verwaltungs-Recht und Diplomatie des Norddeutschen Bundes und
<lb/>des Zollvereins. Redigitt von vr. für. A. Koller. 1. Bd. Hst. 2.
<lb/>bis 6. Berlin 1868. Verlag von Fr. Kortkamps. Oktav. S. 800.

<lb/>Den Plan und die Tendenz dieses Werkes haben wir schon S. 507.
<lb/>dieses Jahrgangs besprochen. Indem wir jetzt auf das Erscheinen der oben
<lb/>gedachten 5 weiteren Hefte des Archivs Hinweisen, bemerken wir, daß die im
<lb/>ersten begonnene Mittheilung der Militärgesetzgebung des norddeutschen Bundes
<lb/>und der sich an diese anschließenden Verordnungen und Erlaffe sich bis in
<lb/>die Mitte des 5. Heftes hindurchzieht. Im 6. Heft beginnt freilich dem ur- 
<lb/>sprünglichen Plane zuwider statt der verheißenen diplomatischen Aktenstücke, weil
<lb/>diese bisher nicht haben vollständig beschafft werden können, die fremde Gesetze
<lb/>mittheilende II. Abtheilung, welche die Wehrgesetze der drei süddeutschen Staaten
<lb/>und die Socialgesetzgebung Baierns enthält. Die Zusammenstellung in den
<lb/>vorliegenden Heften ergiebt auf das deutlichste, daß der Herausgeber es sich hat
<lb/>angelegen sein lassen, das Material sorgfälttg und vollständig zu sammeln,
<lb/>und daß das Archiv als brauchbares Hülfsmittel für alle diejenigen, welche für
<lb/>öffentliches Recht und Polittk Interesse haben, bezeichnet werden kann.
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0803.tif"
                n="793"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0803"/>
            <div xml:id="d20769e93831" type="review" n="35.">
               <head>
                  <title>Bibliotheca iuridica et politica. Herausgegeben und mit genauem  Materien-Register versehen von E. Wadsack</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0803--><p/>
               <p>

                  <lb/>Literatur.
</p>
               <p>

                  <lb/>793
</p>
               <p>

                  <lb/>35.

<lb/>Bibliotheca iuridica et politica. Verzeichniß der auf dem Gebiete der Rechts«
<lb/>und Staatswissenschaft (Diplomatie, Politik, National - Oekonomie und
<lb/>Statistik) bis Ende 1867 in deutscher und fremden Sprachen erschienenen
<lb/>älteren und neueren bemerkenswerthen Werke. Herausgegeben und mit
<lb/>genauem Materien-Register versehen von E. Wadsack. Berlin. 1868.
<lb/>Verlag der Buchhandlung für Staatswissenschaften und Geschichte (Fr.
<lb/>Kortkampf). Oktav. SS. 95.

<lb/>Auf eine wissenschaftliche Bedeutung und auf Vollständigkeit kann diese
<lb/>vorliegende bibliotheca iuridica keinen Anspruch machen. Ein bestimmtes
<lb/>Prinzip für die Auswahl der verzeichneten Werke giebt das auf dem Titel
<lb/>stehende Wort: „bemerkenswerth" gewiß nicht ab und so hat denn Referent auch
<lb/>vergebens nach ihm bemerkenswerthen juristischen Werken, wie z. B. der neuen
<lb/>Mommsenschen Ausgabe des Corpus iuris civilis, der Goldschmidtschen Zeit«
<lb/>schrift für Handelsrecht, dem Archiv für civilistische Praxis u. s. w. in dem
<lb/>Buche gesucht. Auch ist es ihm völlig unerfindlich gewesen, welches Normal«
<lb/>fahr der Herausgeber als terminus a quo für seine Zusammenstellung gewählt
<lb/>hat. Wenn fteilich eine auf dem Titel quer gedruckte Notiz diese bibliotheca
<lb/>als Lager-Katalog der Verlagsbuchhandlung bezeichnet, so müssen die eben
<lb/>hervorgehobenen Bedenken allerdings ungerechtfertigt erscheinen, dann ist aber
<lb/>sicherlich die Bemerkung berechtigt, daß ein solcher Lager-Katalog nicht den voll- 
<lb/>tönenden Namen eines Verzeichnisses aller (d. h. von den ersten Anfängen der
<lb/>betreffenden Literatur ab) bis zum Jahre 1867 erschienenen bemerkenswerthen
<lb/>juristischen und staatswissenschaftlichen Werke verdient.
</p>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0804.tif"
             n="794"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0804"/>
         <div xml:id="d20769e93911">
            <head>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte</head>
            <div xml:id="d20769e93916" type="section" subtype="Sonstiges" n="5.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Erlaß des Königl. Appellationsgerichts zu Kassel betreffend die Berechnung der Reisekosten und Diäten der Rechtsanwälte bei Vertretungen vor auswärtigen Gerichten</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0804--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verein und Angelegenheiten -er Preußischen
<lb/>Rechtsanwälte.

<lb/>5. Erlaß des Königl. Appellationsgerichts zu Kassel betreffend
<lb/>die Berechnung der Reisekosten und Diäten der Rechtsanwälte
<lb/>bei Vertretungen vor auswärtigen Gerichten.

<lb/>Das Appellationsgericht zu Kassel hat am 12. September 1868 in Form
<lb/>eines an alle Kreisgerichtsdirektoren gerichteten Erlasses das Gesetz vom 12. Mai
<lb/>1851, soweit es die Diäten und Reisekosten der Anwälte betrifft, in einer
<lb/>Weise ausgelegt, die auch für größere juristische Kreise von Interesse sein dürfte.

<lb/>Zur besseren Verdeutlichung, namentlich fiir diejenigen Leser, denen das
<lb/>Gesetz, als in ihrer Provinz nicht geltend, nicht zur Hand sein sollte, mögen
<lb/>die betreffenden Bestimmungen hier vorausgeschickt werden.

<lb/>Der Tarif zum Gesetz sagt nämlich unter den Ziffern 3 u. 4 das Nach- 
<lb/>stehende:

<lb/>„3. Wenn der Rechtsanwalt außerhalb seiner Wohnung und des Gerichts-
<lb/>locals Geschäfte besorgen muß, so erhält derselbe außer seinen sonstigen
<lb/>Gebühren:

<lb/>A. Wenn er über eine Viertelmeile von dem Orte, in welchem er wohnt,
<lb/>reisen muß, 2 Thlr. 15 Sgr. Diäten und für jede auch nur an- 
<lb/>gefangene Viertelmeile der Hinreise und der Rückreise 7'/2 Sgr.
<lb/>Reisekosten.

<lb/>B. Wenn die Entfernung nicht über eine Viertelmeile von seiner
<lb/>Wohnung beträgt, bei Objekten bis zu 500 Thlr. einschließlich 10
<lb/>Sgr., bei höheren Objekten 20 Sgr. Ist die Entfernung größer,
<lb/>jedoch innerhalb seines Wohnorts, oder wird er an ein Krankenbett,
<lb/>oder in der Zeit von Abends 8 bis Morgens 8 Uhr gerufen, oder
<lb/>muß er über eine Stunde unthätig warten, so kann er das Doppelte
<lb/>dieser Sätze liquidiren, ebenso, wenn das Geschäft länger als eine
<lb/>Stunde dauert und wenn darauf mehrere Tage verwendet werden
<lb/>müssen, für jeden Tag besonders.

<lb/>4. Wenn ein Rechtsanwalt nicht an dem Orte des Gerichts wohnt, bei
<lb/>welchem er zur Prozeßpraxis verstattet ist, so kann er, wenn die Be- 
<lb/>dingungen seiner Anstellung nicht entgegenstehen, für die Reise zum
<lb/>Gericht Diäten und Reisekosten liquidiren, insofern ihn die Partei aus- 
<lb/>drücklich zur Reise ermächtigt hat und nicht durch ein Uebereinkommen die
<lb/>Reisekosten-Vergütigung sestgestellt ist.

<lb/>Ist die Reise in Angelegenheiten mehrerer Parteien unternommen, so
<lb/>ist von jeder nur ein nach der Zahl derselben zu bestimmender Beitrag
<lb/>zu erfordern.

<lb/>Der einer einzelnen Partei aufzulegende Beitrag zu den Reisekosten
<lb/>und Diäten darf die Hälfte der zu 3 bestimmten Sätze (den Fall eines
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0805.tif"
                   n="795"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0805"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0805--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte. 795

<lb/>getroffenen Übereinkommens ausgenommen), selbst dann nicht über- 
<lb/>schreiten, wenn die Partei allein den Auftrag zur Reise ertheilt hat/
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Erlaß des Appellationsgerichts lautet nun wie folgt:

<lb/>„Den Königlichen Kreisgerichtsdirektorien wird zur eignen Nachachtung sowie
<lb/>zur Mittheilung an das Kollegium und nach Befinden zur Bedeutung der Amts- 
<lb/>gerichte und Rechtsanwälte Kenntniß davon gegeben, daß in Sachen des Kauf- 
<lb/>manns F. zu R., Klägers, gegen den Kaufmann F. I. Sch. zu H., Verklagten,
<lb/>wegen Forderung auf eine Beschwerde des Rechtsanwalts V. vom Appellations- 
<lb/>gericht entschieden worden ist:

<lb/>daß die Rechtsanwälte beim Vertreten vor einem auswärtigen Gerichte
<lb/>einer einzigen Partei, die zur Reise ermächtigt hatte, die gesetzlichen
<lb/>Reisekosten und Diäten nur zur Hälfte in Rechnung bringen dürfen.

<lb/>Man ist bei dieser Entscheidung davon ausgegangen, daß ein Anwalt, der
<lb/>zur Praxis bei einem auswärtigen Gerichte verstattet sei, die Reise regelmäßig
<lb/>im Aufträge mehrerer Parteien unternehme, und daß im Sinne des Gesetzes
<lb/>in dem seltenen Ausnahmsfalle, wo der Anwalt nur die Angelegenheit einer
<lb/>einzigen Partei bei dem zu ■ seinem Rescriptionsbezirke gehörigen auswärtigen
<lb/>Gerichte zu besorgen hat, nicht die Partei mit der Zahlung der vollen Reise- 
<lb/>kosten und Diäten überschwert werde.

<lb/>Die von einer Mehrzahl von Gerichten der bezüglichen Gesetzesbestimmung
<lb/>(Absatz 3. der Ziffer 4. der allgemeinen Bestimmungen des Tarifs zum Gesetze
<lb/>vom 12. Mai 1851) gegebene Einschränkung auf den Fall, daß der Rechts- 
<lb/>anwalt gleichzeitig noch die Reise in Angelegenheiten anderer Parteien unter- 
<lb/>nommen, die ihn nicht zur Reise ermächtigt hatten, hat nicht gebilligt werden
<lb/>können, weil das Gesetz zu solcher weder seinem Ausdruck noch dem ganzen
<lb/>Zusammenhänge und der Zweckbestimmung nach einen genügenden Anhalt bietet.

<lb/>Die Ziffer 3. der allgemeinen Bestimmungen hat die s. g. Lokaltermine
<lb/>und außerdem solche Geschäfte des Rechtsanwalts vor Augen, welche der An- 
<lb/>walt außerhalb seiner Wohnung und des Gerichtslokals, — aber immer noch inner- 
<lb/>halb des Gerichtsbezirks seines Wohnorts — besorgen muß, während die Ziffer
<lb/>4. den ganz andern Fall der Reise nach einem auswärtigen Gerichte begreift.

<lb/>Für Ziffer 3. ist von einem Entgegenstehen der Bedingungen der An- 
<lb/>stellung nicht die Rede und ebensowenig wird hier der Anspruch auf Reisekosten
<lb/>und Diäten von einem ausdrücklichen Auftrag zur Reise abhängig gemacht,
<lb/>während die Ziffer 4. diese Beschränkungen des fraglichen Ausspruchs für Reisen
<lb/>nach auswärtigen Gerichten an die Spitze stellt und mit Ziffer 3. in weiter
<lb/>keinem Zusammenhänge steht, als daß die dort erwähnten Sätze der Reisekosten
<lb/>und Diäten auch für Ziffer 4 in Bezug genommen werden.

<lb/>Der erste Absatz der Ziffer 4. beherrscht demnach auch den 2. und 3. Ab- 
<lb/>satz derselben Ziffer, bezw. die beiden letzten haben die Bedeutung, die Beilrags- 
<lb/>pflicht der Mandanten zu reguliren, je nachdem mehrere konkurriren, oder nur
<lb/>eine einzige Partei den zur Anforderung von Reisekosten berechtigenden Auf- 
<lb/>trag ertheilt hat.

<lb/>Aus dem Ausdruck „der einer einzelnen Partei aufzulegende" Beitrag kann
<lb/>schon im Hinblick darauf nichts für die gegenteilige Auffassung abgeleitet
<lb/>werden, daß auch im Konkurrenzfalle von weiteren Klienten, welche zu der für
<lb/>sie etwa mit unternommenen Reise keinen Auftrag ertheilt hätten, der Anwalt
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0806.tif"
                   n="796"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0806"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0806--><p/>
               <p>

                  <lb/>196 Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte.

<lb/>von diesen einen Beitrag nicht erhält, sondern sich mit der von dem einzigen
<lb/>in Betracht kommenden Mandanten zu zahlenden Halste begnügen muß.

<lb/>Daß die gegentheilige Auffassung mehr der Billigkeit entspreche und solche
<lb/>mehr im Sinne des Gesetzes gelegen sei, läßt sich mit Grund nicht behaupten.
<lb/>Der Gesetzgeber geht von der, den realen Verhältnissen entsprechenden, Unter-
<lb/>stellung aus, daß die Reise nach einem auswärtigen Gerichtsorte des Reskrip- 
<lb/>tionsbezirks des Anwalts regelmäßig für eine Mehrzahl von Mandanten unter- 
<lb/>nommen werde und von der gleichen Unterstellung wird sich die einzelne Partei
<lb/>bei Erwägung der Kostenstage leiten lassen, .wenn sie dem Anwalt Auftrag zur
<lb/>Abhaltung des Termins giebt.

<lb/>Es würde daher unbillig erscheinen, die nachtheiligen Folgen des vielmehr
<lb/>dem Anwalt zuzurechnenden Zufalls, daß er nur einen Termin bei dem seiner
<lb/>Praxis eingegebenen, auswärtigen Gerichte abzuhalten hat, ausschließlich von der
<lb/>Partei tragen zu lassen, während die Ermäßigung der Beitragspslicht der ein- 
<lb/>zelnen Partei auf die Hälfte eine billige Vertheilung dieser Nachtheile mit
<lb/>sich führt." - _
</p>
               <p>

                  <lb/>Einsender dieses bemerkt hierzu Folgendes:

<lb/>Die vorstehende Entscheidung ist, wie es scheint, dadurch hervorgerufen
<lb/>worden, daß die nicht in Kassel dömicilirten früheren Obergerichtsanwälte
<lb/>von der ihnen durch die Verordnung vom 26. Juni 1867 belassenen, den
<lb/>Untergerichtsanwälten aber zu Unrecht entzogenen Befugniß, vor dem Appella- 
<lb/>tionsgericht aufzutreten, Gebrauch machten, und sich dafür die bei der großen
<lb/>Entfernung ihres Wohnsitzes und den geringen Kosten der Eisenbahnfahrt aller- 
<lb/>dings enormen Reisekosten, wie sie das preußische Gesetz zuläßt, berechneten.

<lb/>So sehr man nun auch mit dem Appellationsgericht dahin einverstanden
<lb/>sein kann, daß in einer großen Zahl von Fällen, namentlich bei den an jenes
<lb/>selbst stattfindenden Reisen — welche zwar der Meilenzahl nach weit,
<lb/>aber wegen der überall hin gegebenen Eisenbahnverbindung oft nicht so kost- 
<lb/>spielig und zeitraubend sind, als die von einem Amtsorte zum andern benach- 
<lb/>barten hin mit einer Chaise zu bewerkstelligenden Reisen, für welch' letztere die
<lb/>preußischen Reisekostensätze meist zu hoch sein dürsten — eine wirkliche Ueber-
<lb/>schwerung der Parteien eintritt; so sehr auch gewiß mancher Anwalt Bedenken
<lb/>tragen wird, für die von ihm besorgte einzige auswärtige Sache in Fällen
<lb/>der ersteren Art die vollen Reisekosten des Gesetzes, also z. B. 15, 20, 30
<lb/>Thlr. und mehr zu liquidiren, während er in Wirklichkeit kaum 3 oder 4 Thlr.
<lb/>Auslagen gehabt hat: so kommt es doch im vorliegenden Falle nicht
<lb/>hierauf an, vielmehr lediglich darauf, ob die vom Gerichte beschlossene und
<lb/>sogar publicirte Auslegung des gegebenen Gesetzes richtig erscheint oder
<lb/>nicht. Ist sie nicht richtig, so kann den betreffenden Anwälten, welche sich in
<lb/>einer einzelnen Sache die vollen Reisekosten ansetzen, juristisch kein Vorwurf
<lb/>gemacht werden; vom Gerichte aber wäre es m. E. korrekter gewesen, anstatt
<lb/>jene allgemeine, an alle Gerichte und eventuell auch an alle Anwälte gerichtete,
<lb/>nicht sowohl einen richterlichen als disciplinaren Charakter an sich tragende
<lb/>Verfügung zu ertheilen, höheren Orts dahin zu wirken, daß das Gesetz selbst
<lb/>geändert würde.

<lb/>Die Auslegung Seitens des Gerichts ist nun aber nach m. D. unrichtig,
<lb/>wie ich im Nachfolgenden zeigen will. Schon das Wort „Beitrag" ergiebt,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0807.tif"
                   n="797"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0807"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0807--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte. 797

<lb/>daß die Pos. 3. der Ziffer 4. nicht den Fall vor Augen hat, wo der Anwalt
<lb/>blos für eine Partei die Reise macht, für andere Parteien aber weder Auf- 
<lb/>rag zur Reise hatte, noch überhaupt ein Geschäft vornahm. Denn in solchem
<lb/>Falle kann von Beitrag (— Theil, Antheil) überhaupt nicht gesprochen werden.

<lb/>Die Pos. 3. zur Ziffer 4. enthält, anders ausgedrückt, keine Abänderung
<lb/>desjenigen (sowohl in Pos. 1. zur Ziffer 4. als in der Ziffer 3. ausgedrückten)
<lb/>Hauptprincips, nach welchem der Anwalt — mag der Auftrag zur Reise
<lb/>von mehreren Parteien oder nur von Einer Partei ertheilt sein — sich die
<lb/>Reisekosten ganz, nicht blos halb, berechnen darf; sondern sie enthält weiter
<lb/>nichts, als eine einzige singuläre Ausnahme von der Regel, nämlich
<lb/>das Verbot, bei z. B. zwei oder drei re., vom Anwalt besorgten Sachen, in
<lb/>welchen nur ein einziger der mehreren Mandanten den Auftrag zur Reise
<lb/>gab und folglich an sich allein reisekostenpflichtig sein würde, dieser selben Partei
<lb/>das Ganze der Reisekosten oder 2/3, 3/4, 5/c, überhaupt einen, die Hälfte über- 
<lb/>steigenden Bruchtheil, aufzulegen. Daß dieses der Sinn der Pos. 3. ist, geht
<lb/>aus den vom Gesetzgeber gebrauchten Worten: „selbst dann nicht, wenn"
<lb/>deutlich hervor. Die Worte „selbst dann, wenn" bedeuten nichts anderes als
<lb/>„etiamsi" „obgleich".

<lb/>Will man aber — was vielleicht die Meinung des Appellationsgerichts
<lb/>ist, — jene Worte „selbst dann, wenn" so auslegen, daß der durch sie ein- 
<lb/>geleitete Konditionalsatz mindestens zwei Fälle im Auge habe, von denen nur
<lb/>der eine potenzirtere durch das Wort „selbst" ausgedrückt sei, während
<lb/>der nicht ausgedrückte 2. Fall gerade der Fall sei, für welchen das Gericht
<lb/>seine Entscheidung erlassen hat (d. h. eine vom Anwälte im Aufträge nur
<lb/>Einer Partei unternommene Reise, ohne daß für andere Parteien etwas an dem
<lb/>betr. Tage auswärts besorgt wurde): so kann das letztere nicht für richtig
<lb/>gehalten werden.

<lb/>Der-nicht ausgedrückte zweite Fall, wenn er wirklich gesucht werden müßte,
<lb/>wenn also jene Gesetzesworte nicht den bloßen Sinn von „obgleich" haben
<lb/>sollten, ist sehr leicht gefunden. Er besteht darin, daß der Anwalt von mehreren
<lb/>Parteien Auftrag zur Reise bekam, eine derselben aber z. B. wegen Insolvenz
<lb/>ihm die Reisekostenquote nicht gab und sonach der Anwalt aus die andere
<lb/>Partei hingewiesen war. Auch hier kann also letztere höchstens mit den
<lb/>halben Reisekosten beschwert werden, was trotz der Pos. 2. zur Ziffer 4 im
<lb/>Gesetze besonders zu betonen, keineswegs als überflüssig angesehen zn werden
<lb/>braucht, da Pos. 2. nicht nur die Zahlpflichtigkeit, sondern auch die Zahl-
<lb/>fähigkeit und resp. das wirkliche Gezahltwerden der übrigen Beitrags- 
<lb/>quoten (außer dem Mandanten Nr. 1.) vor Augen hat.

<lb/>Man kann daher mit dem Appellationsgerkchte wohl sagen: der erste Ab- 
<lb/>satz der Ziffer 4. beherrsche auch den 2. und 3. Absatz; aber nur in dem
<lb/>Sinne ist dies richtig:

<lb/>Pos. 1. enthält die Regel, daß der Anwalt, der eine Reise macht, das im
<lb/>Gesetz ausgedrückte Quantum als Entschädigung — ganz und nicht blos halb
<lb/>— berechnen darf;

<lb/>Pos. 2. enthält eine nähere Deklaration dieser Regel, dahin
<lb/>nämlich, daß, wenn die Reise für mehrere, sie auftragende Parteien geschah
<lb/>der Anwalt nicht von der einen das Ganze oder gar von jeder Partei
<lb/>(was in einigen deutschen Staaten in der. That Rechtens ist) das Ganze,
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0808.tif"
                   n="798"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0808"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0808--><p/>
               <p>

                  <lb/>798 Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte.

<lb/>sondern nur pro rata der Zahl der Mandanten die Reisekosten fordern darf;
<lb/>Pos. 3. endlich enthält die erwähnte singuläre Ausnahme, die eben wegen ihrer
<lb/>Singularität keiner analogen Ausdehnung fähig ist.

<lb/>Der Gesetzgeber hat bei dieser Ausnahme offenbar vor Augen gehabt, die
<lb/>2. 3. 4. pp. Sache, die der Anwalt neben der ersten (in der er zur Reise
<lb/>ermächtigt worden) besorgt, sei im Zweifel so lukrativer Natur, daß das des-
<lb/>halbige Honorar die 2. Halste der Reisekosten, die dem Anwalt in jenem
<lb/>Ausnahmsfalle zu Gunsten seines Mandanten Nr. 1. gesetzlich versagt ist,
<lb/>übersteigen und sonach der Anwalt diese 2. Hälfte leicht verschmerzen werde.
<lb/>Freilich kann aber auch der andere Fall — der dem Gesetzgeber wohl weniger
<lb/>vor Augen geschwebt haben mag, eintreten, daß die vom Anwälte besorgte
<lb/>Sache Nr. 2. (in weicherer nicht zur Reise ermächtigt war) eine Begatell-
<lb/>sache ist, die vielleicht blos 10 Sgr. einbringt, während die auch in diesem
<lb/>Falle dem Anwälte seinem Mandanten Nr. 1. gegenüber gesetzlich untersagte
<lb/>2. Hälfte der Reisekosten vielleicht 5 — 10 und mehr Thaler ausmachen kann.

<lb/>Daß indeß die in dem letzten Falle zu Tage tretende Wunderlichkeit so- 
<lb/>wie der am Schluffe der Entscheidung vom Appellationsgerichte betonte „Zu- 
<lb/>fall" am Gesetze selbst nichts ändern kann, ist klar; hat doch dasselbe Gesetz,
<lb/>wie in dem Aufsatz S. 586 nachgewiesen ist, gar viele anderen noch größere
<lb/>Wunderlichkeiten in sich ausgenommen und als Gradmesser der Anwaltsgebühren
<lb/>nicht überall den Fleiß und die Thätigkeit des Anwalts, sondern in
<lb/>vielen wichtigen Fällen den „ Zufall" entscheiden lassen. Auch hebt das
<lb/>Appellationsgericht diesen Punkt (der Wunderlichkeit) als Grund seiner Ent- 
<lb/>scheidung nicht nur nicht hervor, sondern scheint vielmehr selbst jene Wunder- 
<lb/>lichkeit für ganz in der Ordnung zu halten.

<lb/>Ein weiteres Moment, welches gegen die Auslegung des Appellations- 
<lb/>gerichts spricht, ergiebt sich aus der in der officiellen Ausgabe des Gesetzes vom
<lb/>12. Mai 1851 auf Seite 40 mitgetheilten Probekostenrechnung, in welcher
<lb/>für den Lokaltermin der einzelnen Sache die vollen, nicht blos die halben
<lb/>Reisekosten aufgeführt sind. Wenn das Gericht dem gegenüber betont, die
<lb/>Ziffer 3. des Tarifs habe die s. g. Lokaltermine vor Augen, so ist das an
<lb/>sich nicht unrichtig, jedenfalls aber insoweit nicht zu billigen, als das Gericht
<lb/>folgert, das für Lokaltermine Angeordnete könne nur zum Theil (Be- 
<lb/>zugnahme der Sätze der Reisekosten und Diäten auch für Ziffer 4.), zum
<lb/>anderen Theil aber nicht auf Ziffer 4. bezogen werden.

<lb/>Ganz abgesehen davon nämlich, daß Ziffer 4. nur schlechthin von
<lb/>Diäten und Reisekosten redet, ohne zu sagen, daß letztere nach
<lb/>Ziffer 3. angesetzt werden sollen, daß also eine direkte Bezugnahme auf
<lb/>Ziffer 3 gar nicht stattfindet, die Bezugnahme somit nur nach den Regeln
<lb/>der juristischen Interpretation, also indirekt, geschieht und folglich dann
<lb/>das soeben Gesagte eintritt, (wonach die Bezugnahme nur auf einen Theil
<lb/>der Disposition, statt auf das Ganze unzulässig erscheint); also abgesehen von
<lb/>alle diesem hat das Appellationsgericht übersehen, daß der bei einem auswär- 
<lb/>tigen Gerichte zur Praxis zugelassene Anwalt öfter in der Lage ist, s. g.
<lb/>Lokaltermine nicht blos beim Gerichte seines Wohnorts, sondern auch
<lb/>bei dem auswärtigen Gerichte selbst, (welches z. B. ein Zeugenverhör
<lb/>an einem auswärtigen Orte seines Sprengels vornimmt) abzuhalten.

<lb/>Geschieht dies, so gestattet ihm^ wie es scheint, das Appellationsgericht
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0809.tif"
                   n="799"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0809"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0809--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte. 799

<lb/>die vollen Reisekosten, während, wenn die Zeugen im Lokale des auswärtigen
<lb/>Gerichts verhört werden, der Anwalt angeblich nur die halben Reisekosten
<lb/>nehmen darf. Wie ungereimt das sein würde, bedarf keiner langen Darlegung.

<lb/>- Wollte man aber den hier gezogenen Schluß nicht gelten lassen und
<lb/>erwidern: Lokaltermine seien nur die vom Gericht des Wohnorts des
<lb/>betreffenden Anwalts bestimmten Termine, so folgt mit logischer Nothwendigkeit
<lb/>die andere, vom Gesetz nimmermehr beabsichtigte Konsequenz,
<lb/>daß der am Sitze des den s. g. Lokaltermin ab haltenden Gerichts
<lb/>wohnende Anwalt für den Lokaltermin verhältnißmäßig doppelt so viel
<lb/>Diäten und Reisekosten, als der am Sitze eines andern Gerichts wohnende,
<lb/>zur Praxis bei erster em zugelassene, denselben Termin abhaltende An- 
<lb/>walt erhält, was in konkreten Fällen, wo oft manche Ortschaften eines Gerichts
<lb/>gerade so nahe bei ihrem, als dem Amtshauptorte anderer Gerichte liegen,
<lb/>auf eine wirkliche Verdoppelung, resp. Halbirung der Sätze des einen An- 
<lb/>walts im Verhältniß zum anderen hinausläuft!

<lb/>Aus dem Gesagten geht zur Genüge hervor, daß die vom Appellations-
<lb/>gerichte gemachte Unterscheidung, als ob für die s. g. Lokaltermine (in
<lb/>seinem Sinne) ein anderes Maß der Reisekosten als für Tenn ine vor aus- 
<lb/>wärtigen Gerichten bei Besorgung nur Einer Sache vorgeschrieben sei,
<lb/>allen Rechtsgrundes entbehrt. Vielmehr bedeuten — um auch dies noch zu
<lb/>erwähnen — die Worte in Ziffer 3: „außerhalb seiner Wohnung
<lb/>„und des Gerichtslokals"
<lb/>nur das: „außerhalb seiner Wohnung

<lb/>„und des Gerichtslokals seines Wohnsitzes";
<lb/>sie enthalten somit die Charakterisirung für alle auswärtigen Geschäfte, nicht
<lb/>blos für die s. g. Lokaltermine.

<lb/>Die Worte „und des Gerichtslocals" hat der Gesetzgeber offenbar nur
<lb/>darum hinzugefügt, damit der Anwalt, der z. B. in großen Städten oft
<lb/>eine Viertelmeile und weiter vom Gerichtslokale entfernt wohnt, sich nicht für
<lb/>sein Auftreten vor dem Gericht des Wohnorts die in Pos. 3. zu A. B.
<lb/>bemerkten Reisekosten rc. berechnen kann.

<lb/>Sieht man ein, daß für den Zusatz „und des Gerichtslokals" dem Gesetze
<lb/>kein anderes, als obiges Motiv, zu Grunde lag, so fällt damit die im Gesetze
<lb/>nirgends gegebene Distinction, wonach s. g. Lokaltermine hinsichtlich der G r ö ß e
<lb/>der Reiseentschädigung anders taxirt werden sollen, als die bei auswärtigen
<lb/>Gerichten gehaltenen Termine, zusammen, und es ergiebt sich das schon oben
<lb/>deducirte, daß die Ziffer 3. A. des Tarifs auch das die ganze Ziffer 4., nicht blos
<lb/>rücksichtlich der Höhe der Reisekosten- und Diätensätze, sondem auch im Uebrigen
<lb/>beherrschende Prinzip ist; und umgekehrt muß man im Sinne des Gesetzes
<lb/>annehmen, daß die in den Pos. 3. und 4. der Ziffer 4. enthaltenen Deklara- 
<lb/>tionen resp. die singuläre Ausnahme auch für die Ziffer 3. Geltung haben
<lb/>werde. Vom Standpunkte des Ap'pellations geeichts aus müßte solches
<lb/>geleugnet und sonach angenommen, resp. die Schlußfolgerung gezogen werden,
<lb/>daß, wenn der Anwalt an demselben Tage 2, 3, 4 Lokaltermine z. B. Augen- 
<lb/>scheinstermine bei mehreren gleichgearteten, in demselben auswärtigen Orte
<lb/>spielenden Besitzstörungsprozessen abhielte, er nicht verpflichtet sel, die
<lb/>einmaligen Reisekosten und Diäten auf alle 4 zur Reise Auftrag gebenden
<lb/>Mandanten zu repartiren, vielmehr sich jene Kosten 4 fach, von jedem Mandanten
</p>

            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0810.tif"
                n="800"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0810"/>
            <div xml:id="d20769e94595" type="section" subtype="Sonstiges" n="6.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Schreiben des Schriftführers des Vereins, betreffend die Niederlegung der Redaktion durch die bisherigen Herausgeber und die Auflösung des Vereins</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0810--><p/>
               <p>

                  <lb/>800 Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte.

<lb/>einmal, berechnen dürfe, indem -ja — im Sinne des Appellaiionsgerichts —
<lb/>ebenso wenig wie Ziffer 3. auf Ziffer 4., letztere auf erstere ihrer Disposition
<lb/>nach bezogen werden könne und dürfe.

<lb/>Das also würde eine neue Konsequenz der hier kritistrten Entscheidung
<lb/>sein, mit welcher gewiß niemand weniger, als das Appellationsgericht selbst,
<lb/>einverstanden sein würde.
</p>
               <p>

                  <lb/>Hiermit glaube ich nachgewiesen zu haben, daß die Entscheidung des
<lb/>Appellationsgerichts überall unhaltbar ist. Nur um deswillen/ weil ein höherer
<lb/>Gerichtshof, dessen Entscheidungen immerhin, so lange sie nicht von einer höheren
<lb/>Instanz abgeändert werden, ein gewisses Ansehen genießen, hier in Frage steht,
<lb/>mußte die Widerlegung, die dem Gegner in seine gewundenen Gänge zu folgen
<lb/>hatte, umfassender sein, als es sonst nöthig gewesen wäre.

<lb/>Denn in der That, wer das Gesetz unbefangen prüft, wird nicht leicht,
<lb/>außer durch längere Irrfahrten im Gebiete derMuslegungskunst, zu dem vom
<lb/>Gerichte gezogenen Schluß gelangen können. Letzterer aber, der, soviel in Heften
<lb/>bekannt, mit der Auslegung der altpreußischen Gerichte im Widerspruch steht,
<lb/>beweist hinwiederum, daß auf solche Art weder den Interessen des Publikums,
<lb/>noch des Anwaltstandes, noch dem einmal gesetzlich gegebenen Rechte
<lb/>überhaupt Rechnung getragen wird, daß vielmehr Uebelstände, welche das Gesetz
<lb/>selbst geschaffen hat, auch nur durch das Gesetz beseitigt werden dürfen, für
<lb/>einen höheren Gerichtshof aber vielmehr das eine dankenswerthe Aufgabe sein
<lb/>würde, diejenige Behörde, welcher in Gesetzgebungsfragen eine Initiative zusteht,
<lb/>auf vorhandene Mißstände — wozu die in vielfacher Beziehung trostlos
<lb/>gewordene Lage des hessischen Anwaltstandes gehört — aufmerksam zu machen,
<lb/>anstatt diese Lage durch Zurückweisung gerechter Beschwerden noch trostloser
<lb/>zu machen.

<lb/>M-, 31. Oktober 1868.
</p>
               <p>

                  <lb/>6. Schreiben des Schriftführers des Vereins, betreffend die
<lb/>Niederlegung der Redaktion durch die bisherigen Herausgeber
<lb/>und die Auflösung des Vereins.

<lb/>Die bisherigen Redaktoren unseres Vereins-Organs, „Zeiftchrift für Ge- 
<lb/>setzgebung und Rechtspflege in Preußen", der Herr Justizrath vr. Franz
<lb/>Hinschius und der Herr Professor Dr. Paul Hinschius haben in einem
<lb/>an mich gerichteten Schreiben angezeigt, daß sie mit dem 31. December d. I.
<lb/>die Redaktion der Zeiftchrift niederlegen. Die Herren bemerken, daß die geringe
<lb/>Theilnahme, welche eine überwiegend große Zahl der Rechtsanwälte dem Vereine
<lb/>und dessen Zeitschrift schenkt, die Versetzung des Professors vr. Hinschius
<lb/>nach Kiel und der Umstand, daß das vorrückende Alter des Kollegen Justizraths
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0811.tif"
                   n="801"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0811"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0811--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verein und Angelegenheiten der Preußischen Rechtsanwälte. 801

<lb/>Dr. Hinschius denselben zu möglichster Schonung seiner Kräfte veranlassen
<lb/>muß, jenen Entschluß hervorgerufen haben.

<lb/>Zugleich zeigt Herr Kollege vr. Hinschius an, daß er mit dem 31. De- 
<lb/>cember d. I. auch den Vorsitz des Ausschusses niederlege.

<lb/>So sehr die sämmtlichen Vereinsmitglieder mit mir bedauern werden,
<lb/>daß die genannten Herren zu den gedachten Entschlüssen sich bewogen gefunden
<lb/>haben, so wenig werden wir doch den geltend gemachten Motiven unsere Aner- 
<lb/>kennung versagen können. Es tritt nunmehr die Frage heran, was zu ge- 
<lb/>schehen habe.

<lb/>Nach meiner Ansicht ist es unmöglich, die Zeitschrift, welche nur durch
<lb/>die nicht genug zu schätzende Aufopferung der beiden bisherigen Redaktoren
<lb/>gehalten werden konnte, ferner erscheinen zu lassen, indem mir wenigstens keine
<lb/>Persönlichkeit bekannt ist, welche das Amt im Aufträge des Vereins übernehmen
<lb/>würde. Müssen wir es aufgeben, ein Vereinsorgan zu besitzen, so fehlt das
<lb/>wesentlichste Bindemittel, welches unseren Verein zusammenhielt. Mein Vor- 
<lb/>schlag geht deshalb dahin, mit dem 31. December d. I. überhaupt den Anwalts-
<lb/>Verein aufzulösen.

<lb/>Ich bitte Sie als Mitglied des Gesammt-Ausschusses ergebenst, die Mit- 
<lb/>glieder in Ihrem Bezirk von der Lage der Sache in Kenntniß zu setzen und
<lb/>deren Meinung einzuholen, sodann aber das Resultat mir gefälligst bis zum
<lb/>15. Januar kommenden Jahres mitzutheilen. Wenn wir den Verein auflösen,
<lb/>so würde noch darüber Beschluß zu fassen sein, in welcher Weise über den sich
<lb/>am 31. December d. I. ergebenden Kassenbestand verfügt werden soll. Ich
<lb/>erlaube mir zu proponiren, daß derselbe, da bei der nicht beträchtlichen Höhe
<lb/>desselben eine Konservirung desselben nicht räthlich ist, der hiesigen Universität
<lb/>mit dem Ersuchen überwiesen werde:

<lb/>an Söhne von unvermögenden Kollegen, welche hier die Rechte studiren,

<lb/>daraus so lange Stipendien zu zahlen, bis der Bestand absorbirt ist.

<lb/>Berlin, den 1. December 1868. Dorn, Justiz-Rath,

<lb/>als Schriftführer des Vereins.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0812.tif"
             n="802"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0812"/>
         <div xml:id="d20769e94779">
            <head>Miscellen</head>
            <div xml:id="d20769e94784" type="miscellany" n="7.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Verminderung der Prozesse in Folge der Aufhebung der Schuldhaft</title>
               </head>
               <byline/>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0812--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>7.

<lb/>Verminderung der Prozesse in Folge der Aufhebung
<lb/>der Schuldhaft.

<lb/>Bon einem Rechtsanwalt.

<lb/>Schon jetzt sind die Gerichte und Anwälte in der Lage, eine wohlthätige
<lb/>Folge der Aufhebung der Schuldhaft zu konstatiren.

<lb/>Einen großen Theil der Prozesse bildeten bisher einfache Klagen aus
<lb/>Darlehnen, Wechseln und Kaufgeschäften (Waarenforderungen). Ein eigentlicher
<lb/>Streit lag hier größtentheils nicht vor. Die Klage wurde notwendig, nicht
<lb/>weil der Schuldner den Anspruch etwa nicht anerkannte, sondem weil er die
<lb/>von ihm durchaus nicht bestrittene Schuld nicht gleich zahlen konnte oder noch
<lb/>nicht zahlen wollte.

<lb/>Daher wurden regelmäßig solche Prozesse durch Kontumazialbescheid oder
<lb/>bei Bagatell-Objekten durch Mandat erledigt; höchstens wurden vom Verklagten
<lb/>einige Einwendungen zum bloßen Verschleiß erhoben; in die Appellations-Instanz
<lb/>gediehen diese Sachen regelmäßig nicht.

<lb/>Die Zahl derartiger Prozesse hat sich seit der Aufhebung der Schuldhast
<lb/>stetig vermindert und ist bei einigen Gerichten bereits auf den dritten bis
<lb/>vierten Theil der früheren Durchschnittszahl herabgesunken.

<lb/>Dies erfreuliche Resultat war nothwendig vorauszusehen.

<lb/>Seit der Aufhebung der Schuldhaft wird Kredit nur noch mit Vorsicht
<lb/>gewährt; jeder Kreditgeber sucht sich durch Pfand oder sichere Bürgschaften re.
<lb/>gegen drohende Verluste zu schützen; die gedachte Art Prozesse stirbt also immer
<lb/>mehr aus. Selbst aus älteren, vor dem Gesetze vom 29. Mai 1868 einge- 
<lb/>gangenen Geschäften wird viel weniger geklagt, weil man fürchtet, nur noch die
<lb/>Kostenvorschüsse rc. auszugeben und doch nicht zu seiner Forderung zu gelangen.

<lb/>Eine nothwendige Folge der Abnahme dieser Prozesse, welche wegen ihrer
<lb/>Menge und Einfachheit für den Anwalt die einträglichsten waren, ist die be- 
<lb/>deutende Abnahme des Einkommens der Anwälte.

<lb/>Auch diese Erfahrung drängt zu einer baldigen Freigabe der Advokatur.
<lb/>Nur eine vollständig frete Advokatur wird die Zahl der Anwälte bei den
<lb/>einzelnen Gerichten nach dem wirklichen Bedürfnisse regulkren. Bis zu dieser
<lb/>Freigabe wird dem Streben, die Anwaltstellen möglichst zu vermehren, Einhalt
<lb/>zu thun und auf eine Verminderung derselben Bedacht zu nehmen sein.

<lb/>Ein gut situirter Anwalt ist ein Segen für seinen Amtsbezirk; er ver- 
<lb/>hindert eine große Anzahl Prozesse oder legt sie bei; der schlecht situirte Anwalt
<lb/>dürfte öfter der Versuchung unterliegen, auch Prozesse zu übemehmen, deren
<lb/>ungünstiger Ausgang von ihm vorausgesehen werden konnte.
</p>
            </div>
            <pb facs="2173806_02+1868_0813.tif"
                n="803"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0813"/>
            <div xml:id="d20769e94890" type="miscellany" n="8.">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Korrespondenz. Aus der Provinz Hannover</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0813--><p/>
               <p>

                  <lb/>Mscellen,
</p>
               <p>

                  <lb/>803
</p>
               <p>

                  <lb/>8.

<lb/>Korrespondenz.

<lb/>Aus der Provinz Hannover, am 1. Oktober 1868.

<lb/>Unter dem 1. Oktober vorigen Jahres theilte das mittlerweile eingegangene
<lb/>Organ des Juristentages, die deutsche Gerichtszeitung, ihren Lesern diejenigen
<lb/>Eindrücke mit, welche nach meinen Wahrnehmungen das am 1. September 1867
<lb/>eingetretene neue Strafverfahren mit Zubehörungen aus Urtheilsfähige hiesiger Pro- 
<lb/>vinz hervorgebracht hatte. Wenn ich auf diese und ähnliche Dinge nach Jahres- 
<lb/>frist zurückkomme, so hat meine Unterhaltung den Vortheil, ein Stück Erfahrung
<lb/>hinter sich zu haben.

<lb/>Die häklige Nachfrage nach den Gründen, aus welchen die Hannoversche
<lb/>Strasprozeßordnung gestürzt und die nicht altpreußische von: 25. Juni 1867
<lb/>eingeführt wurde, ist noch heute eine unbeantwortete. Ohne Murren ließen
<lb/>wir uns das preußische Strafrecht oktroyiren. Das unsrige, nachdem es die
<lb/>Novelle zum Kriminalgesetzbuch vom Jahre 1857 erhalten hatte, stand einiger- 
<lb/>maßen mit in der Reihe und der gute Ruf des Neuen wollte sich bei näherer
<lb/>Besichtigung mindestens nicht mehren. Viele, viele Strafen erschienen uns, als
<lb/>wären sie mit Blut geschrieben, und die sehr bald eingetretene Noth an Räum- 
<lb/>lichkeiten zur Abbüßung der verlängerten Freiheitsstrafen machte den Unterschied
<lb/>auch in solcher Richtung fühlbar. Der allgemeine Theil des Strafgesetzbuchs
<lb/>kam uns all zu dürftig vor. Wir fanden Paragraphen, die wir anstaunten,
<lb/>aber nicht mit dem Staunen der Bewunderung. Zu den letzteren gehört der
<lb/>§. 120 des Strafgesetzbuchs, sein Verhältniß zu den durch ihn für den Richter
<lb/>so interesselos gewordenen §§, 117—119 und seine höchst koulante Praxis. Die
<lb/>Oppenhoffsche Kasuistik zum Strafgesetzbuch und die zugehörigen Motivirun-
<lb/>gen lassen uns nicht ohne Furcht, es sei zur Anwendung mancher Strafbestim- 
<lb/>mungen eine außergewöhnlich subtile Jnterpretationskunst, ja ab und zu eine
<lb/>Art Zwangsinterpretation erforderlich, wenn anders ein gedeihliches Resultat
<lb/>erzielt werden soll.

<lb/>Ueber all' dergleichen indessen läßt sich streiten und wir haben keinen
<lb/>Augenblick verkannt, daß ein Staat ein Strafrecht haben muß und daß sich hier
<lb/>die Provinz dem Bestehenden des großen Ganzen zu fügen hat. Aber die neue
<lb/>Strafprozeßordnung ohne Gesammteinheit! Mit der Angabe eines Artikels
<lb/>im Preußischen Staatsanzeiger (Beilage zu Nr. 70. vom 21. März 1868.)
<lb/>dahin, daß man die Verschiedenheiten in den neuen Provinzen zu einer gewissen
<lb/>Übereinstimmung habe ausgleichen wollen, ist die Wahl gerade solchen In- 
<lb/>haltes der Aenderungen begreiflicherweise nicht gerechtfertigt und wenn diese An- 
<lb/>gabe nicht zuverlässiger ist als mehrere andere des angezogenen Artikels, so ist
<lb/>sie ohnedem werthlos. In diesem Artikel des Staatsanzeigers ist eS beispiels- 
<lb/>weise dem Gesetz und den Thatsachen ins Gesicht behauptet, die Vorunter- 
<lb/>suchung in'kriminellen Strafsachen liege den Amtsgerichten ob! — Und doch
<lb/>sind, gerade durch die Königliche Verordnung vom 25. Juni 1867 die Vor- 
<lb/>untersuchungen den Amtsgerichten abgenommen. Anderweit habe ich nirgends
</p>
               <pb facs="2173806_02+1868_0814.tif"
                   n="804"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0814"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0814--><p/>
               <p>

                  <lb/>804
</p>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>etwas auffinden können, was regierungsseitig oder seitens wiffenschaftlicher Kri- 
<lb/>tik Gründe ffir den Ersatz der hannoverschen durch die neue Strafprozeßordnung
<lb/>ins Feld führte. Ich sehe darin ein erfreuliches Zeichen dafür, daß man nicht
<lb/>in der Provinz Hannover allein, sondern auch anderwärts erkennt, all zu
<lb/>arg in pejus resormirt zu haben.

<lb/>In der That, ein so trübseliger Proceßgang in Straffachen, wie jetzt, ist
<lb/>im Hannoverschen seit langen Jahren vergessen. Wenn ich vor einem Jahre
<lb/>nur Befürchtungen und Zweifel aussprach, so darf ich jetzt dreist behaupten,
<lb/>wir waren längst Besseres gewohnt. Was sich von unserer Kriminalinstruktion
<lb/>aus dem Jahre 1736 im Laufe der Zeiten bis zum Ende der ersten Halste
<lb/>des jetzigen Jahrhunderts erhalten hatte, war ein Muster an Klarheit, Ordnung
<lb/>und Humanität; die Strasprozeßordnung von 1852 mitsammt ihrer Revision
<lb/>von 1859 enffprach den Anforderungen der Wissenschaft, schaffte rasche und
<lb/>gute Resultate in thunlichst einfachem Prozeßgange, gab den Organen Arbeit
<lb/>und der Arbeit die passlichen Organe. Die neue Strofprozeßordnung von 1867
<lb/>hat von den Anforderungen der Zeit große Grundzüge in sich ausgenommen
<lb/>und durchgeführt, das wird ihr nicht bestritten, wiewohl sie hie und da in
<lb/>allgemeinen Sätzen mehr verspricht, als im Verlaus des Werkes eingehalten
<lb/>wird, aber sie leidet, mit ihren zugehörigen Nebengesetzen, so ernstlich unter
<lb/>mangelhafter Ordnung ihres Stoffes, unter allerlei aus alten Zeiten Hangen- 
<lb/>gebliebenem, unter Schwerverständlichkeiten, Principienwechseln, Lücken, Einschieb- 
<lb/>seln, unmotivirten Mannigfaltigkeiten, Inhumanitäten und Paradoxen, daß mit
<lb/>ihr zu arbeiten Aerger schafft statt Freude.

<lb/>Es versteht sich, daß ich mich im Stande glaube, dies Urtheil vor Meister
<lb/>und Gesellen zu vertheidigen. Ebenso gewiß möchte die Durchführung einer
<lb/>solchen Rechtfertigung mehr Raum und mehr Interesse für an sich langweiliges
<lb/>Detail in Anspruch nehmen, als hier zur Verfügung steht. Um indeffen ein
<lb/>Uebriges zu thun, will ich es nicht ganz an Exempeln fehlen lassen, daraus
<lb/>auf andere geschlossen werden mag. Ich wähle das zunächst gelegene, das zuletzt
<lb/>gebrauchte Epitheton, den Ausdruck „paradox" und motivire ihn in folgendem
<lb/>Beispiel.

<lb/>Welcher Unbefangene kann anders sentiren, als daß da, wo es für gute
<lb/>Urtheilsfindung verschiedene Proceduren giebt, sich die Sicherungsmittel im
<lb/>Verhältniß zur Wichtigkeit der Sache steigern, daß da, wo die Regel leichtere
<lb/>Formen zuläßt, eine, für wichtigere Fälle andere Formen bestimmende Ausnahme
<lb/>von der Regel diese anderen Formen erschwert. Umgekehrt kann die Straf- 
<lb/>prozeßordnung denken. Die regelmäßige Kompetenz des Polizeirichters ist mit
<lb/>einem Strafmaximum von sechs Monaten Gefängniß begrenzt und es bedarf
<lb/>zur regelmäßigen Ausübung dieser Kompetenz des Beistandes zweier Schöffen
<lb/>und eines Vertreters der Staatsanwaltschaft. Die Ausnahme von der Regel
<lb/>erweitert die Kompetenz bis auf jahrelanges Gefängniß und — erklärt für
<lb/>diesen Fall den Beirath eines Vertreters der Staatsanwaltschaft entbehrlich. —
<lb/>Ich sage entbehrlich, denn es hängt von dem Ermeffen der Staatsanwaltschaft
<lb/>ab, ob sie sich betheiligen will, oder nicht und hieran knüpft sich sofort ein
<lb/>anderes Paradoxon. Betheilkgt sich nämlich die Staatsanwaltschaft, hilft sie
<lb/>an guter Urtheilsfindung arbeiten und sollte man also aus der eben gegebenen
<lb/>Erleichterung schließen, daß nun der Polizeirichter mit seinen beiden Schöffen
<lb/>erst recht genüge, so ist im Gegentheil die Thättgkeit dreier studirter Richter
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0815.tif"
                   n="805"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0815"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0815--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>805
</p>
               <p>

                  <lb/>eines höheren Gerichts und die Hülfe des Kronanwalts erforderlich, um die
<lb/>hier strafbaren Handlungen zur Aburtheilung zu bringen.

<lb/>Wer das nicht glauben will, der lese zunächst die §§. 11. 12. und 13,
<lb/>der Strafprozeßordnung, dann z. B. die §§. 187. und 190. des Strafgesetz- 
<lb/>buchs und endlich die §§. 487. 488. und 497. der Strafprozeßordnung.

<lb/>Zu allen gerügten und nicht gerügten Mängeln indessen des Inhalts der
<lb/>Strafprozeßordnung beziehungsweise ihrer Nebengesetze kommt schließlich ihr
<lb/>Grundfehler darin, daß sie sich den Vorgefundenen Verhältnissen nicht anschließt,
<lb/>nicht aus denselben herausgebkldet ist. Zusammengehalten mit dem Strafrechte,
<lb/>welches sie zur Anwendung bringen soll, paßt sie nicht zu unserer Organisation,
<lb/>ein fremdes Reis, aufgepfropft einem heimischen Stamme, auf welchen: es
<lb/>nicht gedeihen kann. Sollte unsere Organisation der Gerichte und Staatsan- 
<lb/>waltschaften, wie geschehen, unverändert bleiben, so wäre 'zu gedeihlichem Wirken
<lb/>ein Strafrecht erforderlich gewesen, welches sich in solche, äußerlich leicht kennt- 
<lb/>liche Branchen theilte, in welchen sich von hannoverschem Krimiualrecht das
<lb/>hannoversche Polizeistrafrecht schied und in strenger Berücksichtigung dieser Unter- 
<lb/>scheidung und der unverändert gebliebenen Organe mußte sich eine entsprechende
<lb/>Prozeßordnung anschließen. Konnte das nicht sein, so mußte anders organisirt
<lb/>werden. Für kleinere Gerichte z. B. von höchstens dem Umfange und der
<lb/>Zusammensetzung altpreußischer Kreisgerichte (deren Nachahmung im Allgemei- 
<lb/>nen ich damit weder befürworten, noch tadeln will) könnte die Strafprozeßord- 
<lb/>nung eher passiven. In so begrenzten und organisirten Bezirken erleichtert sich
<lb/>unter andern:, die Vorbereitung zur Hauptverhandlung durch das weniger um- 
<lb/>ständliche Zusammenwirken verschiedener Organe an ein und demselben Orte
<lb/>und durch die leichtere Möglichkeit, die Arbeit an der Hand besserer Kenntniß
<lb/>der betheiligten Personen und Zustände vorzuprüfen, und eine mißglückte Haupt- 
<lb/>verhandlung ist hier noch kein Unglück, kurze Wege und geringe Versäumniß
<lb/>machen eine Aussetzung, eine Wiederholung wenig kostspielig und umständlich.
<lb/>Bei hannoverschen Obergerichtsbezirken aber mit weitvertheilter Bevölkerung bis
<lb/>zu zweihunderttaufend Seelen und mehr muß jetzt mit einer Aengstlkchkeit vor- 
<lb/>bereitet werden, die an Nachtheilen nur in der Mangelhaftigkeit der eingeführten
<lb/>Arbeitsvertheilung und darin ihres Gleichen hat, daß die Vorbereitung in eine
<lb/>Hand gelegt ist, welche ihre Arbeit nicht selbst thun kann, sondern sich mit im
<lb/>Einzelnen requirirter, dislocirter, verschleppender Stückarbeit Anderer begnügen muß.

<lb/>Der jetzige Rundlauf z. B. einer überaus großen Anzahl von Strafsachen
<lb/>zwischen den betheiligten Organen an den verschiedenen Orten, — er ist folgen- 
<lb/>der: Dsnunciant, Ortsvorfteher und Gensdarm, Polizeibehörde (auch wohl noch
<lb/>Polizeianwaltschaft), Kronanwaltschaft, Justruktions-Polizeirichter, (nach Bedarf
<lb/>wiederholt sich das Hin- und Herrequiriren), Kronanwaltschaft, Strafkammer,
<lb/>Kronanwaltschaft, Polizeianwalt, urtheilsfällender Polizeirichter, vgl. §§. 59.—61.,
<lb/>§§. 62. 63., §. 46., §§. 11.—13., §. 448. der Strafprozeßordnung —
<lb/>beansprucht das Dreifache früher verwandter Zeit und Arbeit, um schließlich zu
<lb/>demselben Resultate zu sichren.

<lb/>Und Arbeit, die vermieden werden könnte, dies Widrigste für jeden streb- 
<lb/>samen Beamten, wir haben sie in einer Ausdehnung kennen lernen muffen,
<lb/>die sicherlich nur von Einzelnen geahcct wurde. Dies Beiwerk in Kassen- und
<lb/>Rechnungssachen, diese stellenweis geradezu unansfüllbaren Formulare und Ru- 
<lb/>briken, diese Instanzen, Reskripte, Interpretationen, Aenderungen und Wiederände-

<lb/>Zeitschr. f. Gesetzgebung u. Rechtspflege. II. 51
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0816.tif"
                   n="806"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0816"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0816--><p/>
               <p>

                  <lb/>Miscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>mngen in solchen und ähnlichen Dingen, so massenhaft, daß die europäischen
<lb/>Alphabete für Bezeichnung der Ilbtheilungen und Bezugnahmen auszugehen
<lb/>drohen und von Indien wird angeliehen werden müssen, diese beschränkten
<lb/>Kompetenzen mit unbrauchbaren Maximalbeträgen, dies Bescheinigungs und Ge- 
<lb/>nehmigungswesen mit all' dem Hin- und Herschreiben ist uns genau so unbe- 
<lb/>greiflich, wie eS denen schwer zu werden scheint, an die Möglichkeit einer grö- 
<lb/>ßeren Einfachheit Glauben zu fassen, welche in diesen Dingen groß geworden
<lb/>sind. Und doch zeigt sich diese Möglichkeit in Beispielen so leicht nachweisbar.
<lb/>Also etwa:

<lb/>Das hannoversche Gebühren-Register bei den Amtsgerichten zählte 13 Ru- 
<lb/>briken, das preußische führt deren 20 ein. Der monatliche Abschluß dieser Re- 
<lb/>gister zu Summimng und Distribution war ehedem äußerst einfach und diente
<lb/>zugleich zur Aufnahme der Empfangsquittungen; der neue, mühsamere Abschluß
<lb/>mußte bei seiner Einführung mit einer Reihe Erläuterungen und einem Bei- 
<lb/>spielsformulare zur Förderung der Ueberstcht und des Verständnisses begleitet
<lb/>werden und erfordert außerdem ein Dutzend Spezialanweisungen mit Bescheini- 
<lb/>gungen wirklichen Eingangs neben den Empfangsquittungen. Auch früher be- 
<lb/>kam ein Jeder das Seine und jeder Pfennig war kontrolirt. Glaubt Jemand,
<lb/>daß jetzt mehr Geld zur Kasse käme? — Oder: Die hannoversche Deposital-
<lb/>ordnung für die Aemter vom 4. Juni 1860, ausreichend auch für unsere Gerichte,
<lb/>für welche letztere die desfallsigen Vorschriften in einigen älteren Erlassen ähnlichen
<lb/>Umfangs normirt sind, hat sechs kurze Paragraphen und ein Formular. Die
<lb/>Anzahl der Paragraphen, in welchen das preußische Depositalwesen seine Vor- 
<lb/>schriften niederlegt — ich habe die desfallsigen Erlasse nicht zur Hand und er- 
<lb/>innere nur aus früherer Praxis — werde ich mit der Angabe auf ungefähr
<lb/>600 nicht all zu sehr überschätzen. Dazu ein completes Heft von Formularen
<lb/>mit schwer zählbaren Rubriken. Ich streiche sofort 300 Paragraphen oder
<lb/>mehr auf Rechnung des hierorts nicht existirenden Generaldepositums, für einige
<lb/>Bestimmungen materieller Art über Verwaltung fremder Gelder, die ebenso gut
<lb/>anderwärts ständen, und für Berücksichtigung ungleich besetzter Behörden, aber
<lb/>ich glaube dennoch stagen zu dürfen, wie ist es möglich so viel zu instruiren,
<lb/>formuliren, rubriciren und contrvliren über einen schließlich doch so einfachen
<lb/>Vorgang wie den, einen Beutel voll Geld in einen Verschluß hinein und wieder
<lb/>heraus zu bringen.

<lb/>Dergleichen kostspieliges Räderwerk einer höchst komplicirten Maschine ist
<lb/>in unfern Augen nicht nur entbehrlich, sondern nachtheilig. Das Lästige, Zeit- 
<lb/>raubende und Verschleppende mißachteter Arbeit mindert ihren innem Werth,
<lb/>verführt zu inkorrekten Attesten und Abschlüssen und an die Stelle des Sinnes
<lb/>für Sparsamkeit, welchen die Verantwortlichkeit einigermaßen selbstständiger Ver- 
<lb/>waltung mit sich zu bringen pflegt, will sich eine Lässigkeit einschleichen, die den
<lb/>formell genehmigten Fond zum kouck perdu macht, zu jedem außerhalb
<lb/>Stehenden aber, und wäre es das Nothwendigste, den Muth benimmt. Das
<lb/>Eine wie das Andere demoralisirt.

<lb/>Um bezüglich des einen obigen vergleichenden Beispiels aus dem Deposi- 
<lb/>talwesen, nicht mißverstanden zu werden, will ich ausdrücklich hervorheben, daß
<lb/>wir mit den desfallsigen altpreußischen Institutionen annoch verschont geblieben
<lb/>sind. Daneben glaube ich die Justizbeamten als diejenigen bezeichnen zu dürfen,
<lb/>welche im Verhältniß zu den Beamten reiner Verwaltnngsbranchen sehr viel
</p>

               <pb facs="2173806_02+1868_0817.tif"
                   n="807"
                   xml:id="zs1-2173806_02-1868_0817"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0817--><p/>
               <p>

                  <lb/>Mlscellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>807
</p>
               <p>

                  <lb/>weniger klagberechtigt sind. Es ist denn auch der Mißmuth der Letzteren über
<lb/>Plackereien, die ihnen überflüssig erscheinen, vielfach ein größerer und ihre Klage
<lb/>ist überall dieselbe: mehr Arbeitslast, mehr Arbeitspersonal, eventuell Arbeitsnoth

<lb/>— Endresultate unverändert. —

<lb/>Eine höchst distinguirte altpreußische Persönlichkeit soll zur Zeit der Ok«
<lb/>troyirungsperiode in einem sehr staatsmännisch gehaltenen Berichte geeignetenorts
<lb/>ernstlich vorgehalten haben, man sähe doch bei uns durchweg ordnungsmäßigen
<lb/>Gang der Dinge, es sei zu rathen, in dieser Provinz wenigstens den Versuch
<lb/>zu machen, ob nicht mit den herkömmlichen Einfachheiten auszureichen sei, aber

<lb/>— aber wir hoffen auf die Zukunft. X.
</p>
               <p>

                  <lb/>51*
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0818.tif"
             n="808"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0818"/>
         <div xml:id="d20769e95422">
            <head>An die geehrten Herren Mitarbeiter und Leser der Zeitschrift</head>
      
            <!-- Case 3: ocr of page 2173806_02+1868_0818--><p/>
            <p>

               <lb/>An die geehrten Herren Mitarbeiter und Leser
<lb/>der Zeitschrift.

<lb/>Im Laufe der sieben Jahre, in denen die Redaktion der
<lb/>beiden Organe des Anwalt-Vereins, zunächst der preußischen
<lb/>Anwaltszeitung und sodann der vorliegenden Zeitschrift von
<lb/>uns geführt worden, hat sich im Stande der preußischen Rechts- 
<lb/>anwälte eine verhältnißmäßig so geringe Theilnahme sowohl für
<lb/>den Verein selbst, als auch für dessen Organ gezeigt, daß uns
<lb/>die Pflege der anwaltschaftlichen Interessen, welchen die Vereins-
<lb/>Zeitschrift wesentlich mit zu dienen bestimmt war, in dem bei
<lb/>Gründung des Vereins beabsichtigten Umfange unmöglich ge- 
<lb/>macht worden ist. Weiter hat der Umstand, daß es aller Be- 
<lb/>mühungen ungeachtet in dem angegebenen Zeitraum nicht gelungen
<lb/>ist, für die vom Verein vertretenen Bestrebungen ein lebhafteres
<lb/>Interesse zu erwecken, uns zugleich die Ueberzeugung gewähren
<lb/>müssen, daß auch für die Zukunft unsere Thätigkeit größere
<lb/>Erfolge nicht erreichen werde. Mit Rücksicht darauf, daß das
<lb/>vorrückende Alter des ersten Herausgebers, das denselben zu mög- 
<lb/>lichster Schonung seiner Kräfte veranlassen muß, und die inzwischen
<lb/>erfolgte Berufung des zweiten Herausgebers zum ordentlichen Pro- 
<lb/>fessor an der Universität Kiel die unter den obwaltenden Umständen
<lb/>ohnehin mühevolle Leitung des Vereins-Organs noch erheblich
<lb/>erschwert haben würde, haben wir uns veranlaßt gesehen, die
<lb/>Redaktion niederzulegen und hiervon dem Vereine Anzeige machen.

<lb/>Indem wir hiervon-an dem Tage, wo unsere Thätigkeit ihr
<lb/>Ende erreicht, auch dem für die Zeitschrift sich interessirenden
<lb/>Publikum Kenntniß geben, können wir nicht umhin, unfern Mit- 
<lb/>arbeitern für ihre bewährte Unterstützung und unfern Lesern für ihre
<lb/>Theilnahme unfern verbindlichsten Dank öffentlich auszusprechen.

<lb/>Wir bemerken zugleich, daß der Herr Verleger trotz der
<lb/>bisher von ihm gebrachten Opfer die Zeitschrift unter der Leitung
<lb/>des Herrn Privatdozenten, Gerichts-Assessors Dr. Behrend hier-
<lb/>selbst und unter Festhaltung des bisherigen allgemeinen rechts- 
<lb/>wissenschaftlichen Programms sowie unter unserer weiteren Be- 
<lb/>theiligung als Mitarbeiter fort erscheinen lassen und darüber
<lb/>noch nähere Anzeige machen wird.

<lb/>Berlin, am 31. Dezember 1868.

<lb/>Die Herausgeber.

<lb/>Justizrath Dr. Franz Hinschins. Professor Dr. Paul Hinschins.
</p>
         </div>
         <pb facs="2173806_02+1868_0819.tif"
             n="809"
             xml:id="zs1-2173806_02-1868_0819"/>
         <div xml:id="d20769e95520">
            <head>Alphabetisches Register</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2173806_02+1868_0819--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register

<lb/>zu den Abhandlungen und Rechtssprüchen.
</p>
            <p>

               <lb/>A.

<lb/>Abschriften, s. Exekutionsgesuche.
<lb/>Advokaten-Ordnung, österrei- 
<lb/>chische .

<lb/>Advokatur, freie.

<lb/>Akkreszensrecht. Ausschließung
<lb/>desselben durch stillschweigende An- 
<lb/>ordnung der Jntestatsuccession . .
<lb/>Aktiengesellschaften, können
<lb/>Aktiengesellschaften, welche auf be- 
<lb/>stimmte Zeit geschlossen sind, über
<lb/>diese hinaus, nach allgemein gesetz- 
<lb/>lichen Vorschriften, durch Mehr- 
<lb/>heitsbeschluß der Teilnehmer gegen
<lb/>den Willen der Minderheit fortge- 
<lb/>führt werden?.

<lb/>Aktivlegitimation, bei Klagen

<lb/>aus Jagdverträgen.

<lb/>Alimentationspflicht der voll-
<lb/>bürtigen und Halbgeschwister. . .
<lb/>Alimente, s. Ehefrau.
<lb/>Altentheils-Vertrag. Kommen
<lb/>die Vorschriften der §§. 369. bis
<lb/>371. Tit. 5. Thl. I. A. L. R. auch
<lb/>dann zur Anwendung, wenn bei
<lb/>einem Altentheilsvertrage der Alt- 
<lb/>sitzer in dem ruhigen Genüsse der
<lb/>ihm ausgesetzten Vortheile gestört

<lb/>wird?.

<lb/>Alterum tantum.

<lb/>Anatocismus.

<lb/>Anerkenntniß des Kontradiktors
<lb/>und Wirkung desselben gegenüber

<lb/>dem Gemeinschuldner.

<lb/>Anerkennungs vertrag im preu- 
<lb/>ßischen Recht.

<lb/>Antichrese.

<lb/>Anwaltsordnung. Zur künftigen

<lb/>Anwaltsordnung.

<lb/>Anwaltsstand in Kurheffen . . .
<lb/>Appellatrons-Jnstanz. Bemer- 
<lb/>kungen über das Princip der Münd- 
<lb/>lichkeit mit besonderer Beziehung
<lb/>aus die vorbereitenden Schriftsätze
<lb/>und die Appellationsinstanz . . .
<lb/>Ascendent, muß der erbende Des-
<lb/>cedent eine ihm von seinem Erb- 
</p>
            <p>

               <lb/>lasser und Ascendenten erlassene
<lb/>Forderung nach den: A. L. R. kon-

<lb/>feriren?.144

<lb/>Aussteller. Geht bei eigenen (trocke- 
<lb/>nen), schlechthin „nach" oder „auf
<lb/>Sicht" lautenden Wechseln der
<lb/>wechselmäßige Anspruch auch gegen
<lb/>Aussteller verloren, wenn der Wech- 
<lb/>sel ihm nicht nach Maaßgabe der
<lb/>darin enthaltenen besonderen Be- 
<lb/>stimmung oder, in deren Ermange- 
<lb/>lung, binnen zwei Jahren nach der
<lb/>Ausstellung zur Zahlung präsentirt
<lb/>worden ist?. .... 482

<lb/>B.

<lb/>Bagatell - Mandats - Prozeß,

<lb/>preußischer.153

<lb/>Banknoten, preußische.125

<lb/>Beiträge, s. Hauptagent.

<lb/>Berggesetz vom 24. Juni 1865.

<lb/>Ist m den Fällen des §. 129. des
<lb/>Berggesetzes das Verfahren zweiter
<lb/>und dritter Instanz ein schleuniges
<lb/>nach dem §. 27. der Verordnung

<lb/>vom 21. Juli 1846 ?. 68

<lb/>Bescheinigungen, falsche, s. Exe-
<lb/>kutor.

<lb/>Beschlagnahme, exekutivische des

<lb/>Lohns oder Gehalts. 356 434

<lb/>Bevollmächtigter, s. Jnter-
<lb/>cession.

<lb/>Bevollmächtigter, s. Societät.

<lb/>Bew eis last des Fiskus bei der Ein-
<lb/>sorderung der Stempelsteuer für
<lb/>einen vernichteten schriftlichen Ver- 
<lb/>trag .176

<lb/>Börse zu Berlin, Handelsge- 
<lb/>bräuche bei Zeitgeschäften über
<lb/>geldwerthe Papiere. 513 771

<lb/>C.

<lb/>Cautio indiscreta im preußi- 
<lb/>schen Recht.754

<lb/>Civilprozeß, s. Lügen - Strafen.
<lb/>Culpa, exceptio propriae culpae . 486
</p>
            <p>

               <lb/>720

<lb/>319

<lb/>371

<lb/>359

<lb/>163

<lb/>687

<lb/>603

<lb/>24

<lb/>62

<lb/>709

<lb/>754

<lb/>48

<lb/>319

<lb/>586

<lb/>213
</p>
            <pb facs="2173806_02+1868_0820.tif"
                n="810"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0820"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0820--><p/>
            <p>

               <lb/>810
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>D.
</p>
            <p>

</p>
            <p>

               <lb/>Darlehn.35

<lb/>. Descendent, muß der erbende Des- 
<lb/>cendent eine ihm von seinem Erb- 
<lb/>lasser und Ascendenten erlassene
<lb/>Forderung nach A. L. R. konfe-

<lb/>riren?.144

<lb/>Descendenten, s. Kollation.

<lb/>Diäten der Anwälte im Appella-

<lb/>tionsgericht-Bezirk Kassel.403

<lb/>Diäten der kurhessischen Anwälte 586

<lb/>Dispositio parentum inter
<lb/>liberos.577
</p>
            <p>

               <lb/>Ehefrau, Verpflichtung zur Bezah- 
<lb/>lung der Verpflegungstosten des in
<lb/>Wahnsinn verfallenen Ehemanns 781
<lb/>Ehegatten, s. Ehescheidungsstrafe.
<lb/>Ehegatten, s. Kollation.
<lb/>Ebescheidungsstrafe. Festsetzung
<lb/>der Ehescheidungsstrafe nach den
<lb/>Bestimmungen über die Ausein- 
<lb/>andersetzung bei Gütergemeinschaft,
<lb/>während die Ehegatten in Wirk- 
<lb/>lichkeit in getrennten Gütern ge- 
<lb/>lebt haben.365

<lb/>Eidesleistung durch denVorstand
<lb/>einer Versicherungs-Gesellschaft. . 387
<lb/>Eideszuschiebung, Beweis durch

<lb/>dieselbe.643

<lb/>Eisenbahn - Gesellschaften,
<lb/>s. Entschädigungspflicht.

<lb/>Er s enbahn-Gesellschaften,

<lb/>Haftung für Leckage.684

<lb/>Eisenbahn-Verwaltung. Nach- 
<lb/>forderung bei irrthümlich zu wemg

<lb/>erhobener Fracht.784

<lb/>Eis enbahnzüge. Ersatzpslichtig-

<lb/>keit für Körperbeschädigungen durch
<lb/>Zusammenstoß von Eisenbahnzügen. 382
</p>
            <p>

               <lb/>Entmündung, zur Lehre von der

<lb/>Entmündung .249

<lb/>Erben, Behandigung der bei Leb- 
<lb/>zeiten des Schuldners erfolgten ge- 
<lb/>richtlichen Kündigung eines Hypo- 
<lb/>thekenkapitals an einen der Erven

<lb/>im Sterbehause.778

<lb/>Erben, Fortsetzung der Societät
<lb/>durch die Erben emes der verstor- 
<lb/>benen Socien und testamentarisch
<lb/>festgesetzte Pflicht derselben zur Be- 
<lb/>stellung eines Bevollmächtigten . 489
<lb/>Erben, s. Schwangerer.
<lb/>Erbentsagungsverträge, s.
<lb/>Erbverträge.

<lb/>Erbverträge. Ist die gemeinrecht- 
<lb/>lich gebräuchliche Eintheilung der
</p>
            <p>

               <lb/>Erbverträge in acquisttive und
<lb/>renuntiative, so daß diese eine Ab- 
<lb/>art oder Unterart von jenen bilden,
<lb/>auch in das Preußische A. L. R.
<lb/>übergegangen; und ist die für „Erb- 
<lb/>verträge" vorgeschriebene Testa- 
<lb/>mentsform auch bei Erbentsagungs- 
<lb/>verträgen erforderlich?.534

<lb/>Erbverzicht, s. Erbverträge.
<lb/>Erkenntnitz, Gegenstand desselben
<lb/>s. Todeserklärungen.
<lb/>Erkenntniß-Behändigung, s.
<lb/>Substitut.

<lb/>Erlaß, muß der erbende Descendent
<lb/>eine ihm von seinem Erblasser
<lb/>und Ascendenten erlassene Forde- 
<lb/>rung nach A. L. R. konseriren? . 144
<lb/>Ersatzvflichtigkeit fürKörperbe-
<lb/>beschäoigungen durch Zusammen- 
<lb/>stoß von Eisenbahnzügen .... 382
<lb/>Exekutionsgesuche, Abschriften-

<lb/>Beilegung.. 673

<lb/>Exekutor, Täuschung durch falsche
<lb/>Bescheinigungen ......... 717
</p>
            <p>

               <lb/>Feststellungen. Wirksamkeit der- 
<lb/>selben im Konkurse gegenüber dem

<lb/>Gemeinschuldner.134

<lb/>Fiskus, Beweislast desselben bei der
<lb/>Einforderung der Stempelsteuer
<lb/>für einen vernichteten schriftlichen
<lb/>Vertrag ............. 176

<lb/>Forderung, muß der erbende Des- 
<lb/>cendent eine ihm von seinem Erb- 
<lb/>lasier und Ascendenten erlassene
<lb/>Forderung nach A. L. R. konfe-

<lb/>riren?.144

<lb/>Forderungen, Hypothekarisch ver- 
<lb/>sicherte .28

<lb/>Forderungen, zinsbare, Eintra- 
<lb/>gung in das Hypothekenbuch in

<lb/>Holstein.774

<lb/>-in Mecklenburg-Schwerin. . 776

<lb/>Fracht, s. Eisenbahn-Verwaltung.
<lb/>Frachtbrief, s. Eisenbahn-Ver- 
<lb/>waltung.

<lb/>Frachtführer, Verhaftung für den
<lb/>durch Verlust oder Beschädigung
<lb/>desFrachtgutes entstandenenSchaden 171
<lb/>Frachtgut, Verhaftung des Fracht- 
<lb/>führers für den durch Verlust oder
<lb/>Beschädigung des Frachtgutes ent- 
<lb/>standenen Schaden.171

<lb/>Frankfurt am Main, der Hypo- 
<lb/>theken- (Jnsatz-) und Wechselpro- 
<lb/>zeß daselbst.417

<lb/>Frankfurt a. M., Miethsrecht. . 728
<lb/>Frankfurt a. M., Zinsgesetzgebung 16
</p>

            <pb facs="2173806_02+1868_0821.tif"
                n="811"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0821"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0821--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>811
</p>
            <p>

               <lb/>Gebühren, der kurhessischen An- 
<lb/>wälte .586

<lb/>Gehalt, exekutivst che Beschlagnahme
<lb/>desselben . ..... ... .... 356
<lb/>Geisteskrankheiten, zur Sehre

<lb/>von der Entmündung.249

<lb/>Gemeinschuldner, Wirksamkeit
<lb/>der Feststellungen und Spezialju- 
<lb/>dikate im Konkurse gegenüber dem

<lb/>Gemeinschuldner . . ..134

<lb/>Geschwister, voll- und halbbürtige,

<lb/>Alimentationspflicht.687

<lb/>Geständniß, Gegenbeweis durch

<lb/>Eideszuschiebung.643

<lb/>Gütergemeinschaft. Festsetzung
</p>
            <p>

               <lb/>der ^hescheidungsstrafe nach den
<lb/>Bestimmungen über die Ausein- 
<lb/>andersetzungen bei Gütergemein- 
<lb/>schaft, während die Ehegatten in
<lb/>Wirklichkeit in getrennten Gütern
<lb/>gelebt haben.365
</p>
            <p>

               <lb/>Hamburg, Zinsgesetzgebung. ... 16
<lb/>Handelsgebräuche der Äörse zu
<lb/>Berlin bei Zeitgeschäften über geld-

<lb/>werthe Papiere. 513 771

<lb/>Hauptagent, Vollmacht desselben
<lb/>zur Empfangnahme der Beiträge 387
<lb/>Holstein, s. Forderungen, zinsbare.
<lb/>Holzungsgerechtigkeit, s. Par-
<lb/>zellirung.

<lb/>Hypotheken-Ordnung für Neu- 
<lb/>vorpommern und Rügen.431

<lb/>Hypotheken-Prozeß in Frank- 
<lb/>furt am Main.417

<lb/>Hupotheken-Richter, Befugniß-
<lb/>desselben, die Eintragung von Zah- 
<lb/>lungs-Modalitäten , welche nicht
<lb/>schon in der Schuldurkunde, sondern
<lb/>erst nachträglich vereinbart sind, in
<lb/>das Hypothekenbuch zu verweigern? 470
</p>
            <p>

               <lb/>I.

<lb/>Jagdgebiet, Anweisung desselben 163

<lb/>Jagdpachtverträge.163

<lb/>Inquisition.266

<lb/>Jnsatz-Prozeß in Frankfurt am

<lb/>Main.417

<lb/>Insinuation, s. Erben.

<lb/>Instanz, zweite uud dritte, ist in
<lb/>den Fallen des §. 129. des Berg- 
<lb/>gesetzes vom 24. Juni 1865. das
<lb/>Verfahren zweiter und dritter
<lb/>Instanz ein schleuniges, nach dem
<lb/>§. 27 der Verordnung vom 21.

<lb/>Juli 1846?. 68

<lb/>Jntabulation, s. Forderungen,
<lb/>zinsbare.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite
</p>
            <p>

               <lb/>Jntercession. Nothwendigkeit der
<lb/>Verwarnung des Bevollmächtigten

<lb/>einer Frau.

<lb/>Jntestats uccession, Ausschlie- 
<lb/>ßung des Akkreszenörechtes durch
<lb/>stillschweigende Anordnung der- 
<lb/>selben .
</p>
            <p>

               <lb/>676
</p>
            <p>

               <lb/>371
</p>
            <p>

               <lb/>K.

<lb/>Kapital, können Verzugszinsen,
<lb/>ohne Mitforderung des fälligen
<lb/>Kapitals eingeklagt werden? ... 80
<lb/>Kassationshof. Das preußische
<lb/>Obertribunal und seine Stellung
<lb/>als künftiger deutscher Kassationshof 76
<lb/>Kassel, die Umgestaltung der An-
<lb/>waltsverhältnisse im dortigen Ap-

<lb/>pellationsgerichts-Bezirk.401

<lb/>Kassen-Anweisungen, preuß., . 125
<lb/>Kind, uneheliches, s. Schwängeren.

<lb/>Klage-Einleitung.304

<lb/>Körperbeschädigungen. Ersatz- .
<lb/>pflichtigkeit durch Zusammenstoß

<lb/>von Esteubahnzügen.382

<lb/>Kollation, Form der Anordnung

<lb/>derselben nach A. L. R.577

<lb/>Kollation, muß der erbende Des- 
<lb/>cendent eine ihm von seinem Erb- 
<lb/>lasser und Ascendenten erlassene
<lb/>Forderung nach A. L.R. konferiren? 144
<lb/>Kollation von Zuwendungen aus
<lb/>gütergemeinschaftlichem Vermögen

<lb/>nach A. S. R.338

<lb/>Konkurs, Wirksamkeit der Festste!-
<lb/>lungen und Specialjudikate im
<lb/>Konkurse gegenüber dem Gemein- 
<lb/>schuldner .134

<lb/>Konkurs, Zinsrückstände.30

<lb/>Kontradiktor, Wirkung der von
<lb/>ihm abgegebenen Anerkenntnisse
<lb/>und der gegen ihn ergangenen
<lb/>Spezialjudikate für den 'Gemein- 
<lb/>schuldner .709

<lb/>Konventionalstrafe.34

<lb/>K ü n digung bei mehr als 68 Zinsen 63
<lb/>Kurhessen, die Lage des Anwalt- 
<lb/>standes .586
</p>
            <p>

               <lb/>L,

<lb/>Laesio enormis.61

<lb/>Landgut, s. Parzellirung.

<lb/>Leckage, s. Eisenbahn-Gesellschaften.

<lb/>Lex Anastasiana.56

<lb/>Lex commissoria.51

<lb/>Litiskurator s. Substitut.

<lb/>Locatio conductio in Frankfurt

<lb/>a. M.728

<lb/>Lohn, executivische Beschlagnahme

<lb/>desselben. 356 434

<lb/>Lügen-Strasen im Civilprozeß . 717
</p>

            <pb facs="2173806_02+1868_0822.tif"
                n="812"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0822"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0822--><p/>
            <p>

               <lb/>812
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>M.

<lb/>Mahnverfahren, hannoversches . 153
<lb/>Mandats- Kündigungsklage s. Erben.
<lb/>Mecklenburg-Schwerin, s. Forde- 
<lb/>rungen, zinsbare.

<lb/>Mehrheitsbeschluß, können Ak- 
<lb/>tiengesellschaften, welche auf be- 
<lb/>stimmte Zeit abgeschlossen sind,
<lb/>nach allgemeinen gesetzlichen Vor- 
<lb/>schriften, durch Mehrheitsbeschluß
<lb/>der Theilnehmer gegen den Willen
<lb/>der Minderheit fortgeführt werden? 359
<lb/>Miethsrecht in Frankfurt a. M. 728
<lb/>Mündlichkeit. Bemerkungen über
<lb/>das Princip der Mündlichkeit mit
<lb/>besonderer Beziehung auf die vor- 
<lb/>bereitenden Schriftsätze und die
<lb/>Appellationsinstanz.213

<lb/>31.

<lb/>Neuvorpommern, Hhpotheken-

<lb/>Ordnung.431

<lb/>Nießbrauch, Separationskosten . 783
<lb/>Norddeutsche Civilprozeß-
<lb/>Ordnuna. Kann und sott die
<lb/>künftige Norddeutsche Civilprozeß-
<lb/>Ordnung im Einzelnen bestiinmen,

<lb/>- welche Personen die Fähigkeit zur

<lb/>Prozeßführung haben?.289

<lb/>Norddeutscher Bund. Das Ge- 
<lb/>setz für den Norddeutschen Bund,
<lb/>betreffend die vertragsmäßigen Zin- 
<lb/>sen und seine Einwirkung auf das
<lb/>bisherige Civilrecht. 14 336 774 776

<lb/>O.

<lb/>Obertribunal, das preußische
<lb/>Obertribunal und seine Stellung als
<lb/>künftiger deutscher Kaffationshof . 75
<lb/>Oesterreich, Advokaten - Ordnung

<lb/>vom 6. Juli 1868 . 720

<lb/>Oldenburg, Zinsgesetzgebung... 15

<lb/>Papiere, Aandelsgebräuche der
<lb/>Börse zu Berlin bei Zeitgeschäften
<lb/>über geldwerthe Papiere . . . 513 771

<lb/>Papiergeld, preußisches.101

<lb/>Parteirechte.271

<lb/>Partikulargesetzgebung, deut- 
<lb/>sche, über die Zulässigkeit der Be- 
<lb/>schlagnahme künftiger Löhne . . . 434
<lb/>Parzellirung. Ueber den Einstuß
<lb/>derselben auf eine auf daö Bedürf-
<lb/>niß eingeschränkte, unbestimmte Hol- 
<lb/>zungsgerechtigkeit .593

<lb/>persona standiinjudicio, kann

<lb/>und soll die künftige Norddeutsche
</p>
            <p>

               <lb/>Civilprozeßordnung im Einzelnen
<lb/>bestimmen, welche Personen die
<lb/>Fähigkeit zur Prozeßführung haben? 289

<lb/>Pfandrecht.48

<lb/>Pflichtteil, Berechnung desselben 648
<lb/>Pfichttheilsberechtigter, Stel- 
<lb/>lung deffelben zu dem über den
<lb/>Pfuchttheil hinterlassenen, aber mit
<lb/>Beschränkungen behafteten Betrag 617
<lb/>Präklusivtermin bei Einberu- 
<lb/>fung des preußischen Papiergeldes 112
<lb/>k?raesumptio vitae et mortis 680
<lb/>Preußen, s. Verwaltungsbeamte.
<lb/>Protokollation, s. Forderungen,
<lb/>zinsbare.

<lb/>Prozeßführung. Kann und soll
<lb/>die künftige Norddeutsche Civilpro-
<lb/>zeßordnuna im Einzelnen bestiin- 
<lb/>men, welche Personen die Fähigkeit
<lb/>zur Prozeßführung haben? .... 289
<lb/>Prozeßreform. Der Grundsatz
<lb/>der Befreiung des Richters und
<lb/>der Parteien im Prozesse .... 263
<lb/>Prozeßverfahren. CinigeWorte
<lb/>zu Gunsten deS in den älteren
<lb/>Preußischen Landestheilen geltenden
<lb/>Prozeßverfahrens gegen den mini- 
<lb/>steriellen Entwurf einer Prozeß- 
<lb/>ordnung von 1864 . 302

<lb/>R.

<lb/>Regreß, s. Aussteller.
<lb/>Regreß-Anspruch gegen einen

<lb/>Verwaltungsbeamten . '..486

<lb/>Reisekosten der Anwälte im Appel-
<lb/>lationsgerichts-Bezirk Kassel . . . 403
<lb/>Richter, Freiheit-desselben .... 283
<lb/>Rügen, Hypotheken-Ordnung ... 431

<lb/>S.

<lb/>Sachsen, Königreich, Zinsgesetzge- 
<lb/>bung .  15

<lb/>Sachsen-Ko bürg, Zinsgesetzgebung 15
<lb/>Sachsen-Meiningen, Zinsgesetz- 
<lb/>gebung .336

<lb/>Sachsen - Weimar - Eisenach,

<lb/>Zinsgesetzgebung.  14

<lb/>Sammlungen, zu öffentlichen
<lb/>Zwecken nach gemeinem Recht . . 473
<lb/>Schaden. Verhaftung des Fracht- 
<lb/>führers für den durch Verlust oder
<lb/>Beschädigung des Frachtgutes ent- 
<lb/>standenen Schaden.171

<lb/>Schlußzettelbei Zeitgesch ästen über

<lb/>geldwerthe Papiere. 513 524

<lb/>Schriftsätze. Bemerkungen über
<lb/>das Prinzip der Mündlichkeit mit
<lb/>besonderer Beziehung auf die vor- 
<lb/>bereitenden Schriftsätze und die
<lb/>Appellationsinstanz.213
</p>

            <pb facs="2173806_02+1868_0823.tif"
                n="813"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0823"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0823--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>813
</p>
            <p>

               <lb/>Schulden, lieber den Rechtsgrund-
<lb/>satz: „daß unter Vermögen nur
<lb/>dasjenige, was nach Abzug der
<lb/>Schulden übrig bleibt, verstanden

<lb/>werden kann". 1

<lb/>Schuldurkunde, ist der Hypothe-
<lb/>ken-Richter befugt, die Eintragung
<lb/>von Zahlungs-Modalitäten, welche
<lb/>nicht schon m der Schuldurkunde,
<lb/>sondern erst nachträglich vereinbart
<lb/>sind, in das Hypothekenbuch zu

<lb/>verweigern?.470

<lb/>Schwangerer, geht das Recht des- 
<lb/>selben, das uneheliche Kind nach

<lb/>K" kgeleatem vierten Lebensjahre
<lb/>iw Pflege und Erziehung zu
<lb/>nehmen, auch auf dessen Erbenüber? 492
<lb/>86natu8 evnsultum. Vellein-

<lb/>num. 495 609

<lb/>Separationskosten beim Nieß.

<lb/>brauch.783

<lb/>Soeietät.56

<lb/>Societät, Fortsetzung durch die
<lb/>Erben eines der verstorbenen So-
<lb/>cien und testamentarisch festgesetzte
<lb/>Pflicht derselben zur Bestellung

<lb/>eines Bevollmächtigten.489

<lb/>Souveränität des Rickters. . 313
<lb/>Specialjudikate, über die Wirk-
<lb/>famkeit derselben im Konkurse
<lb/>gegenüber dem Gemeinschuldner 134 709
<lb/>Stempelsteuer. Beweislast des
<lb/>Fiskus bei der Einforderung der
<lb/>Stempelsteuer fiir einen vernich- 
<lb/>teten schriftlichen Vertrag .... 176
<lb/>Subhastation in Frankfurt a. M. 421
<lb/>Subhastation, Zinsrückstände . . 30
<lb/>Subhastationspatent, Einfluß
<lb/>auf die Wirkung des Zuschlagsbe- 
<lb/>scheids, wenn durch irrthümliche
<lb/>' Zuziehung eines selbstständigen
<lb/>Grundstücks zur Taxe im Subha- 
<lb/>stationspatent das Areal und der
<lb/>Werth falsch angegeben sind? . . 166
<lb/>Subhastations-Verfahren und

<lb/>dessen Reform.156

<lb/>Substitut des Litiskurator, Er-
<lb/>kenntniß-Behändigung.690
</p>
            <p>

               <lb/>T.

<lb/>Taxe. Einfluß auf die Wirkung des
<lb/>Zuschlagsbescheides, wenn durch
<lb/>irrthümliche Zuziehung eines selbst- 
<lb/>ständigen Grundstücks zur Taxe
<lb/>nn Subhastationspatent das Areal
<lb/>und der Werth falsch angegeben

<lb/>sind?.. 166

<lb/>Testament, s. Pflichttheilsberech-
<lb/>tigter.
</p>
            <p>

               <lb/>Testament, s. Societät.
<lb/>Todeserklärung, Gegenstand des
<lb/>Erkenntnisses.451
</p>
            <p>

               <lb/>rr.

<lb/>Umgestaltung der Anwaltsverhält- 
<lb/>nisse im Appettationsgerichtsbezirk
<lb/>Kaffel.401
</p>
            <p>

               <lb/>V.

<lb/>Verfahren, schleuniges. Ist in
<lb/>den Fällen des §. 129. des Berg- 
<lb/>gesetzes vom 24. Juni 1865. das
<lb/>Verfahren zweiter und dritter
<lb/>Instanz ein schleuniges, nach dem
<lb/>§. 27. der Verordnung vom 21.

<lb/>Juli 1846?. 68

<lb/>V ereins-Güter - Reglement s.
<lb/>Eisenbahngesellschaften.

<lb/>Vereinzelung, s. Parzellirung.

<lb/>Vermögen, gütergemeinschaft- 
<lb/>liches. Heber die Kollation von
<lb/>Zuwendungen aus gütergemein-
<lb/>schastlichem Vermögen nach A.
</p>
            <p>

               <lb/>L. R.338

<lb/>Vermögen, lieber den Rechts- 
<lb/>grundsatz: „daß unter Vermögen
<lb/>nur dasjenige zu verstehen sei, was
<lb/>nach Abzug der Schulden übrig
<lb/>bleibt, verstanden werden kann" . 1

<lb/>Verordnung, letztwillige, s.
<lb/>Kollation.

<lb/>Vers ich er un gs - Gesellschaft.
<lb/>Eidesleistung durch den Vorstand

<lb/>derselben.387

<lb/>Vorstand. Eidesleistung durch den
<lb/>Vorstand einer Versicherungs-Ge- 
<lb/>sellschaft .387

<lb/>Vertrag. Beweiskraft des Fiskus
<lb/>bei der Einforderung der Stempel- 
<lb/>steuer für einen vernichteten schrift- 
<lb/>lichen Vertrag.176

<lb/>Verwaltungsbeamter, Regreß-

<lb/>Anspruch gegen denselben.486

<lb/>Verwaltungsbeamte, Vorbil- 
<lb/>dung derselben in Preußen.... 626
<lb/>Verwarnung, s. Jntercession.
<lb/>Verzugszinsen, können Verzugs-
<lb/>zinsen ohne Mitforderung des fäl- 
<lb/>ligen Kapitals eingeklagt werden? 80
</p>
            <p>

               <lb/>W.

<lb/>Wechsel, s. Aussteller.

<lb/>Wechselprozeß in Frankfurt a. M. 417

<lb/>Wiederkaus.47

<lb/>Wuchergesetze. Das Gesetz für den
<lb/>Norddeutschen Bund, betreffend die
<lb/>vertragsmäßigen Zinsen, und seine
<lb/>Einwirkung auf das bisherige Ci-
<lb/>vilrecht. 14 336 774 776
</p>

            <pb facs="2173806_02+1868_0824.tif"
                n="814"
                xml:id="zs1-2173806_02-1868_0824"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2173806_02+1868_0824--><p/>
            <p>

               <lb/>814
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Z. '

<lb/>Zahlungs-Modalitäten, ist der
<lb/>Hypotheken-Richter befugt, die Ein- 
<lb/>tragung von Zahlungs-Modalitäten,
<lb/>welche nicht schon in der Schuld- 
<lb/>urkunde, sondern erst nachträglich
<lb/>vereinbart sind, in das Hypotheken- 
<lb/>buch zu verweigernd...470

<lb/>Zeitgeschäfte über geldwerthe Pa- 
<lb/>piere, Handelsgebräuche der Börse

<lb/>zu Berlin. 513 771

<lb/>Zeugen, s. Beweisverfahren. . . . 315
<lb/>Zins en, Definitionen in den verschie- 
<lb/>denen Gesetzgebungen.20

<lb/>Zinsen, das Gesetz fiir den Nord- 
<lb/>deutschen Bund, betreffend die ver- 
<lb/>tragsmäßigen Zinsen, . und seine
<lb/>Einwirkung auf das bisherige Civil-
<lb/>recht ........ 14 336 774 776
</p>
            <p>

               <lb/>Zinsen, gesetzliche. 17

<lb/>Zinsen, höchste erlaubte,. 17

<lb/>Zinsen, landubliche .. 17
</p>
            <p>

</p>
            <p>

               <lb/>Zinsenlauf, Hemmung desselben . 24
<lb/>Zinsrückstände im Konkurse und

<lb/>der Subhastation.30

<lb/>Zinsen, Zögerungs-. 17

<lb/>Zurechnungsfähigkeit, zur Lehre
<lb/>von der Entmündung ...... 249

<lb/>Zuschlagsbescheid, Einfluß auf •
<lb/>die Wirkung desselben, wenn durch
<lb/>irrthümliche Zuziehung eines selbst- 
<lb/>ständigen Grundstücks zur Taxe im
<lb/>Subhastationspatent das Areal und
<lb/>der Werth falsch angegeben find? 166
<lb/>Zuwendungen, über die Kolla- 
<lb/>tion von Zuwendungen aus güter-
<lb/>^emeinschaftlichen Vermögen nach
</p>
            <p>

               <lb/>Zwangskurs des Preußischen Pa- 
<lb/>piergeldes .102

<lb/>Zwecke, öffentliche, über Samm- 
<lb/>lungen zu öffentlichen Zwecken nach
<lb/>gemeinem Recht.473
</p>
            <p>

               <lb/>Verlag sott I. Guttentag in Berlin
</p>

         </div>
      </body>
   </text>
</TEI>
